Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz [1 ed.] 9783428517084, 9783428117086

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Beiträge zum Informationsrecht Band 15

Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz Von Stefan Kösling

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN KÖSLING

Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz

Beiträge zum Informationsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Hansjürgen Garstka, Prof. Dr. Michael Kloepfer, Prof. Dr. Friedrich Schoch

Band 15

Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bei der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz

Von Stefan Kösling

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Rostock hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1619-3547 ISBN 3-428-11708-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Mutter und meiner Großmutter In memoriam Karl Krahn

Vorwort Diese Arbeit wurde der Juristischen Fakultät der Universität Rostock im Wintersemester 2002/2003 vorgelegt und im Sommersemester 2004 als Dissertation angenommen. Sie basiert auf dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 in der bis zum Inkrafttreten des neuen Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 zuletzt geltenden Fassung. Die nach Abschluß der Arbeit im September 2002 erschienene Literatur und die Rechtsprechung konnten größtenteils bis August 2004 Berücksichtigung finden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hubertus Gersdorf, der die Anregung für das Thema gegeben und das Promotionsvorhaben mit großem Verständnis betreut hat. Insbesondere möchte ich mich bei ihm für die Ermöglichung der interessanten, fast dreijährigen Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Kommunikationsrecht an der Universität Rostock (Gerd-Bucerius-Stiftungsprofessur) bedanken. Herrn Prof. Dr. Wolfgang März danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Mehr als Dank schulde ich meiner Familie für die unermüdliche Unterstützung, die Geduld und den Rückhalt. Insbesondere möchte ich mich bei meiner Mutter bedanken, die mich während der Entstehungszeit der Arbeit stets motiviert und sich der mühseligen Arbeit des Korrekturlesens unterzogen hat. Berlin, im September 2004

Stefan Kösling

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung................................................................................................................ 25 A. Anlaß der Untersuchung ...................................................................................... 25 B. Gang der Untersuchung ....................................................................................... 29 § 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund ...................................................... 33 A. Europäisches Telekommunikationsrecht.............................................................. 33 B. Das Telekommunikationsgesetz........................................................................... 45 C. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ...................................... 57 D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren....................................... 64 E. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ................................... 77 § 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG ............................ 83 A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG....................................................... 83 B. Berechtigungsnachfolge gemäß § 9 TKG .......................................................... 209 C. Beendigung und Erlöschen von Lizenzen .......................................................... 214 D. Untersagungsverfügung gemäß § 71 S. 2 TKG.................................................. 217 § 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen................................................. 219 A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs .............................................................. 219 B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung................................................................. 219 C. Rechtsschutz beim Widerruf von Lizenzen........................................................ 297 D. Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Berechtigungsnachfolge bei Lizenzen............................................................................................................. 298

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Inhaltsübersicht E. Rechtsschutz bei Erlaß einer Untersagungsverfügung ....................................... 299

§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen............................... 301 A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG........................................................... 301 B. Wechsel der Eigentumsverhältnisse................................................................... 337 C. Beendigung und Erlöschen von Frequenzzuteilungen ....................................... 339 D. Frequenzüberwachung ....................................................................................... 340 § 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung.......................... 343 A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs .............................................................. 343 B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen................................................ 343 C. Einschreiten bei Frequenzstörungen .................................................................. 371 D. Rechtsschutz gegen den Widerruf und die Rücknahme von Frequenzzuteilungen......................................................................................................... 371 E. Rechtschutz bei Frequenzplanung und Frequenzüberwachung.......................... 371 § 7 Zusammenfassung in Thesen .............................................................................. 373 A. Thesen zu § 2 ..................................................................................................... 373 B. Thesen zu § 3 ..................................................................................................... 373 C. Thesen zu § 4 ..................................................................................................... 378 D. Thesen zu § 5 ..................................................................................................... 381 E. Thesen zu § 6 ..................................................................................................... 383 Ausblick....................................................................................................................... 387 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 389 Sachwortverzeichnis................................................................................................... 409

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung................................................................................................................ 25 A. Anlaß der Untersuchung ...................................................................................... 25 B. Gang der Untersuchung ....................................................................................... 29 § 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund ...................................................... 33 A. Europäisches Telekommunikationsrecht.............................................................. 33 I.

Grundzüge der Liberalisierung und Harmonisierung .................................. 33

II.

Der neue europäische Rechtsrahmen........................................................... 39

B. Das Telekommunikationsgesetz........................................................................... 45 I.

Das Telekommunikationsgesetz als Teil der nationalen Postreform ........... 45 1. Postreform I............................................................................................. 47 2. Postreform II ........................................................................................... 48 3. Postreform III .......................................................................................... 49 4. Änderungen des Telekommunikationsgesetzes ....................................... 50

II.

Rechtsgrundlage und Aufbau des Telekommunikationsgesetzes ................ 51

III. Grundkonzept und Zweck des Telekommunikationsgesetzes...................... 53 IV. Verhältnis zwischen TKG und VwVfG....................................................... 55 C. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ...................................... 57 I.

Allgemeines................................................................................................. 57

II.

Aufbau und Organisation der Regulierungsbehörde.................................... 59 1. Hierarchie der Regulierungsbehörde ....................................................... 59 2. Beschlußkammern................................................................................... 60 3. Beirat....................................................................................................... 62

III. Kooperation der Regulierungsbehörde mit dem Bundeskartellamt und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit..................................... 63

Inhaltsverzeichnis

12

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren....................................... 64 I.

Einordnung der Verwaltungsverfahren........................................................ 64

II.

Beschlußkammerverfahren als „besonderes“, förmlich ausgestaltetes Verwaltungsverfahren ................................................................................. 67 1. Anwendungsbereich ................................................................................ 67 2. Verfahrensausgestaltung ......................................................................... 68 a) Verfahrenseinleitung........................................................................... 68 b) Verfahrensbeteiligung ......................................................................... 69 c) Durchführung der Beschlußkammerverfahren .................................... 70 3. Entscheidungen der Beschlußkammern und Beendigung des Verfahrens..................................................................................................... 72 4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Zuständigkeitsregelungen ................ 73

III. Nicht förmlich ausgestaltete, „allgemeine“ Verwaltungsverfahren der Regulierungsbehörde ................................................................................... 74 IV. Vorverfahren ............................................................................................... 75 E. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ................................... 77 I.

Verwaltungsrechtsweg ................................................................................ 77

II.

Grundsatz des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung von „Rechtsmitteln“ ........................................................................................... 77

III. Einstweiliger Rechtsschutz.......................................................................... 79 1. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO ................................ 79 2. Vorläufiger Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung......... 80 3. Rechtsmittel ............................................................................................ 81 IV. Rechtsschutz in der Hauptsache .................................................................. 81 1. Klagearten ............................................................................................... 81 2. Rechtsmittel ............................................................................................ 82 § 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG ............................ 83 A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG....................................................... 83 I.

Verhältnis zwischen Anzeigepflicht nach § 4 TKG und Lizenzpflicht nach §§ 6 ff. TKG ........................................................................................ 83

II.

Grundzüge der Lizenzierung nach dem TKG .............................................. 88

III. Handlungsform bei der Lizenzierung .......................................................... 91

Inhaltsverzeichnis

13

1. Lizenzerteilung in der Form eines Verwaltungsakts ............................... 91 2. Möglichkeit der Lizenzierung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag? ..... 92 IV. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Lizenzierung nach dem TKG....... 94 1. Anwendbarkeit der Grundrechte im Bereich des Erbringens von Telekommunikationsdienstleistungen ..................................................... 94 2. Grundrechtliche Betroffenheit bei der Lizenzierung nach dem TKG: status negativus oder status positivus............................................ 96 3. Verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Erteilung von Lizenzen für nicht funkfrequenzabhängige Telekommunikationsdienstleistungen....................................................................................... 99 4. Teilhaberecht sui generis und verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Erteilung von Lizenzen für funkfrequenzabhängige Telekommunikationsdienstleistungen ..................................................... 99 V.

Telekommunikationsrechtliche Lizenz als Erlaubnis des Wirtschaftsverwaltungsrechts eigener Art ................................................................... 102

VI. Lizenzierung gemäß § 8 TKG ohne vorherige Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach § 10 TKG (Lizenzierung im „Antragsverfahren“) ................................................................................................ 108 1. Grundlagen............................................................................................ 108 2. Zuständigkeit der Regulierungsbehörde ................................................ 109 3. Verfahrenseinleitung ............................................................................. 109 a) Antragserfordernis ............................................................................ 109 b) Funktion, Wirkung und Wirksamkeit des Antrags............................ 110 c) Form und Inhalt des Antrags............................................................. 112 d) Antrag auf Lizenzierung und Beschleunigungsgebot........................ 114 e) Geheimhaltungspflichten der Regulierungsbehörde.......................... 114 f) Widerruf, Rücknahme, Änderung und Anfechtung eines Antrags auf Lizenzierung ............................................................................... 114 4. Mitwirkungspflichten des Antragstellers im Rahmen des Lizenzvergabeverfahrens ................................................................................. 115 5. Voraussetzungen und Versagungsgründe.............................................. 116 6. Anhörung Beteiligter bei der Lizenzierung ........................................... 119 7. Entscheidung über die Erteilung einer Lizenz nach § 8 Abs. 1 S. 1 TKG ...................................................................................................... 120 a) Erteilung einer Lizenz im Antragsverfahren als gebundene Entscheidung..................................................................................... 120

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Inhaltsverzeichnis b) Schriftform und Begründung der Lizenzentscheidung...................... 122 c) Entscheidungsfrist............................................................................. 123 8. Wirkung der Lizenzerteilung................................................................. 125 9. Gestaltung der Lizenzurkunde............................................................... 128 VII. Lizenzvergabe bei Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß §§ 10, 11 TKG („besonderes“ Vergabeverfahren)..................................... 128 1. Grundkonzept der Lizenzvergabe nach §§ 10, 11 TKG ........................ 128 2. Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß § 10 TKG (sogenanntes „Beschränkungsverfahren“) ..................................................... 130 a) Zuständigkeit der Regulierungsbehörde............................................ 130 b) Beschränkungsvoraussetzungen........................................................ 132 aa) Verfügbarkeit von Frequenzen.................................................... 132 bb) Bedarfsüberschuß ....................................................................... 132 cc) Prognoseentscheidung auf der Tatbestandsseite ......................... 133 c) Probleme der Verfahrenseinleitung und Entscheidungsvorbereitung – Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens............ 134 d) Anhörung der betroffenen Kreise (§ 10 S. 2 TKG) ........................... 138 e) Beschränkungsentscheidung ............................................................. 139 aa) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt ........................................... 139 bb) Möglichkeit der Einordnung der Entscheidung nach § 10 TKG als materieller Verwaltungsakt .......................................... 141 cc) Beschränkungsentscheidung als gebundene Entscheidung ......... 148 dd) Veröffentlichung und Begründung der Entscheidung (§ 10 S. 3 TKG) ................................................................................... 150 ee) Wirkung der Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG......... 150 ff) Verfahrenseinstellung, Rücknahme und Widerruf einer Beschränkungsentscheidung ........................................................... 152 3. Lizenzvergabeverfahren nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen......................................................................................................... 153 a) Einleitung und Art des Vergabeverfahrens ....................................... 153 aa) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ....................................................................................... 153 bb) Verfahrenseinleitung durch die Regulierungsbehörde ................ 153

Inhaltsverzeichnis

15

cc) Voraussetzungen für die Einleitung und die „Wahl“ eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG und Verhältnis zwischen Versteigerungsverfahren und Ausschreibungsverfahren............. 154 dd) Anhörung gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG ..................................... 157 ee) Entscheidung über die Einleitung und „Auswahl“ eines Vergabeverfahrens............................................................................ 158 (1) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform „Verwaltungsakt“......................... 158 (2) Mögliche Einordnung als materieller Verwaltungsakt.......... 160 (3) Gebundene Entscheidung der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ........................................................... 164 (4) Veröffentlichung und Begründung der Entscheidung........... 167 ff) Benehmen mit dem Beirat .......................................................... 167 gg) Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt .................................. 168 b) Fristvorgaben des § 8 Abs. 1 S. 3 TKG im Zusammenhang mit einem speziellen Vergabeverfahren nach § 11 TKG......................... 171 c) Ausschluß von Unternehmen vom Vergabeverfahren gemäß § 11 Abs. 3 TKG............................................................................... 171 aa) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ....................................................................................... 172 bb) Anhörung .................................................................................... 172 cc) Ermächtigungsgrundlage für die Ausschlußentscheidung und Einordnung als Verwaltungsakt .................................................. 172 dd) Materielle Voraussetzungen der Ausschlußentscheidung ........... 173 ee) Ermessen der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG ................................................................ 173 ff) Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt .................................. 174 d) Versteigerungsverfahren gemäß § 11 Abs. 4 TKG ........................... 174 aa) Grundlegende Erläuterungen zum Versteigerungsverfahren nach dem TKG............................................................................ 174 bb) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ....................................................................................... 176 cc) Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens....................................................................... 177 (1) Inhalt der Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens....................................... 177

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Inhaltsverzeichnis (2) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform „Verwaltungsakt“......................... 179 (3) Möglichkeit der Einordnung der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens als materieller Verwaltungsakt.... 181 (4) Ermessen der Präsidentenkammer bei der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens ............................................... 182 (5) Anhörung der betroffenen Kreise ......................................... 183 (6) Veröffentlichung der Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens........................ 183 (7) Mitwirkung des Beirates und Entscheidung im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt ...................................... 183 dd) Zulassung von Teilnehmern zur Versteigerung .......................... 184 (1) Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren............................................................................... 184 (2) Ermächtigungsgrundlage und Handlungsform bei der Zulassung zum Versteigerungsverfahren.............................. 185 (3) Gebundene Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Zulassung von Interessenten zur Versteigerung.............. 186 (4) Zulassungsfrist...................................................................... 186 ee) Durchführung (Auktionsdesign) und Versteigerungsende .......... 186 ff) Zuschlagsentscheidung und Zahlungsfestsetzung....................... 189 e) Ausschreibungsverfahren gemäß § 11 Abs. 6 TKG .......................... 190 aa) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ........................................................................................... 190 bb) Entscheidung der Präsidentenkammer über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens ................................................................ 191 cc) Zulassung zum Ausschreibungsverfahren................................... 192 dd) Zukunftsprognose bei der Auswahl der Bewerber ...................... 193 ee) Zuschlagsentscheidung und Losentscheid .................................. 194 f) Lizenzerteilung nach Durchführung eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens ................................................................ 195 VIII. Nebenbestimmungen zu Lizenzen ............................................................. 196 1. Wechselwirkungen zwischen TKG und VwVfG im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen zu Lizenzen .................................................. 196

Inhaltsverzeichnis

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2. Umfang der Bindung der Regulierungsbehörde bei der Festlegung von Nebenbestimmungen zu Lizenzen.................................................. 199 3. Arten von Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen ................................................................................................ 200 a) Befristung nach § 8 Abs. 4 TKG....................................................... 200 b) Bedingungen ..................................................................................... 202 c) Widerrufsvorbehalt ........................................................................... 203 d) Auflagen............................................................................................ 204 e) Auflagenvorbehalt............................................................................. 206 4. Aufhebung von Nebenbestimmungen ................................................... 206 IX. Gebühren und Gebührenbescheide im Zusammenhang mit der Lizenzvergabe............................................................................................ 206 B. Berechtigungsnachfolge gemäß § 9 TKG .......................................................... 209 I.

Übertragung von Lizenzen gemäß § 9 Abs. 1 TKG................................... 210 1. Übertragung .......................................................................................... 210 2. Genehmigung ........................................................................................ 211

II.

Berechtigungsnachfolge mit Anzeigepflicht gemäß § 9 Abs. 2 TKG........ 213

C. Beendigung und Erlöschen von Lizenzen .......................................................... 214 I.

Widerruf und Rücknahme von Lizenzen ................................................... 214

II.

Lizenzwiderruf gemäß § 15 TKG.............................................................. 215

III. Erlöschen der Lizenz ................................................................................. 217 D. Untersagungsverfügung gemäß § 71 S. 2 TKG.................................................. 217 § 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen................................................. 219 A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs .............................................................. 219 B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung................................................................. 219 I.

Rechtsschutz bei der Lizenzvergabe im Antragsverfahren nach § 8 TKG..................................................................................................... 220 1. Rechtsschutz bei der Versagung einer Lizenz im Antragsverfahren ..... 220 2. Rechtsschutz im Falle der Nichtbescheidung eines Lizenzantrags........ 222 3. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen............................................. 223

Inhaltsverzeichnis

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4. Konkurrentenschutz bei einer im Antragsverfahren erteilten Lizenz .... 227 a) Konkurrentenverdrängungsklage ...................................................... 227 b) Konkurrentenabwehrklage ................................................................ 227 aa) Statthafte Klageart ...................................................................... 228 bb) Vorverfahren............................................................................... 228 cc) Klagebefugnis ............................................................................. 228 (1) Einfachgesetzliche Schutznormen ........................................ 230 (2) Grundrechte .......................................................................... 232 5. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde bei der Lizenzierung im Antragsverfahren ... 236 a) Grundzüge der Beschränkung von verwaltungsgerichtlicher Kontrolle bei Verwaltungsentscheidungen ....................................... 236 aa) Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum................................ 238 bb) Entscheidungen mit Ermessensspielraum ................................... 242 cc) Koppelungsvorschriften.............................................................. 243 b) Gerichtliche Kontrolldichte bei Lizenzentscheidungen im Antragsverfahren (§ 8 Abs. 1 S. 1 TKG) .......................................... 244 II.

Besonderheiten des Rechtschutzes bei der Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen (§§ 10, 11 TKG).................................................... 248 1. Bestandskraft von „verfahrensleitenden“ Entscheidungen .................... 249 a) Problemaufriß ................................................................................... 249 b) Grundzüge der Bestandskraft von Verwaltungsakten ....................... 250 c) Ausschluß der Bestandskraft gemäß § 44a S. 1 VwGO .................... 251 aa) Grundzüge der Regelung des § 44a S. 1 VwGO ......................... 251 bb) Anwendung von § 44a S. 1 VwGO auf die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde.......................... 253 (1) Behördliche Verfahrenshandlung ......................................... 253 (2) Beschränkungsentscheidung gemäß § 10 TKG als eigenständige verfahrensbeendende Sachentscheidung................. 255 (3) Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG als Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO.................................................................. 256 (4) Spezialgesetzliche Verdrängung von § 44a S. 1 VwGO....... 257 (5) Ausnahmen von der Regelung des § 44a S. 1 VwGO .......... 258

Inhaltsverzeichnis

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(6) Rechtsfolge von § 44a VwGO .............................................. 260 (7) Zwischenergebnis ................................................................. 262 d) Gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit von Beschränkungsentscheidungen der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG) im Zusammenhang mit den abschließenden Entscheidungen des Vergabeverfahrens ............................................................................ 263 2. Rechtsschutz gegen die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG)............................................................................................ 265 3. Rechtsschutz im Falle des Ausschlusses von Bewerbern vom Vergabeverfahren (§ 11 Abs. 3 TKG) ................................................... 266 a) Rechtsschutz der ausgeschlossenen Bewerber .................................. 266 b) Begehren des Ausschlusses anderer Bewerber.................................. 267 4. Rechtsschutz von Interessenten bei Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren ............................................................................ 267 5. Konkurrentenschutz bei der Vergabe von Lizenzen nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen .................................................... 268 a) Konkurrentenverdrängungsklage ...................................................... 268 aa) Statthafte Klage- bzw. Verfahrensart.......................................... 269 (1) Hauptsacheverfahren ............................................................ 269 (2) Einstweiliger Rechtsschutz ................................................... 273 bb) Klage- und Antragsbefugnis ....................................................... 274 cc) Weitere Besonderheiten der Konkurrentenverdrängungsklage ........................................................................................... 278 b) Konkurrentenabwehrklage ................................................................ 279 aa) Statthafte Klageart ...................................................................... 279 bb) Klagebefugnis ............................................................................. 279 6. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Vergabe von Lizenzen nach §§ 10, 11 TKG............................................................... 281 a) Umfang der gerichtlichen Kontrolle bei einer Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG)......................... 281 b) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen im Rahmen der Lizenzvergabe nach § 11 TKG ..................................... 285 aa) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle durch die Struktur der Präsidentenkammer? ......................................... 285

Inhaltsverzeichnis

20

bb) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei der Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG)............................................................... 287 cc) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei der Ausschlußentscheidung gemäß § 11 Abs. 3 TKG................. 289 dd) Uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle bei der Entscheidung über die Zulassung zum Versteigerungsverfahren ............. 292 ee) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Lizenzvergabe im Versteigerungsverfahren.................. 292 ff) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Lizenzvergabe im Ausschreibungsverfahren ................ 293 c) Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle bei der Befristung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen (§ 8 Abs. 4 TKG) ............ 295 III. Rechtsschutz bei Kostenentscheidungen ................................................... 296 C. Rechtsschutz beim Widerruf von Lizenzen........................................................ 297 D. Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Berechtigungsnachfolge bei Lizenzen............................................................................................................. 298 E. Rechtsschutz bei Erlaß einer Untersagungsverfügung ....................................... 299 § 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen............................... 301 A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG........................................................... 301 I.

Bedeutung der Frequenzverwaltung .......................................................... 301 1. Frequenzen als knappes und störanfälliges Gut..................................... 301 2. Erfordernis der Frequenzplanung .......................................................... 303

II.

Grundzüge der internationalen und nationalen Frequenzplanung.............. 304 1. Internationale Frequenzplanung ............................................................ 305 a) Weltweite Frequenzplanung.............................................................. 305 b) Europäische Frequenzplanung .......................................................... 306 2. Nationale Frequenzplanung................................................................... 308 a) Frequenzbereichszuweisungsplan ..................................................... 308 b) Frequenznutzungsplan ...................................................................... 310

III. Frequenzzuteilung und Grundrechte als Rechte des status positivus......... 312 IV. Verfassungsrechtlich verankerte Ansprüche im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung................................................................................ 314

Inhaltsverzeichnis V.

21

Einordnung der Frequenzzuteilung in die Verwaltungsrechtsdogmatik .... 317

VI. Frequenzzuteilung im „Antragsverfahren“ ................................................ 319 1. Grundkonzept........................................................................................ 319 2. Zuständigkeit der Regulierungsbehörde ................................................ 320 3. Verfahrenseinleitung ............................................................................. 320 4. Entscheidungskriterien für die Frequenzzuteilung ................................ 321 a) Frequenznutzung............................................................................... 321 b) Voraussetzungen und Versagungsgründe.......................................... 323 c) Medienrechtliche Genehmigung ....................................................... 324 5. Ausnahme von der Frequenzzuteilung bei militärischer Nutzung ......... 324 6. Entscheidung über die Frequenzzuteilung............................................. 325 a) Frequenzzuteilung in der Handlungsform eines Verwaltungsakts .... 325 b) Bindung der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Frequenzzuteilung............................................................................. 326 c) Form und Begründung der Frequenzzuteilung.................................. 326 7. Bestandsschutz für vor Inkrafttreten des TKG gewährte Rechte........... 327 VII. Verhältnis zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung.................... 327 VIII. Sonderkonstellation der Frequenzzuteilung bei „Antragsmehrheit“ (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG).............................................................................. 330 1. Grundkonzept des „besonderen“ Verfahrens der Frequenzzuteilung .... 330 2. Einzelheiten zur Einleitung des „besonderen“ Vergabeverfahrens........ 331 a) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ..... 331 b) Verfahrenseinleitung......................................................................... 332 c) Voraussetzungen für die Einleitung eines Vergabeverfahrens .......... 332 d) Anhörung gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 1 TKG .................................................................................................. 333 e) Entscheidung über Einleitung und Art eines Vergabeverfahrens ...... 333 aa) Handlungsform bei der Entscheidung......................................... 333 bb) Bindung der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung ........... 333 3. Ausschluß vom Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 Abs. 3 TKG ................................................................................... 335 4. Durchführung des Vergabeverfahrens und Frequenzzuteilung.............. 335 IX. Nebenbestimmungen bei der Frequenzzuteilung....................................... 335

Inhaltsverzeichnis

22 X.

Frequenzgebühren und Frequenznutzungsbeiträge.................................... 336

B. Wechsel der Eigentumsverhältnisse................................................................... 337 C. Beendigung und Erlöschen von Frequenzzuteilungen ....................................... 339 I.

Widerruf und Rücknahme von Frequenzzuteilungen ................................ 339

II.

Erlöschen von Frequenzzuteilungen.......................................................... 340

D. Frequenzüberwachung ....................................................................................... 340 § 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung.......................... 343 A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs .............................................................. 343 B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen................................................ 343 I.

Rechtsschutz bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren.................. 343 1. Abgelehnter Antrag auf Frequenzzuteilung........................................... 343 2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen bei der Frequenzzuteilung ................................................................................................... 345 3. Konkurrentenschutz bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren .................................................................................................... 346 a) Konkurrentenverdrängungsklage ...................................................... 346 aa) Klage- und Verfahrensart............................................................ 347 bb) Klage- und Antragsbefugnis ....................................................... 347 b) Konkurrentenabwehrklage ................................................................ 349 4. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung ............................ 350

II.

Besonderheiten des Rechtsschutzes bei der Frequenzzuteilung im Rahmen eines „besonderen“ Vergabeverfahrens ....................................... 354 1. Ausschluß der Bestandskraft von „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde .......................................................... 354 a) Problemaufriß ................................................................................... 354 b) Ausschluß der Bestandskraft gemäß § 44a VwGO ........................... 355 aa) Anwendungsfall von § 44a S. 1 VwGO...................................... 355 bb) Ausnahmen von der Regelung des § 44a S. 1 VwGO................. 356 cc) Rechtsfolge von § 44a VwGO .................................................... 358

Inhaltsverzeichnis

23

2. Rechtsschutz im Zusammenhang mit dem Ausschluß von Bewerbern vom Vergabeverfahren .................................................................. 359 a) Rechtsschutz der ausgeschlossenen Bewerber .................................. 359 b) Begehren des Ausschlusses anderer Bewerber.................................. 359 3. Rechtsschutz von Interessenten bei Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren ............................................................................ 360 4. Konkurrentenschutz .............................................................................. 360 a) Konkurrentenverdrängungsklage ...................................................... 361 b) Konkurrentenabwehrklage ................................................................ 362 5. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung im Rahmen einer Versteigerung oder Ausschreibung............................................... 363 a) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei der Entscheidung über die Durchführung und die Wahl des Vergabeverfahrens.......................................................................................... 363 b) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei einer Ausschlußentscheidung..................................................................... 365 c) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Frequenzzuteilung im Versteigerungsverfahren.......................... 367 d) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Frequenzzuteilung im Ausschreibungsverfahren......................... 368 III. Rechtsschutz im Zusammenhang mit Kostenentscheidungen.................... 370 C. Einschreiten bei Frequenzstörungen .................................................................. 371 D. Rechtsschutz gegen den Widerruf und die Rücknahme von Frequenzzuteilungen......................................................................................................... 371 E. Rechtschutz bei Frequenzplanung und Frequenzüberwachung.......................... 371 § 7 Zusammenfassung in Thesen .............................................................................. 373 A. Thesen zu § 2 ..................................................................................................... 373 B. Thesen zu § 3 ..................................................................................................... 373 C. Thesen zu § 4 ..................................................................................................... 378 D. Thesen zu § 5 ..................................................................................................... 381

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Inhaltsverzeichnis E. Thesen zu § 6 ..................................................................................................... 383

Ausblick....................................................................................................................... 387 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 389 Sachwortverzeichnis................................................................................................... 409

§ 1 Einleitung A. Anlaß der Untersuchung Der Telekommunikationssektor stellt einen der bedeutendsten Wachstumsmärkte für moderne Volkswirtschaften dar. Seit der vollständigen Liberalisierung ist der deutsche Telekommunikationsmarkt kontinuierlich expandiert. Nach wie vor ist die tatsächliche Lage am Telekommunikationsmarkt besser als die herrschende Stimmung. Der Markt der Telekommunikationsdienstleistungen hat den konjunkturellen Einbruch weitaus besser überstanden als die meisten anderen Branchen, wenngleich auch hier infolge des allgemeinen Umfelds die Dynamik und das Wachstum nicht mehr in so hohen Raten wie in den Jahren zuvor zu verzeichnen waren. Dennoch wuchsen die Umsätze der Unternehmen im Telekommunikationsmarkt von 59,9 Mrd. Euro im Jahr 2001 auf 61,3 Mrd. Euro im Jahr 2002 und auf geschätzte 63 Mrd. Euro im Jahr 2003.1 Demgegenüber wurde im Jahr 2000 ein Umsatzerlös von 109,9 Mrd. DM erwirtschaftet, im Jahr 1999 etwa 95,6 Mrd. DM und im Jahr 1998 86,4 Mrd. DM.2 Im Juli 2003 waren 795 Lizenznehmer im Besitz einer Lizenz der Lizenzklasse 3 und / oder 4.3 Insgesamt sind bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post über 2000 Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen registriert.4 Die Angaben spiegeln die wirtschaftliche Bedeutung der Telekommunikation in Deutschland wider. Es ist offensichtlich, daß der staatlichen Regulierung bei der bisherigen und weiteren Entwicklung des Telekommunikationssektors ein erheblicher Einfluß zukommt. ____________ 1

Kurth, Tätigkeitsbericht 2002 / 2003 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Der Tätigkeitsbericht kann auf der Homepage der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post: http://www.regtp.de abgerufen werden. 2 Vgl. Kurth, RegTP-Newsletter vom 19. Juli 2001. 3 Vgl. den Tätigkeitssbericht 2002 / 2003 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, S. 131 auf der Homepage der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post: http://www.regtp.de. 4 Die Liste sämtlicher Anbieteranzeigen bzw. der Lizenznehmer ist auf der Homepage der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (http://www.regtp.de) unter „Regulierung Telekommunikation“ und dem Stichwort „Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen“ abrufbar.

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§ 1 Einleitung

Die Schnittstelle zwischen der Privatwirtschaftlichkeit in der Telekommunikation und der staatlichen Regulierung des Telekommunikationssektors stellt die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post5 dar. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post setzt die Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes (TKG),6 der gesetzlichen Grundlage für die vollständige Liberalisierung des früher staatsmonopolistisch organisierten Telekommunikationssektors, um. Durch das TKG wurde eine staatlich regulierte und überwachte Wettbewerbswirtschaft geschaffen.7 Das TKG stand am Ende eines langjährigen Prozesses der allmählichen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte und der Privatisierung von Dienstleistungen der Telekommunikation.8 Im Rahmen der vollständigen Liberalisierung des Telekommunikationssektors stellte sich vorrangig das Problem, den verschiedenen Interessen der Beteiligten gerecht zu werden. Zu Zeiten des Monopols konnten im Wesentlichen drei Interessengruppen im Rahmen der Nutzung und Regulierung des Telekommunikationssektors unterschieden werden: der (monopolistische) Betreiber, die Nutzer sowie die Regulierungsinstitution(en).9 Die Hauptaufgabe der Regulierung bestand zum damaligen Zeitpunkt im Schutz der Verbraucher vor einem mißbräuchlichen Verhalten des Monopolisten und in der Kontrolle des öffentlichen Monopols. Zum jetzigen Zeitpunkt, in dem der Telekommunikationsmarkt den Regeln des Wettbewerbs folgen soll, liegt die Hauptaufgabe darin, Voraussetzungen zu schaffen und zu wahren, die dafür geeignet sind, daß sich große, etablierte Anbieter sowie kleinere, neue Unternehmen nachhaltigen Wettbewerb liefern können. Letztendlich soll dadurch den Interessen der Kunden an günstigen Preisen, Qualität und Vielfalt von Telekommunikationsdienstleistungen gedient sein.10 Auch heute noch wird an der Auslegung und Interpretation des im Rahmen der sogenannten Postreform III11 entstandenen Telekommunikationsgesetzes gearbeitet. Regelmäßig bestehen Schwierigkeiten bei der rechtlichen und politi____________ 5

Nähere Ausführungen zur Behörde auf S. 57 ff. Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996, BGBl. I, S. 1120; nähere Ausführungen auf S. 45 ff. 7 Zum Verlauf der Postreform näher auf S. 45 ff. 8 Zum europäischen und nationalen Entwicklungsprozeß vgl. die Darstellung auf S. 33 ff. 9 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 1. Auflage, Rn. 681. 10 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 1. Auflage, Rn. 701. 11 Siehe S. 49 ff. 6

A. Anlaß der Untersuchung

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schen Einbindung des schnellen technischen Fortschritts auf diesem Sektor.12 Das Verwaltungsrecht stand im Telekommunikationsbereich vor ähnlichen Herausforderungen wie in den siebziger und achtziger Jahren im Bereich des Umweltschutzes. Auch hier flossen aus anderen Materien des Verwaltungsrechts übernommene Systemelemente, gesellschaftlicher Wandel und gesetzgeberische Reformen zusammen.13 Der Übergang vom staatlichen Telekommunikationsmonopol14 zum wirtschaftsaufsichtlichen Modell15 der staatlich regulierten privatwirtschaftlichen Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen war mit der Berücksichtigung von zahlreichen verwaltungsrechtlichen Fragestellungen verbunden. Für die Qualität und Akzeptanz der Entscheidungen der Regulierungsbehörde kommt der Ausgestaltung und auch der Öffentlichkeit der Regulierungsverfahren eine erhebliche Bedeutung zu. Bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Verwaltungsverfahren mußte beachtet werden, daß auch in einer Zukunftsindustrie wie der Telekommunikation für die beteiligten Kreise ein gewisses Maß an Planungssicherheit unbedingt erforderlich ist.16 Die gesetzlichen Vorgaben für die Planungssicherheit müssen über die Verwaltungspraxis, die verschiedenen Verwaltungsverfahren, realisiert werden. Nachdem das Telekommunikationsgesetz seit gut 6 Jahren Gültigkeit besitzt, besteht ein Bedürfnis nach einer Bestandsaufnahme über die Durchführung und Handhabung der verschiedenen Verwaltungsverfahren durch die Regulierungsbehörde. Es stellt sich speziell die Frage nach der konkreten Einbindung der Verfahren in die Verwaltungsrechtsdogmatik. Sind die Grundsätze des deutschen Verwaltungsrechts zur Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts geeignet und ausreichend? Kann das „Neue“ mit der althergebrachten Verwaltungsrechtsdogmatik bewältigt werden? Auch andere Bereiche des besonderen Verwaltungsrechts bieten dogmatische Denkfiguren an, mit denen sich Probleme bei der Umsetzung des Telekommunikationsgesetzes angemessen bewältigen lassen. Es wird versucht, die auftretenden Fragen der Auslegung unter Rückgriff auf die allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze sowie durch Rückverordnung im System des allgemeinen Verwaltungsrechts, des Verwaltungsprozeßrechts sowie durch Inkorporation von Denk- und Regelungsmodel____________ 12

Twickel, NJW-CoR 1996, 226, 226. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 301. 14 Zum Monopol grundlegend Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 193 ff. 15 Vgl. zur Wirtschaftsaufsicht Badura, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 279; R. Schmidt, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 2 f.; Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 29; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht, § 11. Zur Entwicklung des Wirtschaftsverwaltungsrechts Stober, DZWiR 1996, 133 ff. 16 Bock / Völcker, CR 1998, 473, 483. 13

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§ 1 Einleitung

len aus anderen Materien des besonderen Verwaltungsrechts zu lösen. Die Aufgabe dieser Untersuchung soll darin bestehen, sich mit einem Teilbereich der verwaltenden Tätigkeit der Regulierungsbehörde auseinanderzusetzen – um den Umfang der Arbeit zu begrenzen, wird die Untersuchung auf die Verwaltungsverfahren bei der Lizenzvergabe und der Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz beschränkt. Es soll geklärt werden, wie Lizenzen und Frequenzen beziehungsweise deren Allokation17 in die Verwaltungsrechtsdogmatik eingeordnet werden können. Im Rahmen der Umsetzung des Telekommunikationsgesetzes durch die Regulierungsbehörde traten in der Vergangenheit einige Probleme bei der Durchführung von Verfahren zur Lizenzierung und zur Frequenzzuteilung auf. Insbesondere hat die Versteigerung der Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS-Frequenzen gezeigt, daß für verschiedene verfahrensrechtliche Problemstellungen noch erheblicher Klärungsbedarf besteht. So soll in der Abhandlung beispielsweise der Frage nachgegangen werden, welchen Rechtscharakter bestimmte Verfahrenshandlungen innerhalb eines Lizenzierungsverfahrens oder eines Verfahrens der Frequenzzuteilung haben. Als Beispiel für eine solche problembehaftete Maßnahme der Regulierungsbehörde kann aus der Praxis die Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen zur Erbringung von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS-Frequenzen (vgl. § 10 TKG) angeführt werden.18 Bei den Maßnahmen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Lizenzierung kommt es vielfach zu Einschränkungen des freien Spiels der ökonomischen Kräfte. Diese Einschränkungen können Eingriffe in die Rechtspositionen von Unternehmen darstellen. Demzufolge besteht seit der Liberalisierung des Telekommunikationssektors für die von Maßnahmen im Zusammenhang mit der Lizenzierung Betroffenen ein verstärktes Verlangen nach Rechtsschutz. Auch bei der Frequenzverwaltung als Verwaltung eines Mangels besteht regelmäßig das Bedürfnis, Entscheidungen der Regulierungsbehörde gerichtlich überprüfen zu lassen. In den Fällen der Lizenzierung und Frequenzzuteilung wird die Verknüpfung zwischen der Anwendung des materiellen Rechts und dem erforderlichen Rechtsschutz deutlich. Auftretende Schwierigkeiten und Defizite bei der Anwendung der gesetzlichen Vorschriften sind die Voraussetzung dafür, daß ____________ 17

Der Begriff der Allokation stammt aus den Wirtschaftswissenschaften und bezeichnet die Zuweisung von Wirtschaftsobjekten, insbesondere ökonomischer Güter an die Wirtschaftssubjekte; vgl. Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 113, Fn. 201. 18 Nähere Ausführungen auf S. 130 ff.

B. Gang der Untersuchung

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sich überhaupt die Frage nach einer gerichtlichen Überprüfung stellt19. Unter den Gesichtspunkten des Rechtsschutzes wird in der Untersuchung beispielsweise die Frage aufgeworfen, ob bestimmte Handlungen der Regulierungsbehörde im Rahmen einzelner Lizenzierungsverfahren oder Verfahren der Frequenzzuteilung selbständig justiziabel sind oder ob gegen sie in Verbindung mit der abschließenden Entscheidung vorgegangen werden muß. Darüber hinaus stellt sich beispielsweise die Frage nach Rechtsschutz im Konkurrentenverhältnis und nach der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte für Entscheidungen bei der Lizenzierung und bei der Frequenzzuteilung.

B. Gang der Untersuchung Im Anschluß an die Einleitung sollen für ein besseres Verständnis und als Interpretationshintergrund der Untersuchung zunächst einige generelle Ausführungen gemacht werden. Da der Ursprung der Liberalisierung auf europarechtlicher Ebene zu finden ist, wird am Anfang des dritten Paragraphen ein Überblick über die Vorgaben des europäischen Telekommunikationsrechts gegeben. Daran anknüpfend wird auf das Telekommunikationsgesetz mit seiner Entstehungsgeschichte und das Grundkonzept der Regulierung eingegangen. Als Basis der Arbeit ist der Grundsatz des Verhältnisses der Regelungen des Telekommunikationsgesetzes zu den Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes20 zu untersuchen. Grundlegend für die Untersuchung sind die anschließenden Ausführungen zur Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Es werden der Aufbau und die Organisation dieser Behörde sowie die Besonderheiten der Kooperation mit dem Bundeskartellamt und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit dargestellt. Obwohl ein heterogener Charakter des Telekommunikationsgesetzes besteht, sollen im Anschluß an die Erläuterungen zur Regulierungsbehörde abstrakt von einzelnen Verwaltungsverfahren die allgemeinen Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes für Verwaltungsverfahren und die Grundlagen der Rechtsschutzmöglichkeiten dargestellt werden. Im dritten Paragraphen, einem besonderen Schwerpunkt der Untersuchung, werden die Besonderheiten der Verwaltungsverfahren im Zusammenhang mit der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung näher betrachtet. Durch die ____________ 19 Allgemein Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 19. 20 Soweit in der Untersuchung von VwVfG die Rede ist, beziehen sich die Ausführungen auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes.

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§ 1 Einleitung

Regelungen des Telekommunikationsgesetzes werden die einzelnen Verwaltungsverfahren auf besondere Art und Weise geprägt. Bevor auf die verschiedenen Möglichkeiten der Lizenzierung eingegangen wird, ist die Frage zu beantworten, in welcher Handlungsform die Regulierungsbehörde eine Lizenzerteilung überhaupt vornehmen kann. Außerdem wird im Anschluß an die Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die telekommunikationsrechtliche Lizenzierung untersucht, wie die telekommunikationsrechtliche Lizenz in die Verwaltungsrechtsdogmatik einzuordnen ist. In Anknüpfung an die bisherigen Ergebnisse der Abhandlung erfolgt im dritten Paragraphen im Wesentlichen eine nähere Auseinandersetzung mit den beiden Arten der Lizenzierung, der Lizenzierung im „Antragsverfahren“ und der Lizenzierung im „besonderen Vergabeverfahren“. Dabei werden die spezifischen verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkte und die einzelnen in Betracht kommenden Entscheidungen der Regulierungsbehörde näher erörtert und eingeordnet. Es ist zu klären, ob die Möglichkeit besteht, die Vorgaben des Telekommunikationsrechts zur Lizenzierung als Bestandteil des Wirtschaftsverwaltungsrechts mit den Grundzügen des allgemeinen Verwaltungsrechts zu verbinden und auszufüllen. Besondere Problemstellungen entstehen durch die Verknüpfung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen mit der Allokation der Funkfrequenzen als knappen Ressourcen. Die Untersuchung der Verwaltungsverfahren zur Lizenzierung orientiert sich vorrangig an bereits durch die Regulierungspraxis aufgeworfenen Problemen. Soweit erforderlich, wird das untergesetzliche Regelwerk zum Telekommunikationsgesetz in die Untersuchung einbezogen. Neben den Einzelheiten zu den Verfahren der Lizenzierung werden auch Ausführungen zur Berechtigungsnachfolge, zur Beendigung und zum Erlöschen von Lizenzen sowie zur Untersagungsverfügung gemacht. Aus Gründen der Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes werden die Darstellungen zu den materiellen Voraussetzungen des Telekommunikationsgesetzes auf die Gesichtspunkte reduziert, die für eine nähere Auseinandersetzung mit dem Verwaltungsverfahren und später im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz erforderlich sind. Auf die im dritten Paragraphen der Untersuchung ermittelten Ergebnisse baut im vierten Paragraphen die Frage nach den Problempunkten beim Rechtsschutz gegenüber Lizenzierungsentscheidungen, dem Widerruf von Lizenzen, den Entscheidungen bei der Berechtigungsnachfolge und der Untersagungsverfügung auf. Besonders diskussionswürdige Probleme ergeben sich für den Rechtsschutz bei der Lizenzierung im Rahmen des Vergabeverfahrens nach §§ 10, 11 TKG durch die Stufung des Verfahrens. In der Verwaltungspraxis

B. Gang der Untersuchung

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stellt sich regelmäßig die Frage, wann die Entscheidungen auf den einzelnen Stufen in Bestandskraft erwachsen und auf welche Art und Weise sie gerichtlich überprüft werden können. Da die telekommunikationsrechtliche Lizenzierung den Marktzutritt eröffnet und das „Angebot“ an Lizenzen in bestimmten Konstellationen kleiner ist als die „Nachfrage“, kommt es unter Rechtsschutzgesichtspunkten zu Konkurrenzsituationen auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen und bei der eigentlichen Lizenzierung. Diese verschiedenen Konstellationen werden näher untersucht und die einzelnen Rechtsschutzmöglichkeiten aufgezeigt. Außerdem ist die Frage zu beantworten, ob die einzelnen Entscheidungen bei der Lizenzierung in vollem Umfang verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterliegen oder ob sich bei der Anwendung des Telekommunikationsgesetzes gerichtlich eingeschränkt überprüfbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post eröffnen. Da die behandelten Rechtsgrundlagen noch nicht sehr lange Bestand haben, kann nicht auf eine gefestigte Rechtsprechungspraxis zurückgegriffen werden. Demnach macht es sich erforderlich, einen systematischen Vergleich mit bereits analysierten und in der Praxis aufgearbeiteten Rechtsgebieten des öffentlichen Wirtschaftsrechts vorzunehmen. Auf bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, insbesondere solche nach § 40 TKG, wird im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen. Der fünfte Paragraph der Untersuchung befaßt sich mit der Analyse der Verwaltungsverfahren bei der Frequenzzuteilung nach den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes. Bevor die Besonderheiten der beiden Möglichkeiten der Frequenzzuteilung21 erläutert werden, ist für ein besseres Verständnis der Verortung der Frequenzzuteilung im Gesamtkonzept der Frequenzplanung auf die Bedeutung der Frequenzverwaltung und auf die Grundzüge der internationalen und nationalen Frequenzplanung einzugehen. Daneben werden auch hier die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Frequenzzuteilung nach dem TKG untersucht. In Anknüpfung an die verfassungsrechtlichen Vorgaben wird auch die Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz in die Verwaltungsrechtsdogmatik eingeordnet. Nachdem das Verwaltungsverfahren der Frequenzzuteilung im „Antragsverfahren“ näher untersucht wurde, soll geklärt werden, inwieweit eine Lizenzierung die Frequenzzuteilung beeinflussen kann, welche Verflechtungen zwischen der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung bestehen. Im Anschluß ____________ 21 Frequenzzuteilung im „Antragsverfahren“ und Frequenzzuteilung nach Durchführung eines „besonderen Vergabeverfahrens“.

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§ 1 Einleitung

daran wird unter verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten die Sonderkonstellation für die Frequenzzuteilung bei Antragsmehrheit näher untersucht. Teilweise kann in diesem Zusammenhang ein Bezug zu den Ausführungen über die Lizenzierung im Rahmen eines besonderen Vergabeverfahrens hergestellt werden. Außerdem werden im fünften Paragraphen unter verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten der Wechsel der Eigentumsverhältnisse beim Frequenzinhaber, die Beendigung und das Erlöschen der Frequenzzuteilung sowie die Frequenzüberwachung näher betrachtet. Im sechsten Paragraphen werden, in Anknüpfung an die Ergebnisse des fünften Paragraphen der Arbeit, die Rechtsschutzprobleme bei den Verwaltungsverfahren im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung näher untersucht. Ähnlich den Problemen beim Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Lizenzierung stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutz bei der Ablehnung eines Antrags und bei unerwünschten Nebenbestimmungen. Zusätzlich ist die Frage nach Konkurrentenschutz sowie nach der gerichtlichen Kontrolldichte zu beantworten. Abschließend werden im siebenten Paragraphen die Ergebnisse der Untersuchung zusammengefaßt.

§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund A. Europäisches Telekommunikationsrecht Die Entstehung des Telekommunikationsgesetzes ist im Zusammenhang mit der Entwicklung der Vorgaben des europäischen Telekommunikationsrechts zu sehen. An dieser Stelle sollen zum besseren Verständnis der Regelungsmaterie des Telekommunikationsgesetzes die europarechtlichen Entwicklungen und Vorgaben im Überblick dargestellt werden.1 I. Grundzüge der Liberalisierung und Harmonisierung Das europäische Telekommunikationsrecht hat sich über einen Zeitraum von mehreren Jahren entwickelt. Zu Beginn der europäischen Telekommunikationspolitik war der Bereich des Fernmeldewesens auf den nationalen Ebenen monopolistisch ausgestaltet. In der Vergangenheit lag die Hauptaufgabe der EU-Politik auf der einen Seite darin, für die Marktöffnung und Liberalisierung des Wettbewerbs im Telekommunikationssektor zu sorgen und auf der anderen Seite eine Angleichung und Harmonisierung der unterschiedlichen einzelstaatlichen Regelungen vorzunehmen. Dem Grunde nach lassen sich anhand dieser Unterteilung zwei verschiedene Gruppen von europäischen Richtlinien unterscheiden. Einerseits wurden durch die Europäische Kommission Liberalisierungsrichtlinien erlassen, die darauf abzielen, die Märkte zu öffnen und andererseits bezweckten Harmonisierungsrichtlinien des Europäischen Rates die Schaffung einheitlicher Telekommunikationsvorgaben in Europa. Auf der Basis der unterschiedlichen Ziele der Richtlinien bestehen auch unterschiedliche Kompetenzen für deren Erlaß. Die Liberalisierungsrichtlinien der Kommission ergingen auf der Grundlage von Art. 90 Abs. 3 EGV a.F. (Art. 86 Abs. 3 EGV), ____________ 1

Zur Entwicklung des europäischen Telekommunikationsrechts vgl. auch die weitergehenden Ausführungen bei Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 212 ff.; Trute, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einleitung II zum TKG Rn. 1 ff.; Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 1 Rn. 2 ff.; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 46 ff.; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 37 ff.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

wonach die Kommission ermächtigt ist, bislang bestehende nationale Monopole aufzuheben und in den freien Wettbewerb zu überführen. Dagegen ergingen die Harmonisierungsrichtlinien des Rates auf der Grundlage der Ermächtigung zur Harmonisierung nationaler Regelungen im Binnenmarkt gemäß Art. 100a EGV a.F. (Art. 95 EGV). Anders als die binnenmarktbezogene Rechtsangleichungszuständigkeit des Art. 100a EGV a.F. (Art. 95 EGV) weist Art. 90 Abs. 3 EGV a.F. (Art. 86 Abs. 3 EGV) einen spezifischen Wettbewerbsbezug auf, begrenzt auf die in Art. 90 Abs. 1 EGV a.F. (Art. 86 Abs. 1 EGV) genannten Unternehmen.2 Es muß aber auch erwähnt werden, daß kein striktes Nebeneinander der Ermächtigungen und der auf der Grundlage der Ermächtigungen ergangenen europarechtlichen Vorgaben besteht.3 Grundsätzlich legen die Harmonisierungsrichtlinien den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen fest, innerhalb dessen die einzelnen Liberalisierungsschritte vollzogen werden können. Dieser Grundsatz stellt jedoch lediglich eine starke Vereinfachung des Verhältnisses zwischen den Regelungen dar. Nach der Rechtsprechung des EuGH4 ist es der Kommission auch möglich, im Rahmen einer Art Annexkompetenz über die Ermächtigungsgrundlage des Art. 90 Abs. 3 EGV a.F. (Art. 86 Abs. 3 EGV) nicht nur bestehende besondere oder ausschließliche Rechte aufzulösen, sondern ihrerseits auch hierfür notwendige Harmonisierungsschritte festzulegen.5 Eine weitere (indirekte) Regulierung konnte im Rahmen des europäischen Wettbewerbsrechts durch Entscheidungen der Europäischen Kommission auf der Grundlage von Art. 85 EGV a.F.6 (Art. 81 EGV) und Art. 86 EGV a.F7 (Art. 82 EGV) vorgenommen werden.8 Bereits im Jahre 1984 wurde durch die EU damit begonnen, erste Maßnahmen zur Harmonisierung und Liberalisierung des Telekommunikationssektors

____________ 2 Öffentliche und Monopolunternehmen, vgl. Haar, in: Mestmäcker (Hrsg.), Kommunikation ohne Monopole II, S. 527, 558 und Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 1 Rn. 3. 3 Scherer / Bartsch, in: Scherer (Hrsg.), Telecommunication Laws in Europe, 3, 11 f.; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 213. 4 EuGH EuZW 1991, 345 Rn. 19 ff. (Französiche Republik / Kommission). 5 Vgl. Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 213 f. 6 Wettbewerbshindernde Vereinbarungen und Beschlüsse. 7 Mißbräuchliche Ausnutzung marktbeherrschender Stellungen. 8 Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 1 Rn. 3. Näher zur Anwendung des allgemeinen europäischen Wettbewerbsrechts Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 230 ff.

A. Europäisches Telekommunikationsrecht

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zu ergreifen.9 Zur Verwirklichung eines einheitlichen Binnenmarktes auf dem Gebiet der Telekommunikation mußte die Deregulierung der stark abgeschotteten nationalen Märkte durch die Europäische Union koordiniert werden, damit die entstehenden ordnungspolitischen Rahmen in den Mitgliedstaaten nicht voneinander abweichen. Es war offensichtlich, daß Standards entwickelt werden mußten, um die nationale Fragmentierung des Telekommunikationssektors durch verschiedene nationale Spezifikationen zu überwinden. Aus diesem Anlaß wurde in den 80er Jahren die gemeinschaftliche Forschung in Form von Programmen mit Telekommunikationsbetreibern und der Industrie gefördert.10 Als maßgeblicher Meilenstein auf dem Weg zur Liberalisierung des Telekommunikationssektors wurde am 30.6.1987 das Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsendgeräte11 veröffentlicht. Das Grünbuch sollte den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft als Diskussionsgrundlage für die Umstrukturierung des Telekommunikationssektors und für den zukünftigen Rahmen der Telekommunikationsregulierung dienen. Als Ziel legte das Grünbuch fest, daß die Telekommunikationsmärkte vollständig liberalisiert werden, damit in Zukunft ein gemeinschaftlicher europäischer Telekommunikationsmarkt entstehen kann. Dabei konzentriert sich das Vorgehen auf europäischer Ebene auf die Bereiche Endgeräte, Dienste und Netze. Im Hinblick auf diese drei Telekommunikationsbereiche verfolgte die Kommission im Grünbuch drei Regelungsansätze: die Harmonisierung durch Angleichung der rechtlichen und ____________ 9 Vgl. die Empfehlung des Rates vom 12.11.1984 betreffend die Durchführung der Harmonisierung auf dem Gebiet des Fernmeldewesens (84/549/EWG), ABl. EG Nr. L 298 vom 16.11.1984, S. 49; Empfehlung des Rates vom 12.11.1984 betreffend die erste Phase der Öffnung der öffentlichen Fernmeldemärkte (84/550/EWG), ABl. EG Nr. L 298 vom 16.11.1984, S. 51. Zu weiteren Akten im Zeitraum zwischen 1984 und 1987 vgl. die Aufzählung bei Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 37 f. Fn. 34. 10 Zu einzelnen Programmen Trute, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einleitung II zum TKG Rn. 2. 11 Das Grünbuch vom 30.6.1987: Auf dem Weg zu einer dynamischen Europäischen Volkswirtschaft – Grünbuch über die Entwicklungen des Gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsendgeräte, KOM (87) 290 endg., Ratsdok. Nr. 7961/87 = BT-Drs. 11/930 (Abdruck nur Auszugsweise). Unter einem Grünbuch versteht man auf der Ebene der Europäischen Union ein Dokument, das grundlegende politische Ziele zur Debatte stellt. Zentrale Grünbücher im Bereich der Telekommunikation sind außerdem das Grünbuch über Satellitenkommunikation (KOM [90] 490), das Grünbuch „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“ (KOM [96] 192) und das am 3.12.1997 veröffentlichte Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen (KOM [97] 623).

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

technischen Rahmenbedingungen für die Errichtung von Telekommunikationsnetzen, für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen und für die Vermarktung von Telekommunikationsendgeräten; die Liberalisierung durch schrittweise Beseitigung besonderer oder ausschließlicher Rechte unter Beibehaltung des Monopols für Netzinfrastruktur und Sprachtelefondienst; sowie die Gewährleistung fairen und chancengleichen Wettbewerbs durch Anwendung der Wettbewerbsregeln des EWGV.12 Gegenstand des Grünbuchs war eine umfassende Analyse der Veränderungen im Telekommunikationsbereich einschließlich der normativen Rahmenbedingungen.13 Im Jahre 1988 wurde die Konzeption des Grünbuchs in ihren wesentlichen Aussagen durch den Ministerrat bestätigt.14 Durch die erste Wettbewerbsrichtlinie wurde im Jahre 1988 das Monopol für die Bereitstellung von Endgeräten aufgehoben.15 Nachfolgend wurde durch die Richtlinie der Europäischen Kommission über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikation von 1990 (Diensterichtlinie) eine Liberalisierung des Angebots an Mehrwertdiensten, Datenkommunikations- sowie Sprach- und Datendiensten für Firmennetze und geschlossene Benutzergruppen vorgegeben.16 Durch die auf Art. 90 Abs. 3 EGV a.F. gestützte Diensterichtlinie wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, die besonderen und ausschließlichen Rechte für Telekommunikationsdienstleistungen aufzuheben.17 Von der Europäischen Kommission wurde jedoch eine vorübergehende Ausnahme von der Anwendung der Vertragsregeln nach Art. 90 Abs. 2 EGV a.F. für die Bereit____________ 12

Vgl. das Grünbuch, BT-Drs. 11/930, S. 23 f., 43 ff.; Scherer, NJW 1996, 2953, 2954; Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.) Beck’scher TKG-Kommentar, § 1 Rn. 6; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 214; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 38 ff.; Schmittmann, K&R 1998, 1, 3 f. 13 Zu Einzelheiten des Grünbuchs näher Trute, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einleitung II zum TKG Rn. 5 f. 14 Entschließung des Rates vom 30.6.1988 über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienste und -geräte bis 1992, ABl. EG Nr. C 257 vom 4.10.1988, S. 1. 15 RL 88/301/EWG der Kommission über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte vom 16.5.1988 (Endgeräterichtlinie), ABl. EG Nr. L 131 vom 27.5.1988, S. 73. Einzelheiten zur Endgeräterichtlinie bei Trute, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einleitung II zum TKG, Rn. 5 ff.; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 47 f. 16 RL 90/388/EWG der Kommission vom 28.6.1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (Diensterichtlinie), ABl. EG Nr. L 192 vom 24.7.1990, S. 10. 17 Art. 2 Abs. 1 RL 90/388/EWG (Diensterichtlinie).

A. Europäisches Telekommunikationsrecht

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stellung öffentlicher Telekommunikationsnetze und für den Sprachtelefondienst gewährt.18 Die Diensterichtlinie wurde durch Änderungsrichtlinien erweitert bzw. konkretisiert. Zunächst erging die Satellitenrichtlinie.19 Durch sie wurde die Satellitenkommunikation in den Anwendungsbereich der Endgeräterichtlinie und der Diensterichtlinie einbezogen. Außerdem ergingen als Änderungsrichtlinien zur Diensterichtlinie noch die Kabelrichtlinie20 und die Mobilfunkrichtlinie21. Während die Kabelrichtlinie die Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Bereitstellung liberalisierter Dienste ermöglichte, bezog sich die Mobilfunkrichtlinie auf die Bereitstellung von Mobilfunkdiensten und Mobilfunkinfrastrukturen. Im Rahmen der Änderung der Diensterichtlinie durch die Wettbewerbsrichtlinie zur vollständigen Liberalisierung aller Telekommunikationsdienste einschließlich des Sprachtelefondienstes und der Telekommunikationsinfrastrukturen22 wurden die Mitgliedsstaaten im Februar 1996 mit Wirkung zum 1.1.1998 verpflichtet, die verbleibenden Alleinrechte für die Erbringung von Sprachtelefondienst und für die Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen sowie für Telefonverzeichnisse und Auskunftsdienste aufzuheben und diese Bereiche dem Wettbewerb zuzuführen.23 Alle Beschränkungen des Be____________ 18

Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 RL 90/388/EWG (Diensterichtlinie). RL 94/46/EG der Kommission vom 13.10.1994 zur Änderung der Richtlinie 88/301/EWG und 90/388/EWG insbesondere betreffend die Satellitenkommunikation, ABl. EG Nr. L 268 vom 19.10.1994, S. 15; näher Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 218 f. 20 RL 95/51/EG der Kommission vom 18.10.1995 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Aufhebung der Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste, ABl. EG Nr. L 256 vom 26.10.1995, S. 49 und RL 1999/64/EG der Kommission vom 23.6.1999 zur Änderung der RL 90/388/EWG im Hinblick auf die Organisation ein- und demselben Betreiber gehörender Telekommunikations- und Kabelfernsehnetze in rechtlich getrennten Einheiten, ABl. EG Nr. L 175 vom 10.7.1999, S. 39; näher Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 219 f. 21 RL 96/2/EG der Kommission vom 16.01.1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl. EG Nr. L 20 vom 20.1.1996, S. 109; näher Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 220 f. 22 RL 96/19/EG der Kommission vom 13.3.1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten (Wettbewerbsrichtlinie), ABl. EG Nr. L 74 vom 22.3.1996, S. 13. 23 Dem gingen verschiedene Entschließungen des Rates voraus: Entschließung des Rates vom 22.7.1993 zur Prüfung der Lage im Bereich Telekommunikation und zu den notwendigen künftigen Entwicklungen in diesem Bereich, ABl. EG Nr. C 213 vom 6.8.1993, S. 1; Entschließung des Rates vom 22.12.1994 über die Grundsätze und 19

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

triebs von Netzen für bereits liberalisierte Telekommunikationsdienste mußten nach den Richtlinienvorgaben schon bis zum 1.7.1996 aufgehoben werden.24 Neben den Richtlinien zur Liberalisierung sind auch die Richtlinien zur Harmonisierung ein sehr wichtiger Bestandteil des europäischen Telekommunikationsrechts. Als Basis der Harmonisierung ist zunächst die ONP-Rahmenrichtlinie von 199025 zu erwähnen. Die ONP-Rahmenrichtlinie sah harmonisierte Zugangsbedingungen für öffentliche Netze und Dienste vor, die noch nicht für den Wettbewerb freigegeben waren und vereinheitlichte damit technische Schnittstellen, Tarifgrundsätze und Nutzungsbedingungen. Neben der Mietleitungsrichtlinie26, die Maßnahmen zur harmonisierten Bereitstellung von Mietleitungen enthielt, und den ONP-Sprachtelefondienstrichtlinien27 als Einzelrichtlinien zur Ausfüllung des ONP-Rahmens ist im Zusammenhang mit der Harmonisierung des Telekommunikationssektors noch die Zusammenschaltungsrichtlinie von 199728 zu erwähnen. Durch diese Richtlinie wurde ein ordnungspolitischer Rahmen für die Sicherstellung der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen und insbesondere der Interoperabilität von Diensten auf nationaler und Gemeinschaftsebene sowie in bezug auf die Sicherstellung eines Universaldienstes in einem Umfeld von offenen, wettbewerbsorientierten Märkten festgelegt (Art. 1 Abs. 1 RL 97/33/EG). ____________ den Zeitplan für die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastrukturen, ABl. EG Nr. C 379 vom 31.12.1994, S. 1. 24 Vgl. Erwägungsgrund 13 der RL 96/19/EG (Wettbewerbsrichtlinie). 25 RL 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision – ONP), ABl. EG Nr. L 192 vom 24.7.1990, S. 1. 26 RL 92/44/EWG des Rates vom 5.6.1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl. EG Nr. L 165 vom 19.6.1992, S. 27. 27 RL 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst, ABl. EG Nr. L 321 vom 30.12.1995, S. 16; RL 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl. EG Nr. L 101 vom 1.4.1998, S. 24. Zu weiteren Einzelund Änderungsrichtlinien vgl. die Darstellung bei Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 44 f., Fn. 66. 28 RL 97/33/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 30.6.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. EG Nr. L 199 vom 26.7.1997, S. 32.

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Für die vorliegende Untersuchung hat die Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.4.199729 besondere Relevanz. Durch die sogenannte Genehmigungsrichtlinie wurde ein gemeinsamer Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste festgelegt. Es wurde vorgegeben, daß so weit wie möglich Allgemeingenehmigungen erteilt werden sollen (vgl. Erwägungsgrund 7 der RL 97/13/EG). Allgemeingenehmigungen sind solche Bestimmungen, die, ungeachtet einer Registrierungspflicht, ein Unternehmen davon entbinden, vor Ausübung der aus der Genehmigung herrührenden Rechte eine ausdrückliche Zustimmung der nationalen Regulierungsbehörde einzuholen. Nach weiteren Vorgaben der Richtlinie dürfen zumindest das Angebot von öffentlich verfügbaren Sprachtelefondiensten und der Betrieb öffentlicher Telekommunikationsnetze von der vorherigen Erteilung einer Einzelgenehmigung abhängig gemacht werden (Art. 7 Abs. 1 und 2 RL 97/13/EG). Eine Beschränkung der Anzahl von Lizenzen ist nur zulässig, soweit dies zur effizienten Nutzung von Funkfrequenzen erforderlich ist (Art. 10 Abs. 1 RL 97/13/EG). Nach der Genehmigungsrichtlinie darf eine Genehmigung nur an enumerativ aufgeführte Auflagen geknüpft werden. Besondere Verfahrensvorschriften für die Erteilung von Einzelgenehmigungen sind in Art. 9 der RL 97/13/EG enthalten. Es wurde eine maximale Bescheidungsfrist für Entscheidungen über Lizenzanträge festgelegt (Art. 9 Abs. 2 RL 97/13/EG). Außerdem fand in der Richtlinie der Grundsatz Eingang, daß die Höhe von Lizenzgebühren nur von den tatsächlich anfallenden Kosten für Ausstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Einzelgenehmigungen abhängen darf (vgl. Art. 11 Abs. 1 RL 97/13/EG). II. Der neue europäische Rechtsrahmen Nach den zahlreichen Schritten bis zur weitgehenden Liberalisierung und Harmonisierung des Telekommunikationssektors in den einzelnen Mitgliedstaaten hat der Europäische Gesetzgeber nach öffentlichen Anhörungen und der Veröffentlichung eines Pakets mit Entwürfen von sechs Richtlinien30 und einer ____________ 29

RL 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.4.1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. EG Nr. L 117 vom 7.5.1997, S. 15 ff. 30 Vgl. den Vorschlag für eine Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, KOM (2000) 293 (Rahmenrichtlinie), ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 198; Vorschlag für eine Richtlinie über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste KOM (2000) 286 (Genehmigungsrichtlinie), ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 230; Vorschlag für eine Richtlinie über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, KOM (2000) 384 (Zugangsricht-

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Entscheidung31 am 14.2.2002 einen neuen rechtlichen Rahmen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und die dazugehörigen Dienste verabschiedet.32 Das bisherige europäische Telekommunikationsrecht, das aus 20 unübersichtlichen Rechtsakten bestand, wurde durch diesen neuen Rechtsrahmen abgelöst. Der Rechtsrahmen setzt sich aus der Rahmenrichtlinie33, der Zugangsrichtlinie34, der Genehmigungsrichtlinie35, der Universaldienstrichtlinie36 und einer Frequenzentscheidung37 zusammen. Die Wettbewerbsrichtlinie38 wurde zu einm späteren Zeitpunkt erlassen. Durch die umfangreichen Ände-

____________ linie), ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 215; Vorschlag für eine Richtlinie über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und diensten, KOM (2000) 292 (Universaldienstrichtlinie), ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 238; Bekanntmachung der Kommission über einen Richtlinienentwurf über den Wettbewerb auf dem Markt für Kommunikationsdienste (Wettbewerbsrichtlinie), ABl. EG Nr. C 96 vom 27.3.2001, S. 2; Vorschlag für eine Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation KOM (2000) 385 (Datenschutzrichtlinie), ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 223; näher Libertus, RTkom 2000, 264 ff. 31 Vorschlag für eine Entscheidung des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rechtsrahmen für die Frequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft, KOM (2000) 407 (Frequenzentscheidung); ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 256. 32 Für nähere Ausführungen zum Prozeß der Überarbeitung des Europäischen Telekommunikationsrechts vgl. die Darstellung bei Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 44 ff. 33 RL 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. EG Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 33. 34 RL 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. EG Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 7. 35 RL 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. EG Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 21. 36 RL 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektron. Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), ABl. EG Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 51. 37 Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), ABl. EG Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 1. 38 RL 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste.

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rungswünsche des Europäischen Parlaments hat sich die Verabschiedung der Datenschutzrichtlinie39 durch den EU-Ministerrat verzögert. Mit Hilfe des neuen Rechtsrahmens soll nicht wie bisher der Übergang zum Wettbewerb gesteuert, sondern der bereits bestehende Wettbewerb gelenkt und gefördert werden. Demzufolge wurde der neue Rechtsrahmen nicht auf Art. 86 Abs. 3 EGV, sondern auf Art. 95 EGV, also die Vorschriften über die Rechtsangleichung, gestützt.40 Durch den Erlaß des Rechtsrahmens verfolgt der europäische Gesetzgeber grundsätzlich vier wesentliche Ziele:41 Als erstes ist durch das Richtlinienpaket eine Vereinfachung des europäischen Rechtsrahmens beabsichtigt.42 Durch die Reduzierung der Anzahl an Rechtsakten wird dieses Ziel grundsätzlich auch erreicht. Die neuen Richtlinien enthalten aber zahlreiche Kreuz- und Querverweise und ermächtigen zum Erlaß von Leitlinien, Empfehlungen und Entscheidungen, so daß sich in Zukunft auch wieder ein Regelungsgeflecht aufbauen wird.43 Als zweites Hauptziel soll mit den Richtlinien der „Verschmelzung von Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien“ Rechnung getragen werden.44 Die Richtlinien bezwecken als drittes Hauptziel eine flexiblere Zuordnung von sektorspezifischer Regulierung einerseits und den Einsatz der Instrumente des nationalen und gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts andererseits.45 Insbesondere wird über die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht auf der Grundlage von Vorgaben der Europäischen Kommission im Rahmen eines formalisierten Verfahrens durch die nationale Regulierungsbehörde entschieden, wobei der Kommission ein Vetorecht zusteht.46 Das vierte Hauptziel besteht darin, daß inhaltliche, verfahrens- und organisationsrechtliche ____________ 39

Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie), vgl. den Richtlinienvorschlag, ABl. EG Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 223. 40 Möschel, K&R 2002, 161, 164. 41 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273, 274. 42 Vgl. dazu den Kommunikationsbericht der Europäischen Kommission 1999, S. 4 und 19. 43 So auch Scherer, K&R 2002, 273, 274. 44 So ausdrücklich Erwägungsgrund 5 der Rahmenrichtlinie. Vgl. Scherer, Journal of Policy, Regulation and Strategy for Telecommunications, Information and Media 2000, 313, 316 ff. 45 Vgl. Erwägungsgründe 25 und 27 der Rahmenrichtlinie; siehe auch Kommunikationsbericht der Europäischen Kommission 1999, S. 7, 17, 57 ff.; Scherer, Journal of Policy, Regulation and Strategy for Telecommunications, Information and Media 2000, 313, 322 f. 46 Näher Scherer, K&R 2002, 273, 281 f.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Voraussetzungen für eine gemeinschaftsweit stärker harmonisierte Anwendung des europäischen Rechtsrahmens geschaffen werden.47 Durch die Rahmenrichtlinie wird der Geltungsbereich des neuen Rechtsrahmens festgelegt. In ihr sind zunächst die wichtigsten Rechtsbegriffe definiert. Des weiteren sind besondere Vorgaben zur Tätigkeit und zur Struktur der nationalen Regulierungsbehörde enthalten (vgl. Art. 3 und 7 der Rahmenrichtlinie). Außerdem werden durch die Rahmenrichtlinie Vorgaben zur Verwaltung knapper Ressourcen (vgl. Art. 9 und 10 der Rahmenrichtlinie) gemacht, Regelungen für die Gewährung von Wegerechten und die gemeinsame Nutzung von Einrichtungen festgelegt (vgl. Art. 12 der Rahmenrichtlinie), sowie die Voraussetzungen der getrennten Rechnungslegung und strukturellen Separierung von Unternehmen, die öffentliche Kommunikationsnetze oder -dienste anbieten und in demselben oder einem anderen Mitgliedstaat besondere oder ausschließliche Rechte für die Erbringung von Diensten in anderen Sektoren besitzen, aufgestellt (vgl. Art. 13 der Rahmenrichtlinie). Durch die wichtigsten Regelungen der Rahmenrichtlinie wird die Frage beantwortet, wie das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht zu bestimmen ist. Die Überprüfung basiert auf einem gemeinschaftsrechtlich geprägten Marktdefinitionsverfahren und auf einer von der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörde nach gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durchzuführenden Marktanalyse.48 Über die Zugangsrichtlinie soll die Regulierung des Zugangs zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung durch die Mitgliedstaaten harmonisiert werden (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie). Insbesondere werden Vorgaben für das Verhältnis zwischen Netzbetreibern und/oder Diensteanbietern gemacht, für deren Ausgestaltung zwar der Vorrang von vertraglichen Vereinbarungen besteht, die aber auf Antrag oder in bestimmten Fällen von Amts wegen durch die nationale Regulierungsbehörde geregelt werden können. Gegenüber den SMPUnternehmen49 statuiert die Zugangsrichtlinie besondere Regulierungsbefugnisse der nationalen Regulierungsbehörden; gewisse Regulierungsbefugnisse

____________ 47

Vgl. die ausdrückliche Erwähnung in Art. 1 Abs. 1 S. 2 der Rahmenrichtlinie; Kommunikationsbericht der europäischen Kommission 1999, S. 16, 59 ff.; Scherer, Journal of Policy, Regulation and Strategy for Telecommunications, Information and Media 2000, 313, 327 f.; dens., K&R 2002, 273, 274. 48 Vgl. Art. 15 f. Rahmenrichtlinie; näher zum Inhalt der Richtlinie Scherer, K&R 2002, 273, 283 ff.; Ladeur, K&R 2002, 110, 111 ff. 49 SMP = significant market power.

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werden dagegen auch unabhängig davon statuiert, ob bei Unternehmen eine beträchtliche Marktmacht vorliegt (vgl. Art. 5 der Zugangsrichtlinie).50 Der Zweck der Genehmigungsrichtlinie besteht darin, die Genehmigungsvorschriften und Genehmigungsbedingungen für alle elektronischen Kommunikationsnetze und Kommunikationsdienste zu vereinfachen und stärker zu harmonisieren (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie). Die Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und das Erbringen von Kommunikationsdiensten darf nach der Genehmigungsrichtlinie in Zukunft nur von einer Allgemeingenehmigung abhängig gemacht werden (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Genehmigungsrichtlinie). Lediglich für die Nutzung von Funkfrequenzen und Nummern darf festgelegt werden, daß Einzelgenehmigungen erforderlich sind. In der Genehmigungsrichtlinie werden die Rechte und Pflichten der Adressaten von Allgemeingenehmigungen und der Inhaber von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen und Nummern festgelegt (vgl. Art. 4 und 6 der Genehmigungsrichtlinie). Außerdem sind Rahmenregelungen für die „Verwaltungsabgaben“ enthalten, die von den Adressaten der Allgemeingenehmigungen und den Inhabern von Nutzungsrechten verlangt werden können (vgl. Art. 12 der Genehmigungsrichtlinie).51 Die Universaldienstrichtlinie befaßt sich mit der Bereitstellung eines festgelegten Mindestangebots an Kommunikationsnetzen und -diensten für alle Endnutzer (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie). In der Richtlinie ist vorgegeben, daß die Universaldienste auf der Grundlage des Wettbewerbs gewährleistet werden sollen. Es werden Mindestangebote an Kommunikationsdiensten mit definierter Qualität festgelegt, zu denen alle Endnutzer unter Berücksichtigung der nationalen Gegebenheiten zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben (vgl. Art. 4 bis 7 der Universaldienstrichtlinie). Durch die Universaldienstrichtlinie wird den Mitgliedstaaten gestattet, Unternehmen zu verpflichten, Universaldienstleistungen zu erbringen (vgl. Art. 8 der Universaldienstrichtlinie) und die Mechanismen zur Finanzierung der Universaldienstverpflichtungen zu schaffen (vgl. Art. 13 der Universaldienstrichtlinie). Daneben sind in der Universaldienstrichtlinie Regelungen zur Regulierung der Diensteangebote von SMP-Unternehmen für Endnutzer einschließlich der Regulierung von Endnutzerpreisen (vgl. Art. 16 ff. der Universaldienstrichtlinie), zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (vgl. Art. 19 der Universaldienstrichtlinie), sektorspezifische Verbraucherschutzvorschriften (Art. 20 ff. der Universaldienstrichtlinie), Bestimmungen über europäische Notrufnummern und Vorwahlen (vgl. Art. 26 f. der Universaldienstrichtlinie) sowie zur ____________ 50 51

Näher Scherer, K&R 2002, 329, 337 ff.; Ladeur, K&R 2002, 110, 115 f. Näher Scherer, K&R 2002, 329, 329 ff.; Ladeur, K&R 2002, 110, 114 f.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Nummernübertragbarkeit (vgl. Art. 30 der Universaldienstrichtlinie) enthalten.52 Die Richtlinie über den Wettbewerb auf dem Markt für elektronische Kommunikationsdienste vereint die Regelungen der bisherigen Liberalisierungsrichtlinien in einem Rechtsakt. Dabei wurden, bis auf die Anpassung der Begrifflichkeiten an den neuen Rechtsrahmen und die Streichung einiger inzwischen veralteter Vorschriften, die Regelungen der Diensterichtlinie (Richtlinie 90/388/EWG) und der nachfolgenden Liberalisierungsrichtlinien53 übernommen, das heißt die Richtlinie bündelt und konsolidiert die verschiedenen Liberalisierungsrichtlinien in einem einheitlichen, übersichtlichen Rechtsakt.54 Durch die Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation soll die vom Europäischen Parlament und dem Rat am 15. Dezember 1997 verabschiedete Richtlinie 97/66/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation55 ersetzt werden. Eine grundlegende Neufassung ist nicht beabsichtigt, es sollen lediglich die Bestimmungen der bisherigen Richtlinie an die technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen angepaßt werden. Durch die Entscheidung über einen Rechtsrahmen für die Frequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft wird ein Verfahren festgelegt, über das die EU künftig eine eigene und von der CEPT56 teilweise unabhängige Frequenzpolitik verfolgen kann. Mit der Entscheidung wird ein Frequenzausschuß geschaffen (vgl. Art. 3 der Entscheidung), dessen Aufgabe es ist, Stellungnahmen abzugeben und durch die Konsultation der einschlägigen Kreise zur Erarbeitung und Umsetzung einer gemeinsamen europäischen Funkfrequenzpolitik beizutragen.57 Als Folge des neuen europäischen Regelungsrahmens für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und die dazugehörigen Dienste waren durch den deutschen Gesetzgeber im Telekommunikationsgesetz zahlreiche Ände____________ 52

Näher zur Universaldienstrichtlinie Scherer, K&R 2002, 385 ff.; Ladeur, K&R 2002, 110, 116 f. 53 Siehe oben Fn. 16 und 19 ff. in § 2. 54 Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 235. 55 RL 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, ABl. EG L 24 vom 30.1.1998, S. 1. 56 Nähere Erläuterungen zur CEPT auf S. 306 ff. 57 Vgl. Scherer, K&R 2002, 273, 276.

B. Das Telekommunikationsgesetz

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rungen und Anpassungen vorzunehmen.58 Mit diesen Änderung und Anpassungen trat am 26. Juni 2004 ein neues Telekommunikationsgesetz in Kraft.59

B. Das Telekommunikationsgesetz Da es sich um die Rechtsgrundlage für die Lizenzierung und die Frequenzzuteilung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post handelt, soll zunächst kurz dargestellt werden, wie das Telekommunikationsgesetz60 als Teil der Postreform entstanden ist. Im Anschluß daran wird auf die Rechtsgrundlagen des TKG eingegangen und in einem kurzen Abriß der Aufbau des TKG erläutert. Daran anknüpfend soll skizziert werden, auf welchem Regulierungskonzept das TKG beruht. Zum Abschluß der Erläuterungen zum Telekommunikationsgesetz als Untersuchungshintergrund wird das Verhältnis zwischen dem Telekommunikationsgesetz und dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes dargestellt. I. Das Telekommunikationsgesetz als Teil der nationalen Postreform Da bereits zahlreiche umfassende Darstellungen über die Postreform in der Bundesrepublik Deutschland vorliegen, soll an dieser Stelle lediglich eine zusammenfassende Darstellung der Postreform und der Entstehungsgeschichte des Telekommunikationsgesetzes erfolgen. Für vertiefende Ausführungen sei auf die einschlägigen Abhandlungen verwiesen.61 ____________ 58

Zu einzelnen erforderlichen Änderungen vgl. Scherer, K&R 2002, 273 ff. und K&R 2002, 329 ff. und K&R 2002, 385 ff.; Husch / Kemmler / Ohlenburg, MMR 2003, 139 ff. 59 Telekommunikationsgesetz vom 26. Juni 2004, BGBl. I S. 1190. Das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), zuletzt geändert durch Artikel 4 Abs. 73 des Gesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) trat am Tage nach der Verkündung des TKG 2004 außer Kraft. 60 Diese Untersuchung bezieht sich auf das TKG von 1996 in der zuletzt gültigen Fassung. Die Rechtslage nach dem neuen TKG 2004 konnte hier keine Berücksichtigung finden. 61 Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einführung I zum TKG Rn. 1 ff.; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 7 ff.; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 1. Auflage, Rn. 1, 13 f.; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 33 ff.; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 47 ff.; zur Postreform II Scherer, CR 1994, 418 ff.; Gramlich, NJW 1994, 2785 ff.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Bis zur Postreform war der Bereich des Fernmeldewesens in Deutschland durch staatliche Monopole gekennzeichnet.62 Über das umfassende Fernmeldemonopol in § 1 des früher geltenden Fernmeldeanlagengesetzes (FAG)63 war die Deutsche Bundespost vor Wettbewerb und Konkurrenten geschützt. Die Kunden der Deutschen Bundespost mußten die ihnen angebotenen Dienstleistungen zu den bestehenden Konditionen akzeptieren. Gemäß Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG a.F. handelte es sich bei der Deutschen Bundespost um eine in bundeseigener Verwaltung geführte Behörde.64 Die Behörde unterstand dem zur Zeit des Monopols noch existierenden Bundesministerium für Post und Fernmeldewesen.65 Die Hauptaufgabe der Deutschen Bundespost bestand in der flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen und dem Aufbau einer soliden Telekommunikationsinfrastruktur.66 An erster Stelle der Ziele der Deutschen Bundespost stand die Daseinsvorsorge.67 Einfachgesetzlich war das Fernmeldewesen durch das Gesetz über Fernmeldeanlagen (FAG)68 und das Telegraphenwegegesetz (TWG)69 ausgestaltet. Als Folge der Entwicklungen auf europäischer Ebene70 mußte auch in Deutschland über eine Reform des rechtlichen Rahmens des Telekommunikationssektors diskutiert werden. Im Verlauf dieser Diskussion legte der deutsche Gesetzgeber fest, daß der monopolistisch geprägte Sektor für den Wettbewerb schrittweise geöffnet wird und damit die enormen Innovations- und Wachstumspotentiale dieses Wirtschaftssektors zur Entfaltung gebracht werden. Das ____________ 62

Grundlegend Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 193 ff. Gesetz über Fernmeldeanlagen vom 14.1.1928, RGBl. I, S. 8; neu bekannt gemacht am 17.3.1977, BGBl. I, S. 459 und 573. 64 Zum Unternehmenscharakter der Deutschen Bundespost trotz ihrer Rechtsform als Bundesbehörde siehe Herrmann, Die Deutsche Bundespost, S. 115 f. 65 Beim Bundesminister für Post und Fernmeldewesen handelte es sich zugleich um den „Unternehmenschef“ der Deutschen Bundespost; zur Leitung der Deutschen Bundespost und zur politischen Einflußnahme Herrmann, Die Deutsche Bundespost, S. 123 ff. 66 Hefekäuser, ZGR 1996, 385, 386. 67 Hefekäuser, ZGR 1996, 385, 386; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 7. 68 Vgl. oben Fn. 63 in § 2. 69 Telegraphenwegegesetz vom 18. Dezember 1899, RGBl., S. 705; Bekanntmachung der Neufassung vom 24. April 1991, BGBl. I, S. 1053; Änderung in BGBl. I. 1994, S. 2325; aufgehoben durch das Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996, BGBl. I, S. 1120. 70 Vgl. die Darstellung auf S. 33 ff. 63

B. Das Telekommunikationsgesetz

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Vorhaben des Gesetzgebers wurde in der Bundesrepublik Deutschland durch die sogenannte Postreform in drei Schritten umgesetzt.71 1. Postreform I Nach zweijähriger Diskussion wurde 1989 vom Bundestag das Poststrukturgesetz72 beschlossen (Postreform I). Nachdem der Bundesrat im Mai 1989 zugestimmt hatte, konnte es am 1.7.1989 in Kraft treten. Das Postverfassungsgesetz, welches als Art. 1 PostStruktG erlassen wurde, spaltete das Sondervermögen Deutsche Bundespost (DBP) in drei Teilsondervermögen73. Nach § 1 Abs. 2 PostVerfG waren diese als öffentliche Unternehmen zu führen. Es erfolgte eine Trennung zwischen den hoheitlichen und den unternehmerischen Aufgaben, wobei die hoheitlichen und politischen Aufgaben durch das neu gegründete Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) wahrgenommen wurden.74 Die Deutsche Bundespost bekam eine Unternehmensverfassung. Durch die Vorschriften über die Wirtschaftsführung in §§ 37 ff. PostVerfG erfolgte eine vorsichtige Abwendung von öffentlichrechtlichen Steuerungsmechanismen hin zu privat-betriebswirtschaftlichen Prinzipien. Daneben wurde das Endgerätemonopol abgeschafft, indem das Gesetz über Fernmeldeanlagen geändert wurde (vgl. Art. 3 PostStruktG und § 1 Abs. 3 FAG). Das Netz- und Sprachtelefondienstmonopol der DBP Telekom blieb erhalten; in diesen beiden Bereichen wurde lediglich „Randwettbewerb“ ermöglicht.75 Durch zahlreiche, in der Folge der Postreform I ergangene Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften wurde der Monopolbereich abgegrenzt und das Verhalten der DBP Telekom gesteuert.76

____________ 71

Postreform I (1989), Postreform II (1994) und Postreform III (1996). Zu Entwicklungen und Reformansätzen vor der Postreform Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einführung I zum TKG Rn. 1 ff. 72 Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz - PostStruktG) vom 8. Juni 1989, BGBl. I, S. 1026. 73 DBP Postbank, DBP Postdienst und DBP Telekom. 74 Vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einführung I zum TKG Rn. 11. 75 Vgl. Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 620. 76 Nähere Ausführungen bei Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 615 ff.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

2. Postreform II Im Rahmen der sogenannten Postreform II erfolgte dann durch Gesetz die „Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation“77. Das Postneuordnungsgesetz trat am 1.1.1995 in Kraft (Art. 15 PTNeuOG). Die Postunternehmen wurden mit diesem Gesetz in Aktiengesellschaften umgewandelt.78 Parallel dazu wurde am 30.8.1994 ein Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes verabschiedet.79 Im Grundgesetz wurde ein Austausch des Begriffs des „Fernmeldewesens“ durch den der „Telekommunikation“ vorgenommen.80 Außerdem wurde Art. 87 Abs. 1 GG geändert; die Bundespost mußte nicht mehr Gegenstand bundeseigener Verwaltung sein. Der neu eingefügte Art. 87f GG schreibt vor, daß die Telekommunikationsdienstleistungen nun durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht werden (Art. 87f Abs. 2 GG – Organisationsprivatisierung und Kommerzialisierung). Außerdem wurde der Bund in Art. 87f Abs. 1 GG verpflichtet, im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (Gewährleistungsauftrag).81 Durch den neu eingefügten Art. 143b Abs. 1 GG wurde vorgeschrieben, daß das Sondervermögen der Deutschen Bundespost in ein Unternehmen privater Rechtsform umgewandelt werden muß (Organisationsprivatisierung). Mittlerweile ist die Organisationsprivatisierung abgeschlossen, die DTAG ist mehrheitlich in privater Hand. Auf der Grundlage von Art. 143b Abs. 2 S. 1 GG konnte das Netz- und Telefondienstmonopol für eine Übergangszeit den Nachfolgeeinrichtungen der Deutschen Bundespost verliehen werden. In Art. 143b Abs. 3 GG sind besondere Regelungen zu den ehemals bei der Deutschen Bundespost beschäftigten Beamten enthalten. Da das europäische Recht forderte, vollständigen Wettbewerb auf dem Telekommunikationssektor herzu____________ 77

Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG) vom 14. September 1994, BGBl. I, S. 2325; ber. BGBl. I 1996, S. 103; nähere Ausführungen bei Gramlich, NJW 1994, 2785 ff.; Scherer, CR 1994, 418 ff. 78 Deutsche Telekom AG, Deutsche Post AG und Deutsche Postbank AG. 79 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994, BGBl. I, S. 2245. 80 Die Änderung der Begrifflichkeiten war nicht mit inhaltlichen Änderungen verbunden; näher Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 11. 81 Nähere Ausführungen bei Gersdorf, in: v.Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, Band 3, Art. 87f Rn. 1 ff.

B. Das Telekommunikationsgesetz

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stellen, war die Postreform von vornherein nur bis zum 31. Dezember 1997 befristet.82 3. Postreform III Im Rahmen der sogenannten Postreform III als letztem Schritt auf dem Weg zur vollständigen Liberalisierung des Telekommunikationssektors wurde durch den Gesetzgeber das Telekommunikationsgesetz (TKG)83 geschaffen.84 Die Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. haben das TKG gemeinsam am 1.2.1996 als Gesetzesvorlage85 beim Bundestag eingebracht. Die Bundesregierung hat einen in Text und Begründung identischen Gesetzentwurf86 übermittelt. Am 13.6.1996 hat der Bundestag das TKG in 2. und 3. Lesung beschlossen. Der Bundesrat verweigerte vor allem wegen fehlender Lizenzauflagen am 14.6.1996 die Zustimmung zum Gesetz und rief den Vermittlungsausschuß an. Die Bedenken des Bundesrates konnten jedoch in den Beratungen des Vermittlungsausschusses weitestgehend ausgeräumt werden. Der Deutsche Bundestag nahm das Gesetz am 27.6.1996 mit den Änderungsvorschlägen des Vermittlungsausschusses an. Am 5.7.1996 hat der Bundesrat dem TKG zugestimmt, woraufhin das Telekommunikationsgesetz am 31.7.1996 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde.87 Das Telekommunikationsgesetz trat mit Ausnahme einiger Bestimmungen zum Sprachtelefondienst zum 01.08.1996 in Kraft (vgl. § 100 Abs. 1 TKG).88 Das TKG beseitigte die noch bestehenden Monopole der Deutschen Telekom AG – das Übertragungswege- und das Telefondienstmonopol. Das Ende des Monopols für den Sprachtelefondienst wurde auf den 1. Januar 1998 festgelegt. Durch das Telekommunikationsgesetz wurde der ordnungspolitische Rahmen für einen (regulierten) Wettbewerb auf dem deutschen Telekommunikationsmarkt geschaffen. Die sektorspezifischen Regelungen durch das Telekommunikationsgesetz waren erforderlich, weil die bestehenden Regeln des allgemeinen Wettbewerbsund Kartellrechts die grundsätzliche Existenz eines funktionsfähigen Wettbe____________ 82

Näher Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einführung I zum TKG, Rn. 14 ff. 83 Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.7.1996, BGBl. I, S. 1120. 84 Zur Rechtsgrundlage des TKG vgl. den nachfolgenden Gliederungspunkt. 85 BT-Drs. 13/3609. 86 BT-Drs. 13/4438. 87 BGBl. I, S. 1120. 88 Nähere Ausführungen zur Postreform III bei Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einführung I zum TKG Rn. 17 ff.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

werbs unterstellen.89 Bei der Aufhebung von Monopolrechten sind in Abweichung vom allgemeinen Wettbewerbsrecht zur Sicherstellung der Unterbindung von Mißbräuchen Maßnahmen erforderlich, die über die nachträgliche (ex-post) Regelung hinausgehen.90 4. Änderungen des Telekommunikationsgesetzes Seitdem das TKG in Kraft getreten ist, wurden durch den Gesetzgeber auch einige Änderungen vorgenommen. So trat das Begleitgesetz zum TKG91 am 1. Januar 1998 in Kraft. Es enthielt einige Änderungen zu den Befugnissen der Sicherheitsbehörden. Im Rahmen des Art. 2 Abs. 6 der GWB-Novelle von 199892 erfolgte eine Anpassung der Verweisungen des TKG auf die Bestimmungen des GWB. Durch das Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikations-Endeinrichtungen (FTEG)93 wurden die §§ 59 bis 64 TKG aufgehoben und durch Neuregelung in einem eigenen Gesetz ersetzt.94 Eine weitere Änderung des Telekommunikationsgesetzes erfolgte durch Art. 42 des Gesetzes zur Umstellung von Gesetzen und Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (Neuntes Euro-Einführungsgesetz) vom 10. November 2001.95 Durch ein Bereinigungsgesetz96 nahm der Gesetzgeber im Mai 2002 neben einigen Änderungen von Begrifflichkeiten eine wichtige Änderung über das Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens

____________ 89

Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.) Beck’scher TKG-Kommentar, § 2 Rn. 10. Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 1 f. und 33 f. 91 Begleitgesetz zum TKG vom 16.12.1997, BGBl. I 1997, S. 3108; näher Gundermann, K&R 1998, 48 ff. 92 Sechstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.August 1998, BGBl. I, S. 2521. 93 Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) vom 31. Januar 2001, BGBl. I, S. 170. 94 Zu bisherigen Änderungen vgl. auch die näheren Ausführungen bei Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Einleitung I zum TKG Rn. 25 ff. 95 Gesetz vom 10.November 2002, BGBl. I, S. 2992. 96 Post- und telekommunikationsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 7.5.2002, BGBl. I, S. 1529. 90

B. Das Telekommunikationsgesetz

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vor.97 Zuletzt wurde das TKG vom 25. Juli 1996 durch Artikel 4 Abs. 73 des Gesetzes vom 5. Mai 200498 geändert.99 II. Rechtsgrundlage und Aufbau des Telekommunikationsgesetzes Mit der Verabschiedung des Telekommunikationsgesetzes hat der Gesetzgeber den Rahmen für die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte festgelegt und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erfüllung des Verfassungsauftrags aus Art. 87f GG geschaffen. Nach Art. 87f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Bereich der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. In Art. 143b GG wurde für die Privatisierung der Deutschen Bundespost eine Übergangsvorschrift aufgenommen. Die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der Telekommunikation liegt nach Art. 73 Nr. 7 GG ausschließlich beim Bund. Für das TKG stellt Art. 87f Abs. 1 GG gegenüber Art. 73 Nr. 7 GG jedoch eine Spezialregelung dar100. Das Telekommunikationsgesetz enthält 100 Paragraphen und setzt sich aus 13 „Teilen“ zusammen, die wiederum aus einzelnen „Abschnitten“ bestehen. Der „Erste Teil“ des Gesetzes beinhaltet die Allgemeinen Vorschriften (§§ 1 bis 5 TKG). In § 1 TKG wird der Zweck des Gesetzes festgelegt, der darin besteht, durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten und eine Frequenzordnung festzulegen. Die einzelnen Regulierungsziele fanden in § 2 Abs. 2 TKG Eingang in das Gesetz. In § 3 TKG werden im Telekommunikationsgesetz auftretende Begrifflichkeiten definiert. Im „Zweiten Teil“ des TKG, dem Teil über die „Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen“, ist im „Ersten Abschnitt“ (§§ 6 bis 16 TKG) die Lizenzierung als wesentliche Vorgabe des Gesetzgebers im Bereich des Marktzutritts geregelt. Im „Zweiten Abschnitt“ dieses Teils (§§ 17 bis 22 TKG) finden sich Vorschriften zu Universaldienstleistungen. Sie sind vor dem Hinter____________ 97 Vgl. außerdem den Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes, BT-Drs. 14/9194. 98 BGBl. I S. 718. 99 Zum neuen TKG vom 26. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) vgl. die obigen Ausführungen im Rahmen des Europäischen Telekommunikationsrechts. 100 Manssen, in: Manssen (Hrsg.) Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 1 Rn. 3.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

grund des im Rahmen der Postreform II ins Grundgesetz eingefügten Art. 87f Abs. 1 GG zu sehen, der den Bund verpflichtet, flächendeckend (universell) angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Durch die Schaffung der §§ 17 ff. TKG setzte der Gesetzgeber diesen Verfassungsauftrag auf einfachgesetzlicher Ebene um. Die Regelungen des „Dritten Teils“ (§§ 23 bis 32 TKG) befassen sich mit der gegenüber dem allgemeinen Wettbewerbsrecht sektorspezifischen Regulierung von Entgelten. Aus der Sicht der marktbeherrschenden Anbieter erfolgt eine „asymmetrische“ Regulierung. Im „Vierten Teil“ (§§ 33 bis 39 TKG) wird ebenfalls auf Basis des asymmetrischen Regulierungskonzepts der Grundsatz des „offenen Netzzugangs“ verwirklicht. Nach den Vorschriften über den offenen Netzzugang sind Netzbetreiber unter Umständen verpflichtet, anderen Marktteilnehmern Zugang zur eigenen Netzinfrastruktur zu gewähren. Vorschriften über den Kundenschutz fanden im „Fünften Teil“ Eingang ins Telekommunikationsgesetz (§§ 40 bis 42 TKG). Daran schließen sich die Regelungen zur Numerierung („Sechster Teil“) in § 43 TKG an. Die gesetzlichen Vorgaben zur Frequenzordnung wurden in den „Siebenten Teil“ des TKG aufgenommen (§§ 44 bis 49 TKG). In Umsetzung des Regulierungsziels aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG finden sich dort vorrangig die Regelungen zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, wobei auch die Belange des Rundfunks berücksichtigt werden. Den Normen über die Frequenzordnung folgen im „Achten Teil“ des TKG die Vorschriften über die Benutzung von Verkehrswegen (§§ 50 bis 58 TKG). Die Paragraphen über die Zulassung von Endeinrichtungen im „Ersten Abschnitt“ des „Neunten Teils“ des TKG (§§ 59 bis 64 TKG) wurden durch das Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG)101 aufgehoben. Im „Zweiten Teil“ des „Neunten Abschnitts“ sind die Regelungen für den Fall des Mißbrauchs von Sendeanlagen festgelegt (§ 65 TKG). Der „Zehnte Teil“ des TKG beinhaltet Vorgaben über die neue Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (§§ 66 bis 84 TKG). Im „Ersten“ und „Zweiten Abschnitt“ wurden überwiegend Fragen der Behördenorganisation geregelt, im „Dritten“ und „Vierten Abschnitt“ finden sich spezielle Verfahrensvorschriften und im „Fünften Abschnitt“ wurde die Zusammenarbeit mit anderen Stellen, insbesondere dem Bundeskartellamt näher kodifiziert. ____________ 101 Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) vom 31. Januar 2001, BGBl. I, S. 170.

B. Das Telekommunikationsgesetz

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Im „Elften“ bis „Dreizehnten Teil“ des Telekommunikationsgesetzes finden sich Regelungen zum Fernmeldegeheimnis, zum Datenschutz und zur Sicherung (§§ 85 bis 93 TKG), Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 94 bis 96 TKG) sowie Übergangs- und Schlußvorschriften (§§ 97 bis 100 TKG). Die regulierende Verwaltung stellt ein Beispiel für eine gesetzlich regelmäßig nicht umfassend ausgestaltete Verwaltung dar. Damit die Legitimationslast der Einzelentscheidungen erleichtert wird und um die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen zu erhöhen, macht es sich häufig erforderlich, daß zwischen das parlamentarische Gesetz und die Einzelfallentscheidung konkretisierende Rechtsakte treten.102 Das Telekommunikationsgesetz als Grundlage regulierender Verwaltung ist demgemäß von zahlreichen Verordnungsermächtigungen durchzogen. In den einzelnen Verordnungen werden in der flexibleren Form administrativer Rechtsetzung Festlegungen getroffen, die die Qualität der regulierten Dienstleistungen und damit den Kern der Regulierung ausmachen.103 Insbesondere kann auf technische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklungen schneller und individueller reagiert werden. Von den bestehenden Ermächtigungen hat der Verordnungsgeber bisher weitestgehend Gebrauch gemacht.104 III. Grundkonzept und Zweck des Telekommunikationsgesetzes In § 1 TKG wurde der Zweck des Telekommunikationsgesetzes normiert. Er besteht darin, „durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten sowie eine Frequenzordnung festzulegen“. Die Regelung des § 1 TKG ist jedoch im Zusammenhang mit den Vorgaben des § 2 TKG zu sehen, in dem die Regulierungsziele des Gesetzgebers im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes enumerativ aufgeführt sind. In der Summe der Vorgaben der beiden Vorschriften wird der vom Gesetzgeber festgelegte Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes deutlich.

____________ 102 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 427. 103 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 427. 104 Vgl. die Darstellung bei Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, Anh § 71; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 24 ff. und die Angaben auf der Homepage der Regulierungsbehörde: http://www.regtp.de.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Der in § 1 TKG aufgeworfene Begriff der Regulierung umfaßt gemäß § 3 Nr. 13 TKG „die Maßnahmen, die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt wird“. Außerdem sind solche Maßnahmen Bestandteil der Regulierung, „die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden“. Die Regulierungsziele in § 2 TKG sind auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 87f GG zurückzuführen. Insbesondere wurde die Sicherstellung der flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen (Art. 87f Abs. 1 GG, § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) und die Schaffung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) verankert.105 Es muß jedoch an dieser Stelle deutlich hervorgehoben werden, daß auch diese „Hauptziele“ des TKG der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) als Kernpunkt der Regulierung dienen.106 Auf der Grundlage des Telekommunikationsgesetzes kann der Aufgabenbereich des ermächtigten Hoheitsträgers in drei Hauptgebiete unterteilt werden: Überwiegend besteht die Gestaltungsaufgabe in Form der Regulierung. Die Regulierungsaufgaben können in Aufgaben zur Marktgestaltung und Aufgaben zum Marktverhalten unterteilt werden.107 Dazu kommen die Schlichtungsaufgabe bei Streitigkeiten zwischen Telekommunikationsanbietern und die Überwachungsaufgabe für den Telekommunikationsmarkt.108 Insgesamt kann damit eine mehrschichtige Staatsaufgabe festgestellt werden, die sich auf der Ebene des Verwaltungsverfahrens in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen und komplexen Verwaltungsentscheidungen niederschlägt. Unter Berücksichtigung der Lizenzierung und Frequenzzuteilung besteht die Besonderheit des TKG darin, daß Bestandteile der regulierenden Ver-

____________ 105

Vgl. zu den Vorgaben von Art. 87f GG Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Bonner GG, Band 3, Art. 87f Rn. 1 ff. 106 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 36; Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 2 Rn. 3 ff. 107 Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 397. 108 Vgl. auch Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 824 ff.

B. Das Telekommunikationsgesetz

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waltung im Rahmen des TKG als Anwendungsfall der „verteilenden Verwaltung“109 eingeordnet werden können. In einem Satz formuliert, beruht das Telekommunikationsgesetz auf einem regulatorischen Konzept, das Elemente des Ordnungsrechts, des Wirtschaftsverwaltungsrechts sowie des Kartellrechts verbindet.110 IV. Verhältnis zwischen TKG und VwVfG Die Aufgaben, die sich aus dem Telekommunikationsgesetz ergeben, werden weitestgehend durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post wahrgenommen (vgl. § 66 Abs. 1 TKG). Bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post handelt es sich um eine Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (vgl. Art. 87 Abs. 3 GG und § 66 Abs. 1 TKG).111 Da das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG)112 gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG grundsätzlich für die Verwaltungstätigkeit der Behörden des Bundes gilt, kann es dem Grundsatz entsprechend auch auf die Verwaltungstätigkeit der Regulierungsbehörde nach dem TKG Anwendung finden. Wenn man die Regelungen des § 1 Abs. 1 und 2 VwVfG über den Anwendungsbereich des VwVfG konsultiert, kann man aber feststellen, daß die Bestimmungen des VwVfG grundsätzlich nur subsidiär Geltung beanspruchen, das heißt die Regelungen von § 1 Abs. 1 letzter HS und Abs. 2 S. 1 letzter HS VwVfG schließen die Anwendbarkeit des VwVfG soweit aus, wie die dem VwVfG vorgehenden besonderen Rechtsvorschriften des Bundes ein Gebiet oder eine Frage abschließend regeln113. Wenn bzw. soweit keine abschließende Regelung durch Sondervor____________ 109

Allgemein Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 152 f. Zur schwierigen Einordnung der regulierenden Verwaltung auch Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 244 u. 259. 110 So auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300 ff.; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 911; zum Verhältnis von Wettbewerbsaufsicht und Fachaufsicht in der privaten Telekommunikationswirtschaft nach dem TKG vgl. Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683 ff. 111 Nähere Ausführungen zur Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post im nachfolgenden Gliederungspunkt. 112 Soweit im Rahmen der Darstellung ohne besondere Kennzeichnung von Verwaltungsverfahrensgesetz die Rede ist, handelt es sich um das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes. 113 BVerwG NVwZ 1987, 488 = JuS 1987, 831: Es besteht keine Anwendbarkeit des VwVfG, wenn die besonderen Regelungen dieselbe Sachmaterie erfassen und ihr durch Auslegung zu ermittelnder Regelungsanspruch abschließend ist; so auch Steinberg, NVwZ 1992, 14, 18; Erichsen, VerwArch 69 (1978), 303, 306 f.; Meyer, in: Knack,

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

schriften besteht, bleibt das VwVfG anwendbar.114 Dabei gilt der Grundsatz der Subsidiarität nicht nur gegenüber speziellerem Gesetzesrecht, sondern auch gegenüber Rechtsverordnungen, nicht aber gegenüber Satzungen.115 Bei der Auslegung des sonstigen Verfahrensrechts und der Lückenausfüllung ist jedoch die Beispielwirkung des VwVfG zu berücksichtigen. Durch den Grundsatz der Subsidiarität wird nicht der Anwendungsbereich des VwVfG schlechthin, sondern der Anwendungsbereich einzelner Vorschriften eingeschränkt. Die Regelungen in § 1 Abs. 1 letzter HS und Abs. 2 S. 1 letzter HS VwVfG haben im wesentlichen Klarstellungscharakter, spielen aber darüber hinaus in dem Fall eine wichtige Rolle, daß den inhaltsgleichen oder abweichenden Vorschriften kein Gesetzesrang zukommt. Ohne die Subsidiaritätsregelungen von § 1 Abs. 1 und 2 VwVfG müßten derartige Regelungen in Rechtsverordnungen unter Umständen hinter die gesetzlichen Regelungen des VwVfG zurücktreten, sofern nicht spezialgesetzliche Regelungen die Abweichungen besonders legitimieren. Die Kehrseite der Subsidiarität stellt die Ergänzungsfunktion dar. Demnach sind die Regelungen des VwVfG immer dann anzuwenden, wenn speziellere Regelungen unvollständig sind oder wenn ergänzend auf sie verwiesen wird.116 Ob die Regelungen des TKG und der Rechtsverordnungen auf der Grundlage des TKG gegenüber dem VwVfG abschließenden Charakter haben, oder ob es sich um spezielle Regelungen handelt, die bei der Anwendung durch das VwVfG ergänzt werden, bedarf grundsätzlich der Auslegung im Einzelfall. Soweit das Telekommunikationsgesetz keine speziellen verfahrensrechtlichen Bestimmungen enthält, ist auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes zurückzugreifen.117

____________ VwVfG, § 1 Rn. 27 ff.; P. Stelkens / Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 1 Rn. 60; Maurer, JuS 1976, 485, 496; Kunig, ZBR 1986, 253, 253; Klappstein, Rechtseinheit und Rechtsvielfalt im Verwaltungsrecht, S. 98 ff. 114 BVerwGE 81, 282; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 34. 115 Kopp / Ramsauer, VwVfG, Einführung Rn. 40. 116 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 3. 117 So auch Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 2; Gramlich, CR 1998, 463, 468; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 132; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 91; für die Lizenzierung Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 7.

C. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

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C. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post I. Allgemeines Für die Umsetzung des Telekommunikationsgesetzes wurde als Regulierungsinstanz die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP)118 geschaffen. Dieser Behörde kommt eine Schlüsselrolle zu, ob sich im Bereich der Telekommunikation in Deutschland ein funktionsfähiger Wettbewerbsmarkt entwickeln wird. Die Regulierungsbehörde wurde als Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft zum 1.1.1998 gesetzlich errichtet (vgl. § 66 Abs. 1 i.V.m. § 100 Abs. 1 TKG). Bei der Errichtung der Regulierungsbehörde konnte sich der Gesetzgeber auf die Verwaltungskompetenz des Bundes gemäß Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG stützen, nach der Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation in Bundeseigenverwaltung geführt werden. Die Errichtung der Regulierungsbehörde als Bundesoberbehörde war Gegenstand einer Diskussion über den Rechtsstatus und den Grad der politischen und rechtlichen Unabhängigkeit dieser staatlichen Einrichtung.119 Bei Bundesoberbehörden handelt es sich um Behörden, die den Ministerien nachgeordnet sind. Bundesoberbehörden sind sachlich für bestimmte Verwaltungsaufgaben und örtlich für das gesamte Bundesgebiet zuständig.120 Als Bundesoberbehörde ist die Regulierungsbehörde in den allgemeinen Verwaltungsaufbau eingegliedert. Sie unterliegt somit der Fach-, Rechts- und Dienstaufsicht des übergeordneten Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit. Damit bestehen Weisungsrechte, die sowohl durch allgemeine Weisungen als auch durch Einzelweisungen wahrgenommen werden können.121 Allgemeine Weisungen gegenüber der Regulierungsbehörde und damit auch gegenüber den Beschlußkammern sieht § 66 Abs. 5 TKG ausdrücklich vor.122 Die Regelung ____________ 118

Die (nicht amtliche) Abkürzung RegTP verwendet die Behörde selbst auf ihrer Homepage, auf der unter http://www.regtp.de Informationen über die Regulierungsbehörde abrufbar sind. 119 Vgl. die näheren Ausführungen in der Monographie von Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff. TKG und bei Gersdorf, in: v.Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, Art. 87f Rn. 89 ff. 120 Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 40. 121 Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 401. 122 Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 401, vgl. zu den Beschlußkammern die Ausführungen auf S. 60 ff.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

des § 66 Abs. 5 TKG entspricht der des § 49 GWB.123 Durch das Bundesministerium für Wirtschaft erteilte Weisungen an die Regulierungsbehörde, bestimmte Entscheidungen nach dem TKG vorzunehmen oder zu unterlassen, sind gemäß § 66 Abs. 5 TKG im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Insgesamt wurde die Regulierungsbehörde als verhältnismäßig unabhängige Behörde ausgestaltet.124 Durch die gesetzliche Aufgabenzuweisung an die Regulierungsbehörde wird beispielsweise ausgeschlossen, daß das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Verfahren an sich ziehen kann. Die Handlungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit würden ohne gesetzliche Zuständigkeit erfolgen. Dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit steht, im Gegensatz zu den Regelungen des GWB (vgl. § 8 und § 24 Abs. 3 GWB), auch nicht das Instrument der Ministererlaubnis zur Verfügung.125 Der alleinige Sitz der Regulierungsbehörde ist gemäß § 66 Abs. 1 TKG in Bonn. Dieser Festlegung kommt für die örtliche Zuständigkeit der Gerichte (vgl. § 52 Nr. 2 VwGO) bei Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde Bedeutung zu. Die Hauptverantwortlichkeit der Regulierungsbehörde liegt in der Umsetzung der in § 2 Abs. 2 TKG aufgestellten Ziele des Telekommunikationsgesetzes126 und in der Umsetzung der sich aus dem TKG ergebenden Aufgaben (§ 66 Abs. 1 TKG). Es läßt sich jedoch im TKG keine enumerative Zusammenstellung aller Aufgaben, die der Regulierungsbehörde übertragen sind oder übertragen werden können, finden. Wie bereits dargestellt wurde, kann der Aufgabenbereich des im TKG ermächtigten Hoheitsträgers, der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, grundsätzlich in drei Hauptgebiete unterteilt werden: Es besteht die Gestaltungsaufgabe in Form der Regulierung (Gestalter), die Schlichtungsaufgabe bei Streitigkeiten zwischen Telekommunikationsanbietern (Schiedsrichter) und die Überwachungsaufgabe (Polizei).127 Dabei können die Regulierungsaufgaben in Aufgaben zur Marktgestaltung und Aufgaben zum Marktverhalten unterteilt werden.128 ____________ 123

Vgl. Klaue, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 49 Rn. 1 ff. Vgl. Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff. TKG, S. 104 ff. 125 Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 401. 126 Vgl. Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 40. 127 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 824 ff. 128 Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 397. 124

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Gemäß § 80 Abs. 3 TKG i.V.m. § 90 Abs. 1 und 2 GWB hat die Regulierungsbehörde die Möglichkeit, an bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten teilzunehmen. II. Aufbau und Organisation der Regulierungsbehörde 1. Hierarchie der Regulierungsbehörde Der Aufbau der Regulierungsbehörde entspricht dem von hierarchisch strukturierten Behörden. Die Leitung der Regulierungsbehörde erfolgt gemäß § 66 Abs. 2 S. 1 TKG durch einen Präsidenten. Auf der unter dem Präsidenten gelegenen Ebene der Hierarchie befinden sich die beiden Vizepräsidenten der Regulierungsbehörde. Der Präsident und die Vizepräsidenten werden im Rahmen des „Ernennungsverfahrens“ nach § 66 Abs. 3 TKG von der Bundesregierung benannt und vom Bundespräsidenten ernannt. Der bei der Regulierungsbehörde errichtete Beirat129 kann der Bundesregierung Personalvorschläge für die Besetzung dieser Ämter machen, wobei die letzte Entscheidung bei der Bundesregierung liegt.130 Der Präsident leitet die Regulierungsbehörde im Innen- sowie im Außenverhältnis (vgl. § 66 Abs. 2 S. 2 TKG). Die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Regulierungsbehörde durch den Präsidenten kann für konkrete Fälle auch auf andere Behördenmitglieder delegiert werden.131 Durch den Erlaß einer Geschäftsordnung, die der Bestätigung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie bedarf, regelt der Präsident die Geschäftsverteilung und den Gang der Geschäfte (§ 66 Abs. 2 S. 2 TKG).132 Für bestimmte, gesetzlich geregelte Entscheidungen (vgl. § 73 Abs. 1 S. 1 TKG) werden zur Gewährleistung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde – in Anlehnung an die institutionelle Stellung des Bundeskartellamtes – Beschlußkammern133 eingerichtet, die eigene Entscheidungsbefugnisse besitzen und nach besonderen Verfahrensvorschriften tätig werden (§§ 73 ff. TKG).134

____________ 129

Nähere Darstellung auf S. 62 f. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 830. 131 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 830. 132 Angelehnt an § 48 Abs. 2 S. 2 GWB. 133 Nähere Darstellung auf S. 60 ff. 134 Zu den Beschlußkammerverfahren nähere Ausführungen auf S. 67 ff. 130

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Die Regulierungsbehörde setzt sich neben den Beschlußkammern intern aus Abteilungen, Unterabteilungen und Referaten zusammen. Die Beschlußkammern werden jeweils für bestimmte Aufgabengebiete gebildet. Eine gesetzliche Aufgabenzuweisung besteht für die sogenannte Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde (vgl. § 73 Abs. 1 TKG). Die Bildung der Beschlußkammern (genaue Zahl, Aufgabenzuordnung und Aufgabenabgrenzung) neben der Präsidentenkammer wird vom Bundesminister für Wirtschaft bestimmt (§ 73 Abs. 1, S. 3 TKG). Diese gesetzliche Regelung läuft jedoch der angestrebten Abkoppelung von der Tagespolitik eher zuwider.135 2. Beschlußkammern Beschlußkammern sind Entscheidungskörper der Regulierungsbehörde, die in speziellen Verwaltungsverfahren (sogenannten Beschlußkammerverfahren)136 nach §§ 73 ff. TKG ihre Entscheidungen treffen. Die Beschlußkammern werden gemäß § 73 Abs. 1 S. 3 TKG nach Bestimmung des Bundesministeriums für Wirtschaft gebildet. Es wurden 5 Beschlußkammern mit verschiedenen Zuständigkeiten errichtet.137 Die Beschlußkammern entscheiden in der Besetzung von drei Personen mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern, die jeweils für die Laufbahn des höheren öffentlichen Dienstes befähigt sein müssen (§ 73 Abs. 2, 4 TKG). In § 73 Abs. 1 S. 1 TKG wurden bestimmte Zuständigkeiten für die Beschlußkammern festgelegt.138 Im Rahmen der vom Präsidenten der Regulierungsbehörde erlassenen Geschäftsordnung (§ 66 Abs. 2 S. 2 TKG) können den Beschlußkammern neben den gesetzlichen Zuständigkeiten bestimmte Verfahrensgegenstände zur Entscheidung zugewiesen werden.139 Für die Zusammensetzung einer bestimmten Beschlußkammer140 werden gesetzliche Vorgaben gemacht. Gemäß § 73 Abs. 3 S. 1 TKG setzt sich die Präsidentenkammer aus dem Präsidenten der Regulierungsbehörde (Vorsitzender) und den beiden Vizepräsidenten (Beisitzer) zusammen. Ausschließlich die Präsidentenkammer ist für Entscheidungen im Rahmen des Vergabeverfahrens ____________ 135

Vgl. Gramlich, CR 1998, 463, 466. Vgl. die näheren Ausführungen zum Beschlußkammerverfahren auf S. 67 ff. 137 Nähere Ausführungen bei Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 833. 138 Näher auf S. 67 f. 139 Näher zur Zuweisung von zusätzlichen Kompetenzen auf S. 130 f. 140 Beschlußkammer 1 (Präsidentenkammer). 136

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nach § 11 TKG und für Entscheidungen im Rahmen der Auferlegung von Universaldienstleistungen (vgl. § 73 Abs. 3 S. 1 TKG) zuständig. Unter Zugrundelegung der vom Präsidenten der Regulierungsbehörde erlassenen Geschäftsordnung (vgl. § 66 Abs. 2 S. 2 TKG) werden den einzelnen Beschlußkammern die konkreten Verfahrensgegenstände zur Entscheidung zugewiesen. Die Beschlußkammer 2 ist für die Entgeltregulierung im Bereich Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit sowie im Bereich Übertragungswege zuständig. Die besondere Mißbrauchsaufsicht sowie die nachträgliche Entgeltregulierung im Bereich Telekommunikation sind der Beschlußkammer 3 zugewiesen. Die Beschlußkammer 4 entscheidet über Fragen der besonderen Netzzugänge einschließlich der Zusammenschaltungen. Daneben ist die Beschlußkammer 5 für die Entgeltregulierung und die besondere Mißbrauchsaufsicht auf den Postmärkten zuständig.141 Bei den Beschlußkammern der Regulierungsbehörde handelt es sich um „Ausschüsse“ im Sinne des § 88 VwVfG.142 Ausschüsse werden als kollegiale, mit mindestens drei Personen besetzte Organisationseinheiten zur Beratung und Entscheidung im Verwaltungsverfahren definiert.143 Demzufolge sind neben den §§ 73 bis 79 TKG für das Beschlußkammerverfahren ergänzend auch die Vorschriften der §§ 88 ff. VwVfG heranzuziehen.144 Die Arbeit der Beschlußkammern wird ergänzt und unterstützt durch 7 Verwaltungsabteilungen, von denen die Abteilung Z die Zentralabteilung umfaßt und die Abteilung IS sich mit der Informationstechnik und Sicherheit beschäftigt. Der Abteilung 1 unterliegen die ökonomischen Fragen der Regulierung in der Telekommunikation. Für die Rechtsfragen der Regulierung Telekommunikation, Lizenzen und Frequenzordnung ist die Abteilung 2 zuständig. Mit der Regulierung des Postsektors befaßt sich die Abteilung 3. Neben der technischen ____________ 141

Siehe Scheurle, in: Büchner (Hrsg.), Post und Telekommunikation, 199, 203; vgl. die Darstellung der konkreten Aufgabenverteilung für die verschiedenen Beschlußkammern bei Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 73 Rn. 8. 142 Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 73 Rn. 14; Gramlich, CR 1998, 463, 466 und 469; ders., in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 8 Rn. 149. 143 Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 35 Rn. 2; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 88 Rn. 3; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 88 Rn. 5. 144 So auch Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 856.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Regulierung der Telekommunikation in Abteilung 4 sind die Außenstellen der Regulierungsbehörde in Abteilung 5 zusammengefaßt.145 3. Beirat Durch die Forderung der Bundesländer, an verschiedenen Entscheidungen der Regulierungsbehörde146 beteiligt zu werden, wurde im TKG festgelegt, daß „bei“ der Regulierungsbehörde ein Beirat zu bilden ist (vgl. § 67 Abs. 1 S. 1 TKG). Durch den Gesetzgeber wurden in §§ 67 bis 69 TKG besondere Regelungen zur Zusammensetzung, zum Geschäftsgang und zu den Aufgaben des Beirates getroffen. Der Beirat setzt sich aus jeweils neun Vertretern des Deutschen Bundestages und neun Vertretern des Deutschen Bundesrates zusammen. Die „Ernennung“ der Mitglieder dieses Gremiums erfolgt zwar durch die Bundesregierung (vgl. § 67 Abs. 1 S. 3 TKG), es besteht jedoch eine Bindung an die Vorschläge des Bundestages und des Bundesrates. Der Beirat verfügt nicht über die Rechtsstellung eines Organs der Regulierungsbehörde. Der Beirat gibt sich eine Geschäftsordnung, die der Genehmigung des Bundesministeriums für Wirtschaft bedarf (vgl. § 68 Abs. 1 TKG). Dem Beirat kommen nach dem Telekommunikationsgesetz Beratungs- und Vorschlagsrechte in föderal relevanten Fragen zu; Mitentscheidungskompetenzen bzw. Letztentscheidungsrechte wurden ihm jedoch nicht eingeräumt.147 Durch die Existenz des Beirates ändert sich nichts am ausschließlichen Charakter der Regulierungsbehörde als Bundesoberbehörde.148 Ursprünglich belief sich die Forderung der Länder auf die Gewährung weitgehender Entscheidungskompetenzen, wie z.B. die Mitwirkung bei der Genehmigung von Entgelten, die Mitwirkung bei Fragen der Zusammenschaltung oder bei grundlegenden Fragen der Lizenzierung. Aus verfassungsrechtlichen Gründen kam es durch die Bundesregierung aber zur Ablehnung der geforderten Mitentscheidungskompetenzen.149 ____________ 145 Vgl. das Organigramm auf der Homepage der Regulierungsbehörde: http://www.regtp.de. 146 Siehe Stellungnahme des Bundesrates zum TKG-Entwurf, BT-Drs. 13/4438, S. 37. 147 Paulweber, Regulierungszuständigkeiten in der Telekommunikation, S. 48. 148 Ludl, JA 1998, 431, 434. 149 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum TKG-Entwurf, BT-Drs. 13/4438, S. 37; näher Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 402.

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Die Aufgaben des Beirates sind numerisch in § 69 Nr. 1-6 TKG aufgelistet. Hinsichtlich der personellen Besetzung der Behördenspitze (Präsident und zwei Vizepräsidenten) steht dem Beirat ein Vorschlagsrecht zu (§ 69 Nr. 1 TKG). Der Beirat wirkt bei Entscheidungen nach § 73 Abs. 3 TKG mit (vgl. § 69 Nr. 2 TKG), das heißt, die Beschlußkammern müssen in den Fällen des § 11 Abs. 4 Nr. 2 und 3, Abs. 6 Nr. 2, Abs. 7 und § 19 TKG im „Benehmen“ mit dem Beirat entscheiden. Unter „Benehmen“ ist hier zu verstehen, daß dem Beirat Gelegenheit zur Stellungnahme mit dem Ziel der Verständigung gegeben werden muß, ohne daß es auf die Erzielung eines Einverständnisses ankommt oder eine Bindung an ein erzieltes Einverständnis besteht.150 Außerdem hat der Beirat gegenüber der Regulierungsbehörde das Recht, Maßnahmen zur Umsetzung der Regulierungsziele und zur Sicherstellung des Universaldienstes zu beantragen (§ 69 Nr. 3 TKG). Die Anträge des Beirates sind von der Regulierungsbehörde innerhalb von 6 Wochen zu bescheiden. Daneben ist der Beirat gegenüber der Regulierungsbehörde berechtigt, Auskünfte und Stellungnahmen einzuholen (§ 69 Nr. 4 TKG). Die Regulierungsbehörde wird durch den Beirat bei der Erstellung des Tätigkeitsberichts nach § 81 Abs. 1 TKG beraten (§ 69 Nr. 5 TKG). Bevor der Frequenznutzungsplan aufgestellt wird, ist der Beirat anzuhören (§ 69 Nr. 6 TKG). III. Kooperation der Regulierungsbehörde mit dem Bundeskartellamt und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Bei der Regulierungsbehörde handelt es sich um eine im Range neben dem Bundeskartellamt gleichgeordnete Behörde.151 Da das allgemeine Kartellrecht neben dem TKG Anwendung findet,152 kann es durchaus zu einer parallelen Zuständigkeit der Regulierungsbehörde und des Bundeskartellamtes kommen. Zur Vermeidung von Konflikten und um eine konsistente Anwendung der Vorschriften zu gewährleisten, sind in § 82 TKG Fälle der Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt geregelt. Gemäß § 82 S. 1 und 2 TKG kann die Regulierungsbehörde im Rahmen von § 11 Abs. 3 TKG bei der Abgrenzung räumlich und sachlich relevanter Märkte und bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung nur im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt entschei____________ 150

Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 73 Rn. 32. Paulweber, Regulierungszuständigkeiten in der Telekommunikation, S. 47. 152 Vgl. Möschel, K&R 2001, 619 ff.; dens., K&R 2002, 161, 163 f.; Schroeder, WuW 1999, 14, 15 f.; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 34 ff.; Piepenbrock / Schuster, CR 2002, 98, 99; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 229 ff., 840. 151

§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

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den.153 Vor bestimmten, in § 82 S. 3 TKG geregelten Entscheidungen der Regulierungsbehörde ist eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes erforderlich. Durch eine Stellungnahme wird jedoch keine Bindungswirkung gegenüber der Regulierungsbehörde erzeugt.154 Gemäß § 82 S. 5 TKG besteht zwischen den Behörden eine Koordinationspflicht und nach § 82 S. 6 TKG kommen der Regulierungsbehörde und dem Bundeskartellamt Mitteilungspflichten zu. Während die Regulierungsbehörde für die Ausführung der Gesetze und Verordnungen zuständig ist, erarbeitet die für den Telekommunikations- und Postbereich zuständige Abteilung 7 im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Vorschläge für neue Gesetzes- und Verordnungsvorhaben bzw. für die Novellierung bestehender Bestimmungen. Außerdem nimmt sie die Vertretung der deutschen Interessen in internationalen Gremien sowie gegenüber der EU wahr.

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren I. Einordnung der Verwaltungsverfahren Verwaltungsverfahren können grundsätzlich in einem weiteren sowie in einem engeren Sinne eingeordnet werden. Verwaltungsverfahren im weiteren Sinne sind danach bei jeder auf den Erlaß einer Entscheidung, die Vornahme einer sonstigen Maßnahme oder den Abschluß eines Vertrages gerichteten Tätigkeit der Verwaltungsbehörden gegeben.155 Die Charakterisierung von Verwaltungsverfahren im engeren Sinne kann anhand der Legaldefinition des § 9 VwVfG vorgenommen werden. Durch den in dieser Norm enthaltenen Begriff des Verwaltungsverfahrens wird die nach außen wirkende, öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden, soweit sie auf den Erlaß eines ____________ 153

Zur Einordnung als mehrstufiger Verwaltungsakt vgl. die Ausführungen auf S. 168 ff. 154 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 82 Rn. 13. 155 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 1, der darauf eingeht, daß durch eine so weitgehende Bestimmung entsprechend den jeweils intendierten Maßnahmen eine große Zahl unterschiedlicher Verwaltungsverfahren umfaßt wird, die gemäß ihrer jeweiligen Eigenart wieder unterschiedliche Regelungen erfordern, wenngleich sich dabei auch gewisse durchgehende Gemeinsamkeiten zeigen. Mangels einer präzisen Definition ist der jeweilige Sinn und Zusammenhang zu ermitteln und daran festzustellen, was im konkreten Fall unter der Bezeichnung „Verwaltungsverfahren“ zu verstehen ist.

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren

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Verwaltungsaktes oder den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist, erfaßt.156 Aus Gründen der Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes dieser Arbeit erfolgt für die Verwaltungsverfahren der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung nach dem TKG grundsätzlich eine Orientierung am Grundgedanken von § 9 VwVfG. Dabei unterfallen dann diesem engen Verständnis von Verwaltungsverfahren im Rahmen der Lizenzierung und Frequenzzuteilung nur solche Tätigkeiten der Regulierungsbehörde, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlaß eines Verwaltungsaktes oder den Abschluß eines öffentlichrechtlichen Vertrages gerichtet sind.157 Durch die Orientierung an dieser Begrifflichkeit sollen Handlungsabläufe innerhalb der Verwaltung ausgegrenzt werden, die zu anderen „Verwaltungsentscheidungen“ (Erlaß von Rechtsverordnungen oder Satzungen) oder zu (schlichtem) Verwaltungshandeln ohne Entscheidungscharakter führen.158 Anhand der Förmlichkeit können die Verwaltungsverfahren im engeren Sinne weiter unterschieden werden. In den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfolgt eine Abgrenzung zwischen nichtförmlichen, „allgemeinen“ (vgl. § 9 ff. VwVfG) und förmlichen, „besonderen“ Verwaltungsverfahren (vgl. §§ 63 ff. VwVfG). Nach § 10 VwVfG besteht der Grundsatz der NichtFörmlichkeit von Verwaltungsverfahren. Dieser Grundsatz findet Anwendung, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verwaltungsverfahrens existieren (vgl. § 10 S. 1 VwVfG). Der Begriff der „Form“ ist in diesem Zusammenhang im weitesten Sinne zu verstehen; allgemein wird auf die Durchführung des Verfahrens abgestellt.159 Bei der Ausgestaltung der „Förmlichkeit“ von Verwaltungsverfahren wird zwischen förmlichen Verfahren im engeren Sinne160 und förmlichen Verfahren im weiteren Sinne161 differen____________ 156

Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 9 Rn. 1. Vgl. zur Definition Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 19 Rn. 3 ff. 158 Für die regulierenden Verwaltungsverfahren nach dem TKG, die keine Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG sind, bestehen keine allgemeinen gesetzlichen Regelungen. Im Rahmen der Regulierung nach dem TKG gehören zu diesen Verfahren beispielsweise die Verfahren der Informationsgewinnung und Konzeptsetzung im Vorfeld oder unabhängig von konkreten Einzelentscheidungen; vgl. auch Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 73 TKG Rn. 19 f. 159 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 10 Rn. 14. 160 Festlegung der Anwendbarkeit der §§ 63 ff. VwVfG. 161 Besondere Verfahrensvorschriften, die jedoch nicht den Vorgaben von §§ 63 ff. VwVfG folgen. 157

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

ziert.162 Das im dritten Abschnitt des zehnten Teils des TKG geregelte Verfahren vor den Beschlußkammern163 stellt ein dem förmlichen Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG sehr ähnliches Verfahren dar.164 Das Beschlußkammerverfahren ist aufgrund der besonderen Ausgestaltung der „Förmlichkeit“ in §§ 73 ff. TKG als ein „besonderes“ Verwaltungsverfahren165 zu charakterisieren. Es ist hier aber vom förmlichen Verfahren im weiteren Sinne zu sprechen, weil in diesem Verfahren, das teilweise sogar einen höheren Formalisierungsgrad als die Verfahren nach §§ 63 ff. VwVfG aufweist, die Regelungen von §§ 63 ff. VwVfG mangels Verweisung nicht (unmittelbare) Anwendung finden.166 Trotz der speziellen Regelungen wird auch bei den Beschlußkammerverfahren die Anwendbarkeit des allgemeinen Verwaltungsrechts, insbesondere der Vorschriften des VwVfG, durch das TKG nicht ausgeschlossen. Soweit die Regelungen des TKG über das Beschlußkammerverfahren den Vorschriften des VwVfG nicht entgegenstehen, kann auf die Regelungen des VwVfG zurückgegriffen werden.167 Für die Kartellverfahren nach dem GWB, die in ihrer Ausgestaltung den Beschlußkammerverfahren nach dem TKG vergleichbar sind, ist eine solche Verwaltungspraxis allgemein anerkannt.168 Durch die Regulierungsbehörde werden auch telekommunikationsrechtliche Verwaltungsverfahren durchgeführt, die nicht in den Zuständigkeitsbereich von Beschlußkammern fallen; es handelt sich um Verwaltungsverfahren im Rahmen der allgemeinen Behördentätigkeit der Regulierungsbehörde. Dieser Bereich ist nicht in einem speziellen verfahrensrechtlichen Abschnitt des TKG geregelt. Diese Verwaltungstätigkeit der Regulierungsbehörde unterfällt den nichtförmlichen, „allgemeinen“ Verwaltungsverfahren. Es ist jedoch nicht ____________ 162

Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 63 Rn. 2. Auf das sogenannte „Beschlußkammerverfahren“ wird unter dem nachfolgenden Gliederungspunkt näher eingegangen. 164 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 1. 165 Gramlich, CR 1999, 752, 756. 166 Vgl. zu §§ 73 ff. TKG und zur Begrifflichkeit Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 63 Rn. 10. Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 7 gehen von einer entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 63 ff. VwVfG aus; offen Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, Vor § 73 TKG Rn. 15. 167 Vgl. die Abgrenzung zwischen VwVfG und TKG auf S. 55 ff. 168 So auch Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 2; vgl. zur Anwendbarkeit des VwVfG bei Kartellverfahren nach dem GWB Schmidt, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor § 54 Rn. 9 ff.; Bracher, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Vorbem. §§ 54-62 GWB 1999, Rn. 2 ff. 163

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren

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ausgeschlossen, daß auch in diesem Bereich in den jeweiligen Regelungsabschnitten spezielle Verfahrensvorschriften bestehen. Da die Regelungen des VwVfG grundsätzlich anwendbar sind, verlangen die telekommunikationsrechtlichen Regulierungsaufgaben weder einen radikalen Umbau der vertrauten Institute des allgemeinen Verwaltungsrechts noch einen Neubau seiner Systematik. Sie veranlassen lediglich dazu, die Anwendungsbreite der Institute zu überprüfen und gegebenenfalls zu erweitern.169 II. Beschlußkammerverfahren als „besonderes“, förmlich ausgestaltetes Verwaltungsverfahren 1. Anwendungsbereich Bei der Umsetzung der Vorgaben des TKG muß die Regulierungsbehörde in bestimmten Fällen ein besonders förmlich ausgestaltetes Verwaltungsverfahren, das sogenannte Beschlußkammerverfahren, durchführen. Die speziellen Regelungen in §§ 73 bis 79 TKG über Beschlußkammerverfahren gelten gemäß § 73 Abs. 1 TKG für Entscheidungen der Regulierungsbehörde: – über die Vergabe von zahlenmäßig beschränkten Lizenzen und über die Zuteilung von „knappen“ Funkfrequenzen (§ 11 TKG), – im Rahmen der Regulierung von Universaldienstleistungen (§ 19 TKG), – im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung (Dritter Teil des TKG) – im Zusammenhang mit offenem Netzzugang und Zusammenschaltungen (Vierter Teil des TKG) und – im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung im Knappheitsfall (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG). Die Entscheidungen der Beschlußkammern stellen dabei stets auch Entscheidungen der Regulierungsbehörde dar. Dies wird durch den Wortlaut von § 73 Abs. 1 S. 1 TKG deutlich; auch in den Verfahren, in denen die Beschlußkammern funktionell zuständig sind, „entscheidet die Regulierungsbehörde“. Die Regulierungsbehörde ist immer als Entscheidungsträger anzusehen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten besteht eine alleinige Entscheidungsbefugnis der Beschlußkammern. Insbesondere wird durch § 66 Abs. 2 S. 3 TKG ausdrücklich ausgeschlossen, daß Beschlußkammerentscheidungen von der Behörden____________ 169 So auch Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 428.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

spitze, dem Präsidenten der Regulierungsbehörde, allein getroffen werden. Bei der in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG gesetzlich begründeten Entscheidungszuständigkeit der Beschlußkammern handelt es sich somit um einen präsidial nicht abänderbaren Zuständigkeitsbereich. Bei der Ausgestaltung der Vorschriften über das Beschlußkammerverfahren nach §§ 73 ff. TKG hat sich der Gesetzgeber weitestgehend am Modell der Beschlußabteilungen des Bundeskartellamtes (vgl. §§ 54 ff. GWB) orientiert.170 2. Verfahrensausgestaltung a) Verfahrenseinleitung Die jeweilige Beschlußkammer leitet gemäß § 74 Abs. 1 TKG ein Verwaltungsverfahren entweder von Amts wegen oder auf Antrag ein. Durch die Regelung des § 74 Abs. 1 TKG wird deutlich, daß den Beschlußkammern im Verwaltungsverfahren eine Doppelstellung zukommt: Auf der einen Seite handeln die Beschlußkammern im öffentlichen Interesse und auf der anderen Seite als „Streitschlichter“.171 Es ist durchaus möglich, daß ein Beschlußkammerverfahren auf Antrag und zugleich auch von Amts wegen eingeleitet wird. In dieser Konstellation bleibt es aber bei der Einheit des Verfahrens; es werden nicht zwei Verwaltungsverfahren in derselben Angelegenheit geführt. Die „doppelte“ Einleitung wirkt sich lediglich darauf aus, wer die Herrschaft über das Verfahren hat und es beispielsweise durch Antragsrücknahme beenden kann.172 Im Vorfeld eines Beschlußkammerverfahrens können durch die Regulierungsbehörde Vorermittlungen durchgeführt werden. Die Vorermittlungen unterliegen grundsätzlich nicht den Beschlußkammern, können aber in Abstimmung mit diesen durchgeführt werden.173

____________ 170

Gramlich, CR 1998, 463, 469. Bereits vor Inkrafttreten des TKG waren Beschlußkammerverfahren im Bereich der Telekommunikation auf der Grundlage des PTRegG möglich; vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 855. 171 Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 74 TKG Rn. 4. 172 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 74 Rn. 2 f. 173 Näher Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 74 TKG Rn. 4.

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren

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Antragsverfahren sind solche Verfahren, für die das TKG einen Antrag als materielle Entscheidungsvoraussetzung vorsieht.174 Antragsverfahren unterliegen der Dispositionsmaxime, das heißt, das Recht auf Einleitung, Änderung und Beendigung des Verwaltungsverfahrens kommt grundsätzlich dem Antragsteller zu. Dabei wird der Inhalt des Verfahrens, der Verfahrensgegenstand, durch den Antrag bestimmt.175 Antragsberechtigt ist nur derjenige, der in eigenen subjektiven Rechten betroffen ist.176 Zu den Amtsverfahren des TKG sind alle Verwaltungsverfahren zu zählen, bei denen es sich nicht um Antragsverfahren handelt. Im Gegensatz zu den Antragsverfahren unterliegen die Amtsverfahren der Offizialmaxime und dem damit verbundenen Opportunitätsprinzip, das heißt, die Regulierungsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie ein Verwaltungsverfahren einleitet (vgl. § 22 VwVfG). Dieses Ermessen besteht jedoch nur in den Fällen, in denen materiell-rechtliche Vorschriften eine Beschlußkammer nicht zu einem Eingriff verpflichten. In dem Fall, daß materiell-rechtliche Vorschriften eine Beschlußkammer zum Eingriff verpflichten, muß diese ein Verfahren eröffnen bzw. einleiten, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen der maßgeblichen materiell-rechtlichen Regelung gegeben sind.177 Bei den Amtsverfahren bestimmt sich der Verfahrensgegenstand nach dem von der jeweiligen Beschlußkammer verfolgten Ziel. Die Herrin des Verfahrens ist die Beschlußkammer, sie legt die im Rahmen des Verfahrens aufzuklärenden Sachverhalte entsprechend ihrer gesetzlichen Aufgabe fest, kann die Verfahrensziele ändern und bestimmt über die Beendigung des Verfahrens.178 b) Verfahrensbeteiligung Nach § 74 Abs. 2 TKG können zwei Gruppen von Verfahrensbeteiligten unterschieden werden. Auf der einen Seite stehen der Antragsteller (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 TKG) und die Anbieter von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, gegen die sich das Verfahren richtet (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 TKG), als „geborene“ Verfahrensbeteilig____________ 174

Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 74 TKG Rn. 5; vgl. Schmidt, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 54 Rn. 3. 175 Vgl. Schmidt, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 54 Rn. 13. 176 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. 177 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 74 Rn. 4 m.w.N. 178 Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 74 Rn. 8.

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te. Die Verfahrensbeteiligung dieser Gruppe ergibt sich aus dem Gesetz. Auf der anderen Seite stehen die Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden und die die Regulierungsbehörde auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat (§ 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG). Die Angehörigen dieser Gruppe können als „gekorene“ Verfahrensbeteiligte bezeichnet werden. Ihre Verfahrensbeteiligung beruht auf einer Entscheidung der Beschlußkammer.179 Sofern die Beiladung angeordnet wurde, steht den Personen und Personenvereinigungen beispielsweise das Recht zu, eine Stellungnahme abzugeben (§ 75 Abs. 1 TKG). Das rechtliche Gehör als unentbehrliche rechtsstaatliche Garantie ist für das Beschlußkammerverfahren in § 75 Abs. 1 TKG verankert. Die Regulierungsbehörde ist verpflichtet, den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Zur Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör trägt auch die mündliche Verhandlung vor der Beschlußkammer bei, die der Erörterung aller entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen dient und damit Gelegenheit zu intensiver Aussprache gibt.180 Neben den gesetzlich begründeten Rechten der Beteiligten kann die Regulierungsbehörde den Vertretern der vom Verfahren berührten Wirtschaftskreise gemäß § 75 Abs. 2 TKG in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme geben. c) Durchführung der Beschlußkammerverfahren Die Verfahren vor den Beschlußkammern der Regulierungsbehörde sind justizähnlich ausgestaltet.181 Die justizähnliche Ausgestaltung der Beschlußkammerverfahren182 anstelle der klassisch bürokratischen Entscheidungspraxis dient der besonderen Transparenz der Entscheidungsfindung, der Stärkung der Rechte der Beteiligten und der sich aus der Formalisierung des Verfahrens ergebenden faktischen Unabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung. Die Erfahrungen mit der Verwaltungspraxis des Bundeskartellamtes haben gezeigt, daß die

____________ 179

Näher Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 74 Rn. 18 ff. 180 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU /CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. 181 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 51. 182 Entscheidung durch ein Kollegium und analoge Anwendung zivil- und strafprozessualer Vorschriften.

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren

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Beschlußabteilungen, die für alle Entscheidungen des Bundeskartellamtes zuständig sind, eine gerichtsähnliche Unabhängigkeit gewonnen haben.183 Bis auf die Verfahrensvorschriften in § 74 Abs. 1 und § 75 TKG wurden im TKG keine Regelungen zur inneren Ordnung der Beschlußkammersitzungen, zur Beschlußfähigkeit, zu Beschlußfassungen und zur Dokumentation der Sitzungsinhalte vorgenommen. Da es sich bei den Beschlußkammern um Ausschüsse im Sinne des VwVfG handelt,184 kann auf die Vorgaben der §§ 89 bis 93 VwVfG zurückgegriffen werden. Nach § 75 Abs. 3 S. 1 TKG entscheiden die Beschlußkammern auf der Grundlage öffentlicher mündlicher Verhandlung. Falls die Beteiligten einverstanden sind, kann gemäß § 75 Abs. 3 S. 2 TKG ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wobei die Regulierungsbehörde aber nicht verpflichtet ist, bei Verzicht der Beteiligten Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung vorzunehmen. Die Öffentlichkeit kann für die Verhandlung oder einen Teil davon ausgeschlossen werden, wenn bei öffentlicher Verhandlung eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung eintreten würde oder die Gefährdung eines wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses in Betracht käme. Es ist der Beschlußkammer möglich, alle Ermittlungen zu führen und alle Beweise zu erheben, die erforderlich sind (§ 76 Abs. 1 TKG). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte durch § 76 Abs. 1 TKG verdeutlicht werden, daß das Verfahren vor den Beschlußkammern durch den Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird.185 Auch wenn die Beschlußkammer nach dem Wortlaut von § 76 Abs. 1 TKG Ermittlungen führen „kann“, ist von einer Ermittlungspflicht der Beschlußkammern auszugehen. Nach § 24 VwVfG, der als allgemeine Rechtsgrundlage für den Untersuchungsgrundsatz heranzuziehen ist, besteht eine Aufklärungspflicht.186 Um den Sachverhalt zu ermitteln, ist es der Beschlußkammer möglich, auf die in § 76 Abs. 2 TKG genannten Beweise zurückzugreifen. Nach § 76 Abs. 2 TKG gelten für den Beweis durch Augenschein, Zeugen und Sachverständige die einschlägigen zivilprozessualen Vorschriften. Die Beschlußkammer ist bei der Sachverhaltsermittlung jedoch nicht auf diese Beweismittel beschränkt (vgl. § 26 VwVfG).187 Durch die Ermächtigung des ____________ 183

Ulmen / Gump, CR 1997, 396, 402. Vgl. die Vorgaben von §§ 51 ff. GWB. Siehe oben S. 60 ff. 185 Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs 13/3609, S. 52. 186 Vgl. Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 76 Rn. 2 m.w.N. 187 So auch Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 76 Rn. 17; andere Auffassung Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 279. 184

§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

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§ 77 Abs. 1 TKG wird der Beschlußkammer ein Beschlagnahmerecht für wichtige Beweismittel eingeräumt.188 3. Entscheidungen der Beschlußkammern und Beendigung des Verfahrens Nach der Regelung in § 73 Abs. 1 S. 2 TKG erfolgen Entscheidungen der Beschlußkammern stets in der Handlungsform des Verwaltungsaktes.189 Die eindeutige Festlegung der Handlungsform der Beschlußkammern dient der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit.190 Die Entscheidungen sind den Beteiligten mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung nach dem Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) zuzustellen (§ 79 Abs. 1 S. 1 und 2 TKG). Ergänzend zu den Regelungen der §§ 73 ff. TKG ist für die Entscheidungen der Beschlußkammern auf die Vorschriften der §§ 37 ff. VwVfG zurückzugreifen. Nach § 79 Abs. 3 TKG wird eine Kostenregelung für die Beweiserhebung im Beschlußkammerverfahren getroffen. Die Beschlußkammern können den Beteiligten die Kosten der Beweiserhebung nach billigem Ermessen auferlegen. Durch die Regelung des § 80 Abs. 2 TKG unterliegen die Beschlußkammerentscheidungen nach § 73 Abs. 1 S. 1 TKG der sofortigen Vollziehbarkeit und sind ohne verwaltungsrechtliches Vorverfahren (§ 80 Abs. 1 S. 8 TKG) direkt auf dem Klagewege vor dem Verwaltungsgericht Köln angreifbar.191 Bis zur endgültigen Entscheidung ist es der Regulierungsbehörde möglich, gemäß § 78 TKG eine einstweilige Anordnung zu treffen.192 In dem Fall, daß ein Beschlußkammerverfahren eingeleitet wird, endet dieses entweder mit einer Entscheidung der Beschlußkammer durch Verwaltungsakt (§ 73 Abs. 1 S. 2 TKG) oder mit einer Einstellung des Verfahrens. Außerdem kommt eine sonstige Beendigung des Verfahrens nach § 79 Abs. 2 TKG in Betracht. Unter die sonstige Beendigung des Verfahrens fällt die Konstellation, daß sich die Hauptsache erledigt hat oder daß die Beschlußkammer auf die Fortführung eines von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens verzichtet, ohne ____________ 188

Nähere Ausführungen bei Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 76 Rn. 1 ff. 189 Vgl. die Legaldefinition in § 35 VwVfG. 190 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 17. 191 Der Ausschluß des Vorverfahrens wurde durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002, BGBl. I, S. 1529 auf die Fälle des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG beschränkt. Vgl. zur sofortigen Vollziehbarkeit die Darstellung auf S. 77 f. 192 Näher Mayen, CR 2000, 155 ff.

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren

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eine förmliche Endentscheidung in der Sache zu treffen. Ein Antragsverfahren hat sich beispielsweise bei der Rücknahme des Antrags erledigt, soweit das Verfahren nicht von Amts wegen fortgeführt wird. Soweit keine Endentscheidung ergeht, wird das Verfahren durch eine Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten über die Verfahrensbeendigung abgeschlossen (§ 79 Abs. 2 TKG). Nach überwiegender Auffassung genügt für die Einstellung des Verfahrens eine formlose schriftliche Mitteilung, es ist keine förmliche Einstellungsverfügung erforderlich.193 Im Einzelfall kann die Mitteilung jedoch ein Verwaltungsakt sein, wenn sie auf Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung gerichtet ist.194 Eine solche Regelung liegt beispielsweise vor, wenn eine Kostenentscheidung ergeht oder wenn mit der Beendigungsmitteilung zugleich über einen Streit um den Eintritt der Erledigung entschieden wird.195 4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Zuständigkeitsregelungen Es kommen verschiedene Verstöße gegen die Zuständigkeitsregelungen des § 73 Abs. 1 bis 3 TKG in Betracht. So ist es beispielsweise möglich, daß statt einer Beschlußkammer der Präsident der Regulierungsbehörde eine Entscheidung nach § 73 Abs. 1 S. 1 TKG trifft. Außerdem könnte eine Entscheidung durch eine intern unzuständige Beschlußkammer oder eine falsch besetze Beschlußkammer erfolgen. Dem TKG können keine speziellen Vorgaben über den Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften entnommen werden, weshalb auf die Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes zurückzugreifen ist. Für den Fall, daß die Entscheidung innerhalb der Regulierungsbehörde durch ein funktionell unzuständiges Organ getroffen wurde, sind § 44 VwVfG keine Regelungen für die Rechtsfolgen des Verstoßes zu entnehmen. Eine Nichtigkeit der Entscheidung kommt unter den Voraussetzungen des § 44 VwVfG nur in Betracht, wenn die mit der Entscheidung geregelte Angelegenheit keinerlei Sachbezug zu dem Aufgabenbereich der handelnden Behörde hat und ihre Unzuständigkeit damit offenkundig ist.196 In den hier geschilderten Konstellationen besteht jedoch ein behördeninterner Kompetenzkonflikt. Ein Verstoß gegen die

____________ 193

Vgl. Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 74 Rn. 20 m.w.N. 194 Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 79 TKG Rn. 6. 195 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 79 Rn. 20. 196 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 44 Rn. 164.

§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

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normativen Zuständigkeitsregelungen in § 73 TKG führt aber zur Rechtswidrigkeit und damit zur Anfechtbarkeit der ergangenen Entscheidungen.197 Bei den Verstößen gegen die Geschäftsordnung der Regulierungsbehörde handelt es sich nur um Verstöße gegen verwaltungs- bzw. behördeninterne Organisationsregelungen und nicht um Verstöße gegen gesetzliche Zuständigkeitsregelungen.198 Diese Verstöße führen nicht zur Rechtswidrigkeit von ergangenen Entscheidungen. Sollte eine Beschlußkammer ohne die erforderliche Mitwirkung des Beirates oder des Bundeskartellamtes entscheiden, ist die Entscheidung nicht nach § 44 VwVfG nichtig. Dies wird durch die Regelungen in § 44 Abs. 3 Nr. 3 und 4 VwVfG deutlich. Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist (§ 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG). Ebenso ist ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuß den für den Erlaß des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluß nicht gefaßt hat oder nicht beschlußfähig war (§ 44 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG). Auch hier ist die Entscheidung nur fehlerhaft und anfechtbar.199 Der Verstoß gegen die erforderliche Mitwirkung kann aber gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 4 und 5 VwVfG geheilt werden, indem das Benehmen mit dem Beirat nachträglich hergestellt oder die Mitwirkung des Kartellamtes nachgeholt wird. Außerdem ist in betracht zu ziehen, daß die Fehlerhaftigkeit der Entscheidungen nach § 46 VwVfG unbeachtlich ist. III. Nicht förmlich ausgestaltete, „allgemeine“ Verwaltungsverfahren der Regulierungsbehörde Wie bereits erwähnt wurde, trifft die Regulierungsbehörde neben ihren Entscheidungen durch die Beschlußkammern auch Entscheidungen im Rahmen ihrer allgemeinen Behördentätigkeit. Für diese Verwaltungsverfahren besteht im TKG kein verfahrensrechtlicher Abschnitt. Diesbezügliche Vorschriften finden sich in den einzelnen Bereichen des Telekommunikationsgesetzes zu den jeweiligen Regulierungsverfahren. Im Falle solcher Verwaltungsverfah____________ 197

So auch Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 20 f. 198 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 22. 199 So auch Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 23.

D. Telekommunikationsgesetz und Verwaltungsverfahren

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ren200 (vgl. die Lizenzierung ohne Knappheit von Frequenzen) ist grundsätzlich auf die Vorschriften des VwVfG zurückzugreifen, wenn im TKG keine speziellen Verfahrensvorschriften bestehen, die innerhalb der „allgemeinen“ Verwaltungsverfahren Geltung beanspruchen. Auf die diesbezüglichen „Sonderverfahrensvorschriften“, die den Regelungsumfang eines förmlichen Verwaltungsverfahrens nach §§ 63 ff. VwVfG bzw. eines Beschlußkammerverfahrens nach §§ 73 ff. TKG nicht erreichen, wird bei der nachfolgenden Untersuchung der Lizenzierungsverfahren und der Frequenzzuteilungsverfahren näher eingegangen. IV. Vorverfahren Bis zum Inkrafttreten des Post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 7. Mai 2002201 war in § 80 Abs. 1 TKG vorgesehen, daß ein Vorverfahren zur Überprüfung von allen Entscheidungen der Regulierungsbehörde auf der Grundlage des Telekommunikationsgesetzes nicht stattfindet. Damit bestand für alle Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach dem TKG ein gesetzlicher Ausnahmefall von der grundsätzlich erforderlichen Durchführung eines Vorverfahrens vor der Erhebung einer Anfechtungsklage oder einer Versagungsgegenklage. Durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz wurde § 80 Abs. 1 TKG dahingehend geändert, daß ein Vorverfahren nur in den Fällen des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG nicht stattfindet (§ 80 Abs. 1 S. 8 TKG). Ansonsten ist in der neuen Fassung von § 80 Abs. 1 TKG vorgesehen, daß für das Vorverfahren Kosten und Gebühren erhoben werden (§ 80 Abs. 1 S. 1 TKG). Daraus ergibt sich die Konsequenz, daß ein Widerspruchsverfahren nur noch für die in § 80 Abs. 1 TKG vorgesehenen Entscheidungen der Beschlußkammern ausgeschlossen ist. Für Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Rahmen von „allgemeinen“ Verwaltungsverfahren und von Beschlusskammerentscheidungen, die nicht auf den Kompetenzvorgaben des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG beruhen, besteht für die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage oder einer Versagungsgegenklage das Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwVfG. Als Begründung für den Ausschluß des Vorverfahrens bei Beschlusskammerentscheidungen nach § 73 Abs. 1 S. 1 TKG können weiterhin die fachliche Kompetenz der Regulierungsbehörde und die besonderen verfahrensrechtlichen ____________ 200 201

Vgl. beispielsweise die Lizenzierung ohne Knappheit von Frequenzen, S. 108 ff. BGBl. I, S. 1529.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Garantien bei Beschlußkammerverfahren genannt werden.202 Die Festlegung in § 80 Abs. 1 TKG wurde außerdem in Verbindung mit der Stärkung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde gebracht.203 Die Regulierungsbehörde wäre zwar für die in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG aufgeführten Entscheidungen selbst Widerspruchsbehörde, da sie einer obersten Bundesbehörde nachgeordnet ist (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO), die praktischen Erfahrungen haben jedoch gezeigt, daß unter politischen Gesichtspunkten Maßnahmen der Aufsicht zu Einflußnahmen führen können.204 Durch die Eröffnung eines der Klage vorgeschalteten Widerspruchsverfahrens wird die Gefahr der politischen Einflußnahme gegenüber dem verwaltungsbehördlichen Ausgangsverfahren jedoch nicht gesteigert.205 Daneben ist aber der Effekt der Verfahrensbeschleunigung zu berücksichtigen,206 indem eine erhebliche Entlastung der Regulierungsbehörde erfolgt. Der Eintritt der Bestands- bzw. Rechtskraft der Verwaltungsakte wird um die Zeitdauer der Vorverfahren verkürzt.207 Durch den Verzicht auf ein Vorverfahren wird zwar die Effizienz des Verwaltungshandelns gefördert, der Regulierungsbehörde wird aber andererseits die Möglichkeit genommen, selbst Fehler zu korrigieren.208 Bei den Entscheidungen, für die ein Vorverfahren durchgeführt werden muß, ist die Regulierungsbehörde selbst die Widerspruchsbehörde, da sie einer obersten Bundesbehörde nachgeordnet ist (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO). Die Anforderungen an das Vorverfahren richten sich nach §§ 68 ff. VwGO.

____________ 202

Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 80 Rn. 3; Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 80 Rn. 3. 203 Vgl. Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 80 Rn. 3. 204 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 80 Rn. 4. 205 Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 80 Rn. 15. 206 Vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation (17. Ausschuß), BT-Drs. 13/4864 (neu), S. 82. 207 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 866. 208 So auch Kemmler, ArchPT 1996, 321, 329.

E. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

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E. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes I. Verwaltungsrechtsweg Die Verwaltungsentscheidungen der Regulierungsbehörde können gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO regelmäßig auf dem Verwaltungsrechtsweg überprüft werden, da es sich bei den Verwaltungsverfahren um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art handelt, die keinem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Lediglich für spezifische Anordnungen der Beschlußkammern (vgl. § 76 Abs. 2, § 77 TKG) ist Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten zu erlangen. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens diskutierte Sonderzuweisung von Verfahren mit wettbewerbsrechtlicher Ausrichtung an die Kartellgerichte fand im TKG keine Berücksichtigung. Für die Entscheidung über die verschiedenen Klagebegehren ist örtlich (§ 52 Nr. 2 VwGO) und sachlich (§ 45 VwGO) das Verwaltungsgericht Köln zuständig. II. Grundsatz des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung von „Rechtsmitteln“ Bei sämtlichen Entscheidungen der Regulierungsbehörde kommt den „Rechtsmitteln“ gemäß § 80 Abs. 2 TKG i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung zu. Bei der Formulierung von § 80 Abs. 2 TKG ist dem Gesetzgeber ein Redaktionsversehen unterlaufen. Statt des Begriffs „Rechtmittel“ hätte der Gesetzgeber den Begriff „Rechtsbehelf“ wählen müssen, so daß einem Widerspruch und einer Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung zukommt. Mit diesen Vorgaben ist die Wertung des Gesetzgebers verknüpft, daß grundsätzlich ein das Individualinteresse überwiegendes Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entscheidungen der Regulierungsbehörde besteht.209 Nach den Ausführungen in der Gesetzesbegründung machte sich die Vorschrift im Hinblick auf die in den Entscheidungen vorgesehenen Auflagen und gesetzlichen Verpflichtungen erforderlich. Außerdem wird davon ausgegangen, daß ansonsten durch Konkurrentenklagen die Ausübung von Lizenzrechten verzögert werden könnte, wodurch erhebliche finanzielle Nachteile entstünden.210 ____________ 209 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. 210 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

Soweit durch Entscheidungen der Regulierungsbehörde öffentliche Abgaben und Kosten geltend gemacht werden, kommt neben der Anwendung von § 80 Abs. 2 TKG und § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO noch eine Anwendung von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in Betracht. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage entfällt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten. Unter die Regelung fallen beispielsweise die Entscheidungen der Regulierungsbehörde über Lizenz- und Frequenzgebühren sowie über Frequenznutzungsbeiträge.211 Nach § 80 Abs. 4 VwGO besteht für die Regulierungsbehörde die Möglichkeit, die Vollziehung eines von ihr erlassenen Verwaltungsaktes von Amts wegen oder auf Antrag auszusetzen. Für eine Aussetzung muß bei einer Interessenabwägung zwischen dem Vollzug und dem Interesse an der aufschiebenden Wirkung das Interesse an der Aussetzung überwiegen. In § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO ist ein Prüfungsmaßstab für die behördliche Aussetzung der Vollziehung bei öffentlichen Abgaben und Kosten geregelt. Demnach soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten die Vollziehung ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die oben aufgezeigte Unterscheidung, ob die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO oder nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entfällt, wird im Rahmen der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes relevant. Sollte die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entfallen, ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO gemäß § 80 Abs. 6 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder teilweise abgelehnt hat.212 Durch die Regelung des § 80 Abs. 6 VwGO wird für den Zugang zum Verwaltungsgericht eine Voraussetzung begründet, die bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht erfüllt sein muß.213 Falls die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entfällt, besteht sofort, ohne Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Regulierungsbehörde, die Möglichkeit, einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht Köln zu stellen. ____________ 211

Siehe unten S. 206 ff. und 336 f. Vorausgesetzt, die Ausnahmen nach § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO greifen nicht ein. 213 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 80 Rn. 8. 212

E. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

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Sollte ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung keinen Erfolg haben, bestünde die Notwendigkeit, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Entscheidung der Regulierungsbehörde vorzugehen. III. Einstweiliger Rechtsschutz 1. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO Die Anordnung des Suspensiveffekts eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage obliegt regelmäßig dem Verwaltungsgericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 5 VwGO). Daher besteht für den einstweiligen Rechtsschutz auch die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Köln. Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht Köln als Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage ganz oder teilweise anordnen. Der Antrag ist auch schon zulässig, bevor ein Rechtsbehelf in der Hauptsache eingelegt wurde.214 Falls bereits ein Widerspruch eingelegt oder eine Anfechtungsklage erhoben wurde, darf der Rechtsbehelf jedoch nicht offensichtlich unzulässig sein.215 Beim einstweiligen Rechtsschutz werden die Sach- und Rechtslage durch das Verwaltungsgericht nur „summarisch“ überprüft. Das Verwaltungsgericht Köln bewertet die Erfolgsaussichten einer Klage in der Hauptsache. Außerdem berücksichtigt das Gericht, ob ohne die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nachträglich nur schwer zu beseitigende, vollendete Tatsachen geschaffen würden. Falls die Rechtslage offen ist, gebietet es der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage anzuordnen.216 Es ist davon auszugehen, daß in zahlreichen telekommunikationsrechtlichen Konstellationen die Hauptsacheverfahren zwar eingeleitet, jedoch gar nicht erst abschließend entschieden werden, da die Umgestaltungsprozesse auf den Telekommunikationsmärkten ein nach langer Verfahrensdauer, über Instanzen er____________ 214

Vgl. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO; Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rn. 139 m.w.N., a. A. für den Fall, daß ein Widerspruch gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO nicht statthaft ist Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 80 Rn. 314 f. 215 Kopp / Schenke, VwGO, § 80 Rn. 50 m.w.N. 216 Vgl. stellvertretend Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 80 Rn. 10 ff.

§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

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zieltes Verfahrensergebnis in den Hauptsacheverfahren oftmals obsolet werden lassen.217 2. Vorläufiger Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung Soweit es um Verwaltungsakte mit Drittwirkung geht, kommen zur Sicherung der Rechte eines belasteten Dritten auch einstweilige Maßnahmen nach § 80a VwGO in Betracht. Dabei muß zwischen dem behördlichen (§ 80a Abs. 1 und 2 VwGO) und dem gerichtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 80a Abs. 3 VwGO) unterschieden werden. Im behördlichen Verfahren kann die Regulierungsbehörde auf Antrag eines Dritten (§ 80 Abs. 4 VwGO) bei drittbelastendem Verwaltungsakt die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen (§ 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Sollte der Antrag des Dritten von der Behörde abgelehnt werden, kann dieser im gerichtlichen Verfahren beim Verwaltungsgericht Köln einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage stellen (§ 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO). Die Verweisung in § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO führt nicht dazu, daß ein Antrag nach § 80a Abs. 3 VwGO an das Verwaltungsgericht Köln nur nach erfolglosem Antrag bei der Regulierungsbehörde gestellt werden kann.218 Sollte nach einem Antrag des Dritten die Vollziehung durch die Regulierungsbehörde ausgesetzt werden, kann der durch den Verwaltungsakt Begünstigte bei Gericht die Aufhebung der Aussetzung der Vollziehung beantragen (§ 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2, § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO). Möglicherweise begehrt der Drittbelastete aber nicht nur die Abwehr der Drittbegünstigung, sondern daneben auch die eigene Begünstigung. In diesem Fall kommt zusätzlich ein Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht. Ein Rechtsschutz von Dritten kann nur dann gewährt werden, wenn der Dritte im Zusammenhang mit der Antragsbefugnis die Möglichkeit der Verletzung in eigenen subjektiven Rechten geltend machen kann.219 ____________ 217

So schon Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 80 Rn.11. 218 Vgl. allgemein Kopp / Schenke, VwGO, § 80a Rn. 21; Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 80a Rn. 78; VGH Mannheim, NVwZ 1995, 1004. 219 Nähere Ausführungen zu den Anforderungen beim Drittschutz auf S. 228 ff.

E. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

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3. Rechtsmittel Nachdem einstweiliger Rechtsschutz bei einem Antrag auf Anordnung des Suspensiveffekts eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Köln fehlgeschlagen ist, ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegen die Ablehnung des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Münster) statthaft (§ 146 Abs. 1 VwGO). Die Beschwerde ist gemäß § 147 Abs. 1 VwGO innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. Die Beschwerde muss gemäß § 146 Abs. 4 VwGO innerhalb eines Monats nach der Bekanntgabe der Entscheidung begründet werden. Der daraufhin ergehende Beschluß des Oberverwaltungsgerichts ist unanfechtbar, eine weitere Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht findet gemäß § 152 Abs. 1 VwGO nicht statt. IV. Rechtsschutz in der Hauptsache 1. Klagearten Als Klagearten vor dem Verwaltungsgericht Köln kommen die Anfechtungsklage gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO), die Verpflichtungsklage auf Erlaß von Entscheidungen der Regulierungsbehörde (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO), die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) und die allgemeine Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO) in Betracht. Es finden die allgemeinen verwaltungsprozessualen Voraussetzungen Anwendung. Richtiger Beklagter ist die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, dieses vertreten durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die Regulierungsbehörde, wird durch ihren Präsidenten vertreten (vgl. § 66 Abs. 2 S. 2 TKG). Den Verwaltungsakten der Regulierungsbehörde, insbesondere denen der Beschlußkammern kommt nicht selten eine Drittwirkung zu, das heißt, einerseits wirken die Verwaltungsakte für eine Person begünstigend und andererseits für eine dritte Person belastend. Im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte mit Drittwirkung muß durch das Verwaltungsgericht Köln berücksichtigt werden, daß sich eine Beiladung von am Ausgangsverfahren Beteiligten (vgl. § 74 Abs. 2 TKG) nach § 65 VwGO erforderlich machen kann.

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§ 2 Grundlagen und Untersuchungshintergrund

2. Rechtsmittel Gegen Urteile des Verwaltungsgerichts Köln kann im Rahmen der Berufung vor dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Münster) vorgegangen werden, wenn die Berufung vom Verwaltungsgericht zugelassen wird (§ 124 Abs. 1 VwGO). Soweit keine Zulassung im Urteil des Verwaltungsgerichts erfolgt ist, muß der Antrag auf Zulassung zur Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht Köln gestellt werden (§ 124a Abs. 4 VwGO). Er löst eine Hemmung der Rechtskraft aus. Die Urteile des Oberverwaltungsgerichts können im Rahmen einer Revision durch das Bundesverwaltungsgericht überprüft werden, wenn das Oberverwaltungsgericht die Revision zugelassen hat oder das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision diese zugelassen hat. Die Zulassungsvoraussetzungen sind in § 132 VwGO geregelt. Der Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts über eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision und das Revisionsurteil sind nicht anfechtbar. Mit der Ablehnung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird das Urteil rechtskräftig.

§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG Zunächst sollen die einzelnen Verwaltungsverfahren, die im Zusammenhang mit der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung in Betracht kommen, untersucht werden. Auf der Grundlage des TKG läßt sich eine Verknüpfung der Vergabe von Lizenzen mit der Zuteilung von Frequenzen feststellen.1 Im Gegensatz zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen handelt es sich bei Frequenzen jedoch nicht um eine juristische Konstruktion. Die telekommunikationsrechtlichen Lizenzen stellen keine natürliche Ressource mit einer tatsächlichen Knappheit dar. Bei der Vergabe von Lizenzen werden durch die mögliche Verflechtung mit der Frequenzzuteilung Probleme aufgeworfen, die Parallelen zu den Konstellationen bei „echten“ knappen Ressourcen aufweisen. Als Folge der Sachnähe zur eigentlichen Lizenzierung wird im Anschluß der Darstellung der Lizenzvergabe auf die Berechtigungsnachfolge bei Lizenzen bzw. deren Übertragbarkeit eingegangen. In Anknüpfung an diese Untersuchung werden die verschiedenen Möglichkeiten, Lizenzen zu beenden, näher dargestellt. Zum Abschluß dieses Paragraphen wird auf das Aufsichtsverfahren, speziell auf die Untersagungsverfügung gemäß § 71 TKG eingegangen.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG I. Verhältnis zwischen Anzeigepflicht nach § 4 TKG und Lizenzpflicht nach §§ 6 ff. TKG Für den Telekommunikationssektor soll durch staatliche Maßnahmen sichergestellt werden, daß Telekommunikationsdienstleistungen2 nur unter Einhaltung grundlegender Anforderungen erbracht werden. Insbesondere sind bei den grundlegenden Anforderungen die Netzsicherheit, die Katastrophen- und Krisenvorsorge, der Schutz des Fernmeldegeheimnisses sowie die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstlei____________ 1 2

Nähere Ausführungen auf S. 327 ff. Legaldefinition in § 3 Nr. 18 TKG, nähere Ausführungen nachfolgend.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

stungen zu berücksichtigen.3 Um dem Erfordernis der Gewährleistung und Überwachung dieser Grundanforderungen gerecht zu werden, hat sich der Gesetzgeber für ein System abgestufter Marktzutrittsbarrieren entschieden; nach dem TKG wird zwischen lizenzpflichtigen Tätigkeiten (vgl. § 6 TKG) und lizenzfreien, dabei aber teilweise anzeigepflichtigen Tätigkeiten (vgl. § 4 TKG) differenziert. Nach der Systematik des TKG stellen die Lizenzierungspflichten Sondervorschriften zu den Anzeigepflichten dar4. Der Gesetzgeber hat sich damit den Vorgaben der Wettbewerbsrichtlinie5 angepaßt, nur dort Lizenzierungs- oder Anmeldungsverfahren einzuführen, wo dies unerläßlich ist, um die Einhaltung grundlegender Anforderungen sicherzustellen.6 Die Unterscheidung zwischen nur anzeigepflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen und lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen beruht in ihrem Ursprung auf den Vorgaben von Art. 2 Abs. 3 der Wettbewerbsrichtlinie7. Entsprechend der Regelung der Richtlinie dürfen andere Telekommunikationsdienste als Sprachtelefondienste und die Errichtung und die Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen lediglich einer allgemeinen Genehmigung oder einem Anmeldeverfahren unterworfen werden. Durch das TKG wurde für diese Dienste eine Entscheidung zugunsten der Anzeigepflicht getroffen. Bei Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne des § 4 TKG handelt es sich nach der Legaldefinition aus § 3 Nr. 18 TKG um das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte. Telekommunikation stellt dabei entsprechend der Definition aus § 3 Nr. 16 TKG den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen dar. Telekommunikationsanlagen sind wiederum nach § 3 Nr. 17 TKG diejenigen technischen Einrichtungen, die die als Nachrichten identifizierbaren Signale verarbeiten können. Die Tätigkeiten, die nicht unter den Begriff der Telekommunikationsdienstleistung gemäß § 3 Nr. 18 TKG fallen, bleiben nach dem TKG anzeigefrei. ____________ 3 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD, F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34. 4 So auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 Rn. 72. 5 RL 96/19/EG, siehe Fn. 22 in § 2. 6 Vgl. Erwägungsgrund 9 der RL 96/19/EG. 7 Richtlinie 90/388/EWG i.d.F. der Änderungsrichtlinie 96/19/EG - ABl. EG Nr. L 274 vom. 22.3.1996, S. 13.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Für das Betreiben von Übertragungswegen, die für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden und die Grenze eines Grundstücks überschreiten sowie für das Angebot von Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze wurde in § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TKG das Erfordernis einer Lizenzerteilung vorgesehen. Die Lizenzpflicht umfaßt dabei grundsätzlich den früheren Monopolbereich8. Telekommunikationsdienstleistungen, die nicht der Öffentlichkeit angeboten werden, unterfallen nicht der Lizenzpflicht. Das Betreiben von Übertragungswegen als erster Hauptbereich der Lizenzpflicht wird in § 3 Nr. 1 TKG (Betreiben von Übertragungswegen) und § 3 Nr. 22 TKG (Übertragungswege) definiert. Übertragungswege sind Telekommunikationsanlagen (vgl. § 3 Nr. 17 TKG) in Form von Kabel- und Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zuPunkt oder Punkt-zu-Mehrpunkt-Verbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen einschließlich ihrer Abschlußeinrichtungen. Betreiben von Übertragungswegen setzt das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen voraus, die zur Realisierung der Informationsübertragung auf Übertragungswegen unabdingbar erbracht werden müssen9. Sprachtelefondienst als zweiter Hauptbereich der Lizenzpflicht ist gemäß § 3 Nr. 15 TKG die gewerbliche Bereitstellung des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlußpunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes für die Öffentlichkeit, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlußpunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlußpunkt verwenden kann. Für das Betreiben von Übertragungswegen besteht im Rahmen der Abgrenzung zwischen Öffentlichkeit und Nicht-Öffentlichkeit gemäß § 6 Abs. 3 TKG eine Beweislastumkehr10. Für alle Tätigkeiten im Telekommunikationsbereich, die weder der Regelung von § 6 TKG noch der Regelung von § 4 TKG unterfallen, besteht keine Lizenz- oder Anzeigepflicht.11

____________ 8

Vgl. zu den Abweichungen Nolte, CR 1996, 459, 459. Auf das Eigentum kommt es dabei nicht an. 10 Vgl. dazu die umfassende Darstellung bei Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 6 Rn. 28 ff. 11 Anwendungsbereich der Subtraktionsdefinition, vgl. auch Nolte, CR 1996, 459, 460. 9

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Die in § 4 TKG geregelte Anzeigepflicht erstreckt sich darauf, daß jeder, der Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, Aufnahme, Änderung und Beendigung des Betriebes schriftlich bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post anzuzeigen hat. Eine Aufnahme des Betriebes ist dann gegeben, wenn der Betreiber erstmals mit Telekommunikationsdienstleistungen werbend an die Öffentlichkeit tritt. Eine anzeigepflichtige Änderung liegt dann vor, wenn ein neuer oder anderer Telekommunikationsdienst angeboten wird oder wenn ein bestimmter Dienst nicht mehr angeboten wird. Um die Beendigung des Betriebs handelt es sich bei der kompletten Einstellung des Angebots von Telekommunikationsdiensten durch ein Unternehmen.12 Bezüglich des Marktzutritts, der Aufnahme von wirtschaftlichen Aktivitäten durch Personen, die Telekommunikationsdienstleistungen erbringen (wollen), lassen sich Parallelen zu Regelungen der Gewerbeordnung feststellen.13 Es besteht ein Anzeigevorbehalt mit informativem Charakter für die Verwaltung (vgl. parallel § 14 Abs. 1 GewO).14 Durch die Anzeigepflicht für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen soll der Regulierungsbehörde Kenntnis über die Marktteilnehmer verschafft werden.15 Das Ziel besteht darin, einen Überblick bezüglich der Versorgungsbreite und Versorgungsintensität bei Telekommunikationsdienstleistungen zu erlangen.16 Die im Rahmen der Anzeigepflicht eingegangenen Informationen dienen der Regulierungsbehörde sowie den anderen Marktteilnehmern als Grundlage für die Beobachtung des Marktes.17 Durch die Anzeigepflicht soll der Regulierungsbehörde zudem die Möglichkeit eröffnet werden, zu prüfen, ob die Telekommunikationsdienstleistungen tatsächlich außerhalb des lizenzpflichtigen Bereiches erbracht werden oder ob sie nicht doch den Lizenzierungsvorbehalten des TKG unterfallen. Die Anzeigepflicht dient damit auch der Verhinderung der Umgehung der Lizenzpflicht.18

____________ 12

Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 4 Rn. 3. 13 Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 600, 630. 14 Vgl. Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 46 X 3, S. 61. 15 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 257; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 4 Rn. 2. 16 Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 4 Rn. 1. 17 Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 37. 18 Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 37; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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In der Praxis wird die Anzeige durch das Ausfüllen und Einreichen eines Formblattes vorgenommen19. Darin ist neben den allgemeinen Angaben bezüglich des Unternehmens die Art der geplanten Tätigkeiten zu beschreiben20. Durch das Einreichen des Formblattes wird das Schriftformerfordernis aus § 4 S. 1 TKG gewahrt. Der Anzeigepflicht ist innerhalb eines Monats nach Aufnahme, Änderung oder Beendigung des Betriebes nachzukommen (§ 4 S. 1 TKG)21. Gemäß § 31 VwVfG gelten für die Fristberechnung die §§ 187 bis 193 BGB entsprechend, soweit in § 31 Abs. 2 VwVfG nichts anderes bestimmt ist.22 Für die Registrierung einer Anzeige wird keine Gebühr erhoben.23 Hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Anzeigepflicht von ausländischen Unternehmen ist nicht der Sitz des Unternehmens sondern der tatsächliche Leistungsort maßgeblich.24 Die wesentlichen Bestandteile der angezeigten Daten werden durch die Regulierungsbehörde regelmäßig in ihrem Amtsblatt veröffentlicht.25 Dabei wird ein Überblick hinsichtlich der Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen angezeigt haben, gegeben. Als Beispiel für eine anzeigepflichtige, ____________ Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 4 Rn. 2.; Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 4 Rn. 1, 8; Nolte, CR 1996, 459, 460. 19 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 257; die Formblätter können bei der Regulierungsbehörde oder durch Download im Internet (http://www.regtp.de) bezogen werden. Für die Bearbeitung und Registrierung der Anzeigen ist das Referat 112 (Marktbeobachtung, Entgeltvergleiche, Registrierung von Anbietern in der Telekommunikation) zuständig (vgl. das Organigramm auf der Homepage der Regulierungsbehörde im Internet). 20 Hinsichtlich der Festlegung des Umfangs der Anzeige durch die Regulierungsbehörde bestehen abweichende Auffassungen: Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 4 Rn. 5, Bestimmung eines relativ weiten Umfangs möglich; Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 4 Rn. 8, Beschränkung des Umfangs der Anzeige auf das Nötigste. 21 Nach Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 4 Rn. 6 kann die Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt die Erstattung einer Anzeige verlangen. Eine Untersagung der nichtlizenzpflichtigen Tätigkeit darf unter Berufung auf § 4 TKG nicht vorgenommen werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, daß unter dem Gesichtspunkt des Umfangs der Anzeigepflicht ein gewisses Interesse der Unternehmen an der Geheimhaltung von Daten besteht. 22 Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 4 Rn. 9. 23 Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 4 Rn. 1. 24 Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 4 Rn. 6a. 25 Zur Veröffentlichung auf Diskette vgl. Mitteilung Nr. 476, ABl. der RegTP 2001, S. 2647; vgl. Außerdem den Download auf der Homepage der Regulierungsbehörde: http://www.regtp.de.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

aber nicht lizenzpflichtige Tätigkeit ist das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen durch die sogenannten Reseller zu erwähnen26. II. Grundzüge der Lizenzierung nach dem TKG Die Lizenzierung von Unternehmen im Telekommunikationsbereich wurde unter dem Gesichtspunkt des in der Verfassung verankerten staatlichen Gewährleistungs- und Überwachungsauftrages27 als eines der zentralen Regulierungsinstrumente des TKG charakterisiert.28 Bei der Lizenzierung handelt es sich um ein spezielles „Zulassungsverfahren“ mit gesetzlich geregelten Voraussetzungen und dem Ziel der Durchsetzung der materiellen Regulierungsinstrumente und der Regulierungsziele.29 Die telekommunikationsrechtliche Lizenz erfährt einfachgesetzlich eine Legaldefinition in § 3 Nr. 7 TKG. Danach handelt es sich bei einer Lizenz „um die Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“.30 Das verwaltungsrechtliche Verfahren und die materiellen Voraussetzungen der Lizenzierung sind in den §§ 6 bis 16 TKG geregelt. Durch die Lizenzpflicht soll das öffentliche Interesse daran sichergestellt werden, daß eine flächendeckende Versorgung mit elementaren Diensten im Bereich der Telekommunikation von solchen Unternehmen erbracht wird, die dafür wenigstens grundlegende gewerberechtliche Anforderungen erfüllen und demzufolge in der Lage sind, einen ordnungsgemäßen Betrieb zu gewährleisten31. Im Telekommunikationsgesetz werden zwei Typen von verwaltungsrechtlichen Verfahren der Lizenzvergabe unterschieden: das sogenannte „Antragsver-

____________ 26 Nähere Ausführungen bei Schuster, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 4 Rn. 4d. 27 Vgl. zur staatlichen Überwachungsverantwortlichkeit stellvertretend Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Bonner GG, Art. 87f Rn. 20 ff. 28 Vgl. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 303; mit gewissen Einschränkungen Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG, Vor § 6 Rn. 8 ff. 29 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 303. 30 Nähere Ausführungen zur Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz in das System wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Genehmigungen nachfolgend. 31 Vgl. Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 52.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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fahren“32 nach § 8 TKG und das in § 11 TKG geregelte Vergabeverfahren für den Fall einer Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG). Die zentrale Norm für die Lizenzerteilung, der eine Steuerungsfunktion zukommt33, stellt § 8 TKG dar; dort sind materielle und formelle Voraussetzungen der Lizenzierung im Antragsverfahren geregelt. Für das Verwaltungsverfahren der Lizenzierung im Antragsverfahren beinhaltet § 8 Abs. 1 TKG jedoch nur einige rudimentäre Vorschriften. In Abgrenzung zum Lizenzantragsverfahren folgen aus §§ 10 und 11 TKG im Falle der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen spezielle Verfahrensvorschriften.34 Soweit den Regelungen von §§ 8, 10 und 11 TKG keine verfahrensrechtlichen Vorschriften zu entnehmen sind, ist auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes zurückzugreifen.35 Neben den bereits angeführten Gründen für die Erforderlichkeit der Überwachung und Gestaltung des Telekommunikationsmarktes in der Form von Anzeige- und Lizenzpflichten besteht für die Lizenzierung die Rechtfertigung zusätzlich darin, daß sich eine einzelfallbezogene Entscheidung notwendig macht. Bestimmte Auflagen sind von subjektiven Voraussetzungen abhängig, die eine individuelle Zuordnung dieser Auflagen erfordern. Notwendige Anpassungen der einzelnen Maßnahmen müssen individuell und flexibel durchführbar sein. Deshalb muß die Möglichkeit bestehen, mit der Lizenz Auflagen individuell zu erteilen; dagegen wäre eine unmittelbare gesetzliche Normierung der Verpflichtungen unpraktikabel.36 Allein durch gesetzliche Regelungen ist eine nach sachlichen Kriterien abgestufte Regulierung schwer umzusetzen.37 Potentielle Kunden, Investoren und Wettbewerber sollen geschützt werden. Bestünde für die Regulierungsbehörde nur die Möglichkeit, den Markt ohne vorherige Lizenzierung zu überwachen, könnte dies in bezug auf die Investitionen und bereits angefallenen Verbindlichkeiten der Unternehmen bei nachträglichen Eingriffen negative Auswirkungen haben.38 ____________ 32

Es besteht auch die Möglichkeit der Charakterisierung als „freies“ Vergabeverfah-

ren. 33

So Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 1. Dazu nähere Ausführungen auf S. 128 ff. 35 Siehe oben S. 55 ff.; vgl. auch Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 8 Rn. 7. 36 Vgl. dazu auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34. 37 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 37. 38 Unter Bezugnahme auf das Baurecht Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 159. 34

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Im Telekommunikationsgesetz wird im Rahmen des lizenzpflichtigen Bereichs eine Aufteilung der Lizenzen in 4 Lizenzklassen vorgenommen (§ 6 Abs. 2 TKG). Lizenzklasse 1: Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen für Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch den Lizenznehmer oder andere (Mobilfunklizenz gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a TKG). Lizenzklasse 2: Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen für Satellitenfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch den Lizenznehmer oder andere (Satellitenfunkfrequenz gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1b TKG). Lizenzklasse 3: Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch den Lizenznehmer oder andere, für deren Angebot nicht die Lizenzklasse 1 oder 2 bestimmt ist (Übertragungswegelizenz gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1c TKG). Lizenzklasse 4: Lizenzen für Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze (Sprachtelefondienstlizenz gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Diese Lizenzklasse schließt nicht das Recht zum Betreiben von Übertragungswegen ein. Die Einteilung in Lizenzklassen gemäß § 6 Abs. 2 TKG erfolgt nach der Begründung des Gesetzentwurfs aus Zweckmäßigkeitsgründen; sie soll eine „verwaltungstechnische Hilfe für die Eingruppierung der verschiedenen Telekommunikationsaktivitäten“ bieten.39 Da das Gesetz aber in einigen Normen auf die Lizenzklassen Bezug nimmt,40 ist diese Charakterisierung nicht ganz zutreffend; es bestehen darüber hinausgehende Anwendungen.41 In dem Fall, daß Anlagen bereits vor Inkrafttreten des TKG aufgrund einer Allgemein- oder Einzelverleihung im Sinne des § 2 Abs. 1 FAG betrieben wurden, genießen diese Bestandsschutz und benötigen keine Lizenzerteilung nach dem TKG (vgl. § 97 Abs. 5 TKG).42 ____________ 39 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 37. 40 § 24 Abs. 1 TKG - Verfahren zur Entgeltregulierung für Telekommunikationsdienstleistungen im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4; § 97 Abs. 4 TKG - übergangsweise Fortgeltung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung. 41 Zu Einzelheiten vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 280. 42 Vgl. Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 58. Im Rahmen dieser Untersuchung soll jedoch nicht weiter auf diese Verleihungen eingegangen werden.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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III. Handlungsform bei der Lizenzierung Bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenz handelt es sich um eine relativ neue Erscheinungsform des Verwaltungsrechts.43 An dieser Stelle soll zunächst losgelöst vom verwaltungsrechtlichen Vergabeverfahren die Frage beantwortet werden, welche Handlungsform die Verwaltung im Zusammenhang mit der Lizenzierung wählen kann. 1. Lizenzerteilung in der Form eines Verwaltungsakts Die gesetzliche Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz ist § 8 Abs. 1 S. 1 TKG.44 Durch § 73 Abs. 1 S. 2 TKG wird für die Entscheidungen von Beschlußkammern festgelegt, daß sie durch Verwaltungsakt ergehen. Da telekommunikationsrechtliche Lizenzen jedoch nicht in jedem Fall durch Beschlußkammern erteilt werden, kann nicht auf die Vorgabe des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG zurückgegriffen werden. Die Lizenzentscheidungen der Regulierungsbehörde verwirklichen regelmäßig die Tatbestandsmerkmale von § 35 S. 1 VwVfG und stellen damit Verwaltungsakte dar.45 Das klassische Instrument des Verwaltungsakts findet gerade auch bei telekommunikationsrechtlichen Lizenzen, insbesondere in der Form einer „interessenausgleichend-konnexen Entscheidung“46, ein wichtiges neues Anwendungsfeld. Die Notwendigkeit, der komplexen Struktur der regelungsbetroffenen Interessen und den Flexibilitätsbedürfnissen des Telekommunikationsrechts Rechnung zu tragen,47 kann in der Handlungsform eines Verwaltungsakts ausreichend Berücksichtigung finden. ____________ 43

Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 303. So ausdrücklich die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drs. 13/3609, S. 38; vgl. auch Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 2; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 59; Lammich, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 1. 45 Scherer, NJW 1996, 2953, 2956; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 6; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 258; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 59; Lammich, TKGKommentar, § 8 Rn. 1, 4. 46 Vgl. zu interessenausgleichend – konnexen Entscheidungen Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 263. 47 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 427. 44

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Eine Lizenzerteilung durch Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) ist aber ausgeschlossen.48 Grundsätzlich käme für die Lizenzierung nur eine personenbezogene Allgemeinverfügung in Betracht; es ist nicht möglich, die Erteilung der Lizenz als sachbezogene Allgemeinverfügung einzuordnen. Wegen des für eine Lizenzierung im Antragsverfahren als materielle Voraussetzung notwendigen Antrags49 ist eine Konstellation, in der ein nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmter oder bestimmbarer Adressatenkreis besteht, schwer vorstellbar.50 In dem Fall, daß mehrere, ähnliche Anträge vorliegen, käme höchstens eine Lizenzerteilung in Form eines sogenannten Sammelverwaltungsakts in Betracht. 2. Möglichkeit der Lizenzierung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag? Im Rahmen der Untersuchung von zulässigen Handlungsformen bei der Lizenzvergabe stellt sich die Frage, ob die Lizenzerteilung grundsätzlich nur in der Form eines Verwaltungsakts erfolgen kann oder ob auch die Möglichkeit einer Lizenzierung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag in Betracht zu ziehen ist. Gemäß § 54 S. 1 VwVfG kann die öffentliche Verwaltung durch öffentlichrechtlichen Vertrag handeln, soweit Rechtsvorschriften dem nicht entgegenstehen. Bei „entgegenstehenden Vorschriften“ im Sinne des § 54 S. 1 VwVfG sind nicht nur ausdrückliche Verbote, die ohnehin nur selten vorkommen, erfaßt, sondern vor allem Vorschriften, die ihrem Sinn und Zweck nach eine Regelung durch Vertrag ausschließen. Dementsprechend ist ein Verwaltungsvertrag unzulässig, wenn ausdrücklich oder nach den gesetzlich geregelten Umständen die Handlungsform des Verwaltungsaktes geboten ist.51 Der teilweise vertretenen Auffassung, daß mangels entgegenstehender Bestimmungen im TKG eine Lizenzierung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. § 54 S. 2 VwVfG wohl grundsätzlich denkbar wäre,52 kann so nicht ge____________ 48 Im Ergebnis ebenso Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 23. 49 Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 109 ff. 50 So auch Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 23; nach Scherer, NJW 1996, 2953, 2956 kommt eine Lizenzerteilung durch Allgemeinverfügung in Betracht. 51 Vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 26. 52 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 329, die dann aber im Ergebnis wohl auch von einer Lizenzentscheidung der Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt ausgehen; Schütz, in: Büch-

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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folgt werden. In Abweichung zum möglichen Umkehrschluß gegenüber der Regelung des § 47 Abs. 5 S. 1 TKG für die Frequenzzuteilung, durch die ausdrücklich die Handlungsform des Verwaltungsaktes gefordert wird, kann im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 TKG die Handlungsform des öffentlichrechtlichen Vertrages nicht auf diese Weise ausgeschlossen werden;53 dies ist indes auch nicht notwendig. Unter Berücksichtigung verschiedener Auslegungsmethoden und dem Sinn und Zweck der Norm ist die Vorschrift des § 8 TKG dahingehend zu untersuchen, ob sie i.S.v. § 54 S. 1 VwVfG einer Wahl der Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages entgegensteht. Bei Berücksichtigung der Wortwahl und des Kontextes von § 8 TKG liegt der Schluß nahe, daß der Gesetzgeber als Lizenzierungsentscheidung den Erlaß eines Verwaltungsaktes im Blick hatte; die Lizenzen werden durch die Regulierungsbehörde gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 TKG „erteilt“, nicht mit dem Antragsteller „vereinbart“.54 Diese Annahme wird zusätzlich durch die Berücksichtigung des Wortlautes der Fristregelung für die Lizenzentscheidung in § 8 Abs. 3 TKG erhärtet; die Regulierungsbehörde soll innerhalb von 6 Wochen hinsichtlich des Lizenzantrags „entscheiden“, nicht „vereinbaren“.55 Auch die Möglichkeit, der Lizenzerteilung Nebenbestimmungen beizufügen, deutet auf die Entscheidung des Gesetzgebers hin, ein Handeln der Regulierungsbehörde in der Form eines Verwaltungsaktes vorgesehen zu haben. Für ein Vertragsformverbot spricht auch eine genaue Analyse der Regelungen über die Nebenbestimmung der Befristung in § 8 Abs. 1 und Abs. 4 TKG. Eine Lizenz kann danach nur befristet erteilt werden, wenn sie mit Funkfrequenzen verknüpft ist. Die Lizenz für leitungsgebundene Übertragungswege (Festnetze) und leitungsgebundenen Sprachtelefondienst wird dementsprechend also zwingend unbefristet erteilt. Die Lizenzen zu beenden, wäre in einem solchen Fall nur nach § 15 TKG i.V.m. §§ 48 ff. VwVfG möglich.56 Bei der Li____________ ner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 20; Scherer, NJW 1996, 2953, 2956; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 Rn. 25. 53 Vor dem Inkrafttreten des TKG wurde der D2-Lizenznehmergesellschaft gemäß § 2 FAG das Recht zur Errichtung und zum Betrieb des D2-Mobilfunknetzes nach § 2 FAG durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verliehen; siehe Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 329, Fn. 89, ebenso Scherer, NJW 1996, 2953, 2956. 54 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 329. 55 So auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 9. 56 Vgl. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 305.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

zenzerteilung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag bestünde die Gefahr, daß die speziellen Widerrufsmöglichkeiten des § 15 TKG57 leerlaufen. Durch die Parteien müßte ein vertraglicher Widerrufsvorbehalt vereinbart werden, wodurch die Verwendung der Handlungsform Vertrag sinnlos würde.58 Im Falle der Lizenzvergabe nach § 11 TKG, bei der die Beschlußkammern der Regulierungsbehörde zuständig sind, ist ohnehin eine Entscheidung durch Verwaltungsakt ausdrücklich vorgesehen (vgl. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG).59 In einem solchen Fall ist unzweifelhaft von einem Ausschluß der Vertragsform auszugehen.60 Die Rechtsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes stehen der Wahl des öffentlich-rechtlichen Vertrags als Handlungsform bei der Lizenzierung entgegen.61 Dementsprechend wurde bis zu diesem Zeitpunkt bei den auf der Grundlage des TKG erteilten Lizenzen, soweit erkennbar, stets die Handlungsform des Verwaltungsaktes gewählt. IV. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Lizenzierung nach dem TKG 1. Anwendbarkeit der Grundrechte im Bereich des Erbringens von Telekommunikationsdienstleistungen Für die nachfolgende Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung in das System des Wirtschaftsverwaltungsrechts, insbesondere für die Untersuchung, ob ein Anspruch auf die Erteilung einer Lizenz besteht, soll zunächst geklärt werden, ob die Grundrechte im Zusammenhang mit der Betätigung auf dem Telekommunikationssektor in ihrer Funktion als Abwehrrechte oder als Leistungsrechte betroffen sind. Bevor eine Differenzierung nach den Grundrechtsfunktionen erfolgen kann, ist zu untersuchen, ob die Grundrechte auf dem Telekommunikationssektor ____________ 57

Siehe unten S. 215 ff. So auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 9. 59 So auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 9; Gramlich, CR 1998, 463, 471. 60 Vgl. § 54 S. 1 VwVfG; allgemein Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 26. 61 Andere Auffassung: Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 20; Scherer, NJW 1996, 2953, 2956; Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 25 ff. 58

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überhaupt anwendbar sind. Der Verfassungsgesetzgeber hat durch seine Entscheidung für die Privatwirtschaftlichkeit im Bereich der Telekommunikation (vgl. Art. 87f Abs. 2 GG) die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch Private zur Ausübung von Wirtschaftstätigkeit im Anwendungsbereich der Grundrechte erhoben.62 Damit besteht für die früher, zu Zeiten des durch die Postreform abgeschafften telekommunikationsrechtlichen Verwaltungsmonopols teilweise vertretene Auffassung63, daß die Aufgabenerledigung im Telekommunikationssektor nicht durch private Tätigkeit erfolgen könne und dem Anwendungsbereich von Art. 12 GG entzogen sei, keine Grundlage mehr. In diesem Zusammenhang ist aber auch anzumerken, daß die berufliche Betätigung auf dem Telekommunikationssektor schon nach dem früher bestehenden Recht überwiegend dem Geltungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterstellt wurde64. Die privaten Anbieter65 im Sinne des Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG werden regelmäßig juristische Personen des Privatrechts sein. Soweit es sich um inländische juristische Personen handelt, sind die Wirtschaftsgrundrechte (Art. 12 Abs. 1,66 Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG67) „ihrem Wesen nach“ (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG) anwendbar.68 ____________ 62 Vgl. Trute, VVDStRL 57 (1998), 216, 226; Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 251; Gramlich, CR 2000, 101, 101 f.; Degenhart, K&R 2001, 32, 34; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 302 f.; Windthorst, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 87f Rn. 27; Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, Band 3, Art. 87f Rn. 83. 63 Bachof, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Dritter Band, 1. Halbband, S. 200 ff., 201. 64 Breuer, in: Handbuch des Staatsrechtes, Band VI, § 148 Rn. 66 m.w.N; Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 376 ff.; Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 Rn. 406 ff.; Papier, DÖV 1990, 217, 219. 65 Für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen durch den Staat vgl. Gersdorf, AfP 1998, 470 ff. 66 Im Rahmen des verfassungsrechtlichen Schutzes ist zu beachten, daß das Grundrecht der Berufsfreiheit ein sogenanntes „Bürgerrecht“ ist, also grundsätzlich nur Deutschen zusteht. 67 Vgl. die verschiedenen Nachweise, aus welchen Grundrechten eine Wettbewerbsfreiheit folgen könnte, bei Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 55. 68 So deutlich der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34, 38 zu entnehmen; vgl. auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 302; Becker, Die Verwaltung, 35 (2002), 1, 6; ebenso zum bestehenden Schutz der privaten Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen durch materielle Grundrechte Gersdorf, in: v.Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, 3. Band, Art. 87f Rn. 83 ff.

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2. Grundrechtliche Betroffenheit bei der Lizenzierung nach dem TKG: status negativus oder status positivus Nachdem die Anwendbarkeit der Grundrechte im Bereich der Telekommunikation festgestellt wurde, ist nunmehr zu untersuchen, ob bei der Erteilung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte oder als Leistungsrechte betroffen sind. Es kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß die Grundrechte bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung in ihrer Funktion als Abwehrrechte betroffen sind.69 Bei den materiellen Abwehrrechten im klassischen Sinne handelt es sich unter Rückgriff auf die Statuslehre um Rechte des status negativus70 oder status libertatis.71 Abwehrrechte setzen die Freiheit des Bürgers als dem Staat vorgegeben voraus und zielen darauf ab, sie vor ungerechtfertigten Eingriffen des Staates zu bewahren.72 Das bestehende Konzept des Telekommunikationsgesetzes im Bereich der Lizenzierung für das Angebot und das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen ist demnach grundsätzlich darauf ausgerichtet, so viel (Berufs-)Freiheit wie möglich zu gewähren, indem nur solche Einschränkungen vorgenommen werden, die zwingend erforderlich sind.73 Es kann unter anderem auf die übereinstimmende Begründung der Gesetzesentwürfe der Bundesregierung74 sowie der Fraktionen CDU/CSU,

____________ 69

Vgl. stellvertretend Degenhart, K&R 2001, 32, 33, Fn. 15; Schütz / Nüsken, MMR 1998, 523, 525. Zur Einordnung der Grundrechte als Abwehrrechte und den dazu korrespondierenden Begrifflichkeiten vgl. Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 111 Rn. 1 ff. Zur teilweise unterschiedlichen Verwendung und weiteren Untergliederung der Begrifflichkeiten Leistungsrechte und Teilhaberechte vgl. Murswiek, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 112 Rn. 5 ff. 70 Die Begrifflichkeiten gehen auf Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 94 ff. und Allg. Staatslehre, 3. Aufl. 1913, S. 418 ff. zurück. 71 Vgl. Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 111 Rn. 2; C. Starck, in: v.Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, Band 1, Art. 1 Abs. 3 Rn. 147 ff.; v.Münch, in: v.Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 16; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 169; Pieroth / Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 58. 72 Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 111 Rn. 2. Nach Pieroth / Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 58 stellt der status negativus den Zustand dar, in dem der einzelne seine Freiheit vom Staat hat, insbesondere seine Geschäfte ohne den Staat abwickeln kann. 73 Grzeszick, ZUM 1997, 911, 913; vgl. die Darstellung bei Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 629 f. 74 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des TKG, BR-Drs. 80/96, S. 34.

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SPD und F.D.P.75 zum TKG verwiesen werden, die schon im Allgemeinen Teil auf die „verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und Gewerbefreiheit“ hinweist. „Der regulatorische Rahmen“ sehe „sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor; die durch die Verfassung garantierten Rechte werden nur in unbedingt erforderlichem Maße eingeschränkt“.76 Es ist jedoch auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, daß die Grundrechte im Bereich der Lizenzierung teilweise nicht in ihrer Funktion als Abwehrrechte, sondern als Leistungsrechte betroffen sind. Bei den Grundrechten als Leistungsrechten wird die Anwesenheit eines staatlichen Substrats vorausgesetzt, zu dem der Einzelne in eine Beziehung tritt. Die Partizipation an einem solchen Substrat eröffnet dem Einzelnen Verhaltensmöglichkeiten, die ihm sonst verschlossen wären bzw. erweitert seine Möglichkeiten. Leistungsrechte sind damit grundrechtliche Ansprüche auf Erweiterung der gegebenen Verhaltensmöglichkeiten durch den Staat, während Freiheitsrechte die gegebenen Verhaltensmöglichkeiten gegen Einschränkungen und Beeinträchtigungen durch den Staat schützen.77 Es kann verallgemeinernd festgehalten werden, daß Abwehrrechte primär ein Unterlassen des Staates fordern, Leistungsrechte primär ein staatliches Handeln. Positives staatliches Handeln besteht bei der kausalen Änderung von Zuständen und Prozessen in der Wirklichkeit, Unterlassen bei Nichtänderung trotz Möglichkeit.78 Es muß zunächst festgehalten werden, daß im TKG grundsätzlich zwischen der Lizenzerteilung (vgl. §§ 6 ff. TKG) und der Frequenzzuteilung (vgl. §§ 47 ff. TKG) unterschieden wird. Besonders deutlich wird diese Differenzierung durch § 8 Abs. 5 TKG; in dieser Vorschrift wurde festgelegt, daß die zum Betrieb von Übertragungswegen im Rahmen einer Lizenz benötigten Frequenzen nach Maßgabe der §§ 44-48 TKG zugeteilt werden. Im Falle der strikten Trennung zwischen telekommunikationsrechtlichen Lizenzen und Funkfrequenzen verkörpert die telekommunikationsrechtliche Lizenz die grundrechtlich gewährleistete Freiheit zur Betätigung auf dem Telekommunikationsmarkt. Dem steht jedoch gegenüber, daß eine abstrakte Betrachtung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen nicht generell möglich ist. Teilweise bauen lizenzpflichtige Tätigkeiten darauf auf, daß technisch ____________ 75 Begründung der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum Entwurf des TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34. 76 Vgl. stellvertretend die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drs. 13/3609, S. 34; vgl. außerdem Hiltl / Großmann, BB 1996, 169 ff.; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 913; Rittaler, WuW 1996, 699 ff. 77 Vgl. Murswiek, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 112 Rn. 1 ff. 78 Vgl. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 164 ff.

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Funkfrequenzen genutzt werden. Die notwendigen Funkfrequenzen werden als öffentliche Sache79 vom Staat verwaltet und den Interessenten zur Nutzung hoheitlich zugewiesen. Nach der hier vertretenen, differenzierenden Sichtweise, wonach für die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit die Nutzung von Funkfrequenzen in bestimmten Konstellationen eine notwendige Voraussetzung darstellt, ist es nicht möglich, daß die betroffenen telekommunikationsrechtlichen Lizenzen abstrakt von Funkfrequenzen eingeordnet werden. Dem Lizenzinhaber ist es in diesen Fällen nur durch die hoheitliche Erteilung einer Lizenz nicht möglich, ohne weitere staatliche „Vorkehrungen“, Telekommunikationsdienstleistungen auf dem Markt anzubieten und zu erbringen. Die juristische „Konstruktion“ der Lizenz wäre ohne die staatliche Bewirtschaftung der technisch notwendigen Frequenzen und deren Allokation eine „leere Hülle“. Die Frequenzen sind für die Ausübung grundrechtlicher Freiheit in diesem Zusammenhang eine notwendige Voraussetzung. Trotz der grundsätzlichen, im Gesetz vorgenommenen Differenzierung zwischen Lizenzerteilung und der Frequenzzuteilung ist von einer Verknüpfung zwischen Lizenzen und Funkfrequenzen auszugehen. Das Recht auf Teilhabe am hoheitlich verwalteten Funkfrequenzspektrum als öffentlicher Sache stellt das staatliche Substrat dar, an dem die einzelnen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen partizipieren müssen, um ihre grundrechtlich gewährleistete Freiheit ausüben zu können. Die Verknüpfung zwischen Lizenzen und Funkfrequenzen spiegelt sich einfachgesetzlich darin wider, daß die Regulierungsbehörde die Erteilung einer Lizenz zu versagen hat, wenn ihr keine Funkfrequenzen für die Nutzung der jeweiligen Lizenz zur Verfügung stehen (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG). Es kann zusammenfassend festgehalten werden, daß erhebliche Gesichtspunkte dafür sprechen, die telekommunikationsrechtliche Lizenz in dem Fall, daß Funkfrequenzen für die Ausübung der Lizenzrechte notwendig sind, als Ausfluß der Grundrechte als Leistungsrechte anzusehen80; die Wirtschaftsgrundrechte gelten im Zusammenhang mit der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung damit teilweise als Rechte des status positivus. ____________ 79 Vgl. die ausführlichere Darstellung auf S. 312 ff.; ebenso Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 44 Rn. 5. Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 251 ff. charakterisiert die Frequenzen als öffentliches Gut; Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 33 und Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 3 konstatieren einen Allgemeingutcharakter von Frequenzen. 80 Anwendungsfall der Grundrechte im Sinne der Statuslehre als Rechte des status positivus. So auch Gramlich, CR 2000, 101, 102.

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Wenn für die Ausübung von lizenzpflichtigen Tätigkeiten keine Zuteilung von Funkfrequenzen erforderlich ist, finden die Grundrechte als Rechte des status negativus Anwendung.

3. Verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Erteilung von Lizenzen für nicht funkfrequenzabhängige Telekommunikationsdienstleistungen In den Fällen, daß ein Lizenznehmer für die Ausübung der Lizenzrechte nicht auf die Nutzung von Funkfrequenzen angewiesen ist, konkretisieren die Vorgaben des Art. 87f Abs. 2 GG die Grundrechte als Rechte des status negativus dahingehend, daß ein Anspruch auf die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz besteht. Der Staat darf nach der Entscheidung des Verfassungsgebers für die Privatwirtschaftlichkeit im Telekommunikationssektor selbst keine Telekommunikationsdienstleistungen mehr hoheitlich anbieten oder erbringen. Vielmehr trifft den Staat gemäß Art. 87f Abs. 1 GG für flächendeckend angemessene und ausreichende Telekommunikationsdienstleistungen eine Gewährleistungspflicht. Das heißt, er muß die zur Erfüllung dieser Gewährleistungspflicht nötigen Lizenzen an private Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen vergeben. Damit korrespondiert, daß der jeweilige Interessent grundsätzlich einen verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz hat.

4. Teilhaberecht sui generis und verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Erteilung von Lizenzen für funkfrequenzabhängige Telekommunikationsdienstleistungen Nachdem festgestellt wurde, daß die Grundrechte in den Fällen der Lizenzausübung unter Nutzung von Funkfrequenzen in ihrer Funktion als Rechte des status positivus betroffen sind, stellt sich für diese Lizenzierung die weitere Einordnung im Rahmen der verfassungsrechtlich verankerten Leistungsrechte als problematisch dar. Es ist zu untersuchen, ob im Bereich der Geltung der Grundrechte als Rechte des status positivus eine Einordnung unter die bisher bestehenden Begrifflichkeiten erfolgen kann und ob im Zusammenhang mit dieser Einordnung ein verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz besteht. Die bisher in Verbindung mit verfassungsrechtlichen Vorgaben diskutierten Leistungsrechte werden im Grundsatz in derivative Teilhaberechte und originä-

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re Leistungsrechte unterschieden.81 Originäre Leistungsrechte begründen Verpflichtungen der Staatsgewalt, im Sinne eines mehr oder weniger bestimmten Zieles tätig zu werden82. Die Grundlagen für die Erfüllung dieser Verpflichtungen sind durch den Verpflichteten regelmäßig erst neu zu schaffen.83 Bei derivativen Teilhaberechten handelt es sich um Ansprüche auf gleiche Teilhabe an bestehenden Leistungssystemen, die der Verfügung eines Grundrechtsverpflichteten unterliegen.84 Ein besonderes Charakteristikum besteht darin, daß Leistungsansprüche unter Wahrung des Gleicheitssatzes gewährt werden müssen.85 Als Folge der natürlichen Existenz der Voraussetzungen für Funkfrequenzen und mangels Möglichkeit der staatlichen „Schaffung“ von zusätzlichen Funkfrequenzen scheidet wohl eine Einordnung als originäres Leistungsrecht aus.86 Aber auch eine Einordnung als derivatives Teilhaberecht ist problematisch. Grundsätzlich handelt es sich bei der Frequenzverwaltung als Administration natürlicher Kapazitäten um die Verwaltung eines Mangels87. Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der Funktion der Grundrechte bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung wurde deutlich, daß teilweise eine Verknüpfung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen mit der Teilhabe an staatlichem Substrat, den Funkfrequenzen als öffentlichen Sachen besteht.88 An diesem staatlichen Substrat muß der Einzelne partizipieren, um auf dem Telekommunikationssektor tätig werden zu können. Im derivativen Teilhabeanspruch ist regelmäßig nur das Recht zu einer den Grundsätzen des Gleichheitssatzes entsprechenden Beteiligung an einem staat____________ 81

Vgl. zur Unterscheidung BVerfG NJW 1986, 1243 und BVerwG NJW 1986, 1277, 1278; W. Martens, VVDStRL 30 (1972), 7, 21 ff.; Bayer, JuS 1989, 191 ff.; v. Münch, in: v. Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 20. 82 Sachs, Verfassungsrecht II, Grundrechte, S. 40. 83 Vgl. Hesse, EuGRZ 1978, 427, 433 f.; v. Münch, in: v. Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 20. 84 Vgl. v. Münch, in: v. Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 20; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, S. 700. 85 C. Starck, in: v.Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, Band 1, Art. 1 Abs. 3 Rn. 153; W. Martens, VVDStRL 30 (1972), 7, 21 f. 86 Vgl. die Parallelen zum Numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 33, 303. 87 Es bestehen natürliche Grenzen der Nutzbarkeit. Vgl. zur Verwaltung eines Mangels W. Berg, Der Staat 15 (1976), S. 1 ff. 88 Zur Einordnung der Funkfrequenzen als öffentliche Sachen vgl. die Darstellung auf S. 312 ff.

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lichen Vergabeverfahren zu sehen (Art. 3 Abs. 1 GG).89 Bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung kommt es dagegen regelmäßig auch zu der Konstellation, daß wegen ausreichend vorhandener Funkfrequenzen kein Mangel besteht. Sollten für die Interessenten ausreichend Funkfrequenzen zur Verfügung stehen, kann aus dem Verfassungsrecht keine Beschränkung auf die Teilhabe an einem die Anforderungen des Gleichheitssatzes erfüllenden Vergabeverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) abgeleitet werden. Dies wird dadurch deutlich, daß der Staat nach der Entscheidung des Verfassungsgebers für die Privatwirtschaftlichkeit im Telekommunikationssektor (vgl. Art. 87f Abs. 2 GG) selbst keine Telekommunikationsdienstleistungen mehr hoheitlich anbieten oder erbringen darf. Wie bereits erwähnt, trifft den Staat gemäß Art. 87f Abs. 1 GG im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen eine Gewährleistungspflicht. Das heißt, er muß die zur Erfüllung dieser Gewährleistungspflicht nötigen Lizenzen und die für die lizenzpflichtige Tätigkeit notwendigen Frequenzen an private Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen vergeben. Damit korrespondiert, daß der jeweilige Interessent, soweit im konkreten Einzelfall keine Mangelsituation besteht,90 auch hier einen Anspruch auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz und auf die Zuteilung der für die Lizenzausübung notwendigen Frequenzen hat. Im Falle einer auf die begrenzt zur Verfügung stehende natürliche Kapazität an Funkfrequenzen zurückzuführenden Knappheit ist aus dem bestehenden Teilhaberecht zumindest ein Anspruch auf Teilnahme an einem die Anforderungen des Gleichheitssatzes erfüllenden rechtsstaatlichen Vergabeverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) zu schließen. Der Anwendungsbereich eines derivativen Teilhaberechts, die Teilhabe an einem die Anforderungen des Gleichheitssatzes erfüllenden Vergabeverfahren, ist enger als die Konstellation im Bereich der telekommunikationsrechtlichen Lizenzpflicht. Insbesondere ist im derivativen Teilhaberecht kein Anspruch auf staatliche Leistung enthalten. Da eine dogmatisch saubere Einordnung unter die bestehenden Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit der Funktion der Grundrechte als Leistungsrechte nicht möglich ist, sollte im Rahmen der „funkfrequenzabhängigen“ telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung von einem Teilhaberecht sui generis gesprochen werden. Gegen originäre Teilhaberechte wird grundsätzlich angeführt, daß für den Haushaltsgesetzgeber verbindliche Vorgaben bestehen und möglicherweise ____________ 89 90

Vgl. stellvertretend Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG, Band I, Vorb. Rn. 91 ff. Anspruch im Rahmen des tatsächlich Möglichen.

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unkalkulierbare finanzielle Folgen entstehen91. Dieses Argument ist jedoch bei der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig. Grundsätzlich wäre der Haushaltsgesetzgeber zwar verpflichtet, die zur Erfüllung der verfassungsrechtlich gebotenen Leistungen erforderlichen Mittel bereitzustellen; durch einfachgesetzliche Ausgestaltung kann der Anspruch jedoch kostenneutral gehalten werden. Der Staat greift auf bereits vorhandene natürliche Gegebenheiten zurück und kann die entstehenden Kosten gegenüber den einzelnen Interessenten geltend machen. Es ist festzuhalten, daß bei der „funkfrequenzabhängigen“ telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung ein verfassungsrechtlich verankertes Teilhaberecht sui generis besteht. Außerdem hat jeder Interessent im Rahmen des tatsächlich Möglichen, also in dem Fall, daß für Funkfrequenzen keine Mangelsituation vorliegt, einen verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Lizenzerteilung. V. Telekommunikationsrechtliche Lizenz als Erlaubnis des Wirtschaftsverwaltungsrechts eigener Art Im Folgenden soll eine Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz in die Systematik des Wirtschaftsverwaltungsrechts vorgenommen werden. Die Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung in die Dogmatik des Verwaltungsrechts und die damit verbundene Charakterisierung der Rechtsnatur der Lizenzierung nach dem TKG erfolgte bisher auf recht unterschiedliche Art und Weise. Im Zusammenhang mit staatlicher Verteilungslenkung werden verschiedene Begrifflichkeiten verwandt, wobei auffällt, daß in bezug auf den materiellen Inhalt dieser Begrifflichkeiten ein abweichendes Verständnis besteht.92 Zunächst soll hinsichtlich einer Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz in die Verwaltungsrechtsdogmatik auf die einfachgesetzlichen Vorgaben des TKG zurückgegriffen werden. Nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 7 TKG handelt es sich bei einer Lizenz um eine „Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“. Einer Einordnung nach den Vorgaben des TKG (Erlaubnis) könnten jedoch die Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie93 entgegenstehen. Da das TKG auf der Um____________ 91

Vgl. die Darstellung der Problematik bei Murswiek, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 112 Rn. 24, m.w.N. 92 Ebenso Henke, DVBl. 1983, 982, 986. 93 RL 97/13/EG, vgl. Fn. 29 in § 2.

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setzung von europarechtlichen Vorgaben beruht, ist es möglich, für eine Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz neben dem TKG auch auf die einschlägigen Richtlinien des Europarechts zurückzugreifen. In der Genehmigungsrichtlinie wurde sprachlich auf die Begrifflichkeit der Genehmigung zurückgegriffen. Entsprechend der in der Richtlinie in Abschnitt I Artikel 2 Ziffer 1 lit. a enthaltenen Definition ist unter Genehmigung „jede Erlaubnis, in der für den Telekommunikationssektor spezielle Rechte und Verpflichtungen festgelegt werden und in der Unternehmen gestattet wird, Telekommunikationsdienste zu erbringen und gegebenenfalls Telekommunikationsnetze für die Bereitstellung derartiger Dienste zu errichten und/oder zu betreiben, und die in Form einer Allgemeingenehmigung oder einer Einzelgenehmigung entsprechend den nachstehenden Definitionen erteilt wird: ...“ zu verstehen. Die unterschiedliche Begriffswahl im TKG und in der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) ist insofern schwer nachzuvollziehen, weil Genehmigung teilweise synonym für behördliche Erlaubnis Verwendung findet94, vielfach aber mit einer gewissen Sachbezogenheit in Verbindung gebracht wird.95 Ein personaler Verwaltungsakt regelt unmittelbar das Verhalten oder die Rechtsstellung von Personen; im Gegensatz dazu erfaßt der sachbezogene Verwaltungsakt sachenrechtliche Zustandsregelungen. Da die Lizenz vorrangig an persönliche Voraussetzungen anknüpft, ist sie entsprechend den gesetzlichen Vorgaben mangels Sachbezogenheit grundsätzlich als personaler Verwaltungsakt mit Ähnlichkeit zur Personenzulassung zu charakterisieren. Um Abgrenzungsschwierigkeiten zu umgehen, ist es zu empfehlen, auf die Begrifflichkeit der Erlaubnis zurückzugreifen. Als Sammelbezeichnung, der die Lizenz unterfällt, könnte unter Rückgriff auf die Vorgaben des Gewerberechts (vgl. § 15 Abs. 2 GewO) wohl die behördliche Zulassung in Betracht kommen96. Die behördliche Zulassung im Sinne des Gewerberechts ist gemäß § 15 Abs. 2 GewO eine Sammelbezeichnung für Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung. Bei diesen gewerberechtlichen Eröffnungskontrollen handelt es sich um Instrumente der Wirtschaftsüberwachung. Das Hauptmerkmal der sogenannten gewerberechtlichen Eröffnungskontrolle liegt darin, daß die Ausübung der bestehenden grundrechtlichen Freiheit im Grundsatz lediglich der behördlichen Zulassung bedarf. Als Folge eines grundrechtlichen Zulassungsanspruchs aus Art. 12 Abs. 1 GG kommt es heute im Anwendungsbereich der Gewerbeordnung, bzw. allgemein ____________ 94

Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 51. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, § 46 Rn. 36. 96 Vgl. in Anlehnung an das Gewerberecht Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 46 Rn. 43. 95

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im Wirtschaftsverwaltungsrecht teilweise zur Gleichsetzung von Konzessionen und anderen gewerberechtlichen Genehmigungen.97 Dies ist darauf zurückzuführen, daß dem Antragsteller in diesen Bereichen durch den behördlichen Vergabeakt nichts zuerkannt oder verliehen wird, was ihm nicht schon durch die Grundrechte zusteht.98 Dagegen wird eine Konzession im Sinne des historischen Verständnisses99 durch einen staatlichen Akt der Verleihung erteilt, mit der Wirkung, daß sie dem Adressaten mehr gibt, als er kraft seiner natürlichen Freiheit besitzt.100 Durch den Verleihungsakt wird ein in der allgemeinen Handlungsfreiheit nicht enthaltenes Recht begründet. Kennzeichnendes Merkmal einer Konzession im Sinne des historischen Verständnisses stellt die Begründung eines subjektiven öffentlichen Rechts dar.101 Mit Koenig ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, daß bei Verleihungsvorbehalten außerhalb der sogenannten Klammerwirkung von § 15 Abs. 2 GewO102 keine grundsätzliche Gleichsetzung von Konzessionen und sonstigen wirtschaftsrechtlichen Genehmigungen erfolgen kann; es liegt kein der Verallgemeinerung zugängliches Prinzip des Wirtschaftsverwaltungsrechts vor.103 Es sind durchaus noch Fälle denkbar, in denen ein subjektives Recht erst durch eine Verleihung gewährt wird.104 Eine Einordnungsmöglichkeit in Anlehnung an die Begrifflichkeit der Zulassung aus dem Gewerberecht erübrigt sich demnach im Falle der Lizenzierung ____________ 97 Allgemein für wirtschaftsverwaltungsrechtliche Genehmigungen Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht, § 9 Rn. 2 ff.; vgl. auch Henke, DVBl. 1983, 982, 987. In diesem Sinne ist wohl auch die Auffassung von Grzeszick, ZUM 1997, 911, 912 zu verstehen, der eine Lizenz nach dem TKG als sachbezogene Personalkonzession versteht, die die Erlaubnis zum Dienstleistungsangebot enthält; ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 352. 98 Vgl. Henke, DVBl. 1983, 982, 987. 99 Vgl. Henke, DVBl. 1993, 982, 986 f.; Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 101 ff. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, S. 549 unterscheidet zwischen „echter“ Konzession und schlichter Gewerbeerlaubnis. Zur Entwicklung der Bedeutung des Begriffs „Konzession“ vgl. den Überblick bei Wieland, Die Konzessionsabgaben, S. 90 ff. 100 Vgl. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, S. 548 f.; Henke, DVBl. 1983, 982, 987. 101 Vgl. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, S. 549; Gromitsaris, VerwArch 88 (1997), 52, 87. 102 Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung gleich Zulassung. 103 Vgl. Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 105. 104 Vgl. das Beispiel der wasserrechtlichen Bewilligung gemäß § 8 WHG.

