Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung: Zum Verhältnis zwischen dem privaten Träger des Vorhabens und der zuständigen Behörde bei der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG [1 ed.] 9783428471201, 9783428071203

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JENS-PETER SCHNEIDER

Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. M i c h a e I K I o e p f e r , Trier

Band 19

Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung Zum Verhältnis zwischen dem privaten Träger des Vorhabens und der zuständigen Behörde bei der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG

Von

Dr. Jens-Peter Schneider

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schneider, Jens-Peter: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung: zum Verhältnis zwischen dem privaten Träger des Vorhabens und der zuständigen Behörde bei der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG I von Jens-Peter Schneider.- Berlin: Duncker und Humblot, 1991 (Schriften zum Umweltrecht; Bd. 19) Zugl.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07120-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1991 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fremddatenübernahme: Hagedornsatz, Berlin 46 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-07120-4

Vorwort Seit dem Gesetz vom 12. Februar 1990 ist die Umweltverträglichkeitsprüfung formalrechtlicher Bestandteil des bundesdeutschen Umweltrechts. Die mit ihr verbundenen Erwartungen sind ambivalent. Hoffen die einen auf eine Verbesserung des Umweltschutzes, so setzen die anderen die gängige Abkürzung UVP schlicht mit "Uoheimlieh viel Papier" gleich. Große Mengen des Papiers werden von dem Träger des Vorhabens stammen, denn er soll nach dem UVPG alle entscheidungserheblichen Unterlagen über die Umweltauswirkungen vorlegen. Wie sich dies mit dem traditionellen bundesdeutschen Amtsermittlungsprinzip verträgt, und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, soll Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. Sie wurde im Sommersemester 1990 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität zu Freiburg im Breisgau als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum September 1990 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gebührt an erster Stelle Herrn Prof. Dr. Rainer Wahl, der die Arbeit anregte und betreute. Von besonders großem Wert waren dabei die nützlichen und weiterführenden Hinweise im Rahmen seines Doktorandenseminars im Wintersemester 1989 I 90. Ich profitierte darüber hinaus sehr von den Anregungen, die ich von Herrn Prof. Dr. Martin Bullinger in dessen Doktorandenseminar erhielt. Während meiner Zeit als Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl hat er mich sowohl fachlich als auch menschlich stets gefördert. Zu danken habe ich ferner Herrn Prof. Dr. Thomas Würtenberger für sein engagiertes Zweitgutachten. Dankbar bin ich schließlich für die Unterstützung, die mir meine liebe Familie und viele Freunde zukommen ließen, wobei die unermüdliche Korrekturarbeit von Frau Bettina Brückner besondere Erwähnung verdient. Ich widme diese Arbeit meiner Mutter. Hamburg, im Oktober 1990 Jens-Peter Schneider

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17

§ 1. Untersuchungsgegenstand der Arbeit und Überblick über den Ablaufder Umweltverträglichkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

§ 2. Fragestellung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Der besondere Gegenstand der Vorlagepflichten nach §6 UVPG

20

2. Das Verhältnis der Mitwirkung zur Amtsermittlung

20

3. Die Gefahren weitreichender Mitwirkungspflichten

22

4. Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung, insbesondere nach § 5 UVPG .......................................................

23

5. Weitere Fragestellungen der Untersuchung

24 25

§ 3. Geschichte der Umweltverträglichkeitsprüfung

1. Kapitel

Die Vorgaben der Europäischen Gemeinschaften und die Situation im Ausland § 4. Das Konzept der EG-RL und die vorangegangenen Diskussionen

1. Die Interpretation von Gemeinschaftsrecht

28

........................

28

2. Die Ziele der EG-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3. Die Bedeutung der EG-RL flir das nationale Recht

30

4. Die Diskussionen über die Rolle des Projektträgers

31

5. Die Ausnahmeregelungen des Art. 5 I EG-RL

33

6. Ermitteln als Synonym zum Identifizieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

§ 5. Sachverhaltsermittlung bei Umweltverträglichkeitsprüfungen im Ausland . . . . .

35

8

Inhaltsverzeichnis 1. Environrnental Impact Statement in den USA

35

2. Umweltverträglichkeitsprüfung in der Schweiz

38

3. Milieu-Effectrapportage in den Niederlanden

40

2. Kapitel Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung und die an ihr Beteiligten

.. ........................

43

1. Der Umweltbegriff des UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Der integrative Ansatz der Umweltverträglichkeitsprüfung

..... ......

44

3. Die Eingliederung der Umweltverträglichkeitsprüfung in die bestehenden Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§ 7. Die Beteiligten an der Umweltverträglichkeitsprüfung und deren Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

§ 6. Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung

1. Der Träger des Vorhabens

......................................

49

50

2. Die zuständige Behörde 3. Der Anwendungsbereich der Umweltverträglichkeitsprüfung

.........

50

3. Kapitel Vorlagepffichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

51

§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach § 6 UVPG

51

1. Die Systematik des § 6 UVPG

2. Die Subsidiaritätsklausel des § 6 li UVPG

...... ............ .. ... ..

3. Die Standards der Absätze 3 und 4 des §6 UVPG a) Die Mindestangaben nach §6 III UVPG

..................

.......................

52 53 54

a.l) Die Vorhabenbeschreibung

54

a.2) Die Beschreibung der Emissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

a.3) Die Beschreibung der Schutz- und Ersatzmaßnahmen

56

a.4) Die Beschreibung der Umweltauswirkungen . . . . . . . . . . . . . . .

56

9

Inhaltsverzeichnis a.S) Die Beschreibung des Umweltzustandes

58

a.6) Die allgemeinverständliche Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . .

60

b) Die weiteren Angaben nach §6 IV UVPG

60

b.l) Die Beschreibung der technischen Verfahren

61

b.2) Die Beschreibung des Umweltzustandes

61

b.3) Der Alternativenvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

b.4) Die Hinweise auf die Schwierigkeiten

62

c) Anforderungen an die Art der Darstellung

62

4. Die Generalklausel des § 6 I UVPG

63

§ 9. Grenzen der Vorlagepflichten nach § 6 UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

l. Die Sonderklauseln von §6 III Nr. 4, IV Nr. 2 UVPG

64 64

a) Kein Richtlinienverstoß wegen der Beschränkung der Beschreibung von Auswirkungen

64

b) Aussage der Sonderklauseln

66

2. Die Erforderlichkeits- und Zumutbarkeitsklausel des § 6 IV UVPG . . . .

67

a) Die Erforderlichkeit nach § 6 IV UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

b) Die Zumutbarkeit nach § 6 IV UVPG

68

3. Geheimnis- und Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

4. Weitere Grenzen der Vorlagepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

§ 10. Konzepte der Vorlagepflichten im deutschen Umweltrecht

72

l. Das Konzept des Bundesimmissionsschutzgesetzes

73

a) Genehmigungsverfahren und -Voraussetzungen

73

b) Die Vorlagepflicht nach §4 d. 9.BimSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

c) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Das Konzept des Chemikaliengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

a) Anmeldeverfahren und Bewertung nach § 12 ChemG b) Die Prüfnachweise gern. § 7 ChemG

............

77 78

10

Inhaltsverzeichnis 3. Das Konzept des Pflanzenschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

4. Das Konzept des Arzneimittelgesetzes

82

5. Das Konzept des Luftverkehrsgesetzes

83

§ 11. Ein Vergleich zwischen dem UVPG und den sonstigen Umweltgesetzen

......

85

4. Kapitel

Nachvollziehende Amtsermittlung als Form der Sachverhaltsermittlung bei der Umweltvertriiglichkeitsprüfung § 12. Der Begriff der Amtsermittlung

......................................

1. Gegenstand der Amtsermittlung

........ ..... ............ . .......

a) Der Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Norm

88 89

.........

89

b) Einleitung des Verfahrens und Bestimmung des Verfahrensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Charakteristikum und Geltungsgrund der Amtsermittlung in Abgrenzung zur Verhandlungsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

3. Inhalt der Amtsermittlungspflicht

........ ........ ................

93

4. Ermessensspielraum der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

a) Bisheriger Stand in Rechtsprechung und Wissenschaft

.... .......

95

b) Das tatsächliche und rechtliche Umfeld behördlicher Ermittlungen

96

c) Begründung eines Ermessenskonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c.l) Grammatische und systematische Auslegung des §24 VwVfG

98

c.2) Teleologische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c.3) Verfahrensermessen und Normstruktur der materiell-rechtlichen Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Zusammenfassung und Kritik der Gegenpositionen

105

e) Die ermessensleitenden Gesichtspunkte

106

§ 13. Der Einfluß von Mitwirkungspflichten auf die Untersuchungspflicht der Ver-

waltung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

1. Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

111

Inhaltsverzeichnis

11

2. Zwecke von Mitwirkungspflichten

113

3. Grenzen der Mitwirkungspflichten

115

4. Mitwirkung und Amtsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Notwendigkeit kontrollierender Ermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Verbot von substituierenden und subsidiären Ermittlungen bei tatbestandliehen Nachweispflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Beschränkung von subsidiären Ermittlungen bei sonstigen Mitwirkungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c.1) Rechtfertigung einer Beschränkung subsidiärer Ermittlungen . 120 c.2) Grenzfälle zwischen kontrollierenden und subsidiären Ermittlungen ..... . . .. ........ . .... . .. ... .......... . . ... ... . 122 d) Einschränkung substituierender Ermittlungen und Antragsablehnung 123 § 14. Nachvollziehende Amtsermittlung und Mitwirkung im UVPG . . . . . . . . . . . . . . 126

1. Die sonstigen Komponenten der Sachverhaltsfeststellung im UVPG

126

a) Der Konsultationsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG und die Amtsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) Anforderungen an das Ermittlungsermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Gefahren der weitreichenden Mitwirkung des Vorhabenträgers

. . . . . . . 130

3. Amtsermittlung als Gegensteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. Nachvollziehende Amtsermittlung als Modell des UVPG . . . . . . . . . . . . 133 5. Kapitel

Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG § 15. Vorbereitungsverfahren im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

1. Scoping in den Vereinigten Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

2. Voruntersuchung und Pflichtenheft in der Schweiz

141

3. Rahmenrichtlinien in den Niederlanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

12

Inhaltsverzeichnis

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S.l bis 3 UVPG

142

1. Sinn und Zweck der Vorbereitungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Der Aussagegehalt von § 5 S. 1 bis 3 UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Der Vorbereitungsprozeß- Freiwilligkeit und Pflicht . . . . . . . . . . . . 145 b) Die Inhalte der Erörterung nach § 5 S.1 UVPG

146

c) Die Inhalte der Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG

148

c.l) Der voraussichtliche Untersuchungsrahmen

148

c.2) Die sonstigen Gegenstände der Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG ..... ... ..... . ......... . ..... . ................ . 150 d) Funktion und Begriff des Erörtems nach § 5 UVPG

151

e) Kein obligatorischer Konsultationsprozeß nach §5 S.2 UVPG

152

f) Begriff und Wirkungen der Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG

155

f.l) Klassifizierung nach der Lehre von den Handlungsformen der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 f.2) Bindungswirkung zugunsten des Vorhabenträgers . . . . . . . . . . 158 Kein Schutz vor zusätzlichen Anforderungen durch die Behörde bis zum Beginn des Konsultationsprozesses (158); Ende der Vorlagepflicht gern. § 6 UVPG nach dem Beginn des Konsultationsprozesses (160); Pflicht zur selbständigen Ausdehnung des Untersuchungsrahmens (161) f.3) Bindungswirkung zu Lasten des Vorhabenträgers . . . . . . . . . . . 162 g) Pflichten und Folgen von Pflichtverstößen bei der Unterrichtung . . 163 g.1) Rechtsschutz für den Vorhabenträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 g.2) Amtshaftungsansprüche

164

3. Alternativen und Hilfsmittel für die Vorbereitungsphase . . . . . . . . . . . . . 165 4. Vereinbarkeit mit der EG-RL und Vergleich zum Ausland . . . . . . . . . . . 166 § 17. Vergleichbare Institute und Phänomene im bisherigen deutschen Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

1. Abgrenzung zur Beratung nach §2 li d. 9. BlmSchV . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Abgrenzung zu §25 VwVfG

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

3. Formalisierung von Vorverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

13

Inhaltsverzeichnis

§ 18. Behördliche Unterstützung und Weiterverwendung der Unterlagen des Vorhabenträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

1. Die Informationshilfe nach § 5 S. 4 UVPG . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 170 2. Behördliche Ermittlungen auf fremden Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Die Weitergabe der Unterlagen des Vorhabenträgers an spätere Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 § 19. Zusammenarbeit und nachvollziehende Amtsermittlung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

6. Kapitel

Weitere Fragestellungen 179

§ 20. Weitere Fragestellungen

1. Besonderheiten der gestuften Verfahren

179

2. Die Verwaltungsvorschriften nach §20 UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Rechtsschutz und Fehlerfolgen

181

7. Kapitel Verfassungsrechtliche Überprüfung § 21. Die Veifassungsmäßigkeit der nachvollziehenden Amtsermittlung

1. Die Verhältnismäßigkeit der Vorlagepflichten

183

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

2. Rechtsstaatsprinzip und nachvollziehende Amtsermittlung . . . . . . . . . . . 186 a) Grundsatz der Gesetzmäßigkeit

186

b) Faires Verfahren und Waffengleichheit

187

3. Grundrechte der Drittbetroffenen und nachvollziehende Amtsermittlung 188 4. Rechtsweggarantie des Art. 19IV GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Abschließende Betrachtung und Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Abkürzungsverzeichnis Die in der Arbeit verwendeten Abkürzungen werden an dieser Stelle nur insoweit erläutert als sie sich nicht in Kirchner, Hildebert/ Kastner, Fritz: Kirchner. Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache; 3. Aufl. Berlin u.a. 1983 finden. BR-Drs. BT-Drs.

Bundesratsdrucksachen Bundestagsdrucksachen beziehungsweise bzw. ca. circa CEQ Council on Environmental Quality (USA) Code of Federal Regulations (USA) C.F.R. der d. ders. derselbe EBAG Europäische Bildungs- und Aktionsgemeinschaft e. V. EG-Kommission Kommission der Europäischen Gemeinschaften EG-RL Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten Einführung Einf. ENV Umweltschutzdokumente der Europäischen Gemeinschaften Environmental Protection Agency (USA) EPA etc. et cetera FS Festschrift GebVO Verordnung der Landesregierung (BW) über die Festsetzung der Gebührensätze fürAmtshandlungen der Staatlichen Behörden vom 16.12.85 ggf. gegebenenfalls HdStR Handbuch des Staatsrechts HdUR Handwörterbuch des Umweltrechts HdUVP Handbuch zur Umweltverträglichkeitsprüfung HS. Halbsatz kritisch krit. LGebG Landesgebührengesetz m. E. meines Erachtens Mio. Million NEPA National Environmental Protection Act (USA) NWVwV-BimSchG Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen zum Genehmigungsverfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Genereller Runderlaß des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales, des Innenministers und des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr vom 21.11.75 (Ministerialblatt NW 1975, S. 2216) zuletzt geändert durch Generellen Runderlaß vom 18.8.81 (Ministerialblatt 1981, S. 1724)

Abkürzungsverzeichnis

15

ohne Jahr Reichsabgabenordnung Vorschlag der EG-Kommission einer Richtlinie über die Umweltverträglichkeitspriifung bei bestimmten öffentlichen und privaten Vorhaben vom 11.6.1980 Rat von Sachverständigen für Umweltfragen RSU Section Sec. s.o. siehe oben siehe unten s.u. Tonne u.a. und andere u.ä. und ähnliches Umweltausschuß Bundestagsausschuß für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit USA United States of America Umweltschutzgesetz (Schweiz) USG Umweltverträglichkeit uv UVP Umweltverträglichkeitspriifung Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten UVPG öffentlichen und privaten Projekten vom 12.2.90 Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (Schweiz) UVPV v. vom Verf. Verfasser/-in VwV-Kostenfestlegung: Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums (BW) über die Beriicksichtigung des Verwaltungsaufwands bei der Festlegung von Verwaltungs- und Benutzungsgebühren und von sonstigen Entgelten für die Inanspruchnahme der Landesverwaltung vom 25.1.88 Allgemeine Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums (BW) VwVLGebG zum Landesgebührengesetz vom 9.10.87 Wirtschaft und Verwaltung (Beilage zum Gewerbearchiv) WiVerw Zeitschrift für Umweltpolitik ZfU Ziffer Ziff. zum Teil z.T. Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZUM zustimmend zust. o.J. RAO RLV

Einleitung Bloßer Ermittlungsgehilfe oder Träger eigener Verantwortung- zwischen diesen beiden Polen verläuft die Diskussion über die Rolle der Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts im behördlichen Entscheidungsverfahren 1 • Beide Positionen sind geprägt durch unterschiedliche Vorstellungen über den für das deutsche Verwaltungsrecht traditionellen Untersuchungsgrundsatz. Die Maxime der Amtsermittlung, die seit 1976 nicht mehr nur ein ungeschriebener Rechtssatz ist, sondern in § 24 VwVfG positiviert wurde, steht in engem Zusammenhang mit dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Art. 20 III GG. Denn eine materiell richtige Entscheidung kann nur auf der Grundlage des wahren Sachverhalts getroffen werden. Über diese Verknüpfung mit dem materiellen Gehalt der entscheidungserheblichen Normen gewinnt der Verfahrensgrundsatz der Amtsermittlung seine materiellrechtliche Relevanz. Die Notwendigkeit behördlicher Verantwortlichkeit für eine zutreffende Sachverhaltsfeststellung resultiert aus der Schutzwirkung verwaltungsrechtlicher Normen für öffentliche Interessen, die nicht der willkürlichen Verfügung der Beteiligten überlassen werden dürfen. Ossenbühl kann nur zugestimmt werden, wenn er in seinem Gutachten zum 50. Deutschen Juristentag im Jahre 1974 ausführt 2 : Es" ... muß davor gewarnt werden, etwa die Zielbestimmung gegenüber der Datensammlung überzubewerten. Diese Versuchung ist namentlich für den Juristen groß. Wird er doch in der Zielbestimmung den seine Aufmerksamkeit fesselnden Entscheidungsakt ansiedeln, die Datensammlung dagegen als uninteressante Bestandsaufnahme wertfreier Fakten, als lästigen statistischen Kram ohne Entscheidungsanteile und damit ohne rechtliche Relevanz zu beurteilen geneigt sein. Demgegenüber weist dieneuere Literatur mit Nachdruck darauf hin, daß nicht nur die Datenauswahl, sondern auch ihre Zusammenstellung bereits wichtige wertende Beurteilungen enthalten, die die nachfolgende Zielbestimmung determinieren, womöglich auch manipulieren können."

Mitten in dieses Feld des wissenschaftlichen Streits tritt das Umsetzungsgesetz zur Einführung der Umweltverträglichkeitsprüfung3 , das durch die Richtli1 Für die erste Positions. z. B. Söhn, in: Hübschmann I Hepp / Spitaler, § 88 AO, Rn. 39; für die zweite Positions. z. B. J. Martens, VwVf, Rn. 133; ders., VwVO, Rn. 159. 2 50. DJT Gutachten B, S. B37; zustimmende Zitate dieser Pasage finden sich gerade auch in Untersuchungen über die Umweltverträglichkeitsprüfung, vgl. Salzwede/, UVUntersuchungen, S. 81; Böttcher, UVP, S. 266. 3 V. 12.2.1990, BGBI. I, S. 205ff.

2 Schneider

18

Einleitung

nie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 27.6.85 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten4 veranlaßt wurde. Dies gilt in verstärktem Maße, weil die Umweltverträglichkeitsprüfung "vor allem als ein Ermittlungsinstrument im Dienst der Beschlußfassung gedacht" ist 5 • Art. 5 EG-RL und im Anschluß daran § 6 UVPG weisen dabei dem Projekträger zumindest vorläufig die Ermittlung der erforderlichen Daten zu. Inwieweit damit der Vorhabenträger in die Verantwortung für die Feststellung der tatsächlichen Umstände, insbesondere die Umweltauswirkungen einbezogen wird, und ob dadurch die traditionelle Amtsermittlung nach deutschem Recht modifiziert oder gar aufgehoben wird, ist die übergreifende Fragestellung der Arbeit.

§ 1. Untersuchungsgegenstand der Arbeit und Überblick über den Ablauf der Umweltverträglichkeitsprüfung Die vorliegende Arbeit soll die Regelung des neuen UVPG über das Verhältnis von Behörde und Projektträger bei der Zusammenstellung des zu bewertenden Materials näher beleuchten. Dieser Problemkreis wird abgehandelt in§ 6 UVPG, der die Vorlagepflichten des Projektträgers umschreibt,§ 11 UVPG, der die Aufgaben der zuständigen Behörde festlegt, und§ 5 UVPG, der die Unterrichtung des Vorhabenträgers durch die Behörde über den vorläufigen Untersuchungsrahmen anordnet. In das Blickfeld dieser Untersuchung ist ferner§ 12 UVPG zu nehmen, der die auf die Materialsammlung folgende Phase der "Bewertung", die mit ihrer Vorstufe verwoben ist, sowie die "Berücksichtung" der Umweltverträglichkeitsprüfung bei der anschließenden verbindlichen Entscheidung behandelt. Dabei sieht das UVPG folgenden Verfahrensablaufvor 1 . Nach der deutschen Umsetzungslösung ist die Umweltverträglichkeitsprüfung unselbständiger Teil der üblichen verwaltungsbehördlichen Verfahren, in denen über die Zulässigkeil von Vorhaben zu entscheiden ist,§ 2 I 1 UVPG. Bevor der Träger des Vorhabens einen Antrag auf Genehmigung oder eine andere Entscheidung (vgl. § 2 III UVPG) stellt, kann er die zuständige Behörde unter Vorlage dem Planungsstande entsprechender Unterlagen über das geplante Vorhaben unterrichten,§ 5 S. 1 UVPG. Geschieht dies, so soll eine Vorbereitungsphase einsetzen, in der die Behörde mit dem Vorhabenträger die für die Durchführung der Umweltverträg4 Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (85/337/EWG, ABI. Nr. L 175/40f). 5 EG-Kommission, Begr. zum RLV I Nr. 4, zitiert bei Cupei, UVP, S. 301; im gleichen Sinne Cupei, UVP, S. 153; Salzwedel, UV-Untersuchungen, S. 8. 1 Vgl. das Schaubild bei Bunge, HdUVP 0100, S. 13.

§ I. Untersuchungsgegenstand der Arbeit und Ablauf der UVP

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lichkeitsprüfung erheblichen Fragen erörtert und diesen über den voraussichtlichenUntersuchungsrahmen sowie über Art und Umfang der von ihm beizubringenden Unterlagen unterrichtet,§ 5 S. 1 - 3 UVPG. Im Anschluß daranstellt der Träger des Vorhabens seine Ermittlungen an, wobei ihm die Behörde Informationshilfe leisten soll, § 5 S. 4 UVPG. Zum Beginn des Verfahrens, in dem die Umweltverträglichkeit geprüft wird, also regelmäßig bei Antragstellung oder Vergleichbarem, legt er die entscheidungserheblichen Unterlagen vor,§ 6 I UVPG. Deren Umfang und Inhalt bestimmen sich gern.§ 6 II UVPG nach den Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens maßgebend sind, oder unmittelbar nach§ 6 III, IV UVPG. Die Unterlagen sind die Grundlage für die sich anschließende, von der zuständigen Behörde durchzuführende Beteiligung anderer, gegebenenfalls auch ausländischer Behörden sowie der Öffentlichkeit. Dieser in den§§ 7 bis 9 UVPG näher umschriebene Konsultationsprozeß wird hier nur insoweit untersucht, wie er für das Verhältnis zwischen Behörde und Vorhabenträger oder dessen Bewertung von Belang ist. Zum engeren Gegenstand der Arbeit gehört dagegen der nächste Verfahrensschritt, der aus der zusammenfassenden Darstellung der Umweltauswirkungen durch die zuständige Behörde besteht, § 11 S. 1 UVPG. Dabei gründet sich die Darstellung nicht nur auf die Unterlagen des Vorhabenträgers, sondern bezieht auch die Ergebnisse des Konsultationsprozesses sowie eigene Ermittlungen der Behörde mit ein,§ 11 S. 2 UVPG. Letzter Teil der Umweltverträglichkeitsprüfung ist die Bewertung der Umweltauswirkungen durch die zuständige Behörde. Die Berücksichtigung dieser Bewertung ist schon dem Genehmigungsverfahren zuzurechnen, in welches die Umweltverträglichkeitsprüfung eingegliedert wurde. Diese beiden Verfahrensschritte gehören nicht mehr unmittelbar zum Thema, da sie nicht zur Ermittlung der Sachumstände dienen. Allerdings haben sie Rückwirkungen auf den ihnen vorausgehenden Ermittlungsvorgang und beeinflussen intensiv das Verhältnis zwischen Behörde und dem Träger des Vorhabens, so daß sie in dieser Funktion zu berücksichtigen sind. Nur im unerläßlichen Maße sollen hingegen etwaige materielle Anforderungen des UVPG behandelt werden 2 • Die Arbeit verfolgt einen vorwiegend verfahrensrechtlichen Ansatz. Eine Eingrenzung wird ferner insoweit vorgenommen, als lediglich das Verhältnis zwischen einem privaten Vorhabenträger und der Behörde bei der Sachverhaltsermittlung analysiert wird. Zahlreiche Probleme treten zwar in der gleichen Weise auf, wenn öffentliche Vorhabenträger in die Umweltverträglichkeitsprüfung involviert sind. Das Kernproblem hinsichtlich der Amtsermittlung und gesellschaftlicher Verfahrensteilhabe besteht jedoch ausschließlich bei privaten Antragstellern.

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Dazu umfassend Püchel, UVP, passim.

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Einleitung

§ 2. Fragestellung der Untersuchung Als übergreifendes Ziel wurde bereits die Frage angeführt, inwieweit der Vorhabenträger nach dem UVPG in die Verantwortung für die Feststellung der tatsächlichen Umstände, insbesondere die Umweltauswirkungen einbezogen wird, und ob dadurch die traditionelle Amtsermittlung nach deutschem Recht modifiziert oder gar aufgehoben wird. So sieht beispielsweise Schmidt-Aßmann die traditionelle Rollenverteilung zwischen Vorhabenträger und Behörde durch das UVPG aufgehoben. Er ver-steht die Vorlagepflichten nicht bloß als die Zuweisung von Mitwirkungslasten, sondern als eine dialektische Zuordnung von Verantwortungen 1 • 1. Der besondere Gegenstand der Vorlagepßichten nach§ 6 UVPG In einem ersten Schritt ist nachzuprüfen, ob und gegebenenfalls worin die Besonderheit der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG bei der Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Schonjetzt läßt sich allerdings feststellen, daߧ 6 UVPG den Vorhabenträger in weitem Maße in die Pflicht nimmt, was sich nicht nur an dem beträchtlichen Ausmaß der vorzulegenden Angaben zeigt, sondern ebenso aus der Art der Gegenstände der Vorlagepflichten resultiert. Denn es handelt sich nicht bloß um Angaben, die die eigene organisatorische und betriebliche Sphäre des Vorhabenträgers betreffen. Vielmehr sind von ihm zusätzlich Beschreibungen des Umweltzustandes und der erheblichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt anzufertigen. Eine Besonderheit stellen solche Vorlagepflichten nur dar, wenn derartige Pflichten nicht schon nach dem überkommenen Umweltverwaltungsrecht üblich oder zumindest teilweise bekannt sind 2 • 2. Das Verhältnis der Mitwirkung zur Amtsermittlung Wenn von der Mitwirkung oder Verantwortung des Vorhabenträgers die Sprache ist, dann stellt sich unmittelbar die Frage, in welcher Weise dadurch die Verantwortung der Verwaltung für die Sachverhaltsermittlung tangiert wird. Diese Frage behält für das UVPG weiterhin ihr Gewicht, denn mit der Vorlage von Ermittlungsergebnissen durch den Vorhabenträger ist der Prozeß der Sachverhaltsfeststellung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung keineswegs beendet. Es schließen sich Beteiligungen anderer inländischer wie ausländischer Behörden und der Öffentlichkeit an. Fernerhin ist es die Aufgabe der Behörde, die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG zu erstellen, wobei diese FS Doehring, S. 894. So wird von der Rechtsprechung die Mitwirkungslast der Beteiligten am verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf deren eigene Sphäre beschränkt, vgl. BVerwG v. 7.11.86, NVwZ 87, 404 (405). 1

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§ 2. Fragestellung der Untersuchung

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ausdrücklich dazu aufgefordert ist, eigene Ermittlungen einzubeziehen. Sie unterliegt dabei auf Grund der EG-RL jedoch besonderen Beschränkungen. Ein Ziel der EG-RL ist es, durch eine Angleichung der Genehmigungsverfahren für umweltrelevante Projekte Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Die Ermittlungen der Behörde dürfen deshalb nicht zu einer indirekten Subventionierung von Projektträgern führen. Eine extreme Position für die hiermit angesprochene Zuordnung von Mitwirkung und Amtsermittlung folgt aus dem in Rechtsprechung und Literatur häufig anzutreffenden Satz, die Untersuchungspflicht der Behörde ende dort, wo die Mitwirkung der Beteiligten beginne3 • Dieser Satz bedeutet nämlich wörtlich genommen, daß die Behörde den Vortrag eines Beteiligten weder auf Fehler noch auf Lücken überprüfen darf. Dies widerspräche eindeutig § 24 I 2, 2. HS VwVfG, der eine Bindung an das Vorbringen der Beteiligten verbietet. Selbst diejenigen, die den genannten Satz benutzen, gehen daher davon aus, daß die Verwaltung zur Kontrolle von Angaben eines Mitwirkenden berechtigt und verpflichtet ist4 • Das andere Extrem enthält die ebenfalls häufig benutzte Floskel vom Mitwirkenden, der lediglich Ermittlungsgehilfe sei 5 • Hiermit wird deutlich, daß Unklarheit über das Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Verwaltung bei der Sachverhaltsermittlung besteht. Um diese Unklarheit zu beseitigen, sollen mehrere idealtypische Modelle, die für das Verhältnis von Amtsermittlung und Mitwirkung denkbar sind, entwickelt werden und daraufhin untersucht werden, ob sie dem Konzept des UVPG entsprechen. Modelle können komplexe Regelungsgeflechte immer nur in den wesentlichen Grundzügen erfassen. Ihre Qualität und Angemessenheit richtet sich also danach, inwieweit in ihnen die Charakteristika der gesetzlichen Vorgaben anschaulich werden. Sie besitzen eine erkenntnisfördernde, nicht aber eine normative Funktion. Das erste Modell ist das der Spezialität. Es bedeutet eine strenge Trennung von Amtsermittlung und Mitwirkung. Die Behörde kann danach Angaben des Beteiligten, sofern sie unvollständig sind, weder selbständig noch auf Bitten des Antragstellers ergänzen. Die Amtsermittlung beschränkt sich auf die Bereiche außerhalb der Grenzen der Mitwirkung und auf die Kontrolle der Angaben des Beteiligten. Dem zweiten - hierarchischen - Modell entspricht der Gedanke vom Mitwirkenden als Ermittlungsgehilfen, der die Behörde nur ausnahmsweise in 3 Meyer f Borgs, VwVfG, § 26 Rn. 7; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 18; Grupp, VerwArch 80 (1989), 44 (51); s. a. BVerwGE 26, 30 (31); v. 6.12.63, NJW 64, 786 (787) für das Verwaltungsprozeßrecht. 4 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 52, der zutreffend darauf hinweist, daß die Rechtsprechung und die ihr folgenden Autoren deshalb besser daran täten, auf diese mißverständliche Formulierung zu verzichten. 5 Z. B. Söhn, in: Hübschmann I Heppf Spitaler, § 88 AO, Rn. 39 (m.w.N.).

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Einleitung

einzelnen Belangen bei deren eigenständiger, originärer Ermittlungstätigkeit unterstützt und weitgehend ihren Weisungen unterliegt. Mitverantwortung des Beteiligten für die Sachverhaltsermittlung ist diesem Modell fremd. Vorwiegend in der Steuerrechtswissenschaft wird dem Steuerpflichtigen von einigen Autoren eine Pflicht zur kooperativen Mitwirkung auferlegt. Mitwirken heißt danach, sich zu beteiligen, konstruktive Beiträge zu leisten, sich einem gemeinsamen Ziel verpflichtet zu fühlen, auf den Verlauf der Ermittlungen Einfluß zu nehmen und etwas gemeinsam zu erarbeiten6 • In diesem Modell der kooperativen Mitwirkung hat der Beteiligte ebenfalls einen Teil der Verantwortung inne, der die Verantwortung der Behörde nicht mindert, sondern ergänzt. Als letztes Modell soll das der nachvollziehenden Amtsermittlung vorgestellt werden. Es lehnt sich an das Institut der nachvollziehenden Planung oder Abwägung an, bei dem die planfestenende oder abwägungsbefugte Behörde den Plan nicht selbst anfertigt, sondern von einer anderen Behörde oder einem Privaten übemimmt7. Dieses Modell hat Bezüge zu der Vorstellung SchmidtAßmanns8 von phasenspezifisch aufgespaltenen, einander dialektisch zugeordneten Verfahrensverantwortungen des Vorhabenträgers und der Behörde. Die Modelle werden im weiteren Verlauf konkretisiert und auf ihre Übereinstimmung mit dem Konzept der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG untersucht. Konkret muß geklärt werden, in welchem Umfang die Behörde generell zur Ermittlung tatsächlicher Gegebenheiten verpflichtet ist, und inwieweit sich hieran durch Mitwirkungspflichten etwas ändert bzw. in welchem Maße die Behörde zur Kontrolle oder Ergänzung von Mitwirkungshandlungen eines Antragstellers berechtigt und verpflichtet ist. Schließlich ist zu bedenken, welche Folgen eine offensichtliche Verweigerung der Mitwirkung für die amtliche Ermittlungspflicht hat. Anders als bei Eingriffsmaßnahmen im öffentlichen Interesse kommt hierbei für Antragsverfahren die Einstellung weiterer Ermittlungen mit Antragsablehnung in Frage. 3. Die Gefahren weitreichender Mitwirkungspflichten Unabhängig davon, ob man die Vorlagepflicht als bloße Mitwirkungslast oder als Begründung einer Mitverantwortung einstuft, entstehen durch die weitgehende lnpflichtnahme des Vorhabenträgers Gefahren, die einerseits das öffentliche Interesse bzw. die Interessen Dritter berühren, und die andererseits in einer eventuellen Überforderung des Vorhabenträgers bestehen.

Wenzig, DStZ 86, 375 (378); Herr/er, Mitwirkung, S. 87. Kühling, Fachplanungsrecht, Rn. 180; Hoppe / Beckmann, DVBI. 87, 1249 (1252ff.); BVerwGE 72, 365 (367); 74, 109 (114); BVerwG v. 28.8.87, DVBI. 87, 1273 (1274). 8 FS Doehring, S. 894, 897, der selber seine Vorstellung mit dem Kooperationsprinzip in Zusammenhang bringt. 6 7

§ 2. Fragestellung der Untersuchung

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Aus umweltpolitischer Sicht wird dem Konzept des UVPG vor allem wegen des starken Einflusses des Vorhabenträgers auf das Ergebnis der Sachverhaltsfeststellung mißtraut. Der Vorhabenträger sei an der möglichst kostengünstigen Realisierung seines Projekts interessiert, weshalb er geneigt sein könne, die Umweltauswirkungen desselben zu verharmlosen und lückenhaft darzustellen. Komme es zu solchen Manipulationen, könne das Allgemeininteresse an einer effektiven Umweltvorsorge sowie die rechtlichen Belange Dritter Schaden nehmen. Diese Kritik fand ihre besonders auffällige Manifestation in den alternativen Gesetzentwürfen des Deutschen Naturschutzrings 9 bzw. der Bundestagsfraktion DER GRÜNEN 10 sowie einem Antrag der SPD 11 • Auf die Gefahr einer Manipulation der späteren Entscheidung durch eine fehlerhafte Sachaufklärung wurde bereits hingewiesen. Umweltrechtlich ist es daher von Interesse, in welchem Maß der Vorhabenträger nach dem UVPG Einfluß auf die notwendigen Wertungsfragen nehmen kann. Soweit dies der Fall ist, stellt sich die Frage, ob den damit verbundenen Gefahren mit den gegebenen Instrumenten des Gesetzes begegnet werden kann, und ob dadurch der wesentliche Zweck der Umweltverträglichkeitsprüfung, zu einer verbesserten Entscheidungsgrundlage bezüglich der Umwelt beizutragen, gesichert werden kann. Bedenken gegen die umfangreichen Vorlagepflichten bestehen zugleich aus der Warte des Vorhabenträgers. Die Anfertigung der entsprechenden Unterlagen erfordert einen nicht unerheblichen Aufwand, wodurch die Grenzen der Verhältnismäßigkeit überschritten sein könnten. Zu erörtern sind aus diesem Grunde auch die konkreten Pflichten, die sich aus dem UVPG für den Vorhabenträger ergeben bzw. deren Grenzen. Wichtig für diesen Problemkreis sind ferner die Möglichkeit und die Pflicht der Verwaltung, dem Vorhabenträger bei der Erstellung seiner Unterlagen zu helfen. 4. Zusammenarbeit bei der Sacbverhaltsermittlung, insbesondere nach § 5 UVPG Die soeben genannten Unterstützungspflichten der Behörde zugunsten des Vorhabenträgers verweisen auf einen weiteren übergeordneten Gesichtspunkt des Verhältnisses zwischen Behörde und Vorhabenträger, nämlich den der Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung. Angesprochen wurde dieser Aspekt schon im Zusammenhang mit dem Modell der kooperativen Mitwirkung. Gemeint ist damit nicht eine Zusammenarbeit zwischen Staat und 9 Rechmann u. a. (Verf.), Gesetz zur Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Gesetz). 10 BT-Drs. 11 / 1844; dieser Entwurf lehnt sich weitgehend an den vorgenannten Entwurf des Deutschen Naturschutzrings an. 11 BT-Drs. 11/1902.

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Einleitung

Gesellschaft auffreiwilliger Basis 12 , sondern ein wechselseitiges Verhältnis von Rechten und Pflichten zwischen dem Träger des Vorhabens und der Behörde, welches darauf gerichtet ist, durch Zusammenarbeit eine effektive Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung zu ermöglichen. Es sollen die Ansätze, die sich für solche Pflichten im UVPG finden, sowie die Schlußfolgerungen, die gegebenenfalls daraus gezogen werden können, analysiert werden. Ein besonderes Augenmerk richtet sich dabei auf den bis dato im deutschen Gesetzesrecht unbekannten Vorbereitungsprozeß nach§ 5 S. 1 bis 3 UVPG, der Bezüge zu einem typischen Aspekt des durch Freiwilligkeit gekennzeichneten, umweltrechtlichen Kooperationsprinzip hat, nämlich den sogenannten informalen Vorverhandlungen. Dieses Institut stellt eine wichtige Einflußmöglichkeit der Behörde auf die Ermittlungstätigkeit des Projektträgers dar und verdient demgemäß eine besondere Aufmerksamkeit. Zudem stellen sich diesbezüglich Fragen im Verhältnis zwischen Behörde und Vorhabenträger, die einerseits aus der eventuellen Formalisierung der soeben angeführten informalen Vorverhandlungen entstehen und die andererseits die Bindungswirkung der Unterrichtung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen nach§ 5 S. 3 UVPG für den Vorhabenträger wie für die Behörde selbst betreffen. Letzteres ist eine Frage von großer praktischer Bedeutung. 5. Weitere FragesteUungen der Untersuchung

Voraussetzung für die Klärung der genannten Fragen ist die Auslegung der relevanten Vorschriften des soeben verkündeten UVPG. Sie wird die Grundlage für die sonstigen Ausführungen liefern müssen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß das UVPG durch die Richtlinie der Europäischen Gemeinschaften über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten vom 27. Juni 1985 veranlaßt wurde und diese der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung entsprechend in das nationale Recht umsetzen soll. Die Ziele dieser Richtlinie sind gemäß Art. 189 III EWGV für den deutschen Gesetzgeber verbindlich, weshalb die Regelung des UVPG des weiteren auf ihre Richtlinienkonformität hin zu untersuchen ist. Aus dem Rückgriff auf die EG-RL bzw. der wissenschaftlichen Diskussion über sie können sich ferner Hinweise für die Auslegung des Gesetzes ergeben. Neben der Richtlinienkonformität unterliegt das UVPG als nationales Gesetz den Anforderungen des Grundgesetzes. Im Vordergrund stehen dabei die verfassungsrechtlichen Determinanten, die sich für den deutschen Gesetzgeber aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit seinen Anforderungen an eine zutreffende Sachverhaltsfeststellung ergeben. 12 Das Kooperationsprinzip des Umweltrechts bezieht sich zumeist auf dieses Verständnis von Kooperation, vgl. dazu ausführlich Rengeling, Kooperationsprinzip, S. 13 f.,

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§ 3. Geschichte der Umweltverträglichkeitsprüfung

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Wie sich in dem nachfolgenden geschichtlichen Abriß zeigt, handelt es sich bei der Umweltverträglichkeitsprüfung um ein aus dem Ausland übernommenes Institut, wenngleich es schon bislang im deutschen Recht verwandte Phänomene gab. Deshalb wird in der Arbeit bei Einzelfragen immer wieder ein Blick über die Grenzen geworfen. Zudem werden zu den Kernfragen ausländische Konzepte dargestellt.

§ 3. Geschichte der Umweltverträglichkeitsprüfung Aufgabe dieses Abschnittes soll es sein, die Entwicklung bis zum lokrafttreten des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung am 1.8.1990 nachzuzeichnen. Dabei geht es mehr um den historischen Ablauf und die gegenseitigen Anregungen, als um die konkreten Inhalte der angesprochenen Regelungen. Für die EG-RL und einige ausländische Konzepte wird dies später nachgeholt (s. u. §§ 6, 7). Die Idee einer Umweltverträglichkeitsprüfung, d. h. vereinfacht eines Instruments der Umweltvorsorge zur medienübergreifenden, nicht bloß sektoralen Ermittlung der Umweltauswirkungen, welches vor einer behördlichen Entscheidung eingesetzt werden soll, stammt aus den USA. Dort erließ der Kongress 1969 den National Environmental Policy Act, der in Sec. 102 alle Bundesbehörden verpflichtet, vor der Durchführung einer Bundesmaßnahme deren Umweltauswirkungen zu überprüfen. Hiervon angeregt beschäftigten sich ab 1972 verschiedene Institutionen in der Bundesrepublik mit der Ausarbeitung von bundesdeutschen Konzepten zur Umweltverträglichkeitsprüfung 1 • Manifest wurden die Überlegungen dieser ersten Phase in einem Referentenentwurf des Bundesinnenministeriums, der allerdings am Widerstand von Ressorts und Ländern scheiterte2 • Statt dessen nahm am 27.1.1975 die Umweltministerkonferenz von Bund und Ländern einen Entschließungsentwurf an, in dem sie Bund und Ländern empfahl, die im Anhang aufgeführten "Grundsätze für die Prüfung der Umweltverträglichkeit öffentlicher Maßnahmen" zu übernehmen und weiterzuentwickeln. Die Grundsätze wurden allein vom Bund und den Ländern Bayern, Berlin und Saarland in Form von Verwaltungsvorschriften übernommen. Dabei sind die Grundsätze unverbindlich und finden keine Anwendung, soweit in oder aufgrund von Rechtsvorschriften spezielle Bestimmungen zum Schutz der Umwelt getroffen sind, Art. I (4) Grundsätze. Insbesondere diese Subsidiaritätsklausel führte dazu, daß die Grundsätze kaum angewendet wurden und sich als umweltpolitischer Fehlschlag erwiesen3 • Mit den Grundsätzen endete diese erste, durch die amerikanische Entwicklung ausgelöste Phase in der Bundesrepublik. 1 Hierzu und zum Folgenden Cupei, UVP, S. 37 ff.; s. a. die tabellarischen Übersichten bei Spind/er, UVP, S. 94 und Schemel, UVP, S. 14. 2 Cupei, UVP, S. 48, auf S. 45ff. ist der Entwurf abgedruckt; Salzwede/, UVUntersuchungen, S. 21; Hundertmark, UVP, S. 45.

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Einleitung

Erfolgreicher war das amerikanische Modell in anderen Teilen der Welt. In verschiedenen Variationen wurde dort die Umweltverträglichkeitsprüfung eingeführt, so z.B. 1973 in Kanada und Neuseeland, 1975 in Australien, 1976 in Frankreich, 1984 in Japan, 1985 in der Schweiz und 1986 in den Niederlanden 4 • Die zuletzt angesprochene niederländische Regelung entstand bereits in enger Abstimmung mit den Vorarbeiten zu der EG-RL. Entscheidend für die bundesdeutsche Entwicklung war das Aufgreifen des Konzeptes einer Umweltverträglichkeitsprüfung durch die Europäischen Gemeinschaften 5 • Schon im Aktionsprogramm der Europäischen Gemeinschaften für den Umweltschutz von 1973 6 wurde der Vorsorgegrundsatz betont und bekräftigt, daß bei Genehmigungsentscheidungen Umweltauswirkungen so früh wie möglich berücksichtigt werden müssen. In Vollzug dieses Programms vergab die EG-Kommission mehrere rechtsvergleichende Untersuchungen, um einen Richtlinienentwurf vorzubereiten. Nach mehrjährigen Erörterungen in Expertenkreisen legte die EG-Kommission am 11.6.1980 dem Rat ihren "Vorschlag einer Richtlinie über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Vorhaben" 7 mitsamt einer einführenden Begründung und speziellen Erläuterungen vor. Wiederum vergingen mehrere Jahre mit Diskussionen im Ministerrat, bevor dieser die "Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten" 8 erließ. Durch die Richtlinie wurde die Bundesrepublik verpflichtet, bis zum 2. Juni 1988 ein entsprechendes Umsetzungsgesetz zu erlassen. Schon vor dem Erlaß der EG-RL faßte der Deutsche Bundestag am 25. November 1983 den einstimmigen Beschluß, sich für eine "optimale Umsetzung der Richtlinie" einzusetzen9 • Ein erster Gesetzentwurf wurde jedoch weder vom Bundestag noch von der Bundesregierung ausgearbeitet, sondern vom Deutschen Naturschutzring im Jahre 1987 10 • Besondere Merkmale des Gesetzentwurfs waren eine weitgehende Einbeziehung der Öffentlichkeit und die Errichtung eines UVP-Amtes. Einen im wesentlichen gleichlautenden Gesetzentwurf brachte die 3 Cupei, UVP, S. 69fT., bei dem die Grundsätze auf S. 53fT. abgedruckt sind; Hundertmark, UVP, S. 47; Spind/er, UVP, S. 95, bei dem sich auch eine Übersicht über die Situation im Jahre 1980 in den Bundesländern befindet, S. 103ff. 4 Vgl. Cupei, UVP, S. 212fT. 5 Vgl. hierzu umfassend Cupei, UVP, S. 72ff. 6 ABI. Nr. C 112 v. 20.12.73, S. 1. 7 ABI. Nr. C 169 v. 9.7.1980, S. 14. 8 ABI. Nr. L 175 v.5.7.1985, S. 40; s. a. die vorangehenden Stellungnahmen des Europäischen Parlaments, ABI. Nr. C 66 v. 15.3.82, S. 89, und des EG-Wirtschafts- und Sozialausschusses, Abi. Nr. C 185, v. 27.7.81, S. 8. 9 Plenarprotokoll10/83 i. V.m. BT-Drs. 10/613, Nr. 8. 10 Bechmann u.a. (Verf.), Gesetz zur Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG).

§ 3. Geschichte der Umweltverträglichkeitsprüfung

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Fraktion DIE GRÜNEN in den Deutschen Bundestag ein 11 • Die Fraktion der SPD drückte ihre Auffassung in einem Antrag an den Deutschen Bundestag aus, ohne aber einen eigenen Gesetzentwurf auszuarbeiten 12 . Schließlich legte die Bundesregierung am 12.8.88 einen eigenen Gesetzentwurf vor 13, der dann die Grundlage für das am 1.8.1990 in Kraft getretene Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 12.2.1990 14 bildete. Damit überschritt die Bundesrepublik die Umsetzungsfrist um 2 Jahre.

BT-Drs. 11 I 1844. BT-Drs. 11 I 1902. 13 BT-Drs. 11 13919; vgl. auch die Beschlußempfehlung und den Bericht des Ausschussesfür Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit in BT-Drs. 1115532. 14 BGBl. I, S. 205fT. 11

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1. Kapitel

Die Vorgaben der Europäischen Gemeinschaften und die Situation im Ausland Inhalt dieses Kapitels sind die Konzeptionen über die Umweltverträglichkeitsprüfung im Recht der Europäischen Gemeinschaften und in ausländischen Rechtsordnungen. Die Bedeutung der EG-RL für das UVPG beruht auf der Verpflichtung der Bundesrepublik, die Ziele der EG-RL in nationales Recht umzusetzen, Art. 189 III EWGV. Die Darstellung einzelner ausländischer Verfahren zur Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgt aus rechtsvergleichendem Interesse, das dadurch begründet ist, daß es sich bei der Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem UVPG um einen in dieserForm für das deutsche Recht neuen Verfahrenstypus handelt, der ausländischen Vorbildern nachgebildet ist. Ausländische Erfahrungen sind somit für eine sachgerechte Auslegung hilfreich.

§ 4. Das Konzept der EG-RL und die vorangegangenen Diskussionen An dieser Stelle sollen nur die Grundkonzeptionen des Verhältnisses zwischen dem Projekträger und der zuständigen Behörde bei der Sachverhaltsermittlung, wie sie in den verschiedenen Phasen des europäischen Richtliniengebungsverfahrens entwickelt wurden, nachgezeichnet werden. Detailfragen, insbesondere zur Auslegung von einzelnen Vorlagepflichten, werden erst im Zusammenhang mit der deutschen Regelung im UVPG behandelt. Detaillierter wird auf die Frage nach dem Verhältnis der Ausnahmebestimmungen des Art. 5 I EG-RL zu den Mindestangaben nach Art. 5 II EG-RL sowie zum Anhang III EG-RL, der den Inhalt der Angaben nach Art. 5 I EG-RL konkretisiert, eingegangen. Ferner soll noch auf einen Unterschied in der Wortwahl zwischen UVPG und EG-RL eingegangen werden, denn während das UVPG von "Ermittlung" spricht, verwendet die EG-RL das Wort "Identifizierung". 1. Die Interpretation von GemeiMCbaftsrecht Vorweg sei auf einige Besonderheiten der Interpretation von europäischem Gemeinschaftsrecht hingewiesen 1 • Grundsätzlich sind die bekannten "Auslegungsmethoden" anzuwenden, wozu die grammatische, systematische, genetische, historische und teleologische zu rechnen sind. Dabei ist der objektive 1

Vgl. hierzu Püchel, UVP, S. 31fT.; Cupei, UVP, S. 104; Winter, NuR 89, 197 (197f.).

§ 4. Das Konzept der EG-RL

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Inhalt der Nonnen maßgeblich. Der subjektive Wille des Normgebers tritt dahinter zurück, zumal die genetische Auslegung wegen der oft fehlerhaften Materialien, die erst in den Nachfolgedokumenten berichtigt werden, besonderen Problemen unterliegt. Schwierigkeiten treten ebenfalls bei der grammatischen Auslegung auf, da bei der Richtlinie mehrere, in verschiedenen Sprachen authentische, also verbindliche Texte zu beachten sind, zwischen denen durchaus Akzentverschiebungen auftreten können. Bei Unklarheiten z. B. infolge von Generalklauseln ist der aus der Souveränität der Mitgliedstaaten erwachsende Ermessensspielraum zu beachten. Allerdings dürfen solche Spielräume nicht dergestalt von den Mitgliedstaaten ausgefüllt werden, daß die Ziele der EG-RL verfehlt werden. 2. Die Ziele der EG-RL

Die soeben angesprochenen Ziele der EG-RL ergeben sich aus den Kompetenznonnen, auf denen die EG-RL beruht. Im Gegensatz zum RLV gibt die EGRL in ihrer Präambel nicht nur Art. 100, sondern auch Art. 235 EWGV als zugrunde liegende Kompetenznorm an. Die durch die Einheitliche Europäische Akte neu in den EWGV aufgenommenen speziellen Umweltkompetenzen wirken nicht zugunsten von vorher erlassenen Rechtsakten und finden deshalb auf die EG-RL keine Anwendung 2 • Art. 100 EWGV ermächtigt den Ministerrat zum Erlaß von harmonisierenden Rechtsvorschriften, die sich unmittelbar auf das Funktionieren des gemeinsamen Marktes auswirken. Hierin können auch Umweltschutzbestimmungen eine Rechtsgrundlage finden, wenn durch die umweltrechtlichen Bestimmungen der Einzelstaaten die Wettbewerbsbedingungen ungleich sind. Die Umweltverträglichkeitsprüfung nach der EG-RL trägt insofern dazu bei, unterschiedliche Belastungen der Unternehmen, die durch ungleiche Anforderungen in den einzelstaatlichen Genehmigungsverfahren hervorgerufen werden, zu vermindern. Die Anforderungen können dabei materieller wie formeller Natur sein, sofern sie sich belastend auswirken. Aus Art. 100 EWGV folgt damit als erstes Ziel der EG-RL, Wettbewerbsverzerrungen durch die Ausgestaltung von Genehmigungsverfahren zu verhindern. Eine zukunftsorientierte und präventive Umweltpolitik findet in Art. 100 EWGV hingegen keine Kompetenzgrundlage3. Aus diesem Grunde benennt die EG-RL den Art. 235 EWGV als weitere Rechtsgrundlage. Art. 235 EWGV begründet eine subsidiäre Rechtssetzungsbefugnis, wenn die ausdrücklich festgelegten Ermächtigungen nicht ausreichen, 2 Püchel, UVP, S. 24; zu den neuen Umweltkompetenzen s. Grabitz I Zacker, NVwZ 89, 297 (298 ff.). 3 Grabitz/Zacker, NVwZ 89,297 (298); Bartlsperger, DVBl. 87,1 (2f.); krit. Kloepfer, UPR 86, 321 (324f.), der eine Beschränkung auf eine Rechtsharmonisierung ohne Vollzugsharmonisierung für problematisch erachtet.

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

um eines der Gemeinschaftsziele des EWGV zu erreichen. Zu den Zielen der Europäischen Gemeinschaften gehört unter anderem die Besserung der Lebens-, Arbeits- und Wirtschaftsverhältnisse. Trotz kritischer Einwände wird diese Vorschrift von der herrschenden Meinung und der Praxis als genügende Grundlage der europäischen Umweltrechtssetzung angesehen4 • Auf Art. 235 EWGV kann somit das zweite Ziel der EG-RL, zu einer verbesserten Umweltvorsorge beizutragen, gestützt werden. Die damit intendierte Optimierung des Umweltschutzes ist das Primärziel der EG-RL, welches aber nicht gegen das oben genannte weitere Ziel, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, ausgespielt werden darfS. Um das Ziel einer verbesserten Umweltvorsorge zu verwirklichen, ordnet die EG-RL die frühzeitige, integrative Identifikation, Beschreibung und Bewertung der Umweltauswirkungen an, um die spätere Genehmigungsentscheidung vorzubereiten, nicht aber um sie zu präjudizieren oder den Umweltbelangen einen Vorrang bei der Entscheidung zu verschaffen 6 •

3. Die Bedeutung der EG-RL für das nationale Recht Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft setzen gemäß Art. 189 III EWGV grundsätzlich kein unmittelbar wirksames Recht, wodurch sie sich von den Verordnungen unterscheiden. Damit sie rechtliche Wirkungen in den Mitgliedstaaten entfalten, bedarf es eines Umsetzungsaktes. Im Fall der Umweltverträglichkeitsprüfung ist dies das UVPG. Die rechtliche Wirkung beschränkt sich zunächst darauf, daß die Staaten zu einer Umsetzung der Richtlinie verpflichtet sind, die deren Zielen entspricht. So dürfen die Mitgliedstaaten ihr nationales Verfahrensrecht nur insoweit anwenden, als dadurch nicht die Wahrnehmung der vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten Rechte praktisch unmöglich gemacht wird. Die Umweltverträglichkeitsprüfung muß daher sinnvoll durchführbar sein. Deshalb sind Einzelbestimmungen der EG-RL, sofern sie zur Zweckerreichung unverzichtbar sind, bei der Umsetzung zu beachten7 • Richtlinien haben aber noch hierüber hinausgehende rechtliche Konsequenzen. Die erste lautet, daß eine Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts besteht, die sich sowohl auf die Umsetzungsakte als auch auf sonstwie betroffene Bestimmungen erstreckt. Dies folgt für die 4 Bleckmann, WiVerw 85, 86 (87); Grabitz I Zacker, NVwZ 89, 297 (298); krit. Kloepfer, UPR 86, 321 (325) mit Bedenken gegen eine "offene" Übertragung von Hoheitsgewalt; seiner Meinung nach beruht die europäische Umweltrechtssetzung allein auf einer konsensualen Duldung durch die Mitgliedstaaten. 5 Weber, UVP, S. 9; Bunge, UVP, S. 13. 6 Weber, UVP, S. 9. 7 Bleckmann, WiVerw 85, 86 (90); Winter, NuR 89, 197 (198).

§ 4. Das Konzept der EG-RL

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einzelstaatlichen Gerichte und Verwaltungen aus der in Art. 5 EWGV verankerten Verpflichtung zur Gemeinschaftstreue. Voraussetzung ist hierzu, daß das nationale Recht entsprechende Spielräume für die Auslegung enthält8 • Der methodische Ansatz entspricht somit dem der verfassungskonformen Auslegung. Weitergehend kann eine Richtlinie in Ausnahmefällen sogar unmittelbar anwendbar sein, also direkte Wirkung entfalten 9 • Erste Voraussetzung für die direkte Wirkung ist, daß die Richtlinie entweder noch gar nicht oder aber nicht korrekt in das nationale Recht umgesetzt wurde. In diesem Fall kann der Bürger eine Art Einrede gegen die Anwendung des nationalen Rechts erheben, wenn das nationale Recht der Richtlinie widerspricht, und wenn die Bestimmungen der letzteren unbedingt und so klar gefaßt sind, daß sie ohne Durchführungsmaßnahmen des Mitgliedstaates angewandt werden können. Der Maßstab, der diesbezüglich vom EuGH benutzt wird, ist zwar relativ großzügig. Die EG-RL läßt den Mitgliedstaaten aber viele Gestaltungsspielräume, so daß sie kaum hinreichend bestimmt ist 10 . Zudem hat der EuGH diese Theorie bisher allein auf Adressaten staatlicher Maßnahmen angewandt. Adressat ist hier allein der Vorhabenträger, dessen Position durch die Richtlinie, z. B. wegen der weitergehenden Vorlagepflichten, nur verschlechtert wird. Er wird deshalb die erforderliche Einrede kaum erheben. Eine unmittelbare Anwendbarkeit zugunsten von Drittbetroffenen führte zu einer Belastung des Adressaten und setzte ferner ein Recht der Dritten auf eine richtlinienkonforme Vorlage der Unterlagen voraus. Dies dürfte allenfalls bei betroffenen Eigentümern anzunehmen sein 11 • 4. Die Diskussionen über die Rolle des Projektträgers

Von den wissenschaftlichen Gutachten zu Fragen der Umweltverträglichkeitsprüfung, die die EG-Kommission als Grundlage für die konkreten Beratungen bestellte, beschäftigt sich allein das erste von Lee und Woodmit der Rolle des Projektträgers bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung. Sie 8 Jarass, in: Tettinger, UVP, S. 55f., der aber darauf hinweist, daß die hierfür maßgebende Rechtsprechung des EuGH noch nicht gesichert ist; diesbezüglich weniger zurückhaltend BVerfGE 75, 223 (237) und Everling, in: FS-Carstens, S. 101. 9 Zur gemeinschaftsrechtlichen Begründung dieser Rechtsprechung des EuGH und ihren Voraussetzungen Everling, in FS-Carstens, S. 95 passim; s.a. Winter, NuR 89, 197 (203ff.); Jarass, in: Tettinger, UVP, S. 53fT.; Das BVerfG hat die Rechtsprechung des EuGH verfassungsrechtlich ausdrücklich sanktioniert, BVerfGE 75, 223 (240fT.). 10 Aus diesen Gründen lehnt VG München, v. 21 .2.89, NVwZ 90, 287 (289), die direkte Anwendung der EG-RL ab. 11 Skeptisch auch Rehbinder, in: Umwe/tausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 3f.; unentschieden Jarass, in: Tettinger, UVP, S. 54f.; zugunsten einer solchen Möglichkeit für Dritte, insbesondere für Verbände äußert sich Winter, NuR 98, 197 (204f.).

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

verfolgten dabei einen flexiblen und ergebnisorientierten Ansatz und erklärten aufgrund ihrer rechtsvergleichenden Analysen "die Frage, wer den größeren Informationsbeitrag zu dem Entwurf der Umweltverträglichkeitsprüfung leistet, für nebensächlich und eine entsprechende Regelung im Rahmen einer Richtlinie für überflüssig" 12 • Nach der Darstellung von Cupei 13 setzten sich dennoch bei den Diskussionen auf der 576. Tagung des Rates diejenigen Experten und Umweltminister durch, die eine einseitige Verpflichtung des Projektträgers, die notwendigen Unterlagen vorzulegen, verlangten. Bei dieser Konzeption beließ es auch der Richtlinienvorschlag der EG-Kommission, dessen Art. 6 I 1 folgenden Wortlaut besaß: "Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß der Projektträger folgende Angaben in geeigneter Form gegebenenfalls mit Unterstützung der zuständigen Behörde vorbereitet und zusammen mit seinem Antrag auf Planungsgenehmigung vorlegt." Art. 6 I 2 RLV enthielt eine weitgehend mit dem heutigen Anhang III EG-RL übereinstimmende Aufzählung des notwendigen Inhalts der Unterlagen. Der Anhang III RLV umschrieb den notwendigen Inhalt in weit differenzierterer Weise als die geltende Regelung. Auf der anderen Seite betonte Art. 10 I RLV die behördlichen Aufgaben bei der Sachverhaltsermittlung, wenn es dort hieß: "Die zuständigen Behörden berücksichtigen bei ihrer Entscheidung über den Antrag auf Planungsgenehmigung die entsprechend Artikel 6, 7 und 8 eingeholten Angaben und überprüfen zu diesem Zweck die möglicherweise erheblichen Umweltauswirkungen des vorgeschlagenen Vorhabens." 14 Ihren Abschluß fanden die Beratungen auf EG-Ebene in der EG-RL vom 27. Juni 1985. Nach deren Art. 5 I obliegt zweifellos die Beschreibung der Umweltauswirkungen dem Projektträger. Weniger klar erscheint die Lage bezüglich der Bewertung. Auf eine Wertungsbefugnis des Projektträgers verweisen die folgenden Formulierungen: "bedeutende nachteilige Auswirkungen", "Hauptwirkungen" (Art. 5 li 2., 3. Tiret EG-RL), "möglicherweise ... erheblich beeinträchtigten Umwelt", "möglichen wesentlichen Auswirkungen" (Anhang III Ziff. 3, 4 EG-RL). Andererseits soll der Projektträger nach Art. 5 li 3. Tiret EG-RL lediglich "Angaben zur Feststellung und Beurteilung" liefern, und Art. 5 I EG-RL i. V.m. dem Anhang III spricht nurvon "Beschreibungen", während Art. 3 EG-RL ausdrücklich zwischen den drei Aspekten der Identifizierung, Beschreibung und Bewertung innerhalb der Umweltverträglichkeitsprüfung unterscheidet. Diese Sachlage führt zu dem Schluß, daß die EG-RL hinsichtlich einer Bewertung durch den Projektträger offen ist. Jedenfalls liegt 12 Lee f Wood, Die Einführung von Umweltverträglichkeitserklärungen in den Europäischen Gemeinschaften, Mai 1976, ENV /197 !76-D, S. 38, ZifT.8.6, zitiert nach Cupei, WiVerw 85, 63 (68), der einen solchen Ansatz mit der Haltung der deutschen Delegation gleichsetzt, S. 71 ; siehe dazu auch Cupei, UVP, S. 142fT. 13 WiVerw 85, 63 (71). 14 Hervorhebung vom Verfasser.

§ 4. Das Konzept der EG-RL

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die Berücksichtigung nach Art. 8 EG-RL in der Hand der zuständigen Behörde und damit auch die letztverbindliche Wertungsbefugnis 15 • Um dem Ziel der EG-RL, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, gerecht zu werden, muß eine richtlinienkonforme Umsetzung diese vorgezeichnete Rolle des Vorhabenträgers übernehmen. Modifikationen dürfen nur vorgenommen werden, sofern sie wettbewerbsneutral sind und einer besseren Umweltvorsorge dienen. 5. Die Ausnahmeregelungen des Art. 5 I EG-RL

Der nun maßgebliche Art. 5 I, II EG-RL weist noch zwei weitere bedeutsame Veränderungen zum RLV auf. Einerseits sieht Art. 5 I EG-RL zwei Ausnahmefälle von der Vorlagepflicht des Projektträgers vor, während andererseits in Art. 5 II EG-RL gewisse Mindestangaben statuiert werden. Diese Regelung ist eine Komprornißlösung, um bundesdeutsche Einwände gegen den RLV auszuräumen 16 • Sie teilt das Schicksal vieler Kompromisse, indem sie zu zahlreichen Meinungsverschiedenheiten Anlaß gibt. Letztere traten bereits während der EG-Verhandlungen aufund gaben den Anstoß zu folgender Protokollerklärung bezüglich Art.5 I lit.a EG-RU 7 : "Der Rat und die Kommission erklären, daß in Anbetracht der Regelungen der Mitgliedstaaten für bestimmte Arten von Vorhaben nur die in Anhang 3 bezeichneten Angaben nicht berücksichtigt zu werden brauchen, die mit den Merkmalen dieser verschiedenen Arten von Vorhaben nicht im Zusammenhang stehen." Aber selbst diese Erklärung ist in vortrefflicher Weise dazu geeignet, Mißverständnisse hervorzurufen. Trotz anfänglicher Zweifel hat sich zwischenzeitlich in der bundesdeutschen Literatur zur Umweltverträglichkeitsprüfung die nachfolgende Auslegung allgemein durchgesetzt 18 • Danach besteht für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, den gesamten Anhang III EG-RL umzusetzen. Davon ausgenommen sind bloß solche Informationen, die ihrem Wesen nach bei bestimmten Projekten nicht relevant werden. So gibt es "keine Merkmale des Produktionsprozesses" (Anhang III, Ziff. 1, 3. Tiret EG-RL) bei Autobahnen (Anhang I, Ziff. 7 EG-RL). In solchen Fällen ist der Umsetzungs15 Ebenso Bunge, DVBI. 87, 819 (822); Püchel, UVP, S. 38fT.; Peters, UPR 90, 133 (135); ähnlich Cupei, UVP, S. 103, 133; a. A. einerseits RSU, DVBI. 88, 21 (25); Hundertmark, UVP, S. 68 - Bewertung durch Projektträger; andererseits Bartlsperger, DVBI. 87, 1 (4); Jarass, UVP im AbfR., S. 38- Bewertung durch die Behörde; zum Verhältnis von Bewertung zur Berücksichtigung s. u. § 6. 3. 16 Hierzu ausführlich und mit Nachweisen zu den Verhandlungspositionen der irischen, dänischen und britischen Delegationen vgl. Cupei, UVP, S. 142ff. 17 Nr. 5, Anlage zum Dokument ENV 107, 3.6.1985 zitiert bei Cupei, UVP, S. 102. 18 Vgl. grundlegend Cupei, WiVerw 85, 63 (80 f.), mit Hinweisen auf die minimalistische und maximalistische Auslegung, die der Juristische Dienst der EG für möglich hielt; ders., DVBI. 85, 813 (818); ders., UVP, S. 142fT., 150, 204; Bunge, UVP, S. 31 f.; Jarass, UVP, S. 55f.; Weber, UVP, S. 111 ff.; unentschieden war noch Bleckmann, WiVerw 85,86 (92).

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

gesetzgeber nicht gehindert, den Projektträger auf normativer Ebene generellabstrakt von Vorlagepflichten zu entlasten. Außerhalb solcher sich quasi aus der Natur der Sache ergebender Ausnahmen können allenfalls einzelfallbezogene Einschränkungen seitens der Behörde geduldet werden. Die Ausnahmemöglichkeiten gemäß Art. 5 I lit.a und b EG-RL finden jedoch ihre Grenze in den Bestimmungen zu den Mindestangaben nach Art. 5 li EG-RL. Diese mittlere Linie der Auslegung gründet sich auf den Wortlaut, der sowohl einzelfallbezogene Wendungen als auch die Formulierungen, in denen "Arten von Projekten" angesprochen werden, enthält. Ferner kann die Genese der Vorschrift, während derer die zuletzt angesprochene Formulierung eingefügt und die genannte Protokollerklärung abgegeben wurde, angeführt werden. Zudem ist das Ziel der EG-RL, zu einer umfassenden Ermittlung des umweltrelevanten Sachverhalts im jeweiligen Einzelfall beizutragen, zu berücksichtigen. Die EG-Kommission hat angekündigt, daß sie einer Aushöhlung des Anhangs III EG-RL über die Ausnahmebestimmungen entgegentreten wird 19 • 6. Ermitteln als Synonym zum IdentifiZieren Der zentrale Begriffsinhalt der Umweltverträglichkeitsprüfung nach§ 2 I 2 UVPG umfaßt die Ermittlung, Beschreibung und Bewertung der Auswirkungen eines Vorhabens auf die Umwelt (s. u. § 6. 3.). Bei einem Vergleich zu der parallelen Vorschrift des Art. 3 EG-RL fällt auf, daß in der letzteren statt dessen von der Identifizierung der Umweltauswirkungen die Rede ist. Bei näherer Betrachtung ergibt sich jedoch, daß diese beiden Begriffe identisch sind. Im Allgemeinen Verwaltungsrecht bedeutet ermitteln, festzustellen oder zu klären, ob die für die Subsumtion erheblichen Tatsachen vorliegen 20 • "Identifizieren" heißt, Begriffe oder Gegenstände mitetwas gleichzusetzen 21 • Übertragen auf das Problem der Sachverhaltsfeststellung ist dies dahingehend zu verstehen, daß untersucht werden muß, ob die tatsächlichen Umstände mit Tatsachen gleichgesetzt werden können, die unter die gesetzlichen Begriffe subsumiert werden können. Daraus folgt, daß dieser Begriff synonym mit dem Begriff "Ermitteln" ist 22 •

Vgl. Stuffmann, EBAG, S. 71. S.u. § 12. 1.a.; Obermayer, VwVfG, § 24 Rn. 22. 21 Vgl. Duden, Fremdwörterbuch unter "identifizieren". 22 So auch Cupei, UVP, S. 107; Weber, UVP, S. 10; Peters, UPR 90, 133 (135); s.a. Püchel, UVP, S. 41 ff., der weitergehend aus dem Begriff des "Identifizierens" eine Befugnis zum Ausscheiden der offensichtlich nicht zu den Hauptwirkungen i. S. d. Art. 5 II 3. Tiret EG-RL zählenden Auswirkungen gewinnt. 19

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§ 5. Sachverhaltsermittlung bei der UVP im Ausland

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§ 5. Sachverhaltsermittlung bei Umweltverträglichkeitsprüfungen im Ausland Bei den ausländischen Konzepten zur Umweltverträglichkeitsprüfung wird auf die Erfahrungen in den USA, den Niederlanden und in der Schweiz zurückgegriffen, da in diesen Ländern bereits praktische Erfahrungen bestehen, und die gesetzlichenRegelungennicht durch die Vorgaben der EG-RL beeinflußt wurden bzw. wie im Fall der Niederlande parallel zur EG-RL eigenständig entwickelt wurden 1 . Fragen eines Scopingverfahrens in diesen Ländern werden in diesem Abschnitt nur angerissen. Ihre Darstellung erfolgt im Zusammenhang mit der Untersuchung der Vorbereitungsphase nach§ 5 S. 1 und 2 UVPG (s. u. § 15.). 1. Enviromnentallmpact Statement in den USA

Die längsten Erfahrungen mit Umweltverträglichkeitsprüfungen haben die Vereinigten Staaten von Amerika, die ein solches Verfahren für Bundesmaßnahmen bereits mit dem National Environmental Policy Act (NEPA) von 1969 einführten. Die maßgeblichen Rechtsvorschriften sind Sec. 102 NEPA und die für Gerichte wie Betroffene verbindlichen "regulations" des Council on Environmental Quality (CEQ)2, die 1978 zum letztenmal einer grundsätzlichen Revision unterworfen wurden. Der Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes erstreckt sich nicht allein auf Maßnahmen, die unmittelbar von Bundesbehörden ausgeführt werden, sondern umfaßt neben einzelstaatlichen oder kommunalen Maßnahmen sogar private Vorhaben, sofern diese mit Bundesmitteln gefördert oder von Bundesbehörden genehmigt werden 3 • Für private Vorhaben sind allerdings bundesstaatliche Genehmigungen die Ausnahme, so daß sie, sofern das einzelstaatliche Recht dies vorsieht, zumeist Umweltverträglichkeitsprüfungen auf einzelstaatlichen Grundlagen unterliegen, die sich aber häufig an die bundesgesetzliehen Bestimmungen anlehnen4 • Der Verfahrensablaufnach dem NEPA unterscheidet sich nicht unwesentlich von dem der deutschen Umweltverträglichkeitsprüfungs. Zu Beginn ist zu 1 Siehe zu den Regelungen der Mitgliedstaaten Coenen fJörissen, UVP in der EG, S. 23 ff.; zur Lage in Frankreich, Belgien und Dänemark s. Randelzhofer / Harndt, Grenzüberschreitende UVP, S. 151 ff. 2 "Regulations for Implementing the Procedural Provisions of the NEPA", 40 CFR Parts 1500 -1508; zu ihrem rechtlichen Charakter, der zwischen deutschen Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften anzusiedeln ist, vgl. Jörissen u.a., UVP in USA, S. 18f.; Jarass, DÖV 85, 377 (383fT.). 3 Jörissen u.a., UVP in USA, S. 78ff.; Carrel, UVP in USA, S. 201; Mezger, UVP in USA, S. 105fT.; Friesema, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 32. 4 Vgl. Jörissen u.a., UVP in USA, S. 63fT.; speziell zur kaliforniseben Regelung Mezger, UVP in USA, S. 235fT.

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

klären, ob für die Maßnahme eine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig ist. Hierbei greift man sowohl auf eine Liste mit genereller Aufzählung der in jedem Fall umweltrelevanten bzw. in keinem Fall umweltrelevanten Maßnahmen als auch auf eine provisorische Abschätzung der möglichen Umweltauswirkungen im Einzelfall (Environmental Assessment) zurück 6 • Ergibt sich dabei die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung, dann wird eine Absichtserklärung der Behörde veröffentlicht (Notice oflntent), die zur Beteiligung auch der Öffentlichkeit am nachfolgenden Scopingprozeß auffordert. Der Scopingprozeß soll den Umfang der erforderlichen Untersuchungen eingrenzen (s. u. § 15. 1.). Im Anschluß hieran erarbeitet und veröffentlicht die Behörde einen Entwurf einer Umweltverträglichkeitserklärung (Draft Environmental Impact Statement), die eine Beschreibung und Bewertung der Umweltauswirkungen und der möglichen Alternativen umfaßt. Sodann kommt es zur Kommentierungsphase unter Beteiligung von anderen Behörden und der Öffentlichkeit. Diese Kommentare müssen in der darauf folgenden und zu veröffentlichenden endgültigen Umweltverträglichkeitserklärung (Final Environmental Impact Statement) angesprochen und berücksichtigt werden. Schließlich kann 30 Tage nach der Veröffentlichung der endgültigen Umweltverträglichkeitserklärung die verbindliche Entscheidung über das Vorhaben getroffen werden, die wiederum mit einer kurzen Begründung zu veröffentlichen ist (Record of Decision). Gerichtlich vorgegangen werden kann nur gegen die abschließende Entscheidung, wobei aber auch Fehler im Verfahren der Umweltverträglichkeitsprüfung gerügt werden können. Bedeutsam ist hierbei der weite Kreis der Klagebefugten 7 • Für die vorliegende Untersuchung ist von besonderem Interesse, daß der Entwurf der Umweltverträglichkeitserklärung von der Behörde erarbeitet wird. Dem Kommentierungsprozeß liegen somit nicht Unterlagen des Vorhabenträgers zugrunde, sondern ein Gutachten der Behörde, welches auch eine Bewertung der Umweltauswirkungen enthält. In den USA war es lange Zeit umstritten, in welchem Maße die Behörde diese Aufgabe delegieren darf. Der Streit entbrannte weniger anhand von Verfahren mit privaten Antragstellern, sondern bei solchen mit kommunalen Vorhabenträgem8 • Manche Behörden und Gerichte hielten eine praktisch vollständige Übertragung der Verantwortung auf den Projektträger, verbunden mit einer formalen Bestätigung von 5 Zum Folgenden CEQ, Environmental Quality 1983, S. 254f.; Jörissen u.a., UVP in USA, S. 67ff.; Hundertmark, UVP, S. 43f. 6 Der weit überwiegende Teil der Projekte wird nur einem "Environmental Assessment" unterworfen, Gallagher, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 110. 7 Umfassend zu den Fragen der gerichtlichen Überprüfbarkeit Mezger, UVP in USA, s. 204ff. 8 Siehe zum Folgenden Jörissen u.a., UVP in USA, S. 104ff.; Carrel, UVP in USA, S. 262ff.; Mezger, UVP in USA, S. 197ff., 260f.

§ 5. Sachverhaltsermittlung bei der UVP im Ausland

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Seiten der Behörde, für zulässig. Die vermittelnde Auffassung ging dahin, daß eine beschränkte Delegation vertretbar sei, sofern die Behörde sich aktiv an der Umweltverträglichkeitsprüfung beteilige, das Ergebnis sorgfältig überprüfe und die Verantwortung für Inhalt, Umfang und Angemessenheit der endgültigen Erklärung behalte. Die andere extreme Position vertrat ein Verbot jedweder Delegation, um unvoreingenommene Umweltverträglichkeitsprüfungen zu garantieren, um Kompetenzprobleme bei der Einbeziehung nationaler oder gar globaler Umweltauswirkungen durch kommunale Behörden zu umgehen, und um die Bundesbehörden nicht aus der Verantwortung, z. B. für die Rekrutierung kompetenten Fachpersonals, zu entlassen. Dieser Streit veranlaßte den Kongress 1975 zu der Einfügung von Sec. 102 (2) (D) NEPA, die der vermittelnden Auffassung nahekommt. Erlaubt wird darin lediglich die Delegation auf einzelstaatliche Behörden mit den gesamten Einzelstaat umfassender Entscheidungsbefugnis. Ausgeschlossen ist demnach die Delegation aufkommunale und private Vorhabenträger. Ferner regelte das CEQ in 40 CFR§ 1506.5 (c) den Fall, daß sich die Behörde bei der Erstellungder Umweltverträglichkeitserklärung einer privaten Beraterfirma bedient. Danach muß es ausgeschlossen sein, daß die Firma ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vollendung des zu untersuchenden Vorhabens hat. Des weiteren verbleibt die Verantwortung bei der Behörde, die sich aktiv an der Prüfung beteiligen und die Erklärung der Beraterfirma selbständig bewerten muß 9 . Die soeben angesprochene Delegation betrifft die Umweltverträglichkeitserklärung mitsamt der Bewertung. Nach 40 CFR §1506.5 (a) ist es der Behörde jedoch unbenommen, vom Vorhabenträger Informationen zu fordern. Diese Informationen umfassen nicht nur Angaben zu dem Vorhaben selbst, sondern durchaus auch Angaben zum Umweltzustand und zu den zu erwartenden Umweltauswirkungen. Die Behörde ist verpflichtet, die Angaben des Vorhabenträgers nicht unkritisch zu übernehmen und ist insbesondere zu einer eigenständigen Bewertung aufgefordert 10 . Im Vergleich zur Regelung nach dem UVPG ist festzuhalten, daß es sich bei den Vorlagepflichten des Vorhabenträgers im Rahmen der US-amerikanischen Umweltverträglichkeitsprüfung keineswegs um einen obligatorischen, eigenständigen Verfahrensabschnitt handelt. Wenngleich solche auf Informationen begrenzten Vorlagen des Vorhabenträgers nichts Außergewöhnliches sind, ist die behördliche Praxis diesbezüglich sehr variabel 11 • Es ist demnach unzutreffend, wenn Art. 5 EG-RL und § 6 UVPG als eine Übernahme des USamerikanischen Modells bezeichnet werden 12 • 9 Sehr eindringlich zur Bedeutung dieser Vorschrift, insbesondere zur Relevanz für die Akzeptanz in der Öffentlichkeit, CEQ, Guidance Regarding Six Topics, S. 337f. 10 Vgl. Carrel, UVPin USA, S. 263; Mezger, UVPin USA, S. 260f.;Jörissenu.a., UVP in USA, S. 260f.; s.a. Delogu, UVP, S. 23f. 11 Carrel, UVP in USA, S. 263 (m.w. N.). 12 Z. B. Bunge, UVP, S. 21.

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

Hinsichtlich der Inhalte der Umweltverträglichkeitserklärung genügen kurze Hinweise auf geringfügige Unterschiede, da die Grundkonzeption der bundesdeutschen ähnlich ist. Zunächst ist für die Umweltauswirkungen bedeutsam, daß der Umweltbegriff des NEPA auch sozio-ökonomische Auswirkungen umfaßt, sofern diese als sekundäre Effekte von unmittelbaren Auswirkungen auf die natürliche Umwelt abzuleiten sind 13 • Beachtenswert ist der hohe Rang, der der Beurteilung von Alternativen eingeräumt wird, wobei allerdings einschränkend hinzugefügt werden muß, daß bei privaten Projektträgern die Anforderungen deutlich niedriger angesetzt werden 14• Von Interesse ist fernerhin die negative Einschätzung der "worst-case-analysis", die zeitweise benutzt wurde, wenn über bestimmte Umweltfolgen nur unvollständige oder gar keine Informationen verfügbar waren. Statt dessen sieht nun 40 CFR § 1502.22 vor, daß solche Wissenslücken aufgedeckt und gemäß dem Maßstab der "wissenschaftlichen Glaubwürdigkeit" (credible scientitic evidence, approaches and methods generally accepted in the scientific community) bewertet werden 15 • Bedenkenswert ist der Standard, den die amerikanische Rechtsprechung an den Umfang der behördlichen Ermittlungen anlegt. Danach müssen die Umweltauswirkungen ausführlich und umfassend dargelegt werden, ohne daß Perfektion oder Unmögliches verlangt werden soll. Die beschränkten Möglichkeiten der Behörden bezüglich der materiellen und personellen Resourcen verlangen nach einer "vernünftigen" Bestimmung des Ermittlungsaufwands. Entscheidend ist, ob der Zweck der Umweltverträglichkeitsprüfung erfüllt werden kann. Die Behörde soll deswegen alle vernünftigerweise vorhersehbaren Umweltauswirkungen mit einer Ausführlichkeit untersuchen, die in einem angemessenen Verhältnis zu Umfang und Bedeutung des Vorhabens steht 16 • 2. Umweltverträglichkeitsprüfung in der Schweiz In das schweizerische Umweltrecht wurde das Instrument der Umweltverträglichkeitsprüfung durch Art. 9 des Umweltschutzgesetzes (USG), welches am 1. Januar 1985 in Kraft trat, aufgenommen 17 • Im Jahre 1988 erließ der Schweizerische Bundesrat die Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV), die den Anwendungsbereich und Fragen des Verfahrens näher bestimmt. Schließlich sind von den kantonalen Umweltschutzfachstellen sowie Jörissen u. a., UVP in USA, S. 92fT., 160f., 183. Vgl. zu dem diesbezüglichen Streit Jörissen u. a., S. 173 f., 184. 15 Siehe zu dieser Entwicklung CEQ, Environmental Quality 1983, S. 255f.; CEQ, Environmental Quality 1985, S. 159fT.; Jörissen u.a., UVP in USA, S.1771T. 16 Zum Vorstehenden Carre/, UVP in USA, S. 103f.; Mezger, UVP in USA, S. 215f.; Jörissen u.a., UVP in USA, S. 165; Rivkin, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S.64. 17 Zur Geschichte und den Grundzügen des USG vgl. Knebel/ Sundermann, UPR 83, 8fT.; Gianella u.a., ZfU 85, 97fT. 13

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§ 5. Sachverhaltsermittlung bei der UVP im Ausland

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vom Bundesamt für Umwelt als der Umweltschutzfachstelle des Bundes Richtlinien insbesondere zum methodischen Vorgehen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung auszuarbeiten, Art. 10 UVPV. Die schweizerische Umweltverträglichkeitsprüfung kommt bei privaten wie bei öffentlichen Vorhaben zur Anwendung und wird im Rahmen des entsprechenden Genehmigungsverfahrens von der entscheidungsbefugten Behörde als zuständiger Behörde durchgeführt, Art. 5 I UVPV. Neben der zuständigen Behörde sind der Gesuchsteller und die Umweltschutzfachstelle stark in das Verfahren involviert. Die Öffentlichkeit spielt hingegen eine eher untergeordnete Rolle. Ihre Beteiligung ist auf ein Einsichtsrecht innerhalb von 30 Tagen beschränkt, Art. 15 UVPVts. Das Verfahren 19 beginnt mit einer Voruntersuchung, in welcher der Gesuchsteller anband der Richtlinien der Umweltschutzfachstellen ein Pflichtenheft vorbereitet, das den Untersuchungsrahmen für die konkrete Umweltverträglichkeitsprüfung bezeichnet, Art. 8 UVPV. Hiernach erstellt der Gesuchsteller einen Bericht, zu dessen Inhalt insbesondere die Ermittlung und Bewertung der Umweltauswirkungen mitsamt der Wechselwirkungen gehört, Art. 9 III UVPV. Auf die Darstellung und Bewertung von Alternativen wurde in der Schweiz bewußt verzichtet. Allerdings wird vom Gesuchsteller verlangt, mögliche zusätzliche Schutzmaßnahmen und deren Kosten anzugeben. Im Rahmen des Kooperationsprinzips müssen diese Angaben um zwar geprüfte, aber verworfene Projektalternativen erweitert werden 20 • Die Kontrolle des Berichts liegt vor allem in den Händen der Umweltschutzfachstelle-n entweder des Bundes oder der Kantone, Art. 12 I UVPV 21 • Die Angaben des Berichts werden anband der Richtlinien, nicht des Pflichtenheftes, aufVollständigkeitund Richtigkeit überprüft, Art. 13 I UVPV. Bei Mängeln des Berichts beantragt die Umweltschutzfachstelle bei der zuständigen Behörde, daß letztere entsprechende Ergänzungen von dem Gesuchsteller einfordert, Art. 13 II UVPV. Als Teil der Kontrolle ist auch das Einsichtsrecht der Öffentlichkeit in den Bericht zu verstehen. Schließlich ist die zuständige Behörde zu eigenen Abklärungen berechtigt, Art. 17 lit. e UVPV. Sowohl die Umweltschutzfachstelle, Art. 131II UVPV, als auch die zuständige Behörde, Art. 18 UVPV, beurteilen bzw. prüfen, ob das Vorhaben den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht. Das Ergebnis der Prüfung berücksichtigt die Behörde bei ihrer Entscheidung über das Gesuch im 18 Siehe hierzu Loretan, UVP, S. 160fT.; Gianella u.a., Zfl.J 85, 97 (114f.), und Jungo, UVP, S. 119fT., weisen aber auch auf die z. T. weitergehenden Möglichkeiten der Öffentlichkeitsbeteiligung in den bestehenden Verfahren hin. 19 Hierzu Loretan, UVP, S. 87fT.; zur Eingliederung der Umweltverträglichkeitsprüfung in das System des bestehenden Verwaltungsrechts siehe Jungo, UVP, S. 43fT. 20 So der Nationalrat, zustimmend zitiert bei Loretan, UVP, S. 151 f. 21 Jungo, UVP, S. 115f.

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

maßgeblichen Verfahren, Art.19 UVPV. Man kann damit die Prüfung mit der umweltinternen Bewertung nach§ 12 UVPG gleichsetzen. In der Schweiz bestehen aus diesem Grunde ähnliche Schwierigkeiten mit der Eingliederung des integrativen Ansatzes der Umweltverträglichkeitsprüfung in das bestehende Umweltrecht wie in der Bundesrepublik (s. u. § 6. 3.). Wegen der Beschränkung der Prüfungsmaßstäbe auf die vorhandenen Vorschriften über den Schutz der Umwelt, Art. 3 I, 13 III, 18 I UVPV, wurde das schweizerische Konzept von Teilen der Wissenschaft in Abgrenzung zur OS-amerikanischen Umweltverträglichkeitsprüfung in "Gesetzesverträglichkeitsprüfung" umbenannt22. Gleichwohl sind die Auswirkungen dieser Beschränkung wegen des weiten und gesamthaften Umweltbegriffs des Art. 1 USG nicht sehr einschneidend 23 • Im Hinblick auf den Zusammenhang zwischen der Prüfungskompetenz der zuständigen Behörde und den Vorlagepflichten des GesuchssteHers verhält sich Art. 9 II UVPV sibyllinisch. Dort heißt es nämlich, daß der -Bericht insbesondere alle Angaben enthalten muß, welche die zuständige Behörde benötigt, um das Projekt gemäß Art. 3 UVPV - d. h. nach Maßgabe der Umweltgesetze- prüfen zu können. In der Wissenschaft wird hervorgehoben, daß der Bericht solche Auswirkungen nicht aufzuzeigen braucht, die von der Prüfbehörde wegen des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes nicht berücksichtigt werden können 24 • Festzuhalten ist an dieser Stelle, daß die schweizerische Umweltverträglichkeitsprüfung bei der Sachverhaltsermittlung dem Gesuchsteller wesentliche Aufgaben zuweist und gleichzeitig in das Verfahren eine spezielle Umweltfachstelle integriert.

3. Milieu-Effectrapportage in den Niederlanden Als Ergebnis langjähriger praktischer Erprobung trat am 10. Mai 1986 das niederländische Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung als Ergänzung des allgemeinen Umweltgesetzbuches in Kraft. Das Gesetz zeichnet sich durch eine unterschiedliche Regelung für private und staatliche Projekte sowie durch die Einrichtung einer unabhängigen UVP-Kommission 25 aus. Wesentlich ist weiterhin, daß die Umweltverträglichkeitsprüfung auch in den Niederlanden in die bestehenden Genehmigungsverfahren eingegliedert wird. Zuständige Behörde ist die Genehmigungsbehörde. Die UVP-Kommission wird nur beratend tätig. Das Verfahren bei privaten Aktivitäten 26 beginnt mit dem Antrag des Initiativnehmers und der Veröffentlichung des Antrags durch die Behörde. In 22 23 24

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Loretan, UVP, S. 133; zustimmend Baumgartner u.a., ZfU 87, 381 (383). Vgl. Jungo, UVP, S. 31 ff.; Loretan, UVP, S. 130fT. Loretan, UVP, S. 150. Siehe zur Zusammensetzung der UVP-Kommissionen Meiners, in: EBAG, S. 25.

§ 5. Sachverhaltsermittlung bei der UVP im Ausland

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einem vorbereitenden Abschnitt entwickelt die Behörde in Zusammenarbeit mit anderen Stellen und gegebenenfalls unter Beteiligung der Öffentlichkeit Rahmenrichtlinien über den Untersuchungsumfang und die Untersuchungsmethoden (s. u. § 15. 3.). Gemäß diesen Richtlinien erarbeitet der Initiativnehmer das Umweltverträglichkeitsgutachten, welches insbesondere die Umweltauswirkungen des Projekts und der vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Alternativen sowie die Analyse der "Nullvariante", d. h. die weitere Entwicklung ohne Realisierung des Projekts, enthalten muß 27 • Die zwingende Beachtung der Alternativen unterscheidet die niederländische Regelung vom UVPG. Nach Fertigstellung des Gutachtens durch den Initiativnehmer werden dessen Angaben von der zuständigen Behörde an andere Behörden und die UVPKommission weitergeleitet und auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüft. Maßstäbe hierfür sind das Gesetz und die behördlichen Richtlinien 28 • Bei unbegründeten Abweichungen weist die Behörde die Unterlagen als unzulässig zurück. Der Initiativnehmerist dann zur Nachbesserung verpflichtet. Hält die Behörde das Gutachten für ausreichend, veröffentlicht sie es. Durch die Veröffentlichung wird der Initiativnehmer seiner Pflichten ledig. Entdeckt die Behörde später Mängel, so muß sie diese aufihre eigenen Kosten beseitigen und kann den Initiativnehmer allenfalls um Mithilfe bitten29 • Durch die Veröffentlichung wird des weiteren eine einmonatige Einspruchsfrist für jedermann in Gang gesetzt. Eine Beurteilung der Unterlagen des Initiativnehmers unter Einbeziehung der Einsprüche ist ferner von der UVP-Kommission abzugeben. Die Beurteilung erstreckt sich allein auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Unterlagen, nicht aber auf die Umweltverträglichkeit des Projekts, um die Entscheidungsfreiheit der zuständigen Behörde hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Projekts nicht zu beeinträchtigen 30 • Sonstige beratende Behörden können Stellungnahmen abgeben. Bei ihrer Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens berücksichtigt die zuständige Behörde die bei der Umweltverträglichkeitsprüfung gewonnenen Erkenntnisse. Um hierbei Lücken wegen der Eingliederung in die sektoralen Verfahren zu vermeiden, wird einer Behörde die Befugnis 26 Vgl. zum Folgenden Backes, UPR 88, 216 (216fT.); Bunge, ZtU 83, 389 (399fT.); Randelzhofer I Harndt, Grenzüberschreitende UVP, S. 294 ff. 27 CoeneniJörissen, UVP in der EG, S. 30; Bunge, ZtU 83, 389 (407). 28 Bunge, ZtU 83, 389 (401); CoenenfJörissen, UVP in der EG, S. 28; Rande/zhofer I Harndt, Grenzüberschreitende UVP, S. 295. 29 Bunge, ZIU 83, 389 (403); Backes, UPR 88, 216 (217). 30 Bunge, ZtU 83, 389 (402); Backes, UPR 88, 216 (218); Meiners, in: EBAG, S. 27, weist jedoch darauf hin, daß die UVP-Kommission in der Praxis Bewertungen nicht vollständig unterläßt

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1. Kap.: Vorgaben der EG und UVP im Ausland

zugesprochen, die in den sektoralen Gesetzen fehlenden Umweltbelange in ihre Entscheidung miteinzubeziehen31 • Das Gutachten und die Berücksichtigung können nur inzident mit der abschließenden Entscheidung angefochten werden. Großen Wert legt das Gesetz auf eine Nachkontrolle 32 • Hervorzuheben ist in dem Zusammenhang der Untersuchung, daß die Ermittlung der Umweltdaten dem lnitiativnehmer aufgebürdet wird, dessen Angaben durch die zuständige Behörde, die Öffentlichkeit, andere berührte Behörden und die UVP-Kommission überprüft werden. Die Bewertung als umweltverträglich liegt bei der Behörde, die dies bei ihrer Genehmigungsentscheidung berücksichtigen muß. Mit Ausnahme der Einbindung einer UVPKommission und der stärkeren Berücksichtigung von Alternativen besteht somit weitgehende Übereinstimmung mit dem bundesdeutschen Modell.

31 Randelzhofer / Harndt, Grenzüberschreitende UVP, S. 299f.; Brouwer, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 23 f. 32 Jedoch bestehen in der Praxis Defizite, Brouwer, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 114.

2. Kapitel

Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung und die an ihr Beteiligten Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß zwischen der Norm, unter deren Tatbestand zu subsumieren ist, und dem Gegenstand der Sachverhaltsermittlung ein direkter Zusammenhang besteht (näher dazu unten§ 12. La.). Dies gilt vorrangig für den Gegenstand der Amtsermittlung. Gleiches ist aber auch für die Vorlagepflicht eines Antragstellers festzuhalten, denn es ist ihm nicht zumutbar, Unterlagen herbeizuschaffen, die rechtlich irrelevante Umstände betreffen 1 • Es ist daher unabdingbar, eine nähere Vorstellung von dem Institut der U mweltverträglichkeitsprüfung zu besitzen, um das Verhältnis von Behörde und Vorhabenträger bei der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG sachgerecht zu untersuchen. Ferner soll geklärt werden, wer mit der zuständigen Behörde und wer mit dem Träger des Vorhabens gemeint ist.

§ 6. Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung wird in§ 2 I UVPG festgelegt. Danach umfaßt die Umweltverträglichkeitsprüfung die Ermittlung, Beschreibung und Bewertung der Auswirkungen eines Vorhabens auf die Umwelt. Dabei ist die Umweltverträglichkeitsprüfung kein eigenständiges Verfahren, sondern ein unselbständiger Teil verwaltungsbehördlicher Verfahren, die der Entscheidung über die Zulässigkeil von Vorhaben dienen. Charakteristisch ist die Einbeziehung der Öffentlichkeit. 1. Der Umweltbegriff des UVPG § 2 I 2 UVPG erklärt den Menschen, die Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Luft, das Klima, die Landschaft sowie Kultur- und sonstige Sachgüter zu den Bestandteilen der Umwelt, die für die U mweltverträglichkeitsprüfung relevant sind. Wie sich aus der Genese der EG-RL ergibt, ist damit allein die physische, nicht aber die sozio-ökonomische Umwelt gemeint 1 • Auswirkungen auf die wirtschaftliche Situation, den Arbeitsmarkt und ähnliBunge, HdUR II, Sp. 899; für die Schweiz Loretan, UVP, S. 150. Cupei, UVP, S. 131 f., der dort auch die Frage der Anthropozentrik oder Ökozentrik behandelt; dazu auch Summerer, HdUVP 0210, S. 27f. 1 1

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2. Kap.: Begriff der UVP und die Beteiligten

ches finden daher keine Berücksichtigung. Eine Ausnahme ist nur für solche sozialen Effekte zu machen, die die typischen Umweltauswirkungen eines Vorhabens vermitteln. So kann bei einer Umweltverträglichkeitsprüfung, die die Auswirkungen des Baus einer Bundesfernstraße überprüft (vgl. Nr. 8 der Anlage zu § 3 UVPG), nicht außer Betracht gelassen werden, inwiefern dadurch das Verkehrsaufkommen verändert wird. Gleiches gilt für den durch die Errichtung von Feriendörfern oder Hotelkomplexen hervorgerufenen Verkehr oder den "Erschließungsdruck" bei einer Industrieanlage in einem bisher wenig besiedelten Gebiet. Sie sind zwar soziale Phänome, führen aber typischerweise zu Umweltbelastungen 2 • 2. Der integrative Ansatz der Umweltverträglichkeitsprüfung Untersuchungen der Umweltfolgen waren schon in der Vergangenheit Teil von umweltrelevanten Genehmigungsverfahren. Das wesentlich Neue am Konzept der Umweltverträglichkeitsprüfung ist jedoch die systematische und formalisierte Prüfung der Umweltfolgen eines Vorhabens mit einem medienübergreifenden, Wechselwirkungen einbeziehenden Prüfungsansatz3 • Dies wird mit dem Schlagwort vom integrativen Ansatz umschrieben. Alle drei Schritte der Umweltverträglichkeitsprüfung, nämlich die Ermittlung, die Beschreibung und die Bewertung müssen umfassend vorgenommen werden. Damit erweist sich die Umweltverträglichkeitsprüfung als ein effektives Instrument der Umweltvorsorge, wenngleich die Gefahr der Selbstüberforderung besteht, die aus bestehenden methodischen und personellen Defiziten resultiert4 . Demgegenüber herrschte im bisher geltenden Recht das Prinzip selektiver, d. h. einzelne Umweltmedien in den Blick nehmender Genehmigungsentscheidungen. Als Konsequenz daraus wurden die mit ihnen verbundenen Untersuchungen der Umweltsituation und -folgen ebenfalls nur selektiv und nicht integrativ durchgeführt 5 • Der Grundsatz der integrativen Prüfung der Umweltauswirkungen zählt zu den für die Bundesrepublik verbindlichen Vorgaben der EG-RL 6 •

2 Vgl. Cupei, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 69; für die schweizerische Umweltverträglichkeitsprüfung Loretan, UVP, S. 131 f. 3 So auch Bundesregierung, Begr. zum UVPG-Ailgemeiner Teil, BT-Drs. 11 / 3919, S. 14f.; s.a. Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 1; Storm, in: KötterfSchulz-Ellermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S.15. 4 Vgl. Wahl, DVBI. 88, 86 (87); Erbguth, DÖV 88, 481 (482) sieht deshalb in der Umweltverträglichkeitsprüfung einen Anstoß zu verstärkten synergistischen Forschungen. 5 Püchel, UVP, S. 62f. 6 Umweltausschuß, Bericht, BT-Drs. 11 /5532, S. 29.

§ 6. Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung

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3. Die Eingliederung der Umweltverträglichkeitsprüfung in die bestehenden Verfahren Zu den Grundprinzipien der bundesdeutschen Umsetzung gehört die Eingliederung der Umweltverträglichkeitsprüfung als unselbständiger Teil in die bestehenden verwaltungsbehördlichen Verfahren, die der Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben dienen,§ 2 I 1 UVPG 7 • Eine solche Vorgehensweise ist von der EG-RL in Art. 2 II ausdrücklich sanktioniert worden. Sie birgt dennoch nicht unerhebliche Gefahren für die Realisierung des integrativen Ansatzes, und zwar in materiell-rechtlicher wie in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Verfahrensrechtlich droht der integrative Ansatz durch die Aufsplitterung in parallele oder gestufte Verfahren mit Zuständigkeiten verschiedener Behörden undurchführbar zu werden 8 . Das UVPG versucht dem dadurch entgegenzutreten, daß in§ 14 UVPG den Ländern aufgegeben wird, in diesen Fällen eine federführende Behörde zu bestimmen. Sie ist für die Unterrichtung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen zuständig, erarbeitet die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG und stellt das Zusammenwirken der Zulassungsbehörden bei der von diesen vorzunehmenden Gesamtbewertung der Umweltauswirkungen sicher. Auswirkungen auf die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers ergeben sich hieraus nicht. Trotz ihrer primär verfahrensrechtlichen Ausrichtung entfaltet die Umweltverträglichkeitsprüfung nach der EG-RL auch eine materiell-rechtliche Wirkung. Diese Wirkung folgt aus der Verpflichtung nach Art. 3 und 8 EG-RL zu einer integrativen, nicht nur sektoralen Bewertung und Berücksichtigung9 • § 12 UVPG läßt diesen materiellen Gehalt noch deutlicher werden, indem er anordnet, daß die Bewertung und Berücksichtigung "im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge im Sinne der §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 2 und 4 nach Maßgabe der geltenden Gesetze" erfolgen soll 10 . Die Bewertung hebt sich von der Beschreibung der Umweltauswirkungen dadurch ab, daß sie die in der Beschreibung enthaltene Risikoabschätzung dahingehend bewertet, ob die Art und das Ausmaß von Umweltbeeinträchti7 Dazu Bundesregierung, Begr. zum UVPG-Allgemeiner Teil und zu§ 2 UVPG, BTDrs. 11 I 3919, S. 15 und 20f.; Umweltausschuß, Bericht, BT-Drs. 11 I 5532, S. 29. 8 Erbguth, NVwZ 88, 969 (972f.); Schmidt-Aßmann, FS-Doehring, S. 900f.; Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 11 f.; s. a. Dohle, NVwZ 89, 697 (702f.). 9 Püchel, UVP, S. 61 ff. zur Bewertung und S. 82ff. zur Berücksichtigung jeweils m. w. N.; a. A. ohne überzeugende Begründung Deutscher Industrie- und Handelstag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 294, 296, 305; Storm, in: Kötter I SchulzEl/ermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 37f., der aber im UVPG zumindest einen Anstoß zur Weiterentwicklung des materiellen Umweltrechts sieht. 10 In dieser Weise begründete der Umweltausschuß, Bericht, BT-Drs. 11 I 5532, S. 38, seinen entsprechenden Änderungsvorschlag zum Regierungsentwurf.

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2. Kap.: Begriff der UVP und die Beteiligten

gungen bzw. die entsprechenden Eintrittswahrscheinlichkeiten vernachlässigbar und tolerabel oder erheblich sind 11 • Andererseits unterscheidet sich die Bewertung von der Berücksichtigung durch ein externes Abwägungsverbot, was bedeutet, daß sie rein ökologisch ausgerichtet ist und noch keine Abwägung mit gegenläufigen umweltexternen Belangen, etwa sozialer Art, enthält 12 . Die Berücksichtigung nach§ 12 UVPG stellt dann das Bindeglied zwischen der Umweltverträglichkeitsprüfung und dem fachgesetzlichen Genehmigungsverfahren dar. § 12 UVPG verlangt dazu eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Ergebnissen der Umweltverträglichkeitsprüfung. Unzulässig ist damit einerseits eine bloße Kenntnisnahme der Bewertung. Andererseits ist eine Präjudizierung der Genehmigungsentscheidung nicht intendiert, so daß gegenläufige externe Belange im Einzelfall eine Bewertung als umweltunverträglich mit dem Ergebnis überwinden können, daß die beantragte Genehmigung erteilt wird 13 . Durch die Eingliederung der Umweltverträglichkeitsprüfung in die bestehenden Genehmigungsverfahren stellt sich nunmehr materiell-rechtlich die Frage, welche Maßstäbe bei der integrativen Bewertung und Berücksichtigung nach § 12 UVPG benutzt werden sollen und ob diese Maßstäbe den Anforderungen des integrativen Charakters genügen. Die EG-RL selbst enthält solche Maßstäbe nicht. Das UVPG erklärt die Fachgesetze zum Maßstab nicht nur der Berücksichtigung, sondern nach der Entstehungsgeschichte auch der Bewertung14. Wenngleich die geltenden Gesetze im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge im Sinne der§§ 1, 2 I 2 und 4 UVPG maßgeblich sein sollen, besteht die Gefahr, daß das UVPG keine Umweltverträglichkeitsprüfung, sondern eine "Gesetzesverträglichkeitsprüfung" 15 anordnet. Sollten hierdurch Lücken in Bezug auf das gemeinschaftsrechtliche Erfordernis des integrativen Ansatzes entstehen, wirkte sich dieser Mangel auch bei den Vorlagepflichten des Vorhabenträgers aus. Dies folgt einerseits aus dem bereits angesprochenen Grundsatz, daß es dem Vorhabenträger nicht zugemutet 11 Bohne, in: Tettinger, UVP, S. 41, im Anschluß an die Bundesregierung, Begr. zu§§ 11, 12 UVPG, BT-Drs. 11 I 3919, S. 26f. 12 Hoppe I Püchel, DVBI. 88, 1 (2); Püchel, UVP, S. 48 IT.; Schmidt, in: Tettinger, UVP, s. 91. 13 Püche/, UVP, S. 971T.; Bundesregierung, Begr. zu §12 UVPG, BT-Drs. 11 13919, s. 27. 14 Bundesregierung, Begr. zu § 12 UVPG, BT-Drs. 1113919, S. 27; Storm, in: Kötter I Schu/z-Ellermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 29; Zweifel an der Klarheit des gesetzlichen Wortlauts äußert zu Recht der Deutsche Anwaltsverein, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 25. 15 Dieser Begriffwurde von Loretan, UVP, S. 133 für die Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem schweizerischen USG geprägt (s. u. § 7. 2.); kritisch gegenüber gesetzlichen Maßstäben z. B. wegen Problemen bei regionalen Unterschieden Eberle, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 8 f.

§ 6. Der Begriff der Umweltverträglichkeitsprüfung

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werden kann, für die Genehmigungsentscheidung irrelevante und deshalb nicht erforderliche Unterlagen zu beschaffen 16 , und wird andererseits durch§ 6 II UVPG mit seinem Verweis auf die Fachgesetze als Maßstab für Inhalt und Umfang der vorzulegendenUnterlagen nahegelegt (s. aber auch u. § 8. 2.). Beide Gesichtspunkte sind letztlich eine Konsequenz aus dem allgemeinen Zusammenhang von materieller Norm und der auf sie bezogenen Errnittlungstätigkeit. Aus diesen Gründen muß die aufgeworfene materiell-rechtliche Frage erörtert werden. Über die materiell-rechtlichen Anforderungen der Art. 3 und 8 EG-RL besteht in der Wissenschaft kein Konsens. Zu unterscheiden sind im wesentlichen drei Ansätze. WahJ1 7 sieht als zwingende Konsequenz der integrativen, medienübergreifenden Sichtweise die Notwendigkeit einer Gesamtbeurteilung, um der Gefahr zu entgehen, daß bei der Berücksichtigung auseinanderdividiert wird, was die Umweltverträglichkeitsprüfung integrativ zusammenbringen soll. Eine Folge hiervon ist, daß sich ein Vorhaben in der Gesamtsicht als umweltunverträglich erweisen kann, obwohl die Belastung der einzelnen Umweltmedienjeweils noch vertretbar ist. Dennoch kann es seiner Ansicht nach bei der sektoralen Gliederung der Genehmigungsverfahren bleiben, sofern die Gemeinwohl- und Öffnungsklauseln, wie z. B. § 6 Nr. 2 BlmSchG, dazu genutzt werden, daß die Spielräume der sektoralen Gesetze und Verfahren zusammengeführt werden. Erbguth 18 stellt darüber hinausgehend die Möglichkeit eines zunächst sektoralen Vorgehens in Frage. Er fordert ebenfalls eine Gesamtsaldierung der Umweltauswirkungen, die vorbildhart in den umfassenden Planfeststellungsverfahren erfolgen kann. Bei Kontrollerlaubnissen folgt seines Erachtens aus dem integrativen Ansatz die Notwendigkeit formeller Konzentration und das Verbot gebundener Entscheidungen.

Einen ähnlichen Weg wie Wahl beschreiten Hoppe und Püchel, die allerdings aus der EG-RL keine Verpflichtung zu einer Gesamtsaldierung der Umweltfolgen entnehmen. Sie wollen statt dessen sektorale Bewertungsmaßstäbe genügen lassen, wobei sie als Ausgangspunkt für die Prüfung der Umweltauswirkungen ein bestimmtes Umweltmedium auswählen, von dem aus sie "stemförrnig" sowohl die Auswirkungen auf andere als auch die Rückwirkungen von anderen Umweltmedien untersuchen. Dabei sind mehrgliedrige Belastungspfade, d.h. U mweltbelastungen, die über mehrere, sukzessive betroffene Umweltpotentiale vermittelt sind, zu beachten 19 •

16 Bunge, HdUR li, Sp. 899; s. a. Deutscher Industrie- und Handelstag, in: Um weitausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 296; s. a. Peters, UPR 90, 133 (134). 17 DVBI. 88, 86 (87f.); s.a. RSU, DVBI. 88, 21 (26f.); Winter, NuR 89, 197 (203). 1s DÖV 88, 481 (485ff.). 19 HoppefPüchel, DVBI. 88, 1 (5); Püchel, UVP, S. 66fT.

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2. Kap.: Begriff der UVP und die Beteiligten

Folgen für die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers ergeben sich aus den unterschiedlichen Standpunkten nicht, da alle drei die Auswirkungen auf sämtliche in § 2 I 2 UVPG genannten Umweltmedien einschließlich der Wechselwirkungen zum Gegenstand der Bewertung und der Berücksichtigung machen wollen. Nur dieser Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung ist für die rechtliche Notwendigkeit der beizubringenden Unterlagen relevant. Ob die Behörde anschließend eine Gesamtsaldierung der Umweltauswirkungen vornimmt und in welchen Verfahrenstyp die Umweltverträglichkeitsprüfung eingegliedert wird, ist demgegenüber für den Umfang der Vorlagepflicht unbeachtlich. Voraussetzung aller drei Modelle ist jedoch, daß im sektoralen Genehmigungsrecht keine Lücken bezüglich der in§ 2 I 2 UVPG aufgezählten Umweltmedien bestehen. Dies gilt selbst für das Modell von Erbguth, denn die formelle Konzentration führt nicht zu einer Erweiterung der materiellen Prüfungsmaßstäbe über diejenigen hinaus, die in den sektoralen Gesetzen bestehen, auf die sich die Konzentrationswirkung erstreckt. Hinsichtlich des bislang bestehenden Anlagengenehmigungsrechts haben Hoppe und Püchel überzeugend und exemplarisch für das BimSchG a. F. nachgewiesen, daß Lücken sowohl in Bezug auf die angesprochenen Umweltmedien als auch hinsichtlich der zu beachtenden Wirkungszusammenhänge zwischen angesprochenen Umweltmedien bestanden20. Sie forderten deshalb eine entsprechende Ergänzung der Gesetze; die notwendige Erweiterung allein durch Auslegung zu vollziehen, erschien angesichtsder klaren Schranken des Wortlauts der Gesetze kaum möglich 21 . Dies galt um so mehr, als aufgrunddes in der Verfassung verankerten Vorbehalts des Gesetzes die entsprechenden materiell-rechtlichen Maßstäbe in einem Gesetz zumindest vorgezeichnet sein müssen 22 . Ob hierfür die auf Vorschlag des Umweltausschusses in den § 12 UVPG eingefügte Wendung ausreicht, wonach die Bewertung und Berücksichtigung im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge im Sinne der §§ 1 und 2 I 2, 4 UVPG nach Maßgabe der geltenden Gesetze zu erfolgen hat, erscheint zumindest zweifelhaft. Jedenfalls können etwaige Lücken wegen des angesprochenen Vorbehalts des Gesetzes nicht durch die Verwaltungsvorschriften nach § 20 Nr. 1, 3 UVPG geschlossen werden. Im Bereich des Immissionsschutzrechts hat der Gesetzgeber zwischenzeitig den Schutzbereich des Gesetzes in §§ 1, 3 II BlmSchG n. F. auf den Boden, das 20 Püchel, UVP, S.107ff.; Hoppe / Püchel, DVBI. 88, 1 (6fT.); zustimmend Erbguth, DÖV 88,481 (483); s.a. Wahl. in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 9; Rehbinder, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 14; s. a. zu anderen Umweltgesetzen, Peters, NuR 90, 103 (104f.). 21 Skeptisch auch Schmidt-Aßmann, FS-Doehring, S. 900; a.A. aber Bundesregierung, Begr. zu§ 12 UVPG, BT-Drs. 11/3919, S. 27f. 22 Storm, in: Kötter I Schulz-EI/ermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 37; Peters, NuR 90, 103 (103).

§ 7. Die Beteiligten an der UVP und deren Anwendungsbereich

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Wasser, die Atmosphäre sowie auf Kultur- und sonstige Sachgüter erweitert. Auf die Einbeziehung des Klimas, welches zu den Umweltmedien des UVPG gehört, hat der Gesetzgeber bewußt verzichtet 23 • Durch diese Änderung sollte in Bezug auf den Immissionsschutz die Umweltvorsorge hinsichtlich komplexer Wechselwirkungen verbessert werden 24 • Ob die aufgezeigten Probleme damit gelöst sind, bleibt diskussionswürdig. Der Problembereich muß letztlich eingehenden materiell-rechtlichen Untersuchungen überlassen bleiben und kann daher in dem Rahmen dieser Arbeit nicht abschließend geklärt werden 25 . Gäbe es tatsächlich die angesprochenen Lücken bei der Bewertung und der Berücksichtigung, dann wäre das UVPG nicht richtlinienkonform 26 • Da es, wie bereits angesprochen, dem Vorhabenträger nicht zugemutet werden kann, für die Entscheidung irrelevante, d. h. nicht erforderliche Unterlagen zu beschaffen setzte sich dieser Mangel bei den Pflichten des Vorhabenträgers fort.

§ 7. Die Beteiligten an der Umweltverträglichkeitsprüfung und deren Anwendungsbereich 1. Der Thäger des Vorhabens Beteiligt an der Vorbereitungsphase nach§ 5 S. 1 bis 3 UVPG und verpflichtet zur Vorlage von Unterlagen nach§ 6 UVPG ist der Träger des Vorhabens. Das UVPG verweist damit wegen der prinzipiellen Eingliederung in das bestehende Recht folgerichtig auf einen traditionellen Begriff des bundesdeutschen Anlagengenehrnigungsrechts. Danach ist Träger eines Vorhabens, wer nach außen hin die Anlage im eigenen Namen und in eigener Verantwortung errichten oder betreiben will. Der Träger des Vorhabens muß nicht mit dem späteren Betreiber der Anlage identisch sein, was wegen der Anlagenbezogenheil der Genehmigung gerechtfertigt ist. Wegen des Erfordernisses eigener Verantwortung ist der bloße technische Hersteller oder Bauunternehmer nicht Träger des Vorhabens im Sinne des Gesetzes 1 • 23

Umwe/tausschuß, Beschlußempfehlung zur Änderung des BlmSchG, in: BT-Drs.

11 16633,

s. 33.

Umweltausschuß, Beschlußempfehlung zur Änderung des BlmSchG, in: BT-Drs. 11 16633, 35. 25 S. hierzu auch die rechtsvergleichende Diskussion, die bei Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 57ff. dokumentiert ist; s.a. Peters, NuR 90, 103 (103, 105), mit 24

s.

dem Vorschlag einer "vorsorgekonformen Bewertung" . 26 So W inter, NuR 89, 197 (203); s. a. Hoppe, in: Umwe/tausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 19; a. A. Deutscher Industrie- und Handelstag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 294 der sogar weitergehend den Vorrang der Fachgesetze schon bei § 2 UVPG verankern möchte. 1 Zum Vorstehenden Vallendar, in: Feldhaus, § 2 d. 9. BlmSchV, Anm. 3; Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 8; Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 2 d. 9. BlmSchV, Rn. 1; s.a. Bundesregierung, Begr. zu §2 UVPG, BT-Drs. 11 / 3919, S. 22. 4 Schneider

2. Kap.: Begriff der UVP und die Beteiligten

50

2. Die zuständige Behörde Zuständige Behörde im Sinne des UVPG ist die nach dem maßgeblichen fachgesetzlichen Verfahrensrecht zuständige Behörde, also die Genehmigungsbehörde2. Ferner wurde im Gegensatz zu vielen ausländischen Modellen (s.o. § 5. 2,3.) auf die Errichtung spezieller "UVP-Behörden" verzichtet, um einen weiteren bürokratischen Aufwand zu vermeiden 3 • Die Warnungen aus der Wissenschaft, daß die sektoral ausgerichteten Fachbehörden unter Umständen zu einer selektiven Perzeption neigen, die dem integrativen Anspruch der Umweltverträglichkeitsprüfung zuwiderläuft4 , wurden nicht berücksichtigt. Eine Besonderheit besteht bei parallelen Genehmigungen verschiedener Behörden. Für diese Fälle sollen die Länder eine federführende Behörde bestimmen, die die Unterrichtung nach §5 S. 3 UVPG vornimmt und die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG erarbeitet sowie die Zusammenarbeit bei der von allen Behörden vorzunehmenden Gesamtbeurteilung sicherstellen soll, § 14 UVPG. Der Vorhabenträger braucht dennoch keine getrennten Unterlagen vorzulegen und wird insoweit durch diesen Sonderfall nicht berührt. 3. Der Anwendungsbereich der Umweltverträglichkeitsprüfung Der Anwendungsbereich der Umweltverträglichkeitsprüfung wird durch die Anlage zu § 3 UVPG enumerativ festgelegt. Beachtenswert ist, daß bei einer erheblichen Anzahl von Vorhaben von dem Begriff der Anlage ausgegangen wird, während die EG-RL auf den umfassenderen Begriff des Projekts abhebt. Ein Projekt im Sinne der EG-RL kann demzufolge mehrere Anlagen nach bundesdeutschem Recht umfassen. Teilt der Vorhabenträger sein Projekt in mehrere Anlagen, für die er getrennte Genehmigungen beantragt, so muß er bei der Beschreibung der Umweltsituation die jeweils anderen Anlagen mit ihren Umweltauswirkungen mit einbeziehen. Dadurch soll es ihm verwehrt sein, eine Prüfung der Umweltverträglichkeit des Gesamtprojekts zu umgehen 5 •

Bundesregierung, Begr. zu§ 2 UVPG, BT-Drs. 11 / 3919, S. 22. Bundesregierung, Begr. zum UVPG-Allgemeiner Teil, BT-Drs. 11 / 3919, S. 15. 4 Umfassend Hundertmark, UVP, S. 86ff.; s.a. Salzwedel, UV-Untersuchungen, S. 84; Spind/er, UVP, S. 21, 162; Schemel, UVP, S. 74. 5 Hoppe, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 16f.; Uppenbrink, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 6; Deutscher Industrie- und Handelstag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 313; s.a. Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 5 f.; als nicht ausreichend erachten dies Erbguth, NVwZ 88, 969 (976) und Winter, NuR 89, 197 (199), die deswegen einen Richtlinienverstoß annehmen. 2

3

3. Kapitel

Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht In diesem Kapitel sollen die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG mit denen von Antragstellern in anderen, bisher existierenden Umweltgesetzen verglichen werden, um zu überprüfen, ob bei der Umweltverträglichkeitsprüfung eine wesentlich andere Mitwirkung eingefordert wird, als dies bislang der Fall war. Dazu müssen Umfang und Inhalt der Vorlagepflichten mitsamt der zu beachtenden Grenzen aufgezeigt werden.

§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG Abgesehen von der Unterrichtung über das geplante Vorhaben gemäߧ 5 S. 1 UVPG zur Einleitung der Vorbereitungsphase und seiner Beteiligung am Erörterungstermin im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung gemäß § 9 I 2 UVPG i. V. m. § 73 VI VwVfG, bestimmen sich die Aufgaben des Vorhabenträgers während des Verfahrens der Umweltverträglichkeitsprüfung nach § 6 UVPG. Diese Vorschrift verpflichtet den Träger des Vorhabens zur Vorlage der entscheidungserheblichen Unterlagen über die Umweltauswirkungen des Vorhabens. DieUnterlagen dienen als Grundlage sowohl für den Konsultationsprozeß mit den Bürgern, § 9 I 1 UVPG, den in- und gegebenenfalls ausländischen Behörden 1 als auch für die zusammenfassende Darstellung nach § 11 S. 1 UVPG. Besonders bedeutsam sind sie für die Öffentlichkeit, da nur die Unterlagen des Vorhabenträgers, nicht jedoch die behördlichen Stellungnahmen oder sonstige amtlichen Unterlagen, ausgelegt werden,§ 9 I 1 UVPG. 1. Die Systematik des § 6 UVPG

§ 6 I UVPG enthält den generalklauselartig formulierten Grundsatz der Vorlagepflicht des Vorhabenträgers und legt den Zeitpunkt der Abgabe fest. Abs. 2 statuiert in Ergänzung zu §4 UVPG den Grundsatz, daß sich Inhalt und Umfang der Unterlagen nach dem Fachrecht bestimmen. Die Absätze 3 und 4 enthalten die Anforderungen an die Unterlagen, wobei Abs. 3 in jedem Fall Beachtung verlangt, während die Anforderungen des Abs. 4 nur im Rahmen der Zumutbarkeit gelten. Abs. 5 regelt schließlich den Fall der Identität von Vorhabenträger und zuständiger Behörde. 1

(26). 4*

Bundesregierung, Begr. zu§ 6 UVPG, BT-Drs.11 /3919, S. 23; s.a. RSU, DVBI. 88,21

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

2. Die Subsidiaritätsklausel des § 6 II UVPG Bevor auf die Standards der Abs. 3 und 4 des§ 6 UVPG für den Inhalt und den Umfang der vorzulegendenUnterlagen eingegangen wird, ist die Bedeutung der Subsidiaritätsklausel des § 6 II UVPG zu klären. Mit dem Vorrang des Fachrechts, der in§ 6 II 1 UVPG statuiert wird, nimmt das Gesetz an dieser Stelle einen seiner Grundgedanken auf, nämlich die Eingliederung der Umweltverträglichkeitsprüfung in die bestehenden Verfahren,§ 2 I 1 UVPG. Im übrigen finden sich Ausprägungen dieses Grundprinzips in der allgemeineren Subsidiaritätsklausel des§ 4 UVPG und in der Anordnung des§ 12 UVPG, wonach die fachgesetzlichen Maßstäbe für die Bewertung und die Berücksichtigung maßgebend sind. Einen eigenständigen Charakter erhält§ 6 II UVPG neben§ 4 UVPG aus der etwas anders umschriebenen Voraussetzung für die Geltung der Bestimmungen des UVPG. Insoweit verweist er auf das formalere Kriterium, daß die fachgesetzlichen Rechtsvorschriften die in den Absätzen 3 und 4 genannten Unterlagen im einzelnen festlegen. Nach§ 4 UVPG genügt es dagegen, daß die fachgesetzlichen Anforderungen an die Vorlagepflichten denen des UVPG entsprechen. Diese Voraussetzung wäre schon dann erfüllt, wenn ein Gesetz eine dem § 6 I UVPG entsprechende Generalklausel enthält. Dies reicht jedenfalls nicht aus, um die Geltung der Absätze 3 und 4 über § 6 II 1 auszuschließen. Aus§ 6 II 2 UVPG folgt sogar noch eine weitergehende Einschränkung des Vorrangs der Fachgesetze. Vom Wortlaut ist nämlich zusätzlich das Erfordernis, daß die fachgesetzlichen Vorschriften den Inhalt und den Umfang der Unterlagen gleichwertig zu den Standards der§ 6 111, IV UVPG festlegen, gedeckt. Zu diesen Standards gehört in erster Linie der Zwang, die Auswirkungen auf die Umwelt mitsamt der Wechselwirkungen zu beschreiben,§ 6 111 Nr. 4 UVPG. Der maßgebliche Grund hierfür hängt mit der europarechtlichen Verpflichtung zu einer integrativen Umweltverträglichkeitsprüfung zusammen. Schon für die Bewertung und die Berücksichtigung wurde herausgestellt, daß es gegen die EGRL verstößt, wenn die Anordnung der Fachgesetze als Maßstab dazu führte, daß nicht die Auswirkungen auf sämtliche Umweltmedien oder nicht die Wechselwirkungen untersucht werden. Es wurde dabei aufgezeigt, daß solche "Berücksichtigungslücken" durch die sektorale Ausrichtung der bestehenden Gesetze hervorgerufen werden können (s.o. § 6. 3.). Die gleiche Gefahr bestünde bei einer inhaltlich voraussetzungslosen Übernahme von fachgesetzlichen Vorschriften über Inhalt und Umfang der Unterlagen2. Europarechtlich unzulässig wäre dies, weil sonst nicht dem Ziel der EGRL entsprochen würde, eine integrative Umweltverträglichkeitsprüfung, deren 2 In dieser Weise wird der§ 611 UVPG von Winter, NuR 89, 197 (202), vom Deutschen Industrie- und Handelstag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 297 und vom BDI, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 2 interpretiert; in diese Richtung, wenngleich nicht eindeutig Bundesregierung, Begr. zu§ 6 UVPG, BT-Drs. 11/3919, S. 24.