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nach dem TKG, wenn ein Verleihungsvorbehalt mit der Folge der Konzessionierung oder der Verleihung im Sinne des historischen Verständnisses ersichtlich ist. Ansonsten kann für das „Rechtsinstitut“ der telekommunikationsrechtlichen Lizenz eine Einordnung unter Verweis auf Parallelen zur gewerberechtlichen Eröffnungskontrolle erfolgen. Das Recht der wirtschaftlichen Betätigung auf dem Telekommunikationssektor im lizenzpflichtigen Bereich erwächst bereits aus den unmittelbar geltenden Grundrechten unter besonderer Berücksichtigung von Art. 87f GG.105 Wie bereits festgestellt wurde, ergibt sich im Grundsatz bereits aus den Wirtschaftsgrundrechten ein verfassungsrechtlich verankerter Individualanspruch auf die Erteilung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen. Von der Konzession im Sinne des historischen Verständnisses unterscheidet sich die telekommunikationsrechtliche Lizenz dadurch, daß das Recht, Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten und zu erbringen, im Grundsatz bereits in der allgemeinen Handlungsfreiheit der Interessenten enthalten ist. Es kommt nicht zur Vergabe eines Rechts oder einer Rechtsstellung, die ein subjektives Recht begründet; es besteht bereits ein grundrechtlicher Anspruch auf die Zulassung.106 Die Übertragung einer Befugnis zur Ausübung einer grundsätzlich staatlich monopolisierten Tätigkeit ist seit der Liberalisierung des Telekommunikationssektors nicht mehr möglich.107 Durch die Lizenz nach dem TKG wird auch kein Teil einer Aufgabenprivatisierung umgesetzt, indem dem Berechtigten eine Verwaltungsaufgabe zur Ausübung im eigenen Namen übertragen wird. Unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben108 ist festzuhalten, daß eine Verteilung von Lizenzen grundsätzlich nicht nach Art eines Verleihungs- oder Konzessionssystems im Sinne des historischen Verständnisses erfolgen darf.109 Folglich bestehen für die Einordnung der telekommunikationsrechtlichen Li____________ 105 Siehe oben S. 99 ff., Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 112. 106 Vgl. dazu ausführlich Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 100 ff. Nach Bothe / Heun / Lohmann, ArchPT 1995, 5, 22 war es angesichts der umfassenden Charakters der staatlichen Alleinrechte vor der Postreform möglicherweise noch vertretbar, den Staat als Konzessionen verteilenden Monopolisten anzusehen. 107 Vgl. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 309. 108 Eine generelle Beschränkung der Anzahl der Lizenzen kann nicht erfolgen. Durch Art. 3 Abs. 4 der RL 90/388/EWG und Art. 10 Abs. 1 der RL 97/13/EG wird vorgeschrieben, daß die Anzahl der Lizenzen nur dort beschränkt werden darf, wo dies aufgrund mangelnder Verfügbarkeit von Frequenzen notwendig und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist. Vgl. dazu außerdem Erwägungsgrund 9 und 10 der RL 96/19/EG. 109 Ebenso Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 2.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

zenz in die Verwaltungsrechtsdogmatik Parallelen zur gewerberechtlichen Zulassung.110 Bei der verwaltungsrechtlichen Einordnung müssen aber auch die Abweichungen der telekommunikationsrechtlichen Lizenz von den bekannten gewerberechtlichen Eröffnungskontrollen berücksichtigt werden.111 Dabei können die folgenden Gesichtspunkte als Unterscheidungskriterien gegenüber einer gewerberechtlichen Eröffnungskontrolle angeführt werden: die über Auflagen durchsetzbare Einbindung von Lizenzen in die Ziele des § 2 Abs. 2 TKG, das Knappheitsregime bei einer zu geringen zur Verfügung stehenden Kapazität an Funkfrequenzen, die Frequenzordnung, die Übertragung von Wegenutzungsrechten, die Einbindung in die Entgeltregulierung und die Universaldienstverpflichtung.112 Die Erteilung einer Lizenz steht damit in bestimmten Konstellationen unter Knappheitsvorbehalt, unterliegt einem regulativen Ausgestaltungsvorbehalt und löst teilweise als Folge der Geltung der Grundrechte als Rechte des status positivus eine leistungsrechtliche Annex-Wirkung aus.113 In sprachlicher Abgrenzung zur Verleihung kommt eine Beleihung mit staatlichen Amtsbefugnissen im Falle der Lizenzvergabe offensichtlich nicht in Betracht. Bei der Beleihung handelt es sich um eine Übertragung von Hoheitsrechten auf eine Privatperson114 mit der Verpflichtung der Privatperson115 diese Rechte wahrzunehmen.116 Die privaten Telekommunikationsunternehmen bewegen sich im Anwendungsbereich der Grundrechte und der Staat nimmt keine hoheitlichen Rechte der Leistungserbringung mehr wahr. Damit stehen auch keine Hoheitsrechte zur Übertragung zur Verfügung. Das Eingreifen der Grundzüge einer Beleihung scheidet aus. ____________ 110 Lediglich in den Fällen, bei denen zur Ausübung der Lizenzrechte Funkfrequenzen notwendig sind, kommen durch die tatsächliche Verknüpfung von Lizenzen mit Funkfrequenzen konzessionäre Züge der Lizenz in Betracht. 111 Auch Trute, VVDStRL 57 (1998), 216, 225 f., spricht in diesem Zusammenhang von „konzessionären Zügen“ der Lizenz. Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 426: Die Regulierende Verwaltung im Telekommunikationsbereich setzt ein viel höheres Maß an Kooperation voraus, als das für das Recht der Eröffnungskontrollen gilt. 112 Trute, VVDStRL, 57 (1998), 216, 225 f. und Fn. 26. 113 Ähnlich Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 309. 114 Zum Beliehenen als Verwaltungsbehörde im funktionalen Sinne vgl. Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 108. 115 Ausübung im fremden Namen. 116 Vgl. zu den Begrifflichkeiten Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 46 X 3, S. 62 f.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Wegen der Besonderheiten im Regelungsansatz handelt es sich bei der Lizenzierung nach dem TKG um eine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Erlaubnis eigener Art117 mit Parallelen zur gewerberechtlichen Kontrollerlaubnis118, bei der die Ausübung der bestehenden grundrechtlichen Freiheit im Grundsatz lediglich der vorherigen Zulassung bedarf. Unterscheidbar sind die Lizenzen von einer gewerberechtlichen Kontrollerlaubnis nur durch den Knappheitsvorbehalt, die Frequenzordnung, den Regulierungsvorbehalt bei der Ausgestaltung und die partielle leistungsrechtliche Wirkung als Folge der Anwendung der Grundrechte als Rechte des status positivus.119 Da aus den Wirtschaftsgrundrechten in Verbindung mit Art. 87f GG grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz resultiert, ist bereits verfassungsrechtlich die Bindung der Exekutive bei der Vergabe von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen determiniert. Der gesetzliche Vorbehalt einer Lizenzierung dient dabei der präventiven Kontrolle durch die zuständige Verwaltungsbehörde. Die Lizenz nach dem TKG mit Ähnlichkeiten zur Kontrollerlaubnis ist eine bloße „Unbedenklichkeitsbescheinigung“;120 die Lizenzpflicht nach dem TKG stellt ein präventives Verbot mit Erlaubnis dar.121 Es besteht grundsätzlich ein Rechtsanspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Lizenz.122

____________ 117 Ähnlich Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 TKG Rn. 2, „spezielle Genehmigung des Wirtschaftsverwaltungsrechts“. 118 Sogenannte Eröffnungskontrolle; vgl. Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 267; Scherer, NJW 1996, 2953, 2955; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 303 f., 309, Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 631; Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. Vgl. zur Terminologie die Darstellung bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 51 ff.; andere Terminologie: „positive Eröffnungskontrolle“, vgl. dazu Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 159. 119 Ähnlich Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 309. 120 Vgl. zur verwaltungsrechtlichen Problematik Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 46 Rn. 36.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Die durch die Lizenzpflicht nach dem TKG bezweckte präventive Kontrolle besteht unter anderem deshalb, um potentielle Kunden, Investoren und Wettbewerber zu schützen. Bestünde nur die Möglichkeit der Regulierungsbehörde, den Markt ohne vorherige Lizenzierung zu überwachen, könnte dies in bezug auf die Investitionen und bereits angefallene Verbindlichkeiten erhebliche Auswirkungen haben.123

VI. Lizenzierung gemäß § 8 TKG ohne vorherige Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach § 10 TKG (Lizenzierung im „Antragsverfahren“) 1. Grundlagen Die Erteilung von Lizenzen für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen im sogenannten „Antragsverfahren“ nach § 8 TKG ist im Telekommunikationsgesetz nur wenig verfahrensrechtlich strukturiert.124 Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Lizenzierung im Antragsverfahren erfolgt grundsätzlich im Rahmen eines „einfachen“ Verwaltungsverfah____________ 121

Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 258; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 913; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 52; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 2, § 16 Rn. 1a; Ludl, JA 1998, 431, 432; andere Auffassung Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 10; C. Schulz, Lizenvergabe bei Frequenzknappheit, S. 12 ff. Vgl. auch die Ausführungen zur einfachgesetzlichen Ausgestaltung der Rechtsgebundenheit der Regulierungsbehörde bei der Erteilung von Lizenzen im Antragsverfahren auf S. 120 ff. 122 So auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU, CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34, 37 ff; außerdem, teilweise mit abweichender Begründung Märkl, Netzzusammenschaltung in der Telekommunikation, S. 237; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 112. Wenn schon nicht aus dem Wortlaut, so geht Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 631 davon aus, daß sich der Rechtsanspruch auf Lizenzerteilung bei Fehlen der Versagungsgründe zumindest aus einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschriften des TKG ergibt. Vgl. daneben Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304, 309; Ludl, JA 1998, 431, 432; Etling-Ernst, TKG-Kommentar, § 6 Rn. 1, § 8 Rn. 1 f.; Nolte, CR 1996, 459, 461. 123 Unter Bezugnahme auf das Baurecht, Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 159. 124 Scherer, NJW 1996, 2953, 2957; ders., NJW 1998, 1607, 1609.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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rens. Ein Beschlußkammerverfahren findet nur im Zusammenhang mit der Lizenzvergabe nach §§ 10, 11 TKG statt (vgl. § 73 Abs. 1 S. 1 TKG). 2. Zuständigkeit der Regulierungsbehörde Für die telekommunikationsrechtliche Lizenzierung im Antragsverfahren ist die Regulierungsbehörde zuständig (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 und S. 3. TKG). Wie bereits erwähnt wurde, erfolgt eine Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Lizenzierung im Antragsverfahren nach § 8 TKG nicht durch Beschlußkammern. Die für eine Lizenzierung zuständigen Stellen innerhalb der Regulierungsbehörde sind in der Mitteilung der Regulierungsbehörde Nr. 158/1999125 aufgeführt. Nach einer Umstrukturierung der Regulierungsbehörde ist jedoch jetzt statt des aufgeführten Referats 126 das Referat 215 zuständig und statt des Referats 127 besteht ein Zuständigkeit von Referat 216.126 3. Verfahrenseinleitung a) Antragserfordernis Für die Lizenzerteilung im Antragsverfahren gelten ergänzend zu den speziellen Regelungen des TKG die Verfahrensvorschriften des VwVfG.127 Auf der Grundlage von § 22 S. 1 VwVfG entscheidet eine Behörde grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Besondere Vorschriften, nach denen eine Behörde unter bestimmten Voraussetzungen zur Eröffnung eines Verfahrens verpflichtet ist oder die eine Einleitung des Verfahrens von einem Antrag abhängig machen, gehen den Grundsätzen in § 22 S. 1 VwVfG nach der ausdrücklichen Regelung in § 22 S. 2 VwVfG vor.128 Einerseits ist die Behörde zur Einleitung eines Verwaltungsverfahrens verpflichtet, wenn sie auf Grund von Rechtsvorschriften von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muß und ein entsprechender Antrag gestellt worden ist; andererseits ist die Behörde an der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gehindert, wenn sie auf Grund von Rechtsvorschriften nur auf Antrag tätig werden darf und ein entsprechender Antrag noch nicht vorliegt. ____________ 125

ABl. der RegTP 1999, S. 4090 ff. Vgl. das Organigramm auf der Homepage der Regulierungsbehörde im Internet: http://www.regtp.de. 127 Siehe oben S. 55 ff.; Scherer, NJW 1996, 2953, 2957. 128 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 6. 126

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

In § 8 Abs. 1 S. 1 TKG wurde festgelegt, daß die Erteilung einer Lizenz für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen auf schriftlichen Antrag hin erfolgt. Damit besteht für die Verfahrenseinleitung eine gegenüber § 22 S. 1 VwVfG speziellere Regelung. Es stellt sich die Frage, ob neben dem Handeln der Regulierungsbehörde auf der Grundlage eines Antrags auch ein Handeln von Amts wegen in Betracht kommt. Dem steht aber schon der Wortlaut von § 8 Abs. 1 S. 1 TKG entgegen, in dem festlegt wurde, daß eine Lizenzerteilung auf schriftlichen Antrag erfolgt. Wenn vom Gesetzgeber eine Lizenzierung von Amts wegen beabsichtigt gewesen wäre, hätte er, wie in § 47 Abs. 5 S. 1 TKG, die Lizenzierung von Amts wegen ausdrücklich aufgenommen. Außerdem handelt es sich bei einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz um einen personalen Verwaltungsakt,129 auf den grundsätzlich ein Anspruch besteht130. Es ist unzulässig, jemandem eine Begünstigung aufzudrängen, der sie nicht wünscht,131 zumal mit der Lizenzierung untrennbar Lizenzgebühren verbunden sind. Die Regulierungsbehörde handelt demnach bei der Lizenzierung nach dem TKG nur auf der Grundlage eines Antrags (vgl. § 22 S. 2 Nr. 1, 2. Alt. und Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 TKG) und kann nicht von Amts wegen tätig werden.132 Bei der Einleitung eines Antragsverfahrens steht der Regulierungsbehörde auch nachdem ein Antrag gestellt wurde, kein Ermessen im Hinblick auf die Entscheidung zu, ob ein Lizenzierungsverfahren überhaupt eingeleitet wird. Jeder zulässige Antrag löst zwingend ein Lizenzierungsverfahren aus. b) Funktion, Wirkung und Wirksamkeit des Antrags An dieser Stelle soll zunächst die Differenzierung zwischen verfahrensrechtlicher und materiellrechtlicher Wirkung133 des Antrags auf Lizenzierung verdeutlicht werden. Diese wirkungsbezogene Differenzierung wird als Doppelfunktion des Lizenzantrags bezeichnet. Einerseits stellt ein Antrag nach § 8 Abs. 1 S. 1 TKG eine Verfahrenshandlung dar, bei der es sich um eine notwendige Voraussetzung für die Einleitung ____________ 129

Vgl oben S. 102 ff. Vgl. dazu die Darstellung auf S. 99 ff. 131 Vgl. BVerwG BauR 1977, 405, 407; OVG Münster, NJW 1976, 688, 688 f.; P. Stelkens, NuR 1985, 213, 214 f., 218 f. 132 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 281; Scherer, NJW 2000, 772, 773. 133 Vgl. P. Stelkens, NuR 1985, 213, 214; Badura, JuS 1964, 103, 105; BVerfGE 37, 363, 390 f.; Gusy, BayVBl. 1985, 484, 486. 130

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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und das Zustandekommen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG handelt; das Lizenzierungsverfahren wird durch den Antrag anhängig. Der Antrag bestimmt den Gegenstand, den Umfang und das Ziel des Verwaltungsverfahrens. Durch den Antrag wird der Antragsteller zum Beteiligten (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) am Verwaltungsverfahren (Lizenzierungsverfahren). Aus der Beteiligung am Verwaltungsverfahren folgen Beteiligungsrechte und Beteiligungspflichten.134 Der Eingang des Antrags bei der Regulierungsbehörde setzt die prozessuale Frist nach § 75 VwGO in Gang.135 Andererseits stellt der Antrag die notwendige Mitwirkung des Bürgers an der Erteilung einer Lizenz dar. Der Antrag des Lizenznehmers ist materiellrechtliche Voraussetzung einer Lizenzerteilung. Er enthält die Geltendmachung des grundsätzlich bestehenden Anspruchs des Bürgers auf Lizenzierung. Bei einer Lizenz handelt es sich daher um einen sogenannten mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt.136 Der Antrag im Verwaltungsverfahren stellt eine Willenserklärung einer Person an eine Behörde dar, die auf Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichtet ist.137 Ein Antrag ist wirksam, wenn der Antragsteller gegenüber der Behörde erkennbar einen Willen zum Ausdruck bringt, der auf Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gerichtet ist.138 Es ist dabei nicht erforderlich, daß das Wort „Antrag“ explizite Erwähnung findet. Für eine Charakterisierung als Antrag wird der erkennbar als „Antrag“ zu deutende Wille anerkannt.139 Der Antrag im Lizenzierungsverfahren hat gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 TKG schriftlich zu erfolgen. Im Falle der Lizenzerteilung muß demnach aus dem Schriftstück ersichtlich sein, daß der Verfasser den Willen hat, ein Lizenzierungsverfahren ____________ 134

Gusy, BayVBl. 1985, 484, 487; P. Stelkens, NuR 1985, 213, 214. Vgl. Gusy, BayVBl. 1985, 484, 487. Näher zum Rechtsschutz im Zusammenhang mit § 75 VwGO auf S. 222 f. 136 Ursprünglich erfolgte durch Otto Mayer eine Bezeichnung solcher Maßnahmen als Verwaltungsakte auf Unterwerfung; Deutsches Verwaltungsrecht, I. Band, S. 98; Kirchhof, DVBl. 1985, 651, 651 ff. wählte die Bezeichnung „Verwaltungsakt auf Zustimmung“. Neben der Bezeichnung als mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt wird heute auch teilweise die Bezeichnung zustimmungsbedürftiger oder mitwirkungsbedingter Verwaltungsakt gewählt; vgl. zur Problematik Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 48 Rn. 21. 137 Vgl. Gusy, BayVBl. 1985, 484, 485. Zur nunmehr gesicherten Erkenntnis, daß es sich beim Antrag eines Bürgers um eine verwaltungsrechtliche Willenserklärung handelt vgl. auch P. Stelkens, NuR 1985, 213, 214; BayVGH, BayVBl. 1973, 295, 296; Gusy, BayVBl. 1985, 484, 485; Riedl, in: Obermayer, VwVfG, vor § 9 Rn. 54. 138 Gusy, BayVBl. 1985, 484, 485. 139 Gusy, BayVBl. 1985, 484, 485. 135

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

einzuleiten. Ein Antrag wird in entsprechender Anwendung der Regel des § 130 BGB mit dem Zugang bei der Regulierungsbehörde wirksam140. Sollte ein Antrag auf Lizenzierung evident unzulässig sein, so darf die Regulierungsbehörde den geltend gemachten Anspruch nicht sachlich prüfen. Dieses Verbot wirkt sich im Fall einer ablehnenden Entscheidung aus. Sollte der Antrag wegen Unzulässigkeit durch die Regulierungsbehörde abgewiesen werden, ist das materielle Rechtsverhältnis nicht präkludiert. Es ist möglich, einen neuen, zulässigen Antrag zu stellen und damit ein identisches Ziel zu verfolgen. Die Regulierungsbehörde hat in einem solchen Fall noch keine Sachprüfung vorgenommen und es ist auch noch keine Sachentscheidung ergangen; der frühere Antrag steht somit einem späteren Antrag nicht entgegen.141 Es sind aber auch bei der Regulierungsbehörde liegende Anregungs- und Beratungspflichten142 (vgl. § 25 S. 1 und 2 VwVfG) zu erwähnen, im Rahmen derer Probleme bei der Antragstellung gelöst werden können. c) Form und Inhalt des Antrags Im TKG ist in § 8 Abs. 1 S. 1 für den Antrag auf Lizenzierung die Schriftform vorgeschrieben. Für die Einhaltung der Schriftform genügt die in § 126 BGB vorgegebene Form.143 Der Antrag muß daher schriftlich abgefaßt und mit eigenhändiger Unterschrift versehen bei der Regulierungsbehörde eingereicht werden.144 Die Möglichkeit, den Antrag zur Niederschrift bei der Behörde zu stellen, ist mangels einer der Regelung des § 64 VwVfG entsprechenden Regelung im TKG nicht gegeben. Grundsätzlich wird die Lizenz so erteilt, wie sie beantragt wurde.145 Der Inhalt einer Lizenz wird dabei nicht durch die Regulierungsbehörde, sondern durch den Antragsteller bestimmt.146 Dies ist darauf zurückzuführen, daß für die Erteilung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz ein Rechtsanspruch ____________ 140

Vgl. P. Stelkens, NuR 1985, 312, 217; BSGE 42, 279. Vgl. dazu Gusy, BayVBl. 1985, 484, 486. 142 Eine scharfe Trennung zwischen diesen beiden Pflichten ist nicht möglich, vgl. dazu die Ausführungen von Gusy, BayVBl. 1985, 484, 487. 143 P. Stelkens / Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 22 Rn. 31; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 22 Rn. 14; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 33. 144 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 33. 145 So ausdrücklich die Begründung zu § 8 Abs. 1 des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. 146 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. 141

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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besteht,147 wenn die gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen vorliegen. In § 8 Abs. 1 S. 2 TKG wurde festgelegt, daß im Lizenzantrag das Gebiet zu bezeichnen ist, in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll. Wie durch § 8 Abs. 1 S. 2 TKG und § 6 Abs. 4 TKG deutlich wird, muß es durch den Antragsteller im Rahmen des Antrags bereits zu einer Bestimmung des Verfahrensgegenstandes und des Ziels des Verfahrens kommen.148 Weitere gesetzliche Vorgaben hinsichtlich des Inhalts des Lizenzantrags bestehen nicht. Einzelheiten zum Antrag im Lizenzierungsverfahren wurden in der Verfügung 158/1999149 festgelegt. Im Rahmen dieser Verfügung erfolgte ein Hinweis auf die im Rahmen des Antrags erforderlichen Angaben und Unterlagen.150 Soweit im Lizenzantrag geltend gemacht, können Lizenzen der verschiedenen Lizenzklassen gemäß § 6 Abs. 4 TKG auch im Rahmen einer Lizenz zusammengefaßt erteilt werden. Diese Option ist möglich, um in einer einzelnen Lizenz den an die verschiedenen Unternehmensziele geknüpften Erfordernissen gerecht werden zu können.151 Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sind auch regional oder lokal begrenzt erteilte Lizenzen zulässig.152

____________ 147

Siehe oben S. 99 ff.; vgl. Scherer, NJW 1996, 2953, 2956. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 848. 149 Lizenzerteilung im Antragsverfahren (Lizenzklassen 1-4): ABl. RegTP 1999, S. 4090 ff. 150 Im Rahmen des Lizenzantrags müssen folgende Angaben gemacht werden: Name und Adresse des Antragstellers; Rechtsform des Antragstellers / Unternehmens; Beteiligungsverhältnisse am Antragsteller / Unternehmen sowie dessen Beteiligungen an anderen Unternehmen; beantragte Lizenzklasse; Angaben über die geplante Art der Telekommunikationsdienstleistungen; Nachweis der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde; Angaben über den beabsichtigten Zeitpunkt des Beginns der lizenzpflichtigen Tätigkeiten; Benennung einer vertretungsberechtigten Ansprechperson mit Telefonund Faxnummer; beglaubigter Auszug aus dem Handelsregister; Nachweis der strukturellen Separierung; Terminplan für die Vorlage des Konzepts für technische Schutzmaßnahmen (§ 87 TKG); Terminplan für die Vorlage des Konzeptes zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (§ 88 TKG) sowie zur Implementierung der Überwachungstechnik (§ 16 FÜV). 151 Vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. 152 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. 148

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d) Antrag auf Lizenzierung und Beschleunigungsgebot Im Rahmen der Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes über die Beschleunigung von Genehmigungsverfahren (§§ 71a bis 71e VwVfG) hat die Regulierungsbehörde vor der Antragstellung den Erfordernissen entsprechend mit dem Antragsteller zu erörtern, welche Nachweise und Unterlagen von ihm im Rahmen des Antrags vorzulegen sind. Gemäß § 71a VwVfG gelten diese Regelungen für den Fall, daß das Verwaltungsverfahren die Erteilung einer Genehmigung zum Ziel hat, die der Durchführung von Vorhaben im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung des Antragstellers dient. Die Erfordernisse von § 71a VwVfG an ein Genehmigungsverfahren werden durch das telekommunikationsrechtliche Lizenzierungsverfahren erfüllt.153 Den bei der Lizenzierung anzuwendenden Erfordernissen der Beschleunigungsvorschriften wird dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß die für einen Lizenzantrag erforderlichen Angaben in der Vfg. 158/1999154 veröffentlicht wurden. e) Geheimhaltungspflichten der Regulierungsbehörde Unter Beachtung von § 30 VwVfG hat der Antragsteller grundsätzlich einen Anspruch darauf, daß die in dem Lizenzantrag enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden.155 Sollte die Regulierungsbehörde gegen die Vorgaben aus § 30 VwVfG verstoßen, kommen Schadensersatzansprüche des Antragstellers aus Amtshaftung sowie Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff und Aufopferung in Betracht. Außerdem besteht die Möglichkeit, daß sich der betreffende Amtsträger nach §§ 203 Abs. 2, 204, 353a ff. StGB strafbar gemacht hat.156 f) Widerruf, Rücknahme, Änderung und Anfechtung eines Antrags auf Lizenzierung Es kommen auch der Widerruf, die Rücknahme oder die Änderung des Antrages auf Erteilung einer Lizenz in Betracht. Diese Möglichkeit ist Ausfluß der ____________ 153

Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 9. Lizenzerteilung im Antragsverfahren (Lizenzklassen 1-4), ABl. der RegTP 1999, S. 4090 ff. 155 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 7; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 14. 156 Vgl. Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 15; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 20. 154

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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bei der Lizenzierung bestehenden Dispositionsmaxime. Ein Widerruf ist mit der Folge der Unwirksamkeit des Antrags solange möglich, wie der Antrag der Regulierungsbehörde nicht zugegangen ist.157 Daneben ist der Antragsteller unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 183 BGB an seinen Antrag solange nicht gebunden, wie der Verwaltungsakt noch nicht ergangen ist158. Der Antrag kann daher solange zurückgenommen oder geändert werden, wie über ihn noch nicht entschieden wurde.159 Aus Gründen der Verfahrensklarheit ist die Rücknahme der Rücknahme eines Antrags ausgeschlossen.160 Rechtsfolge der Rücknahme eines Antrags auf Lizenzerteilung ist die Verfahrensbeendigung; die Regulierungsbehörde muß das Lizenzierungsverfahren einstellen.161 Da bei der Rücknahme eines Antrags nur eine Wirkung ex nunc besteht, sind durch den Antragsteller die entstandenen Verfahrenskosten zu tragen.162 Die Frage, ob Anträge im Sinne von § 22 VwVfG wegen des Bestehens von Willensmängeln in analoger Anwendung der §§ 119 ff. BGB angefochten werden können, ist umstritten.163 4. Mitwirkungspflichten des Antragstellers im Rahmen des Lizenzvergabeverfahrens Nachdem ein Verfahren eingeleitet wurde, gilt grundsätzlich auch bei der Lizenzierung die verwaltungsverfahrensrechtliche Untersuchungsmaxime aus § 24 Abs. 1 VwVfG und im Gegensatz zum Parteibetrieb der Amtsbetrieb. Auf die besonderen Verfahrensregeln der §§ 73 ff. TKG kann nur im Rahmen des für das Antragsverfahren nicht einschlägigen Beschlußkammerverfahrens zurückgegriffen werden. Die Regulierungsbehörde ermittelt daher von Amts wegen, ob für den Antragsteller die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Lizenz vorliegen. Der dabei notwendige Umfang und die Art der ____________ 157 Vgl. P. Stelkens / Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 22 Rn. 66. 158 BVerwG DÖV 1965, 174, 175; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 65; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 20 Rn. 5. 159 Umstritten ist der Zeitpunkt, bis zu dem diese Maßnahmen erfolgen können (Erlaß des Verwaltungsaktes oder seine Unanfechtbarkeit); vgl. dazu Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 20 Rn. 5 und P. Stelkens, NuR 1985, 213, 216. 160 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 68; P. Stelkens / Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 22 Rn. 73. 161 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 71. 162 Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, § 46 Rn. 38. 163 Vgl. dazu stellvertretend die Darstellung des Streits bei Clausen, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 22 Rn. 24.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Ermittlungen werden ohne Bindung an das Vorbringen des Antragstellers von der Regulierungsbehörde festgelegt. Gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 VwVfG kann sich die Regulierungsbehörde der Βeweismittel bedienen, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Im Rahmen des Antragsverfahrens ist gemäß § 26 Abs. 2 S. 1 VwVfG jedoch auch eine nicht erzwingbare Mitwirkungspflicht des Antragstellers zu konstatieren164. Entsprechend der in § 26 Abs. 2 S. 1 VwVfG geregelten Mitwirkungspflicht sollen die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. Dies hat nach § 26 Abs. 2 S. 2 VwVfG dergestalt zu erfolgen, daß die Beteiligten bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Übertragen auf das telekommunikationsrechtliche Verfahren der Lizenzierung bedeutet dies, daß durch die Regulierungsbehörde vom Antragsteller Unterlagen gefordert werden können, die Bedeutung für die Einschätzung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Antragstellers haben. Sollte ein Antragsteller seiner Mitwirkungspflicht im Rahmen der Lizenzierung nicht nachkommen, obwohl eine Mitwirkung zumutbar wäre, so entstehen daraus keine unmittelbaren verfahrensrechtlichen Folgen.165 Es besteht jedoch bei der Weigerung des Antragstellers, die angeforderten Nachweise beizubringen, für die Regulierungsbehörde die Möglichkeit, je nach den näheren Umständen der Weigerung ungünstige Schlüsse für den Antragsteller zu ziehen.166 Durch die Weigerung eines Antragstellers, die geforderten Nachweise vorzulegen, kann die Regulierungsbehörde die Lage so interpretieren, daß von der Annahme fehlender Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde auszugehen ist und eine beantragte Lizenz nach § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG versagt werden muß.167 5. Voraussetzungen und Versagungsgründe Um eine telekommunikationsrechtliche Lizenz erteilt zu bekommen, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Als sachlich-formale Voraussetzung ist zunächst ein schriftlicher Antrag auf Lizenzerteilung mit den für eine Lizenzierung notwendigen Angaben erforderlich.168

____________ 164 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 7. 165 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 26 Rn. 43. 166 Vgl. Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 13; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 26 Rn. 44. 167 So auch Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 13. 168 Vgl. die Darstellung auf S. 109 ff.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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In § 8 Abs. 3 TKG sind bezüglich der Lizenzierung eine Reihe von Versagungsgründen aufgeführt. Sachlicher Versagungsgrund ist die Verfügbarkeit nutzbarer Frequenzen im Falle von lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen im Zusammenhang mit Funkverbindungen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG). Der Fall, daß objektiv keine Frequenzen zur Nutzung zur Verfügung stehen, ist von dem Fall abzugrenzen, daß mehr Frequenzen nachgefragt werden, als für die Zuteilung zur Verfügung stehen.169 Für eine Versagung, die selbständig auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG gestützt ist, besteht nur dann ein Anwendungsbereich, wenn die Regulierungsbehörde überhaupt nicht über Frequenzen verfügt, die einem Antragsteller zugeteilt werden könnten.170 Es liegt ein persönlicher Versagungsgrund vor, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde nicht besitzt und damit zu erwarten ist, daß die Lizenzrechte nicht dauerhaft ausgeübt werden (§ 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG).171 Der Nachweis dieser Voraussetzungen erfolgt mittels geeigneter Unterlagen. In § 8 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 3 TKG erfolgt eine Konkretisierung zu den Anforderungen an die Zuverlässigkeit, die Leistungsfähigkeit und die Fachkunde von Antragstellern; es handelt sich dabei um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung auch eine gewisse Zukunftsprognose172 beinhaltet.173 Bei der Beurteilung der unbestimmten Rechtsbegriffe kommt neben dieser Auslegungshilfe ein Rückgriff auf die in der Gewerbeordnung (etwa zu § 35 GewO) und im Gaststättenrecht (vgl. § 4 GaststättenG) entwickelten Grundsätze in Betracht.174 Welche Anforderungen die Regulierungsbehörde an die von den Antragstellern für eine Lizenzierung zu erbringenden Nachweise über die Zu-

____________ 169

Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 287; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 39. 170 So auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 39. 171 Zur Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde vgl. die näheren Ausführungen bei Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 10. 172 So auch Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 60. 173 Eine Überprüfung der Möglichkeit einer Beschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte (Beurteilungsspielraum) erfolgt im Rahmen des Abschnitts über den Rechtsschutz auf S. 236 ff. 174 So auch Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 171; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 914; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 40; Ludl, JA 1998, 431, 432.

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verlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde stellt, wurde in der Vfg. 158/1999 veröffentlicht.175 Gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b TKG besteht in bezug auf Lizenzen in dem Fall ein Versagungsgrund, daß durch die Lizenzerteilung die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet würde.176 Für die Auslegung dieser Voraussetzung ist ein Rückgriff auf die Regeln des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts erforderlich.177 Dieser Versagungsgrund wird durch die Regulierungsziele und die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben begrenzt und charakterisiert.178 Die Frage, ob die Regelungen des § 8 Abs. 3 S. 1 TKG abschließend sind179 oder ob sich zusätzliche Versagungsgründe180 aus § 8 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG ergeben können, ist umstritten. Ist ein eigenständiger Versagungsgrund der Gesetzeswidrigkeit vorgesehen? Im Falle eines solchen Versagungsgrundes wäre die These, die Lizenz sei durch die verfassungsrechtlichen Vorgaben eine gebundene Erlaubnis mit korrespondierendem Anspruch auf einfachgesetzlicher Ebene wohl nicht zu bestätigen. Die Regelung des § 8 Abs. 2 S. 1 TKG ist jedoch so zu interpretieren, daß sie lediglich die Verpflichtung der Regulierungsbehörde darstellt, der Lizenz die zur Einhaltung der Regulierungsziele nötigen Nebenbestimmungen nach § 8 Abs. 2 S. 2 TKG beizufügen.181 Der gesamte zweite Absatz des § 8 TKG befaßt sich mit Nebenbestimmungen zu Lizenzen. In dem Fall, daß der Gesetzgeber einen eigenständigen Versagungsgrund der Gesetzeswidrigkeit hätte einfügen wollen, wäre dies systematisch nachvollziehbar in § 8 Abs. 3 TKG182 zu regeln gewesen. Diese Auslegung bestätigt sich auch unter Rückgriff auf die Begründung zum Gesetzent-

____________ 175 Lizenzerteilung im Antragsverfahren (Lizenzklassen 1-4) Vfg. 158/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 4090 ff.; zu den einzelnen, dort aufgeführten Voraussetzungen vgl. Fn. 150 in § 3. 176 Nähere Ausführungen bei Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 66 ff. 177 Vgl. Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 94; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 49. 178 Vgl. Scherer, NJW 1996, 2953, 2957; siehe insbesondere die Vorgaben in Art. 2 Abs. 3 der Diensterichtlinie (RL 90/388/EWG) - Fn. 16 in § 2. 179 Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 631; Scherer, NJW 1996, 2953, 2956 f.; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 913; Lehmann / Stolz, CR 1997, 97, 98. 180 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 10. 181 Vgl. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 306. 182 Möglicherweise unter Punkt 3.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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wurf.183 Der Katalog des § 8 Abs. 3 S. 1 TKG ist hinsichtlich der Versagungsgründe für die Lizenzierung abschließend.184 6. Anhörung Beteiligter bei der Lizenzierung Da die Lizenz als Verwaltungsakt auch in die Rechte des Antragstellers eingreifen kann, indem sie belastende Nebenbestimmungen enthält, muß vor jeder Lizenzentscheidung, mit der belastende Eingriffe verbunden sind, gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG eine Anhörung des Antragstellers erfolgen. Dem kann jedoch in bestimmten Konstellationen die Regelung von § 28 Abs. 2 VwVfG entgegenstehen.185 Insbesondere könnte von einer Anhörung des Antragstellers abgesehen werden, wenn ihm schon zum Zeitpunkt der Antragstellung im Detail bekannt war, welche Nebenbestimmungen die Regulierungsbehörde beifügen wird. In der Praxis werden dementsprechend regelmäßig Musterlizenzen veröffentlicht.186 Daneben besteht für die Regulierungsbehörde die Möglichkeit, von der Anhörung abzusehen, wenn durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde.187 Maßgeblich für die Entscheidung im Sinne dieser Regelung sollen jedoch nur zwingende Vorschriften sein, insbesondere nicht die Soll-Vorschrift aus § 8 Abs. 1 S. 3 TKG.188 Es ist jedoch die europarechtskonforme Auslegung der Regelung des § 8 Abs. 1 S. 3 TKG als Muß-Vorschrift zu berücksichtigen.189

____________ 183 Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38: „Die Gründe für die Versagung einer Lizenz sind abschließend.“. 184 Ebenso Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 631; Scherer, NJW 1996, 2953, 2956 f.; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 913; Lehmann / Stolz, CR 1997, 97, 98; andere Auffassung unter Ablehnung der erwähnten Aufgabe von § 8 Abs. 2 S. 2 TKG Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 10; Zwetkow, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 1 Rn. 134 f.; Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 73 ff. 185 Die Aufzählung der Ausnahmegründe in § 28 Abs. 2 TKG ist nicht abschließend. Vgl. dazu Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 28 Rn. 46; Bonk / Kallerhoff, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 28 Rn. 48; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 24 Rn. 10. 186 Vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 22. 187 Ausdrückliche Erwähnung als mögliche Ausnahme von der Anhörungspflicht (vgl. § 28 Abs. 2 VwVfG). 188 Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 22. 189 Darstellung des Problems auf S. 123 ff.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

7. Entscheidung über die Erteilung einer Lizenz nach § 8 Abs. 1 S. 1 TKG Die Lizenzierung im Rahmen eines Antragsverfahrens wird durch die Regulierungsbehörde beendet, indem sie die Lizenz erteilt oder den Lizenzantrag ablehnt. Die Rechtsgrundlage für die Entscheidung über die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz stellt § 8 Abs. 1 S. 1 TKG dar. a) Erteilung einer Lizenz im Antragsverfahren als gebundene Entscheidung Es ist zu klären, ob die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Lizenzierung im TKG mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf den grundsätzlich bestehenden Anspruch auf Lizenzerteilung korrespondiert oder ob einfachgesetzlich ein Ermessen der Regulierungsbehörde bei der Lizenzentscheidung im Rahmen von § 8 Abs. 1 S. 1 TKG vorgesehen ist. Ob und gegebenenfalls mit welchem Bezug190 der Regulierungsbehörde in einer Sache ein Ermessensspielraum zukommt, ist letztlich eine Frage der Auslegung der einschlägigen Vorschriften, insbesondere der gesetzlichen Ermächtigung zum Erlaß des in Frage stehenden Verwaltungsaktes.191 Für einen Ausschluß des Entschließungsermessens spricht die Wortwahl des Gesetzgebers, wonach die Lizenz nach § 8 Abs. 1 S. 1 TKG auf Antrag schriftlich „erteilt wird“. Darin ist nicht nur eine Zuständigkeitszuweisung zu erblicken, sondern ein bindender gesetzlicher Auftrag, der der Regulierungsbehörde keinen Ermessensspielraum läßt. Dementsprechend erfolgte in der Begründung zum Gesetzentwurf192 eine Bezeichnung von § 8 Abs. 1 S. 1 TKG als „Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer Lizenz“. In der Begründung zum Gesetzentwurf wurde außerdem erwähnt, daß die aufgeführten Versagungsgründe abschließend sind.193 Wenn man bei der Auslegung die Systematik des TKG berücksichtigt, kommt man nicht zweifelsfrei dazu, daß das Ermessen ausgeschlossen ist. Es wird zwar teilweise davon ausgegangen, daß eine gesetzliche Ermächtigung zur Beifügung von Nebenbestimmungen (§ 8 Abs. 2 S. 2 TKG) überflüssig wäre, weil bei Ermessensentscheidungen Nebenbestimmungen schon nach § 36 ____________ 190 Zum Beispiel hinsichtlich des Erlasses des Verwaltungsaktes oder nur hinsichtlich eines Teilaspektes; unter Umständen nur hinsichtlich einer Nebenbestimmung. 191 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 12. 192 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. 193 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Abs. 2 VwVfG zulässig sind.194 Der Zweck der Regelung von § 8 Abs. 2 S. 2 TKG könnte aber auch darin liegen, daß durch sie die grundsätzlich nicht bestehende Möglichkeit der „nachträglichen“ Beifügung von Nebenbestimmungen Eingang finden sollte, womit die Vorschrift des § 8 Abs. 2 S. 2 TKG auch im Falle einer einfachgesetzlichen Entscheidung für ein Ermessen nicht überflüssig wäre.195 Gegen die Annahme eines Entschließungsermessens im Rahmen der Lizenzierung kann aber eine Auslegung der betreffenden Vorschriften unter Berücksichtigung der Bedeutung des Ermessens, der Einzelfallgerechtigkeit196, angeführt werden. Als Folge des grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Lizenzierung, der den verfassungsrechtlichen Vorgaben entnommen werden kann, ist im Rahmen der Lizenzerteilung nach dem TKG kein spezielles Bedürfnis für eine besondere Gewährleistung von Einzelfallgerechtigkeit gegeben. Eine Einzelfallgerechtigkeit kann im Rahmen der Festlegung von Nebenbestimmungen zu den Lizenzen ausreichend berücksichtigt werden. Ein Hauptzweck der Regulierung durch das TKG besteht in der Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation (vgl. § 1 TKG). Ein Entschließungsermessen bei der Lizenzentscheidung kann auch unter Berücksichtigung dieses Hauptzwecks abgelehnt werden, da eine Hemmung des Wettbewerbs eintreten würde, die mit dem Gesetzeszweck schwer vereinbar wäre. Für die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz kann als Ergebnis festgehalten werden, daß die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Lizenzierung im TKG mit dem verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Lizenzerteilung korrespondiert und kein Entschließungsermessen der Regulierungsbehörde besteht.197 Für die Regulierungsbehörde kommt lediglich ein Ausgestaltungsermessen in Betracht. Im Rahmen dieses Ausgestaltungsermessens kann die Regulierungsbehörde eine Lizenz zur Sicherstellung der Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen.198 Die Regulierungsbehörde verfügt damit bei der Lizenzerteilung nur über ein programmiertes Gestaltungsermessen und durch die ____________ 194

Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307. So im Ergebnis Manssen, ArchPT 1998, 236, 239. 196 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 13. 197 Ebenso Nolte, CR 1996, 459, 461; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 90; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 923. 198 Vgl. die näheren Erläuterungen zu Nebenbestimmungen für Lizenzen auf S. 196 ff.; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 2. 195

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Verknüpfung mit Funkfrequenzen199 über ein Bewirtschaftungsermessen auf planerischer Ebene.200 Auf die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz besteht auch im Rahmen der Ausgestaltung auf einfachgesetzlicher Ebene ein Rechtsanspruch, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen durch den Antragsteller erfüllt sind und keine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß § 10 TKG201 erfolgt ist oder erfolgen müßte.202 Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über einen Antrag auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 TKG stellt eine gebundene Entscheidung dar.203 b) Schriftform und Begründung der Lizenzentscheidung Die Regulierungsbehörde wird bei der Lizenzerteilung im Antragsverfahren in der Handlungsform eines Verwaltungsakts204 tätig, der nicht im Rahmen eines Beschlußkammerverfahrens bzw. eines besonderen Verwaltungsverfahrens ergeht. Damit kommen für die Lizenzierung im Antragsverfahren nur die allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zur Anwendung. Die Erteilung und die Versagung einer Lizenz müssen ebenso wie der Antrag auf Lizenzierung schriftlich erfolgen. Das Schriftformerfordernis bei der Erteilung einer Lizenz (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 TKG) dient, unter Verdrängung von § 37 Abs. 2 VwVfG, der Rechtssicherheit.205 Sollte eine Lizenz erteilt werden, ohne ____________ 199

Vgl. die Ausführungen auf S. 327 ff. Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 428; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307 f.; Büchner, CR 1996, 581, 587. 201 Wegen Frequenzknappheit. 202 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 258; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 59; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 631; Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 189; Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 24. Vgl. zur Sonderkonstellation der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen die nachfolgenden Darstellungen. 203 Ebenso Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 59; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 2; Nolte, CR 1996, 459, 461; Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 189; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 913, 924, Hefekäuser / Wehner, CR 1996, 698, 700. 204 Siehe oben S. 91 ff. 205 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 329. 200

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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daß die Schriftform gewahrt ist, wäre sie nach § 44 Abs. 1 S. 1 VwVfG nichtig.206 In der Praxis hat sich ein bestimmter Aufbau der Lizenzbescheide entwickelt. Der inhaltliche Rahmen für Lizenzen wurde in der Verfügung 158/1999 der Regulierungsbehörde veröffentlicht.207 Die Lizenzentscheidung der Regulierungsbehörde muß eine genaue Bezeichnung des Lizenzgegenstandes, eine Begründung, sowie eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung durch die Regulierungsbehörde enthalten. Die Regulierungsbehörde kann gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG bei ihrer Entscheidung über die Lizenzierung im Antragsverfahren auf eine Begründung verzichten, wenn dem Lizenzantrag im Antragsverfahren ohne einschränkende Nebenbestimmungen stattgegeben wurde. c) Entscheidungsfrist Gemäß § 8 Abs. 1 S. 3 TKG soll die Regulierungsbehörde innerhalb von 6 Wochen über Lizenzanträge entscheiden208. Durch die Verwendung des Begriffs „soll“ in § 8 Abs. 1 S. 3 TKG hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, daß die Regulierungsbehörde im Regelfall gebunden ist, die Sechs-Wochen-Frist einzuhalten. Von dieser Frist sollte nur in atypischen Fällen oder aus wichtigen Gründen abgewichen werden.209 Nach Art. 9 Abs. 2, 2. Gedankenstrich der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) dürfte die Entscheidungsfrist in objektiv begründeten Fällen auf maximal vier Monate ausgedehnt werden. In diesem Zusammenhang ist jedoch anzumerken, daß durch die Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) ein Einfluß auf die Frist des Antragsverfahrens nach dem TKG besteht, indem unter Berücksichtigung der Vorgaben der Richtlinie eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschrift des § 8 Abs. 1 S. 3 TKG zu erfolgen hat.210 In Art. 9 Abs. 2, 2. Gedankenstrich der Genehmigungsrichtlinie wurde festgelegt, daß eine Verlängerung der Geneh____________ 206

Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 44 Rn. 25. Lizenzerteilung im Antragsverfahren (Lizenzklassen 1-4), ABl. der RegTP 1999, S. 4090 ff. 208 Vgl. auch Art. 9 Abs. 2 Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG). Ursprünglich war eine Entscheidungsfrist im Gesetzesentwurf nicht enthalten, vgl. den Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 7 und die Beschlußempfehlung und den Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation, BT-Drs. 13/4864, S. 9. 209 Vgl. die Parallelen in BVerwG NVwZ 1990, 963, 966; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), § 40 VwVfG, Rn. 26 m.w.N. 210 Zur Methode der richtlinienkonformen Auslegung vgl. EuGH, Slg. 1984, S. 1891, 1909; Ausführungen auch bei Everling, DVBl. 1985, 1201 ff. und bei Di Fabio, NJW 1990, 947 ff. 207

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

migungsfrist auf bis zu vier Monate nur in objektiv begründeten Fällen, die ausdrücklich in den nationalen Vorschriften geregelt sein müssen, zulässig ist. Da das TKG einen Katalog mit solchen Fällen nicht enthält, macht sich eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 8 Abs. 1 S. 3 TKG als „Muß“-Vorschrift erforderlich.211 Solange dem Erfordernis eines solchen Katalogs nicht entsprochen und § 8 Abs. 1 S. 3 TKG ein Katalog mit objektiv begründeten Ausnahmefällen beigegeben wird, muß die Regulierungsbehörde innerhalb von 6 Wochen über einen Lizenzantrag entscheiden.212 Die Frist beginnt zu laufen, wenn der Antrag der Regulierungsbehörde zugeht. Sie läuft auch in dem Fall, daß der Antrag nicht vollständig eingereicht wurde. Die Vollständigkeit des Antrags ist von der Regulierungsbehörde sofort nach Zugang zu überprüfen, nicht erst kurz vor Ablauf der Sechs-WochenFrist.213 Im Rahmen des entstandenen Verwaltungsverfahrensrechtsverhältnisses besteht gemäß § 25 S. 1 VwVfG eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde, die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anzuregen.214 Die Regulierungsbehörde muß darauf hinwirken, daß vollständige Unterlagen eingereicht werden. Ein atypischer Fall, der die Regulierungsbehörde dazu ermächtigen würde, sich mit der Entscheidung länger als 6 Wochen Zeit zu lassen, läge beispielsweise vor, wenn der Antragsteller den sich nach der Antragstellung ergebenden Mitwirkungspflichten nicht rechtzeitig nachkommt. Die daraus resultierende Fristverlängerung kann aber durch die richtlinienkonforme Auslegung von § 8 Abs. 1 S. 3 TKG nicht eingreifen. Die Regulierungsbehörde arbeitet die eingegangenen Anträge nach dem Prioritätsprinzip, das heißt in der Reihenfolge des Eingangs, ab. Sollte gegen das Prioritätsprinzip verstoßen werden, könnte eine Amtspflichtverletzung vorliegen, die einen Schadensersatzanspruch des Antragstellers auslösen kann.215 Der Ablauf der Frist von sechs Wochen führt nicht zu einer Genehmigungsfiktion.216 ____________ 211

Vgl. Scherer, NJW 1998, 1607, 1609 Fn. 44; Zwetkow, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 1 Rn. 86. 212 Ebenso Scherer, NJW 1998, 1607, 1609 Fn. 44. 213 Vgl. Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 8. 214 Vgl. Gusy, BayVBl. 1985, 484, 487. 215 Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.) Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 19. 216 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 8.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Die Sechs-Wochen-Frist gemäß § 8 Abs. 1, S. 3 TKG findet keine Anwendung, wenn eine Lizenz im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach §§ 10, 11 TKG erteilt wird.217 8. Wirkung der Lizenzerteilung An dieser Stelle soll zunächst dargestellt werden, ob die telekommunikationsrechtliche Lizenz als begünstigender oder belastender Verwaltungsakt einzuordnen ist. Die Unterscheidung zwischen begünstigenden und belastenden Verwaltungsakten setzt an der Rechtswirkung des Verwaltungsakts für den betroffenen Adressaten an.218 Nach der Legaldefinition des § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG begründet oder bestätigt ein begünstigender Verwaltungsakt ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil. Der belastende Verwaltungsakt wirkt sich für den Betroffenen grundsätzlich nachteilig aus, sei es, daß er in dessen Rechte eingreift, sei es, daß er eine begehrte Vergünstigung ablehnt.219 Beim „Recht“ im Sinne dieser Regelungen handelt es sich um die Begründung oder Bestätigung einer „Rechtsposition“, die für den Inhaber mit Ansprüchen verbunden ist. Einen „rechtlich erheblichen Vorteil“ stellt jedes von der Rechtsordnung als schutzwürdig anerkannte Individualinteresse dar.220 Die Lizenz bestätigt zumindest das Recht des Antragstellers (Lizenzinhabers), bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen in Anwendung der Wirtschaftsgrundrechte unter Umsetzung der Vorgaben von Art. 87f GG erbringen zu dürfen. Es wird der Anspruch auf Erteilung einer Lizenz bestätigt. Somit liegt überwiegend ein begünstigender Teil des Verwaltungsaktes „Lizenzerteilung“ vor.221 Daß eine Lizenzentscheidung auch nichtbegünstigende Regelungen enthalten kann, steht dem grundsätzlich begünstigenden Charakter dieser Entscheidung nicht entgegen.222 Durch den Lizenzbescheid wird für den

____________ 217

Nähere Ausführungen zu diesem Verfahren auf S. 128 ff. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 137; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 47. 219 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 47. 220 Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 137. 221 Im Ergebnis ebenso Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 15 Rn. 3. 222 Vgl. dazu den Abschnitt zu den Nebenbestimmungen und den Abschnitt zum Lizenzwiderruf. 218

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Adressaten eine Berechtigung bestätigt. Beim Lizenzbescheid handelt es sich für den Adressaten um einen begünstigenden Verwaltungsakt223. Im Zusammenhang mit der Wirkung der Entscheidung über die Erteilung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen ist zwischen einer Erlaubniswirkung, einer leistungsrechtlichen Wirkung, einer gesetzlichen Verpflichtungswirkung und einer Verpflichtungswirkung durch Nebenbestimmungen zu differenzieren.224 Die Erlaubniswirkung der Lizenz besteht darin, daß sie als begünstigender Verwaltungsakt das Recht des Antragstellers (Lizenzinhabers) bestätigt, bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen (§ 6 TKG) unter Geltung der Wirtschaftsgrundrechte in Verbindung mit Art. 87f GG erbringen zu dürfen. Die Lizenz beseitigt damit das bestehende präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.225 Da die Lizenz die formelle Voraussetzung der Rechtmäßigkeit dessen ist, was sie erlaubt,226 ist erst durch ihre Erteilung die wirtschaftliche Betätigung in der Form des Angebots von lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen durch den jeweiligen Lizenznehmer zulässig.227 Die Reichweite der Erlaubniswirkung ist auf den Inhalt der jeweiligen Lizenz zurückzuführen. In Betracht kommt eine räumliche und technische Begrenzung.228 Soweit keine Frequenzknappheit besteht, wird durch die Lizenzerteilung die aus den Wirtschaftsgrundrechten und Art. 87f GG abgeleitete subjektivöffentliche Rechtsposition bestätigt. Das subjektiv-öffentliche Recht resultiert unter Berücksichtigung der Wirtschaftsgrundrechte und Art. 87f GG aus den einfachgesetzlichen Vorschriften des TKG. In den Fällen der Frequenzknappheit, in denen die Anzahl der telekommunikationsrechtlichen Lizenzen beschränkt wird und in denen regelmäßig nur ein Anspruch auf gleichheitsgemäße Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Verga____________ 223 So auch Scherer, NJW 1996, 2953, 2956; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 59; Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 15 Rn. 3. 224 Zur Erlaubniswirkung und zur leistungsrechtlichen Wirkung auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304 f. 225 Vgl. oben S. 102 ff.; Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 15 Rn. 3; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304. 226 Vgl. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, § 46 Rn. 36 mit anderen Beispielen. 227 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 258; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 52. 228 Vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 TKG Rn. 73.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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beverfahren bestehen kann, wird durch die Erteilung der Lizenz eine gesicherte subjektiv-öffentliche Position, ein subjektives öffentliches Recht, gewährt.229 Zu den leistungsrechtlichen Wirkungen der Lizenzerteilung kann beispielsweise die Übertragung von Wegenutzungsrechten (§ 50 Abs. 1 TKG) vom Bund gerechnet werden. Daneben besteht durch die Lizenzerteilung auch eine Bindungswirkung für die Frequenzzuteilung.230 Neben die Begünstigungen tritt die Verpflichtungswirkung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen. Nach den Vorgaben des TKG ist es möglich, daß weitreichende Verpflichtungen und Handlungsbeschränkungen für die Lizenznehmer bestehen. Die Verpflichtungen können einerseits gesetzlich begründet sein oder andererseits auf Nebenbestimmungen zu den Lizenzen beruhen.231 Für den Lizenznehmer bestehen beispielsweise folgende Verhaltenspflichten: Er muß bestimmten Auskunfts- und Berichtspflichten nachkommen (§ 5 TKG), bei der Übertragung oder einem anderweitigen Übergang der Lizenz die Voraussetzungen von § 9 TKG einhalten, bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen den Vorschriften über die strukturelle Separierung und Rechnungslegung aus § 14 TKG Folge leisten, Lizenzgebühren zahlen (§ 16 TKG), unter bestimmten Umständen Universaldienstleistungen anbieten (§§ 17 ff. TKG) oder eine Universaldienstleistungsabgabe erbringen (§ 21 TKG), in gewissen Konstellationen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorlegen (§§ 23 ff. TKG) und unter Umständen mit anderen Telekommunikationsunternehmen zusammenarbeiten (§ 37 TKG).232

____________ 229 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 TKG Rn. 74 gehen von der grundsätzlichen Gewährung einer subjektiv-öffentlichen Position aus. 230 Vgl. die Ausführungen auf S. 327 ff. 231 Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 113; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 TKG Rn. 76. 232 Vgl. zu den Pflichten, denen ein Lizenznehmer unterliegt, die Darstellung bei Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 35a, bei Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 TKG Rn. 76 und bei Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 306.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

9. Gestaltung der Lizenzurkunde In der Praxis der Lizenzierung entwickelte sich ein bestimmter Aufbau von Lizenzurkunden. Beispielsweise die Lizenzen (Lizenzurkunden) zum Betreiben von Übertragungswegen sind regelmäßig wie folgt gestaltet (Lizenzrahmen)233: – Allgemeine Angaben (Lizenznehmer, Lizenzgegenstand, Lizenzgebiet); – Rechte (das Recht zum Betreiben der verschiedenen Übertragungswege, das Recht zur unentgeltlichen Nutzung der Verkehrswege, das Anrecht auf Zuteilung von Frequenzen gemäß Frequenzbereichszuweisungsplänen und Frequenznutzungsplänen); – Gebühren- und Beitragsregelungen (für Lizenzen, ggf. für Nummern, ggf. für Frequenzen); – Nebenbestimmungen (Befristungen, Bedingungen, Widerrufsvorbehalte, Auflagen); – Ergänzungen der Lizenz (Ergänzung durch selbständige Verwaltungsakte über Frequenzen und Nummern).234 Die Lizenzpflichten, die sich aus dem Gesetz und den Rechtsverordnungen ergeben, werden in der Lizenzurkunde nicht gesondert aufgeführt. VII. Lizenzvergabe bei Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß §§ 10, 11 TKG („besonderes“ Vergabeverfahren) 1. Grundkonzept der Lizenzvergabe nach §§ 10, 11 TKG Im Rahmen der Erteilung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen ist die Besonderheit zu berücksichtigen, daß es für das Angebot oder das Erbringen bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen notwendig ist, zur Ausübung der Lizenzrechte Funkfrequenzen zugewiesen zu bekommen. Funkfrequenzen stellen aufgrund technischer und natürlicher Grenzen ein nicht beliebig vermehrbares Gut dar und stehen demzufolge regelmäßig nicht in ausreichendem Umfang zur Verfügung.235 ____________ 233 Vgl. auch die inhaltlichen Vorgaben der Vfg. 116/1996 des BMPT, ABl. des BMPT 1996, S. 951 ff. für Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen. 234 Vgl. zur Gestaltung von Lizenzurkunden auch die Ausführungen bei Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 333. 235 Siehe unten S. 301 ff.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Die besonderen Umstände der Frequenzknappheit müssen bereits auf der Ebene der Lizenzvergabe berücksichtigt werden; schließlich sind mit der Lizenzerteilung Gebühren verbunden, die dann eine Investition ohne Gegenleistung darstellen, wenn anschließend keine Zuteilung einer Funkfrequenz erfolgt und somit eine Ausübung der Lizenzrechte tatsächlich nicht möglich ist. Die in der Frequenzknappheit wurzelnden Vorgaben machen gegenüber der Lizenzvergabe im Antragsverfahren eine spezielle Art der Vergabe von Lizenzen erforderlich. Sollte auf den Zeitpunkt des Eingangs eines Antrags als maßgebliches Kriterium der Vergabe von Lizenzen im frequenzbedingten Knappheitsfall abgestellt werden (sogenanntes „Windhund-Verfahren“236), käme es nicht zu einer gerechten, die Ziele des Telekommunikationsgesetzes237 sowie die europarechtlichen Vorgaben238 gewährleistenden Vergabeentscheidung. Insbesondere ist in einem solchen Fall wohl von einem Verstoß gegen das im Verfassungs- und Europarecht verankerte Diskriminierungsverbot auszugehen239. Für den Fall der Frequenzknappheit ist im Telekommunikationsgesetz geregelt, daß Lizenzen im Rahmen eines gestuften Verwaltungsverfahrens vergeben werden. Zunächst wird nach § 10 TKG die Anzahl der telekommunikationsrechtlichen Lizenzen beschränkt, wenn für eine Lizenzerteilung nicht in ausreichendem Umfang Funkfrequenzen zur Verfügung stehen. Im Anschluß daran ist vorgesehen, daß Festlegungen hinsichtlich der Art und der Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens zu treffen sind. Im Zusammenhang mit diesen Festlegungen ist es der Regulierungsbehörde möglich, gemäß § 11 Abs. 3 TKG wettbewerbsgefährdende Bewerber vom konkreten Vergabeverfahren auszuschließen. Zum Abschluß des gestuften Verwaltungsverfahrens wird unter den verbleibenden Bewerbern nach Durchführung einer Versteigerung oder Ausschreibung (gemäß § 11 Abs. 2, 4, 6 TKG) eine Vergabe der jeweiligen Lizenzen vorgenommen (vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 TKG). Die nationalen Regelungen des TKG über die Lizenzierung im Rahmen eines Vergabeverfahrens spiegeln die europarechtlichen Vorgaben240 wider. Unter ____________ 236

Vgl. zur Begrifflichkeit Rummer, NJW 1988, 225, 229 f. Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG – Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs. 238 Vgl. nur Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 1 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG). 239 So auch Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 97. 240 Art. 3 der Diensterichtlinie (RL 90/388/EWG) und Art. 10 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG). 237

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Umsetzung dieser Vorgaben wurde festgelegt, daß die Anzahl der zu vergebenden Lizenzen nur dort, wo dies aufgrund mangelnder Verfügbarkeit von Frequenzen notwendig und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist, begrenzt werden darf.241 Falls für die Ausübung von Lizenzrechten also Funkfrequenzen erforderlich sind und für die Funkfrequenzen eine Knappheitssituation besteht, ist im TKG für die Lizenzierung eine Sonderregelung einschlägig. Aufgrund der natürlichen Kapazitäten und der technischen Umstände wandelt sich der grundsätzlich bestehende Anspruch auf Lizenzerteilung in diesem Sonderfall in einen Anspruch auf Beteiligung an einem nicht diskriminierenden Vergabeverfahren um.242 2. Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß § 10 TKG (sogenanntes „Beschränkungsverfahren“) Auf der ersten Ebene des gestuften Verfahrens der Lizenzvergabe bei Frequenzknappheit ergeht eine Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG). Da es sich bei der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen um eine Begrenzung des verfassungsrechtlich verankerten Anspruchs auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz handelt, ist für eine Beschränkungsentscheidung eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Diesem Erfordernis ist der Gesetzgeber durch die Regelung des § 10 TKG gerecht geworden. a) Zuständigkeit der Regulierungsbehörde Es läßt sich durch Gesetzesauslegung feststellen, daß für die Maßnahmen im Zusammenhang mit der Regelungsmaterie des § 10 TKG eine Zuständigkeit der Regulierungsbehörde besteht; eine ausdrückliche innerbehördliche Zuständigkeitsregelung ist jedoch nicht ersichtlich243. ____________ 241

Vgl. auch die Erwägungsgründe 9 und 10 der RL 96/19/EG. Vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.) Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 1; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 296; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 1; BVerfGE 33, 303, 331 ff.; Nolte, CR 1998, 459, 462. 243 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 15. 242

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Als Folge des Mangels der Aufnahme von § 10 TKG in den Katalog des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG besteht keine gesetzlich geregelte, ausschließliche Zuständigkeit einer Beschlußkammer der Regulierungsbehörde. Dem steht jedoch gegenüber, daß die Präsidentenkammer in der bisherigen Regulierungspraxis regelmäßig auch im Falle von Maßnahmen nach § 10 TKG die Entscheidungszuständigkeit beansprucht hat.244 Damit stellt sich die Frage, ob für Entscheidungen nach § 10 TKG durch den Präsidenten Zuständigkeiten innerhalb der Regulierungsbehörde festgelegt werden können. Bei der in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG gesetzlich begründeten Entscheidungszuständigkeit der Beschlußkammern handelt es sich um einen wesentlichen, präsidial nicht abänderbaren Zuständigkeitsbereich.245 Das heißt, die Zuständigkeiten, die für Beschlußkammern gesetzlich geregelt sind, können durch den Präsidenten der Regulierungsbehörde nicht abgeändert werden. Bei den Beschlußkammerverfahren der Regulierungsbehörde handelt es sich um besonders förmlich ausgestaltete Verfahren. Diese bieten unter Rechtsschutzgesichtspunkten einen hohen Standard. Daran anknüpfend ist aus der Sicht der von Entscheidungen Betroffenen kein Grund erkennbar, weshalb nicht auch der Schluß zulässig sein sollte, den Beschlußkammern innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Regulierungsbehörde weitere Kompetenzen zuzuweisen. Für eine solche Auslegung spricht auch, daß eine Entscheidung der Regulierungsbehörde durch eine Beschlußkammer als Kollegialorgan eine höhere Fachkompetenz gewährleistet. Der Präsident kann im Rahmen seiner nach § 66 Abs. 2 S. 2 TKG bestehenden Kompetenz den innerbehördlichen Gang der Geschäfte durch eine Geschäftsordnung regeln und den Beschlußkammern weitere, neben § 73 Abs. 1 S. 1 TKG bestehende Zuständigkeiten zuweisen. Es ist jedoch die Notwendigkeit der Bestätigung dieser Geschäftsordnung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (§ 66 Abs. 2 S. 2 TKG) zu berücksichtigen. Eine Entscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG kann demnach auch durch eine Beschlußkammer oder sogar durch die Präsidentenkammer ergehen.246 Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß auch in den Fällen, in ____________ 244 Vgl. stellvertretend Vfg. 51/1999; im Rahmen des Verfahrens der Vergabe von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS-Frequenzen erfolgte eine Entscheidung der Präsidentenkammer nach § 10 TKG (ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff.). 245 Siehe oben S. 67 f. 246 So auch Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 15; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 358; andere Auffassung Ehlers, K&R 2001, 1, 7.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

denen eine Beschlußkammer entscheidet, die Regulierungsbehörde der Entscheidungsträger ist.247 Dies wird durch den Gesetzeswortlaut deutlich, wonach auch in den Fällen des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG „die Regulierungsbehörde entscheidet“. Es kann abschließend festgehalten werden, daß für die Regulierungsbehörde die Möglichkeit besteht, nach präsidialer Abänderung der Organkompetenz im Rahmen der Geschäftsordnung außerhalb des Katalogs des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG durch Beschlußkammern, speziell auch durch die Präsidentenkammer zu entscheiden.248 b) Beschränkungsvoraussetzungen Damit die Regulierungsbehörde die Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen beschränken kann, müssen bestimmte, gesetzlich vorgegebene Voraussetzungen erfüllt sein. aa) Verfügbarkeit von Frequenzen Wie aus dem Wortlaut von § 10 S. 1 TKG deutlich wird, ist zunächst die beschränkte Verfügbarkeit von Frequenzen nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans249 eine tatbestandliche Voraussetzung für die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen. Dementsprechend müssen nach dem Frequenznutzungsplan überhaupt Frequenzen für die zu lizenzierende Tätigkeit zur Verfügung stehen. Aus der Systematik und dem Zweck von § 10 TKG ergibt sich die Voraussetzung, daß für die möglicherweise zu beschränkenden Lizenzen eine Frequenznutzung zwingend erforderlich ist. bb) Bedarfsüberschuß Als elementare Voraussetzung einer Beschränkungsentscheidung muß für die Lizenzen, für deren Ausübung Funkfrequenzen erforderlich sind, ein sogenannter Bedarfsüberschuß feststellbar sein. Im Grundsatz ist für telekommunikationsrechtliche Lizenzen keine Limitierung vorgesehen. Die Notwendigkeit ____________ 247

Vgl. Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 66 Rn. 26. 248 Zu den möglichen Folgen von Verstößen gegen Organkompetenzen vgl. Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 73 Rn. 19 ff. 249 Nähere Ausführungen auf S. 310 ff.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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einer Beschränkung der Anzahl an Lizenzen entsteht erst durch die Verknüpfung mit zwingend zur Ausübung einzelner lizenzpflichtiger Tätigkeiten benötigten Funkfrequenzen. Unter Berücksichtigung der mit der Lizenzerteilung verbundenen finanziellen Belastung sowie aus Gründen der Planungssicherheit für die Unternehmen soll gewährleistet sein, daß der Lizenznehmer auf der technischen Ebene seine Lizenzrechte auch tatsächlich ausüben kann. Wie bereits festgestellt wurde, muß für einen Bedarfsüberschuß im Sinne des § 10 TKG zunächst ein begrenztes Kontingent an Frequenzen feststehen. Der Frequenznutzungsplan250 stellt die Grundlage für die Ermittlung der zur Verfügung stehenden Kapazität an Frequenzen dar. In ihm werden die Frequenzbereiche auf die einzelnen Frequenznutzungen aufgeteilt. Der Inhalt des Frequenznutzungsplans, der auf den Vorgaben des Frequenzbereichszuweisungsplans251 beruht, dient der Regulierungsbehörde dann als Basis für die Ermittlung eines Bedarfsüberschusses. Nachdem das beschränkte Kontingent an Frequenzen festgestellt wurde, muß untersucht werden, in welcher Quantität Lizenzen grundsätzlich erteilt werden könnten; das heißt, welches Frequenzspektrum ist für eine Lizenz notwendig und wie viele Lizenzen können darauf aufbauend im Zusammenhang mit dem ermittelten Kontingent erteilt werden. Die Regulierungsbehörde ist verpflichtet, im Rahmen des Verfahrens nach § 10 TKG eine fehlerfreie und transparente Kapazitätsermittlung zu gewährleisten.252 Daran anknüpfend ist in dem Fall ein Bedarfsüberschuß festzustellen, daß auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen mehr Lizenzen nachgefragt werden, als durch die vorhandene Kapazität an Frequenzen abgedeckt werden könnten. Das heißt, daß im Anschluß an die grundsätzlich mangels natürlicher Knappheit an Lizenzen mögliche Lizenzierung eine Versorgung sämtlicher Interessenten mit notwendigen Frequenzen technisch nicht erfolgen könnte. cc) Prognoseentscheidung auf der Tatbestandsseite Die Möglichkeit eines Bedarfsüberschusses muß nicht auf verbindliche Lizenzanträge zurückzuführen sein. Ein Mangel an Frequenzen besteht auch, ____________ 250

Bisher wurde durch die Regulierungsbehörde kein Frequenznutzungsplan aufgestellt. Bei der Vergabe der Lizenzen wird daher auf die Verwaltungsgrundsätze zur Frequenznutzung zurückgegriffen. Nähere Ausführungen auf S. 310 ff. 251 Vgl. die näheren Ausführungen auf S. 308 ff. 252 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

wenn zu erwarten ist, daß in absehbarer Zukunft mehr Bewerber als Frequenzen für die Ausübung von Lizenzrechten vorhanden sein werden. Die Regelung des § 10 TKG enthält daher auf der Tatbestandsseite prognostische Elemente. Prognosen sind Wahrscheinlichkeitsurteile über den Eintritt eines Ereignisses oder die Entwicklung eines Sachverhalts in absehbarer Zukunft.253 Da für Lizenzen, deren Verwirklichung in der Praxis von der Zuteilung von Funkfrequenzen abhängig ist, regelmäßig nicht ausgeschlossen werden kann, daß in Zukunft ein Bedarfsüberschuß besteht, muß in dem Fall, daß nicht schon durch die eingegangenen Anträge ein Bedarfsüberschuß erkennbar ist, vor jeder betroffenen Lizenzerteilung eine Bedarfsermittlung vorgenommen werden. Problembehaftet ist die Verfahrensweise der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung eines Bedarfsüberschusses, worauf im nachfolgenden Prüfungspunkt eingegangen werden soll. c) Probleme der Verfahrenseinleitung und Entscheidungsvorbereitung – Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens An dieser Stelle soll untersucht werden, wie eine Einleitung des besonderen Vergabeverfahrens nach §§ 10, 11 TKG zu erfolgen hat. Dabei stellt sich die Frage, wie die Regulierungsbehörde verfahrensmäßig ermitteln muß, ob ein Bedarfsüberschuß besteht. Bei der Lizenzvergabe im Zusammenhang mit Frequenzknappheit kann nicht nach den Prinzipien des Antragsverfahrens vorgegangen werden. Dies läßt sich durch die kurze Darstellung einer Konstellation in der Praxis verdeutlichten. Es ist möglich, daß in einem gewissen Zeitraum eine bestimmte Anzahl an Interessenten einen Lizenzantrag stellt. Für diese Interessenten würden die vorhandenen Funkfrequenzen zur Ausübung der Lizenzrechte ausreichen. Sollten jedoch zu einem späteren Zeitpunkt weitere Lizenzanträge eingehen, könnte sich unter Umständen erst dann ein Überschuß an Lizenzanträgen im Verhältnis zum verfügbaren Kontingent an Frequenzen (Bedarfsüberschuß) feststellen lassen. Die Regulierungsbehörde hätte bezüglich der Lizenzen in Verbindung mit der Nutzung der verbliebenen Frequenzen ein Vergabeverfahren durchzuführen oder, wenn keine Frequenzen mehr zur Verfügung stehen, die Lizenzanträge abzulehnen (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG). Dieses Szenario, bei dem der Erfolg, eine Lizenz zugeteilt zu bekommen, im sogenannten „Windhund-Verfahren“254 ____________ 253 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198 m.w.N.; Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 22. 254 Beim „Windhundverfahren“ erfolgt eine Orientierung am zeitlichen Eingang des Antrags. Der zeitlich frühere Antrag wird vorrangig behandelt.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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eintreten soll, verdeutlicht die Bedeutung der Verfahrensweise in bezug auf die Feststellung eines Bedarfsüberschusses durch die Regulierungsbehörde. Bei der Ermittlung eines Bedarfsüberschusses sind grundsätzlich zwei Konstellationen zu unterscheiden. Einerseits kann bereits aufgrund von „zufällig“ eingegangenen Lizenzanträgen ein Bedarfsüberschuß evident sein. In einem solchen Fall braucht die Regulierungsbehörde den Bedarfsüberschuß nicht innerhalb eines Bedarfsermittlungsverfahrens zu überprüfen. Andererseits ist die Situation vorstellbar, daß hinsichtlich eines Bedarfsüberschusses keine Evidenz besteht, sondern aufgrund der vorhandenen Informationen lediglich eine Vermutung geäußert werden könnte. Bei der Ermittlung eines Bedarfsüberschusses ist in der zuletzt geschilderten Konstellation ein Abstellen auf die „zufällig“ eingereichten Lizenzanträge nicht ausreichend. Die Unternehmensplanungen auf dem jeweiligen Markt sind durch die Regulierungsbehörde nicht absehbar. Die „zufällig“ eingegangenen Lizenzanträge können diese Planungen nicht widerspiegeln. Der Schluß, lediglich die Absender der bisherigen Anträge begehren die Nutzung von „knappen“ Frequenzen im lizenzpflichtigen Bereich, kann nicht gezogen werden. Es ist daher abzusichern, daß durch die Regulierungsbehörde in Fällen, in denen möglicherweise eine Frequenzknappheit in Betracht kommt, von vornherein keine Vergabe nach dem Zeitpunkt des Eingangs eines Antrags erfolgt. Daraus folgt, daß sämtliche Anträge auf Lizenzerteilung durch die Regulierungsbehörde überprüft werden müssen, ob für eine Ausübung der Lizenzrechte Funkfrequenzen benötigt werden, für deren Nutzung ein Bedarfsüberschuß besteht oder in Zukunft entstehen könnte. Sollte dies unter irgendeinem Gesichtspunkt möglich erscheinen, muß die Regulierungsbehörde die eingegangenen Lizenzanträge zunächst zurückstellen,255 bis ein Bedarfsüberschuß ausgeschlossen werden kann. Damit ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, die Einleitung bzw. Prüfung von Beschränkungsverfahren gemäß § 10 TKG von Amts wegen vorzunehmen. Die Regulierungsbehörde kann aber unter Umständen auf zweckdienliche Anregungen aus betroffenen Kreisen reagieren. Durch die Regulierungsbehörde muß eine Verfahrensweise gefunden werden, mit deren Hilfe in Zweifelsfällen festgestellt werden kann, ob ein Bedarfsüberschuß tatsächlich vorliegt und damit überhaupt die Möglichkeit oder Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG gegeben ist. Wie bereits erwähnt, reicht in Zweifelsfällen eine alleinige Orientierung an „zufällig“ eingehenden Lizenzanträgen nicht für die Einschätzung eines bestehenden Bedarfs aus. ____________ 255 So schon Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 6; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 97.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Es ist zu klären, ob für die Prüfung eines Bedarfsüberschusses die Anhörung der betroffenen Kreise nach § 10 S. 2 TKG ausreichen kann. Gegen die Möglichkeit der Beschränkung auf die Anhörung der betroffenen Kreise wird teilweise angeführt, daß die Gefahr besteht, daß potentielle Lizenzbewerber von der Regulierungsbehörde unter gewissen Umständen nicht in die Anhörung einbezogen werden.256 Dieses Argument kann jedoch dadurch entkräftet werden, daß eine Veröffentlichung der Anhörungsmöglichkeit aus § 10 S. 2 TKG für den konkreten Fall im Amtsblatt der Regulierungsbehörde erfolgt und somit sämtliche potentiellen Lizenzinteressenten erreicht werden können. Da jedoch den im Rahmen der Anhörung eingehenden Stellungnahmen der Bedarfsumfang an Lizenzen und Frequenzen regelmäßig nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, sich den Bedarf an den betroffenen Lizenzen anzeigen zu lassen. Für die Regulierungsbehörde ist es möglich, zu einer Bedarfsanzeige in ihrem Amtsblatt aufzufordern. Demgegenüber wird teilweise davon ausgegangen, daß die Regulierungsbehörde für die Prüfung eines Bedarfsüberschusses verbindliche Lizenzanträge einzufordern hat.257 Im Gegensatz zur Regelung in § 47 Abs. 5 S. 2 TKG kann aber ein solches Erfordernis den Regelungen des TKG über das Beschränkungsverfahren nach § 10 TKG nicht entnommen werden. Dabei vermag auch nicht das Argument zu überzeugen, daß mit einem Vergabeverfahren besonders hohe Kosten und Risiken verbunden sind und daher das hypothetische Bestehen einer Knappheitslage nicht ausreicht, sondern die Knappheitssituation nachweislich feststehen muß.258 Dem kann entgegengehalten werden, daß auch bei verbindlichen Lizenzanträgen eine spätere Teilnahme an einem Vergabeverfahren noch nicht sicher feststeht. Die Art, die Regeln und die Durchführungsvorschriften hinsichtlich eines möglicherweise durchzuführenden Vergabeverfahrens gemäß § 11 TKG sind zum Zeitpunkt der Beschränkung noch nicht festgelegt. Außerdem kann die Wahrscheinlichkeit des Bestehens des „hypothetischen“ Bedarfsüberschusses auch durch andere Kriterien als verbindliche Lizenzanträge hinreichend festgestellt werden. In gewisser Weise sind in jeder Konstellation Bestandteile einer Prognose enthalten, kann das Bestehen eines Bedarfsüberschusses in bestimmten Konstellationen nicht unumstößlich nachgewiesen werden. Bei einem Abstellen auf verbindliche Lizenzanträge bestünde die Auswirkung, daß die Regulierungsbe____________ 256

Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 6. Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 98 f.; ähnlich wohl auch Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 6. 258 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 6; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 98. 257

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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hörde im Rahmen der Bedarfsprüfung überprüfen müßte, ob die sachlichen und persönlichen Lizenzvoraussetzungen vorliegen. In dem Fall, daß ein Antragsteller diese Voraussetzungen nicht erfüllt, dürfte dessen Antrag in der Bedarfsprüfung schon keine Beachtung finden. Ebenso müßte durch die Regulierungsbehörde untersucht werden, ob Gründe für den Ausschluß eines Unternehmens vom Vergabeverfahren (§ 11 Abs. 3 TKG) bestehen. Eine Orientierung an Lizenzanträgen bietet auch keinen absolut sicheren Nachweis über einen Bedarfsüberschuß. Schon das vor dem eigentlichen Vergabeverfahren stattfindende „formelle“, auf Lizenzanträgen basierende Beschränkungsverfahren würde sehr viel Zeit in Anspruch nehmen und dabei innovativen Bestrebungen von Unternehmen entgegenstehen, ihre Dienstleistungen auf dem Markt in naher Zukunft anzubieten. Gegen die ausschließliche Orientierung an eingeforderten Lizenzanträgen spricht auch, daß dabei die zukünftige Entwicklung des Bedarfs auf dem Markt schwerlich berücksichtigt werden kann. Für das Erfordernis verbindlicher Anträge bei der Bedarfsprüfung können auch nicht die europarechtlichen Vorgaben des Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 5 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) herangezogen werden259. Der Wortlaut dieser Regelung wird zwar teilweise so gelesen, daß ein Mitgliedstaat bei der „Absicht“, Einzelgenehmigungen zu beschränken, zur Einreichung von Genehmigungsanträgen vor der Beschränkung aufzufordern hat. Die europarechtliche Regelung ist jedoch dahingehend zu deuten, daß ein Mitgliedstaat im Falle der Beschränkung der Anzahl an Einzelgenehmigungen im Gegensatz zum Antragsverfahren zur Einreichung von Genehmigungsanträgen aufzufordern hat. Dies erschließt sich aus der Systematik des Art. 10 Abs. 2 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG). Trotz des etwas unklaren Wortlautes kann unter Bezug auf Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 4 der RL 97/13/EG eine Auslegung von Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 5 der RL 97/13/EG im letzteren Sinne erfolgen. Die in Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 4 der RL 97/13/EG geforderte regelmäßige Überprüfung der Beschränkung der Einzelgenehmigungen wird auch zeitlich nach der beabsichtigten Beschränkung vorgenommen und nicht bereits im Stadium davor. Es ist nicht von der Notwendigkeit eines der Beschränkung vorausgehenden Genehmigungsantrags auszugehen. Wie bereits erwähnt wurde, ist in dem Fall, daß schon durch die „zufällig“ eingegangenen Lizenzanträge ein evidenter Bedarfsüberschuß feststellbar ist, keine Bedarfsabfrage erforderlich.260 In der Praxis hat die Regulierungsbehörde ____________ 259

So aber Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 98. So auch Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 6. 260

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

ihr Handeln den Erfordernissen einer Bedarfsabfrage angepaßt, führt eine solche in Zweifelsfällen in Verbindung mit der Anhörung der betroffenen Kreise (§ 10 S. 2 TKG) oder unabhängig davon durch.261 Von der Zulässigkeit einer Verknüpfung der Anhörung nach § 10 S. 2 TKG mit einer Bedarfsabfrage ist wohl aus Zweckmäßigkeitsgründen und unter Berücksichtigung des Gebots der Verfahrensbeschleunigung (vgl. §§ 71a ff. VwVfG) auszugehen. d) Anhörung der betroffenen Kreise (§ 10 S. 2 TKG) Vor der Entscheidung über eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen ist gemäß § 10 S. 2 TKG die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Durchführung einer Anhörung der betroffenen Kreise angeordnet. Diese Vorschrift findet in Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) Bestätigung. Zu den betroffenen Kreisen gehören sämtliche Interessenten für eine Lizenz262 sowie Verbände und Hersteller von Systemtechnik263. Der Pflicht zur Anhörung der betroffenen Kreise aus § 10 S. 2 TKG wird die Regulierungsbehörde dadurch gerecht, daß sie eine mögliche Beschränkungsentscheidung in ihrem Amtsblatt zur Diskussion stellt, um Stellungnahmen bittet und diese in eine Beschränkungsentscheidung oder die Ablehnung der Beschränkung mit einfließen läßt. Neben einer Bedarfsabfrage, die im Zweifelsfall der Klärung der Entscheidungsgrundlagen des „Ob“ der Beschränkungsentscheidung dient, verfolgt die Anhörung der betroffenen Kreise den Zweck der Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen hinsichtlich des „Wie“ der Beschränkungsentscheidung264. Außerdem dient die Anhörung dem Ziel, eine Transparenz des Beschränkungsverfahrens für die betroffenen Kreise zu gewährleisten265. ____________ 261

Vgl. zur Lizenzierung von UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) Mitteilung Nr. 195/1998 der RegTP, ABl. der RegTP 1998, S. 2307 und die dazugehörige Anhörung nach § 10 TKG, Vfg. 122/1998 der RegTP, ABl. der RegTP 1998, S. 2513 f. 262 Unmittelbar Betroffene. 263 Mittelbar Betroffene. Vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 10 Rn. 7; weitere Ausführungen auch bei Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 10 TKG Rn. 5 f. 264 Erforderliche Frequenzspektren, Anzahl der Lizenzen etc. 265 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Aus verfahrensökonomischen Gründen macht die Regulierungsbehörde in der Verwaltungspraxis von der Möglichkeit Gebrauch, die Anhörung nach § 11 Abs. 1 TKG mit der Anhörung nach § 10 S. 2 TKG zu verbinden.266 Die Anhörung nach § 11 Abs. 1 TKG erfolgt in diesem Fall unter dem Vorbehalt, daß eine Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen getroffen wird. e) Beschränkungsentscheidung Die Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß einer Beschränkungsentscheidung findet sich in § 10 TKG. Dort wurde ausdrücklich geregelt, daß im Zusammenhang mit der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde erfolgt (vgl. § 10 S. 2 und 3 TKG). aa) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt Die vom Gesetzgeber vorgesehene Handlungsform bei der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG ist im Hinblick auf den unter Umständen gebotenen Rechtsschutz klärungsbedürftig. Von der vorgesehenen Handlungsform der Entscheidung hängt unter anderem die im Bereich des Rechtsschutzes notwendige Vorgehensweise ab. In Betracht kommt vorrangig die Handlungsform des Verwaltungsakts. Um gegebenenfalls eine Bestandskraft der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde auszuschließen, müßte möglicherweise bereits im Vorfeld der eigentlichen Vergabeentscheidung fristwahrend auf dem Rechtsweg vorgegangen werden.267 Bisher konnte nicht endgültig geklärt werden, ob die Verwaltung einer Ermächtigung gerade zum Handeln durch Verwaltungsakt bedarf oder der Vorbehalt des Gesetzes nur auf den Inhalt des Tätigwerdens der Verwaltung zu beziehen ist.268 Die Ansicht, nach der für belastende Verwaltungsakte nicht nur

____________ 266 Vgl. für Bündelfunklizenzen Vfg. 131/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 3092 f.; für UMTS-Lizenzen Vfg. 122/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 2513 f. 267 Näher zu den Rechtsschutzproblemen unten auf S. 249 ff. 268 Vgl. stellvertretend für die Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage der Verwaltung für die Form des Handelns Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 4 und Ehlers, K&R 2001, 1, 3 f.; für die Beschränkung der Notwendigkeit einer Ermächtigung auf den Inhalt des Verwaltungshandelns vgl. BVerwGE 28, 1, 9 und Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 5.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

der Inhalt, sondern auch die Form des Handelns auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt werden muß, ist im Vordringen.269 Wenn man davon ausgeht, daß auch die Form des Handelns der Verwaltung auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt werden muß, besteht jedoch nicht die Notwendigkeit, daß beispielsweise in einer Ermächtigungsgrundlage die Möglichkeit, durch Verwaltungsakt zu handeln, ausdrücklich festgelegt ist. Vielmehr ist ausreichend, daß sich die Berechtigung der Verwaltung zu einseitig verbindlichen Regelungen aus den gesetzlichen Bestimmungen entnehmen läßt.270 Der Wortlaut von § 10 TKG enthält zwar nicht ausdrücklich die Ermächtigung der Regulierungsbehörde, durch Verwaltungsakt zu handeln, er läßt jedoch den Schluß zu, daß die Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt einseitig verbindlich „entscheidet“.271 Ein Rückgriff auf die Regelung des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG, nach der die Beschlußkammern in bestimmten Fällen durch Verwaltungsakt entscheiden, kann nicht erfolgen. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erstreckt sich lediglich auf die in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ausdrücklich aufgeführten Fälle. In dieser Aufzählung ist die Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG) nicht enthalten. Auch wenn die Entscheidung nach § 10 TKG möglicherweise durch eine Beschlußkammer der Regulierungsbehörde getroffen wird, löst dies nicht die Anwendbarkeit von § 73 Abs. 1 S. 2 TKG aus. Dagegen wird teilweise der Anwendungsbereich von § 73 Abs. 1 TKG auch auf § 10 TKG erweitert, indem davon ausgegangen wird, daß hinsichtlich des Fehlens der Entscheidung nach § 10 TKG in der Aufzählung des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers besteht.272 Danach würde die Ermächtigung der Regulierungsbehörde, durch Verwaltungsakt zu handeln, sogar ausdrücklich bestehen. Im Ergebnis ist davon auszugehen, daß die Regulierungsbehörde gemäß § 10 TKG ermächtigt ist, bei einer Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen durch Verwaltungsakt zu handeln. In der bisherigen Regulierungspraxis ist die Regulierungsbehörde demnach unter Wahrung der gesetzlichen Vorgaben tätig geworden.

____________ 269

Vgl. Ehlers, K&R 2001, 1, 3 f. Vgl. dazu Ehlers, Die Verwaltung 31 (1998), 53, 59 m.w.N. 271 Ebenso Ehlers, K&R 2001, 1, 4. 272 Müller-Terpitz, MMR 2002, 75, 76, Fn. 10. 270

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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bb) Möglichkeit der Einordnung der Entscheidung nach § 10 TKG als materieller Verwaltungsakt Unter materiellen Gesichtspunkten wurden Beschränkungsentscheidungen der Regulierungsbehörde als Allgemeinverfügungen273 (§ 35 S. 2 VwVfG), als behördliche Verfahrenshandlungen274, als Rechtsverordnungen oder als Verwaltungsvorschriften275 eingeordnet. In der Praxis kennzeichnet die Regulierungsbehörde ihre Beschränkungsentscheidungen regelmäßig als Allgemeinverfügungen276. Es soll nachfolgend untersucht werden, ob eine Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG überhaupt als materieller Verwaltungsakt,277 speziell als Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) einzu____________ 273

So Scherer, NJW 1996, 2953, 2957; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 10; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 915; Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 190; Lehmann / Stolz, CR 1997, 97, 98; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 99; Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 221; insbesondere verfaßte die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen im Rahmen von § 10 TKG regelmäßig in der Form von Allgemeinverfügungen. Die im Zusammenhang mit verschiedenen Entscheidungen der Regulierungsbehörde unter anderem durch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikationsund Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 10 Rn. 5 aufgeworfene Frage, ob auch im Falle der Einordnung der verfahrensbegleitenden Entscheidungen (inklusive der Entscheidung nach § 10 TKG) als Allgemeinverfügungen eine isolierte Anfechtung wegen § 44a VwGO nicht möglich ist, wird im Abschnitt über den Rechtsschutz erörtert. 274 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 10 Rn. 5; vgl. auch die Darstellung bei Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 9. Problematisch ist, daß eine Unterscheidung zwischen Allgemeinverfügung und Verfahrenshandlung unzutreffend auf die Grundlage des § 44a VwGO gestützt wird. Vgl. die Ausführungen im Abschnitt über den Rechtsschutz auf S. 249 ff. 275 Unentschieden zwischen Rechtsverordnung und Verwaltungsvorschriften Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 8, 22. 276 Vgl. beispielsweiese die Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen mittels UMTS-Frequenzen. 277 Wegen des gelegentlichen Auftretens einer Divergenz zwischen der Form und dem Inhalt staatlichen Handelns besteht die Möglichkeit, Maßnahmen als formelle oder materielle Verwaltungsakte einzuordnen. Vgl. dazu die Darstellung bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 13 f. m.w.N.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 13 ff. Nach Sachs, K&R 2001, 13, 14 ff. ist ein Verwaltungsakt im materiellen Sinne mit der Folge bestimmter rechtlicher Wirkungen gegeben, wenn eine behördliche Maßnahme die durch § 35 VwVfG festgelegten Voraussetzungen erfüllt. Der Umfang der Rechtswirkungen ist dabei umstritten. Zu den möglichen Folgen vgl. stellvertretend die Darstellung bei Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 13 ff. Als

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ordnen sein kann, die Regulierungsbehörde regelmäßig auf eine grundsätzlich zulässige Handlungsform zurückgreift. Diese Untersuchung knüpft an die Problematik an, daß die einem materiellen Verwaltungsakt zukommenden rechtlichen Wirkungen bei einem nur formellen Verwaltungsakt möglicherweise nicht bestehen.278 Für die Einordnung als materieller Verwaltungsakt muß eine Orientierung an den Vorgaben des § 35 VwVfG erfolgen. Da die Entscheidung der Regulierungsbehörde nicht an einzelne Personen gerichtet werden kann, kommt lediglich eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 S. 2 VwVfG in Betracht. In § 35 S. 2 VwVfG werden drei verschiedene Arten von Allgemeinverfügungen geregelt. Man unterscheidet zwischen adressatenbezogenen Allgemeinverfügungen (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG), sachbezogenen Allgemeinverfügungen (§ 35 S. 2, 2. Var. VwVfG) und Benutzungsregelungen (§ 35 S. 2, 3. Var. VwVfG). Besonderes Charakteristikum der Allgemeinverfügungen ist, daß sie eine den Verwaltungsakten unterfallende spezifische Handlungsform der Verwaltung zwischen Entscheidungen mit konkret-individuellen Regelungen (Verwaltungsakt nach § 35 S. 1 VwVfG) und den abstrakt-generellen Regelungen von Rechtsnomen darstellen. Aufgrund der fließenden Grenzen und als Folge der verschiedenen Auffassungen über die Reichweite von Allgemeinverfügungen treten unter bestimmten Umständen, wie auch bei den in der vorliegenden Arbeit problematisierten „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Rahmen von speziellen Vergabeverfahren für Lizenzen nach dem TKG, gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten auf. Als Folge der Anknüpfung von § 35 S. 2 VwVfG an § 35 S. 1 VwVfG279 müssen auch bei einer Allgemeinverfügung die Erfordernisse von § 35 S. 1 VwVfG erfüllt sein. Durch die Vorgaben des § 35 S. 2 VwVfG werden lediglich besonders prägende Merkmale für Allgemeinverfügungen als Verwaltungsakte bestimmt.280 Nach § 35 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt als Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, zu definieren. ____________ Verwaltungsakt formeller Art, ohne die speziellen Rechtswirkungen eines Verwaltungsakts materieller Art, wird ein behördliches Handeln charakterisiert, das nicht den Anforderungen von § 35 VwVfG entspricht, trotzdem der Form, dem äußeren Anschein nach als Verwaltungsakt gekennzeichnet wurde (Sachs, K&R 2001, 13, 19). 278 Vgl. zu den Wirkungen eines nur formellen Verwaltungsaktes stellvertretend Sachs, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 187 f. 279 Vgl. stellvertretend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 31. 280 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 31.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Dem Wortlaut nach handelt die Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG bei der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen durch „Entscheidung“ (vgl. § 10 S. 2 und 3 TKG). Unzweifelhaft stellt eine solche Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde eine einseitige hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts dar.281 Im Gegensatz dazu bedarf die Verwirklichung der Anforderungen einer Regelung mit Außenwirkung und hinsichtlich des Einzelfallbezugs näherer Untersuchung. Einer Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG müßte Regelungscharakter zukommen können. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn durch die Entscheidung eine bestimmte Rechtsfolge gesetzt wird.282 Rechte des Betroffenen müssen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.283 Durch die Entscheidung nach § 10 TKG erfolgt die selbständige, verbindliche Regelung der Frage, ob und in welcher Ausgestaltung auf dem Markt der Telekommunikation die Anzahl an Lizenzen beschränkt wird. Dabei wird das Recht der Interessenten beschränkt, Lizenzen grundsätzlich unlimitiert und auf Antrag zugeteilt zu bekommen. In der Verpflichtung, für die Erlangung einer Lizenz nicht mehr im Wege eines „Antragsverfahrens“ vorzugehen, kann eine unmittelbare Verhaltenspflicht gesehen werden. Es wird schon hier die Pflicht begründet, für die Erlangung einer Lizenz an einem speziellen Vergabeverfahren teilzunehmen. Einer Regelung kommt dann unmittelbare Außenwirkung zu, wenn sie nach ihrem objektiven Sinngehalt gerade dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten.284 Die Entscheidung der Behörde muß auf die Wirkung unmittelbar „gerichtet“ sein. Gegen die Auffassung, daß es sich bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde nach § 10 TKG um eine verwaltungsinterne Verfahrenshandlung ohne unmittelbare Außenwirkung handelt,285 ist einzuwenden, daß die Entscheidung nach § 10 TKG nicht lediglich dazu führt, daß das Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen ist. Die rechtliche Außenwirkung einer Beschränkungsentscheidung ergibt sich daraus, daß im Falle der Beschränkung ____________ 281

So auch Ehlers, K&R 2001, 1, 3; ders., in: Piepenbrock / Schuster, UMTSLizenzvergabe, 114, 122 ff. 282 Vgl. stellvertretend Henneke, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 22. 283 BVerwGE 60, 144, 145; OVG Lüneburg NVwZ 1982, 385. 284 Henneke, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 35; Janßen, in: Obermayer (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 103; BVerwG DVBl. 1980, 882; BVerwGE 60, 144, 145; 81, 258, 260; BVerwG DVBl. 1995, 744, 745. 285 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 10 Rn. 5; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 10 Rn. 11.

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der Anzahl der Lizenzen aus Gründen der Frequenzknappheit gerade bezweckt ist, ein Vorgehen der Interessenten (Adressaten der Beschränkungsentscheidung) im Antragsverfahren nach § 8 TKG nicht mehr zuzulassen, somit zu verhindern.286 Der Regelungscharakter einer Beschränkungsentscheidung mit Außenwirkung kann damit den Voraussetzungen von § 35 S. 1 VwVfG entsprechend regelmäßig bejaht werden. Auch nachdem die personale Allgemeinverfügung in § 35 S. 2, 1. Var. VwVfG Eingang in das VwVfG gefunden hat, bestehen Schwierigkeiten, die Grenze zur Rechtsnorm zu ziehen. Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte von § 35 S. 2 VwVfG287 läßt sich feststellen, daß dessen Reglungen den Begriff des „Einzelfalls“ in § 35 S. 1 VwVfG dahingehend klarstellen sollen, daß nicht nur – wie vor dem Inkrafttreten des VwVfG unstrittig – konkret-individuelle und abstrakt-individuelle Regelungen als Einzelfallregelungen anzusehen sind, sondern darüber hinaus – wie vor Inkrafttreten des VwVfG überaus strittig – auch konkret-generelle Regelungen (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG) und solche Regelungen, die sich auf eine konkrete Sache beziehen (§ 35 S. 2, 2. und 3. Var. VwVfG).288 Das Erfordernis eines Verwaltungsaktes erfährt somit hinsichtlich des Bezugs auf einen Einzelfall in § 35 S. 2 VwVfG eine spezielle Ausformung. Einzelfall bedeutet grundsätzlich, daß sich die Regelung auf einen bestimmten Lebenssachverhalt beziehen muß.289 Einerseits wird der Einzelfall dabei durch den Empfängerkreis, den oder die Adressaten, bestimmt. Andererseits erfolgt eine Konkretisierung durch den Inhalt des Verwaltungsakts, den Regelungsgegenstand. Dabei kann die Frage nach dem Adressaten oder dem Gegenstand unterschiedliches Gewicht haben290. Von einem Einzelfall wird ausgegangen, wenn mindestens einer von drei Aspekten291 hinreichend konkret ist: Die Maßnahme richtet sich an eine bestimmte Person oder Personen (konkret-individuelle oder abstrakt-individuelle Regelung). ____________ 286 So auch Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 10. 287 Vgl. die Darstellung bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 200, 220. 288 P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 200. 289 P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 82; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32. 290 P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 82. 291 Vgl. zu diesen Gesichtspunkten die ausführliche Darstellung bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 82 ff.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Der Regelungsgegenstand einer Maßnahme ist dann noch konkret, wenn sie einen konkreten Lebenssachverhalt, ein bestimmtes Ereignis regelt, wobei die Adressaten der Regelung durch die Teilnahme an diesem Ereignis oder die Betroffenheit durch dieses Ereignis bestimmt werden (konkret-generelle Regelung). Außerdem ist eine Maßnahme dann noch konkret, wenn sie Rechte oder Pflichten regelt, die eine oder mehrere Personen oder auch die Allgemeinheit an einer konkreten Sache haben können. Zunächst soll geprüft werden, ob unter dem letztgenannten Gesichtspunkt im Fall einer Beschränkungsentscheidung eine hinreichende Konkretisierung des Regelungsgegenstandes bestehen kann. Den sachbezogenen Allgemeinverfügungen gemäß § 35 S. 2, 2. und 3. Var. VwVfG ist der konkrete Bezug auf eine Sache immanent. Durch die Beschränkungsentscheidung wird nicht die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder die Benutzung der Sache durch die Allgemeinheit geregelt. Demnach scheidet eine Einordnung als Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2, 2. und 3. Var. VwVfG aus. Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Entscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG mit den widmenden Allgemeinverfügungen, den sogenannten „intransitiven Zustandsregelungen“, welche die Nutzung konkret bestimmter Gegenstände unter definierte Nutzungsbedingungen stellen,292 können nicht dazu dienen, eine Einordnung als Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG zu unterstützen. Unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers293 ist davon auszugehen, daß beim Erlaß des VwVfG eine bewußte Entscheidung dahingehend getroffen wurde, für die in § 35 S. 2, 2. und 3. Var. VwVfG geregelten Fälle „die Gelegenheit zur Rechtsfortbildung zu ergreifen und definitiv zu bestimmen, daß es sich dabei ... um Allgemeinverfügungen handelt“. Nach dieser Entscheidung des Gesetzgebers kann eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf ähnlich gelagerte Fälle nicht mehr erfolgen.294 Außerdem fehlt es unter den Gesichtspunkten einer Analogie insoweit an einer Regelungslücke, daß die Option bestünde, intransitive Zustandsregelungen als generelle Regelungen in der Gestalt von Rechtsnormen zu erlassen.295

____________ 292

So Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 11. Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Verwaltungsverfahrensgesetz, BT-Drs. 7/910, S. 109 (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats, zu 13.b) der Stellungnahme). 294 Sachs, K&R 2001, 13, 14 f. 295 So auch Sachs, K&R 2001, 13, 15. 293

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Es ist zu überprüfen, ob die Voraussetzungen einer personalen, adressatenbezogenen Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2, 1. Alt. VwVfG) vorliegen können. Teilweise wird eine personale Allgemeinverfügung nur in dem Fall angenommen, daß der Adressatenkreis bei Erlaß der Regelung abschließend feststeht. Durch die Erweiterung auf einen bestimmbaren Adressatenkreis sollten lediglich die Fälle erfaßt werden, in denen der bereits zählbare Personenkreis nur noch einer individuellen Ermittlung bedarf.296 Den Anforderungen in diesem Sinne kann eine Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde nicht genügen. Zum Zeitpunkt des Erlasses einer solchen Regelung ist eine Ermittlung der Adressaten anhand einer objektiv bereits feststehenden Sachlage nicht möglich. Dies wird unter Rückgriff auf die Regulierungspraxis, beispielsweise auf den Verfahrensverlauf bei der Vergabe von Lizenzen für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen unter Nutzung von UMTS-Frequenzen, deutlich. Dort wurden einige Unternehmen, die sich um eine Lizenz bewarben, erst nach der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde gegründet. Als Adressaten kommen alle Interessenten an der Nutzung der betroffenen Frequenzen in Betracht. Dieser Kreis steht zum Zeitpunkt einer Beschränkungsentscheidung noch nicht fest. Einem restriktiven Verständnis der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung würde eine Entscheidung der Regulierungsbehörde innerhalb von § 10 TKG daher nicht genügen.297 Dem steht jedoch die mittlerweile in Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung298 gegenüber, bei der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung von einem weiteren Spielraum auszugehen. Es kann bereits eine gattungsmäßige Bestimmbarkeit des Adressatenkreises ausreichen. Der angesprochene Personenkreis muß nach Gattungsmerkmalen bestimmbar, nicht zählbar sein.299 Eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Allge____________ 296

Obermayer, NJW 1980, 2386 ff.; Vogel, BayVBl. 1977, 617, 619 f. Vgl. zu dieser mit Recht durch Sachs, K&R 2001, 13, 15 als überkommen bezeichneten Sichtweise die Darstellung bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 211 m.w.N. 297 Ebenso, speziell für das konkrete Verfahren der Versteigerung von UMTSLizenzen, Sachs, K&R 2001, 13, 15; vgl. auch Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 8, 18 ff. 298 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 68 f. 103; BVerwGE 27, 181, 182 f.; BVerwG NJW 1969, 809, 810; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 18. 299 P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 203, 211 ff.; Gornig, Die sachbezogene hoheitliche Maßnahme, S. 54 ff., 66 f. ; Lübbe, BayVBl. 1995, 97, 98; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32; Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, § 45 Rn. 78 f.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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meinverfügung in Abgrenzung zur Rechtsnorm ist im Hinblick auf verschiedene rechtsstaatliche Grundsätze nicht unproblematisch.300 Um rechtsstaatliche Bedenken auszuschließen, sind für eine Einordnung von solchen generellen Regelungen als Allgemeinverfügungen hohe Anforderungen an die Konkretheit dieser Regelungen zu stellen. Diesen Anforderungen an einen „Einzelfall“ kann eine Beschränkungsentscheidung im Rahmen von § 10 TKG genügen. Die konkrete Situation ergibt sich hier aus dem Bezug der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde auf eine bestimmte Anzahl an Lizenzen für die Nutzung von bestimmten Frequenzen. Anlaßbezogen ist also vom Vorliegen eines Einzelfalls auszugehen. Hinsichtlich der Bestimmbarkeit oder Bestimmtheit des Adressatenkreises muß zum Zeitpunkt des Erlasses erkennbar sein, wer von der Regelung betroffen sein wird.301 Der bei der Beschränkungsentscheidung in Betracht kommende Kreis der Adressaten, die Interessenten an der Nutzung von Frequenzen in Verbindung mit zahlenmäßig beschränkten Lizenzen, ist grundsätzlich zwar unbestimmt, nach Gattungsmerkmalen aber bestimmbar.302 Insbesondere kommen nur solche natürlichen oder juristischen Personen in Betracht, die die allgemeinen Voraussetzungen für eine Lizenzerteilung aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 TKG erfüllen können, d.h. über die erforderliche Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde verfügen. Es ist festzuhalten, daß Beschränkungsentscheidungen der Regulierungsbehörde die Voraussetzungen an die Regelung eines Einzelfalls zumindest durch den hinreichenden Bezug auf einen konkreten Sachverhalt erfüllen können. Beschränkungsentscheidungen der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG können grundsätzlich als Allgemeinverfügungen303, d.h. als Verwaltungsakte im materiellen Sinne ergehen. Eine Bezeichnung der bisher in diesem Zusammenhang durch die Regulierungsbehörde ergangenen Entscheidungen als Allgemeinverfügungen erfolgte nicht schon im Widerspruch zur Möglichkeit des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 35 S. 2, 1. Var. VwVfG. Die bisherige Praxis der Regulierungsbe____________ 300

Vgl. zu konkreten rechtsstaatlichen Bedenken Sachs, K&R 2001, 13, 15. BVerwGE 27, 181, 182 f.; BVerwG NJW 1969, 809, 810. 302 Ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 915; für die Vergabe von Lizenzen für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen mittels UMTS-Frequenzen Ehlers, in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 114, 126. 303 Im Ergebnis ebenso Gramlich, CR 1999, 752, 763; Scherer, NJW 1996, 2953, 2957; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 10, 16; wohl auch Ehlers, K&R 2001, 1, 3 ff.; Lehmann / Stolz, CR 1997, 97, 98; Sachs, K&R 2001, 13, 14 ff. 301

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

hörde, Entscheidungen im Rahmen von § 10 TKG der Form nach als Allgemeinverfügungen zu kennzeichnen, war demnach im Grundsatz zulässig.304 Für die Regulierungsbehörde besteht grunsätzlich die Möglichkeit, Beschränkungsentscheidungen gemäß § 10 TKG in der Handlungsform einer Allgemeinverfügung vorzunehmen.305 cc) Beschränkungsentscheidung als gebundene Entscheidung Für die Frage, ob es sich bei der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG um eine Ermessensentscheidung306 oder um eine gebundene Entscheidung307 handelt, bestehen abweichende Auffassungen. Ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht der Regulierungsbehörde in einer Sache ein Ermessensspielraum zukommt,308 ist letztlich eine Frage der Auslegung der einschlägigen Vorschriften, insbesondere der gesetzlichen Ermächtigung zum Erlaß des in Frage stehenden Verwaltungsaktes.309 Der Wortlaut von § 10 S. 1 TKG scheint eher für eine Auslegung dieser Norm als Ermessensvorschrift zu sprechen: „Die Anzahl ... kann beschränkt ____________ 304

Vgl. stellvertretend die Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 für die Versteigerung von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS-Frequenzen. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß dort eine Koppelung mit der Festlegung der Art eines nachfolgenden Vergabeverfahrens erfolgte. Diesbezüglich Sachs, K&R 2001, 13 ff.; ders., in: Piepenbrock / Schuster, UMTSLizenzvergabe, 152 ff.; Ehlers, K&R 2001, 1 ff.; ders., in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 114 ff. 305 So auch Ehlers, in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 114, 131; Gramlich, CR 1999, 752, 763; Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 1, Rn. 221. 306 So Grzeszick, ZUM 1997, 911, 915 ff.; Lehmann / Stolz, CR 1997, 97, 98; Scherer, NJW 1996, 2953, 2957; Ludl, JA 1998, 431, 432; Etling-Ernst, TKG-Kommentar, § 10 Rn. 1; eingeschränkt Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 14. 307 So Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 100; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 306 f.; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 10 Rn. 7; Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 190; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 10 TKG Rn. 13. 308 Zum Beispiel hinsichtlich des Erlasses des Verwaltungsaktes oder nur hinsichtlich eines Teilaspektes; unter Umständen nur hinsichtlich einer Nebenbestimmung. 309 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 12.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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werden“. Dem könnte jedoch eine Auslegung anhand der Systematik des TKG in Verbindung mit einer Auslegung anhand des Sinns und des Zwecks des Gesetzes entgegenstehen. Ohne die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen im Falle eines Bedarfsüberschusses hätte durch die Regulierungsbehörde eine Vergabe der Lizenzen im Rahmen des Antragsverfahrens zu erfolgen. In diesem Fall könnten dann nicht alle Interessenten zum Zuge kommen. Zwingende Folge wäre eine Vergabe nach dem sogenannten „Windhund-Prinzip“, bei dem nach der zeitlichen Folge des Antragseingangs lizenziert werden müßte. Im Falle eines Bedarfsüberschusses entspräche eine solche Verfahrensweise jedoch nicht den Vorgaben eines rechtsstaatlichen, diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, wäre zudem auch schwer praktikabel. Insbesondere würde eine Entscheidung gegen die notwendige Beschränkung der Anzahl der Lizenzen den Zielen des TKG widersprechen, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu sichern (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Die Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens wäre nicht gewährleistet. Das im Wortlaut von § 10 S. 1 TKG enthaltene „kann“ ist demnach grundsätzlich nicht im Sinne eines Ermessens, sondern im Sinne von Kompetenz zu interpretieren.310 Der Regulierungsbehörde steht bei der Entscheidung im Rahmen von § 10 TKG kein Entschließungsermessen zu.311 Sobald ein Bedarfsüberschuß vorhanden ist, muß die Regulierungsbehörde die Anzahl der Lizenzen beschränken. Ein Ermessen der Regulierungsbehörde kommt allenfalls hinsichtlich der Anzahl der zu vergebenden Lizenzen in Betracht (Auswahlermessen).312 Grundsätzlich besteht das Regulierungsziel, chancengleichen Wettbewerb zu fördern (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Daher muß bei der Festlegung der Anzahl der beschränkten Lizenzen regelmäßig eine Orientierung an den technischen Gegebenheiten und Erfordernissen erfolgen. Eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen über das technisch notwendige Maß hinaus (Möglichkeit einer zu

____________ 310

So auch schon Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 10 Rn. 7. 311 So schon Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 190. 312 In der Regel dürfte das Ermessen der Regulierungsbehörde hinsichtlich der Anzahl der zu vergebenden Lizenzen auf Null reduziert sein. Unter Bezug auf verfassungsrechtliche Vorgaben und das Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung in Knappheitssituationen ist von der Notwendigkeit der Festlegung der Anzahl der Lizenzen in der Beschränkungsentscheidung auszugehen; ebenso Koenig / Neumann, ZRP 2001, 252, 256 m.w.N.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

hohen oder zu geringen Anzahl an Lizenzen), zum Beispiel aus wettbewerbspolitischen Gründen, würde deshalb einen Ermessensmißbrauch darstellen.313 dd) Veröffentlichung und Begründung der Entscheidung (§ 10 S. 3 TKG) Gemäß § 10 S. 3 TKG ist eine Veröffentlichung der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde in deren Amtsblatt vorgeschrieben. Bei dieser Veröffentlichung handelt es sich um eine sogenannte öffentliche Bekanntmachung, welche nach der Regelung in § 41 Abs. 3 S. 1 VwVfG erfolgen kann, wenn dies durch eine Rechtsvorschrift, wie in § 10 S. 3 TKG geschehen, zugelassen ist. Für die Veröffentlichung der Entscheidung nach § 10 S. 3 TKG ist grundsätzlich auf die allgemeinen Regelungen aus § 41 Abs. 4 VwVfG zurückzugreifen314. Wenn die Regulierungsbehörde durch Allgemeinverfügung entscheidet, ist eine Veröffentlichung der Begründung gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht erforderlich. Unter Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 10 Abs. 2 Spiegelstrich 3 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) ist die Vorschrift des § 10 S. 3 TKG jedoch dahingehend „richtlinienkonform“ zu interpretieren,315 daß sich die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Entscheidung auch auf die Begründung der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen bezieht.316 ee) Wirkung der Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG Die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach § 10 TKG hat für das weitere Lizenzvergabeverfahren gestaltende Wirkung. Die gestaltende Wirkung besteht darin, daß es nun erforderlich ist, für die zahlenmäßig beschränkten Lizenzen ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen.317 ____________ 313

Vgl. auch Erwägungsgrund 10 Abs. 1 zur Richtlinie 96/19/EG. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 13. 315 Zur Methode der richtlinienkonformen Auslegung: EuGH, Slg. 1984, S. 1891, 1909; siehe hierzu auch Everling, DVBl. 1985, 1201, 1206 und Di Fabio, NJW 1990, 947, 950 ff. 316 So schon Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 96 f. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 13 geht hingegen davon aus, daß eine schriftliche Begründung der Entscheidung nicht notwendig ist. 317 So auch Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 99. 314

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Zwar ist es möglich, den Wortlaut von § 8 Abs. 3, § 10 und § 11 TKG so zu lesen, daß sogar bei einer Beschränkung der Anzahl der Lizenzen noch nach § 8 TKG Lizenzen vergeben werden könnten318. Eine Wahlmöglichkeit der Regulierungsbehörde und damit ein Nebeneinander der Verfahren nach § 8 TKG und §§ 10, 11 TKG würde jedoch dem Gesetzeszweck des § 11 TKG widersprechen. Das „kann“ in § 11 Abs. 1 TKG bezieht sich nicht auf eine Möglichkeit der Regulierungsbehörde, die Vergabe der Lizenzen im Antragsverfahren nach § 8 TKG durchzuführen, sondern auf die „Wahlmöglichkeit“ zwischen der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens und der Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens. Die Vorschriften sollen ein objektives Vergabeverfahren bei Ressourcenknappheit319 garantieren.320 Im Falle der unzulässigen Vergabe von Lizenzen im Rahmen eines „Windhund-Verfahrens“321 kommt daher ein Amtshaftungsanspruch in Betracht.322 Aus § 10 TKG kann demgegenüber kein Anspruch darauf abgeleitet werden, daß weitere Funkfrequenzen zur Verfügung gestellt werden müssen.323 Durch die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen wird der grundsätzlich bestehende Anspruch auf Erteilung einer Lizenz in einen Anspruch auf eine rechtmäßige, in einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren getroffene Auswahlentscheidung über die Verteilung der nach § 10 TKG nur in begrenzter Anzahl zur Verfügung stehenden Lizenzen umgewandelt.324

____________ 318

Vgl. allerdings die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39, wonach die Vergabe der Lizenzen bei einer Beschränkung nach § 10 TKG wohl nur nach § 11 TKG erfolgen sollte. 319 Nach dem Gesetzgeber ist sie nur bei Frequenzen möglich. 320 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34, 39; so auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307. 321 Ohne die notwendige vorherige Beschränkung der Anzahl der Lizenzen. 322 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 10 Rn. 2. 323 Ein solcher Anspruch muß in der Regel schon an den beschränkten technischen Möglichkeiten scheitern. Vgl. zu den damit korrespondierenden verfassungsrechtlichen Grundlagen (derivatives Teilhaberecht) die Ausführungen auf S. 99 ff. 324 So auch Nolte, CR 1996, 459, 462; vgl. die Parallelen in BVerfGE 33, 303, 345 ff.

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ff)

§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Verfahrenseinstellung, Rücknahme und Widerruf einer Beschränkungsentscheidung

Nachdem die Regulierungsbehörde zu der Feststellung gekommen ist, daß ein Bedarfsüberschuß nicht in Betracht kommt, stellt sie das Beschränkungsverfahren ein. Dabei ist es ihr möglich, durch eine verbindliche, verfahrensabschließende Allgemeinverfügung zu handeln. Die Feststellung muß jedoch nicht in einer formellen Entscheidung getroffen werden.325 In der Praxis wird eine Entscheidung, die Anzahl der Lizenzen wegen des Fehlens eines Bedarfsüberschusses nicht zu beschränken, im Rahmen einer formellen Entscheidung vorgenommen.326 Kommt die Regulierungsbehörde nach der Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens bei ursprünglichen Zweifeln im Einzelfall zu der Feststellung, daß Funkfrequenzen in ausreichendem Umfang vorhanden sind, weil nur wenige Interessenten einen Bedarf angezeigt haben und bestehen auch keine Anhaltspunkte für einen künftigen Bedarfsüberschuß, so ist eine Kontingentierung der zu vergebenden Lizenzen unzulässig. Dies ergibt sich im Umkehrschluß aus § 10 TKG und wird ausdrücklich durch die Vorgaben in Art. 3 der durch die Wettbewerbsrichtlinie geänderten Diensterichtlinie327 untermauert. Soweit die Ressource Frequenz in einem ausreichenden Umfang verfügbar ist, besteht auch eine verfassungsrechtlich verankerte Verpflichtung, sie dem Markt ohne Beschränkung zur Verfügung zu stellen.328 Wie bereits erwähnt wurde, ist es jedoch notwendig, daß die Prognose über die zukünftige Marktentwicklung keine gegenteiligen Anhaltspunkte über den zukünftigen Bedarf zuläßt. Durch die mögliche Einordnung der Beschränkungsentscheidung als Allgemeinverfügung kommt auch die Rücknahme oder der Widerruf der Entscheidung durch die Regulierungsbehörde in Betracht.329 Eine Rücknahme oder ein ____________ 325

Vgl. Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 10 Rn. 4. 326 Vgl. die Entscheidung bei Bündelfunklizenzen, Vfg. 82/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 3751 ff. 327 Diensterichtlinie 90/388/EG; Wettbewerbsrichtlinie 96/19/EG, vgl. Fn. 17 und 22 in § 2. 328 Im Ergebnis ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 98 f. 329 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 12; vgl. die Schlußfolgerung bei Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 10 TKG Rn. 14.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Widerruf vollzieht sich dabei nach den Vorschriften der §§ 48 ff. VwVfG. Die im Schrifttum aufgeworfenen Zuständigkeitsprobleme330 entstehen in der Praxis nicht. Als Folge der regelmäßig vorgenommenen Kompetenzzuweisung durch den Präsidenten der Regulierungsbehörde331 bleibt es für einen Widerruf oder eine Rücknahme auch im Verlauf des Vergabeverfahrens bei einer Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde. 3. Lizenzvergabeverfahren nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen Wie bereits im Rahmen der Prüfung der Wirkung der Entscheidung nach § 10 TKG dargestellt wurde, führt die Regulierungsbehörde, nachdem eine Knappheit an Frequenzen festgestellt und die Anzahl der Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen mittels bestimmter Frequenzen beschränkt wurde, gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG ein Verfahren zur Vergabe der betroffenen Lizenzen durch. Zur Verfügung stehen der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 1 S. 1 TKG in diesem Fall zwei Vergabeverfahren: das Versteigerungsverfahren gemäß § 11 Abs. 4 TKG und das Ausschreibungsverfahren gemäß § 11 Abs. 6 TKG. a) Einleitung und Art des Vergabeverfahrens aa) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde Über die Durchführung und die Wahl eines der Vergabeverfahren im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 TKG im Rahmen eines Beschlußkammerverfahrens. Durch die spezielle Regelung des § 73 Abs. 3 S. 1 TKG wird für diesen Fall eine besondere Besetzung der entscheidenden Beschlußkammer festgelegt. Die Entscheidung wird durch die sogenannte Präsidentenkammer (Beschlußkammer 1) vorgenommen. bb) Verfahrenseinleitung durch die Regulierungsbehörde Gemäß § 74 Abs. 1 TKG kann eine Beschlußkammer ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag einleiten. Das heißt aber nicht, daß Amts- oder Antragsverfahren in einem Verfahren parallel eingeleitet werden können.332 ____________ 330

Vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 10 TKG Rn. 14. Siehe oben S. 130 ff. 332 Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 74 Rn. 8. 331

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Um Antragsverfahren handelt es sich nur bei solchen Verfahren des TKG, die einen Antrag voraussetzen, für die also ein Antrag materielle Entscheidungsvoraussetzung ist.333 Im Gesetzestext sind für die „Wahl“ bzw. Einleitung des Vergabeverfahrens keine Vorgaben hinsichtlich eines Antrags enthalten. Anders als beim „Lizenzantragsverfahren“ nach § 8 Abs. 1 TKG erfolgt daher die Einleitung eines Vergabeverfahrens im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 TKG durch die Präsidentenkammer. Dafür spricht auch die Formulierung, daß „die Regulierungsbehörde“ nach der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß § 10 TKG (von Amts wegen) ein Vergabeverfahren durchführen (vgl. § 11 Abs. 1 S. 1 TKG) kann.334 cc) Voraussetzungen für die Einleitung und die „Wahl“ eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG und Verhältnis zwischen Versteigerungsverfahren und Ausschreibungsverfahren Die einzige Voraussetzung für die Einleitung eines Vergabeverfahrens ist die Beschränkung der Anzahl telekommunikationsrechtlicher Lizenzen nach § 10 TKG. Dieses verfahrensrechtliche Erfordernis kann § 11 Abs. 1 S. 1 TKG, der einen Verweis auf § 10 TKG enthält, entnommen werden. Im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Versteigerungs- und Ausschreibungsverfahren sind die Bestimmungen über das Vergabeverfahren systematisch widersprüchlich. Einerseits wird in § 11 Abs. 1 S. 2 TKG zunächst von einer Verfahrens-„Wahl“ gesprochen, andererseits wird dann aber in den folgenden Absätzen festgelegt, wann welches Verfahren durchzuführen ist.335 Nach dem Wortlaut des Telekommunikationsgesetzes ist in dem Fall, daß zahlenmäßig beschränkte Lizenzen im Rahmen eines Vergabeverfahrens erteilt werden, grundsätzlich ein Versteigerungsverfahren durchzuführen, wogegen das Ausschreibungsverfahren nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht kommt.336 Dies wird durch die Regelung des § 11 Abs. 2 S. 1 TKG deut____________ 333

Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG, § 74 Rn. 5; vgl. dazu allgemein Schmidt, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 54 Rn. 3. 334 Zum Ausschluß eines Entschließungsermessens vgl. die nachfolgenden Ausführungen. Ein Beispiel aus der Praxis für die Verfahrenseinleitung von Amts wegen ist das Verfahren zur Vergabe von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS-Frequenzen, Vfg. 122/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 2513 f. 335 So auch Schütz / Esser-Wellié, AfP 1995, 580, 582 zum Entwurf des TKG. 336 Vgl. auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. Von grundsätzlicher Gleichberechtigung der Vergabemöglichkeiten geht Gersdorf, AfP 1997, 424, 425 (Fn. 3) aus.