§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG

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entscheidungserhebliche Unterlagen von dem Projektträger beschafft werden müssen, einzuführen 3 • Daher besteht die Verpflichtung zu einer richtlinienkonformen Auslegung (s.o. § 4. 3.) des § 6 II UVPG, wie sie damit entworfen wurde4 • § 6 II UVPG enthält, wie damit deutlich wurde, eine ebenso Unklarheiten provozierende Subsidiaritätsklausel wie § 4 UVPG 5 • Es ist somit für den Vorhabenträger kaum erkennbar, welche Vorschriften für seine Vorlagepflicht maßgebend sind. Ein Mindestmaß an Rechtssicherheit ist jedoch in diesem kostenintensiven Bereich unverzichtbar. Eine gewisse Klarheit wird er erst durch den Vorbereitungsprozeß nach§ 5 UVPG erhalten (s. u. § 16.). Ergänzend wäre eine generell-abstrakte Regelung von Inhalt und Umfang der Vorlagepflichten in den Fachgesetzen, die den Standards der Absätze 3 und 4 gerecht wird, wünschenswert 6 • 3. Die Standards der Absätze 3 und 4 des § 6 UVPG

Trotz des grundsätzlichen Vorrangs der fachgesetzlichen Bestimmungen über Inhalt und Umfang der Unterlagen enthalten nach der hier vertretenen Auffassung die Absätze 3 und 4 die Standards, denen die fachgesetzlichen Normierungen gemäߧ 6 II 2 UVPG entsprechen müssen. Damit liefern sie die konkreten Maßstäbe für die generalklauselartige Vorlageverpflichtung nach§ 6 I 1 UVPG. In§ 6 III, IV UVPG finden sich allein Aussagen zu Inhalt und Umfang der vorzulegenden Unterlagen. Die Art der Angaben, d.h. die Darstellungsweise der Angaben, wird gern.§ 5 S. 3 UVPG durch die Unterrichtung des Vorhabenträgers seitens der Behörde im Einzelfall festgelegt (s. u. §16. 2c.2.). Sie ist im übrigen häufig durch den Inhalt und die Funktion der Unterlagen bedingt. Bis auf§ 6 IV Nr. 3 und 4 UVPG verlangt das UVPG vom Träger des Vorhabens Beschreibungen bestimmten Inhalts. Das Beschreiben ist der zweite Teilaspekt der Umweltverträglichkeitsprüfung und hängt als rein deskreptiver 3 Einen solchen Verstoß nimmt Winter, NuR 89, 197 (202) an, weil er die hier vorgeschlagene Auslegung des § 6 II UVPG überhaupt nicht in seine Überlegungen einbezieht; von der Verbindlichkeit des angesprochenen Ziels der EG-RL geht auch der Umweltausschuß, Bericht, BT-Drs. 11 /5532, S. 29 aus; a. A. Deutschen Industrie- und Handelstag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 314, BDI, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 2. 4 Hoppe, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 17; Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 7; s.a. Otto-Zimmermann, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, s. 4. 5 Weber, UVP, S. 364; Steinberg, DVBI. 88, 995 (996), der auch an die unheilvollen Erfahrungen mit der Subsidiaritätsklausel der UVP-Grundsätze des Bundes erinnert; zum letzteren auch Erbguth, NVwZ 88, 969 (977). 6 Vgl. Weber, UVP, S. 364.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Akt von vorangehenden Ermittlungen ab 7 • Wenn § 6 111, IV UVPG vom Vorhabenträger die Beschreibung gewisser Umstände verlangt, so folgt daraus, daß er dieseUmstände auch ermitteln muß. Die Behörde ist nach§ 5 S. 4 UVPG lediglich dazu verpflichtet, den Vorhabenträger in der Weise zu unterstützen, daß sie bei ihr vorhandene Daten, an ihn weitergeben soll. a) Die Mindestangaben nach § 6 111 UVPG

§ 6111 UVPG enthält diejenigen Unterlagen, die der Vorhabenträger in jedem Fall vorzulegen hat. Es kommt nicht wie bei Absatz 4 darauf an, ob die Angaben nach Art des Vorhabens erforderlich sind oder ihre Beibringung zurnutbar ist. Der Mindestkatalog entspricht weitgehend dem nach Art. 5 li EG-RL. a.1) Die Vorhabenbeschreibung § 6 111 Nr. 1 UVPG verlangt von dem Vorhabenträger eine Beschreibung des Vorhabens. Ohne Kenntnis der Anlage ist eine Prüfung ihrer Umweltauswirkungen unmöglich. Der zuständigen Behörde wird der Vorhabenträger entsprechende Angaben häufig schon nach § 5 S. 1 UVPG bei der Einleitung der Vorbereitungsphase übermittelt haben. Gegenüber dem damaligen Planungsstand können aber beim Vorhaben Modifizierungen eingetreten sein, die eine erneute Beschreibung notwendig machen. Ferner wird sich zu diesem späteren Zeitpunkt die Planung konkretisiert haben, wodurch detailliertere Angaben möglich werden. Schließlich ist die Vorhabenbeschreibung zur Information der Öffentlichkeit zu wiederholen. a.2) Die Beschreibung der Emissionen § 6 III Nr. 2 UVPG enthält gemeinsam mit § 6 III Nr. 4 UVPG den für die Umweltverträglichkeitsprüfung wesentlichen Kern der Angaben. Nach § 6 111 Nr. 2 UVPG sind einmal Angaben zur, verkürzt gesagt, "Emissionsseite" vorzulegen, die erforderlich sind, um erhebliche Beeinträchtigungen der Umwelt feststellen und beurteilen zu können. Für die Angaben zu den Emissionen kann der Träger des Vorhabens auf seine Planunterlagen zurückgreifen. Ergeben sich aus ihnen die erforderlichen Daten nicht, dann muß er auf der Grundlage seiner Kenntnisse über Produktionsablaufund -verfahren sowie aus dem Umfang des Betriebs entsprechende Berechnungen anstellen. Messungen der Emissionen sind zum Zeitpunkt der Umweltverträglichkeitsprüfung, der vor der Realisierung des Projekts liegt, nicht möglich. Sie bleiben Nachkontrollen vorbehalten, die allerdings vom Gesetz nicht verbindlich verlangt werden. Auffälig ist, daß in§ 6 III Nr. 2 UVPG von Beeinträchtigungen die Rede ist, während § 6 111 Nr. 4 UVPG von Auswirkungen handelt. Dies ist eine 7

Püche/, UVP, S. 39, 45.

§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG

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Unterscheidung, die die EG-RL nicht kennt. Zusätzliches Gewicht erhält diese Differenzierung dadurch, daß nach § 6 III Nr. 3 UVPG allein Abhilfe-, Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen bezüglich der erheblichen Beeinträchtigungen der Umwelt darzustellen sind. Das bisherige Umweltrecht kennt den Begriff der erheblichen oder nachhaltigen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts oder des Landschaftsbilds, die durch eine Veränderung der Gestalt oder der Nutzung von Grundflächen verursacht wird, als Tatbestandsmerkmal des Eingriffs nach § 8 BNatSchG und der entsprechenden Landesregelungen. Dort wird der Begriff dahingehend verstanden, daß die Veränderung den inneren, also die Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts, oder äußeren Wert der Fläche, nämlich das Landschaftsbild, deutlich spürbar oder auf Dauer herabsetzt. Auf die klare Erkennbarkeit der Beeinträchtigung kommt es hingegen nicht an. Wegen des Schutzzwecks des BNatSchG bestimmt sich der Wert der Fläche nach ihrer Funktion als Lebensgrundlage und Erholungsmöglichkeit des Menschen, § 1 I BNatSchG. Um Kollissionen mit Spezialgesetzen zum Schutze anderer Umweltgüter zu vermeiden, wird der Anwendungsbereich der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung auf unmittelbare Beeinträchtigungen begrenzt. So werden z. B. Veränderungen der Grundflächen, die über Luft oder Wasser vermittelt werden, hiervon ausgeklammert 8 • Diese Begriffsbestimmung ist für das UVPG nur von begrenztem Wert. Insbesondere sind nach§ 2 I UVPG sämtliche dort aufgeführten Umweltmedien und gerade auch die Wechselwirkungen zwischen ihnen zu beachten. Die rechtssystematischen Gründe für die Beschränkung auf unmittelbare Beeinträchtigungen bestehen somit für die Umweltverträglichkeitsprüfung nicht. Ferner ist im UVPG der Grundsatz der Anthropozentrik zumindest nicht ausdrücklich erwähnt9 . Es ist daher ein eigenständiger Begriff zu prägen. Wie sich aus dem Zusammenhang insbesondere mit der EG-RL, Art. 5 II 2. Tiret, ergibt, stehen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung die nachteiligen Auswirkungen des Vorhabens im Mittelpunkt des Interesses. Es ist aber auch denkbar, daß ein Vorhaben im Vergleich zur Nullvariante positive Auswirkungen zeitigt, wenn beispielsweise eine stark emittierende Altanlage durch eine modernere, abgasärmere ersetzt werden soll. Daraus folgt, daß zwischen 8 Vgl. zum Vorstehendenjeweils m. w. N. auch zu Gegenauffassungen Lorz, NatSchR, § 8 BNatSchG Anm. 3; Breuer, NuR 80, 89 (92); Engelhardt / Brenner, Naturschutzrecht in Bayern, Art. 6 Rn. 5. 9 Vgl. auch Abs. 11 der Erwägungsgründe der EG-RL: "Die Umweltauswirkungen eines Projekts müssen mit Rücksicht auf folgende Bestrebungen beurteilt werden: die menschliche Gesundheit zu schützen, durch eine Verbesserung der Umweltbedingungen zur Lebensqualität beizutragen, für die Erhaltung der Artenvielfalt zu sorgen und die Reproduktionsfahigkeit des Ökosystems als Grundlage allen Lebens zu erhalten." Die Anfange der Beratungen waren noch von einer strikten Anthropozentrik getragen, vgl. Cupei, UVP, S. 131; Summerer, HdUVP 0210, S. 27f.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

vorteilhaften und nachteiligen Umweltauswirkungen zu unterscheiden ist. Den nachteiligen Auswirkungen sind Umweltbeeinträchtigungen gleichzusetzen. Das bedeutet, daß der Vorhabenträger nach Nr. 4 sämtliche, d. h. vorteilhafte wie nachteilige, Auswirkungen zu beschreiben hat. Bei den nachteiligen Auswirkungen, in der Terminologie des Gesetzes sind dies Beeinträchtigungen, müssen darüber hinaus die verursachenden Emissionen, Reststoffe, Abfälle, Abwasser und weiteres beschrieben werden, Nr. 2. Dies dient der Nachprüfbarkeil der Angaben über die Auswirkungen. Auf diese Weise erklärt sich zwanglos, weshalb die Nr. 3 von der Beschreibung der Maßnahmen zur Vermeidung, zum Ausgleich oder Ersatz von Beeinträchtigungen spricht und nicht den weiteren, zusätzlich Vorteilhaftes einbeziehenden Begriff der Auswirkungen verwendet. Es stellt sich die Frage, wann die Beeinträchtigungen erheblich sind. Die Antwort hängt von den Maßstäben der Bewertung und Berücksichtigung ab, die im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge im Sinne der§§ 1, 2 I 2, 4 UVPG nach Maßgabe der geltenden Gesetze erfolgen soll. Die damit berührten materiell-rechtlichen Fragen sind bislang noch ungeklärt (s.o.§ 6. 3.). a.3) Die Beschreibung der Schutz- und Ersatzmaßnahmen Die Beschreibung der Schutz-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nach § 6 III Nr. 3 UVPG hinsichtlich der erheblichen Umweltbeeinträchtigungen dient dazu, den Vorhabenträger von Anfang an in die umweltverträgliche Gestaltung seines Vorhabens einzubeziehen. Darin wird die Umweltvorsorgefunktion der Umweltverträglichkeitsprüfung besonders deutlich, die sich nicht allein auf die Vorhersage von Umweltauswirkungen beschränkt, sondern solche zu vermeiden oder auf ein vertretbares Maß einzugrenzen sucht 10 • Gleichzeitig ist diese Beschreibung notwendig, um das Ausmaß der Umweltauswirkungen insgesamt beurteilen zu können. Zu beschreiben sind aber nur die tatsächlich geplanten Umweltschutzmaßnahmen. Weitergehende Schutzmaßnahmen sind allein Gegenstand der Übersicht über Alternativen nach§ 6 IV Nr. 3 UVPG. Die materiell-rechtliche Notwendigkeit und Zulässigkeil von Schutz-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen richtet sich dabei nach dem Fachrecht. Hervorzuheben ist an dieser Stelle die Regelung des § 8 II, III, IX BNatSchG und diejenigen in den Landesnaturschutzgesetzen 11 , an die sich die Formulierung des UVPG anlehnt. a.4) Die Beschreibung der Umweltauswirkungen Im Verhältnis zu den Umweltbeeinträchtigungen ist der Begriff der Umweltauswirkungen der Oberbegriff, da er nachteilige und vorteilhafte Auswirkungen 10

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Bisset, ZfU 84, 463 (483) spricht diesbezüglich von Umweltmanegement. Siehe dazu Bender f Sparwasser, Umweltrecht, Rn. 943 ff.

§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach § 6 UVPG

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umfaßt. Von Umwelteinwirkungen unterscheidet er sich dadurch, daß er sich auf die Folgen der Umwelteinwirkungen bezieht 12 • Ferner ist festzuhalten, daß die Umweltauswirkungen im Sinne des UVPG die Wechselwirkungen mit einschließen,§ 2 I 2, 4 UVPG. Es bleibt daran zu erinnern, daß sich der Begriff der Umwelt nach dem UVPG auf die physische beschränkt, wodurch die sozioökonomischen Aspekte ausgegrenzt sind. Das Untersuchungsgebiet für die Auswirkungen erstreckt sich entsprechend der Funktion der Unterlagen, unter anderem als Grundlage der grenzüberschreitenden Behördenbeteiligung zu dienen, über das Gebiet der Bundesrepublik hinaus auf die Territorien der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften 13 • Im Einzelfall können unter den Voraussetzungen des§ 8 II UVPG auch die Auswirkungen auf Länder, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften sind, darzustellen sein. Insbesondere in diesen Fällen wird der Vorhabenträger auf den Ankauf von Datenmaterial verwiesen sein. Ferner ist eine behördliche Unterstützung nach§ 5 S. 4 UVPG unabdingbar. Nr. 4 des Anhangs III der EG-RL bringt klar zum Ausdruck, daß es sich bei den Angaben zu den Umweltauswirkungen nur um Vorhersagen handelt. Gleiches gilt auch für§ 6 III Nr. 4 UVPG, nachdem dort auf Empfehlung des Umweltausschusses 14 von den "zu erwartenden" Umweltauswirkungen die Rede ist. Dies ist einleuchtend, da die Umweltverträglichkeitsprüfung vor der Realisierung des Vorhabens durchgeführt wird. Noch stärker als bei den Emissionsangaben nach § 6 III Nr. 2 UVPG besteht daher die sachliche Notwendigkeit von Nachkontrollen. Wenngleich solche nicht vorgeschrieben sind, sollte besonders in der Anfangsphase der Implementierung der Umweltverträglichkeitsprüfung auf diesen Schritt nicht verzichtet werden. Neben der ordnungsrechtlichen Funktion, konkrete Umweltbelastungen einzudämmen, können Nachkontrollen zur wissenschaftlichen Vertiefung und Verbesserung der Vorhersagemethoden, die für eine effektive Umweltverträglichkeitsprüfung unumgängliche Voraussetzung sind, dienen 15 • Für die gerichtliche Überprüfung der Vorhersagen ist auf die Grundsätze für Prognoseentscheidungen zurückzugreifen. Das Gericht hat deshalb nur nachzuprüfen, ob bei der Prognose von zutreffenden Abgrenzungen, Daten, Werten, Zahlen etc. ausgegangen wurde und eine wissenschaftlich vertretbare Methode Cupei, UVP, S. 109f., 151; Püchel, UVP, S. 89. Winter, NuR 89, 197 (201); so für die EG-RL Cupei, UVP, S. 151 f.; Bunge, UVP, S. 33, 34, 48, der hierfür den Abschluß besonderer völkerrechtlicher Verträge als notwendig erachtet. 14 Bericht, BT-Drs. 11 I 5532, S. 8, 38. 15 Jarass, UVP im AbfR, S. 87, 90; Schemel, UVP, S. 264; zu britischen Erfahrungen, die diese These bestätigen vgl. Bisset, ZfU 84, 463 (482); zu US-amerikanischen Erfahrungen 0 'Riordan, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 53 und das entsprechende Diskussionsergebnis aufS. 115. 12 13

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

verwendet wurde 16 • Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung ist aber allein die behördliche Entscheidung. Voraussetzung einer Kontrolle der Angaben des Vorhabenträgers ist somit, daß sich die Behörde die Angaben desselben zu eigen gemacht hat. Bevor sie solchermaßen handelt, ist sie im Gegensatz zu dem Gerichtjedoch zu einer weitergehenden Überprüfung der Angaben des Vorhabenträgers verpflichtet (s. u. § 14.). a.5) Die Beschreibung des Umweltzustandes § 6 IV Nr. 2 UVPG verlangt die Bestandsbeschreibung der Umwelt, soweit dies zur Feststellung aller sonstigen, für die Zulässigkeit des Vorhabens erheblichen Umweltauswirkungen erforderlich ist. Auf den ersten Blick scheint die Gliederung der Vorlagepflichten in Mindestangaben, zu denen die Beschreibungen der Emissionen und Umweltauswirkungen zählen, und der unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit stehenden Zusatzangaben über den Umweltzustand den gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen 17 • Eine solche Sichtweise hätte den Vorteil einer klaren Abschichtung der Angaben nach § 6 III Nr. 2 und 4 UVPG und der nach § 6 IV Nr. 2 UVPG, sowie ihrer jeweiligen Vorbehalte. Aber schon der Wortlaut des§ 6 IV Nr. 2 UVPG läßt bei genauer Betrachtung Zweifel an dieser eingängigen Aufgliederung aufkommen, wenn er die Beschreibung der Umwelt verlangt, "soweit dies zur Feststellung und Beurteilung aller sonstigen, für die Zulässigkeil des Vorhabens erheblichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt erforderlich ist". Neben den "sonstigen" erheblichen Umweltauswirkungen muß es deshalb auch die "eigentlichen" erheblichen Umweltauswirkungen geben und damit eine zu ihrer Feststellung und Beurteilung erforderliche Beschreibung des Umweltzustandes. Als die "eigentlichen" erheblichen Umweltfolgen lassen sich unschwer die von § 6 111 Nr. 4 UVPG genannten zu erwartenden erheblichen Umweltauswirkungen ausmachen, die unter Berücksichtigung des allgemeinen Kenntnisstandes und der allgemein anerkannten Prüfungsmethoden zu beschreiben sind. "Sonstige" erhebliche Umweltauswirkungen sind dann diejenigen, die wegen der Berücksichtigung des allgemeinen Kenntnisstandes oder der allgemein anerkannten Prüfungsmethoden nicht nach§ 6 Ill Nr. 4 UVPG zu beschreiben waren. Eine solche Interpretation ist zudem sachlich begründet, denn ohne Kenntnis des gegenwärtigen Zustandes der Umwelt ist eine Analyse der erheblichen Auswirkungen unmöglich. In der Beschreibung der Umweltauswirkungen ist das Objekt, welches sie verändern, sogar notwendig enthalten, denn eine Veränderung läßt sich nur im Vergleich zu der Ausgangssituation darstellen 18 • BVerwGE 62, 86 (107f.); Kopp, VwVfG, §40 Rn. 47. So Storm, in: Kötter j Schulz-Ellermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 26 in einer allerdings sehr groben Schematisierung der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers. 18 Vgl. Schemel, UVP, S. 103. 16

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§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach § 6 UVPG

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Ferner läßt sich ohne die Zustandsanalyse nicht feststellen, welche Umweltbeeinträchtigungen erheblich sind. Allein für diese müssenjedoch die verursachenden Emissionen usw. beschrieben werden,§ 6 111 Nr. 2 UVPG. Die Zustandsbeschreibung ist somit immanenter Bestandteil der Emissions- vor allem aber der Auswirkungsbeschreibung 19 • Wesentliche Folge dieser Auslegung ist es, daß dadurch der ganz überwiegende Teil der Zustandsanalyse Teil der Mindestangaben und nicht der Zusatzangaben ist, und demnach nicht unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit steht (s. u. § 9. 2.). Wegen der fundamentalen Bedeutung der Umweltanalyse für die Beschreibung der Umweltauswirkungen und zur Bestimmung der umweltrelevanten Emissionen bestünde zwar zumeist kein Zweifel an der Erforderlichkeit derselben. Ob jedoch die Beschreibung des Umweltzustands und vor allem die dazu notwendigen Ermittlungen dem Vorhabenträger zurnutbar sind, dürfte in vielen Fällen zur Streitfrage werden. Solche Unsicherheiten werden durch die vom Gesetz vorgenommene Gliederung vermieden, was der Rechtssicherheit dient 20 • Anzumerken bleibt, daß die Zustandsbeschreibung nach§ 6 IV Nr. 2 UVPG häufig an der Berücksichtigung des allgemeinen Kenntnisstandes oder der allgemein anerkannten Prüfungsmethoden scheitern wird. Nach der hier vorgetragenen Auffassung bezieht sie sich auf diejenigen Umweltpotentiale, die zur Feststellung oder Beurteilung derjenigen Umweltauswirkungen erforderlich sind, die der Vorhabenträger wegen der Berücksichtigung des Kenntnisstandes und der Prüfungsmethoden unterlassen durfte. Es ist zu vermuten, daß sich dieser Vorbehalt bei der Umweltzustandsbeschreibung ganz ähnlich wie bei der Beschreibung der Umweltfolgen auswirkt. Wie schon angedeutet, ist die Zustandsanalyse von erheblichem Gewicht, denn eine fundierte Analyse der Umweltauswirkungen ist ohne sie unmöglich. Von der Nullvariante unterscheidet sie sich dadurch, daß sie keine Aussagen über die zukünftige Umweltentwicklung, die aufgrund sonstiger sozialer Veränderungen voraussichtlich eintreten wird, enthält. Wie sich aus der Formulierung der Nr. 2 ausdrücklich ergibt und von der Sache her gefordert ist, muß schon bei dieser Beschreibung das spätere Vorhaben mit seinen Auswirkungen ins Blickfeld genommen werden. Der Umfang der Zustandsanalyse bestimmt sich demzufolge danach, in welchem Umfange Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Der Inhalt der Beschreibung besteht vor allem in der Dokumentation der vorhandenen Umweltpotentiale und ihrer Nutzungen bzw. 19 Bundesvereinigung der Kommunalen Spitzenverbände, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 5; Deutscher Industrie- und Handelstag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 297f.; Eberle, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 8, der darüber hinaus die Zustandsanalyse zum Bestandteil der Mindestangaben machen möchte; nicht ganz so klar Bundesregierung, Begr. zu§ 6 UVPG, BT-Drs. 11/3919, S. 24. 20 Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Belastung des Vorhabenträgers s. u. § 21. 1.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Vorbelastungen sowie den bestehenden funktionalen Prioritäten oder Vorrangflächen21. Im Gegensatz zu den Beschreibungen der Emissionen und der zu erwartenden Umweltauswirkungen, die auf Vorhersagen und Berechnungen beruhen, wird der Vorhabenträger bei der Ermittlung der Umweltsituation nicht umhin kommen, die Daten durch eigenständige Messungen und Kartierungen zu erheben 22 • Der Informationsanspruch gegen die Behörde nach§ 5 S. 4 UVPG besteht nur ltir solche Daten, die bei ihr bereits vorhanden sind. Soweit nicht die in§ 6 III, IV UVPG enthaltenen Ausnahmeregeln (s. u. § 9. 1,2.) eingreifen, ist die Behörde nicht zu originären Ermittlungen aus Anlaß eines konkreten Verfahrens verpflichtet. Insbesondere liegt dem UVPG nicht das Modell zugrunde, daß der Vorhabenträger lediglich ltir die anlagenbezogenen Informationen zuständig ist und die Behörde die raumbezogenen Daten ermitteln muß 23 • Gleichwohl ist die Zustandsanalyse der Bereich, in dem die Behörde in besonderem Maße zur Unterstützung aufgerufen ist (s. u. § 18.). a.6) Die allgemeinverständliche Zusammenfassung Die Notwendigkeit einer allgemeinverständlichen Zusammenfassung folgt aus der Funktion der Unterlagen als Grundlage der Öffentlichkeitsbeteiligung. Die Bürger sind von den zum Teil komplexen und technisch-abstrakten Beschreibungen in vielen Fällen überfordert, so daß ihre Beteiligung ohne eine allgemeinverständliche Zusammenfassung nicht zur Verbesserung der Informationsgrundlage der Behörde beitragen könnte 24 • Ferner wäre sowohl die mit der Öffentlichkeitsbeteiligung angestrebte Konsensbildung als auch der durch das Verfahren abgesicherte Rechtsschutz beeinträchtigt.

b) Die weiteren Angaben nach § 6 IV UVPG § 6 IV UVPG enthält die noch fehlenden Angaben des Anhangs III der EGRL, die zum Teil ltir eine sinnvolle Umweltverträglichkeitsprüfung unerläßlich sind. DieUnterlagen werden vom Vorhabenträger jedoch nur erwartet, wenn sie 21 Vgl. zum Vorstehenden Schemel, UVP, S. 101 f. ; Böttcher, UVP, S. 267; Jarass, UVP, S. 58; Cupei, UVP, S. 205f. 22 Uppenbrink, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 13. 23 Dezidiert für eine solche Arbeitsteilung aber der Umweltgutachter Dr. Hanke in einem Diskussionsbeitrag vom 7.3.1990 auf dem Zweiten Kongress: Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und Kommunale Umweltplanung, Freiburg, zum Themenbereich: Verwaltungsvorschriften nach § 20 UVPG (Moderator: Prof Dr. Hübler). 24 Zur Funktion der allgemeinverständlichen Zusammenfassung vgl. Ule / Laubinger, 52. DJT Gutachten B, S. B27; Weber, UVP, S. 142, der auf die hiermit unvereinbare Praxis hinweist, als solche die Formel zu benutzen, "daß von der Anlage keine unzulässigen Auswirkungen ausgehen"; zur Funktion der Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung (s. u. § 16.2.e.).

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nach der Art des Vorhabens erforderlich sind und ihre Beibringung ihm zurnutbar ist (s. u. § 9. 2.). b.l) Die Beschreibung der technischen Verfahren Nach § 6 IV Nr. 1 UVPG sind die wichtigsten Merkmale der verwendeten technischen Verfahren zu beschreiben. Diese Angaben entsprechen der Beschreibung der wichtigsten Merkmale der Produktionsprozesse gern. Nr. 1, 2. Tiret des Anhangs Ill EG-RL. Solche Unterlagen werden bei denjenigen Arten von Vorhaben nicht erforderlich sein, die gar keine Produktionsprozesse aufweisen, wie z. B. Autobahnen. Insbesondere bei diesen Angaben sind die Vorschriften über Geheimhaltung zu beachten, § 10 UVPG (s. u. § 9. 3.). b.2) Die Beschreibung des Umweltzustandes Nach der hier vertretenen Auffassung hat die Beschreibung der Umweltpotentiale, die zur Feststellung und Beurteilung der "sonstigen" Umweltauswirkungen erforderlich ist, nur eine ergänzende Funktion gegenüber den Angaben, die nach § 6 Ill Nm. 2 und 4 UVPG ohnehin vorzulegen sind. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann an dieser Stelle verwiesen werden (s.o. a. 5).

b.3) Der Alternativenvergleich Der Alternativenvergleich ist für die amerikanische Umweltverträglichkeitsprüfung zumindest dem Anspruch nach neben der Analyse der Umweltauswirkungen das "Herzstück" 25 • Schon die EG-RL verlangte einen Alternativenvergleich nach Nr. 2 des Anhangs 111 nur "gegebenenfalls". Dies wurde ganz überwiegend dergestalt gedeutet, daß die Pflicht zur Vorlage einer entsprechenden Übersicht nur gegeben war, sofern der Projektträger, was ihm freistand, tatsächlich einen Alternativenvergleich angestellt hatte 26 . Dieser subjektiven Linie entspricht die Ausgestaltung des§ 6 IV Nr. 3 UVPG. Dies ist insoweit bedauerlich, als für die Bewertung der komplexen Umweltwirkungen bisher kaum Maßstäbe bestehen. Dieses Defizit könnte mittels relativer Maßstäbe, die durch einen Alternativenvergleich gewonnen werden, ausgeglichen werden. Andererseits erscheinen die im deutschen Recht ausdifferenzierten, den Genehmigungsverfahren vorgelagerten Planungsstufen für einen

25 40 CFR § 1502.14; hierzu Kennedy, HdUR li, Sp. 888f.; in der Praxis beziehen sich jedoch ca. 90% eines UV-Berichts auf die präferierte Variante, Friesema, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 40. 26 Bunge, UVP, S. 32; Püchel, UVP, S. 19f, 93; Jarass, UVP im AbfR, S. 33, der noch in ders., UVP, S. 49f. der gegenteiligen Auffassung war und diese auch Bunge, a.a.O. unterstellte.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Alternativenvergleich besser geeignet zu sein. Die dort gewonnenen relativen Bewertungen sind in das spätere Verfahren einzubeziehen 27 • b.4) Die Hinweise auf die Schwierigkeiten Die von§ 6 IV Nr. 4 UVPG geforderten Hinweise auf Schwierigkeiten beim Zusammenstellen der Unterlagen dienen vordergründig der Behörde allein dazu, Lücken festzustellen, die nachgebessert werden müssen. Es wird der Behörde dadurch aber auch möglich, den Vorhabenträger gezielt zu unterstützen, sofern er selber die Nachhesserungen vornimmt. Im Hintergrund steht zusätzlich die Überlegung, daß durch die hiermit verbundene Transparenz der Unterlagen einem Mißtrauen bei der Bevölkerung entgegengewirkt wird, welches dann erwacht, wenn Schwächen der Umweltanalyse erst durch Gutachten der Bürger oderUmweltverbände aufgedeckt werden. Es ist daher festzuhalten, daß der große Nutzen dieser Angaben ihren vergleichsweise geringen Aufwand bei weitem übersteigen 28 • Die bereits angesprochene allgemeinverständliche Zusammenfassung muß die Angaben nach§ 6 IV UVPG, sofern sie vorzulegen sind, miteinbeziehen. c) Anforderungen an die Art der Darstellung

Nachdem der Inhalt und Umfang der Vorlagepflichten nach§ 6 III, IV UVPG dargestellt und verdeutlicht wurde, bleibt die Frage, in welcher Art und Weise der Vorhabenträger seine Beschreibungen vornehmen soll. Hinsichtlich des Aufbaus und der anzuwendenden Darstellungsmethoden, wie Topographischen Karten, Diagrammen, Matrices usw., wird der Träger des Vorhabens von der Behörde bei der Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG gewisse Vorgaben erhalten. Zweckmäßig für den Aufbau des Gutachtens erscheinen die Hinweise der schweizerischen Richtlinien über die Umweltverträglichkeitsprüfung, wonach es in eine nichttechnische Zusammenfassung, einen technischen Hauptbericht, der für einen gebildetenNichtfachmannverständlich ist, und in abschließende, wissenschaftlichen Standards genügende Anhänge zu gliedern ist 29 . Wegen seiner hohen Bedeutung für den Konsultationsprozeß, vor allem mit der Öffentlichkeit, aber auch wegen der Funktion der Unterlagen als Entschei27 Jarass, UVP im AbfR, S. 34tT.; ders., UVP, S. 44f.; Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 13; Püche/, UVP, S. 93, ist der Meinung, daß sich die Bewertung durch die Behörde mit Alternativen beschäftigen müsse, wobei sich allerdings m. E. die Frage nach der datenmäßigen Grundlage aufdrängt. Umfassend zum Problem der Altemativenprüfung, Soel/f Dirnberger, NVwZ 90, 705 (710tT.). 28 Jarass, UVP, S. 60; Cupei, UVP, S. 207; a. A. BDI, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, s. 8. 29 Loretan, UVP, S. 143.

§ 8. Die Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG

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dungshilfefür die Verwaltung ist ihre Verständlichkeit eine zentrale Vorgabe für den Vorhabenträger. Für diese ist, wie die US-amerikanischen Erfahrungen zeigen, eine klare Vorgehensweise, die sich auf das wesentliche beschränkt, unabdingbar (s. u. § 15. 1.). Der Vorhabenträger kann sich deshalb nicht damit begnügen, unsystematische, unverständliche, nicht aufgearbeitete Zahlenfolgen oder Darstellungen anzubieten. Vielmehr muß er aufgearbeitete Ergebnisse seiner Berechnungen, Messungen und Prüfungen vorlegen. Dazu gehören Angaben, die eine kritische Beurteilung des Prüfungsablaufs zulassen, insbesondere Hinweise zu den verwendeten Verfahren, wie dies in Nr. 4 des Anhangs III der EG-RL ausdrücklich vorgesehen ist. Davon sind noch nicht aufgearbeitete Prüfungsunterlagen mit Zwischenergebnissen und Berechnungen zu unterscheiden 30 , die dann im Anhang ihren Platz finden. Andererseits ist zu bedenken, daß für die Bürgerbeteiligung vorrangig die allgemeinverständliche Zusammenfassung bestimmt ist. Die übrigen Unterlagen sollen eine kritische Würdigung und eine fundierte Zulassungsentscheidung durch die zuständige Behörde erlauben. Sie dürfen deshalb nicht Probleme um des leichteren Verständnisses willen simplifizieren. Es geht um einen Mittelweg zwischen wissenschaftlicher Überzeugungskraft und hinreichender Verständlichkeit31. 4. Die Generalklausel des § 6 I UVPG Die Subsidiaritätsklausel in § 6 li UVPG bestimmt zugleich das Verhältnis zwischen den Standards der Absätze 3 und 4 und der Generalklausel des Absatzes 1 in§ 6 UVPG. § 6 II 1 UVPG erklärt das Fachrecht für maßgebend in Bezug auf den Inhalt und Umfang der Unterlagen nach§ 6 I UVPG. Zwar muß dieses Fachrecht in der oben beschriebenen Weise den Standards der Absätze 3 und 4 Genüge leisten, aber zugleich ist das Fachrecht die einzige Quelle für Anforderungen an die Unterlagen, die über diejenigen des§ 6 III, IV UVPG hinausgehen. Zusätzliche, vom Fachrecht nicht angeordnete, für eine konkrete Umweltverträglichkeitsprüfung jedoch nützliche oder erforderliche Vorlagepflichten können demzufolge nicht auf der Grundlage des§ 6 I UVPG gefordert werden. Der Regelungsgehalt des § 6 I UVPG beschränkt sich demgemäß darauf, den Zeitpunkt für die Vorlage der erforderlichen Unterlagen festzulegen. Nach§ 6 I 30 Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, § 7 Rn. 15, für den Inhalt der Prüfnachweise nach dem ChemG. 31 Für die Schweiz Loretan, UVP, S. 144; Schemel, UVP, S. 212f., hält nach seiner langjährigen Erfahrung als Umweltgutachter den Zielkonflikt zwischen Genauigkeit und Verständlichkeit von Gutachten für auflösbar, sofern man sich zu einer stärkeren gedanklichen Durchdringung der konkreten Problematik zwingt.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

1 UVPG soll diesamBeginn des Verfahrens geschehen. In Verfahren, die einen schriftlichen Antrag oder ähnliches voraussetzen, genügt es, die Unterlagen so rechtzeitig vorzulegen, daß sie mit den übrigen Unterlagen ausgelegt werden können, § 6 I 2 UVPG. Damit soll ermöglicht werden, die bereits vorhandenen übrigen Unterlagen von der Behörde prüfen zu lassen, obwohl entweder Verzögerungen bei der Erstellung von Umweltgutachten aufgetreten sind oder die Notwendigkeit solcher Gutachten verspätet erkannt wurde 32 • Liegen solche Ausnahmegründe hingegen nicht vor, so hat der Vorhabenträger die Unterlagen gemeinsam mit dem Antrag vorzulegen.

§ 9. Grenzen der Vorlagepflichten nach§ 6 UVPG Um den Anteil des Vorhabenträgers an der Sachverhaltsermittlung angemessen zu erfassen, muß geklärt werden, welchen Beschränkungen und Grenzen die soeben dargelegten Vorlagepflichten unterworfen sind. Dabei ist grundsätzlich zwischen den Mindestangaben nach § 6 111 UVPG und den sonstigen Angaben nach § 6 IV UVPG zu unterscheiden. Die Mindestangaben sind dem Gesetz zufolge in jedem Falle vorzulegen. Allein bei der Beschreibung der Umweltauswirkungen sind der allgemeine Kenntnisstand und die allgemein anerkannten Prüfungsmethoden einschränkend zu berücksichtigen. Anders ist die Lage für die sonstigen Angaben des § 6 IV UVPG, die nur vorzuliegen brauchen, soweit sie für die Umweltverträglichkeitsprüfung nach der Art des Vorhabens erforderlich und ihre Beibringung für den Träger des Vorhabens zurnutbar sind. 1. Die Sonderklauseln von§ 6111 Nr. 4, IV Nr. 2 UVPG

Bei der Beschreibung der Umweltsituation und der Umweltauswirkungen sind der allgemeine Kenntnisstand und die allgemein anerkannten Prüfungsmethoden zu berücksichtigen. Mangels inhaltlicher Unterschiede können die beiden Sonderklauseln zusammen behandelt werden. a) Kein Richtlinienverstoß wegen der Beschränkung der Beschreibung von Auswirkungen

Vorweg muß aber auf ein Problem eingegangen werden, das im Hinblick auf § 6 III Nr. 4 UVPG Beachtung verlangt. Wäre die Beschreibung der Auswirkungen nach§ 6 III Nr. 4 UVPG identisch mit den zur Feststellung und Beurteilung der voraussichtlichen Hauptwirkungen notwendigen Angaben gern. Art. 5 II 3. Tiret EG-RL, so wäre das UVPG in diesem Punkt richtlinienwidrig 1 . Der 32 So die Begrundung des Änderungsantrags vom Bundesrat, Stellungnahme zum UVPG, Änderungsvorschlag Nr. 31, BR-Drs.335/88(Beschluß), S. 24; Umweltausschuß, Bericht zu §6 I UVPG, BT-Drs. 11 / 3919, S. 38.

§ 9. Grenzen der Vorlagepflichten nach § 6 UVPG

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Grund dafür ist, daß die Ausnahmevorschriften des Art. 5 I EG-RL, zu denen auch die Berücksichtigung des Kenntnisstandes und der Prüfungsmethoden gehört, jedenfalls nicht bei den Mindestangaben des Art. 5 II EG-RL Anwendung finden dürfen (s.o. § 4. 5.). Es wird in der Tat die Ansicht vertreten, daß von Art. 5 II 3. Tiret EG-RL Angaben über die Umweltauswirkungen verlangt werden. Begründet wird dies damit, daß sich die Notwendigkeit der Angaben zur Feststellung und Beurteilung der Hauptwirkungen nach der Funktion der Unterlagen als Grundlage der Öffentlichkeitsbeteiligung bestimmt. Für die Öffentlichkeit ist eine entsprechende Beurteilung aber nur mittels Angaben über die Auswirkungen möglich, da ihr im Gegensatz zur Verwaltung der Sachverstand fehlt, um sie mittels der bloßen Emissionsdaten zu berechnen oder abzuschätzen 2 • Zwingend ist diese Argumentation jedoch nicht. Zuzugeben ist, daß die Öffentlichkeit auf Beschreibungen der Umweltauswirkungen angewiesen ist. Eine solche wird auch von der Nr. 4 des Anhangs III der EG-RL ausdrücklich gefordert. Art. 5 II EG-RL ist jedoch anders formuliert. Dort werden nur die notwendigen Angaben zur Feststellung und Beurteilung gefordert. Wie die Gegenansicht zugesteht, genügt für die Verwaltung hierzu eine Emissionsprognose, wie es auch der bisherigen Behördenpraxis für das immissionsschutzrechtliche Verfahren entspricht (s. u. § 10. 1.b). Der Wortlaut ist somit zumindest unklar, zumal die N r. 1, 3. Tiret des Anhangs III der EG-RL die Emissionsangaben der Projektbeschreibung nach Art. 5 II 1. Tiret EG-RL zuordnet 3 . Durch Nr. 4 des Anhangs 111 der EG-RL ist gesichert, daß der Projektträger im Regelfall Angaben über die Umweltauswirkungen zu machen hat. Die Ausnahmevorschriften in Art. 5 I EG-RL sind auf den Einzelfall gerichtet und eng begrenzt. Daher kann nach der EG-RL nur in wenigen Sonderfällen die Situation eintreten, daß die Öffentlichkeit die Umweltauswirkungen nicht unmittelbar aus den Unterlagen ersehen kann. Ihre Beteiligung wird also nicht funktionslos. Entscheidend ist die Überlegung, daß bei einer Auslegung, die die Auswirkungsanalyse zu einer unabdingbaren und stets in alle Details hinein durchzuführenden Pflicht des Projektträgers erklärt, derselbe überfordert wird. Nicht ohne Grund wurden in der Literatur zur Billigkeitsschranke nach Art. 5 I lit.b EG-RL neben den Angaben zu Alternativen insbesondere Untersuchungen der Umweltauswirkungen als Beispiele für deren Anwendung angeführt4 •

Zu diesem Ergebnis kommt Winter, NuR 89, 197 (200). Jarass, UVP im AbfR, S. 47f.; ders., UVP, S. 58. 3 S.a. Herzog, UVP im grenzüberschreitenden Bereich, S. 142. 4 Weber, UVP, S. 113f.; s.a. Jarass, UVP, S. 57 und 40 CFR §1502.22, wonach bei exorbitanten Kosten behördliche Risikoabschätzungen an die Stelle der Ermittlungen treten, siehe dazu Böttcher, UVP, S. 325; Salzwede/, UV-Untersuchungen, S. 5. 1

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Art. 5 II 3. Tiret EG-RL verlangt demzufolge lediglich eine Emissionsbeschreibung, wie sie nach § 6 111 Nr. 2 UVPG einschränkungslos vorzulegen ist. Die Aufnahme der Beschreibung der Umweltauswirkungen in den Mindestkatalog nach§ 6 III UVPG ist statt dessen sogar eine- wegen Art. 13 EG-RL zulässige - Verschärfung der Verfahrensanforderungen. Die einschränkende Klausel in§ 6 IV Nr. 4 UVPG ist demnach nicht richtlinienwidrig. b) Aussage der Sonderklauseln

Wie bereits erwähnt, muß der Vorhabenträger, bevor er den Umweltzustand und die Umweltauswirkungen des Vorhabens beschreiben kann, entsprechende Ermittlungen anstellen. Bei der Ermittlung des Umweltzustandes wird er zunächst versuchen, vorhandenes Material auszuschöpfen. Sofern solches nicht in ausreichendem Maße vorhanden ist, muß er die Daten selber erheben, wozu er Messungen und Kartierungen usw. vornehmen wird. Hinsichtlich der Umweltauswirkungen ist er aufprognostizierende Methoden, insbesondere Berechnungen, im Einzelfalle auf Laborversuche angewiesen. In§ 6 III Nr. 4 und IV Nr. 2 UVPG werden diese Ermittlungsmaßnahmen unter den Vorbehalt gestellt, daß sie lediglich dem allgemeinen Kenntnisstand und den allgemein anerkannten Prüfungsmethoden entsprechen müssen. Schon Art. 5 I lit.b EG-RL enthielt einen ähnlichen Vorbehalt, der aber schlicht von der Berücksichtigung des Kenntnisstandes und der Prüfungsmethoden sprach. Damit war der objektive Kenntnisstand, nicht der vielleicht sehr viel geringere subjektive, d. h. aktuell beim Projektträger bestehende gemeint, denn sonst wäre das Richtlinienziel, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, nicht garantiert 5 • Nach der Begründung des RLV muß der Projektträger die besten verfügbaren Analysemethoden verwenden, aber andererseits zumindest im Normalfall keine im engeren Sinne wissenschaftlichen Forschungsarbeiten durchführen 6 . Gemäß der Formulierung des UVPG ist erst recht auf den objektiv erreichbaren Kenntnisstand abzustellen 7 • Mit dem allgemeinen Kenntnisstand ist keine Festlegung auf den status quo in dem Sinne verbunden, daß der Vorhabenträger nicht zu eigenen Messungen oder Berechnungen verpflichtet sei, sondern lediglich diejenigen Erkenntnisse vorzulegen habe, die schon anderweitig dokumentiert sind. Andernfalls wäre der Hinweis auf die allgemein anerkannten Prüfungsmethoden nicht sinnvoll. Außerdem ließe eine andere 5 Weber, UVP, S. 113, 144; Jarass, UVP im AbfR, S. 47, der zutreffenderweise aufden insoweit klareren englischen und französischen Text verweist. 6 EG-Kommission, Begr. zu Art. 6 RL V Anm. 2; ebenso Böttcher, UVP, S. 68; Forschungsarbeit wollen schon für die EG-RL völlig ausschließen Cupei, UVP, S. 150; Bunge, UVP, S. 22f. 7 Spiecker, BayVBI. 88, 557 (557) hält hingegen immer noch die Auslegung als subjektiv erreichbaren oder gar nur tatsächlich subjektiv vorhandenen Kenntnisstand für möglich.

§ 9. Grenzen der Vorlagepflichten nach§ 6 UVPG

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Auffassung die Umweltverträglichkeitsprüfung als Instrument vorsorgenden Umweltschutzes untauglich werden und bedeutete nicht die geringste Entlastung der Verwaltung. Andererseits sind durch die Beschränkung auf die allgemein anerkannten Prüfungsmethoden Forschungsarbeiten im Sinne einer Entwicklung neuartiger Meß- oder Prognosemethoden ausgeschlossen 8 • Dadurch wird die Pflicht des Vorhabenträgers, seine Prüfungen gemäß den geltenden wissenschaftlichen Standards durchzuführen, nicht berührt9 • Weder der allgemeine Kenntnisstand noch die allgemein anerkannten Prüfungsmethoden werden von Kostenfragen tangiert. 2. Die Erforderlichkeits- und Zumutbarkeitsklausel des § 6 IV UVPG Die Unterlagen des§ 6 IV UVPG werden vom Vorhabenträger nur erwartet, wenn sie nach der Art des Vorhabens erforderlich sind und ihre Beibringung ihm zurnutbar ist. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis führt dazu, daß die Beweislast in der Situation des non liquet zu Lasten der Behörde geht, und der Träger des Vorhabens die Angaben nach§ 6 IV UVPG nicht vorzulegen hat. Dies erscheint zumindest umweltpolitisch nicht unbedenklich 10 • Die weitergehende Folgerung, daß deswegen eine Pflicht zur Vorlage für den Vorhabenträger nur besteht, wenn die Behörde ihn dazu ausdrücklich auffordert 11 , ergibt sich daraus nicht. Der Vorhabenträger ist vielmehr dazu angehalten, die Behörde auf die mangelnde Erforderlichkeit oder eine mögliche Unzumutbarkeit hinzuweisen. Eine Erleichterung seiner Position tritt durch die Formulierung des§ 6 IV UVPG erst im Falle des non liquet ein. Dies folgt aus der allgemeinen Anordnung des § 6 I UVPG, die ausdrücklich auch für § 6 IV UVPG gilt, und nach der der Vorhabenträger die Unterlagen unabhängig von einer Aufforderung der Behörde vorzulegen hat. Art. 5 I EG-RL ordnet seinem Wortlaut nach dasselbe Regel-AusnahmeVerhältnis an. Die Entstehungsgeschichte des Art. 5 I EG-RL ist im Hinblick hierauf widersprüchlich. Der Regelungsgehalt der Ausnahmevorschrift ist aufgrund der Genese allein dahingehend zu konkretisieren, daß sie den Mitgliedstaaten verwehrt, den Vorhabenträger abstrakt-generell von Vorlagepflichten zu befreien, ohne daß sich die Einschränkungen aus der Natur des Ebenso für die Schweiz Loretan, UVP, S. 145. In der US-amerikanischen Praxis bestehen hier wesentliche Defizite. So fanden z. B. die Erkenntnisfortschritte über die Probleme des "sauren" Regens zwischen 1970 und 1980 keinen Niederschlag in den UVP-Gutachten, vgl. Friesema, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 104 ff. 10 Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.489, S. 13; s. a. Winter, NuR 89, 197 (200). 11 Winter, NuR 89, 197 (200). 8 9

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Vorhabens ergeben (s.o.§ 4. 5.). Ausnahmen im Einzelfall sind danach erlaubt, wobei das Regel-Ausnahme-Verhältnis der einzelstaatlichen Ausgestaltung überlassen bleibt. Das System des§ 6 IV UVPG ist somit richtlinienkonform 12 • a) Die Erforderlichkeil nach§ 6 IV UVPG

Zunächst verlangt § 6 IV UVPG, daß die Angaben nach der Art des Vorhabens erforderlich sind. Demgegenüber formulierte Art. 5 I lit.a EG-RL die Voraussetzung, daß die Angaben in Anbetracht der besonderen Merkmale eines spezifischen Projekts oder einer bestimmten Art von Projekten von Bedeutung sein müßten. Die EG-RL unterscheidet damit eine typenmäßige und eine einzelfallspezifische Notwendigkeit. Die bundesdeutsche Formulierung vereinigt diese Aspekte, indem sie mit der Art des Vorhabens einerseits auf dessen typenmäßigen Eigenschaften abhebt, aber andererseits das einzelne Vorhaben, mit seiner konkreten Gestalt und in seiner konkreten Umwelt anspricht. Diese richtlinienkonforme Auslegung wird jedenfalls durch den Wortlaut nicht ausgeschlossen 13 • Als typischer Anwendungsfall der Klausel wurde schon die Beschreibung der verwendeten technischen Verfahren bei Vorhaben, die zu keinem Produktionsverfahren führen, wie z. B. Autobahnen, angeführt. b) Die Zumutbarkeit nach § 6 IV UVPG

Des weiteren stellt§ 6 IV UVPG die dortigen Angaben unter den Vorbehalt der Zumutbarkeit. Damit verwendet das UVPG einen anderen Begriff als die EG-RL, die in diesem Zusammenhang auf die Billigkeit unter Berücksichtigung unter anderem des Kenntnisstandes und der Prüfungsmethoden abhebt. Nach der deutschen Regelung finden bei der Zumutbarkeitsprüfung gerade der Kenntnisstand und die Prüfungsmethoden keine Berücksichtigung. Dies folgt aus der ausdrücklichen Benennung dieser Aspekte als Schranken der Beschreibung der erheblichen Auswirkungen sowie der betroffenen Umwelt, wobei diese Ausnahmen in§ 6 III Nr. 4, IV Nr. 2 UVPG als spezielle Ausprägungen des Zumutbarkeitsgedankens anzusehen sind. Nach der Regierungsbegründung wurde der Begriff der Zumutbarkeit eingeführt, um einen subjektiven Einschlag der Billigkeit zu vermeiden 14 . Der Einfluß subjektiver Komponenten ist aber bei einer Zumutbarkeitsprüfung nicht per se begrifflich ausgeschlossen. Vielmehr wird im Schrifttum als Charakteristikum der Zumutbarkeit in Abgrenzung zum Grundsatz der Ver12 Im Ergebnis ebenso, allerdings mit Bedenken wegen der Genese Winter, NuR 89, 197 (200). 13 A. A. Winter, NuR 89, 197 (200), der deshalb zu einem Richtlinienverstoß kommt; s. zu der Unterscheidung der EG-RL Weber, UVP, S. 112f. 14 Bundesregierung, Begr. zu§ 6 UVPG, BT-Drs. 11/3919, S. 24.

§ 9. Grenzen der Vorlagepflichten nach § 6 UVPG

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hältnismäßigkeit gerade das personale Element derselben hervorgehoben 15 • Weiter besitzen beide Prinzipien Bezüge zur Billigkeit und der Zumutbarkeitsgedanke wird für das öffentliche Recht unter anderem aus einer Analogie zu § 242 BGB abgeleitet. Weit weniger wird auf diesen Unterschied zwischen den beiden Prinzipien in der Rechtsprechung abgehoben, die teilweise den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der Grenze des Zurnutbaren definiert 16 • Der von der Regierungsbegründung unterstellte rein objektive Charakter der Zumutbarkeit ist demnach nicht begrifflich vorgegeben, sondern das Ergebnis einer allerdings zutreffenden Auslegung. Unter Hinweis auf das Ziel der EG-RL, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, wurde nämlich schon der Begriff der Billigkeit in Art. 5 I lit.b EGRL als ausschließlich objektiv interpretiert. Deswegen reichten Umstände, die lediglich bei einem konkreten Projektträger gegeben waren, für eine Ausnahme von der Vorlagepflicht nicht aus 17 • Nach dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung kann deshalb die Leistungskraft des jeweiligen Vorhabenträgers auch nach dem UVPG nicht aus Zumutbarkeitsgründen für den Umfang der vorzulegenden Unterlagen relevant sein. Es dürfen daher von einem leistungsschwächeren Unternehmen nicht weniger Unterlagen vorgelegt werden als von einem leistungsstarken. Konsequenterweise ist eine Vorlage von Unterlagen nur dann unzumutbar, wenn der Aufwand, sie zu erstellen, nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zum Nutzen der Angaben für die Umweltverträglichkeitsprüfung steht. Insoweit spielen auch wirtschaftliche Betrachtungen eine Rolle 18 • Die EG-RL schließt die Einbeziehung ökonomischer Überlegungen in die Zumutbarkeitsprüfung nicht aus. Sie läßt ausdrücklich neben dem Kenntnisstand und den Prüfungsmethoden weitere Ausnahmegründe zu, zu welchen traditionell auch wirtschaftliche gehören. Ein Ausschluß dieses Faktors hätte ausdrücklich formuliert werden müssen 19 . Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist ein volkswirtschaftlicher und nicht bloß ein betriebswirtschaftlicher Ansatz zu wählen. Es kommt also nicht darauf an, ob das jeweilige Unternehmen diesen Aufwand treiben kann 20 • Ist es dazu nicht in der Lage, dann verfügt es schlicht 15 Vgl. dazu und zum Folgenden m.w.N. Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 88fT., besonders S. 94 und Lücke, (Un-)Zumutbarkeit, S. 41fT., 56. 16 Beispielhaft BVerfGE 78, 77 (85); siehe auch die Nachweise bei Jakobs, Verhältnismäßigkeit, S. 93 Fn.198 zur Rechtsprechung des BVerfG wie des BVerwG. 17 Weber, UVP, S. 113, 144; Cupei, UVP, S. 150. 18 Weber, UVP, S. 113f.; Böttcher, UVP, S. 324ff., der dies auch bei öffentlichen Projekten mit Blick auf den Steuerzahler reklamiert; Bleckmann, WiVerw 85, 86 (91 ); eher zweifelnd Cupei, UVP, S. 150; a.A. Winter, NuR 89, 197 (200). 19 A.A. Winter, NuR 89, 197 (200). 20 Vgl. Hoppe, in: Umwe/tausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 5; ähnlich für Vorsorgemaßnahmen nach dem BlmSchG Ossenbühl, NVwZ 86, 161 (168), der auf die allgemeine Tendenz im Umweltrecht hinweist, für den Verhältnismäßigkeilsgrundsatz auf einen

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

nicht über die wirtschaftliche Kraft für das geplante Vorhaben. Gestützt wird die objektivierte Sicht der Zumutbarkeit durch die aufVorschlag des Bundesrates21 veränderte Formulierung der speziellen Ausnahmen zu den Vorlagepflichten in § 6 III Nr. 4, IV Nr. 2 UVPG, nach der es auf den "allgemeinen Kenntnisstand" ankommt. Wie schon gesagt, sind diese objektiv zu verstehenden Ausnahmen spezielle Ausprägungen der Zumutbarkeitsschranke. Es darf also nicht zu einer Abwägung zwischen den Kosten für die Untersuchungen und den Errichtungskosten des Vorhabens kommen, sofern ernstzunehmende Unklarheiten bezüglich der Umweltfolgen bestehen. Bei einem entsprechenden Risikopotential sind auch bei kleinen Anlagen hohe Anforderungen an den Umfang der Mitwirkung gerechtfertigt22 • 3. Geheimnis- und Datenschutz

Nach§ 10 UVPG bleiben die bestehenden Rechtsvorschriften über Geheimhaltung und Datenschutz unberührt, was auch für die Mindestangaben gilt23 • Zu den Geheimnisschutzvorschriften zählen beispielsweise§ 30 VwVfG und § 10 II BlmSchG. Nach§ 10 II BlmSchG muß der Vorhabenträger Unterlagen, die seiner Ansicht nach Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten, kennzeichnen und getrennt vorlegen. Deren Inhalt muß er, soweit es ohne Preisgabe des Geheimnisses geschehen kann, so ausführlich darstellen, daß es Dritten möglich ist, zu beurteilen, ob und in welchem Umfang sie von den Auswirkungen der Anlage betroffen werden können. Unzulässig wäre jedoch ein absoluter Geheimnisschutz dergestalt, daß der Vorhabenträger einzelne Emissionsarten auch der Behörde nicht nennt und diese lediglich über die Anzahl der nicht offenbarten Stoffe aufklärt 24 • Zu den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehören Tatsachen, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem erklärten Willen des Vorhabenträgers geheimgehalten werden sollen. Schutzwürdig ist generalisierten Maßstab anstelle des individuellen zurückzugreifen; dazu auch Breuer, Prinzipien und Instrumente, S. 27f.; zum Teil anders Bullinger, Verursacherprinzip, S. 86, mit der Differenzierug zwischen der individuellen Belastbarkeit, die irrelevant sei, und der zwar einzelwirtschaftlichen, aber objektivierten Betrachtung, bei der Unternehmen der gleichen Größe und Art maßgebend sind. 21 Stellungnahme zum UVPG, Änderungsvorschlag Nr. 33, BR-Drs. 335 / 88 (Beschluß), S. 25 f. 22 Vallendar, in: Feldhaus, § 4 d. 9. BlmSchV, Anm. 4; a . A Böttcher, UVP, S. 327, der noch aufS. 266ff. die hier vertretene Relation benutzt. 23 Zum Folgenden Weber, UVP, S. 324ff. 24 Weber, UVP, S. 327 f. (m. w. N.), der auf die Emissionserklärungsverordnung (11. BlmSchV) hinweist, die bei der Benennung der Arbeitsstoffe einen solchen absoluten Geheimnisschutz vorsieht, soweit von den Stoffen auf die Zusammensetzung schutzwürdiger Rezepturen geschlossen werden kann, vgl. Erläuterung ·N r. 6 zu den Anlagen der 11. BlmSchV.

§ 9. Grenzen der Vorlagepflichten nach § 6 UVPG

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dieser Wille nur dann, wenn die Offenlegung der Tatsachen dem Vorhabenträger oder Dritten unzumutbare Nachteile einbrächte 25 . Es kommt also auf den objektiven Geheimnischarakter an. Dem Vorhabenträger soll es verwehrt sein, willkürlich gewisse Angaben von der Auslegung auszunehmen. Die Entscheidung über den Geheimnischarakter obliegt der Behörde, die jedoch vor einer Auslegung von Unterlagen, die vom Vorhabenträger als geheim deklariert wurden, erst denselben anhören muß,§ 10 111 2 d. 9. BlmSchV. Beharrt der Vorhabenträger auf dem Geheimnischarakter der Angaben, so ist umstritten, wie die Behörde weiter vorzugehen hat. Denkbar sind drei Möglichkeiten: Die Behörde legt die Unterlagen gemäß ihrer Einschätzung als nicht schutzbedürftig aus26 ; die Behörde legt die Unterlagen nicht aus, lehnt aber dafür den Antrag ohne weitere Sachprüfung ab 27 ; die Behörde erläßt einen feststellenden Verwaltungsakt über die Auslegungsfähigkeit der Unterlagen 28 • Bei der ersten Lösung bleibt dem Vorhabenträger nur, entweder den Antrag vor Auslegung der Unterlagen zurückzuziehen- er kann dann aber den Geheimnischarakterder Unterlagen nicht durch ein Gericht klären lassen- oder diese Frage einem späteren Amtshaftungsprozeß zu überlassen, wobei jedoch der Schaden nicht immer voll ersetzt werden wird und zudem das Ergebnis unsicher ist. Deshalb ist die zweite Lösung vorzuziehen. Ebenso zulässig ist die dritte Lösung, die insbesondere nicht an§ 44a VwGO scheitert, da der Verwaltungsakt mittels Auslegung der Unterlagen vollstreckt werden kann,§ 44a S. 2 VwG0 29 • Diese Lösung dürfte die zweckmäßigste sein. lnfolge der weitgehenden Vorlagepflichten und derAuslegungder Unterlagen können personenbezogene Daten Dritter offenbart werden. Dadurch treten nicht unerhebliche Gefährdungen des in der Verfassung verankerten Rechts auf informationeHe Selbstbestimmung ein. Nach dem Volkszählungsurteil des BVerfG 30 befindet sich das bundesdeutsche Datenschutzrecht im Umbruch. Dementsprechend bittet der Bundestag in seinem Beschluß zum UVPG die Bundesregierung, die erforderlichen Gesetzentwürfe vorzulegen. Es soll sichergestellt werden, daß in verwaltungsbehördlichen Verfahren, die der Entscheidung über die Zulässigkeil von Vorhaben dienen und die unter Einbeziehung der 25 Vgl. Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 18; Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO 111, § 10 BlmSchG, Rn. 40ff.; Vallendar, in: Feldhaus, § 10 BlmSchG, Anm. 7. 26 So die Lösung von Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 18; Vallendar, in: Feldhaus, § 10 BlmSchG, Anm. 7. 27 Kutscheidt, in: Landmann / Rohmer, GewO III, § 10 BlmSchG, Rn. 43fT.; Schmatz f Nöthlichs, BlmSchG, § 10 Rn. 3.3. 28 Diese Lösung wird von Vertretern beider Lösungen, wenn nicht favorisiert, dann doch als möglich erachtet Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 10 BimSchG, Rn. 45; Vallendar, in: Feldhaus, § 10 BimSchG, Anm. 7. 29 Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO 111, § 10 BlmSchG, Rn. 45; Vallendar, in: Feldhaus, § 10 BlmSchG, Anm. 7; a.A. Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 18. 30 BVerfGE 65, 1 ff.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Öffentlichkeit durchgeführt werden, bei Offenbarung personenbezogener Daten Rechte Dritter und des Vorhabenträgers nicht beeinträchtigt werden 31 • 4. Weitere Grenzen der Vorlagepflichten Es wurde schon die Aufmerksamkeit darauf gelenkt, daß insbesondere für die Analyse des Umweltzustands Messungen und Kartierungen nötig werden können. Um diese vorzunehmen, muß der Vorhabenträger unter Umständen die Grundstücke anderer Privater betreten. Sofern die Grundstückseigentümer dieses dem Vorhabenträger nicht gestatten, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich daraus für dessen Vorlagepflichten ergeben. Handlungen, die ihm rechtlich oder tatsächlich unmöglich sind, können von ihm nicht verlangt werden. Es gibt keine nachbarrechtliche Vorschrift, die den Dritten dem Vorhabenträger gegenüber verpflichtet, Messungen, Bohrungen u. ä. zu gestatten. Aus einer Weigerung des Nachbarn folgt daher eine Grenze der Vorlagepflicht des Vorhabenträgers, die dieser nur mit der Unterstützung der Behörde überwinden kann (s. u. § 18. 2.). Eine ähnliche Situation tritt ein, wenn sich die erforderlichen Informationen in den Händen Dritter befinden32 •

§ 10. Konzepte der Vorlagepflichten im deutschen Umweltrecht Die Auswahl der vorzustellenden gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen erfolgt anhand zweier Kriterien. Das erste Kriterium ist das des Typischen. Sowohl von der praktischen Anwendung als auch von seiner Vorbildwirkung her drängt sich die Darstellung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens für eine vergleichende Darstellung auf. Dies gilt um so mehr, als ein Großteil der künftigen Umweltverträglichkeitsprüfungen in dieses spezielle Verfahren inkorporiert sein werden 1 , sobald die von Art. 14111 UVPG geforderte Rechtsverordnung in Kraft getreten ist. Ziel dieses Abschnitts ist aber kein umfassender Befund bezüglich der Detailunterschiede zwischen UVPG und den dadurch berührten Spezialgesetzen, um die bestehenden Mängel der letzteren aufzuzeigen 2 • Vielmehr soll die häufig anzutreffende Auffassung, daß durch das UVPG dem Vorhabenträger die Ermittlung von Umständen auferlegt wird, die bislang allein Gegenstand behördlicher Ermittlungen waren, überprüft werden. Das zweite Kriterium der Auswahl besteht demzufolge darin, 31 Bundestag, Beschluß, zu BR-Drs. 687189, S. 2; der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes, BT-Drs. 11 I 4306 enthält solche Vorschriften noch nicht; zu diesem Gesetzentwurf Fehfing I Schneider, Access to Information held by the State and Privacy. 32 Schmidt, in: Tettinger, UVP, S. 90. 1 Nach Weber, UVP, S. 136 fallen ca. 90% der Vorhaben nach der Anlage zu§ 3 unter das BimSchG. 2 Vgl. dazu Weber, UVP, S. 111fT.

§ 10. Konzepte der Vorlagepflichten im deutschen Umweltrecht

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Gesetze mit möglichst weitgehenden Vorlagepflichten zu untersuchen. Dadurch rücken auch Umweltgesetze ins Blickfeld, deren Regelungsobjekte nicht in den Anwendungsbereich des UVPG fallen. Hierzu zählen das Chemikaliengesetz, das Pflanzenschutzgesetz sowie das Arzneimittelgesetz. Schließlich wird noch die Genehmigung und die Planfeststellung nach dem Luftverkehrsgesetz betrachtet. 1. Das Konzept des Bundesimmissionsschutzgesetzes Nach einem Überblick über das Genehmigungsverfahren sowie die Genehmigungsvoraussetzungen sollen die von demjeweiligen Umweltgesetz vorgeschriebenen Vorlagepflichten dargestellt werden. Schließlich ist auf Besonderheiten und Sondervorschriften der Sachverhaltsermittlung einzugehen. a) Genehmigungsverfahren und -Voraussetzungen

Das BlmSchG unterscheidet zwischen genehmigungsbedürftigen und nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen. Das förmliche Genehmigungsverfahren nach§ 10 BlmSchG, welches in der 9.BimSchV näher ausgestaltet worden ist, setzt einen schriftlichen Antrag voraus, dem die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen beizufügen sind. Nach der Bekanntmachung des Vorhabens werden die Unterlagen öffentlich ausgelegt. Während der zweimonatigen Auslegung können Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben werden. Die Einwendungen sind Gegenstand eines Erörterungstermins, an dem die Einwender und der Antragsteller teilnehmen. Zusätzlich holt die Genehmigungsbehörde die Stellungnahmen der Behörden ein, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird. Abschließend ergeht die Entscheidung der Behörde. Durch Rechtsverordnung können Anlagen bestimmter Art oder bestimmten Umfangs aufgeführt werden, für die nur ein vereinfachtes Verfahren durchgeführt wird, sofern dies mit dem Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vereinbar ist,§ 19 I BlmSchG. Im vereinfachten Verfahren ist insbesondere die Öffentlichkeitsbeteiligung vermindert. Die zentrale Genehmigungsvoraussetzung besteht in einem ausreichenden Schutz von Allgemeinheit und Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen, § 6 Nr. 1 i. V.m. § 5 I Nr. 1 BimSchG. Der Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen gliedert sich in zwei Bestandteile3 : Einerseits handelt es sich um Immissionen und andererseits müssen die Immissionen bestimmte Wirkungen entfalten, sie müssen nämlich Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeiführen,§ 3 I BimSchG. Zwar können Auswirkungen i.S.d. UVPG nicht mit Einwirkungen gleichgesetzt werden, da sie deren Folgen sind. Dennoch bedarf die Beurteilung nach dem BlmSchG von Umwelteinwirkungen als schädliche 3

Hoppe f Beckmann, Umweltrecht, S. 401.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

einer Analyse ihrer Folgen, ergo der Umweltauswirkungen. Der Unterschied der Prüfungsansätze von UVPG und BimSchG liegt also nicht in der generellen Irrelevanz von Auswirkungen für die Genehmigungsentscheidung nach § 6 BimSchG, sondern in dem begrenzten Umfang der beachtlichen Auswirkungen in Bezug auf die betroffenen Umweltmedien und der Unbeachtlichkeit von Wechselwirkungen im Immissionsschutzrecht4 • b) Die Vorlagepflicht nach§ 4 d. 9. BlmSchV

§ 4 Id. 9. BimSchV verlangt im Anschluß an § 10 I 2 BimSchG, daß dem Antrag die Unterlagen beizufügen sind, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Diese Generalklausel wird in § 4 11-III d. 9. BimSchV konkretisiert. Die dortige Aufzählung ist keineswegs abschließend. Zusätzliche Angaben werden in der Praxis zumeist ein ausdrückliches Verlangen der Behörde voraussetzen, was aber nur selten geschieht 5 • Auf der anderen Seite sind Ausnahmen von den Anforderungen des§ 4 II d. 9. BimSchV nur denkbar, wenn die entsprechenden Angaben wegen der Besonderheiten des Vorhabens unnötig sind 6 • Entscheidend für den konkreten Umfang der Vorlagepflicht ist ihr doppelter Zweck. Zum einen sollen die Unterlagen der Unterrichtung der Allgemeinheit und der Nachbarschaft über die möglichen Auswirkungen der Anlage dienen. Zum anderen sollen sie es der Behörde ermöglichen, die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BimSchG zu prüfen7 • Es könnte daher der Eindruck entstehen, daß zu der Vorlagepflicht nach§ 6 UVPG kein qualitativer Unterschied besteht, sondern lediglich Differenzen bezüglich der zu beachtenden Umweltauswirkungen auftreten. Dieser erste Anschein trügt jedoch, da sowohl die Pflicht zur Zustandsbeschreibung als auch zur Beschreibung der Umweltauswirkungen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren schwächer ausgebildet ist. Hinzuweisen ist zunächst darauf, daß weder eine Zustandsbeschreibung noch eine Auswirkungsanalyse von§ 4 II d. 9. BimSchV ausdrücklich gefordert wird. § 4 II Nr. 3 und Nr. 4 d. 9. BimSchV verlangt lediglich Angaben bezüglich der Emissionen. Angesprochen werden Auswirkungen allein in § 4 III d. 9. BimSchV, wo ausdrücklich eine allgemein verständliche Kurzbeschreibung der voraussichtlichen Auswirkungen verlangt wird. Angaben zu Auswirkungen sind ferner nach§ 7 I Nr. 5 Störfallverordnung Bestandteil der Sicherheitsanalyse, sofern die Anlage in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallt. In der Kommentarliteratur wird eine Immissionsprognose unter bestimmten Voraus4 Zur Beachtlichkeit der Auswirkungen nach dem BlmSchG Jarass, UVP, S. 52; zu den angesprochenen Lücken Püchel, UVP, S. 107fT. und oben§ 6.3. 5 Jarass, UVP, S. 48; NWVwV-BimSchG Nr. 3.3.2. 6 Vallendar, in: Feldhaus, §4 d. 9.BlmSchV, Anm. 7. 7 BVerwGE 24,23 (30); Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 10 BlmSchG, Rn. 29fT.; Ulef Laubinger, BlmSchG, § 10 Rn. 3.

§ 10. Konzepte der Vorlagepflichten im deutschen Umweltrecht

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setzungenals Teil der Angaben nach§ 4 II Nr. 5 d. 9. BimSchV betrachtet oder als zusätzliche Angabe aufgrund von §4 I d. 9. BlmSchV vom Antragsteller verlangt 8 . Begründet wird dies entweder damit, daß die Beschreibung von Schutzmaßnahmen gegen schädliche Einwirkungen die Analyse der schädlichen Umwelteinwirkungen und damit der Immissionen voraussetzt, oder mit der Funktion der Unterlagen für die Information der Öffentlichkeit, für die die Immissionsangaben weit wichtiger als Emissionsdaten sind. Wie schon gesagt, wird die Sicherheitsanalyse gern. § 7 Störfallverordnung nur in Sonderfällen verlangt. Zudem sind in deren Rahmen nur Auswirkungen darzustellen, die sich aus einem Störfall ergeben können, nicht aber diejenigen des Normalbetriebs 9 • Hinsichtlich der allgemein verständlichen Kurzbeschreibung begnügt man sich in der Praxis zumeist mit dem lapidaren Hinweis in der Kurzbeschreibung, daß schädliche Umwelteinwirkungen von der Anlage nicht ausgehen 10 • Eine Immissionsprognose, die zudem nicht mit einer Auswirkungsanalyse gleichgesetzt werden darf, wird nur in wenigen Sonderfällen, insbesondere bei Großemittenten erwartet. Aber selbst in dieser Situation ist das Fehlen der Immissionsprognose kein hinreichender Grund, um den Antrag als unvollständig zurückzuweisen. Die Prognose wird dann statt dessen von der Behörde oder in ihrem Auftrag von einem Gutachter erstellt. Der Antragsteller ist lediglich dazu verpflichtet, die notwendigen anlagenbezogenen Angaben zu machen. Die Kosten der Prognose hat allerdings er und nicht die Behörde zu tragen 11 . Selbst wenn der Antragsteller die Immissionsprognose eigenhändig erstellt, ist die zu berücksichtigende Vorbelastung, d. h. der Umweltzustand, von der Genehmigmigsbehörde festzustellen. Kann die Verwaltung nicht aufvorhandene Datenbestände zurückgreifen, so gibt sie die entsprechenden Messungen bei einer geeigneten Meßstelle in Auftrag. Die Meßstelle darf zur Kostenersparnis Firmenangehörige des Antragstellers zur Mitarbeit heranziehen, solange ihre volle Verantwortung erhalten bleibt. Die Kosten der Messungen muß wiederum der Antragsteller tragen 12 • Dem Antragsteller obliegen somit allenfalls die für die Immissionsprognose noch fehlenden Berechnungen aufgrund des Datenmaterials, welches teilweise von ihm -die Emissionsdaten- und andernteils von der Verwaltung - die Umweltzustandsanalyse - stammt.

8 Vallendar, in: Feldhaus, § 10 BimSchG Anm. 6, §4 d. 9. BimSchV, Anm.12; Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, GewO, §4 d. 9.BimSchV, Rn.12, 31; Hoppe/ Beckmann, Umweltrecht, S. 415. 9 Hierzu Schäfer, Störfallverordnung, § 7 Rn. 19. 10 Weber, UVP, S. 142; Jarass, UVP, S. 53f. 11 Zum Vorstehenden NWVwV-BimSchG Nr. 3.6.1; Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 4 d. 9. BimSchV, Rn. 9. 12 Zum Vorstehenden NRWVV-BlmSchG Nr. 3.6.2.3; Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 4 d. 9. BimSchV, Rn. 9.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Es bleibt festzuhalten, daß im immissionsschutzrechtlichen Verfahren trotz gewisser Ansätze die Beschreibung der Umweltauswirkungen zum ganz überwiegenden Teil und die Zustandsbeschreibung fast ausnahmslos von der Verwaltung vorzunehmen ist. Deshalb bedeuten die Beschreibungen nach§ 6 III Nr. 4, IV Nr. 2 UVPG eine ganz erhebliche Erweiterung der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers 13 . Der qualitative Unterschied rührt nicht nur von der umfangmäßigen Erweiterung her, sondern beruht auf der Ausdehnung der Vorlage- und Ermittlungspflicht des Vorhabenträgers auf Bereiche, die nicht mehr anlagenbezogen, d. h. in seiner Sphäre angesiedelt sind. c) Sonstiges

Sobald die Unterlagen bei der Behörde eingegangen sind, sind sie von der Behörde auf ihre Vollständigkeit hin zu überprüfen. Fällt die Prüfung negativ aus, dann fordert die Behörde den Antragsteller auf, die Unterlagen in einer angemessenen Frist zu ergänzen,§ 10 I 3 BimSchG, § 7 d. 9. BimSchV. Bei der Fristbestimmung ist mißbräuchlichen Verzögerungsmanövern entgegenzutreten. Allerdings kann die Ergänzung der Unterlagen nicht erzwungen werden, was aber deshalb nicht schadet, weil die Behörde bei einer Weigerung den Antrag ohne weitere Sachprüfung gern. § 20 I 2 d. 9. BimSchV ablehnen kann 14 . Von großer Bedeutung für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren sind die TA-Luft und die TA-Lärm. Diese technischen Anleitungen sind allgemeine Verwaltungsvorschriften, die aufgrund der Anordnung in § 48 BimSchG erlassen wurden. Sie umfassen Bestimmungen über die Verfahren zur Ermittlung der Emissionen und Immissionen, die von der Behörde zu beachten sind. Insoweit haben sie einen unmittelbaren Bezug zur Sachverhaltsermittlung. Darüber hinaus enthalten die Technischen Anleitungen Festlegungen der zulässigen Immissions- und Emissionswerte. Neben ihrem umstrittenen materiellen Gehalt als antezipierte Sachverständigengutachten oder als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 15 haben sie auch Folgen für die Sachverhaltsermittlung. Einerseits begrenzen die Immissionswerte nämlich den Ermittlungsaufwand und zum anderen werden durch die technischen Anleitungen gewisse Ermittlungen - z. B. über Dosis-Wirkungs-Beziehungen von Luftschadstoffen- von zentraler Stelle vorweggenommen und damit den einzelnen Genehmigungsverfahren entzogen 16 . 13 So auch Jarass, UVP, S. SOff.; Weber, UVP, S. t39ff.; Bunge, UVP, S. 39f.; ders., DVBI. 87,819 (822); Wendling, ET 88,291 (296); die Verantwortung des Antragstellers für die Immissionsprognose stellen Sellner, Immissionsschutzrecht, S. 108 und Pütz/ Buchho/z, Genehmigungsverfahren, S. 64 stärker heraus. 14 Zum Vorstehenden insgesamt Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO 111, § 10 BlmSchG, Rn. 34ff.; Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 21. 15 Zu diesem materiellen Aspekt Kloepfer, Umweltrecht, S. 404ff.; Hoppe / Beckmann, Umweltrecht, S. 42ff. 16 Va/lendar, in: Fe/dhaus, §4 d. 9. BimSchV, Rn. 5.

§ 10. Konzepte der Vorlagepflichten im deutschen Umweltrecht

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2. Das Konzept des Chemikaliengesetzes

a) Anmeldeverfahren und Bewertung nach§ 12 ChemG Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß das Chemikaliengesetz für sogenannte neue Stoffe kein Genehmigungsverfahren anordnet, sondern bloß ein Anzeigeverfahren vorsieht. Der Anmeldepflichtige- Hersteller oder Einführer-muß nach§ 4 ChemG den Stoff 45 Tage, bevor er ihn in den Verkehr bringt, bei der Anmeldestelle anmelden. Es ist dann Sache des Staates, das loverkehrbringen des Stoffes zu unterbinden. Dazu bedarf es eines umständlichen Verordnungsverfahrens nach § 17 ChemG, welches von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates durchzuführen ist. Landesbehörden können allenfalls Eilmaßnahmen im Vorfeld einer Rechtsverordnungper Verwaltungsakt ergreifen, deren Dauer auf drei Monate begrenzt ist, § 23 II 1 ChemG 17 • Motiv dieser Ausgestaltung nach dem Prinzip der kontrollierten Eigenverantwortung war sowohl die Sicherung der Innovations- und Wettbewerbsfähigkeit der Industrie als auch die Vermeidung unverhältnismäßig hoher Verwaltungskosten18. Zusätzlich sollte die Verantwortung nicht auf den Staat verlagert werden, um etwaigen haftungsrechtlichen Konsequenzen zu entgehen. Dieses Argument erscheint jedoch angesichts der Regelungen in anderen BereichenPflanzenschutz- und Arzneimittelrecht (s. u. § 10. 3., 4.) - wenig stichhaltig 19 • Das Anmeldeverfahren läuft folgendermaßen ab: Eingeleitet wird es durch den Anmeldepflichtigen, der unter anderem Prüfnachweise beibringen muß. Die Anmeldestelle ist bei der Bundesanstalt für Arbeitsschutz in Dortmund errichtet. Lassen die Anmeldeunterlagen, insbesondere die Prüfnachweise eine ausreichende Beurteilung nicht zu, weil sie offensichtlich unvollständig oder fehlerhaft sind, fordert die Anmeldestelle den Anmeldenden zur Berichtigung oder Ergänzung auf. Erst 45 Tage nach Eingang der vollständigen Antragsunterlagen darf der Stoff in den Verkehr gebracht werden, § 8 II ChemG. Diese Prüfung der Unterlagen auf Bonität und Plausibilität gestattet nicht die Einführung eines Zulassungsverfahrens und bleibt wegen des enormen Zeitdrucks notwendig oberflächlich20 • Hernach leitet die Anmeldestelle die Unterlagen an die BewertungsstelleBundesanstalt für Arbeitsschutz oder Bundesgesundheitsamt oder Umweltbundesamt - weiter. Die Bewertungsstelle niuunt die Bewertung nach § 12 II ChemG vor. Sie hat die Plausibilität und Validität der Unterlagen und die 17 Zu den Verbotsmöglichkeiten Kloepfer, Umweltrecht, S. 768 f.; Hoppe f Beckmann, Umweltrecht, S. 463f. 18 Bundesregierung, Begr. zum ChemG, BT-Drs. 8/3319, S.17; Kloepfer, NJW 81 , 17 (18). 19 Kloepfer, Umweltrecht, S. 748; s.a. Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, Einf. Rn. 81 ff. 20 Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, § 8 Rn. 3.

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Umweltgefahrlichkeit des Stoffes zum Gegenstand 21 . Innerhalb der 45-TageFrist wird es allerdings zu kaum mehr als einer extensiven Plausibilitätsprüfung kommen. Intensivere Prüfungen insbesondere der Validität, d. h. der wissenschaftlichen Gültigkeit, können nur in einem längeren Zeitraum vorgenommen werden. Solche längerfristigen Prüfungen, die dann auch eigene Untersuchungen und Versuche der Behörden oder beauftragter Institute einschließen, sind der Ausnahmefall und können allenfalls zu nachträglichen Maßnahmen führen 22 . Ein Umweltschaden kann zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten sem. Anhaltspunkte für Bewertungsmaßstäbe finden sich in der Verordnung über die Gefährlichkeitsmerkmale von Stoffen und Zubereitungen nach dem Chemikaliengesetz23. Im wesentlichen wird die Bewertungsstelle jedoch auf die Risikokriterien, die den Eingriffstatbeständen des ChemG zugrundeliegen, zurückgreifen. Grundlegend ist der Zweck des gesamten Gesetzes, den Menschen und die Umwelt vor schädlichen Einwirkungen gefahrlieber Stoffe zu schützen,§ 1 ChemG24 . b) Die Prüfnachweise gemäß § 7 ChemG

Die Prüfnachweise nach § 7 ChemG sind die wichtigste Grundlage der behördlichen Bewertung gern.§ 12 II ChemG 25 . Dem Gesetz liegt hinsichtlich der Prüfungspflichten des Anmeldenden das System der nach Prüfthematik und -intensität differenzierten Stufenprüfung zugrunde. § 7 I ChemG enthält die Anforderungen an die Prüfnachweise der Grundstufe. Die Anmeldestelle kann weitergehende Angaben nach§ 9 I ChemG einmal dann verlangen, wenn die in Verkehr gebrachten Mengen eines Stoffes gewisse Grenzen übersteigen: 100 t jährlich oder 500 t insgesamt seit Einführung für die Prüfstufe 1; 1000 t jährlich oder 5000 tinsgesamt für die Prüfstufe 2. Um nicht einer reinen "Tonnenphilosophie" zu verfallen, enthalten§§ 9 II, 11 I Nr. 1 und 2 ChemG für die Behörde die Ermächtigung, bei bestimmten Verdachtsmomenten auch unterhalb der Mengengrenzen die Nachweise der Prüfstufen 1 oder 2 zu verlangen. Diese Verdachtsprüfungen sind besonders deswegen notwendig, weil die Mengengrenzen im Gegensatz zu den Erwartungen nur in einer verschwindend geringen Anzahl von Fällen überschritten werden 26 . 21 Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, § 12 Rn. 57; HoppejBeckmann, Umweltrecht, S. 462; im Anschluß an die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung der Bewertung nach§ 12 II ChemG, Bundesanzeiger Nr. 240 v. 23. 12.81, Nm. 3.1, 3.2. 22 KippelsfTöpner, ChemG-Bd.2, § 12 Anm. 8.8; Kloepfer, Chemikaliengesetz, S. 92; Heub/ein/Baumeister, ZfU 86, 151 (156); Schiwy, ChemG, Vor §§4-12, S. 2. 23 V. 18.12.1981, BGBI. I S. 1487. 24 Zu Bewertungskriterien Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, § 12 Rn. 62ff.; Kloepfer, Umweltrecht, S. 752ff. 25 Rehbinder, in: Rehbinder u. a., ChemG, § 7 Rn. 7.

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Zur Grundstufe zählen Prüfnachweise über Prüfungen auf akute und subakute Toxizität, auf reizende, ätzende u. ä. Eigenschaften sowie auf Anhaltspunkte für krebserzeugende, erbgutverändernde oder sonstige umweltgefährlichen Eigenschaften des Stoffes. Bei der Prüfstufe 1 kommen Angaben über Prüfungen auf subchronische Toxizität, Beeinträchtigung der Fruchtbarkeit und fruchtschädigende Eigenschaften hinzu. Ferner soll nicht nur nach Anhaltspunkten für die oben genannten Eigenschaften geforscht werden. In der Prüfstufe 2 werden zusätzliche Prüfungen aufbiotransformatorische, taxikinetische und verhaltensstörende Eigenschaften sowie auf chronische Toxizität vorgenommen, und es werden weitere Untersuchungen zu Gegenständen der Prüfstufe 1 verlangt 27 • Funktion der Prüfnachweise ist es, der Bewertungsstelle die Beurteilung zu ermöglichen, ob der angemeldete Stoff schädliche Einwirkungen auf den Menschen oder die Umwelt hat 28 • Dazu umfassen die Prüfungen nicht nur Angaben zu dem Stoff selbst, sondern insbesondere auch über dessen Auswirkungen auf Mensch und Umwelt. Solche Untersuchungen sind schon Bestandteil der Grundprüfung. Es ist aber einzuräumen, daß bei ihr erhebliche Defizite bestehen, so daß eine umfassende und abschließende Bewertung der Umweltfolgen erst bei den Prüfstufen 1 und 2 erfolgen kann 29 • Die Belastungen des Anmeldepflichtigen durch die erforderlichen Prüfungen sind nicht unerheblich. Die Kosten belaufen sich, gestaffelt nach den Prüfstufen, von ca. 60000 DM bis aufüber 2 Mio. DM, und die Untersuchungen können bis zu 4 Jahren dauern 30 • Dennoch läßt § 7 II ChemG Ausnahmen von der Vorlagepflicht des Anmeldenden nur in begründeten Fällen technischer Unmöglichkeit oder mangelnder wissenschaftlicher Erforderlichkeit zu. § 7 II ChemG konkretisiert im Hinblick auf die Prüfnachweise das Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Wirtschaftliche Unvertretbarkeit schränkt die Prüfungs26 Vgl. Bundesregierung, Bericht über die Anwendung und die Auswirkungen des ChemG, BT-Drs. 10 I 5007, wonach bis 1986 bei insgesamt 31 Anmeldungen (S. 10, Tabelle 1) eine Mengenschwelle nur einmal überschritten wurde und lediglich zwei Verdachtsprüfungen durchgeführt wurden (S. 12); nach Kloepfer, Umweltrecht, S. 758 Fn.86 rechnete das Umweltbundesamt 1978 noch damit, daß 20% aller Stoffe der Prüfstufe 1 unterfallen würden und 2% der Prüfstufe 2; s. a. Rehbinder, in: Rehbinder u. a., ChemG, Einf. Rn. 65; Uppenbrink, HdUR I, Sp. 298f. 27 Im Einzelnen zu den Prüfnachweisen der verschiedenen Stufen Kippeis I Töpner, ChemG-Bd.3, § 7 Anm. 2.2.; § 9 Anm. 3.2., 3.3. 28 Kloepfer, NJW 81 , 17 (19); Schiwy, ChemG, § 7 S. 2; Uppenbrink, WiVerw 85, 131 (139); Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, Einf. Rn. 17. 29 Nöthlichs, ChemG, Einf. Anm. 0.4.2; Heubleinf Baumeister, ZfU 86, 151 (155); Rehbinder, in: Rehbinder u.a., ChemG, § 7 Rn. 10, § 12 Rn. 66 (m. w. N.). 30 Experten des OECD Chemieals Programme schätzen die Kosten für die Grundprüfung auf65.000-100.000 DM, der Prüfstufe 1 auf250.000-400.000 DM und der Prüfstufe 2 auf 1-2 Mio. DM, Umweltbundesamt, Chemikaliengesetz, S. 24f.; Bender f Sparwasser, Umweltrecht, Rn. 800.

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pflicht des Anmeldepflichtigen nicht ein31 . In gewisser Weise kommt dieser Gesichtspunktjedoch im System der Stufenprüfung zum Tragen. Ferner ist vor allem die äußerst kostenintensive Prüfstufe 2 durch eine sogenannte Dialogphase gekennzeichnet, in der die Behörde und der Hersteller gemeinsam ein optimales Prüfprogramm aufstellen. Hierbei finden Kostenaspekte Berücksichtigung32. Anmeldepflichtig ist auch der sogenannte Zweit- oder Nachanmelder. Die Anmeldestelle kann diesem gemäß § 7 III ChemG gestatten, auf die Prüfnachweise des früheren Anmelders Bezug zu nehmen, um unnötige Doppelprüfungen zu vermeiden und dem Nachanmelder die Anmeldung zu erleichtern. Voraussetzung hierfür ist allerdings die schriftliche Zustimmung des früheren Anmelders. Angesichts des erheblichen Aufwands der Prüfungen ist dies ein Gebot der Wettbewerbsgleichheit Ferner soll dadurch der Anreiz zu Neuentwicklungen erhalten bleiben. In der Regel wird deshalb der frühere Anmelder seine Zustimmung nur gegen Entgelt erteilen 33 • 3. Das Konzept des Pflanzenschutzgesetzes

Seit 1970 besteht für Pflanzenschutzmittel eine Zulassungspflicht, während bis dahin die Hersteller oder Einführer höchstens freiwillig eine amtliche Prüfung und Anerkennung beantragen konnten 34 • Bevor ein Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht wird, bedarf es nicht nur einer Anmeldung wie im allgemeinen Chemikalienrecht, sondern einer behördlichen Genehmigung, § 11 PflSchG. Das Zulassungsverfahren beginnt mit dem Zulassungsantrag an die Biologische Bundesanstalt, dem die zum Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen und Proben beizufügen sind. Zu einer Zulassungsentscheidung bedarf die Biologische Bundesanstalt des Einvernehmens mit dem Bundesgesundheitsamt im Hinblick auf die Auswirkungen auf Mensch und Tier. Das Einvernehmen mit dem Umweltbundesamt ist erforderlich in Bezug auf die Vermeidung von Schäden durch Belastungen des Wassers und der Luft sowie durch Abfälle,§ 15 II PflSchG. Ferner ist vor einer Entscheidung der bei der Bundesanstalt gebildete Sachverständigenausschuß anzuhören,§ 33 V Nr. 1 PflSchG 35 • Kloepfer, Umweltrecht, S. 758; Kippeis / Töpner, ChemG-Bd.3, §7 Anm. 2.3. Umweltbundesamt, Chemikaliengesetz, S. 25; s. a. Rehbinder, in: Rehbinder u. a., ChemG, §9 Rn.18f. 33 Kloepfer, Umweltrecht, S. 756; grundlegend zu dieser Problematik mit ihren verfassungsrechtlichen Bezügen Bul/inger, NJW 78, 2121ff., 2173tT.; s.a.u. § 18. 3. 34 Von dieser Möglichkeit wurde in ca. 70-80% aller Fälle Gebrauch gemacht, vgl. zur historischen Entwicklung Preusker, HdUR Il, S. 156f. 35 Zu dessen Zusammensetzung vgl. § 2 der Pflanzenschutzmittelverordnung vom 28.Juli 1987, BGBI. I S.1754. 31

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Zu den Zulassungsvoraussetzungen zählt§ 15 I PflSchG neben einer hinreichenden Wirksamkeit und dem Ausschluß entgegenstehender Erfordernisse des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier ausdrücklich das Fehlen von Umweltauswirkungen bei bestimmungsgemäßer und sachgerechter Anwendung des Pflanzenschutzmittels. Bezüglich der Auswirkungen wird zwischen schädlichen Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch und Tier bzw. auf das Grundwasser und sonstigen Auswirkungen, insbesondere auf den Naturhaushalt, unterschieden. Erstere dürfen überhaupt nicht auftreten, während bei letzteren die Vertretbarkeil nach dem Stande der wissenschaftlichen Erkenntnisse entscheidend ist. Im Vergleich zur alten Regelung ist dadurch der Schutz des Grundwassers verstärkt und der des Naturhaushalts hervorgehoben worden 36 • Der Antragsteller hat die zum Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen und Proben beizufügen, §12 III 2 PflSchG. In§ 1 II der genannten Pflanzenschutzverordnung von 1987 sind die erforderlichen Unterlagen im Einzelnen aufgeführt. Dazu gehören Versuchsberichte über die Toxizität, erbgutverändernde, fruchtschädigende, krebserzeugende und fruchtbarkeitsverändernde Wirkungen, über den Abbau und Rückstände auf und in Pflanzen, über das Verhalten im Wasser, im Boden und in der Luft sowie über Auswirkungen auf Bienen, mehrere andere Nutzartanthropoden, andere Tiere und Pflanzen und auf den Naturhaushalt Von dem Antragsteller werden somit Versuche und Ermittlungen zu einer Vielzahl von Umweltauswirkungen verlangt 37 • Dadurch wird der Antragsteller in erheblichem Maße belastet. Es wird für die Erforschung und Entwicklung eines einzelnen Mittels mit Kosten von 70-100 Mio. DM und einem Zeitaufwand von acht bis zehn Jahren gerechnet. Circa ein Drittel des Aufwands geht zu Lasten der chemischen Grundlagenarbeiten, während die übrigen zwei Drittel von den biologischen, toxikologischen und ökologischen Sicherheitsprüfungen verursacht werden 38 • Obwohl § 15 I PflSchG formuliert, daß die Biologische Bundesanstalt die Zulassung erteilt, wenn der Antrag den Anforderungen des § 12 PflSchG entspricht und die Prüfung des Pflanzenschutzmittels das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen ergibt, beschränkt sich die Ermittlungstätigkeit der Bundesanstalt im wesentlichen auf eine Prüfung der Unterlagen hinsichtlich deren Plausibilität und Bonität. Die Bundesanstalt führt nur in einzelnen 36 Rehbinder, NuR 87, 68 (68); Lorz, PflSchG, § 15 Anm. 2.a)cc); zu den weiterhin vorhandenen Defiziten Rehbinder, NuR 83, 249 (251 f.). 37 Rehbinder, NuR 83, 249 (251) spricht von einer "umfassenden ökotoxikologischen Prüfung". 38 Bürkle, in: Industrieverband Pflanzenschutz, Pflanzen schützen, S. 116; Preusker, HdUR II, Sp. 158; s.a. Heddergott, Pflanzenschutzgesetzgebung, S. 125, der darauf hinweist, daß bei begrenzten Märkten - z. B. Gartenbau - deshalb kein Gewinn mehr abfallt und deswegen auf die Einführung des Produktes zumindest auf dem deutschen Markt verzichtet wird.

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Bereichen eine echte Gegenprüfung mit eigenen Versuchen durch. Beispielsweise findet meist nur eine stichprobenartige Überprüfung der Methoden zur Rückstandsanalytik statt, so daß im allgemeinen Erkenntnisse über Rückstandsbelastungen erst durch den praktischen Einsatz gewonnen werden. Ein wesentlicher Grund für diese Praxis einer überwiegenden Unterlagenprüfung ist die personelle und materielle Ausstattung der Bundesanstalt39 • Hinsichtlich der Zweitanmelderproblematik trifft das PflSchG in den§§ 13 und 14 eine sehr viel ausführliche und differenziertere Regelung als das ChemG. Hintergrund war das Ziel, die Wettbewerbsneutralität, die Eigenverantwortung des Herstellers und vor allem die Verhinderung zusätzlicher, vermeidbarer Tierversuche sicherzustellen40 • Die Verwertung von Unterlagen eines Vorantragstellershängt innerhalb der ersten zehn Jahre nach der Zulassung von dessen Zustimmung ab, wodurch ein finanzieller Ausgleich zwischen den Beteiligten ermöglicht wird. Zur Vermeidung unnötiger Tierversuche wird die Sperrfrist auf fünf Jahre herabgesetzt. Weist der Zweitantragsteller nach, daß er die benötigten Unterlagen in einem kürzeren Zeitraum erarbeiten könnte, wird die Sperrfrist entsprechend verkürzt. Um die Interessen des Erstantragstellers zu wahren, hat er innerhalb der ersten zehn Jahre einen pauschalen Anspruch auf 50% der vom Zweitantragsteller durch die Verwertung ersparten Aufwendungen. 4. Das Konzept des Arzneimittelgesetzes Das Arzneimittelrecht hat Bezüge zum Umweltrecht, gehört aber nicht zu den Umweltgesetzen im eigentlichen Sinne41 • Die Bedeutung der Vorlagepflichten des Arzneimittelherstellers im Zulassungsverfahren erfordern es dennoch, die Regelung des AMG in diesem Zusammenhang knapp zu umreißen. Neue Arzneimittel bedürfen der Zulassung durch die zuständige Bundesoberbehörde - dem Bundesgesundheitsamt - bevor sie in den Verkehr gebracht werden dürfen, § 21 I 1 AMG. Dem Zulassungsantrag müssen von dem Antragsteller Angaben u. a. zu Neben- und Wechselwirkungen mit anderen Medikamenten beigefügt werden,§ 22 I AMG. Ferner sind die Ergebnisse von analytischen, pharmakologisch-toxikologischen und klinischen Prüfungen über die Eigenschaften und Wirkungen des Präparates vorzulegen. Schließlich sind nach§ 24 I AMG noch Sachverständigengutachten erforderlich, in denen die 39 Zum Vorstehenden Heins, Pflanzenproduktion, S. 127; Heddergott, Pflanzenschutzgesetzgebung, S. 123, dessen Äußerung von einem Angehörigen der Bundesanstalt bestätigt wird, ebendaS. 145; Rehbinder, NuR 87, 68 (69); ders., NuR 83, 249 (252); s. a. Preusker, HdUR II, Sp. 158; eine Pflicht zur Gegenprüfung betont demgegenüber Kloepfer, Umweltrecht, S. 777. 40 Bundestagsausschußfor Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, Bericht zum Pflanzenschutzgesetz, BT-Drs. 10/ 4618, S. 42f.; zum Folgenden Lorz, PflSchG, § 13 Anm. 3f.; Preusker, HdUR II, Sp. 159. 41 Kloepfer, Umweltrecht, S. 784f.; Lewandowski, HdUR I, Sp. 133.

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Kontrollmethoden, Prüfungsergebnisse und Rückstandsnachweisverfahren zusammengefaßt und bewertet werden. Sachverständige i. S. d. § 24 AMG sind auch Angestellte des Unternehmens, welches den Antrag stellt. In der Regel erstattet daher der wissenschaftliche Vorgesetzte des prüfenden Wissenschaftlers das Gutachten42 • Von Bedeutung ist hierbei, daß die U ntersuchungspflichten des Antragstellers nicht von wirtschaftlichen oder Zumutbarkeitserwägungen eingeschränkt werden. Diese spielen erst eine Rolle, wenn die Folgen eines ermittelten Risikos bestimmt werden sollen 43 • Die vorzulegenden Unterlagen umfassen sämtliche nach § 25 li AMG relevanten Versagungsgründe. Die Zulassungsentscheidung fällt das Bundesgesundheitsamt auf Grund der vorgelegten Unterlagen nach Anhörung einer sachverständigen Zulassungskommission, § 25 V AMG. Eigene analytische Prüfungen werden nur stichprobenartig durchgeführt, und sind auf eine Verifizierung der eingereichten Unterlagen beschränkt. Die Ermittlungen des Bundesgesundheitsamtes beschränken sich somit größtenteils auf eine reine Unterlagenprüfung44 • Nach dem Erfahrungsbericht derBundesregierung45 soll sich dieses Verfahren bewährt haben, zumal die Qualität der von den Unternehmen vorgelegten Unterlagen stetig zugenommen habe. Hingewiesen sei auf§ 25 X AMG, der die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit des pharmazeutischen Unternehmers ausdrücklich durch die Zulassung unberührt läßt. Schließlich enthält § 24a AMG eine ähnliche Regelung der Zweitanrnelderproblematik wie das ChemG und das PflSchG. 5. Das Konzept des Luftverkehrsgesetzes Zum Schluß soll auf die Genehmigung zur Anlage und zum Betrieb von Flugplätzen gemäߧ 6 LuftVG eingegangen werden. Flughafengesellschaften sind privatrechtlich organisiert, wenngleich die Gesellschafter beinahe ausschließlich Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts sind4ö. Aus diesem Grunde steht auch bei der luftverkehrsrechtlichen Genehmigung das Verhältnis von privater Mitwirkung und Amtsermittlung zur Debatte. Bei Flughäfen (vgl. § 38 I LuftVZO) und Landeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich nach § 17 LuftVG verlangt § 8 LuftVG zusätzlich zu der Genehmigung eine Planfeststellung nach§ 10 LuftVG. In dieser Konstellation entfaltet die Genehmigung keine Gestattungswirkung, sondern eröffnet nur den Scholl/Sander, AMG, §22 Rn.17, §24 Rn. 2. Lewandowski, Pharma-Recht 82, 132 (134). 44 Bundesregierung, Begr. zu§ 25 AMG, BT-Drs. 7/3060, S. 51; Etmer u.a., AMG, § 25 - Algemeines; Ramsauer, Arzneimittelversorgung, S. 25, 37; Hart u.a., Arzneimittelmarkt, S. 82. 45 BT-Drs. 9 f 1355, S. 12f. 46 Hochgürtel, Umweltschutz in der Zivilluftfahrt, S. 52f. 42 43

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Zugang zum Planfeststellungsverfahren. Für das Planfeststellungsverfahren besitzt die Genehmigung lediglich eine faktische Bindungswirkung. Wegen der fehlenden Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Genehmigung besteht nicht einmal eine Präklusionswirkung. Im Einzelnen ist diese Regelung äußerst umstritten und wird in der Literatur als dringend reformbedürftig bezeichnet47 • Die Genehmigung ist zu versagen, wenn das in Aussicht genommene Gelände ungeeignet ist oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet wird. Diesbezüglich ist besonders zu prüfen, ob die geplante Maßnahme den Erfordernissen der Raumordnung und der Landesplanung entspricht und ob die Erfordernisse des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie des Städtebaus und der Schutz vor Fluglärm angemessen berücksichtigt sind,§ 6 II LuftVG. Zur Beurteilung dieser Genehmigungsvoraussetzungen verlangt §40 LuftVZO bestimmte Unterlagen. Die Angabepflichten gemäß §40 LuftVZO sind zwingend, weshalb die Genehmigung abgelehnt werden kann, wenn der Antrag den Erfordernissen der Vorschrift nicht entspricht48 • In Bezug auf den Umweltschutz sind die Gutachten nach § 40 I Nr. 10 LuftVZO besonders relevant. Danach sind Gutachten eines technischen Sachverständigen über das Ausmaß des Fluglärms und eines medizinischen Sachverständigen über die Auswirkungen dieses Lärms auf die Bevölkerung einzureichen49 • Von Interesse für diese Arbeit sind ferner die Angaben nach§ 40 I Nrn.6 a, 7 und 9 LuftVZO. Diese Informationen dienen zwar weniger ökologischen als vielmehr sicherheitstechnischen Belangen, sie haben aber Beschreibungen der Umweltsituation zum Gegenstand. Dazu zählen die Daten zu Wassertiefen, Strömungsrichtungen und -geschwindigkeiten bei Wasserflughäfen sowie Längsschnitte durch die Mittellinie der Start- und Landeflächen mit den dazugehörigen Sicherheitsflächen und Anflugsektoren, also topographische Angaben und schließlich Gutachten über die flugklimatologischen Verhältnisse. Daneben kommen für die speziell naturschutzrechtlichen Fragen die Regelungen über Vorlagepflichten der Landesnaturschutzgesetze in Betracht, die von Bundesland zu Bundesland differieren und auf die deshalb hier nicht näher eingegangen werden soll 5°. 47 Vgl. statt aller Wahl, DVBI. 82,51 (59);zum Vorstehendeninsgesamt Wahl, DÖV 75, 373ff.; Scherg, Beteiligungsrechte der Gemeinden nach dem LuftVG, S. 12ff. 48 Hofmann, Luftverkehrsverordnungen, § 40 LuftVZO Rn. 1 i. V. m. § 3 LuftVZO Rn.2. 49 Hochgürtel, Umweltschutz in der Zivilluftfahrt, S. 92 und S. 56ff. zum Methodenstreit hinsichtlich der Berechnung des Lärmausmaßes; Bunge, UVP, S. 39 bezeichnet die Angaben als Ausnahme vom Grundsatz, daß die Auswirkungen von der Behörde berechnet werden. 50 Besonders weitgehende Vorlagepflichten bestehen nach § 12 II NatSchG-BW dazu KünkelefHeiderich, NatSchG-BW, § 12 Rn. 7 -nach Art. 6b III NatSchG-Baydazu Engelhardt f Brenner, Naturschutzrecht in Bayern, Art. 6b Rn. 5, die besonders die Verpflichtung zur Beschreibung von Umweltauswirkungen betonen - und § 15 Ill NatSchG-Berlin.

§ 11. Vergleich zwischen UVPG und sonstigen Umweltgesetzen

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Um die Unterlagen erstellen und sonstige Planungen vornehmen zu können sind Vermessungen, geologische und geologisch-hydrologische Untersuchungen unerläßlich. Solche Vorarbeiten müssen oftmals auf fremden Grundstücken vorgenommen werden. Willigt der Grundstückseigentümer oder sonstige Berechtigte, wie Mieter und andere, hierzu nicht ein, so kann die Behörde dem Antragsteller die Vorarbeiten nach§ 7 I LuftVG gestatten, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen voraussichtlich vorliegen. Durch die Gestattung werden die Betroffenen gezwungen, die erforderlichen Vorarbeiten auf ihren Grundstücken zu dulden 51 • Ferner können Beauftragte der Genehmigungsbehörde betroffene Grundstücke ohne Zustimmung des Berechtigten betreten und vermessen sowie auf ihnen sonstige Vorarbeiten vornehmen, soweit dies für die endgültige Entscheidung über die Eignung des Geländes erforderlich ist, § 7 III 1 LuftVG. Beauftragter der Behörde kann auch der Antragsteller sein, wobei sich Grenzen nur aus einer etwaigen Interessengebundenheit seinerseits ergeben können 52 • Falls durch die Vorarbeiten ein erheblicher Schaden zu erwarten ist, hat die Genehmigungsbehörde Sicherheitsleistung durch den Antragsteller anzuordnen, § 7 IV2 LuftVG. Bei Eintritt eines Schadens ist unverzüglich entweder Schadensersatz in Geld zu leisten oder der frühere Zustand wiederherzustellen, §7 V1 LuftVG.

§ 11. Ein Vergleich zwischen dem UVPG und den sonstigen Umweltgesetzen

Anknüpfend an die vorangegangenen Abschnitte (§§ 8 -1 0) soll nun der Vergleich zwischen der Mitwirkung nach dem UVPG und den anderen untersuchten Umweltgesetzen vorgenommen werden. Exemplarisch für das Vorhabengenehmigungsrecht wurden das BimSchG und das LuftVG analysiert. Für das immissionsschutzrechtliche Verfahren ist festzuhalten, daß der Antragsteller beinahe ausschließlich Angaben zu Emissionen oder anderen anlagenbezogenen Umständen einreichen muß. Eine Umweltzustandsbeschreibung wird von dem Vorhabenträger in keinem Fall und eine Auswirkungsanalyse nur im Ausnahmefall und beschränkt auf die Immissionen ohne deren weiteren Folgen verlangt. In dieser Weise ist das BimSchG symptomatisch für die Genehmigungsverfahren, in denen zukünftig eine Umweltverträglichkeitsprüfung für private Projekte durchzuführen ist 1 • Eine Ausnahme hiervon macht insbesondere das luftverkehrsrechtliche Genehmigungsverfahren nach § 6 LuftVG. In diesem Verfahren muß der Hofmann, LuftVG, § 7 Rn. 2f. Hofmann, LuftVG, § 7 Rn. 5. 1 S. zu den anderen UVP-relevanten Genehmigungsverfahren die Defizitanalyse von Weber, UVP, S. tttff. 51

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3. Kap.: Vorlagepflichten im UVPG und im bisherigen Umweltrecht

Antragsteller sowohl Gutachten über bestimmte Auswirkungen erbringen als auch gewisse Daten zur Umweltsituation einreichen. Allerdings erreichen die Angaben nicht den vollen Umfang des UVPG. Qualitativ sind sie aber gleichartig, da sie sich nicht auf die Sphäre des Antragstellers beschränken. Beachtung verdient in diesem Zusammenhang die oben dargestellte Bestimmung des§ 7 LuftVG hinsichtlich der Vorarbeiten auf fremden Grunde. Im Hinblick auf das Anlagen- und Vorhabengenehmigungsrecht trifft somit die Analyse der Literatur zu, daß im traditionellen Umweltverwaltungsrecht die Aufgabe des Antragstellers zumeist allein in der Beschreibung der Ernissionen u. ä. bestand, während es Sache der Verwaltung war, die Auswirkungen zu berechnen 2 • Die Beschränkung der Mitwirkung wird nicht durch die Genehmigungsvoraussetzungen vorgegeben (s.o.§ 10. La.). Ergänzend sei angefügt, daß für den Vorhabenträger insbesondere die Ermittlung des Umweltzustandes zu einer neuen Qualität seiner Mitwirkung führt. Durch diese Ausdehnung der Mitwirkung wird der gesamte Bereich der Sachverhaltsermittlung ausgeschöpft. Es gibt in der Folge keine entscheidungserheblichen Tatsachen mehr, deren Ermittlung oder Vorhersage nicht Gegenstand der Mitwirkung, sondern allein der Amtsermittlung wäre. Dadurch wird das Verhältnis zwischen Mitwirkung und Amtsermittlung in weit stärkerem Maße als bisher prekär. Keine Besonderheit der Sachverhaltsfeststellung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung sind hingegen die Schwierigkeiten, die durch ihren Charakter als Prognoseentscheidung hervorgerufen werden 3 • Diese Schwierigkeiten treten beijedem präventiven Genehmigungsverfahren auf, also auch im traditionellen Umweltrecht Ganz anders als im traditionellen Anlagengenehmigungsrecht ist das Konzept der Sachverhaltsermittlung im Recht der gefährlichen Stoffe. Dort sind in wachsendem Umfang Untersuchungen zu den Umweltwirkungen neuer Stoffe Bestandteil der Mitwirkung des Antragstellers oder des Anmeldenden. Selbst wenn diese, wie bei der Grundstufe im Chemikaliengesetz, nicht umfassend sind, decken sie den gesamten Bereich ab, auf den sich die Amtsermittlung in aller Regel erstreckt. Dies folgt aus dem Ansatz einer Unterlagenprüfung. Eine Umweltzustandsanalyse gehört jedoch ebensowenig zu den Vorlagepflichten des Antragstellers wie zur Amtsermittlung der Genehmigungsbehörde. Dies folgt aus dem Gegenstand der Verfahren, da sich die Genehmigung auf den Stoff als solchen und nicht auf dessen Anwendung in einem bestimmten Gebiet bezieht. Statt dessen werden Laborversuche über die allgemeine Umweltverträglichkeit durchgeführt. Dennoch zielt die Mitwirkung auf die Untersuchung von Umständen, die nicht mehr zur engeren Sphäre des Herstellers gehören. Besonders beachtlich ist deshalb die Ausgestaltung der Amtsermittlung in diesen Fällen als einer vorwiegend kontrollierenden und nicht eigenständig den Sachverhalt erforschenden. Bunge, UVP, S. 39; Jarass, UVP, S. 58. So aber die zentrale These zur Sachverhaltsermittlung bei der schweizerischen Umweltverträglichkeitspriifung von Jungo, UVP, S. 89, 98f. 2

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§ 11. Vergleich zwischen UVPG und sonstigen Umweltgesetzen

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Zusammenfassend läßt sich daher sagen, daß das Konzept der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG für den Bereich des Anlagengenehmigungsrechts in der Tat durch die Ausdehnung der Mitwirkung auf Umstände außerhalb der Sphäre des Vorhabenträgers einen qualitativen Wandel bedeutet4 . Zum Teil wird deshalb im Zusammenhang mit der Umweltverträglichkeitsprüfung von einer Beibringungsmaxime gesprochen 5 • Dieser Begriff erscheint jedoch wegen seiner Nähe zur zivilprozessualen Terminologie (s. u. § 12.2.) mißverständlich und soll deswegen nicht übernommen werden. Zugleich ist aber darauf hinzuweisen, daß das UVPG damit Strukturen aufnimmt, die insbesondere im Recht der gefährlichen Stoffe typische Aspekte des dortigen Modells der Amtsermittlung sind. Dieses Modell näher zu bestimmen und seine Folgen für die behördliche Ermittlungstätigkeit zu untersuchen, ist Gegenstand des nächsten Kapitels.

S.a. Schmidt-Aßmann, FS Doehring; S. 894. Herzog, UVP im grenzüberschreitenden Bereich, S. 194; Weber j Hel/mann, NJW 90, 1625 (1629). 4

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4. Kapitel

Nachvollziehende Amtsermittlung als Form der Sachverhaltsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung Die Ausführungen des 3. Kapitels haben deutlich werden lassen, daß die Vorlagepflichten des§ 6 UVPG besonders weitreichend sind und abgesehen von den angeführten Ausnahmen den gesamten Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung abdecken. Gegenstand dieses Kapitels ist es, zu untersuchen, welche Konsequenzen sich hieraus für die behördliche Pflicht zur Amtsermittlung ergeben. Diese Frage ist fundamental für eine Zuordnung zu einem der idealtypischen Modelle, die in der Einleitung aufgestellt wurden (s.o. § 2). Um die aufgeworfene Frage beantworten zu können, ist es zunächst nötig, den allgemeinen Begriff der Amtsermittlung zu entwickeln. Auf dieser Grundlage ist der Einfluß von Mitwirkungspflichten auf die Pflicht der Behörde zur Amtsermittlung zu untersuchen. Bei alledem ist die besondere Situation antragsabhängiger Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen. Schließlich werden die Ergebnisse auf das UVPG übertragen, konkretisiert und weiterentwickelt.

§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung Seit 1976 ist das Prinzip der Amtsermittlung, der sogenannte Untersuchungsgrundsatz für das Allgemeine Verwaltungsrecht im BVwVfG und in den entsprechenden Landesgesetzen 1 jeweils im §24 festgeschrieben. Er war aber schon zuvor als ungeschriebener Grundsatz des Allgemeinen Verwaltungsrechts anerkannt 2 • Diesem Prinzip zufolge ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen, wobei sie Art und Umfang der Ermittlungen bestimmt und an das Vorbringen der Beteiligten nicht gebunden ist, § 24 I VwVfG. § 24 II VwVfG enthält den Appell an die Behörde, alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.

1 Im Folgenden wird der Einfachheit halber zwischen Bundes- und Landesverwaltungsverfahrensgesetzen nicht unterschieden, da in den hier interessierenden Punkten keine inhaltlichen Unterschiede bestehen. 2 BVerwGE 15, 140 (146); Merk, Dt. VwR. I, S. 932; Haueisen, DVBI. 62, 881 (882); Heine, VerwArch 26 (1918), 431 (432); Schultzenstein, ZZP 43 (1913), 301 (335).

§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung

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1. Gegenstand der Amtsermittlung

a) Der Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Norm

Als erstes ist der Gegenstand der Untersuchungsmaxime näher zu bestimmen. Die Sachverhaltsermittlung soll aufklären, ob die für eine behördliche Entscheidung erheblichen Tatsachen vorliegen oder nicht 3 • Für die Relevanz von tatsächlichen Umständen sind die Rechtsvorschriften maßgebend, die der Entscheidung zu Grunde liegen 4 • Dies folgt aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip des Art. 20 III GG, denn eine rechtmäßige Entscheidung kann nur ergehen, wenn der ermittelte Sachverhalt einerseits mit der Realität und andererseits mit dem gesetzlichen Tatbestand übereinstimmt. Als Folge davon ist die pflichtgemäße Amtsermittlung zwar als Verfahrensanforderung einzustufen, sie ist aber in besonderem Maße Voraussetzung für eine materiell-rechtlich zutreffende Entscheidung. Sie ist sozusagen entscheidungsorientiert. Dieser Zusammenhang wird mit der Wendung vom "dienenden Verfahrensrecht" umschrieben. Allerdings muß ein Verstoß gegen diese Pflicht nicht immer zu einem materiellen Fehler führen, da spätere pflichtgemäße Ermittlungen zum Ergebnis haben können, daß der gesetzliche Tatbestand dennoch erfüllt ist. Die Gesamtheit der nach dem Tatbestand der anzuwendenden materiell-rechtlichen Norm relevanten Sachumstände soll im Folgenden entweder in der Diktion des UVPG als Untersuchungsrahmen bezeichnet oder als das zu absolvierende Ermittlungsprogramms aufgefaßt werden. b) Einleitung des Verfahrens und Bestimmung des Verfahrensgegenstandes

Die Untersuchungsmaxime wird oft mit dem Offizial- bzw. dem Dispositionsgrundsatz in Zusammenhang gebracht, die sich auf die Einleitung des Verfahrens und die Bestimmung des Verfahrensgegenstandes beziehen. Die behördliche Sachverhaltsermittlung gemäß § 24 VwVfG erfolgt im Rahmeneines Verwaltungsverfahrensi.S.d.§ 9 VwVfG. Gemäߧ 22 VwVfGist zwischen amtswegig einzuleitenden und antragsabhängigen Verwaltungsverfahren zu unterscheiden, wobei Überschneidungen auftreten können. Die zum Gegenstand dieser Untersuchung zählenden privaten Vorhabengenehmigungsverfahren setzen sämtlich einen Antrag voraus, wofür exemplarisch auf die §§ 8 ff. BlmSchG verwiesen sei. Sie unterliegen daher der Dispositions- und nicht der Offizialmaxime, weshalb ohne einen entsprechenden Antrag nach § 22 S. 2 Nr. 2 VwVfG kein Verfahren durchzuführen ist, bzw. bei Rücknahme des Antrags das eingeleitete Verfahren zu beenden ist. Die antragsabhängige Obermayer, VwVfG, § 24 Rn. 22. Pestalozza, Boorberg-FS, S. 187; Hufen, Fehler im VwVf., S. 106; Schromek, Mitwirkung, S. 17. 5 Dieser Begriff findet sich bei Schromek, Mitwirkung, S. 17 f. 3

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

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Verfahrenseinleitung hat aber keine weiterreichenden Folgen für den Untersuchungsgrundsatz, der auch in den aufgrundder Dispositionsbefugnis eröffneten Verwaltungsverfahren gilt, so lange sie betrieben werden 6 • Komplizierter ist das Verhältnis zu der mit dem Antrag verbundenen Bestimmung des Verfahrensgegenstandes, der durch das Antragsziel in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt begrenzt wird 7 • Dazu muß der Antrag ein Mindestmaß an tatsächlichen Angaben enthalten, um den Verfahrensgegenstand für die Behörde erkennbar werden zu lassen. Hierzu zählen Angaben zur Person des Antragstellers und zu dem von ihm angestrebten Ziel 8 • Fehlen diese Mindestangaben, dann besteht auch unter dem Regime des Untersuchungsgrundsatzes keine entsprechende Aufklärungspflicht 9 • Vielfach konkretisieren Rechtsnormen den Antragsinhalt. So verlangt z. B. § 3 d. 9. BlmSchV über die soeben genannten Bestandteile hinaus Angaben zum Standort, zu Art und Umfang und zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage. Fehlen diese weitergehenden Angaben im Antrag, dann liegt dennoch ein wirksamer Antrag vor, so daß die Behörde in das Verwaltungsverfahren eintreten und eine Vervollständigung des Antrags gemäß § 25 VwVfG anregen muß. Erst wenn der Antragsteller dieser Anregung nicht Folge leistet, kann die Behörde den Antrag gern. § 20 II d. 9. BlmSchV ablehnen, ohne das Verfahren weiter fortzuführen 10 • All diese Angaben erschöpfen sich jedoch darin, das Antragsziel näher zu bestimmen. Der Einfluß des Bürgers auf die Sachverhaltserrnittlung, der ihm durch die Dispositionsmaxime zukommt, ist sehr beschränkt. Er kann nur festlegen, ob überhaupt eine Entscheidung ergehen soll und auf welchen Sachverhaltskern sich die Entscheidung mit welchem angestrebten Ziel beziehen soll. Dies ist der Bereich der Dispositionsmaxime. Zum Bereich des Untersuchungsgrundsatzes gehören demgegenüber die entscheidungsrelevanten Sachumstände- das Ermittlungsprogramm -,welche von der entscheidungserheblichen Norm abhängenund der Disposition des Antragstellers entzogen sind. So kann beispielsweise der Vorhabenträger zwar unter Umständen ein Vorhaben in zwei selbständige Anlagen aufteilen und dadurch den Verfahrensgegenstand bei der Umweltverträglichkeitsprüfung bestimmen. Dennoch werden für beide Anlagen sämtliche Auswirkungen untersucht, wobei die Wechselwirkungen mit Stelkens, in: StLB, VwVfG, § 24 Rn. 4. Kopp, VwVfG, Vor§ 9 Rn. 5; Weyreuther, DVBl. 84, 365 (366). 8 Kopp, VwVfG, § 22 Rn. 18; Schromek, Mitwirkung, S. 9fT. mit Darstellung der Rechtsprechung zur Verwendung von detaillierten Antragsformularen, wonach ein rechtswirksamer Antrag schon dann vorliegt, wenn die im Text genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und sei es auch formlos. Erst im Rahmen der Ermittlung seien die Antragsteller dann zum Ausfüllen der Formulare verpflichtet. 9 BVerwG Buchholz 316 § 24 VwVfG Nr. 5. 1° Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 4 d. 9. BlmSchV, Rn. 16 i. V.m. § 2 d. 9. BimSchV, Rn. 12; s.a. Kopp, VwVfG, §22 Rn. 18. 6

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§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung

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den Auswirkungen der jeweils anderen oder der zuerst errichteten Anlage einbezogen werden (s.o. § 7. 3.). Tatsächliche Angaben sind damit Antragsvoraussetzung, sofern sie zur Bestimmung des Verfahrensgegenstandes erforderlich sind. In dieser Weise stehen sie im Belieben des Antragstellers. Zur Mitwirkung an der Sachverhaltsermittlung werden sie dann, wenn sie sich auf Gegebenheiten beziehen, die Teil des Untersuchungsrahmens sind. Nur dann stellt sich die Frage, welche Konsequenzen dies für die Amtsermittlungspflicht hat, worauf im weiteren Verlauf eingegangen wird (s. u. § 13.). Teilweise können Angaben beiden Kategorien angehören. Sie müssen dann jeweils spezifisch behandelt werden. Hieraus folgt, daß die Bestimmungsbefugnis hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes und die Befugnis zur Sachverhaltsermittlung, d.h. Offizial- bzw. Dispositionsmaxime einerseits und Untersuchungs- bzw. Verhandlungsmaxime andererseits, zu trennen sind 11 • 2. Charakteristikum und Geltungsgrund der Amtsermittlung in Abgrenzung zur Verhandlungsmaxime Charakteristisch für den Amtsermittlungsgrundsatz ist die Weise, in der das Material zusammengetragen wird. Nach § 24 I VwVfG ermittelt die Behörde von Amts wegen und ist bei ihren Ermittlungen weder an das Vorbringen noch an Beweisanträge der Beteiligten gebunden. Die Behörde ist befugt, die Angaben der Beteiligten zu überprüfen und von ihnen nicht angesprochene tatsächliche Gegebenheiten zu erforschen. Diese formelle Freiheit der Behörde vom Vorbringen der Beteiligten gilt als der Kern der Untersuchungsmaxime 12 • Zugleich folgt aus der grundsätzlichen Konzentration der Ermittlungskompetenz bei der Behörde eine mit dem Recht korrespondierende Pflicht derselben, den Sachverhalt aufzuklären. Andernfalls könnte die Behörde durch bloßes Untätigbleiben bei der Ermittlung die materiell geforderte Entscheidung verhindern oder dieselbe würde auf zweifelhafter tatsächlicher Grundlage getroffen, was dem Gesetzmäßigkeitsprinzip des Art. 20 III GG zuwiderliefe. Die fehlende Abhängigkeit der Sachverhaltsermittlung der Behörde vom Beteiligtenvortrag grenzt den Amtsermittlungsgrundsatz von der Verhandlungs- oder Beibringungsmaxime ab, die typischerweise dem Zivilprozeß zugeordnet wird, §§ 138 III, 288 ZPO. Man kann die Verhandlungsmaxime idealtypisch dahingehend umschreiben, daß bei ihr die Verantwortung für die 11 Kropshofer, Untersuchungsgrundsatz, S. 69; Schromek, Mitwirkung, S. 13; Kopp, VwVfG,§24Rn. 3;Meyerf Borgs, VwVfG,§24Rn. 1;a.A.Lang, VerwArch 52(1961),60 (62); schon früher Schultzenstein, ZZP 43 (1913), 301 (305). 12 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (162); J.Martens, VwVf, Rn. 122, 186; Meyer f Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 1; so schon vor Erlaß des VwVfG Merk, Dt. VwR. I, S. 932; Pestalozza, Boorberg-FS, S. 186 charakterisiert dieselbe als "primär ein negatives, kein positives Prinzip".

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Entscheidungsgrundlage bezüglich des Sachverhalts bei den Parteien liegt, während der Entscheidende für die Rechtsfragen zuständig ist. Einen unbestrittenen oder zugestandenen Sachverhaltsvortrag einer Partei hat er als richtig seiner Entscheidung zugrunde zu legen und es ist ihm verwehrt, tatsächliche Umstände zu berücksichtigen, die von keiner Partei dargelegt worden sind 13 • Hinzuzufügen ist die Einschränkung, daß die Verfügungsmaxime im Zivilprozeß nicht als unverbrüchliches Dogma gilt. So gibt es vereinzelte Verfahrensarten, in denen der Gesetzgeber wegen eines öffentlichen Interesses bezüglich der Gegenstände dieser Verfahren die Untersuchungsmaxime anordnet. Angeführt seien die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie Kindschaftsfragen. Ferner gibt es in der ZPO einzelne Bestimmungen, die einer reinen Verhandlungsmaxime widersprechen, wie die Wahrheitspflicht in § 138 I ZPO und die richterlichen Mitwirkungsmöglichkeiten, die insbesondere durch die Vereinfachungsnovelle 1976 eingeführt wurden. In der Zivilprozeßrechtslehre wird die Verhandlungsmaxime als eine mit der materiellen Privatautonomie korrespondierende Verbürgung privater Freiheit angesehen, die dem Zweck des Zivilprozesses, den Schutz privater subjektiver Rechte zu ermöglichen, entspricht 14 . Von dieser Warte aus ist es konsequent, Ausnahmen in den angesprochenen Bereichen zu machen, in denen öffentliche Interessen involviert sind. Vorrangig der Gesichtspunkt der öffentlichen Interessen ist es, der für den Verwaltungsprozeß und in noch weiterem Maße für das Verwaltungsverfahren die Pflicht zur Amtsermittlung begründet. Die Verwaltungstätigkeit zeichnet sich dadurch aus, daß sie gestaltend in die Wirklichkeit eingreift, womit weder der eigenständige noch der vorgezogene Rechtsschutz durch Verfahren unterbewertet werden sollen. Dabei verwirklicht die Verwaltung nicht allein private, individualisierte Belange, sondern gerade Interessen der Allgemeinheit, die zwar auf den Bürger bezogen sind, aber infolge von Aggregation und Generalisierung nicht mehr dem Individuum zugeordnet werden können 15 und damit dessen Verfügungsmacht entzogen sind. Die Ermittlung der zahlreichen, von der Behörde bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigenden Gemeinwohlbelange kann nicht der Willkür der Beteiligten anheimgestellt werden 16 • Zu diesen Gemeinwohlbelangen zählen beispielsweise die für die Umweltverträglichkeitsprüfung relevanten Umweltbelange. Wesentlicher Geltungsgrund des Untersu13 Kropshofer, Untersuchungsgrundsatz, S. 17; Rosenberg I Schwab, ZivProzR, § 78 11.1., 2. 14 So prononciert Leipold, JZ 82,441 (448), der auch einen Überblick über die früheren und heutigen rechtspolitischen Anfeindungen dieser Maxime gibt; ders. in Stein I Jonas,

ZPO, vor§ 128 Rn. 82. 15 Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 164. 16 So zuerst in Österreich Herrnritt, Verwaltungsverfahren, S. 4; später für die Bundesrepublik Becker, Theorie und Gesetzgebung, S. 44; Bundesregierung, Begr, zu§ 20 VwVfGE 1973, BT-Drs. 71910, S. 48f.

§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung

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chungsgrundsatzes sind daher die im materiellen Verwaltungsrecht verwirklichten öffentlichen Interessen, womit wiederum der bereits angesprochene Zusammenhang dieser Verfahrensmaxime mit dem materiellen Recht deutlich wird. Für den Zivilprozeß besitzt die Beibringungsmaxime ferner eine erhebliche Praktikabilität, die aus dem vermuteten und regelmäßig auch faktisch bestehenden Interessenkonflikt der beiden Prozeßparteien resultiert. Dieser Konflikt veranlaßt die Parteien, alles für sie günstige vorzubringen. Gerade die frühe Zivilprozeßrechtslehre erklärte die Anordnung der Verhandlungs- oder Untersuchungsmaximesogar zu einer reinen Zweckmäßigkeitsfrage 17 • Aber auch von dieser Warte aus, entspricht der Amtsermittlungsgrundsatz besser den Gegebenheiten des Verwaltungsverfahrens. Das Moment des "Schauspiels kontroverser Sachdarstellung" besteht in einem Verwaltungsverfahren nur sehr begrenzt 18 und zwar dann, wenn Drittbetroffene ihre Belange in gleicher Weise wie der Antragsteller die seinen einbringen können. Für die angesprochenen Gemeinwohlbelange ist im geltenden Recht hingegen die Behörde der einzige von Gesetzes wegen berufene Sachwalter, so daß auch dieser Gesichtspunkt für die grundsätzliche Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren spricht. Dementsprechend geht auch Schultzenstein 19 quasi selbstverständlich von der notwendigen Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren aus. Dennoch muß vor einer doktrinären Ausrichtung am Amtsermittlungsgrundsatz gewarnt werden. 3. Inhalt der Amtsermittlungspflicht Die Pflicht zur Amtsermittlung bedeutet für die Behörde nach §24 II VwVfG, daß sie alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen hat. Sie unterliegt damit der Pflicht zu einer vollständigen, gründlichen und unparteiischen Sachverhaltsaufklärung. 17 Schultzenstein, ZZP 43 (1913), 301 (346); so auch schon der Begründer der Unterscheidung zwischen Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime Gönner, Handbuch I, S. 190, 179 ff., dessen Handbuch 1804 in der zweiten Auflage erschien und demzufolge der Zivilprozeß nach der Allgemeinen Preußischen Gerichtsordnung von 1793 zumindest mittelbar von der Untersuchungsmaxime geprägt war, während in den anderen zivilprozessualen Ordnungen wie heute der Verhandlungsgrundsatz galt; s. a. v. Gro/man, Theorie, 5 Aufl. 1826, S. 101 Fn.2, dessen dortige Kritik sich allein auf die Folgen für den Zivilprozeß bezieht, der die Begriffsbildung Gönners aber als treffend anerkennt; Heine, VerwArch 26 (1918), 431 (431 f.). 18 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (163 m. N.); Obermayer, VwVfG, § 24 Rn. 9; Hoffmann-Riem, Wacke-FS, S. 341, der insoweit von durch das kontradiktorische Verfahren vermittelten "Rationalitätshilfen" spricht. Diese Äußerung wird bei Berg, Die Verwaltung 76, 161 (163 Fn.9) zu einem Satz für das gesamte Verwaltungsverfahren überinterpretiert, obgleich sie nur auf einen speziellen Fall zugeschnitten war, nämlich auf den einzelnen Polizisten bei Vorliegen einer Anscheinsgefahr. 19 ZZP 43 (1913), 301 (335).