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lich, wonach die betroffenen Lizenzen dann nicht in einem Versteigerungsverfahren vergeben werden, wenn es „nicht geeignet“ ist, „die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen“. In einem solchen Fall ist für die Vergabe der Lizenzen das Ausschreibungsverfahren zu wählen.337 Daneben ist in § 11 Abs. 5 TKG normiert, daß das Versteigerungsverfahren dann nicht in Betracht kommt, wenn es „zur Lizenzvergabe nicht geeignet“ ist. In dieser Norm wird als Rechtsfolge des Mangels der Eignung des Versteigerungsverfahrens ausdrücklich festgelegt, daß die Vergabe der Lizenzen im Anschluß an ein Ausschreibungsverfahren nach § 11 Abs. 6 TKG zu erfolgen hat. Für das Verhältnis zwischen § 11 Abs. 2 S. 1 TKG und § 11 Abs. 5 TKG besteht Klärungsbedarf. In beiden Absätzen wird als Anforderung für die Vergabe von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens die „Eignung“ dieses Verfahrens bestimmt. Nach dem Wortlaut von § 11 Abs. 2 S. 1 TKG wird auf die Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG abgestellt. In § 11 Abs. 5 TKG wird nur „allgemein“ davon gesprochen, daß das Ausschreibungsverfahren erfolgen muß, wenn das Versteigerungsverfahren zur Vergabe nicht geeignet ist. Nach dem Wortlaut der Vorschriften scheint die Deutung möglich, daß es sich bei der Eignungsprüfung nach § 11 Abs. 5 TKG um eine umfassende Eignungsprüfung handelt und § 11 Abs. 2 S. 1 TKG nur die Eignungsprüfung am Maßstab der Regulierungsziele zuläßt.338 Die Regelungssystematik des § 11 TKG, der Aufbau vom Allgemeinen zum Besonderen, läßt jedoch den Schluß zu, daß eine Weichenstellung für das durchzuführende Vergabeverfahren bereits in § 11 Abs. 2 S. 1 TKG erfolgt. Bei § 11 Abs. 5 TKG handelt es sich demnach nur um eine Vorschrift mit nachgeordnetem Regelungsgehalt.339 Der Zweck von § 11 Abs. 5 TKG liegt darin, klarzustellen, daß im Falle der fehlenden Eignung des Versteigerungsverfahrens im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 TKG eine Vergabe nach dem Ausschreibungsverfahren zu erfolgen hat und damit abschließend nur diese beiden Möglichkeiten als Vergabeverfahren bestehen. In § 11 Abs. 5 TKG erfolgt die Konkretisierung des in § 11 Abs. 2 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen Versteigerungsverfahren und Ausschreibungsverfahren.340 Die grundsätzliche Ent____________ 337

Argumentum e contrario aus § 11 Abs. 1 S. 1 TKG. Außerdem könnte man in § 11 Abs. 5 TKG eine Konkretisierung hinsichtlich der Rechtsfolge der Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens nach § 11 Abs. 2 S. 1 TKG sehen. 338 Vgl. die Überlegungen bei Gramlich, CR 1999, 752, 753. 339 So auch Koenig, K&R 2001, 41, 42. 340 So auch Schumacher, NJW 2000, 3096, 3096; Koenig, K&R 2001, 41, 42. Ob sich dieses Verhältnis in der Regulierungspraxis ebenso gestaltet oder im Einzelfall häufiger ein Mangel an „Eignung“ des Versteigerungsverfahrens hinsichtlich der Gewährleistung der Regulierungsziele besteht, wird sich zeigen.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

scheidung der Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Vergabe von zahlenmäßig beschränkten Telekommunikationslizenzen richtet sich somit ausschließlich nach § 11 Abs. 2 TKG.341 Als Voraussetzung für die „Wahl“ des Versteigerungsverfahrens muß demnach gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 TKG eine Eignung bestehen, daß durch das Versteigerungsverfahren die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sichergestellt werden. Dagegen ist für die „Wahl“ des Ausschreibungsverfahrens die mangelnde Eignung des Versteigerungsverfahrens für die Sicherstellung der Regulierungsziele des TKG Voraussetzung. Besondere, auf § 11 Abs. 2 S. 1 TKG bezogene Beispiele, bei deren Vorliegen ein Versteigerungsverfahren wohl nicht geeignet sein kann, die Regulierungsziele sicherzustellen, sind ohne abschließenden Charakter in § 11 Abs. 2 S. 2 TKG aufgeführt.342 Durch die Vorgaben des § 11 Abs. 2 S. 2 TKG wird eine zwingend zu berücksichtigende Wertentscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, die im Regelfall zu beachten ist und deren Nichtbeachtung nur möglich ist, wenn sie im Einzelfall widerlegt werden kann.343 Konkretisierend wird durch § 11 Abs. 2 S. 2 TKG geregelt, daß eine Gefährdung der Regulierungsziele insbesondere dann in Betracht zu ziehen ist, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit bereits eine Lizenz ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens erteilt worden ist oder ein Antragsteller als Lizenznehmer oder ein Nutzer der zu lizenzierenden Dienstleistung für die im Rahmen der Lizenzvergabe zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.344 Dabei ist unklar, was eine „gesetzlich begründete Präferenz“ eines Antragstellers ist, bei deren Vorliegen ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden soll.345 ____________ 341

Ebenso Koenig, K&R 2001, 41, 42. So auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.) Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 6; Koenig, K&R 2001, 41, 47. 343 Vgl. Koenig, K&R 2001, 41, 47. 344 Im Verfahren der Vergabe von Lizenzen für die Nutzung von UMTS-Frequenzen verneinte die Regulierungsbehörde die Marktidentität im Verhältnis zwischen UMTS und zellularem Mobilfunk (GSM-Netzen) und kam dadurch nicht zum Ausschluß eines Versteigerungsverfahrens wegen bereits erteilter Lizenzen. Vgl. weiterführend zu den beiden Konstellationen des § 11 Abs. 2 S. 2 TKG Nolte, CR 1996, 459, 462; Manssen, ArchPT 1998, 236, 239 f.; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 11 Rn. 7; speziell für UMTS-Lizenzen Koenig, K&R 2001, 41, 47 f. 345 So auch Schütz / Esser-Wellié, AfP 1995, 580, 582; vgl. die Ausführungen bei Nolte, CR 1996, 459, 462; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 9; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 23. Schulz / Wasner, ZUM 1999, 513, 518 sehen einen Anwendungsbereich in dem Fall gegeben, daß Ansprüche von Betreibern von Rundfunksendeanlagen auf Zuteilung 342

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Der grundsätzliche Vorrang des Versteigerungsverfahrens gilt gemäß § 11 Abs. 2 S. 3 TKG dann nicht, wenn eine Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen (wireless local loop) erfolgt.346 In diesem Fall erübrigt sich eine Prüfung von § 11 Abs. 2 S. 1 und 2 TKG.347 Bei der Frage der „Eignung“ des Versteigerungsverfahrens handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Da das TKG lediglich Präferenzen für das Versteigerungsverfahren enthält, der Gesetzgeber aber ansonsten keine ausdrücklichen Abgrenzungskriterien vorgegeben hat, besteht für die Abgrenzung ein nicht unproblematischer Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde.348 Die Prüfung der Frage, ob das Versteigerungsverfahren ungeeignet ist, wird lediglich durch die Vorgaben der zwei Fallgruppen des § 11 Abs. 2 S. 2 TKG sowie durch § 11 Abs. 2 S. 3 TKG konkretisiert. dd) Anhörung gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG muß vor der Durchführung des Versteigerungsverfahrens (§ 11 Abs. 4 TKG) oder des Ausschreibungsverfahrens (§ 11 Abs. 6 TKG) eine Anhörung der betroffenen Kreise erfolgen. Dabei hat die Anhörung unter den Gesichtspunkten der Entscheidung über die „Wahl“ des Verfahrens sowie der Festlegung der Rahmenbedingungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Lizenzen zu erfolgen. Unter die betroffenen Kreise im Sinne der Norm fallen vorrangig die Lizenzinteressenten als unmittelbar Betroffene. Den Erfordernissen der Anhörung kann die Regulierungsbehörde dadurch gerecht werden, daß sie in ihrem Amtsblatt rechtzeitig Vorgaben sowie eine damit verbundene Aufforderung zu Stellungnahmen veröffentlicht. Sollte einzelnen Interessenten trotzdem die Möglichkeit der Anhörung entgehen, so ist dies rechtlich unschädlich, da § 11 Abs. 1 S. 1 TKG nur ____________ von Frequenzen vorgehen. Vgl. auch Begründung der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum Gesetzentwurf des TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39; Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum TKG und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 13/4438, S. 9 f, 32 f. 346 Zum Grundsatz, daß sich diese Vorschrift nur auf den wireless local loop bezieht, vgl. Koenig, K&R 2001, 41, 42 f. Zur Frequenzvergabe vgl. die Darstellung auf S. 330 ff. 347 So auch Koenig, K&R 2001, 41, 42. 348 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; Scherer, NJW 1996, 2953, 2958; ders., NJW 2000, 772, 774 unter Rückgriff auf § 11 Abs. 5 TKG; Lehmann / Stolz, CR 1997, 97, 99; Koenig, K&R 2001, 41, 47; ders. / Schäfer, K&R 1998, 243, 244; Koenig / Neumann, ZRP 2001, 252, 254. Vgl. zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte dieses Beurteilungsspielraums die Ausführungen im Rahmen des Rechtsschutzes auf S. 287 ff.

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die Anhörung der „Kreise“ verlangt. Eine rechtliche Fehlerhaftigkeit besteht jedoch in dem Fall, daß eine ganze Betroffenengruppe nicht in die Anhörung einbezogen wird. Ein solcher Fehler zieht die Rechtswidrigkeit und vorbehaltlich § 46 VwVfG die Aufhebbarkeit der Vergabeentscheidung nach sich.349 Aus Praktikabilitäts- und verfahrensökonomischen Gründen ist die Möglichkeit der Kopplung der Anhörung nach § 11 Abs. 1 S. 1 TKG mit der Anhörung nach § 10 S. 2 TKG möglich. Die Anhörung nach § 11 Abs. 1 S. 1 TKG steht dabei jedoch unter dem Vorbehalt der Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG).350 ee) Entscheidung über die Einleitung und „Auswahl“ eines Vergabeverfahrens Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ausdrücklich geregelt, daß die Regulierungsbehörde über die „Wahl“ des Vergabeverfahrens für zahlenmäßig beschränkte Telekommunikationslizenzen „entscheidet“. (1) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform „Verwaltungsakt“ Die vom Gesetzgeber vorgesehene Handlungsform bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens im Rahmen von § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ist im Hinblick auf den unter Umständen gebotenen Rechtsschutz klärungsbedürftig.351 Die Regulierungsbehörde kennzeichnet ihre Entscheidungen über die Wahl des Vergabeverfahrens regelmäßig als Allgemeinverfügungen.352 Damit eine Ermächtigungsgrundlage für ein Handeln der Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt besteht, müßte sich die Berechtigung zu einseitig verbindlichen Regelungen auch hier aus den gesetzlichen Bestimmungen entnehmen lassen.353 Der Wortlaut von § 11 Abs. 1 TKG enthält nicht ausdrücklich die Ermächtigung der Regulierungsbehörde, durch Verwaltungsakt zu handeln. Ne____________ 349 Vgl. Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 7. 350 So auch Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 10 Rn. 7. 351 Vgl. die Parallelen zur Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG. 352 Vgl. stellvertretend Vfg. 51/1999 der Regulierungsbehörde für die Vergabe von Lizenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS), ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. 353 Vgl. dazu Ehlers, Die Verwaltung 31 (1998), 53, 59 m.w.N.

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ben § 11 Abs. 1 TKG kommt aber auch die Regelung des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG zur Anwendung, nach der die Regulierungsbehörde in bestimmten Fällen durch Verwaltungsakt entscheidet. Diese Fälle werden ausdrücklich in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG aufgeführt. In dieser Aufzählung sind unter anderem die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 11 TKG enthalten (vgl. § 73 Abs. 1 S. 1 TKG), zu denen auch die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens gehört. Demgegenüber wird jedoch teilweise die Auffassung vertreten, daß § 73 Abs. 1 S. 2 TKG nur „verfahrensbeendende Sachentscheidungen“ der Regulierungsbehörde betrifft354 und eine Entscheidung nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG möglicherweise nicht erfaßt wird.355 Einer derartigen Auffassung könnte aber das Ergebnis einer Auslegung der Norm entgegenstehen. Bereits eine Interpretation des Wortlauts führt wohl zu einer gegenteiligen Annahme. Die Vorgaben des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG und des § 11 Abs. 1 S. 2 TKG stimmen darin überein, daß von „Entscheidung“ der Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt bzw. von „Entscheidung“ über die Wahl des Verfahrens die Rede ist. Danach liegt der Schluß nahe, daß die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens von der Regelung des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG umfaßt ist, mithin in der Handlungsform des Verwaltungsaktes zu erfolgen hat.356 Das Ergebnis der Auslegung des Wortlauts wird auch unter systematischen Gesichtspunkten bestätigt. Hilfreich ist dabei ein Blick auf die in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG aufgeführten Beschlußkammerzuständigkeiten, auf die sich § 73 Abs. 1 S. 2 TKG bezieht. Es wird unter anderem auf die Vorschrift des § 47 Abs. 5 S. 2 TKG verwiesen. Nach dessen Vorgaben ist der Beschlußkammer die Anordnung möglich, daß der Zuteilung von Frequenzen im nicht lizenzpflichtigen Bereich ein Vergabeverfahren auf der Grundlage von Bedingungen, die die Regulierungsbehörde festlegt, voranzugehen hat, wenn für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Bei der Anordnung eines bestimmten Vergabeverfahrens sowie bei der Festlegung der dabei geltenden Vergabebedingungen handelt es sich um verfahrensbezogene Entscheidungen. Diese Entscheidungen der Regulierungsbehörde bilden den eigentlichen Regelungsgegenstand des § 47 Abs. 5 S. 2 TKG. Als Folge des Bestehens des Verweises in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG kann demnach geschlossen werden, daß diese Entscheidungen als Verwaltungsakte zu ergehen haben. Für die parallel dazu ergehenden Entscheidungen nach § 11 TKG, auf den § 47 Abs. 5 S. 2 ____________ 354 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 73 Rn. 17; Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 73 TKG Rn. 8. 355 Vgl. Ehlers, K&R 2001, 1, 2. 356 So auch Müller-Terpitz, K&R 2002, 75, 77.

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TKG im übrigen Bezug nimmt, kann insoweit nichts Abweichendes gelten.357 Es kann festgehalten werden, daß § 73 Abs. 1 S. 2 TKG nicht nur auf verfahrensbeendende Sachentscheidungen Anwendung findet. Es ist zusammenfassend festzuhalten, daß § 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG die Rechtsgrundlage für die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens in der Form eines Verwaltungsaktes darstellt.358 (2) Mögliche Einordnung als materieller Verwaltungsakt Im Hinblick auf den Rechtsschutz muß anknüpfend an den vorhergehenden Prüfungspunkt untersucht werden, ob es unter materiellen Gesichtspunkten überhaupt möglich ist, die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Verfahrenswahl als Allgemeinverfügung359 einzuordnen oder ob materiell eher die Voraussetzungen einer anderen „Handlungsform“360 erfüllt werden. Dazu ist die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des durchzuführenden Vergabeverfahrens am Maßstab von § 35 VwVfG zu untersuchen. Wegen der Anknüpfung von § 35 S. 2 VwVfG an § 35 S. 1 VwVfG361 müssen auch im Zusammenhang mit einer Allgemeinverfügung die Erfordernisse von § 35 S. 1 VwVfG erfüllt sein. In den Regelungen von § 35 S. 2 VwVfG werden lediglich besonders prägende Merkmale für Allgemeinverfügungen bestimmt.362 Dem Wortlaut nach handelt die Regulierungsbehörde bei der Wahl des Vergabeverfahrens im Rahmen des § 11 TKG durch „Entscheidung“ (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 TKG). Unzweifelhaft stellt eine solche Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Art des Vergabeverfahrens eine einseitige hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen ____________ 357

So auch Müller-Terpitz, K&R 2002, 75, 77. Ebenso Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 8, 18. 359 Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 229; unter Einschränkungen bei einer Geltung für eine Zielzahl von Vergabeverfahren Sachs, K&R 2001, 13, 15 ff.; Ehlers, K&R 2001, 1, 2 ff. 360 Einordnung als vorbereitende behördliche Verfahrenshandlung bei Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 11; wohl auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 12; unter Bezug auf mangelnde Außenwirkung Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 25. 361 Vgl. stellvertretend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 31. 362 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 31. 358

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Rechts dar.363 Im Gegensatz zu diesen Voraussetzungen ist die Verwirklichung der Anforderungen hinsichtlich einer Regelung mit Außenwirkung und hinsichtlich des Einzelfallbezugs erörterungsbedürftig. Der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens müßte Regelungscharakter zukommen. Regelungscharakter kommt der Entscheidung dann zu, wenn durch sie eine bestimmte Rechtsfolge gesetzt wird.364 Rechte des Betroffenen müssen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.365 Die Rechtsfolge der Wahl des Vergabeverfahrens liegt darin, daß für einen Interessenten nicht mehr die Möglichkeit besteht, eine Lizenz im Rahmen des jeweils ausgeschlossenen Vergabeverfahrens zu erhalten.366 Außerdem ist mit der Entscheidung die Verpflichtung verbunden, für die Erteilung einer Lizenz spezielle, im Einzelfall durch die Regulierungsbehörde noch festzulegende Verfahrensschritte einzuhalten und sich für die Erteilung einer Lizenz am festgelegten Vergabeverfahren zu beteiligen. Einer Regelung kommt dann unmittelbare Außenwirkung zu, wenn sie nach ihrem objektiven Sinngehalt gerade dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten.367 Die Entscheidung der Behörde muß auf die Wirkung unmittelbar „gerichtet“ sein. Im Falle der Wahl des Vergabeverfahrens wird in der Kommentarliteratur, teilweise ohne weitere Ausführungen, von einer mittelbaren Wirkung der Entscheidung ausgegangen und damit eine Außenwirkung im Sinne von § 35 VwVfG abgelehnt.368 Dagegen ist jedoch einzuwenden, daß die Maßgeblichkeit des festgelegten Verfahrens für die Lizenzinteressenten von keiner weiteren „vermittelnden“ Entscheidung der Regulierungsbehörde abhängt.369 Daß eine Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, ____________ 363 Ebenso Ehlers, K&R 2001, 1, 3; ders., in: Piepenbrock / Schuster, UMTSLizenzvergabe, 114, 124. 364 Vgl. stellvertretend Henneke, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 22. 365 BVerwGE 60, 144, 145; OVG Lüneburg NVwZ 1982, 385. 366 Ebenso Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 229; unter Bezug auf die Vergabe von Lizenzen für die Nutzung von UMTSFrequenzen Sachs, K&R 2001, 13, 18. 367 Henneke, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 35; Janßen, in: Obermayer (Hrsg.) VwVfG, § 35 Rn. 103; BVerwG DVBl. 1980, 882; BVerwGE 60, 144, 145,; 81, 258, 260; BVerwG DVBl. 1995, 744, 745. 368 Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 25; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 12; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 11 Rn. 11. 369 So auch Sachs, K&R 2001, 13, 17.

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verdeutlicht auch die Vorgabe von § 11 Abs. 1 S. 1 TKG. Dort wird für die Entscheidung über die Verfahrenswahl eine Anhörung der betroffenen Kreise gefordert.370 Auch für die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 2 TKG besteht die Möglichkeit, von einer Regelung mit Außenwirkung auszugehen.371 Wie bereits im Rahmen der Prüfung des Rechtscharakters der Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG festgestellt wurde, werden die Anforderungen eines Verwaltungsaktes an einen Einzelfall in § 35 S. 2 VwVfG speziell ausgeformt.372 Die Einordnung als sachbezogene Allgemeinverfügung gemäß § 35 S. 2, 2. und 3. Var. VwVfG kommt, ähnlich wie bei der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach § 10 TKG, hier nicht in Betracht. Es ist jedoch eine Einordnung der Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens als adressatenbezogene Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG) in Erwägung zu ziehen. Einem restriktiven Verständnis der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung373 kann auch die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens nicht genügen.374 Dem restriktiven Verständnis steht jedoch die mittlerweile in Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung375 gegenüber, bei der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung von einem weiter gefaßten Spielraum auszugehen. Danach muß der angesprochene Personenkreis nach Gattungsmerkmalen bestimmbar, nicht zählbar sein.376 Eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Allgemeinverfügung in Abgrenzung zur Rechtsnorm ist im Hinblick auf verschiedene rechtsstaatliche Grundsätze nicht unproblema____________ 370

Vgl. die Ausführungen bei Ehlers, K&R 2001, 1, 3. Für das konkrete Verfahren der Versteigerung von Lizenzen zum Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation vgl. Ehlers, K&R 2001, 1, 3 und Sachs, K&R 2001, 13, 17. 372 Siehe oben S. 141 ff. 373 Siehe oben S. 141 ff. 374 Ebenso, speziell für das konkrete Verfahren der Versteigerung von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation, Sachs, K&R 2001, 13, 15. 375 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 68 f., 103; BVerwGE 27, 181, 182 f.; BVerwG NJW 1969, 809, 810; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 18. 376 P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 203, 211 ff.; Gornig, Die sachbezogene hoheitliche Maßnahme, S. 50 ff.; Lübbe, BayVBl. 1995, 97, 98; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32; Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 2, § 45 Rn. 78 f. 371

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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tisch.377 Um rechtsstaatliche Bedenken auszuschließen, sind für eine Einordnung von solchen generellen Regelungen als Allgemeinverfügungen hohe Anforderungen an die Konkretheit dieser Regelungen zu stellen. Diesen Anforderungen an einen „Einzelfall“ könnte eine Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens im Rahmen von § 11 TKG genügen. Die konkrete Situation ergibt sich aus dem Bezug der Entscheidung der Regulierungsbehörde auf ein bestimmtes Vergabeverfahren für bestimmte telekommunikationsrechtliche Lizenzen. Anlaßbezogen kann also davon ausgegangen werden, daß ein Einzelfall vorliegt. Hinsichtlich der Bestimmbarkeit oder Bestimmtheit des Adressatenkreises muß zum Zeitpunkt des Erlasses erkennbar sein, wer von der Regelung betroffen sein wird.378 Der bei der Entscheidung über die Wahl des Vergabverfahrens in Betracht kommende Kreis der Adressaten, die Lizenzinteressenten, ist zwar grundsätzlich unbestimmt, nach Gattungsmerkmalen aber bestimmbar. Insbesondere läßt sich anhand der grundsätzlichen Vorgaben des § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG eine Einschränkung des Adressatenkreises vornehmen. Um überhaupt eine Lizenz erteilt bekommen zu können, müssen die Lizenzinteressenten in jedem Fall über Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Sachkunde verfügen, was den Kreis der Adressaten regelmäßig ausreichend einschränken wird. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl eines Vergabeverfahrens kann die Voraussetzungen an die Regelung eines Einzelfalls zumindest durch den hinreichend konkreten Bezug auf einen Sachverhalt erfüllen. Dabei muß jedoch die Regelung ein einmaliges, konkretes Vergabeverfahren betreffen. Dieses Erfordernis wurde bei der Wahl des Versteigerungsverfahrens im Zusammenhang mit der Vergabe von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS Frequenzen wohl nicht erfüllt, weshalb eine Einordnung als Allgemeinverfügung schwer möglich war.379 Man kann die Verfügung der Präsidentenkammer380 auch so interpretieren, daß das Versteigerungsverfahren für die Vergabe aller künftigen Lizenzen in Verbindung mit UMTS-Frequenzen durchzuführen ist. Soweit ein Bezug auf ein spezielles, hinreichend konkretes Vergabeverfahren besteht, kommt bei der Wahl des Vergabeverfahrens im Rahmen von § 11 TKG eine Entscheidung der Regulierungsbehörde durch materiellen Verwaltungsakt in Betracht. ____________ 377

Vgl. zu konkreten rechtsstaatlichen Bedenken Sachs, K&R 2001, 13, 15. BVerwGE 27, 181, 182 f.; BVerwG NJW 1969, 809, 810. 379 Vgl. dazu Sachs, K&R 2001, 13, 14 ff., 18. 380 Vgl. Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. 378

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Wenn man hinsichtlich des Adressatenkreises von einem weiten Verständnis des § 35 S. 2 VwVfG ausgeht, kommt die Einordnung einer Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens für zahlenmäßig beschränkte Lizenzen als materieller Verwaltungsakt in Betracht. Es ist der Regulierungsbehörde grundsätzlich möglich, bei der Entscheidung über die „Wahl“ des Vergabeverfahrens auf der Grundlage von § 11 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG durch Allgemeinverfügung zu handeln.381 (3) Gebundene Entscheidung der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG An dieser Stelle soll geklärt werden, ob der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ein Ermessensspielraum zukommt. In Betracht kommen könnte ein Entschließungsermessen, wonach die Regulierungsbehörde entscheiden kann, ob sie überhaupt ein Vergabeverfahren durchführt und/oder ein Auswahlermessen, ob nach der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen ein Versteigerungsverfahren oder ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen ist. Nachdem die Regulierungsbehörde die Anzahl der Lizenzen gemäß § 10 TKG beschränkt hat, „kann“ sie gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG das Versteigerungsverfahren nach § 11 Abs. 4 TKG „oder“ das Ausschreibungsverfahren nach § 11 Abs. 6 TKG durchführen. Die Auslegung anhand des Wortlauts spricht zunächst dafür, daß ein Entschließungsermessen der Regulierungsbehörde besteht. Zugunsten dieser Auslegungsmöglichkeit könnte auch § 47 Abs. 5 S. 2 TKG herangezogen werden, der der Regulierungsbehörde grundsätzlich ein Ermessen einräumt, ein Vergabeverfahren im Sinne des § 11 TKG durchzuführen, wenn hinsichtlich einer Frequenz mehrere Anträge auf Zuteilung gestellt wurden. Wieso sollte der Regulierungsbehörde bei der Frequenzvergabe ein größerer Spielraum eingeräumt worden sein als bei der Lizenzvergabe?382 Wenn man die Norm jedoch teleologisch auslegt, kommt man dazu, daß ein Entschließungsermessen ausgeschlossen ist. Die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen im Rahmen von § 10 TKG wäre überflüssig. Insbesondere wäre es der Regulierungsbehörde bei der Gewährung eines Entschließungsermessens möglich, Lizenzen im Knappheitsfall ohne normatives Auswahlprogramm im Rahmen eines „Lizenzantragsverfahrens“ zu erteilen und damit das durch das ____________ 381

Im Ergebnis ebenso Gramlich, CR 1999, 752, 763; Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 190; Sachs, K&R 2001, 13, 15 ff.; mit Zweifeln Ehlers, K&R 2001, 1, 12. 382 Ähnlich Varadinek, CR 2001, 17, 19.

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TKG konzipierte, differenzierte Verteilungssystem zu umgehen.383 Die Lizenzvergabe würde in diesem Fall nach dem „Windhundprinzip“, der zeitlichen Reihenfolge des Antragseingangs ergehen und nicht den Erfordernissen der Regulierungsziele aus § 2 Abs. 2 TKG, speziell dem Diskriminierungsverbot, genügen. Teilweise wird eine Auslegung von § 11 Abs. 2 TKG für die Annahme eines Entschließungsermessens herangezogen. Diese Norm soll danach nicht die Abgrenzung zwischen dem Versteigerungs- und Ausschreibungsverfahren regeln,384 sondern das Versteigerungsverfahren von der Zuteilung ohne Vergabeverfahren abgrenzen.385 Dies sollen die gesetzlichen Beispielsfälle in § 11 Abs. 2 TKG verdeutlichen. Bei einer gesetzlichen Präferenz soll es schon keinen Grund für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens geben.386 Einer solchen Interpretation steht jedoch entgegen, daß in dem Fall, daß aufgrund gesetzlicher Präferenzen Frequenzen ausschließlich an bestimmte Interessenten zu vergeben sind, kein Fall der von § 10 TKG geregelten Frequenzknappheit vorliegt. Im diesem Fall verfügt die Regulierungsbehörde schon nicht über nutzbare Frequenzen (im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG). Die in § 11 Abs. 2 S. 2 TKG aufgeführten Beispielsfälle regeln demnach Sonderfälle der Frequenzknappheit, in denen ebenfalls eine Vergabeentscheidung zu treffen ist und in denen das Versteigerungsverfahren als nicht geeignet erachtet wird.387 Gegen ein Entschließungsermessen kann außerdem § 11 Abs. 5 TKG herangezogen werden, wonach bei Nichteignung des Versteigerungsverfahrens eine Vergabe der Lizenzen im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens zu erfolgen hat. Die Schlußfolgerung, daß im Falle der Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens im Sinne des § 11 Abs. 2 TKG kein Vergabeverfahren durchgeführt werden soll, läßt sich mit den Vorgaben von § 11 Abs. 5 TKG schwer vereinbaren.388

____________ 383

So auch Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 107. Dafür sollen die Vorgaben von § 11 Abs. 5 TKG ausreichend sein. 385 So Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 29 f. 386 Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 30. 387 Ebenso Varadinek, CR 2001, 17, 19. 388 So auch Varadinek, CR 2001, 17, 19. 384

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Im Ergebnis kann für die Einleitung eines Vergabverfahrens davon ausgegangen werden, daß der Regulierungsbehörde, nachdem die Anzahl der Lizenzen beschränkt ist, kein Entschließungsermessen zusteht.389 Wie bereits die Darstellung des Verhältnisses zwischen Versteigerungsverfahren und Ausschreibungsverfahren390 gezeigt hat, steht der Präsidentenkammer bei ihrer Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens kein Auswahlermessen zu.391 Auch wenn die Regulierungsbehörde nach dem Wortlaut von § 11 Abs. 1 S. 1 TKG entscheiden „kann“, ob sie das Versteigerungsverfahren nach Abs. 4 oder das Ausschreibungsverfahren nach Abs. 6 TKG durchführt, steht der imperativ formulierte Wortlaut von § 11 Abs. 5 TKG392 einem Auswahlermessen entgegen.393 Sollte auf der Tatbestandsseite festgestellt werden, daß das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele sicherzustellen, ist demzufolge zwingend eine Vergabe der Lizenzen im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens vorzunehmen. In dem Fall, daß eine Eignung des Versteigerungsverfahrens und außerdem kein anderer tatbestandlicher Ausschlußgrund (vgl. insbesondere § 11 Abs. 2 S. 3 TKG) vorliegt, ist dieses Verfahren für die Vergabe der Lizenzen festzulegen. Für ein Ermessen auf der Rechtsfolgenseite besteht kein Platz und kein Bedarf. Bei dem im Wortlaut von § 11 Abs. 1 S. 1 TKG enthaltenen „Kann“ handelt es sich um ein „Kompetenz-Kann“ und nicht um ein „Ermessens-Kann“.394 Die Regulierungsbehörde verfügt im Rahmen der Entscheidung über die Durchführung und die Auswahl eines Vergabeverfahrens für zahlenmäßig beschränkte Lizenzen nicht über ein Ermessen.

____________ 389

Im Ergebnis ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 107; Varadinek, CR 2001, 17, 19; andere Auffassung Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 3; Storr, K&R 2002, 67, 72 f.; Hahn, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 11 Rn. 9 ff. 390 Siehe oben S. 154 ff. 391 Koenig, K&R 2001, 41, 42; ders. / Neumann, ZRP 2001, 252, 254 Fn. 26; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 5; andere Auffassung Manssen, ArchPT 1998, 236, 240; Klöck, RTkom 2000, 280, 283; Varadinek, CR 2001, 17, 19 f. sieht in der Norm eine Koppelungsvorschrift. 392 In dem Fall, daß das Versteigerungsverfahren zur Lizenzvergabe nicht geeignet ist, „erfolgt“ die Lizenzvergabe „nach dem Ausschreibungsverfahren“. 393 So auch Koenig, K&R 2001, 41, 42; ders. / Neumann, ZRP 2001, 252, 254 (Fn. 26). 394 Ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 107 f.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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(4) Veröffentlichung und Begründung der Entscheidung Gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 TKG hat die Regulierungsbehörde die Entscheidung der Präsidentenkammer über die Wahl des Vergabeverfahrens im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen. In der neueren Regulierungspraxis wird die Entscheidung über die Verfahrenswahl mit der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen sowie mit den Festlegungen über die Rahmenregelungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens zusammen veröffentlicht.395 In Abänderung der früheren Praxis des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation (BMPT) soll damit den potentiellen Interessenten eine Beteiligung am Vergabeverfahren erleichtert werden. Neben der möglichen Einschätzung von Erfolgschancen der Interessenten kann auf der Grundlage der Rahmenregelungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens eine Beurteilung erfolgen, welchen finanziellen und zeitlichen Aufwand eine Beteiligung am Vergabeverfahren mit sich bringen kann.396 Durch die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 TKG wird den Anforderungen von § 41 Abs. 3 S. 1 VwVfG entsprochen und die öffentliche Bekanntgabe der Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens zugelassen. Ohne diese ausdrückliche Erwähnung wäre eine öffentliche Bekanntgabe aber auch unter Rückgriff auf § 41 Abs. 3 S. 2 VwVfG zulässig. Die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 TKG hinsichtlich der öffentlichen Bekanntgabe geht als speziellere Vorschrift der Regelung des § 79 Abs. 1 S. 2 TKG vor. Für die Begründung der Entscheidung beansprucht die Regelung des § 79 Abs. 1 S. 1 TKG gegenüber der Vorschrift des § 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG Vorrang. Bei der Entscheidung einer Beschlußkammer müssen im Rahmen einer Begründung (vgl. § 79 Abs. 1 S. 1 TKG) die „wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe“ genannt werden, die den Spruchkörper zu seiner Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG).397 ff) Benehmen mit dem Beirat Gemäß § 73 Abs. 3 S. 3 TKG i.V.m. § 69 Nr. 2 TKG ist in den Fällen des § 11 Abs. 4 Nr. 2 TKG, der Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die ersteigerten Funkfrequenzen unter Beachtung des Fre____________ 395

Vgl. beispielsweise die Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. Vgl. dazu Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 13. 397 Vgl. Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 79 Rn. 4 ff. 396

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quenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, das Benehmen mit dem Beirat erforderlich. Dieses Erfordernis muß Ausstrahlungswirkung auf die Wahl des Vergabeverfahrens haben, da das Versteigerungsverfahren nach § 11 Abs. 2 S. 2 TKG insbesondere dann möglicherweise nicht geeignet ist, die Regulierungsziele sicherzustellen, wenn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit bereits eine Lizenz ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens erteilt wurde. Über die nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 S. 1 TKG i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 2 TKG notwendige Marktabgrenzung ist demnach durch die Präsidentenkammer im Benehmen mit dem Beirat gemäß § 73 Abs. 3 S. 2 TKG entsprechend zu entscheiden.398 Benehmen bedeutet dabei, daß lediglich ein beratender Einfluß des Beirats in bezug auf die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht. Die Präsidentenkammer ist verpflichtet, dem Beirat Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Stellungnahme des Beirats muß bei der Entscheidungsfindung mit einbezogen werden. Dagegen ist es nicht erforderlich, daß die Zustimmung des Beirats für die zu treffende Entscheidung vorliegt399. Die Präsidentenkammer ist nicht verpflichtet, im Rahmen ihrer Entscheidung der Auffassung des Beirats zu entsprechen, sie ist an die Auffassung des Beirats nicht gebunden.400 Wenn die Entscheidung ohne das Benehmen des Beirats getroffen wurde, ist sie fehlerhaft (vgl. § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG), aber nicht nichtig. Es ist möglich, daß eine versäumte „Benehmenseinholung“ nachgeholt und damit geheilt wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG).401 gg) Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Für die Entscheidung der Präsidentenkammer über die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes im Rahmen des § 11 Abs. 2 S. 2 TKG ist gemäß § 82 S. 2 i.V.m. § 82 S. 1 TKG das Einvernehmen des Bundeskartellamtes erforderlich. Einvernehmen beinhaltet dabei die materielle Bindung der Regulierungsbehörde an die rechtliche Ansicht des Bundeskartellamtes.402 ____________ 398 Vgl. als Beispiel für die Umsetzung in der Regulierungspraxis Vfg. 51/1999 der Regulierungsbehörde, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. 399 Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 73 TKG Rn. 14. 400 Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 69 Rn. 8. 401 Siehe oben S. 73 f.; vgl. Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 73 Rn. 32. 402 Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 173.

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Die Notwendigkeit, im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt zu entscheiden, dient dazu, eine einheitliche Marktbewertung herbeizuführen.403 Auf diese Weise wird gewährleistet, daß im Bereich der Telekommunikation nicht andere Maßstäbe angewandt werden als in den übrigen Marktsegmenten.404 Es stellt sich die Frage, ob das Einvernehmen des Bundeskartellamtes für sich genommen die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes gemäß § 35 S. 1 VwVfG erfüllt oder ob bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde von einem behördeninternen Mitwirkungsakt auszugehen ist. Dem Einvernehmen als Maßnahme des Bundeskartellamtes müßte dafür eine Regelungswirkung zukommen. Um von einer Regelung ausgehen zu können, wird vorausgesetzt, daß die Handlung für den Betroffenen auf eine verbindliche Rechtswirkung gerichtet ist.405 Aus dem Wortlaut von § 82 TKG wird deutlich, daß der Gesetzgeber zwischen Einvernehmen und Stellungnahme des Bundeskartellamtes unterscheidet. Einerseits handelt es sich bei der Stellungnahme um die formelle Verfahrensbeteiligung in Form einer Anhörung, wobei die Regulierungsbehörde nicht an die Ansicht des Bundeskartellamtes gebunden ist. Andererseits beinhaltet das Einvernehmen die materielle Bindung der Regulierungsbehörde an die rechtliche Ansicht des Bundeskartellamtes.406 Die Möglichkeit eines lediglich beratenden Einflusses wird im Gesetz neben der Möglichkeit zur Stellungnahme in der Regel dadurch ausgedrückt, daß es die „Anhörung“ einer anderen Stelle vorschreibt407 oder verlangt, daß die Entscheidung „im Benehmen“ mit der anderen Stelle zu treffen ist408. Bei der Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes auf der Grundlage von § 11 Abs. 2 S. 2 TKG i.V.m. § 82 S. 2 TKG wird ein inhaltliches Einvernehmen vorausgesetzt. Daraus ist zu schließen, daß eine verbindliche Rechtswirkung gegenüber der Regulierungsbehörde besteht. Dem Einvernehmen des Bundeskartellamtes kommt Regelungscharakter zu. ____________ 403

Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. Die Monopolkommission betrachtete das sogenannte Kooperationssystem mit Einvernehmensregelungen neben dem Trenn- und Einheitssystem als einen Weg, um Entscheidungskonflikte zwischen der Regulierungsbehörde und dem Bundeskartellamt zu lösen, Sondergutachten 24 der Monopolkommission, S. 23. 404 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. 405 Vgl. nur Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 47 ff. 406 Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, S. 173. 407 Vgl. z.B. § 14 Personenbeförderungsgesetz. 408 Vgl. z.B. § 5 Abs. 4 S. 4 Bundesfernstraßengesetz.

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Daneben ist jedoch zweifelhaft, ob das Einvernehmen eine eigene rechtliche Außenwirkung im Sinne von § 35 VwVfG enthält oder als Mitwirkungshandlung einer anderen Behörde nur eine unselbständige Beteiligung am Erlaß des Verwaltungsaktes durch die Regulierungsbehörde darstellt. Die Einordnung von behördlichen Mitwirkungshandlungen wird vor allem davon abhängig gemacht, ob der anderen Behörde die ausschließliche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben oder die alleinige Geltendmachung und Prüfung besonderer Gesichtspunkte übertragen ist.409 Anhand dieser Prüfungskriterien erfüllt das Einvernehmen des Bundeskartellamtes die Voraussetzungen für eine Einordnung als Entscheidung mit eigenständiger rechtlicher Bedeutung nicht.410 Dem Bundeskartellamt kommt im Zusammenhang mit § 82 TKG der gleiche Prüfungsmaßstab wie der Regulierungsbehörde zu. Durch das Bundeskartellamt wird weder die inhaltliche Entscheidung vorweggenommen oder präjudiziert, noch werden andere Interessen oder Gesichtspunkte in die rechtliche Prüfung eingebracht.411 Das Bundeskartellamt soll lediglich seine Erfahrungen und sein Sachwissen im Bereich der Wettbewerbskontrolle in die Entscheidungsfindung einfließen lassen und dadurch auf Kohärenz mit dem Wettbewerbs- und Kartellrecht hinwirken.412 Beim Einvernehmen des Bundeskartellamtes handelt es sich demnach nicht um einen selbständigen Verwaltungsakt, sondern nur um einen unselbständigen und behördeninternen Mitwirkungsakt. Demzufolge kann die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens als mehrstufiger Verwaltungsakt eingeordnet werden.413 Das Einvernehmen als verwaltungsinterne Mitwirkung gleichgestellter Behörden setzt die völlige Willensübereinstimmung voraus.414 Für die entscheidungszuständige Regulierungsbehörde besteht eine Bindung an diesen Mitwirkungsakt des Bundeskartellamtes415. ____________ 409

Vgl. BVerwGE 45, 13, 16 f.; 67, 173, 174 f.; Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rn. 44. 410 Ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918. 411 So auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918. 412 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. 413 Ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918; so wohl auch Niederleithinger, in: FS für Mestmäcker, S. 683, 696; zum Begriff des mehrstufigen Verwaltungsaktes Menger, VerwArch 50 (1959), 387, 397; Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rn. 44. 414 BVerwGE 57, 98, 101 f. 415 Vgl. Badura, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37 Rn. 31 ff.

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b) Fristvorgaben des § 8 Abs. 1 S. 3 TKG im Zusammenhang mit einem speziellen Vergabeverfahren nach § 11 TKG Die Frist von 6 Wochen, innerhalb der gemäß § 8 Abs. 1 S. 3 TKG durch die Regulierungsbehörde über Lizenzanträge entschieden werden soll,416 gilt grundsätzlich nicht, wenn ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen ist. Unter realistischer Betrachtungsweise ist nicht damit zu rechnen, daß es möglich ist, ein Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren innerhalb von 6 Wochen abzuschließen. Trotzdem entbinden auch die Vorgaben des § 11 TKG die Regulierungsbehörde nicht von ihrer Pflicht, das Vergabeverfahren so schnell wie möglich durchzuführen (vgl. §§ 71a bis 71e VwVfG). Unter Rückgriff auf die Vorgaben des Art. 9 Abs. 2, 2. Gedankenstrich der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) ist für ein Vergabeverfahren im Sinne des § 11 TKG von der Notwendigkeit einer Entscheidung innerhalb von maximal 8 Monaten auszugehen.417 c) Ausschluß von Unternehmen vom Vergabeverfahren gemäß § 11 Abs. 3 TKG Soweit bestimmte Voraussetzungen vorliegen, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Unternehmen gemäß § 11 Abs. 3 TKG vom Vergabeverfahren für zahlenmäßig beschränkte Lizenzen auszuschließen. Der präventive Ausschluß eines Wettbewerbers vom Wettbewerb stellt im deutschen Kartellrecht ein Unikum dar.418 Nach der Begründung zum Gesetzentwurf des TKG419 sind die Regelungen von § 11 Abs. 3 TKG in engem Zusammenhang mit dem Regulierungsziel aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu sehen. Ein Ausschluß soll demzufolge der Sicherstellung eines chancengleichen und der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs dienen. Die Möglichkeit des Ausschlusses vom Vergabeverfahren ist für ein Versteigerungsverfahren und für ein Ausschreibungsverfahren gleichermaßen gegeben.420

____________ 416 Vgl. zur europarechtskonformen Auslegung der Vorschrift als „Muß-Vorschrift“ die Darstellung auf S. 123 ff. 417 Näher Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 17. 418 Vgl. Schroeder, WuW 1999, 14, 25. 419 Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 420 Lammich, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 8.

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aa) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde Über einen Verfahrensausschluß im Sinne des § 11 Abs. 3 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 TKG durch eine Beschlußkammer. Im Rahmen der speziellen Regelung des § 73 Abs. 3 S. 1 TKG wird eine besondere Besetzung der entscheidenden Beschlußkammer festgelegt. Die Entscheidung erfolgt auch hier durch die sogenannte Präsidentenkammer (Beschlußkammer 1). bb) Anhörung Vor der Entscheidung über den Ausschluß eines Unternehmens nach § 11 Abs. 3 TKG sind die betroffenen Unternehmen anzuhören. Dieses Erfordernis ergibt sich zwingend aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Trotzdem die Grundrechte als Rechte des status positivus gelten, würde sich eine Ausschlußentscheidung faktisch wie ein Eingriff in die Unternehmensfreiheit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG auswirken. Mangels ausdrücklicher, spezialgesetzlicher Vorschriften im TKG finden für die Anhörung die Regelungen aus § 28 VwVfG Anwendung und müssen durch die Regulierungsbehörde beachtet werden. cc) Ermächtigungsgrundlage für die Ausschlußentscheidung und Einordnung als Verwaltungsakt Die Rechtsgrundlage für die Ausschlußentscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde in der Handlungsform eines Verwaltungsaktes stellt § 11 Abs. 3 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG dar. Ein Ausschluß vom Vergabeverfahren ergeht gegenüber bestimmten, potentiellen Bewerbern und schließt endgültig und unveränderlich eine Erteilung der begehrten Lizenz durch die Regulierungsbehörde für diese Unternehmen aus; er erfüllt daher sämtliche Voraussetzungen von § 35 S. 1 VwVfG, stellt mithin einen materiellen Verwaltungsakt dar.421 Es ist davon auszugehen, daß in der Praxis bei Ausschlüssen nach § 11 Abs. 3 TKG eine konkret-individuelle Regelung gegenüber den einzelnen Interessenten erfolgt.

____________ 421 Ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 21; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 35; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 70.

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Bei einer Ausschlußentscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde gemäß § 11 Abs. 3 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG handelt es sich für den betroffenen Lizenzinteressenten um eine verfahrensbeendende Sachentscheidung. dd) Materielle Voraussetzungen der Ausschlußentscheidung Gemäß § 11 Abs. 3 TKG wird für den Ausschluß eines Unternehmens von einem Vergabeverfahren vorausgesetzt, daß das Unternehmen auf dem betreffenden sachlich und räumlich relevanten Markt der Telekommunikationsdienstleistungen tätig ist und durch die Erteilung einer Lizenz im anstehenden Vergabeverfahren eine Gefährdung des chancengleichen Wettbewerbs befürchtet werden muß.422 Damit hat die Regulierungsbehörde eine Zukunftsprognose hinsichtlich einer zu erwartenden Wettbewerbsgefährdung zu treffen.423 ee) Ermessen der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG Bei der Entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung; auf der Rechtsfolgenseite besteht für die Regulierungsbehörde ein Ermessenspielraum.424 Dies wird insbesondere durch den Wortlaut („können“) und durch die Regelung von § 11 Abs. 3 S. 2 TKG deutlich. Die berechtigten Interessen der betroffenen Unternehmen an der Anwendung neuer Technologien (Substitutions- und Nachfolgetechniken) können lediglich im Rahmen des Ermessens bei der Abwägung Berücksichtigung finden. Die Möglichkeit des Ausschlusses bestimmter Unternehmen vom Versteigerungs- bzw. vom Ausschreibungsverfahren ist unter Gesichtspunkten des chancengleichen Wettbewerbs grundsätzlich restriktiv zu handhaben. Sie kommt nur dann als ultima ratio in Betracht, „wenn die Teilnahme der betroffenen Unternehmen und deren Berücksichtigung bei der Vergabe zu erkennbar schwerwie____________ 422 Vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 14; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 13. Insbesondere im Verfahren der Versteigerung von UMTSLizenzen wurde von der Ausschlußmöglichkeit des § 11 Abs. 3 TKG kein Gebrauch gemacht; vgl. dazu Degenhart, K&R 2001, 32, 33. 423 So auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918. Die Möglichkeit eines gerichtlich nicht voll überprüfbaren Beurteilungsspielraums wird im Rahmen des Rechtsschutzes auf S. 289 ff. untersucht. 424 Ebenso Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 13; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 919.

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genden Störungen bei der Entwicklung eines funktionsfähigen Marktes führen würde“.425 ff) Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Gemäß § 82 S. 1 TKG ist für eine Entscheidung der Regulierungsbehörde über den Ausschluß von Unternehmen vom Vergabeverfahren nach § 11 Abs. 3 TKG das Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt erforderlich. Wie bereits im Zusammenhang mit der Wahl des Vergabeverfahrens unter besonderer Berücksichtigung von § 11 Abs. 2 S. 2 TKG festgestellt wurde, erfüllt das Einvernehmen des Bundeskartellamtes die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes (§ 35 S. 1 VwVfG) nicht. Auch beim Einvernehmen im Rahmen des § 11 Abs. 3 TKG handelt es sich um einen unselbständigen und behördeninternen Mitwirkungsakt. Demzufolge kann auch die Entscheidung der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 3 TKG als mehrstufiger Verwaltungsakt bezeichnet werden.426 Das Einvernehmen als verwaltungsinterne Mitwirkung gleichgestellter Behörden setzt auch im Zusammenhang mit § 11 Abs. 3 TKG die völlige Willensübereinstimmung voraus.427 Für die entscheidungszuständige Regulierungsbehörde besteht eine Bindung an den Mitwirkungsakt.428 d) Versteigerungsverfahren gemäß § 11 Abs. 4 TKG aa) Grundlegende Erläuterungen zum Versteigerungsverfahren nach dem TKG Aus den Gesetzesvorgaben läßt sich schließen, daß es sich beim Versteigerungsverfahren nach dem TKG um ein öffentlich-rechtliches Vergabeverfahren handelt. Insbesondere § 73 Abs. 1 S. 2 TKG verweist auf die öffentlichrechtliche Handlungsform des Verwaltungsaktes. Ergänzend zu §§ 73 ff. TKG sind die Bestimmungen der §§ 9 ff. VwVfG heranzuziehen429. Die beherrschende Verteilungsfigur in Knappheitslagen hoheitlich verwalteter Kapazitäten ist der kontingentierte430 oder der nicht kontingentierte431 Er____________ 425

Scherer, NJW 2000, 772, 774 unter besonderem Hinweis auf Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519, 1524 ff., 1527. 426 So auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918. 427 Dazu allgemein BVerwGE 57, 98, 101 f. 428 Vgl. Badura, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37 Rn. 31 ff. 429 Gramlich, CR 1999, 752, 763; siehe oben S. 55 ff. 430 Beispielsweise § 9 Güterkraftverkehrsgesetz.

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laubnisvorbehalt. Demgegenüber stellt das Versteigerungsverfahren nach dem TKG eine Neuheit im deutschen Wirtschaftsverwaltungsrecht dar.432 Die Versteigerung von Telekommunikationslizenzen erfolgt in einem durch gesetzliche Rahmenbedingungen (§ 11 Abs. 1 bis 5, 7; § 16 Abs. 2 TKG) und verordnungsmäßige Ausgestaltung geprägten Umfeld sowie im Rahmen von Vorgaben der Regulierungsbehörde. Mittels eines Versteigerungsverfahrens soll gemäß § 11 Abs. 4 S. 1 TKG festgestellt werden, „welcher oder welche Bieter am besten geeignet sind, die ersteigerten Funkfrequenzen effizient für das Angebot der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu nutzen“. Dem liegt das Prinzip zugrunde, daß die zur Verfügung stehenden knappen Frequenzen möglichst effizient und wirtschaftlich genutzt werden sollen. Das Ziel des Versteigerungsverfahrens ist demzufolge die Ermittlung des wirtschaftlichen Knappheitspreises von Frequenzen.433 Hintergrund des Versteigerungsverfahrens ist der Gedanke, daß das am effizientesten arbeitende Unternehmen die größte Zahlungsbereitschaft für eine Lizenz hat.434 In der Vergangenheit, insbesondere im Zusammenhang mit der Vergabe von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTS-Frequenzen, war die Zulässigkeit und Ausgestaltung von Versteigerungsverfahren nach §§ 10, 11 TKG Gegenstand zahlreicher Untersuchungen.435 Nicht selten wurden im Rahmen dieser Untersuchungen Bedenken ____________ 431

Beispielsweise § 21 Luftverkehrsgesetz. Vgl. König / Schäfer, K&R 1998, 243, 245. Es bestehen zahlreiche andere Beispiele für die Verteilung knapper Kontingente, in denen im Ausschreibungsverfahren „verteilt“ wird; vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 16. 433 Vgl. auch die Äußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 13/4438, S. 32. 434 Vgl. Manssen, ArchPT 1998, 236, 239; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 16; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 62 und die nachfolgenden Ausführungen zur Ausgestaltung des Versteigerungsverfahrens. 435 Arndt, K&R 2001, 23 ff.; Becker, Die Verwaltung, 35. Bd. (2002), 1 ff.; Degenhart, K&R 2001, 32 ff.; Ehlers, K&R 2001, 1 ff.; Grzeszick, DVBl. 1997, 878 ff.; Hommel / Berndt, K&R 2000, 581 ff.; Klöck, RTkom 2000, 280 ff.; Koenig, K&R 2001, 41 ff.; ders. / Neumann, ZRP 2001, 252 ff.; Kötter, DVBl. 2001, 1556 ff.; Luttermann, K&R 2000, 473; Ruhle / Geppert, MMR 1998, 175 ff.; Sachs, K&R 2001, 13 ff.; Schumacher, NJW 2000, 3096 ff.; Storr, K&R 2002, 67 ff.; Varadinek, CR 2001, 17 ff.; Hess, Das Versteigerungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz; C. Schulz, Lizenzvergabe bei Frequenzknappheit. Vgl. außerdem die Beiträge in Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe – Rechtsfragen der staatlichen Versteigerung knapper Ressourcen. 432

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit von Versteigerungsverfahren geäußert. Insbesondere wurde auch nicht ausgeschlossen, daß das Bundesverfassungsgericht – sollte es einmal Gelegenheit erhalten, das Versteigerungsverfahren verfassungsrechtlich zu prüfen – das mit dem TKG eingeführte Modell der ökonomischen Zuordnung knapper Güter verwirft436. Durch die Regelung des § 34b Abs. 10 Nr. 2 GewO werden Versteigerungen, die von Behörden oder von Beamten vorgenommen werden, von der Geltung der gewerberechtlichen Regeln ausgenommen.437 In diesen Fällen sind für Versteigerungen keine gewerberechtlichen Zulassungen oder Kontrollen erforderlich. Bestehende Anforderungen an ein geordnetes Versteigerungsverfahren werden bereits durch die staatliche „Regie“ gewährleistet; es wird davon ausgegangen, daß angemessene personen- und sachbezogene rechtsstaatliche Bindungen beachtet werden.438 Dieser Schluß trifft auch für die von der Regulierungsbehörde durchgeführten Versteigerungsverfahren für Telekommunikationslizenzen zu. Eine gewerberechtliche Zulassung oder Kontrolle ist nicht erforderlich. Als Beispiele für bisher von der Regulierungsbehörde durchgeführte Versteigerungen sind die ERMES-Versteigerung,439 die GSM-Versteigerung440 und die UMTS-Versteigerung441 zu erwähnen. bb) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde Nach ausdrücklicher Regelung in § 73 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 TKG i.V.m. § 11 Abs. 4 TKG besteht für die Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Verfahren der Versteigerung von Lizenzen eine Zuständigkeit der Beschlußkam____________ 436

Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 301. 437 Bleutge, in: Landmann / Rohmer, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Band I, § 34b GewO Rn. 45. 438 Vgl. Gramlich, CR 1999, 752, 756. 439 Lizenzen und Frequenzen für E(uropean) R(adio) ME(ssaging) S(ystem), Vfg. 115/96 des BMPT, ABl. des BMPT 1996, S. 948 ff.; Vfg. 40/97 des BMPT, ABl. des BMPT 1997, S. 283 ff. 440 Frequenzen für G(lobal) S(ystem for) M(obile) C(ommunications) 1800 Standard; Vfg. 150/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 3135 f.; Vfg. 45/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1251 ff.; Vfg. 93/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2379 ff.; ferner Mitteilung Nr. 435/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2933. 441 Lizenzen und Frequenzen für U(niversal) M(obile) T(elecommunications) S(ystem); Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. ; Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516 ff.; Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, 564 ff.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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mer 1 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (sog. Präsidentenkammer). cc) Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens Vor der Durchführung einer Versteigerung von Lizenzen sind durch die Regulierungsbehörde hinsichtlich des konkreten Versteigerungsverfahrens verschiedene Festlegungen zu treffen. Außerdem muß die Regulierungsbehörde die gesetzlichen Vorgaben konkretisieren und für die Versteigerung von Lizenzen bestimmte Regeln aufstellen. Dieser Grundsatz kann aus § 11 Abs. 1 S. 2 TKG geschlossen werden, nach dem die Regulierungsbehörde Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens in ihrem Amtsblatt zu veröffentlichen hat. Gesetzliche Maßgaben für Festlegungen der Regulierungsbehörde sind in § 11 Abs. 4 S. 2 TKG enthalten. Verfahrensregeln sind unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 11 Abs. 3 S. 3 und 4 TKG aufzustellen. (1) Inhalt der Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens Das TKG enthält in § 11 Abs. 4 TKG Vorgaben für die Festlegung von Versteigerungsbedingungen und für die konkrete Ausgestaltung des Versteigerungsverfahrens. Diese Vorgaben sind jedoch ergänzungsbedürftig. Die Regulierungsbehörde hat daher bei der Ausgestaltung der bisherigen Versteigerungen neben den Vorgaben des § 11 Abs. 4 TKG auf passende allgemeine Regelungen zu Auktionen442 und auf im Ausland gemachte Erfahrungen bei Versteigerungen443 zurückgegriffen. Bei der Festlegung von Versteigerungsbedingungen für eine staatliche Veranstaltung sowie bei der Ausgestaltung einer solchen Veranstaltung muß jedoch der Vorrang und der Vorbehalt des Gesetzes berücksichtigt werden.444 Als Konkretisierung der Vorgaben des § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 bis 4 TKG werden in der Regulierungspraxis verschiedene Versteigerungsbedingungen festgelegt. Dabei handelt es sich um die von einem Bieter zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Versteige____________ 442

Vgl. auch die dahingehende Empfehlung von Gramlich, CR 1999, 752, 756. Vgl. Ruhle / Geppert, MMR 1998, 175 ff. 444 So auch Gramlich, CR 1999, 752, 756. 443

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rungsverfahren (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG), den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die ersteigerten Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 TKG), die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung sowie die zu beachtenden Frequenznutzungsbestimmungen (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TKG) und die vom Bieter für die Aufnahme der Telekommunikationsdienstleistung zu ersteigernde Grundausstattung an Funkfrequenzen (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 TKG). Es wird deutlich, daß Entscheidungen der Präsidentenkammer nach § 11 Abs. 4 S. 2 TKG materielle Kriterien betreffen, die den Kreis der Bieter und den Gegenstand der Lizenz bestimmen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß sich die erforderlichen fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen bereits aus § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG ergeben. Für die Erweiterung der Mindestanforderungen dieser Vorschrift besteht im Rahmen des § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG kein Raum. Neben den Festlegungen nach § 11 Abs. 4 S. 2 TKG kann die Regulierungsbehörde für die Versteigerung gemäß § 11 Abs. 4 S. 4 TKG ein Mindestgebot festsetzen. Die Festlegung eines Mindestgebots soll dabei nicht ausschließlich der Feststellung der Ernsthaftigkeit eines Bietergebotes dienen, sondern auch ein diskriminierungsfreies und ordnungsgemäßes Verfahren gewährleisten. Dies folgt aus den mit der Festsetzung eines Mindestgebots verbundenen regulatorischen Zielsetzungen. Es soll ein minimaler Versteigerungserlös gesichert werden.445 Zusätzlich steht dieses Mittel im Interesse der Verfahrenseffizienz, indem der Auktionsprozeß durch ein Mindestgebot in Verbindung mit entsprechenden Mindestinkrementen beschleunigt wird.446 Zum Schutz des Verfahrens, insbesondere zur Gewährleistung einer korrekten Erfüllung der Zahlung und daneben auch um nicht hinreichend leistungsfähige Bieter an der Teilnahme am Versteigerungsverfahren zu hindern, ist es der Regulierungsbehörde gestattet, eine Sicherheitsleistung oder eine Bürgschaft zu verlangen.447 ____________ 445

Vgl. Vfg. 45/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1251, 1257; Gramlich, CR 1999, 752,

759. 446

Vgl. die Parallelen zum Verfahren der Frequenzversteigerung in Vfg. 45/1999 in ABl. der RegTP 1999, S. 1251, 1257. 447 Mit Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 40 ist hinsichtlich einer Bankbürgschaft die Rechtsgrundlage in § 11 Abs. 4 S. 3 TKG zu sehen.

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Außerdem legt die Regulierungsbehörde gemäß § 11 Abs. 4 S. 3 TKG die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im einzelnen fest.448 Diese Regeln müssen gemäß § 11 Abs. 4 S. 3 TKG objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleinerer und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Im Gegensatz zu den Vorgaben des § 11 Abs. 4 S. 2 TKG betreffen die Regelungen des § 11 Abs. 4 S. 3 TKG die konkrete Variante des „Bietverfahrens“, die Verfahrensausgestaltung.449 Die Regulierungsbehörde hat sich bei den bisherigen Lizenzversteigerungen für ein simultanes, mehrstufiges Auktionsverfahren entschieden. Durch die Regulierungsbehörde wurden für die bisherigen Auktionen zahlreiche Regeln bestimmt. Als Beispiele für solche Regeln sind die Festlegung eines Mindestinkrements, die Festlegung des Zeitrahmens, die Aktivitätsregel, die Gültigkeit von Geboten, das Ende der Versteigerung, die Rücknahme von Geboten, das Verbot des kollusiven Zusammenwirkens, Regelungen zum Zuschlag, Regelungen der Vergabe sowie die Festlegung einer Bieterschulung zu erwähnen.450 Da sich einige Versteigerungsverfahren als äußerst komplex herausstellten, wurden durch die Regulierungsbehörde vorab Rahmenregelungen festgelegt.451 Diese Praxis sollte dazu dienen, daß sich die Interessenten auf die Versteigerung einstellen konnten. Anhand der Vorgaben war es ihnen möglich, einzuschätzen, ob sie die fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen erfüllen können und ob sie finanziell zur Beteiligung an der Versteigerung in der Lage sind. (2) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Verwendung der Handlungsform „Verwaltungsakt“ Die vom Gesetzgeber vorgesehene Handlungsform bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens nach § 11 Abs. 1 und 4 TKG ist im Hinblick auf den unter Umständen gebotenen Rechtsschutz klärungsbedürftig.452 ____________ 448

Sogenannte Auktionsregeln. Ebenso Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 36. 450 Vgl. Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516 ff und Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564 ff. 451 Für das Beispiel der UMTS-Versteigerung vgl. Vfg. 51/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1519 ff. 452 Vgl. die Parallelen zur Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG auf S. 139 ff. und zur Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens auf S. 158 ff. 449

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Die Regulierungsbehörde kennzeichnet ihre Entscheidungen über die Festlegungen, Regeln und Durchführungsbestimmungen für ein Versteigerungsverfahren regelmäßig als Allgemeinverfügungen.453 Auch an dieser Stelle soll daher die Handlungsform des Verwaltungsaktes besonders betrachtet werden. Die Berechtigung der Verwaltung zu einseitig verbindlichen Regelungen müßte sich auch hier aus den gesetzlichen Bestimmungen entnehmen lassen.454 Der Wortlaut von § 11 Abs. 1 TKG enthält nicht ausdrücklich die Ermächtigung der Regulierungsbehörde, durch Verwaltungsakt zu handeln. Der Wortlaut von § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ist aber so zu interpretieren, daß sich das Wort „Entscheidung“ nicht nur auf die „Wahl des Vergabeverfahrens“, sondern auch auf „Festlegungen und Regeln für die Durchführung der Verfahren nach Absatz 4 oder 6“ bezieht.455 Der Wortlaut läßt demnach auch hier den Schluß zu, daß die Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt einseitig verbindlich „entscheidet“. Neben § 11 Abs. 1 TKG kommt auch hier die Regelung des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG zur Anwendung, nach der die Regulierungsbehörde in bestimmten Fällen durch Verwaltungsakt entscheidet. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erstreckt sich auf die in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ausdrücklich aufgeführten Fälle. In dieser Aufzählung sind die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Vorgaben des § 11 TKG enthalten, zu denen auch die Entscheidung über Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens gehört. Die Ermächtigungsgrundlage für die Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens durch Verwaltungsakt stellt § 11 Abs. 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG dar.

____________ 453

Vgl. stellvertretend Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516 ff.; Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564 ff. für die Versteigerung von Lizenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS). 454 Vgl. dazu Ehlers, Die Verwaltung 31 (1998), 53, 59 m.w.N. 455 Andere Auffassung Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster, UMTSLizenzvergabe, 8, 16 f.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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(3) Möglichkeit der Einordnung der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens als materieller Verwaltungsakt Bei der Festlegung von Versteigerungsbedingungen, Versteigerungsregeln und Durchführungsbestimmungen hat die Regulierungsbehörde in der bisherigen Regulierungspraxis durch Allgemeinverfügungen gehandelt.456 Für die spätere Untersuchung der Rechtsschutzmöglichkeiten ist in Anlehnung an die Ausführungen zur Wahl des Vergabeverfahrens auch hier zu untersuchen, ob die Regulierungsbehörde überhaupt durch materiellen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) handeln kann. Nachfolgend muß daher überprüft werden, ob eine Entscheidung über die Festlegungen und Regeln des Versteigerungsverfahrens die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes erfüllen kann. Wie bei der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen und die Wahl des Vergabeverfahrens kommt lediglich eine adressatenbezogene Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG in Betracht.457 Bei den Festlegungen sowie der Aufstellung der Regeln für das Versteigerungsverfahren durch die Regulierungsbehörde handelt es sich um Maßnahmen einer Behörde. Für die Interessenten werden auch bestimmte Rechtsfolgen gesetzt, insbesondere werden Voraussetzungen, die zwingend für eine Zulassung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren erfüllt werden müssen, festgelegt.458 Im Einzelfall kommen verschiedene Verpflichtungen in Betracht. Zum Beispiel werden Teilnehmer regelmäßig dazu verpflichtet, eine Kaution zu zahlen, eine Bürgschaft beizubringen oder das Bestehen eines Mindestgebots zu akzeptieren. Die Entscheidungen der Regulierungsbehörde über Festlegungen und Regeln des Versteigerungsverfahrens sind gerade darauf gerichtet, Verpflichtungen der Interessenten festzusetzen. Den Maßnahmen der Regulierungsbehörde kommt daher regelmäßig auch Regelungscharakter mit Außenwirkung zu. Das Erfordernis eines Einzelfalls wird durch eine konkret-generelle Regelung in der Form einer adressatenbezogenen Allgemeinverfügung verwirklicht. Wie bei der Auswahl des Vergabeverfahrens wird der Einzelfall über das konkrete ____________ 456

Vgl. stellvertretend Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516 ff.; Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564 ff. 457 Siehe oben S. 141 ff. und 160 ff. 458 Für die Verfügungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Lizenzen für die Nutzungen von UMTS-Frequenzen Ehlers, in: Piepenbrock / Schuster, UMTSLizenzvergabe, 114, 124.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Ereignis der jeweiligen Versteigerung realisiert.459 Demzufolge könnte eine Festlegung von Versteigerungsbedingungen, Versteigerungsregeln und Durchführungsbestimmungen für alle zukünftig auftretenden Versteigerungsverfahren im Zusammenhang mit bestimmten Lizenzen oder Frequenzen nicht den Erfordernissen an eine Allgemeinverfügung genügen.460 Bei der Festlegung von Versteigerungsbedingungen, Verfahrensregeln und Durchführungsbestimmungen kann die Regulierungsbehörde rechtmäßig durch materiellen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung handeln.461 (4) Ermessen der Präsidentenkammer bei der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens Vor der Durchführung des Versteigerungsverfahrens „bestimmt“ die Regulierungsbehörde gemäß § 11 Abs. 4 S. 2 TKG die Voraussetzungen für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren. Bei der Festlegung der Versteigerungsbedingungen ist durch die Regulierungsbehörde zu berücksichtigen, daß die Vorgaben von § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 TKG für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren als Mindestvoraussetzungen verbindlich sind. Eine Auslegung anhand des Wortlauts von § 11 Abs. 4 S. 4 TKG („kann“) führt zu dem Schluß, daß es im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ob sie für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren ein Mindestgebot festlegt. Durch die Vorgaben des § 11 Abs. 4 S. 3 TKG wird deutlich, daß die konkrete Ausgestaltung der Auktion weitgehend im Ermessen der Regulierungsbehörde steht.462 Die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens müssen lediglich objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleinerer und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Bei der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens steht der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde weitestgehend ein Ausgestaltungsermessen zu. ____________ 459

Siehe oben S. 141 ff. und 160 ff. Vgl. Sachs, K&R 2001, 13, 14 ff. 461 Ebenso Gramlich, CR 1999, 752, 763; Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 236. 462 Ruhle / Geppert, MMR 1998, 175, 176; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 14; Storr, K&R 2002, 67, 73. 460

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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(5) Anhörung der betroffenen Kreise Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG hat die Präsidentenkammer auch für die Entscheidung über die Festlegungen und die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens eine Anhörung der betroffenen Kreise vorzunehmen. Da zum Zeitpunkt der Festlegung der Versteigerungsbedingungen, der Versteigerungsregeln und der Ausgestaltung der Versteigerung der Kreis der Adressaten nicht bestimmt ist, macht sich eine Beteiligung der betroffenen Kreise an einem öffentlichen Anhörungsverfahren erforderlich.463 Aus Zweckmäßigkeitsgründen erfolgt bei komplexen Fällen eine strukturierte Anhörung, indem vorab Eckpunkte veröffentlicht und zur Diskussion gestellt werden.464 (6) Veröffentlichung der Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens Die Festlegung von Versteigerungsbedingungen, Versteigerungsregeln und der Ausgestaltung der Versteigerung sind gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 TKG465 im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen. (7) Mitwirkung des Beirates und Entscheidung im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt Soweit es um den sachlich und räumlich relevanten Markt geht, für den die zu ersteigernden Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, ist eine Entscheidung der zuständigen Beschlußkammer im Benehmen mit dem Beirat vorgesehen (vgl. § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 TKG i.V.m. § 73 Abs. 3 S. 3 TKG). Daneben ist auch bei den Festlegungen gemäß § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TKG466 eine Entscheidung im Benehmen mit dem Beirat erforderlich (vgl. § 73 Abs. 3 S. 3 TKG).467 ____________ 463 Dem entspricht auch die Regulierungspraxis, vgl. zur UMTS-Versteigerung Vfg. 130/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 3043 ff. 464 Vgl. die Darstellung bei Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 38. 465 Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Verfahrens. 466 „Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung sowie die zu beachtenden Frequenznutzungsbestimmungen der künftigen Lizenz“.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

dd) Zulassung von Teilnehmern zur Versteigerung Gemäß § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG werden durch die Regulierungsbehörde in Gestalt der Präsidentenkammer (vgl. § 73 Abs. 3 S. 1 TKG) die von einem Bieter zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren festgelegt. Daraus läßt sich schließen, daß vor der Durchführung der Versteigerung durch die Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde468 eine besondere Entscheidung über die Zulassung der Bewerber zum Versteigerungsverfahren zu erfolgen hat.469 (1) Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren Damit durch die Regulierungsbehörde eine Zulassung von Interessenten zum Versteigerungsverfahren erfolgen kann, müssen diese einen Antrag auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren stellen. Zur Einreichung eines solchen Antrags fordert die Regulierungsbehörde durch Veröffentlichung in ihrem Amtsblatt auf.470 Um zum Versteigerungsverfahren zugelassen zu werden, muß der Interessent den Zulassungsantrag mit Informationen zur Ermittlung der Zuverlässigkeit, der Leistungsfähigkeit und der Fachkunde471 sowie mit Informationen zur wettbewerblichen Unabhängigkeit i.S.v. § 37 GWB einreichen. Im Zusammenhang mit dem Nachweis der Leistungsfähigkeit472 sind regelmäßig die Forderung nach einer Kaution in Höhe des Mindestgebotes sowie das Beibringen einer Bankbürgschaft zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit zu sehen.473 ____________ 467

Vgl. die Einhaltung dieser Vorgaben bei der Versteigerung von Lizenzen für das Erbringen von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation mittels UMTSFrequenzen, Vfg. 130/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 3043. 468 Gemäß § 11 TKG i.V.m. § 73 Abs. 3 TKG ist die Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde zuständig. Vgl. dazu auch Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516, 518. 469 So auch die Regulierungsbehörde für die Versteigerung von GSM-1800Frequenzen in Vfg. 70/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1751, 1752. Vgl. außerdem Heine / Neun MMR 2001, 352, 355. 470 Vgl. beispielsweise Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516, 516 (UMTS); durch das BMPT Vfg. 82/1996, ABl. des BMPT 1996, S. 630 (ERMES). 471 Rückgriff auf die Lizenzversagungsgründe gem. § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG i.V.m. § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG. 472 Zur Leistungsfähigkeit vgl. Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 8 Rn. 46. 473 Gramlich, CR 1999, 752, 759; Koenig / Schäfer, K&R 1998, 243, 248.

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Die Zulassung zum Versteigerungsverfahren soll dazu dienen, eine kostenintensive Teilnahme am aufwendigen Versteigerungsverfahren oder gar einen Zuschlag bzw. eine Lizenzerteilung an einen fachlich und sachlich nicht die Mindestvoraussetzungen erfüllenden Antragsteller zu vermeiden.474 Die Untersuchung der Präsidentenkammer, ob die Zulassungsvoraussetzungen durch einen Interessenten erfüllt werden, erfolgt in summarischer Prüfung.475 (2) Ermächtigungsgrundlage und Handlungsform bei der Zulassung zum Versteigerungsverfahren Der Zulassungsbescheid der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ergeht auf der Rechtsgrundlage des § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine Zulassung zum Versteigerungsverfahren (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG) macht auch eine einseitige verbindliche Entscheidung der Regulierungsbehörde erforderlich und läßt damit den Schluß zu, daß es sich bei § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 S. 2 TKG auch um die Ermächtigungsgrundlage für eine Zulassung durch Verwaltungsakt handelt. Die gegenüber einem einzelnen Bewerber durch die Regulierungsbehörde ausgesprochene Zulassung oder Ablehnung der Zulassung zum Versteigerungsverfahren erfüllt regelmäßig die Voraussetzungen des § 35 S. 1 VwVfG und stellt mithin auch einen materiellen Verwaltungsakt dar. Damit korrespondiert die in der Praxis regelmäßig vorgenommene Zulassung von Bewerbern durch feststellenden Verwaltungsakt.476 In der bisherigen Regulierungspraxis wurden vor der Durchführung des Versteigerungsverfahrens die zugelassenen Bieter, aber nicht die Zulassungsbescheide bekanntgegeben.477 Diese Vorgehensweise wurde im Hinblick auf die nach § 30 VwVfG gebotene Geheimhaltung gewählt.478 ____________ 474 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 21; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. 475 Vgl. Gramlich, CR 1999, 752, 759. 476 Ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. Für die Teilnahme an der „UMTSVersteigerung“ wurden beispielsweise nur 11 der 12 Interessenten zum Versteigerungsverfahren zugelassen. 477 Vgl. Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564 ff., 568. 478 Vgl. die Ausführungen in Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564 ff., 568 und auch OVG Münster, K&R 1999, 430, 431 f.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

(3) Gebundene Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Zulassung von Interessenten zur Versteigerung Wenn ein Interessent die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren erfüllt, muß die Präsidentenkammer diesen Interessenten auch zur Versteigerung zulassen. Ihr steht bei dieser Entscheidung kein Ermessen zu. Der Mangel an Ermessen ist auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben zurückzuführen. Es besteht ein Teilhaberecht sui generis. Jedem Interessenten, der die Grundvoraussetzungen erfüllt, muß unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes eine Teilnehme am Versteigerungsverfahren ermöglicht werden.479 (4) Zulassungsfrist Das TKG macht über eine Zulassungsfrist, im Rahmen derer die erforderlichen Anträge auf Zulassung zum Bietverfahren zu stellen sind, keine Angaben. Um eine Versteigerung überhaupt durchführen zu können, besteht das Erfordernis, für die Anträge auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren eine Ausschlußfrist zu setzen. Das bedeutet, die Regulierungsbehörde fordert dazu auf, innerhalb eines bestimmten Zeitraums Zulassungsanträge einzureichen. Die Festlegung der Länge einer solchen Frist steht im Ermessen der Regulierungsbehörde. Die Regulierungsbehörde muß jedoch die Beschleunigungsvorschriften aus §§ 71a – 71e VwVfG berücksichtigen. Es besteht die Verpflichtung, das Vergabeverfahren so schnell wie möglich durchzuführen. ee) Durchführung (Auktionsdesign) und Versteigerungsende Wie bereits festgestellt wurde, steht die konkrete Ausgestaltung des Versteigerungsverfahrens weitestgehend im Ermessen der Regulierungsbehörde. Dabei ist die Regulierungsbehörde jedoch im Verlauf des Vergabeverfahrens an die vorab festgelegten Regeln und Durchführungsbestimmungen gebunden. Falls die Regulierungsbehörde von diesen Festlegungen abweichen sollte, wäre das Ergebnis der Versteigerung rechtswidrig. Vor der bisherigen computergestützten Durchführung der Auktionen erachtete die Präsidentenkammer eine Bieterschulung als „unverzichtbares Element eines reibungslosen Versteigerungsverlaufs“. Es bestand eine Pflicht zur Teilnahme an einer solchen Schulung. Außerdem mußte eine schriftliche Erklä____________ 479

Siehe oben S. 99 ff.

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rung, daß die Auktionsregeln und das elektronische Bietverfahren verstanden wurden, abgegeben werden.480 Durch die Regelung des § 11 Abs. 4 S. 3 TKG ist aufgegeben, daß das Versteigerungsverfahren und das Resultat nachvollziehbar sein müssen. Demnach muß vor der Aufforderung zum Bieten (Ausbietung) der Versteigerungsgegenstand eindeutig bezeichnet werden.481 In den bisherigen Versteigerungen wurde von der Regulierungsbehörde ein simultaner und mehrstufiger Bietprozeß in einem elektronischen Verfahren vernetzter Computer durchgeführt.482 Dabei werden alle zu versteigernden Lizenzen und Frequenzen gleichzeitig aufgerufen und alle Bieter können gleichzeitig, unabhängig voneinander und geheim ihre Gebote innerhalb eines festgelegten Zeitraums abgeben („simultan“). Nach der Beendigung einer Versteigerungsrunde kommt es zur Auswertung der Gebote. Die Höchstgebote für die jeweilige Lizenz oder Frequenz werden in Verbindung mit dem Bieter, der dieses Höchstgebot abgegeben hat, den anderen Teilnehmern am PCBildschirm mitgeteilt. Das Versteigerungsverfahren wird mit weiteren Versteigerungsrunden fortgesetzt, bis durch keinen Bieter mehr ein valides Gebot abgegeben wird („mehrstufig“).483 Besondere Erwähnung muß das regelmäßig aufgestellte Verbot kollusiven Zusammenwirkens der Bieter finden. Der Möglichkeit eines kollusiven Zusammenwirkens wurde in den bisherigen Versteigerungen dadurch entgegengewirkt, daß eine Kommunikation (visueller, akustischer oder sonstiger Art) zwischen den Bietern oder den von diesen autorisierten Personen untersagt war.484 Eine Verletzung dieser Verfahrensregel führt zum Ausschluß von der Versteigerung oder zum Widerruf des Zuschlags und der Lizenz. Bei Zuwiderhandlungen soll in dem Fall, daß kein höheres Gebot erfolgt, trotzdem eine Zahlungsverpflichtung bestehen.485 Nach Angaben der Regulierungsbehörde ist ein Fortbestand der Zahlungsverpflichtung zur Verwirklichung der Objektivität und Diskriminierungsfreiheit des Auktionsverfahrens erforderlich, um den Anreizen für kollusives Verhalten spürbare Sankti____________ 480

Vgl. stellvertretend Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, 564, 564. Vgl. Gramlich, CR 1999, 752, 755. 482 Ursprünglicher Rückgriff der Regulierungsbehörde auf Erfahrungen anderer Länder bei Versteigerungen (z.B. Neuseeland und USA). Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 302. 483 Vgl. die Darstellung bei Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 302. 484 Vgl. Vfg. 93/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2379, 2382, 2384; Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 570, 573. 485 Vgl. Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 573. 481

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onsmechanismen entgegenzusetzen und eine Einhaltung des Verbots sicherzustellen.486 Eine Möglichkeit, Gebote zurückzunehmen, wurde durch die Regulierungsbehörde bei der Versteigerung von Lizenzen für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen mittels UMTS-Frequenzen nicht zugelassen. Im Zusammenhang mit der Versteigerung von GSM-Frequenzen kam eine Rücknahme von Geboten nach Beendigung des Auktionsverfahrens unter Umständen in Betracht.487 Auch während des Verfahrens ist dem Informationsbedürfnis der Allgemeinheit Rechnung zu tragen. Um diesem Erfordernis gerecht zu werden, fanden die bisherigen Versteigerungen zwar nicht öffentlich statt, wohl aber wurden die Ergebnisse der Auktionsrunden in einem eigens der Öffentlichkeit zugänglichen Raum am Ort der Versteigerung bekanntgegeben.488 Es stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Versteigerungsverfahren endet. Hinsichtlich des Endes der Versteigerung wird zwischen dem „Bietverfahren“ und dem „Auktionsverfahren“ differenziert.489 Das „Bietverfahren“ war bisher beendet, wenn in einer Auktionsrunde keine validen Gebote mehr abgegeben wurden. In einem solchen Fall wurde davon ausgegangen, daß „sämtliche abgegebenen Gebote die individuellen Wertvorstellungen der Bieter über die Frequenzpakete ausschöpfen“.490 Das Auktionsverfahren endet mit dem mündlichen Zuschlag und der öffentlichen Bekanntgabe der Resultate. Es kann aber auch ein Abbruch durch den Auktionator in Betracht kommen.491 In einem solchen Fall ist dieselbe Auktion zu einem anderen Zeitpunkt vollkommen neu zu beginnen.492 ____________ 486

Vgl. dazu die Ausführungen in Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 573. Vgl. Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 567; Vfg. 93/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2379, 2380 f. und die näheren Ausführungen bei Gramlich, CR 1999, 752, 761, 764. 488 Vgl. Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 564, 570. 489 Vgl. Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 574 und Gramlich, CR 1999, 752, 761. 490 Vgl. Vfg. 93/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2379, 2385. 491 Davon abzugrenzen ist die Möglichkeit der Unterbrechung einer Versteigerung am Ende eines Tages bis zum nächsten Werktag oder wegen technischer Defekte durch Ankündigung des Auktionators. Vgl. zur Möglichkeit der Unterbrechung Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 564. 492 Vgl. Gramlich, CR 1999, 752, 761. 487

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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ff) Zuschlagsentscheidung und Zahlungsfestsetzung Die Zuschlagsentscheidung beendet als formelle Entscheidung das „Auktionsverfahren“. Bei dieser Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt es sich um einen materiellen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG.493 Die Ermächtigungsgrundlage für diesen Verwaltungsakt stellt § 11 Abs. 4 S. 1 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG dar.494 Die Zuschlagsentscheidung enthält die Feststellung, welcher oder welche Bieter am besten geeignet sind, die ersteigerten Funkfrequenzen effizient für das Angebot der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu nutzen. Es muß jedoch erwähnt werden, daß der Versteigerungsteilnehmer die Lizenz mit dem Zuschlag noch nicht erwirbt. Die Lizenz wird dem Teilnehmer erst durch die der Zuschlagsentscheidung nachgelagerte Lizenzvergabe gemäß § 8 TKG zugeteilt.495 Mit dem Zuschlag wird dem erfolgreichen Auktionsteilnehmer jedoch zugesichert, daß eine Lizenzerteilung vorgenommen wird (vgl. § 38 VwVfG).496 Bevor die Lizenz erteilt wird, erfolgt durch die Regulierungsbehörde eine Zahlungsfestsetzung. Bei der Zahlungsfestsetzung durch die Regulierungsbehörde handelt es sich um einen materiellen Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG). Der zu zahlende Preis wird nicht nach der Laufzeit der Lizenzen (§ 8 Abs. 4 TKG), nach der Finanzkraft der erfolgreichen Bieter oder nach dem Nutzungszeitpunkt bzw. dem tatsächlichen Nutzungszeitraum der Frequenzen gewichtet. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsmodalitäten wurde in den bisherigen Versteigerungen zugunsten einer unmittelbar zu leistenden Zahlung des gesamten Zuschlagspreises entschieden.497 Die Kaution wurde auf den Zuschlagspreis angerechnet. Es war vorgesehen, daß den Zuschlagspreis übersteigende Beträge unverzüglich nach Ende der Versteigerung zurückerstattet werden. Die Unverzinslichkeit während weniger

____________ 493 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 15, § 8 Rn. 9; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 15 Rn. 3. 494 Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 8, 18. 495 Klarstellung durch § 11 Abs. 2 S. 1 TKG. Vgl. auch Klöck, RTkom 2000, 280, 289; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 61 ff. 496 Zum Verhältnis zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung siehe unten S. 327 ff. 497 Vgl. stellvertretend Vfg. 14/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 564, 567.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Tage sei dabei vertretbar.498 In Anbetracht größerer Geldsummen als Kaution bestehen jedoch gegen eine solche Praxis durchaus Bedenken. e) Ausschreibungsverfahren gemäß § 11 Abs. 6 TKG Auch aus den Vorgaben des TKG zum Ausschreibungsverfahren läßt sich schließen, daß es sich um ein öffentlich-rechtliches Vergabeverfahren handelt. Insbesondere § 73 Abs. 1 S. 2 TKG verweist auf die öffentlich-rechtliche Handlungsform des Verwaltungsaktes. Auch hier sind die Bestimmungen der §§ 9 ff. VwVfG ergänzend zu § 73 ff. TKG heranzuziehen. Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens soll gemäß § 11 Abs. 6 S. 1 TKG festgestellt werden, welche Bewerber ausweislich ihrer Fähigkeiten und Eigenschaften am besten geeignet sind, die Nachfrage der Nutzer nach der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu befriedigen. Dabei entfällt die Vermutung, daß das derjenige ist, der bereit ist, für die Lizenz den höchsten Preis zu bezahlen.499 Ausschreibungsverfahren wurden beispielsweise für die Vergabe einer bundesweiten Lizenz für ein digitales zellulares Mobilfunknetz auf der Basis des europäischen DCS 1800-Standards (E-2-Netz) in der Bundesrepublik Deutschland500, für die Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen als Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunk501 und für die Vergabe einer Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen zum Angebot terrestrischer Flugtelefondienstleistungen für die Öffentlichkeit in Deutschland502 durchgeführt. aa) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde Nach ausdrücklicher Regelung in § 11 Abs. 6 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 TKG besteht für die Entscheidungen im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens eine Zuständigkeit der Beschlußkammer 1 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (sog. Präsidentenkammer). ____________ 498

Vgl. dazu Gramlich, CR 1999, 752, 761. Vgl. Nolte, CR 1996, 459, 462; Manssen, ArchPT 1998, 236, 239. 500 Vgl. Vfg. 114/1996, ABl. des BMPT 1996, S. 941. 501 Vgl. Vfg. 55/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1519; Vfg. 56/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1526; Vfg. 57/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1527; Vfg. 58/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1528. 502 Vgl. Vfg. 61/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1540. 499

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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bb) Entscheidung der Präsidentenkammer über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens Für die Ermächtigung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde, bei der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens durch Verwaltungsakt zu handeln (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG), kann auf die Ausführungen zum Versteigerungsverfahren verwiesen werden.503 An diese Ausführungen ist auch für die Einordnung der Entscheidung als materieller Verwaltungsakt anzuknüpfen.504 Gemäß § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde in Gestalt der Präsidentenkammer die von einem Bewerber zu erfüllenden sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Ausschreibungsverfahren fest. Dabei bestehen jedoch aufgrund der Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG bereits inhaltliche Vorgaben für die Mindestkriterien. Es ist der Regulierungsbehörde nicht möglich, bei den Mindestvoraussetzungen von diesen Vorgaben abzuweichen. Die Festlegung der Mindestkriterien durch die Regulierungsbehörde kann demnach nur dazu dienen, die Ermittlung der Voraussetzungen zu erleichtern, indem bestimmte Angaben und Unterlagen verlangt werden.505 Außerdem wird durch die Regulierungsbehörde der Lizenzinhalt bestimmt, indem vor der Ausschreibung festgelegt werden muß, auf welchem sachlich und räumlich relevanten Markt die Lizenzen vergeben werden sollen (§ 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 TKG). Daneben sind die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung sowie die zu beachtenden Frequenznutzungsbestimmungen der künftigen Lizenz festzusetzen (§ 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 3 TKG). Gemäß § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 TKG haben Festlegungen der Präsidentenkammer auch darüber zu erfolgen, welche Kriterien für die Eignung der Bewerber herangezogen werden. Konkretisierend bestimmt § 11 Abs. 6 S. 3 TKG, daß es sich bei solchen Kriterien um die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Bewerber (personenbezogene Kriterien) handelt, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Erbringung der ausgeschriebenen Telekommunikationsdienstleistung (konzeptbezogene Kriterien) und die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt (wettbewerbsbezogene Krite____________ 503

Siehe oben S. 179 f. Siehe oben S. 181 f. 505 Ebenso Spoerr, in Trute / Spoerr /Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 64. 504

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

rien). Durch § 11 Abs. 6 S. 4 TKG werden die Auswahlkriterien dahingehend ergänzt, daß zu Gunsten derjenigen Bewerber, die einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen gewährleisten, ein Vorrang besteht. Die Auswahlkriterien stellen dann den feststehenden Entscheidungsmaßstab der Regulierungsbehörde dar. Die Präsidentenkammer muß gemäß § 11 Abs. 6 S. 5 TKG die Regeln für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens im Einzelnen festlegen. Diese Regeln müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein. Bei einer Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens steht der Regulierungsbehörde ein Ausgestaltungsspielraum zu. cc) Zulassung zum Ausschreibungsverfahren Nach dem Wortlaut von § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 TKG ist für die Zulassung zum Ausschreibungsverfahren im Gegensatz zur Zulassung zum Versteigerungsverfahren (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG)506 lediglich erforderlich, daß gewisse sachliche Mindestvoraussetzungen erfüllt werden. Aus dem Wortlaut von § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG und § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 TKG könnte geschlossen werden, daß für beide Vergabeverfahren die Gemeinsamkeit besteht, daß Interessenten durch die Präsidentenkammer für die Teilnahme am Lizenzvergabeverfahren jeweils zugelassen werden müssen. Bei der Entscheidung über die Vergabe der Lizenzen im Ausschreibungsverfahren orientiert sich die Regulierungsbehörde aber anders als beim Zuschlag im Rahmen einer Versteigerung an qualitativen Kriterien wie der Eignung der Bewerber.507 Das heißt, eine Berücksichtigung, daß einzelne Bewerber gewisse sachliche Mindestvoraussetzungen erfüllen, kann im Rahmen der eigentlichen Vergabeentscheidung erfolgen. Anders als im Versteigerungsverfahren ist ein Schutz der Bewerber vor intensiven Kosten nicht erforderlich. Der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs als Regulierungsziel kann auch dadurch Rechnung getragen werden, daß bei der eigentlichen Auswahlentscheidung überprüft wird, ob der zukünftige Marktteilnehmer gewissen Mindestanforderungen gerecht wird. Eine gesondert zu treffende ____________ 506 In § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 TKG wird für eine Zulassung von Interessenten zum Versteigerungsverfahren auf fachliche und sachliche Mindestanforderungen abgestellt. 507 Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 186 ff. und § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 und S. 3 TKG.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Entscheidung der Präsidentenkammer über die Zulassung von Interessenten macht sich bei einem Ausschreibungsverfahren daher nicht erforderlich.508 In Anlehnung an die Ausführungen zur Zulassungsentscheidung im Rahmen des Versteigerungsverfahrens kann festgehalten werden, daß die Regulierungsbehörde in dem Fall, daß sie eine Zulassung zum Ausschreibungsverfahren für erforderlich hält, durch materiellen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG handelt.509 Die Ermächtigungsgrundlage für die Zulassung zum Ausschreibungsverfahren durch Verwaltungsakt würde in diesem Fall § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG darstellen. Die Lizenzinteressenten müßten einen Antrag auf Zulassung zum Ausschreibungsverfahren stellen. Dieser Antrag muß die erforderlichen Unterlagen enthalten, mit denen der Antragsteller nachweist, daß er die vorab festgelegten sachlichen Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 11 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 TKG erfüllt. dd) Zukunftsprognose bei der Auswahl der Bewerber Bei der aus Nutzersicht zu treffenden Entscheidung über die Auswahl der Bewerber ist eine Zukunftsprognose der Regulierungsbehörde erforderlich. Eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer Bewertung der Eignung beinhaltet stets auch prognostische Elemente.510 Als wichtigstes Kriterium zur Sicherstellung eines flächendeckenden Angebotes schreibt § 11 Abs. 6 S. 4 TKG vor, daß bei der Auswahlentscheidung diejenigen Bewerber bevorzugt zu berücksichtigen sind, die im Vergleich zu den übrigen potentiellen Anbietern einen höheren räumlichen Versorgungsgrad mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen gewährleisten können.511

____________ 508

Ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. Siehe oben S. 185 f. 510 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30. Näher zur Prognose und zum gerichtlichen Kontrollumfang im Rahmen des Rechtsschutzes auf S. 236 ff. und 293 ff. 511 Zum Verhältnis zwischen Eignung und Versorgungsgrad vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 29. 509

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

ee) Zuschlagsentscheidung und Losentscheid Die Zuschlagsentscheidung beendet als formelle Entscheidung das „Auswahlverfahren“.512 Bei dieser Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt es sich um einen materiellen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG.513 Die Ermächtigungsgrundlage für diesen Verwaltungsakt stellt § 11 Abs. 6 S. 1 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG dar. Die Zuschlagsentscheidung enthält die Feststellung, welcher oder welche Bewerber ausweislich ihrer Fähigkeiten und Eigenschaften am besten geeignet sind, die Nachfrage der Nutzer nach der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu befriedigen. Die Regulierungsbehörde ist verpflichtet, den oder die am besten geeigneten Bewerber zu ermitteln; anschließend ist sie gebunden, ihnen die ausgeschriebene Lizenz zu erteilen. Der Regulierungsbehörde in Gestalt der Präsidentenkammer steht bei ihrer Entscheidung gemäß § 11 Abs. 6 TKG auf der Rechtsfolgenseite kein Auswahlermessen zu.514 Im Falle der Eignungsüberlegenheit sind die Bewerber mit der besten Eignung zwingend auszuwählen. Den Schluß, daß bei der Auswahl kein Ermessen der Regulierungsbehörde besteht, läßt vor allem die Regelung des § 11 Abs. 6 S. 6 TKG zu, wonach in dem Fall, daß mehrere Bewerber gleich geeignet sind, das Los entscheidet.515 Um einen Losentscheid herbeiführen zu können, muß sich eine gleiche „Eignung“ der Interessenten auf der Grundlage aller Entscheidungskriterien516 ergeben. Dazu gehören auch die konzept-, wettbewerbs- und versorgungsgradbezogenen Entscheidungskriterien. Einerseits ist ein Losentscheid dann herbeizuführen, wenn im Hinblick auf alle entscheidungsrelevanten Kriterien kein Unterschied besteht. Andererseits macht sich ein Losentscheid erforderlich, wenn die Gesamtschau der entscheidungsrelevanten Kriterien insgesamt ein non liquet ergibt. Demnach besteht auch die Möglichkeit, daß ein Bewerber bei einem Kriterium besser als ein anderer Bewerber abschneidet, sich dieser „Vor____________ 512

Ebenso Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 308. Vgl. auch Vfg. 114/1996 des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, ABl. des BMPT 1996, S. 941 ff. für die Vergabe einer bundesweiten Lizenz für Telekommunikationsdienstleistungen mittels des E 2-Netzes im Wege der Ausschreibung. 513 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 15; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. 514 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360, Fn. 97; abweichend Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172. 515 Vgl. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360, Fn. 97. 516 Gemäß § 11 Abs. 6 i.V.m. § 2 Abs. 2 TKG.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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teil“ bei einem anderen Kriterium aber wieder ausgleicht. Notwendig ist in jedem Fall eine Saldierung der Vorteile. Die Wahrscheinlichkeit, daß die Auswahl aufgrund eines Losentscheids erfolgt, ist in der Regulierungspraxis jedoch relativ gering. Es muß auch hier erwähnt werden, daß der Teilnehmer an der Ausschreibung die Lizenz mit der Zuschlagsentscheidung bzw. mit dem Losentscheid noch nicht erwirbt. Die Lizenz wird dem Teilnehmer erst durch die der Zuschlagsentscheidung bzw. der Losentscheidung nachgelagerte Lizenzvergabe gemäß § 8 TKG zugeteilt.517 Mit der Zuschlagsentscheidung bzw. der Losentscheidung wird dem erfolgreichen Teilnehmer zugesichert, daß eine Lizenzerteilung vorgenommen wird (vgl. § 38 VwVfG).518 f) Lizenzerteilung nach Durchführung eines Versteigerungsoder Ausschreibungsverfahrens Bei der Vergabe von Lizenzen nach der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens werden die Lizenzen für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen mittels Funkfrequenzen zeitlich nach dem Zahlungseingang unter Verwendung der Handlungsform eines Verwaltungsakts gemäß § 8 TKG erteilt (vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 TKG).519 Ähnlich ist bei der Lizenzvergabe nach der Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens zu verfahren, einziger Unterschied ist, daß grundsätzlich keine vorherige Zahlung erfolgt. Hier hat der Lizenznehmer lediglich die mit der Lizenzvergabe verbundenen Gebühren zu zahlen.520

____________ 517

Es besteht eine Klarstellung durch § 11 Abs. 2 S. 1 TKG. Vgl. auch Klöck, RTkom 2000, 280, 289; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 61 ff. 518 Zum Verhältnis zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung siehe unten S. 327 ff. 519 Zum Beispiel im Verlauf der „UMTS-Versteigerung“ erfolgten die Zuschlagsbescheide der Regulierungsbehörde am 17.8.2000 (erster Abschnitt: Versteigerung der Frequenzblöcke) und am 18.8.2000 (zweiter Abschnitt: Ersteigerung eines zusätzlichen, ungepaarten Frequenzblocks). Ebenfalls am 18.8.2000 ergingen die Zahlungsfestsetzungsbescheide. Nach dem Eingang der entsprechenden Zahlungen erhielt z.B. die MobilCom Multimedia GmbH ihre Lizenz mit Bescheid vom 6.9.2000. 520 Außerdem werden auf den Lizenznehmer regelmäßig noch Gebühren für die Zuteilung von Nummern, Frequenzgebühren und Frequenznutzungsbeiträge zukommen.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

VIII. Nebenbestimmungen zu Lizenzen 1. Wechselwirkungen zwischen TKG und VwVfG im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen zu Lizenzen Nach der Regelung des § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, nur mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn diese durch Rechtsvorschrift zugelassen sind oder wenn dadurch sichergestellt werden soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt werden. In § 36 Abs. 1 Alt. 1 VwVfG wird eine Ermächtigungsnorm gefordert, weil Nebenbestimmungen regelmäßig eine Beschränkung des bestehenden grundrechtlichen Anspruchs oder der grundrechtlich gewährleisteten Freiheit darstellen können.521 Um einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz als gebundenem Verwaltungsakt Nebenbestimmungen beifügen zu können, müssen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 VwVfG erfüllt sein. Einerseits ist dies durch die Schaffung der Regelung in § 8 Abs. 2 S. 2 TKG gewährleistet; aufgrund dieser Norm besteht die Möglichkeit, Lizenzen zur Sicherstellung der Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen zu versehen. Andererseits könnte man Lizenzen mit Nebenbestimmungen versehen, wenn die Nebenbestimmungen sicherstellen sollen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen der Lizenz erfüllt werden. Neben der Option, Lizenzen bereits mit Nebenbestimmungen zu erlassen, können Nebenbestimmungen einer Lizenz durch die ausdrückliche gesetzliche Anordnung in § 8 Abs. 2 S. 2 TKG auch nachträglich noch beigefügt werden. Es wird aber vorausgesetzt, daß diese nachträglich beigefügten Nebenbestimmungen der Sicherstellung der Regulierungsziele aus § 2 Abs. 2 TKG dienen. In § 36 Abs. 2 VwVfG allein kann nur die Ermächtigungsgrundlage für die Beifügung von Nebenbestimmungen bei Ermessensverwaltungsakten gesehen werden. Im Falle der telekommunikationsrechtlichen Lizenz besteht aber regelmäßig eine gebundene Entscheidung. Damit ist es nicht möglich, Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen allein auf § 36 Abs. 2 VwVfG als Rechtsgrundlage zu stützen.522 Im Gegensatz zur Versagung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz ist es unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit besser,523 die Lizenz mit ____________ 521 Vgl. Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 2; BVerwG NJW 1980, 2266, BGH NJW 1984, 2697, 2698. 522 Ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 922. 523 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bildet im einzelnen eine Grenze für die Beschränkung von Grundrechten aufgrund von Gesetzesvorbehalten oder kollidierendem Verfassungsrecht, soweit es um Abwehrrechte geht. In bestimmten Fällen wird

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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Nebenbestimmungen zu versehen.524 Die Betätigung auf dem Telekommunikationsmarkt liegt im Anwendungsbereich der Grundrechte. Da die Grundrechte als Abwehrrechte gelten, kann die vollständige Versagung der Lizenz nur ultima ratio sein.525 Es ist klärungsbedürftig, ob in bezug auf den Erlaß von Nebenbestimmungen zu Lizenzen die im TKG ausdrücklich aufgenommenen Nebenbestimmungen eine Art abschließenden „Katalog“ bilden, oder ob gemäß § 8 Abs. 2 S. 2 TKG auch unter Rückgriff auf §§ 1 Abs. 1, 36 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG nicht ausdrücklich im TKG erwähnte Nebenbestimmungen durch die Regulierungsbehörde verwandt werden können.526 Dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 TKG können für eine Beschränkung der Art und des Umfangs von Nebenbestimmungen auf die im TKG geregelten Fälle keine ausdrücklichen Angaben entnommen werden.527 Nach der Begründung zum Gesetzentwurf des TKG bestimmt sich der Inhalt einer Lizenz allein nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes.528 Daraus könnte der Schluß gezogen werden, daß konkrete Nebenbestimmungen als Bestandteil von Lizenzen nur insoweit zulässig sind, wie sie eine Aufnahme in das TKG gefunden haben.529 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde jedoch die ursprünglich für § 8 Abs. 2 TKG vorgesehene Formulierung: „die in diesem Gesetz vorgesehenen Nebenbestimmungen“ gestrichen.530 ____________ daneben auch die Ausgestaltung von Grundrechten durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bestimmt. Vgl. Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 81,0 Vorb. vor Art. 1 Rn. 37. Sollte sich die Ausgestaltung wie ein Grundrechtseingriff auswirken, ist eine volle Verhältnismäßigkeitsprüfung geboten (vgl. BVerfGE 79, 29, 40 ff.). Siehe außerdem die Parallelen zur Ausgestaltung der Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG bei Jarass / Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 36. 524 Ähnlich Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 60. 525 Ebenso Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 38. 526 Vgl. die teilweise mit anderen Wertungen geführte Diskussion des Problems bei Grzeszick, ZUM 1997, 911, 922. 527 Anders Grzeszick, ZUM 1997, 911, 922, der im Wortlaut von § 8 Abs. 2 S. 2 TKG eine Begrenzung auf die im TKG vorgesehenen Nebenbestimmungen sieht. 528 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38. 529 Diese besonders enge Auffassung wird wohl von Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172 ff. vertreten, die nur solche Auflagen für zulässig erachten, die auf ausdrückliche gesetzliche Vorschriften der materiellen Regulierung nach dem TKG zurückzuführen sind. Demgegenüber wird z.B. von Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 308 zutreffend das Bestehen eines größeren Spielraums festgestellt. 530 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 7.

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Dies ist wohl auf die Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf zurückzuführen.531 Dort wurde die Streichung der Passage unter der Prämisse verlangt, daß die „Offenheit der künftigen Entwicklung auch eine offene Definition der Nebenbestimmungen im Rahmen der Regulierungsziele verlangt“. Aus der Änderung des Wortlauts des Gesetzentwurfs kann geschlossen werden, daß die Regulierungsbehörde bei der Lizenzierung nicht nur auf die im TKG erwähnten Nebenbestimmungen zurückgreifen kann. Auch wenn man die Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) berücksichtigt, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis.532 In der Richtlinie wurde festgelegt, welche Nebenbestimmungen an mitgliedstaatliche Telekommunikationsgenehmigungen grundsätzlich geknüpft werden dürfen. Nach Art. 8 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie dürfen Einzelgenehmigungen533 nur mit den im Anhang zur Richtlinie 97/13/EG genannten „Auflagen“ versehen werden.534 Der Auflagenbegriff des europäischen Rechts ist dabei nicht im Sinne der Begrifflichkeit des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zu interpretieren; er muß weit verstanden werden, so daß er nicht nur Auflagen, sondern allgemein die Nebenbestimmungen im Sinne des nationalen Rechts umfaßt.535 Den europarechtlichen Vorgaben kommt bei der Auswahl der Nebenbestimmungen durch die Regulierungsbehörde eine ermessenslenkende Funktion zu.536 Es ist jedoch ersichtlich, daß auch die Genehmigungsrichtlinie der Regulierungsbehörde hinsichtlich der Art der Nebenbestimmungen einen relativ weiten Spielraum beläßt.537 An dieser Stelle muß auch geklärt werden, inwieweit bei einzelnen im TKG geregelten Nebenbestimmungen eine abschließende Regelung besteht. Besondere Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit gebundenen Verwaltungsakten gehen den Regelungen des § 36 VwVfG grundsätzlich vor. Eine Anwendung des § 36 VwVfG kommt daraufhin nur insoweit in Betracht, wie durch die ____________ 531

Vgl. die kontroverse Diskussion im Rahmen der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf der Bundesregierung zum TKG und in der dazu ergangenen Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 13/4438, S. 5 ff., 29 f., 31. 532 Vgl. ergänzend die Ausführungen bei Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 21; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 921. 533 Lizenzen i.S.d. § 6 TKG. 534 Vgl. Nummer 2 und 4 des Anhangs der Richtlinie. 535 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 5, 21. 536 Vgl. Scherer, NJW 1998, 1607, 1609. Zum Ermessen beim Erlaß von Nebenbestimmungen zu Lizenzen vgl. den nachfolgenden Gliederungspunkt. 537 So auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 21.

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besonderen Rechtsvorschriften keine abschließende Regelung besteht, was im gegebenen Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln ist.538 Für die Überprüfung des möglicherweise abschließenden Charakters von speziellen Vorschriften des TKG ist auf die nachfolgende Erörterung zu den einzelnen Nebenbestimmungen zu verweisen.539 Die beigefügten Nebenbestimmungen müssen in dem Fall, daß sie nicht nur gesetzliche Regelungen im Wortlaut wiederholen, schriftlich begründet werden (§ 39 Abs. 1 VwVfG). 2. Umfang der Bindung der Regulierungsbehörde bei der Festlegung von Nebenbestimmungen zu Lizenzen Nach den Vorgaben in § 8 Abs. 2 TKG „kann“ die Regulierungsbehörde den Lizenzen zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG Nebenbestimmungen beifügen. Anhand des Wortlauts ist diese Norm als Ermessensnorm540 zu interpretieren. Der Regulierungsbehörde ist neben der Bindung im Rahmen der Entschließung über die Lizenzierung541 eine gewisse Ausgestaltungsfreiheit zuzubilligen.542 Die bestehenden Möglichkeiten der Regulierungsbehörde im Rahmen des Erlasses von Nebenbestimmungen erstrecken sich grundsätzlich auf ein Entschließungsermessen und hinsichtlich der Art der Nebenbestimmungen auf ein Auswahlermessen.543 Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß neben der Beschränkung dieses Ermessens durch die Regulierungsziele (vgl. § 8 Abs. 2 S. 2 TKG) beim Erlaß von Nebenbestimmungen auch die allgemeinen Ermessensschranken (§ 40 VwVfG) und die europarechtlichen Vorgaben544 Geltung beanspruchen.545 Insbesondere muß im Einzelfall geprüft ____________ 538 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 40; Henneke, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 15. 539 Auf den gerichtlichen Kontrollumfang im Zusammenhang mit dem Erlaß von Nebenbestimmungen zu Lizenzen wird zu einem späteren Zeitpunkt eingegangen. 540 Ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 114; andere Auffassung Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 132. 541 Das „Ob“ der Lizenzierung. 542 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 306; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 114. 543 Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 29; im Ergebnis auch Grzeszick, ZUM 1997, 918, 922; Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 306; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 22. 544 Vgl. die Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG).