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Vollständige Aufklärung bedeutet, daß die Behörde mit ihren Ermittlungen den gesamten Untersuchungsrahmen abdeckt bzw. das gesamte Ermittlungsprogramm absolviert. Sie muß mit anderen Worten allen vernünftigerweise in Betracht kommenden Sachverhaltsgestaltungen nachgehen 20 • Gründliche Aufklärung verlangt, daß die Behörde das Vorliegen oder Nichtvorliegen von entscheidungserheblichen Tatsachen unter Ausschöpfung der verfügbaren Erkenntnisquellen zu klären versucht 21 • Der Aspekt der unparteiischen Amtsermittlung ist ebenfalls von nicht geringer Bedeutung, da Entscheidungen der Behörde häufig Auswirkungen für diese selbst zeitigen, so daß sie nicht im Maße wie ein Richter unabhängiger Dritter ist, sondern eigene Interessen während des Verwaltungsverfahrens verfolgt 22 • Aufgeklärt ist der Sachverhalt, wenn die Behörde vom Vorliegen oder Nichtvorliegen der entscheidungserheblichen Tatsachen überzeugt ist. Die herrschende Meinung bestimmt den dabei zu erreichenden Überzeugungsgrad dahin, daß ein jeden vernünftigen Zweifel ausschließender Grad von Wahrscheinlichkeit ausreicht 23 • Hierzu würdigt die Behörde die vorhandenen Beweismittel allein nach deren innerer sachlichen Überzeugungskraft, wobei sie lediglich an die Grundsätze der Logik und anerkannte Erfahrungssätze, nicht jedoch an feste Beweisregeln gebunden ist 24 • Sobald dieser Grad von Überzeugung erreicht wurde, ist das Ziel der Sachverhaltsermittlung erreicht und die Amtsermittlungspflicht hat ein Ende. Solange dieser Grad von G~wißheit nicht erreicht ist, besteht ein Ermittlungsbedarf. Kann die entsprechende Überzeugung nicht gewonnen werden, liegt ein non liquet vor und es kommt auf die materielle Beweislast an 25 • 4. Ermessenspielraum der Verwaltung

Die bisher aufgezeigten Grundsätze sind weitgehend anerkannt. Weit problematischer und kontroverser sind die Auffassungen zu den Spielräumen, die der Verwaltung im Rahmen der Amtsermittlung zustehen, oder zu Grenzen der behördlichen Ermittlungspflicht Solche etwaigen Spielräume oder Grenzen haben einerseits unmittelbar Einfluß auf die Pflicht zur Amtsermittlung, sie sind

° C/ausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 3.1.; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 65f.

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Obermayer, VwVfG, § 24 Rn. 22. Berg, Die Verwaltung 76, 161 (164); MeyeriBorgs, VwVfG, §24 Rn. 7; Schromek, Mitwirkung, S. 29f.; Im Gegensatz hierzu hält Pesta/ozza, Boorberg-FS, S. 187f. den Neutralitätsappell des § 24 Il VwVfG nicht nur für überflüssig, sondern sogar für schädlich, weil er beim Bürger unnötiges Mißtrauen erwecke. 23 Nierhaus, DöV 85, 632 (634f.); Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 7; Ule I Laubinger, VwVfR, S. 201; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 22. 24 Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 21; Meyer I Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 2. 25 Zu den für diese geltenden Grundsätze Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 27 f.; Ste/kens, in: StBL, VwVfG, §24 Rn. 30; krit. Pestalozza, Boorberg-FS, S.198. 21

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§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung

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aber andererseits ebenso von Bedeutung für das Verhältnis von Amtsermittlung und Mitwirkungspflichten. So könnten die Spielräume oder Grenzen von der Mitwirkung abhängen oder von derselben ausgefüllt werden. Es handelt sich somit um eine zentrale Frage dieser Untersuchung. a) Bisheriger Stand in Rechtsprechung und Wissenschaft

Die Rechtsprechung hat sich zu diesem Komplex bislang kaum geäußert. Entscheidungen gibt es beinahe nur zu der Bedeutung von Mitwirkungspflichten bzw. -rechten von Drittbetroffenen für den Umfang des abwägungserheblichen Materials bei Planungsentscheidungen oder allgemein auf die Amtsermittlung (s. u. § 13.). Allerdings gibt es eine klare Stellungnahmedes BVerwG in einer Entscheidung aus dem Jahre 1959, in der das BVerwG Art und Umfang der Ermittlungen in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellt hat, wobei dieses Ermessen von der ohne Ermessensspielraum zu vollziehenden Anwendung von möglicherweise unbestimmten Rechtsbegriffen bei der Würdigung der Tatsachen unterschieden wird 26 • Zwar erging diese Entscheidung zu der Spezialvorschrift des früheren § 18 S. 1 GewO, wo es heißt: "Werden keine Einwendungen angebracht, so hat die Behörde zu prüfen, ob die Anlage erhebliche Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für das Publikum herbeiführen könne." Dennoch enthält diese Vorschrift ersichtlich keine Besonderheit bezüglich der Amtsermittlung, die erklärt, weshalb diese Aussage des BVerwG außerhalb der immissionsschutzrechtlichen Fachliteratur nicht rezipiert wurde. Ein behördliches Ermessen hinsichtlich der Art der Ermittlungen, d. h. der verwendeten BeweisrnitteP7 , ist infolge der ausdrücklichen Aussage des§ 26 I 1 VwVfG auch in der Literatur unbestritten. Ganz anders verhält es sich mit einem Ermessen über den Umfang der Ermittlungen. Im wesentlichen finden sich drei Meinungen. Die erste Gruppe stellt auch den Umfang der Ermittlungen in das pflichtgemäße Ermessen der Verwaltung und faßt dies als Konkretisierung des allgemeinen Verfahrensermessens nach§ 10 VwVfG auf28 , ohne diese Auffassung jedoch umfassend zu begründen. Für die zweite Auffassung steht Berg, der die Möglichkeit eines Ermessens überhaupt nicht diskutiert, aber die behördliche Sachverhaltsaufklärung in

26 BVerwGE 9, 9 (2. LS., S. 13f.); s.a. BVerwG v. 21.10.87, NJW 88, 1104 (1105); BVerwG v. 13.10.78, zitiert bei Schwarze, DÖV 80, 581 (592), dessen Fundstellenangabe allerdings nicht zutrifft. 27 Hierzu Foerster, Verwaltungsrundschau 89, 226 (230ff.). 28 Hili, NVwZ 85,449 (453f.); Ste/kens, in: StBL, VwVfG,§24Rn. 9; Kriele, NJW79, 1 (5); Va/lendar, in: Fe/dhaus, § 4 d. 9. BlmSchV, Anm. 4; Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 172 f.; wohl auch Foerster, Verwaltungsrundschau 89, 226 (227); s. a. J. Martens, VwVO insbesondere Rn.148 aber auch Rn. 89fT. und ders., VwVf Rn. 173, s.a. Rn. 157fT., der allerdings zusätzlich den Überzeugungsgrad nach objektiven, gesetzesabhängigen Kriterien variabel gestalten will.

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einem Geflecht miteinander konfligierender Verwaltungszwecke sieht, zu denen nicht nur eine optimale Aufklärung des Sachverhalts gehört, sondern zu denen er auch den Zwang zu einer schnellen, verhältnismäßigen und wirtschaftlichen Ermittlungstätigkeit zählt 29 • Für die damit gestellte Optimierungsaufgabe zeigt er im weiteren Verlauf seiner Untersuchung Kriterien auf, ohne aber ein dogmatisches Konzept dazu zu bezeichnen. Entsprechend werden seine Kriterien von Beflirwortern wie Gegnern eines Ermessenskonzepts benutzt. Bei den Gegnern einer Ermessensbefugnis der Verwaltung finden sich differenzierte Auffassungen. Einheitlich lehnt man Wirtschaftlichkeitserwägungen ab. Während aber die einen immerhin gewisse Grenzen der Ermittlungspflicht anerkennen, wozu insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zählt 30 , verlangen die anderen eine Sachaufklärung in jedem Fall bis zur vollen Überzeugung im oben genannten Sinne. Dabei gehen sie nun aber davon aus, daß sich die erforderliche Überzeugung bei wichtigen Fragen später einstellt als bei weniger wichtigen 31 • Dies ist ein quasi psychologischer Ansatz. Es ist somit offenbar geworden, daß auf diesem Feld eine stark zersplitterte Diskussion geführt wird. Es soll im Folgenden direkt ein eigener Standpunkt entwickelt werden, um eine klare Darstellung zu ermöglichen. Dabei wird auf die bisher in die Diskussion eingebrachten Gegenargumente und die Gegenpositionen eingegangen.

b) Das tatsächliche und rechtliche Umfeld behördlicher Ermittlungen Es wurden bereits erste Umrisse der gesetzlichen Ausgestaltung des Untersuchungsgrundsatzes ins Blickfeld genommen. Eine vollständige Analyse setzt voraus, daß man sich von vornherein über die faktischen und rechtlichen Gegebenheiten behördlicher Ermittlungen Klarheit verschafft32 • Ansonsten läuft man Gefahr, in Begriffsjurisprudenz zu verfallen. Von besonderem Interesse sind in diesem Zusammenhang diejenigen Faktoren, die einer vollständigen Sachverhaltserfassung im Wege stehen. Ein erster Komplex ungünstiger Umstände rührt daher, daß sich die Ermittlungen im zeitlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen halten müssen 33 • Entscheiden unter Zeitdruck ist der Verwaltung vor allem wegen ihrer gestaltenden Aufgabe eigentümlich. Besonders krass und eindeutig ist dies der Fall, wenn die Folgen einer drohenden Katastrophe begrenzt oder vermieden Berg, Die Verwaltung 76, 161 (167f.). Schink, DVBl. 89, 1182 (11831T.); Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 3.1. 31 So ausdrücklich Schromek, Mitwirkung, S. 218fT., dessen dort gegebenen Hinweise auf Entscheidungen des BVerwG seine Auffassung nicht zu stützen vermögen; ähnliche subjektivierende Ansätze finden sich bei Pestalozza,Boorberg-FS, S. 194; Pietzker, VVDStRL 41 (1983), S. 216. 32 Vgl. Schwarze, DöV 80, 581 (589) m. w. N.; s.a. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 99. 33 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 17, 245. 29

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werden sollen. Einem gewissen Zeitdruck ist die Verwaltung auch im Anlagengenehmigungsrecht ausgesetzt. Dauert ein Genehmigungsverfahren zu lange, kann die beabsichtigte Investition an Rentabilität einbüßen oder diese gänzlich verlieren. Ein zu lange andauerndes Genehmigungsverfahren würde die Anlage ohne Rücksicht auf ihre Genehmigungsfähigkeit verhindern. Dies ist aber erkennbar nicht der Sinn von Genehmigungsverfahren. Zudem ist die Dauer von Genehmigungsverfahren ein Standortfaktor. Überlange Verfahren können dazu führen, daß die geplante Anlage an einem anderen Standort errichtet wird, mit den bekannten Konsequenzen für den Arbeitsmarkt und die wirtschaftliche Situation der betroffenen Region. Zum rechtlichen Rahmen gehören insbesondere gesetzliche Ermittlungsverbote wie der Ermittlungseingriffe begrenzende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ferner hat die Verwaltung eine Vielzahl von Aufgaben mit begrenzten Resourcen an Personal und Material zu erfüllen, was mit Blick auf die Steuerlast der Bürger durchaus begründet ist. Hieraus ergibt sich ein Zwang zum Wirtschaften. Problematisch ist es allerdings, wenn bei manchen Behörden aus Personal- und Kostengründen, z. B. bei der Bearbeitung von Bausachen, generell keine Beweisaufnahme durch Ortsbesichtigung durchgeführt wird 34 • Ein weiteres Problernfeld läßt sich mit dem Begriff der Komplexität umschreiben. Die Komplexität der Entscheidung kann einerseits von der Kompliziertheit der tatsächlichen Gegebenheiten hervorgerufen werden, die durch die Unvorhersehbarkeit der Zukunft bei Prognoseentscheidungen und den immer unübersichtlicheren Fortschritt der Technik verstärkt werden 35 • Auf der anderen Seite verursachen die Fülle und die Kompliziertheit der von der Behörde anzuwendenden Normen Schwierigkeiten bei der Entscheidung 36 • Sehr häufig, und zwar besonders im Bereich des Anlagengenehmigungsrecht, gehört der aufzuklärende Sachverhalt in die wirtschaftliche oder private Sphäre des Beteiligten. Unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit von Erforschungseingriffen ergeben sich immer wieder Errnittlungsdefizite37 • Zugleich bestehen in diesem Bereich oft erhebliche sachliche Kenntnisdefizite der Bürokratie im Vergleich zu den privaten Experten. Die Behörde ist dann auf den Beteiligten oder andere Informanten, z. B. Sachverständige, angewiesen, so daß sich ihre Überzeugung nicht aufgrund eigener Wahrnehmung bildet, sondern auf einer Beurteilung von Aussagen Dritter gründet 38 • Zum Schluß sei noch darauf aufmerksam gemacht, daß in Einzelfällen ungelöste politische Fragen und sogenannte "heiße Eisen" die Verwaltung von 34 Auf eine solche Praxis weist Stelkens, NVwZ 82, 81 (81 ), hin; ihm zustimmend Hufen, Fehler im VwVf., S. 103f. 35 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 20, 27, 29. 36 Ste/kens, NVwZ 82, 81 (82). 37 J. Martens, VwVf, Rn. 132. 38 J. Martens, VwVf, Rn. 156.

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einer ausreichenden Untersuchung abhalten, weil die Verwaltung in diesen Fällen einer streitauslösenden Entscheidung ausweichen wilP9 • Dies ist rechtlich unzulässig. c) Begründung eines Ermessenskonzepts

Das tatsächliche und rechtliche Umfeld der Sachverhaltsermittlung scheint somit einen diesbezüglichen Spielraum der Verwaltung nahezulegen. Es soll im Folgenden analysiert werden, inwieweit der Behörde tatsächlich ein Ermessensspielraum hinsichtlich des Umfangs der Ermittlungen zusteht. Dazu ist mit der grammatischen und systematischen Auslegung des § 24 VwVfG zu beginnen. c.1) Grammatische und systematische Auslegung des § 24 VwVfG § 24 I 1 VwVfG legt fest, daß die Behörde von Amts wegen ermittelt, trifft jedoch keine Aussage zur notwendigen Intensität von Ermittlungen. Damit rückt die Aussage des§ 24 I 2, 1. HS VwVfG, daß die Behörde Art und Umfang der Ermittlungen bestimmt, in das Blickfeld der Überlegungen. In dieser Vorschrift überträgt der Gesetzgeber der Behörde die Aufgabe, selbständig und in eigener Verantwortung die Art und Weise ihrer Sachaufklärung festzulegen. Die dazu passende juristische Kategorie ist diejenige des Ermessens. Allerdings benutzt der Gesetzgeber keine der Wendungen, mit denen typischerweise der Verwaltung ein Ermessensspielraum zugewiesen wird. Dazu hätte der Satz jedoch nur geringfügig anders lauten müssen, nämlich: "Sie darf/kann Art und Umfang der Ermittlungen bestimmen; . . . " Im Vergleich hierzu deutet die geltende Gesetzesfassung aber nicht auf eine geringere Kompetenz der Verwaltung hin, sondern sie beschreibt diese geradezu kategorisch. Das Phänomen von Ermessensermächtigungen, die nicht in der klassischen Weise formuliert sind, ist durch die erneut und wohl heftig wie kaum zuvor entflammte Diskussion um den Beurteilungsspielraum und ein damit verbundenes Tatbestandsermessen wieder allgemein ins Bewußtsein gerückt worden40 • Auf diesen Streit braucht hier jedoch nicht eingegangen zu werden. Die Frage, wie intensiv die Behörde die Ermittlungen führt und ob sie bezüglich eines Umstandes genauere Informationen heranzieht, ist nämlich keine Tatbestandsfrage, sondern auf der Rechtsfolgenseite anzusiedeln41 • Tatbestand des§ 24 I 2 VwVfG ist, daß die Behörde bestimmte, von der materiell-rechtlichen Norm vorgegebene Umstände ermitteln muß. Es steht sodann als Rechtsfolge in ihrem

Stelkens, NVwZ 82, 81 (82). Vgl. Bu/linger, JZ 84, 1001 ff. ; Wahl, VBlBW 88, 387ff. 41 Die Zuordnung zur Rechtsfolgenseite ist für polizeiliche Ermittlungsmaßnahmen aufgrund der polizeilichen Generalklausel bei sog. Gefahrerforschungseingriffen Allgemeingut, vgl. Papier, NVwZ 86,256 (257) m. w. N.; s. a. VGH München, v. 13.5.86, NVwZ 86, 942 (944). 39

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Ermessen, mit welchen Mitteln, mit welchem Aufwand und in welcher Zeit sie die erforderlichen Ermittlung durchführt. Unvertretbar ist es,§ 24 I 2, 1. HS VwVfG zu einer reinen Kompetenznorm zu reduzieren, indem man§ 24 I 2, 2. HS. VwVfG zur authentischen Interpretation des 1. HS erhebt42 und ihn damit auf die Aussage beschränkt, daß es eben die Behörde und nicht die Beteiligten seien, die die Art und den Umfang der Ermittlungen bestimmen. Eine solche Auslegung enthöbe den ersten Halbsatz ohne sachlichen Grund jedweder eigenständigen Bedeutung, während er nach der hier vertretenen Auffassung zumindest hinsichtlich der Intensität der Ermittlungen einen eigenständigen Regelungsgehalt besitzt. Auf§ 24 II VwVfG wird im Rahmen der teleologischen Analyse näher einzugehen sein. Ein Umkehrschluß43 aus§ 26 I 1 VwVfG, der darauf zielt, daß dort für die Art der Ermittlungen ein Ermessen der Behörde ausdrücklich eingeräumt wird, und deshalb ein solches für den Umfang nicht bestehen kann, ist keinesfalls zwingend. Dieser Schluß wäre nur möglich, wenn § 24 I VwVfG keine ausreichende Entscheidung in dieser Hinsicht beinhaltet. Das ist jedoch nach der hier vertretenen Meinung nicht der Fall. Selbst wenn man eine solche Gesetzeslücke konzedierte, ist es nach den allgemeinen Regeln der Methodenlehre in einem solchen Fall genauso naheliegend, einen Schluß a simile in Betracht zu ziehen. Die Entscheidung zwischen diesen beiden Varianten wird dann von weiteren, insbesondere teleologischen Gesichtspunkten geleitet, auf die sogleich eingegangen wird. Wenn das förmliche Verfahren "mit Rücksicht darauf, daß es nur in besonders wichtigen Angelegenheiten durchgeführt werden soll, erhöhte Aufklärungsmöglichkeiten für die Behörde erfordert" 44 , dann folgt daraus, daß dem VwVfG eine unterschiedliche Ermittlungsintensität nicht fremd ist. Die Differenzierung zwischen förmlichen und nicht-förmlichen Verwaltungsverfahren sagt zwar nichts über unterschiedliche Ermittlungsintensitäten innerhalb des nicht-förmlichen Verfahrens aus. Sie läßt aber den Schluß zu, daß der Ermittlungsaufwand im nicht-förmlichenVerfahren im Vergleich zum Förmlichen begrenzt ist und damit die Verpflichtung zur Amtsermittlung herabgesetzt ist45 •

So aber Pestalozza, Boorberg-FS, S. 186. Zu den folgenden methodologischen Aussagen vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 264f. 44 Bundesregierung, Begr. zu §61 I VwVfGE 1973, BT-Drs. 7/910, S. 84; zu diesen erhöhten Aufklärungsmöglichkeiten gehören nach Berg, Die Verwaltung 76, 161 (175 ff.): Zwangsgewalt gegen Zeugen und Sachverständige (str.); Mündliche Verhandlung; Erörterung mit den Betroffenen; Entscheidung durch Kolegialbehörden; Im weiteren Sinne nimmt auch die Begründungspflicht einen intensivierenden Einfluß auf die Ermittlungstätigkeit 45 Vgl. Berg, Die Verwaltung76, 161 (166);M eyer f Borgs, VwVfG,§ 24Rn. 4; a.A. Ule, VerwArch 62 (1971), 114 (126). 42

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Ein weiteres systematisches Argument für die hier vorgetragene Auffassung läßt sich § 55 VwVfG entnehmen. Der Gesetzgeber hat eine Einschränkung, nicht eine Aufhebung, der Ermittlungspflicht der Behörde durch den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag über eine bestehende Ungewißheit bezüglich des Sachverhalts gemäß §55 VwVfG ermöglicht. Gelegentlich geäußerte Zweifel an der Zulässigkeit dieses Vertragsgegenstandes wegen des Gesetzmäßgkeitsprinzips konnten sich nicht durchsetzen46 • Schon vor Erlaß des VwVfG ließ die Rechtsprechung unter folgenden Voraussetzungen einen solchen Vergleichsvertrag zu: Gegenstand des Vertrages mußte der Streit über das Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen sein; es durfte durch den Vergleich weder gegen zwingendes Recht noch gegen überwiegende öffentliche Interessen verstossen werden; es bedurfte der Verfügungsbefugnis der Behörde. Die Verfügungsbefugnis bestand zumindest bei unverhältnismäßigem Ermittlungsaufwand selbst im Bereich wichtiger öffentlicher Interessen, sofern diese nicht überwogen47 • Genau im Sinne dieser Rechtsprechung ist§ 55 VwVfG zu interpretieren und daher sein letzter Satzteil wie folgt zu lesen:" ... wenn die Behebung der Ungewißheit einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde" 48 • Man kann hiergegen auch nicht einwenden, daß § 55 VwVfG insofern eine abschließende Regelung enthielte, also eine Verringerung des Ermittlungsaufwandes zwingend eine vertragliche Regelung voraussetze. Dem steht einerseits entgegen, daß das VwVfG, wie schon angesprochen, zwischen dem normalen und dem förmlichen Verwaltungsverfahren mit seinen erhöhten Aufklärungsmöglichkeiten unterscheidet. Des weiteren ist zu bedenken, daß die Untersuchungsmaxime als Ausfluß des Gesetzmäßigkeitsprinzips eine objektive Pflicht darstellt. Deshalb ergibt sich die Verfügungsbefugnis der Behörde nicht aus dem Einverständnis des Vertragspartners, sondern hängt, wie die oben angeführte Rechtsprechung zeigt, von öffentlichen Interessen ab. Die Form des Vertrages ist somit nicht konstituierend für die Befugnis der Behörde, ihre Ermittlungstätigkeit zu begrenzen. Es sei allerdings einschränkend angemerkt, daß sich aus privaten Interessen Grenzen für die Verfügungsbefugnis der Behörde ergeben können.

46 Berg, Die Verwaltung 76,161 (164); J.Martens, VwVf, Rn. 186; vgl. zu den Zweifeln Pestalozza, Boorberg-FS, S. 200; Berg, Die Verwaltung 76, 161 (164 Fn.12). 47 BVerwGE 17, 87 (94); s.a. BVerwGE 14, 103 (107). 48 So U/e I Laubinger, VwVfR, S. 526, die interessanterweise in diesem Zusammenhang eine Beschränkung des Ermittlungsaufwandes unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie zulassen, ohne den Widerspruch zu ihrer Auffassung (S.165 Fn.2; s.a. U/e, VerwArch 62 (1971 ), 114 (126)) zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen der Untersuchungsmaxime anzusprechen oder zu begründen.

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c.2) Teleologische Analyse Nachzuweisen bleibt die sachliche Berechtigung eines Verfahrensermessens über den Umfang der Ermittlungen. Angesichts des hohen Ranges des hinter dem Untersuchungsgrundsatz stehenden Gesetzmäßigkeitsprinzips kann der Hinweis auf rein faktische Ermittlungsschwierigkeiten allein nicht als Rechtfertigung für Einschränkungen der rechtlichen Verbindlichkeit der Untersuchungsmaxime ausreichen49 • Auszugehen ist vom verfassungsrechtlichen Geltungsgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes, der im Gesetzmäßigkeitsprinzip verankert ist. Die Verpflichtung zu rechtmäßigem Handeln überwölbt das gesamte Verhalten der Verwaltung und die von ihr durchzuführenden Verfahren. In Verwaltungsverfahren verwirklicht sich das zu vollziehende Recht 50 , es ist nicht nur als etwas quasi Vorgegebenes aufzufinden. Gleichwohl unterliegt die Behörde bei diesem Verwirklichungsprozeß normativen Determinanten. An die Behörde werden eine Vielzahl von rechtlichen Forderungen gerichtet. Insbesondere hat sie eine große Zahl zum Teil sehr unterschiedlicher Aufgaben zu bewältigen. Ihre Aufgaben hat die Behörde mit den ihr vom Haushaltsgesetzgeber vorgegebenen Kapazitäten zu bewältigen, wobei sie nach den Haushaltsgrundsätzen- vgl. z. B. § 6 I HGrG- und den Haushaltsordnungen- z. B. § 7 I BHO- zu einer wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung angehalten ist. Weitere Komponenten des von der Rechtsordnung vorgegebenen Handlungsrahmens sind Zweckmäßigkeit, Bürgernähe, Legitimierungs-und Befriedungsfunktionen sowie Zeitvorgaben. Die Liste ist erheblich erweiterungsfähig und die einzelnen Komponenten können noch weiter aufgegliedert werden. Werden alle Verwaltungszwecke von der Behörde optimal mit dem geringst möglichen Aufwand erfüllt, handelt sie effizient. Es liegt nun auf der Hand, daß zahlreiche der genannten Ziele miteinander konfligieren. So wird ein schnelles und wirtschaftliches Handeln der Behörde eine penible Sachverhaltsermittlung verbieten, wie umkehrt die letztere das erste nicht zuläßt. Wesentlich für die weitere Betrachtung ist, daß die verschiedenen Verwaltungszwecke aus gesetzlichen Vorgaben an die Verwaltung resultieren. Es handelt sich somit um einen im Gesetzmäßigkeitsprinzip selbst angelegten Konflikt 51 • Insoweit ist die Rechtmäßigkeit Geltungsgrund, aber auch Begrenzung des Effizienzprinzips 52 , welches sodann in diesem Zusammenhang auch keiner eigenständigen verfassungsrechtlichen Fundierung bedarf53 •

49 In diese Richtung argumentieren jedoch, wenngleich nicht ganz eindeutig Hufen, Fehler im VwVf., S. 256; Hili, Fehlerhaftes Vf., S. 35. 50 Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 153. 51 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (181); ders., Ungewisser Sachverhalt, S. 268; s.a. Meyer I Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 4; Wolfff Bachoj, Verwaltungsrecht III, § 156 Rn. 37. 52 Vgl. Wahl, VVDStRL41 (1983), S. 162f.; Pietzker, VVDStRL41 (1983), S.196f.; s. weitergehend Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34 (1976), S. 231; Scholz, VVDStRL 34 (1976), S.152.

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In gleicher Weise wie die konfligierenden Verwaltungsziele vom Gesetzgeber vorgegeben werden, ist dieser dazu aufgerufen, gesetzliche Konfliktlösungen zu entwickeln. In vielen Fällen kann der Ausgleich unmittelbar im Gesetz erfolgen. Typisch sind dafür Nonnen mit einer Grundsatz-Ausnahme-Struktur, wie z. B. § 28 VwVfG bezüglich der grundsätzlich erforderlichen Anhörung, sowie Präklusions- und Konzentrationsvorschriften. Der Gesetzgeber benutzt darüber hinaus die Möglichkeit, die Verwaltung in begrenztem Umfang diesen Konflikt dem Einzelfall adäquat lösen zu lassen. Dazu dient im VwVfG allgemein das in§ 10 gewährte Ermessen bezüglich der Verfahrensgestaltung. Für die Sachverhaltsermittlung kommt das nach der hier vertretenen Auffassung bestehende Ermessen der Behörde, die Intensität der Ermittlungen zu bestimmen, zum Tragen 54 • Besonders deutlich werden die angesprochenen Charakteristika der Verwaltung im Vergleich zur gerichtlichen Tätigkeit. Im Prozeß können Minimalia allein wegen einer Signalwirkung Bedeutung erlangen. Prononciert gesprochen, kann man als Schwerpunkt des exekutivischen Interesses die Gestaltung ausmachen, während die Justiz die Erkenntnis in den Vordergrund rückt 55 • Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sich ein solches Verfahrensennessen nicht mit dem öffentlichen Interesse an einer umfassenden Sachverhaltsfeststellung und der Ermittlung der materiellen Wahrheit vereinbaren läßt, was insbesondere aus Art. 20 III GG gefolgert wird 56 • Vielmehr gewährt der Gesetzgeber der Behörde das Ermessen gerade, um dadurch unter anderem eine optimale Annäherung der behördlichen Ermittlungsarbeit an die Wahrheit zu ermöglichen. Des weiteren verengt eine solche Auffassung, das öffentliche Interesse allein auf eine möglichst weitgehende Ermittlungstätigkeit der Behörden und klammert die Vielzahl weiterer Aspekte des öffentlichen Interesses aus. Das öffentliche Interesse ist nicht mehr als ein einheitliches, impermeables "Gemeinwohl" zu verstehen. Vielmehr ist es vielgestaltig und es vereinigt verschiedene miteinander im Konflikt liegende Aspekte 57 • 53 Vgl. hierzu pro undcontradie Beiträge zur Aussprache in VVDStRL 41 (1983) von Schenke, S. 274f.; Häberle, S. 277; Püttner, S. 282; Pietzker, S. 292 sowie Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 163 Fn.32 m. w. N., S. 294; s.a. BVerwG v. 27.5.83, NJW 84, 188 (189). 54 Vgl. zum Vorstehenden Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 172f. 55 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (167, 171); s.a. Hili, Fehlerhaftes Vf., S. 219; Bullinger, VVDStRL 41 (1983)- Aussprache, S. 242; ders. , VVDStRL 31 (1973)- AusspracheS. 267; Kopp, Verfassungsrecht, S. 65f.; s. aber auch Hufen, Fehler im VwVf., S. 105, der zumindest die Frage stellt, ob nicht umgekehrt die Verwaltung genauer ermitteln müsse wegen des ersten Problemzugriffs, der Festschreibungswirkung, der besseren Ermittlungskapazitäten. 56 Pestalozza, Boorberg-FS, S. 192f.; Schromek, Mitwirkung, S. 91 ff., 262; s.a. Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 6; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 3.1. 57 Häberle, Öffentliches Interesse, S. 420ff.; s.a. Pfeifer, Untersuchungsgrundsatz, S. 95 f., der allerdings stärker auf die Unbestimmtheit des öffentlichen Interesses abhebt; s.a. die oben angeführte Rechtsprechung zum öffentl.-rechtl. Vertrag; s.a. Keppeler, Grenzen des Versagungsennessen, S. 159ff.

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Hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf die US-amerikanische Rechtsprechung, die die Sachverhaltsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung der flexiblen "rule of reason" unterwirft und der Verwaltung damit einen vergleichbaren Spielraum zugesteht (s.o.§ 5.1.). c.3) Verfahrensermessen und Normstruktur der materiell-rechtlichen Vorschrift Besondere Beachtung verdient ein Einwand gegen das vorgeschlagene Verfahrensermessen über den Umfang der Ermittlungen, der sich auf den angesprochenen Zusammenhang zwischen der materiell-rechtlichen Vorschrift und der darauf bezogenen Amtsermittlung gründet. Es wird nämlich einem derartigen Verfahrensermessen entgegengehalten, daß auf diese Weise Normen, die eine gebundene Entscheidung der Behörde vorsehen, quasi durch die Hintertür in Ermessensnormen umgestaltet werden 58 • Das B VerwG begegnet diesem Einwand, indem es zwischen der Tatsachenermittlung und der Beweiswürdigung unterscheidet. Die Tatsachenermittlung sei bloß eine Vorstufe der zu treffenden Entscheidung, auf der die bestimmten oder unbestimmten Rechtsbegriffe der entscheidungsrelevanten Norm überhaupt noch nicht anzuwenden seien. Das geschähe erst bei der Würdigung der dadurch festgestellten Tatsachen 59 • Diese Aussage muß vertieft werden, wenngleich sie einen zutreffenden Kern besitzt. Zunächst muß der in Frage stehende Umfang der Ermittlungen differenziert werden. Er umfaßt zwei unterschiedliche Komponenten, die für die Problematik eines diesbezüglichen Verfahrensermessens auseinandergehalten werden müssen. Die erste Komponente ist der bereits angesprochene Untersuchungsrahmen oder das Errnittlungsprogramm. Umfang der Ermittlungen bedeutet zum zweiten Intensität oder Gründlichkeit derselben, also den Aufwand, mit dem die zum Ermittlungsprogramm gehörenden Sachumstände erforscht werden. Für den Untersuchungsrahmen wurde schon auf die Abhängigkeit von der materiell-rechtlichen Entscheidungsgrundlage hingewiesen. Ein Spielraum der Verwaltung besteht danach, wenn die materiell-rechtliche Norm einen solchen enthält. Hierbei ist zwischen Normen, die der Behörde ein Ermessen einräumen -also Normen, die entweder das klassische Rechtsfolgenermessen, oder ein Planungsermessen oder einen Beurteilungsspielraum gewähren-, und Normen, die der Behörde nur eine gebundene Entscheidung zugestehen, zu differenzieren. Im Bereich komplexer Entscheidungen ist die Steuerungskraft der zuerst genannten Vorschriften nur geringfügig ausgebildet 60 • Bei ihnen wird ss Schromek, Mitwirkung, S. 232; Clausen, in: Knack, VwVfG, §24 Rn. 3.1. 59 BVerwGE 9, 9 (9f., 13); Vallendar, DÖV 78, 564 (565) sieht eine Fortlührung dieser Rechtsprechung in der Voerde-Entscheidung des BVerwG v. 17.2.78, DÖV 78, 559fT. 60 Steinberg DÖV 82, 619 (620).

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das Ermittlungsprogramm in gewisser Weise durch die konkrete Sachverhaltsgestaltung beeinflußt. Anerkannt ist dies für planecisehe Abwägungsentscheidungen, bei denen in die Abwägung diejenigen Belange eingestellt und somit auch ermittelt werden müssen, die "nach Lage der Dinge" als erheblich einzustufen sind 61 • Ganz parallel formuliert § 24 li VwVfG, daß alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen sind, was man auch als alle nach dem Einzelfall bedeutsamen Umstände lesen kann und muß. Davon bleibt unberührt, daß es sich wiederum nach den materiell-rechtlichen Grundlagen bestimmt, ob die Belange erheblich oder die Umstände bedeutsam sind 62 • Es stellt sich die weitere Frage, mit welchem Aufwand die Behörde nach möglicherweise erheblichen Belangen forschen soll. Darüber enthalten jedoch die materiell-rechtlichen Normen ebensowenig eine direkte Aussage wie zum Aufwand und zur zeitlichen Reihenfolge, mit dem bzw. nach der die Behörde den einzelnen Umständen, die zum Ermittlungsprogramm zählen, nachgehen soll. Dies ist eine Verfahrensfrage, selbst wenn hierbei das Gewicht der materiellrechtlichen Entscheidung von Bedeutung ist. Das Verfahrensermessen besteht aus den oben genannten Gründen. Beschränkt die Verwaltung den Ermittlungsaufwand nach ihrem Ermessen, dann wirkt sich dies zwangsläufig auf die Beweiswürdigung aus. Diese wird über ein verringertes, von Behördenseite eruiertes Tatsachenmaterial vorgenommen. Bei einer zulässigen Beschränkung des Ermittlungsaufwands könnte somit zugleich der für eine Entscheidung notwendige Überzeugungsgrad verringert werden 63 • Dies liegt zumindest nahe, wobei sich pauschaleAussagen verbieten 64 • Für den hier interessierenden Fall der unterlassenen Mitwirkung ist auf diese Frage zurückzukommen. Andernfalls hinge die Entscheidung von der Beweislast ab, da ein non liquet vorliegt. Letzteres beruht zwar nicht auf der Unmöglichkeit weiterer Ermittlung, sondern auf der Ermessensentscheidung der Behörde. Dies müßte wegen deren rechtlicher Zulässigkeit gleichgestellt werden. Die Normstruktur der materiell-rechtlichen Vorschrift bleibt davon unberührt. Stellt sich also infolge von intensivierten Ermittlungen einer vorgesetzten BVerwGE 59, 87 (101). Schink, DVBI. 89, 1182 (1184), der deswegen ein Ermessen über den Umfang der Ermittlungen vollständig ablehnt; Hili, NVwZ 85, 449 (453), der darin bloß eine erhebliche Begrenzung des Verfahrensermessens erkennt. 63 Quasi umgekehrt argumentiert J.Martens, VwVf, Rn. 173, 157fT.; ders., VwVO, Rn. 89fT., wenn er in bestimmten Konstellationen eine Reduzierung des notwendigen Überzeugungsgrades befürwortet, woraus sich dann zwangsläufig eine Reduzierung des notwendigen Ennittlungsaufwands ergibt. Der hier vorgeschlagene Weg hat jedoch den Vorteil, den entscheidenden Problempunkt - Aufwand der Ennittlungen - direkt anzusprechen, was die Rationalität des Vorgehens gewährleistet. Sie ist bei dem Ansatz von J. Martens nicht gesichert, vgl. Nierhaus, DÖV 1985, 632 (634f.). 64 Vgl. Ste/kens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 7. 61

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Stelle oder eines Gerichts heraus, daß der von der Behörde angenommene Sachverhalt unzutreffend ist, dann ist die Entscheidung demzufolge auch dann rechtswidrig, wenn kein Verfahrensermessensfehler nachgewiesen werden kann. Die Entscheidung ist dann zwar verfahrensfehlerfrei, aber materiell rechtswidrig. Diese Fallkonstellation ist durchaus nicht ungewöhnlich. Zu denken ist etwa an das Unterlassen einer Anhörung nach § 28 II VwVfG, sofern dies zwar verfahrensrechtlich zulässig ist, aber zur Vernachlässigung eines Belangs des Anzuhörenden führt, und es deswegen zu einer materiell rechtswidrigen Entscheidung kommt. Eine andere Frage ist es, ob der Betroffene diesen Fehler geltend machen kann, was z. B. dann problematisch sein kann, wenn er seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist (s. u. § 13. 4.d.). Unterläßt die Behörde weitere Ermittlungen aus einem anderen, in ihrer Sphäre liegenden Grund, dann ist es einem Betroffenen keineswegs verwehrt, einen eventuellen materiell-rechtlichen Fehler geltend zu machen. Da ihm dadurch das Prozeßrisiko aufgebürdet wird, ist an die Ermessensentscheidung der Behörde über ihren Ermittlungsaufwand ein strenger Maßstab anzulegen. d) Zusammenfassung und Kritik der Gegenpositionen Mit dem Konzept einer Ermessensermächtigung liegt eine bewährte und klare Lösung für die rechtliche Bestimmung des Umfangs der behördlichen Amtsermittlungspflicht vor. Über die bekannten rechtlichen Vorgaben an eine rechtmäßige Ermessensentscheidung ist eine Kontrolle der Ermittlungstätigkeit der Verwaltung gewährleistet. Deswegen kann auch keine Rede davon sein, daß dieser Ansatz dazu geeignet sei, den Untersuchungsgrundsatz auszuhebeln 65 • Gefahren der unzulässigen Extension bieten Ausnahmeregeln und gesetzliche Spielräume für die Verwaltung immer. Diese Gefahr ist jedoch nicht dazu geeignet, dem Gesetzgeber die Möglichkeit zu nehmen, aus sachlichen Gründen der Verwaltung eigenständige Spielräume zur Konkretisierung des Gemeinwohls einzuräumen. Schließlich darf die schon angesprochene Kontrolle durch Aufsichtsbehörden und Gerichte nicht übersehen werden, denen beim Ermessenskonzept ausreichende Kontrollmaßstäbe an die Hand gegeben sind. Dies ist hingegen nicht der Fall bei dem Ansatz von Schromek 66 , der der Behörde sowohl die Befugnis abspricht, die Intensität der Ermittlungen nach ihrem Ermessen oder einem sonstigen Maßstab zu bestimmen, als auch bei der Beweiswürdigung keinerlei Differenzierungen hinsichtlich des Überzeugungsgrades zugesteht. Statt dessen verlagert er das auch von ihm konstatierte Spannungsverhältnis zwischen den verschiedenen Verwaltungszielen von der So aber Schromek, Mitwirkung, S. 232. Mitwirkung, S. 218fT., dessen dort gegebenen Hinweise auf Entscheidungen des BVerwG seine Auffassung nicht zu stützen vermögen; ähnliche subjektivierende Ansätze finden sich bei Pestalozza, Boorberg-FS, S. 194; Pietzker, VVDStRL 41 (1983), S. 216. 65

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rechtlichen Ebene auf eine quasi persönliche. Er vertraut darauf, daß sich bei dem entscheidungsbefugten Sachbearbeiter die von ihm abverlangte strenge Überzeugung mal eher mal später einstellen wird, je nach dem Gewicht der Entscheidung und den involvierten Verwaltungszielen. Eine solche Lösung widerspricht den von Schromek zuvor aufgestellten hehren Prinzipien und unterliegt keinerlei juristischen Kategorien, die eine Überprüfung zulassen, so daß wirksame Sicherungen vor willkürlichen Entscheidungen in seinem Konzept nicht bestehen67 • Die Untersuchung von Berg68 zeigt zwar wesentliche Gesichtspunkte auf, die bei der Ermessensentscheidung der Behörde Beachtung finden können, sie bietet aber keinen rechtlichen Rahmen für dieses Konzept. An dem Konzept einer Ermessensentscheidung der Behörde hinsichtlich der Intensität ihrer Ermittlungen ist daher festzuhalten. Damit entsteht ein Bild der behördlichen Ermittlungstätigkeit, das nicht von einer beruhigenden Zentralperspektive mit dem Untersuchungsgrundsatz als Fixpunkt geprägt ist, sondern die Vielfalt eines kubistischen Gemäldes bietet. Die dahinterstehenden Prinzipien sind allerdings geeignet, die zunächst heterogen anmutende Situation in rechtliche Bahnen zu leiten. e) Die ermessensleitenden Gesichtspunkte Das Verfahrensermessen nach § 24 I 2 VwVfG ist nicht grenzenlos, sondern unterliegt Bindungen, die sich insbesondere aus dem Zweck des Untersuchungsgrundsatzes, den wahren Sachverhalt zu ermitteln, ergeben. In Übereinstimmung hiermit äußert das BVerwG69 , daß das Ermessen dergestalt auszuüben sei, daß die Ermittlungen sachgemäß, vollständig und nicht willkürlich durchgeführt würden. Das Ziel der vollständigen und gründlichen Sachverhaltsermittlung ist dabei die bestimmende Prämisse. Für das Ermittlungsprogramm ist der Grundsatz der Vollständigkeit in § 24 II VwVfG mit aller Deutlichkeit niedergelegt. Die Ermächtigung nach ihrem Ermessen vorzugehen, soll die Behörde von dieser Pflicht keineswegs rundheraus befreien70 . Sie soll allein einen rechtlich kontrollierbaren Rahmen schaffen, um diese Pflicht in Einklang mit den übrigen Verwaltungszielen zu erfüllen. Deshalb betont das BVerwG, daß die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung "sachgemäß" vorgehen muß. Zunächst einmal bedeutet dies, daß die Behörde keine ungeeigneten Ermittlungsmaßnahmen ergreifen darf. Des weiteren ist dies der Ansatzpunkt, um die übrigen mit dem Vollständigkeits- und 67 Vgl. auch Pfeifer, Untersuchungsgrundsatz, S. 85 Fn.56, der Pestalozza, BoorbergFS, S. 194 eine unnötige Subjektivierung vorwirft. 68 Die Verwaltung 76, 161, passim. 69 BVerwGE 9, 9 (10), Leitsatz Nr. 2. 70 Zu§ 24 II VwVfG als Grenze des Verfahrensermessens s. Hili, NVwZ 85,449 (453).

§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung

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Gründlichkeitspostulat konfligierenden Verwaltungsziele in die Ermessensentscheidung einzubeziehen. Die Verwaltungsziele können nicht willkürlich von der Verwaltung bestimmt werden, sondern sie müssen sich aus Rechtsnormen begründen lassen. Nur dann sind sie mit dem Gesetzmäßigkeltsprinzip vereinbar. Bei dem Ausgleich zwischen diesen Zielen sind sie in ein vernünftiges Verhältnis zueinander zu setzen. Vorrangiges Ziel ist eine gründliche Aufklärung. Die anderen Verwaltungsziele gewinnen in zwei Fällen ein Übergewicht. Zum einen handelt die Behörde ermessensfehlerhaft, wenn sie eine Ermittlungsmaßnahme vornimmt, obwohl ein weniger aufwendiges Vorgehen den gleichen Ermittlungserfolg erwarten läßt. Zum zweiten entspricht die Behörde nicht den gesetzlichen Anforderungen, wenn zwischen dem Aufwand oder den Nachteilen für ein Verwaltungsziel und dem Nutzen, sprich dem Zugewinn an Informationen ein erhebliches, nicht notwendig evidentes Mißverhältnis besteht. Diese Ausführungen erinnern an die Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Entgegen großen Teilen der Literatur 71 ist dieser Maßstab im vorliegenden Fall jedoch nicht einschlägig. Seiner Herkunft aus dem Polizeirecht wie auch seiner überkommenen Ausgestaltung nach begrenzt dieses rechtsstaatliche Prinzip staatliches Handeln beim Eingriff in fremde Rechtssphären, insbesondere des Bürgers. Im vorliegenden Problemzusammenhang geht es demgegenüber um die Begrenzung einer staatlichen Pflicht, weil andere staatliche Pflichten und Aufgaben mit dieser Pflicht kollidieren. Der Untersuchungsgrundsatz dient teilweise sogar privaten Interessen, sofern nämlich die zu erforschende Begebenheit die Voraussetzung eines subjektiven öffentlichen Rechts darstellt. Eine Beschränkung der Amtsermittlungspflicht richtete sich dann gegen den Bürger. Den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hierfür als Rechtfertigung zu benutzen, kehrte seine Schutzrichtung geradezu um. Noch deutlicher wird dies, wenn man die zweite Grundlage des Verhältnismäßigkeitsprinzips - die Grundrechte - in Betracht zieht, die gegen den Staat gerichtet sind und nicht Rechte für den Staat - und noch gar gegen dessen Bürgerstatuieren. Aus diesen Gründen können die bisherigen Aussagen nicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gegründet werden 72 • Das vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen dient aber andererseits, wie nachgewiesen wurde, dem Ausgleich zwischen verschiedenen Rechtspositionen, so daß auf das Instrumentarium einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zurückgegriffen werden kann, ohne daß der entsprechende Grundsatz die rechtliche Legitimierung liefert. 71 Bundesregierung, Begr. zu § 20 VwVfGE 1973, BT-Drs. 7/910, S. 49; Luhmann, Legitimation durch Verfahren,S. 213; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 268; Schink, DVBl. 89, 1182 (1184f.); Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 3.1; Meyer /Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 4; s. a. BVerwGE 17, 87 (94); lb/er, Schranken planenscher Gestaltungsfreiheit, s. 239. 72 Vgl. lsensee, VVDStRL 41 (1983) - Aussprache S. 289; Pfeifer, Untersuchungsgrundsatz, S. 85; Schromek, Mitwirkung, S. 228fT.; Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 195 ff.; s. a. Kriele, NJW 79, 1 (6).

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Das Verfahrensermessen des§ 24 I 2 VwVfG dient wie viele Verfahrensnormen der Durchsetzung des materiellen Rechts, dessen Wertung deshalb maßgeblich ist. Aus diesem Grunde ist in jedem Fall die materiell-rechtliche Vorschrift daraufhin zu untersuchen, ob sie selbst einen Hinweis auf das Gewicht der zu erforschenden Umstände enthält, indem sie etwa Rangfolgen oder ähnliches erkennen läßt. Besonders intensive Ermittlungen verlangen Entscheidungen, die für die Beteiligten bedeutsam oder einschneidend sind, worauf vor allem Grundrechtspositionen hindeuten. Die Auswirkungen der Entscheidung auf die Belange der Allgemeinheit sind ebenfalls zu berücksichtigen 73 • Vielfach läßt sich die Bedeutung der Entscheidung aus der gesetzlichen Regelung des Verfahrens erschließen. Berg74 weist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die folgenden Indizien hin: Eingriffsschwere der zugelassenen Beweismittel; Anordnung von Mitwirkungspflichten durch den Gesetzgeber; Anordnung des förmlichen Verfahrens oder gar des Planfeststellungsverfahrens. Ebenso ist Berg zuzustimmen, wenn er eine Unterscheidung generell nach Rechtsgebieten als zu pauschal und zufällig ablehnt 75 • Neben diesen Kriterien, die sich aus dem generellen Gesetz ergeben, sind aber auch die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, die Einfluß auf das materielle Gewicht der Entscheidung haben. Für eine intensive Ermittlungstätigkeit der Behörde spricht ferner eine potentielle Streitanfälligkeit der zu treffenden Entscheidung76 • Zwar verkennt man das Verwaltungsverfahren in seiner Zweckbestimmung, die materiellen Verwaltungsziele zu verwirklichen, wenn man es auf ein Vorbereitungsstadium für den späteren Prozeß reduziert. Es wäre aber ebenso falsch, davon auszugehen, daß das Verwaltungsverfahren typischerweise enttäuschungsfrei verläuft und daher im Vergleich zum Gerichtsverfahren stets mit einem geringeren Ermittlungsaufwand auskommt 77 • Es sind demgegenüber typische Situationen potentieller Streitanfälligkeit für das Verwaltungsverfahren zu konstatieren, die durch die Undurchsichtigkeit der Rechts- oder Sachlage bzw. eine Vielzahl von Drittbetroffenen charakterisiert werden, wofür umweltrechtliche Verfahren exemplarisch sind. Die Ermittlung von einklagbaren Drittbelangen darf jedoch diejenige von den nicht einklagbaren und damit weniger streitbefangenen Allgemeinbelangen nicht derart in den Hintergrund drängen, daß sie vernachlässigt werden 78 • 73 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (188); Meyerf Borgs, VwVfG, §24 Rn. 4; Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 16. 74 Die Verwaltung 76, 161 (172fT.). 75 Die Verwaltung 76, 161 (171). 76 Vgl. zum Folgenden Berg, Die Verwaltung 76, 161 (169f.). 77 So aber Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 210, dessen Kombination des Begriffs "Enttäuschung" mit dem der "Ablehnung" das Blickfeld zu sehr verengt, vgl. Berg, Die Verwaltung 76, 161 (170 Fn.28). 78 Eine solche Tendenz bemerkt Walter, VVDStRL 31 (1973), S. 164f.

§ 12. Der Begriff der Amtsermittlung

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Zu den ermessensleitenden Gesichtspunkten, die mit den eben genannten konfligieren, zählt zunächst der Aufwand, den eine weitere Erforschung der Tatumstände erwarten läßt. Zum Allgemeingut von Rechtsprechung und Lehre gehört diesbezüglich die Feststellung, daß eine Minderung der Ermittlungsbemühung aus Gründen der Arbeitserleichterung, wegen Personalmangels oder zur bloßen Kostenersparnis gegen die Untersuchungsmaxime verstößt 79 • Allerdings sollen die damit angesprochenen materiellen und personellen Kapazitäten der Verwaltung nicht völlig ohne Einfluß auf den Umfang der behördlichen Ermittlungspflicht bleiben. Ein eindeutiger Extremfall für die Relevanz dieser Aspekte liegt vor, wenn durch gewisse Ermittlungstätigkeiten die materiellen und personellen Resourcen einer Behörde so stark gebunden werden, daß sie weitere materielle Aufgaben nicht mehr erfüllen kann 80 • Zu bedenken ist insofern, daß die Notwendigkeit einer Verteilung der vorhandenen Kapazitäten auf die verschiedenen Verwaltungsaufgaben die gesetzgebensehe Ermächtigung zum Ermessensgebrauch rechtfertigt. Neben wirtschaftlicher Haushaltsführung gilt für die Verwaltung die Pflicht zu zügiger Verfahrensgestaltung, was zugleich im privaten Interesse der Verfahrensbeteiligten liegen kann 81 • Die Behörde handelt rechtswidrig, wenn sie ihr Augenmerk einseitig auf die exakte Aufklärung der Sachumstände legt und dabei ihre sehr viel komplexeren Verwaltungsziele vernachlässigt. "Die Erfüllung politischer, wirtschaftlicher, kultureller, sozialer Aufgaben ist stets an die Zeit gebunden. Der ,zutreffende Sachverhalt' ist insofern ein relativer Begriff, der auch durch den Zeitfaktor näher bestimmt werden muß. " 82 Besonders einleuchtend ist dies in Fällen von "Eilbedürftigkeit", denn die Sinnlosigkeit von Maßnahmen, die zu spät kommen, kann nicht durch die Intensität der Ermittlungen kompensiert werden 83 • Kein relevanter Faktor für die Entscheidung der Behörde ist die Tatsache eines bestehenden Rechtsschutzsystems. Die Behörde darf die Sachverhaltsaufklärung nicht deshalb vernachlässigen, weil der Bürger die Möglichkeit besitzt, Widerspruch einzulegen oder zu klagen, und es dann auf dieser weiteren Stufe zu vertieften Ermittlungen kommen wird 84 • In gleichem Maße gilt das für die 79 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (182 Fn.63); Stelkens, in: StBL, VwVfG, §24 Rn. 17; Clausen, in: Knack, VwVfG, §24 Rn. 3.1; Kopp, VwVfG, §24 Rn. 8; BVerwGE 15, 140 (146). 80 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 268. 81 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (167m. N., 178); Meyer J Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 4; zum privaten Interesses. Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 3.1. 82 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (180). 83 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 267; Wagener, VVDStRL41 (1983)-Aussprache - S. 273, mit dem Hinweis auf Katastrophenfälle. 84 Berg, Die Verwaltung 76, 161 (183 m.N.); ders., Ungewisser Sachverhalt, S. 267; Pestalozza, Boorberg-FS, S. 189f.; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 6; a.A. Bettermann, VVDStRL 41 (1983) - Aussprache - S. 255.

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Möglichkeiten zu Rücknahme und Widerruf85 • Damit sollen jedoch nicht bestehende Unterschiede in der Intensität der Ermittlungen negiert oder als unzulässig eingestuft werden. Die Unterschiede rühren, worauf bereits hingewiesen wurde, aus den verschiedenen Funktionen her, die den verschiedenen Verwaltungsstufen zueinander und in Abgrenzung zur Gerichtsbarkeit hin zugewiesen wurden. Die Behörde soll allein daran gehindert werden, im Vertrauen auf spätere Abhilfe unsorgfältig vorzugehen. Durch ein solches Verhalten drängt sie den Bürger in eine unnötige Abwehrstellung und verursacht dadurch vermeidbare Schwierigkeiten und Kosten für eine ausreichende Aufklärung86 • Dies stünde dem Ziel der Ermessensermächtigung diametral entgegen. Ihren legitimen Interessen kann die Behörde mit den vorher genannten Kriterien in ausreichendem Maße nachkommen. Differenziert zu beurteilen ist die Frage einer Typisierung bei der Ermittlungsarbeit. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daߧ 24 VwVfG ein Typisierungsverbot enthält, welches die Verwaltung auch bei Massenverfahren zu intensiven Ermittlungen anhält 87 • Ausnahmen von diesem Verbot bestehen bei gewissen Verwaltungsakten, die nicht eine Masse von Personen betreffen, sondern in einer Masse von Fällen ergehen und bei denen die Gleichbehandlung gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit im Vordergrund steht. Beispiele hierfür bieten das Abgabenrecht und die Berechnung der Fernmeldegebühren, wobei jedoch sämtliche Individualisierungsreserven auszuschöpfen sind und der Beratung eine verstärkte Bedeutung zukommt 88 • Hält sich die Behörde nicht an diese ermessensleitenden Gesichtspunkte, dann mißbraucht sie ihr Ermessen und handelt damit rechtswidrig. Neben den Ermessensmißbrauch treten nach der traditionellen Ermessensfehlerlehre der Ermessensnichtgebrauch und die Ermessensüberschreitung 89 • Die Ermessensüberschreitung wird dadurch gekennzeichnet, daß die Behörde eine nicht mehr im Rahmen der Ermessensvorschrift liegende Rechtsfolge auswählt. § 24 erlaubt grundsätzlich jede Form der Ermittlung. Zu seinem Rechtsfolgenprogramm zählt zudem die Möglichkeit, bezüglich eines Umstandes weitere Ermittlungen einzustellen. Die Behörde überschreitet jedoch ihre gesetzlichen Möglichkeiten, sofern sie zu unerlaubten Untersuchungsmethoden greift, wie z. B. Lügendetektoren, oder unverhältnismäßig in die Rechtssphäre Berg, Die Verwaltung 76, 161 (185). Vgl. die Erfahrungen von Mußgnug, VVDStRL41 (1983)-Aussprache-S. 258ff. 87 Pestalozza, Boorberg-FS, S. 188; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 6; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 267. 88 Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 178ff. und Aussprache S. 264; Berg, Die Verwaltung 76, 161 (180); Trzaskalik, VVDStRL 41 (1983)- Aussprache- S. 252; s. grds. /sensee, Typisierende Verwaltung. 89 DrewsfWackefVogel/Martens, Gefahrenabwehr I, S.140ff.; Maurer, Allg. VwR., § 7 11.5. Rn. 11 ff. 85

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§ 13. Mitwirkung und die Untersuchungspflicht der Verwaltung

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eines Betroffenen eingreift. Ein Ermessensnichtgebrauch liegt vor, wenn die Behörde von ihrem Ermessen keinen Gebrauch macht und sich unter allen Umständen zur Ermittlung für verpflichtet erachtet. Allerdings wird dieser Mangel regelmäßig vom Bürger nicht geltend gemacht werden können. Solange die Behörde keine wegen eines ungerechtfertigten Eingriffs unzulässigen Ermittlungsmaßnahmen ergreift, erfüllt sie eine Ermittlungspflicht, der allein aus objektiv rechtlichen Gründen Grenzen gesetzt sind.

§ 13. Der Einfluß von Mitwirkungspflichten auf die Untersuchungspflicht der Verwaltung

Bei den ermessensleitenden Faktoren wurden die Mitwirkungspflichten der Beteiligten übergangen. Im Folgenden werden die dogmatischen Grundlagen für die Auswirkungen der Vorlagepflichten gemäߧ 6 UVPG auf die Amtsermittlungspflicht der zuständigen Behörde entwickelt. 1. Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

Die Ansichten zu der Bedeutung von Mitwirkungspflichten für die behördliche Pflicht zur Amtsermittlung sind außerordentlich weit gestreut und zum Teil miteinander verwoben. Eine ausführliche, systematisierende Darstellung des Streitstandes findet sich bei Schromekt, so daß an dieser Stelle lediglich eine knappe Zusammenfassung geboten ist. Umfänglicher soll nur auf die Ansätze in der Rechtsprechung des BVerwG eingegangen werden, um diese besonders wichtige Position unmittelbar vor Augen zu führen, was bei der systematisierenden Darstellungsweise Schromeks nur bedingt der Fall sein konnte. Zuerst fällt dabei die Rechtsprechung des BVerwG zum Abwägungsgebot als richtungsweisend auf. Im Einzelnen trifft das Gericht folgende Aussagen zur Bestimmung der abwägungserheblichen Belange: Die Behörde muß bei der Abwägung nur diejenigen Belange berücksichtigen, die nicht nur geringfügig, sondern zumindest wahrscheinlich und erkennbar betroffen sind. Ausgeschlossen sind Belange, die sie weder sieht noch zu sehen braucht. Zu sehen braucht die Behörde, sofern die Betroffenen keine Einwendungen erhoben haben, nur das, was sich ihr aufdrängt, d. h. was sich aus der Sache selbst ergibt, weil es für die Situation typisch oder naheliegend ist 2 • Die Eingrenzung des bei der Abwägung beachtlichen Materials entspricht der Bestimmung des Ermittlungsprogramms. Dadurch verringert sich sowohl der Aufwand, das Ermittlungsprogramm zu Mitwirkung, S. 183fT. Grundlegend BVerwGE 59, 87 (103f.); aus neuerer Zeit BVerwG v.13.9.85, BayVBI 86, 153 (153f.); v.7.12.88, UPR 89, 183 (183); für den Bereich außerhalb des Abwägungsgebotes vgl. Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 10; Meyer / Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 5; Haueisen, DVBl 62, 881 (882). 1

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

erstellen, als auch dasselbe zu absolvieren. Mit dieser Rechtsprechung wird somit infolge von Beteiligungsrechten der Betroffenen der Vollständigkeilsgrundsatz des § 24 II VwVfG (s.o. § 12. 3., 4.e.) eingeschränkt. Ist ein Belang nach diesen Grundsätzen Bestandteil des Ermittlungsprogramms geworden, so richtet sich die Intensität der Ermittlungen nach den oben genannten Prinzipien einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung. Aber nicht nur im Bereich der planensehen Abwägung beschränkt die Rechtsprechung mit Hilfe von Mitwirkungslasten der Beteiligten das Ermittlungsprogramm und den Ermittlungsaufwand. So braucht die Ausländerbehörde bei der in ihrem Ermessen stehenden Ausweisungsentscheidung gemäߧ 10 AuslG Umstände, die ausschließlich dem persönlichen Lebensbereich des Ausländers zuzurechnen sind, dann nicht zu berücksichtigen und zu ermitteln, wenn sie der Ausländer nicht geltend macht 3 . Einen etwas anderen Weg beschreitet die Rechtsprechung, wenn sich ein Kraftfahrer im Verfahren zum Entzug der Fahrerlaubnis weigert, der Anordnung zur Begutachtung nach§ 3 II StVZO nachzukommen. In dieser Konstellation ist der Umstand, zu dessen Ermittlung der Betroffene beitragen soll, bereits Bestandteil des Ermittlungsprogramms. Dem BVerwG zufolge kann nun die Behörde die Weigerung zur Mitwirkung im Rahmen der Beweiswürdigung zu Lasten des Beteiligten berücksichtigen4 • Erlangt hierdurch die Verwaltung die erforderliche Gewißheit, dann bedarf es nach den allgemeinen Regeln keiner weiteren Ermittlungen. In der Literatur stehen sich zunächst einmal die beiden Auffassungen gegenüber, die entweder in den Mitwirkungspflichten der Beteiligten eine Grenze des Untersuchungsgrundsatzes sehen oder dies entschieden ablehnen. Schromek unterteilt die Begründungen der ersten Ansicht wie folgt 5 : Eine erste Gruppe rechtfertigt die Begrenzung unter Bezug auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wobei den einen schlicht genügt, daß die Mitwirkung unterlassen wird, weil dadurch die Ermittlung regelmäßig erschwert wurden 6 , während andere fordern, daß die Ermittlung durch das Unterlassen der Mitwirkung derart außergewöhnlich erschwert wird, daß der notwendige Aufwand unzumutbar wird 7 • Eine zweite Gruppe führt Kapazitätsgrenzen der Verwaltung und deren Verpflichtung zu einem wirtschaftlichen Verwaltungshandeln als Rechtfertigung ihrer Auffassung an 8 • Andere verringern beim 3 BVerwG Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 108; BVerwG Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 114, S. 13. 4 BVerwGE 34, 248 (250). 5 Schromek, Mitwirkung, S. 186ff. jeweils m. w. N. 6 Helsper, in: Koch, AO, § 90 Rn. 5f. 7 Schuhmann, DStZ 86, 583 (586). 8 Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 16; Obermayer, VwVfG, § 24 Rn. 35; zu den dabei zu beachtenden Grenzen Schuhmann, DStZ 86, 583 (586).

§ 13. Mitwirkung und die Untersuchungspflicht der Verwaltung

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Unterlassen der Mitwirkung den für eine Entscheidung erforderlichen Überzeugungsgrad 9 • Insbesondere in der Steuerrechtswissenschaft wird dem Mitwirkenden eine Kooperationspflicht aufgebürdet, gegen die er verstößt, wenn er eine zurnutbare Mitwirkung unterläßt 10 • Schließlich wird in der Mitwirkungslast des § 26 li VwVfG eine Obliegenheit des Beteiligten gesehen, die sich insbesondere auf den Grundsatz von Treu und Glauben stützt. Kommt der Beteiligte dieser Obliegenheit nicht nach, dann verliert er das Recht, den Mangel unvollständiger Amtsermittlung vor Gericht zu rügen 11 • Diesen Meinungen stehen diejenigen gegenüber, die auch bei einer mangelnden Mitwirkung der Behörde die Pflicht zu weiteren Ermittlungen im Bereich des Mitwirkungsverpflichteten auferlegen. Sie sehen den Beteiligten als bloßen Erforschungsgehilfen der Behörde und verweisen für ihre Ansicht auf das Vollständigkeitspostulat des § 24 li VwVfG und auf das in Art. 20 III GG verankerte öffentliche Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung 12 . Allerdings hat Schromek 13 im Anschluß an Berg 14 sogenannte Nachweispflichten entwickelt, die sich aus dem Tatbestand der entscheidungserheblichen Norm ergeben oder ihm angehören und den Nachweis der sonstigen Tatbestandsmerkmale gerade durch den Mitwirkenden verlangen. Auf diese spezielle Kategorie der Mitwirkungspflichten ist zurückzukommen. Wiederum soll direkt die eigene Aufassung entwickelt werden, wodurch sich die Position zu den geschilderten Auffassungen von selbst ergibt. Zunächst sollen die Zwecke von Mitwirkungspflichten aufgezeigt werden, die erste Anhaltspunkte für eine Problemlösung liefern. 2. Zwecke von Mitwirkungspflichten Wenn die Zwecke von Mitwirkungspflichten umschrieben werden, wird vor allem auf den Umstand abgehoben, daß häufig die zu ermittelnden Gegebenheiten in die Sphäre des Beteiligten gehören und für die Behörde undurchschaubar sind. Der Beteiligte ist unter diesen Bedingungen der primäre Wissensträger, ohne dessen Mitarbeit die Behörde den Sachverhalt zum Teil gar nicht aufklären könnte 15 • In diesen Fällen bedeutet die Mitwirkungsverpflichtung der BeteiligJ.Martens, VwVfRn.173, 157fT.; ders. , VwVO Rn. 89fT. Becker I RiewaldI Koch, RAO II, § 171 AO Anm. 2 (3), § 204 Anm. 5e; Isensee, Typisierende Verwaltung, S. 103f.; Herr/er, Mitwirkung, S. 82fT.; Wenzig, DStZ 86, 375 (378 f.); s. a. Meyer I Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 6. 11 Wolff-Bachof, Verwaltungsrecht III, § 156 Rn. 34; Meyer-Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 4. 12 Schromek, Mitwirkung, S. 197 ff., 263 f.; Pestalozza, Boorberg-FS, S. 192 f.; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 261. 13 Mitwirkung, S. 98ff. 14 Ungewisser Sachverhalt, S. 250fT. 15 Bundesregierung, Begr. zu§ 22 VwVfGE 1973, BT-Drs. 71910, S. 50; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 43, 262; Kopp, VwVfG, § 26 Rn. 11, 41; J.Martens, VwVf Rn. 132. 9

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8 Schneider

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

ten nicht etwa eine Reduzierung, sondern eine wünschenswerte Intensivierung der behördlichen Untersuchungsbefugnisse 16 • Dies wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, daß behördeneigene Untersuchungsmaßnahmen in der persönlichen Lebenssphäre durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in besonderem Maße rechtsstaatliehen Beschränkungen unterliegen 17 • Unabhängig davon ist häufig auf Seiten der Beteiligten ein Sachverstand zu finden, der dem der Behörden überlegen ist. Typischerweise tritt eine solche Situation bei Genehmigungsverfahren-besonders im Bereich des Großanlagenrechts- auf, innerhalb derer der Antragsteller in überdurchschnittlichen Maße zur Unterstützung der Verwaltung aufgerufen ist 18 . Die Mitwirkungspflichten stellen dann eine sich geradezu aufdrängende Arbeitsteilung zwischen Behörde und Antragsteller dar 19 • Aber selbst wenn die Behörde eigene Ermittlungen vornehmen kann, ist in Mitwirkungspflichten eine begrüßenswerte Erweiterung der Aufklärungsmöglichkeiten zu sehen, sofern keine Bindung an den Vortrag der Beteiligten besteht. Der Grund hierfür liegt darin, daß die Wahrheit auch im tatsächlichen Bereich am besten in der Diskussion, d. h. in einem dialektischen Prozeß ermittelt wird 20 • Wegen des rumeist fehlenden kontradiktorischen Charakters des Verwaltungsverfahrens haben die Mitwirkungspflichten dort eine noch wichtigere Funktion als im Verwaltungsprozeß, ohne allerdings die behördlichen Ermittlungen zu ersetzen 21 • Deshalb wird die Statuierung von Mitwirkungspflichten durch den Gesetzgeber als ein Indiz für die besondere materielle Bedeutung des zu erforschenden Umstandes oder des Regelungsgegenstandes aufgefaßt 22 • Es ist aber darauf hinzuweisen, daß es sehr wohl Situationen gibt, in denen es sich verbietet, den Betroffenen an der Aufklärungsarbeit zu beteiligen, um ein unverfälschtes Bild zu bekommen. So kann es z. B. bei Emissionsmessungen auf den Überraschungseffekt ankommen, um verläßliche Werte zu ermitteln 23 • Betrafen die bisherigen Ausführungen Zwecke aus der Sicht der Verwaltung, so kann eine Mitwirkung anderseits auch im Interesse der Beteiligten liegen. Zunächst hat in vielen Fällen auch der Betroffene ein Interesse an der Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse, welches mit dem der Behörde korreliert. Sodann tritt der Beteiligte durch seine Mitwirkung aus der Rolle eines Kropshofer, Untersuchungsgrundsatz, S. 63, 68 für den Verwaltungsprozeß. J.Martens, VwVf Rn. 132. 18 J. Martens, VwVf Rn. 134; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 4, 17; s. a. Beine, VerwArch 26 (1918), 459f., der diesbezüglich von einer selbstverständlichen Pflicht des Antragstellers vor Gericht spricht. 19 J.Martens, VwVf Rn. 133; s.a.Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 246. 20 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 42, für den Verwaltungsprozeß. 21 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 261. 22 MeyerfBorgs, VwVfG, §26 Rn. 10; Berg, Die Verwaltung 76,161 (172). 23 Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 22. 16 17

§ 13. Mitwirkung und die Untersuchungspflicht der Verwaltung

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bloßen Objekts staatlicher Untersuchungen heraus. Die Mitwirkungsmöglichkeit bedeutet für den Beteiligten Handlungsmacht und stärkt die Freiheitlichkeil des Verfahrens 24 • Ferner wird dem Beteiligten mittels der Mitwirkungspflichten rechtliches Gehör gewährt, und dadurch der Rechtsschutz verbessert 25 • Damit hängt eine weitere wichtige Funktion der Mitwirkungspflichten eng zusammen. Die entscheidungsbefugte Behörde ist, worauf bereits hingewiesen wurde, nicht unparteiisch wie ein Richter. Sie gerät somit leicht in die Rolle des "Richters in eigener Sache". Daraus resultierenden Blickverengungen bei der Ennittlungstätigkeit können vennieden werden, wenn die Bürger an der Informationsbeschaffung beteiligt werden 26 • Dies gilt nicht nur für die in diesem Zusammenhang zumeist angeführten Beteiligungsrechte von Drittbetroffenen, sondern ebenfalls für solche von Antragsstellern.

3. Grenzen der Mitwirkungspflichten Mitwirkungspflichten zählen nach§ 26 VwVfG zu den Mitteln der Amtsermittlung. Ihre Grenzen bedeuten zugleich Grenzen der Amtsermittlung, wenn die Mitwirkung nicht durch andere Beweismittel ersetzt werden kann. In § 26 II 1 VwVfG heißt es, daß die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken "sollen". Wenngleich in § 26 II 3 VwVfG von einer weitergehenden "Pflicht" die Rede ist, wird die Formulierung in Satz 1 mit "sollen" in Übereinstimmung mit der Amtlichen Begründung allgemein dahingehend verstanden, daß § 26 II VwVfG keine zwangsweise durchsetzbare Mitwirkungspflicht statuiert, sondern eine Mitwirkungslast, die einer Obliegenheit entspricht 27 . Neben dem Wortlaut ist darauf abzuheben, daß es andernfalls zu einer rechtsstaatlich bedenklichen Pflicht zur Selbstanklage kommen könnte28. In Übereinstimmung mit der herrschenden Tenninologie soll dennoch 24 Kirchhof, BSG-FS, S. 559; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 50; für den Verwaltungsprozeß Betttermann, JBI. 72, 57 (62f.); Kropshofer, Untersuchungsgrundsatz, S. 68; Lang, VerwArch 52 (1961), 61 (75), der aber contra legem argumentiert, wenn er (S. 82fT.) hieraus den Schluß zieht, allein die Verhandlungsmaxime sei in der Lage, diese Freiheitlichkeit zu gewähren, und diese sodann schon de lege lata als die maßgebliche Verfahrensmaxime des Verwaltungsprozesses anerkennt (krit. insoweit auch Kropshofer, Untersuchungsgrundsatz, S. 29fT.). 25 Becker, Theorie und Gesetzgebung, S. 43; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 42.; Kopp, VwVfG, § 26 Rn. 41, der aber zu weit geht, wenn er darin die vorrangige Funktion der Mitwirkungspflichten sieht; einschränkend Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 26 Rn. 27; Hufen, Fehler im VwVf., S. 102f., erkennt demgegenüber zutreffend die Gleichwertigkeit der Zwecke im öffentlichen und im Individualinteresse. 26 Hufen, Fehler im VwVf., S. 105. 27 Bundesregierung, Begr. zu § 22 II VwVfGE 1973, BT-Drs. 7/910, S. 50.; Grupp, VerwArch. 80 (1989), 44 (50f.); Kopp, VwVfG, § 26 Rn. 41; BVerwGE 34, 248 (249f.); Bedenken hiergegen äußert allein J . Martens, VwVf Rn. 154.

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

weiterhin von Mitwirkungspflichten gesprochen werden. Sofern in einzelnen Gesetzen eine ausdrückliche Pflicht zur Aussage für die Beteiligten statuiert wird, bestehen regelmäßig Aussageverweigerungsrechte, die den Betroffenen vor einer Selbst- oder Verwandtenanklage bewahren sollen. Weitere Grenzen der Mitwirkungspflichten ergeben sich aus gesetzlichen Verboten bezüglich des Inhalts oder der Art der Mitwirkung. So ist es der Behörde zum Beispiel untersagt, einen der Beteiligten zu vereiden oder einen Lügendetektor zur Überprüfung der Aussagen einzusetzen29 • Des weiteren steht jede Mitwirkung unter dem verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit, welches für das Sozialrecht ausdrücklich normiert wurde,§ 65 I SGB-AT. 4. Mitwirkung und Amtsermittlung

Wenn man den Einfluß von Mitwirkungspflichten auf die Pflicht zur Amtsermittlung untersuchen will, ist zwischen unterschiedlichen Arten der Ermittlung zu unterscheiden. Gänzlich unberührt von der Mitwirkung bleiben diejenigen Ermittlungen, die sich aufSachumstände beziehen, die kein Gegenstand von Mitwirkungspflichten sind. Dies ist der Bereich exklusiver Amtsermittlung. Beispielsweise ist es, wie oben gezeigt(§ 10. 1.b.), die ausschließliche Aufgabe der Behörde, die für eine Immissionsprognose notwendigen Vorbelastungen festzustellen. In Bezug auf die Mitwirkung kann die Ermittlungstätigkeit phänomenologisch noch weiter differenziert werden. Die Behörde kann mit ihren Ermittlungen die Mitwirkung kontrollieren, unterstützen und im Falle der Verweigerung ersetzen. Mit den kontrollierenden Ermittlungen überprüft die Behörde die Angaben der Mitwirkenden dahin, ob sie nicht zugunsten der Beteiligten fehlerhaft oder unvollständig sind. Bei der Umweltverträglichkeitsprüfung klärt die Behörde beispielsweise ab, ob die Beschreibung der Umweltbeeinträchtigungen durch den Vorhabenträger zutreffend ist. Die Behörde kann die Mitwirkung des Beteiligten aber auch unterstützen, indem sie Sachumstände, die zu seinen Gunsten bestehen, aber von ihm nicht vorgebracht wurden, ermittelt und in die Entscheidungsvorbereitung einbezieht. Dies wäre bei der Umweltverträglichkeitsprüfung der Fall, wenn die Behörde die positiven Umweltauswirkungen eines Vorhabens oder die Umweltschutzmaßnahmen i.S.d. § 6 III Nr. 3 UVPG ermittelte. Solche Ermittlungen zugunsten des Beteiligten sollen mit dem Begriff der subsidiären Ermittlungen umschrieben werden. Schließlich können Ermittlungen sowohl eine insgesamt fehlende als auch eine ausdrücklich ganz oder teilweise verweigerte Mitwirkung ersetzen. Im 28 29

Ulef Becker, VwVf. im Rechtsstaat, S. 34; Grupp, VerwArch 80 (1989), 44 (50). Meyer f Borgs, VwVfG, § 26 Rn. 2; Hufen, Fehler im VwVf., S. 114ff.

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Gegensatz zu der Konstellation bei den subsidiären Ermittlungen ist hier der Mangel der Mitwirkung evident. Diese Kategorie soll im weiteren Verlauf als substituierende Ermittlung bezeichnet werden. Es wird sich zeigen, daß diese phänomenologisch begründete Differenzierung für die Folgen von Mitwirkungspflichten auf die Amtsermittlung grundlegend ist. a) Notwendigkeit kontrollierender Ermittlungen

Es wurde bereits ausgeführt (s.o.§ 2. 2.), daߧ 24 I 2, 2. HS VwVfG, der eine Bindung an das Vorbringen der Beteiligten verbietet, die Verwaltung zur Kontrolle von Angaben eines Mitwirkenden berechtigt und verpflichtet. In diesem Fall ist die Amtsermittlung nicht auf die originäre Erlangung von Daten, sondern auf Falsifizierung der vorgelegten Informationen gerichtet30 • Erwecken die kontrollierenden Ermittlungen bei der Behörde Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Angaben des Antragstellers, so ist sie zu Ermittlungen nach den allgemeinen Grundsätzen verpflichtet. Das behördliche Ermessen bleibt unverändert bestehen. Die Zweifel an den Angaben sind bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Zu den kontrollierenden Ermittlungen gehören zunächst die reinen Unterlagenprüfungen, wie sie aus dem Chemikalien-, Pflanzenschutz- und Arzneimittelrecht geläufig sind. Hierbei werden die Unterlagen auf ihre immanente Plausibilität und ihre methodische Fundierung hin überprüft. Schließlich können bisher gesammelte Erfahrungen der Behörde Zweifel an den gemessenen Werten hervorrufen. Eine abschließende Kontrolle von Meßreihen und ähnlichem bieten allerdings erst eigenständige Messungen oder sonstige Prüfungen durch die Behörde selbst oder durch einen von ihr beauftragten Sachverständigen. Ein effektives Kontrollverfahren bietet hierzu die Stichprobe, solange für den Betroffenen kein bestimmtes System hinsichtlich des Zeitpunktes oder der Gegenstände der Proben erkennbar ist 31 • Man unterscheidet Kontroll- und Repräsentativstichproben. Bei ersterer soll durch die Überprüfung einzelner aus einer Summe von Vorgängen oder Verfahren ein Signal gesetzt werden, um Impulse zur Gesetzesehrlichkeit und zum Gesetzesgehorsam zu geben. Bei der Repräsentativstichprobe wird demgegenüber aus der Beschaffenheit einer Teilmenge auf die Beschaffenheit der Gesamtmenge geschlossen. Aber auch diese wirkt auf das Verhalten der Betroffenen ein und hat damit häufig zusätzlich den Charakter einer Kontrollstichprobe.

Schromek, Mitwirkung, S. 15, 212f. J.Martens, VwVfRn. 180, VwVO Rn.161; vgl. hierzu und zum Folgenden lsensee, Typisierende Verwaltung, S. 114 f., der zudem auf die Gefahr hinweist, daß der Betroffene die Auswahl der Probe beeinflußt. 30 31

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Bedingung ihrer Wirksamkeit ist das Überraschungsmoment der Stichprobe, womit sie sich den rechtsstaatliehen Bindungen der Verwaltung entzieht. Dies ist unbedenklich, da sie nur in Bereichen zulässig ist, in denen die Behörde auch vollständig untersuchen dürfte. Sie führt nicht bloß bei der Behörde zu sachlichen und personellen Einsparungen, sondern entlastet auch den Bürger. Die Stichprobe erweist sich als ein einwandfreies Verfahren, um die Entscheidungsgrundlage der Verwaltung bei der Sachverhaltsfeststellung vor unzulässigen Manipulationen des Beteiligten zu bewahren. b) Verbot von substituierenden und subsidiären Ermittlungen bei tatbestandliehen Nachweispflichten

Zwar verneint Schromek, wie gezeigt, im allgemeinen einen Einfluß von Mitwirkungspflichten auf die Untersuchungspflicht der Verwaltung. Er entwickelt aber, einen Ansatz von Berg 32 fortführend, die Kategorien der tatbestandliehen und der tatbestandsähnlichen Nachweispflichten und verbunden damit den Nachweisgrundsatz 33 • Die Besonderheit dieser Kategorien besteht darin, daß der Nachweis der übrigen Tatbestandsmerkmale durch den Beteiligten zwingende Voraussetzung der gesetzlichen Rechtsfolge ist. Sie unterscheiden sich dadurch voneinander, daß dies bei den tatbestandliehen Nachweispflichten ausdrücklich vorgesehen ist 34 , während bei den tatbestandsähnlichen Nachweispflichten erst die entsprechende Auslegung zu diesem Ergebnis führt 35 • Sowohl substituierende als auch subsidiäre Ermittlungen sind vollständig ausgeschlossen, sofern der Nachweis dem Beteiligten zurnutbar ist. Der Nachweisgrundsatz erstreckt sich jedoch nicht auf das Errnittlungsprogramm, welches weiterhin allein von der Behörde bestimmt werden soll36 • Nicht ausgeschlossen sind zudem kontrollierende Ermittlungen der Behörde zur Verifizierung des Nachweises. Teilweise wird der Nachweis formalisiert, wenn der Beteiligte lediglich ein behördliches oder sonstiges Zeugnis z. B. über seine Sachkunde vorzulegen hat. Diese Konstellation hat Berg vor Augen, wenn er in dem Nachweisgrundsatz keine Abkehr vom Untersuchungsgrundsatz erkennt, sondern nur eine Veränderung des Untersuchungsgegenstandes ausmacht, der nun nicht mehr der reale Sachverhalt, sondern das Vorliegen des formalisierten Nachweises ist 37 • SchroUngewisser Sachverhalt, S. 250ff. Schromek, Mitwirkung, S. 98ff., 131. 34 Schromek, Mitwirkung, S. 120ff., nennt u.a. die folgenden Beispiele: § 36 GewO Nachweis der besonderen Sachkunde für die öffentliche Bestellung als Sachverständiger; § 4 I Ziff.4 Gaststättengesetz - Nachweis der notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse. 35 Schromek, Mitwirkung, S. 128f., nennt als Beispiel: § 6 IV 1 UStG- Steuerfreiheit bei Nachweis einer Ausfuhrlieferung. 36 Schromek, Mitwirkung, S. 105. 37 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 251 ; s. a. Ramsauer, Arzneimittelversorgung, S. 43. 32 33

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mek38 verweist statt dessen zu Recht darauf, daß es der Behörde durch den Nachweisgrundsatz verboten wird, den Nachweis anstelle des Beteiligten zu führen. Dadurch tritt eine partielle Bindung der Verwaltung an den Vortrag des Beteiligten ein, die allerdings nicht soweit geht, daß der nachzuweisende Umstand aus dem Ermittlungsprogramm entfällt. Vielmehr muß die Behörde das Fehlen eines Tatbestandsmerkmals, nämlich des Nachweises durch den Beteiligten konstatieren, und kann deshalb die vorgesehene Rechtsfolge nicht feststellen oder durchführen.

Es besteht somit das Phänomen der partiellen Geltung der Verhandlungsmaxime- die Behörde darf nur Nachweise berücksichtigen, die der Beteiligte ihr vorlegt- als auch des Untersuchungsgrundsatzes- die eigenverantwortliche, selbst inszenierte Überprüfung des vorgelegten Nachweises durch die Behörde39. Daher verwirklicht sich im Bereich des Nachweisgrundsatzes das Modell der Spezialität von Amtsermittlung und Mitwirkung (s.o. § 2. 2.). Die Kategorien der tatbestandliehen oder tatbestandsähnlichen Nachweispflichten sind von den üblichen Mitwirkungspflichten zu unterscheiden und bedeuten eine partielle Aufhebung des Untersuchungsgrundsatzes. c) Beschränkung von subsidiären Ermittlungen bei sonstigen Mitwirkungspflichten

Subsidiäre Ermittlungen betreffen Umstände, die die behördliche Entscheidung zugunsten des Beteiligten beeinflussen, die dieser aber im Rahmen seiner Mitwirkung nicht eingebracht hat. Infolge des Untersuchungsgrundsatzes ist die Behörde zu subsidiären Ermittlungen außerhalb des Bereichs des Nachweisgrundsatzes jederzeit berechtigt, da sie nicht an den Vortrag der Beteiligten gebunden ist. Ferner verpflichtet sie das Neutralitätsgebot des § 24 II VwVfG grundsätzlich zu subsidiären Ermittlungen, wobei allerdings lediglich eine Berücksichtigung dieser Belange verlangt wird. Eine Einschränkung der Pflicht zu subsidiären Ermittlungen enthält die angeführte Rechtsprechung des BVerwG zum Abwägungsgebot, wonach sich die Pflicht zur Amtsermittlung insoweit auf diejenigen Belange des Beteiligten reduziert, die sich aufdrängen, d. h. in der gegebenen Sachverhaltsgestaltung naheliegend oder typisch sind. Diese Rechtsprechung ist entgegen ihrer Kritiker40 aus zweierlei Gründen gerechtfertigt. Mitwirkung, S. 131 ff. Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 251, und Ramsauer, Arzneimittelversorgung, S. 43, die allerdings die erste Komponente, die partielle Geltung des Beibringungsgrundsatzes übersehen; diese Komponente wird von Schromek, Mitwirkung, S. 98ff., 130ff. richtigerweise bemerkt, der aber dafür die selbständige Überprüfungsbefugnis der Behörde nicht erwähnt. 40 Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 56 f., bezeichnet sie als "freieste Rechtsschöpfung"; krit. auch Pietzker, VVDStRL 41 (1983), S. 205. 38

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c.1) Rechtfertigung einer Beschränkung subsidiärer Ermittlungen Gewiß ist diese Rechtsprechung von praktischen Bedürfnissen geprägt. Letztere hat aber auch der Gesetzgeber in Betracht gezogen, wenn er Mitwirkungspflichten gesetzlich anordnet. Sie ermöglichen es dem Betroffenen, seine privaten Belange in den Entscheidungsprozeß einfließen zu lassen. Der dogmatische Ansatzpunkt, der die Einschränkung der Ermittlungspflicht gegenüber den Beteiligten rechtfertigt, ist zunächst einmal der auch im öffentlichen Recht anerkannte Grundsatz von Treu und Glauben41 . Eine seiner Konkretisierungen ist das Verbot des venire contra factum proprium. Ein Beteiligter setzt sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenem Verhalten, wenn er einerseits der Behörde die ihm zugänglichen Informationen bezüglich seiner möglicherweise betroffenen Belange nicht zukommen läßt und andererseits die Berücksichtigung genau dieser Belange durch die Behörde gerichtlich einklagen will. Neben dem Ausschluß einer subjektiven Rechtsverletzung wird mit der Anordnung bestimmter Mitwirkungspflichten zusätzlich die objektive Verpflichtung der Behörde zur Amtsermittlung begrenzt42 • Der Gesetzgeber hat damit eine abstrakte Entscheidung über den behördlichen Aufwand bei der Sachverhaltsfeststellung getroffen, denn eben diesen sollen Mitwirkungspflichten begrenzen. Die Legitimität dieser Funktion wurde bei den Ausführungen zum Ermittlungsermessen nachgewiesen. Mitwirkungspflichten sind ein außerordentlich effektives Mittel, um die Belange des Verpflichteten zu ermitteln und die Informationsgrundlage der Behörde zu verbessern. Deshalb reduziert die gesetzliche Anordnung solcher Mitwirkungspflichten die objektive Pflicht der Behörde zur selbständigen, unmittelbaren Amtsermittlung, ohne diese damit zu verbieten. Subsidiäre Ermittlungen sind zulässig, sofern die beantragte Genehmigung - z. B. wegen der zu erwartenden Arbeitsplätze - im öffentlichen Interesse liegt. Wegen der generell-abstrakten Wirkung der gesetzlichen Anordnung scheidet eine Rechtsverletzung durch die Behörde selbst dann aus, wenn dem Betroffenen die Beeinträchtigung seiner Belange nicht bekannt war und ihm deshalb ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht zur Last gelegt werden kann43 • Besonders bei Umweltbeeinträchtigungen sind persönliche Betroffenheiten für den Laien oft nur schwer erkennbar. Deshalb ist die Behörde gehalten, die 41 Wo/jfj Bachof, Verwaltungsrecht III, § 156 Rn. 34; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 19; vgl. auch Menger, VerwArch 66 (1975), 85 (89). In der Rechtsprechung werden aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sogar selbständige Mitwirkungspflichten entwickelt, vgl. BVerwGE 69, 46 (48f.). 42 A. A. Schromek, Mitwirkung, S. 262, der auch insoweit das öffentliche Interesse allein für die Sachverhaltsermittlung in Anspruch nimmt. 43 Vgl. zum Erfordernis der Zurechenbarkeit des Verstoßes gegen Treu und Glauben, Roth, in: Münchener Kommentar, §242 BGB, Rn. 236fT., 297.

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Angaben des Antragstellers sorgfältig zu berücksichtigen. Die Angaben können Hinweise enthalten, die auf komplizierte, aber typische Wirkungszusammenhänge hindeuten und damit die Beeinträchtigungen von Dritten nahelegen. Die Wendung von den sich aufdrängenden Belangen ist deshalb so zu verstehen, daß es darauf ankommt, ob gewisse Belange für eine sachverständige und das vorliegende Material gewissenhaft auswertende Behörde naheliegen oder typisch sind. Beide Gesichtspunkte gelten in besonderem Maße im Bereich des Anlagengenehmigungsrechts für die Mitwirkungspflichten des Antragstellers. Das dort verankerte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt verlangt von dem Antragsteller, daß er in seinem eigenen Interesse tätig wird und die Behörde bei ihrer Aufgabe aktiv unterstützt44 • Im Übrigen rühren die Ressentiments gegenüber dieser Rechtsprechung nicht zuletzt daher, daß die durch sie begründete Einschränkung eines umfassenden Ermittlungsprogramms überschätzt wird. Im Rahmen klarer und enger gesetzlicher Vorgaben ergibt sich für die Behörde quasi keinerlei Spielraum, weil durch die eindeutigen gesetzlichen Vorgaben die bedeutsamen Umstände naheliegen und sich damit aufdrängen. Ein größerer Spielraum entsteht allein bei den Entscheidungen, die durch das Gesetz ohnehin nur wenig determiniert sind, wie exemplarisch bei Abwägungsentscheidungen im Planungsrecht. Der behördliche Freiraum ist dann im materiellen Recht angelegt und keine Folge einer zu weitgehenden, rechtschöpfenden Rechtsprechung. Zu bedenken ist in Bezug auf die Mitwirkungspflichten von Drittbetroffenen des weiteren, daß an eine wirksame Einwendung nur geringfügige inhaltliche Anforderungen gestellt werden, wonach lediglich die Person des Einwendenden und das betroffene Rechtsgut erkennbar sein müssen sowie eine laienhafte Umschreibung der befürchteten Beeinträchtigung gegeben werden muß 45 • Sind nach dem Gesetz Einwendungen außerhalb der gesetzlichen Mitwirkungsfristen präkludiert, so folgt daraus keine weitergehende Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes. Sobald die Behörde von den erhobenen Einwendungen erfährt, ist sie aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes in der beschriebenenWeise verpflichtet46 •

44 Lübbe-Wolff, NuR 89, 295 (296); J. Martens, VwVf Rn. 134; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 4, 17; s.a. Reine, VerwArch 26 (1918), 459f., der diesbezüglich von einer selbstverständlichen Pflicht des Antragstellers vor Gericht spricht. 45 BVerfGE 61 , 82 (117 f.); BVerwGE 60, 297 (311); Kopp, VwVfG, § 73 Rn. 44; Bender / Sparwasser, Umweltrecht, Rn. 74. 46 BVerwGE 9, 9 (13); E 60, 297 (309f.).

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c.2) Grenzfälle zwischen kontrollierenden und subsidiären Ermittlungen Nach der hier verwendeten Terminologie beziehen sich subsidiäre Ermittlungen allein auf Umstände, die die behördliche Entscheidung zugunsten des Beteiligten beeinflussen. Geht seine Mitwirkungspflicht über diesen Bereich hinaus, wie es für die Vorlagepflichten nach§ 6 UVPG geradezu symptomatisch ist, dann handelt es sich, sofern die Mitwirkung nicht völlig verweigert wird, nicht um subsidiäre, sondern um kontrollierende Ermittlungen. Eine Ausnahme besteht für drei- oder mehrpolige Verwaltungsverfahren, soweit die für den Antragsteller nachteiligen Belange mit den privaten Belangen von Drittbetroffenen identisch sind und den Drittbetroffenen entsprechende Mitwirkungspflichten zustehen. Bezüglich der Mitwirkung der Drittbetroffenen sind dann nämlich die Ermittlungen der Behörde subsidiärer Natur, für die die oben gemachten Einschränkungen in gleicher Weise gelten. Die Behörde muß daher nur den sich ihr aufdrängenden Drittbelangen nachgehen. In dieser Konstellation bleiben jedoch Allgemeinbelange außerhalb des Bereichs der subsidiären Ermittlungen und der damit verbundenen Beschränkung der Ermittlungspflicht. Der Grund dafür ergibt sich aus der Begründung für die Einschränkung der Ermittlungspflicht. Ausschließliche Allgemeininteressen können mangels Klagebefugnis von keinem Beteiligten geltend gemacht werden, so daß der Ausschluß einer subjektiven Rechtsverletzung wegen eines Verstosses gegen Treu und Glauben ebenso unmöglich wie unnötig ist. Andererseits wurde die gesetzliche Anordnung von Mitwirkungspflichten als eine generell-abstrakte Entscheidung über den notwendigen Ermittlungsaufwand verstanden, solange über die Mitwirkung die Eigeninteressen des Beteiligten in das Verfahren eingebracht werden sollen. Nur wenn die Allgemeininteressen mit den Eigeninteressen identisch sind, kann auf diesen Ansatz zurückgegriffen werden. Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem Geltungsgrund des Untersuchungsgrundsatzes überein, nämlich dem Bezug des materiellen Verwaltungsrechts zu den Allgemeininteressen. Eine Sondersituation besteht hinsichtlich derjenigen Allgemeinwohlbelange, die in eine Enteignungs- oder Abwägungsentscheidung einfließen. Sofern bei Berücksichtigung eines unbeachteten oder falsch gewichteten Belangs die Betroffenheit des Grundstücks entfällt oder zumindest beachtlich gemildert wird, kann der Eigentümer nach der Rechtsprechung diesen objektiven Fehler geltend machen. Eine solche Befugnis besteht hingegen nicht, sofern der Kläger Gesundheitsstörungen als Grundlage seiner Klage angibt47 • In den zuerst genannten Fällen muß zwischen subjektiver Einklagbarkeit und objektiver Rechtswidrigkeit unterschieden werden. Hinsichtlich der Einklagbarkeil verlangt der Grundsatz von Treu und Glauben Berücksichtigung. Es besteht insoweit kein wesentlicher Unterschied zu den privaten Belangen. Deshalb liegt eine subjektive Rechtsverletzung nur vor, wenn die Behörde sich aufdrängende 47

Vgl. zu diesem Komplex BVerwGE 67, 74 (76fT.); 74, 109 (110f.).

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Gegebenheiten übersieht48 • Der Grundsatz von Treu und Glauben hat aber keine Auswirkungen auf die objektivrechtliche Verpflichtung, die Allgemeinbelange zu erforschen. Im Gegensatz zu den privaten Belangen, die den Eigentümer unmittelbar betreffen, sind die Allgemeinbelange selbst in diesem Sonderfall nicht in gleicher Weise über die Mitwirkungspflicht im Entscheidungsprozeß vertreten. Die rechtliche Möglichkeit, daß diese Belange von Dritten vorgebracht werden, sollte daher nicht als abstrakte Begrenzung des Ermittlungsaufwands aufgefaßt werden. d) Einschränkung substituierender Ermittlungen und Antragsablehnung

Substituierende Ermittlungen ersetzen eine fehlende Mitwirkung, wenn sich der Beteiligte, insbesondere der Antragsteller, weigert mitzuwirken. Diesbezüglich enthält § 20 II 2 d. 9. BimSchV die Anordnung, daß der Antrag abgelehnt werden kann, wenn der Antragsteller einer Aufforderung, die Unterlagen zu ergänzen, innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen ist. Diese Folge gilt unabhängig von einer speziellen Anordnung für Antragsverfahren im Anlagengenehmigungsrecht. In dieser Konstellation ist wiederum der bereits angesprochene Grundsatz von Treu und Glauben von entscheidender Bedeutung. Der Antragsteller setzt sich mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch und handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er seinen rechtlichen Vorteil ohne eigene Mithilfe erlangen will. Es ist nicht die Funktion der Amtsermittlung, einen selbstbestimmten, mitwirkungsfähigen Beteiligten mehr oder minder gegen seinen Willen "zum Glück zu zwingen". Dies entspräche auch nicht der Eigenverantwortlichkeit der Beteiligten, die eine Folge der durch Mitwirkungsmöglichkeiten bestehenden Freiheitlichkeit des Verfahrens ist49 • Hinzu kommt, daß es einer sparsamen Haushaltsführung widerspräche, den Beteiligten von zurnutbaren Mitwirkungen freizustellen und mit öffentlichen Mitteln sogar noch die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß die von ihm begehrte Entscheidung ergeht 50 • Es kommt daher auch das oben entwickelte Argument zum Tragen, daß die gesetzliche Anordnung von Mitwirkungspflichten von der Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung über den Ermittlungsaufwand zu berücksichtigen ist. Aus diesen Gründen kann es weder der Antragsteller gerichtlich einklagen noch verlangt es das öffentliche Interesse, daß die Behörde von sich aus allen denkbaren Möglichkeiten nachgeht 51 • Dies gilt für So auch BVerwG v.7.12.88, UPR 89,183 (183). Grupp, VerwArch 80 (1989), 44 (52); Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 50f.; Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 26 Rn. 33 mit der Floskel vom "mündigen Bürger"; a.A. Pestalozza, Boorberg-FS, S. 192. 50 Grupp, VerwArch 80 (1989), 44 (52); Ste/kens, in: StBL, VwVfG, § 26 Rn. 33. 51 Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 18, § 26 Rn. 43; s.a. BVerwGE 19, 87 (94), das ausdrücklich darauf hinweist, daß die Pflicht des Beteiligten, im Verwaltungsverfahren der Behörde die 48

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

alle Mitwirkungspflichten, unabhängig davon, ob sie sich auf antragshemmende oder antragsfördernde Umstände beziehen. Die Behörde hat die Verweigerung der Mitwirkung bei ihrer Ermessensentscheidung zu Lasten weiterer Ermittlungen einzubeziehen und diese regelmäßig einzustellen. Dabei muß sie den Gegebenheiten des Einzelfalls Beachtung schenken und darf nicht eine schematische Beurteilung zu Lasten des Beteiligten vornehmen. Vielmehr muß sie die Gründe für das Verhalten des Beteiligten berücksichtigen. Stellt sich dabei heraus, daß die Mitwirkung unzumutbar ist, ist ihr Unterlassen kein ermessensleitender Faktor. Allerdings ist der Beteiligte verpflichtet, auf solche besonderen Gründe für seine Weigerung hinzuweisen 52 • Ein weiteres wichtiges Kriterium ist der Sachbereich, in dem mitgewirkt werden soll, sowie die persönlichen Verhältnisse des Mitwirkungsverpflichteten. So verlangen Verweigerungen der Mitwirkung im Sozialrecht eine andere Behandlung als die Weigerung von Industrieunternehmen im Anlagengenehmigungsrecht. Hieraus ergibt sich eine Grenze für allgemeine Aussagen, die sich deshalb auf Grundlagen beschränken müssen und die im Besonderen Verwaltungsrecht der bereichsspezifischen Konkretisierung bedürfen 53 • Beendet die Behörde ihre Ermittlungen, folgt daraus die Ablehnung des Antrags, da die Voraussetzungen für eine Genehmigung nicht festgestellt werden konnten. Wegen dieser einschneidenden Folge hat die Behörde den Antragsteller auf die Konsequenzen seiner Weigerung hinzuweisen 54. Die Beendigung der behördlichen Ermittlungen und die damit verbundene Antragsablehnung widersprechen nicht der allgemeinen Auffassung, wonach § 26 II VwVfG keine erzwingbare Pflicht statuiert, um den Beteiligten vor Selbstbelastungen zu bewahren. Der Schutz vor Selbstbeschuldigungen urnfaßt nicht die Befreiung von Folgen, die auchjeden anderen bei dem entsprechenden Verhalten- nämlich dem Unterlassen der Mitwirkung- träfen. Eine Ausnahme von der vorgeschlagenen Lösung ist einzuräumen, wenn durch die Antragsablehnung von einer Genehmigung begünstigte Dritte betroffen sind. Drittbegünstigte in diesem Sinne sind allein rechtlich unmittelbar Begünstigte. Nicht hierzu gehören diejenigen, die nur in einer Art Reflex von einer Genehmigung profitieren, wie z. B. die Arbeitnehmer eines Unternehmens, das eine Genehmigung zum Bau eines neuen Werks beantragt hat, dessen nur ihm bekannten Tatsachen anzugeben, in keiner Weise mit der Verhandlungsmaxime übereinstimme (krit. dazu Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 248 Fn.11); ebenso für die schweizerische UVP, Jungo, UVP, S. 113 f. 52 Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 26 Rn. 34. 53 Hierzu Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 174f.; es liegt ein entscheidendes Manko der Untersuchung von Schromek, Mitwirkung, darin, daß er auch bei seinen allgemeinen Aussagen aus der Perspektive des Sozial- und Steuerrechts argumentiert, ohne die Relativität seiner Ergebnisse zu bedenken. 54 Grupp, VerwArch 80 (1989), 44 (52); Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 4.2.

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Zulieferer oder die beauftragten Bauunternehmer. Zu den Drittbegünstigten zählen demgegenüber Miteigentümer und Anteilseigner. Solange die Drittbegünstigten ihren eigenen Mitwirkungspflichten nachkommen und sie nicht mit dem Antragsteller zu Lasten der Behörde kollusiv zusammenarbeiten, kann ihnen das Fehlverhalten des Antragstellers nicht zugerechnet und damit nicht entgegengehalten werden. Pestalozza faßt diesen Sachverhalt in die anschauliche Formulierung, daß bezüglich der Mitwirkungspflichten kein Gesamtschuldverhältnis besteht 5 5 • Die Behörde darf daher in diesen Fällen die Weigerung des Antragstellers mitzuwirken nicht als ermittlungshemmend in ihre Ermessensentscheidung einbeziehen und nicht negativ bei der Beweiswürdigung berücksichtigen. Die Drittbegünstigten müssen allerdings aufgrund ihrer eigenen Mitwirkungspflicht auf den Antragsteller im Rahmen des ihnen Möglichen einwirken, seinen Pflichten nachzukommen. Diese Einwirkungspflicht steht ebenfalls unter dem Vorbehalt des Zurnutbaren. Nicht zurnutbar ist eine zivilrechtliche Klage gegen den Antragsteller aus dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnis, wenn die Behörde mit geringem Aufwand die erforderlichen Informationen selbst eruieren kann. Der Schutz der Drittbegünstigten umfaßt allerdings nicht die Folgen eines non liquet nach ermessensfehlerfreien Ermittlungen. Die Beweislast wird nicht zu ihren Gunsten umgekehrt, weshalb es durchaus zu einer Antragsablehnung kommen kann. Entgegen einer verbreiteten Meinung 56 gilt die Einschränkung substituierender Ermittlungen ebenso, wenn der Antragsteller einen abstrakten Anspruch auf die Genehmigung besitzt. Den Anspruch kann der Inhaber nur geltend machen, sofern die Anspruchsvoraussetzungen festgestellt sind. Dieses Prinzip findet seinen Ausdruck in der Beweislastverteilung, bei der traditionell der Anspruchsberechtigte die Nichterweislichkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen zu tragen hat. Selbst wenn man im Bereich von genehmigungspflichtigen Betätigungen grundrechtlicher Freiheit die Beweislast auf die Behörde überträgt, folgt daraus nichts anderes. Die Mitwirkungspflichten sind in diesem Fall Schranken des Grundrechts. Sofern sie das Grundrecht nicht unverhältnismäßig beschränken, kann ihre Nichterfüllung bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden, wenngleich die Bedeutung des grundrechtliehen Anspruchs auf die Genehmigung nach den obigen Anmerkungen dabei zu beachten ist. Ebensowenig ist eine Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung durch den Anspruch auf die Genehmigung ausgeschlossen. Solange es dabei nicht zum non liquet kommt, spielt die durch das Grundrecht umgekehrte Beweislast keine Rolle.

Pestalozza, Boorberg-FS, S. 192f.; ähnlich Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 26 Rn. 34. Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 30; J. Martens, VwVfRn. 134, der zumindest auf die Gefahr hindeutet, den materiellen Anspruch zu übersehen. 55 56

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung und Mitwirkung im UVPG Bei der vergleichenden Analyse der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nach § 6 UVPG mit denjenigen des traditionellen Anlagengenehmigungsrechts (s.o.§ 11.) stellte sich heraus, daß sich seine Mitwirkung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung nicht mehr auf Angaben zu Umständen aus seiner eigenen Sphäre beschränkt und daß seine Mitwirkung den gesamten Bereich der Sachverhaltsermittlung ausschöpft. Dadurch wird das Verhältnis zwischen Amtsermittlung und Mitwirkung in weit stärkerem Maße als bisher prekär. In diesem Abschnitt sollen daraus die notwendigen Schlußfolgerungen gezogen werden. 1. Die sonstigen Komponenten der Sachverhaltsfeststellung im UVPG Zunächst sind die sonstigen Komponenten der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG und insbesondere die Frage nach der fortbestehenden Amtsermittlungspflicht zu untersuchen.

a) Der Konsu/tationsprozeß Nach der Vorlage der Unterlagen durch den Träger des Vorhabens folgt als nächster Schritt der Sachverhaltsermittlung die Durchführung eines Konsultationsprozesses gemäß den§§ 7-9 UVPG. In dessen Verlauf holt die zuständige Behörde die Stellungnahmen anderer inländischer Behörden ein, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben berührt wird. Die Behördenbeteiligung kann man als arbeitsteilige Amtsermittlung bezeichnen. Die zuständige Behörde bedient sich des besonderen Sachverstandes der beteiligten Behörden, um für einzelne Belange die Ermittlungstätigkeit effektiver zu gestalten. Wegen des Grundsatzes der Einheit der Verwaltung kann man dennoch von einer einheitlichen Amtsermittlung sprechen. Bei vorauszusehenden erheblichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt eines anderen Mitgliedstaates der EG werden in gleichem Umfang die ausländischen Behörden unterrichtet. Die gemeinsamen Konsultationen sind nach den Grundsätzen von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit durchzuführen 1 • Unter der Voraussetzung von Gegenseitigkeit und Gleichwertigkeit kommt es zur Beteiligung der ausländischen Behörden auch dann, wenn sich ein Vorhaben auf die Umweltmedien in einem Nachbarstaat der Bundesrepublik auswirkt, der nicht Mitgliedstaat in den Europäischen Gemeinschaften ist, § 8 II UVPG. Neben die Behördenbeteiligung tritt die Beteiligung der Öffentlichkeit. Art. 6 II EG-RL sah hierfür ein Trichtermodell vor, nach dem zwar einer unbegrenzten Öffentlichkeit die Unterlagen des Projektträgers zugänglich gemacht werden mußten, aber nur der betroffenen Öffentlichkeit die Gelegenheit eingeräumt 1

Hierzu umfassend Randelzhofer / Harndt, Grenzüberschreitende UVP, passim.

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung im UVPG

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werden mußte, sich dazu zu äußern. Der vorrangige Zweck dieser Art der Öffentlichkeitsbeteiligung wurde in einer Verbesserung der Informationsgrundlage der Behörden gesehen. Nachrangig waren die Ziele, die Akzeptanz des Projekts zu fördern und den rechtlich Betroffenen einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren 2 • Nach der bundesdeutschen Regelung verschiebt sich die Priorität auf den Rechtsschutzauftrag 3 • § 9 I 2 UVPG verweist auf die Regeln des§ 73 IIIVII VwVfG. Nach §73 III 2 VwVfG kann auf die Auslegung verzichtet werden, wenn der Kreis der Betroffenen bekannt ist und ihnen Einsicht gewährt wird. In diesem Sonderfall ist somit die von der EG-RL geforderte Information der allgemeinen Öffentlichkeit nicht gegeben. Allerdings dürfte dieser Fall wegen der komplexen Art der Projekte, die einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterworfen sind, kaum eintreten. Sonderregeln wie§ 10 III 2, 2. HS BimSchG, die eine Jedermannbeteiligung zulassen, bleiben als weitergehende Vorschriften von der Regelung des § 9 UVPG unberührt, § 4 UVPG4 . Festzuhalten ist jedenfalls, daß die Behörde aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes auch Anregungen von Personen oder Gruppen nachzugehen hat, die nicht zu den Betroffenen gehören, soweit diese hinreichend substantiiert sind. Sie hat diesen Personen lediglich nicht generell ein in gleicher Weise formalisiertes Anhörungsverfahren zur Verfügung zu stellen. Grundlage des Konsultationsprozesses sind die Unterlagen des Vorhabenträgers5. Trotz der soeben gemachten Einschränkungen bleibt es ein wichtiges Ziel des Konsultationsprozesses, die in den Unterlagen niedergelegten Aussagen zu überprüfen und zu ergänzen. Dies ist insbesondere aus § 11 S. 1 UVPG zu schliessen, wonach sich die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen sowohl auf die Angaben des Vorhabenträgers als auch auf die Ergebnisse des Konsultationsprozesses stützen soll. b) Die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG und die Amtsermittlung

Nach § 11 UVPG erarbeitet die zuständige Behörde auf der Grundlage der Unterlagen des Vorhabenträgers und der Ergebnisse des Konsultationsprozesses eine zusammenfassende Darstellung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt. Dabei sind die Ergebnisse eigener Ermittlungen einzubeziehen. Cupei, UVP, S. 162f.; Erbguth, NVwZ 88, 969 (974). Krit. insoweit Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 8; Winter, NuR 89, 197 (201). 4 Bundesregierung, Begr. zu§ 9 UVPG, BT-Drs. 11 /3919, S. 25; Winter, NuR 89, 197 (201 Fn.49). s Otto-Zimmermann, in: Umwe/tausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 9, fordert zusätzlich ein "vorläufiges UVP-Dokument" mit einer einstweiligen zusammenfassenden Darstellung und Bewertung durch die Behörde. Herzog, UVP im grenzüberschreitenden Bereich, S. 158, fordert, daß die Behörde vor der Einleitung eines kostenintensiven Konsultationsprozesses zumindest überprüft, ob die Unterlagen im wesentlichen vollständig sind. 2

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Gemeinsam mit§ 12 UVPG, der die Bewertung der Umweltauswirkungen und die Berücksichtigung der Bewertung bei der Zulässigkeitsentscheidung durch die Behörde anordnet, findet sich im UVPG eine weitaus differenziertere Aufgabenbestimmung für die Behörde als in der EG-RL, die bloß davon spricht, daß die eingeholten Angaben zu berücksichtigen seien. Die Funktion der zusammenfassenden Darstellung ergibt sich aus § 12 UVPG. Danach ist sie die Grundlage für die Bewertung der Umweltauswirkungen. Ihr Charakter als behördeninternes Arbeitsmittel zeigt sich daneben in§ 11 S. 4 UVPG, wonach die zusammenfassende Darstellung in der Begründung der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens erfolgen kann. Das bedeutet aber nicht, daß sie erst zum Zeitpunkt der Entscheidungsbegründung erstellt werden darf, denn sonst könnte sie ihre Funktion als Arbeitsgrundlage für die Bewertung nicht erfüllen. Die Vorschrift soll vielmehr klarstellen, daß ihre Veröffentlichung im Ermessen der Behörde steht und sie erst recht kein eigenständiges, anfechtbares Dokument darstellt 6 • Dennoch ist eine Veröffentlichung wünschenswert, denn sie ermöglicht es, das behördliche Vorgehen nachzuprüfen 7 , wodurch die Transparenz und oftmals die Akzeptanz der Entscheidung gefördert wird. Des weiteren folgt aus der erwähnten Funktion und dem Wort "erarbeiten", daß sich die Darstellung nicht in einer bloßen Aneinanderreihung der verschiedenenUnterlagen und Dokumente erschöpfen darf. Die Behörde ist statt dessen dazu angehalten, die ihr vorliegenden Angaben systematisch aufzuarbeiten und zu strukturieren, was zugleich dem integrativen Ansatz der Umweltverträglichkeitsprüfung entspricht 8 . Schon dies ist eine eigenständige behördliche Sachverhaltsfeststellung, die nicht an die Angaben der Beteiligten gebunden ist. Darüber hinaus erwähnt§ 11 S. 2 UVPG die "einzubeziehenden" eigenen Ermittlungen der Behörde. Im Vergleich zu den als "Grundlage" dienenden, vom Vorhabenträger herrührenden bzw. im Konsultationsprozeß erlangten Angaben weist diese Wortwahl zwar auf eine nachgeordnete Funktion der behördeneigenen Ermittlungen hin. Gleichwohl verbürgt diese Vorschrift für die Behörde das Recht zu eigenen, originären Ermittlungen. Sie ist nicht auf eine bloße Unterlagenprüfung und die Zusammenstellung des ihr vorliegenden Materials beschränkt. Die Behörde darfvielmehr eigenständig die Angaben des Vorhabenträgers ergänzen und berichtigen9 • Dies folgt auch aus der Behörden6 Vgl. Bundesregierung, Gegenäußerung zu den Änderungsvorschlägen 38, 43, BTDrs.11 I 3919, S. 51 f. 7 Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 3; Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 16; entgegengesetzt und bemerkenswert argumentiert der Deutsche Industrie- und Bande/stag, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 14, der auf ein UVP-Dokument verzichten möchte, um den Eindruck zu vermeiden, daß die Entscheidung gegen oder für den Umweltschutz ausfällt. 8 Vgl. Bundesregierung, Begr. zu§ 11 UVPG, BT-Drs.11 / 3919; S. 26; Weber, UVP, s. 362.

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung im UVPG

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beteiligungals arbeitsteiliger Amtsermittlung. Deshalb ist für die Umweltverträglichkeitsprüfung die Geltung des Nachweisgrundsatzes im Sinne von Schromek (s.o. § 13. 4.b.) ausgeschlossen. Das UVPG entspricht daher nicht dem Modell der Spezialität von Amtsermittlung und Mitwirkung. c) Anforderungen an das Ermittlungsermessen

Gilt demnach bei der Umweltverträglichkeitsprüfung weiterhin der Untersuchungsgrundsatz, dann ist es notwendig, die für die Amtsermittlung ermessensleitenden Gesichtspunkte (s.o. § 12. 4.e.) anzusprechen. Dabei sind einer generellen Betrachtung Grenzen gesetzt, denn es bleibt letztlich bei der Bedeutung des Einzelfalls, zu dessen angemessener Bearbeitung das Ermessen nach § 24 VwVfG dienen soll. Als wesentlichster Gesichtspunkt bei der Ermessensentscheidung der Verwaltung wurde das materielle Gewicht der vorzubereitenden Entscheidung benannt. Wegen ihrer Funktion als Ermittlungsinstrument zur Verbesserung des vorsorgenden Umweltschutzes ist die Umweltverträglichkeitsprüfung in ihrer gesamten Struktur auf die bestmögliche Gewinnung der umweltrelevanten Daten ausgerichtet und verpflichtet die Behörde damit zu einer sorgfältigen Ermittlungstätigkeit 10 • Dies ergibt sich ungeachtet eines möglichen Eigenwertes der Umwelt auch aus der Bedeutung der Schutzgüter des § 2 I 2 UVPG als Lebensgrundlage des Menschen. Ein weiteres Kriterium, das für einen erheblichen materiellen Gehalt der Umweltverträglichkeitsprüfung spricht, ist die umfassende Anordnung von Mitwirkungspflichten und die Annäherung an das förmliche Verfahren mit obligater Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung. Für eine hohe Intensität der Ermittlungen spricht ferner das für die Umweltverträglichkeitsprüfung zu erwartende Streitpotential 11 , welches aus der Vielzahl von Betroffenen und den Umweltauswirkungen als ihrem Gegenstand resultiert. Damit stehen schwierige Prognosen im Mittelpunkt, die angesichts methodisch-wissenschaftlicher Defizite mit erheblichen Unsicherheiten belastet sind 12 • Wichtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Frühzeitigkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung. Einerseits werden ihr dadurch gewisse Grenzen der Ermittlungsmöglichkeiten gesetzt, aber andererseits bietet sie die Möglichkeit, kostspielige, letztlich undurchführbare Vorhaben in einem Stadium zu beenden, in dem ein Großteil der Investitionen noch nicht getätigt wurde. Soll sie diesen 9 Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 7; Bundesvereinigung der Kommunalen Spitzenverbände, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 23; s.a. Hoppe, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 18. 10 So auch für die schweizerische UVP, Jungo, UVP, S. 100. 11 Zu entsprechenden US-amerikanischen Erfahrungen Holznagel, Die Verwaltung 89, 421 (427); Rivkin, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 25f. 12 Jungo, UVP, S. 104.

9 Schneider

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Zweck erreichen, ist wiederum eine umfassende Abklärung des Sachverhalts notwendig. Es ist demnach festzuhalten, daß die Behörde grundsätzlich bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zu besonders intensiven Ermittlungen aufgerufen ist. 2. Gefahren der weitreichenden Mitwirkung des Vorhabenträgers Angesichts der großen Bedeutung einer intensiven und verläßlichen Sachverhaltsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung sind die Gefahren, die von der umfangreichen Mitwirkung des Vorhabenträgers ausgehen, nicht zu unterschätzen. Sie sind vor allem darin begründet, daß der Vorhabenträger notwendigerweise an der Realisierung seines Vorhabens interessiert ist. Deshalb gerät er in einen Konflikt, wenn er andererseits Umstände eruieren soll, die einer solchen Realisierung hinderlich sind. Dies könnte ihn dazu verleiten, seine Angaben unvollständig oder fehlerhaft einzureichen und damit die Entscheidung der Behörde zu Lasten von Allgemein- und Drittinteressen zu beeinflussen 13 • Die Möglichkeit zu Manipulationen ist bei der erst in den Anfängen steckenden Umweltwissenschaft besonders groß 14 • Große Gefahren bergen insoweit aufgeblähte Gutachten, in denen das Wesentliche von Nichtigkeiten überdeckt wird, oder pseudo-objektive Aussagen, hinter denen sich subjektive Wertungen verbergen. Wertungsfragen treten zuerst bei der Bestimmung des Untersuchungsrahmens oder Ermittlungsprogramms auf, da der generelle Prüfungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung- nämlich sämtliche Auswirkungen auf Menschen, Tiere und Pflanzen, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft einschließlich der Wechselwirkungen, sowie auf Kultur- und Sachgüter- von erheblicher Breite und Unbestimmtheit ist. Ferner sind die Umweltauswirkungen zu prognostizieren. Unabhängig von den üblichen Unsicherheiten von Voraussagen bestehen im Umweltbereich diesbezüglich noch größere methodische Defizite, die von den Gutachtern durch zwar sachverständige, aber dennoch subjektive Urteile überwunden werden müssen 15 • Die in diesem Zusammenhang entwickelten quantifizierenden Methoden, wie Nutz-WertAnalysen u. ä., sind häufig probleminadäquat, was durch den typischerweise immateriellen Wert von Umweltgütern bedingt ist, oder führen zu unbrauchbaren Ergebnissen 16 • Wegen dieser Schwierigkeiten zählt deshalb auch die Auswahl der Umweltgutachter zu den wichtigen Wertungsentscheidungen 17 • 13 Bunge, DVBI. 87, 819 (822); RSU, DVBI. 88, 21 (25); Spind/er, UVP, S. 39; Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 5. 14 Baumgartner u.a., ZfU 87, 381 (384ff.); Bunge, Ztu 83, 389 (416); Schemel, UVP, s. 75, 167. 15 Diskussionsergebnis, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 70.

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung im UVPG

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3. Amtsermittlung als Gegensteuerung

Die fortbestehende Pflicht zur Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung bietet die wichtigste Gegensteuerung, um eine "Selbstbescheinigung" der Umweltverträglichkeit eines Vorhabens durch den Träger des Vorhabens zu verhindern. Die Behörde darf daher die ihr vorliegenden Angaben des Vorhabenträgers nicht ungefragt übernehmen, sondern muß sie kritisch würdigen 18 • Dieser Anforderung genügt sie nicht mit einer bloßen Plausibilitätsprüfung. Verlangt wird von ihr vielmehr, daß sie die Unterlagen auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit untersucht. Dazu braucht sie sich nicht auf eine Unterlagenprüfung zu beschränken, sondern kann eigenständige Messungen und Prüfungen vornehmen oder durch beauftragte Sachverständige vornehmen lassen. Hierbei steht der Behörde das pflichtgemäße Ermittlungsermessen zu, wie es oben entwickelt wurde, um den Ermittlungsaufwand auf ein angemessenes Maß festzulegen 19 • Nach schweizerischen Erfahrungen haben sich intensive kontrollierende Ermittlungen, die zur Zurückweisung der Umweltverträglichkeitsstudie des Vorhabenträgers geführt haben, bei privaten Vorhabenträgem als ein effektives Mittel gegen Gefalligkeitsgutachten erwiesen, da die mit dem Zeitverlust verbundenen Kosten gescheut werden 20 • Ferner sieht das UVPG einen entscheidenden Einfluß der Behörde auf die beiden wichtigsten Wertungsbereiche vor. Einerseits wird der Untersuchungsrahmen in der überwiegenden Anzahl der Fälle von der Behörde in dem Vorbereitungsprozeß gemäߧ 5 S. 1 bis 3 UVPG, in dem sie dem Vorhabenträger die zu untersuchenden, erheblichen Umweltauswirkungen vorgibt (s. u. § 16.), bestimmt werden. Andererseits liegt die Bewertung der Umweltauswirkungen nach§ 12 UVPG in den Händen der zuständigen Behörde (s.o. § 6.3.). Der Vorhabenträger ist auf die Ermittlung und Beschreibung der erheblichen Auswirkungen beschränkt. Dabei auftretende Wertungsfragen hat er aufzudecken, damit die Nachprüfbarkeil seiner Angaben gesichert ist. Solche verbliebenen Wertungsfragen sind von der Behörde genau zu untersuchen. 16 Krit. z. B. der Umweltgutachter Schemel, UVP, S. 3, 126f.; zu den bislang entwickelten Analysemethoden auch Böttcher, UVP, S. 272ff.; Salzwedel, UV-Untersuchungen, S. 82ff. 17 Zum Vorstehenden aus schweizerischer Sicht insgesamt Loretan, UVP, S. 36ff. 18 Für das UVPG Storm, HdUVP 0505, S. 14; ders., in: Kötter I Schulz-Eilermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 28; Bunge, HdUVP 0100, S. 10; für die EG-RL wurde die "kritische Würdigung" überwiegend der Phase der Berücksichtigung, jedoch aus den gleichen Gründen, zugeordnet, s. RSU, DVBI. 88, 21 (25); Cupei, WiVerw 85, 63 (79); Hundertmark, UVP, S. 76; Bunge, UVP, S. 22f., 35; für die schweizerische UVP, Jungo, UVP, S. 112f. 19 S.o.§ 13. 4.a. und Wirtschaftsausschuß des Bundesrates, Empfehlung Nr. 67, in: BRDrs. 335 I 1 I 88, s. 62. 20 Eggli, in: HübleriOtto-Zimmermann, UVP-Kongress 1990, Referat: UVP in der Stadt Zürich - praxisgerechte Umsetzung der schweizerischen UVP-Regelung, S. 2.

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Unter diesen Maßgaben erscheint die grundsätzliche Trennung von Ermittlung und Bewertung der Umweltauswirkungen durchaus praktikabeF1 • Um die Sachkompetenz der Verwaltung zu stärken, wäre es ratsam, bei Projekttypen, die schon an anderen Orten auf ihre Umweltverträglichkeit überprüft wurden, die damals mit der Prüfung betrauten Beamten in dem erneuten Verfahren zu beteiligen. Dabei sollte auch ein Austausch über die Grenzen der Bundesländer in Erwägung gezogen werden. Dies diente sowohl der Rationalisierung als auch der Verkürzung der Verfahren und verursachte gegebenenfalls eine Kostensenkung. Vom UVPG nicht vorgesehen, aber durch seine Vorschriften auch nicht ausgeschlossen, ist der wünschenswerte Aufbau von Umweltinformationssystemen22. Sie erleichtern einerseits dem Vorhabenträger seine Aufgabe der Umweltzustandsbeschreibung. Andererseits kann die Behörde mit ihrer Hilfe leichter auf Umweltdaten und Muster-UVPs zurückgreifen, um die Angaben des Vorhabenträgers zu kontrollieren. Die wissenschaftlichen Methoden zur Prognose von Umweltauswirkungen könnten ferner durch eine Nachkontrolle der tatsächlich eintretenden Umweltauswirkungen bei Realisierung des Vorhabens verbessert werden (s.o. § 8. 3.a.4.). Zugleich würden die Folgen von Fehlprognosen gemindert. Zur Unterstützung und Verbesserung der kontrollierenden Amtsermittlung dient in besonderem Maße der Konsultationsprozeß mit seiner Beteiligung anderer, sachverständiger Behörden23 und der Öffentlichkeit. Nützlich könnte die Einbeziehung des Sachverstandes von Umweltverbänden sein. Eine wichtige Gegensteuerung im Hinblick auf Manipulationsversuche des Vorhabenträgers sind schließlich die Rechtsschutzmöglichkeiten von Drittbetroffenen (s. u. § 20. 3.). Diskutiert wird in diesem Zusammenhang zunehmend die Rolle von neutralen Konfliktmittlern, die zwischen dem Antragsteller und den Drittbetroffenen vermitteln sollen. Die OS-amerikanischen Erfahrungen sind ambivalent und stimmen eher skeptisch24 •

21 Eine Trennung zwischen Bewertung und Ermittlung hält Eberle, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 21, für sachlich notwendig, wobei er allerdings eine vorläufige Bewertung durch den Vorhabenträger befürwortet (S. 8); gegen die Trennung von Bewertung und Ermittlung Bunge, DVBI. 87, 819 (822); ders., UVP, S. 23. 22 Zum Nutzen von Datenbanken für die UVP Glaser, in: Umwe/tausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 8; Jagusiewicz, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 109; zu den Überlegungen über ein baden-württembergischen Umweltinformationssystem vgl. Habe/, BWVPr 89, 193ff.; zum Kommunalen Informationssystem Würzburg s. B.Schmitt, in: Kötter I S chulz-Ellermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 175fT. 23 Nach Friesema, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 88f, 105, erhöht die Beteiligung anderer Behörden das Niveau der Umweltverträglichkeitsprüfungen in den USA erheblich.