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werden, ob die konkret erlassene Nebenbestimmung unter Berücksichtigung der verfolgten Regulierungsziele sachgerecht ist.546 Auch beim Ausgestaltungsermessen sind gewisse inhaltliche Grenzen einzuhalten. Da es sich bei einer Lizenz um einen antragsgebundenen Verwaltungsakt handelt, müssen die beigefügten Nebenbestimmungen die Identität der beantragten Lizenz wahren. Zum Beispiel wäre die Forderung der flächendeckenden Versorgung in der Form einer Nebenbestimmung nur innerhalb des vom Antragsteller vorgegebenen Versorgungsgebietes möglich.547 Grenzen der regulativen Ausgestaltungsfreiheit folgen danach auch aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht, aus der Grenze zwischen dem prägenden Inhalt der Lizenz und den Nebenbestimmungen.548 Im Einzelfall (vgl. § 11 Abs. 7 TKG) kann die Regulierungsbehörde bei der Entscheidung, der Lizenz Nebenbestimmungen beizufügen, auch gebunden sein. Unter Anknüpfung an die Regelungen von § 8 Abs. 2 TKG kann festgehalten werden, daß die Regulierungsbehörde bei der Anordnung von Nebenbestimmungen grundsätzlich einen weiten Spielraum besitzt. Die Regulierungsbehörde kann sich an den Legaldefinitionen von § 36 Abs. 2 VwVfG orientieren. 3. Arten von Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen Als Nebenbestimmungen für Lizenzen nach dem TKG könnten grundsätzlich Befristungen, Bedingungen, Widerrufsvorbehalte, Auflagen und Auflagenvorbehalte im Sinne des § 36 Abs. 2 VwVfG in Betracht kommen. a) Befristung nach § 8 Abs. 4 TKG In § 8 Abs. 4 TKG ist ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, Lizenzen zu befristen.549 Für die Befristung einer Lizenz gemäß § 8 Abs. 4 TKG wird zwingend die Knappheit der für die Lizenzausübung zur Verfügung stehenden Frequenzen und die Gebotenheit der Befristung aufgrund dieser Knappheitssituati____________ 545

Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 29. In Art. 3 Abs. 2 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) wurde die „Verhältnismäßigkeit“ gefordert. 547 Ebenso Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 308; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 115. 548 Vgl. zur Problematik P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 48; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 7; speziell Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 308. 549 Begriffsdefinition in § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG. 546

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on vorausgesetzt. Durch die Befristung im Falle einer Knappheitslage soll gewährleistet werden, daß die Lizenzausübung nicht auf Dauer auf wenige Lizenzinhaber beschränkt bleibt.550 Um feststellen zu können, ob es auf der Grundlage einer Knappheitssituation geboten ist, Lizenzen zu befristen, macht sich eine umfassende prognostische Beurteilung der technischen (Angebotsseite) und wirtschaftlichen (Nachfrageseite) Verfügbarkeit von Frequenzen erforderlich.551 Es wird teilweise davon ausgegangen, daß aus anderen Gründen als solchen der Knappheit von Frequenzen eine Befristung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen nicht möglich ist.552 Dem kann so nicht gefolgt werden. Eine Lizenz für leitungsgebundene Übertragungswege (Festnetze) und leitungsgebundenen Sprachtelefondienst ist nach dem TKG trotz des grundsätzlichen Fehlens einer Knappheit nicht zwingend unbefristet zu erteilen. Wenn der Gesetzgeber einen solchen abschließenden Charakter von § 8 Abs. 4 TKG gewollt hätte, wäre es ihm möglich gewesen dies durch das Einfügen des Wortes „nur“ zu verdeutlichen.553 Die Interpretation, daß § 8 Abs. 4 TKG für eine Befristung von Lizenzen keinen abschließenden Charakter hat, kann außerdem unter Rückgriff auf die Vorgaben von Art. 3 und Art. 8 i.V.m. Nr. 4.4 des Anhangs der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) erfolgen. In der Richtlinie wurde festgelegt, daß eine Höchstgeltungsdauer einer Genehmigung „insbesondere“ zur Sicherstellung von Funkfrequenzen zulässig ist. In der oben aufgeführten Anlage der Richtlinie werden außerdem die Sicherstellung der effizienten Nutzung von Nummern und die Gewährung des Zugangs zu öffentlichem oder privatem Grund als weitere Gründe für die Festlegung eine Höchstgeltungsdauer erwähnt. Wie bereits dargestellt wurde, ist in § 8 Abs. 2 S. 2 TKG die generelle Ermächtigung für Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen zu sehen. Eine Befristung aus anderen Gründen als dem der Frequenzknappheit könnte auf diese Norm gestützt werden. Auch wenn man die Problematik unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Sicherstellung der Regulierungsziele betrachtet, ist eine Befristung von Lizenzen auf der Grundla____________ 550

Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, 38 f. 551 Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 34. 552 Vgl. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 305; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 23; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 921; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 34; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 115. 553 Die Lizenz kann „nur“ befristet erteilt werden, soweit dieses wegen Knappheit der zur Verfügung stehenden Frequenzen geboten ist.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

ge von § 8 Abs. 2 S. 2 TKG vorstellbar.554 Die Regelung des § 8 Abs. 4 TKG stellt für die Befristung von Lizenzen demnach keine abschließende Sonderregelung dar. Für die Befristung von Lizenzen kann neben § 8 Abs. 4 TKG auf die Regelung des § 8 Abs. 2 S. 2 TKG als Rechtsgrundlage zurückgegriffen werden. Dem Wortlaut nach handelt es sich bei der Vorschrift des § 8 Abs. 4 TKG um eine Ermessensvorschrift. Unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben ist diese Vorschrift jedoch als „Soll“-Vorschrift auszulegen. In Art. 3b der Diensterichtlinie (RL 90/388/EWG) wird von den Mitgliedstaaten verlangt, daß die Vergabe von Funkfrequenzen „in regelmäßigen Zeitabständen“ überprüft wird. Für den Fall, daß ein Frequenzmangel besteht, muß die unbefristete Lizenzvergabe demnach Ausnahmecharakter haben.555 Von einem Ermessen ist im Hinblick auf die Festlegung der Dauer der Befristung durch die Regulierungsbehörde auszugehen. Dabei muß sich die Entscheidung der Regulierungsbehörde an sachgerechten Kriterien orientieren. Insbesondere muß die Dauer der Befristung so gewählt werden, daß es dem Antragsteller möglich ist, nicht nur seine Anlaufverluste zu refinanzieren, sondern auch für einen gewissen Zeitraum Gewinne zu erwirtschaften. Für die Festlegung der Dauer der Befristung ist eine Differenzierung nach Art und Umfang der beabsichtigten lizenzpflichtigen Tätigkeit vorzunehmen.556 Wie den Vorgaben der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG) entnommen werden kann,557 gelten für eine Beendigung von befristeten Lizenzen auch die speziellen Widerrufsmöglichkeiten nach § 15 TKG und die Regelungen der §§ 48 ff. VwVfG.558 b) Bedingungen Eine Bestimmung, nach der der Eintritt oder Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt,559 ist im Rahmen der Lizenzvergabe nach dem TKG nur insoweit ____________ 554 Insbesondere zur Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs; vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. 555 So auch Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 115. 556 Zu einzelnen Beispielen vgl. Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 8 Rn. 34a; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 115. 557 Anhang I Nr. 4.4 der Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG). 558 Vgl. auch die Darstellung auf S. 214 ff. 559 Legaldefinition für Bedingung aus § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG.

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zulässig, wie es sich um eine aufschiebende Bedingung handelt. Auflösende Bedingungen sind deshalb unzulässig, weil sie mit Blick auf die Investitionsfreiheit der Lizenznehmer nicht sachgerecht wären.560 c) Widerrufsvorbehalt Es bestehen Zweifel, ob es der Regulierungsbehörde möglich ist, eine Lizenz auch für Tatbestände mit einem Widerrufsvorbehalt zu versehen, die nicht von der gesetzlich vorgesehenen Widerrufsregelung in § 15 TKG erfaßt sind. In § 15 TKG sind zwei Widerrufstatbestände geregelt. Es wird in § 15 Nr. 1 TKG an die Erfüllung der Verpflichtungen aus der Lizenz angeknüpft und in § 15 Nr. 2 TKG an den Übergang der Lizenz oder den Wechsel der Eigentumsverhältnisse beim Lizenznehmer. Durch die gesetzlich geregelte Widerrufsmöglichkeit wird sichergestellt, daß die Regulierungsbehörde bei einem Verstoß gegen Lizenzbestimmungen in jedem Fall als letztes Mittel widerrufen kann.561 Die relativ weite Regelung der Widerrufstatbestände könnte darauf hindeuten, daß daneben keine weiteren Gründe zum Widerruf einer Lizenz berechtigen sollen. Demgegenüber wird durch die Begründung zum Gesetzentwurf deutlich hervorgehoben, daß die Widerrufsregelung im TKG die Bestimmung des § 49 VwVfG lediglich ergänzen soll.562 Daraus ergibt sich, daß die besonderen Widerrufsgründe des § 49 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwVfG durch die Regelung im TKG nicht verdrängt werden sollen, die Widerrufsgründe im TKG nicht abschließend sind. Demnach ist auch ein allgemeiner Widerrufsvorbehalt zulässig. Die Argumentation, daß eine Regelung des § 15 TKG nicht erforderlich gewesen wäre, wenn auch § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG anwendbar ist,563 vermag nicht zu überzeugen. Dafür ist der Zusammenhang zwischen § 15 TKG und § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zu verdeutlichen; § 15 TKG stellt die in § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG geforderte Zulassung des Widerrufs durch Rechtsvorschrift dar. Insofern kann die Geltung von § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG bei der Anwendung von § 49 VwVfG nicht ausgeschlossen werden.

____________ 560 Unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 24. 561 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 40. 562 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 40. 563 So Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 35.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Das TKG regelt als Spezialgesetz lediglich besondere Widerrufsgründe, die sich aus der Materie des TKG ergeben.564 Außerdem muß durch die Regelung in § 15 TKG für eine Widerrufsmöglichkeit nicht jeder Lizenz ausdrücklich ein Widerrufsvorbehalt beigegeben werden. Die Notwendigkeit der Überwachung des lizenzpflichtigen Bereichs durch die Regulierungsbehörde könnte zwar ausreichend durch die speziellen Widerrufsmöglichkeiten (§ 15 TKG) und einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bis 5 VwVfG gewährleistet werden, eine solche Deutung ist aber dem Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmen. Allgemeine Widerrufsvorbehalte im Zusammenhang mit Lizenzen nach dem TKG sind grundsätzlich zulässig.565 Im Einzelfall ist jedoch zu überprüfen, ob ein solcher Widerrufsvorbehalt verhältnismäßig ist. Insbesondere muß die Investitionssicherheit der Lizenznehmer berücksichtigt werden. d) Auflagen Für die Ermächtigung, telekommunikationsrechtlichen Lizenzen Auflagen566 beifügen zu können, muß zwischen echten Auflagen und modifizierenden Auflagen differenziert werden. Die modifizierende Auflage ist bei telekommunikationsrechtlichen Lizenzen auf der Grundlage der bestehenden Abweichungen zwischen Antrag und Erlaubnis grundsätzlich unzulässig;567 die Grenzen der regulativen Ausgestaltungsfreiheit der Regulierungsbehörde ergeben sich aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht.568 Demgegenüber sind echte Auflagen grundsätzlich zulässig, was sich auch in den speziellen Regelungen des TKG widerspiegelt. In zahlreichen Vorschriften des TKG sind Auflagen für Lizenznehmer vorgesehen. Dabei gelten die meisten Regelungen für Anbieter, die über eine marktbeherrschende Stellung verfügen. Eine Vorschrift, in der die Möglichkeit einer Auflage ausdrücklich vorgesehen ist, stellt beispielsweise § 11 Abs. 7 TKG dar. Dort wurde festgelegt, daß ____________ 564

Vgl. die Problematik bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 60. 565 Andere Auffassung Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 25; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 35. 566 Nach der Legaldefinition in § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG handelt es sich bei einer Auflage um eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun oder Unterlassen auferlegt wird. 567 Ebenso Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 26: Es ist die Wahrung der Identität des Antrags erforderlich. 568 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 308.

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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die Regulierungsbehörde bei einer Funkanbindung von Teilnehmern die Lizenz mit der Auflage zu verbinden hat, daß im Lizenzgebiet ein Universaldienst sowie der Zugang zu einem Notruf angeboten werden.569 Als Lizenzauflage kann die Regulierungsbehörde bei der Vergabe knapper Lizenzen nach §§ 10, 11 TKG gemäß 32 TKG ein „Zusammenschlußverbot“ anordnen. Dabei muß die Regulierungsbehörde dem Bundeskartellamt vor ihrer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme geben,570 nicht jedoch der für die europäische Fusionskontrolle zuständigen Kommission der Europäischen Gemeinschaften.571 Außerdem ist noch die Möglichkeit von Auflagen im Zusammenhang mit dem Erfordernis des Erbringens von Universaldienstleistungen gemäß §§ 17 ff. TKG zu erwähnen. Schließlich enthalten auch die §§ 13 f. TKG verschiedene Pflichten, die durch Auflagen durchsetzbar sind. Verfügt die Regulierungsbehörde über Anhaltspunkte, daß ein Lizenznehmer gegen Lizenzauflagen verstößt, führt sie Ermittlungen im Sinne des § 76 Abs. 1 TKG durch. Im Rahmen dieser Ermittlungen stehen ihr insbesondere die Befugnisse nach § 72 TKG zu. Die Regulierungsbehörde kann Auskünfte verlangen, geschäftliche Unterlagen einsehen, während der üblichen Betriebs- oder Geschäftszeiten Geschäftsräume und Geschäftsgrundstücke betreten, auf Anordnung des Amtsgerichtes Durchsuchungen vornehmen und Gegenstände oder geschäftliche Unterlagen in Verwahrung nehmen oder beschlagnahmen.572 Werden durch den Adressaten der Lizenz Auflagen nicht erfüllt, oder handelt er ihnen zuwider, kann die Regulierungsbehörde die Erfüllung oder Beachtung der Auflage nach den für Verwaltungsakte geltenden Vorschriften erzwingen.573 In dem Fall, daß Lizenzauflagen durch den Lizenznehmer nicht erfüllt werden, kann die Lizenz im Rahmen von § 15 TKG oder im Rahmen eines Widerrufsvorbehaltes als letztes Mittel durch die Regulierungsbehörde widerrufen werden.

____________ 569

Zum Hintergrund dieser Regelungen vgl. Scherer, NJW 1996, 2953, 2959. Vgl. § 82 S. 2 TKG. 571 Vgl. Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 196. 572 Vgl. auch Nolte, CR 1996, 459, 465. 573 So auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 6 TKG Rn. 77; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 29, Henneke, in: Knack (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 40 ff.; siehe auch § 72 Abs. 10 TKG. 570

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

e) Auflagenvorbehalt Ein Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage (Auflagenvorbehalt) entsprechend der Legaldefinition in § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG macht sich bei telekommunikationsrechtlichen Lizenzen nicht erforderlich. Die Möglichkeit, Lizenzen nachträglich mit Nebenbestimmungen zu versehen, ergibt sich bereits aus § 8 Abs. 2 S. 2 TKG. 4. Aufhebung von Nebenbestimmungen Bereits aus den allgemeinen Grundsätzen folgt ein Rechtsanspruch darauf, daß Nebenbestimmungen aufgehoben werden, wenn deren Voraussetzungen entfallen sind.574 Der Rechtsanspruch auf Aufhebung der Nebenbestimmungen von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen durch die Regulierungsbehörde wurde in § 8 Abs. 2 S. 2 TKG ausdrücklich geregelt. Sollten die Voraussetzungen von Nebenbestimmungen nachträglich entfallen, müssen sie auf Antrag des Lizenznehmers aufgehoben werden. Der Anspruch besteht nicht, wenn statt der ursprünglichen Gründe für die Nebenbestimmung neue Gründe vorliegen575. Der Regulierungsbehörde steht bei der Entscheidung, eine Nebenbestimmung aufzuheben, kein Ermessen zu. Wenn die Voraussetzungen für die Aufhebung einer Nebenbestimmung gegeben sind, ist die Regulierungsbehörde verpflichtet diese Nebenbestimmung aufzuheben. IX. Gebühren und Gebührenbescheide im Zusammenhang mit der Lizenzvergabe Nach der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 TKG werden Lizenzen grundsätzlich gegen Gebühr erteilt. Gebühren sind öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die aus Anlaß individuell zurechenbarer öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner hoheitlich auferlegt werden und dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken.576 Bei der Lizenzgebühr handelt es sich um eine Verwaltungsgebühr,577 das heißt um eine ____________ 574 Vgl. P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 93 ff. m.w.N. 575 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 27. 576 BVerfGE 50, 217, 226; 97, 332, 345; Schlabach, Verwaltungskostenrecht, Verwaltungskostengesetz (3.2), Einleitung Rn. 5. 577 Heimlich, NVwZ 1998, 122, 122; Möstl, NVwZ 2001, 735, 737; Schütz / Nüsken, MMR 1998, 523, 525; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar,

A. Erteilung von Lizenzen gemäß §§ 6 ff. TKG

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für eine Amtshandlung erhobene und als solche gerade nicht ohne Bezug zu deren Kosten zu bemessende Gebühr578. In § 16 Abs. 1 S. 2 TKG wurde festgelegt, daß das Bundesministerium für Post und Telekommunikation ermächtigt ist, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, dem Bundesministerium für Finanzen, dem Bundesministerium der Justiz und dem Bundesministerium für Wirtschaft eine Rechtsverordnung zu erlassen, die nach Maßgabe des Verwaltungskostengesetzes die gebührenpflichtigen Tatbestände, die Höhe der Gebühren und die Erstattung von Auslagen regelt. Da das Bundesministerium für Post und Telekommunikation durch Organisationserlaß des Bundeskanzlers vom 17.12.1997 aufgelöst wurde, ist mittlerweile für den Erlaß der Rechtsverordnung das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zuständig.579 Nach § 56 Abs. 1 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes580 geht bei der Neuabgrenzung von Geschäftsbereichen von Bundesministerien die Zuständigkeit auf den nach der Neuabgrenzung zuständigen Bundesminister über.581 Das Bundesministerium für Post und Telekommunikation hat auf der Grundlage dieser Ermächtigung die Telekommunikationslizenzgebührenverordnung 1997582 geschaffen, aus der sich Einzelheiten zu den Lizenzgebühren ergeben.583 Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch im September 2001 entschieden, daß die Telekommunikationslizenzgebührenverordnung 1997 als Rechtsgrundlage zur Erhebung von Gebühren für die Erteilung von Lizenzen

____________ § 16 Rn. 1a; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 16 TKG Rn. 1; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 16 Rn. 2; vgl. auch Badura, in: Badura u.a. (Hrsg.), Beck’scher PostG-Kommentar, § 8 Rn. 8. 578 Zur Begrifflichkeit Schlabach, Verwaltungskostenrecht, Verwaltungskostengesetz (3.2 ), Einleitung Rn. 6 ff. 579 Bekanntmachung des Organisationserlasses des Bundeskanzlers vom 17. Dezember 1997, BGBl. I 1998, S. 68; vgl. auch Spoerr, in Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 16 TKG Rn 17. 580 Gesetz zur Anpassung gesetzlich festgelegter Zuständigkeiten an die Neuabgrenzung der Geschäftsbereiche von Bundesministern (Zuständigkeitsanpassungs-Gesetz) vom 18. März 1975, BGBl. I, S. 705. 581 Vgl. Badura, in: Badura u.a. (Hrsg.), Beck’scher PostG-Kommentar, § 8 Rn. 10. 582 Telekommunikationslizenzgebührenverordnung (TKLGebV) vom 28. Juli 1997, die rückwirkend zum 1. August 1996 in Kraft getreten ist; BGBl. I , S. 1936. 583 Näher zu Gebühren und Gebührenberechnungen Zwetkow, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 1 Rn. 236 ff.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

der Klassen 3 und 4 nichtig ist.584 Die Telekommunikationslizenzgebührenverordnung 1997 sah für die Lizenzklassen 3 und 4 Gebühren in einer Höhe von bis zu 10,6 Millionen DM bzw. bis zu 3 Millionen DM vor.585 Das damals für die Verordnung zuständige Bundesministerium für Post und Telekommunikation hatte bei der Bemessung der Gebühren außer dem Verwaltungsaufwand für die Lizenzerteilung auch den auf 30 Jahre hochgerechneten Aufwand für weitere Verwaltungstätigkeiten einbezogen, etwa im Zusammenhang mit der Kontrolle marktbeherrschender Unternehmen oder der Entgeltregulierung. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, daß die Gebührensätze der Telekommunikationslizenzgebührenverordnung 1997 nicht von der gesetzlichen Ermächtigung im Telekommunikationsgesetz gedeckt sind, weil sie einen Verwaltungsaufwand berücksichtigen, der nicht durch die Lizenzerteilung ausgelöst wird, sondern anderweitige Verwaltungstätigkeit der Regulierungsbehörde betrifft.586 Diesen Umfang der Gebühr gestattet das Telekommunikationsgesetz nicht. Unter diesen Umständen konnte unentschieden bleiben, ob die gesetzliche Ermächtigung nicht schon ihrerseits wegen nicht ausreichender Umsetzung der sogenannten Genehmigungsrichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates unanwendbar ist.587 Als Folge der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wurde eine neue Telekommunikationslizenzgebührenverordnung geschaffen.588 Als Besonderheit für die Vergabe von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen nach der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens muß die Regelung des § 16 Abs. 2 TKG erwähnt werden. Im Falle der Lizenzvergabe im Rahmen einer Versteigerung nach § 11 Abs. 4 TKG wird eine Lizenzgebühr nur erhoben, soweit sie den Erlös des Versteigerungsverfahrens übersteigt. Der Versteigerungserlös wird nach § 16 Abs. 2 TKG auf die Lizenzgebühr und nach § 48 ____________ 584

BVerwG DVBl. 2002, 479 ff. = CR 2002, 338 ff. = K&R 2002, 205 ff. = MMR 2002, 326; vorhergehend VG Köln, MMR 2001, 193 ff. 585 Zur Umstellung auf Euro vgl. das Gesetz zur Umstellung von Gesetzen und Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (Neuntes Euro-Einführungsgesetz) vom 10. November 2001, BGBl. I, S. 2992. 586 Vgl. BVerwG CR 2002, 338 ff. = MMR 2002, 326 ff. = DVBl. 2002, 479 ff. = K&R 2002, 205 ff. 587 Vgl. Art. 11 Abs. 1 Genehmigungsrichtlinie (RL 97/13/EG); Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 64; VG Köln, K&R 1999, 524, 525 ff.; VG Köln, MMR 2001, 193, 194 f.; OVG Münster, K&R 2000, 92, 93 f; Möstl, NVwZ 2001, 735, 738 ff. 588 Telekommunikationslizenzgebührenverordnung vom 13. September 2002, BGBl. I S. 3542. Zur TLGebV 2002 und zur möglichen Rückfordeurng von Lizenzgebühren vgl. v. Reinersdorf, MMR 2002, 299 ff. und Nolte / Schreier, MMR 2003, 235 ff.

B. Berechtigungsnachfolge gemäß § 9 TKG

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Abs. 1 S. 3 TKG auf die Frequenzzuteilungsgebühr angerechnet. Eine Anrechnung auf den Frequenznutzungsbeitrag (§ 48 Abs. 2 TKG) erfolgt nicht.589 Sollten telekommunikationsrechtliche Lizenzen versteigert werden, muß demnach zwischen dem Versteigerungserlös, der Lizenzgebühr und der Frequenzzuteilungsgebühr differenziert werden. Die Gebühren für Frequenzzuteilungen und die Jahresbeiträge für Frequenznutzungen werden aufgrund der Frequenzgebührenverordnung (FGebV) und der Frequenznutzungsbeitragsverordnung (FBeitrV) erhoben.590 Für die Ablehnung eines Antrags, den Widerruf und die Rücknahme einer Lizenz werden ebenfalls Gebühren und Auslagen erhoben (vgl. § 1 Abs. 2 TKLGebV). Außerdem kann durch die Rücknahme von Lizenzanträgen und durch Anträge auf Änderung des Lizenzinhalts eine Gebührenpflicht ausgelöst werden (§ 1 Abs. 2 und 3 TKLGebV).591 Gemäß § 14 Abs. 1 VwKostG werden Gebühren und Auslagen durch Verwaltungsakt festgesetzt. Der Verwaltungsakt kann, muß aber nicht zusammen mit der Sachentscheidung ergehen (§ 14 Abs. 1 S. 2 VwKostG). In der Regel enthält der Bescheid über die Lizenzerteilung eine Gebührenregelung.592

B. Berechtigungsnachfolge gemäß § 9 TKG Aus der Regelung des § 9 TKG ergibt sich die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, daß telekommunikationsrechtliche Lizenzen übergangsfähig sein sollen. Dabei differenziert der Gesetzgeber aber zwischen der Übertragung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz (§ 9 Abs. 1 TKG) und dem anderweitigen Übergang der Lizenz (§ 9 Abs. 2 TKG).

____________ 589

Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 15. 590 Frequenzgebührenverordnung (FGebV) vom 21. Mai 1997, BGBl. I, S. 1226; Frequenznutzungsbeitragsverordnung (FBeitrV) vom 19. November 1996, BGBl. I, S. 1790; vgl. auch die Darstellung auf S. 336 ff. 591 Nähere Ausführungen bei Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, Anh § 16, § 1 TKLGebV Rn. 1 ff. 592 Zur Verjährung des Anspruchs auf Zahlung von Kosten vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 16 TKG Rn. 50.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

I. Übertragung von Lizenzen gemäß § 9 Abs. 1 TKG 1. Übertragung Der Gesetzgeber hat sich bei telekommunikationsrechtlichen Lizenzen dafür entschieden, daß diese gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 TKG grundsätzlich auf andere natürliche und juristische Personen übertragen werden können. Da telekommunikationsrechtliche Lizenzen neben sachbezogenen aber auch personenbezogene Elemente enthalten, wurde die Lizenzübertragung durch den Gesetzgeber nicht gänzlich freigegeben.593 Ähnlich wie bei der Lizenzierung besteht ein öffentliches Interesse an der Prüfung, ob der Erwerber persönlich geeignet ist, die Lizenzrechte auszuüben. Daher ist in § 9 Abs. 1 S. 1 TKG für die Übertragung von Lizenzen ein Genehmigungsvorbehalt geregelt. Der Begriff der Übertragung aus § 9 Abs. 1 S. 1 TKG beinhaltet die Fälle der Einzelrechtsnachfolge594 bezüglich der Berechtigung aus der Lizenz.595 Dabei ist mit der Übertragung nach § 9 Abs. 1 TKG allein die rechtsgeschäftliche Verfügung, nicht die rechtsgeschäftliche Verpflichtung gemeint.596 Die Übertragung von Lizenzen erfolgt regelmäßig durch Abtretung gemäß §§ 398 ff. BGB, wobei neben den Rechten auch die Pflichten597 auf den neuen Inhaber übergehen.598 Die Übertragung der Lizenz muß gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 TKG schriftlich erfolgen. Einzelheiten zum Schriftformerfordernis regeln sich nach § 126 Abs. 1 BGB. Sollte das Schriftformerfordernis nicht gewahrt werden, ist die Übertragung der Lizenz nichtig (vgl. § 125 S. 1 BGB). Die Übertragung der ____________ 593

Näher Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 2; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 9 Rn. 1 f.; Mayen, CR 1999, 690, 690 f. 594 Die Fälle der Gesamtrechtsnachfolge sind nicht umfaßt. 595 Dies läßt sich aus dem Wortlaut und der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU /CSU, SPD und F.D.P zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39 entnehmen. Vgl. auch Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 3; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 63; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 9 Rn. 3. 596 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 9 Rn. 3. 597 Zum Beispiel Nebenbestimmungen zu Lizenzen. 598 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 367; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 9 Rn. 4; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 9 Rn. 3

B. Berechtigungsnachfolge gemäß § 9 TKG

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Lizenz ist nur dann wirksam, wenn eine vorherige Genehmigung der Regulierungsbehörde vorliegt. 2. Genehmigung Die vorherige Genehmigung als elementare Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Lizenzübertragung muß durch die Regulierungsbehörde gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 TKG in schriftlicher Form erfolgen. Aus § 9 Abs. 1 TKG ergibt sich, daß die Genehmigung beantragt werden muß. Da das Gesetz keine Regelung darüber trifft, ob der Antrag durch den Zedenten oder den Zessionar zu stellen ist, kommen beide Parteien als Antragsteller in Betracht. In der Praxis ist diese Frage unerheblich, da das fertig ausgehandelte Vertragsdokument zur Genehmigung vorzulegen ist. Die Regulierungsbehörde hat gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 TKG die Genehmigung der Übertragung zu verweigern, wenn sie den von einem neuen Anbieter hypothetisch gestellten Lizenzantrag gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 TKG ablehnen müßte oder im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen einen Bewerber wegen Wettbewerbsgefährdung gemäß § 11 Abs. 3 TKG ausschließen müßte. Die Entscheidung über die Genehmigungserteilung unterliegt dabei den gleichen Grundsätzen wie die Lizenzerteilung nach § 8 TKG.599 Die Regelung des § 11 Abs. 3 TKG ist anwendbar, wenn ursprünglich für die Lizenz ein besonderes Vergabeverfahren durchgeführt wurde.600 Mangels gesetzlicher Verweisung kann die Übertragung der Lizenz nicht wegen Unvereinbarkeit mit den Regulierungszielen aus § 2 Abs. 2 TKG verweigert werden.601 Die Genehmigung der Übertragung der Lizenz durch die Regulierungsbehörde stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dar. Unter rechtssystematischen Gesichtspunkten handelt es sich bei dem in § 9 Abs. 1 TKG aufgestellten Genehmigungserfordernis um den gesetzlich geregelten Sonderfall einer Änderungslizenz.602 Mit verschiedenen Ergebnissen wird die ____________ 599

Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 9 Rn. 6; vgl. auch die Ausführungen zur Lizenzerteilung. 600 Lizenzvergabeverfahren nach §§ 10, 11 TKG; Mayen, CR 1999, 690, 693. 601 So auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 9 Rn. 6. 602 So auch Mayen, CR 1999, 690, 691. Zum Problem der Übertragung von Verleihungen, die noch nach Maßgabe des § 2 FAG i.d.F. vom 27.7.1989 erteilt wurden vgl. Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 9 Abs. 1 TKG im Zusammenhang mit zahlenmäßig beschränkten Lizenzen diskutiert.603 Auf der Rechtsfolgenseite steht der Regulierungsbehörde bei einer Genehmigung nach § 9 Abs. 1 TKG grundsätzlich kein Ermessen zu. In dem Fall, daß die Voraussetzungen vorliegen, muß die Regulierungsbehörde die Genehmigung erteilen. Die beiden Parteien des Übertragungsvertrags haben einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde.604 Dies ergibt sich unmittelbar aus der Regelung des § 9 Abs. 1 S. 2 TKG. Danach gelten für die Versagung der Genehmigung die Vorgaben von § 8 Abs. 3 S. 1 und § 11 Abs. 3 TKG entsprechend. Soweit es nicht um die Übertragung einer Lizenz geht, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach §§ 10, 11 TKG erteilt wurde, findet sich in § 8 Abs. 3 TKG kein Ermessensspielraum, der auf die Regelung des § 9 Abs. 1 TKG übertragen werden könnte. Nur im Anwendungsbereich von § 11 Abs. 3 TKG steht der Regulierungsbehörde ein Ermessensspielraum zu, der dann auch für die Genehmigung nach § 9 Abs. 1 S. 1 TKG über § 9 Abs. 2 S. 2 TKG gilt. Für die Genehmigung der Übertragung einer Lizenz ist davon auszugehen, daß die Regelfrist des § 8 Abs. 1 S. 3 TKG Anwendung findet605 und die Regulierungsbehörde damit über einen Antrag auf Genehmigung der Lizenzübertragung innerhalb von 6 Wochen zu entscheiden hat.606 Sollte der Zessionar ohne die erforderliche Genehmigung der Regulierungsbehörde Lizenzrechte ausüben, handelt er ohne gültige Lizenz. Die Regulierungsbehörde wird dann im Rahmen ihrer allgemeinen Aufsichtsbefugnisse tätig. Es ist ihr möglich, die Lizenztätigkeit zu untersagen (§ 71 S. 2 TKG), die Untersagung gegebenenfalls im Wege des Verwaltungszwangs durchzusetzen sowie ein Bußgeld zu verhängen (§ 96 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 TKG).607

____________ 603

Vgl. zur Verfassungswidrigkeit Grzeszick, ZUM 1997, 911, 923 f; dagegen Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 10; Mayen, CR 1999, 690, 691 ff. 604 So auch Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 9 und Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 9 TKG Rn. 12. 605 Mayen, CR 1999, 690, 694. 606 Siehe oben S. 123 f. 607 Vgl. die Ausführungen auf S. 217 f.

B. Berechtigungsnachfolge gemäß § 9 TKG

213

II. Berechtigungsnachfolge mit Anzeigepflicht gemäß § 9 Abs. 2 TKG Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 TKG ermöglicht die Regelung von § 9 Abs. 2 TKG eine echte, genehmigungsfreie Rechtsnachfolge in die Lizenz. Für die in § 9 Abs. 2 TKG aufgeführten Fälle der Berechtigungsnachfolge begründet die Vorschrift ein gesetzliches Fortführungsrecht. Die Lizenz geht ohne weiteres auf den neuen Inhaber über.608 Die Berechtigungsnachfolge im Sinne von § 9 Abs. 2 TKG umfaßt den von der Übertragung nach Absatz 1 abweichenden Übergang der Lizenz, den Wechsel der Eigentumsverhältnisse beim Lizenznehmer und die Überlassung der Lizenz. Unter den anderweitigen Übergang der Lizenz auf einen neuen Inhaber fallen alle Formen der Gesamtrechtsnachfolge in die Lizenzberechtigung. Dazu gehört beispielsweise die Universalsukzession bei einer Erbschaft.609 Außerdem kann es sich bei den gesellschaftsrechtlichen Formen der Umwandlung und Verschmelzung um einen anderweitigen Übergang der Lizenz auf einen neuen Inhaber handeln.610 Ein Wechsel der Eigentumsverhältnisse kommt regelmäßig bei juristischen Personen in Betracht. So kann ein Anwendungsbereich bestehen, wenn OHG-Anteile, Kommanditanteile, Geschäftsanteile der GmbH oder Aktien einer Aktiengesellschaft übertragen werden.611 Mit der Überlassung ist die Konstellation gemeint, daß der Lizenznehmer einem Dritten die Ausübung seines Lizenzrechts erlaubt. Als Konkretisierung der Überlassung kommt beispielsweise ein Betriebsführungsvertrag in Betracht.612 Die Besonderheit der Berechtigungsnachfolge im Sinne von § 9 Abs. 2 TKG liegt darin, daß eine Verpflichtung zur unverzüglichen613 Anzeige der Berechtigungsnachfolge besteht. Diese Anzeigepflicht dient dazu, die für die repressive Kontrolle der Lizenzvoraussetzungen nötigen Informationen zu erlangen. Sollte sich herausstellen, daß Versagungsgründe nach § 8 Abs. 3 TKG vorliegen, kann die Regulierungsbehörde die Lizenz nach § 15 Nr. 2 TKG widerrufen.614 ____________ 608

Vgl. Mayen, CR 1999, 690, 691; Widerruf nach § 15 Nr. 2 TKG. Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 610 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 9 Rn. 9. 611 Näher zu den notwendigen Auswirkungen der Änderungen Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 9 Rn. 16 f. 612 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 613 Gemäß § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern. 614 Mayen, CR 1999, 690, 694. 609

214

§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Außerdem eröffnet die Anzeigepflicht die für eine effektive Regulierung notwendige Möglichkeit, daß sich die Regulierungsbehörde einen Überblick über die Markt- und Eigentumsverhältnisse verschafft.615 Beim Unterlassen der Anzeige handelt es sich nicht um eine Ordnungswidrigkeit nach § 96 Abs. 1 TKG. Es könnte jedoch geprüft werden, ob mit dem Berechtigungsübergang die Aufnahme, Änderung und/oder Beendigung des Betriebs im Zusammenhang mit Telekommunikationsdienstleistungen i.S.d. § 4 TKG verbunden ist. Dort wurde eine Anzeigepflicht normiert, die als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 20.000,- DM bewehrt ist (§ 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 TKG).616 Aus der Regelung des § 9 Abs. 2 TKG folgt konkludent, daß die Regulierungsbehörde das Recht hat, unter Verwendung eines Verwaltungsaktes dazu zu verpflichten, daß die Anzeigepflicht erfüllt wird.617

C. Beendigung und Erlöschen von Lizenzen I. Widerruf und Rücknahme von Lizenzen Bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenz handelt es sich grundsätzlich um einen begünstigenden Verwaltungsakt.618 Ein Verwaltungsakt ist i.S.d. §§ 48 Abs. 1 S. 2, 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG begünstigend, wenn „er ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt“.619 Durch die Lizenz wird zumindest das Recht des Antragstellers (Lizenzinhabers) bestätigt, bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen (§ 6 TKG) erbringen zu dürfen.620 Es muß jedoch erwähnt werden, daß dem auch nichtbegünstigende Regelungen gegenüberstehen können: Die Lizenzerteilung kann mit Nebenbe____________ 615 Vgl. Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 9 Rn. 8. 616 Zur Umstellung auf Euro vgl. das Gesetz zur Umstellung von Gesetzen und Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (Neuntes Euro-Einführungsgesetz) vom 10. November 2001, BGBl. I, S. 2992. 617 So auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 9 Rn. 12. 618 Vgl. die Ausführungen auf S. 102 ff.; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 912; Scherer, NJW 1996, 2953, 2956; Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 15 Rn. 3. 619 Vgl. die Legaldefinition in § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG. 620 Vgl. Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 15 Rn. 3.

C. Beendigung und Erlöschen von Lizenzen

215

stimmungen, insbesondere Auflagen, verbunden sein (§ 6 Abs. 2 S. 2 TKG). Außerdem ist die Lizenzerteilung durch die zu entrichtende Lizenzgebühr (§ 16 TKG) nicht nur begünstigend. Für Lizenzen kann daher regelmäßig von einer sogenannten „Mischwirkung“ ausgegangen werden.621 Bei einer Gebührenfestsetzung oder der Verbindung der Lizenz mit einer Nebenbestimmung kann jedoch der begünstigende und der belastende Teil der Lizenz grundsätzlich getrennt werden. Eine vollständige oder teilweise Aufhebung des begünstigenden oder belastenden Teils folgt dann den jeweiligen, für begünstigende oder belastende Verwaltungsakte vorgesehenen Regelungen.622 Sollten der begünstigende und der belastende Regelungsgehalt untrennbar miteinander verbunden sein, gelten im Verwaltungsverfahrensrecht nur die Regelungen für die Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes.623 Auf dieser Grundlage kann die Lizenz regelmäßig als begünstigender Verwaltungsakt nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts aufgehoben werden. Die Aufhebung der Lizenz ist durch Rücknahme (§ 48 VwVfG) oder Widerruf (§ 49 VwVfG) möglich. Nach der Begründung des Gesetzgebers wird die Regelung des § 49 VwVfG durch die Vorgaben des § 15 TKG ergänzt; es besteht nur eine Erweiterung von § 49 VwVfG durch spezielle, an telekommunikationsbezogene Verpflichtungen anknüpfende Widerrufsgründe.624 Damit sperrt die Regelung des TKG die Anwendung der subsidiären, allgemeinen Aufhebungsregeln nicht.625 Für eine Rücknahme von Lizenzen gilt jedoch allein § 48 VwVfG; im TKG wurde keine besondere Regelung der Rücknahme vorgenommen.626 II. Lizenzwiderruf gemäß § 15 TKG In § 15 TKG wurde eine spezielle Regelung aufgenommen, die für den Widerruf von Lizenzen die allgemeine Bestimmung des § 49 VwVfG ergänzt. Nach dieser Regelung kann eine Lizenz ganz oder teilweise widerrufen werden, wenn der Lizenznehmer seinen Verpflichtungen aus der Lizenz oder dem TKG ____________ 621 Vgl. allgemein Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 13 ff. 622 Vgl. nur Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 17; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 66, 70; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 61 Rn. 27. 623 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 48 Rn. 129, 132; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 66, 70; Erichsen, Jura 1981, 534, 538. 624 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 40; siehe oben S. 203 f. 625 Siehe oben S. 203 f.; vgl. auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 920. 626 So auch Gramlich, VerwArch 88 (1997), 598, 632; Nolte, CR 1996, 459, 465 f.

216

§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

nicht nachkommt (§ 15 Nr. 1 TKG) oder wenn in Fällen des § 9 Abs. 2 TKG beim Lizenznehmer oder demjenigen, dem die Lizenz überlassen wurde, ein Versagungsgrund nach § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 TKG627 vorliegt (§ 15 Nr. 2 TKG).628 Die in § 15 TKG normierten Widerrufsgründe stellen grundsätzlich eine Konkretisierung von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG dar. Unter die Regelung des § 15 TKG fallen nicht nur nach dem TKG erteilte Lizenzen, sondern auch die Verleihungen nach § 2 Abs. 1 FAG (vgl. § 97 Abs. 5 S. 3 TKG). Von der Widerrufsmöglichkeit nach § 15 TKG sind sowohl rechtmäßig, als auch rechtswidrig erteilte Lizenzen umfaßt.629 Obwohl nach dem Wortlaut der Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze rechtswidrige Verwaltungsakte zurückgenommen (vgl. § 48 VwVfG) und rechtmäßige Verwaltungsakte widerrufen (vgl. § 49 VwVfG) werden, ist grundsätzlich anerkannt, daß ein Widerruf im Falle eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes erst recht möglich sein muß.630 Beim Widerruf einer Lizenz hat die Behörde den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.631 Bei der Entscheidung nach § 15 TKG steht der Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen zu. Das Ermessen erstreckt sich auf das „Ob“ eines Widerrufs (Entschließungsermessen) und auf den Umfang des Widerrufs (Auswahlermessen). Die Regulierungsbehörde kann also festlegen, ob sie eine Lizenz ganz oder teilweise entzieht und zu welchem Zeitpunkt der Widerruf erfolgen soll. Die Regeln aus § 49 Abs. 2 und 5 VwVfG finden dabei keine Anwendung, da die speziellere Regelung des § 15 TKG insoweit gerade eine weitere und ohne entsprechende Voraussetzungen versehene Eingriffsbefugnis gibt. Nach der ausdrücklichen Begründung für die Regelung des § 15 TKG soll bei telekommunikationsspezifischen Pflichtverstößen ein Widerruf auch dann möglich sein, wenn dies nach den Vertrauensschutzregeln des § 49 VwVfG nicht möglich wäre. Die entsprechenden Erwägungen sind aber im Rahmen des in § 15 TKG eröffneten Ermessens als Aspekte der Verhältnismäßigkeit zu ____________ 627

Fehlende Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit, Fachkunde bzw. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung. 628 Näher Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 15 Rn. 6 ff. 629 Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 15 Rn. 1. 630 Vgl. nur Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 49 Rn. 12 m.w.N. 631 Nolte, CR 1996, 459, 466; Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 15 Rn. 2. Die Streichung des § 14 Abs. 2 des TKG-Entwurfs (betreffend den Widerruf) im Gesetzgebungsverfahren bedeutet dadurch keinen Verzicht auf den Inhalt der damaligen Regelung. Sie ist lediglich auf die Tatsache zurückzuführen, daß sich die Gebote des § 14 Abs. 2 des TKG-Entwurfs (ultima ratio/Anhörung - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen des Widerrufs) bereits aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen ergeben.

D. Untersagungsverfügung gemäß § 71 S. 2 TKG

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berücksichtigen632 und bilden im Ergebnis keine dem § 48 Abs. 2 VwVfG vergleichbare Widerrufssperre, sondern gehen lediglich in die allgemeine Ermessensprüfung ein.633 III. Erlöschen der Lizenz Die von der Regulierungsbehörde befristetet erteilten Lizenzen erlöschen mit dem Ablauf der festgesetzten Frist. Außerdem können Lizenzen durch Widerruf oder Rücknahme erlöschen. Soweit ein Widerruf- oder Rücknahmebescheid wirksam geworden ist, wird die Lizenzerteilung unwirksam. Für die Unwirksamkeit muß also Unanfechtbarkeit des Bescheids vorliegen und der möglicherweise festgelegte Zeitpunkt muß erreicht sein (vgl. § 49 Abs. 4 VwVfG). Eine Lizenz kann auch dadurch beendet werden, daß ein Lizenznehmer auf seine Lizenz verzichtet.634 Der Verzicht auf eine Lizenz stellt eine einseitige Willenserklärung dar, die der Regulierungsbehörde zugehen muß.

D. Untersagungsverfügung gemäß § 71 S. 2 TKG In § 71 S. 2 TKG ist für den Fall, daß Anbieter lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen erbringen, ohne über die erforderliche Lizenz zu verfügen, eine besondere Eingriffskompetenz der Regulierungsbehörde geregelt. Die erforderliche Lizenz fehlt auch demjenigen, über dessen Antrag auf Erteilung der Lizenz die Regulierungsbehörde noch nicht entschieden hat oder dessen Lizenz erloschen ist635. Sollte der Zessionar im Rahmen einer Übertragung der Lizenz nach § 15 Nr. 1 TKG ohne die erforderliche Genehmigung der Regulierungsbehörde Lizenzrechte ausüben, so handelt auch er ohne gültige Lizenz. Die Eingriffskompetenz nach § 71 S. 2 TKG geht so weit, daß die Regulierungsbehörde die Tätigkeit des Anbieters untersagen kann. Durch die ____________ 632

So die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 40 und Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrs. 13/4438, S. 10, 33. 633 Vgl. auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 920. 634 So auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 15 TKG Rn. 2; vgl. auch allgemein Wolf /Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, § 43 Rn. 81 f., Band 2, § 52 Rn. 9; Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 54; Illian, Der Verzicht Privater im Verwaltungsrecht, S. 145 ff. 635 Zum Erlöschen der Lizenz vgl. die Darstellung auf S. 217 f.

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§ 3 Verwaltungsverfahren bei der Lizenzierung nach dem TKG

Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 71 S. 2, 2. HS TKG kommt eine Untersagung der Tätigkeit jedoch nur als ultima ratio in Betracht. Das heißt, soweit rechtmäßige Verhältnisse auf andere Art und Weise hergestellt werden können, darf die Regulierungsbehörde die Tätigkeit nicht untersagen.636 Auf „andere Weise“ können rechtmäßige Zustände regelmäßig nur hergestellt werden, wenn der Betroffene einen Lizenzantrag einreicht. Durch die Regelung des § 71 S. 2 TKG ist die Regulierungsbehörde also verpflichtet, den betroffenen Anbieter aufzufordern, einen Lizenzantrag zu stellen.637 Die eigentliche Untersagungsverfügung ergeht in der Handlungsform eines Verwaltungsaktes (§ 35 S. 1 VwVfG). Bei der Entscheidung, die lizenzpflichtige Tätigkeit zu untersagen, steht der Regulierungsbehörde ein Ermessensspielraum zu.638 Die Untersagung der Lizenztätigkeit kann im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. Außerdem kann die Tätigkeit als Ordnungswidrigkeit nach § 96 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 TKG verfolgt und mit einem Bußgeld belegt werden.

____________ 636

Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 51. 637 Vgl. die ausdrückliche Erwähnung von „Mahnungen“ in der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 51; vgl. auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 71 TKG Rn. 6. 638 Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 71 Rn. 20; Weber / Rommersbach, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 71 Rn. 7.

§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen An dieser Stelle sollen die Fragen beantwortet werden, die sich unter Rechtsschutzgesichtspunkten bei telekommunikationsrechtlichen Lizenzen stellen. Es wird zunächst auf die Probleme im Zusammenhang mit der Lizenzierung eingegangen. Im Anschluß an diesen Schwerpunkt der Untersuchung wird der Rechtsschutz beim Widerruf von Lizenzen, im Zusammenhang mit der Berechtigungsnachfolge sowie bei der Untersagungsverfügung näher betrachtet.

A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Für die Entscheidungen der Regulierungsbehörde über den Marktzutritt (Lizenzierung) ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO grundsätzlich der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Voraussetzungen in § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO sind dabei unproblematisch erfüllt. Es handelt sich bei den Entscheidungen im Zusammenhang mit der Lizenzierung nach dem TKG regelmäßig um Entscheidungen im öffentlich-rechtlichen Subordinationsverhältnis zwischen Staat und Bürger, um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Insbesondere kommt, anders als bei Entscheidungen des Bundeskartellamtes nach dem GWB,1 keine abdrängende Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO in Betracht.2

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung Die Probleme des Rechtsschutzes bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung sollen im Rahmen einer zweigeteilten Gliederung untersucht werden. Zunächst werden die allgemeinen Probleme des Rechtsschutzes auf der Grundlage des Antragsverfahrens und anschließend die besonderen Probleme des Rechtsschutzes bei der Lizenzierung im Rahmen eines speziellen Vergabeverfahrens nach vorheriger Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§§ 10, 11 TKG) näher betrachtet. ____________ 1

Der Gesetzgeber hat im Anwendungsbereich des TKG auf eine Sonderzuweisung von Streitigkeiten an die Kartellgerichte verzichtet. 2 Siehe oben S. 77 f.

§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

220

I. Rechtsschutz bei der Lizenzvergabe im Antragsverfahren nach § 8 TKG Zunächst soll untersucht werden, welche Möglichkeiten des Rechtsschutzes für Bewerber und deren Konkurrenten im Zusammenhang mit der Vergabe von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen im Wege des Antragsverfahrens bestehen. Dabei soll auf die Grundlagen und auf die dogmatisch interessanten und praxisrelevanten Probleme näher eingegangen werden. 1. Rechtsschutz bei der Versagung einer Lizenz im Antragsverfahren Bei der Lizenzierung im Antragsverfahren (§ 8 TKG) kommt vorrangig die Konstellation in Betracht, daß der abgelehnte Bewerber die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz begehrt. Lizenzen werden durch die Regulierungsbehörde in der Handlungsform des Verwaltungsaktes (§ 35 S. 1 VwVfG) erteilt.3 Seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7.5.20024 ist nicht mehr für alle Entscheidungen der Regulierungsbehörde auf der Grundlage des TKG ausgeschlossen, daß ein Widerspruchsverfahren durchgeführt wird (vgl. § 80 Abs. 1 TKG). Da die Entscheidungen über eine Lizenzierung im Antragsverfahren nicht mehr von den Ausnahmen in § 80 Abs. 1 TKG erfaßt werden, muß der abgelehnte Antragsteller zunächst Widerspruch gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde einlegen. Sollte eine telekommunikationsrechtliche Lizenz im Antragsverfahren auch nach eingelegtem Widerspruch versagt werden, ist für die Streitigkeit unproblematisch der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. Bei einer solchen Streitigkeit handelt es sich um den typischen öffentlichrechtlichen Konflikt zwischen Staat und Bürger im Subordinationsverhältnis. Ein Interessent, dem im Antragsverfahren eine Lizenz nicht erteilt wurde, kann nach der Ablehnung seines Antrags im Widerspruchsverfahren gemäß § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO Verpflichtungsklage in Gestalt der sogenannten „Versagungsgegenklage“5 erheben. Den Gegenstand der Klage stellt die ablehnende Entscheidung der beantragten Lizenzerteilung dar.6 ____________ 3

Siehe oben S. 91 ff. Post und telekommunikationsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 7.5.2002, BGBl. I, S. 1529. 5 In der Verwaltungsgerichtsordnung findet sich der Begriff der „Versagungsgegenklage“ nicht wieder. Er wird jedoch im Schrifttum zur näheren Charakterisierung der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) verwandt. Vgl. Redeker / v.Oertzen, 4

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

221

Die erforderliche Klagebefugnis des abgelehnten Antragstellers ergibt sich aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben und aus § 8 Abs. 1 TKG. Gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 TKG kann eine Lizenz nur aus den dort abschließend formulierten Versagungsgründen verweigert werden. Aus § 8 Abs. 1 S. 1 TKG ergibt sich ein Rechtsanspruch auf die Lizenzerteilung.7 Das in § 8 Abs. 1 TKG verankerte subjektiv-öffentliche Recht konkretisiert die verfassungsrechtlichen Vorgaben.8 Durch das im TKG geregelte präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist die Regulierungsbehörde zur rechtmäßigen Zulassung oder zumindest zu einer fehlerfreien Bescheidung des Antrags verpflichtet.9 Der Antragsteller ist im Falle der Ablehnung der Lizenzerteilung Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes. Es besteht regelmäßig die Möglichkeit, daß das subjektive Recht auf Erteilung einer Lizenz aus § 8 Abs. 1 S. 1 TKG verletzt ist.10 Für einen abgelehnten Antragsteller liegt demnach grundsätzlich die Klagebefugnis für eine Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage vor. Bei Erhebung der Versagungsgegenklage müssen die allgemeinen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes berücksichtigt werden. Die Klageerhebung richtet sich nach §§ 81 f. VwGO. Die Versagungsgegenklage muß gemäß § 74 Abs. 2 i.V.m. § 74 Abs. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Richtiger Klagegegner ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Bund als Träger der Regulierungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 1 TKG).11 Soweit die telekommunikationsrechtliche Lizenz bei der Lizenzierung im Antragsverfahren zu Unrecht nicht erteilt wurde, muß das Gericht nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO verfahren. Es spricht für die Regulierungsbehörde die Verpflichtung aus, die Lizenzerteilung vorzunehmen.

____________ VwGO, § 42 Rn. 7; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 6; Happ, in: Eyermann, VwGO § 42 Rn. 28 ff.; Pietzcker, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 42 Abs. 1 Rn. 93; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 263. 6 Grzeszick, ZUM 1997, 911, 924; Klöck, RTkom 2000, 280, 289. 7 Vgl. stellvertretend Grzeszick, ZUM 1997, 911, 924; Scherer, NJW 1996, 2953, 2955, der dazu auf Art. 12 GG zurückgreift. 8 Siehe oben S. 94 ff.; vgl. die allgemeinen Grundlagen bei Zuleeg, DVBl. 1976, 509, 518. 9 Vgl. die Parallelen zur Klagebefugnis bei Kabelbelegungsentscheidungen; dazu Eberle, Rundfunkübertragung, S. 73 ff.; Breuning, VBlBW 1993, 45, 47. 10 Ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 333 f. 11 Siehe oben S. 81.

222

§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

2. Rechtsschutz im Falle der Nichtbescheidung eines Lizenzantrags Neben der Möglichkeit, daß der Lizenzantrag durch die Regulierungsbehörde abgelehnt wird, kommt die Konstellation in Betracht, daß ein Interessent die Erteilung einer Lizenz beantragt, die nicht durch eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) betroffen ist und die Regulierungsbehörde auf diesen Lizenzantrag überhaupt nicht reagiert, also weder die beantragte Lizenz erteilt noch einen ablehnenden Bescheid erläßt. In einer solchen Konstellation besteht ein Anwendungsbereich der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) in der Form der sogenannten Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), die auf den Erlaß eines unterlassenen Verwaltungsaktes gerichtet ist. In § 75 S. 2 VwGO ist geregelt, daß die Untätigkeitsklage grundsätzlich nicht vor dem Ablauf von 3 Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden kann. Diese Frist gilt jedoch nicht, wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 S. 2, 2. HS VwGO). Nach richtlinienkonformer Auslegung von § 8 Abs. 1 S. 2 TKG als „Muß-Vorschrift“12 besteht mangels eines Katalogs an Ausnahmegründen eine Bindung der Regulierungsbehörde, innerhalb von 6 Wochen über Lizenzanträge zu entscheiden. Damit findet für die Frist der Untätigkeitsklage die Ausnahmevorschrift des § 75 S. 2, 2. HS VwGO Anwendung. Die Frist, nach deren Ablauf es möglich ist, eine Untätigkeitsklage zu erheben, muß sich an den spezialgesetzlichen Wertungen von § 8 Abs. 1 S. 2 TKG orientieren.13 Durch die Vorgaben des § 8 Abs. 1 S. 2 TKG wird deutlich, daß der Gesetzgeber selbst davon ausging, daß auf dem Telekommunikationssektor für die Schaffung und Erhaltung chancengleichen Wettbewerbs zügige Lizenzerteilungen erforderlich sind. Sollte die Regulierungsbehörde nicht innerhalb von sechs Wochen über einen Lizenzantrag entscheiden, kann der Interessent auf der Ebene des Primärrechtsschutzes unmittelbar beim Verwaltungsgericht auf die Erteilung der Lizenz klagen.14 Auf der Ebene des Sekundärrechtsschutzes kann, soweit eine Entscheidung über einen Lizenzantrag nicht rechtzeitig erfolgt,15 ein Schadensersatzanspruch des Antragstellers aus Amtspflichtverletzung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG begründet sein. Der Lizenzantragsteller ist dann berechtigt, den ____________ 12

Siehe oben S. 123 f. Ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 336. 14 Im Ergebnis ebenso Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 17; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 28; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 335 f. 15 Verstreichen der 6-Wochen-Frist ohne Tätigwerden der Regulierungsbehörde. 13

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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Schaden ersetzt zu verlangen, der ihm aus der Verzögerung der Lizenzerteilung entstanden ist.16 3. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen Beim Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen kommen aus der Sicht des Adressaten drei Konstellationen in Betracht. Erstens besteht die Möglichkeit, daß die Voraussetzungen für den Erlaß von Nebenbestimmungen nachträglich entfallen. Diese Konstellation ist im TKG geregelt. Gemäß § 8 Abs. 2 S. 3 TKG ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, Nebenbestimmungen, deren Voraussetzungen entfallen sind, auf Antrag aufzuheben.17 In einer solchen Konstellation ist der Lizenznehmer zunächst darauf verwiesen, die Aufhebung der belastenden Nebenbestimmungen bei der Regulierungsbehörde zu beantragen. Sollte die Regulierungsbehörde diesem Antrag nicht folgen, muß der Lizenznehmer Verpflichtungsklage auf Rücknahme der Nebenbestimmung erheben. Zweitens kommt die Konstellation in Betracht, daß der Lizenznehmer gegen Nebenbestimmungen vorgehen möchte, die der Lizenz zu dem Zeitpunkt beigegeben wurden, in dem sie erteilt wurde. Sollte ein Lizenznehmer auf dem Klagewege gegen Nebenbestimmungen vorgehen, die der Lizenz bereits bei Erteilung beigefügt wurden, gelten für die einschlägige Klageart die von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Abgrenzungen.18 Bezogen auf die telekommunikationsrechtliche Lizenzierung ist zu klären, ob das lizenzierte Unternehmen mittels isolierter Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) gegen die einer Lizenz beigefügten Nebenbestimmungen vorgehen kann oder ob es mittels Verpflichtungsklage die Erteilung einer uneingeschränkten Lizenz begehren muß. Grundsätzlich besteht in der Rechtsprechung und Literatur über

____________ 16

So auch Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 18; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 8 Rn. 29. 17 Vgl. die Darstellung auf S. 206. 18 So auch Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 191. Anders Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 80, der davon ausgeht, daß Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen unabhängig vom allgemeinen Streit über den Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen isoliert angefochten werden können.

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

die Frage, mittels welcher Klage gegen Nebenbestimmungen vorgegangen werden kann, keine abschließende Klärung.19 Nach einer Auffassung, die vor allem früher überwiegend vertreten wurde, sind nur Auflagen im Wege einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) selbständig aufhebbar.20 Für die übrigen Nebenbestimmungen sei mittels einer Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) auf unbeschränkten Erlaß des Verwaltungsaktes Rechtsschutz zu suchen. Die isolierte Aufhebbarkeit einer Bedingung, einer Befristung und eines Widerrufsvorbehalts soll deshalb ausscheiden, weil es sich um integrierte Bestandteile des Verwaltungsaktes handelt. Diese seien nicht vom Verwaltungsakt abtrennbar und damit auch nicht isoliert anfechtbar. Nur bei einer Auflage soll es sich um ein selbständiges, neben die Gewährleistung tretendes Leistungsgebot und damit um einen eigenen Verwaltungsakt handeln. Eine andere in der Literatur vertretene Auffassung bejaht bei allen Nebenbestimmungen, einschließlich der Auflage, einen Rechtsschutz nur über eine auf uneingeschränkte Begünstigung gerichtete Verpflichtungsklage.21 Begründet wird diese Auffassung damit, daß alle Nebenbestimmungen unselbständige Bestandteile eines Verwaltungsaktes sind und deshalb ein isoliertes Vorgehen gegen sie ausgeschlossen ist. Nach einer dritten Auffassung kann Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen grundsätzlich im Wege der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) gesucht werden.22 Die Möglichkeit, mittels Anfechtungsklage gegen Nebenbestimmungen vorzugehen, ist lediglich in dem Fall ausgeschlossen, daß der übrigbleibende Verwaltungsakt rechtswidrig wäre oder aber der nach Aufhebung der Nebenbestimmung übrigbleibende Restverwaltungsakt in das Ermessen gestellt ist und die Behörde ihr Ermessen noch nicht in Richtung auf eine

____________ 19 Vgl. stellvertretend die Darstellungen bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 83 ff. und Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 287 ff., jeweils m.w.N. 20 BVerwG DÖV 1974, 380; BVerwGE 36, 145, 153 ff.; BVerwGE 85, 24; P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 92. In der Literatur wird diese Auffassung wieder zunehmend vertreten, vgl. stellvertretend die Nachweise bei Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 292 Fn. 33. 21 Vgl. Fehn, DÖV 1988, 202, 207 ff. 22 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 294 ff.; Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rn. 33; Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, § 47 Rn. 21 ff.; W. Martens, DVBl. 1965, 428 ff.; aus der Rspr. BVerwGE 60, 269, 274 ff.; BVerwG NVwZ 1984, 366, OVG Münster, NVwZ 1993, 488.

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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uneingeschränkte Erteilung der Begünstigung ausgeübt hat.23 Diese vorzugswürdige Auffassung wird vorrangig mit § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet, in dem die Teilaufhebbarkeit von Verwaltungsakten ausdrücklich vorgesehen ist. Da ein Verwaltungsakt nach dieser Bestimmung aufgehoben wird, „soweit er rechtswidrig ist“, ist auch eine Teilanfechtung als Voraussetzung der Teilaufhebung für zulässig zu erachten.24 Es ist dem Kläger nicht zuzumuten, auf uneingeschränkte Erteilung des begünstigenden Verwaltungsaktes zu klagen und dabei zumindest eine partielle Klageabweisung zu riskieren. Für die Teilaufhebung eines Verwaltungsaktes gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ist es ohne Belang, daß Nebenbestimmungen teilweise selbst keinen Verwaltungsakt darstellen.25 Voraussetzung der isolierten Anfechtung einer Nebenbestimmung ist jedoch, daß der Hauptverwaltungsakt teilbar ist. Sollte die Nebenbestimmung aus der Sicht der Verwaltung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Hauptverwaltungsakt stehen und ist sie mit diesem untrennbar verbunden, muß eine isolierte Anfechtung ausscheiden. Es besteht jedoch regelmäßig die Möglichkeit, zusätzliche Regelungen von der Hauptregelung zu trennen; insoweit ist auf § 44 Abs. 4 VwVfG analog abzustellen26. Da es sich bei der Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz grundsätzlich um eine gebundene Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt,27 kommt unter Berücksichtigung der favorisierten Auffassung eine Ausnahme von der Möglichkeit einer isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nicht in Betracht. Mittlerweile wird wohl überwiegend vertreten, daß sich eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der beantragten Genehmigung erforderlich macht, wenn eine Auflage mit dem Gesamtinhalt des Verwaltungsakts in einem engen Zu-

____________ 23

Vgl. die Begründung für eine solche Begrenzung mit dem Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) bei Schenke, JuS 1983, 182, 185 f.; dens., Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 808; dens., in: Achterberg / Püttner / Würtenberger (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht , Band I, § 9 Rn. 139. 24 BSGE 70, 167, 169; OVG Münster, NVwZ 1993, 488; Brenner, JuS 1996, 281, 286 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rn. 25 ff.; Laubinger, VerwArch 73 (1982), 345, 357 ff.; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 287 ff.; ders., JuS 1983, 182 ff.; Remmert, VerwArch 88 (1997), 112, 134 f. 25 Vgl. Schenke, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Band I, § 9 Rn. 138. 26 Vgl. Brenner, JuS 1996, 281, 287; insoweit kritisch Pietzcker, NVwZ 1995, 15, 17 ff. 27 Siehe oben S. 120 ff.

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

sammenhang steht und ihn insoweit modifiziert.28 Gegen die danach mangels Antrags rechtswidrig erteilte Genehmigung kann der Antragsteller mit einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) vorgehen.29 Für die zweite Konstellation kann zusammenfassend festgehalten werden, daß grundsätzlich alle Nebenbestimmungen einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz, bei denen es sich nicht um eine modifizierende Auflage handelt, vor dem Verwaltungsgericht Köln mittels Anfechtungsklage isoliert angefochten werden können.30 Rechtsschutz gegen modifizierende Auflagen muß der Lizenznehmer dadurch suchen, daß er Verpflichtungsklage auf den Erlaß der begehrten unbeschränkten Lizenz erhebt. Um zu ermitteln, ob eine Nebenbestimmung als modifizierende Auflage einzuordnen ist, muß im konkreten Einzelfall eine Auslegung vorgenommen werden. Drittens ist für den Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen zu Lizenzen die Konstellation zu berücksichtigen, daß einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz nachträglich, das heißt nach deren Erteilung Nebenbestimmungen beigegeben werden. Die Möglichkeit, einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz nachträglich Nebenbestimmungen beizufügen, ist auf die Vorgaben von § 8 Abs. 2 S. 2 TKG zurückzuführen. Bei der nachträglichen Anordnung von Nebenbestimmungen handelt es sich sachlich um einen teilweisen Widerruf des ursprünglichen Verwaltungsaktes, verbunden mit einem teilweisen Neuerlaß des Verwaltungsaktes mit einem partiell anderen Inhalt. Es besteht Übereinstimmung, daß Rechtsschutz gegen die nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen regelmäßig im Rahmen einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) zu suchen ist.31

____________ 28

Teilweise wird in diesem Zusammenhang zwischen modifizierender Auflage und modifizierender Genehmigung differenziert; teilweise werden unterschiedliche Begrifflichkeiten („modifizierende Auflage“, „modifizierende Gewährung“ und „Genehmigungsinhaltsbestimmung“) verwandt. Vgl. dazu die Darstellung bei P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 52 m.w.N. 29 Vgl. P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 55. 30 Im Ergebnis ebenso Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 30; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 336 ff. 31 Vgl. stellvertretend Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 297a.

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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4. Konkurrentenschutz32 bei einer im Antragsverfahren erteilten Lizenz a) Konkurrentenverdrängungsklage Bei sogenannten Konkurrentenverdrängungsklagen33 ist das Rechtsschutzbegehren grundsätzlich darauf gerichtet, daß ein im Wettbewerb um eine Zulassung unterlegener Bewerber an Stelle eines Konkurrenten selbst die Erlaubnis erlangen will.34 Die Verdrängung eines Konkurrenten macht sich aber nur in den Fällen erforderlich, in denen ein knappes, nicht beliebig vermehrbares Gut begehrt wird.35 Im Rahmen des Antragsverfahrens kommt wegen des grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Lizenzerteilung das Begehren, eine Lizenz statt eines Konkurrenten erteilt zu bekommen, nicht in Betracht. Da sich nicht mehrere Bewerber in einer Mangelsituation gegenüberstehen, besteht schon kein echtes Konkurrentenverhältnis um eine telekommunikationsrechtliche Lizenz. Die Lizenzierung zusätzlicher Unternehmen hat lediglich zur Folge, daß es auf dem jeweiligen Markt zu einem größeren Konkurrenzkampf kommt. Das Klagebegehren, statt eines Konkurrenten lizenziert zu werden, kommt aber für die Lizenzerteilung nach der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) in Betracht.36 b) Konkurrentenabwehrklage Für sogenannte Altunternehmer37 könnte aber unter Berücksichtigung des erhöhten Konkurrenzdrucks das Interesse bestehen, gegen eine im Antragsverfahren erteilte telekommunikationsrechtliche Lizenz eines neuen Marktteilnehmers gerichtlich vorzugehen. Der Kläger begehrt den Ausschluß neu lizenzierter ____________ 32

Zur Systematisierung von Konkurrentenschutz im Verwaltungsrecht vgl. die Darstellung bei Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 264 ff. und Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355 und Scherer, Jura 1985, 11 ff. 33 Zur Begrifflichkeit vgl. Scherer, Jura 1985, 11, 16. 34 Vgl. Scherer, Jura 1985, 11, 16; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 94; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 265. 35 Vgl. Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 265. 36 Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 268 ff. 37 Unternehmen, die auf dem jeweiligen Telekommunikationsmarkt bereits über eine Lizenz verfügen.

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

Marktteilnehmer, um damit zusätzlicher Konkurrenz vorzubeugen. In Betracht kommt durch den Altunternehmer beispielsweise die Begründung, daß der Newcomer nicht leistungsfähig ist, so daß für die Regulierungsbehörde die Verpflichtung bestanden hätte, den Lizenzantrag wegen § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG abzulehnen.38 Im Verwaltungsrecht wird eine solche Konstellation unter dem Stichwort der Konkurrentenabwehrklage diskutiert.39 aa) Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers. Da die telekommunikationsrechtliche Lizenz in der Handlungsform eines Verwaltungsakts im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG erteilt wird und der Altunternehmer diesen Verwaltungsakt beseitigen will, müßte er mittels Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) auf dem Verwaltungsrechtsweg40 gegen die Lizenzerteilung an den Newcomer vorgehen. bb) Vorverfahren Seit der Änderung von § 80 Abs. 1 TKG durch das post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 200241 muß im Falle der Lizenzierung im Antragsverfahren vor der Erhebung einer Anfechtungsklage ein Vorverfahren durchgeführt werden (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO).42 cc) Klagebefugnis Um sein Begehren klageweise durchsetzen zu können und anderen Anbietern die Betätigung auf dem Telekommunikationsmarkt mittels Anfechtung (§ 42 ____________ 38

Vgl. den Beispielsfall bei Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 342. 39 Vgl. zur Begrifflichkeit Scherer, Jura 1985, 11, 11 ff.; Hösch, Die Verwaltung, 30 (1997), 211, 211, 213 f.; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 264 ff. Teilweise wird die Klage auch als negative oder defensive Konkurrentenklage bezeichnet; Scherer, Jura 1985, 11, 11 f.; Miebach, JuS 1987, 956, 956. 40 Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. 41 Post und telekommunikationsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 7.Mai 2002, BGBl. I, S. 1529. 42 Für das Vorverfahren müßte eine Widerspruchsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) des Konkurrenten vorliegen. Es stellen sich die gleichen Probleme wie bei der nachfolgend untersuchten Klagebefugnis.

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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Abs. 1, 1. Alt. VwGO) von im Rahmen des Antragsverfahrens erteilten Lizenzen unmöglich zu machen, müßte der Altunternehmer gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sein. Der Kläger muß die Möglichkeit geltend machen können, daß er durch einen Akt der öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt wurde.43 Als Grundlage solcher Rechte kommen nach der Schutznormlehre44 nur solche Normen in Betracht, die ihm ein subjektiv-öffentliches Recht gegen den handelnden Staat gewähren. Ein solches subjektiv-öffentliches Recht liegt vor, wenn eine Norm nicht nur im öffentlichen Interesse erlassen wurde, sondern auch den Schutz einzelner Bürger bezweckt.45 Die Frage, ob es sich bei einer bestimmten Norm um eine „Schutznorm“ handelt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.46 Die Auslegung ist unter Berücksichtigung der gesamten Rechtsordnung und der in dieser wirksamen Schutz- und Zweckbestimmungen mit den üblichen juristischen Methoden der Auslegung und Ausfüllung von Lücken im Recht vorzunehmen.47 Zur Begründung eines subjektiven Rechts des Altunternehmers, das darauf gerichtet ist, daß ihm neue Konkurrenz nur durch eine in jeder Beziehung rechtmäßige Lizenzentscheidung im Antragsverfahren erwächst, kommen die ____________ 43

Vgl. zur herrschenden Möglichkeitstheorie BVerwGE 44, 1, 3; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, Rn. 451. Im Zusammenhang mit Konkurrentenklagen wurde im Widerspruch zur Möglichkeitstheorie in der Rechtsprechung und im Schrifttum vielfach die Auffassung vertreten, daß bereits im Rahmen der Klagebefugnis geprüft werden muß, ob der Kläger in einer ihm zustehenden Rechtsposition betroffen ist; vgl. dazu stellvertretend die Darstellung bei Miebach, JuS 1987, 956, 957 m.w.N. 44 Die Schutznormtheorie wird von der Rechtsprechung durchgängig praktiziert. Vgl. BVerwGE 1, 83; 68, 58; BVerwG NVwZ 1985, 38; BVerwGE 80, 259, 259 f.; BGHZ 86, 356; inkonsequente Ausnahme BVerwGE 66, 307. Vgl. zur Schutznormtheorie stellvertretend Wahl, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, Vorb. § 42 Abs. 2 Rn. 94 ff. m.w.N.; Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, § 43 Rn. 8 ff. und Scherzberg, Jura 1988, 455 ff.; kritisch P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 153. 45 BVerwGE 1, 83; 27, 29, 31 ff.; 72, 226, 229 f.; 77, 70, 73; 81, 329, 334; 82, 343, 344; 92, 313, 317; BVerwG NJW 1995, 1628. Die dargestellte Formel wurde von Bachof, VVDStRL 12 (1954), 37, 73 im Anschluß an Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Verwaltungsrechtsprechung, S. 21 entwickelt. 46 BVerwGE 92, 313, 317 ff.; Wolf / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band I, § 43 Rn. 12; Scherzberg, Jura 1988, 455, 457 ff.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 109. 47 Kopp, BayVBl. 1977, 513, 519 f.; v. Mutius, VerwArch 69 (1978), 103, 106; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 83.

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

Regelungen von § 8 TKG in Betracht. Außerdem soll überprüft werden, ob die Grundrechte bei der Lizenzierung im Antragsverfahren subjektiv-öffentliche Abwehrrechte vermitteln können. (1) Einfachgesetzliche Schutznormen Zunächst ist zu untersuchen, ob die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes zur Lizenzierung im Antragsverfahren subjektiv-öffentliche Rechte für Altunternehmer vermitteln können. Maßgebliche Norm bei der Lizenzierung im Antragsverfahren ist § 8 TKG. Dabei stellt § 8 Abs. 1 S. 1 TKG die Rechtsgrundlage der Lizenzerteilung dar; in § 8 Abs. 3 TKG sind die Voraussetzungen für die Erteilung einer Lizenz festgelegt. Die Regelungen von § 8 TKG, speziell die Lizenzierungsvoraussetzungen sind dahingehend zu untersuchen, ob sie einen Drittschutz vermitteln können. Durch § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG wird festgelegt, daß eine beantragte Lizenz versagt werden muß, wenn der Antragsteller nicht über die für die Ausübung der beantragten Lizenzrechte erforderliche Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde verfügt und damit zu erwarten ist, daß diese Lizenzrechte nicht dauerhaft ausgeübt werden. Der Marktzutritt neuer Telekommunikationsanbieter ist demnach davon abhängig, daß gewisse subjektive Mindestvoraussetzungen erfüllt werden. Durch diese Mindestanforderungen soll die dauerhafte Ausübung der Lizenzrechte und damit ein Schutz der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen gewährleistet werden. Demgegenüber ist nicht erkennbar, daß die Vorschrift den Interessen etablierter Unternehmer dienen soll.48 Als Folge dieses Mangels ist es nicht möglich, aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG ein subjektiv-öffentliches Recht der etablierten Marktteilnehmer auf Schutz vor Konkurrenz abzuleiten. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. b TKG ist die Lizenz zu versagen, wenn durch die Lizenzerteilung die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Bei der Anwendung dieser Vorschrift steht das Interesse des Antragstellers dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit gegenüber. Auch hier finden mögliche Interessen von Altunternehmern keine Erwähnung und können auch nicht abgeleitet werden. Es ist auch nicht möglich, ein subjektiv-öffentliches Recht der Altunternehmer aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. b TKG zu folgern. Auf der Grundlage von § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG ist eine telekommunikationsrechtliche Lizenz zu versagen, wenn die Regulierungsbehörde über keine nutzbaren Frequenzen verfügt, die dem Antragsteller, der Funkverbindungen ____________ 48 Ebenso Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 344; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 925 f.

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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betreiben möchte, zugeteilt werden können. Auch bei diesem Versagungsgrund ist nicht ersichtlich, daß vom Gesetzgeber eine wertende Einbeziehung kollidierender Privatinteressen etablierter Marktteilnehmer vorgenommen wurde. Die Auffassung, daß die Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und störungsfreien Frequenzordnung dient, sondern auch die Zugangsinteressen des Newcomers mit den Interessen der Altunternehmer an einer störungsfreien Nutzung ihrer Frequenzbereiche ordnend miteinander ins Verhältnis setzt und somit drittschützend ist,49 vermag nicht zu überzeugen. In der Konstellation, daß einem Newcomer, obwohl kein Frequenzspektrum zur Verfügung steht, eine Lizenz zugeteilt wurde, macht sich für eine „Doppelbelegung“ auch noch eine Frequenzvergabe erforderlich.50 Abgesehen davon, daß die Regulierungsbehörde die Frequenzzuteilung gemäß § 47 Abs. 1 TKG auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans vornimmt und eine Doppelbelegung zu vermeiden weiß, käme in einer solchen Konstellation für den Konkurrenten vorrangig eine Anfechtung der Frequenzvergabe an den Newcomer in Betracht. Die Lizenzierung des Newcomers kann den Altunternehmer noch nicht belasten. Unter diesen Vorgaben ist von einer drittschützenden Wirkung der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG nicht auszugehen. Teilweise wird die Auffassung vertreten, daß bei der Lizenzierung im Antragsverfahren über § 8 Abs. 2 S. 1 TKG Drittschutz zu gewähren ist.51 Durch die Festlegung, daß bei der Lizenzerteilung grundsätzlich die Regulierungsziele zu beachten sind, soll ein subjektiv-öffentliches Recht der Wettbewerber begründet werden. Neben dem öffentlichen Interesse an der Sicherstellung eines „funktionsfähigen“ Wettbewerbs gehört dazu auch das individuelle Interesse der Wettbewerber an der Gewährleistung eines „chancengleichen“ Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 S. 2 TKG).52 Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt wurde, bezieht sich der gesamte Absatz 2 des § 8 TKG aber auf Nebenbestimmungen zu Lizenzen. Drittschutz könnte nach der dargestellten Auffassung höchstens beim Erlaß von Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen erlangt werden; nur dort ist ausdrücklich eine besondere Berücksichtigung ____________ 49

Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 345 f. Die aufgezeigte Konstellation betrifft grundsätzlich Altunternehmer, die über eine Lizenz verfügen, die aus einem beschränkten Kontingent an Lizenzen stammt. Da die Lizenz an den Konkurrenten aber im Antragsverfahren erteilt worden ist, kann auch an dieser Stelle auf die Problematik eingegangen werden. 51 Scherer, NJW 1996, 2953, 2957. 52 So Scherer, NJW 1996, 2953, 2957 unter Verweis auf eine Parallele zu § 13 Abs. 4 Personenbeförderungsgesetz (BVerwGE 16, 187 ff.; BayVGH, GewArch 1984, 262 f.; OVG Münster, NJW 1980, 2323, 2323 f.); Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 191 speziell in bezug auf den Ausschluß vom Vergabeverfahren nach § 11 Abs. 3 TKG. 50

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

des „chancengleichen“ Wettbewerbs vorgesehen. Ansonsten besteht im Falle einer Kollision mit den Regulierungszielen aus § 2 Abs. 2 TKG kein eigenständiger Versagungsgrund.53 Außerdem steht eine Interpretation von § 8 Abs. 2 S. 1 TKG als drittschützende Norm im Widerspruch zum Zweck des TKG. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs,54 durch die Regelung des § 1 TKG und aus den Regulierungszielen wird deutlich, daß der Zweck des TKG grundsätzlich darin besteht, Wettbewerb zugunsten der Nutzer zu fördern und nicht Wettbewerb zu verhindern. Die Lizenzpflicht dient dazu, daß grundlegende Anforderungen, wie Netzsicherheit, Katastrophen- und Krisenvorsorge, der Schutz des Fernmeldegeheimnisses und die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen gewährleistet werden.55 Darüber hinaus soll die Lizenzpflicht die individuelle Zuordnung von Auflagen erleichtern.56 Die Regelungen des § 8 TKG zur Lizenzierung dienen somit lediglich dem öffentlichen Interesse, nicht dem Schutz der einzelnen Konkurrenten als Marktteilnehmer.57 Den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes in § 8 TKG kommt keine drittschützende Wirkung zu.58 (2) Grundrechte Wenn sich ein subjektiv-öffentliches Recht nicht aus dem einfachen Gesetz herleiten läßt, kann – nachrangig59 – in Betracht kommen, daß auf Grundrechte ____________ 53

Siehe oben S. 116 ff. Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34, 36. 55 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34. 56 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 34. 57 Insbesondere können auch den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte entnommen werden, daß § 8 TKG ein drittschützender Charakter zukommt. 58 Im Ergebnis ebenso Manssen, ArchPT 1998, 236, 240; Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 925 f. 59 Vgl. zum Anwendungsvorrang einfachgesetzlicher Normen Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 121 ff.; Happ, in: Eyermann, VwGO, § 42 Rn. 83a; BVerwGE 60, 154, 156 f.; BVerwG NVwZ 1984, 306, 307; BVerwG NVwZ 1995, 1200; BVerwG NJW 1982, 2513, 2514; BayVGH BayVBl. 1994, 406; OVG Münster NVwZ 1984, 522, 524. 54

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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zurückgegriffen wird.60 Durch die Grundrechte als Abwehrrechte werden dem Bürger subjektiv-öffentliche Rechte gegen unmittelbare hoheitliche Eingriffe des Staates gewährt.61 Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, daß sich, meist unbeabsichtigt, als Nebenfolgen staatlichen Handelns Grundrechtsbeeinträchtigungen ergeben. Insbesondere mit der Entscheidung, ob ein anderer Unternehmer lizenziert werden soll, greift die Regulierungsbehörde nicht unmittelbar und direkt in die Grundrechte von Altunternehmern ein. Um die Freiheitssphäre von Bürgern wirksam schützen zu können (Art. 19 Abs. 4 GG) und zur Gewährleistung der Einhaltung von Grundrechtsstandards ist es geboten, daß durch die Grundrechte unter Umständen auch gegen mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen Abwehrrechte verliehen werden.62 Es wird jedoch nicht verkannt, daß sich regelmäßig eine Beschränkung von grundrechtlichen Abwehrrechten gegen mittelbare Beeinträchtigungen erforderlich macht. Dementsprechend wird ein qualifiziertes „Betroffensein“ im Sinne einer „schweren und unerträglichen“ Grundrechtsbeeinträchtigung verlangt.63 Die Einschränkungen sind notwendig, um der Ausuferung subjektiver Rechte vorzubeugen und somit zu vermeiden, daß der Kläger als quivis ex populo auftritt. An dieser Stelle soll anhand der Grundrechte die Möglichkeit untersucht werden, daß einem Altunternehmer im Zusammenhang mit der Lizenzierung im Antragsverfahren ein subjektiv-öffentliches Recht zustehen kann. Im Falle staatlicher Beeinflussung des wirtschaftlichen Wettbewerbs ist das Verhältnis der Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG untereinander nicht abschließend geklärt.64 Insbesondere die grundrechtliche Verortung der Wettbewerbsfreiheit ist umstritten. Teilweise wird davon ausgegangen, daß ein Schutz der Wettbewerbs____________ 60

Vgl. Ramsauer, AöR 111 (1986), 501, 514; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 121 ff.; Scherer, Jura 1985, 11, 12; Frers, DÖV 1988, 670, 674; Schmidt, NJW 1967, 1635, 1637 ff.; Erichsen, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, § 152, Rn. 75 ff.; dens., Jura 1994, 385, 386; Pitschas, GewArch 1981, 216, 218; Scholz, NJW 1969, 1044, 1045; OVG Münster, NJW 1980, 2323, 2323 f.; Buhren, DVBl. 1975, 328 ff.; Rittner / Stephan, GewArch 1985, 177, 182 ff; andere Auffassung Wahl, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, Vorb § 42 Abs. 2 Rn. 49 ff.; Wahl / Schütz, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 42 Abs. 2 Rn. 291 ff. 61 Umfassend zu den Grundrechten als subjektive Rechte Sachs, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, S. 477 ff. 62 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 121 ff.; Schmidt, NJW 1967, 1635, 1640. 63 BVerwGE 65, 167, 174; OVG Münster NVwZ 1984, 522, 525; Jarass, NVwZ 1984, 473, 476; Brohm, in: FS für Menger, S. 235, 244. 64 Vgl. auch Frers, DÖV 1988, 670, 674.

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

freiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG65 erfolgt. Nach anderer Auffassung ist die Wettbewerbsfreiheit dem Geltungsbereich von Art. 12 Abs. 1 GG66 zuzuordnen. Teilweise wird eine Kombination von Grundrechtsnormen vorgenommen, weshalb eine Bezeichnung als „Mosaikgrundrecht“ naheliegt.67 Danach soll eine Gewährleistung der Wettbewerbsfreiheit aus einer Kombination von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG, 68 kumuliert mit Art. 2 Abs. 1 GG69 oder mit Art. 3 Abs. 1 GG70 zu entnehmen sein. Obwohl es möglich ist, daß die Betätigung im Wettbewerb in mehrere Grundrechte fallen kann, ist davon auszugehen, daß die Fragen der Wettbewerbsfreiheit schwerpunktmäßig die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betreffen.71 Die bei mittelbaren Beeinträchtigungen erforderliche erhöhte Betroffenheitssituation setzt im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG voraus, daß durch sie ein faktischer Ausschluß vom Wettbewerb bewirkt wird.72 Sollte die Wettbewerbsfreiheit nicht erst bei unerträglichen Wettbewerbsveränderungen oder willkürlichen, unzumutbaren Schädigungen verletzt sein, würde nicht nur staatliche Wirtschaftspolitik mit ihren unvermeidlichen Einflüssen auf den wirtschaftlichen Wettbewerb unzulässig eingeengt, sondern auch der private Wettbewerb als Rückgrat der marktwirtschaftlichen Ordnung. Der Schutz der Wettbewerbsfreiheit darf nicht in einen Schutz vor Wettbewerb verkehrt werden.73 Eine Klagebefugnis von Altunternehmern käme erst dann in Betracht, wenn die Lizenzierung eines neuen Konkurrenten offensichtlich einen ruinösen, existenzvernichtenden Wettbewerb auslösen würde. Eine solche Wirkung kann bei einer einzelnen Lizenzierung im Antragsverfahren wohl ausgeschlossen werden. Damit treten für Altunterneh____________ 65

So BVerwGE 17, 306, 309; 30, 191, 196 ff.; 60, 154, 158 ff.; 65, 167, 173 ff.; 66, 307, 309 ff. 66 BVerfGE 46, 120, 136 f.; 50, 290, 361 f.; OVG Münster NVwZ 1984, 522, 524; Zuleeg, DÖV 1984, 733, 735; Brohm, in: FS für Menger, S. 235, 245. 67 So Wahl / Schütz, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 42 Abs. 2, Rn. 291. 68 Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 Rn. 136; vor allem bei Eingriffen durch Subventionen Zacher, VVDStRL 25 (1967), 308, 363 ff.; Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht, S. 120 ff. 69 Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 297. 70 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 59. 71 Vgl. BVerfGE 32, 311, 317; 46, 120, 136 f.; Wahl / Schütz, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 42 Abs. 2, Rn. 291 ff.; Breuer, in: Isensee / Kirchof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Band VI, § 147 Rn. 97; Scholz / Aulehner, BB 1993, 2250, 2261. 72 BVerwG NJW 1978, 1539; NVwZ 1984, 306, 307 m.w.N. 73 Vgl. nur P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 300; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 142 ff.

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mer höchstens Wettbewerbsnachteile ein, für die Art. 12 Abs. 1 GG einem Drittbetroffenen kein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht vermittelt. Sollten sich staatliche Maßnahmen auf die Wettbewerbssituation von Unternehmen auswirken, könnten möglicherweise aus Art. 14 Abs. 1 GG subjektivöffentliche Rechte des Betroffenen erwachsen. Durch Art. 14 Abs. 1 GG werden alle vermögenswerten Privatrechte vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt geschützt.74 Auch ein Unternehmen als Sachgesamtheit ist vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG erfaßt.75 Durch Art. 14 Abs. 1 GG wird jedoch nur der vorhandene Bestand an Vermögenswerten garantiert. Ein Schutz vor wirtschaftsregulierenden Eingriffen des Staates besteht demnach noch nicht bei einer Verringerung der Erwerbsvorteile und Erwerbschancen durch die Lizenzierung von Konkurrenten, sondern erst bei einer Entwertung des aufgebauten Bestandes, mithin bei einer Gefährdung der Existenz.76 Die Konstellation, daß durch die Lizenzierung eines neuen Konkurrenten eine Gefährdung der Existenz von Altunternehmern eintritt, ist nicht zu erwarten. Es ist davon auszugehen, daß durch die Zulassung neuer Konkurrenten nur die Wettbewerbschancen von Altunternehmern betroffen sind. Diese Wettbewerbschancen genießen aber wie bloße Gewinnchancen, Zukunftshoffnungen, Erwartungen, Aussichten und Interessen keinen verfassungsrechtlichen Schutz, weil sie als Rechte im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 GG nicht hinreichend konkretisiert sind.77 Das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG kann demnach im Zusammenhang mit der Lizenzierung eines Konkurrenten im Antragsverfahren kein subjektiv-öffentliches Recht gewähren, auf das sich ein Altunternehmer berufen könnte. Vereinzelt besteht die Auffassung, daß Art. 3 Abs. 1 GG bei einer Konkurrentenklage subjektiven Rechtsschutz gewähren kann.78 Diese Auffassung ist aber verfehlt, weil Art. 3 Abs. 1 GG nur dann ein subjektiv-öffentliches Recht vermitteln kann, wenn die eigene Rechtssphäre betroffen ist. Der Gleichheitssatz setzt Rechtsbetroffenheit voraus, kann diese aber nicht selbst konstituieren.79 Erforderlich sind also Rückwirkungen der Begünstigung eines anderen ____________ 74

Vgl. BVerfGE 83, 201, 209. BVerwGE 81, 49, 54; BVerfGE 50, 290, 351 f.; Engel, AöR 118 (1993), 169 ff. m.w.N.; Erichsen, Jura 1994, 385, 387 m.w.N. 76 Vgl. Scholz / Aulehner, BB 1993, 2250, 2260; Erichsen, Jura 1994, 385, 387; Frers, Die Klagebefugnis des Dritten im Gewerberecht, S. 247 ff.; dens., DÖV 1988, 670, 676 ff.; Jarass, NVwZ 1984, 473, 476; Friehe, JuS 1981, 867, 869. 77 Vgl. stellvertretend BVerfGE 68, 193, 223 m.w.N. 78 Friauf, DVBl. 1969, 368, 372; Buhren, DVBl. 1975, 328, 329. 79 Vgl. BVerwG, NJW 1982, 2513, 2515; BVerwGE 39, 235, 238 f.; Friehe, JuS 1981, 867, 871 ; Scholz, NJW 1969; 1044, 1044 f.; Miebach, JuS 1987, 956, 959; 75

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auf die eigene Rechtsposition. Ein Anspruch darauf, daß andere nicht günstiger behandelt werden, besteht also nur bei einer aus einem anderen Recht – etwa aus Art. 12 Abs. 1 GG – herrührenden eigenen rechtlichen Betroffenheit. Demzufolge kann Art. 3 Abs. 1 GG hier kein subjektiv-öffentliches Recht vermitteln. Bei der Lizenzierung neuer Marktteilnehmer im Antragsverfahren ist davon auszugehen, daß die Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, und Art. 2 Abs. 1 GG) regelmäßig keine subjektiv-öffentlichen Rechte für Dritte begründen können.80 Es kann abschließend festgehalten werden, daß bei der im Antragsverfahren vorgenommenen Lizenzerteilung an einen Konkurrenten regelmäßig kein subjektiv-öffentliches Recht anderer Marktteilnehmer verletzt sein kann. Damit besteht im Zusammenhang mit der Lizenzierung im Antragsverfahren grundsätzlich keine Möglichkeit für gerichtlich durchsetzbaren Drittschutz. 5. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde bei der Lizenzierung im Antragsverfahren In der nachfolgenden Untersuchung soll überprüft werden, ob der Regulierungsbehörde bei Entscheidungen über die Lizenzierung im Antragsverfahren Entscheidungsspielräume zukommen können, die möglicherweise einer umfassenden verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind.81 a) Grundzüge der Beschränkung von verwaltungsgerichtlicher Kontrolle bei Verwaltungsentscheidungen Durch Redeker wird die Sonderkonstellation der Verwaltungsgerichtsbarkeit folgendermaßen beschrieben: „Zivil-, Straf- und Disziplinargerichte haben eine uneingeschränkte Rechtsanwendungszuständigkeit, weil ihrem Judiz keine dem objektiven Allgemeininteresse verpflichtete Entscheidung der öffentlichen Hand vorausgeht. Aufgabe der Verwaltungsgerichte ist dagegen eine insoweit ____________ Pietzcker, JZ 1989, 305, 307, 309 f.; Erichsen, VerwArch 71 (1980), 289, 295; dens., Jura 1994, 385, 387; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 524 ff.; siehe dagegen Knobbe-Keuk, BB 1982, 385, 386; Sachs, DÖV 1984, 411, 416 f. 80 Ebenso Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172; ähnlich Grzeszick, ZUM 1997, 911, 925 f. 81 Zur sogenannten Kontrolldichte vgl. allgemein Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 6; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 850 f. m.w.N.

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anders geartete Rechtskontrollzuständigkeit. Sie muß sich in ihrer Kontrolldichte an der Aufgabe einer Synthese von Gestaltungs- und Rechtsschutzfunktion des Staates orientieren, zu dem Verwaltung und Gerichtsbarkeit in gleichem Maße gehören und dessen Integration sie zu dienen haben.“82 Die Brisanz der Problematik zum verwaltungsgerichtlichen Kontrollumfang liegt darin, daß in dem Zeitpunkt, in dem die Verwaltungsgerichte angerufen werden, im Regelfall bereits eine kompetent getroffene inhaltliche (Erst-)Entscheidung vorliegt und sich das Gericht dann fragen muß, was und wieviel es von der angegriffenen Entscheidung kontrollieren darf oder kann.83 Für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle resultieren die Schwierigkeiten regelmäßig daraus, daß zu kontrollierende Entscheidungen durch ihre Eigenart oder mangels gesetzlich vorgegebener Entscheidungsmaßstäbe möglicherweise nur in beschränktem Umfang gerichtlich überprüft werden können. In der Verwaltungsrechtsdogmatik erfolgt eine Differenzierung zwischen Entscheidungsspielräumen der Verwaltung bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite, die als Beurteilungsspielräume84 bezeichnet werden, und Entscheidungsspielräumen auf der Rechtsfolgenseite, die unter den Begriff Ermessensspielraum gefaßt werden.85 Vorschriften, die auf ____________ 82

Redeker, DÖV 1971, 757, 762. Vgl. Ossenbühl, ArchPT 1996, 207, 228. 84 Teilweise werden andere Begrifflichkeiten synonym oder untergeordnet verwandt: Beurteilungsermächtigung, vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 161 ff.; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 114 Rn. 15; Redeker, NVwZ 1992, 305, 307 ff.; Einschätzungsprärogative, vgl. die Erwähnung bei Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 204; Gestaltungsermessen, vgl. Cromme, DVBl. 2001, 757, 761; Prognose oder Prognoseermächtigung, vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 200 ff. m.w.N.; Planungsermessen; Normkonkretisierung der Faktorenlehre oder Rezeptionsbegriff; vgl. zu den verschiedenen Begrifflichkeiten auch Redeker, NVwZ 1992, 305, 307. In bezug auf Planungsentscheidungen mit „Planungsermessen“ bestehen Einordnungsprobleme hinsichtlich des Tatbestands und der Rechtsfolge - vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 42; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 4, 102 ff.; BVerwGE 34, 301; 45, 309. Bei den Planungsentscheidungen wird jedoch regelmäßig von einem „planerischen Gestaltungsspielraum“ ausgegangen. Mit der Planung muß notwendig ein Planungsspielraum verbunden sein, weil Planung ohne planerischen Gestaltungsspielraum ein Widerspruch in sich wäre (vgl. BVerwGE 34, 301, 304; 48, 56, 59; 56, 110, 116; siehe auch Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 102). 85 Vgl. stellvertretend Ossenbühl, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 1 ff., Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 26 ff. Zweifelnd an dieser rechtsdogmatischen Systematisierung Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 10; kritisch auch Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht, S. 101 ff.; ähnlich Smeddinck, DÖV 1998, 370 ff. 83

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der Tatbestandsseite einen unbestimmten Rechtsbegriff mit oder ohne Beurteilungsspielraum enthalten und auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen vorsehen, werden in der Verwaltungsrechtsdogmatik als Koppelungsvorschriften oder als Mischtatbestände bezeichnet.86 aa) Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum Trotz der im Grundsatz bestehenden, an das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) anknüpfenden, vollständig gerichtlich zu kontrollierenden, umfassenden Rechtsbindung der Verwaltung bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist die Möglichkeit gewisser Durchbrechungen weitestgehend anerkannt.87 Die Probleme der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen einer geschlossenen Dogmatik zuzuführen, ist jedoch bis heute nicht gelungen und wird voraussichtlich auch in Zukunft nicht erfolgen können.88 Unter Bestätigung dieser These wird über die Frage, ob im Einzelfall ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung vorliegt und ob eine Beschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte besteht, regelmäßig diskutiert.89 In der Rechtsprechung und Lehre wird auf der Grundlage der sogenannten normativen Ermächtigungslehre90 überwiegend davon ausgegangen, daß eine Verringerung der gerichtlichen Kontrolldichte und damit korrespondierende administrative Freiräume nur existieren, soweit der Verwaltung nach materiellem Recht die Ermächtigung zur Letztentscheidung eingeräumt ist.91 Das be____________ 86

Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 10; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 36 m.w.N.; Treptow, NJW 1978, 2227, 2227. 87 Vgl. BVerfGE 54, 173, 197; 61, 82, 111; BVerfG NJW 1981, 2683; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 147, 161 m.w.N.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 62; Sieckmann, DVBl. 1997, 101 ff.; Ossenbühl, ArchPT 1996, 207 ff.; dens., in: FS für Redeker, S. 55 ff; Redeker, DÖV 1971, 757 ff.; dens., NVwZ 1992, 305, 307; Bachof, JZ 1955, 97 ff.; Hofmann, NVwZ 1995, 740 ff.; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Runfunkveranstalter, S. 140 ff. 88 Vgl. Ossenbühl, ArchPT 1996, 207, 228; ebenso Wahl, NVwZ 1991, 409, 410. 89 Vgl. Sieckmann, DVBl. 1997, 101 ff.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 161 ff.; Ossenbühl, ArchPT 1996, 207 ff.; dens., in: FS für Redeker, S. 55 ff; Redeker, DÖV 1971, 757 ff.; Schenke, in: Dolzer / Vogel / Graßhof (Hrsg.), BK, Art. 19 Abs. 4 Rn. 334 ff. 90 Zur Begründung der Lehre von der Beurteilungsermächtigung vgl. Ule, in: Gedächtnisschrift für Jellinek, S. 309 ff.; Bachof, JZ 1955, 97 ff. 91 Vgl. BVerfGE 61, 82, 111; 84, 34, 49; 88, 40, 56; BVerfG NJW 2001, 1121, 1123; BVerwGE 59, 213, 215 f.; 72, 38, 53 f.; 72, 195, 199; 81, 12, 17; 94, 307, 309 f.;

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deutet, daß die sogenannte Letztentscheidungskompetenz, also das Recht, in der Sachentscheidung das letzte Wort zu haben, nur dann bei der Verwaltung liegt, wenn diese im Rahmen des Gesetzes aufgrund verfassungsrechtlich haltbarer Gründe der Verwaltung übertragen worden ist.92 Ausschlaggebend ist damit für den Bestand einer Beurteilungsermächtigung das jeweils einschlägige (materielle) Gesetz.93 Allein die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs läßt nicht den Schluß zu, daß ein Beurteilungsspielraum vorhanden ist.94 Um zu ermitteln, ob eine Beurteilungsermächtigung besteht, ist das materielle Recht durch Auslegung nach den allgemeinen Regeln zu interpretieren.95 Dabei muß der Einfluß des Verfassungsrechts im Wege verfassungsorientierter sowie gegebenenfalls verfassungskonformer Auslegung96 berücksichtigt werden.97 In Zweifelsfällen ist von einer vollen Überprüfbarkeit durch die Verwaltungsgerichte auszugehen.98 Teilweise wird berechtigterweise vorgebracht, daß man explizite Vorgaben des Gesetzgebers in vielen Fällen vergeblich sucht, was darauf zurückzuführen ist, daß sich der Gesetzgeber über die Kontrollfrage häufig keine besonderen Gedanken macht, er diese der Wissenschaft und Praxis ____________ BVerwG NVwZ 1995, 700, 701; Papier, in: Festschrift für Ule, S. 235, 244 f.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 8; Wahl NVwZ 1991, 409, 411; Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 74; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 31 ff.; Kroh, DVBl. 2000, 102, 103; Schneider / Jürgens, JA 2001, 481, 487; Beaucamp, DÖV 2002, 24, 25. 92 Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 184 f.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 7; Schmidt-Aßmann / Groß, NVwZ 1993, 617; Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 35; Pieroth / Kemm, JuS 1995, 780, 781; BVerwGE 94, 307; 100, 221, 225. 93 BVerwGE 59, 213, 215 f.; Papier, in: Festschrift für Ule, S. 235, 244 f.; Redeker, NVwZ 1992, 305, 307. 94 Vgl. Pieroth / Kemm, JuS 1995, 780, 781 m.w.N. 95 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 72, 82; Kopp / Schenke, VwGO, § 114 Rn. 24 f.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 165, 168; Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band II, § 114 Rn. 57 ff.; Schmidt-Aßmann / Groß, NVwZ 1993, 617, 622; BVerwG DVBl. 1991, 46, 47; BVerwG DVBl. 1981, 497; Wahl, NVwZ 1991, 409, 411; Redeker, NVwZ 1992, 305, 307; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 150, 190. 96 Zur Unterscheidung der Begrifflichkeiten Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 135, m.w.N. 97 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 168 ff. m.w.N. 98 BVerwGE 29, 279; 38, 105; BVerfGE 64, 261, 279; BGH NJW 1982, 1057, 1058; Bachof, JZ 1955, 97; Treptow, NJW 1978, 2227, 2228; Schmidt-Aßmann / Groß, NVwZ 1993, 617, 622 f.; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 734 ff., 769 m.w.N.

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überläßt.99 Es ist aber nicht erforderlich, daß eine Beurteilungsermächtigung ausdrücklich ausgesprochen wird100 oder auf eine entstehungsgeschichtlich belegte Absicht des Gesetzgebers zurückzuführen ist.101 Vielmehr können sämtliche Eigenheiten des Gesetzes, insbesondere die Art der Regelung, Aufbau, Struktur, die betroffene Sachmaterie, die Ausgestaltung des Verfahrens und der Entscheidungsträger berücksichtigt werden.102 Bei einer Interpretation des materiellen Rechts auf der Grundlage der normativen Ermächtigunglehre sollten jedoch auch funktionell-rechtliche Gesichtspunkte Beachtung finden.103 Im Gesamtkonzept der staatlichen Funktionenordnung besteht unter gewissen Umständen die Möglichkeit, daß die gerichtliche Kontrolle an die Funktionengrenzen der Rechtsprechung stößt.104 Auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre haben sich in der Rechtsprechung verschiedene Gruppen von eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Verwaltungsentscheidungen herausgebildet. Hinsichtlich dogmatisch verankerter Kriterien, ob und in welchem Umfang eine Rechtsnorm der Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumt, erfolgte bisher keine abschließende Klärung. Als Folge dieses Mangels ist anhand der Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes unter Berücksichtigung der bisher in der Rechtsprechung herausgebildeten Fallgruppen und Topoi zu überprüfen, ob der Regulierungsbehörde bei Entscheidungen im Zusammenhang mit der Lizenzierung im Antragsverfahren ein gerichtlich nicht voll kontrollierbarer Beurteilungsspielraum zukommen kann. Die bisher von der Rechtsprechung anerkannten Entscheidungen, bei denen der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wurde, können in folgende Fallgruppen eingeordnet werden: – Prüfungsentscheidungen105 und prüfungsähnliche Fachbeurteilungen106, ____________ 99 Ossenbühl, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 23 ff. stellt daher zur Ermittlung der Kontrolldichte vorrangig auf funktionell-rechtliche Gesichtspunkte ab; ders., in: FS für Redeker, S. 55 ff. 100 Vgl. Erichsen, DVBl. 1985, 22, 26. 101 Vgl. zur objektiven Auslegung Sachs, DVBl. 1984, 73, 74 m.w.N. 102 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 165 m.w.N.; Redeker, NVwZ 1992, 305, 307. 103 Vgl. die Darstellung der Problematik mit Beispielsfällen bei Ossenbühl, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 29 f. 104 Vgl. BVerfGE 84, 34, 50; Ossenbühl, in: FS für Redeker, S. 55, 64 ff. 105 BVerwGE 12, 359, 363; 38, 105, 110 f.; 70, 143, 145 ff.; 99, 74, 76 f.; 104, 203, 205 ff.; BVerwG, DÖV 1980, 380; einschränkend aber BVerfGE 84, 34, 49 ff.; 84, 59, 77 ff. und daran anschließend BVerwGE 91, 262, 265 ff.; 92, 132, 136 ff.

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– beamtenrechtliche Beurteilungen107, – Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse108 und – Risikobewertungen und prognostische Entscheidungen vor allem im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts109. Wenn Verwaltungsakte auf der Grundlage von Gesetzen mit Beurteilungsermächtigung ergehen, heißt das jedoch nicht, daß sie jeder verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind.110 Eine Begrenzung der Kontrolle kommt nur insoweit in Betracht, wie der Entscheidungsspielraum der Behörde gestaltet ist. Der Umfang einer Begrenzung der Kontrolldichte bestimmt sich nach dem materiellen Recht.111 Außerhalb des Entscheidungsspielraums sind die Gerichte zur umfassenden Prüfung berechtigt und verpflichtet.112 Insbesondere ist die Auslegung unbestimmter Begriffe ebenso wie das Vorhandensein der der Sachverhaltsbeurteilung zugrundegelegten Tatsachen gerichtlich nachprüfbar.113 Die Kriterien für die Dichte der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle haben Niederschlag in einer zusammenfassenden Formel gefunden. Ein Rechtsverstoß gegen Entscheidungen auf der Grundlage von Beurteilungsermächtigungen liegt vor, wenn die Behörden Verfahrensfehler begehen, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen, anzuwendendes Recht verkennen, bei seiner Anwendung

____________ 106

Vgl. BVerwGE 8, 272,; 56, 31, 47; 65, 303, 311. Vgl. BVerwGE 21, 127; 60, 245; 61, 176, 185 f; 80, 224, 225 f.; 99, 371, 377; BVerwG NVwZ-RR 1990, 489; 2000, 619, 620; BVerwG NVwZ 1999, 75, 76. 108 BVerwGE 12, 20; 59, 213, 217; 62, 330, 337; 72, 195, 200; 77, 75, 77 f.; 99, 371, 377 f.; BVerwG NVwZ 1991, 568, 569 f.; einschränkend BVerfGE 83, 130, 145 ff. 109 BVerwGE 64, 238, 242 ff.; 72, 300, 316 f.; 79, 208, 213 ff.; 80, 270, 275; 81, 185, 190 ff.; 82, 260, 265; 82, 295, 299 ff.; BVerwG DVBl. 1982, 301, 302; BVerwG NJW 1988, 276, 277; BayVGH, DVBl. 1989, 524, 525 f.; OVG Lüneburg NJW 1992, 1979, 1980. Zu weiteren Fällen vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 205. 110 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 222; Sendler, DVBl. 1994, 1089, 1097. 111 Vgl. Redeker, NVwZ 1992, 305, 307. 112 Vgl. zur Problematik Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 222 ff. 113 Siehe BVerwGE 77, 75, 78 und 85; BVerfG DÖV 1993, 525, 527. 107

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allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen.114 Speziell bei Beurteilungsspielräumen im Zusammenhang mit Prognoseentscheidungen besteht ein Anspruch darauf, daß die Entscheidung auf einer sorgfältig erstellten, realistischen Tatsachengrundlage,115 einer hinreichend leistungsfähigen Prognosemethode und einer sachgemäßen Abwägung aller Wahrscheinlichkeiten und möglichen Folgen beruht.116 Grundsätzlich muß jedoch berücksichtigt werden, daß der verbleibende gerichtliche Kontrollumfang bei verschiedenen Entscheidungen auch unterschiedlich weit sein kann.117 Die Substanz für die gerichtliche Kontrolle wird dadurch geschaffen, daß die Behörde, soweit sie sich auf einen Beurteilungsspielraum beruft, verpflichtet ist, die ihren Schluß begründenden Tatsachen darzulegen.118 bb) Entscheidungen mit Ermessensspielraum Das Verwaltungsermessen wird in überwiegenden Teilen der Lehre und in der Rechtsprechung als „normativ begründete, eingegrenzte und dirigierte Rechtsfolgenbestimmung durch die Verwaltung“ definiert.119 Die Rechtsmaßstäbe für das Ermessen sind in § 40 VwVfG niedergelegt. Danach hat die Behörde das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Innerhalb dieser Grenzen und Direktiven kann sich die Behörde die Maßstäbe ihres Handelns selbst bilden und nach ihnen die Rechtsfolgenbestimmung vornehmen.120 Durch das Bundesverfassungsgericht wurde die Zulässigkeit von Ermessenstat____________ 114

Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 223; näher Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkanbieter, S. 150 m.w.N. 115 Insbesondere Ermittlung zutreffender Werte, Daten und Zahlen; vgl. Redeker / v.Oertzen, VwGO, § 114 Rn. 28. 116 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 91; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 34. 117 Sendler, DVBl. 1994, 1089, 1097. 118 Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 114 Rn. 26. 119 Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 189; Ossenbühl, DÖV 1976, 463, 465; ders., in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 10; Loeser, System des Verwaltungsrechts, Band 1, § 8 Rn. 126; BVerfGE 18, 353, 363; 27, 297, 306 f. 120 Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig (Hrsg.), GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 189.

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beständen mehrfach bestätigt.121 Die Begrenzung der gerichtlichen Nachprüfung von Ermessensentscheidungen ist in § 114 VwGO vorgezeichnet. Die gerichtlichen Prüfungsmaßstäbe orientieren sich an den Rechtsmaßstäben ordnungsgemäßer Ermessensausübung (§ 40 VwVfG).122 Ermessensentscheidungen dürfen durch die Gerichte nur auf Ermessensfehler untersucht werden.123 cc) Koppelungsvorschriften Wenn eine Norm neben der Ermessensermächtigung auf der Rechtsfolgenseite auf der Tatbestandsseite einen unbestimmten Rechtsbegriff mit oder ohne Beurteilungsspielraum enthält, wird von einer Koppelungsvorschrift oder auch von einem Mischtatbestand gesprochen.124 Im Grundsatz unterliegen die beiden Normbestandteile den jeweils für sie gültigen Regeln.125 Unter Umständen kann jedoch die Trennung zwischen Tatbestandsvoraussetzungen und Voraussetzungen der Ermessensausübung Schwierigkeiten bereiten. Soweit in einer Vorschrift der Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite mit einer Ermessensregelung auf der Rechtsfolgenseite verbunden ist und für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs dieselben Kriterien maßgeblich sind wie für die Beurteilung der Ermessensentscheidung, zu der die Behörde durch die in Frage stehende Vorschrift ermächtigt ist, wird der Unterschied zu Ermessensentscheidungen verwischt und ergeben sich für die behördliche Entscheidung und die gerichtliche Nachprüfung praktisch dieselben Voraussetzungen und Beschränkungen wie für Ermessensentscheidungen.126 Die ____________ 121 BVerfGE 8, 274, 324 f.; 9, 137, 146 ff.; 20, 150, 154 ff.; 49, 89, 145 f. Auch in der Rechtslehre ist die Zulässigkeit von Ermessenstatbeständen anerkannt; vgl. Ossenbühl, DÖV 1968, 618; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, S. 850 ff.; Band II, S. 764 ff.; Band III/1, S. 1354; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 189; Pieroth / Kemm, JuS 1995, 780, 781. 122 Vgl. BVerwGE 22, 215, 218; 30, 313, 315; 61, 32, 34. 123 Vgl. BVerwGE 44, 156; Ossenbühl, in: FS für Redeker, S. 55 ff.; Herdegen, JZ 1991, 747 ff.; Schmidt-Aßmann / Groß, NVwZ 1993, 617, 623 ff.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 11. 124 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 36 m.w.N.; Ossenbühl, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 47; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 40 Rn. 25; Liebetanz, in: Obermayer, VwVfG, § 40 Rn. 17 ff. 125 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 36; Ossenbühl, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 47 f.; vgl. die Darstellung bei Smeddinck, DÖV 1998, 370, 375 ff. 126 Vgl. BVerwGE 39, 355; ähnlich BVerwGE 72, 1; BVerwG NJW 1988, 1804, 1805; 1991, 1073, 1074 ff.; Redeker, DVBl. 1972, 608, 608 f.; Seewald, Jura 1980, 175, 181 f.

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Regelung ermächtigt in diesen Fällen im Ergebnis weitgehend zur Ermessensausübung, wobei sich die Ermessensausübung am unbestimmten Rechtsbegriff zu orientieren hat.127 Teilweise wird auch davon ausgegangen, daß die als „Kann“-Vorschrift ausgewiesene Norm als „Muß“-Vorschrift zu verstehen ist.128 b) Gerichtliche Kontrolldichte bei Lizenzentscheidungen im Antragsverfahren (§ 8 Abs. 1 S. 1 TKG) Es soll zunächst die Frage nach dem Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Lizenzentscheidungen im Antragsverfahren (§ 8 Abs. 1 TKG) beantwortet werden. Die gesetzlich vorgegebenen Kriterien für die Lizenzierung im Antragsverfahren enthalten einige unbestimmte Rechtsbegriffe. Es ist zu klären, ob sich auf der Grundlage der in der Rechtsprechung herausgebildeten Fallgruppen und Topoi Anhaltspunkte für einen gerichtlich nicht voll zu kontrollierenden Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit einer Lizenzerteilung im Antragsverfahren ergeben können.129 Es ist daran zu erinnern, daß bei der Lizenzierung im Antragsverfahren nicht durch Beschlußkammern entschieden wird. Das heißt, die bei Beschlußkammern eventuell in Betracht zu ziehende Einordnung in die Fallgruppe der Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen besetzte Gremien130 kann mangels besonderer Qualifikation der mit der Beurteilung betrauten Amtsträger und mangels pluralistischer Zusammensetzung oder Sachkunde eines mit der Entscheidung betrauten grundsätzlich weisungsfreien Gremiums von vornherein nicht erfolgen. Auch durch § 70 TKG, der eine ständige wissenschaftliche Beratung der Regulierungsbehörde vorschreibt, kann in diesem Zusammenhang kein gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde begründet werden.131 Daneben können auch die Vorgaben der Fallgruppe der Prüfungsentscheidungen und prüfungsähnlichen Fachbeurteilungen an dieser Stelle nicht weiterhelfen. Gleiches gilt für die Besonderheiten ____________ 127 Sogenannte „einheitliche Ermessensentscheidung“, vgl. BVerwGE 39, 355, 362, 364; 40, 353, 357; 72, 1. 128 Vgl. BVerwGE 18, 247, 250; 39, 355, 363 ff.; ferner Faber, Verwaltungsrecht, S. 108 ff. 129 Auf die gerichtliche Kontrolldichte im Zusammenhang mit der Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen wird zu einem späteren Zeitpunkt eingegangen. 130 Vgl. die umfassende Darstellung der Problematik bei Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 140 ff. 131 Ebenso Nolte, CR 1996, 459, 466.

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der Fallgruppe der beamtenrechtlichen Beurteilungen. In Betracht kommen lediglich Parallelen zu den Kriterien der Fallgruppe der Risikobewertungen und prognostischen Entscheidungen, die vor allem im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts auftreten. Die telekommunikationsrechtliche Lizenz muß gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b TKG versagt werden, „wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß durch die Lizenzerteilung die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet würde“. Wenn die Regulierungsbehörde darüber entscheidet, ob diese Regelung einer Lizenzierung des jeweiligen Interessenten entgegensteht, macht sich im Rahmen der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe eine Prognose erforderlich. Bei Prognosen handelt es sich um Wahrscheinlichkeitsurteile über den Eintritt eines Ereignisses oder die Entwicklung eines Sachverhalts in absehbarer Zukunft.132 Allein die Existenz prognostischer Elemente begründet jedoch keinen eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraum.133 Hilfreich für eine Einordnung ist eine Untersuchung der normspezifischen Struktur der „Prognoseermächtigung“.134 Bei der Überprüfung, ob Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß durch die Lizenzerteilung die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet würde, handelt es sich lediglich um eine „einfache“ Prognose, die nur ein faktisch-diagnostisches Wahrscheinlichkeitsurteil mit geringem Anteil wertender Elemente erfordert.135 Diese Interpretation wird auch durch das vom Gesetzgeber aufgestellte Erfordernis deutlich, daß die Annahme der Gefährdung durch Tatsachen gerechtfertigt sein muß. Für die Entscheidung der Regulierungsbehörde, ob im Einzelfall eine Gefährdung besteht, kann unter Berücksichtigung der durch die Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen in Anlehnung an die Rechtsanwendung im Polizei- und Ordnungsrecht keine Ermächtigung der Regulierungsbehörde für einen gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum nach dem TKG festgestellt werden.136 Trotz gewisser prognostischer Elemente ist für die Voraussetzung nach § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b TKG eine umfassende Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichts festzustellen.

____________ 132

Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198 m.w.N.; Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 22. 133 Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198 m.w.N.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 18; Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 21; Tettinger, DVBl. 1982, 421, 425. 134 Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 22. 135 Vgl. Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 24 f. 136 Allgemein für die Gefahrenprognosen Tettinger, DVBl. 1982, 421, 426.

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Daneben hat die Regulierungsbehörde gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG die Lizenz zu versagen, „wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß ein Antragsteller nicht die für die Ausübung der beantragten Lizenzrechte erforderliche Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde besitzt und damit zu erwarten ist, daß diese Lizenzrechte nicht dauerhaft ausgeübt werden“. Die unbestimmten Rechtsbegriffe der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde werden in § 8 Abs. 3 S. 2 TKG definiert. Wie sich aus den Definitionen ergibt, macht sich auch hier eine Zukunftsprognose erforderlich.137 Aber auch in diesem Zusammenhang muß darauf hingewiesen werden, daß ein Grundsatz, demzufolge Verwaltungsprognosen als solche gerichtlich nur begrenzt überprüfbar wären, nicht besteht.138 Prognostische Elemente sind Teile der Unbestimmtheit von Gesetzesbegriffen. Ebenso wie die Unbestimmtheit für sich genommen die gerichtliche Prüfung nicht einschränkt, gilt dies auch für den Prognosegehalt eines Gesetzesbegriffs.139 Um die in einer Prognose regelmäßig enthaltenen wertenden Elemente für die Lizenzierung zu objektivieren, hat der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, daß Tatsachen die Annahme für das Fehlen der persönlichen Lizenzvoraussetzungen rechtfertigen müssen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 TKG). Schon diese Festlegung deutet darauf hin, daß keine Ermächtigung für einen gerichtlich eingeschränkt kontrollierbaren Beurteilungsspielraum bestehen soll. Des weiteren entsprechen die in § 8 Abs. 3 S. 2 TKG aufgeführten Definitionen den Begriffsbestimmungen, die im Gewerberecht seit langem bekannt sind. Es kann davon ausgegangen werden, daß die dabei geprägten Konturen auch für das Telekommunikationsrecht Anwendung finden, was zu einer weiteren Objektivierung für die Lizenzierung im Antragsverfahren durch die Rechtsprechung und Literatur zum Gewerberecht führt. Der dort bestehende Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte im Zusammenhang mit den unbestimmten Rechtsbegriffen hat für das ____________ 137

Die Zukunftsprognose wird im Kursivdruck deutlich: Zuverlässigkeit besitzt, wer die Gewähr dafür bietet, daß er als Lizenznehmer die Rechtsvorschriften einhalten wird (§ 8 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 TKG). Leistungsfähigkeit besitzt, wer die Gewähr dafür bietet, daß ihm die für den Aufbau und den Betrieb der zur Ausübung der Lizenzrechte erforderlichen Produktionsmittel zur Verfügung stehen werden (§ 8 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 TKG). Fachkunde besitzt, wer die Gewähr dafür bietet, daß die bei der Ausübung der Lizenzrechte tätigen Personen über die erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügen werden (§ 8 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 TKG). 138 Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198 m.w.N.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 18; Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 21; Tettinger, DVBl. 1982, 421, 425. 139 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198 m.w.N.

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Telekommunikationsrecht Indizwirkung. Insbesondere die Zuverlässigkeit spielt im Gewerberecht eine erhebliche Rolle und wird regelmäßig als ein der gerichtlichen Kontrolle voll zugänglicher, unbestimmter Gesetzesbegriff ohne Beurteilungsspielraum angesehen.140 Die Einschätzung der Zuverlässigkeit ist nach dem Gewerberecht eng an zum Teil mit Indizwirkung ausgestattete Tatsachen gebunden, so daß das Wahrscheinlichkeitsurteil eher wertneutralen, objektiv-diagnostischen Charakter hat und sich von daher unschwer richterlicher Klärung erschließt.141 Auch unter besonderer Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben besteht bezüglich eines gerichtlich nicht voll überprüfbaren Beurteilungsspielraums keine Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung bewegen sich die Interessenten regelmäßig im Anwendungsbereich der Grundrechte. Ohne die Erteilung einer Lizenz ist der Interessent nicht in der Lage, sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG auszuüben.142 Der verfassungsrechtlich verankerte Anspruch auf Erteilung einer Lizenz als Ausfluß der Grundrechte in Verbindung mit Art. 87f GG bedarf unter besonderer Maßgabe des Art. 19 Abs. 4 GG auch eines umfassenden gerichtlichen Rechtsschutzes. Obwohl bei der Prüfung der Voraussetzungen nach § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG prognostische Erwägungen anzustellen sind, besteht kein Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde, der gerichtlich eingeschränkt überprüfbar wäre.143 Im Ergebnis ist auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre für die Lizenzierung im Antragsverfahren ein der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegender Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde abzulehnen. Bei der Lizenzentscheidung der Regulierungsbehörde im Antragsverfahren (§ 8 Abs. 1 S. 1 TKG) handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung.144 Wenn ein Antragsteller die Lizenzierungsvoraussetzungen erfüllt, kommt der ____________ 140 So auch Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 43; vgl. BVerwGE 28, 202, 209 f.; Tettinger / Wank, GewO, § 35 Rn. 26; Tettinger, DVBl. 1982, 420, 426; Marcks, in: Landmann / Rohmer , Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Band I, § 35 Rn. 29. 141 Vgl. Nierhaus, DVBl. 1977, 19, 25; Tettinger, DVBl. 1982, 421, 426. 142 Vgl. die Parallelen zu den neueren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Prüfungsrecht, BVerfGE 84, 34, 49 ff.; 84, 59, 77 ff. 143 Im Ergebnis ebenso Nolte, CR 1996, 459, 466. 144 Siehe oben S. 120 ff.

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Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite kein Entscheidungsspielraum zu. Das Verwaltungsgericht Köln kann die im Antragsverfahren ergehenden Entscheidungen über eine Lizenzierung umfassend überprüfen. Für die Regulierungsbehörde besteht kein eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Entscheidungsspielraum. II. Besonderheiten des Rechtschutzes bei der Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen (§§ 10, 11 TKG) Im gestuft ausgestalteten Verfahren der Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen eröffnen sich unter Rechtsschutzgesichtspunkten verschiedene, diskussionswürdige Problemstellungen. Zunächst soll überprüft werden, ob für die einzelnen „verfahrensleitenden“ Entscheidungen145 im Verlauf eines Lizenzvergabeverfahrens für zahlenmäßig beschränkte Lizenzen bereits eine Bestandskraft eintreten kann, bevor eine „verfahrensabschließende“ Entscheidung vorgenommen wird. Dies könnte zur Folge haben, daß die Teilnehmer an einer Versteigerung oder Ausschreibung von Lizenzen, um einer Bestandskraft der einzelnen Entscheidungen der Regulierungsbehörde vorzubeugen, möglicherweise bereits während des laufenden Lizenzvergabeverfahrens gegen die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen mit einem Rechtsbehelf vorzugehen hätten. Im Anschluß an diese Problematik werden die Rechtsschutzmöglichkeiten von Interessenten untersucht, die der Auffassung sind, daß die Beschränkungsentscheidung (§ 10 TKG) rechtswidrig erfolgte, die gemäß § 11 Abs. 3 TKG von einem Vergabeverfahren nach § 11 TKG ausgeschlossen wurden oder die keine Zulassung zum Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren erhalten haben. Darüber hinaus soll auf die Rechtsschutzmöglichkeiten der im Vergabeverfahren unterlegenen Konkurrenten eingegangen werden. Insbesondere stellt sich in diesem Kontext die Frage, in welchem Umfang die am Vergabeverfahren beteiligten Konkurrenten Rechtsschutz gegen die gegenüber erfolgreichen Teilnehmern ergangenen Entscheidungen erlangen können. Daneben ist zu ____________ 145

Als „verfahrensleitende“ Entscheidungen kommen die Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG), die Entscheidung über die Auswahl des konkreten Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) und die Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des ausgewählten Verfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 4, 6 TKG) in Betracht.

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untersuchen, ob ein Rechtsschutz von nicht am Vergabeverfahren beteiligten Konkurrenten in Betracht kommt. Abschließend soll der Frage nachgegangen werden, wie groß der verwaltungsgerichtliche Kontrollumfang bei einzelnen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen ist. 1. Bestandskraft von „verfahrensleitenden“ Entscheidungen a) Problemaufriß Bei der Vergabe von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen (§ 11 TKG) unter Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) handelt es sich um ein gestuft ausgestaltetes Verwaltungsverfahren. Auf der ersten Stufe wird durch die Regulierungsbehörde gemäß § 10 TKG eine Beschränkung der Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen vorgenommen. Anschließend legt die Regulierungsbehörde als Verfahren für die Vergabe der zahlenmäßig beschränkten Lizenzen entweder das Versteigerungs- oder das Ausschreibungsverfahren fest. Auf der nächsten Stufe entscheidet die Regulierungsbehörde über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des konkreten Vergabeverfahrens. Unter Umsetzung dieser Vorgaben wird durch die Lizenzinteressenten die Zulassung zur eigentlichen Vergabe beantragt und durch die Regulierungsbehörde über eine solche Zulassung befunden. Für die Regulierungsbehörde besteht unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen (§ 11 Abs. 3 TKG). Nach diesen „Stufen“ der Lizenzvergabe wird von der Regulierungsbehörde die eigentliche Auktion bzw. Auswahl durchgeführt. Dieser Abschnitt schließt mit Entscheidungen über den Zuschlag ab. Daran anknüpfend nimmt die Regulierungsbehörde eine Zahlungsfestsetzung vor und erteilt nach Zahlungseingang dem oder den erfolgreichen Teilnehmer(n) die Lizenz(en). Unter Rechtsschutzgesichtspunkten stellt sich das Problem, inwieweit bereits während des laufenden Lizenzvergabeverfahrens eine Bestandskraft für die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG), die Entscheidung über die Auswahl des konkreten Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) und die Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des ausgewählten Verfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 4, 6 TKG) eintreten kann. Im Falle der Bestandskraft könnten diese Entscheidungen der Regulierungsbehörde möglicherweise nicht mehr nach Abschluß des gesamten, sehr langgestreckten Lizenzvergabeverfahrens, zusammen mit den das Lizenzvergabeverfahren abschließenden Entscheidungen (Zuschlagsentscheidungen, Zahlungsfestsetzun-

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gen, Lizenzerteilungen) angegriffen werden. An der Justitiabilität der problematisierten Entscheidungen könnten besonders deshalb Zweifel bestehen, weil sie möglicherweise nicht innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO oder des § 74 Abs. 1 S. 1 und 2 VwGO durch Widerspruch oder im Wege der Anfechtungsklage angegriffen werden. Im nachfolgenden Abschnitt sollen die Probleme im Zusammenhang mit der Bestandskraft der „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde näher untersucht werden. b) Grundzüge der Bestandskraft von Verwaltungsakten Die Bestandskraft von Verwaltungsakten liegt im Bezugsfeld von Wirksamkeit und Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten.146 Die Begrifflichkeit der Bestandskraft von Verwaltungsakten findet zwar in der Überschrift des 2. Abschnitts des Verwaltungsverfahrensgesetzes Erwähnung, erfährt jedoch darüber hinaus keine Legaldefinition. Dementsprechend wird der Begriff der Bestandskraft in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich verwandt.147 In Anlehnung an die prozeßrechtlichen Vorbilder ist im Verwaltungsverfahrensrecht die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Bestandskraft von Verwaltungsakten weit verbreitet.148 Formelle Bestandskraft erlangen Verwaltungsakte mit der Unanfechtbarkeit.149 Unanfechtbar sind Verwaltungsakte, wenn gegen sie keine ordentlichen Rechtsbehelfe mehr möglich sind. Die formelle Bestandskraft kann dadurch eintreten, daß bereits alle in Betracht kommenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft wurden oder die Betroffenen die für die Rechtsbehelfe vorgesehenen Fristen haben verstreichen lassen.150 Unter materieller Bestandskraft, die grundsätzlich an die formelle Bestandskraft anknüpft151, wird einerseits die Bindungswirkung von Verwaltungsakten und andererseits der Schutz vor der Aufhebung und Änderung von Verwal-

____________ 146

Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 1. Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 1 m.w.N. 148 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 29 ff.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 6. 149 Vgl. BVerfGE 60, 269; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 29 m.w.N. 150 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 29. 151 Vgl. nur Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 51 f. 147

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tungsakten verstanden.152 Die materielle Bestandskraft von Verwaltungsakten stellt dabei das Gegenstück zur materiellen Rechtskraft des Prozeßrechts dar.153 Für die problematisierten Entscheidungen der Regulierungsbehörde vor bzw. während eines Lizenzvergabeverfahrens für zahlenmäßig beschränkte Lizenzen bedarf es der näheren Untersuchung, ob der Schluß zulässig ist, daß durch den erheblichen Zeitraum, den ein Lizenzvergabeverfahren benötigt, nach einer Bekanntgabe der Entscheidungen im Amtsblatt der Regulierungsbehörde die Widerspruchsfrist aus § 70 Abs. 1 VwGO oder die Klagefrist aus § 74 Abs. 1 VwGO abläuft und damit die formelle Bestandskraft eintritt. Dementsprechend könnten die Teilnehmer am Vergabeverfahren dann zumindest nicht mehr „isoliert“ vor dem Verwaltungsgericht gegen die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde vorgehen. Außerdem stellt sich unter den Gesichtspunkten der materiellen Bestandskraft das Folgeproblem, ob im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der abschließenden Entscheidungen des Lizenzvergabeverfahrens für die Regelungen der möglicherweise formell bestandskräftigen „verfahrensleitenden“ Entscheidungen ein Abweichungsverbot besteht. Inwieweit kommt den „verfahrensleitenden“ Entscheidungen präjudizielle Wirkung zu, die den Verwaltungsgerichten verbietet, von den Regelungen des Verwaltungsakts abzuweichen. Mit anderen Worten: Kann im Rahmen einer gerichtlichen Entscheidung über die abschließende Lizenzerteilung noch die Rechtsmäßigkeit von formell bestandskräftigen „verfahrensleitenden“ Entscheidungen überprüft werden? Es ist zunächst zu ermitteln, ob durch den Ablauf der Widerspruchsfrist aus § 70 Abs. 1 VwGO oder der Anfechtungsfrist aus § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO eine formelle Bestandskraft der „verfahrensleitenden“ Entscheidungen bereits während des Vergabeverfahrens eintreten kann. Dem könnte die Regelung des § 44a S. 1 VwGO entgegenstehen. c) Ausschluß der Bestandskraft gemäß § 44a S. 1 VwGO aa) Grundzüge der Regelung des § 44a S. 1 VwGO Mittlerweile besteht darüber Konsens, daß weiterhin eine Anwendung von § 44a VwGO möglich ist; es erfolgte keine Aufhebung der Vorschrift durch das ____________ 152

Vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 4 ff.; Ehlers, K&R 2001, 1, 4. 153 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 43.

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Zweite Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (2. VwVfÄndG)154 vom 6. August 1998.155 Ursprünglich wurde § 44a VwGO durch § 97 VwVfG zum 1. Januar 1977 in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügt.156 Durch das zweite VwVfÄndG, mit dem § 97 VwVfG gestrichen wurde, war ausschließlich eine Bereinigung des Verwaltungsverfahrensgesetzes bezweckt, nicht aber eine Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung. Es sollte nicht § 44a VwGO aufgehoben werden, sondern allein der in § 97 VwVfG enthaltene Änderungsbefehl. Nach der Regelung des § 44a S. 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Die Formulierung der Vorschrift wird weitestgehend als mißglückt angesehen.157 Sinn und Zweck dieser Vorschrift bestehen darin, daß der Abschluß von noch bei den Behörden anhängigen Verwaltungsverfahren nicht dadurch verzögert und erschwert wird, daß Rechtsbehelfe eingelegt werden, obwohl noch offen ist, ob die Betroffenen durch das Ergebnis des Verfahrens überhaupt beschwert sein werden.158 Die Vorschrift dient der Verfahrenseffizienz und spiegelt dabei den Grundsatz wider, daß die Verwaltungsgerichte regelmäßig nachträglichen Rechtsschutz, nicht verfahrensbegleitenden Rechtsschutz gewähren.159

____________ 154

Zweites Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (2. VwVfÄndG) vom 6. August 1998, BGBl. I, S. 2022, 2044. 155 Vgl. BVerwG NJW 1999, 1729, 1730; P. Stelkens / Kallerhoff, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 97 Rn. 1; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 Rn. 17; Ehlers, K&R 2001, 1, 8; dens., in Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 114, 142; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 1; Ramcke, DÖV 2000, 69, 71; Roth, NVwZ 1999, 155, 157; abweichend Tiedemann, NJW 1998, 3475, 3476. 156 BGBl. I 1976, S. 1253, 1275. 157 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 Rn. 18; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 1. 158 Vgl. BT-Drs. 7/910, S. 97 f.; Laubinger, VerwArch 73 (1982), 60, 78; BayVGH BayVBl. 1987, 117, 118; Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 1. 159 BayVGH NVwZ 1988, 1054; BayVGH NVwZ 1989, 1179; Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 1.

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bb) Anwendung von § 44a S. 1 VwGO auf die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde Für die Bestandskraft der problematisierten Entscheidungen160 der Regulierungsbehörde stellt sich die Frage, ob die Regelung des § 44a S. 1 VwGO Anwendung finden kann. Dafür müßte es sich bei den problematisierten Entscheidungen der Regulierungsbehörde um behördliche Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO handeln und die Wirkung des § 44a S. 1 VwGO dürfte nicht durch die Regelungen des § 44a S. 2 VwGO, durch spezialgesetzliche oder durch ungeschriebene Beschränkungen ausgeschlossen sein. (1) Behördliche Verfahrenshandlung Die zur Diskussion stehenden Entscheidungen der Regulierungsbehörde stellen unzweifelhaft „behördliche“ Tätigkeit dar und erfüllen damit die erste Voraussetzung des zu prüfenden Begriffspaares.161 Der in § 44a S. 1 VwGO enthaltene Begriff der Verfahrenshandlung findet in der Verwaltungsgerichtsordnung keine nähere Erläuterung. Eine Konturierung des Begriffs ist jedoch unter Rückgriff auf die Zielsetzung der Verwaltungsgerichtsordnung, daß die „Sachentscheidung“ der alleinige oder doch primäre Gegenstand des Rechtsschutzes auch hinsichtlich der Verfahrenshandlung sein soll, möglich.162 Als Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO wird demnach jede behördliche Maßnahme angesehen, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens ist, ohne selbst dessen Sachentscheidung zu sein.163 Die Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO hat vielmehr einen die Sachentscheidung lediglich vorbereitenden Charakter.164 Wann entsprechend dieses funktionalen Verständnisses165 von der Einordnung einer behördlichen Maßnahme als Verfahrenshandlung auszugehen ist, entzieht sich aber abstrak____________ 160

Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG), Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) und Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Verfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 4, 6 TKG). 161 Ebenso Sachs, K&R 2001, 13, 19; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 189 f. 162 Vgl. Sachs, K&R 2001, 13, 19; dens., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTSLizenzvergabe, 152, 189 f. 163 Vgl. BayVGH NVwZ 1988, 742. 164 Vgl. BVerwG NJW 1982, 120; BayVGH NVwZ 1988, 742; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 4. 165 Vgl. Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 122.

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ten Definitionsversuchen.166 Maßgeblich sind im Einzelfall die besonderen Gegebenheiten unter Berücksichtigung des Regelungsziels von § 44a VwGO. Keinen Einfluß auf die Einordnung der Handlungen von Behörden als Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO hat die Mehrstufigkeit eines Verwaltungsverfahrens.167 Es ist ausschließlich darauf abzustellen, ob den Handlungen der Behörde auf den einzelnen Stufen verfahrensrechtlicher Charakter zukommt oder ob sie sich als Sachentscheidungen darstellen. Da es sich bei den „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Vergabe von knappen Lizenzen regelmäßig um Allgemeinverfügungen, mithin um Verwaltungsakte gemäß § 35 VwVfG handelt,168 muß zunächst die Frage beantwortet werden, ob § 44a S. 1 VwGO überhaupt auf „verfahrensgestaltende“ Verwaltungsakte anwendbar ist. Aus der Existenz von § 44a S. 2 VwGO kann der Schluß gezogen werden, daß § 44a S. 1 VwGO auch für verfahrensbezogene Verwaltungsakte gilt. Dadurch, daß § 44a S. 2 VwGO auf die Vollstreckbarkeit der Verfahrenshandlung abstellt, werden gerade Verwaltungsakte angesprochen. Da nur Verwaltungsakte vollstreckbar sind, wäre die Regelung des § 44a S. 2 VwGO überflüssig, wenn Verwaltungsakte nicht von vornherein als Verfahrenshandlungen von § 44a S. 1 VwGO erfaßt wären. Eine Einordnung als Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO kann demnach unabhängig davon vorgenommen werden, ob es sich bei der betroffenen Maßnahme um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG handelt oder nicht.169

____________ 166

So schon Sachs, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152,

190. 167

Ehlers, K&R 2001, 1, 10. Siehe oben S. 128 ff. 169 Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 Rn. 19; P. Stelkens, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 15 ff.; Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 109 ff.; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 4; P. Stelkens, NJW 1982, 1137 f.; Sachs, K&R 2001, 13, 20; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 191; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 354; Hill, Jura 1985, 61, 63; Ehlers, K&R 2001, 1, 9; Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen behördliche Verfahrenshandlungen, S. 140 ff.; Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 8, 32. 168

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(2) Beschränkungsentscheidung gemäß § 10 TKG als eigenständige verfahrensbeendende Sachentscheidung Wie bereits dargestellt wurde, muß der Handlung einer Behörde im Falle eines gestuft ausgestalteten Verfahrens auf der einzelnen verfahrensrechtlichen Stufe für eine Einordnung als Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO verfahrensrechtlicher Charakter zukommen; sie darf sich nicht als Sachentscheidung darstellen. Sachentscheidungen werden im Gegensatz zu Verfahrenshandlungen als einseitige behördliche Einzelfallentscheidungen definiert, die mit Außenwirkung abschließend über einen Verfahrensgegenstand ganz oder zum Teil befinden und verwaltungsgerichtlich nachprüfbar sind.170 Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen stellt zwar eine gesetzmäßig vorgeschriebene „Stufe“ auf dem Weg zur Vergabe kapazitätsbedingt zahlenmäßig beschränkter Lizenzen dar und ist elementare Voraussetzung der Vergabe von knappen Lizenzen, es ist aber schwer möglich, sie als Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO einzuordnen.171 Das Verfahren zur Beschränkung der Anzahl telekommunikationsrechtlicher Lizenzen nach vorheriger Bedarfsermittlung auf der ersten Stufe der Vergabe „knapper“ Lizenzen ist als eigenständiges, mit Sachentscheidung abschließendes Verwaltungsverfahren zu interpretieren.172 Durch die Regulierungsbehörde wird die endgültige, selbständige, rechtlich verbindliche und das Beschränkungsverfahren beendende Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen getroffen.173 Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Beschränkung der Anzahl telekommunikationsrechtlicher Lizenzen dient nicht dazu, die Lizenzvergabe im Zusammenhang mit knappen Lizenzen herbeizuführen, sondern sie ist deren Voraussetzung. Es erfolgt die Weichenstellung, ob eine Lizenz im Antragsverfahren erteilt wird und somit ein Anspruch auf die Lizenzerteilung besteht oder ob eine Vergabe nach Versteigerung oder Ausschreibung erfolgt und sich der Anspruch auf chancengleiche Beteiligung am Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren beschränkt. Durch die Beschränkungsentscheidung kommt es zu einer Sachent____________ 170 Vgl. Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 156; ähnlich Geiger, in Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 10; P. Stelkens, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 13. 171 Andere Auffassung Ehlers, K&R 2001, 1, 10. 172 Ähnlich Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 11. 173 Vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 11.

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scheidung, ob und auf welche Anzahl bestimmte telekommunikationsrechtliche Lizenzen beschränkt werden. Da davon auszugehen ist, daß es sich bei der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen um eine eigenständige Sachentscheidung handelt, kommt eine Einordnung als Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO nicht in Betracht.174 (3) Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG als Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO Im Gegensatz zur Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen schließen die Entscheidungen nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG kein eigenständiges Verfahren als Sachentscheidung ab. Ihnen kommt regelmäßig nur verfahrensrechtlicher Bezug zu. In dem Fall, daß sich eine Entscheidung über die Wahl eines Vergabeverfahrens lediglich auf ein konkretes Verfahren erstreckt, wird durch diese Entscheidung ein bestimmter Abschnitt175 des Vergabeverfahrens eingeleitet. Dieser Abschnitt wird mit den Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Verfahrens weiter gefördert und findet dann seinen Abschluß in der Zuschlagsentscheidung bzw. in der Auswahlentscheidung. Für Entscheidungen der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde über die Wahl eines Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) für zahlenmäßig beschränkte telekommunikationsrechtliche Lizenzen und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) kann davon ausgegangen werden, daß es sich nicht um Sachentscheidungen sondern um Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO handelt.176 ____________ 174 Im Ergebnis ebenso Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 1 Rn. 223; Hahn, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 10 Rn. 13. 175 Die Auktion bzw. die Ausschreibung als „konkretes Verwaltungsverfahren“. 176 Für das Verfahren der Vergabe von Lizenzen für die Nutzung von UMTSFrequenzen ebenso Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTSVersteigerung, 8, 31; Sachs, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Versteigerung, 152, 191 f.; teilweise andere Auffassung Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2, Rn. 229, 243; Hahn, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 23.

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(4) Spezialgesetzliche Verdrängung von § 44a S. 1 VwGO Es besteht grundsätzlich die Möglichkeit, daß die Regelungen des § 44a S. 1 VwGO durch spezialgesetzliche Vorschriften verdrängt werden. An dieser Stelle soll überprüft werden, ob im Zusammenhang mit den „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde für die Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen im Telekommunikationsgesetz solche speziellen Regelungen bestehen. Eine ausdrückliche Regelung, die eine Abweichung von § 44a S. 1 VwGO beinhaltet, ist im Telekommunikationsgesetz nicht ersichtlich. Auch aus der Notwendigkeit der öffentlichen Bekanntgabe (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) kann keine Möglichkeit der isolierten Anfechtung der „verfahrensleitenden“ Entscheidungen geschlußfolgert werden. Die Notwendigkeit der öffentlichen Bekanntgabe resultiert daraus, daß das Informationsbedürfnis der Allgemeinheit befriedigt werden soll und eine individuelle Bekanntgabe mangels genauer Kenntnis von allen Betroffenen nicht in Betracht kommt.177 Auch aus der Verpflichtung des § 79 Abs. 1 S. 2 TKG, den Entscheidungen von Beschlußkammern eine „Rechtsmittelbelehrung“ beizufügen, kann nicht der Schluß gezogen werden, daß § 44a S. 1 VwGO keine Geltung beanspruchen soll.178 Insbesondere werden in § 79 Abs. 1 S. 2 VwGO keine Aussagen zum Inhalt der Rechtsmittelbelehrung getroffen. Es ist auch möglich, daß in der Rechtsmittelbelehrung auf die Vorschrift des § 44a S. 1 VwGO hingewiesen wird. Teilweise wird die Auffassung vertreten, daß der Gesetzgeber den mit § 44a S. 1 VwGO verfolgten Zweck, einer Verfahrensverzögerung entgegenzuwirken, bereits dadurch Rechnung getragen hat, daß die verwaltungsprozessualen Bestimmungen in § 80 Abs. 1 und 2 TKG bestehen.179 Aus dem Zusammenspiel von § 73 Abs. 1 S. 2 und § 80 TKG wird der Schluß gezogen, daß die Entscheidungen der Beschlußkammern nach § 73 Abs. 1 S. 1 TKG einer unmittelbaren gerichtlichen Klärung zugeführt werden sollen und § 44a VwGO für dieses Ziel notwendigerweise zurücktreten muß.180 Für eine solche Interpretation der Regelungen des TKG bestehen aber nicht ausreichend Anhaltspunkte. Insbesondere kann kein eindeutiger Konflikt zwischen dem Zweck von § 80, § 73 Abs. 1 S. 2 TKG und dem Zweck von § 44a S. 1 VwGO festgestellt werden. Die Regelung des § 44a VwGO dient der Verfahrensökonomie, insbesondere auch in bezug auf verfahrensgestaltende Verwaltungsakte. Diese können nur zusammen mit den gegen die Sachentscheidungen zulässigen Rechtsbehel____________ 177

So auch Ehlers, K&R 2001, 1, 11. Vgl. Ehlers, K&R 2001, 1, 11. 179 So Müller-Terpitz, K&R 2002, 75, 79. 180 Vgl. Müller-Terpitz, K&R 2002, 75, 79. 178

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fen angegriffen werden. Die Vorgaben des § 80 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG bezwecken zwar ebenfalls die Verfahrensbeschleunigung, mit dem Wegfall des Vorverfahrens (§ 80 Abs. 1 S. 8 TKG) wird aber lediglich der Eintritt der Bestands- bzw. Rechtskraft der Verwaltungsakte um die Zeitdauer der Vorverfahren verkürzt und mit dem Wegfall der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage bei Entscheidungen der Regulierungsbehörde ist nur die gesetzgeberische Wertung verbunden, daß grundsätzlich ein das Individualinteresse überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entscheidungen besteht. Die Regelung des § 44a S. 1 VwGO kann unproblematisch auch neben den verfahrensbeschleunigenden Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes Geltung beanspruchen. Es sind keine spezialgesetzlichen Regelungen ersichtlich, durch die § 44a S. 1 VwGO verdrängt wird; insbesondere steht das TKG einer Anwendung von § 44a S. 1 VwGO nicht entgegen. (5) Ausnahmen von der Regelung des § 44a S. 1 VwGO Es ist zu prüfen, ob hier möglicherweise eine der zur Regelung des § 44a S. 1 VwGO bestehenden Ausnahmen Anwendung findet. In Betracht kommen die Ausnahmeregelungen des § 44a S. 2 VwGO sowie ungeschriebene, aus verfassungsrechtlichen Vorgaben abgeleitete Ausnahmeregelungen. Gemäß § 44a S. 2 VwGO kommt die Regelung aus Satz 1 nicht zur Geltung, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Die erste Ausnahme vom Verbot der isolierten Angreifbarkeit, die darauf beruht, daß durch vollstreckbare Verfahrenshandlungen bereits bis zur Sachentscheidung ein irreparabler Zustand geschaffen werden kann, kommt für die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde regelmäßig nicht in Betracht.181 Für den Inhalt von „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde besteht vor der eigentlichen Lizenzvergabe grundsätzlich keine Vollstreckungsmöglichkeit. Die zweite Ausnahme von § 44a S. 2 VwGO beruht auf der Annahme des Gesetzgebers, daß „Nichtbeteiligte durch die Entscheidung in der Sache regelmäßig nicht betroffen werden und ihnen somit gegen diese Entscheidung ein Rechtsbehelf nicht zusteht“.182 Der bei Anwendung von § 44a S. 1 VwGO ____________ 181

Für die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde bei der UMTS-Versteigerung vgl. Sachs, K&R 2001, 13, 20; dens., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 192 f.; Ehlers, K&R 2001, 1, 11; dens., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 114, 147 f. 182 Vgl. BT-Drs. 7/910, 97 f.

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bestehende Mangel an gerichtlichem Rechtsschutz für nicht am Verfahren Beteiligte wäre jedoch nicht mit Art. 19 Abs. 4 GG zu vereinbaren.183 Für die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde ist festzuhalten, daß selbst unter der Prämisse, daß zum Zeitpunkt des Erlasses die einzelnen Verfahrensbeteiligten noch nicht feststehen und damit eventuell Nichtbeteiligten im Sinne des § 44a S. 2 VwGO gleichstehen, eine Möglichkeit der Übertragung des geschilderten Grundgedankens von § 44a S. 2 VwGO nicht in Betracht kommt. Die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde wenden sich nur an Personen, die Interesse an einer Lizenzerteilung haben. Es wird nicht zwischen Verfahrensbeteiligten und Nichtbeteiligten unterschieden. Insbesondere besteht auch kein Ausschluß vom Rechtsschutz gegen eine die Lizenzvergabe abschließende Sachentscheidung. Unter Rückgriff auf den Grundgedanken des § 44a S. 2 VwGO wird bei unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen vielfach eine über die Regelung des § 44a S. 2 VwGO hinausgehende Beschränkung der Geltung von § 44a S. 1 VwGO angenommen.184 Abgestellt wird dabei regelmäßig auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und auf den Grundrechtsschutz im Verwaltungsverfahren.185 Es kann verallgemeinernd festgehalten werden, daß die Regelung des § 44a S. 1 VwGO auf solche Verfahrenshandlungen keine Anwendung findet, die nicht ausschließlich nur verfahrensrechtliche Bedeutung haben, sondern zugleich der verbindlichen Rege-

____________ 183

Vgl. Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 184 m.w.N. 184 Vgl. stellvertretend Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 203 ff. m.w.N. Ob die Regelung des § 44a S. 1 VwGO durch die verfassungsrechtlichen Vorgaben restriktiv ausgelegt werden muß (vgl. Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 16), ob § 44a S. 1 VwGO teleologisch zu reduzieren ist (vgl. Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 214 m.w.N.), ob der Begriff der Vollstreckungshandlung i.S.d. § 44a S. 2 VwGO erweiternd ausgelegt werden muß (vgl. P. Stelkens, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 29) oder ob § 44 S. 2 VwGO analog angewandt werden muß (Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 9), soll hier dahingestellt bleiben. 185 BVerfG NJW 1991, 415, 416; BayVGH NVwZ 1988, 742; Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 9; Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 16. Vielfach ohne weitere Konkretisierung, wann genau von einem Verstoß gegen die Grundsätze des Art. 19 Abs. 4 GG auszugehen ist; vgl. auch Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen behördliche Verfahrenshandlungen, S. 207 ff., 218 ff., 246 ff.; ausführlich Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), § 44a Rn. 203 ff., 236 ff.

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lung materiellrechtlicher Rechtspositionen186 des Klägers dienen oder mit denen jedenfalls auch selbständige materiellrechtliche Folgen verbunden sind.187 Für Entscheidungen der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) vermögen die verfassungsrechtlich begründeten Ausnahmen von der Regelung des § 44a S. 1 VwGO jedoch nicht einzugreifen. Nachdem eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen feststeht, stellt sich lediglich die Frage nach der Art, der Ausgestaltung und Durchführung der Vergabe dieser Lizenzen. Ein Anspruch auf Lizenzerteilung, der möglicherweise beeinträchtigt werden könnte, besteht nach der Beschränkung der Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen nicht mehr. Durch die Wirkung des § 44a S. 1 VwGO für die problematisierten Entscheidungen kommt es nicht zu einer Verkürzung oder einem Erschwernis des Rechtsschutzes.188 Über das Vergabeverfahren hinausgehende unmittelbare Rechtswirkungen bestehen nicht. Ein Rechtsbehelf gegen die Verfahrenshandlungen zusammen mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung käme nicht zu spät. Es werden keine Rechte der Betroffenen vereitelt oder wesentlich erschwert. Es kann abschließend festgehalten werden, daß regelmäßig keine Ausnahmen von den Vorgaben des § 44a S. 1 VwGO für Entscheidungen der Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens Anwendung finden. (6) Rechtsfolge von § 44a VwGO Die Wirkungen, die sich daraus ergeben, daß die Regelung des § 44a S. 1 VwGO für Rechtsbehelfe gegen Verfahrensverwaltungsakte Anwendung fin____________ 186

Plagemann, NJW 1978, 2261; Pagenkopf, NJW 1979, 2382, 2383; P. Stelkens, NJW 1982, 1137; Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 9 m.w.N.; Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, S. 146; VG Köln, NJW 1978, 1397. 187 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 8 ff.; P. Stelkens, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 29 f. mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 Rn. 17; unter Bezug auf § 10 TKG Müller-Terpitz, MMR 2002, 75, 79. 188 Für die Vergabe von UMTS-Lizenzen im Ergebnis ebenso Sachs, K&R 2001, 13, 21; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 194 f.; Ehlers, K&R 2001, 1, 10 f; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 114, 145 ff.

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det, sind umstritten.189 Im wesentlichen können dabei zwei Auffassungen unterschieden werden: Überwiegend wird die Auffassung vertreten, daß für Verwaltungsakte, die als Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO eingeordnet werden, die selbständige Anfechtbarkeit schlechthin ausgeschlossen ist.190 Das heißt, die behördlichen Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a VwGO sind der Bestandkraft grundsätzlich nicht fähig.191 Die Verfahrensverwaltungsakte sind im Zusammenhang mit der abschließenden Sachentscheidung anzugreifen, wobei die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Verfahrenshandlung inzident erfolgt. Teilweise wird es dabei als erforderlich angesehen, daß ein Verfahrensfehler im Zusammenhang mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung gerügt wird192. Nach anderer Auffassung,193 die sich enger am Wortlaut von § 44a S. 1 VwGO orientiert, ist davon auszugehen, daß die Bestandskraft von Verfahrensverwaltungsakten bis zum Ablauf der Frist für den Rechtsbehelf gegen die verfahrensabschließenden Sachentscheidung aufgeschoben ist (vgl. §§ 70, 74 und 58 Abs. 2 VwGO). Die Anfechtung des Verfahrensverwaltungsakts ist dann zusammen mit der verfahrensabschließenden Sachentscheidung möglich und auch nötig.194 Welcher der dargestellten Rechtsauffassungen zu folgen ist, soll an dieser Stelle offenbleiben. Die Regulierungsbehörde muß die besonderen Umstände bei ihren Rechtsbehelfsbelehrungen für die verfahrensleitenden Entscheidungen berücksichtigen und diese den Erfordernissen anpassen. Ein Kläger sollte im Falle des gerichtlichen Vorgehens gegen die Sachentscheidung den Rechtsbe____________ 189 Vgl. P. Stelkens, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 21 ff.; Sachs, K&R 2001, 13, 21; dens., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 195 f.; Ehlers, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTSLizenzvergabe, 114, 148 ff. 190 Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen behördliche Verfahrenshandlungen, S. 78 ff.; Redeker / v.Oertzen, VwGO, § 44a Rn. 4; Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 56, 113 f.; Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 7; Ehlers, K&R 2001, 1, 11. 191 Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen behördliche Verfahrenshandlungen, S. 92 f; J. Martens, NVwZ 1982, 480, 483. 192 So Redeker / v.Oertzen, VwGO, § 44a Rn. 4. 193 P. Stelkens / Kallerhoff, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 97 Rn. 17; P. Stelkens, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 22 f. 194 Vgl. P. Stelkens / Kallerhof, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 97 Rn. 17.

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

helf ausdrücklich auch auf die verfahrensleitenden Entscheidungen der Regulierungsbehörde erstrecken. Es ist festzuhalten, daß die Entscheidungen der Präsidentenkammer über die Wahl des konkreten Verfahrens für die Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen und über die Festlegungen und Regeln für das jeweilige Vergabeverfahren zumindest bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist des § 74 Abs. 1 VwGO für die Zuschlagsentscheidung als maßgebliche Sachentscheidung nicht bestandskräftig werden. (7) Zwischenergebnis Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach § 10 TKG stellt keine Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO dar. Es handelt sich um eine selbständige Sachentscheidung. Damit muß, um einer formellen Bestandskraft vorzubeugen, gegen eine Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO Widerspruch eingelegt werden.195 Die nach § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ergehenden „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde über die Wahl des konkreten Verfahrens für die Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen196 und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens können durch die Wirkung der Regelung des § 44a S. 1 VwGO nur gleichzeitig mit der Sachentscheidung gerichtlich angegriffen werden.197

____________ 195 Seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 ist nur in den Fällen des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ein Ausschluß des Vorverfahrens vorgesehen. Für die frühere Rechtslage Müller-Terpitz, MMR 2002, 75, 79. Zur Frage, ob das Verwaltungsgericht Köln eine Beschränkungsentscheidung im Zusammenhang mit den das Lizenzvergabeverfahren abschließenden Entscheidungen überprüfen kann, vgl. die Darstellung im nachfolgenden Abschnitt. 196 Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren. 197 Im Ergebnis ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 354 f.; ähnlich Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 12, 21; für die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens Grzeszick, ZUM 1997, 911, 920 Fn. 79; unter Beschränkung auf die Teilnehmer, die bereits einen Lizenzantrag gestellt haben Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 190 f.

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d) Gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit von Beschränkungsentscheidungen der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG) im Zusammenhang mit den abschließenden Entscheidungen des Vergabeverfahrens Da die Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nicht unter die Regelung des § 44a S. 1 VwGO fällt, stellt sich unter den Gesichtspunkten der materiellen Bestandskraft die Frage, ob das Verwaltungsgericht auch im Zusammenhang mit den die Versteigerung oder Ausschreibung abschließenden Entscheidungen die Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen kann. Als Voraussetzung für die Verbindlichkeit eines Verwaltungsakts für die Verwaltungsgerichte wurde mehrfach durch die Rechtsprechung gefordert, daß seine Bestandskraft nach gerichtlicher Sachprüfung eingetreten ist und nicht lediglich dadurch, daß die Rechtsbehelfsfristen ungenutzt abgelaufen sind.198 Begründet wurde ein solches Erfordernis mit dem Gebot der Gewaltenteilung und mit der Unterschiedlichkeit von Verwaltungsverfahren und Gerichtsverfahren. Das den gerichtlichen Urteilen vorbehaltene Institut der materiellen Rechtskraft entspreche der den Gerichten übertragenen Aufgabe, in besonderen Verfahren über Streitigkeiten endgültig derart zu entscheiden, daß im gebotenen Umfang Befriedigung eintritt. Dagegen komme den Verwaltungsverfahren eine andere Funktion zu, weshalb Verwaltungsentscheidungen den Gerichtsurteilen nicht gleichgestellt werden können. Außerdem wird der Bürger durch die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes nicht daran gehindert, die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der Entscheidung wenigstens einmal in einem mit allen rechtsstaatlichen Garantien ausgestatteten gerichtlichen Verfahren zur Prüfung zu stellen.199 Der dargestellten Auffassung der Rechtsprechung wird im Schrifttum erhebliche Kritik entgegengebracht.200 Sollte der Betroffene von den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes ____________ 198

Vgl. BVerwGE 48, 271 ff.; 84, 11, 14; BGH NJW 1984, 1169, 1170; BayVGH, BayVBl. 1989, 312, 313. Teilweise wurde durch Gerichte auch die gegenteilige Auffassung vertreten, vgl. die Nachweise bei Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 118 Fn. 297. 199 Vgl. BVerwGE 48, 271, 275 ff. Der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich der Bundesgerichtshof angeschlossen, vgl. BGH NJW 1984, 1169 f. Die Zivilgerichtsbarkeit hat die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten seit jeher im Rahmen von Amtshaftungsprozessen überprüft. 200 Vgl. Kopp, DVBl. 1983, 392, 399 f.; Merten, NJW 1983, 1993, 1996; Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185, 192; Ipsen, Die Verwaltung 17 (1984), 169, 191 ff.; Ortloff, NJW 1987, 1665, 1667; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 115 ff.; dens., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 160 f.

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keinen Gebrauch machen, gebieten es auch nicht verfassungsrechtliche Vorgaben, ihm nochmals eine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit einzuräumen.201 Auf der Grundlage der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, daß eine eigenständige verfassungsrechtliche Legitimation der Bestandskraft besteht, kann auch das Verhältnis zwischen zweiter und dritter Gewalt eine Bindung der Gerichte an eine ohne ihre vorherige Bestätigung bestandskräftig gewordene Verwaltungsentscheidung nicht ausschließen.202 Ausschlaggebend für die Geltung der Bestandskraftwirkung für die Gerichte ist jedoch das rechtsstaatliche Anliegen der Rechtssicherheit.203 Sollte man sich der letztgenannten Auffassung anschließen, kommt trotz des Mangels einer gerichtlichen Bestätigung einer Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen die materielle Bestandskraft dieser Entscheidung in Betracht. Daneben stellt sich das Problem, wie weit im Einzelfall die materielle Bestandskraft einer Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen geht. Grundsätzlich kann nur der Inhalt eines Verwaltungsaktes in Bestandskraft erwachsen. Der Inhalt des Verwaltungsakts ist deckungsgleich mit dem Entscheidungsgegenstand.204 Wie der Entscheidungsgegenstand zu ermitteln ist, konnte bisher nicht abschließend geklärt werden.205 Die vorherrschende Auffassung206 vertritt, daß sich der Gegenstand und die rechtliche Tragweite der Bestandskraft eines Verwaltungsakts nicht einheitlich für alle Rechtsgebiete und für alle Arten von Verwaltungsakten beurteilen lassen. Insbesondere bestehen Zweifel, daß durch einen Verwaltungsakt auch die abschließende Feststellung getroffen wird, daß die Anordnungen rechtmäßig erfolgten.207 Wenn die eigene Rechtmäßigkeit nicht zum Regelungsgegenstand der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gehört, wird diese ____________ 201

Vgl. Sachs, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 160. Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 118. 203 Vgl. die Darstellung des Problems bei Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 115 ff. m.w.N. 204 Vgl. dazu Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG; § 43 Rn. 118, 264 m.w.N. 205 Zu den Problemen und unterschiedlichen Ansätzen vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG; § 43 Rn. 56 ff. 206 Vgl. BVerwGE 48, 271, 279 m.w.N.; Badura, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 38 Rn. 47. 207 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 43 Rn. 121. 202

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auch nicht von der materiellen Bestandskraft umfaßt.208 Das hätte zur Folge, daß bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung keine präjudizielle Wirkung besteht, daß die Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen rechtmäßig erfolgt ist. Das Verwaltungsgericht wäre nicht daran gehindert, bei der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen vorzunehmen. 2. Rechtsschutz gegen die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) Es ist vorstellbar, daß ein Lizenzinteressent davon ausgeht, daß für die Erteilung von funkfrequenzgebundenen Lizenzen nach dem Frequenznutzungsplan209 ausreichend Frequenzspektrum verfügbar ist und damit keine Knappheitssituation besteht. Demnach wird er gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde, die Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen zu beschränken, Rechtsschutz suchen. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen erfolgt in der Handlungsform eines Verwaltungsaktes.210 Seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 ist das Erfordernis, ein Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO durchzuführen, nur für die Fälle des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ausgeschlossen. In § 73 Abs. 1 S. 1 TKG ist die Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde nicht enthalten. Demzufolge muß der Lizenzinteressent gegen die Beschränkungsentscheidung Widerspruch einlegen. Damit er für das Vorverfahren auch über ein Rechtsschutzbedürfnis verfügt, müßte der Kläger jedoch einen Antrag auf Erteilung einer Lizenz gestellt haben. Die erforderliche Widerspruchsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) ergibt sich für die Lizenzinteressenten aus § 8 Abs. 1 S. 1 TKG. Die Beschränkungsentscheidung stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar, der den in § 8 TKG verankerten Anspruch auf Erteilung einer Lizenz in einen Anspruch auf chancengleiche Teilhabe an einem nicht diskriminierenden Vergabeverfahren umwandelt. Für den Widerspruch gegen die Ablehnung der Lizenzierung ergibt sich der Anspruch auf Erteilung einer Lizenz aus § 8 Abs. 1 S. 1 TKG. Da grundsätzlich ____________ 208 Vgl. die ausführliche Darstellung des Problems bei Sachs, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 163 f. und bei Ehlers, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 114, 134 f. 209 Zur nationalen Frequenzplanung vgl. die Darstellung auf S. 308 ff. 210 Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2, 1. Var. VwVfG; siehe oben S. 139 ff.

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ein Anspruch auf Lizenzierung besteht, kann der Antragsteller regelmäßig die Möglichkeit der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts durch die Ablehnung eines Verwaltungsaktes geltend machen und ist somit widerspruchsbefugt (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog). Dem Widerspruch gegen die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen kommt keine aufschiebende Wirkung zu (vgl. § 80 Abs. 2 TKG). Deshalb macht es sich erforderlich, daß der Lizenzinteressent im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 80 Abs. 4 S. 1, § 80 Abs. 5 VwGO) gegen die Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde vorgeht und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt. 3. Rechtsschutz im Falle des Ausschlusses von Bewerbern vom Vergabeverfahren (§ 11 Abs. 3 TKG) a) Rechtsschutz der ausgeschlossenen Bewerber Falls ein Bewerber vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, geschieht dies in der Handlungsform eines Verwaltungsaktes.211 Dieser Verwaltungsakt der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ist darauf gerichtet, dem Interessenten abschließend und unveränderlich die Beteiligung am Vergabeverfahren zu versagen und damit die Möglichkeit zu nehmen, eine Lizenz zu erlangen. Dabei wird verbindlich und endgültig eine Rechtsfolge gesetzt. Die materiell-rechtliche Position des ausgeschlossenen Unternehmens wird unmittelbar umgestaltet;212 es bedarf keiner weiteren behördlichen Entscheidung. Bei der Entscheidung handelt es sich für den betroffenen Interessenten um eine abschließende Sachentscheidung, die nicht durch die Regelungen des § 44a S. 1 VwGO erfaßt wird. Um trotzdem am Vergabeverfahren teilnehmen zu können, muß der betroffene Interessent einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung (§ 80 Abs. 4 S. 1 VwGO) oder auf gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Entscheidung (§ 80 Abs. 5 VwGO) stellen.213 ____________ 211

Siehe oben S. 172. Vgl. auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 70. 213 So auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 70; vgl. auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 21. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360. 212

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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b) Begehren des Ausschlusses anderer Bewerber Unter den Gesichtspunkten des Drittschutzes kommt die Konstellation in Betracht, daß Marktteilnehmer oder Lizenzinteressenten den Ausschluß von Konkurrenten vom Vergabeverfahren (§ 11 Abs. 3 TKG) begehren. Um über eine Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) durchsetzen zu können, daß ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, müßte der Dritte klagebefugt sein. Es kommt darauf an, ob § 11 Abs. 3 TKG den Marktteilnehmern ein subjektiv-öffentliches Recht gewährt, auf das sie ihre Klagebefugnis stützen können.214 Die Intention der Regelung des § 11 Abs. 3 TKG liegt darin, sicherzustellen, daß ein „chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt der lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistung“ nicht gefährdet wird. Da die Norm ausdrücklich auf die „Chancengleichheit“ auf dem Markt abstellt, wird deutlich, daß sie nicht nur den Schutz der Allgemeinheit, sondern gerade auch den Schutz der anderen Marktteilnehmer bezweckt. Damit können sich die Marktteilnehmer im Rahmen der Klagebefugnis auf die Möglichkeit der Verletzung eines subjektivöffentlichen Rechts berufen.215 Die Regulierungsbehörde kann vom Verwaltungsgericht verpflichtet werden, ermessensfehlerfrei darüber zu entscheiden, ob ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.216 4. Rechtsschutz von Interessenten bei Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren Bei der Zulassung zum Vergabeverfahren handelt die Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt.217 Sollte ein Interessent nicht zum Vergabeverfahren zugelassen werden, kann er Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) auf Zulassung zum Vergabeverfahren erheben. In der Regel macht es sich jedoch erforderlich, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen. Sollte ein Antragsteller keinen einstweiligen Rechtsschutz anstreben, würde ihm durch die lange Dauer des Rechtsschutzes im Hauptsacheverfahren eine ____________ 214

Zur Schutznormtheorie und zur Interpretation von drittschützenden Normen vgl. die Ausführungen auf S. 228 ff. 215 Ähnlich Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 191; Storr, K&R 2002, 67, 73. 216 Bei der Ausschlußentscheidung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, siehe oben S. 173. Da die Hauptsacheentscheidung regelmäßig verspätet ergehen würde, muß der Marktteilnehmer oder Frequenzinteressent im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen (Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO); zur Problematik der Vorwegnahme der Hauptsache vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 123 Rn. 13. 217 Siehe oben S. 185 f. und 192 f.

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Beteiligung am Vergabeverfahren tatsächlich unmöglich sein. Den erforderlichen einstweiligen Rechtsschutz kann ein nicht zugelassener Interessent über einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) erlangen. Zur Vermeidung der ansonsten drohenden Rechtsvereitelung ist der Antrag auf Regelungsanordnung trotz der Vorwegnahme der Hauptsache zulässig218. 5. Konkurrentenschutz bei der Vergabe von Lizenzen nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen Wenn telekommunikationsrechtliche Lizenzen im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG erteilt werden, kommen für unterlegene Konkurrenten unter den Gesichtspunkten des Rechtsschutzes verschiedene Konstellationen in Betracht. a) Konkurrentenverdrängungsklage Soweit die Regulierungsbehörde wegen bestehender Frequenzknappheit die Anzahl telekommunikationsrechtlicher Lizenzen beschränkt hat, tritt regelmäßig das Problem auf, daß nicht alle Lizenzinteressenten im anschließenden Vergabeverfahren (§ 11 TKG) eine Lizenz erteilt bekommen können. Die Lage stellt sich als klassische „Nullsummensituation“ dar.219 Durch das zur Verfügung stehende, beschränkte Kontingent an Lizenzen kann ein Lizenzbewerber nur auf Kosten anderer Konkurrenten zum Zuge kommen. Der Marktzutritt des einen führt zwangsläufig zum Ausschluß von anderen Interessenten. Sollte die Regulierungsbehörde nach der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens (§ 11 Abs. 4 TKG) oder eines Ausschreibungsverfahrens (§ 11 Abs. 6 TKG) dem oder den erfolgreichen Bewerbern eine Lizenz erteilen, muß sie den unterlegenen Bewerbern die Lizenzierung auf der Grundlage von § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG zwingend versagen. Als Folge der Begünstigung von erfolgreichen Bewerbern stehen für unterlegene Bewerber keine nutzbaren Frequenzen mehr zur Verfügung. Die Lizenzerteilung nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen im Vergabeverfahren nach § 11 TKG stellt sich demnach regelmäßig als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung dar. Auf der Seite des berücksichtigten Bewerbers tritt eine Begünstigung ein und auf der Seite des abge____________ 218 So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355; allgemein Kopp / Schenke, VwGO, § 123 Rn. 13 ff. 219 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 34; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 346.

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lehnten Bewerbers eine Belastung. Die Begünstigung des einen ist stoffgleich220 mit der Belastung des anderen. Einem unterlegenen Bewerber wird es im Bereich des Rechtsschutzes im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren daher regelmäßig darum gehen, einen erfolgreichen (lizenzierten) Konkurrenten von seiner Rechtsposition zu verdrängen und selbst an dessen Stelle zu treten. Es stellt sich die Frage, wie der unterlegene Bewerber ein solches Begehren möglicherweise durchsetzen kann. In dem aufgezeigten Konkurrenzfall besteht ein Beziehungsdreieck zwischen dem Verwaltungsträger, dem Begünstigten und dem Drittbetroffenen (Konkurrenten).221 Solche wechselbezüglichen222 Konfliktlagen sind typisch für kapazitätsbezogene, staatliche Auswahl- und Verteilungsentscheidungen.223 Die in der dargestellten Konstellation auftretenden Rechtsschutzprobleme werden im Verwaltungsprozeßrecht unter dem Stichwort der Konkurrentenverdrängungsklage diskutiert.224 Besondere Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang nach wie vor die Frage nach der statthaften Klageart und die Frage, ob der Konkurrent klagebefugt ist. aa) Statthafte Klage- bzw. Verfahrensart (1) Hauptsacheverfahren Es soll zunächst untersucht werden, mit Hilfe welcher Klageart der im Vergabeverfahren unterlegene Teilnehmer sein Begehren verfolgen kann. Die Klageart, mittels der unter Berücksichtigung eines Konkurrentenverdrängungsbe____________ 220

Vgl. Laubinger, Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, S. 29 f. Vgl. Scherer, Jura 1985, 11, 11. 222 Zur Unterscheidung zwischen wechselbezüglichen und kehrseitigen Konstellationen bei multipolaren Konfliktlagen vgl. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 30 ff. 223 Vgl. die Übersichten bei Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 34 ff., 392 ff. und P. M. Huber, in: Stober (Hrsg.), Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, S. 52 ff. Vergleichbare Situationen bestehen beispielsweise bei der Vergabe von Studienplätzen, Güterfernverkehrsgenehmigungen, Taxikonzessionen, (knappen) Rundfunkzulassungen und Dienstposten. 224 Teilweise wird die Konkurrentenverdrängungsklage auch als positive oder als ausschließende Konkurrentenklage bezeichnet; vgl. Scherer, Jura 1985, 11, 16 ff.; P. M. Huber, in: Stober (Hrsg.), Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, S. 52 ff., 54. 221

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

gehrens vorgegangen werden kann, ist im Wirtschaftsverwaltungsrecht umstritten. Überwiegend wird zutreffend davon ausgegangen, daß beim Rechtsschutz gegen Entscheidungen, die neben der eigenen Ablehnung auch die Zulassung eines Konkurrenten enthalten, eine Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erforderlich ist.225 Durch die Anfechtung der Lizenzierung des Mitbewerbers muß die Kapazität für die eigene Lizenzierung geschaffen und der Bestandskraft der Lizenzerteilung an den Mitbewerber vorgebeugt werden.226 Durch die Erhebung einer Verpflichtungsklage ist daneben die eigene Zulassung zu verfolgen. Sollte der unterlegene Interessent keine Anfechtung der Lizenzerteilung an den oder die Mitbewerber anstrengen, müßte die eigene Lizenzierung wegen Mangels an „verfügbaren“ Lizenzen abgelehnt werden. Nach einer anderen Auffassung kann dem Rechtsschutzbegehren in bestimmten Bereichen bereits eine isolierte Verpflichtungsklage genügen.227 Sollte das Gericht einer Verpflichtungsklage stattgeben, ist die Behörde ohne zusätzliche Anfechtungsklage verpflichtet, die einem anderen zu Unrecht erteilte Genehmigung aufzuheben.228 Insbesondere wird gegen eine Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage angeführt, daß der im Rahmen der Vergabe unterlegene Interessent nicht genau weiß, gegen welche konkrete Lizenzerteilung er mit Erfolg gerichtlich vorgehen soll. Um die größtmögliche Wahr____________ 225

Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 34; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 20; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 78; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 872; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 924; Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 368; Hahn, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 11 Rn. 78; allgemein BVerwGE 64, 70; P. M. Huber, Konkurrentenschutz im Verwaltungsrecht, S. 472 f.; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 580 ff.; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 129 f.; Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 67; Scherer, Jura 1985, 11, 16 f.; im Güterkraftverkehrsrecht Quaas, DÖV 1982, 434, 438 f.; im Rundfunkrecht Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 275 ff., 285; weitere Nachweise bei Schenke, NVwZ 1993, 718, 720 f. 226 Grzeszick, ZUM 1997, 911, 924; Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172; OVG Magdeburg DVBl. 1996, 162; vgl. die kritische Anmerkung von Schenke, DVBl. 1996, 387 ff. für die verschiedenen Ansichten. 227 Im Anschluß an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Güterkraftverkehrsgesetz (BVerwGE 80, 270) Redeker / v.Oertzen, VwGO, § 42 Rn. 146; Schenke, NVwZ 1993, 718, 720 ff.; Happ, in: Eyermann, VwGO, § 42 Rn. 53. 228 Vgl. Schenke, NVwZ 1993, 718, 721 ff.; Hösch, Die Verwaltung 30 (1997), 211 ff.

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scheinlichkeit des Erfolgs der Aufhebung einer Lizenzerteilung herbeizuführen, müßte der Interessent gegen sämtliche Lizenzerteilungen vorgehen. Damit wäre wiederum die Möglichkeit verbunden, daß zumindest einige Klagen abgewiesen werden, der Kläger die Kosten zu tragen hat. Die aufgezeigte Konstellation wurde durch das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung zu einer Erlaubnis im Güterkraftverkehr untersucht.229 Das Bundesverwaltungsgericht stellte die Möglichkeit einer „Überforderung erfolgloser Bewerber um eine Konzession und eine unzumutbare Erschwerung des Rechtswegs“ fest. In einer solchen Konstellation besteht die Zulässigkeit einer isolierten Verpflichtungsklage des unterlegenen Konkurrenten auf Neubescheidung.230 Die Argumentation unter Rückgriff auf spezielle Rechtsschutzgesichtspunkte greift jedoch für die Vergabe telekommunikationsrechtlicher Lizenzen nicht. Bei der Erteilung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen besteht zwar auch die Möglichkeit, daß mehrere Interessenten im Vergabeverfahren eine Lizenz erhalten haben, der Kreis der Interessenten, denen eine Lizenz zugeteilt wurde, ist jedoch regelmäßig überschaubar.231 Die Anzahl der Lizenzen wurde gemäß § 10 TKG vor der Durchführung des Vergabeverfahrens nach § 11 TKG beschränkt. Dem unterlegenen Teilnehmer am Lizenzvergabeverfahren sind die erfolgreichen Konkurrenten bekannt. Besonders berücksichtigt werden muß der Umstand, daß für die Klagen des unterlegenen Bewerbers erstinstanzlich immer das Verwaltungsgericht Köln zuständig ist, sich damit gemäß § 44 VwGO aus dem Verwaltungsprozeßrecht die Möglichkeit einer objektiven Klagehäufung eröffnet.232 Es besteht keine Überforderung des unterlegenen Bewerbers oder eine unzumutbare Erschwerung des Rechtswegs. Außerdem kann im Rahmen der Kostenverteilung nach § 155 VwGO die besondere Konstellation durch die Gerichte berücksichtigt werden.

____________ 229

BVerwGE 80, 270, 273. Vgl. Schenke, NVwZ 1993, 718, 721; dens., DVBl. 1996, 388, 388. Durch Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 564 werden dagegen die Anforderungen an eine Anfechtungsklage abgemildert, wenn sich der Kläger einer Vielzahl von zugelassenen Bewerbern gegenübersieht: Der Kläger müsse in einem solchen Fall die erfolgreichen Bewerber nicht namentlich benennen. Im Sinne „ausgewogener prozessualer Konfliktschlichtung und Risikobalance“ reiche es aus, generell die Aufhebung der zu Unrecht erfolgten Zulassungen zu beantragen; vgl. auch Klöck, RTkom 2000, 280, 289 f. 231 Speziell für die Vergabe von UMTS-Lizenzen Klöck, RTkom 2000, 280, 290. 232 Ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 356. 230

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§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

Für den Bereich der Konkurrentenverdrängungsklage bei der Lizenzvergabe nach §§ 10, 11 TKG finden die Bedenken gegen eine Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage keine Grundlage.233 Anstelle der aufgezeigten Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage könnte auch eine Beschränkung auf die Anfechtung der Lizenzerteilung an die Konkurrenten in Betracht kommen. Bei der durch Verwaltungsakt oder Allgemeinverfügung vorgenommenen Vergabe von Frequenzen nach dem Landesrundfunkrecht wird von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung teilweise von einer „Gesamtentscheidung“ ausgegangen.234 Bei den Konkurrenzsituationen im Rundfunkrecht sind die Rechtsverhältnisse zwischen der vergebenden Behörde und dem begünstigten Bewerber einerseits und das Verhältnis zwischen der Behörde und dem abgelehnten Bewerber andererseits inhaltlich und auch in bezug auf ihren Ursachenzusammenhang derart miteinander verknüpft, daß nur eine „einheitliche“ Entscheidung in bezug auf alle Bewerber möglich ist.235 Als Folge dieser Annahme besteht eine Verknüpfung der Bescheide an die erfolgreichen Antragsteller mit dem ablehnenden Bescheid an den unterlegenen Interessenten. Diese Entscheidungen sollen sich so aufeinander beziehen, daß die Behörde im Falle des Erfolges einer bloßen Anfechtung der Vergabeentscheidung zu einer kompletten Neuvergabe verpflichtet ist.236 Gegen die Einordnung als zusammengefaßte Entscheidung kann aber vorgebracht werden, daß es sich bei der Lizenzierung unter verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten um mehrere, nicht identische Verwaltungsakte an verschiedene Adressaten handelt. Es lassen sich keine Gesetzesvorgaben finden, aus denen geschlossen werden könnte, daß durch eine materielle Verknüpfung im Rahmen der behördlichen Entscheidungsfindung unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten eine Einheit der Entscheidung besteht.237 Insbesondere wird durch die Existenz der Vorschrift des § 44 VwGO deutlich, daß durch den Gesetzgeber die Möglichkeit einer Häufung von Klagebegehren, die dem gleichen Lebenssachverhalt entstammen, erkannt und geregelt wurde. Grundsätzlich besteht daher keine Notwendigkeit, inhaltlich aufeinander bezogene be____________ 233

So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 356. VGH Mannheim NJW 1990, 340, 341; BayVGH BayVBl. 1990, 179, 180; OVG Berlin ZUM 1996, 991; BayVGH ZUM 1996, 987. 235 Vgl. Foelsch, VBlBW 1999, 87, 88 f. m.w.N. 236 Vgl. die Ausführungen bei Heine / Neun, MMR 2001, 352, 356. So auch VGH Mannheim NJW 1990, 340, 341; BayVGH BayVBl. 1990, 179, 180; OVG Berlin ZUM 1996, 991; BayVGH ZUM 1996, 987; Wieland, Die Verwaltung 32 (1999), 217, 226 f. m.w.N.; Breuning, VBlBW 1993, 45, 48. 237 Vgl. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 356. 234

B. Rechtsschutz bei der Lizenzerteilung

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hördliche Entscheidungen auch als verfahrensrechtlich verbunden anzusehen.238 Die Zulassung eines Bewerbers sowie die Ablehnung eines Bewerbers in einer Konkurrentensituation stellen selbständige Verwaltungsakte dar, die nur unter materiellen Gesichtspunkten einer einheitlichen, wechselbezüglichen Konfliktlage entspringen.239 Dem Klagebegehren eines unterlegenen Teilnehmers an einem Lizenzvergabeverfahren nach §§ 10, 11 TKG kann eine isolierte Anfechtung der Lizenzierung eines Konkurrenten nicht genügen. Es kann abschließend festgehalten werden, daß der im Vergabeverfahren unterlegene Bewerber gegen die Lizenzerteilung an seine Konkurrenten im Rahmen einer Anfechtungsklage vorgehen und diese mit einer Verpflichtungsklage auf Neubescheidung oder Lizenzerteilung verbinden muß, wenn er eine Lizenz erhalten möchte.240 (2) Einstweiliger Rechtsschutz Die im einstweiligen Rechtsschutz erforderliche Verfahrensart richtet sich nach der Klageart in der Hauptsache. In der hier behandelten Konstellation der Konkurrentenverdrängung wurde im Hauptsacheverfahren die Kombination aus einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage als einschlägig erachtet. Die Notwendigkeit, für erfolgreichen gerichtlichen Rechtsschutz im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen, ergibt sich daraus, daß einem Widerspruch oder einer Anfechtungsklage gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß § 80 Abs. 2 TKG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Zunächst muß ein im Vergabeverfahren unterlegener Bewerber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Lizenzerteilung an die Konkurrenten anordnen lassen. Da es sich bei der Lizenzerteilung im Vergabeverfahren nach § 11 TKG um einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung handelt,241 muß der unterlegene Bewerber mit einem An____________ 238

Vgl. Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 279 f.; Beucher / Leyendecker / von Rosenberg, Mediengesetze, § 20 RStV Rn. 41. 239 So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 356. 240 Im Ergebnis ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 11 Rn. 34; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 20; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 78; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 872; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 924; Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172. 241 Auch wenn der Lizenzvergabe eine Auswahlentscheidung vorausgeht, ist die Ablehnung der unterlegenen Bewerber über § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG mit der Lizenzierung der

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trag nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO i.V.m. § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO die gerichtliche Anordnung der Aussetzung der Vollziehung der Lizenzerteilung an den oder die Konkurrenten bewirken. Der Beschluß des Verwaltungsgerichts über die Anordnung der Aussetzung der Vollziehung der Lizenzerteilung an den oder die Konkurrenten enthält aber noch keine Entscheidung über das Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsbegehren des nicht erfolgreichen Bewerbers. Es macht sich ein zusätzlicher Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 1 und 2 VwGO erforderlich. Es ist jedoch umstritten, ob überhaupt die Möglichkeit besteht, einen Neubescheidungsanspruch im Wege eines Antrags nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zu sichern. Die wohl herrschende Meinung geht davon aus, daß diese Möglichkeit nicht besteht: Mit der vorläufigen Anordnung der behördlichen Neubescheidung träfe das Gericht gerade keine vorläufige Regelung.242 Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG vermag diese Auffassung jedoch nicht zu überzeugen. Obwohl eine Vorwegnahme der Hauptsache erfolgt, kommt eine Regelungsanordnung, mit der die Behörde verpflichtet wird, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den abgelehnten Antrag zu entscheiden, dann in Betracht, wenn es sich um die einzige Möglichkeit zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes handelt.243 bb) Klage- und Antragsbefugnis Um sein Begehren vor dem Verwaltungsgericht durchsetzen zu können, müßte der unterlegene Bewerber klagebefugt sein (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO).244 Bei der hier favourisierten Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage muß der unterlegene Bewerber einerseits die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten durch die Lizenzerteilung an seinen erfolgreichen Konkurrenten und andererseits die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten durch die eigene Ablehnung geltend machen können.

____________ erfolgreichen Bewerber verbunden. Die Begünstigung der erfolgreichen Teilnehmer stellt eine Belastung der unterlegenen Teilnehmer dar. 242 Vgl. dazu die Nachweise bei Finkelnburg / Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, § 16 Rn. 237. 243 Ebenso Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band II § 123 Rn. 156 f. m.w.N.; OVG Münster, NJW 1988, 89; Kopp / Schenke, VwGO § 123 Rn. 13 ff.; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 357. 244 Im Zusammenhang mit einstweiligem Rechtsschutz ist analog § 42 Abs. 2 VwGO eine Antragsbefugnis erforderlich.

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Damit eine Klagebefugnis des unterlegenen Bewerbers für die Anfechtung der Lizenzvergabe an den Konkurrenten besteht, müssen nach den Vorgaben der Schutznormtheorie die für die Vergabe telekommunikationsrechtlicher Lizenzen maßgeblichen Rechtsnormen nicht nur die Interessen des begünstigten Dritten oder der Allgemeinheit, sondern gerade auch die Interessen des teilnehmenden Konkurrenten schützen.245 Ob eine Rechtsvorschrift (auch) die Interessen von einzelnen Personen schützt und für diese subjektive Rechte und damit eine Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO begründet, ist eine Frage der Auslegung der Norm.246 Im Anschluß an die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) richtet sich das Vergabeverfahren nach den Vorgaben des § 11 TKG. Die telekommunikationsrechtlichen Lizenzen werden entweder nach der Durchführung eines Versteigerungs- (§ 11 Abs. 4 TKG) oder eines Ausschreibungsverfahrens (§ 11 Abs. 6 TKG) auf der Grundlage von § 8 TKG erteilt (vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 TKG). Es ist daher nachfolgend zu untersuchen, ob durch die Regelungen von § 11 TKG subjektiv-öffentliche Rechte der im Vergabeverfahren unterlegenen Bewerber begründet werden. Wie bereits festgestellt wurde, können die Regelungen des § 8 TKG keine subjektiv-öffentlichen Rechte für Dritte vermitteln.247 Subjektiv-öffentliche Rechte können sich aus gesetzlich vorgesehenen Beteiligungen von Personen an einem Verwaltungsverfahren ergeben. Verfahrensbeteiligten, denen sogenannte absolute Verfahrensrechte eröffnet sind, steht regelmäßig die Möglichkeit zu, die das Verfahren abschließende Entscheidung mit der Behauptung gerichtlich anzugreifen, sie sei unter Verletzung ihres Beteiligungsrechts zustande gekommen.248 Es muß jedoch erwähnt werden, daß dem Betroffenen nur eine partielle, auf die Verletzung der Verfahrensvorschriften beschränkte Klagebefugnis eingeräumt wird, während die materielle Richtigkeit der das Verfahren abschließenden Entscheidung grundsätzlich nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens sein kann.249 Trotzdem kann die Verfahrensbeteiligung dafür ein Indiz sein, daß materiellrechtlich geschützte Positionen im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO bestehen,250 wenn die Beteiligung ____________ 245

Siehe oben Fn. 44 in § 4. Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 498 ff.; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 83. Siehe bereits oben S. 228 ff. 247 Siehe oben S. 230 ff. 248 Vgl. BVerwGE 87, 62, 69 ff.; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 502. 249 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 151; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 502. 250 Vgl. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 406 m.w.N. in Fn. 856. 246

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nicht ausschließlich im öffentlichen Interesse zur besseren Information der Behörde vorgesehen ist. In § 11 Abs. 1 S. 1 TKG wird eine generelle Anhörung der betroffenen Kreise vorgeschrieben. Der Zweck der vorgesehenen Anhörung liegt aber nicht in der Gewährung einer materiell richtigen Entscheidung zum Schutz der Interessen der beteiligten Kreise, sondern in der Erlangung von Informationen für die Prognoseentscheidung sowie der Herstellung genereller Transparenz,251 die dem Wortlaut nach auch auf den europarechtlichen Vorgaben von Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 96/19/EG252 beruht. Demzufolge handelt es sich nicht um ein sogenanntes absolutes Verfahrensrecht. Dazu kommt, daß dem Begriff der betroffenen Kreise keine quantitative oder individualisierende Abgrenzung der geschützten Interessen entnommen werden kann. Die Regelung der Verfahrensbeteiligung gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 TKG läßt demnach keinen Schluß auf einen subjektiv-rechtlichen Interessenschutz der Lizenzbewerber zu. Dem Wortlaut von § 11 TKG allein kann nicht zweifelsfrei entnommen werden, daß der Schutz individueller Interessen intendiert ist. Demzufolge macht es sich erforderlich, § 11 TKG anhand des systematischen Zusammenhangs, dem Zweck der Norm und den verfassungsrechtlichen Vorgaben auszulegen. Aus den Regelungen des § 11 Abs. 2 TKG kann geschlossen werden, daß das jeweilige Vergabeverfahren geeignet sein muß, die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen. Damit wird deutlich, daß durch den Gesetzgeber den Regulierungszielen bei der Vergabe im Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren eine wesentliche Bedeutung beigemessen wurde. Zu den Regulierungszielen zählt auch die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG).253 Die Gewährleistung von Chancengleichheit im Wettbewerb dient nicht nur dem Schutz öffentlicher Interessen, sondern vorrangig dem Schutz von Individualinteressen der Wettbewerbsteilnehmer. Anders als bei der Lizenzierung im Antragsverfahren findet diese Auslegung in den verfassungsrechtlichen Vorgaben Bestätigung.254 Insbesondere wegen der Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und unter Berücksichtigung des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG) muß die Konkurrentenaus____________ 251 So auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 252 Siehe oben Fn. 22 in § 2. 253 Insbesondere auch der chancengleiche Wettbewerb wurde im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren nach § 11 TKG in der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39 erwähnt. 254 Sogenannte norminterne Wirkung der Grundrechte.

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wahl im Rahmen des § 11 TKG den Anforderungen der Chancengleichheit der Bewerber genügen.255 In die Auslegung muß auch einbezogen werden, daß die Entscheidung für bestimmte Bewerber zugleich zu Lasten der anderen geht. Die Interpretation von § 11 TKG als drittschützende Norm findet darin Bestätigung, daß die Verpflichtungsklage des im Vergabeverfahren unterlegenen Konkurrenten nur dann Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn es ihm möglich ist, den rechtswidrig begünstigten Konkurrenten zu verdrängen. Es kann abschließend festgehalten werden, daß den Verfahrensteilnehmern durch § 11 TKG ein subjektiv-öffentliches Recht gewährt wird. Daraus resultiert, daß den im Vergabeverfahren nach § 11 TKG unterlegenen Bewerbern eine Klagebefugnis zur Anfechtung der im Vergabeverfahren den Konkurrenten erteilten Lizenzen zusteht, wenn sie geltend machen können, daß durch die jeweilige Vergabe die Chancengleichheit der Bewerber nicht gewahrt wurde.256 Außerdem müßte für die Verpflichtungsklage eine Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO bestehen. Der unterlegene Bewerber müßte nach § 42 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit geltend machen können, daß er durch die Ablehnung des Lizenzantrags in eigenen Rechten verletzt ist. Es ist entscheidend, ob sich der Kläger auf einen ihm zustehenden Anspruch berufen kann. Durch § 8 Abs. 1 S. 1 TKG wird grundsätzlich jedem Antragsteller ein Anspruch auf die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz gewährt, sofern er die Lizenzierungsvoraussetzungen des § 8 Abs. 3 TKG erfüllt. Dieser Anspruch auf Erteilung einer Lizenz wandelt sich aber nach der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren um. Die Möglichkeit

____________ 255 Ähnlich Grzeszick, ZUM 1997, 926; Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 24. 256 Auch in der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich von einer Klagebefugnis der Konkurrenten ausgegangen; vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 52. Ähnlich Scherer, NJW 1996, 2953, 2957 unter allgemeiner Ableitung aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 349 ff.; Spoerr, in: Trute / Spoerr /Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 78 f. geht davon aus, daß sich die Klagebefugnis des abgelehnten Bewerbers bereits aus der Doppelwirkung (belastenden Drittwirkung) der Lizenzerteilung an den erfolgreichen Bewerber ergibt, des Rückgriffs auf das vom TKG geschützte subjektiv-öffentliche Recht auf Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs bedürfe es nicht. Andere Auffassung wohl Manssen, ArchPT 1998, 236, 240.

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der Verletzung dieses Anspruchs begründet die Klagebefugnis für die Verpflichtungsklage auf Neubescheidung.257 Es ist festzuhalten, daß ein im Vergabeverfahren nach § 11 TKG unterlegener Bewerber befugt ist, eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zu erheben, wenn er geltend macht, die Begünstigung seines Konkurrenten sowie seine Belastung beruhen auf einem nicht die Chancengleichheit wahrenden, rechtswidrigen Vergabeverfahren auf der Grundlage des § 11 TKG. cc) Weitere Besonderheiten der Konkurrentenverdrängungsklage Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen stehen einer Klage des unterlegenen Konkurrenten nicht entgegen. Insbesondere fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis, weil nach der Vergabe das Lizenzkontingent erschöpft ist und damit die Bewerbung des erfolglosen Interessenten etwa „gegenstandslos“ geworden wäre. Dieses vereinzelt vorgebrachte Argument258 wäre nur dann überzeugend, wenn sich die Bewerbung infolge der Lizenzerteilung tatsächlich erledigt hätte und die damit verbundene Beschwer des Interessenten entfallen wäre.259 Dies ist jedoch nicht der Fall, da der übergangene Bewerber durch die Vergabe der Lizenz an den Konkurrenten überhaupt erst beschwert worden ist.260 Die im Vergabeverfahren (§ 11 TKG) erfolgreichen Konkurrenten des unterlegenen Klägers sind im Rahmen der Konkurrentenverdrängungsklage gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen. Wenn das Vergabeverfahren bereits durchgeführt wurde und sein Ergebnis allein die Erteilung der Lizenz an den Kläger zuläßt, muß das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO verfahren.261 Ansonsten wird das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO verfahren und die Regulierungsbehörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichten.

____________ 257

Ähnlich Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 349 f. Nachweise bei v.Mutius, VerwArch 69 (1978), 103, 109 f. 259 v.Mutius, VerwArch 69 (1978), 103, 110. 260 Für die Kontingentgenehmigung im Güterfernverkehr ebenso Quaas, DÖV 1982, 434, 439. 261 Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 77. 258

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b) Konkurrentenabwehrklage Im Zusammenhang mit der Konkurrentenabwehr kommt die Konstellation in Betracht, daß ein erfolgreicher Teilnehmer gegen die im Rahmen des gleichen Vergabeverfahrens erteilte Lizenz eines Konkurrenten gerichtlich vorgehen möchte. Außerdem könnten auch andere Marktteilnehmer, die zwar am konkreten Vergabeverfahren nicht beteiligt waren, aber auf dem betreffenden Markt über eine Lizenz verfügen, daran interessiert sein, Rechtsschutz gegen die Lizenzerteilung an den Konkurrenten zu suchen. In beiden Konstellationen besteht die Gemeinsamkeit, daß andere Marktteilnehmer isoliert gegen die Lizenzierung eines Konkurrenten im Vergabeverfahren nach § 11 TKG vorgehen möchten. aa) Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers. Da die telekommunikationsrechtliche Lizenz auch bei einem Vergabeverfahren nach § 11 TKG durch einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG erteilt wird und der Kläger diesen Verwaltungsakt beseitigen will, müßte er mittels Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) auf dem Verwaltungsrechtsweg262 gegen die Lizenzerteilung an den Konkurrenten vorgehen. In der Verwaltungsrechtsdogmatik wird eine solche Konstellation unter dem Stichwort der Konkurrentenabwehrklage diskutiert.263 bb) Klagebefugnis Damit eine Anfechtungsklage gegen die Erteilung der Lizenz an einen Konkurrenten zulässig ist, müßte der Altunternehmer bzw. der im aktuellen Vergabeverfahren ebenfalls erfolgreiche Bewerber klagebefugt sein. Wie bereits bei der Konkurrentenabwehrklage im Zusammenhang mit der Lizenzierung im Antragsverfahren ausgeführt, müßte der Kläger geltend machen können, durch den Akt der öffentlichen Gewalt in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein. Nach der Schutznormlehre liegt ein subjektiv-öffentliches Recht nur dann vor, wenn eine zwingende, also die Verwaltung zu einem bestimmten Verhalten verpflichtende Rechtsvorschrift nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern zumindest auch dem Interesse des Einzelnen zu dienen bestimmt ist. Wie ____________ 262 263

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. Vgl. zur Begrifflichkeit auch die Ausführungen auf S. 227 ff.

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bei der Lizenzierung im Antragsverfahren ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob es sich bei einer gesetzlichen Regelung um eine „Schutznorm“ handelt. Im Zusammenhang mit der Erörterung des Rechtsschutzes von Konkurrenten im Antragsverfahren wurde bereits festgestellt, daß § 8 TKG keine Schutznorm zugunsten von Konkurrenten darstellt.264 Auch bei §§ 10 und 11 TKG handelt es sich nicht um Normen, deren Schutzzweck darin besteht, am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmer oder Altunternehmer vor verstärktem Wettbewerb zu bewahren. Mit Hinblick auf das Verfahrensergebnis dienen auch die Regelungen aus §§ 10, 11 TKG nicht dem Schutz der im Vergabeverfahren erfolgreichen Teilnehmer vor Konkurrenz. Der erfolgreiche Bewerber hat seine Lizenz erhalten. Er soll durch die Vergabevorschriften des § 11 TKG nicht vor Wettbewerb geschützt werden. In Abgrenzung zu den bestehenden subjektiv-öffentlichen Rechten bei der Konkurrenz um eine Lizenz265 gewährt § 11 TKG kein subjektiv-öffentliches Recht auf Schutz vor Konkurrenz auf dem jeweiligen Markt. Wie bei der Lizenzierung im Antragsverfahren ist für den am Vergabeverfahren nicht beteiligten Dritten grundsätzlich die Möglichkeit ausgeschlossen, gerichtlich gegen die Lizenzerteilung im Vergabeverfahren nach §§ 10, 11 TKG vorzugehen. Eine andere Bewertung kann lediglich für die Zahlungsfestsetzung bei einem Versteigerungsverfahren in Betracht kommen. Hier ist der erfolgreiche Konkurrent unter Anwendung des Regulierungsziels der Gewährung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) schutzbedürftig. Da es sich bei den Versteigerungserlösen teilweise um erhebliche Geldsummen handelt, kann die Möglichkeit der erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) bis hin zur Existenzgefährdung nicht ausgeschlossen werden. Damit ist in dem Fall, daß die Zahlungsfestsetzungen für die beiden Konkurrenten ohne Legitimation durch die Höhe der Versteigerungssumme voneinander abweichen, eine aus den Grundrechten abgeleitete Klagebefugnis nicht ausgeschlossen.

____________ 264 265

Siehe oben S. 230 ff. Siehe oben S. 274 ff.

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6. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Vergabe von Lizenzen nach §§ 10, 11 TKG In der nachfolgenden Untersuchung soll geklärt werden, ob der Regulierungsbehörde bei Entscheidungen im Zusammenhang mit der Vergabe zahlenmäßig beschränkter telekommunikationsrechtlicher Lizenzen Entscheidungsspielräume zukommen, die möglicherweise einer umfassenden verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entgegenstehen.266 Auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre unter Berücksichtigung der bisher in der Rechtsprechung herausgebildeten Fallgruppen und Topoi soll insbesondere die Frage beantwortet werden, ob die Regulierungsbehörde bei Entscheidungen im Zusammenhang mit der Lizenzierung nach §§ 10, 11 TKG über gerichtlich nicht voll kontrollierbare Beurteilungsspielräume verfügt. a) Umfang der gerichtlichen Kontrolle bei einer Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG) Zunächst soll die Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde (§ 10 TKG) auf die Möglichkeit untersucht werden, ob eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle besteht. Das Tatbestandsmerkmal der Frequenzknappheit fordert von der Regulierungsbehörde die Prüfung eines Bedarfsüberschusses, bei der auch die zukünftige Marktentwicklung einzubeziehen ist. Dabei enthält die Entscheidung der Regulierungsbehörde prognostische Elemente.267 Demzufolge kommt hier möglicherweise eine Einordnung der Beschränkungsentscheidung in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, in Betracht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß eine der anderen Fallgruppen268 einschlägig ist. Es muß aber auch in diesem Zusammenhang festgehalten werden, daß behördliche Entscheidungen mit prognostischen Elementen nicht grundsätzlich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen.269 Die Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs und die Erforderlichkeit von zukunftsgerichteten Wertungen haben nicht zwingend zur Folge, daß der Behörde insoweit auch ein ____________ 266

Vgl. die allgemeine Darstellung zu Entscheidungsspielräumen auf S. 236 ff. Vgl. oben S. 133 ff. 268 Siehe oben S. 238 ff. 269 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 203 m.w.N. 267

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gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist. Selbst in dem Fall, daß eine gesetzliche Bestimmung eine Gegenüberstellung und Abwägung verschiedener, zum Teil gegenläufiger Gesichtspunkte und Interessen erforderlich macht, kann dieser Schluß mitunter nicht zweifelsfrei gezogen werden.270 Auch eine bloße „Komplexität“ von Verwaltungsentscheidungen allein reicht nicht aus, einen gerichtskontrollfreien Entscheidungsspielraum der Verwaltung zu begründen.271 Für prognostische Entscheidungen wertenden Charakters mit verkehrs- und wirtschaftspolitischem Einschlag wurde auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum angenommen, wenn der Gegenstand des unbestimmten Rechtsbegriffs von Planungen und Zukunftserwartungen der Behörde abhängt, und deshalb nicht nur eine, sondern mehrere richtige Entscheidungen im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen können.272 Da eine gesetzliche Beurteilungsermächtigung nach dieser Fallgruppe überwiegend vom zukunftsgerichteten, wertenden Charakter der prognostischen Entscheidung und einer geringen Regelungsdichte abgeleitet wird, ist die Beschränkungsentscheidung auf die Erheblichkeit der Wertungen und den Umfang der gesetzlichen Regelungen zu überprüfen.273 Die Entscheidung, ob für eine Lizenzerteilung Frequenzen entsprechend dem Frequenznutzungsplan nicht in ausreichendem Umfang verfügbar sind, macht in den überwiegenden Fällen keine aufwendigen Wertungen erforderlich.274 Die technische Verfügbarkeit von Frequenzen kann aus dem Frequenznutzungsplan entnommen werden. Daran anknüpfend kann der Bedarfsüberschuß in einigen Fällen auf der Grundlage bereits eingegangener Lizenzanträge festgestellt werden. Nach der Durchführung einer Bedarfsabfrage besteht für die Regulierungsbehörde lediglich in Zweifelsfällen die Möglichkeit, Wertungen vorzunehmen. Aber auch diese Wertungen sind nicht von solchem Umfang, daß mehrere richtige Entscheidungen im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen. Deshalb kann die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier wohl nicht ____________ 270

Vgl. BVerwGE 87, 332, 361; VGH Mannheim, NJW 1991, 3297; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 73. 271 BVerfGE 88, 40, 58 f.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 163; Sieckmann, DVBl. 1997, 101 ff.; Hofmann, NVwZ 1995, 740; Sendler, DVBl. 1994, 1089 ff. 272 Vgl. BVerwGE 64, 238, 242 ff.; 79, 208, 213 ff.; 80, 270, 275 ff. 273 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 200 ff. m.w.N.; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkanbieter, S. 153 ff. m.w.N. 274 Ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359.

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an ihre funktionell-rechtlichen Grenzen stoßen.275 Auch bei einer Orientierung am Unsicherheitsfaktor der jeweiligen Prognose läßt sich ein Beurteilungsspielraum nicht zweifelsfrei feststellen.276 Der Unsicherheitsfaktor der Prognose ist bei der Bedarfsermittlung wohl eher gering einzuschätzen. Bei der Auslegung von § 10 TKG darf die Ebene, auf der sich die Regulierungsbehörde bei der Beschränkungsentscheidung bewegt, nicht verkannt werden. Die eigentliche Bewirtschaftung von Frequenzen erfolgt auf der Ebene des Frequenzbereichszuweisungsplans und auf der Ebene des Frequenznutzungsplans, nicht im Zusammenhang mit der Vergabe von Lizenzen. Bei einer Beschränkungsentscheidung muß sich die Regulierungsbehörde an die Kapazitäten nach dem von ihr aufgestellten Frequenznutzungsplan halten. Nach dem Sinn und Zweck der Norm kommt der Regulierungsbehörde im Rahmen von § 10 TKG nicht vordergründig eine prognostisch planende, sondern eher eine an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierte, verwaltende Aufgabe zu. Unter Rückgriff auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts277 müssen im Zusammenhang mit gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräumen verfassungsrechtliche Vorgaben Berücksichtigung finden. Dementsprechend muß auch die Grundrechtsrelevanz der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung in die Auslegung einbezogen werden (insbesondere Art. 12 Abs. 1 GG). Einerseits dient die Beschränkung der Anzahl der telekommunikationsrechtlichen Lizenzen dazu, eine Vergabe nach dem „Windhundprinzip“ zu vermeiden und die Lizenzen sach- und chancengerecht zu „verteilen“,278 andererseits wird durch die Beschränkungsentscheidung aber auch der Anspruch auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz in einen Anspruch auf Beteiligung an einem die Chancengleichheit wahrenden, rechtsstaatlichen Vergabeverfahren umgewandelt.279 Dementsprechend kommt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) besondere Bedeutung zu, was sich wiederum negativ auf die Ermächtigung für einen gerichtlich eingeschränkt kontrollierbaren Beurteilungsspielraum auswirkt. Nach Auslegung der gesetzlichen Regelungen kann ein eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde wohl

____________ 275

Vgl. dazu allgemein Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 779; Schuppert, DVBl. 1988, 1191, 1197 ff.; Brohm, DVBl. 1986, 321, 329 f. 276 Vgl. zur Unsicherheit von Prognosen Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 780. 277 Vgl. BVerfGE 83, 130; 84, 34; 84, 59. 278 Vgl. Grzeszick, ZUM 1997, 911, 916. 279 Siehe oben S. 150 f.

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nicht festgestellt werden. In Zweifelsfällen ist aber davon auszugehen, daß kein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum besteht.280 Es kann festgehalten werden, daß die Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl telekommunikationsrechtlicher Lizenzen auf der Tatbestandsseite nicht über einen Beurteilungsspielraum verfügt, der einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.281 Auf der Rechtsfolgenseite steht der Regulierungsbehörde kein Entschließungsermessen zu. Es kommt nur ein Auswahlermessen in Betracht, wobei jedoch für die Entscheidung über die Anzahl der telekommunikationsrechtlichen Lizenzen regelmäßig eine Ermessensreduktion auf Null anzunehmen sein wird.282 Die Beschränkungsentscheidung kann hinsichtlich der Rechtsfolge durch das Verwaltungsgericht auf Ermessensfehler bei der Ausübung des Auswahlermessens untersucht werden. Da grundsätzlich auch das Regulierungsziel, chancengleichen Wettbewerb zu fördern (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), zu berücksichtigen ist, muß bei der Festlegung der Anzahl der beschränkten Lizenzen regelmäßig eine Orientierung an den technischen Gegebenheiten und Erfordernissen erfolgen. Eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen über das technisch notwendige Maß hinaus,283 z.B. aus wettbewerbspolitischen Gründen, würde deshalb einen Ermessensmißbrauch darstellen.284 Da die Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite im Rahmen des Auswahlermessens regelmäßig umfassendere Untersuchungen als bei der Bedarfsprüfung vorzunehmen hat, bleibt es bei der grundsätzlichen Trennung zwischen der Prüfung eines tatbestandlichen Bedarfsüberschusses und dem Auswahlermessen.285

____________ 280

Vgl. Bachof, JZ 1955, 97; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 734 ff., 769 m.w.N.; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 73. BVerwGE 29, 279, 280 ff.; 38, 105; BVerfGE 64, 261, 279; BGH NJW 1982, 1057, 1058; Treptow, NJW 1978, 2227, 2228; Schmidt-Aßmann / Groß, NVwZ 1993, 617, 622 f. 281 Ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 358 f.; andere Auffassung Grzeszick, ZUM 1997, 911, 915 f. 282 Siehe oben S. 148 ff. 283 Möglichkeit einer zu hohen oder zu geringen Anzahl an Lizenzen. 284 Vgl. auch Erwägungsgrund 10 zur Richtlinie 96/19/EG. 285 Im Ergebnis ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 916 f.

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b) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen im Rahmen der Lizenzvergabe nach § 11 TKG aa) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle durch die Struktur der Präsidentenkammer? Die Regulierungsbehörde entscheidet im Zusammenhang mit der Lizenzvergabe (§ 11 TKG) durch ihre Präsidentenkammer (vgl. § 73 Abs. 3 S. 1 TKG). Es ist zu untersuchen, ob die Entscheidungen der Präsidentenkammer grundsätzlich als wertende Entscheidungen weisungsfreier, mit Sachverständigen besetzter Gremien eingeordnet werden können oder ob durch die Ausgestaltung von Beschlußkammerverfahren Anhaltspunkte für einen Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Lizenzvergabe nach § 11 TKG bestehen. Die Beschlußkammern der Regulierungsbehörde sind den Beschlußabteilungen des Bundeskartellamts nachgebildet. Ebenso wie bei den Beschlußabteilungen des Bundeskartellamts weist die personelle Zusammensetzung der Beschlußkammern der Regulierungsbehörde nicht darauf hin, daß der Gesetzgeber die Verfügungen dieser Abteilungen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich machen wollte.286 Die eingeschränkte gerichtliche Kontrolle von prognostischen wirtschaftspolitischen Bewertungen ergibt sich im allgemeinen Kartellrecht erst aus expliziten normativen Aussagen, etwa aus der Regelung des § 71 Abs. 5 S. 2 GWB. Die Struktur der Entscheidungsgremien des Bundeskartellamts allein begründet keinen gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, da im Kartellrecht solche Entscheidungsspielräume ausdrücklich normiert sind. Ein Vergleich mit dem (Landes-)Rundfunkrecht vermag das Ergebnis dieser Interpretation zu stärken. In der Zuweisung bestimmter Entscheidungen an die Beschlußkammern (vgl. § 73 Abs. 1 TKG) bzw. an die Präsidentenkammer (§ 73 Abs. 3 TKG) ist zwar eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Bedeutung und Eingriffsintensität dieser Entscheidungen der Regulierungsbehörde zu sehen, es besteht jedoch keine vergleichbare Situation mit den Gremienstrukturen der Landesmedienanstalten287. Im Gegensatz zum Rundfunkrecht mit seinem Gebot der Staatsferne besteht im Telekommunikationsrecht auch kein Anlaß, die Entscheidungsgremien etwa pluralistisch zusammenzusetzen und so

____________ 286

So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 358. Zu den Gremienstrukturen von Landesmedienanstalten vgl. Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 160 ff. 287

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die gerichtliche Kontrolldichte zurückzunehmen.288 Unabhängig von der besonderen Fachkunde erfolgt eine Besetzung der Beschlußkammern auch nicht nach pluralistischen Gesichtspunkten. Auch unter dem Gesichtspunkt der Fachkunde der Mitglieder von Beschlußkammern kann sich kein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Lizenzvergabe nach § 11 TKG ergeben. Dem TKG sind keine Regelungen im Sinne der normativen Ermächtigungslehre zu entnehmen, die unter diesem Gesichtspunkt Grundlage einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle sein könnten. Als Folge der fachlichen Qualifikation der Mitarbeiter der Regulierungsbehörde hat der Gesetzgeber zwar geregelt, daß gemäß § 80 Abs. 1 TKG ein Vorverfahren für die Überprüfung von bestimmten Entscheidungen der Regulierungsbehörde nicht stattfindet, diese Festlegung verfolgte aber den Zweck der Verfahrensbeschleunigung und dient damit nicht nur der Stärkung der regulierungsbehördlichen Unabhängigkeit. Auch für oberste Bundesorgane gilt der Ausschluß eines Vorverfahrens, ohne daß Entscheidungen dieser Organe grundsätzlich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die Einbeziehung des Beirats in einige Entscheidungen der Regulierungsbehörde289 ist lediglich auf das politische Bemühen zurückzuführen, den Einfluß der Länder zu stärken.290 Auch § 70 TKG, der eine ständige wissenschaftliche Beratung der Regulierungsbehörde vorschreibt291, kann in diesem Zusammenhang keinen gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde begründen.292 Es kann zusammenfassend festgehalten werden, daß sich aus der gerichtsähnlichen Ausgestaltung von Beschlußkammerverfahren (vgl. §§ 73 ff. TKG) und der Struktur von Beschlußkammern allein grundsätzlich keine gerichtlich ein-

____________ 288

So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 358; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 872. 289 Beispielsweise die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes gemäß § 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 TKG. 290 Vgl. Nolte, CR 1996, 459, 466; Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 73 Rn. 30; ausführlich Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff. TKG, S. 451 ff. 291 Es ist dem Bund möglich, für wissenschaftliche Beratung auf das von ihm geführte Wissenschaftliche Institut für Kommunikationsdienste (WIK) in Bad Honnef zurückzugreifen. 292 Ebenso Nolte, CR 1996, 459, 466.

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geschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräume der Regulierungsbehörde ergeben.293 bb) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei der Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) An dieser Stelle soll untersucht werden, ob bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Wahl des jeweiligen Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum besteht. Bevor die Regulierungsbehörde über die Wahl des Vergabeverfahrens entscheidet, überprüft sie, ob das Versteigerungsverfahren „geeignet“ ist, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen (vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 TKG). Bei der „Eignung“ des Versteigerungsverfahrens, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen, handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Im Zusammenhang mit der Anwendung dieses Rechtsbegriffs ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, eine Zukunftsprognose vorzunehmen. Sie muß prognostische Vorhersagen über die Entwicklung des betroffenen Marktes, die Investitionskosten, die Verbraucherpreise, zukünftiges Verbraucherverhalten, die Einbettung des betroffenen Marktes in gesamtwirtschaftliche Entwicklungen, internationale Tendenzen usw. treffen294. Durch die erforderliche Prognose kommt möglicherweise eine Einordnung der Entscheidung in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umweltund Wirtschaftsrecht vorkommen, in Betracht. Für einen Anwendungsbereich der anderen Fallgruppen295 bestehen keine Anhaltspunkte. Ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum wurde für prognostische Entscheidungen wertenden Charakters mit verkehrs- und wirtschaftspolitischem Einschlag auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre in dem Fall angenommen, daß der Gegenstand des unbestimmten Rechtsbegriffs von Planungen und Zukunftserwartungen der Behörde abhängt, und deshalb nicht nur eine, sondern mehrere richtige Entscheidungen im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen können.296 ____________ 293

So auch Nolte, CR 1996, 459, 466; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 358. Varadinek, CR 2001, 17, 20. 295 Siehe oben S. 238 ff. 296 Vgl. BVerwGE 64, 238, 242 ff.; 79, 208, 213 ff.; 80, 270, 275 ff. 294

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Als Folge der Orientierung an den Regulierungszielen kommt es durch die Regulierungsbehörde in diesem Zusammenhang zu umfangreichen Wertungen. Durch die bewirtschaftend-planerischen Komponenten und die finale Programmstruktur der Regulierungsziele bestehen außerdem Parallelen zu anderen planerischen Akten mit planerischem Gestaltungsspielraum.297 Besondere Berücksichtigung müssen auch der marktstrukturelle Gestaltungsauftrag der Regulierungsbehörde (vgl. § 1 und § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG) und die Orientierung der Regulierungsbehörde an wirtschaftlichen Gesamtszusammenhängen finden. Die Regulierungsbehörde ist danach grundsätzlich zu originär wirtschaftlich-konzeptionellen Vorgaben ermächtigt. Auch die relativ geringe Regelungsdichte von § 11 Abs. 2 TKG, § 11 Abs. 2 S. 2 TKG enthält nur Regelfälle, die im Einzelfall widerlegt werden können, spricht für die gesetzliche Ermächtigung der Regulierungsbehörde zur Letztentscheidung über die Eignung des Versteigerungsverfahrens. Es kann davon ausgegangen werden, daß im Anschluß an die Prognose nicht zwingend die „richtige“ Entscheidung für das Versteigerungsverfahren oder gegen das Versteigerungsverfahren getroffen werden kann. Daneben trägt die Orientierung am Unsicherheitsfaktor der „Eignungsprognose“ dazu bei, von einem gerichtlich eingeschränkt kontrollierbaren Beurteilungsspielraum auszugehen.298 Durch die Komplexität der Prognose besteht ein relativ hoher Unsicherheitsfaktor. Es liegt der Schluß nahe, daß die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier wohl an ihre funktionell-rechtlichen Grenzen stößt.299 Gegen eine solche Interpretation können auch keine verfassungsrechtlichen Vorgaben angeführt werden. Der verfassungsrechtlich verankerte Anspruch auf Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz wurde durch die vorangegangene Beschränkungsentscheidung bereits in einen Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem Vergabeverfahren umgewandelt. An dieser Stelle verwirklicht sich der staatliche Überwachungs- und Gewährleistungsauftrag (Art. 87f Abs. 1, 2 GG), im Rahmen dessen der Staat einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen hat. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, daß der Regulierungsbehörde bei der Prüfung, ob die Regulierungsziele gegen eine Eignung des Versteigerungsverfahrens für die Vergabe zahlenmäßig beschränkter telekommunika____________ 297 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; vgl. zu Planungsentscheidungen grundlegend BVerwGE 34, 301; 45, 309. 298 Vgl. zur Unsicherheit von Prognosen Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 780. 299 Vgl. dazu allgemein Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 779; Schuppert, DVBl. 1988, 1191, 1197 ff.; Brohm, DVBl. 1986, 321, 326, 329 f.

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tionsrechtlicher Lizenzen sprechen, ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt.300 Die Besonderheit dieses Beurteilungsspielraums liegt jedoch darin, daß der Gesetzgeber durch die Regelfälle in § 11 Abs. 2 S. 2 TKG eine Wertungsentscheidung für die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens getroffen hat. Damit ist das Verwaltungsgericht ermächtigt, für diese Regelfälle eine Widerlegung dieser Wertentscheidung umfassend zu überprüfen. Wie bereits an anderer Stelle festgestellt wurde, besteht für die Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite kein Ermessensspielraum, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich wäre.301 cc) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei der Ausschlußentscheidung gemäß § 11 Abs. 3 TKG Auch bei einer Entscheidung der Regulierungsbehörde über den Ausschluß eines Unternehmens vom Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren kommt in Betracht, daß gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Entscheidungsspielräume bestehen. Gemäß § 11 Abs. 3 TKG kann die Regulierungsbehörde in dem Fall, daß durch ein erfolgreiches Gebot nach § 11 Abs. 4 TKG oder durch eine erfolgreiche Bewerbung nach § 11 Abs. 6 TKG ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt der lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistung gefährdet wird, ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließen.302 Bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über den Ausschluß bestimmter Unternehmen vom Vergabeverfahren (§ 11 Abs. 3 TKG) hat die Regulierungsbehörde demzufolge eine Zukunftsprognose in bezug auf eine zu erwartende Wettbewerbsgefährdung zu treffen. Auch hier kommt möglicherweise eine Einordnung der Entscheidung in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, in Betracht. ____________ 300 Ebenso Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307; Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2, Rn. 225. Von einem Gestaltungsspielraum gehen auch Koenig / Schäfer, K&R 1998, 243, 244 aus. Allerdings wird der Umfang der gerichtlichen Kontrolle offengelassen. Varadinek, CR 2001, 17, 19 ff. geht von einer eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Koppelungsvorschrift aus. Für vollständige gerichtliche Überprüfbarkeit Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359. 301 Siehe oben S. 164 ff.; andere Auffassung Varadinek, CR 2001, 17, 18 ff. 302 Siehe oben S. 171 ff.

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Auch dieser Prognoseentscheidung sind zahlreiche Parallelen zur Fallgruppe der anerkannten prognostischen Entscheidungen wertenden Charakters mit verkehrs- und wirtschaftspolitischem Einschlag immanent. Insbesondere machen sich bei der Überprüfung der Wettbewerbsgefährdungen erhebliche Wertungen der Regulierungsbehörde erforderlich. Auf die Notwendigkeit prognostischer Erwägungen weist bei dieser Entscheidung schon der Gesetzeswortlaut hin.303 Es ist durchaus vorstellbar, daß der Ausschluß ebenso wie der Verzicht auf den Ausschluß eines Bewerbers im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen kann. Der dabei bestehende erhebliche Unsicherheitsfaktor deutet auch auf einen gerichtlich nicht voll kontrollierbaren Beurteilungsspielraum hin. Auch hier knüpft die Regulierungsbehörde an die finale Programmstruktur der Regulierungsziele, speziell an § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, an. Bei der Entscheidung bestehen bewirtschaftend-planerische Komponenten und damit auch Parallelen zu den anerkannten Planungsentscheidungen304. Die geringe gesetzliche Regelungsdichte deutet auf eine gesetzliche Ermächtigung der Regulierungsbehörde zur Letztentscheidung über die Möglichkeit der Gefährdung des chancengleichen Wettbewerbs hin. Daneben ist noch ein anderer Topos für einen Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde einschlägig. Die im Zusammenhang mit dem Einvernehmen erforderliche Beteiligung des Bundeskartellamts305 dient gerade dazu, dessen besonderes Sachwissen im Bereich der Wettbewerbskontrolle in die Entscheidung einfließen zu lassen. Gerade die Einschätzung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist den Kartellbehörden gemäß § 71 Abs. 5 S. 2 GWB „letztinstanzlich“ zugewiesen. Die Regulierungsbehörde ist demnach für die Ausschlußentscheidung aufgrund der Fachkunde besonders qualifiziert und bringt diese Sachkunde in den Beschlußkammern in einem justizähnlich ausgestalteten Verwaltungsverfahren ein.306 Auch hier können verfassungsrechtliche Vorgaben nicht gegen einen gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum herangezogen werden. Da die Regulierungsbehörde gerade den Verfassungsauftrag des Art. 87f Abs. 2 GG auf Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs umzusetzen hat, kann der nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen verbleibende Anspruch auf chancengleiche Teilhabe am Vergabever____________ 303

„Ist zu erwarten ...“ (§ 11 Abs. 3 S. 1 TKG). Vgl. stellvertretend BVerwGE 34, 301; 45, 309. 305 Siehe oben S. 174 f. 306 Grzeszick, ZUM 1997, 911, 919; generell Sieckmann, DVBl. 1997, 101, 102 f. m.w.N. 304

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fahren nicht als verfassungsrechtliche Grundlage für eine umfassende gerichtliche Kontrolle herangezogen werden. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, daß die Prognose der zu erwartenden Wettbewerbsgefährdung einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum beinhaltet, der nur in bestimmten Grenzen gerichtlich überprüfbar ist.307 Auf der Rechtsfolgenseite kommt der Regulierungsbehörde bei der Ausschlußentscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG ein Ermessensspielraum zu.308 Die in Betracht zu ziehende Möglichkeit, die Regelung des § 11 Abs. 3 TKG als sogenannten Misch- oder Koppelungstatbestand aufzufassen,309 scheidet wegen der Existenz der Vorschrift des § 11 Abs. 3 S. 2 TKG aus. Es sind die berechtigten Interessen der jeweiligen Unternehmen an der Anwendung neuer Technologien angemessen zu berücksichtigen. Durch diese Regelung findet auf der Rechtsfolgenseite ein gegenüber dem Tatbestand unabhängiges, zusätzliches Entscheidungskriterium Anwendung. Außerdem kann der Begründung zum Entwurf des TKG310 entnommen werden, daß der Gesetzgeber beabsichtigte, der Regulierungsbehörde auf der Ebene des Ermessens einen gewissen Spielraum zukommen zu lassen, so daß sie gegenüber dem Ausschluß mildere, verhaltenskontrollierende Maßnahmen festlegen kann.311 Bei der Entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG besteht eine Trennung von Beurteilungsspielraum und Ermessensfreiheit.312 ____________ 307

Im Ergebnis ebenso Hefekäuser / Wehner, CR 1996, 698, 700; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918 f.; anders Nolte, CR 1996, 459, 466 (generell gegen nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Beurteilungsspielräume); Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359. 308 Siehe oben S. 173; vgl. auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359 Fn. 88; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 919. 309 Bei einem Koppelungstatbestand liegt auf der Tatbestandsseite ein unbestimmter Rechtsbegriff und auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessensspielraum vor. In dem Fall, daß für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs dieselben Kriterien maßgeblich sind wie für die Beurteilung der Ermessensentscheidung wird davon ausgegangen, daß eine Ermächtigung zur Ermessensausübung besteht, die sich am unbestimmten Rechtsbegriff zu orientieren hat (BVerwGE 40, 353, 356). Vgl. dazu die Darstellung auf S. 243 und stellvertretend Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 21. 310 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 311 Nach Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 191 Fn. 45 bietet der Wortlaut von § 11 Abs. 3 TKG dafür keine Grundlage. Lizenzen können aber zur Sicherstellung der Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen werden, was unstrittig ein milderes Mittel gegenüber dem Ausschluß von der Vergabe darstellt. 312 So auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 919.