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung im UVPG

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4. Nachvollziehende Amtsermittlung als Modell des UVPG Nach den bisherigen Ergebnissen ist festzuhalten, daß es grundsätzlich keinen Bereich exklusiver Amtsennittlung gibt, da die Angaben des Vorhabenträgers nach§ 6 UVPG den gesamten Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung abdecken. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen ist der Vorhabenträger von seiner Vorlagepflicht mit der Folge befreit, daß die entsprechenden Ermittlungen originär von der Behörde vorzunehmen sind. Die Ausnahmen resultieren aus der Berücksichtigung des allgemeinen Kenntnisstandes und der allgemein anerkannten Prüfungsmethoden bei den Angaben nach§ 6 III Nr. 4 und IV Nr. 2 UVPG sowie der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit bei den Angaben nach§ 6 IV UVPG (s.o.§ 9. 1. und 2.). Dadurch wird das Anwendungsfeld kontrollierender Ennittlungen ganz erheblich erweitert. Die subsidiären Ennittlungen bleiben demgegenüber im wesentlichen unberührt, da die Ausdehnung der Mitwirkung überwiegend Umstände betrifft, die einer Realisierung von Vorhaben entgegenstehen können. Zu erinnern ist daran, daß die Behörde zu subsidiären Ennittlungen nur dann angehalten ist, wenn sich ihr die für den Antragsteller günstigen Umstände aufdrängen. Auch die weitgehende Einschränkung substituierender Ennittlungen bei der Verweigerung der Mitwirkung gilt für die Umweltverträglichkeitsprüfung als Teil von Antragsverfahren unverändert fort. Dabei ist es nicht von Bedeutung, daߧ 6 UVPG den Vorhabenträger in sehr weitgehendem Umfang zur Angabe von Umständen zwingt, die dessen Vorhaben entgegenstehen können 25 • Dies ist allein eine Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Vorlagepflichten nach§ 6 UVPG (s. u. § 21. 1.). Solange keine verfassungsrechtlichen Einwände bestehen, sind die Vorlagepflichten Schranken der entsprechenden Grundrechte, die der Vorhabenträger zu beachten hat. Schwerpunkt der behördlichen Ermittlungstätigkeit werden somit kontrollierende Ennittlungen sein. Die Gestaltung der kontrollierenden Ermittlungen liegt nach den oben entwickelten Grundsätzen im Ermessen der Behörde. Sie besitzt dabei den gleichen Handlungsspielraum wie bei eigenen, originären Ennittlungen. Zu diesem Spielraum gehört es, daß die Behörde anders als nach dem Nachweisgrundsatz zu subsidiären und substituierenden Ennittlungen berechtigt ist. Nach dem Konzept des UVPG ist zunächst der Vorhabenträger verpflichtet, den Sachverhalt eigenständig - gegebenenfalls nach den Vorgaben des Vorbereitungsprozesses gemäß § 5 S. 1 bis 3 UVPG - aufzuklären. Im Anschluß daran ist die Behörde berechtigt und verpflichtet, die Ennittlungen 24 Gaßner, in: Hübler I Otto-Zimmermann, UVP-Kongreß 1990; zu den OS-amerikanischen Erfahrungen, Holznagel, Die Verwaltung 89, 421 ff.; Hoffmann-Riem, Konfliktmittler. 25 Ebenso für die schweizerische UVP, Jungo, UVP, S.113f.

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

des Vorhabenträgers nachzuvollziehen. Charakteristisch für die Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung ist die kritische Übernahme der Ermittlungsergebnisse des Vorhabenträgers. Die ergänzende, originäre Amtsermittlung, die vorzunehmen ist, soweit der Vorhabenträger nach§ 6 III Nr. 4, IV von seinen Vorlagepflichten befreit ist, spielt demgegenüber nur eine exzeptionelle und untergeordnete Rolle 26 • Die behördliche Sachverhaltsaufklärung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung entspricht daher dem Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung. Diese Bezeichnung ist dem planungsrechtlichen Institut der nachvollziehenden Planung oder Abwägung 27 nachgebildet. Nachvollziehende Planungen oder Abwägungen finden vor allem bei Planfeststellungen Anwendung, wenn die planaufstellende Behörde oder bei privatnützigen Planfeststellungen die Unternehmung nicht mit der planfeststellenden Behörde identisch ist. Weitere Fälle sind Bebauungspläne für einzelne, meist private Vorhaben, für die bereits konkrete Planungen des Vorhabenträgers vorliegen, oder Enteignungsverfahren im Anschluß an behördliche Vorentscheidungen oder Planungen. Zulässig ist eine nachvollziehende Planung, wenn sie durch die zuständigen Organe vorgenommen wird und den Organen der volle planecisehe Handlungsspielraum zusteht. Diese Kriterien sind auf die Amtsermittlung zu übertragen und sind im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung erfüllt. Das Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung unterscheidet sich erheblich von klassischen Vorstellungen über den Untersuchungsgrundsatz, die dem hierarchischen Modell der Amtsermittlung (s.o.§ 2.) entsprechen und von den Grundsätzen der Eingriffsverwaltung geprägt sind. Nach dem hierarchischen Modell untersucht die Behörde den Sachverhalt quasi inquisitorisch und weitgehend originär. Die Beteiligten werden nur als Ermittlungsgehilfen tätig, um der Behörde in Einzelfragen eine Sachverhaltsaufklärung zu ermöglichen 28 • Sie haben dabei eine insgesamt untergeordnete Stellung inne. Das hierarchische Modell entspricht aber weder den Vorgaben des UVPG noch der Struktur der Umweltverträglichkeitsprüfung als eines Antragsverfahrens. Zwar bestehen beim Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung gewisse Gefahren für die Verläßlichkeit der Sachverhaltsaufklärung, denen aber mit den vorgesehenen Gegensteuerungen wirksam entgegengetreten werden kann und- wie zu betonen ist- entgegengetreten werden muß. Zudem spricht 26 A. A. Weber, UVP, S. 114 f., 144, der gerade in diesen Sonderfällen den dogmatischen Ansatzpunkt für den Amtsermittlungsgrundsatz entdeckt. 27 Hierzu BVerwGE 72, 365 (367); 74, 109 (114); BVerwG v. 28.8.87, DVBI. 87, 1273 (1274); Hoppe/ Beckmann, DVBI. 87, 1249 (1252ff.); Kühling, Fachplanungsrecht, Rn. 180; Korbmacher, DÖV 78, 589 (594f.); krit. Stortz, ZfW 79, 47 (51 f.). 28 Vgl. Söhn, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, § 88 AO, Rn. 39; Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 249; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 2; für den Verwaltungsprozeß Berner, VerwArch 31 (1926), 428 (437). Weber / Hel/mann, NJW 90, 1625 (1629), machen deshalb einen Gegensatz zwischen den Regeln des UVPG und § 24 VwVfG aus.

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung im UVPG

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eine Reihe von Gründen dafür, die Sachverhaltsennittlung in Antragsverfahren in Form der nachvollziehenden Amtsermittlung auszugestalten. Erlaubnisverfahren dienen zur präventiven Kontrolle, ob ein Vorhaben materiell-rechtlich zulässig ist, so daß von ihm insbesondere keine Gefahren für oder Beeinträchtigungen von Rechten Dritter oder der Allgemeinheit ausgehen werden. Dieser Zweck ist unabhängig von ihrer Ausgestaltung als präventives Erlaubnisverfahren mit Verbotsvorbehalt oder als repressives Verbot mit Dispensmöglichkeit 29 • Vor Genehmigungsecteilung ist die entsprechende Handlung dem Bürger verboten. Die Genehmigung und damit die Durchführung des Genehmigungsverfahrens liegt deshalb in erster Linie im privaten Interesse des Antragstellers. Als Folge davon ist die notwendige Sachverhaltsaufklärung vordringlich eine Angelegenheit des Vorhabenträgers 30 • Hiervon gehen auch die Kostenregelungen für Genehmigungsverfahren aus, die Gebührenzahlungen des Antragstellers vorsehen. Die Gebührenhöhe berechnet sich dabei sowohl nach dem Kostendeckungsprinzip, d. h. dem Verwaltungsaufwand und den tatsächlichen Auslagen, insbesondere für Sachverständige bei der Sachverhaltsermittlung, als auch nach dem Äquivalenzprinzip, d. h. nach dem wirtschaftlichen oder sonstigen Interesse des Gebührenschuldners an der Genehrnigung 31 • Die Kosteninternalisierung über Gebühren entspricht dem Verursacherprinzip als einem Kostenzurechnungsprinzip. Der direktere Weg ist jedoch der, den Vorhabenträger selbständig ennitteln oder die notwendigen Sachverständigengutachten beschaffen zu lassen. Dann kommt das Verursacherprinzip zusätzlich als Pflichtenzuweisungsprinzip zum Tragen32 • Solange dadurch die Verläßlichkeit der Sachverhaltsermittlung nicht in Frage gestellt wird, ist diese direkte Variante des Verursacherprinzips vorzuziehen. Ein Vorteilliegt darin, daß auf diese Weise die notwendigen Ennittlungsmaßnahmen unmittelbar mit den übrigen Planungsvorbereitungen koordiniert werden können oder sogar mit diesen identisch sind. Das führt zu einer Wahl, HdUR I, Sp. 433fT.; Hoppe I Beckmann, Umweltrecht, S. 116f. Vgl. BDI, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 33; J.Martens, VwVf Rn. 134; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 4,17; s.a. Heine, VerwArch 26 (1918), 431 (459f.); a.A. Herzog, UVP im grenzüberschreitenden Bereich, S. 143, nach der die Änderung der Rollenverteilung bei der UVP der inneren Logik einer Prüfung widersprechen soll. 31 Vgl. exemplarisch§§ 1, 2 I, 25,26 LGebG-BW mit derVwV-Kostenfestlegung, Nr. 1 (GABI.-BW 1988, S. 194) und der VwVLGebG, Nrn.2, 22 (GABI.-BW 1987, S. 1060) sowiedieGebVO, Nr. 31 (GBI.-BW 1985, S. 429)zurGebührenhöhe bei genehmigungsbedürftigen Anlagen; für Nordrhein-Westfalen s. NWVwV-BimSchG, Nr. 3.6.2.3; s. zum vereinfachten Zahlungsverfahren, bei dem der Antragsteller die Gebühren an den von der Behörde ausgewählten Sachverständigen unmittelbar zahlt und das in Bayern, RheinlandPfalz und Baden-Württemberg praktiziert wird, Bundesregierung, Antwort, BT-Drs. 11 I 5100. 32 Schemel, UVP, S. 74 Fn.2; Bunge, UVP, S. 21; Engelhardtl Brenner, Naturschutzrecht in Bayern, Art. 6b Rn. 5, die die kostenmäßigen Vorteile der zweiten Variante hinweisen. 29

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

Verminderung der Ermittlungskosten. Ferner wird der notwendige Verwaltungsaufwand verringert und die Beschaffung von Ermittlungsresourcen an Personal und Material flexibilisiert, da die privaten Unternehmen nicht den gleichen statischen Haushaltsbestimmungen und -bedingungen unterworfen sind wie die Verwaltung. Zudem kann der Unternehmer auf diese Weise seine Planungen frühzeitig mit den Ergebnissen der Umweltverträglichkeitsprüfung abstimmen. Dies fördert die ökologische Verträglichkeit der Planungen, und die Kosten für unverträgliche Planungen können gespart werden. Zudem werden dem Antragsteller die Umweltfolgen seines Vorhabens unmittelbar bekannt, wodurch gewisse edukatorische Effekte hinsichtlich seines Umweltbewußtseins erreicht werden können 33 . Damit hängt zusammen, daß bei dieser Art der Ermittlung die Sachnähe des Vorhabenträgers, seine spezifischen Kenntnisse und sein oft überlegener Sachverstand für die behördliche Ermittlung genutzt wird 34 • Ferner könnte die Dauer von Genehmigungsverfahren reduziert werden, sofern der Vorhabenträger seiner Pflicht zu einer systematischen und umfassenden Ermittlung der Umweltauswirkungen und des Umweltzustandes nachkommt 35 . Schließlich besitzt auf diese Weise die Öffentlichkeit eine erweiterte Grundlage für ihre Beteiligung, da nur die Angaben des Vorhabenträgers, nicht aber behördliche Gutachten ausgelegt werden müssen 36 . Die genannten Argumente für das Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung sind teilweise rechtspolitischer Natur. Es muß deshalb darauf hingewiesen werden, daß die Verwirklichung dieses Modells im Ermessen des Gesetzgebers liegt. Für die Umweltverträglichkeitsprüfung war dieses Ermessen allerdings durch das Konzept der EG-RL verbindlich vorgezeichnet (s.o. §4.). Die nachvollziehende Amtsermittlung nach dem UVPG entspricht zudem dem Regel-Ausnahmeverhältnis der EG-RL zwischen Vorlagepflichten und Amtsermittlung37. Mit dem Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung läßt es sich nicht mehr vereinbaren, dem Vorhabenträger jedwede Verantwortung für die Sachverhaltsaufklärung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung abzusprechen, wie es der traditionellen, hierarchischen Sichtweise entspricht38 . Vielmehr muß man im Anschluß an Schmidt-Aßmann von einer phasenspezifischen Aufspaltung der Verfahrensverantwortung sprechen, wobei die Verantwortungen der Behörde 33 RSU, DVBI. 88, 21 (21); Bunge, UVP, S. 21; Jarass, UVP im AbfR, S. 49; zu entsprechenden niederländischen Erfahrungen Spind/er, UVP, S. 89. 34 Hundertmark, UVP, S. 77; Bunge, UVP, S. 21. 35 Storm, in: Kötter I Schulz-EIIermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 40. 36 Jarass, UVP, S. 51, 58; Weber, UVP, S. 140. 37 A.A. Weber/Hel/mann, NJW 90, 1625 (1630). 38 S. zu der hierarchischen Auffassung Berg, Ungewisser Sachverhalt, S. 249; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 2; krit. J. Martens, VwVf Rn. 133; ders., VwVO Rn. 159.

§ 14. Nachvollziehende Amtsermittlung im UVPG

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und des Vorhabenträgers einander dialektisch zugeordnet sind 39 • Damit nimmt das UVPG eine Tendenz zur Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft auf, die für viele Bereiche moderner Gesetzgebung oder verwaltungsrechtlicher Konfliktbewältigung kennzeichnend ist. Wesentlich ist dabei aber immer, daß die Letztentscheidungsbefugnis und damit die Letztverantwortlichkeit beim Staat verbleibt40 • Dies ist bei der Regelung des UVPG hinreichend gesichert. Wegen dieser Verantwortungsteilung liegt es nahe, das Konzept des UVPG mit der Kooperationsmaxime in Verbindung zu bringen41 und dem Modell der kooperativen Mitwirkung zuzuordnen. Ein solcher Ansatz ist aus der Steuerrechtswissenschaft bekannt, in der von einigen Autoren dem Steuerpflichtigen eine Pflicht zur kooperativen, partnerschaftliehen und fairen Mitwirkung auferlegt wird. Mitwirken soll danach heißen, "sich beteiligen, konstruktive Beiträge leisten, sich einem gemeinsamen Ziel verpflichtet fühlen, auf den Verlauf der Ermittlungen Einfluß nehmen und etwas gemeinsam erarbeiten" 42 • Ein solches Modell kooperativer Mitwirkung ließe sich in das schon angesprochene übergeordnete Strukturprinzip der Kooperation des modernen Staates mit nichtstaatlichen Institutionen43 eingliedern. Der Kooperationsbedarf des Staates ist ausgelöst durch eine zunehmende gesellschaftliche Komplexität und Desintegration. Der Staat handelt nicht mehr primär hierarchisch, sondern übernimmt die Rolle als Moderator mit Orientierungs-, Organisationsund Vermittlungsfunktionen. Die Kooperation bietet die Möglichkeit einer staatlichen Politik der Staatsentlastung44 und einer Kostenexternalisierung vom Staat auf nichtstaatliche Einheiten. Staatsentlastung und Kosteninternalisierung bei dem Träger des Vorhabens sind in der Tat wichtige Gründe für die Ausgestaltung der Sachverhaltsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung. Problematisch wird der Gedanke der Kooperation bei der Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aber dann, wenn er einen Weg "von der regulativen Steuerung zur partnerschaftliehen Übereinkunft" weisen soll, wobei man davon ausgeht, daß die Kooperation zunehmend nicht mehr erzwungen, sondern nur noch 39 Schmidt-Aßmann, FS-Doehring, S. 894, 897; ebenso für die ähnlich strukturierte, schweizerische UVP Jungo, UVP, S. 92, 100; s.a. Schmitt G/aeser, Bürger als Beteiligte, S. 86f.; Hufen, Fehler im VwVf., S. 106f. 40 Zum Vorstehenden Hoffmann-Riem, Konfliktmittler, S. 7ff., 57f. 41 Schmidt-Aßmann, FS-Doehring, S. 896f.; s.a. Bunge, UVP, S. 21; für die Schweiz, Gianel/i u.a., ZtU 85, 97 (104); Loretan, UVP, S. 152. 42 Wenzig, DStZ 86, 375 (378); zustimmend Herr/er, Mitwirkung, S. 87. 43 Hierzu und zum folgenden: J.J. Hesse, in: Jahrbuch 1987, S. 68ff.; Fürst, in: Jahrbuch 1987, S. 263ff.; Schuppert, Der Staat 89, 91 (96ff., 100ff.). 44 Offe, in: Jahrbuch 1987, S. 317; Schuppert, Der Staat 89, 91 (103f.).

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4. Kap.: Nachvollziehende Amtsermittlung bei der UVP

"eingeworben" werden kann 45 • Denn selbst wenn der verpflichtende Teil des Kooperationsprinzips betont wird, übersieht man allzu leicht die bestehenden Interessengegensätze zwischen Verwaltung und Vorhabenträger. Von einem weitgehenden Gleichklang der Interessen auszugehen, harmonisiert zu sehr die gesetzlich vorgebenen Konfliktsituationen bezüglich der Durchsetzung von Allgemeinbelangen und der Wahrung von Drittbelangen. Eine Annäherung der Interessenlage durch das Ziel, über eine sorgfältige Klärung der Genehmigungsvoraussetzungen die Bestandssicherheit der Genehmigung gegen Anfechtungsklagen von Dritten zu sichem46 , besteht nur partiell im Bereich der Drittbelange. Bei dem Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung wird die Rolle der Behörde als kontrollierende Dritte betont, wodurch zu beobachtenden Interessenverflechtungen zwischen Genehmigungsbehörde und Vorhabenträger47 entgegengetreten wird. Deshalb ist es angemessener, von dem Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung auszugehen und die dialektische Zuordnung der einzelnen Verfahrensverantwortungen hervorzuheben. Dennoch sollen die Bezüge zum Kooperationsprinzip nicht vollständig negiert werden. Sie manifestieren sich in den Regeln über die Zusammenarbeit zwischen Behörde und Vorhabenträger bei der Sachverhaltsermittlung und werden Gegenstand des nachfolgenden Kapitels sein.

J.J. Hesse, in: Jahrbuch 1987, S. 80; s.a. Schuppert, Der Staat 89, 91 (101 f.). Vgl. Landesregierung NW, Genehmigungsverfahren, S. 16. 47 Zu diesen Winter, NJW 79, 393 (399); H. Hofmann, Privatwirtschaft und Staatskontrolle, S. 34fT. 45

46

5. Kapitel

Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG Im vorherigen Kapitel wurde dargelegt, in welchem Verhältnis die Mitwirkungspflichten des Vorhabenträgers gemäߧ 6 UVPG zu der Amtsermittlungspflicht stehen. Damit ist aber erst ein Teil der Fragen, die das Verhältnis von Vorhabenträger und zuständiger Behörde betreffen, beantwortet worden. In diesem Kapitel wird gezeigt, in welchen Formen die Behörde und der Träger des Vorhabens bei der Sachverhaltsermittlung zusammenarbeiten. Von zentraler Bedeutung ist dabei die Vorbereitungsphase nach§ 5 S. 1 -3 UVPG, die das im Ausland bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung bewährte Instrument des "Scoping" für das deutsche Recht übernimmt. Deswegen werden zunächst einige ausländische Vorbilder dargestellt.

§ 15. Vorbereitungsverfahren im Ausland 1. Scoping in den Vereinigten Staaten von Amerika Der Scopingprozeß nach 40 CFR § 1501.7 ist ein früher und offener Prozeß, um die Umweltverträglichkeitsprüfung auf die Untersuchung der wesentlichen Umweltauswirkungen und Alternativen zu konzentrieren. Eingeführt wurde dieser Verfahrensschritt bei der grundlegenden Revision der "regulations" vom CEQ im Jahre 1978. Hiermit sollte den Forderungen von Präsident Carter entsprochen werden, wonach die Umweltverträglichkeitsprüfung durch eine Konzentration auf die wesentlichen Fragen für den Entscheidungsträger und die Öffentlichkeit nützlicher und die inzwischen eingetretene Papierflut eingedämmt werden sollte 1 • Demzufolge soll die Behörde nach 40 CFR § 1501.7(a) die relevanten Fragen herausstellen, die unerheblichen Fragen eieminieren und die Kooperation mit anderen Behörden vorbereiten. Weiterhin soll sie abklären, auf welche bereits durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfungen zurückgegriffen werden kann und welche Analysen vorgenommen werden müssen. Schließlich soll sie einen Zeitplan entwerfen. Darüber hinaus können die Verfasser der Umweltver-

1 Vgl. 40 CFR § 1500.1 (c), § 1500.4 (g); Jörissen u. a., UVP in USA, S. 20; s. a. 40 CFR § 1502.7 mit Begrenzung des Umfangs des Environmental Impact Statement auf150 bzw. in komplizierten Fällen auf 300 Seiten.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

träglichkeitserklärung bestimmt werden, und bei der Öffentlichkeitsbeteiligung Informanten mit besonderer Ortskenntnis ausfindig gemacht werden 2 • Zwar war eine gewisse Planung der Durchführung von Umweltverträglichkeitsprüfungen schon vor der Revision der "regulations" üblich. Das wesentlich Neue bestand in der Öffnung dieses Verfahrensschrittes gegenüber der Öffentlichkeit und anderen Behörden 3 • Der öffentliche Scopingprozeß wird als Möglichkeit gesehen, Konsens über denUntersuchungsrahmen zu schaffen, was fernerhin die Akzeptanz der behördlichen Entscheidung fördert4 . Man muß aber beachten, daß die konkrete Ausgestaltung der Öffentlichkeitsbeteiligung in den USA trotz zahlreicher kritischer Einwände nur geringfügig formalisiert ist und von den Behörden sehr flexibel gehandhabt werden kann 5 • Die Öffentlichkeitsbeteiligung am Scopingprozeß bezieht sich vorwiegend auf die Bestimmung des Untersuchungsrahmens, während diejenige im Rahmen der Kommentierungsphase (s.o.§ 5. 1.) neben der Kontrolle, ob zureichende Untersuchungen unternommen wurden, vor allem die Bewertung der Umweltauswirkungen durch die Behörde zum Gegenstand hat. Ein bedeutsamer Unterschied der amerikanischen zur deutschen Regelung besteht darin, daß der amerikaDisehe Scopingprozeß darauf gerichtet ist, den behördlichen Untersuchungsrahmen zu determinieren, und nicht zur Eingrenzung der Vorlagepflichten des Projektträgers dient. Dies ist eine Folge der grundsätzlichen Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung durch die Behörde (s. o. § 5. 1.). Allerdings soll die Behörde nach 40 CFR § 1506.5 (a), sofern sie Informationen vom Projektträger verlangt, diesem helfen, indem sie die Arten der verlangten Informationen umreißt (outlining the types of information required). Diesbezüglich ist eine Öffentlichkeitsbeteiligung nicht vorgesehen. Es ist noch anzuführen, daß durch den Scopingprozeß der U ntersuchungsrahmen nicht abschließend festgelegt wird. Erhebliche Umweltauswirkungen, die erst später erkannt werden, müssen in die Umweltverträglichkeitsprüfung aufgenommen werden. Allerdings werden Dritte, die Auswirkungen erst verspätet geltend machen, es in aller Regel schwer haben, sich noch durchzusetzen6. Eine formelle Präklusion ist nicht vorgesehen. CEQ, Scoping Guidance, S. 4; Carre/, UVP in USA, S. 257. CEQ, Scoping Guidance, S. 1. 4 CEQ, Scoping Guidance, S. 3; EPA, Guidelines concerning Scoping, S. 2; deshalb sind öffentliche Bedenken ("public concern") ein wesentliches Kriterium beim Scoping in den USA, Kennedy, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 63; ebenso für die Niederlande Brouwer, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 64. 5 CEQ, Scoping Guidance, S. 2, welches allerdings die Scoping Guidance gerade zu dem Zweck herausgegeben hat, die Ergebnisse wissenschaftlicher Untersuchungen über zweckmässige Formen der Öffentlichkeitsbeteiligung an die Behörden weiterzugeben; s. a. Jörissen u. a., UVP in USA, S. 133; Kennedy, Ztu 84, 339 (349). 6 Zum Vorstehenden CEQ, Scoping Guidance, S. 3 f.; s. a. Carrel, UVP in USA, S. 129; Jörissen u.a. , UVP in USA, S. 131. 2

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§ 15. Vorbereitungsverfahren im Ausland

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2. Voruntersuchung und Pflichtenheft in der Schweiz

Die Besonderheit der Voruntersuchung 7 nach Art. 8 UVPV besteht darin, daß sie vom Gesuchsteller und nicht von einer Behörde durchgeführt wird. Der behördliche Einfluß besteht allein darin, daß der Gesuchsteller die Voruntersuchung anhand der behördlichen Richtlinien vornimmt, und daß die Umweltschutzfachstelle zum Ergebnis der Voruntersuchung, dem Pflichtenheft, Stellung nimmt. Ferner ist die Umweltschutzfachstelle verpflichtet, den Gesuchsteller zu beraten, Art. 8 III UVPV. Ziel der Voruntersuchung ist es, die Umweltauswirkungen nach drei Kategorien zu klassifizieren. Demzufolge gibt es: irrelevante Probleme; gelöste Probleme, die schon aufgrundder Voruntersuchung beurteilbar sind; Probleme, die im Detail untersucht werden müssen. Probleme der letzten Kategorie sind in das Pflichtenheft aufzunehmen, welches unter anderem die Fragestellung der Hauptuntersuchung, deren Randbedingungen, die einzusetzenden Methoden sowie die Anforderungen an die zu liefernden Informationen und Prognosen festlegt. Anzuführen sind hierin auch die als unlösbar qualifizierten Probleme. Die Richtlinien der Umweltschutzfachstellen sind ein wichtiges Hilfsmittel für den Gesuchsteller bei der Voruntersuchung. Sie enthalten z. B. Relevanzmatrices, die in den Zeilen Projektaktivitäten und in den Spalten betroffene Umweltbereiche ausweisen. Die Matrices sind im Rahmen der Voruntersuchung projektbezogen zu verfeinern. Sie dienen daher wie eine Checkliste als Fragebogen und Gedächtnisstütze. Nicht ohne Grund liegt den Richtlinien allerdings das Motto zugrunde: "Das Vorliegende ist ein Handbuch, kein Kochbuch. Es soll das Denken anregen, nicht ersetzen". Die Autoren warnen damit vor der gedankenlosen Anwendung von Schemata, die im Einzelfall durchaus inadäquat sein können. In der Praxis scheinen aber die kantonalen Behörden und Gesuchsteller diese Mahnung häufig zu mißachten. Dies ist um so bedenklicher, als das Handbuch nach den Vermutungen des Umweltgutachters G. Schneider von Bauingenieuren ausgearbeitet wurde und sich an den Erfordernissen der Straßenplanung ausrichtet, also bei Umweltverträglichkeitsprüfungen über geplante Industrieanlagen nur sehr bedingt tauglich ist 8 • Eine Beteiligung der Öffentlichkeit ist bei der Voruntersuchung nach der UVPV nicht vorgesehen. Dennoch wird dem Gesuchsteller angeraten, die 7 S. zum Folgenden umfassend Loretan, UVP, S. 99ff., der sich seinerseits auf die Richtlinien - Handbuch genannt - der bundesstaatliehen Umweltschutzfachstelle stützt. 8 G. Schneider, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 29f.; ein einschlägiges Beispiel ist die UVP für eine Sondermüllverbrennungsanlage von Ciba-Geigy in Basel, bei der die Gesuchsteller die für solche Anlagen naheliegende und typische Dioxinbelastung nicht untersuchten, weil dies im Handbuch nicht gefordert sei; auch die Behörde ging nicht von einem Untersuchungsbedarf aus, s. Martin Forter, Vorbelastung unbekannt, in: "Badische Zeitung" v. 21.2.90, S. 6.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

betroffenen Kreise über sein Vorhaben zu orientieren, um Einwendungen so früh wie möglich berücksichtigen zu können 9 • 3. Rahmenrichtlinien in den Niederlanden

Das niederländische Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung sieht einen Vorbereitungsprozeß vor 10 , in dem von der Behörde einzelfallspezifische Rahmenrichtlinien entwickelt werden, um den Untersuchungsrahmen für den Initiativnehmer abzustecken. Über die Hilfestellung für den Initiativnehmer bei der Abfassung seines Umweltverträglichkeitsgutachtens hinaus haben die Richtlinien eine Funktion bei der Überprüfung des Gutachtens. Beteiligt an dem Vorbereitungsprozeß sind der Initiativnehmer selbst, die UVP-Kommission und sonstige behördliche Berater. Ihre Rolle ist darauf beschränkt, Empfehlungen auszusprechen. Die Öffentlichkeit erfährt von dem Vorbereitungsprozeß durch die Veröffentlichung des Antrags und kann sich unbegrenzt beteiligen. Eine darüber hinausgehende, förmliche Ausgestaltung der Öffentlichkeitsbeteiligung ist für die Vorbereitungsphase nicht vorgesehen. Aufgrund der Empfehlungen der anderen öffentlichen Stellen und nach Konsultationen mit dem Initiativnehmer erläßt die zuständige Behörde die Richtlinien und veröffentlicht diese. Eine eigenständige Verbindlichkeit entfalten die Richtlinien nur zu Lasten des Initiativnehmers, der etwaige Abweichungen von deren Vorgaben begründen muß. Die Behörde ist jederzeit zu Erweiterungen berechtigt, sofern die gesetzlichen Anforderungen an das Gutachten dies verlangen. Von seiner Pflicht wird der Initiativnehmer erst befreit, wenn die Behörde seine Unterlagen als ausreichend akzeptiert hat und zur Einleitung der Einspruchsfrist veröffentlicht hat (s.o.§ 5. 3.).

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach§ 5 S.l bis 3 UVPG Aus den bisherigen Ergebnissen folgt, daß den Träger des Vorhabens im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung sehr weitgehende Ermittlungsund Vorlagepflichten treffen. Verschärft werden diese Anforderungen durch den breiten und in die Tiefe gehenden Prüfungsansatz der Umweltverträglichkeitsprüfung. Deshalb stellt die interessante und wichtige Vorschrift des§ 5 UVPG dem eigentlichen Prüfungsverfahren einen Prozeß voran, in dem insbesondere die voraussichtlich erheblichen Umweltaspekte und-auswirkungendes Vorhabens benannt werden und die zuständige Behörde den Träger des Vorhabens über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen unterrichtet. Hiermit enthält 9

Vgl. Gianella u.a., ZtU 85,97 (115).

Siehe hierzu Bunge, ZtU 83, 389 (399); Backes, UPR 88, 216 (217); Schoeneberg, DVBI. 84, 929 (930); Randelzhofer f Harndt, Grenzüberschreitende UVP, S. 294f. 10

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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das UVPG einen Verfahrensschritt, der im deutschen Recht bislang allenfalls ansatzweise enthalten ist und der im Ausland bei der Umweltverträglichkeitsprüfung vielfach erfolgreich eingesetzt wird (s.o. § 15.). Dieser Verfahrensabschnitt soll im Folgenden Vorbereitungsphase oder -prozeß genannt werden, da er der einzelfallspezifischen Vorbereitung einer Umweltverträglichkeitsprüfung dient. Der Vorbereitungsprozeß wird durchgeführt, sobald die rechtliche Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung feststeht. Dadurch unterscheidet er sich vom "Screening". Letzteres dient dazu, bei einer bloß generalklauselartigen Umschreibung des Anwendungsbereichs der Umweltverträglichkeitsprüfung im Einzelfall anhand vorgegebener Kriterien zu bestimmen, ob für das konkrete Projekt ein förmliches Prüfungsverfahren notwendig ist. Wegen der enumerativen und verbindlichen Aufzählung der Vorhaben, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung in jedem Fall durchzuführen ist (vgl. die Anlage zu§ 3 UVPG), kann das deutsche Recht auf einen solchen Schritt verzichten. In der Fragestellung bestehen zwischen den beiden Verfahrensabschnitten jedoch Übereinstimmungen, da in beiden ein erster Überblick über die erheblichen Auswirkungen eines konkreten Vorhabens gewonnen werden muß 1 . 1. Sinn und Zweck der Vorbereitungsphase

Der vordringliche Zweck der Vorbereitungsphase wurde bereits genannt: Aus der Vielzahl potentieller Umweltfolgen sollen diejenigen herausgesucht werden, die möglicherweise erheblich sind und deshalb bei der Umweltverträglichkeitsprüfung näher untersucht werden müssen. Die Komplexität der Umwelt wird auf ein handhabbares Maß reduziert, sie wird operationalisiert. Eine effiziente Umweltverträglichkeitsprüfung wird erst dadurch möglich. Das Ergebnis der Vorbereitungsphase nützt sowohl dem Vorhabenträger in seinem Interesse an einer kostengünstigen Durchführung als auch der Behörde in Bezug auf die Durchsetzung öffentlicher Interessen. Es wurde schon angedeutet, daß der Träger des Vorhabens durch den integrativen Prüfungsansatz der Umweltverträglichkeitsprüfung und seine starke Einbeziehung in die Ermittlung des Sachverhalts unter Umständen überfordert sein könnte. Infolge der recht vagen Vorgaben des UVPG hinsichtlich der Vorlagepflichten besteht die Gefahr, daß der Vorhabenträger die Anforderungen, die die Behörde an seine Unterlagen stellt, nicht voraussehen kann. Schon heute sind viele, vor allem mittelständische Unternehmen dieser Aufgabe nicht gewachsen, weshalb fehlerhafte Antragsunterlagen zu den Hauptursachen von Verfahrensverzögerungen gehören 2 • Neben der Verfahrens1 Kennedy , ZfU 84, 339 (355fT.); zur Abgrenzung ders., HdUR II, Sp. 884f.; zum Screening im US-amerikanischen Recht Hunsaker, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 55 f. 2 Landesregierung NW, Genehmigungsverfahren, S. 16.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

verzögerungkann aus den genannten Unsicherheiten ein unverhältnismäßiger Aufwand für den Vorhabenträger resultieren. Deshalb ist eine vorherige Abstimmung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen mit der Behörde dringend angezeigt 3 . Die angesprochene Reduzierung von Komplexität ist nicht nur für den Vorhabenträger nötig, sondern ebenso für eine effektive Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung auf Seiten der Verwaltung. Effektiv ist die Umweltverträglichkeitsprüfung nur, wenn sie sich auf das Wesentliche konzentriert und der schwer faßbare, umfassende Umweltbegriff des UVPG zuvor operationalisiert wurde4 • Welche Umweltauswirkungen von einem Vorhaben zu erwarten sind, hängt in weiten Teilen von den Umständen des Einzelfalles ab, weshalb ein auf den Einzelfall bezogener Prozeß nützlich und notwendig ist. Besteht insoweit ein Gleichklang der Interessen von Behörde und Vorhabenträger, so richtet sich ein anderer Zweck gegen den Vorhabenträger. Erfahrungen in den USA zeigten nämlich, daß einige Vorhabenträger ihre Unterlagen derart umfangreich gestalteten, daß die Umweltverträglichkeitsprüfung quasi funktionsunfahig wurde. Solche mit Trivialitäten aufgeblähten Angaben binden die nur begrenzt vorhandenen Verwaltungskapazitäten und verstellen den Blick auf die wirklich wichtigen und prekären Aspekte. Die Vorbereitungsphase soll deshalb überflüssige Informationen durch den Vorhabenträger verhindern 5 • Auf der anderen Seite wäre der Erfolg einer Umweltverträglichkeitsprüfung ebenso gefahrdet, wenn der Träger des Vorhabens einzelne erhebliche Umweltauswirkungen nicht beschreibt und seine Unterlagen lückenhaft sind. Eine weitere wichtige Funktion der Vorbereitungsphase besteht demzufolge darin, die kritische, inhaltliche Überprüfung der Angaben des Vorhabenträgers zu ermöglichen und zu knappe oder lückenhafte Informationen zu verhindern. Die vagen Vorgaben des Gesetzes bei weitgehenden Vorlagepflichten sowie die besondere Relevanz des Einzelfalles für die Umweltverträglichkeitsprüfung machen eine Vorstrukturierung durch die Behörde nötig, um den unverzichtbaren Mindeststandard des Verfahrens zu gewährleisten6 • Die Vorbereitungsphase 3 Weber, UVP, S. 114; Bunge, UVP, S. 24; Storm, ET 87, 179 (182); Landesregierung NW, Genehrnigungsverfahren, S. 16f.; s. a. Hufen, Fehler im VwVf., S. 107. 4 Bunge, UVP, S. 39; Weber, UVP, S. 365; Kennedy, HdUR II, Sp. 886; s.a. Wahl, DVBl. 88, 86 (87), der auf die Neigung der Umweltverträglichkeitsprüfung zur Selbstüberforderung aufmerksam macht. 5 Bunge, HdUVP 0100, S. 11; Jarass, UVP, S. 24; s.a. Schemel, UVP, S. 3, 181, der darauf hinweist, daß in der Praxis ohnehin oft nur wenige überschaubare und dominante Gesichtspunkte durchschlagen; zu den Erfahrungen in den USA vgl. anschaulich Spind/er, UVP, S. 65 f. (m. w. N.) und auch Böttcher, UVP, S. 324, der allerdings der Auffassung ist, daß diese Gefahr für die Bundesrepublik nicht bestehe (S. 241). 6 RSU, DVBl. 88,21 (26); Bunge, HdUVP0100, S. 11;ders., UVP, S. 24f.;Jarass, UVP, S. 63; einschränkend flir die Ausgestaltung nach dem UVPG Erbguth, NVwZ 88, 969 (976).

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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ist daher nicht nur ein Institut der Antragsberatung, sondern auch ein dem Antrag vorgelagerter Teil der behördlichen Sachverhaltsaufklärung. 2. Der Aussagegehalt von § 5 S. 1 bis 3 UVPG a) Der Vorbereitungsprozeß- Freiwilligkeit und Pflicht

Zunächst stellt § 5 S. 1 UVPG klar, daß der Vorbereitungsprozeß kein verbindlich vorgeschriebener Bestandteil des Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahrens ist, denn er wird nur durchlaufen, wenn der Vorhabenträger die Behörde über das geplante Vorhaben vor der Antragstellung unterrichtet7. Hierzu ist er keineswegs verpflichtet, sondern die Unterrichtung der Behörde steht in seinem Belieben. Allerdings wird der Vorhabenträger nur in seltenen Fällen auf die Vorabklärung seiner Pflichten mit der Behörde verzichten und die Behörde kann, falls sie von dem Vorhaben auf andere Weise erfährt, die entsprechende Unterrichtung durch den Vorhabenträger selbständig anregen 8 • Wenn der Vorhabenträger die Behörde unterrichtet hat, dann "soll" diese mit ihm die Situation erörtern und über ihre Vorgaben unterrichten. Nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen bedeutet eine solche "Soll"Vorschrift, daß die Behörde grundsätzlich den ihr auferlegten Aufgaben nachkommen muß und nur in begründeten Ausnahmefällen auf deren Erfüllung verzichten darf. Es besteht somit ein gewisser Handlungsspielraum der Behörde und keine strikte Verpflichtung wie sie der Bundesrat vorgeschlagen hatte 9 • Die Gründe für Ausnahmen von der Pflicht müssen sich am Zweck der Vorbereitungsphase messen lassen. Die Behörde darf demgemäß von der Vorbereitungsphase nur absehen, wenn ihre Durchführung weder für die Konkretisierung der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers nötig ist noch die Überprüfbarkeit von dessen Unterlagen verbessert, sie also funktionslos ist. Dieser Fall wird nur eintreten, wenn die betroffenen Umweltmedien unproblematisch bestimmt und ohne weiteres die erheblichen Umweltauswirkungen identifiziert werden können. Als Maßnahme der Sachverhaltsermittlung unterliegt auch der Vorbereitungsprozeß dem Vorbehalt, daß der Aufwand nicht in einem groben Mißverhältnis zum Nutzen stehen darfl 0 • Dies wird jedoch nur höchst selten anzunehmen sein, da hierbei in aller Regel noch keine Daten erhoben werden müssen, sondern lediglich aufgrund der Unterlagen des 7

Hierin bestehtein wichtigerUnterschiedzum BBergG, vgl. Bohne, in: Tettinger, UVP,

s. 30.

8 So für die Beratung nach §2 d. 9.BimSchV, Val/endar, in: Feldhaus, §2 d. 9.BimSchV, Anm. 8. 9 BR-Drs. 335/88 (Beschluß), Änderungsvorschlag Nr. 29; s. dazu die ablehnende Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 11/3919, S. 50. 10 Vgl. für den ähnlichen Beratungsanspruch nach§ 2 II d. 9. BlmSchV. Kutscheidt in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 2 d. 9. BlmSchV, Rn. 5.

10 Schneider

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Vorhabenträgers ein Rahmen für dessen mitunter kostspieligen Ermittlungen abgesteckt werden soll. Bieten die vorläufigen Angaben des Vorhabenträgers keine genügende Grundlage für den Vorbereitungsprozeß, dann muß die Behörde zunächst weitere Unterlagen anfordern. Die Behörde kann sich ferner nicht darauf berufen, daß Maßnahmen ihrerseits nicht erforderlich seien, weil der Vorhabenträger mit geringerem Aufwand denselben Erfolg erzielen kann, denn nach § 5 S. 1 UVPG handelt es sich hierbei nicht um einen einseitigen Prozeß. Die Behörde muß statt dessen darauf hinwirken, daß der Vorhabenträger die entsprechenden Maßnahmen ergreift. Sie kann sich nicht einer eigenständigen Einschätzung des Ergebnisses dieser Maßnahmen entziehen und darauf verzichten, sie zu erörtern und die Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG vorzunehmen. Von wenigen extremen Ausnahmefällen abgesehen, ist somit die Behörde bei einem entsprechenden Begehren des Vorhabenträgers zur Durchführung der Vorbereitungsphase verpflichtet, was auch deren hohem Rang für die Überprüfbarkeit und Vollständigkeit der Unterlagen des Vorhabenträgers entspricht. b) Die Inhalte der Erörterung nach § 5 S. 1 UVPG

Informelle Vorverhandlungen, in denen vor dem Beginn des förmlichen Genehmigungsverfahrens von der Behörde mit dem Antragsteller die formellen und materiellen Erfordernisse der in Aussicht genommenen Genehmigung besprochen wurden, sind ein mehr und mehr in das juristische Blickfeld gerücktes Phänomen des modernen Verwaltungsrechts. Ein Ausschnitt der Beratungsgegenstände wird durch § 5 S. 1 UVPG einer Erörterung zwischen Behörde und Vorhabenträger unterstellt und damit formalisiert (s. u. § 17. 3.). Grundlage der Erörterung sind geeignete Unterlagen des Vorhabenträgers. Diese Unterlagen sind keine Entwürfe für die Vorlagen nach§ 6 UVPG, da das Ziel der Vorbereitungsphase gerade ist, die Vorlagepflicht zu konkretisieren. Es geht vielmehr um Unterlagen, aus denen sich die Art und die konkrete Gestaltung des geplanten Vorhabens ergeben. Der Träger des Vorhabens muß demnach schon ein detailliertes Konzept besitzen und darf die Behörde nicht zu seinem Planungsbüro umfunktionieren 11 • Allerdings muß dies noch nicht das endgültige Konzept sein, wie sich aus dem Hinweis auf den jeweiligen Planungsstand ergibt. Schließlich ist es eine Funktion der weitgehenden Vorlagepflichten, beim Vorhabenträger ein verstärktes Umweltproblembewußtsein auszubilden, das sich in der Anpassung seiner Planungen an die Umwelt und daher in notwendigen Konzeptänderungen niederschlagen soll (s.o.§ 14. 4.). Die Erörterung nach§ 5 S. 1 UVPG ist demnach kein einmaliger Vorgang, sondern zeichnet sich durch einen prozeßhaften Charakter aus. 11

Bundesregierung, Begr. zu § 5 UVPG, BT-Drs. 11 / 3919, S. 23; s.a. NWVwV-

BimSchG Nr. 1.3.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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Nach§ 5 S. 1 UVPG soll die Behörde mit dem Träger des Vorhabens den Gegenstand, den Umfang und die Methoden sowie sonstige für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung erhebliche Fragen erörtern. Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung ist das geplante Vorhaben. Die Erörterung umfaßt Erläuterungen des Vorhabens durch den Antragsteller sowie Antworten auf diesbezügliche Fragen der Behörde. Ohne entsprechende Kenntnisse ist eine fundierte Unterrichtung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen von der Behörde nicht zu leisten. Die Erörterung bezieht sich hingegen nach § 5 S. 1 UVPG nicht auf die Genehmigungsfahigkeit des Vorhabens bzw. auf Modifikationen der Pläne, um die Genehmigungsfähigkeit zu erreichen. Dies ist eine erhebliche Einschränkung im Vergleich zu den angesprochenen informalen Vorverhandlungen und folgt aus der Funktion der Umweltverträglichkeitsprüfung als Ermittlungsinstrument, um die Entscheidung vorzubereiten. Die Bewertung nach§ 12 UVPG ist bei der Zulassungsentscheidung lediglich zu berücksichtigen und entfaltet keine präjudizierende Wirkung (s.o. § 6. 3.). Der generelle Umfang der Umweltverträglichkeitsprüfung bezieht sich auf sämtliche in§ 2 I 2 UVPG genannte Umweltmedien. Ein konkretes Vorhaben hat hingegen zumeist nur auf einige dieser Umweltmedien erhebliche Auswirkungen. Zum Umfang der Umweltverträglichkeitsprüfung im Einzelfall gehören deshalb nicht die offensichtlich unerheblichen Auswirkungen auf die Umwelt (s. u. c.1.). Die Umweltverträglichkeitsprüfung auf die vermutlich erheblichen Auswirkungen zu konzentrieren, ist eine wesentliche Aufgabe des Vorbereitungsprozesses, um eine Überfrachtung derUnterlagen zu Lasten ihrer Überprüfbarkeit bzw. eine Überlastung des Vorhabenträgers zu vermeiden 12 • Ebenso bedeutsam ist die Erörterung der bei der Umweltverträglichkeitsprüfung anzuwendenden Methoden 13 • Die Methode der Erhebung von U mweltdaten determiniert häufig das Ergebnis der Untersuchung. Zusätzlich ist eine sachgerechte Bewertung von Ergebnissen ohne die Kenntnis der benutzten Methode beinahe ausgeschlossen. Bei vielen Umweltmedien und insbesondere im Hinblick auf die Wechselwirkungen bestehen noch erhebliche Methodenprobleme, weil diese entweder noch nicht entwickelt sind oder ihre Angemessenheit im wissenschaftlichen Streit befangen ist. Es ist deshalb vom Gesetz vorgesehen, daß diese Fragen erörtert werden, um spätere Unstimmigkeiten zwischen Behörde und Vorhabenträger zu vermeiden sowie Manipulationen auszuschließen. Gleichwohl ist in manchen Fällen eine abschließende Festlegung zu dem frühen Zeitpunkt der Vorbereitungsphase nicht möglich oder kann sich als kontraproduktiv erweisen. Weicht der Vorhabenträger von den erörterten Methoden ab, hat er darauf hinzuweisen und seine Abweichung zu begründen. Jarass, UVP im AbfR., S. 46. Bunge, DVBI. 87,819 (823); ders., UVP, S. 24, 40; Jarass, UVP, S. 63; Schemel, UVP, S.168. 12

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Gleiches gilt, wenn bei der Erörterung mehrere Methoden zur Auswahl gestellt wurden, um eine Anpassung an spätere Erkenntnisse zu ermöglichen. Zu den sonstigen für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung erheblichen Fragen zählt die Art der Darstellung, die Koordinierung des weiteren Ablaufs des Verfahrens und Hinweise auf die zu beteiligenden weiteren Behörden. Von besonderer Bedeutung für die Qualität der anzufertigenden Unterlagen des Vorhabenträgers ist fernerhin die Auswahl des Gutachters und die konkreten Fragestellungen an den Gutachter 14 . In vielen Fällen werden sich die Antragsteller externer Gutachter bedienen, so daß es der Behörde möglich ist, darauf hinzuwirken, daß eine unabhängige Person oder Institution beauftragt wird, die in der Lage ist, eine objektive Stellungnahme abzugeben. Auch die Fragestellung des Gutachtens ist von Bedeutung, wobei sich viele Vorgaben schon aus der Erörterung des Umfangs und der Methoden der Umweltverträglichkeitsprüfung ergeben. Ein weiterer Punkt können die Ausnahmeregelungen nach §6 III, IV UVPG (s.o. §9. 1,2.) sein 15 • c) Die Inhalte der Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG

Zum Abschluß der Vorbereitungsphase soll die Behörde den Träger des Vorhabens über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung sowie Art und Umfang der nach § 6 voraussichtlich beizubringenden Unterlagen unterrichten,§ 5 S. 3 UVPG. c.1) Der voraussichtliche Untersuchungsrahmen Der Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung ist mit deren Umfang im Einzelfall, wie er in§ 5 S. 1 UVPG angesprochen wurde, gleichzusetzen. Beide sind auf die nicht offensichtlich unerheblichen Umweltauswirkungen zu reduzieren. Diese Reduktion scheint in einem Widerspruch zu den§§ 1 N r. 1, 2 I 2, 9 I 1, 11 und 12 UVPG zu stehen. Dort ist jeweils nur von Umweltauswirkungen die Rede ohne Einschränkung auf die erheblichen. Demgegenüber sprechen die§§ 3 I 2 Nr. 1 und 2, 6 III Nr. 2 bis 4, 6 IV Nr. 2 sowie § 8 I 1 von erheblichen Auswirkungen oder Beeinträchtigungen. Diese Gegensätze lösen sich folgendermaßen: Die letztverbindliche Einstufung einer Umweltauswirkung als erheblich i. S. d. UVPG ist Aufgabe der Bewertung nach§ 12 UVPG 16 • Damit das Instrument der Umweltverträglichkeitsprüfung rationell durchgeführt werden kann, sind unerhebliche Faktoren 14 Zur Person des Gutachters s. A. Schmidt, EBAG, S. 10; Bunge, EBAG, S. 50; Jarass, UVP, S. 76; s.a. Fiedler, Der Städtetag 88,465 (470f.); Otto-Zimmermann, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 12 fordert die Schaffung von "Staatlich anerkannten UVPSachverständigen"; zur Fragestellung s. S chemel, UVP, S. 99; Bunge, DVBl. 87, 819 (821). 1s Bunge, UVP, S. 50f. 16 Bundesregierung, Gegenäußerung zu 42, BT-Drs. 11 / 3919, S. 51; Bohne, in: Tettinger, UVP, S. 41.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. I bis 3 UVPG

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zunehmend auszuklammern 17 • Auf die kontraproduktiven Folgen übermäßig ausgedehnter Unterlagen und Umweltverträglichkeitsprüfungen in den USA wurde bereits hingewiesen (s.o. § 15. 1.). Dementsprechend werden nur Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen, von denen anzunehmen ist, daß sie erhebliche Umweltauswirkungen haben können,§ 3 I 2 Nr. 1 UVPG. Ebenso sollen sich die aufwendigen Verfahrensstufen der Vorlage durch den Träger des Vorhabens und die grenzüberschreitende Behördenbeteiligung allein auf erhebliche Auswirkungen oder Beeinträchtigungen beziehen, §§ 6 III, IV, 8 I 1 UVPG. Eine Ausnahme besteht für die Öffentlichkeitsbeteiligung, um diese möglichst offen zu gestalten und dadurch die Akzeptanz zu erhöhen. Ferner ist es für die Bürger in aller Regel nicht abzusehen, ob die von ihnen genannten Auswirkungen erheblich im Sinne des Gesetzes sind. Die fehlende Eingrenzung bei der zusammenfassenden Darstellung nach § 11 UVPG erklärt sich aus deren Funktion als bloß behördeninterne Grundlage der unmittelbar nachfolgenden Bewertung, die dann die erheblichen Umweltauswirkungen festlegt. In den§§ 1 Nr. 1 und 2 I 2, 4 UVPG sind die gesamten Auswirkungen als Gegenstand der Ermittlung, Beschreibung und Bewertung aufgeführt. Dies schließt nicht aus, daß die Bewertung sukzessive erfolgt und unerhebliche Auswirkungen bereits zu einem frühen Zeitpunkt aus der weiteren Begutachtung herausgenommen werden 18 • Um die Umweltverträglichkeitsprüfung effizient zu gestalten, ist demnach die Behörde schon bei der Unterrichtung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen befugt und sogar gehalten, diejenigen Umweltauswirkungen auszuscheiden, bei denen evident ist, daß sie unerheblich sind 19 • Dies bedeutet aber andererseits, daß sich bei Zweifeln über die Erheblichkeit der Untersuchungsrahmen auf die betreffende Umweltauswirkung erstrecken muß. Zweifel können beispielsweise durch öffentlichen Widerspruch entstehen20 • Eine fundierte Bewertung ist in diesen Fällen nur aufgrund der durchzuführenden Ermittlungen möglich. Diese Interpretation steht im Einklang mit dem Grundsatz, daß die Verwaltung solche Umstände nicht zu ermitteln braucht, von deren mangelnder Entscheidungsrelevanz sie überzeugt ist (s.o.§ 12. 3.), wie das bei Offensichtlich17 Deutscher Anwaltsverein, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 23; ebenso flir die USA, Friesema, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 60. 18 S. a. Jarass, UVP im AbtR., S. 46. 19 Enger Püchel, UVP, S. 42, der beim Identifizieren nach der EG-RL nur die offensichtlich nicht vorliegenden Auswirkungen ausscheiden will und die Klassifizierung als unerheblich allein der am Ende stehenden Bewertung zurechnen will. 20 Öffentliche Bedenken ("public concern") sind ein wesentliches Kriterium beim Scoping in den USA, Kennedy, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 63; ebenso für die Niederlande Brouwer, in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 64; für die Bundesrepublik ist diese Frage umstritten, Diskussion in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 65.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

keit der Fall ist. Positiv ausgedrückt, muß die Behörde jede vernünftigerweise in Betracht kommende, nicht offensichtlich unerhebliche Umweltauswirkung in den Untersuchungsrahmen einstellen. Die Festlegung des voraussichtlichen Untersuchungsrahmens ist Teil der Sachverhaltsermittlung. Die Verpflichtung der Behörde zu subsidiären Ermittlungen ist deshalb durch die Mitwirkungspflichten des Vorhabenträgers und der Drittbetroffenen eingeschränkt (s.o. § 13. 4.c.). Danach muß sie für den Vorhabenträger günstige Umstände nur dann in den Untersuchungsrahmen einstellen, wenn ihr diese Belange mitgeteilt werden oder sich ihr aufdrängen. Bei Drittbelangen gilt das gleiche, obwohl die eventuell Drittbetroffenen am Vorbereitungsprozeß nach § 5 UVPG nicht notwendigerweise beteiligt sind (s. u. e.). Dies ist eine Vorwirkung ihrer späteren Beteiligung nach§ 9 UVPG, die deshalb gerechtfertigt ist, weil sich nach dem Konsultationsprozeß der Untersuchungsrahmen zumindest für die Behörde noch erweitern kann und durch die Unterrichtung nur vorläufig fixiert wird (s. u. f.).