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dd) Uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle bei der Entscheidung über die Zulassung zum Versteigerungsverfahren In Anlehnung an die zur Lizenzierung im Antragsverfahren gemachten Ausführungen313 kann auch bei der Zulassung von Teilnehmern zur Versteigerung oder zur Ausschreibung kein gerichtlich eingeschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum festgestellt werden. Es ist uneingeschränkt justiziabel, ob die Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren vorliegen.314 ee) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Lizenzvergabe im Versteigerungsverfahren Gemäß § 11 Abs. 4 S. 1 TKG soll mit dem Versteigerungsverfahren festgestellt werden, welcher oder welche Bieter am besten geeignet sind, die ersteigerten Funkfrequenzen effizient für das Angebot der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu nutzen. Im Versteigerungsverfahren erhält der Höchstbietende den Zuschlag für die Lizenz. Die Eignung der Bewerber wird nicht auf der Grundlage einer Prognose ermittelt sondern auf der Grundlage des höchsten Gebots. Damit kann sich ein unterlegener Bewerber nicht darauf berufen, er sei der besser geeignete Bewerber. Die Wertung über die beste Eignung wurde hier schon vom Gesetzgeber vorgenommen.315 Es kann daher kein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde bestehen. Da sich die Versteigerungssituation im gerichtlichen Verfahren nicht wiederholen läßt, kommt es zu einer eingeschränkten Überprüfbarkeit des nach den Wettbewerbsregeln ermittelten Wertes durch das erkennende Gericht.316 Die Möglichkeit der vollumfänglichen Nachprüfung der Wertermittlung durch den Richter hätte zur Folge, daß jeder erst einmal im Wege der Versteigerung ermittelte Wert im Anschluß gerichtlich neu ermittelt würde, und zwar im Wege der Schätzung durch Sachverständige, ein Verfahren, das der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte.317 Das Verwaltungsgericht Köln kann bei einem Versteigerungsverfahren die „beste“ Eignung der erfolgreichen Bewerber nicht überprüfen. Für das Gericht ____________ 313

Siehe oben S. 244 ff. Im Ergebnis ebenso Heine / Neun, MMR 2001, 352, 260. 315 Vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 16 ff.; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360. 316 Vgl. Kötter, DVBl. 2001, 1556, 1564. 317 Vgl. Kötter, DVBl. 2001, 1556, 1564 und Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 314

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besteht lediglich die Möglichkeit, die Verfahrensgestaltung daraufhin zu untersuchen, ob die Voraussetzungen eines rechtsstaatlichen Vergabeverfahrens, speziell die Vorgaben des § 11 TKG eingehalten wurden.318 ff) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Lizenzvergabe im Ausschreibungsverfahren Durch das Ausschreibungsverfahren soll gemäß § 11 Abs. 6 S. 1 TKG festgestellt werden, welcher oder welche Bewerber ausweislich ihrer Fähigkeiten und Eigenschaften am besten geeignet sind, die Nachfrage der Nutzer nach der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu befriedigen. Die Kriterien für die eigentliche Auswahl sind in § 11 Abs. 6 S. 3 und S. 4 TKG definiert. Als solche Kriterien werden die Fachkunde und die Leistungsfähigkeit der Bewerber, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Erbringung der ausgeschriebenen Telekommunikationsdienstleistung und die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt aufgeführt. Zwischen diesen Kriterien bestehen keine qualitativen Rangverhältnisse.319 Lediglich die Gewährleistung eines höheren räumlichen Versorgungsgrads mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen soll gemäß § 11 Abs. 6 S. 4 TKG zu einer Bevorzugung führen.320 Unter Verwendung der vorab festgelegten Kriterien hat die Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde demnach eine Entscheidung über den Grad der Eignung der Bewerber zu treffen. Diese Entscheidung enthält prognostische Elemente. Es ist auch hier eine Einordnung der Auswahlentscheidung in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, in Betracht zu ziehen. Im Gegensatz zur Ausschlußentscheidung, bei der für die Prognose im Fall der Gefährdung eines chancengleichen Wettbewerbs keine gesetzlichen Konkretisierungen vorgenommen wurden, ist aber in § 11 Abs. 6 TKG festgelegt, ____________ 318

Vgl. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 29; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 18. 320 Zum Umfang der Bevorzugung vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 29. 319

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welche Kriterien für die Eignung der Bewerber heranzuziehen sind. Insofern kann hier schwerlich auf eine geringe gesetzliche Regelungsdichte als Anhaltspunkt für eine normative Letztentscheidungsermächtigung321 abgestellt werden. Die umfangreiche Konkretisierung deutet darauf hin, daß keine Ermächtigung für einen eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraum besteht. Darüber hinaus sind die Kriterien der Fachkunde, der Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit aus dem Gewerberecht bekannt. Auch dort ist, beispielsweise für die Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden kein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum anerkannt.322 Die Vorgaben der Rechtsprechung zum Gewerberecht stellen eine Objektivierung für die Auswahlentscheidung der Regulierungsbehörde dar. Die bekannten Fallgestaltungen aus dem Rundfunkrecht, bei denen eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle für Entscheidungen über die Zulassung privater Veranstalter bei begrenzter Übertragungskapazität besteht, sind nicht ins Telekommunikationsrecht übertragbar.323 Als Folge der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung des Rundfunks (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) erfolgt im Gegensatz zur Auswahlentscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde eine Entscheidungsfindung durch pluralistisch zusammengesetzte, staatsfern organisierte Entscheidungsorgane. Lediglich soweit eine Entscheidung auf das Kriterium der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs gestützt wird, kann der Regulierungsbehörde aufgrund von umfassenden wirtschaftlichen Wertungen324 ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommen. Im Rahmen des wertend prognostischen Spielraums darf dann die Wertung der Regulierungsbehörde nicht durch die Wertung des Verwaltungsgerichts ersetzt werden. Bis auf die Anwendung des Kriteriums der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs ist die Lizenzvergabe im Ausschreibungsverfahren uneingeschränkt justiziabel.325 Auch auf der Rechtsfolgenseite besteht kein Auswahl____________ 321 Vgl. Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 153 ff.; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359. 322 Vgl. die Ausführungen auf S. 244 ff. 323 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 872. 324 Vgl. die Ausführungen zur Entscheidung über die Verfahrenswahl (§ 11 Abs. 2 S. 1 TKG) und zur Ausschlußentscheidung (§ 11 Abs. 3 TKG) auf S. 287 ff. und 289 ff. 325 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 18 geht von erheblichen Beurteilungsspielräumen aus. Geppert,

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ermessen der Regulierungsbehörde. Soweit die Regulierungsbehörde die Eignungsüberlegenheit gemäß § 11 Abs. 6 TKG festgestellt hat, muß sie die am besten geeigneten Bewerber zwingend auswählen.326 Falls die Regulierungsbehörde durch Los entscheidet, kann das Gericht überprüfen, ob die Voraussetzung für den Losentscheid, die gleiche Eignung der Bewerber, vorgelegen hat. c) Eingeschränkte gerichtliche Kontrolle bei der Befristung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen (§ 8 Abs. 4 TKG) Lizenzen können gemäß § 8 Abs. 4 TKG befristet erteilt werden, soweit die Befristung wegen Knappheit der zur Verfügung stehenden Frequenzen geboten ist. Für die Entscheidung über die Befristung gemäß § 8 Abs. 4 TKG wird wegen des tatbestandlichen „Gebotenseins“ als unbestimmtem Rechtsbegriff und wegen des Ermessens auf der Rechtsfolgenseite die Frage aufgeworfen, wie intensiv sich die gerichtliche Kontrolle darstellt. Es ist durch Auslegung von § 8 Abs. 4 TKG zu ermitteln, ob das Verwaltungsgericht auf der Tatbestandsseite umfassend kontrollieren darf oder ob ein gerichtlich nicht voll überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Verwaltung besteht. Entscheidend ist hier der Zweck der Regelung. Der Regelungszweck von § 8 Abs. 4 TKG liegt darin, das Entstehen von Lizenzbereichen, die der marktwirtschaftlichen Konkurrenz entzogen sind, zu vermeiden. Die Befristung von Lizenzen soll möglich sein, um im Falle der Knappheit von Frequenzen die Lizenzausübung auf Dauer nicht auf wenige Betreiber zu beschränken, sondern durch eine erneute Vergabe dem Wettbewerb zugänglich zu erhalten.327 Unter Berücksichtigung der Parallelen zu den Entscheidungen nach § 11 Abs. 2 S. 1 und § 11 Abs. 3 TKG für den Bereich der knappen Lizenzen328 erfordert die Frage, ob ein tatbestandliches Gebotensein der Befristung vorliegt, eine umfassende und prognostische Einschätzung der marktwirtschaftlichen ____________ in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30 spricht zwar von Beurteilungsspielräumen, erwähnt jedoch, daß die gerichtliche Kontrolle nicht auf die Feststellung von Abwägungsfehlern begrenzt ist. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359 f. gehen von uneingeschränkter Justiziabilität aus. 326 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30; nicht eindeutig Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172 - gebundenes Ermessen. 327 So ausdrücklich die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 38 f. 328 Siehe oben S. 287 ff. und 289 ff.

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Entwicklung. Dabei nimmt die Regulierungsbehörde umfassende Wertungen vor, deren Resultat unterschiedliche Entscheidungen zuläßt. Die Einschätzung des „Gebotenseins“ beinhaltet hinsichtlich der Knappheitslage bereits weitgehend auch Erwägungen der Ermessensseite und hat damit zugleich Auswirkungen auf die Frage, welche Maßnahmen zu treffen sind. Wenn der Sachverhalt ein Gebotensein i.S.v. § 8 Abs. 4 TKG nahelegt, ist die Marktnachfrage stark, die Konkurrenz gering und die Lizenznutzung lukrativ, weshalb in solchen Fällen die Einführung einer Befristung und insbesondere kürzere Befristungslaufzeiten eher geboten erscheinen.329 Auch die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Befristung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen kann in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, eingeordnet werden. Im Rahmen der Ermessensausübung kommt der Regulierungsbehörde aber auch hier ein eigener Spielraum zu. Der Tatbestand erfaßt nur diejenigen Befristungsgründe, die auf der Knappheitssituation beruhen; weitere Gründe für oder gegen eine Befristung, die nicht auf der Knappheit beruhen, müssen im Rahmen des Ermessens abgewogen werden. Wenn man an den Zweck und die Wirkung anknüpft, ist die Regelung des § 8 Abs. 4 TKG als Ermessensvorschrift zu verstehen. Es kann festgehalten werden, daß zwischen dem tatbestandlichen Gebotensein und dem Ermessen zu trennen ist.330 III. Rechtsschutz bei Kostenentscheidungen Da es sich bei einer Kostenentscheidung regelmäßig um einen Verwaltungsakt handeln wird, kommt für die begehrte Aufhebung des Kostenbescheids eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) des Adressaten in Betracht.331 Im Zusammenhang mit § 16 TKG und der Frequenzgebührenverordnung332 finden die allgemeinen Regelungen des Verwaltungskostengesetzes des Bundes Anwendung, das heißt, es gilt auch die Regelung des § 22 VwKostG. Nach § 22 Abs. 1, 1. HS VwKostG ist es möglich, die Gebührenentscheidung zu____________ 329

Grzeszick, ZUM 1997, 911, 921. Ebenso Grzeszick, ZUM 1997, 911, 921; Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 34. 331 Seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 ist es in den Fällen, die nicht von § 80 Abs. 1 S. 8 TKG erfaßt werden, erforderlich, ein Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO durchzuführen. 332 Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, BGBl. I, S. 1226. 330

C. Rechtsschutz beim Widerruf von Lizenzen

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sammen mit der Sachentscheidung oder selbständig anzufechten. Wenn die Sachentscheidung angefochten wird, erstreckt sich der Rechtsbehelf gemäß § 22 Abs. 1, 2. HS VwKostG automatisch auch auf die Kostenentscheidung. Sollte die Kostenentscheidung selbständig angefochten werden, ist gemäß § 22 Abs. 2 VwKostG auch das Rechtsbehelfsverfahren gegen die Kostenentscheidung als selbständiges Verfahren zu führen.333 Der Adressat einer Kostenentscheidung wird regelmäßig im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen. Der Antragsteller kann die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs oder seiner Klage gegen einen Gebührenbescheid gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beantragen.334

C. Rechtsschutz beim Widerruf von Lizenzen Gegen den Widerruf einer Lizenz als belastenden Verwaltungsakt muß der Betroffene seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Postund telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 zunächst Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO einlegen. Im Anschluß daran kommt eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) vor dem Verwaltungsgericht Köln in Betracht. Da einem Widerspruch gegen den Widerruf keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80 Abs. 2 TKG) ist es für den Betroffenen erforderlich, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen.335 Bei einer Aufhebung des Widerrufs lebt grundsätzlich der ursprüngliche Verwaltungsakt, hier die Lizenzerteilung, wieder auf und wird wiederum voll wirksam.336

____________ 333 Vgl. Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, Anh § 16, § 1 TKLGebV Rn. 4. 334 Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Kostenbescheid haben gemäß § 80 Abs. 2 TKG und § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Vgl. für einstweiligen Rechtsschutz beispielsweise VG Köln, MMR 1999, 373 – Rechtsschutz gegen einen Gebührenbescheid. 335 Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO oder Antrag auf gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Entscheidung (§ 80 Abs. 5 VwGO). 336 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 157.

298

§ 4 Rechtsschutz im Zusammenhang mit Lizenzen

D. Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Berechtigungsnachfolge bei Lizenzen Auch in bezug auf die Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Genehmigung von Lizenzübertragungen nach § 9 Abs. 1 TKG gelten die Grundsätze für die Lizenzerteilung nach § 8 TKG.337 Die Erteilung der Genehmigung nach § 9 Abs. 1 TKG kann mit der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) erstritten werden. Beide Vertragspartner der Lizenzübertragung sind klagebefugt. Die Klagebefugnis ergibt sich aus den grundrechtlichen Vorgaben.338 Aus der Sicht des Zedenten steht die Übertragung der Lizenz unter dem Schutz von Art. 12 und Art. 14 GG, der Zessionar kann sich ebenfalls auf Art. 14 und Art. 12 GG berufen.339 Die grundrechtlichen Vorgaben werden einfachgesetzlich durch den Genehmigungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TKG i.V.m. § 8 TKG konkretisiert. Derjenige, auf den die Lizenz übertragen werden soll, kann sich im Wege der Verpflichtungsklage gegen die Versagung der Genehmigung sowie gegen Einschränkungen der Genehmigung durch Nebenbestimmungen wenden, die mit der Genehmigung rechtlich untrennbar verbunden sind; gegen (echte) Auflagen steht ihm die Möglichkeit der isolierten Anfechtungsklage zur Verfügung.340 Vor der Klageerhebung muß jedoch durch den Betroffenen ein Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) durchgeführt werden. Andere Wettbewerber haben nur dann die Möglichkeit, gegen die Genehmigung Widerspruch einzulegen, wenn sie widerspruchsbefugt sind (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Sie müssen die Möglichkeit der Verletzung eines subjektivöffentlichen Rechts geltend machen können. In den Fällen, in denen die Lizenz ursprünglich im Rahmen eines Antragsverfahrens erteilt wurde, kommt eine Widerspruchsbefugnis anderer Marktteilnehmer nicht in Betracht.341 Falls die jeweilige Lizenz jedoch im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach §§ 10, 11 TKG vergeben wurde, kommt über die Verweisung in § 9 Abs. 1 S. 2 TKG die Regelung des § 11 Abs. 3 TKG zur Anwendung. Da der Zweck des § 11 Abs. 3 TKG gerade im Schutz des chancengleichen Wettbewerbs besteht, somit auch ____________ 337

Mayen, CR 1999, 690, 694. Kopp, DÖV 1980, 504, 510; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 302. 339 Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 9 Rn. 7. 340 Siehe oben S. 223 ff.; Mayen, CR 1999, 690, 694. 341 Vgl. die Parallelen zum Rechtsschutz bei der Lizenzierung im Antragsverfahren auf S. 228 ff. 338

E. Rechtsschutz bei Erlaß einer Untersagungsverfügung

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auf den Schutz der einzelnen Wettbewerber abzielt, kann den anderen Marktteilnehmern eine Widerspruchsbefugnis zukommen.342

E. Rechtsschutz bei Erlaß einer Untersagungsverfügung Die Untersagung erfolgt in der Handlungsform eines Verwaltungsaktes.343 Gegen die Entscheidung kann der Adressat gemäß §§ 68 ff. VwGO Widerspruch bei der Regulierungsbehörde einlegen. Seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 muß für die Untersagungsverfügung, die nicht unter die Fälle des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG fällt (vgl. § 80 Abs. 1 S. 8 TKG) ein Vorverfahren durchgeführt werden. Um einer Vollziehung der Entscheidung vorzubeugen, muß der Interessent einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung (§ 80 Abs. 4 S. 1 VwGO) oder auf gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Entscheidung (§ 80 Abs. 5 VwGO) stellen.

____________ 342

Vgl. die Ausführungen zum Rechtsschutz beim Ausschluß von Bewerbern vom Vergabeverfahren nach § 11 Abs. 3 TKG. 343 Siehe oben S. 217 f.

§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen Bevor auf den Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen nach dem TKG eingegangen wird, sollen zunächst das Verwaltungsverfahren und die verschiedenen Entscheidungen der Regulierungsbehörde, die im Zusammenhang mit Frequenzzuteilungen in Betracht kommen, untersucht werden.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG Den Hauptbestandteil der Untersuchung stellt das Verwaltungsverfahren der eigentlichen Frequenzzuteilung dar. Da die Frequenzplanung die Grundlage der hoheitlichen Entscheidungen ist, wird vorab ihre Bedeutung im modernen Wirtschaftsgefüge aufgezeigt.1 Daran anknüpfend soll zum besseren Verständnis und zur Einordnung der nationalen Frequenzzuteilung ein kurzer Überblick über die internationale und nationale Frequenzplanung gegeben werden. I. Bedeutung der Frequenzverwaltung 1. Frequenzen als knappes und störanfälliges Gut Seit es Heinrich Hertz 1886 gelang, elektromagnetische Schwingungen im Raum nachzuweisen, eröffneten sich für elektromagnetische Wellen, die nicht an Leitungen gebunden sind, zahlreiche Anwendungsbereiche. Einer der bedeutendsten Anwendungsbereiche von elektromagnetischen Wellen liegt in der Funktechnik.2 Bei den in der Funktechnik genutzten Funkwellen handelt es sich um elektromagnetische Wellen, die sich zwischen einem Sender und einem Empfänger im Raum ausbreiten. Die Ausbreitung elektromagnetischer Wellen wird dabei zur Übertragung von Nachrichten genutzt, indem Wellen auf unterschiedliche Weise Informationen eingeprägt werden. Elektromagnetische Wel____________ 1 Vgl. zur Bedeutung und zur Notwendigkeit der Frequenzplanung auch Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, Vor § 44 Rn. 11; Holznagel, in: FS für Hoppe, 767 ff. 2 Die erste drahtlose Nachrichtenübertragung gelang Guglielmo Marconi 1897.

302

§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

len können durch ihre Frequenz voneinander separiert werden. Die Frequenz gibt die Anzahl der Schwingungen pro Zeiteinheit an, die man für eine Welle an einem beliebigen, aber nicht zu verändernden Ort registrieren kann. Sie wird gewöhnlich in Hertz oder Vielfachem dieser Größe angegeben. Der Energiegehalt einer elektromagnetischen Welle, gemessen an der Sendestelle, bestimmt die Reichweite, die man bei Aussendung der Welle erwarten kann. Am Empfangsort bestimmt der Energiegehalt der eintreffenden Welle, welchen Aufwand man zum störungsfreien Empfang betreiben muß. Als Angabe für den Energiegehalt von Aussendungen findet man je nach Frequenzbereich Feldstärke oder Leistungsflußdichte.3 Bei der Funktechnik handelt es sich mittlerweile um einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor, insbesondere in der modernen Telekommunikation kommt der Funktechnik eine enorm wichtige Funktion zu. Die Vorteile der Funktechnik gegenüber der leitergebundenen Telekommunikation bestehen darin, daß zahlreiche mobile Anwendungen möglich sind, eine große technische Reichweite besteht und daß durch die Funktechnik gegenüber den Festnetzen vielfach ein kostengünstigerer und schnellerer Aufbau von Übertragungswegen möglich ist.4 Anwendungsbereiche von Funktechnik finden sich beispielsweise im Rundfunk, im Mobilfunk, in der Verkehrslenkung, in der Wissenschaft und in der Medizin. Den zahlreichen Vorteilen der Funktechnik steht jedoch auch ein erheblicher Nachteil gegenüber. Das nutzbare Frequenzspektrum ist durch die natürlichen Gegebenheiten und die technischen Möglichkeiten beschränkt. Hinzu kommt, daß die Nachfrage regelmäßig das zur Verfügung stehende Angebot an Frequenzen übersteigt. Bei den Funkfrequenzen handelt es sich demnach um ein knappes Gut.5 Ein weiterer Nachteil der Funktechnik besteht darin, daß durch die Vielzahl der Funkanwendungen aufgrund von Interferenzen Störungen einzelner Dienste auftreten können. Eine Störung von Funkanwendungen kann jedoch durch die Koordinierung der Nutzungen begrenzt werden.6 ____________ 3

Vgl. auch Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, Vor § 44 Rn. 12 ff. Zu tiefer gehenden Einzelheiten sei auf die technische Literatur verwiesen. 4 Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 769. 5 Ebenso Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 769; Badura, in: FS für Friauf, 529, 539 ff.; Ebsen, DVBl. 1997, 1039, 1051; Wegmann, K&R 2003, 448, 448; Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 33; VG Köln, MMR 2003, 61, 62 und Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 3 - „Allgemeingut“; Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 47 Rn. 8 - „begrenzte natürliche Ressource“. 6 Vgl. die nachfolgende Darstellung des Erfordernisses einer Frequenzplanung.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

303

Neben der Beeinträchtigung der Funkdienste untereinander kommt es regelmäßig auch dazu, daß sich Funkanwendungen und andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen, die nicht mit der Nachrichtenübermittlung im Zusammenhang stehen, wechselseitig beeinflussen. Solche „anderen Anwendungen“ gibt es im industriellen, wissenschaftlichen, medizinischen und privaten Bereich.7 2. Erfordernis der Frequenzplanung Bei der Frequenzverwaltung handelt es sich um einen klassischen Kernbereich der hoheitlichen Ordnung des Telekommunikationsverkehrs,8 wobei sich eine Frequenzverwaltung aus unterschiedlichen Gründen erforderlich macht. Der Hauptgrund für die Planung und Koordinierung von Frequenznutzungen resultiert daraus, daß die Zuverlässigkeit von Funkverbindungen im nachrichtentechnischen Sinne gefordert wird. Die Funktechnik kann ihre Vorteile im Kommunikationssektor nur dann entfalten, wenn die Kommunikationsverbindungen stabil und mit ausreichender Qualität betrieben werden können, das heißt, wenn sie zuverlässig sind. Insbesondere muß das Störpotential der verschiedenen Aussendungen auf ein technisch und ökonomisch sinnvolles Maß reduziert werden.9 Die Notwendigkeit der Planung ergibt sich damit aus der Knappheit der Ressource Frequenzspektrum. Bei genauerer Betrachtung resultiert das Erfordernis der Frequenzplanung aus zwei physikalischen Eigenschaften von Funkfrequenzen. Einerseits ist das nutzbare Frequenzspektrum begrenzt und andererseits kann eine Frequenz an demselben Ort und zur selben Zeit regelmäßig nur durch eine technisch beschränkte Anzahl von Bedarfsträgern störungsfrei genutzt werden.10 ____________ 7

Sogenannte I(ndustrial)S(cientific)M(edical)-Geräte. Als Beispiele sind Mikrowellenherde, Anlagen zur Sterilisation von Nahrungsmitteln und Vulkanisieranlagen zu erwähnen. Vgl. auch Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, Vor § 44 Rn. 11, § 45 Rn. 26 ff. 8 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 699; Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, Vor § 44 Rn. 34, 47; Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 26; Schulz / Wasner, ZUM 1999, 513, 513, Fn. 1. Die Frequenzregulierung ist in Deutschland Sache des Bundes (BVerfGE 12, 205, 226 f.); vgl. auch Scherer, K&R, Beilage 2 zu Heft 11/1999, 1, 6 ff. 9 In der 1. Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 12, 205, 230) war von „Chaos im Funkverkehr“ die Rede. 10 Scherer, K&R, Beilage 2 zu Heft 11/1999, 1, 2. Zur Mehrfachverwendung oder Partagierung vgl. Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Daneben ergibt sich das Erfordernis einer Frequenzplanung aus einer höheren Effizienz der Spektrumsnutzung bei kontrolliertem Einsatz der Funktechniken. Eine höhere Effizienz ist erstrebenswert, weil der Bedarf an Funkfrequenzen regelmäßig die technisch verfügbaren Möglichkeiten der Nutzung überschreitet. Ein Bedarf an Frequenzplanung kann auch daraus abgeleitet werden, daß eine anwendungsgerechte Nutzung des Spektrums zu gewährleisten ist. Bestimmte Frequenznutzungen können nur dann realisiert werden, wenn weltweit eine koordinierte Verwendung des gleichen Frequenzbereichs erfolgt.11 Außerdem sind die physikalischen Besonderheiten von elektromagnetischen Wellen unterschiedlicher Frequenz zu berücksichtigen. So haben Wellen mit einer höheren Frequenz gegenüber Wellen mit niedrigen Frequenzen eine größere Dämpfung, das heißt, sie besitzen eine geringere Reichweite.12 Schließlich kann für die Notwendigkeit einer Frequenzplanung auch das Erfordernis des Schutzes von Mensch und Natur angeführt werden. Obwohl die Grenze, ab der eine Einwirkung von elektromagnetischen Wellen auf den Menschen und die Natur in Betracht kommt, bislang nicht wissenschaftlich ermittelt werden konnte, sollte zumindest eine unnütze Intensität der durch Funk abgestrahlten Wellen auf ein Minimum reduziert werden.13 II. Grundzüge der internationalen und nationalen Frequenzplanung Bevor auf die verwaltungsverfahrensrechtlichen Besonderheiten der Frequenzzuteilung nach dem TKG eingegangen wird, soll ein kurzer Überblick über die internationale und nationale Frequenzplanung als Grundlage der Frequenzzuteilung auf nationaler Ebene gegeben werden. Insgesamt kann bei der Frequenzverwaltung zwischen vier Verfahrensebenen unterschieden werden. Auf der ersten Ebene werden internationale Frequenzvereinbarungen vorgenommen, auf der zweiten Ebene wird der nationale Fre-

____________ Kommentar, Vor § 44 Rn. 20 ff. Zur Differenzierung zwischen anloger und digitaler Übertragungstechnik vgl. Hoffmann-Riem / Wieddekind, in: FS für Hoppe, 745, 747, 753 ff. 11 Vgl. beispielsweise die weltweite Verbreitung von Rundfunkinformationsprogrammen über Kurzwellen. 12 Näher Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 770 f. 13 Vgl. Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, Vor § 44 Rn. 29.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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quenzbereichszuweisungsplan14 aufgestellt, auf der dritten Ebene kommt es national zur Festsetzung eines Frequenznutzungsplans15 und auf der vierten Ebene werden dann einzelne Frequenzen zugeteilt. 1. Internationale Frequenzplanung Es ist nicht möglich, elektromagnetische Wellen auf ein bestimmtes Staatsgebiet zu beschränken. Elektromagnetische Wellen kennen keine Landesgrenzen.16 Um gegenseitige Störungen der in den jeweiligen Ländern betriebenen Funkdienste in den Grenzregionen zu vermeiden, macht sich eine internationale Abstimmung der Frequenznutzungen erforderlich. Außerdem können internationale Absprachen dazu dienen, einheitliche Standards für Frequenznutzungen festzulegen. Auf der Grundlage dieser Standards ist es dann möglich, frequenzabhängige Produkte grenzüberschreitend zu nutzen.17 a) Weltweite Frequenzplanung Die weltweite Frequenzplanung wird durch die Internationale Fernmeldeunion18 vorgenommen.19 Die ITU wurde 1865 gegründet und wird seit 1948 als Sonderorganisation der Vereinten Nationen20 geführt.21 Die Frequenzplanung erfolgt im Rahmen der Konstitution und der Konvention der ITU22 durch ca. ____________ 14 Der Frequenzbereichszuweisungsplan ist Bestandteil der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung; vgl. die näheren Ausführungen auf S. 308 ff. 15 Nähere Ausführungen auf S. 310 f. 16 Tegge, Die Internationale Telekommunikations-Union, S. 239. 17 Zu den Problemen der Umsetzung von internationalen Standards in der Praxis Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 771 f. 18 International Telecommunication Union – ITU. 19 Umfassend zum Aufbau und zu den Aufgaben der ITU Tegge, Die Internationale Telekommunikations-Union, S. 27 ff.; außerdem Ellger / Kluth, Das Wirtschaftsrecht der Internationalen Telekommunikation in der Bundesrepublik Deutschland, S. 178 ff. und Noll, MMR 1999, 465 ff. 20 Vgl. BT-Drs. 13/4585, S. 3. 21 Eine vollständige Liste der Mitglieder kann auf der Homepage der ITU: http://www.itu.int/home/index.html abgerufen werden. Zur Zeit hat die ITU 189 Mitglieder. Der Sitz der ITU befindet sich in Genf. 22 Vgl. das Gesetz zu der Konstitution und der Konvention der Internationalen Fernmeldeunion vom 22. Dezember 1992 sowie zu den Änderungen der Konstitution und der Konvention der Internationalen Fernmeldeunion vom 14. Oktober 1994, BGBl. II 1996, S. 1306.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

alle zwei Jahre durchgeführte weltweite Funkkonferenzen23 und Funkversammlungen.24 Zur Umsetzung der Ziele aus der Konstitution greift die ITU auf drei Handlungsinstrumente zurück: Sie weist den einzelnen Funkdiensten bestimmte Frequenzbänder zu, sie trifft Frequenzzuweisungen zugunsten von Staaten und Regionen und sie legt Regelungen und Qualitätsstandards für eine effiziente Ressourcennutzung fest.25 Besondere Bedeutung kommt dem internationalen Frequenzbereichszuweisungsplan26 zu, der wegweisend für die nachgeordneten Bereiche der Frequenzplanung ist. Der internationale Frequenzbereichszuweisungsplan setzt sich aus den Zuweisungen von Funkdiensten zu bestimmten Frequenzbändern zusammen. Durch die von den Weltfunkkonferenzen regelmäßig verabschiedeten sogenannten ITU-Wellenpläne wird der internationale Frequenzbereichszuweisungsplan, der Bestandteil der Vollzugsanordnung für den Funkdienst ist,27 ergänzt. Zu den Frequenzbereichszuweisungen der ITU kommen nationale Ausnahmen in Betracht28. b) Europäische Frequenzplanung Auf europäischer Ebene wird die Nutzung des Frequenzspektrums von derzeit 44 Ländern, einschließlich aller Mitgliedstaaten der Europäischen Union, im Rahmen der Europäischen Konferenz der Verwaltungen für Post und Fern-

____________ 23

World Radio Conferences - WRC. Zu Aufgaben und Zielsetzungen der ITU vgl. die näheren Ausführungen bei Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 773 f. und Tegge, Die Internationale TelekommunikationsUnion, S. 159 ff. 25 Tegge, Die Internationale Telekommunikations-Union, S. 242; Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 774. Die Maßnahmen der ITU gelten grundsätzlich nur für zivile, nicht für militärische Funkstationen. Außerdem müssen die Sendestationen eine grenzüberschreitende Reichweite besitzen. Darüber hinaus gilt die ausschließliche Zuständigkeit der einzelnen Staaten. 26 Näher zum Inhalt des internationalen Frequenzbereichszuweisungsplans Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 774 f. 27 VO Funk, Englisch: Radio Regulations – RR. Die VO Funk ist eine Anlage zum Internationalen Fernemeldevertrag (Art. 43 IFV), die diesen ergänzt (Art. 83 IFV) und die gemäß Art. 42 Abs. 1 IFV für alle Mitglieder der ITU verbindlich ist. 28 Vgl. Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, Vor § 44 Rn. 41. 24

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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meldewesen29 koordiniert.30 Bei der Koordination der Nutzung des Frequenzspektrums greift die CEPT auf ihren Europäischen Funkausschuß31 zurück.32 Die Aufgaben des Europäischen Funkausschusses liegen hauptsächlich in der Festlegung gemeinsamer Grundsätze der Funkverwaltung, in der Koordinierung von Nutzungen des Frequenzspektrums und in der Vorbereitung gemeinsamer Standpunkte der CEPT-Mitgliedstaaten für die Funkverwaltungskonferenzen der ITU. Maßnahmen des ERC ergehen im wesentlichen in vier verschiedenen Formen.33 In grundlegenden Fragen werden Entscheidungen (Decisions) getroffen, die für die Verwaltungen der Mitgliedstaaten rechtsverbindlich sind. In einigen Bereichen, in denen förmliche Entscheidungen nicht notwendig sind, werden Empfehlungen (Recommendations) ausgesprochen, denen keine Rechtsverbindlichkeit zukommt. Der ERC fertigt Berichte (Reports) an, die der Unterstützung von Harmonisierungsmaßnahmen dienen und außerdem werden Europäische Gemeinsame Vorschläge (European Common Proposals – ECP) erstellt, die als europäische Vorlage für die Funkkonferenzen der ITU dienen. Die meisten Maßnahmen werden von Arbeitsgruppen vorbereitet und nach Anhörung interessierter Kreise vom ERC verabschiedet34. Die Europäische Gemeinschaft selbst ist nicht Mitglied der CEPT, sie verfügt allerdings über den Sonderstatus eines Beraters.35 Eine Frequenzregulierungsbehörde der EU existiert nicht. Für die Einführung einer Frequenzregulierungsbehörde auf der Ebene der Europäischen Gemein____________ 29

Conférence européenne des administrations des postes et des télécommunications CEPT; European Conference of Postal and Telecommunications Administration. Der Sitz der CEPT befindet sich in Bern. 30 Die CEPT wurde 1959 gegründet. Sie besteht aus drei Unterorganisationen, aus dem Europäischen Komitee für Regulierung Post (CERP), dem Europäischen Ausschuß für Regulierungsfragen Telekommunikation (ECTRA) und dem Europäischen Funkausschuß (ERC). Weitere Informationen finden sich auf der Homepage der CEPT: http://www.cept.org/index.html. 31 Englisch: European Radiocommunication Committee (ERC). Im Jahre 1991 wurde ein ständiges Büro mit Sitz in Kopenhagen errichtet (European Radiocommunications Office - ERO). 32 Zu Einzelheiten vgl. Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 776 ff. 33 Näher Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 777. 34 Näher Scherer, K&R, Beilage 2 zu Heft 11/1999, 1, 3 f. 35 Entschließung des Rates zur Anwendung der Beschlüsse des European Radiocommunications Committee in der Gemeinschaft vom 19.11.1992, ABl. EG Nr. C 318 vom 4.12.1992, S. 1.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

schaft, verbunden mit einer Preisgabe nationaler Souveränitätsrechte, zeichnet sich bisher keine Mehrheit ab.36 Auch aus dem Grünbuch zur Frequenzpolitik vom 9. Dezember 199837 haben sich bisher keine Ansätze zu weitergehenden Regelungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Frequenzplanung ergeben. 2. Nationale Frequenzplanung Die nationale Frequenzverwaltung richtet sich primär nach den Regelungen in §§ 44 bis 49 TKG. Als besonderes Ziel der Regulierung wird durch § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG hervorgehoben, daß die effiziente und störungsfreie Nutzung von Frequenzen sichergestellt werden soll. Damit wurden ins Telekommunikationsgesetz zwei der oben dargestellten Erfordernisse für eine Frequenzplanung ausdrücklich als Regulierungsziele aufgenommen. Das Telekommunikationsgesetz nutzt die rationalisierende Funktion administrativer Pläne. Der Zuteilung von Funkfrequenzen geht national ein zweistufiges Planungssystem voraus: Auf der ersten Stufe wird durch die Bundesregierung der Frequenzbereichszuweisungsplan (§ 45 TKG) aufgestellt und auf der zweiten Stufe erläßt die Regulierungsbehörde auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans den Frequenznutzungsplan (§ 46 TKG).38 a) Frequenzbereichszuweisungsplan Auf der ersten Ebene der nationalen Frequenzplanung werden die Frequenzbereiche im Rahmen des Frequenzbereichszuweisungsplans den einzelnen Funkdiensten oder anderen Anwendungen zugewiesen (§ 45 Abs. 2 S. 1 TKG), wobei eine Ausrichtung an den internationalen Vereinbarungen erfolgt. In § 45 TKG wird zwar nicht ausdrücklich auf Vorprägungen durch den internationalen Frequenzzuweisungsplan verwiesen, allerdings ändert dies nichts daran, daß der nationale Gestaltungsspielraum insoweit durch völkerrechtliche Vorgaben beschränkt, wenn auch wegen der Zulässigkeit von Abweichungen nicht aufge____________ 36 Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, Vor § 44 Rn. 45; vgl. auch Möschel, K&R 2002, 161, 164. 37 Grünbuch zur Frequenzpolitik in Verbindung mit der Telekommunikations-, Rundfunk-, Verkehrs- und FuE-Politik der Europäischen Gemeinschaft, Brüssel, Dezember 1998, KOM (1998) 596 endg. 38 Vgl. zur Zweistufigkeit des nationalen Planungssystems auch Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 405, 428.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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hoben ist.39 Ein „Funkdienst“ ist die Gesamtheit der Funknutzungen, deren Verwendungszweck ein wesentliches gemeinsames Merkmal besitzt.40 Bei „anderen Anwendungen“ handelt es sich um Anwendungen aus Industrie, Wissenschaft, Medizin, Haushalt usw., deren Zweck nicht die Übermittlung von Nachrichten ist, deren Betrieb aber ebenfalls elektromagnetische Wellen erzeugt.41 Konkrete Vorgaben für die Frequenzplanung auf der Ebene des Frequenzbereichszuweisungsplans sind der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) zu entnehmen.42 Zum Erlaß und zur Änderung von Rechtsverordnungen für die Frequenzplanung ist die Bundesregierung gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 TKG, den Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG entsprechend, ermächtigt. Die FreqBZPV enthält in tabellarischer Form als Anlage den eigentlichen Frequenzbereichszuweisungsplan, der die Zuweisungen und Nutzungsbestimmungen für das Frequenzspektrum von 9 kHz bis 275 GHz beinhaltet. Auf der Grundlage der internationalen Vorgaben werden durch die FreqBZPV 37 Funkdienste unterschieden.43 Bei der Vorbereitung und Fortschreibung des Frequenzbereichszuweisungsplans wird die Regulierungsbehörde einbezogen.44 Gemäß Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG ist der Frequenzbereichszuweisungsplan vom fachlich zuständigen Bundesministerium für Wirtschaft auszufertigen und zu verkünden. Eine Verkündung ist im Bundesgesetzblatt oder im Bundesanzeiger möglich. Auf eine Verkündung im Bundesanzeiger ist im Bundesgesetzblatt45 hinzuweisen.46 ____________ 39

Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 47 f.; so auch die Einschätzung von Gersdorf, Regelungskompetenzen bei der Belegung digitaler Kabelnetze, S. 29; Engels, ZUM 1997, 106, 112 f., Fn. 51; Nowosadtko, Frequenzplanungsrecht, S. 45. 40 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 709, Fn. 292. 41 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 48. Sogenannte I(ndustrial)S(cientific)M(edical)-Geräte. Vgl. die Beispiele in Fn. 7 in § 5. 42 Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) vom 26. April 2001, BGBl. I, S. 778. 43 Vgl. die Begriffsbestimmungen in § 4 FreqBZPV. 44 Vgl. Beschluß und Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation (17. Ausschuß) zum TKG-Entwurf, BT-Drs. 13/4864, S. 80. 45 Vgl. hierzu § 1 des Gesetzes über die Verkündung von Rechtsverordnungen. 46 Vgl. Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 45 Rn. 2.

310

§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Sollten Frequenzen in einer Verordnung dem Rundfunk zugewiesen werden, bedarf diese Verordnung gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 TKG der Zustimmung des Bundesrates.47 Gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 TKG sind die betroffenen Kreise während der Vorbereitung der Frequenzbereichszuweisung einzubeziehen. Das bedeutet, daß die Regulierungsbehörde verpflichtet ist, alle potentiellen Frequenznutzer zu beteiligen. Als potentielle Frequenznutzer sind alle Verbände, Organisationen, Behörden sowie alle Träger öffentlicher oder privater Belange, die durch ihre Betätigung ein grundrechtlich oder einfachrechtlich geschütztes Interesse an der Frequenzbereichszuweisung haben, einzubeziehen.48 Der Verordnungsgeber wird gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 TKG ermächtigt, im Frequenzbereichszuweisungsplan auch „Bestimmungen über Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen“ zu treffen. Dabei ist er jedoch durch die kompetenzrechtlich geprägte Zielvorgabe der Frequenzregulierung beschränkt. Der Regelung von § 45 Abs. 2 S. 2 TKG entsprechend dürfen solche Festlegungen nur erfolgen, „soweit (sie) aus Gründen einer störungsfreien und effizienten Frequenznutzung erforderlich“ sind. Durch die Vorgabe des § 45 Abs. 2 S. 3 TKG wird der Gegenstandsbereich des Frequenzbereichszuweisungsplans auf „Frequenznutzungen in und längs von Leitern“ ausgedehnt. Die Vorschrift ermächtigt zu räumlichen, zeitlichen und sachlichen Festlegungen, „bei deren Einhaltung eine freizügige Nutzung zulässig ist“. Damit soll der wechselseitige Schutz zwischen Funkanwendungen im freien Raum und der Nachrichtenübertragung in Kabeln sichergestellt werden; aus dem Rückbezug auf § 45 Abs. 2 S. 2 TKG folgt, daß auch die demnach zulässigen Festlegungen auf das zur Gewährleistung störungsfreier und effizienter Frequenznutzung erforderliche Maß begrenzt sind. Der Frequenzbereichszuweisungsplan darf nicht über das hinausgehen, was fernmeldetechnisch unerläßlich ist.49 b) Frequenznutzungsplan Auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans wird durch die Regulierungsbehörde gemäß § 46 Abs. 1 TKG der Frequenznutzungsplan erstellt. ____________ 47

Zur Zustimmungsbedürftigkeit vgl. die näheren Ausführungen bei Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 45 Rn. 5 ff. 48 Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 45 Rn. 8 f. 49 Vgl. Scherer, K&R, Beilage 2 zu Heft 11/1999, 1, 13 f.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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Aus § 46 Abs. 2 TKG kann entnommen werden, daß der Frequenznutzungsplan die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die einzelnen Frequenznutzungen sowie die Festlegungen für diese Frequenznutzungen enthalten soll. Im Frequenznutzungsplan erfolgt eine größere Konkretisierung als im allgemeiner gehaltenen Frequenzbereichszuweisungsplan. Die im Frequenznutzungsplan vorzunehmenden Festlegungen betreffen vor allem die sendetechnischen Merkmale der Frequenzen.50 Gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 TKG kann der Frequenznutzungsplan aus Teilplänen bestehen. Hierdurch soll eine Vereinfachung des Verfahrens zur Erstellung und Aktualisierung des Frequenznutzungsplanes erreicht werden51. Bisher hat die Regulierungsbehörde keinen Frequenznutzungsplan vorgelegt. Die vorhandene Veröffentlichung der Verwaltungsgrundsätze Frequenznutzungen (VwGrds-FreqN)52 soll die Grundlage für den von der Regulierungsbehörde noch zu erstellenden Frequenznutzungsplan bilden. Die Rechtsnatur des Frequenznutzungsplans wurde im Gesetz offengelassen. Der Frequenznutzungsplan besitzt, im Unterschied zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung, keine Rechtsnormqualität.53 Es handelt sich beim Frequenznutzungsplan allerdings um die planerische Grundlage für die nachfolgenden Frequenzzuteilungen. Demnach kommt ihm eine über sonstige Verwaltungsvorschriften herausragende Bedeutung zu. Einzelheiten zum Verfahren der Aufstellung des Frequenznutzungsplans sind der Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplans (FreqNPAV)54 zu entnehmen. Zum Erlaß dieser Rechtsverordnung ist die Bundesregierung gemäß § 46 Abs. 3 S. 2 TKG, den Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG entsprechend, ermächtigt. In der FreqNPAV sind die Beteiligungsrechte der Öffentlichkeit (§ 46 Abs. 3 S. 1 TKG) durch Anhörung ____________ 50 Nowosadtko, Frequenzplanungsrecht, S. 48, Scherer, K&R Beilage 2 zu Heft 11/1999, 1, 16 f. 51 Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 48. 52 Zur Möglichkeit des Bezugs der Verwaltungsgrundsätze vgl. Mitteilung Nr. 572/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 4123. 53 Nowosadtko, Frequenzplanungsrecht, S. 48; Schulz / Wasner, ZUM 1999, 513, 524; Holznagel, in: FS für Hoppe, 767, 786. Überwiegend erfolgt eine Einordnung als Verwaltungsvorschrift, Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 27; Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 46 Rn. 2 ff.; Ladeur, CR 2002, 181, 188 f. geht davon aus, daß es sich um eine Allgemeinverfügung handelt. 54 Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes (Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung – FreqNPAV) vom 26. April 2001, BGBl. I, S. 827.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

und Mitwirkung bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplanes geregelt.55 Daneben ist gemäß § 69 Nr. 6 TKG auch der Beirat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans anzuhören. Die FreqNPAV bedarf gemäß § 46 Abs. 3 S. 2 TKG der Zustimmung des Bundesrates. III. Frequenzzuteilung und Grundrechte als Rechte des status positivus Bevor auf die Einordnung der Frequenzzuteilung in die Verwaltungsrechtsdogmatik und mögliche verfassungsrechtliche Vorgaben eingegangen wird, soll untersucht werden, ob die Grundrechte bei der Zuteilung von Funkfrequenzen in ihrer Funktion als Abwehrrechte oder als Leistungsrechte betroffen sind.56 Die staatliche Verteilungsordnung bei der Vergabe von Frequenzen könnte dem Anwendungsbereich der Grundrechte als Rechte des status positivus zugeordnet sein. Bei den Grundrechten als Leistungsrechten wird die Anwesenheit eines staatlichen Substrats vorausgesetzt, zu dem der Einzelne in eine Beziehung tritt. Die Partizipation an einem solchen Substrat eröffnet dem Einzelnen Verhaltensmöglichkeiten, die ihm sonst verschlossen wären bzw. erweitert seine Möglichkeiten. Leistungsrechte sind damit grundrechtliche Ansprüche auf Erweiterung der gegebenen Verhaltensmöglichkeiten durch den Staat, während Freiheitsrechte die gegebenen Verhaltensmöglichkeiten gegen Einschränkungen und Beeinträchtigungen durch den Staat schützen.57 Als staatliche Leistung ist regelmäßig die Einräumung der Nutzungsmöglichkeit von öffentlichen Sachen anzusehen.58 Falls das Frequenzspektrum als öffentliche Sache eingeordnet werden kann, besteht wegen des staatlichen Substrats bei der Zuteilung ein Anwendungsbereich der Grundrechte als Rechte des status positivus.59 ____________ 55

Vgl. § 4 Abs. 1, § 6 und § 7 FreqNPAV. Es erfolgt eine Orientierung an der Bauleitplanung; vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 714 ff.; Nowosadtko, Frequenzplanungsrecht, S. 48; Hoffmann-Riem / Wieddekind, in: FS für Hoppe, 745, 759; Ladeur, CR 2002, 181 ff. 56 Zur grundsätzlichen Geltung der Grundrechte im Bereich der Frequenzvergabe vgl. die Parallelen zur Darstellung im Zusammenhang mit der Lizenzierung auf S. 94 ff. 57 Vgl. Murswiek, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 112 Rn. 1 ff. 58 Vgl. Stern, VVDStRL 21 (1964), 183, 218 ff. 59 Vgl. auch die Parallelen zur Nutzung des Luftraums, für den §§ 1, 4 bis 6 BImSchG es ausschließen, die Verunreinigung als Ausübung natürlicher Freiheit zu begreifen; Lorenz, NVwZ 1989, 812, 816.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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Der Einordnung des Frequenzspektrums als öffentliche Sache steht die fehlende Körperlichkeit elektromagnetischer Wellen nicht entgegen.60 Nach überwiegender Auffassung wird der Zweckbegriff der öffentlichen Sache losgelöst von der Notwendigkeit einer Körperlichkeit im Sinne des § 90 BGB betrachtet.61 Soweit entgegen der älteren Verwaltungsrechtslehre62 für den öffentlichrechtlichen Status in jedem Fall eine Widmung vorausgesetzt wird,63 müßte hinsichtlich des Frequenzspektrums ein solcher Akt gegeben sein. Eine Widmung liegt vor, wenn eine Sache durch hoheitlichen Rechtsakt einer besonderen, öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung unterstellt wird.64 Hier kommt eine Widmung durch Gesetz in Betracht. Eine Widmung durch Gesetz und nicht erst aufgrund Gesetzes besteht in dem Fall, daß einer Sache allein durch die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Gesetzes ein öffentlich-rechtlicher Sonderstatus zukommt. Solche statusbegründenden Normen können formelle Gesetze, Rechtsverordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrechtssätze sein.65 Die Widmung des Frequenzspektrums als öffentliche Sache erfolgt durch den Erlaß des Frequenzbereichszuweisungsplans (vgl. § 45 TKG) im Rahmen eines Gesetzes. Als weitere Wirksamkeitsvoraussetzung für den öffentlichen Rechtsstatus der Sache wird teilweise verlangt, daß zum Rechtsakt der Widmung die tatsächliche Indienststellung der Sache hinzutritt.66 Die notwendige Indienststellung von Funkfrequenzen liegt spätestens dann vor, wenn durch die Regulierungsbehörde dem Nutzer oder Nutzergruppen gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 TKG einzelne Frequenzbereiche bzw. Frequenzen zuteilt werden. Es kann zusammenfassend ____________ 60

Ebenso Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 261; Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 44 Rn. 5. 61 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, Allgemeiner Teil, S. 378; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, § 75 Rn. 4; Axer, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen, S. 27 f.; Pappermann / Löhr / Andriske, Recht der öffentlichen Sachen, S. 4 f; Häde, JuS 1993, 113, 113; Pappermann, JuS 1979, 794, 797 f.; andere Auffassung Weber, VVDStRL 21 (1964), 145, 148 f., 172 f.; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 2; ders., Jura 1979, 93, 93 f. 62 Nach Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, Allgemeiner Teil, S. 379 ist zwischen öffentlichen Sachen kraft Widmung und öffentlichen Sachen kraft „Beschaffenheit“ zu unterscheiden. 63 Vgl. Häde, JuS 1993, 113, 113; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 39 ff. 64 Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 39. 65 Vgl. Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 39; Häde, JuS 1993, 113, 113. 66 Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 39; Pappermann / Löhr / Andriske, Recht der öffentlichen Sachen, S. 36; Höfling, JA 1987, 605, 606.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

festgehalten werden, daß das Frequenzspektrum als öffentliche Sache eingeordnet werden kann.67 An den Frequenzen als Teil einer öffentlichen Sache (Frequenzspektrum) muß der Einzelne partizipieren, um Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung von Frequenzen ausüben zu können. Damit besteht ein staatliches Substrat und liegt in der Zuteilung von Frequenzen eine Leistung des Staates. Die Grundrechte finden im Zusammenhang mit der Frequenzvergabe in ihrer Funktion als Rechte des status positivus Anwendung.68 IV. Verfassungsrechtlich verankerte Ansprüche im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung Nachdem festgestellt wurde, daß die Grundrechte bei der Frequenzvergabe in ihrer Funktion als Rechte des status positivus betroffen sind, soll die weitere Einordnung im Rahmen der verfassungsrechtlich verankerten Leistungsrechte untersucht werden. Es ist darauf einzugehen, ob eine Einordnung unter die bisher bestehenden Begrifflichkeiten erfolgen kann und ob im Zusammenhang mit dieser Einordnung ein verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf die Zuteilung von Frequenzen besteht. Wie bereits im Rahmen der Untersuchung der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung festgestellt, werden die aus der Verfassung abgeleiteten Leistungsrechte im Grundsatz in derivative Teilhaberechte und originäre Lei-

____________ 67

Ebenso Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 44 Rn. 5; Tschentscher / Pegatzky / Bosch, K&R, Beilage 1 zu Heft 8/2000, 1, 19; Ladeur, CR 2002, 181, 189; wohl auch Wegmann, K&R 2003, 448, 451 und VG Köln, MMR 2003, 61, 62 („Der technisch nutzbare Teil der elektromagnetischen Wellen stellt ein öffentliches Gut dar, bei dem dem Nutzer durch die Genehmigung ein Sondergebrauchsrecht eingeräumt wird.“); andere Auffassung Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 261. Für leitungsgebundene Infrastruktur lehnt Fehling, AöR 121 (1996), 59, 82 ff. zu Recht eine Einordnung als öffentliche Sache ab. Da die privatrechtliche Sachenrechtsordnung auf Frequenzen grundsätzlich nicht anwendbar ist, sollte hinsichtlich des öffentlich-dinglichen Rechts an den Frequenzen von öffentlichem Eigentum ausgegangen werden. Vgl. die Charakterisierung des öffentlichen Eigentums bei Mayer, Verwaltungsrecht, II. Band, 3. Auflage, S. 48 ff.; außerdem Haas, DVBl. 1962, 653 ff.; Wittig, DVBl. 1969, 680 ff. Zur Sicherung des öffentlichen Zwecks muß das Funkfrequenzspektrum der Privatrechtsordnung von vornherein entzogen sein. 68 Ebenso Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, Teil 2 Rn. 12; andere Auffassung Becker, Die Verwaltung, 35. Bd. (2002), 1, 6 f.; Breuer, in: FS für Maurer, 25, 39 ff.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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stungsrechte unterschieden.69 Originäre Leistungsrechte begründen Verpflichtungen der Staatsgewalt, im Sinne eines mehr oder weniger bestimmten Zieles tätig zu werden.70 Die Grundlagen für die Erfüllung sind dabei durch den Verpflichteten erst neu zu schaffen.71 Bei derivativen Teilhaberechten handelt es sich um Ansprüche auf gleiche Teilhabe an bestehenden Leistungssystemen, die der Verfügung eines Grundrechtsverpflichteten unterliegen.72 Besonderes Merkmal der derivativen Teilhaberechte ist, daß Leistungsansprüche unter Wahrung des Gleicheitssatzes gewährt werden müssen.73 Als Folge der natürlichen Existenz der Voraussetzungen für Frequenzen im Raum und mangels Möglichkeit der staatlichen „Schaffung“ von zusätzlichen Frequenzen scheidet es aus, daß originärer Leistungsrechte bestehen.74 Aber auch eine Einordnung als derivatives Teilhaberecht ist nicht unproblematisch möglich. Grundsätzlich handelt es sich bei der Frequenzverwaltung als Administration natürlicher Kapazitäten um die Verwaltung eines Mangels.75 An der knappen Ressource muß der Einzelne partizipieren, um seine Grundrechte in verschiedenen Bereichen ausüben zu können. Auch nicht leitungsgebundene Frequenznutzung dient der Sicherung von menschlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Im derivativen Teilhabeanspruch ist regelmäßig nur das Recht zu einer den Grundsätzen des Gleichheitssatzes entsprechenden Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren enthalten (Art. 3 Abs. 1 GG).76 Bei der Vergabe von Frequenzen kommt aber auch die Konstellation in Betracht, daß für den Bedarf der Grundrechtsträger im Rahmen der Widmung ausreichend Frequenzen vorhanden sind und somit keine konkrete Mangelsituation besteht. Sollten für die Interessenten im Rahmen der Widmung ausreichend Frequenzen zur Verfügung stehen, kann aus dem Verfassungsrecht keine Beschränkung auf ____________ 69 Vgl. zur Unterscheidung BVerfG, NJW 1986, 1243 und BVerwG NJW 1986, 1277, 1278.; W. Martens, VVDStRL 30 (1972), 7, 21 ff.; Bayer, JuS 1989, 191 ff.; v.Münch, in: v.Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 20. 70 Sachs, Verfassungsrecht II, Grundrechte, S. 40. 71 Vgl. Hesse, EuGRZ 1978, 427, 433; v.Münch, in: v.Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 20. 72 Vgl. v.Münch, in: v.Münch / Kunig (Hrsg.), GG, Band 1, Vorb. Art. 1-19 Rn. 20; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, S. 700. 73 Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Bonner GG, Art 1 Abs. 3 Rn. 153; W. Martens, VVDStRL 30 (1972), 7, 21 f. 74 Vgl. die Parallelen zum Numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 33, 303. 75 Es bestehen natürliche Grenzen der Nutzbarkeit. Vgl. zur Verwaltung eines Mangels Berg, Der Staat 15 (1976), S. 1 ff. 76 Vgl. stellvertretend Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG Band I, Vorb. Rn. 91 ff.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Teilhabe an einem die Anforderungen des Gleichheitssatzes erfüllenden Vergabeverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) abgeleitet werden. Dies wird auch hier dadurch deutlich, daß der Staat nach der Entscheidung des Verfassungsgebers für die Privatwirtschaftlichkeit im Telekommunikationssektor (vgl. Art. 87f Abs. 2 GG) selbst keine Telekommunikationsdienstleistungen mehr hoheitlich anbieten oder erbringen darf. Als Folge dieser Entscheidung muß der Staat die Frequenzen, die für die Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen notwendig sind, dem Markt zur Verfügung stellen, unabhängig davon, ob eine Lizenzpflicht besteht oder nicht. Der jeweilige Interessent hat, soweit im konkreten Einzelfall keine Mangelsituation besteht,77 einen Anspruch auf die Zuteilung der für die Grundrechtsausübung notwendigen Frequenzen. Im Falle einer auf die begrenzt zur Verfügung stehende natürliche Kapazität an Frequenzen zurückzuführenden Knappheit als Folge eines konkreten Bedarfsüberschusses resultiert aus dem bestehenden Teilhaberecht zumindest ein Anspruch auf ein die Anforderungen des Gleichheitssatzes berücksichtigendes rechtsstaatliches Vergabeverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Umfang eines derivativen Teilhaberechts, die Teilhabe an einem die Anforderungen des Gleichheitssatzes erfüllenden Vergabeverfahren, ist kleiner als der Umfang des Teilhaberechts im Bereich der Frequenzvergabe. Insbesondere ist im derivativen Teilhaberecht kein Anspruch auf die staatliche Leistung enthalten. Da dogmatisch eine eindeutige Einordnung unter die bestehenden Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit der Funktion der Grundrechte als Leistungsrechte nicht möglich ist, sollte auch bei der Zuteilung von Frequenzen von einem Teilhaberecht sui generis gesprochen werden. Gegen originäre Teilhaberechte wird grundsätzlich angeführt, daß für den Haushaltsgesetzgeber verbindliche Vorgaben bestehen und möglicherweise unkalkulierbare finanzielle Folgen entstehen78. Dieses Argument ist jedoch bei der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig. Grundsätzlich wäre der Haushaltsgesetzgeber zwar verpflichtet, die zur Erfüllung der verfassungsrechtlich gebotenen Leistungen erforderlichen Mittel bereitzustellen; durch einfachgesetzliche Ausgestaltung kann der Anspruch jedoch kostenneutral gehalten werden. Der Staat greift auf bereits vorhandene natürliche Gegebenheiten zurück und kann die entstehenden Kosten gegenüber den einzelnen Interessenten geltend machen.

____________ 77

Anspruch im Rahmen des tatsächlich Möglichen. Vgl. die Darstellung der Problematik bei Murswiek, Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 112 Rn. 24, m.w.N. 78

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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Es kann festgehalten werden, daß bei der Frequenzzuteilung ein verfassungsrechtlich verankertes Teilhaberecht sui generis besteht. Dabei hat jeder Interessent im Rahmen des tatsächlich Möglichen, also in dem Fall, daß für Frequenzen entsprechend der Widmung keine Mangelsituation besteht, einen verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Frequenzzuteilung. V. Einordnung der Frequenzzuteilung in die Verwaltungsrechtsdogmatik Wie bereits festgestellt wurde, handelt es sich beim Frequenzspektrum um eine öffentliche Sache.79 Diese öffentliche Sache ist grundsätzlich für den externen Gebrauch Dritter bestimmt. Die Besonderheit im Zusammenhang mit der widmungsgemäßen Nutzung des Frequenzspektrums besteht darin, daß jede Nutzung nach den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes einer vorherigen Zuteilung bedarf (vgl. § 47 Abs. 1 S. 1 TKG). Damit kann im Zusammenhang mit Funkfrequenzen dem Grundsatz nach nicht von Gemeingebrauch80 gesprochen werden. Ähnlich wie bei der behördlichen Erlaubnis (§ 7 WHG) oder der Bewilligung (§ 8 WHG) nach dem Wasserhaushaltsgesetz kommt für das Frequenzspektrum eine Art Sondergebrauch in Betracht. Sondergebrauch ist grundsätzlich jeder Gebrauch einer öffentlichen Sache über den Gemeingebrauch hinaus. Öffentliche Sachen im Sondergebrauch stehen nach ihrer Zweckbestimmung nicht jedermann, sondern nur dem zur Verfügung, der im Besitz einer besonderen Erlaubnis ist.81 Im Zusammenhang mit der Frequenzverwaltung durch die Regulierungsbehörde ist an Frequenzen grundsätzlich kein Gemeingebrauch vorgesehen. Der Sondergebrauch des Frequenzspektrums ist immer Gegenstand einer Berechtigung, die durch eine präventive Gebrauchserlaubnis in der Form einer Einzel- oder Allgemeinzuteilung gewährt wird.82 Wie bereits festgestellt wurde, besteht verfassungsrechtlich auf die Erteilung dieser präventiven Gebrauchserlaubnis in dem Fall ein Anspruch, daß nach der Widmung für die beabsichtigte Nutzung ausreichend Frequenzbänder bzw. Frequenzen zur Verfügung stehen und somit kein Bedarfsüberschuß festzustel____________ 79

Siehe oben S. 312 ff. Gemeingebrauch umfaßt das jedermann ohne besondere Zulassung zustehende subjektiv-öffentliche Recht, eine der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende, gewidmete Sache im Rahmen der bestimmungsgemäßen Nutzung ohne besondere Zulassung zu gebrauchen. Da jeder zum Gebrauch berechtigt ist, verbietet sich die Individualisierung in Form einer besonderen Zulassung. Vgl. Häde, JuS 1993, 113, 116. 81 Vgl. Häde, JuS 1993, 113, 118. 82 Ähnlich auch Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 44 Rn. 5. 80

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

len ist. Sollte die Konstellation eines Bedarfsüberschusses vorliegen, hat der Interessent lediglich einen Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren.83 Unter verwaltungsrechtsdogmatischen Gesichtspunkten kann die Frequenzzuteilung nach dem TKG wohl als Konzession im Sinne des historischen Verständnisses84 eingeordnet werden. Eine Konzession im Sinne des historischen Verständnisses kann von der allgemeinen gewerberechtlichen Eröffnungskontrolle dadurch unterschieden werden, daß sie durch einen staatlichen Akt der Verleihung erteilt wird und dem Adressaten mehr gibt, als er kraft seiner natürlichen Freiheit besitzt.85 Durch den Verleihungsakt wird ein in der allgemeinen Handlungsfreiheit nicht enthaltenes Recht begründet. Kennzeichnendes Merkmal einer Konzession im Sinne des historischen Verständnisses stellt die Begründung eines subjektiven öffentlichen Rechts dar.86 Durch die verfassungsrechtlichen Vorgaben87 besteht zwar in dem Fall, daß kein Bedarfsüberschuß vorliegt, ein Anspruch auf die Zuteilung von Frequenzen; der Anspruch ist aber nicht auf ein bestimmtes Frequenzband bzw. bestimmte Frequenzen konkretisiert. Das Recht zur Nutzung eines speziellen, individuell festgelegten Frequenzbandes ist nicht Bestandteil der natürlichen Handlungsfreiheit des Interessenten. Das subjektiv-öffentliche Recht, ein bestimmtes Frequenzband bzw. bestimmte Frequenzen nutzen zu dürfen, wird erst durch die einzelne Frequenzzuteilung verliehen. Das Erfordernis der Frequenzzuteilung kann demnach als präventives Verbot mit Verleihungsvorbehalt eingeordnet werden.88

____________ 83

Siehe oben S. 314 ff.; vgl. § 47 Abs. 1 S. 2 TKG (Zuteilung „erfolgt nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans diskriminierungsfrei und auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren“). 84 Vgl. Henke, DVBl. 1993, 982, 986 f.; Koenig, Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 101 ff., m.w.N. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, S. 549 unterscheidet zwischen „echter“ Konzession und schlichter Gewerbeerlaubnis. Zur Entwicklung der Bedeutung des Begriffs „Konzession“ vgl. den Überblick bei Wieland, Die Konzessionsabgaben, S. 90 ff. 85 Vgl. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, S. 548 f.; Henke, DVBl. 1983, 982, 987. 86 Vgl. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster Band, S. 549; Gromitsaris, VerwArch 88 (1997), 52, 87. 87 Siehe oben S. 312 ff. 88 Vgl. zur Begrifflichkeit Lorenz, NVwZ 1989, 812, 819 m.w.N.; ähnlich Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 5 ff.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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VI. Frequenzzuteilung im „Antragsverfahren“ 1. Grundkonzept Auf der letzten Ebene der nationalen Frequenzverwaltung werden die Frequenzen den einzelnen Nutzern nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans zugeteilt.89 Gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 TKG bedarf es für jede Frequenznutzung einer vorherigen Frequenzzuteilung. Durch § 47 Abs. 1 TKG wird einfachgesetzlich das präventive Verbot mit Verleihungsvorbehalt geregelt90. Nähere Vorgaben zum Inhalt, zum Umfang und zum Verfahren der Frequenzzuteilung sind gemäß § 47 Abs. 4 TKG der Frequenzzuteilungsverordnung91 zu entnehmen. Außerdem kann in dieser Rechtsverordnung der Widerruf der Frequenzzuteilung abweichend von § 49 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes geregelt werden (§ 47 Abs. 4 TKG). Zum Erlaß dieser Rechtsverordnung ist die Bundesregierung gemäß § 47 Abs. 4 TKG, den Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG entsprechend, ermächtigt. In § 47 Abs. 1 S. 2 TKG wurde ausdrücklich festgehalten, daß Frequenzzuteilungen „diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und transparenter Verfahren“ zu erfolgen haben. Im TKG mußte zwischen Entscheidungen über Frequenznutzungen und Entscheidungen über die Erteilung von Lizenzen getrennt werden, weil auch für zahlreiche nicht lizenzpflichtige Tätigkeiten Frequenzzuteilungen erforderlich sind und umgekehrt nicht alle lizenzpflichtigen Tätigkeiten einer Frequenz bedürfen. Neben der Regelung des § 47 TKG kann sich die Zulässigkeit von Frequenznutzungen auch aus anderen Gesetzen ergeben, beispielsweise aus dem Gesetz über Amateurfunk.92 Auch die Bestimmungen des Gesetzes über die elektro-

____________ 89

Zur nationalen Frequenzplanung siehe oben S. 308 ff. Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 1. 91 Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) vom 26. April 2001, BGBl. I, S. 829. 92 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 48; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 2. 90

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

magnetische Verträglichkeit93 bleiben durch die Vorschrift des § 47 TKG unberührt.94 2. Zuständigkeit der Regulierungsbehörde Für die Frequenzzuteilung nach dem TKG ist die Regulierungsbehörde gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 TKG zuständig. Über die Frequenzzuteilungen im „Antragsverfahren“ wird nicht im Rahmen eines Beschlußkammerverfahrens durch die Beschlußkammern der Regulierungsbehörde entschieden. Für Frequenzzuteilungen im „Antragsverfahren“ ist innerhalb der Regulierungsbehörde die Abteilung 2 zuständig.95 3. Verfahrenseinleitung Für die Frequenzzuteilung finden neben den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes (vgl. § 47 Abs. 5 S. 1 TKG) die Verfahrensvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung.96 Gemäß § 22 S. 1 VwVfG entscheidet eine Behörde grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. Besondere Vorschriften, nach denen eine Behörde unter bestimmten Voraussetzungen zur Eröffnung eines Verfahrens verpflichtet ist oder die eine Einleitung des Verfahrens von einem Antrag abhängig machen, gehen den Grundsätzen in § 22 S. 1 VwVfG nach der ausdrücklichen Regelung in § 22 S. 2 VwVfG vor.97 Die einzelnen Frequenzzuteilungen werden im Rahmen von Verwaltungsverfahren vorgenommen. Gemäß § 47 Abs. 5 S. 1 TKG erfolgt die Frequenzzuteilung auf Antrag oder von Amts wegen. Als Besonderheit zur Anwendung der Regelung des § 22 S. 1 VwVfG muß an dieser Stelle erwähnt werden, daß es der Regulierungsbehörde nicht möglich ist, bei vorliegenden Anträgen grundsätzlich über die Einleitung von Frequenzzuteilungsverfahren nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. In dem Fall, daß Anträge auf Frequenzzutei____________ 93 Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) vom 18. September 1998, BGBl. I, S. 2882. 94 Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 48; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 2. 95 Vgl. das Organigramm auf der Homepage der Regulierungsbehörde: http://www.regtp.de. 96 Siehe oben S. 55 ff. 97 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 22 Rn. 6; siehe oben S. 109 ff.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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lung eingehen, muß die Regulierungsbehörde das Verwaltungsverfahren eröffnen und die Frequenz zuteilen bzw. die Frequenzzuteilung ablehnen oder ein besonderes Frequenzvergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG durchführen. Für verschiedene Frequenznutzungen hat die Regulierungsbehörde auf ihrer Homepage spezielle Antragsformblätter bereitgestellt.98 4. Entscheidungskriterien für die Frequenzzuteilung a) Frequenznutzung Das TKG enthält keine Angaben darüber, was eine Frequenznutzung im Sinne des § 47 Abs. 1 S. 1 TKG ist. Insbesondere dem Katalog des § 3 TKG kann nicht entnommen werden, wie der Begriff der Frequenznutzung im Sinne von § 47 Abs. 1 S. 1 TKG definiert werden muß. Nähere Angaben zur Begrifflichkeit enthält jedoch die Frequenzzuteilungsverordnung. Es wurde in § 2 Abs. 2 der Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) geregelt, daß „Frequenznutzung im Sinne der Verordnung jede erwünschte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen ist“. Darüber hinaus wurde in § 2 Abs. 3 FreqZutV festgelegt, daß „Frequenznutzung im Sinne dieser Verordnung auch jede Führung elektromagnetischer Wellen in und längs von Leitern ist, die bestimmungsgemäß betriebene Funkdienste oder bestimmungsgemäß betriebene andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigen könnte“. Es ist jedoch unklar, ob sich die Frequenznutzung im Sinne des § 47 Abs. 1 S. 1 TKG lediglich auf drahtlose Frequenzen bezieht oder ob auch Frequenznutzungen in und längs von Leitern mitumfaßt sein sollen. Falls sich die Frequenznutzung nur auf drahtlose Frequenzen bezieht, wäre die Regelung in § 2 Abs. 3 FreqZutV nicht mehr im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 47 Abs. 4 TKG. Traditionell erstreckt sich das Frequenzmanagement nur auf drahtlose Frequenzen.99 Gegen die Einbeziehung leitungsgebundener Frequenznutzungen können vorrangig der Normzweck und der Normzusammenhang des § 47 TKG angeführt werden. Eine umfassende staatliche Bewirtschaftung von Frequenznutzungen in Leitern macht sich nicht erforderlich. Der überwiegende Teil der leitungsgebundenen Frequenznutzungen kann nicht dazu beitragen, drahtlose Frequenznutzungen zu beeinträchtigen. Diesem Umstand trägt auch die Syste____________ 98

Homepage der Regulierungsbehörde: http://www.regtp.de. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 728; Schulz / Wasner, ZUM 1999, 513, 522. 99

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

matik des TKG Rechnung. Frequenznutzungen in und längs von Leitern werden in § 45 Abs. 2 S. 3 TKG ausdrücklich erwähnt. Für sie können bei Erforderlichkeit aus Gründen der störungsfreien und effizienten Frequenznutzung Bestimmungen und Festlegungen im Frequenzbereichszuweisungsplan getroffen werden (§ 45 Abs. 2 S. 2 TKG). Für die betroffenen Frequenzbereiche sind gemäß § 45 Abs. 2 S. 3, 2. HS TKG räumliche, zeitliche und sachliche Festlegungen zu treffen, bei deren Einhaltung eine freizügige Nutzung zulässig ist. In der Nutzungsbestimmung 30 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) wurden dementsprechend Festlegungen und Bestimmungen für das Frequenzspektrum in und längs von Leitern zwischen 9 kHz und 3 GHz getroffen. Aus der Regelung des § 45 TKG i.V.m. Nutzungsbestimmung 30 der FreqBZPV kann demnach geschlossen werden, daß in und längs von Leitern außerhalb des Frequenzbereichs von 9 kHz bis 3 GHz kein Erfordernis im Sinne des § 45 Abs. 2 S. 2 TKG bestand, überhaupt Bestimmungen und Festlegungen zu treffen. Wieso soll dann aber noch eine Frequenzzuteilung erforderlich sein? Im Bereich zwischen 9 kHz und 3 GHz ist nach § 45 Abs. 2 S. 3, 2. HS TKG bei Einhaltung der Festlegungen und Bestimmungen grundsätzlich eine freizügige Nutzung gegeben, somit auch keine Zuteilung erforderlich. Bei Verstoß gegen die Festlegungen und Bestimmungen kommt dann lediglich eine Anwendung von § 49 TKG in Betracht. Der Begriff der Frequenznutzung im Sinne des § 47 Abs. 1 S. 1 TKG umfaßt nur „drahtlose“ Frequenznutzungen, Frequenznutzungen in und längs von Leitern sind nicht Regelungsgegenstand der Vorschrift.100 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie plant, die Frequenznutzungen in und längs von Leitern grundsätzlich nur dem EMVG zu unterstellen. Ein erster Schritt soll durch die Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung101 erfolgen, indem die Nutzungsbestimmung 30 aufgehoben wird. Daneben ist auch die eigentlich dringlichere Änderung von § 45 Abs. 2 TKG102 und die notwendige Änderung der Frequenzzuteilungsverordnung103 vorgesehen. ____________ 100 Ebenso Spoerr, in Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 6; ähnlich Schulz / Wasner, ZUM 1999, 513, 525; andere Auffassung Tschentscher / Pegatzky / Bosch, K&R, Beilage 1 zu Heft 8/2000, 1, 17 ff. Bei ihrer früheren Tätigkeit ging die Regulierungsbehörde von einem Erfordernis der Frequenzzuteilung in und längs von Leitern aus; vgl. Vfg. 73/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1580. 101 Vgl. den Entwurf zur FreqBZPV auf der Homepage des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie: http://www.bmwi.de. 102 Die Regelung von Frequenznutzungen in und längs von Leitern soll aus § 45 Abs. 2 TKG herausgenommen werden. 103 Vgl. § 2 Abs. 3 FreqZutV.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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b) Voraussetzungen und Versagungsgründe Bevor die Regulierungsbehörde eine Frequenz zuteilt, muß sie prüfen, ob verschiedene gesetzliche Vorgaben erfüllt sind. In § 47 Abs. 6 S. 2 TKG wird für die Versagung der Zuteilung von Frequenzen auf die Regelung des § 8 Abs. 3 TKG verwiesen, der für die Frequenzzuteilung „entsprechend“ gilt. Die objektiven und subjektiven Versagungsgründe sind in § 8 Abs. 3 TKG enumerativ aufgeführt. Die Zuteilung einer Frequenz ist demnach zu versagen, wenn die Regulierungsbehörde über keine nutzbaren Frequenzen verfügt, die dem Antragsteller zugeteilt werden könnten (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG), wenn der Antragsteller nicht die für die Ausübung der Frequenznutzungsrechte erforderliche Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde besitzt und damit zu erwarten ist, daß die Nutzungsrechte nicht dauerhaft ausgeübt werden (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. a TKG) und wenn durch eine Frequenzzuteilung die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 lit. b TKG). Gegenüber den erforderlichen Voraussetzungen bei telekommunikationsrechtlichen Lizenzen wird für die Ausübung der Frequenznutzungsrechte unter Umständen weniger Leistungsfähigkeit und Fachkunde erforderlich sein104. Neben den Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes dürfen gemäß § 47 Abs. 1 S. 2 TKG die Vorgaben des Frequenznutzungsplans einer Frequenzzuteilung nicht entgegenstehen. Falls die Festlegungen und Bestimmungen des Frequenznutzungsplans durch die beantragte Frequenznutzung nicht eingehalten werden können und diese Vorgaben auch nicht über Nebenbestimmungen durchgesetzt werden können, ist die Frequenzzuteilung von der Regulierungsbehörde zu versagen. Weitere Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung finden sich in der Frequenzzuteilungsverordnung. Es wird zwischen allgemeinen Voraussetzungen der Frequenzzuteilung (§ 4 FreqZutV) und den besonderen Voraussetzungen für Frequenzzuteilungen (§ 5 FreqZutV) differenziert. Gemäß § 4 Abs. 1 FreqZutV werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), wenn sie verfügbar sind (Nr. 2)105 und die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen besteht. Nach § 4 Abs. 2 FreqZutV kann eine Frequenzzuteilung ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes nicht vereinbar ist. ____________ 104

Vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 24. Diese Voraussetzung wiederholt lediglich die Regelung aus § 47 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG. 105

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Als besondere Voraussetzung der Frequenzzuteilung wurde in § 5 Abs. 1 FreqZutV festgelegt, daß Frequenzen, die im Frequenznutzungsplan für Nutzungen vorgesehen sind, die lizenzpflichtige Tätigkeiten im Sinne des § 6 des Telekommunikationsgesetzes darstellen, nur zugeteilt werden dürfen, wenn der Antragsteller über eine entsprechende Lizenz verfügt.106 c) Medienrechtliche Genehmigung Eine besondere Voraussetzung besteht bei der Zuteilung von Frequenzen für die Übertragung von Rundfunkprogrammen im Zuständigkeitsbereich der Länder. Für eine Zuteilung solcher Frequenzen muß gemäß § 47 Abs. 3 TKG eine medienrechtliche Genehmigung der zuständigen Landesbehörde für die zu übertragenden Rundfunkprogramme vorliegen.107 Hier verwirklicht sich die kompetenzrechtliche Differenzierung zwischen dem Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen und der Veranstaltung von Rundfunk. Die Rundfunkregulierung auf Länderebene stellt gegenüber der Frequenzzuteilung nach dem TKG die „Oberverwaltung“ dar.108 Das Erfordernis der medienrechtlichen Genehmigung fand auch als besondere Voraussetzung der Frequenzzuteilung in § 5 Abs. 2 FreqZutV Eingang. 5. Ausnahme von der Frequenzzuteilung bei militärischer Nutzung Eine Ausnahme vom Erfordernis der Frequenzzuteilung wurde in § 47 Abs. 2 TKG geregelt. Danach benötigt das Bundesministerium für Verteidigung keine Frequenzzuteilung, wenn „Frequenznutzungen in den ausschließlich für militärische Nutzungen im Frequenznutzungsplan ausgewiesenen Frequenzbereichen“ erfolgen.

____________ 106

Soweit einem Antragsteller in einer Lizenz bestimmte Frequenzen zugesichert wurden, hat er einen vorrangig zu berücksichtigenden Anspruch auf Zuteilung dieser Frequenzen (§ 5 Abs. 1 S. 2 FreqZutV). Zu weiteren besonderen Voraussetzungen der Frequenzzuteilung vgl. die Regelungen in § 5 Abs. 3, 4 und 5 FreqZutV. 107 Zum Verhältnis zwischen Rundfunkrecht und Telekommunikationsrecht vgl. Hoffmann-Riem / Wieddekind, in: FS für Hoppe, 745, 760 ff.; Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 47 Rn. 14 f. 108 Zur Frequenzoberverwaltung vgl. stellvertretend die Ausführungen bei Engels, ZUM 1997, 106, 108 f.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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6. Entscheidung über die Frequenzzuteilung a) Frequenzzuteilung in der Handlungsform eines Verwaltungsakts Die Frequenzzuteilung ergeht aufgrund der Vorgabe des § 47 Abs. 5 S. 1 TKG zwingend in der Handlungsform eines Verwaltungsakts.109 Aus der Regelung des § 47 Abs. 5 S. 1 TKG ergibt sich demnach, daß für die Frequenzzuteilung in anderen öffentlich-rechtlichen Handlungsformen als der des Verwaltungsakts ein Handlungsformverbot besteht.110 Eine Frequenzzuteilung kann nicht im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen.111 In Anknüpfung an die Verfahrenseinleitung112 kann bei der Frequenzzuteilung zwischen Einzelzuteilungen und Allgemeinzuteilungen differenziert werden.113 Bei den Einzelzuteilungen handelt es sich um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Die Frequenzzuteilung auf der Grundlage eines Antrags erfolgt durch schriftlichen Bescheid der Regulierungsbehörde und wird individuell bekanntgegeben. Bei den Allgemeinzuteilungen handelt es sich demgegenüber um konkret generelle Regelungen, die die Benutzung eines bestimmten Frequenzbereichs durch die Allgemeinheit gestatten. Die Konkretheit der Regelung ergibt sich bei der Allgemeinzuteilung durch die Beschränkung der Nutzungsgestattung auf einen einzelnen Frequenzbereich. Es liegt ein Anwendungsfall der benutzungsregelnden Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2, 3. Var. VwVfG vor.114 Die Allgemeinzuteilungen werden im Amtsblatt der Regulierungsbehörde veröffentlicht.115 Auf die Allgemeinzuteilung greift die Regulierungsbehörde regel____________ 109

Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 18; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 20. 110 Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 18. 111 Ebenso Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 719. 112 Siehe oben S. 320 f. 113 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 719; Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 152. 114 So auch Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 19; vgl. auch die Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BR-Drs. 116/01, S. 11. 115 Vgl. beispielsweise Vfg. 120/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2732; Vfg. 123/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 2734.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

mäßig bei solchen Funkanwendungen zurück, die massenhaft als gängige Handelsware vertrieben werden.116 Bei solchen Frequenznutzungen wird grundsätzlich vorausgesetzt, daß das Störpotential niedrig ist oder der Betrieb auf harmonisierten Frequenzen bei definierten Gerätenormen erfolgt.117 Die Allgemeinzuteilungen beinhalten regelmäßig gleichlautende „Zusatzhinweise für die Vertriebsfirma und die Benutzer einer unter dieser Allgemeinzuteilung in den Verkehr gebrachten Funkanlage“. b) Bindung der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung über die Frequenzzuteilung Nach dem Wortlaut von § 47 Abs. 5 S. 1 und § 47 Abs. 1 S. 2 TKG („erfolgt“) handelt es sich bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung. Soweit der Regulierungsbehörde nach dem Frequenznutzungsplan ausreichend Frequenzen zur Verfügung stehen, die Voraussetzungen der Frequenzzuteilung erfüllt sind und kein Anwendungsfall von § 47 Abs. 5 S. 2 TKG besteht, muß eine Frequenz durch die Regulierungsbehörde zugeteilt werden. Die Entscheidung über die Frequenzzuteilung steht grundsätzlich nicht im Ermessen der Regulierungsbehörde.118 c) Form und Begründung der Frequenzzuteilung Die Regulierungsbehörde wird bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren in der Handlungsform eines Verwaltungsakts119 tätig, der nicht im Rahmen eines Beschlußkammerverfahrens bzw. eines besonderen Verwaltungsverfahrens ergeht. Damit kommen für die Lizenzierung im Antragsverfahren nur die allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zur Anwendung. Anders als bei der Lizenzierung wurde für die Frequenzzuteilung das Erfordernis der Schriftform im TKG und in der FreqZutV nicht geregelt. Damit wäre ____________ 116

Vgl. beispielsweise Vfg. 53/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1384. Beispielsweise Digital Enhanced Cordless Telecommunications (DECT); dazu näher Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 47 Rn. 11. 118 So auch Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 191; Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 23; vgl. auch die Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BR-Drs. 116/01, S. 12; andere Auffassung wohl Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 22, 29. 119 Siehe oben S. 325 f. 117

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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nach § 37 Abs. 2 VwVfG grundsätzlich eine mündliche Frequenzzuteilung denkbar. In der Praxis nimmt die Regulierungsbehörde die Einzelzuteilungen aus Gründen der Rechtssicherheit aber regelmäßig schriftlich vor. Da die Regulierungsbehörde die Einzelzuteilungen schriftlich vornimmt, hat sie diese gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG zu begründen, soweit nicht ein Ausnahmefall nach § 39 Abs. 2 VwVfG besteht. Allgemeinzuteilungen von Frequenzen werden durch die Regulierungsbehörde regelmäßig in ihrem Amtsblatt veröffentlicht. Da es sich bei einer solchen Veröffentlichung um die öffentliche Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung handelt, ist eine Begründung der Entscheidung gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG entbehrlich. 7. Bestandsschutz für vor Inkrafttreten des TKG gewährte Rechte In der „Übergangsvorschrift“ des § 10 FreqZutV ist in Abs. 2 vorgesehen, daß sowohl Verleihungen (nach § 2 FAG) als auch andere telekommunikationsrechtliche Verwaltungsakte und sonstige Rechte, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG wirksam waren, als Frequenzzuteilungen im Sinne der Verordnung gelten, soweit sie zur Frequenznutzung berechtigen. Auch diejenigen Rechtsinhaber, denen ihre Rechtsposition nicht durch Verwaltungsakt, sondern beispielsweise durch öffentlich-rechtlichen Vertrag oder durch Gesetz eingeräumt wurde, sollen ebenso wie die Verleihungsinhaber „Bestandsschutz“ genießen.120 Daneben kann der Begründung zur Frequenzzuteilungsverordnung entnommen werden, daß der Bestandsschutz „auf die Rechtsposition einer Zuteilung im Sinne dieser Verordnung begrenzt ist“; dieser Akt kann „daher auch widerrufen werden“. Für die „sonstigen Rechte“ geht der Bestandsschutz in § 10 Abs. 2 S. 2 FreqZutV zwar über § 97 Abs. 5 TKG hinaus, ergibt sich aber „aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG“.121 VII. Verhältnis zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung Das Telekommunikationsgesetz enthält keine ausdrücklichen Vorgaben zum Verhältnis zwischen Lizenzierung und Frequenzzuteilung. Mögliche Wechselwirkungen zwischen den beiden Verfahren und Entscheidungen sind daher im Wege der Gesetzesauslegung zu ermitteln. ____________ 120 Vgl. die Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BRDrs. 116/01, S. 21 f. 121 Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BR-Drs.116/01, S. 21 f.; vgl. auch Gramlich, ArchPT 1998, 5, 20.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Aus der Regelung in § 8 Abs. 5 TKG122 kann entnommen werden, daß grundsätzlich zwischen der Erteilung einer Lizenz und der Zuteilung von Frequenzen unterschieden wird, das heißt, die Erteilung einer Lizenz und die Frequenzzuteilung sind zwei unterschiedliche Verwaltungsentscheidungen. Auf der Grundlage von § 8 Abs. 5 TKG wird in dem Fall, daß für den Betrieb von Übertragungswegen im Rahmen einer Lizenz Frequenzen benötigt werden, parallel zur Lizenzierung oder nachfolgend eine Frequenzzuteilung nach Maßgabe der §§ 44 bis 48 TKG vorgenommen. Trotz der grundsätzlichen Unterscheidung der beiden Verfahren besteht jedoch zwischen der Lizenzerteilung und der Frequenzzuteilung ein enger Zusammenhang.123 Für das Betreiben von Übertragungswegen ist es teilweise zwingend erforderlich, daß Funkfrequenzen genutzt werden können. Sollte die Regulierungsbehörde im Falle eines Antrags auf eine Lizenz für Übertragungswege (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 TKG) nicht über nutzbare Frequenzen verfügen, hat sie die Erteilung der Lizenz zu versagen (§ 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 TKG). Soweit jedoch die für die Ausübung der lizenzpflichtigen Tätigkeiten notwendigen Funkfrequenzen verfügbar sind und kein Bedarfsüberschuß besteht, schließt sich an die Lizenzierung im „Antragsverfahren“ die Zuteilung der erforderlichen Frequenzen an. Die Lizenz beinhaltet einen Anspruch auf Zuteilung der für die Lizenzausübung erforderlichen Funkfrequenzen; der Lizenzerteilung kommt eine Bindungswirkung für die Zuteilung der erforderlichen Frequenzen zu.124 Nach gegenteiliger Auffassung stellt die erteilte Lizenz nur die Voraussetzung für die Zuteilung der benötigten Frequenzen dar, die Zuteilung erfolgt dann allein aufgrund des Verfahrens nach §§ 44 ff. TKG.125 Es soll sich erst im Zuteilungsverfahren nach § 47 TKG feststellen lassen, ob eine Frequenz tatsächlich zugeteilt werden kann.126 ____________ 122 „Zum Betrieb von Übertragungswegen im Rahmen einer Lizenz benötigte Frequenzen werden nach Maßgabe der §§ 44 bis 48 zugeteilt.“ 123 Vgl. auch die Begründung in der Beschlußempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation, BT-Drs. 13/4864, S. 80. 124 So auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304 f.; Manssen, in: Manssen (Hrsg.) Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 12, 20; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 72; Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 256 f; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 111; vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39 und § 5 Abs. 1 S. 2 FreqZutV. Nach Mayen, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 8 Rn. 32 ergibt sich der Anspruch aus § 8 Abs. 5 TKG. 125 Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 51. 126 Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 51.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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Besonders deutlich wird die Verknüpfung zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung in dem Fall, daß für die Lizenzerteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen entsprechend dem Frequenznutzungsplan vorhanden sind. In einem solchen Fall muß die Regulierungsbehörde zunächst die Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen beschränken. Auch wenn eine Lizenz nicht im Wege eines Antragsverfahrens, sondern nach der Beschränkung der Anzahl an Lizenzen (§ 10 TKG) und nach der Durchführung eines speziellen Vergabeverfahrens (§ 11 TKG) erteilt wird, beinhaltet die Lizenz den Anspruch, daß die erforderlichen Frequenzen zugeteilt werden.127 Das Verhältnis zwischen Lizenzierung und Frequenzzuteilung ergibt sich vorrangig aus der im TKG für den Fall des Frequenzmangels angelegten Entscheidungsstruktur.128 Würde der Anspruch auf Zuteilung der erforderlichen Frequenzen nicht bestehen und wäre damit eine Frequenzzuteilung nicht durchsetzbar, könnten im Zweifelsfall die Lizenzrechte ohne die notwendigen Frequenzen nicht ausgeübt werden. Den getätigten Investitionen129 würde keine „Gegenleistung“ gegenüberstehen. Die Lizenz wäre eine „leere Hülle“. Es ist auch nicht möglich, einen Lizenzinhaber auf die Mitbenutzung des Netzes eines anderen Betreibers zu verweisen. Die dabei erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen unterlägen schon nicht der Lizenzpflicht, da einem Lizenznehmer das Recht zusteht, Übertragungswege zu betreiben oder Sprachtelefondienst auf der Basis „selbst betriebener“ Telekommunikationsnetze anzubieten (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TKG). Den bisherigen Ausführungen entsprechend kann in der Erteilung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz die Zusicherung (§ 38 VwVfG) gesehen werden, daß die Regulierungsbehörde die für die Lizenzausübung erforderlichen Frequenzen zuteilt.130 Daß die Lizenzvergabe in den Fällen, in denen ____________ 127 So auch Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 305; Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 256 f.; vgl. auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39 und § 5 Abs. 1 S. 2 FreqZutV. 128 Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 10 und § 11 Abs. 2 S. 2 TKG. 129 Als Investitionen kommen Lizenzgebühren und möglicherweise der Versteigerungserlös in Betracht. 130 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 304 f.; Manssen, in: Manssen (Hrsg.) Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 8 Rn. 12, 20; Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 111; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 72; Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 256 f. In § 5 Abs. 1 S. 2 FreqZutV ist geregelt, daß in der Lizenz sogar bestimmte Frequenzen zugesichert werden können. Damit besteht ein Anspruch auf die Zuteilung dieser zugesicherten Frequenzen. Vgl. auch den Musterentwurf des BMPT für eine E2-Lizenz im ABl. des BMPT 1996, S. 945. Dort findet sich in Teil A Ziff. 3.1 die Passage: „Der Lizenzgeber sichert dem Lizenznehmer zu, dem Lizenznehmer bis zu 2 x 22,5 MHz aus

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

verfügbare Frequenzen gemäß § 10 S. 1 TKG nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen, nur zusammen mit der Frequenzzuteilung im Sinne des § 47 TKG erfolgen kann, deutet § 11 Abs. 2 S. 2 TKG an, da dort auf „die im Rahmen der Lizenzvergabe zuzuteilenden Frequenzen“ abgestellt wird.131 In der Praxis wird die Lizenz regelmäßig durch die Verwaltungsakte über die Frequenzzuteilung und die Nummernzuteilung ergänzt.132 Es ist aber möglich, daß die Frequenz in der Lizenz selbst oder auch durch eigenständigen gebundenen Verwaltungsakt zugeteilt wird.133 VIII. Sonderkonstellation der Frequenzzuteilung bei „Antragsmehrheit“ (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG) 1. Grundkonzept des „besonderen“ Verfahrens der Frequenzzuteilung Unter dem Gesichtspunkt, daß Frequenzen durch technische und tatsächliche Möglichkeiten nur begrenzt zur Verfügung stehen, ist es vorprogrammiert, daß für zahlreiche Frequenzbereiche mehr Anträge auf Frequenzzuteilung gestellt werden, als Frequenzen zur Verfügung stehen. Zur Lösung dieser Problematik wurde in § 47 Abs. 5 S. 2 TKG festgelegt, daß in dem Fall, daß für bestimmte Frequenzen zu viele Anträge gestellt sind, angeordnet werden kann, daß ein Vergabeverfahren auf der Grundlage von Bedingungen, die von der Regulierungsbehörde festzulegen sind, voranzugehen hat. Dabei gilt die Regelung des § 11 TKG entsprechend; es kann ein Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden, nach dem dann die jeweiligen Frequenzen an die erfolgreichen Verfahrensteilnehmer zugeteilt werden. In der nachfolgenden Darstellung soll vorrangig auf die vom Verfahren der Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen abweichenden Regelungen und Verfahrensbestandteile eingegangen werden. Für die mit dem Verfahren bei der Lizenzierung übereinstimmenden Einzelheiten wird auf die Darstellung im Zusammenhang mit der Lizenzvergabe verwiesen. Die Regelung des § 47 Abs. 5 S. 2 TKG sollte regelmäßig im Bereich lizenzfreier Betätigung Anwendung finden. Bei Frequenzknappheit im lizenzpflichti____________ dem Frequenzbereich 1710 – 1880 MHz zuzuteilen“. Vgl. auch die Musterlizenz für UMTS, Vfg. 13/2000, ABl. der RegTP 2000, S. 516 ff. Andere Auffassung Schütz, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 8 Rn. 51; offen Schulz / Wasner, ZUM 1999, 513, 518. 131 Nolte, CR 1996, 459, 463. 132 Vgl. beispielsweise Vfg. 158/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 4090 ff. 133 Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 305.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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gen Bereich wird grundsätzlich ein Lizenzvergabeverfahren nach § 11 TKG durchgeführt. Dabei wird die Frequenzzuteilung mit der Lizenzvergabe verbunden, ohne daß eine zusätzliche Versteigerung oder Ausschreibung stattfindet.134 Wie die Regulierungspraxis aber gezeigt hat, kommt überwiegend die Konstellation in Betracht, daß unter Lizenzinhabern zusätzliche oder erstmals zu vergebende Frequenzen135 für die Ausübung der bereits vorhandenen Lizenzrechte im Rahmen eines Vergabeverfahrens zugeteilt werden.136 Der Anwendungsbereich von § 47 Abs. 5 S. 2 TKG ist damit nicht auf den lizenzfreien Bereich beschränkt. 2. Einzelheiten zur Einleitung des „besonderen“ Vergabeverfahrens a) Zuständigkeit der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde Über die Durchführung und die Wahl eines besonderen Vergabeverfahrens nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 TKG im Rahmen eines Beschlußkammerverfahrens. In der speziellen Regelung des § 73 Abs. 3 S. 1 TKG, in der für bestimmte Entscheidungen eine besondere Besetzung der Beschlußkammer festgelegt wird, ist § 47 Abs. 5 S. 2 TKG nicht ausdrücklich aufgeführt. Im Gegensatz zu § 73 Abs. 1 TKG wird in § 73 Abs. 3 TKG nur das Vergabeverfahren nach § 11 TKG genannt. Aus der Konzeption von § 73 Abs. 3 S. 2 TKG kann jedoch geschlossen werden, daß die Erwähnung von § 11 TKG gleichwohl das identische Vergabeverfahren für Frequenzen betrifft. In § 73 Abs. 3 S. 2 TKG wird auch § 11 Abs. 7 TKG als Beispielsfall aufgezählt, der ausschließlich die Frequenzvergabe behandelt. Auch auf der Basis der wettbewerbspolitisch gleichermaßen herausragenden Bedeutung von Frequenz- und Lizenzvergabe wäre eine unterschiedliche Behandlung der Verfahren für die Lizenz- und Frequenz____________ 134

Vgl. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 354; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 3. 135 Sogenannte „Komplementärfrequenzen“, vgl. Hahn, in: Scheurle / Mayen (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, § 11 Rn. 6. 136 Vgl. die Versteigerung von zusätzlichen GSM-1800 Frequenzen vom 28.10.1999 unter den Lizenzinhabern D1, D2, E-Plus und VIAG Interkom, Vfg. 70/1999, ABl. der RegTP 1999, S. 1751 ff. Vgl. außerdem die Vergabe von WLL-Frequenzen für Punktzu-Mehrpunkt-Richtfunk (PMP-Rifu) für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen, Vfg. 51/1997, ABl. des BMPT 1997, S. 338 f.; Vfg. 310/1997, ABl. der RegTP 1997, S. 1889 ff.; Vfg. 55/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1519 ff.; Vfg. 57/1998, ABl. der RegTP 1998, S. 1527 ff.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

vergabe nicht gerechtfertigt.137 Die Entscheidung über die Durchführung und Auswahl eines „besonderen“ Vergabeverfahrens für Funkfrequenzen (§ 11 TKG) wird gemäß § 73 Abs. 3 TKG durch die sogenannte Präsidentenkammer (Beschlußkammer 1) getroffen. b) Verfahrenseinleitung Gemäß § 74 Abs. 1 TKG kann eine Beschlußkammer ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag einleiten. Das heißt aber nicht, daß Amts- oder Antragsverfahren in einem Verfahren parallel eingeleitet werden können.138 Um Antragsverfahren handelt es sich nur bei solchen Verfahren des TKG, die einen Antrag voraussetzen, für die also ein Antrag materielle Entscheidungsvoraussetzung ist.139 Im Gesetzestext sind für die Einleitung bzw. „Wahl“ eines Frequenzvergabeverfahrens nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG keine Vorgaben hinsichtlich eines Antrags enthalten. Demnach entscheidet die Regulierungsbehörde über die Einleitung eines Vergabeverfahrens von Amts wegen. c) Voraussetzungen für die Einleitung eines Vergabeverfahrens Nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG kann durch die Regulierungsbehörde ein Vergabeverfahren nur dann durchgeführt werden, wenn für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Das heißt, um ein Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 TKG durchführen zu können, müssen mehr Anträge auf Frequenznutzung eingegangen sein als Frequenzen zur Nutzung zur Verfügung stehen. In der Verwaltungspraxis wird die Regulierungsbehörde nicht laufend Anträge auf Zuteilung von Frequenzen erhalten. Die meisten verfügbaren Frequenzen sind bereits an Nutzer vergeben. Um eine diskriminierungsfreie Vergabe von verfügbaren Frequenzen auf der Grundlage von nachvollziehbaren und objektiven Verfahren durchführen zu können, muß die Öffentlichkeit über verfügbare Frequenzen informiert werden. Daraus resultiert die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, bei einer zu erwartenden „Antragsmehrheit“ zur Abgabe von Anträgen aufzufordern und nicht nach dem Prioritätsprinzip („Windhundverfahren“) zuzuteilen. Soweit keine „anfängliche“ Antragsmehrheit vorliegt, werden in der Praxis die betroffenen Frequen____________ 137 So auch Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 29. 138 Vgl. Kerkhoff, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 74 Rn. 8. 139 Bosch, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 74 TKG Rn. 5; vgl. dazu allgemein Schmidt, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 54 Rn. 3.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

333

zen durch die Regulierungsbehörde in ihrem Amtsblatt ausgeschrieben; dabei wird zur Abgabe von Lizenzanträgen aufgefordert. Im Gegensatz zur Lizenzvergabe, bei der die Regulierungsbehörde darüber entscheidet, ob die Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen beschränkt wird, geht dem besonderen Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG keine Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde voraus. d) Anhörung gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 1 TKG Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 TKG, der über die Verweisung des § 47 Abs. 5 S. 2 TKG Anwendung findet, muß vor der Durchführung des Versteigerungsverfahrens (§ 11 Abs. 4 TKG) oder des Ausschreibungsverfahrens (§ 11 Abs. 6 TKG) eine Anhörung der betroffenen Kreise erfolgen.140 e) Entscheidung über Einleitung und Art eines Vergabeverfahrens aa) Handlungsform bei der Entscheidung Bei der Entscheidung über die Einleitung eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG und bei der Entscheidung über die Auswahl des konkreten Vergabeverfahrens (Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren) handelt die Regulierungsbehörde regelmäßig durch Verwaltungsakt in der Form einer Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG).141 Für die Möglichkeit der Einordnung dieser Allgemeinverfügung als materieller Verwaltungsakt kann die parallele Entscheidung bei der Vergabe von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen herangezogen werden.142 bb) Bindung der Regulierungsbehörde bei der Entscheidung Aus dem Wortlaut der Regelung des § 47 Abs. 5 S. 2 TKG wird deutlich, daß die Regulierungsbehörde auch dann nicht gebunden ist, ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen, wenn mehr Anträge auf Zuteilung von Fre-

____________ 140

Vgl. die Ausführungen zum Verfahren der Lizenzvergabe auf S. 157 f. Es stellen sich die gleichen Fragen wie bei der Lizenzvergabe nach § 11 TKG. Vgl. die Darstellung auf S. 158 ff. 142 Siehe oben S. 160 ff. 141

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

quenzen vorliegen, als Frequenzen für eine Zuteilung zur Verfügung stehen.143 Soweit es der Regulierungsbehörde möglich ist, die Frequenzen diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren (§ 47 Abs. 1 S. 2 TKG) zuzuteilen, ist sie nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen. Der Regulierungsbehörde steht bei der Entscheidung, ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen, ein Entschließungsermessen zu.144 Unter rechtspolitischen Gesichtspunkten vermag diese Regelung jedoch nicht zu überzeugen. Um eine diskriminierungsfreie und nachvollziehbare Entscheidung der Regulierungsbehörde zu ermöglichen, wäre es besser gewesen, gesetzlich eine Bindung der Regulierungsbehörde zu verankern. Angesichts der Bedeutung von Frequenznutzungen für die Grundrechtsausübung wird das Ermessen der Regulierungsbehörde ohnehin regelmäßig auf Null schrumpfen. Im Regelfall werden nur die in § 11 TKG festgelegten Regelungen für Vergabeverfahren einen ausreichenden Maßstab für die Durchführung von diskriminierungsfreien, objektiven und nachvollziehbaren Vergabeverfahren darstellen.145 Falls sich die Regulierungsbehörde dafür entscheidet, ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG zu eröffnen, verfügt sie nicht über ein Auswahlermessen hinsichtlich der Art des Vergabeverfahrens. Unter Rückgriff auf die Parallelen bei der Lizenzierung im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG ist das Versteigerungsverfahren grundsätzlich gegenüber dem Ausschreibungsverfahren vorrangig.146 Lediglich in dem Fall, daß das Versteigerungsverfahren nicht geeignet ist, die Regulierungsziele sicherzustellen, muß eine Vergabe der Frequenzen im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens erfolgen.147 Das Versteigerungsverfahren kann gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 TKG für die Vergabe der Frequenzen beispielsweise ungeeignet sein, wenn auf dem sachlich oder räumlich relevanten Markt, auf dem die zuzuteilende Frequenz genutzt werden soll, mit dem gleichen Nutzungszweck bereits eine Frequenz ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurde. ____________ 143

Gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 TKG „kann ... angeordnet werden, daß der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren ... voranzugehen hat“. 144 So auch Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 27; Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 17. 145 Ebenso Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 27. Vgl. zur Ermessensreduktion Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 40 Rn. 55 ff. 146 Vgl. nur Scherer, NJW 2000, 772, 783. 147 Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 47 Rn. 9. Vgl. die Parallelen zum Vergabeverfahren für telekommunikationsrechtliche Lizenzen auf S. 154 ff.

A. Frequenzzuteilung gemäß §§ 44 ff. TKG

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Als besondere Regelung für die Frequenzzuteilung wurde in § 11 Abs. 2 S. 3 TKG festgelegt, daß die Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen ausschließlich im Wege der Ausschreibung erfolgen muß.148 3. Ausschluß vom Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 Abs. 3 TKG Auf der Grundlage von § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 3 TKG kann die Regulierungsbehörde einzelne Interessenten von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Ebenso wie bei der Lizenzvergabe ergeht die Entscheidung gemäß § 81 S. 1 und 2 TKG im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt. Im Zusammenhang mit dem Ausschluß von Interessenten vom besonderen Vergabeverfahren für Frequenzen kann grundsätzlich auf die Ausführungen zur Vergabe von Lizenzen nach Beschränkung der Anzahl an Lizenzen (§§ 10, 11 TKG) verwiesen werden.149 4. Durchführung des Vergabeverfahrens und Frequenzzuteilung Nachdem die Regulierungsbehörde entschieden hat, Frequenzen durch Versteigerung oder Ausschreibung, also mittels besonderen Vergabeverfahrens zuzuteilen, muß sie die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens treffen, die Ausschreibung oder Versteigerung durchführen und daran anknüpfend die Frequenzen zuteilen.150 IX. Nebenbestimmungen bei der Frequenzzuteilung Im Gegensatz zur Lizenzvergabe (§ 8 Abs. 2 TKG) enthalten die Vorschriften des TKG über die Frequenzzuteilung keine Regelungen über Nebenbestimmungen. Die nähere Ausgestaltung der Frequenzzuteilung wurde der Bundesregierung im Rahmen der Frequenzzuteilungsverordnung überlassen (§ 47 Abs. 4 TKG). In § 7 Abs. 2 S. 1 FreqZutV hat die Bundesregierung festgelegt, daß Frequenzzuteilungen mit Nebenbestimmungen versehen werden können. Als Nebenbestimmungen kommen gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG Befristungen, ____________ 148

Vgl. die Ausführungen auf S. 154 ff. Siehe oben S.171 ff. 150 Vgl. die näheren Ausführungen zur Lizenzvergabe im Rahmen eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens auf S. 174 ff. 149

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Bedingungen, Widerrufsvorbehalte, Auflagen und Auflagenvorbehalte in Betracht. Sollte nach der Frequenzzuteilung festgestellt werden, daß auf Grund einer erhöhten Nutzung des Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder daß auf Grund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind, so können gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 FreqZutV Art und Umfang der Frequenznutzung nach § 7 Abs. 1 FreqZutV nachträglich geändert werden. Für Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen (§ 7 Abs. 2 S. 3 FreqZutV). Die Möglichkeit, der Frequenzzuteilung einen Widerrufsvorbehalt beizugeben, ist nicht ausgeschlossen.151 Die Widerrufsgründe fanden im TKG und in der FreqZutV keine abschließende Regelung. Dies ergibt sich bereits aus § 8 Abs. 1 FreqZutV, in den die Fälle aufgenommen wurden, bei denen eine Frequenzzuteilung neben den Fällen des § 49 Abs. 2 VwVfG widerrufen werden kann. In § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist aber gerade der im Verwaltungsakt vorbehaltene Widerruf enthalten. Nicht als Widerrufsvorbehalt kann jedoch der Hinweis auf das Erlöschen der Genehmigung im Falle des wirksamen Widerrufs durch die Regulierungsbehörde eingeordnet werden. Beim Verbot, andere als die nach der Frequenzzuteilung vorgesehenen Frequenzen zu nutzen, handelt es sich nicht um eine Auflage und damit nicht um eine Nebenbestimmung, da sich das Verbot ungenehmigter Frequenznutzungen bereits aus § 47 Abs. 1 S. 1 TKG ergibt.152 Im Falle der Frequenzknappheit wird die Regulierungsbehörde die Zuteilung der Frequenzen mit einer Befristung versehen. Daß sich eine Befristung von Frequenzzuteilungen erforderlich macht, wird durch die teilweise vorausgesetzte medienrechtliche Genehmigung (§ 47 Abs. 3 TKG) deutlich. Es macht keinen Sinn, wenn die Frequenzzuteilung für einen längeren Zeitraum als die medienrechtliche Genehmigung erfolgt. X. Frequenzgebühren und Frequenznutzungsbeiträge Durch die Regulierungsbehörde werden nach der Frequenzgebührenverordnung (FGebV)153, die auf der Ermächtigungsgrundlage des § 48 Abs. 1 TKG ____________ 151 Andere Auffassung Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 20. 152 Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 20. 153 Frequenzgebührenverordnung (FGebV) vom 21. Mai 1997, BGBl. I, S. 1226.

B. Wechsel der Eigentumsverhältnisse

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erlassen wurde, Gebühren für Frequenzzuteilungen und für Maßnahmen bei Verstößen gegen die §§ 44 bis 47 TKG erhoben. Die Gebühr für die Frequenzzuteilung ist eine einmalige Gebühr. In der Frequenzgebührenverordnung werden die gebührenpflichtigen Tatbestände und die Höhe der Gebühren geregelt. Da sie bereits in den Gebühren berücksichtigt sind, werden Auslagen nicht gesondert erhoben.154 Bei der Erhebung von Kosten für die Zuteilung von Frequenzen auf der Grundlage der Frequenzgebührenverordnung gilt die auf Versteigerungen gemünzte Vorschrift des § 16 Abs. 2 TKG entsprechend (§ 48 Abs. 1 S. 3 TKG),155 das heißt, Versteigerungserlöse werden auf die Frequenzzuteilungsgebühr angerechnet. Die Erhebung eines jährlichen Beitrags für Frequenznutzungen erfolgt nach Maßgabe der Frequenznutzungsbeitragsverordnung (FBeitrV)156, die auf der Grundlage der Ermächtigung in § 48 Abs. 3 TKG erlassen wurde. Gemäß § 48 Abs. 2 TKG sollen mit den Jahresbeiträgen die Aufwendungen für die Planung und Fortschreibung von Frequenznutzungen einschließlich der dazu notwendigen Messungen, Prüfungen und Verträglichkeitsuntersuchungen zur Gewährleistung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung abgegolten werden. Die Frequenznutzungsbeiträge werden nutzerbezogen eingeteilt. Die Jahresbeiträge werden durch Beitragsbescheid festgesetzt und von der Regulierungsbehörde eingezogen.

B. Wechsel der Eigentumsverhältnisse Es ist nicht möglich, Frequenzen rechtsgeschäftlich zu übertragen.157 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll bei einem Nutzerwechsel grundsätzlich eine ____________ 154 Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 723. 155 Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, Anh. I, § 48 Einleitung Rn. 2; Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 48 Rn. 7; Gramlich, CR 1999, 752, 753. 156 Frequenznutzungsbeitragsverordnung (FBeitrV) vom 19. November 1996, BGBl. I, S. 1790; sie trat rückwirkend zum 1. August 1996 zeitgleich mit dem TKG in Kraft. 157 So auch Holznagel / Enaux / Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, S. 153; Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 57; Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKGKommentar, § 47 Rn. 22; Hummel, K&R 2000, 479, 483; vgl. auch Vfg. 158/1999 der Regulierungsbehörde, ABl. der RegTP 1999, S. 4090. Nach Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 719 und Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 32 ist die Übertra-

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

Neuzuteilung der betroffenen Frequenzen erfolgen.158 Von der Regelung des § 47 Abs. 6 S. 1 TKG wird im Gegensatz zum ursprünglichen Gesetzentwurf159 nur der Wechsel der Eigentumsverhältnisse beim Frequenznutzer erfaßt. Als Folge dieser Vorgabe bezieht sich die in § 47 Abs. 6 S. 1 TKG enthaltene pauschale Verweisung auf § 9 TKG nur auf dessen zweiten Absatz, da im ersten Absatz gerade die rechtsgeschäftliche Übertragung geregelt ist. Die von § 9 Abs. 2 TKG neben dem Wechsel der Eigentumsverhältnisse normierten Tatbestände finden auf die Frequenznutzung keine Anwendung.160 Der Wechsel der Eigentumsverhältnisse ist der Regulierungsbehörde gemäß § 9 Abs. 2 TKG anzuzeigen. Das Unterlassen der Anzeige stellt aber keine Ordnungswidrigkeit nach § 96 TKG dar. In welchem Fall ein Wechsel der Eigentumsverhältnisse vorliegt, wird im Telekommunikationsgesetz nicht näher definiert. Aus der Natur der Sache kann ein Wechsel der Eigentumsverhältnisse nur bei juristischen Personen eintreten. Im Zusammenhang mit natürlichen Personen ist bei jeder Veränderung ein Nutzerwechsel festzustellen. Durch die Regelung des § 47 Abs. 6 S. 1 TKG wird daher an das Innenverhältnis von Gesellschaften angeknüpft.161 Als Besonderheit muß an dieser Stelle jedoch erwähnt werden, daß im Falle der Genehmigung der Übertragung der Lizenz nach § 9 TKG aus der Lizenz auch ein Anspruch auf die „erneute“ Zuteilung der für die Ausübung der Lizenzrechte erforderlichen Frequenzen besteht.162

____________ gung der Frequenzzuteilung möglich, bedarf aber der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde (§ 47 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 9 TKG). 158 Vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation (17 Ausschuß), BT-Drs. 13/4864, S. 80. 159 Vgl. den Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 16 f. 160 So auch Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 57. 161 Zum notwendigen Umfang der Veränderung der Eigentumsverhältnisse vgl. die Ausführungen bei Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 58. 162 Ähnlich Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 8 TKG Rn. 73, § 47 TKG Rn. 33; Hummel, K&R 2000, 479, 483 f.

C. Beendigung und Erlöschen von Frequenzzuteilungen

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C. Beendigung und Erlöschen von Frequenzzuteilungen I. Widerruf und Rücknahme von Frequenzzuteilungen In § 47 Abs. 4 TKG wurde die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung den Widerruf der Frequenzzuteilung auch abweichend von § 49 Abs. 2 VwVfG zu regeln. Von dieser Ermächtigung hat die Bundesregierung im Rahmen der Frequenzzuteilungsverordnung163 Gebrauch gemacht. Regelungen zum Widerruf der Frequenzzuteilung hat die Bundesregierung in § 8 FreqZutV vorgenommen. Nach § 8 Abs. 1 S. 1 FreqZutV kann eine Frequenzzuteilung grundsätzlich in den Fällen des § 49 Abs. 2 VwVfG widerrufen werden. Daneben fanden in § 8 Abs. 1 FreqZutV drei weitere Widerrufsgründe Eingang. So ist ein Widerruf gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FreqZutV zulässig, wenn eine der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 und § 5 Abs. 1, 3 bis 5 FreqZutV nicht mehr erfüllt ist. In § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 FreqZutV ist geregelt, daß eine Frequenzzuteilung widerrufen werden kann, wenn der Zuteilungsinhaber einer aus der Zuteilung resultierenden Verpflichtung wiederholt zuwiderhandelt oder ihr trotz wiederholter Aufforderung nicht nachkommt. Außerdem besteht die Möglichkeit des Lizenzwiderrufs, wenn durch eine nach der Zuteilung eintretende Frequenzknappheit der Wettbewerb oder die Einführung neuer frequenzeffizienter Techniken verhindert oder unzumutbar gestört wird (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 FreqZutV). Nach § 8 Abs. 2 S. 1 FreqZutV soll eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn bei einer Frequenz, die zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder zugeteilt ist, alle Genehmigungen für Rundfunk, der auf dieser Frequenz übertragen wird, entfallen sind. Nach § 8 Abs. 1 S. 3 FreqZutV bleiben die Vorgaben von § 47 Abs. 5 S. 3 und Abs. 6 S. 2 TKG durch die Regelungen aus § 8 Abs. 1 FreqZutV unberührt. In § 47 Abs. 5 S. 3 TKG wurde den Vorgaben von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG entsprechend ein besonderer, gesetzlicher Widerrufsgrund aufgenommen. Um zu vermeiden, daß Frequenzen „gehortet werden“, ist die Regulierungsbehörde berechtigt, Frequenzzuteilungen zu widerrufen, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach der Zuteilung mit der Nutzung begonnen wurde oder die Frequenz mehr als ein Jahr nicht genutzt worden ist. Gemäß § 47 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 15 Nr. 1 TKG kann eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn der Frequenznutzer seinen durch die Zuteilung oder

____________ 163

Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) vom 26 April 2001, BGBl. I, S. 829.

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§ 5 Verwaltungsverfahren bei der Zuteilung von Frequenzen

durch das TKG auferlegten Pflichten nicht nachkommt.164 Daneben ist der Verweis von § 47 Abs. 6 S. 2 TKG auf § 15 Nr. 2 TKG auf den Fall des Wechsels der Eigentumsverhältnisse beim Frequenzinhaber zugeschnitten.165 Über § 47 Abs. 6 S. 2, § 15 Nr. 2 und § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 TKG kann die Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Frequenznutzers überprüft werden. Es soll vermieden werden, daß die Frequenz durch den Wechsel der Eigentumsverhältnisse von einem unzuverlässigen Nutzer genutzt wird. Die Pflicht, einen Frequenznutzungsbeitrag zu zahlen, endet nach § 1 Abs. 2 S. 2 Frequenznutzungsbeitragsverordnung (FBeitrV) mit Ablauf des Monats, in dem der Widerruf wirksam wird. Die Beiträge, die bereits im Voraus bezahlt wurden, werden anteilig nach § 9 FBeitrV erstattet.166 Besondere Regelungen zur Rücknahme einer Frequenzzuteilung wurden in das TKG nicht aufgenommen. Damit findet nur das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht, mithin die Vorschrift des § 48 VwVfG Anwendung. II. Erlöschen von Frequenzzuteilungen Eine Frequenzzuteilung erlischt im Falle der Befristung mit Ablauf des Zeitraumes, für den die Frequenz zugeteilt wurde (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 FreqZutV), im Falle einer auflösenden Bedingung mit dem Eintritt des Ereignisses, an das der Fortbestand der Zuteilung geknüpft wurde (§ 8 Abs. 4 Nr. 2 FreqZutV), mit der Unanfechtbarkeit des Widerrufs- oder Rücknahmebescheides (§ 8 Abs. 4 Nr. 3 FreqZutV) oder durch einen Verzicht des Zuteilungsinhabers (§ 8 Abs. 4 Nr. 4 FreqZutV). Gemäß § 8 Abs. 4 S. 2 FreqZutV ist der Verzicht des Zuteilungsinhabers gegenüber der Regulierungsbehörde schriftlich unter genauer Bezeichnung der Zuteilung zu erklären.

D. Frequenzüberwachung Nach § 49 S. 1 TKG überwacht die Regulierungsbehörde die Frequenznutzung zur Sicherstellung der Frequenzordnung. Die Regulierungsbehörde unterhält einen Funkmeßdienst, der die Einhaltung der Nutzungsbestimmungen von Frequenzzuteilungen überwacht und die effiziente und störungsfreie Nutzung ____________ 164

Für Beispiele vgl. Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 55. 165 Vgl. die Ausführungen zum Wechsel der Eigentumsverhältnisse auf S. 337 f. 166 Vgl. Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 47 Rn. 21.

D. Frequenzüberwachung

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des Frequenzspektrums sowie die Einhaltung der EMV-Anforderungen bei Geräten überprüft. Sollte die Regulierungsbehörde Verstöße gegen das TKG oder die Frequenzzuteilungsverordnung feststellen, kann sie neben ihren Eingriffsmöglichkeiten nach §§ 71, 72 TKG auch eine Einschränkung des Betriebs oder die Außerbetriebnahme von Geräten, die Störungsaussendungen verursachen oder nicht den Nutzungsbestimmungen entsprechend betrieben werden, anordnen (§ 49 S. 2 TKG). Solange die Frequenznutzungen in und längs von Leitern im Frequenzbereichszuweisungsplan geregelt werden, können diese Frequenznutzungen durch die Regulierungsbehörde auf der Grundlage von § 49 TKG überwacht werden. Da sie über den Frequenznutzungsplan Bestandteil der Frequenzordnung sind (vgl. § 49 S. 1 TKG) unterliegen sie dem Überwachungsregime des TKG. Sollte in absehbarer Zukunft auf Festlegungen und Bestimmungen zu Frequenznutzungen in und längs von Leitern im Frequenzbereichszuweisungsplan und im TKG verzichtet werden, kommt nur noch eine Überwachung nach den Regelungen des EMVG in Betracht.

§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Auch für die Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung ist gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO grundsätzlich der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Die Voraussetzungen von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO liegen, wie bei der Lizenzierung nach dem TKG, auch hier unproblematisch vor. Es handelt sich bei den Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung nach dem TKG regelmäßig um Entscheidungen im öffentlich-rechtlichen Subordinationsverhältnis zwischen Staat und Bürger, um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Wie bei der Lizenzierung kommt auch hier keine abdrängende Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO in Betracht.

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen Auch bei der Untersuchung der Probleme des Rechtsschutzes im Rahmen der Frequenzzuteilung soll zur Verdeutlichung möglicher Unterschiede zwischen dem Rechtsschutz bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren (§ 47 Abs. 5 S. 1 TKG) und dem Rechtsschutz bei der Frequenzzuteilung nach der Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens (§ 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 TKG) differenziert werden.

I. Rechtsschutz bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren 1. Abgelehnter Antrag auf Frequenzzuteilung Ein Interessent, dem eine Frequenz im Antragsverfahren nicht zugeteilt wurde, muß, bevor er gemäß § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO Verpflichtungsklage in

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

Gestalt der sogenannten „Versagungsgegenklage“1 erheben kann, ein Widerspruchsverfahren durchführen.2 Den Gegenstand der Versagungsgegenklage stellt dann die ablehnende Entscheidung der beantragten Frequenzzuteilung in Gestalt des Widerspruchsbescheids dar. Die erforderliche Klagebefugnis des abgelehnten Antragstellers ergibt sich aus § 47 Abs. 1 S. 2 und Abs. 5 S. 1 TKG. Die Frequenzzuteilung kann nur auf der Grundlage der im TKG und in der Frequenzzuteilungsverordnung abschließend formulierten Versagungsgründe verweigert werden. Grundsätzlich besteht im Rahmen der verfügbaren Kapazitäten ein Anspruch auf die Zuteilung einer Frequenz. Das in § 47 Abs. 1 S. 2 und Abs. 5 S. 1 TKG verankerte subjektivöffentliche Recht konkretisiert die verfassungsrechtlichen Vorgaben.3 Durch das im TKG geregelte präventive Verbot mit Verleihungsvorbehalt ist die Regulierungsbehörde zur rechtmäßigen Zuteilung oder zumindest zur fehlerfreien Bescheidung des Antrags verpflichtet.4 Der Antragsteller ist im Falle der Ablehnung der Frequenzzuteilung Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes; es besteht regelmäßig die Möglichkeit der Verletzung des subjektiven Rechts auf Zuteilung einer Frequenz.5 Der abgelehnte Antragsteller ist im Rahmen einer Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage klagebefugt. Bei Erhebung der Versagungsgegenklage müssen die allgemeinen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes berücksichtigt werden. Die Klageerhebung richtet sich nach §§ 81 f. VwGO. Die Versagungsgegenklage muß gemäß § 74 Abs. 2 i.V.m. § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Richtiger Klagegegner ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Bund als Träger der Regulierungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 1 TKG). ____________ 1 In der Verwaltungsgerichtsordnung findet sich der Begriff der „Versagungsgegenklage nicht wieder. Er wird jedoch im Schrifttum zur näheren Charakterisierung der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) verwandt. Vgl. Redeker / v.Oertzen, VwGO, § 42 Rn. 7; Kopp / Schenke, VwGO, § 42 Rn. 6; Happ, in: Eyermann, VwGO § 42 Rn. 28 ff.; Pietzcker, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 42 Abs. 1 Rn. 93; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 263. 2 Seit der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Post- und telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 (BGBl. I, S. 1529) ist das Vorverfahren für Entscheidungen der Regulierungsbehörde nicht mehr generell ausgeschlossen. 3 Siehe oben S. 314 ff.; vgl. die Grundlagen bei Zuleeg, DVBl. 1976, 509, 518. 4 Vgl. die Parallelen zur Klagebefugnis bei Kabelbelegungsentscheidungen; dazu Eberle, Rundfunkübertragung, S. 73 ff.; Breuning, VBlBW 1993, 45, 47. 5 Ebenso Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 333 f.

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen

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Soweit eine Frequenz im Antragsverfahren zu Unrecht nicht zugeteilt wurde, muß das Gericht nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO verfahren; es spricht für die Regulierungsbehörde die Verpflichtung aus, eine Frequenzzuteilung vorzunehmen. 2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen bei der Frequenzzuteilung Auch die Nebenbestimmungen zur Frequenzzuteilung können vor dem Verwaltungsgericht angegriffen werden. Die von der Rechtsprechung und der Literatur entwickelten Abgrenzungen zur einschlägigen Klageart wurden bereits im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz bei Nebenbestimmungen zu Lizenzen erörtert.6 Nach der vorzugswürdigen Auffassung kann der Frequenzinhaber im Wege der Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmungen vorgehen, soweit es sich nicht um eine modifizierende Auflage handelt.7 Da die Frequenzzuteilung regelmäßig einen gebundenen Verwaltungsakt darstellt, kommen die Ausnahmen der favorisierten Auffassung für den Rechtsschutz durch Anfechtungsklage nicht zur Anwendung. Die Sonderkonstellation beim Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen von Frequenzzuteilungen besteht darin, daß die Nebenbestimmungen zur Frequenzzuteilung unter bestimmten Voraussetzungen (§ 7 Abs. 2 S. 2 FreqZutV) auch nachträglich geändert werden können. Bei der nachträglichen Änderung von Nebenbestimmungen handelt es sich sachlich um einen teilweisen Widerruf des ursprünglichen Verwaltungsaktes, verbunden mit einem teilweisen Neuerlaß des Verwaltungsaktes mit einem partiell anderen Inhalt. Wie beim Rechtsschutz gegen die nachträgliche Anordnung von Nebenbestimmungen zu Lizenzen8 muß durch den belasteten Adressaten auch hier im Wege einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) gerichtlich vorgegangen werden.9

____________ 6

Siehe oben S. 223 ff. So auch Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 64. 8 Siehe oben S. 223 ff. 9 Zur nachträglich Anordnung von Nebenbestimmungen vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 297a. 7

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

3. Konkurrentenschutz bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren a) Konkurrentenverdrängungsklage Bei sogenannten Konkurrentenverdrängungsklagen10 ist das Rechtsschutzbegehren grundsätzlich darauf gerichtet, daß ein im Wettbewerb um eine Zulassung unterlegener Bewerber an Stelle eines Konkurrenten selbst diese Erlaubnis erlangen will.11 Übertragen auf die Frequenzzuteilung bedeutet dies, daß ein Antragsteller an die Stelle der Person treten möchte, der die Frequenz zugeteilt wurde. Die Verdrängung eines Konkurrenten macht sich aber nur in den Fällen erforderlich, in denen ein knappes, nicht beliebig vermehrbares Gut begehrt wird.12 Grundsätzlich handelt es sich beim Frequenzspektrum um ein knappes, nicht beliebig vermehrbares Gut. Für einige Nutzungen stehen der Regulierungsbehörde aber ausreichend Frequenzen zur Allokation zur Verfügung. In einem solchen Fall macht es sich nicht erforderlich, einen „Konkurrenten“ für eine Frequenzzuteilung zu verdrängen. Der abgelehnte Antragsteller kann unter Rechtsschutzgesichtpunkten auf eine Verpflichtungsklage verwiesen werden.13 Als Folge der Besonderheit, daß nicht in allen Fällen eines Bedarfsüberschusses (Antragsmehrheit) eine Versteigerung oder eine Ausschreibung der betroffenen Frequenzen durch die Regulierungsbehörde durchgeführt werden muß, kann sich schon im „Antragsverfahren“ ein Konkurrentenschutz erforderlich machen. Soweit die Regulierungsbehörde der Auffassung ist, daß die Vergabe einer Frequenz im Rahmen eines Antragsverfahrens trotz einer Antragsmehrheit diskriminierungsfrei, nachvollziehbar und objektiv möglich ist (§ 47 Abs. 1 S. 2 TKG), kann sie die Frequenz nach den Gesetzesvorgaben auch ohne Durchführung eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens zuteilen (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG). Die Entscheidung, überhaupt ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen, steht im Ermessen der Regulierungsbehörde.14 Falls die Regulierungsbehörde trotz Antragsmehrheit kein besonderes Vergabeverfahren durchführt, konkurrieren die Antragsteller bereits im „Antragsverfahren“ um die Frequenzen. ____________ 10

Zur Begrifflichkeit vgl. Scherer, Jura 1985, 11, 16. Vgl. Scherer, Jura 1985, 11, 16; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 94; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 265. 12 Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 265. 13 Siehe oben S. 343 ff. 14 Siehe oben S. 333 f. 11

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen

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aa) Klage- und Verfahrensart Ähnlich wie im Rahmen der Konkurrentenverdrängungsklage bei der besonderen Lizenzvergabe nach § 11 TKG muß der im Frequenzantragsverfahren „unterlegene“ Konkurrent eine Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wählen.15 Zunächst muß er die Aufhebung der Frequenzzuteilung an den erfolgreichen Antragsteller im Wege der Anfechtungsklage durchsetzen. Mittels Anfechtung der Frequenzzuteilung des Konkurrenten muß die Kapazität für die Frequenzzuteilung an sich selbst geschaffen und der Bestandskraft der Frequenzzuteilung an den Mitbewerber vorgebeugt werden. Daneben ist mittels Verpflichtungsklage die Zuteilung der Frequenz zu verfolgen. Da durch die Regelung des § 80 Abs. 2 TKG eine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nicht besteht, muß der Kläger die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichtlich durchsetzen. Im Falle der Antragsmehrheit stellt die Frequenzzuteilung einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung dar.16 Der unterlegene Bewerber muß mit einem Antrag nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO i.V.m. § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO die gerichtliche Anordnung der Aussetzung der Vollziehung der Frequenzzuteilung an den oder die Konkurrenten durchsetzen. Daneben macht sich ein Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO erforderlich.17 bb) Klage- und Antragsbefugnis Um sein Begehren vor dem Verwaltungsgericht durchsetzen zu können, müßte der „unterlegene“ Antragsteller klagebefugt18 sein (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO). Bei der hier favorisierten Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage muß der unterlegene Bewerber einerseits die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten durch die Frequenzzuteilung an seinen erfolgreichen „Konkurrenten“ und andererseits die Möglichkeit der Verletzung von subjektiven Rechten durch die Ablehnung des eigenen Antrags geltend machen. ____________ 15

Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 68; vgl. auch die Diskussion zur statthaften Klageart auf S. 269 ff. 16 Der Frequenzzuteilung an die erfolgreichen Antragsteller steht die zwingende Ablehnung der „überschüssigen“ Antragsteller nach § 47 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 TKG gegenüber. Zur Drittwirkung Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 265. 17 Zur Möglichkeit der Sicherung eines Neubescheidungsanspruchs im Wege eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO vgl. die Ausführungen auf S. 273 f. 18 Für den einstweiligen Rechtsschutz ist analog § 42 Abs. 2 VwGO eine Antragsbefugnis erforderlich.

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

Damit eine Klagebefugnis des „unterlegenen“ Antragstellers für die Anfechtung der Frequenzzuteilung an den „Konkurrenten“ besteht, müssen nach den Vorgaben der Schutznormlehre die für die Frequenzzuteilung maßgeblichen Rechtsnormen nicht nur die Interessen des Begünstigten oder der Allgemeinheit, sondern gerade auch die Interessen Dritter schützen.19 Ob eine Rechtsvorschrift (auch) die Interessen von einzelnen Personen schützt und für diese subjektive Rechte und damit eine Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO begründet, ist eine Frage der Auslegung der Norm. Die für die Anfechtungsklage erforderliche Klagebefugnis von „unterlegenen“ Antragstellern ergibt sich nicht aus § 47 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 TKG. Wie bereits beim Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Lizenzierung erörtert, vermitteln die Regelungen von § 8 Abs. 3 TKG keinen Drittschutz.20 Als drittschützende Norm kommt jedoch die Regelung des § 47 Abs. 1 S. 2 TKG in Betracht. Dort wurde festgelegt, daß die Frequenzzuteilung nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren zu erfolgen hat. Die Zuteilung ist diskriminierungsfrei, wenn sie auf sachlichen Entscheidungskriterien beruht. Durch das Diskriminierungsverbot wird jedoch mehr als die Berücksichtigung des Willkürverbots verlangt. Die Frequenzzuteilung muß an solchen Kriterien ausgerichtet werden, die hinreichend gewichtig sind, um entsprechende Bevorzugungen und Benachteiligungen zu rechtfertigen. Das Verfahren ist nachvollziehbar und objektiv, wenn die Chancengleichheit, Rationalität und Kontrollierbarkeit der Entscheidung über die Verfahrensgestaltung sichergestellt wird.21 Der Verfahrensbegriff muß dabei weit verstanden werden, durch ihn wird die das Verfahren abschließende Entscheidung einbezogen. Bei der Objektivität und der Nachvollziehbarkeit handelt es sich somit nicht nur um eine verfahrensrechtliche Vorgabe, sondern auch um eine materiell-rechtliche.22 Durch das Erfordernis der Chancengleichheit und der Kontrollierbarkeit des Verfahrens wird deutlich, daß die Regelungen des § 47 Abs. 1 S. 2 TKG nicht nur im öffentlichen Interesse erlassen wurden. Durch sie ist auch ein Schutz der einzelnen Interessenten intendiert. Bei der Anfechtung der Frequenzzuteilung an einen „Konkurrenten“ kann sich ein „unterlegener“ Antragsteller im Rahmen der Klagebefugnis auf die Verletzung seiner Rechte aus § 47 Abs. 1 S. 2 TKG berufen. ____________ 19

Vgl. zur Schutznormtheorie die Fundstellen in Fn. 44 in § 4. Siehe oben S. 230 ff. 21 Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 23. 22 Vgl. Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 47 TKG Rn. 23. 20

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen

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Daneben müßte für die Verpflichtungsklage eine Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO bestehen. Der negativ beschiedene Antragsteller müßte nach § 42 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit geltend machen können, daß er durch die Ablehnung des Lizenzantrags in eigenen Rechten verletzt ist. Falls kein Bedarfsüberschuß festzustellen ist und der Antragsteller die Voraussetzungen der Frequenzzuteilung erfüllt, hat er grundsätzlich ein Anspruch auf die Zuteilung einer Frequenz. In der oben geschilderten Konkurrenzsituation im Antragsverfahren reichen die vorhandenen Kapazitäten der Regulierungsbehörde aber gerade nicht aus, alle Antragsteller zu versorgen. Im Gegensatz zur telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung, bei der die Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde nach § 10 TKG den Anspruch auf Lizenzerteilung in einen Anspruch auf Beteiligung an einem chancengleichen Vergabeverfahren umwandelt, ist vom Gesetzgeber für die Frequenzzuteilung eine solche Beschränkungsentscheidung nicht vorgesehen. Das Frequenzspektrum ist, im Gegensatz zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen bereits durch natürliche und physikalische Gegebenheiten begrenzt. Wenn also eine Antragsmehrheit vorliegt, kann kein Anspruch jedes Antragstellers auf Frequenzzuteilung mehr bestehen. Auch hier wandelt sich der ursprüngliche Anspruch auf Frequenzzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilhabe an einem rechtsstaatlichen Vorgaben genügenden Verfahren für die Vergabe der Frequenzen um. In den Regelungen des § 47 Abs. 1 S. 2 TKG wird ein solcher Anspruch deutlich. Leider hat der Gesetzgeber es versäumt, die Frequenzzuteilung transparenter zu gestalten, indem der Bedarfsüberschuß bei Antragsmehrheit durch Entscheidung der Regulierungsbehörde festzustellen ist. Den Anspruch auf chancengleiche Teilhabe am Verfahren der Frequenzzuteilung kann der Antragsteller im Wege der Verpflichtungsklage durchsetzen. Soweit über den Lizenzantrag unter Verletzung der Chancengleichheit entschieden wurde, ist der Antragsteller möglicherweise in seinem Teilhaberecht verletzt. Mit der Verpflichtungsklage kann der Antragsteller zumindest die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur rechtmäßigen Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) begehren. Soweit die Sache bereits spruchreif ist, wird die Regulierungsbehörde verpflichtet, dem Kläger eine Frequenz zuzuteilen (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).

b) Konkurrentenabwehrklage Falls die Frequenznutzung eines Dritten durch die zukünftige Frequenznutzung des Adressaten der Zuteilung beeinträchtigt oder unmöglich gemacht wird, kommt eine Anfechtungsklage des „Gestörten“ gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO in Betracht. Der „etablierte“ Frequenznutzer begehrt die Abwehr der

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

Frequenzzuteilung an einen Dritten.23 Das für die Klagebefugnis erforderliche, möglicherweise verletzte subjektiv-öffentliche Recht ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 3 FreqZutV. In dieser Norm wurde als Voraussetzung der Frequenzzuteilung festgelegt, daß für die Frequenznutzung eine Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen bestehen muß. Unter Berücksichtigung der Schutznormlehre kann diese Vorschrift dahingehend interpretiert werden, daß sie nicht nur im öffentlichen Interesse erlassen wurde, sondern auch den Schutz einzelner Personen, der „etablierten“ Frequenznutzer, bezweckt. Soweit ein Konkurrent die einem anderen Interessenten zugeteilte Frequenz nicht selbst zugeteilt bekommen möchte, sondern nur die Frequenznutzung des Konkurrenten auf dem Telekommunikationsmarkt verhindern will, gewährt § 47 Abs. 1 S. 2 TKG keinen Drittschutz. Das Recht auf diskriminierungsfreie Zuteilung auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren können nur die Mitbewerber bzw. Konkurrenten um die jeweilige Frequenz geltend machen. Es ist den Inhabern von Frequenzzuteilungen auch nicht möglich, sich auf ein subjektiv-öffentliches Recht aus der eigenen Frequenzzuteilung oder ein subjektiv-öffentliches Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu stützen.24 Ein Schutz vor Konkurrenz auf dem Markt ist durch das TKG und die FreqZutV nicht intendiert. Die zusätzlichen Frequenzzuteilungen führen in der Regel zu mittelbaren Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG),25 die aber nicht „schwer und unerträglich“ sind und damit kein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht vermitteln können.26 4. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung Unter dem Stichwort des „gerichtlichen Kontrollumfangs“ stellt sich auch bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren die Frage, ob für das Verwaltungsgericht der Umfang für die Überprüfung der behördlichen Entscheidungen eingeschränkt ist.27 ____________ 23 Konkurrent im weitesten Sinne. Vgl. zur Begrifflichkeit der Konkurrentenabwehrklage Scherer, Jura 1985, 11, 11 ff. 24 Ähnlich Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 64; vgl. die Parallelen zu BVerfGE 34, 252, 256; 55, 261, 268 ff. 25 Zur Verortung der Wettbewerbsfreiheit siehe oben S. 232 ff. 26 Vgl. die Parallelen zur Lizenzvergabe, S. 232 ff. 27 Für die Beschränkung von verwaltungsgerichtlicher Kontrolle bei Verwaltungsentscheidungen vgl. die Ausführungen auf S. 236 ff.

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen

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Über die Verweisung des § 47 Abs. 6 S. 2 TKG finden die Versagungsgründe der Lizenzierung (§ 8 Abs. 3 TKG) auch für die Frequenzzuteilung Anwendung. Bereits bei der Untersuchung des Rechtsschutzes für die Lizenzierung hat sich herausgestellt, daß die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 TKG trotz einiger unbestimmter Rechtsbegriffe und prognostischer Erwägungen keiner eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen.28 Abweichend von der Lizenzierung müssen bei der Frequenzzuteilung neben den Regelungen des § 8 Abs. 3 TKG zusätzlich die Voraussetzungen der FreqZutV berücksichtigt werden. In § 4 FreqZutV wurden allgemeine Voraussetzungen der Frequenzzuteilung festgelegt. Die Voraussetzungen des ersten Absatzes von § 4 FreqZutV knüpfen an gerichtlich vollumfänglich nachprüfbare Tatsachen an. Die Frequenzen werden zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), wenn sie verfügbar sind (Nr. 2)29 und wenn eine Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen besteht (Nr. 3). Nach der Regelung des § 4 Abs. 2 FreqZutV kann eine Frequenzzuteilung ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes nicht vereinbar ist.30 Es stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht diese Voraussetzung nur eingeschränkt überprüfen darf. Bei der „Vereinbarkeit“ mit den Regulierungszielen handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Unabhängig davon, ob durch die Verordnungsermächtigung in § 47 Abs. 4 TKG auch die Ermächtigung zur Schaffung eines gerichtlich eingeschränkt kontrollierbaren Beurteilungsspielraums erfaßt ist, soll zunächst überprüft werden, ob im Rahmen der normativen Ermächtigungslehre ein behördlicher Beurteilungsspielraum überhaupt in Betracht kommen kann. Möglicherweise könnte die Entscheidung über die Unvereinbarkeit der Frequenznutzung mit den Regulierungszielen in die Fallgruppe der Risikobewertungen und prognostischen Entscheidungen, die vor allem im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts auftreten, eingeordnet werden. Für prognostische Entscheidungen wertenden Charakters mit verkehrs- und wirtschaftspolitischem Einschlag wurde auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum angenommen, wenn der Gegen____________ 28

Siehe oben S. 244 ff. Diese Voraussetzung ist deckungsgleich mit dem Versagungsgrund aus § 47 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 TKG. 30 Nach der Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung handelt es sich um einen im Ermessen stehenden Versagungsgrund, der aber die Einordnung der Frequenzzuteilung als grundsätzlich gebundene Entscheidung nicht beeinträchtigt, BRDrs. 116/01, S. 13. 29

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

stand des unbestimmten Rechtsbegriffs von Planungen und Zukunftserwartungen der Behörde abhängt, und deshalb nicht nur eine, sondern mehrere richtige Entscheidungen im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen können.31 In der Begründung zur ursprünglichen Fassung der Frequenzzuteilungsverordnung32 wird deutlich, daß der Versagungsgrund aus § 4 Abs. 2 FreqZutV restriktiv anzuwenden ist und überwiegend die technische Grundlage der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionstüchtigen Wettbewerbs gewährleisten soll. Unter Berücksichtigung des ursprünglich vorgesehenen Wortlauts der FreqZutV ergibt sich eine Unvereinbarkeit mit den Regulierungszielen, wenn das Bedürfnis des Antragstellers nur der Hortung von Frequenzen dient oder auf einer technisch nicht erforderlichen, ineffizienten Gestaltung der Funkanlagen beruht.33 Die Regelung des § 4 Abs. 2 TKG ist erforderlich, um bei der Gestaltung von Funknetzen prüfen zu können, ob hier nicht lediglich aus Kostengründen oder um Konkurrenten eine Erweiterung ihrer Netze zu verbauen, die Anlagen so gestaltet werden, daß mehr Frequenzen benötigt werden, als sachlich zum gegenwärtigen Zeitpunkt für das geplante Netz erforderlich sind. Die Vorschrift beabsichtigte damit vorrangig die Überprüfung des technisch begründbaren Bedarfs, um einer erheblichen Vergeudung von Frequenzressourcen vorzubeugen.34 Für die verabschiedete Fassung besteht jedoch kein anderer Zweck.35 Es handelt sich bei § 4 Abs. 2 TKG um eine „Generalklausel“, die überwiegend die Verwirklichung der Regulierungsziele aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 5 TKG dient, indem eine effiziente Nutzung von Frequenzen durchgesetzt werden kann. Damit basieren die im Rahmen von § 4 Abs. 2 FreqZutV erforderlichen Prognosen hauptsächlich auf technischen Gegebenheiten. Im Zusammenhang mit dem Versagungsgrund nach § 4 Abs. 2 FreqZutV machen sich dem Grunde nach keine Zukunftsplanungen erforderlich. Die Wertungen sind nicht von solchem Umfang, daß mehrere richtige Entscheidungen im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen können. Der Regulierungsbehörde kommt nach dem Sinn und Zweck der Norm eine an tatsächlichen Gegebenheiten orientierte und nicht eine prognostisch-planende ____________ 31

Vgl. BVerwGE 64, 238, 242 ff.; 79, 208, 213 ff.; 80, 270, 275 ff. In der ursprünglichen Fassung fand sich die Formulierung, daß eine Frequenzzuteilung „ganz oder teilweise versagt werden kann, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung nicht vereinbar ist.“; vgl. BR-Drs. 185/97, S. 3. 33 Vgl. die Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BRDrs. 185/97, S. 12. 34 Vgl. die Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BRDrs. 185/97, S. 12. 35 Vgl. die Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BRDrs. 116/01, S. 13 32

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen

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Aufgabe zu. Insbesondere die Begründung zur Frequenzzuteilungsverordnung36 verdeutlicht den Willen des Verordnungsgebers, der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung keinen eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einzuräumen. Davon unabhängig müßten unter Rückgriff auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts37 im Zusammenhang mit gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräumen auch die verfassungsrechtlichen Vorgaben Berücksichtigung finden. Bei der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren bewegen sich die Antragsteller regelmäßig im Anwendungsbereich des verfassungsrechtlich verankerten Anspruchs auf Frequenzzuteilung.38 Der verfassungsrechtlich verankerte Anspruch auf Frequenzzuteilung als Ausfluß der Grundrechte in Verbindung mit Art. 87f GG bedarf unter besonderer Maßgabe des Art. 19 Abs. 4 GG auch eines umfassenden gerichtlichen Rechtsschutzes.39 Im Ergebnis ist für die Frequenzzuteilung im Antragsverfahren ein eingeschränkt gerichtlich kontrollierbarer Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre abzulehnen. Bei der Entscheidung über die Frequenzzuteilung im Antragsverfahren (§ 8 Abs. 1 TKG) steht der Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich kein Ermessensspielraum zu.40 Wenn ein Antragsteller die Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung erfüllt, muß die Regulierungsbehörde eine Frequenz zuteilen.41 Wenn durch die Regulierungsbehörde eine Frequenz im Antragsverfahren zugeteilt oder die Zuteilung abgelehnt wird, kann das Verwaltungsgericht Köln diese Entscheidung umfassend überprüfen. Es besteht kein eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde. ____________ 36

Begründung zum Entwurf der Frequenzzuteilungsverordnung, BR-Drs. 116/01, S.13. 37 Vgl. BVerfGE 83, 130; 84, 34; 84, 59. 38 Siehe oben S. 314 ff. 39 Vgl. die Parallelen zu den neueren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Prüfungsrecht, BVerfGE 83, 130; 84, 34, 49 ff.; 84, 59, 77 ff. 40 Siehe oben S. 326. 41 Lediglich der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 2 FreqZutV soll nach dem Willen des Verordnungsgebers im Ermessen der Regulierungsbehörde stehen. Aus der Begründung zur FreqZutV ergibt sich aber auch, daß durch § 4 Abs. 2 FreqZutV die grundsätzliche Bindung der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung nicht berührt werden sollte, BR-Drs. 116/01, S. 12 f.

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

II. Besonderheiten des Rechtsschutzes bei der Frequenzzuteilung im Rahmen eines „besonderen“ Vergabeverfahrens 1. Ausschluß der Bestandskraft von „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde a) Problemaufriß Auch die Frequenzzuteilung im Rahmen eines „besonderen“ Vergabeverfahrens nach § 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 TKG stellt ein gestuft ausgestaltetes Verwaltungsverfahren dar. Auf der ersten Stufe legt die Regulierungsbehörde fest, ob sie im Falle einer Antragsmehrheit ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchführt. Soweit die Regulierungsbehörde sich für die Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens (§ 11 TKG) entscheidet, bestimmt sie, welches Vergabeverfahren (Versteigerung oder Ausschreibung) für die betroffenen Frequenzen durchzuführen ist. Auf der nächsten Stufe entscheidet die Regulierungsbehörde über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des konkreten Vergabeverfahrens. Unter Umsetzung dieser Vorgaben wird durch die Frequenzinteressenten die Zulassung zur eigentlichen Vergabe beantragt und durch die Regulierungsbehörde über eine solche Zulassung befunden. Für die Regulierungsbehörde besteht unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, Unternehmen vom Vergabeverfahren auszuschließen. Nach diesen „Stufen“ der Lizenzvergabe wird von der Regulierungsbehörde die eigentliche Auktion bzw. Auswahl durchgeführt. Dieser Abschnitt schließt damit ab, daß durch die Regulierungsbehörde über den Zuschlag entschieden wird. Daran anknüpfend nimmt die Regulierungsbehörde eine Zahlungsfestsetzung vor und teilt nach Zahlungseingang dem oder den erfolgreichen Teilnehmern die Frequenzen zu. Für die Frequenzzuteilung im Rahmen eines „besonderen“ Vergabeverfahrens wiederholt sich das bei der Lizenzvergabe nach §§ 10, 11 TKG auftretende Problem, ob bereits während des laufenden Vergabeverfahrens eine Bestandskraft42 der Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG), der Entscheidung über die Auswahl des konkreten Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) und der Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des

____________ 42

Vgl. die Darstellung der Grundzüge zur Bestandskraft auf S. 249 ff.

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ausgewählten Verfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 4, 6 TKG) eintreten kann.43 b) Ausschluß der Bestandskraft gemäß § 44a VwGO aa) Anwendungsfall von § 44a S. 1 VwGO Auch für die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde im Zusammenhang mit der Durchführung eines „besonderen“ Verfahrens der Frequenzvergabe nach § 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 TKG44 findet die Regelung des § 44a S. 1 VwGO, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, Anwendung. Die zur Diskussion stehenden Entscheidungen der Regulierungsbehörde stellen unzweifelhaft „behördliche“ Tätigkeit dar.45 Da die Regelung des § 44a S. 1 VwGO auch auf verfahrensgestaltende Verwaltungsakte anwendbar ist,46 steht die Handlungsform der verfahrensleitenden Entscheidungen (Allgemeinverfügung) einer Anwendung von § 44a S. 1 VwGO nicht entgegen. Damit die Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens als Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a S. 1 VwGO47 eingeordnet werden kann, dürfte sie sich nicht als Sachentscheidung darstellen. Sachentscheidungen werden im Gegensatz zu Verfahrenshandlungen als einseitige behördliche Einzelfallentscheidungen definiert, die mit Außenwirkung abschließend über einen Verfahrensgegenstand ganz oder zum Teil befinden und verwaltungsgerichtlich nachprüfbar sind.48

____________ 43

Bestandskraft durch Ablauf der Rechtsbehelfsfristen. Entscheidung über die Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG), Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) und Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Verfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 4, 6 TKG). 45 Für die Lizenzvergabe ebenso Sachs, K&R 2001, 13, 19; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 189 f. 46 Siehe oben S. 253 f. 47 Zur Definition der Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO vgl. die Ausführungen auf S. 253 f. 48 Vgl. Schmidt-De Caluwe, in: Sodan / Ziekow (Hrsg.), VwGO, § 44a Rn. 156; ähnlich Geiger, in: Eyermann, VwGO, § 44a Rn. 10; P. Stelkens, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 13. 44

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Durchführung eines „besonderen“ Vergabeverfahrens dient dazu, eine diskriminierungsfreie Frequenzzuteilung auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren zu gewährleisten. Sie soll lediglich die verfahrensabschließende Frequenzzuteilung vorbereiten. Es bestehen keine Parallelen zur Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde nach § 10 TKG, durch die das Beschränkungsverfahren abgeschlossen wird und der Anspruch auf Lizenzerteilung in einen Anspruch auf Beteiligung an einem chancengleichen Vergabeverfahren übergeht.49 Bei der Frequenzzuteilung liegt die Besonderheit darin, daß über einen Bedarfsüberschuß keine verfahrensabschließende Entscheidung getroffen wird. Der Anspruch auf Frequenzzuteilung wird bereits durch die Antragsmehrheit in einen Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren umgewandelt. Da die Regulierungsbehörde bei Antragsmehrheit nicht zwingend ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchführen muß, wird der Anspruch auf Frequenzzuteilung nicht erst durch die Entscheidung über die Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens modifiziert. Soweit eine Entscheidung über die Wahl eines Vergabeverfahrens vorliegt, wird durch diese Entscheidung nur ein bestimmter Verfahrensabschnitt eingeleitet.50 Dieser Abschnitt wird mit den Entscheidungen über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Verfahrens weiter konkretisiert und findet dann seinen Abschluß in der Zuschlagsentscheidung bzw. in der Auswahlentscheidung. Bei den Entscheidungen der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde über die Durchführung (§ 47 Abs. 5 S. 2 TKG) und die Wahl eines „besonderen“ Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) handelt es sich regelmäßig nicht um Sachentscheidungen, sondern um Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO.51 bb) Ausnahmen von der Regelung des § 44a S. 1 VwGO Die in § 44a S. 2 VwGO geregelten Ausnahmen von der Regelung des § 44a S. 1 VwGO finden auch für die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der ____________ 49

Siehe oben S. 330 ff. Die eigentliche Auktion bzw. Ausschreibung. 51 Vgl. für die ähnliche Konstellation beim Verfahren der Vergabe von Lizenzen für die Nutzung von UMTS-Frequenzen Piepenbrock / Müller, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Versteigerung, 8, 31; Sachs, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTSVersteigerung, 152, 191 f. 50

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Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung in einem besonderen Vergabeverfahren keine Anwendung.52 Die Verfahrenshandlungen können nicht vollstreckt werden und ergehen auch nicht gegenüber Unbeteiligten. Unter Rückgriff auf den Grundgedanken des § 44a S. 2 VwGO wird bei unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen vielfach eine über die Regelung des § 44a S. 2 VwGO hinausgehende Beschränkung der Geltung von § 44a S. 1 VwGO angenommen.53 Abgestellt wird dabei regelmäßig auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und auf den Grundrechtsschutz im Verwaltungsverfahren.54 Es kann verallgemeinernd festgehalten werden, daß die Regelung des § 44a S. 1 VwGO auf solche Verfahrenshandlungen keine Anwendung findet, die nicht ausschließlich nur verfahrensrechtliche Bedeutung haben, sondern zugleich der verbindlichen Regelung materiellrechtlicher Rechtspositionen55 des Klägers dienen oder mit denen jedenfalls auch selbständige materiellrechtliche Folgen verbunden sind.56 Die Umgestaltung des subjektiv-öffentlichen Rechts, des Anspruchs auf Frequenzzuteilung erfolgt bereits durch die Existenz einer Antragsmehrheit für die relevanten Frequenzen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens verfügen die Antragsteller schon nicht mehr über einen Anspruch auf die Zuteilung einer Frequenz. Dementsprechend werden durch die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen der Regulierungsbehörde auch keine materiellrechtlichen Rechtspositionen der Antragsteller geregelt. Durch die Wirkung des § 44a S. 1 VwGO für die problematisierten Entscheidungen kommt es nicht zu einer Verkürzung oder einem Erschwernis des Rechtsschutzes.57 Über das Verfahren hinausgehende unmittelbare Rechts____________ 52

Vgl. die Ausführungen zu den Ausnahmen auf S. 258 ff. Siehe oben Fn. 184 in § 4. 54 Siehe oben Fn. 185 in § 4. 55 Plagemann, NJW 1978, 2261; Pagenkopf, NJW 1979, 2382, 2383; P. Stelkens, NJW 1982, 1137; Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 9 m.w.N.; Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, S. 146; VG Köln NJW 1978, 1397. 56 Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 44a Rn. 8 ff.; P. Stelkens, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 29 f. mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 23 Rn. 17; unter Bezug auf § 10 TKG Müller-Terpitz, MMR 2002, 75, 79. 57 Für die Vergabe von UMTS-Lizenzen im Ergebnis ebenso Sachs, K&R 2001, 13, 21; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 194 f.; Ehlers, K&R 2001, 1, 10 f; ders., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 114, 145 ff. 53

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

wirkungen bestehen nicht. Ein Rechtsbehelf gegen die Verfahrenshandlungen zusammen mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung käme nicht zu spät. Durch die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen werden keine Rechte der Betroffenen vereitelt oder wesentlich erschwert. Es kann festgehalten werden, daß regelmäßig keine Ausnahmen von den Vorgaben des § 44a S. 1 VwGO für Entscheidungen der Regulierungsbehörde über die Durchführung und die Wahl eines Vergabeverfahrens und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens Anwendung finden können. cc) Rechtsfolge von § 44a VwGO Die Wirkungen, die sich daraus ergeben, daß die Regelung des § 44a S. 1 VwGO für Rechtsbehelfe gegen die Verfahrensverwaltungsakte Anwendung findet, sind umstritten.58 Die Entscheidungen der Präsidentenkammer über die Durchführung und die Wahl des konkreten Verfahrens für die Vergabe zahlenmäßig beschränkter Lizenzen und über die Festlegungen und Regeln für das jeweilige Vergabeverfahren werden zumindest bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist des § 74 Abs. 1 VwGO für die Zuschlagsentscheidung als maßgebliche Sachentscheidung nicht bestandskräftig. Die nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ergehenden verfahrensleitenden Entscheidungen der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde über die Durchführung und Wahl eines „besonderen“ Vergabeverfahrens für Frequenzen59 und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens können durch die Wirkung der Regelung des § 44a S. 1 VwGO nur gleichzeitig mit der Sachentscheidung gerichtlich angegriffen werden.60

____________ 58

Vgl. die Darstellung des Streits auf S. 260 f. und P. Stelkens, in: Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner (Hrsg.), VwGO, Band I, § 44a Rn. 21 ff.; Sachs, K&R 2001, 13, 21; dens., in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 152, 195 f.; Ehlers, in: Piepenbrock / Schuster (Hrsg.), UMTS-Lizenzvergabe, 114, 148 ff. 59 Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren. 60 Vgl. für die „verfahrensleitenden“ Entscheidungen bei der Lizenzvergabe Heine / Neun, MMR 2001, 352, 354 f.; ähnlich Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 12, 21; für die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens Grzeszick, ZUM 1997, 911, 920 Fn. 79; unter Beschränkung auf die Teilnehmer, die bereits einen Lizenzantrag gestellt haben Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 190 f.

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2. Rechtsschutz im Zusammenhang mit dem Ausschluß von Bewerbern vom Vergabeverfahren a) Rechtsschutz der ausgeschlossenen Bewerber Wenn ein Bewerber vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, geschieht dies in der Handlungsform eines Verwaltungsakts.61 Dieser Verwaltungsakt der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde ist darauf gerichtet, dem Interessenten abschließend und unveränderlich die Beteiligung am Vergabeverfahren und damit die Möglichkeit der Frequenzzuteilung zu nehmen. Dabei wird verbindlich und endgültig eine Rechtsfolge gesetzt. Die materiell-rechtliche Position des ausgeschlossenen Unternehmens wird unmittelbar umgestaltet;62 es bedarf keiner weiteren behördlichen Entscheidung. Bei der Entscheidung handelt es sich für den betroffenen Interessenten um eine abschließende Sachentscheidung, die nicht durch die Regelungen des § 44a VwGO erfaßt wird. Um trotz der Ausschlußentscheidung am Vergabeverfahren teilnehmen zu können, muß der betroffene Interessent einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung (§ 80 Abs. 4 S. 1 VwGO) oder auf gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Entscheidung (§ 80 Abs. 5 VwGO) stellen.63 b) Begehren des Ausschlusses anderer Bewerber Unter den Gesichtspunkten des Drittschutzes kommt auch bei der Frequenzzuteilung die Konstellation in Betracht, daß andere Marktteilnehmer und Frequenzinteressenten den Ausschluß von Konkurrenten vom Frequenzvergabeverfahren (§ 11 Abs. 3 TKG) begehren. Der erforderliche Rechtsschutz ist im Wege der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) zu suchen. Bei § 11 Abs. 3 TKG handelt es sich um eine drittschützende Norm, die den betroffenen Marktteilnehmer und Frequenzinteressenten eine Klagebefugnis ermöglicht.64 ____________ 61

Siehe oben S. 172 und 335. Vgl. auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 70. 63 So auch Spoerr, in: Trute / Spoerr / Bosch (Hrsg.), TKG mit FTEG, § 11 TKG Rn. 70; vgl. auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 11 Rn. 21. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360. 64 Siehe oben S. 267 f. 62

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Die Regulierungsbehörde kann vom angerufenen Verwaltungsgericht verpflichtet werden, ermessensfehlerfrei darüber zu entscheiden, ob ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.65 3. Rechtsschutz von Interessenten bei Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren Sollte ein Interessent nicht zum „besonderen“ Vergabeverfahren zugelassen werden, kann er Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) auf Zulassung zum Vergabeverfahren erheben.66 In der Regel macht es sich jedoch erforderlich, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen. Sollte ein Antragsteller keinen einstweiligen Rechtsschutz suchen, würde ihm durch die Dauer des Rechtsschutzes im Hauptsacheverfahren eine Beteiligung am Vergabeverfahren tatsächlich unmöglich sein. Den erforderlichen einstweiligen Rechtsschutz kann ein nicht zugelassener Interessent über einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung (Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) erlangen.67 Zur Vermeidung der ansonsten drohenden Rechtsvereitelung ist der Antrag auf Regelungsanordnung trotz der Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.68 4. Konkurrentenschutz Im Falle der Frequenzzuteilung nach der Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens gemäß § 11 TKG kommen zwei verschiedene Konkurrenzsituationen in Betracht. Auf der einen Seite besteht eine Konkurrenz zwischen den Antragstellern, die nachdem ein besonderes Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 TKG durchgeführt wurde, zwingend nicht alle eine Frequenz zugeteilt bekommen können. Auf der anderen Seite kommt ein Konkurrenzverhältnis zwischen den etablierten Marktteilnehmern, die mittels Funk____________ 65

Bei der Ausschlußentscheidung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, siehe oben S. 173 und 335. Da die Hauptsacheentscheidung regelmäßig verspätet ergehen würde, muß der Marktteilnehmer oder Frequenzinteressent im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen (Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO); zur Problematik der Vorwegnahme der Hauptsache vgl. Kopp / Schenke, VwGO, § 123 Rn. 13. 66 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 35; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. 67 So auch Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 35; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355. 68 So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 355.

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frequenzen Telekommunikationsdienstleistungen anbieten, und dem oder den Adressaten der Frequenzzuteilung, die die Frequenz für ähnliche Telekommunikationsdienstleistungen wie die Konkurrenten nutzen wollen, in Betracht. a) Konkurrentenverdrängungsklage Wie im Rahmen der Konkurrentenverdrängungsklage bei der Konkurrenzsituation im „Frequenzantragsverfahren“ muß der im besonderen Frequenzvergabeverfahren „unterlegene“ Konkurrent eine Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wählen.69 Zunächst muß er die Aufhebung der Frequenzzuteilung an den erfolgreichen Teilnehmer im Wege der Anfechtungsklage durchsetzen. Auch hier muß mittels Anfechtung der Frequenzzuteilung des Konkurrenten die Kapazität für die Frequenzzuteilung an sich selbst geschaffen und der Bestandskraft der Frequenzzuteilung an den Mitbewerber vorgebeugt werden. Daneben muß mittels Verpflichtungsklage die Zuteilung der Frequenz verfolgt werden.70 Die für die Klage- und Antragsbefugnis erforderliche drittschützende Norm stellt auch hier § 47 Abs. 1 S. 2 TKG dar.71 In der Vorschrift wurde festgelegt, daß die Frequenzzuteilung nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren zu erfolgen hat. Insbesondere das Erfordernis der Nachvollziehbarkeit, das heißt, daß Chancengleichheit, Rationalität und Kontrollierbarkeit der Entscheidung über die Verfahrensgestaltung sichergestellt werden, beabsichtigt gerade den Schutz einzelner Interessenten. Daneben müßte für die Verpflichtungsklage eine Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO bestehen. Der unterlegene Teilnehmer müßte die Möglichkeit geltend machen können, durch die Ablehnung des Lizenzantrags in eigenen Rechten verletzt zu sein. Der Anspruch auf Zuteilung einer Frequenz ist durch die bestehende Antragsmehrheit in einen Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren übergegangen. Dieses Teilhaberecht kann der Antragsteller im Wege der Verpflichtungsklage durchsetzen. Soweit das Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren unter Verlet____________ 69

Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 68; vgl. auch die Diskussion zur statthaften Klageart auf S. 347 und 269 ff. 70 Vgl. zum einstweiligen Rechtsschutz die Ausführungen im Zusammenhang mit der Konkurrentenverdrängungsklage im „Antragsverfahren“ auf S. 347. 71 Vgl. die ausführliche Darstellung bei der Konkurrentenverdrängungsklage im „Antragsverfahren“.

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zung der Chancengleichheit durchgeführt wurde, kann der Antragsteller möglicherweise in seinem Teilhaberecht verletzt sein. Mit der Verpflichtungsklage kann der Antragsteller zumindest die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur rechtmäßigen Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO), zur erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens, begehren. Soweit die Sache bereits spruchreif ist, wird die Regulierungsbehörde verpflichtet, dem Kläger eine Frequenz zuzuteilen (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). b) Konkurrentenabwehrklage Für die Konkurrentenabwehrklage bei der Zuteilung von Frequenzen in einem „besonderen“ Vergabeverfahren (§ 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 TKG) gelten die gleichen Maßstäbe wie bei der Konkurrentenabwehr im Antragsverfahren.72 Die Regelungen des TKG und der FreqZutV gewähren keinen Schutz vor erhöhtem Wettbewerb auf dem Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen genutzt werden sollen. Es ist den Inhabern von Frequenzzuteilungen auch nicht möglich, sich gegen den verstärkten Wettbewerb auf ein subjektiv-öffentliches Recht aus der eigenen Frequenzzuteilung oder ein subjektiv-öffentliches Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu stützen.73 Nur falls die Frequenznutzung eines Dritten durch die zukünftige Frequenznutzung des Adressaten der Frequenzzuteilung beeinträchtigt oder unmöglich gemacht wird, kommt eine Anfechtungsklage des „Gestörten“ gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO in Betracht. Der „etablierte“ Frequenznutzer begehrt die Abwehr der Frequenzzuteilung an einen Dritten.74 Das für die Klagebefugnis erforderliche, möglicherweise verletzte subjektiv-öffentliche Recht ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 3 FreqZutV. In dieser Norm wurde als Voraussetzung der Frequenzzuteilung festgelegt, daß für die Frequenznutzung eine Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen bestehen muß. Unter Berücksichtigung der Schutznormlehre kann diese Vorschrift dahingehend interpretiert werden, daß sie nicht nur im öffentlichen Interesse erlassen wurde, sondern auch den Schutz einzelner Personen, der „etablierten“ Frequenznutzer, bezweckt.75

____________ 72

Siehe oben S. 349. Ähnlich Demmel, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKG-Kommentar, § 47 Rn. 64; vgl. die Parallelen zu BVerfGE 34, 252, 256; 55, 261, 268 ff. 74 Konkurrenz im weiteren Sinne; vgl. zur Begrifflichkeit der Konkurrentenabwehrklage Scherer, Jura 1985, 11, 11 ff. 75 Siehe oben S. 349 f. 73

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5. Gerichtlich eingeschränkt kontrollierbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung im Rahmen einer Versteigerung oder Ausschreibung An dieser Stelle soll untersucht werden, ob der Regulierungsbehörde bei Entscheidungen im Zusammenhang mit der Zuteilung von Frequenzen im Rahmen eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens Entscheidungsspielräume zukommen, die möglicherweise einer umfassenden verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entgegenstehen.76 a) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei der Entscheidung über die Durchführung und die Wahl des Vergabeverfahrens Bei der Entscheidung über die Durchführung eines Vergabeverfahrens kommt auf der Tatbestandsseite kein eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde in Betracht. Die Frage, ob eine Antragsmehrheit vorliegt, ist zweifelsfrei umfassend nachvollziehbar und bedarf keiner Prognose, so daß eine Anwendung der Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, nicht besteht. Auf der Rechtsfolgenseite der Entscheidung, ob ein besonderes Vergabeverfahren durchgeführt wird, kommt der Regulierungsbehörde ein Ermessensspielraum zu.77 Damit besteht für das Verwaltungsgericht nur die Möglichkeit, die Entscheidung über die Durchführung eines besonderen Vergabeverfahrens auf das Vorliegen von Ermessensfehlern zu überprüfen.78 Im Rahmen der Entscheidung über die Wahl eines besonderen Vergabeverfahrens überprüft die Regulierungsbehörde, ob das Versteigerungsverfahren „geeignet“ ist, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen (vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 TKG). Die „Eignung“ des Versteigerungsverfahrens stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Bei der Anwendung dieses Begriffs wird von der Regulierungsbehörde die Vornahme einer Zukunftsprognose gefordert. Sie muß prognostische Vorhersagen über die Entwicklung des von der Frequenznutzung betroffenen Marktes, die Investitionskosten, die Verbraucherpreise, zukünftiges Verbraucherverhalten, die Einbettung des betroffenen Marktes in gesamtwirtschaftliche Entwicklungen, internationale Tendenzen ____________ 76

Vgl. die allgemeinen Ausführungen zu Entscheidungsspielräumen der Verwaltung auf S. 236 ff. 77 Siehe oben S. 333 f. 78 Zu Ermessensfehlern vgl. die Ausführungen auf S. 242 f.

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usw. treffen.79 Die Entscheidung kann in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, eingeordnet werden.80 Die Umsetzung des unbestimmten Rechtsbegriffs hängt von Planungen und Zukunftserwartungen der Regulierungsbehörde ab und läßt deshalb nicht nur eine, sondern mehrere richtige Entscheidungen im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung zu.81 Gegen eine solche Interpretation können auch keine verfassungsrechtlichen Vorgaben angeführt werden. Der verfassungsrechtlich verankerte Anspruch auf Frequenzzuteilung wird bereits durch die tatsächliche Antragsmehrheit in einen Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem Frequenzvergabeverfahren umgewandelt. An dieser Stelle verwirklicht sich der staatliche Überwachungsund Gewährleistungsauftrag (Art. 87f Abs. 1, 2 GG) im Rahmen dessen der Staat einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen hat. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, daß der Regulierungsbehörde bei der Prüfung, ob die Regulierungsziele gegen eine Eignung des Versteigerungsverfahrens für die Vergabe von Frequenzen sprechen, ein gerichtlich eingeschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum zukommt.82 Die Besonderheit dieses Beurteilungsspielraums liegt jedoch darin, daß der Gesetzgeber durch die Regelfälle in § 11 Abs. 2 S. 2 TKG eine zwingende Wertungsentscheidung für die „Ungeeignetheit“ des Versteigerungsverfahrens getroffen hat. Damit ist das Verwaltungsgericht ermächtigt, für diese Regelfälle eine Widerlegung dieser Wertentscheidung umfassend zu prüfen. Ein spezieller Fall für das besondere Vergabeverfahren von Frequenzen findet sich in § 11 Abs. 2 S. 3 TKG. Danach erfolgt die Vergabe von Frequenzen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen ausschließlich im Wege der Ausschreibung. Wie bereits an anderer Stelle festgestellt wurde, besteht für die Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite der Entscheidung, ob sie eine Verstei____________ 79

Varadinek, CR 2001, 17, 20. Vgl. die Ausführungen zur Lizenzvergabe nach § 11 TKG auf S. 287 ff., die auf das Verfahren der Frequenzzuteilung übertragen werden können. 81 Vgl. auch BVerwGE 64, 238, 242 ff.; 79, 208, 213 ff.; 80, 270, 275 ff. 82 Für die vergleichbare Entscheidung bei der Lizenzvergabe ebenso Spoerr / Deutsch, DVBl. 1997, 300, 307. Von einem Gestaltungsspielraum gehen auch Koenig / Schäfer, K&R 1998, 243, 244 aus. Allerdings wird der Umfang der gerichtlichen Kontrolle offengelassen. Varadinek, CR 2001, 17, 19 ff. geht von einer eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Koppelungsvorschrift aus. Für vollständige gerichtliche Überprüfbarkeit Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359. 80

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gerung oder eine Ausschreibung durchführt, kein Ermessensspielraum, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich wäre.83 Die Regulierungsbehörde verfügt lediglich bei der Wahl zwischen der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren und der Frequenzzuteilung im Rahmen eines besonderen Vergabeverfahrens über einen Ermessensspielraum. b) Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bei einer Ausschlußentscheidung Wie bei der Entscheidung der Regulierungsbehörde über den Ausschluß eines Unternehmens von der Versteigerung oder der Ausschreibung von Lizenzen besteht bei der Ausschlußentscheidung im Zusammenhang mit einem „besonderen“ Vergabeverfahren für Frequenzen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde.84 Die Regulierungsbehörde hat auch hier eine Zukunftsprognose in bezug auf eine zu erwartende Wettbewerbsgefährdung zu treffen. Die Entscheidung kann in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, eingeordnet werden. Auf die Notwendigkeit prognostischer Erwägungen weist bei dieser Entscheidung schon der Gesetzeswortlaut hin.85 Es ist durchaus vorstellbar, daß der Ausschluß ebenso wie der Verzicht auf den Ausschluß eines Bewerbers im Rahmen einer sachlich vertretbaren Einschätzung liegen kann. Die Entscheidung enthält bewirtschaftend-planerische Komponenten, wodurch Parallelen zu den anerkannten Planungsentscheidungen bestehen86. Auch hier können verfassungsrechtliche Vorgaben nicht gegen einen eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraum herangezogen werden. Da die Regulierungsbehörde gerade den Verfassungsauftrag des Art. 87f Abs. 2 GG auf Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs umzusetzen hat, kann der nach einer „Antragsmehrheit“ verbleibende Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren nicht als verfassungsrechtliche Grundlage für eine umfassende gerichtliche Kontrolle herangezogen werden.

____________ 83

Siehe oben S. 164 ff.; andere Auffassung Varadinek, CR 2001, 17, 18 ff. Vgl. die Darstellung auf S. 289 ff. 85 „Ist zu erwarten ...“ (§ 11 Abs. 3 S. 1 TKG). 86 Vgl. stellvertretend BVerwGE 34, 301; 45, 309. 84

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§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

Es kann festgehalten werden, daß die Prognose der zu erwartenden Wettbewerbsgefährdung einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum beinhaltet, der nur in bestimmten Grenzen gerichtlich überprüfbar ist.87 Auf der Rechtsfolgenseite kommt der Regulierungsbehörde bei der Ausschlußentscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG ein Ermessensspielraum zu.88 Die in Betracht zu ziehende Möglichkeit, die Regelung des § 11 Abs. 3 TKG als sogenannten Misch- oder Koppelungstatbestand89 aufzufassen, scheidet wegen der Existenz der Regelung des § 11 Abs. 3 S. 2 TKG aus. Durch diese Regelung kommt auf der Rechtsfolgenseite ein gegenüber dem Tatbestand unabhängiges, zusätzliches Kriterium zur Anwendung. Es sind die berechtigten Interessen der jeweiligen Unternehmen an der Anwendung neuer Technologien angemessen zu berücksichtigen. Darüber hinaus kann der Begründung zum Entwurf des TKG90 entnommen werden, daß der Gesetzgeber beabsichtigte, der Regulierungsbehörde auf der Ebene des Ermessens einen gewissen Spielraum zukommen zu lassen, so daß sie gegenüber dem Ausschluß mildere, verhaltenskontrollierende Maßnahmen festlegen kann.91 Damit besteht bei der Entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG eine Trennung von Beurteilungsspielraum und Ermessensfreiheit.92

____________ 87

Für den Ausschluß vom Vergabeverfahren für Lizenzen ebenso Hefekäuser / Wehner, CR 1996, 698, 700; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 918 f.; anders Nolte, CR 1996, 459, 466 (generell gegen nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Beurteilungsspielräume); Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359. 88 Siehe oben S. 173; vgl. auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359 Fn. 88; Grzeszick, ZUM 1997, 911, 919. 89 Bei einem Koppelungstatbestand liegt auf der Tatbestandsseite ein unbestimmter Rechtsbegriff und auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessensspielraum vor. In dem Fall, daß für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs dieselben Kriterien maßgeblich sind wie für die Beurteilung der Ermessensentscheidung wird überwiegend davon ausgegangen, daß eine Ermächtigung zur Ermessensausübung besteht, die sich am unbestimmten Rechtsbegriff zu orientieren hat (BVerwGE 40, 353, 356). Vgl. dazu die Ausführungen auf S. 243 und stellvertretend Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 40 Rn. 21. 90 Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39. 91 Nach Leo / Schellenberg, ZUM 1997, 188, 191 Fn. 45 bietet der Wortlaut von § 11 Abs. 3 TKG dafür keine Grundlage. Lizenzen und Frequenzzuteilungen können aber zur Sicherstellung der Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen werden, was unstrittig ein milderes Mittel gegenüber dem Ausschluß von der Vergabe darstellt. 92 Für die Lizenzierung so auch Grzeszick, ZUM 1997, 911, 919.

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c) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Frequenzzuteilung im Versteigerungsverfahren Gemäß § 11 Abs. 4 S. 1 TKG soll mit dem Versteigerungsverfahren festgestellt werden, welcher oder welche Bieter am besten geeignet sind, die ersteigerten Funkfrequenzen effizient zu nutzen.93 Im Versteigerungsverfahren erhält der Höchstbietende den Zuschlag für die Frequenz. Die Eignung der Bewerber wird nicht auf der Grundlage von Wertungen ermittelt sondern auf der Grundlage des höchsten Gebots. Damit kann sich ein unterlegener Bewerber nicht darauf berufen, er sei der besser geeignete Bewerber. Die Wertung über die beste Eignung wurde hier schon vom Gesetzgeber vorgenommen.94 Die Entscheidung über den Zuschlag und die anschließende Frequenzzuteilung kann daher nicht in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu kontrollierenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, eingeordnet werden. Es besteht kein gerichtlich eingeschränkt kontrollierbarer Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde. Da sich die Versteigerungssituation im gerichtlichen Verfahren nicht wiederholen läßt, kommt es aber zu einer eingeschränkten Überprüfbarkeit des nach den Wettbewerbsregeln ermittelten Wertes durch das erkennende Gericht.95 Die Möglichkeit der vollumfänglichen Nachprüfung der Wertermittlung durch den Richter hätte zur Folge, daß jeder erst einmal im Wege der Versteigerung ermittelte Wert im Anschluß gerichtlich neu ermittelt würde. Dies würde im Wege der Schätzung durch Sachverständige erfolgen, ein Verfahren, das der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte.96 Das Verwaltungsgericht kann bei einem Versteigerungsverfahren die „beste“ Eignung der erfolgreichen Bewerber nicht überprüfen. Für das Gericht besteht lediglich die Möglichkeit, die Verfahrengestaltung daraufhin zu überprüfen, ob ____________ 93 Soweit die Frequenzen für lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen vorgesehen sind, soll die beste Eignung, die ersteigerten Funkfrequenzen effizient für das Angebot der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu nutzen, ermittelt werden. In dem Fall, daß eine Frequenznutzung im nicht lizenzpflichtigen Bereich beabsichtigt ist, hat sich die Ausschreibung an der „Effizienz und Störungsfreiheit“ der beabsichtigten Nutzung (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) zu orientieren. 94 Vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 16 ff.; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360. 95 Vgl. Kötter, DVBl. 2001, 1556, 1564. 96 Vgl. Kötter, DVBl. 2001, 1556, 1564. Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zum TKG, BT-Drs. 13/3609, S. 39.

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die Voraussetzungen eines rechtsstaatlichen Vergabeverfahrens, speziell die Vorgaben des § 11 TKG eingehalten wurden.97 Die Regulierungsbehörde verfügt nicht über einen Ermessensspielraum. d) Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen über die Frequenzzuteilung im Ausschreibungsverfahren Durch das Ausschreibungsverfahren soll gemäß § 11 Abs. 6 S. 1 TKG festgestellt werden, welcher oder welche Bewerber ausweislich ihrer Fähigkeiten und Eigenschaften am besten geeignet sind, mittels der ausgeschriebenen Frequenz die Nachfrage der Nutzer nach der betroffenen Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zu befriedigen.98 Die Kriterien für die eigentliche Auswahl sind in § 11 Abs. 6 S. 3 und S. 4 TKG definiert. Als solche Kriterien, die sich überwiegend an der lizenzpflichtigen Frequenznutzung orientieren, werden die Fachkunde und die Leistungsfähigkeit der Bewerber, die Eignung von vorzulegenden Planungen für die Erbringung der ausgeschriebenen Telekommunikationsdienstleistung und die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt aufgeführt. Zwischen diesen Kriterien bestehen keine qualitativen Rangverhältnisse.99 Lediglich die Gewährleistung eines höheren räumlichen Versorgungsgrads mit den entsprechenden lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen soll gemäß § 11 Abs. 6 S. 4 TKG zu einer bevorzugten Berücksichtigung des Bewerbers führen.100 Unter Verwendung der vorab festgelegten Kriterien hat die Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde demnach eine Zukunftsprognose hinsichtlich des Grades der Eignung der Bewerber zutreffen. Es kann auch hier eine Einordnung der Auswahlentscheidung in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, in Betracht gezogen werden. ____________ 97

So auch Heine / Neun, MMR 2001, 352, 360. In dem Fall, daß eine Frequenznutzung im nicht lizenzpflichtigen Bereich beabsichtigt ist, hat sich die Ausschreibung an der „Effizienz und Störungsfreiheit“ der beabsichtigten Nutzung (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) zu orientieren. 99 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 29; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 18. 100 Zum Umfang der Bevorzugung vgl. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 29. 98

B. Rechtsschutz bei der Zuteilung von Frequenzen

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Im Gegensatz zur Ausschlußentscheidung, bei der für die Prognose im Fall der Gefährdung eines chancengleichen Wettbewerbs keine gesetzlichen Konkretisierungen vorgenommen wurden, ist aber in § 11 Abs. 6 TKG festgelegt, welche Kriterien für die Eignung der Bewerber heranzuziehen sind. Insofern kann hier schwer auf eine geringe gesetzliche Regelungsdichte als Anhaltspunkt für eine normative Letztentscheidungsermächtigung101 abgestellt werden. Die umfangreiche Konkretisierung spricht gegen die Ermächtigung für einen eingeschränkt gerichtlich kontrollierbaren Beurteilungsspielraum. Darüber hinaus sind die Kriterien der Fachkunde, der Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit aus dem Gewerberecht bekannt. Auch dort ist, beispielsweise für die Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden kein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum anerkannt.102 Die Vorgaben der Rechtsprechung stellen eine Objektivierung für die Auswahlentscheidung der Regulierungsbehörde dar. Die bekannten Fallgestaltungen aus dem Rundfunkrecht, bei denen eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle für Entscheidungen über die Zulassung privater Veranstalter bei begrenzter Übertragungskapazität besteht, sind nicht ins Telekommunikationsrecht übertragbar.103 Als Folge der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung des Rundfunks (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) erfolgt im Gegensatz zur Auswahlentscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde eine Entscheidungsfindung durch pluralistisch zusammengesetzte, staatsfern organisierte Entscheidungsorgane. Lediglich soweit eine Entscheidung auf das Kriterium der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs gestützt wird, kann der Regulierungsbehörde aufgrund von umfassenden wirtschaftlichen Wertungen104 ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommen. Im Rahmen des wertend prognostischen Spielraums darf dann die Wertung der Regulierungsbehörde nicht durch die Wertung des Verwaltungsgerichts ersetzt werden.

____________ 101

Vgl. Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, S. 153 ff.; Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359. 102 Siehe oben S. 244 ff. 103 Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30; Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 872. 104 Vgl. die Ausführungen zur Entscheidung über die Verfahrenswahl (§ 11 Abs. 2 S. 1 TKG) und zur Ausschlußentscheidung (§ 11 Abs. 3 TKG) bei der Lizenzierung auf S. 287 ff und 289 ff.

370

§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

Bis auf die Anwendung des Kriteriums der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs ist die Frequenzzuteilung im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens uneingeschränkt justiziabel.105 Auf der Rechtsfolgenseite besteht kein Auswahlermessen der Regulierungsbehörde. Soweit die Regulierungsbehörde die Eignungsüberlegenheit gemäß § 11 Abs. 6 TKG festgestellt hat, muß sie die am besten geeigneten Bewerber zwingend auswählen.106 In dem Fall, daß die Regulierungsbehörde durch Los entscheidet, kann das Gericht überprüfen, ob die Voraussetzung für den Losentscheid, die gleiche Eignung der Bewerber, vorgelegen hat. III. Rechtsschutz im Zusammenhang mit Kostenentscheidungen Für den Rechtsschutz in bezug auf die Kostenentscheidungen der Regulierungsbehörde bei der Frequenzzuteilung kann auf die Ausführungen zum Rechtsschutz bei Kostenentscheidungen im Zusammenhang mit der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung verwiesen werden.107 Bei Klagen gegen Gebührenfestsetzungen der Regulierungsbehörde kann die Problematik der Erfüllung des Bestimmtheitsgebots durch die Frequenzgebührenverordnung auftreten (Rahmen von 2.500,- bis 17.500.000,- DM).108 Auffallend sind bei der FGebV vor allem die verhältnismäßig hohen Gebühren für Frequenzzuteilungen für die Funkanbindung von Teilnehmeranschlüssen. Bereits hieraus und aus den Jahresbeiträgen für die Frequenznutzungen ergibt sich eine Verteuerung von drahtlosen gegenüber drahtgebundenen Teilnehmeranschlüssen.109 ____________ 105

Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 11 Rn. 18 geht von erheblichen Beurteilungsspielräumen aus. Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30 spricht zwar von Beurteilungsspielräumen, erwähnt jedoch, daß die gerichtliche Kontrolle nicht auf die Feststellung von Abwägungsfehlern begrenzt ist. Heine / Neun, MMR 2001, 352, 359 f. gehen von uneingeschränkter Justiziabilität aus. 106 Ebenso Geppert, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 11 Rn. 30; nicht eindeutig Hiltl / Großmann, BB 1996, 169, 172 – gebundenes Ermessen. 107 Siehe oben S. 296 f. 108 Zur Umstellung auf Euro vgl. das Gesetz zur Umstellung von Gesetzen und Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (Neuntes Euro-Einführungsgesetz) vom 10. November 2001, BGBl. I, S. 2992. 109 Vgl. Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 725.

C. Einschreiten bei Frequenzstörungen

371

C. Einschreiten bei Frequenzstörungen Soweit der Inhaber eines Frequenznutzungsrechts durch einen unberechtigten Nutzer bei der Frequenznutzung gestört wird, hat der Nutzungsberechtigte gegen die Regulierungsbehörde einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Einschreiten gegen den Störenden im Rahmen der Frequenzüberwachung (§ 49 TKG). Das dabei erforderliche subjektiv-öffentliche Recht wird durch die Zuteilung der konkreten Frequenz vermittelt.110 Demgegenüber kann der unberechtigte Frequenznutzer auf dem Zivilrechtsweg über § 823 BGB in Anspruch genommen werden. Bei dem Nutzungsrecht, das durch die konkrete Frequenzzuteilung vermittelt wird, handelt es sich um ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.

D. Rechtsschutz gegen den Widerruf und die Rücknahme von Frequenzzuteilungen Im Verhältnis zum ursprünglichen Verwaltungsakt der Frequenzzuteilung stellt die Rücknahme oder der Widerruf einen selbständigen Verwaltungsakt dar. Da nach der Änderung des Telekommunikationsgesetzes durch das Postund telekommunikationsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 7. Mai 2002 ein Widerspruch gegen Verwaltungsakte der Regulierungsbehörde nicht mehr generell ausgeschlossen ist (vgl. § 80 Abs. 1 TKG), muß der Adressat der Rücknahme oder des Widerrufs bevor er Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) gegen die Entscheidung erhebt, ein Vorverfahren durchführen. Zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage muß der Betroffene nach § 80 Abs. 5 VwGO vorgehen. Bei einer Aufhebung der Rücknahme oder des Widerrufs eines Verwaltungsakts lebt grundsätzlich der ursprüngliche Verwaltungsakt wieder auf und wird voll wirksam.111

E. Rechtschutz bei Frequenzplanung und Frequenzüberwachung Der Frequenzbereichszuweisungsplan kann als Rechtsverordnung, für deren Erlaß eine Bundeskompetenz besteht, nicht gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO durch einzelne Anbieter unmittelbar gerichtlich angegriffen werden. Eine ge____________ 110

So auch Demmel, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, TKGKommentar, § 47 Rn. 80. 111 Vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 157.

372

§ 6 Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Frequenzzuteilung

richtliche Überprüfung ist vielmehr nur inzident, im Rahmen der Überprüfung einer Frequenzzuteilungsentscheidung, möglich.112 Da der Frequenznutzungsplan wohl als Verwaltungsvorschrift einzuordnen ist,113 kommt ebenso wie beim Frequenzbereichszuweisungsplan kein unmittelbarer Rechtsschutz in Betracht. Die Überprüfung des Frequenznutzungsplans ist damit auch nur durch eine Inzidentkontrolle bei Rechtsstreitigkeiten über eine Frequenzzuteilung möglich.114 Bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans ist die Regulierungsbehörde zur Überprüfung und Abwägung der von der Öffentlichkeit eingereichten Bedenken und Anregungen verpflichtet (§ 46 Abs. 3 TKG). Erforderlichenfalls kann eine Verletzung der Beteiligungsrechte von Personen, die durch den Planentwurf einen Nachteil zu erwarten haben, gerichtlich festgestellt werden.115 Es besteht jedoch kein Anspruch auf eine dem Einzelnen „günstige“ Planungsentscheidung.116 Ähnliches gilt für den Frequenzbereichszuweisungsplan, bei dem die Bundesregierung in der Vorbereitung die von Zuweisungen betroffenen Kreise einzubeziehen hat (§ 45 Abs. 1 S. 3 TKG). Eine Betriebsbeschränkung und die Außerbetriebnahme von Geräten nach § 49 S. 2 TKG werden durch Verwaltungsakt angeordnet. Gegen diese Entscheidungen ist nach der Durchführung eines Vorverfahrens (vgl. § 80 Abs. 1 TKG) Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) zu suchen. Da die Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß § 80 Abs. 2 TKG sofort vollziehbar sind, muß der Adressat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO beantragen oder im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichtlich durchsetzen.

____________ 112

So auch Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 27; Ehmer, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 45 Rn. 4 ff. 113 Korehnke / Grotelüschen, in: Büchner u.a. (Hrsg.), Beck’scher TKG-Kommentar, § 46 Rn. 3; andere Auffassung Ladeur, CR 2002, 181, 190 f. – Allgemeinverfügung. 114 Ebenso Schuster / Müller, MMR 2000, 26, 27. 115 Ladeur, CR 2002, 181, 191. 116 Vgl. auch Geppert / Ruhle / Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Auflage, Rn. 716.

§ 7 Zusammenfassung in Thesen A. Thesen zu § 2 1. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes findet im Rahmen der Verwaltungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz Anwendung, soweit durch den Gesetzgeber im Telekommunikationsgesetz keine spezielle und abschließende Regelung getroffen wurde.1 2. Beim Beschlußkammerverfahren nach §§ 73 ff. TKG handelt es sich um ein dem besonderen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG ähnliches Verwaltungsverfahren. Neben den §§ 73 bis 79 TKG sind für das Beschlußkammerverfahren ergänzend die Vorschriften der §§ 88 ff. VwVfG über Ausschüsse heranzuziehen. Die in § 73 Abs. 1 S. 1 TKG für die Beschlußkammern der Regulierungsbehörde begründeten Entscheidungszuständigkeiten können nicht durch den Präsidenten der Regulierungsbehörde abgeändert werden.2 3. Da im Telekommunikationsgesetz keine dem Vorbild des GWB entsprechende Sonderregelung erfolgte, ist gegen die Verwaltungsakte der Regulierungsbehörde regelmäßig der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO).3

B. Thesen zu § 3 1. Die Erteilung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen erfolgt in der Handlungsform eines begünstigenden Verwaltungsaktes (§ 35 S. 1 VwVfG). Eine Lizenzerteilung durch Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) ist ausgeschlossen. Die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes stehen der Wahl des öffentlich-rechtlichen Vertrags als Handlungsform bei der Lizenzierung entgegen (konkludentes Vertragsformverbot).4 ____________ 1

Siehe oben S. 55 ff. Siehe oben S. 67 ff. 3 Siehe oben S. 77 f. 4 Siehe oben S. 91 ff. 2

374

§ 7 Zusammenfassung in Thesen

2. Bei der telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung sind die Grundrechte regelmäßig in ihrer Funktion als Abwehrrechte betroffen. Soweit die Lizenzinhaber bei der Ausübung der Lizenzrechte jedoch auf die Nutzung von Funkfrequenzen angewiesen sind, finden die Grundrechte in ihrer Funktion als Leistungsrechte Anwendung.5 Durch die Vorgaben des Art. 87f Abs. 2 GG und die Wirkung der Grundrechte hat jeder Interessent grundsätzlich einen verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf die Erteilung von „funkfrequenzunabhängigen“ telekommunikationsrechtlichen Lizenzen. Im Rahmen der „funkfrequenzabhängigen“ telekommunikationsrechtlichen Lizenzierung ist mangels Einordnungsmöglichkeit unter die bestehenden Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit der Funktion der Grundrechte als Leistungsrechte von einem Teilhaberecht sui generis auszugehen. Soweit keine Mangelsituation für die Funkfrequenzen vorliegt (Anspruch im Rahmen des Tatsächlich Möglichen), besteht auch hier für jeden Lizenzinteressenten grundsätzlich ein verfassungsrechtlich verankerter Anspruch auf Lizenzerteilung.6 Wegen der Besonderheiten im Regelungsansatz handelt es sich bei der Lizenzierung nach dem TKG um eine wirtschaftsverwaltungsrechtliche Erlaubnis eigener Art mit Parallelen zur gewerberechtlichen Kontrollerlaubnis, bei der die Ausübung der bestehenden grundrechtlichen Freiheit im Grundsatz lediglich der vorherigen Zulassung bedarf. Unterscheidbar sind die Lizenzen von einer gewerberechtlichen Kontrollerlaubnis nur durch den Knappheitsvorbehalt, die Frequenzordnung, den Regulierungsvorbehalt bei der Ausgestaltung und die partielle leistungsrechtliche Wirkung als Folge der Anwendung der Grundrechte als Rechte des status positivus.7 3. In § 8 Abs. 3 S. 1 TKG ist für die Lizenzierung ein abschließender Katalog an Versagungsvoraussetzungen vorgegeben. Die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Lizenzierung im Telekommunikationsgesetz korrespondiert mit dem verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Lizenzerteilung. Es besteht kein Entschließungsermessen der Regulierungsbehörde. Der Regulierungsbehörde kommt bei der Lizenzierung lediglich ein Ausgestaltungsermessen zu. Im Rahmen dieses Ausgestaltungsermessens kann die Regulierungsbehörde eine Lizenz zur Sicherstellung der Regulierungsziele mit Nebenbestimmungen versehen. Die Regulierungsbehörde verfügt damit bei der Lizenzerteilung nur über ein programmiertes Gestaltungsermessen und durch die Verknüpfung mit Funkfrequenzen über ein Bewirtschaftungsermessen auf planerischer Ebene. ____________ 5

Siehe oben S. 96 ff. Siehe oben S. 99 ff. 7 Siehe oben S. 102 ff. 6

B. Thesen zu § 3

375

Auf die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz besteht auch im Rahmen der Ausgestaltung auf einfachgesetzlicher Ebene ein Rechtsanspruch, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen durch den Antragsteller erfüllt sind und keine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gemäß § 10 TKG erfolgt ist oder erfolgen müßte.8 4. Die Festlegung in § 8 Abs. 1 S. 3 TKG über die Entscheidungsfrist der Regulierungsbehörde bei der Lizenzierung im Antragsverfahren ist unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben als Muß-Vorschrift zu interpretieren. Die Regulierungsbehörde hat innerhalb von 6 Wochen über einen Lizenzantrag zu entscheiden.9 5. Für die Regulierungsbehörde besteht die Möglichkeit, nach präsidialer Abänderung der Organkompetenz im Rahmen der Geschäftsordnung (§ 66 Abs. 2 S. 2 TKG) außerhalb des Katalogs des § 73 Abs. 1 S. 1 TKG durch Beschlußkammern, insbesondere auch durch die Präsidentenkammer zu entscheiden. Insofern ist es zulässig, daß die Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde eine Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG vornimmt.10 6. Soweit sich ein Bedarfsüberschuß im Sinne des § 10 TKG nicht bereits aus eingereichten Anträgen auf Lizenzierung feststellen läßt, müssen die Grundlagen für die Einschätzung des Bedarfs durch die Regulierungsbehörde über eine Bedarfsabfrage ermittelt werden. Die Einschätzung des Bedarfs durch die Regulierungsbehörde enthält prognostische Elemente.11 Die Regulierungsbehörde ist gemäß § 10 TKG ermächtigt, bei einer Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen durch Verwaltungsakt zu handeln. In der bisherigen Regulierungspraxis ist die Regulierungsbehörde demnach unter Wahrung der gesetzlichen Vorgaben tätig geworden. Eine Beschränkungsentscheidung nach § 10 TKG kann als materieller Verwaltungsakt eingeordnet werden (Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2, 1. Var. VwVfG).12 Hinsichtlich des „Ob“ einer Beschränkungsentscheidung steht der Regulierungsbehörde kein Ermessen zu. Ein Ermessen der Regulierungsbehörde

____________ 8

Siehe oben S. 120 ff. Siehe oben S. 123 ff. 10 Siehe oben S. 130 f. 11 Siehe oben S. 132 f. 12 Siehe oben S. 139 ff. 9

376

§ 7 Zusammenfassung in Thesen

kommt lediglich hinsichtlich der Anzahl der kontingentierten Lizenzen in Betracht (Auswahlermessen).13 7. Die Regelung des § 73 Abs. 1 S. 2 TKG findet nicht nur auf verfahrensbeendende Sachentscheidungen Anwendung, so daß sie auch für die Handlungsform der Präsidentenkammer bei einer Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens gilt. Soweit eine Beschränkung auf ein konkretes Verfahren der Vergabe von bestimmten Lizenzen erfolgt, kann die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Durchführung und Wahl des Vergabeverfahrens die Voraussetzungen eines materiellen Verwaltungsakts (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG) erfüllen. Die Regulierungsbehörde verfügt im Rahmen der Entscheidung über die Durchführung und die Wahl des Vergabeverfahrens für zahlenmäßig beschränkte Lizenzen nicht über ein Ermessen.14 Da es sich beim Einvernehmen des Bundeskartellamtes nicht um einen selbständigen Verwaltungsakt, sondern nur um einen unselbständigen und behördeninternen Mitwirkungsakt handelt, kann die Entscheidung über die Wahl des Vergabeverfahrens als mehrstufiger Verwaltungsakt eingeordnet werden.15 8. Bei einer Ausschlußentscheidung der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde gemäß § 11 Abs. 3 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG handelt es sich für den betroffenen Lizenzinteressenten um eine verfahrensbeendende Sachentscheidung. Die Entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG stellt eine Ermessensentscheidung dar; auf der Rechtsfolgenseite besteht für die Regulierungsbehörde ein Ermessenspielraum.16 Durch die erforderliche Beteiligung des Bundeskartellamtes kann auch die Entscheidung der Regulierungsbehörde nach § 11 Abs. 3 TKG als mehrstufiger Verwaltungsakt eingeordnet werden.17 9. Die Ermächtigungsgrundlage für eine Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens durch Verwaltungsakt stellt § 11 Abs. 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG dar. Bei der Festlegung von Versteigerungsbedingungen, Verfahrensregeln und Durchführungsbestimmungen kann die Regulierungsbehörde durch materiellen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung tätig werden (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG). Bei der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die ____________ 13

Siehe oben S. 148 ff. Siehe oben S. 158 ff. 15 Siehe oben S. 168 ff. 16 Siehe oben S. 171 ff. 17 Siehe oben S. 174 f. 14

B. Thesen zu § 3

377

Durchführung des Versteigerungsverfahrens steht der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde weitestgehend ein Ausgestaltungsermessen zu.18 Die Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde hat in der Handlungsform eines Verwaltungsakts über die Zulassung von Teilnehmern zur Versteigerung von Lizenzen zu entscheiden (§ 11 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG).19 Die Zuschlagsentscheidung in der Handlungsform eines Verwaltungsakts beendet als formelle Entscheidung das „Auktionsverfahren“. Der Versteigerungsteilnehmer erwirbt die Lizenz aber noch nicht mit dem Zuschlag. Dies erfolgt erst durch die der Zuschlagsentscheidung nachgelagerte Lizenzerteilung gemäß § 8 TKG.20 10. Auch eine Entscheidung der Präsidentenkammer über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG) kann durch materiellen Verwaltungsakt (§ 35 S. 2, 1. Var. VwVfG) erfolgen. Bei der Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens bestehen aufgrund der Vorschrift des § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG bereits inhaltliche Vorgaben für die Mindestkriterien (§ 11 Abs. 6 S. 3 TKG), von denen die Präsidentenkammer im Rahmen ihrer Entscheidung nicht abweichen darf. Darüber hinaus steht der Regulierungsbehörde bei einer Entscheidung über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens ein Ausgestaltungsspielraum zu. Eine gesondert zu treffende Entscheidung der Präsidentenkammer über die Zulassung von Interessenten macht sich bei einem Ausschreibungsverfahren nicht erforderlich.21 Bei der Ermittlung des am besten geeigneten Bewerbers muß die Präsidentenkammer prognostische Erwägungen anstellen. Unabhängig von dieser Ermittlung steht der Präsidentenkammer bei der Auswahlentscheidung (§ 11 Abs. 6 TKG) auf der Rechtsfolgenseite kein Auswahlermessen zu.22 11. Bei der Erteilung von Lizenzen muß sich die Regulierungsbehörde nicht auf die im TKG ausdrücklich geregelten Nebenbestimmungen beschränken. Unter Rückgriff auf §§ 1 Abs. 1, 36 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG können auch

____________ 18

Siehe oben S. 179 ff. Siehe oben S. 185 f. 20 Siehe oben S. 189 f. 21 Siehe oben S. 191 ff. 22 Siehe oben S. 193 ff. 19

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§ 7 Zusammenfassung in Thesen

nicht ausdrücklich im TKG erwähnte Nebenbestimmungen durch die Regulierungsbehörde verwandt werden.23 Beim Erlaß von Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen verfügt die Regulierungsbehörde über ein Entschließungsermessen und ein Auswahlermessen. Die Regelung des § 8 Abs. 4 TKG stellt für die Befristung von Lizenzen keine abschließende Sonderregelung dar. Für die Befristung nach § 8 Abs. 4 TKG steht der Regulierungsbehörde ein Ermessensspielraum (Entschließungs- und Ausgestaltungsermessen) zu. Allgemeine Widerrufsvorbehalte in telekommunikationsrechtlichen Lizenzen sind grundsätzlich zulässig. Nach § 8 Abs. 2 S. 2 TKG besteht unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Aufhebung von Nebenbestimmungen.24 12. Bei der Entscheidung über den Widerruf einer Lizenz nach § 15 TKG steht der Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen zu. Das Ermessen erstreckt sich auf das „Ob“ eines Widerrufs (Entschließungsermessen) und auf den Umfang des Widerrufs (Auswahlermessen).25

C. Thesen zu § 4 1. Sollte die Regulierungsbehörde nicht innerhalb von sechs Wochen über einen Lizenzantrag entscheiden, kann der Interessent auf der Ebene des Primärrechtsschutzes nach § 75 S. 2, 2. HS VwGO unmittelbar beim Verwaltungsgericht auf die Erteilung der Lizenz klagen.26 2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen zu telekommunikationsrechtlichen Lizenzen ist grundsätzlich im Wege der isolierten Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) zu suchen.27 3. Den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes in § 8 TKG kommt keine drittschützende Wirkung zu. Außerdem können auch die Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, und Art. 2 Abs. 1 GG) bei der Lizenzierung neuer Marktteilnehmer regelmäßig keine subjektivöffentlichen Rechte für Dritte begründen.28 ____________ 23

Siehe oben S. 196 ff. Siehe oben S. 199 ff. 25 Siehe oben S. 215 ff. 26 Siehe oben S. 222 f. 27 Siehe oben S. 223 ff. 28 Siehe oben S. 228 ff. 24

C. Thesen zu § 4

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4. Trotz gewisser prognostischer Elemente ist für die Voraussetzung nach § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b TKG eine umfassende Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichts festzustellen. Auch für die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a TKG besteht kein Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde, der gerichtlich eingeschränkt überprüfbar wäre. Das Verwaltungsgericht Köln kann die im Antragsverfahren ergehenden Entscheidungen über eine Lizenzierung umfassend überprüfen.29 5. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (2. VwVfÄndG) vom 6. August 1998 wurde § 44a VwGO nicht aufgehoben. Die Regelung des § 44a S. 1 VwGO gilt auch für verfahrensbezogene Verwaltungsakte. Auch neben den verfahrensbeschleunigenden Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes kann § 44a VwGO unproblematisch Geltung beanspruchen.30 Da davon auszugehen ist, daß es sich bei der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG) um eine eigenständige Sachentscheidung handelt, kommt eine Einordnung als Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 1 VwGO nicht in Betracht. Damit muß, um einer formellen Bestandskraft vorzubeugen, gegen eine Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO Widerspruch eingelegt werden.31 Für Entscheidungen der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde über die Wahl eines Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) für zahlenmäßig beschränkte telekommunikationsrechtliche Lizenzen und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens (§ 11 Abs. 1 S. 2 TKG) kann davon ausgegangen werden, daß es sich nicht um Sachentscheidungen sondern um Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a S. 1 VwGO handelt. Diese Entscheidungen können durch die Wirkung der Regelung des § 44a S. 1 VwGO nur gleichzeitig mit der Sachentscheidung gerichtlich angegriffen werden.32 Soweit die eigene Rechtmäßigkeit nicht zum Regelungsgegenstand der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen gehört, wird diese auch nicht von einer materiellen Bestandskraft umfaßt. Mangels präjudizieller Wirkung wäre das Verwaltungsgericht nicht daran gehindert, bei der Überprü-

____________ 29

Siehe oben S. 236 ff. Siehe oben S. 251. 31 Siehe oben S. 255 ff. 32 Siehe oben S. 256 ff. 30

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§ 7 Zusammenfassung in Thesen

fung der Zuschlagsentscheidung eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an Lizenzen vorzunehmen.33 6. Bei einer Klage auf den Ausschluß von Bewerbern von einem besonderen Lizenzvergabeverfahren können sich die Konkurrenten im Rahmen der Klagebefugnis auf die drittschützenden Regelungen des § 11 Abs. 3 TKG berufen.34 Der im Vergabeverfahren unterlegene Bewerber muß gegen die Lizenzerteilung an seine Konkurrenten im Rahmen einer Anfechtungsklage vorgehen und diese mit einer Verpflichtungsklage auf Neubescheidung oder Lizenzerteilung verbinden, wenn er eine Lizenz erhalten möchte.35 Den Teilnehmern an einer Versteigerung oder Ausschreibung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen gewährt § 11 TKG ein subjektiv-öffentliches Recht. Daraus resultiert, daß den im Vergabeverfahren nach § 11 TKG unterlegenen Bewerbern eine Klagebefugnis zur Anfechtung der im Vergabeverfahren den Konkurrenten erteilten Lizenzen zusteht, wenn sie geltend machen können, daß durch die jeweilige Vergabe die Chancengleichheit der Bewerber nicht gewahrt wurde. Die Klagebefugnis für die Verpflichtungsklage auf Neubescheidung ergibt sich aus dem Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren.36 7. Die Regulierungsbehörde verfügt bei der Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen auf der Tatbestandsseite nicht über einen Beurteilungsspielraum, der einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.37 Der Regulierungsbehörde kommt bei der Prüfung, ob die Regulierungsziele einer Eignung des Versteigerungsverfahrens für die Vergabe zahlenmäßig beschränkter telekommunikationsrechtlicher Lizenzen entgegenstehen, ein gerichtlich eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.38 Die Prognose der zu erwartenden Wettbewerbsgefährdung im Rahmen von § 11 Abs. 3 TKG beinhaltet einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, der nur in bestimmten Grenzen gerichtlich überprüfbar ist. Bei der Ausschluß-

____________ 33

Siehe oben S. 263 ff. Siehe oben S. 267. 35 Siehe oben S. 269 ff. 36 Siehe oben S. 274 ff. 37 Siehe oben S. 281 ff. 38 Siehe oben S. 287 ff. 34

D. Thesen zu § 5

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entscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG ist jedoch zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessensfreiheit zu trennen.39 Es ist dem Verwaltungsgericht Köln nicht möglich, bei einem Versteigerungsverfahren die „beste“ Eignung der erfolgreichen Bewerber zu überprüfen. Das Gericht kann lediglich die Verfahrensgestaltung daraufhin untersuchen, ob die Voraussetzungen eines rechtsstaatlichen Vergabeverfahrens, speziell die Vorgaben des § 11 TKG, eingehalten wurden.40 Bis auf die Anwendung des Kriteriums der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs ist die Lizenzvergabe im Ausschreibungsverfahren uneingeschränkt justiziabel. Auf der Rechtsfolgenseite steht der Regulierungsbehörde kein Auswahlermessen zu. Soweit die Regulierungsbehörde die Eignungsüberlegenheit gemäß § 11 Abs. 6 TKG festgestellt hat, muß sie die am besten geeigneten Bewerber zwingend für die Lizenzierung auswählen.41 Die Entscheidung der Regulierungsbehörde über die Befristung von telekommunikationsrechtlichen Lizenzen nach § 8 Abs. 4 TKG kann in die Fallgruppe der eingeschränkt gerichtlich zu überprüfenden Risikoentscheidungen und Prognoseentscheidungen, die im Umwelt- und Wirtschaftsrecht vorkommen, eingeordnet werden. Zwischen dem tatbestandlichen Gebotensein einer Befristung und dem Ermessen auf der Rechtsfolgenseite ist zu trennen.42

D. Thesen zu § 5 1. Da das Frequenzspektrum als öffentliche Sache eingeordnet werden kann, besteht wegen des staatlichen Substrats bei der Zuteilung ein Anwendungsbereich der Grundrechte als Rechte des status positivus.43 2. Für die Frequenzzuteilung kann ein verfassungsrechtlich verankertes Teilhaberecht sui generis festgestellt werden. Jeder Interessent hat im Rahmen des tatsächlich Möglichen, also in dem Fall, daß für Frequenzen entsprechend der Widmung keine Mangelsituation besteht, einen verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf Frequenzzuteilung.44 ____________ 39

Siehe oben S. 289 ff. Siehe oben S. 292 f. 41 Siehe oben S. 293 ff. 42 Siehe oben S. 295 ff. 43 Siehe oben S. 312 ff. 44 Siehe oben S. 314 ff. 40

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§ 7 Zusammenfassung in Thesen

3. Unter verwaltungsrechtsdogmatischen Gesichtspunkten kann die Frequenzzuteilung nach dem TKG als Konzession im Sinne des historischen Verständnisses eingeordnet werden. Die Frequenzzuteilung als Konzession wird durch einen staatlichen Akt der Verleihung gewährt und gibt dem Adressaten mehr, als er kraft seiner natürlichen Freiheit besitzt. Das subjektiv-öffentliche Recht, ein bestimmtes Frequenzband bzw. bestimmte Frequenzen nutzen zu dürfen, wird erst durch die einzelne Frequenzzuteilung verliehen. Das Erfordernis der Frequenzzuteilung nach dem TKG kann demzufolge als präventives Verbot mit Verleihungsvorbehalt eingeordnet werden.45 4. Der Begriff der Frequenznutzung im Sinne des § 47 Abs. 1 S. 1 TKG umfaßt nur „drahtlose“ Frequenznutzungen, Frequenznutzungen in und längs von Leitern sind nicht Regelungsgegenstand dieser Vorschrift.46 5. Die Frequenzzuteilung ergeht aufgrund der Vorgabe des § 47 Abs. 5 S. 1 TKG zwingend in der Handlungsform eines Verwaltungsakts. Eine Frequenzzuteilung kann nicht im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen. Bei der Frequenzzuteilung kann zwischen Einzelzuteilungen und Allgemeinzuteilungen unterschieden werden. Bei den Allgemeinzuteilungen handelt es sich um benutzungsregelnde Allgemeinverfügungen nach § 35 S. 2, 3. Var. VwVfG. Die Entscheidung über die Frequenzzuteilung ist eine gebundene Entscheidung, es besteht kein Ermessen der Regulierungsbehörde.47 6. Die Lizenz beinhaltet einen Anspruch auf Zuteilung der für die Lizenzausübung erforderlichen Funkfrequenzen; der Lizenzerteilung kommt eine Bindungswirkung für die Zuteilung der erforderlichen Frequenzen zu. In der Erteilung der telekommunikationsrechtlichen Lizenz ist die Zusicherung (§ 38 VwVfG) enthalten, daß die Regulierungsbehörde die für die Lizenzausübung erforderlichen Frequenzen zuteilt.48 7. Der Anwendungsbereich von § 47 Abs. 5 S. 2 TKG, die Frequenzzuteilung nach Durchführung eines „besonderen“ Vergabeverfahrens, ist nicht auf den lizenzfreien Bereich beschränkt.49 Auch die Entscheidung über die Durchführung und Auswahl eines „besonderen“ Vergabeverfahrens für Funkfrequenzen wird gemäß § 73 Abs. 3 TKG durch die sogenannte Präsidentenkammer (Beschlußkammer 1) getroffen.50 ____________ 45

Siehe oben S. 317 f. Siehe oben S. 321 ff. 47 Siehe oben S. 325 f. 48 Siehe oben S. 327 ff. 49 Siehe oben S. 330 f. 46

E. Thesen zu § 6

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Im Gegensatz zur Lizenzvergabe, bei der die Regulierungsbehörde darüber entscheidet, ob die Anzahl an telekommunikationsrechtlichen Lizenzen beschränkt wird, geht dem besonderen Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG keine Beschränkungsentscheidung der Regulierungsbehörde voraus.51 Der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde steht bei der Entscheidung, ein Vergabeverfahren nach § 11 TKG durchzuführen, ein Entschließungsermessen zu. Wenn sich die Präsidentenkammer für ein „besonderes“ Vergabeverfahren nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 TKG entscheidet, ist das Versteigerungverfahren wie bei der „besonderen“ Lizenzvergabe vor dem Ausschreibungsverfahren vorrangig durchzuführen. Für das eigentliche Vergabeverfahren kann auf die Ergebnisse zur „besonderen“ Lizenzvergabe nach §§ 10, 11 TKG verwiesen werden.52 8. Frequenzzuteilungen können mit Nebenbestimmungen versehen werden. Insbesondere ist es nicht ausgeschlossen, der Frequenzzuteilung einen Widerrufsvorbehalt beizufügen.53 9. Es ist nicht möglich, Frequenznutzungsrechte rechtsgeschäftlich zu übertragen.54

E. Thesen zu § 6 1. Gegen die Ablehnung der Frequenzzuteilung im Antragsverfahren kann der Adressat der Ablehnung im Wege der Versagungsgegenklage vor dem Verwaltungsgericht Köln vorgehen.55 2. Auch die Nebenbestimmungen zur Frequenzzuteilung sind im Wege der isolierten Anfechtungsklage angreifbar, soweit es sich nicht um modifizierende Auflagen handelt.56 3. Als Folge der Besonderheit, daß nicht in allen Fällen eines Bedarfsüberschusses (Antragsmehrheit) eine Versteigerung oder eine Ausschreibung der betroffenen Frequenzen durch die Regulierungsbehörde durchgeführt werden ____________ 50

Siehe oben S. 331. Siehe oben S. 332. 52 Siehe oben S. 333 ff. 53 Siehe oben S. 335 f. 54 Siehe oben S. 337 f. 55 Siehe oben S. 343 f. 56 Siehe oben S. 345. 51

384

§ 7 Zusammenfassung in Thesen

muß, kann sich schon im „Antragsverfahren“ ein „Konkurrentenschutz“ erforderlich machen.57 Ähnlich wie im Rahmen der Konkurrentenverdrängungsklage beim „besonderen“ Verfahren der Lizenzvergabe nach § 11 TKG muß der im „Frequenzantragsverfahren unterlegene“ Konkurrent eine Kombination aus Anfechtungsund Verpflichtungsklage wählen.58 Bei der Anfechtung der Frequenzzuteilung an einen „Konkurrenten“ kann sich ein „unterlegener“ Antragsteller im Rahmen der Klagebefugnis auf die Verletzung seiner Rechte aus § 47 Abs. 1 S. 2 TKG berufen. Im Wege der Verpflichtungsklage kann der Antragsteller den Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren durchsetzen. Mit der Verpflichtungsklage kann der Antragsteller zumindest die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur rechtmäßigen Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) begehren. Soweit die Sache bereits spruchreif ist, wird die Regulierungsbehörde verpflichtet, dem Kläger eine Frequenz zuzuteilen (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).59 4. Unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 FreqZutV kann ein „etablierter Frequenznutzer“ im Wege der Anfechtungsklage gegen die Frequenzzuteilung an einen Dritten vorgehen.60 5. Für die Frequenzzuteilung im Antragsverfahren ist ein eingeschränkt gerichtlich kontrollierbarer Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde auf der Grundlage der normativen Ermächtigungslehre abzulehnen. Auf der Rechtsfolgenseite steht der Regulierungsbehörde kein Ermessensspielraum zu.61 6. Die nach § 47 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 TKG ergehenden verfahrensleitenden Entscheidungen der Präsidentenkammer der Regulierungsbehörde über die Durchführung und Wahl eines „besonderen“ Vergabeverfahrens für Frequenzen62 und über die Festlegungen und Regeln für die Durchführung des jeweiligen Vergabeverfahrens können durch die Wirkung der Rege-

____________ 57

Siehe oben S. 346 ff. Siehe oben S. 347 f. und 269 ff. 59 Siehe oben S. 347 ff. 60 Siehe oben S. 349. 61 Siehe oben S. 350 ff. 62 Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren. 58

E. Thesen zu § 6

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lung des § 44a S. 1 VwGO nur gleichzeitig mit der Sachentscheidung gerichtlich angegriffen werden.63 7. Wie im Rahmen der Konkurrentenverdrängungsklage bei der Konkurrenzsituation im „Frequenzantragsverfahren“ muß der im besonderen Frequenzvergabeverfahren unterlegene Konkurrent eine Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wählen. Die Klagebefugnis ergibt sich wie bei der Konkurrenzsituation im „Frequenzantragsverfahren“ aus § 47 Abs. 1 S. 2 TKG und dem Anspruch auf chancengleiche Beteiligung an einem rechtsstaatlichen Vergabeverfahren.64 8. Die Regelungen des TKG und der FreqZutV gewähren keinen Schutz vor erhöhtem Wettbewerb auf dem Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen genutzt werden sollen. Es ist den Inhabern von Frequenzzuteilungen auch nicht möglich, sich gegen den verstärkten Wettbewerb auf ein subjektiv-öffentliches Recht aus der eigenen Frequenzzuteilung oder ein subjektiv-öffentliches Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu stützen.65 9. Der Regulierungsbehörde kommt bei der Prüfung, ob die Regulierungsziele einer „Eignung“ des Versteigerungsverfahrens für die Vergabe von Frequenzen entgegenstehen, ein gerichtlich eingeschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum zu.66 Die Prognose der zu erwartenden Wettbewerbsgefährdung nach § 11 Abs. 3 TKG beinhaltet einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, der nur in bestimmten Grenzen gerichtlich überprüfbar ist. Auf der Rechtsfolgenseite kommt der Regulierungsbehörde bei der Ausschlußentscheidung nach § 11 Abs. 3 TKG ein Ermessensspielraum zu. Bei § 11 Abs. 3 TKG handelt es sich nicht um einen Koppelungstatbestand, es besteht eine Trennung zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessensfreiheit.67 Bis auf die Anwendung des Kriteriums der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs ist die Frequenzzuteilung im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens uneingeschränkt justiziabel.68 10. Soweit der Inhaber eines Frequenznutzungsrechts durch einen unberechtigten Nutzer bei der Frequenznutzung gestört wird, hat der Nutzungsberechtig____________ 63

Siehe oben S. 354 ff. Siehe oben S. 361 f. und 346 ff. 65 Siehe oben S. 362. 66 Siehe oben S. 363 ff. 67 Siehe oben S. 365 f. 68 Siehe oben S. 368 ff. 64

§ 7 Zusammenfassung in Thesen

386

te gegen die Regulierungsbehörde einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Einschreiten gegen den Störenden im Rahmen der Frequenzüberwachung (§ 49 TKG). Das dabei erforderliche subjektiv-öffentliche Recht wird durch die Zuteilung der konkreten Frequenz vermittelt.69

____________ 69

Siehe oben S. 371.

Ausblick Auch für die Lizenzierung und die Frequenzzuteilung nach dem Telekommunikationsgesetz wurde die 1928 von Fritz Fleiner formulierte1 und im Jahre 1971 von Otto Bachof wieder aufgegriffene2 Aufgabe, „das Neue organisch mit den bewährten Grundsätzen des Deutschen Verwaltungsrechts zu verbinden“, durch den Gesetzgeber und die Exekutive weitestgehend erfüllt. Da die Regelungen des VwVfG grundsätzlich anwendbar sind, verlangen die telekommunikationsrechtlichen Regulierungsaufgaben im Zusammenhang mit der Lizenzierung und der Frequenzzuteilung weder einen radikalen Umbau der vertrauten Institute des allgemeinen Verwaltungsrechts noch einen Neubau seiner Systematik. Die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes geben lediglich dazu Anlaß, die Anwendungsbreite der Institute zu überprüfen und gegebenenfalls zu erweitern. Bei der durch die europarechtlichen Vorgaben erforderlichen Änderung des Telekommunikationsgesetzes3 stellte sich diese Aufgabe erneut und war einer adäquaten Lösung zuzuführen.

____________ 1

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Zur künftigen Entwicklung des Subventionsrecht, DÖV 1984, 733 ff.

Sachwortverzeichnis Anzeigepflicht 83 ff., 213 f. Anhörung 119, 138 f., 157 f. 172, 183, 333 Antragsmehrheit 330 ff., 332 f. Antragsverfahren 108 ff., 120 ff., 319 ff. – Rechtsschutz 220 ff., 343 ff. – Konkurrentenschutz 227 ff. 346 ff. Auktion 186 ff. Ausschreibung 129, 154 ff., 191, 248, 255, 331 Ausschreibungsverfahren 154 ff., 190 ff. – Ausschluß 171 ff. – Umfang der gerichtliche Kontrolle 293 ff., 368 ff. – Losentscheid 194 – Zukunftsprognose 193 – Zuschlag 189 f., 194 Ausschlußentscheidung 172 ff. 335 – eingeschränkte verwaltungsgerichtliche Kontrolle 289 ff., 365 f. – Ermessen 173 f. – mehrstufiger Verwaltungsakt 174 – Rechtsschutz 359 ff. – Voraussetzungen 173 Auswahl von Bewerbern 193 ff. Bedarfsermittlungsverfahren 134 ff. – Anhörung der betroffenen Kreise 138 f. – Bedarfsabfrage 134 ff. – Bedarfsüberschuß 132 f. – prognostische Elemente 133 f. Bedarfsüberschuß 132 f.

Beirat 62 f., 167 f., 183 Benehmen mit dem Beirat 167 f. Berechtigungsnachfolge 209 ff. – Rechtsschutz 298 f. Beschlusskammern 60 ff. Beschlußkammerverfahren 60 ff., 67 ff. – Beendigung des Verfahrens 72 f. – „besonderes“, förmlich ausgestaltetes Verwaltungsverfahren 67 ff. – Entscheidungen der Beschlusskammern 72 f. – Verfahrensausgestaltung 68 ff. – Verstoß gegen Zuständigkeitsregelungen 73 f. Beschränkungsentscheidung 139 ff. – gebundene Entscheidung 148 ff. – gerichtliche Überprüfung 263 ff. – verfahrenbeendende Sachentscheidung 255 f. – Verwaltungsakt 139 f., 141 ff. – Voraussetzungen 132 ff. – Wirkung 150 f. Beschränkungsverfahren 130 ff. – Anhörung 138 f. Bestandskraft 249 ff. 354 ff. – Ausschluß 251 ff. – Grundzüge 250 f. – „verfahrensleitende“ Entscheidungen 249 ff., 354 ff. Beurteilungsspielräume 238 ff. Bundeskartellamt 63 f., 168, 174, 183 Drittschutz 227 ff., 268 ff., 298 f., 346 ff., 360 ff., 371 f.

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Sachwortverzeichnis

Einstweiliger Rechtsschutz 79 ff. Einvernehmen mit dem Beirat 183 Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt 63 f., 168 ff., 174, 183 Entscheidungen der RegTP – Ausschlussentscheidung 172 ff. 335 – Auswahlentscheidung 193 ff. – Beschränkungsentscheidung 139 ff. – Einleitung und Auswahl eines Vergabeverfahrens 158 ff., 333 ff. – Festlegungen und Regeln für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens 177 ff. – Frequenzzuteilung 325 ff. – Lizenzerteilung im Antragsverfahren 120 ff. – Zulassung zum Vergabeverfahren 184 ff., 192 f. – Zuschlagsentscheidung 189 f., 194 f. Entscheidungsspielräume 236 ff. 281 ff., 350 ff., 363 ff. Ermessen 173 f., 182, 242 f. Europäisches Telekommunikationsrecht 33 ff. – Libralisierung und Harmonisierung 33 ff. – neuer europäischer Rechtsrahmen 39 ff. Frequenzantragsverfahren 319 ff. Frequenzbereichszuweisungsplan 308 f. Frequenzen 301 ff. – knappes störanfälliges Gut 301 ff. – Wechsel der Eigentumsverhältnisse 337 f. Frequenzgebühren 336 f. Frequenznutzung 301 ff. – in und längs von Leitern 321 ff. Frequenznutzungplan 310 f. Frequenznutzungsbeiträge 336 f. Frequenzplanung 304 ff.

– internationale 305 ff. – nationale 308 ff. – Rechtsschutz 371 Frequenzspektrum 312 ff. – öffentliche Sache 312 ff. Frequenzstörungen 371 – Einschreiten 371 Frequenzüberwachung 340 – Rechtsschutz 371 Frequenzverwaltung 301 ff. Frequenzzuteilung 301 ff. – Allgemeinzuteilungen 325 f. – Antrag 320 f. – Antragsverfahren 319 ff. – Begründung 326 f. – bei Antragsmehrheit 330 ff. – Entscheidungsspielräume 363 ff. – Form 326 f. – Handlungsform 325 f. – Konzession 317 f. – öffentlich-rechtlicher Vertrag 325 – Teilhaberecht sui generis 314 ff. – Verhältnis zur Lizenzierung 327 ff. – Vergabeverfahren 330 ff. – Verwaltungsakt 325 f. – Verwaltungsrechtsdogmatik 317 f. – Versagungsgründe 323 f. – Voraussetzungen 323 f. – Wechsel der Eigentumsverhältnisse 337 f. Funktechnik 301 ff. Geheimhaltunspflichten 114 Gebühren 206 ff., 336 f. Gebührenbescheide 206 ff. Grundrechte 94 ff., 232 ff., 312 ff. – Frequenzzuteilung 312 ff. – Lizenzierung 96 ff. – status negativus 96 ff. – status positivus 96 ff., 312 ff. – subjektiv-öffentliche Rechte 232 ff.

Sachwortverzeichnis Harmonisierung 33 ff. Klagebefugnis 228 ff., 279 f. Knappheit von Frequenzen 301 ff. Konkurrentenabwehrklage 227 f., 279 f. 349 f., 362 Konkurrentenschutz 227 ff., 268 ff., 346 ff., 360 ff. Konkurrentenverdrängungsklage 227, 268 f., 346, 361 f. Kontrolldichte 236 ff., 244 ff., 281 ff., 350 ff., 363 ff. – eingeschränkte gerichtliche Kontrolle 287 ff., 289 ff., 295 f., 350 ff., 363 ff., 365 ff. – Koppelungsvorschriften 243 f., 365 f. – Prognose 133 f., 193, 295 f., 287 ff., 289 ff. Konzession 317 f. Koppelungsvorschriften 243 f., 365 f. Kostenentscheidungen 296 f., 370 – Rechtsschutz 296 f., 370 Liberalisierung 33 ff. Lizenz 83 ff., 102 ff., – Beendigung und Erlöschen 214 ff. – Befristung 200 ff. – Berechtigungsnachfolge 209 ff. – Erlaubnis des Wirtschaftsverwaltungsrechts eigener Art 102 ff. – Nebenbestimmmungen 196 ff. – Teilhaberecht sui generis 99 ff. – Widerruf 203 f., 214 ff., 297 – Widerrufsvorbehalt 203 f. Lizenzierung 83 ff. – Anhörung 119, 138 f., 157 f. 172, 183 – Antrag 109 ff. – Antragsverfahren 108 ff. – Form 112, 122 f. – Gebühren 206 ff.

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Lizenzpflicht 83 ff. Handlungsform 91 ff. öffentlich-rechtlicher Vertrag 92 ff. Teilhaberecht sui generis 99 ff. Verfahrenseinleitung 109 ff., 153 f. Verhältnis zur Frequenzzuteilung 327 ff. – Versagungsgründe 116 ff. – Verwaltungsakt 91 f. – Voraussetzungen 116 ff. – Wirkung 125 ff. Lizenzurkunde 128 Marktzutritt 83 ff. mehrstufiger Verwaltungsakt 168 ff. 174, 253 f. Mitwirkungspflichten beim Lizenzvergabeverfahren 115 f. Nebenbestimmungen 196 ff., 335 f. – Aufhebung 206 – zu Frequenzzuteilungen 335 f. – zu Lizenzen 196 ff. – Rechtsschutz 223 ff., 345 Öffentliche Sache 312 ff. Postreform 45 ff. – Postreform I 47 – Postrefrom II 48 – Postreform III 49 Präsidentenkammer der RegTP 60 ff., 153, 172, 176 f., 190, 285 ff., 331 f. Prognoseentscheidungen 133 f., 193, 295 f., 287 ff., 289 ff. Rechtsschutz 77 ff., 219 ff., 343 ff. – Frequenzzuteilung 343 ff. – Lizenzierung 219 ff. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post 57 ff. – Allgemeines 57 f.

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Sachwortverzeichnis

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Aufbau und Organisation 59 ff. Beschlusskammern 60 ff. Beirat 62 f., 167 f., 183 Kooperation mit Bundeskartellamt 63 f., 168 ff., 174, 183 – Kooperation mit BMWA 63 f. Sachentscheidung 255 f. Schutznormlehre 228 ff. Teilhaberechte 99 ff., 314 ff. Telekommunikationsgesetz 45 ff., 64 ff. – Änderungen 50 f. – Aufbau 51 ff. – Beschlusskammerverfahren 67 ff. – Grundkonzept 53 ff. – nationale Postreform 45 ff. – Rechtsgrundlage 51 ff. – Verhältnis zum VwVfG 55 ff. – Verwaltungsverfahren 64 ff. – Zweck 53 ff. Untersagungsverfügung 217 f. – Rechtsschutz 299 Verfahrenshandlung 253 f., 256 – behördliche 253 f., 256 – verfahrensbezogene Verwaltungsakte 253 ff., 354 ff. verfahrensleitende Entscheidungen 249 ff. 354 ff. Vergabeverfahren 128 ff.

– Einleitung 153 ff. – Entscheidung über Durchführung und Wahl 154 ff. Versteigerung Versteigerungsverfahren 128 ff., 174 ff., 335 – Auktionsdesign 186 f. – Durchführung 177 ff. – Einleitung 153 ff. – Einschränkung gerichtlicher Kontrolle 281 ff., 363 ff. – Frequenzen 335 – Lizenzen 174 ff. – Verhältnis zum Ausschreibungsverfahren 154 ff. – Versteigerungsende 186 f. – Zulassung von Teilnehmern 184 ff. Verwaltungsrechtsweg 77, 219, 343 Verwaltungsverfahren 64 ff., 83 ff., 301 ff. – nach dem TKG 64 ff. – Fregenzzuteilung 301 ff. – Lizenzierung 83 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz 64 ff. Vorverfahren und TKG 75 f. Widerruf 203 f., 214 ff., 339 f. – von Frequenzzuteilungen 339 f. – von Lizenzerteilungen 214 ff. – Rechtsschutz 297, 371 Zuschlagsentscheidung 189 f., 194 f. Zusicherung 327 ff.