Die Maßstäbe, nach denen sich bestimmt, ob eine Umweltauswirkung erheblich ist, werden nicht durch den Vorbereitungsprozeß entwickelt21 , sondern stimmen mit denen für die Bewertung nach § 12 UVPG überein (s.o. §6. 3.). c.2) Die sonstigen Gegenstände der Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG DerUmfang der voraussichtlich nach§ 6 UVPG beizubringenden Unterlagen ist der für den Vorhabenträger bedeutsamste Teil der Unterrichtung. Er ist abhängig von der Bestimmung des Untersuchungsrahmens. § 6 111 UVPG verlangt ausdrücklich vom Vorhabenträger lediglich Angaben zu den erheblichen Auswirkungen des Vorhabens bzw. zu den erhebliche Beeinträchtigungen herbeiführenden Emissionen. Der Ausschluß offensichtlich unerheblicher Auswirkungen ist insofern unproblematisch. Eine weitergehende Einschränkung dahin, den Vorhabenträger von der Untersuchung der Zweifelsfälle zu befreien und deren Ermittlung der Behörde aufzugeben, ist hingegen nicht zulässig. Dies ist eine Folge des Regelungsmodells des UVPG, wonach die Ermittlungen zunächst vom Vorhabenträger selbst oder in dessen Auftrag vorgenommen werden sollen. Zum Umfang der voraussichtlich beizubringenden Unterlagen gehören deshalb alle nicht offensichtlich unerheblichen Auswirkungen. Gewinnt der Vorhabenträger bei der Ermittlung den Eindruck, daß eine Umweltauswirkung unerheblich ist, kann er gegebenenfalls nach Rücksprache mit der Behörde den Untersuchungsrahmen entsprechend einschränken. Durch den ausdrücklichen Hinweis auf § 6 UVPG hindert das Gesetz die Behörde daran, über § 6 III, IV UVPG oder die entsprechenden Fachgesetze hinausgehende Unterlagen vom Träger des Vorhabens zu verlangen 22 • 21 So aber Eberle, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 3 zu Fragenkatalog I, S. 3 zu Fragenkatalog II.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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Andererseits muß die Behörde bei der Unterrichtung auch die Schranken der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers berücksichtigen. Die Verwaltung muß daher nach§ 6 IV UVPG prüfen, ob die dort genannten Unterlagen erforderlich sind, und ob ihre Vorlage dem Träger des Vorhabens zurnutbar isfZ3 • Nur wenn dies der Fall ist, kann sie die entsprechenden Angaben vom Vorhabenträger verlangen und in ihre Unterrichtung aufnehmen. Ein weiterer Gegenstand der Unterrichtung durch die Behörde ist die Art der vorzulegenden Unterlagen. Die Art der Unterlagen wird von ihrem Zweck und Darstellungsgegenstand bestimmt24 • Zu denken ist an Zeichnungen, Diagramme, Erläuterungen, Karten, Bauvorlagen, Fließbilder, Pläne u.ä. Die Unterlagen sollen einerseits als Grundlage des Konsultationsprozesses insbesondere mit der Öffentlichkeit und andererseits einer fundierten Bewertung der Umweltauswirkungen durch die Behörde dienen. Sie müssen sich daher sowohl durch Verständlichkeit als auch durch Genauigkeit auszeichnen. Dazu kann eine Vorstrukturierung durch den Vorbereitungsprozeß beitragen 25 • Infolge der abschließenden Aufzählung der Gegenstände der Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG kann sich diese nicht auf die Methoden oder sonstige für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung erhebliche Fragen beziehen. Hierüber kommt es allein zu Erörterungen gemäߧ 5 S. 1 UVPG. d) Funktion und Begriff des Erörterns nach§ 5 UVPG

Das gemeinsame Erörtern aller Fragen, die mit der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung zusammenhängen, stellt die Grundlage der Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG durch die Behörde dar. Die Behörde soll sich nach den Gesprächen mit dem Träger des Vorhabens eine eigenständige Meinung bezüglich des voraussichtlichen Untersuchungsrahmens und der Art und des Umfangs der voraussichtlich einzureichenden Unterlagen bilden, bevor sie diese dem Vorhabenträger mitteilt 26 • Die Unterrichtung ist im Gegensatz zu der Erörterung ein einseitiger Akt seitens der Behörde. Die Erörterung beinhaltet einen Austausch von Informationen und Auffassungen zwischen Verwaltung und Antragsteller zu rechtlichen und tatsächlichen Fragen. Dagegen zielt der Vorbereitungsprozeß nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG nicht auf ein Aushandeln gemeinsamer Positionen durch Verwaltung und Vorhabenträger. Solches bleibt vielmehr ausdrücklichen und der Schriftform unterliegenden öffentlich-rechtlichen Vergleichsverträgen vorbehalten. A.A. Bunge, UVP, S. 32, allerdings vor der Vorlage des Gesetzentwurfs. Hoppe/ Beckmann, Umweltrecht, S. 130; Bunge, UVP, S. 24, 32. 24 Vgl. für das BlmSchG Kutscheidt in: Landmann / Rohmer, GewO III, § 4 d. 9.BlmSchV, Rn. 2. 25 Insgesamt zum Vorstehenden Schemel, UVP, S. 110, 212f.; Bunge, UVP, S. 24f.; Spind/er, UVP, S. 64; Küster, EBAG, S. 91. 26 Bundesregierung, Begr. zu§ 5 UVPG, BT-Drs. 1l /3919, S. 23. 22 23

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Aus der Beschränkung der Erörterung auf einen Austausch von Informationen und Auffassungen folgt, daß sich daraus keine Bindungen für einen der beiden Beteiligten ergeben können. Dies ist insbesondere für die Methoden der Untersuchungen zu bedauern, zumal Angaben zu den verwendeten Methoden nicht ausdrücklich zum Inhalt der Unterlagen nach§ 6 III, IV UVPG zählen. Zwar wird der Träger des Vorhabens nur selten den Anregungen der Behörde zuwider handeln, um keine Zweifel an seinen Angaben aufkommen zu lassen. Sollte er dennoch anderen Methoden den Vorzug geben, so gehört es zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Vorlagepflichten, die Überprüfung seiner Angaben nicht willkürlich zu erschweren. Er muß deshalb auf Abweichungen von den methodischen Vorschlägen der Behörde hinweisen und sie begründen. Ohne Kenntnis der VerwendetenMethoden ist eine fundierte Kontrolle der Angaben nicht möglich und es bedeutet für den Vorhabenträger nur einen geringen Aufwand, sie der Behörde mitzuteilen. Wenngleich durch die Erörterung für den Vorhabenträger keine Bindung an die methodischen Vorgaben der Behörde begründet werden, so bleibt es der Behörde unbenommen, die Ermittlungsergebnisse des Vorhabenträgers zurückzuweisen, falls die augewandten Methoden unzureichend sind.

e) Kein obligatorischer Konsultationsprozeß nach§ 5 S. 2 UVPG Außerhalb des engeren Gegenstandes derUntersuchungsteht die Frage eines Konsultationsprozesses mit Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung während der Vorbereitungsphase. Eine Öffentlichkeitsbeteiligung hat jedoch Rückwirkungen auf das Verhältnis zwischen Vorhabenträger und Behörde. Insbesondere wird dadurch die Frage der Bindungswirkung der Unterrichtung beeinflußt. Auf sie ist folglich kurz einzugehen. Nach§ 5 S. 2 UVPG können andere Behörden, Sachverständige und Dritte zu den Erörterungen zwischen zuständiger Behörde und Vorhabenträger hinzugezogen werden. Diese Vorschrift wurde erst auf Anregung des Umweltausschusses in das UVPG aufgenommen, um die ohnehin im Rahmen des Verfahrensermessens bestehenden Möglichkeiten zu verdeutlichen. In der Vorbereitungsphase nach § 5 UVPG werden wesentliche Vorentscheidungen für den weiteren Verfahrensablauf getroffen, wobei die Einschaltung der genannten Kreise Verzögerungen im weiteren Verfahrensablauf reduzieren kann 27 • Ein Konsultationsprozeß ist aber nicht obligatorisch angeordnet. Die Beteiligung anderer Fachbehörden und externer Sachverständiger wird von der Bundesregierung je nach Sachlage als zweckmäßig angesehen 28 • Dem ist zuzustimmen, da ohne die Empfehlungen anderer Behörden wichtige UmweltUmwelt ausschuß, Bericht, BT-Drs. 11 I 5532, S. 38. Begr. zu § 5 UVPG, BT-Drs. 11/3919, S. 23; beachte aber die Pflicht für die federführende Behörde nach§ 14 I 3UVPG beim Scoping mit der Naturschutzbehörde zusammenzuarbeiten. 27 28

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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auswirkungen aufgrund einer selektiven Aufmerksamkeit der für die Umweltverträglichkeitsprüfung zuständigen Fachbehörde unberücksichtigt bleiben könnten 29 • Von einer Unterrichtung der Öffentlichkeit soll nach der Auffassung der

Bundesregierung im Regelfall abgesehen werden. Auf eine förmliche Beteiligung

der Öffentlichkeit wurde bewußt abgesehen, um eine zu starke Formalisierung dieses Verfahrensabschnitts zu verhindem 30 • Das Fehlen einer obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung ist ein Hauptkritikpunkt an der gesetzlichen Ausgestaltung des Vorbereitungsprozesses, die deshalb schon mit dem Verdikt der "Mauschelei" bedacht wurde 31 • Von Seiten der Wissenschaft wurde für eine Öffentlichkeitsbeteiligung ins Felde geführt, daß damit die für diesen Abschnitt erforderliche breite Informationsbasis geschaffen werde, zumal hier wichtige Weichen für die gesamte Umweltverträglichkeitsprüfung gestellt würden 32 • Ferner werde auf diese Weise eine unzulässige Bevorzugung des Vorhabenträgers und eine bloß rituelle, symbolische Durchführung der späteren Bürgerbeteiligung nach § 9 UVPG verhindert bzw. der entsprechende Anschein vermieden. Insgesamt könnte ein zu erwartendes Vollzugsdefizit bei der Umweltverträglichkeitsprüfung verringert werden 33 •

M. E. wird zu Recht gegen eine förmliche Ausgestaltung der Öffentlichkeitsbeteiligung geltend gemacht, daß für die Bürger in aller Regel die unterschiedliche Zweckbestimmung der Beteiligung am Vorbereitungsprozeß und an der eigentlichen Umweltverträglichkeitsprüfung nur schwer zu trennen sein dürfte. Deshalb bleibt für sie unklar, in welchem Stadium sie ihre Belange einzubringen haben. Dies hätte besonders deshalb negative Folgen, weil eine solch starke Formalisierung nicht ohne entsprechende Präklusionen auskommt 34 • Außerdem ist zu bedenken, daß sich eine damit verbundene Verzögerung für den Vorhabenträger 35 nur rechtfertigen läßt, wenn die anschließende Unterrichtung Jarass, UVP im AbfR., S. 42f. Bundesregierung, Begr. zu§ 5 UVPG, BT-Drs. 1113919, S. 23. 31 Zum Vorwurf der "Mauschelei" von Seiten der SPD siehe Stahl in: Tettinger, UVP, S. 72 bzw. der "Kungelei" s. UVP-Förderverein, in: Umweltausschuß, Anhörung v.24.4.89, S. 2: ein Scopingkonzept mit obligatorischer Öffentlichkeitsbeteiligung enthält z. B. der§ 8 II-VII des alternativen Gesetzentwurfs der GRÜNEN, BT-Drs. 11 I 1844; die SPD will nur anerkannte Umweltverbände beteiligen, BT-Drs. 1111902, S. 2. 32 Bunge, HdUVP 0100, S. 11; Jarass, UVP, S. 63; s.a. RSU, DVBI. 88, 21 (26); Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 18. 33 Erbguthl Schoeneberg, WiVerw 85, 102 (109f.); Jarass, UVP im AbfR., S. 45, 78; Bunge, HdUVP 0100, S.11 f. 34 Jarass, UVP, S. 64 unter Hinweis auf Erfahrungen bei Zweitanträgen unter geringfügigen Modifikationen; ders., UVP im AbfR., S. 44; Erbguth I Schoeneberg, WiVerw 85, 102 (109f.) die deshalb von einem "Danaergeschenk" sprechen.; s.a. Weber, UVP, S. 124, 143. 29

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

eine erhebliche Bindungswirkung zu seinen Gunsten erhält, was kaum im Interesse einer effektiven Umweltverträglichkeitsprüfung liegt. In die Betrachtung einzubeziehen ist die Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 9 UVPG. Eine behördliche Bewertung der Umweltauswirkungen liegt ihr nicht zugrunde. Die Unterlagen des Vorhabenträgers enthalten jedenfalls keine Gesamtbewertung und erschöpfen sich in der Beschreibung der erheblichen Umweltauswirkungen. Die Öffentlichkeitsbeteiligung dient daher dazu, den Umfang des Untersuchungsrahmens und die Intensität der Ermittlungen zu überprüfen. Sie erfüllt damit Funktionen, die mit denen einer förmlichen Beteiligung in der Vorbereitungsphase identisch wären. Hinsichtlich des Untersuchungsrahmensstellt sich allerdings die Frage, ob für die Öffentlichkeit nicht leicht der Eindruck entsteht, daß wegen des späten Zeitpunktes kaum noch Änderungen möglich sind. Dies ist ein Anschein, der in den USA möglichst vermieden werden soll36 • Ausgeglichen wird dieser Nachteil teilweise dadurch, daß die deutsche Öffentlichkeitsbeteiligung auf einer fundierteren Grundlage abläuft. Die Behörde wird deshalb in aller Regel zulässigerweise auf eine förmliche Öffentlichkeitsbeteiligung verzichten. Zweckmäßig wäre jedoch in vielen Fällen die Bekanntgabe der Durchführung des jeweiligen Vorbereitungsprozesses oder die Veröffentlichung eines vorläufigen Untersuchungsrahmens, verbunden mit der Aufforderung an die Bürger, unverbindliche Anregungen einzureichen37 • In dieser Form ist eine Öffentlichkeitsbeteiligung zweckmäßig, um Verzögerungen zu vermeiden, die durch die Untersuchung von Drittbelangen, die erst nachträglich in den Untersuchungsrahmen aufgenommen werden, bedingt sind 38 • Wesentlich ist in diesem frühen Stadium nicht so sehr die Mitwirkung jedes einzelnen Drittbetroffenen, sondern vielmehr eine Repräsentanz der Drittbelange bei den Erörterungen. Sie kann sehr effektiv durch die Beteiligung von Naturschutzverbänden gesichert werden. In den USA hat sich zudem die Mitwirkung externer Konfliktmittler als nützlich erwiesen, sofern deren Unparteilichkeit gesichert ist. Der Erörterungsprozeß nach§ 5 S. 1 UVPG erscheint als Möglichkeit dieses Konzept für das bundesdeutsche Verfahrensrecht fruchtbar zu machen 39 • Eine einklagbare Pflicht zur Durchführung einer dieser Beteiligungsformen besteht für die Behörde nicht. 35 Jarass, UVP, S. 63; ders., UVP im AbfR., S. 44 und S. 45f. zur dann zu fordernden Verbindlichkeit; s.a. ders., in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 3f. 36 CEQ, Scoping Guidance, S. 6, 18; Jörissen u.a., UVP in USA, S. 131. 37 Jarass, UVP im AbfR., S. 44; Wahl, in: Umweltausschuß, Anhörung v.24.4.89, S. 8; Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v.24.4.89, S. 19; das hierbei bestehende Ermessen betont Storm, in: Kötter I Schulz-Ellermann, UVP im Erfahrungsaustausch,

S. 25.

38 Seelinger, in: Hüblerl Otto-Zimmermann, UVP-Kongress 1990, Referat: Ablauf, Inhalt und Methode der UVU - Bericht aus der Sicht der Antragsteller, S. 2. 39 Gaßner, in: Hübler I Otto-Zimmermann, UVP-Kongress 1990; zu den OS-amerikanischen Erfahrungen umfassend, Holznagel, Die Verwaltung 89, 421 ff.; Hoffmann-Riem,

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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f) Begriff und Wirkungen der Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG

Es wurde bereits erwähnt, daß die Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG ein einseitiger Akt der Behörde ist, in dem sie ihre eigene, selbständig auf Grund der Erörterung entwickelte Auffassung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen sowie über Art und Umfang der voraussichtlich nach § 6 UVPG beizubringenden Unterlagen dem Träger des Vorhabens mitteilt, ihn hierüber "unterrichtet". Von besonderem Interesse ist, welche Wirkungen von der Unterrichtung ausgehen, insbesondere inwieweit sie für die Verwaltung oder den Träger des Vorhabens verbindlich ist. Um hierzu Stellung nehmen zu können, ist die Unterrichtung zuvor in das System der Handlungsformen der Verwaltung einzuordnen. Denn trotz der beachtlichen Einwände gegen die verwaltungsrechtliche Formenlehre ist deren rationalisierende Wirkung für ein rechtsstaatliebes Verwaltungsrecht von hohem Wert. Insbesondere ist die Zuordnung zu einer bestimmten Handlungsform häufig von erheblichen Nutzen, wenn die rechtlichen Folgen einer Handlung der Verwaltung bestimmt werden sollen40 • f.1) Klassifizierung nach der Lehre von den Handlungsformen der Verwaltung Die am stärksten ausdifferenzierte Handlungsform der Verwaltung ist der Verwaltungsakt, wie er in§ 35 VwVfG definiert wird. Die Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG ist nicht als ein solcher zu qualifizieren41 • Sie bereitet vielmehr, wie es für die gesamte Umweltverträglichkeitsprüfung gilt, die sich anschließende Genehmigung oder sonstige behördliche Entscheidung nur vor. Rechtsfolgen werden erst durch diese Entscheidungsakte final gesetzt, weshalb es an dem Merkmal der "Regelung" fehlt. Es gelten hierbei dieselben rechtlichen Grundsätze wie bei den verschiedenen Anordnungen nach der StVZO über die Beibringung von Gutachten, welche die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen zum Gegenstand haben42 • Die Unterrichtung begründet wie diese keine selbständige Pflicht des Vorhabenträgers zur Mitwirkung, sondern ist lediglich eine Beratung über die ohnehin nach§ 6 UVPG bestehenden Pflichten (s. u.). Ferner kann die Mitwirkung nicht erzwungen werden, sondern eine Weigerung kann nur bei der Ermessensentscheidung über weitere Ermittlungsmaßnahmen und bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Schließlich ist die Unterrichtung nicht auf eine verbindliche Entscheidung gerichtet, so daß für die Konfliktmittler, zugleich mit einer Untersuchung der rechtlichenAnforderungenbei einer Umsetzung dieses Konzepts in das bundesdeutsche Recht. 40 Vgl. zum Ganzen Schmidt-Aßmann, DVBI. 89, 534 passim; P.Kirchhof, in: /senseef KirchhofHdStR III §59 Rn. 40-44; Ossenbühl, JuS 79, 681 (681 f.). 41 So auch die Bundesregierung, Begr. zu § 5 UVPGE, BT-Drs. 11 f 3919, S. 23. 42 BVerwGE 34, 248 (249f.); v. 7.2.82, NVwZ 83, 345 (345f.); Krause, Rechtsformen, S. 375f.; a.A. Selmer, NJW 67, 1527 (1528f.); s. analog zu Auskunftsverlangen nach der AO BFH v.12.9.85, NVwZ 87, 174 (174f.); Jäckle, NJW 84, 2131 (2132); Schmidt-Liebig, DStR 87, 571 passim; teilweise abweichend J.Martens, NVwZ 87, 106 (109f.).

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Behörde nach dem anzuwendenden objektivierten Maßstab kein Bindungswille angenommen werden kann (s. u.). Eine Zusicherung gern.§ 38 I 1 VwVfG stellt die Unterrichtung ebensowenig dar, weil bei ihr die Behörde nicht den Erlaß oder das Unterlassen der späteren Genehmigung oder eines sonstigen Verwaltungsakts zusagt. Obwohl die Zusicherung in § 38 VwVfG seit 1976 normiert ist, ist die allgemeinere Zusage weiterhin Bestandteil der behördlichen Handlungsformen. Die Zusage muß von behördlichen Auskünften oder Beratungen unterschieden werden. Das Differenzierungskriterium liegt darin, daß die Zusage ein rechtsverbindliches Versprechen über das zukünftige Verhalten der Behörde enthält, während die Auskunft lediglich über Tatsachen oder Rechtslagen informiert, also über Umstände, die nicht von einer Willensentschließung der Behörde abhängen43 • DieUnterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG bezieht sich auf den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen sowie auf die voraussichtlich nach§ 6 UVPG vorzulegenden Unterlagen. Sowohl derUntersuchungsrahmen als auch der Umfang der Unterlagen werden durch die Maßstäbe des§ 2 I 2 UVPG bzw. des§ 6 UVPG gesetzlich bestimmt. Der Behörde ist damit kein Spielraum zur eigenmächtigen Festlegung gewährt. Anders verhält es sich allein mit der Art der Unterlagen, die in § 6 UVPG nicht näher determiniert wird. Dennoch fehlt es auch hinsichtlich dieses Gegenstandes der Unterrichtung ebenso wie für die beiden anderen an dem Merkmal des rechtsverbindlichen Versprechens. Von der Zusage wird wegen des in ihr enthaltenen Versprechens angenommen, daß sie ihre Bindungswirkung in sich selbst trage, um dem Bürger Gewißheit über das künftige Verhalten der Verwaltung zu vermitteln und ihm eine Dispositionsgrundlage zu verschaffen44 • Bei der Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG sprechen weder der gesetzliche Wortlaut, noch die Genese oder der Zweck der Vorschrift für ein solches rechtsverbindliches Versprechen. Zunächst sind für beide nach § 5 S. 3 UVPG ausdrücklich oder konkludent die gesetzlichen Vorgaben und nicht eine behördliche Festlegung maßgebend. Ferner spricht§ 5 S. 3 UVPG ausdrücklich nur von dem "voraussichtlichen" Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung und den "voraussichtlich" beizubringenden Unterlagen. Gerade um die Rechtssicherheit für den Träger des Vorhabens zu erhöhen, wollte der Wirtschaftsausschuß des Bundesrates die Worte "voraussichtlich" und "voraussichtlichen" in § 5 S. 3 UVPG streichen45 • Hiermit drang der Ausschuß jedoch beim Bundesrat nicht durch. Auch die Bezeichnung als "Unterrichtung" und z. B. nicht als "Festlegung" vermeidet eine starre Fixierung. 43 Papier in: Münclrener Kommentar,§ 839 BGB Rn. 183; die fehlende Verbindlichkeit betonen Maurer, in: /senseel Kirchhof, HdStR III, §60 Rn. 90; Fiedler, Zusagen, S. 3; Krause, Rechtsformen, S. 288 f. 44 Maurer, in: /sensee I Kirchhof HdStR Ill, § 60 Rn. 87; Fiedler, Zusagen, S. 234. 45 BR-Drs. 335 I 1188, S. 45, Nr. 47.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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Des weiteren ist zu erwägen, daß die Unterrichtung bereits zu einem sehr frühen Stadium des Gesamtprozesses der Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt ist eine fundierte endgültige Fixierung des Untersuchungsrahmens nicht möglich. Sie widerspräche völlig dem übergeordneten Zweck der Umweltverträglichkeitsprüfung, durch eine umfassende, systematische Ermittlung, Beschreibung und Bewertung der Umweltauswirkungen eines Vorhabens zu einer verbesserten Umweltvorsorge beizutragen. Die Festlegung des Untersuchungsrahmens ist demzufolge bis zum Abschluß der Umweltverträglichkeitsprüfung als ein ständig der Überprüfung und Revision unterliegender Prozeß zu verstehen. Dieses Verständnis der Vorbereitungsphase stimmt zudem mit den Ergebnissen der rechtsvergleichenden Betrachtungen überein (s.o. § 15.). Obwohl der Zweck der Vorbereitungsphase u. a. darin zu sehen ist, eine unverhältnismäßige Belastung des Vorhabenträgers zu vermeiden, spricht er nicht gegen die hier vorgetragene Auslegung. Diesem Zweck wird nämlich schon dann Genüge getan, wenn der Vorhabenträger durch die Unterrichtung von unverhältnismäßig aufwendigen eigenen Überlegungen zur Eingrenzung des Untersuchungsrahmens und des Umfangs der vorzulegenden Unterlagen entlastet wird (s. hierzu u. f.2.). Ein rechtliches Versprechen der Behörde, daß diese ihrerseits keine weiteren Überlegungen über den Untersuchungsrahmen anstellen wird, ist zu diesem Zweck nicht nötig. Wie gezeigt, ist in der Vorbereitungsphase keine formalisierte Öffentlichkeitsbeteiligung vorgeschrieben. Deshalb muß die Unterrichtung nicht etwa zum Ausgleich einer daraus resultierenden Belastung des Vorhabenträgers verbindlich sein. Vielmehr beeinträchtigte eine Fixierung zu diesem Zeitpunkt den Konsultationsprozeß nach§§ 7-9 UVPG, da ihm dann eventuell unvollständige Unterlagen als Grundlage dienten. Die Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG ist demzufolge keineZusage, sondern ist als schlichtes Verwaltungshandeln einzuordnen. Hierbei kann man zwischen Belehrungen einerseits und Auskünften bzw. Beratungen andererseits differenzieren. Die Unterrichtung stellt keine Belehrung dar, weil sie auf Initiative des Vorhabenträgers durchgeführt wird. Auskunft und Beratung werden insbesondere durch die Intensität, mit der sich die Behörde mit einem konkreten Fall auseinandersetzt, voneinander abgegrenzt, wobei eine trennscharfe Differenzierung nicht möglich ist46 • Wegen der zahlreichen diffizilen Gegenstände der Vorbereitungsphase muß sich die Behörde mit den aufgeworfenen Fragen eingehend auseinandersetzen, weshalb die Unterrichtung der umfassenderen Beratung zuzuordnen ist. Grundlegende rechtliche Unterschiede folgen daraus nicht.

46 Vgl. zum Vorstehenden U/efLaubinger, VwVfR, S.186f.; Schmidt-Aßmann, FSDoehring, S. 897 ordnet die Unterrichtung dem Feld der Empfehlungen zu.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

f.2) Bindungswirkung zugunsten des Vorhabenträgers Kein Schutz vor zusätzlichen Anforderungen durch die Behörde bis zum Beginn des Konsultationsprozesses Bindungswirkung zugunsten des Vorhabenträgers entfaltete die Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG, wenn sie den Umfang der beizubringenden Unterlagen endgültig fixierte, und der Vorhabenträger folglich spätere weitergehende Anforderungen der Behörde zurückweisen könnte. Dabei ist daran zu denken, daß die Behörde eine Umweltauswirkung in ihrer Bedeutung falsch eingeschätzt hat oder gar übersehen hat, und deshalb in ihre Unterrichtung des Vorhabenträgers nicht aufgenommen hat. Eine solche Bindungswirkung der behördlichen Vorgaben wird verschiedentlich, insbesondere von Seiten der Industrie gefordert, um Verschleppungen der Verfahren zu vermeiden und um die Genehmigungsverfahren zu beschleunigen und kalkulierbar zu machen47 • Mit der Aussage der Bundesregierung4S, der zu folge die Unterrichtung wegen des Vertrauensschutzes bestimmte Rechtsfolgen auslösen kann, wenn die Behörde den Untersuchungsrahmen ohne sachlichen Grund wesentlich ändert, ist hierfür allerdings nichts gewonnen. Unsachlich wäre eine Änderung, wenn der Vorhabenträger z.B. zusätzlich eine evident unerhebliche Umweltauswirkung begutachten soll. Solche unsachlichen, d. h. unnötigen Änderungen des Untersuchungsrahmens verbieten sich von selbst, da evident unerhebliche Umweltauswirkungen in keinem Fall in den Untersuchungsrahmen aufzunehmen sind (s.o. c.1.). Es muß deshalb nicht auf die Bindungswirkung der Unterrichtung zurückgegriffen werden, um die Unzulässigkeit einer derartigen Änderung des Untersuchungsrahmens durch die Behörde zu begründen. Die Unterrichtung wurde als Beratung dem schlichten Verwaltungshandeln zugeordnet und insbesondere von der Zusage abgegrenzt. Ein Grund hierfür war das fehlende rechtsverbindliche Versprechen der Behörde, welches charakteristisch für die Zusage ist. Es fehlt der Unterrichtung demnach an der aus sich selbst heraus bestehenden Bindungswirkung und der damit verbundenen Gewährleistungsfunktion der Zusage. Bei Auskünften und Beratungen wird eine mittelbare Bindung der Behörde an ihre Aussagen allenfalls in Ausnahmefällen über einen Rückgriff auf den Vertrauensschutzgedanken angenommen, wobei den Umständen des Einzelfalls erhebliches Gewicht zukommt49 . Der 47 IHK Hannover-Hildesheim, Schnellere und kalkulierbare Genehmigungsverfahren, S. 29; Vereinigung Industrielle Kraftwirtschaft, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 6f., sieht eine solche Verbindlichkeit in§ 5 UVPG allerdings nicht verwirklicht; ebenso BDI, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 11. 48 Begr. zu §5 UVPG, BT-Drs. 11 / 3919, S. 23; s.a. Weber/Hel/mann, NJW 90,1625 (1630). 49 Hierzu und zum Folgenden Maurer, in: Isensee /Kirchhof, HdStR 111, § 60 Rn. 90 i. V. m. Rn. 89; Krause, Rechtsformen, S. 334 f.; s. a. Glaser in: Soerge/, § 839 BG B Rn. 111; zu undifferenziert Weber-Dürler, Vertrauensschutz, S. 195fT.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach§ 5 S. 1 bis 3 UVPG

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Vertrauensschutz besteht aber wegen der Unterschiede zur Zusage vornehmlich nur darin, daß die Behörde an ein Verhalten des Bürgers, welches durch eine Fehlinformation verursacht wurde, keine für diesen negativen Folgen knüpfen darf. Hierbei ist ferner zu bedenken, daß selbst die Erfüllung einer Zusage, die auf ein später als rechtswidrig erkanntes Verhalten gerichtet ist, nur in außerordentlichen Fällen gerechtfertigt sein kann, sofern die Nichteinhaltung zu nahezu untragbaren Verhältnissen für den Betroffenen führt 5°. Dies folgt aus der Zukunftsorientierung der Zusage, da der Vertrauensschutz zwar ergangenes Unrecht zu decken vermag, nicht aber dessen Fortsetzung oder gar Intensivierung verlangt oder auch nur zu rechtfertigen vermag. Demnach ergeben sich aus der Klassifizierung der Unterrichtung als Beratung und der Zuordnung zum schlichten Verwaltungshandeln keine konkreten Maßstäbe. Das schlichte Verwaltungshandeln erweist sich als konturenlose Auffangkategorie 51 • In der Literatur wird zunehmend versucht, die Verwaltungsrechtsdogmatik am Verwaltungsrechtsverhältnis auszurichten, anstatt die traditionellen Handlungsformen als systembildenden Faktor zu verwenden. Ein Verwaltungsrechtsverhältnisentsteht bei einer besonderen Nähebeziehung zwischen Bürger und Verwaltung und kann auch durch schlichtes Verwaltungshandeln, insbesondere durch Beratungen begründet werden 52 • Der Nutzen dieses neueren Ansatzes besteht darin, die Aufmerksamkeit auf das zeitliche und prozeßhafte Moment von Beziehungen zwischen Bürger und Verwaltung zu lenken, sowie in der Erfassung mehrpoliger Verhältnisse. Hinzu kommt, daß das Verwaltungsrechtsverhältnis den Blick für Nebenpflichten und den Zwang zur Kooperation zwischen Behörde und Bürger schärft, wobei die Gegenseitigkeit der Verpflichtung deutlich wird 53 . Trotz dieses unverkennbaren Nutzens hat das Verwaltungsrechtsverhältnis gegenwärtig noch keine eigenständige dogmatische, sondern bloß eine heuristische Funktion 54, die allerdings nicht gering geschätzt werden sollte. Man wird also auch von dieser Warte aus auf die Auslegung der konkreten Norm zurückgeworfen. BVerwGE 26, 31 (49); 48, 166 (171f.). Ossenbühl, JuS 79, 681 (685); daran ändert zumindest diesbezüglich auch der Strukturierungsvorschlag für das schlichte Verwaltungshandeln von Robbers, DÖV 87, 272 (274f. und passim) nichts. 52 Häberle, Verwaltungsrechtsverhältnis, S. 249, 254, 258, En. 10; Krause, VVDStRL 45 (1987), S. 248; Schulte, Informales Verwaltungshandeln, S. 218f. 53 Häberle, Verwaltungsrechtsverhältnis, S. 254ff., 262f.; Schmidt-Aßmann, DVBI. 89, 533 (539f.); Hili, VVDStRL 47 (1989) - Aussprache - S. 264; Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), S. 190 ff., und Aussprache, S. 298; Raschauer, VVDStRL 45 (1987) - Aussprache - S. 271; Breuer, VVDStRL 45 (1987) - Aussprache - S. 274; Oldiges, VVDStRL 45 (1987)- Aussprache- S. 276. 54 Schmidt-Aßmann, DVBI. 89, 533 (540); Häberle, Verwaltungsrechtsverhältnis, S. 265; Schulte, Informales Verwaltungshandeln, S. 219; Zacher, VVDStRL 45 (1987)Aussprache - S. 287; Maurer, VVDStRL 45 (1987) - Aussprache - S. 280; deutlich kritischer Meyer, VVDStRL 45 (1987) - Aussprache - S. 272; Schmidt-Jortzig, VVDStRL 47 (1989) - Aussprache - S. 250. 50 51

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Nach den obigen Ausführungen zur Zusicherung spricht sowohl der Wortlaut des§ 5 UVPG als auch der Gesamtzusammenhang, in dem die Vorbereitungsphase abläuft, dagegen, daß es der Behörde auf Grund der Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG verwehrt sein sollte, den Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung zu erweitern und vom Vorhabenträger zusätzliche U nterlagen zu erwarten. Unabhängig von einer Güterahwägung oder davon, ob in diesem Bereich überhaupt Dispositionen möglich sind, fehlt es demzufolge an dem für einen Vertrauensschutz notwendigen Vertrauenstatbestand 55 • Bis zum Beginn des Konsultationsprozesses kann die Behörde somit den Untersuchungsrahmen auf später bekannt gewordene, vermutlich erhebliche Umweltauswirkungen ausdehnen. Insbesondere kann sie aufgrundder vorgelegtenUnterlagen zu dem Schluß kommen, daß weitere Ermittlungen notwendig sind, die vom Vorhabenträger ergänzend durchzuführen sind. Ende der Vorlagepflicht gern.§ 6 UVPG nach dem Beginn des Konsultationsprozesses Das UVPG enthält keine Bestimmung, die den Vorhabenträger ausdrücklich dazu verpflichtet, auch nach dem Abschluß des Konsultationsprozesses die dabei zu Tage getretenen Problemfelder aufzuklären. Vielmehr spricht § 11 UVPG davon, daß die Behörde auf der Grundlage der Unterlagen des Vorhabenträgers und der Ergebnisse des Konsultationsprozesses eine zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen erarbeitet, wobei die Ergebnisse eigener Ermittlungen einzubeziehen sind. Es ist danach Aufgabe der Behörde, die bei den Konsultationen aufgetretenen Fragen zu beantworten und die geltend gemachten Belange zu überprüfen. Der Vorhabenträger soll hierzu allerdings infolge seiner allgemeinen Mitwirkungspflicht nach§ 26 II VwVfG beitragen. Andernfalls können ihn die beschriebenen Folgen bis hin zur Antragsablehnung treffen (s.o. § 13. 4.). Die Behörde ist deshalb im eigenen Interesse gehalten, bei der Unterrichtung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen sorgfältig vorzugehen und etwaige Lücken vor dem Konsultationsprozeß zu schließen. Ferner sollte sie die Unterlagen bereits vor dem Konsultationsprozeß auf ihre Vollständigkeit prüfen und bei Mängeln die entsprechenden Angaben nachfordern, wie dies in§ 7 d. 9. BlmSchV vorgesehen ist. Nur dann entspricht die Behörde dem im UVPG verwirklichten Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung. Ähnlich ist die oben dargestellte, noch weitergehende Regelung in den Niederlanden, wonach die Behörde nach der Veröffentlichung der Unterlagen alle Ergänzungen auf eigene Kosten vorzunehmen hat (s. o. § 5. 3.).

55 In diese Richtung auch Jarass, UVP im Abffi.., S. 66; a. A. Weber, UVP, S. 365, der nicht unerhebliche Probleme des Vertrauensschutzes entdeckt.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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Pflicht zur selbständigen Ausdehnung des Untersuchungsrahmens Der Träger des Vorhabens ist demnach bis zum Konsultationsprozeß vor weitergehenden Aufforderungen zur Vorlage von Unterlagen durch die Behörde nicht geschützt. Bindungswirkung könnte die Unterrichtung aber einerseits insofern erlangen, als der Vorhabenträger nicht dazu verpflichtet ist, eigene Erkenntnisse, die über den vorgebeneo Untersuchungsrahmen hinausgehen, an die Behörde weiterzugeben. Andererseits könnte er infolge der Unterrichtung von der Pflicht befreit sein, bei Anhaltspunkten, die aufbisher nicht berücksichtigte oder falsch eingeschätzte erhebliche Umwelteinwirkungen hindeuten, entsprechende Ermittlungen anzustellen. Eine derartige Bindungswirkung bestünde, wenn die Unterrichtung für die Vorlagepflicht des Vorhabenträgers konstitutiv ist. Die Mitwirkungspflicht wäre dann eine bloß mittelbare, deren Inhalt abschließend durch die behördliche Aufforderung für den Verpflichteten festgelegt wird und nur durch einen weiteren Akt der Exekutive erweitert werden kann. In Gegensatz dazu treten unmittelbare Mitwirkungspflichten, deren Umfang allein durch die gesetzlichen Maßstäbe bestimmt wird. Die unmittelbare Pflicht besteht selbst dann weiter fort, wenn zusätzlich ein konkretes Mitwirkungsverlangen der Verwaltung vorliegt 56 • Die Vorlagepflichten nach § 6 UVPG bestehen unabhängig davon, ob der Vorbereitungsprozeß nach§ 5 S. 1 bis 3 UVPG überhaupt durchlaufen wurde, zumal dessen Einleitung im Belieben des Vorhabenträgers steht. Ferner spricht § 5 S. 3 UVPG davon, daß die Behörde den Vorhabenträger über die nach§ 6 UVPG voraussichtlich beizubringenden Unterlagen unterrichten soll. Der Maßstab für die Vorlagepflicht wird damit nicht durch die Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG, sondern durch die gesetzlichen Vorgaben des§ 6 UVPG gebildet. Dieses Ergebnis harmoniert zudem mit der Einordnung als bloßen Akt der Beratung und der Ablehnung eines positiven Vertrauensschutzes. Die Vorlagepflichten nach dem UVPG sind demzufolge unmittelbare. Nach dem soeben Ausgeführten wird die unmittelbare Pflicht nach§ 6 UVPG nicht durch die Unterrichtung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen verdrängt. Der Vorhabenträger muß daher jedenfalls alle ihm positiv bekannten erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt beschreiben, selbst wenn deren Ermittlung in der Unterrichtung nicht von ihm verlangt wurde. Komplizierter ist die Sachlage bei von der Behörde nicht benannten Umweltauswirkungen, die dem Vorhabenträger nicht positiv bekannt sind. Eine strenge Anwendung der unmittelbaren Vorlagepflicht ohne jedwede Berücksichtigung der Unterrichtung durch die Behörde führte zu dem Ergebnis, daß der Vorhabenträger den Maßstäben an die uneingeschränkte Untersuchungspflicht der Behörde entsprechend jeder vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umweltauswirkung nachgehen müßte. 56

Vgl. zum Vorstehenden Wenzig, DStZ 86, 375 (375f., 379).

II Schneider

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Eine solche Auffassung enthebt die Vorbereitungsphase jeglicher Funktion zugunsten des Vorhabenträgers. Ein Zweck des§ 5 UVPG wurde dementgegen darin gesehen, den Vorhabenträger vor unverhältnismäßigen Anforderungen und Aufwendungen zu bewahren, die von einer Unsicherheit seinerseits über den erforderlichenUntersuchungsrahmen verursacht werden. Wegen des ausgesprochen weiten und vagen potentiellen Untersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung könnte eine solche Unsicherheit zu kostspieligen oder zeitaufwendigen Ermittlung von Umständen führen, die später nach Ansicht der Behörde irrelevant sind. Der genannte Zweck des§ 5 UVPG kann bei einer auf Null reduzierten Verbindlichkeit der Unterrichtung nicht erreicht werden. Aber auch die übrigen Zwecke der Vorbereitungsphase, die auf die Überprüfbarkeit und damit auf eine Verbesserung der Unterlagen zugunsten des Umweltschutzes gerichtet sind, wären bei einer solchen Auslegung gefahrdet. Der Grund liegt darin, daß unter diesen Umständen für den Vorhabenträger ein weit geringerer Anreiz vorhanden wäre, sich dem Vorbereitungsprozeß zu unterziehen, zu dessen Einleitung er nicht verpflichtet ist. Daher ist entsprechend der Wirkung von Mitwirkungspflichten auf die behördliche Untersuchungspflicht davon auszugehen, daß der Vorhabenträger, sofern er von der Behörde nach § 5 S. 3 UVPG unterrichtet worden ist, nur solche zusätzlichen Umweltauswirkungen zu beachten hat, die ihm entweder bekannt sind bzw. werden oder die sich ihm aufdrängen. Ob sich die Untersuchung von Auswirkungen aufdrängt, ist nach einem objektiven Maßstab zu bestimmen. Sie müssen demnach typische oder naheliegende sein. Dabei ist darauf hinzuweisen, daß hierzu auch solche Auswirkungen zählen, die sich erst auf Grund der übrigen Ergebnisse der Ermittlungen des Vorhabenträgers aufdrängen. Sind dem Vorhabenträger zusätzliche Umweltauswirkungen bekannt geworden oder drängen sie sich ihm auf, dann genügt er seiner Pflicht, wenn er die Behörde zunächst darüber informiert und deren Entscheidung, den Untersuchungsrahmen entsprechend zu erweitern, abwartet, bevor er weitere eigene Ermittlungsmaßnahmen einleitet. Zwar ist der Vorbereitungsprozeß zunächst auf eine einmalige Unterrichtung des Vorhabenträgers durch die Behörde ausgerichtet. Wenn aber die Behörde das Recht hat, den Untersuchungsrahmen auf zusätzliche Auswirkungen auszudehnen, um die mit der Unterrichtung verfolgten öffentlichen Interessen durchzusetzen, dann muß auch der Vorhabenträger das Recht haben, bei einem konkreten Anlaß nachträglich die in seinem Interesse liegende Beratung zu erlangen. Dies ist ein Element einer wechselseitigen Kooperationspflicht. f.3) Bindungswirkung zu Lasten des Vorhabenträgers Wie gezeigt, entfaltet die Unterrichtung nach § 5 S. 3 UVPG nur eine sehr eingeschränkte Bindungswirkung zugunsten des Vorhabenträgers. In diesem

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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Abschnitt soll untersucht werden, inwieweit eine Bindungswirkung zu seinen Lasten besteht. Eine zwangsweise Durchsetzung seiner Mitwirkung nach Maßgabe der Unterrichtung ist vom Gesetz nicht vorgesehen, und ist deshalb nach den allgemeinen Ausführungen (s.o. § 13. 3.) nicht zulässig. Eine Riodungswirkung in dieser Richtung bedeutete daher allenfalls, daß die Behörde Unterlagen des Vorhabenträgers zurückweisen kann, die nicht ihren Vorgaben in der Unterrichtung entsprechen. Die Unterrichtung wurde insbesondere wegen des fehlenden Bindungswillens der Behörde als Beratungsmaßnahme eingeordnet. Dies hat nicht nur Folgen für die Freiheit der Behörde, von ihren Vorgaben abzurücken, sondern ebenfalls für die entsprechende Freiheit des Vorhabenträgers 57 • Er muß daher den Vorgaben der Behörde nicht Folge leisten. Sofern er seine Abweichung nicht überzeugend begründet, bestehen jedoch erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit seiner Angaben, weshalb die Behörde unter diesen Umständen zu einer besonders sorgfältigen Prüfung der Unterlagen verpflichtet ist. Maßstab für die Überprüfung sind aber letztlich nicht die Vorgaben der Unterrichtung, sondern die gesetzlichen Anforderungen des§ 6 UVPG. Ferner kann sie dieses Verhalten des Vorhabenträgers in Zweifelsfällen zu seinen Lasten in die Beweiswürdigung einbeziehen. g) Pflichten und Folgen von Pflichtverstößen bei der Unterrichtung

Als Auskunft bzw. Beratung muß die Unterrichtung durch die Behörde nach § 5 S. 3 UVPG richtig, klar, unmißverständlich und vollständig sein 58 • Die Maßstäbe, nach denen sich die Richtigkeit und Vollständigkeit der Unterrichtung bestimmen, wurden bereits bei der Begrenzung des Untersuchungsrahmens dargelegt (s.o. c.1.). Im übrigen muß die Unterrichtung objektiv verständlich sein, wobei es auf den objektiven Empfängerhorizont ankommt. Deshalb müssen der Untersuchungsrahmen und weiteres hinreichend genau umschrieben werden. Es genügt jedenfalls nicht der Hinweis auf die gesetzlichen Vorgaben, denn sonst verfehlt die Behörde den Zweck der Unterrichtung, den Vorhabenträger von der Auswahl der erheblichen Umweltauswirkungen zu entlasten 59 • Es bleibt zu untersuchen, welche Folgen ein Verstoß gegen eine dieser Pflichten zeitigt.

Vgl. Bunge, UVP, S. 25. Vgl. hierzu für die Auskunft Krieger, Auskunft, S. 205fT.; Bender, Staatshaftung, S. 89; Papier, in: Münchener Kommentar,§ 839 BGB, Rn. 182. 59 S. a. Stich, UPR 90, 121 (123 f.), der betont, daß sich die Behörde nicht auf eine rein negative Kritikerrolle beschränken darf. 57

58

II *

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

g.1) Rechtsschutz für den Vorhabenträger Die Unterrichtung wurde bei der Abgrenzung vom Verwaltungsakt bereits als Verfahrenshandlung identifiziert. Darüber hinaus wurde soeben festgehalten, daß eine zwangsweise Durchsetzung der Vorgaben nicht zulässig ist, d.h. nicht vollstreckt werden kann. Nach § 44a VwGO scheiden somit selbständige Rechtsbehelfe gegen eine fehlerhafte Unterrichtung aus. Der Vorhabenträger ist vielmehr darauf verwiesen, den Vorgaben der Behörde nicht Folge zu leisten und, sofern die Entscheidung aus diesem Grunde negativ für ihn ausfällt, gegen die Sachentscheidung insgesamt vorzugehen 60 • g.2) Amtshaftungsansprüche Anerkannt ist, daß bei einer fehlerhaften Auskunft eine Amtspflichtverletzung gegenüber dem um AuskunftNachsuchenden vorliegt, und Amtshaftungsansprüche nach§ 839 BGB, Art. 34 GG ausgelöst werden, sofern die weiteren Voraussetzungen gegeben sind 61 • Gleiches gilt für die Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG, da die Pflicht zur fehlerfreien Beratung gegenüber dem Vorhabenträger besteht. Notwendig für den Anspruch ist insbesondere ein durch die Amtspflichtverletzung entstandener Schaden beim Vorhabenträger. Ein solcher Schaden ist gegeben, wenn dem Vorhabenträger ein zu weiter Untersuchungsrahmen vorgegeben wird, und er deswegen unnötige Ermittlungsmaßnahmen trifft. Eine Pflichtverletzung liegt insoweit jedoch nur vor, wenn die genannte Umweltauswirkung offensichtlich gar nicht zu besorgen oder lediglich als offenbar unerheblich zu bewerten ist (s.o. c.1.). In diesen Konstellationen wird es besonders häufig zu einem Mitverschulden des Vorhabenträgers kommen, welches den Anspruch entweder beseitigt oder mindert. Im umgekehrten Falle eines zu engen Untersuchungsrahmens, der nachträglich durch die Behörde erweitert wird, ist zumeist fraglich, ob dadurch ein Schaden beim Vorhabenträger hervorgerufen wird. Der Schaden könnte in den Kosten der nunmehr erforderlichen Ermittlungen bestehen. Bei einer fehlerfreien Unterrichtung hätte der Vorhabenträger diese Ermittlungen allerdings ebenfalls vorgenommen. Ein Schaden entsteht dem Vorhabenträger demzufolge allein durch die Verzögerung der Ermittlungen und beläuft sich auf den dadurch hervorgerufenen Mehraufwand. Gemindert oder sogar ausgeschlossen ist der Anspruch, wenn dem Vorhabenträger ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens oder der Pflichtverletzung vorgehalten werden kann. Neben der allgemeineren Norm des 60

Weber f Hel/mann, NJW 90, 1625 (1629f.); siehe zur Kritik an der Regelung des§ 44a

VwGO Hili, Jura 85, 61 ff.

61 Bender, Staatshaftung, S. 89f.; Papier, in: Münchener Kommentar, § 839 BGB, Rn. 182; Schäfer, in: Staudinger, § 839 BGB, Rn. 270ff.

§ 16. Die Vorbereitungsphase nach § 5 S. 1 bis 3 UVPG

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§ 254 BGB ist vor allem der Ausschluß nach§ 839 III BGB zu prüfen. Mangels eigenständiger Rechtsmittel gegen die Unterrichtung bleibt dem Vorhabenträger nur die Möglichkeit einer formlosen Gegenvorstellung, die er wahrnehmen muß, um den Ausschluß des Amtshaftungsanspruchs nach§ 839 III BGB zu vermeiden 62 • Dazu ist er insbesondere aufgerufen, wenn die Unterrichtung erkennbar unvollständig ist. Ansonsten darf er auf die Aussagen der Behörde vertrauen, solange kein begründeter Anlaß zu Zweifeln besteht. Es gelten hier die Maßstäbe, welche für die Pflicht zur selbständigen Erweiterung des Untersuchungsrahmens entwickelt wurden. Des weiteren kann ein Mitverschulden auf Seiten des Vorhabenträgers vorliegen, weil er der Behörde nur unzureichende Unterlagen nach§ 5 S. 1 UVPG überlassen hat, oder ihm bei der Erörterung sonstige Fehlinformationen vorzuwerfen sind. 3. Alternativen und Hilfsmittel für die Vorbereitungsphase Verbindliche Checklisten, die z. B. für bestimmte Vorhabentypen die betroffenen Umweltgüter und die entsprechenden Auswirkungen umfassen, sind nicht anpassungsfähig an spezielle Problemlagen im Einzelfall. Letztere kommen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung häufig vor und resultieren zumeist aus den konkreten Gegebenheiten in der Umgebung der geplanten Anlage 63 • Checklisten können damit keine Alternative zu einem sorgfältig durchgeführten Vorbereitungsprozeß sein. Erinnert sei hier an das Motto der schweizerischen Richtlinien: "Das Vorliegende ist ein Handbuch, kein Kochbuch. Es soll das Denken anregen, nicht ersetzen". Es darf andererseits nicht übersehen werden, daß Checklisten, Relevanzmatrices und ähnliches hervorragende Arbeitshilfen für die schnelle und zugleich umfassende Abwicklung der Vorbereitungsphase sind. Besonders nützlich sind sie, wenn sie die örtlichen Behörden und den Vorhabenträger auf Auswirkungen hinweisen, die diesen in ihrer bisherigen Praxis noch nicht untergekommen sind, und die demgemäß leicht übersehen werden könnten 64 • Zudem erleichtern generell-abstrakten Arbeitshilfen den Behörden ihre Tätigkeit bei Konfliktsituationen mit dem Träger des Vorhabens oder der Öffentlichkeit. Können sie ihre Vorgaben auf diese Arbeitsmittel stützen, wird ihr Vorgehen rationalisiert und vom Geruch der Willkür befreit 65 • Auf Checklisten und Ähnliches kann als Arbeitshilfe nicht verzichtet werden, sie stellen aber keine Alternative zu der Vorbereitungsphase nach§ 5 S. 1 und 2 62 Auch solche nichtförmlichen Mittel fallen unter den Begriff des Rechtsbehelfs nach § 839 III BGB, Rüfner, in: Erichsen f Martens, Allg. VerwR, §51 Il 5, S. 492. 63 Bunge, HdUVP 0100, S. 11; Schemel, UVP, S. 17. 64 Glaser, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 7; Uppenbrink, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 9; Salzwedel, UV-Untersuchungen, S. 82. 65 Vgl. Salzwedel, UVU, S. 81 f.; Böttcher, UVP, S. 266; zum Vorstehenden insgesamt, Gareis-Grahmann, in: Kötter/ Schulz-Ellermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 209f.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

UVPG dar. Es ist deshalb zu begrüßen, wenn solche Instrumente in die Verwaltungsvorschriften nach§ 20 UVPG aufgenommen werden 66 • Nach den bisherigen Planungen im Umweltbundesamt werden Fragenkataloge einerseits für die verschiedenen Umweltmedien und andererseits über spezifische Vorhabentypen als Bestandteile der Verwaltungsvorschriften entwickelt 67 • 4. Vereinbarkeit mit der EG-RL und Vergleich zum Ausland

Hingewiesen sei darauf, daß die EG-RL ein eigenständiges Scopingverfahren nicht enthält und dieses somit von den Mitgliedstaaten nicht eingeführt werden muß. Allerdings ist es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, ein solches Verfahren vorzusehen, weil die entsprechende Vorschrift des nationalen Gesetzes eine zulässige strengere Regel i. S. d. Mindestschutzklausel des Art. 13 EG-RL beinhaltet68 • Im Vergleich zu den beschriebenen ausländischen Regelungen erscheint die Ausgestaltung der Vorbereitungsphase nach§ 5 UVPG durchaus gleichwertig. Die Zielrichtung, die Umweltverträglichkeitsprüfung auf die Untersuchung der wesentlichen Umweltauswirkungen zu konzentrieren, ist gleichartig und wird mit ähnlichen Mitteln verfolgt. Insbesondere wird die Festlegung des Untersuchungsrahmens als ein Prozeß verstanden, der nicht nach der Unterrichtung gemäß § 5 S. 3 UVPG abgeschlossen ist. Eine förmliche Öffentlichkeitsbeteiligung fehlt auch in den ausländischen Scopingkonzepten. Bei ihnen wird jedoch - mit Ausnahme der Schweiz - großer Wert auf eine zwar flexible, aber ausreichende Repräsentanz der betroffenen Interessen Dritter gelegt. Dies ist nach § 5 S. 2 UVPG ebenfalls möglich.

§ 17. Vergleichbare Institute und Phänomene im bisherigen deutschen Verwaltungsrecht Es stellt sich jetzt die Frage, ob der Vorbereitungsprozeß nach§ 5 S. 1 bis 3 UVPG eine Neuerung im bundesdeutschen Recht bedeutet, oder inwiefern in ihm überkommene Institute und Phänomene eine Modifizierung erlangen. 1. Abgrenzung zur Beratung nach§ 2 II d. 9.BimSchV

Ebenso wie§ 5 UVPG dient § 2 II d. 9. BimSchV der Vorbereitung eines behördlichen Verfahrens. Danach soll die Genehmigungsbehörde den Träger Eberle, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, zum Fragenkatalog I, S. 4. So die Ankündigung einer der beiden Sachbearbeiter, Frau Gareis-Grahmann, in ihrem Referat vom 7.3.90 über die Verwaltungsvorschriften nach§ 20 UVPG auf dem Zweiten Kongress: Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und Kommunale Umweltplanung, Freiburg (Moderator: Prof Hübler). 68 Cupei, UVP, S. 150; Weber, UVP, S. 114. 66

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§ 17. Vergleichbare Institute im bisherigen Verwaltungsrecht

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des Vorhabens im Hinblick auf die Antragstellung beraten, sobald er sie über die geplante Anlage unterrichtet hat. Die Beratung bezweckt eine Beschleunigung des Verfahrens, nicht die positive Bescheidung des Antrags 1 • Dennoch gehören zum Gegenstand der Beratung auch die Erörterung von Fragen des materiellen Rechts, wie die Genehmigungsvoraussetzungen und die erforderlichen Nebenbestimmungen. Schwerpunkt der Beratungen sind aber die formalen Erfordernisse des Antragsverfahrens, wozu auch Vorschläge für die dem Antrag beizufügenden Unterlagen gehören. Wichtig sind zudem Auskünfte aus amtlichen Umweltkatastern 2 • Verbindliche Zusagen oder sonstige rechtliche oder faktische Bindungen dürfen von der Behörde vor dem Beginn des eigentlichen Genehmigungsverfahrens nicht eingegangen werden. Dies verbietet sich mit Blick auf die zu diesem Zeitpunkt noch fehlende Einzelprüfung der Genehmigungsvoraussetzungen und die an der Beratung nicht beteiligten Drittbetroffenen 3 • Das Besondere der Vorbereitungsphase nach § 5 UVPG besteht in ihrer starken Orientierung auf die Sachverhaltsermittlung, deren Untersuchungsrahmen abgesteckt werden soll. Dabei bezweckt die Vorbereitungsphase nach§ 5 UVPG nicht nur Vorteile für den Antragsteller, wie dies bei der Beratung nach § 2 li d. 9. BimSchV der Fall ist. Sie hat zusätzlich eine wichtige Funktion für die Verwaltung, indem sie die Überprüfung der Angaben des Vorhabenträgers erleichtert und damit deren Objektivität fördert. Die Beratung nach § 2 II d. 9.BimSchV wirft hingegen Nutzen für die Verwaltung allenfalls als Reflex ab. Ferner konzentriert sich der Vorbereitungsprozeß nach§ 5 UVPG auf die Sachverhaltsermittlung und sonstige Verfahrensfragen, was wegen der Besonderheiten der Umweltverträglichkeitsprüfung und der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers notwendig ist. Die Beratung nach §2 II d. 9.BimSchV behandelt dagegen zumindest teilweise auch Fragen der Genehmigungsfahigkeit eines Vorhabens. 2. Abgrenzung zu§ 25 VwVfG

Die Beratung nach § 25 VwVfG soll die Abgabe von Erklärungen und die Stellung von Anträgen anregen, soweit diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben sind. Zusätzlich soll den Beteiligten Auskunft über ihre im Verwaltungsverfahren bestehenden Rechte und Pflichten erteilt 1 Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 9; Vallendar, in: Feldhaus, BlmSchG, § 2 d. 9. BlmSchV, Anm.8. 2 Zum Vorstehenden Vallendar, in: Feldhaus, BlmSchG, §2 d. 9.BimSchV, Anm. 8; Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 2 d. 9. BlmSchV, Rn. 7f.; s.a . NWVwVBlmSchG Nr. 1.2. 3 Jarass, BlmSchG, § 10 Rn. 10; Vallendar, in: Felcihaus, BlmSchG, § 10 Anm. 4; Kutscheidt, in: Landmann/ Rohmer, GewO III, § 2 d. 9. BlmSchV, Rn. 9; s. a . NWVwVBimSchG Nr. 1.3.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

werden. Eine umfassende, materielle Beratungspflicht der Behörde folgt daraus nicht, was erst recht vor dem Beginn eines Verwaltungsverfahrens gilt4 • Demgegenüber kommt es für dieUnterrichtungnach § 5 S. 3 UVPG nicht auf die Unkenntnis des Vorhabenträgers an. Die gesamte Vorbereitungsphase ist auf eine umfassende Beratung hinsichtlich der Fragen, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung betreffen, angelegt 5 • Zudem fehlt der Beratung nach § 25 VwVfG eine finale Ausrichtung auf Ziele der Verwaltung.

3. Formalisierung von Vorverhandlungen In den letzten Jahren ist das Phänomen des "informalen" oder "informellen" Verwaltungshandeins zunehmend in das Blickfeld des juristischen Interesses gerückt. Im Anschluß an Bohne werden darunter "alle rechtlich nicht geregelten Tathandlungen, die der Staat anstelle von rechtlich geregelten Verfahrenshandlungen oder Rechtsfolgenentscheidungen wählt, die jedoch zur Herbeiführung des beabsichtigten Erfolges auch in den von der Rechtsordnung bereitgestellten öffentlich-rechtlichen oder privatrechtliehen Handlungsformen hätten erfolgen können", verstanden 6 • In aller Regel kommt es dabei zu Austauschbeziehungen, da sonst mangels einer formell einklagbaren Verbindlichkeit für die Beteiligten kein Anreiz besteht, sich auf das informale Verwaltungshandeln einzulassen7 • Häufig finden die im Rahmen des informalen Verwaltungshandeins ablaufenden Besprechungen zwischen Behörde und Vorhabenträger vertraulich statt. Die Vorteile des informalen Verwaltungshandeins liegen im Abbau von Rechtsunsicherheit, der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten, in ihrer Flexibilität für die Gegebenheiten des Einzelfalles und möglichen Effektivitäts- und Praktikabilitätsvorteilen. Nachteilig ist, daß infolge der Austauschbeziehungen möglicherweise normative Vorgaben relativiert und die Belange der nicht beteiligten Dritten gefährdet werden. Ferner kann wegen der Vertraulichkeit die gerichtliche Kontrolle erschwert und bei langwierigen Verständigungsprozessen ohne Ergebnisse eine effektive Verwaltungstätigkeit behindert werden. Aus diesen Gefahren ergeben sich die Grenzen und Anforderungen an ein rechtsstaatliches informales Verwaltungshandeln, das innerhalb dieser Grenzen zulässig ist8 . Bohne, VerwArch 75 (1984), 343 (347fT.). Vgl. Jarass, UVP im AbfR., S. 39f. 6 Bohne, VerwArch 75 (1984), 343 (344); Bauer, VerwArch 78 (1987), 241 (244); s. aber auch die Kritik von Bulling, DÖV 89, 277 (278), der statt dessen vom kooperativen Verwaltungshandeln sprechen möchte, zu dem auch der öffentlich-rechtliche Vertrag gehört. Die Bezeichnung als informal bringe diesen wichtigen Bereich der Verwaltungsrealität leicht in den Verdacht, nicht nur gesetzlich nicht geregelt, sondern ein Feld von Kungeleien gegen das Gesetz zu sein. 7 Bohne, VerwArch 75 (1984), 343 (344). 8 Zum Ganzen Bauer, VerwArch 78 (1987), 241 (250fT.); Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), S. 201 ff.; Eberle, Die Verwaltung 84, 439 (441 ff., 450fT.). 4

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§ 17. Vergleichbare Institute im bisherigen Verwaltungsrecht

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Ein besonderer Typus des informalen Verwaltungshandeins sind die im Anlagengenehmigungsrecht häufig zu beobachtenden Vorverhandlungen, bei denen zwischen Vorhabenträger und Behörde der Inhalt von Genehmigungen faktisch weitgehend bestimmt wird. Sie bilden dadurch Alternativen zu Vorbescheiden, Zusicherungen i. S. d. § 38 VwVfG und zum öffentlich-rechtlichen Vertrag 9 • Erfüllungsansprüche resultieren aus ihnen nicht. Es kommen allenfalls Schadensersatzansprüche in Betracht 10 • Inhalt der Vorverhandlungen sind auch die Anforderungen, die die Behörde an die Unterlagen der Vorhabenträger stellt und gewisse Absprachen hinsichtlich der Sachverhaltsermittlung11 . Dieser Teil der Vorverhandlungen wird durch § 5 UVPG formalisiert 12 • Der Erörterungsprozeß nach§ 5 S. 1 UVPG ist als dialektischer Prozeß zu verstehen, um die gesetzlichen Vorgaben für den Untersuchungsrahmen und die erforderlichen Unterlagen zu konkretisieren, die aber letztlich einseitig durch die Behörde nach§ 5 S. 3 UVPG bestimmt werden. Die Sachverhaltsermittlung kann deshalb nicht Gegenstand von Tauschbeziehungen in Verhandlungen sein 13 • Spielräume bestehen nur im Rahmen des Ermittlungsermessens der Behörde (s.o.§ 12. 4.). Sie können in die Erörterung nach § 5 S. 1 UVPG eingebracht werden, werden dadurch aber nicht erweitert. Durch § 5 S. 2 UVPG wird die zuständige Behörde zudem gemahnt, daß Drittbelange in dem Erörterungsprozeß repräsentiert sein sollten 14, wobei ihr bei der Ausgestaltung ein Ermessen zusteht. Zumindest muß sie ihre Rolle in dem Erörterungsprozeß als Sachwalterin auch dieser privaten Belange verstehen, deren Gefährdung durch kooperative Verhandlungen zwischen Behörde und Antragsteller oben angesprochen wurde. Um eine gerichtliche Kontrolle zu erleichtern und den Erörterungsprozeß für die Drittbetroffenen transparent zu halten, was der Akzeptanz seiner Ergebnisse zugute kommt, sollten die Erörterungen in Akten dokumentiert werden. Ein Ausweichen in weitere Vorstufen ist der Verwaltung und dem Vorhabenträger hinsichtlich der Fragen der Sachverhaltsermittlung durch § 5 UVPG versperrt. § 5 UVPG ist hinreichend flexibel gestaltet, so daß für eine solche Flucht keine gerechtfertigten Gründe bestehen. 9 Bohne, in: HdUR II, Sp. 1060; Bulling, DÖV 89, 277 (279f.); der RSU, Umweltgutachten 1978, TZ 1538ff., spricht davon, daß Genehmigungsverfahren zum Teil nur noch als eine Art "notarieller Beurkundung" erscheinen. 10 Eber/e, Die Verwaltung 84, 439 (449); Bulling, DÖV 89, 277 (279), weist daraufhin, daß es in der Praxis keine entsprechenden Schwierigkeiten gegeben hätte. 11 Eber/e, Die Verwaltung 84, 439 (442). 12 Weber, UVP, S. 365; Steinberg, DVBI. 88, 995 (1001). 13 S. auch BDI, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 24; es wäre deshalb unzutreffend, die Vorbereitungsphase als "dialogischen Aushandlungsprozeß" zu verstehen, wie dies Jörissen u. a., UVP in USA, S. 228, für das US-amerikanische Scoping annehmen. 14 So für die USA, Mezger, UVP in USA, S. 196, 241 f.; Jörissen u. a., UVP in USA, s. 191.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Die anderen Themenbereiche, die Gegenstand der Vorverhandlungen sind, werden dadurch nicht berührt. Vorverhandlungen bleiben weiterhin zulässig. Häufig werden sich die Fragenbereiche aus den Vorverhandlungen und dem Erörterungsprozeß gemäß § 5 S. 1 UVPG überschneiden. Sofern die eben genannten Anforderungen an den Erörterungsprozeß erfüllt werden, spricht nichts dagegen, die beiden Formen der Zusammenarbeit zu integrieren.

§ 18. Behördliche Unterstützung und Weiterverwendung der Unterlagen des Vorhabenträgers Bei der nachvollziehenden Amtsermittlung werden dem Vorhabenträger erhebliche Vorlagepflichten aufgebürdet, die von seiner Seite kosten- und zeitintensive Ermittlungen verlangen. Dies gilt selbst dann, wenn durch einen effektiven Vorbereitungsprozeß der Untersuchungsrahmen auf das Wesentliche reduziert wurde. Dies ist besonders deutlich hinsichtlich der Beschreibung des Umweltzustandes. Es werden deshalb häufig Bedenken dahingehend geäußert, daß die Ausdehnung der Vorlagepflichten eine unverhältnismäßige Beschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit bedeuten könne 1 . Bevor diese verfassungsrechtliche Frage beantwortet werden kann (s. u. § 21. 1.), sollen in diesem Abschnitt die Maßnahmen der Behörde untersucht werden, mit denen sie außerhalb der Vorbereitungsphase den Vorhabenträger bei seinen Aufgaben unterstützt. 1. Die Informationshilfe nach § 5 S. 4 UVPG

Eine wichtige Unterstützungsmaßnahme enthält§ 5 S. 4 UVPG, demzufolge die zuständige Behörde dem Träger des Vorhabens bei ihr bereits vorhandene Informationen zur Verfügung stellen soll, wenn sie für die Beibringung der Unterlagen nach § 6 UVPG zweckdienlich sind. Die Vorschrift bezieht sich allein auf die bei der zuständigen Behörde vorhandenen Informationen. Sie verpflichtet die Behörde also nicht zur Beschaffung von Informationen oder zu deren Ermittlung. Dies ist die Aufgabe des Vorhabenträgers. Bei parallelen Genehmigungsverfahren ist die federführende Behörde, § 14 UVPG, und daneben alle zuständigen Genehmigungsbehörden zur Informationshilfe verpflichtet. Eine darüber hinausgehende gutachterliehe oder gar finanzielle Unterstützung des Vorhabenträgers läßt sich mit dem klaren Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbaren. Ebensowenig wird mit ihr eine allgemeine Unterstützungs- und Beratungspflicht für die Behörde im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung eingeführt. 1 BDI, in: Hübler j Otto-Zimmermann, UVP, S. 135; Jarass, UVP, S. 57; Weber, UVP, S.140; s.a. die bei Hübler, in: HüblerfOtto-Zimmermann, UVP, S. 98f. angeführten Stellungnahmen.

§ 18. Weiterverwendung der Unterlagen des Vorhabenträgers

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Das Ziel der EG-RL, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, verlangt, daß die Behörde für ihre Informationen angemessene Gebühren erhebt 2 • Dadurch verringert sich zwar der finanzielle Effekt der lnformationshilfe. Er wird aber nicht gänzlich aufgehoben und die sofort verfügbaren Daten bedeuten zumindest einen zeitlichen Gewinn. Deshalb wird der bei den Behörden verfügbare Datenbestand zu einem Standortfaktor. Zu beachten ist, daß die zuständige Behörde bei der nachvollziehenden Amtsermittlung nicht von Ermittlungspflichten befreit wird, die ihr unabhängig von konkreten Genehmigungsverfahren obliegen, die aber zu Daten führen, die in einzelnen Verfahren Verwendung finden können 3 • Beispiele hierfür sind Bodenkartierungen, Luftreinhaltepläne oder Spezialuntersuchungen über Grundwasserströme. Sie betreffen Grundlagenkenntnisse über den Umweltzustand und gehören zum allgemeinen Aufgabenbereich von Fachbehörden, der ihnen im Interesse der Allgemeinheit zugewiesen ist. Den Vorteil, den der Vorhabenträger aus der Grundlagenermittlungspflicht zieht, ist ein bloßer Rechtsreflex und begründet für ihn deshalb kein gerichtlich einklagbares subjektiv-öffentliches Recht. Solche Informationen sind auf der anderen Seite bei den Genehmigungsbehörden schon zu einem beachtlichen Teil vorhanden. Sie unterliegen dann der Verpflichtung aus§ 5 S. 4 UVPG. Viele derartige Informationen liegen allerdings nicht bei den Genehmigungsbehörden, sondern bei sonstigen Verwaltungseinheiten wie den meteorologischen Diensten und dergleichen vor. Sie fallen nicht unter die Verpflichtung aus § 5 S. 4 UVPG, die ausdrücklich allein für die zuständige Behörde besteht, was die Möglichkeiten nach der EG-RL nicht voll ausschöpft4 . Bei ihnen ist der Vorhabenträger somit auf einen Ankauf der Daten angewiesen. Eine Änderung dieser Sachlage mag sich aus der geplanten EG-Richtlinie über den Zugang der Bürger zu allen bei Behörden gespeicherten Umweltdaten 5 ergeben. Sinnvoll wäre für den gesamten Bereich der Aufbau von EDV-gestützten Datenbanken, damit die notwendigen Daten nicht mangels einer hinreichenden Koordinierung von Datenbeständen mehrfach unter möglicherweise enormen Kosten beschafft werden müssen 6 • Da es sich in der Regel nicht um personenbezogene Daten handelt, bestehen dagegen keine datenschutzrechtlichen Bedenken. Solange solch eine automatische Koordination der Datenbestände nicht 2 Cupei, UVP, S. 156, 206; Weber, UVP, S. 143 jeweils unter Hinweis auf die Protokollerklärung Nr. 6 von EG-Rat und EG-Kommission, zitiert bei Cupei, UVP, S. 102; s.a. Püchel, UVP, S. 44f. 3 Salzwedel, UV-Untersuchungen, S. 95; Böttcher, UVP, S. 329; s.a. Uppenbrink, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.489, S. 11; zum Informationsteil des Luftreinhalteplans Trute, NuR 89, 370 (374f.). 4 Weber I Hel/mann, NJW 90, 1625 (1630). 5 ABI. Nr. C 335, v. 30.12.88, S. 5. 6 Vgl. Uppenbrink, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 11.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

besteht, ist es ein wichtiger Aspekt der Vorbereitungsphase, den Vorhabenträger auf entsprechende Informationen bei anderen Behörden hinzuweisen. Durch die Informationshilfe nach§ 5 S. 4 UVPG können unverhältnismäßige Belastungen des Vorhabenträgers vermieden werden. Deshalb begründet die "Soll-Vorschrift" in aller Regel einen Anspruch des Vorhabenträgers auf die Unterstützung durch die Behörde7 • Eine ähnliche Funktion wie§ 5 S. 4 UVPG erfüllt im bestehenden Recht§ 2 II d. 9. BimSchV. Einen Teil der dort verankerten Antragsberatung bilden Auskünfte zur Immissionsvorbelastung, die aus Emissionskatastern, Luftreinhalteplänen oder sonstigen amtlichen Unterlagen gewonnen werden können 8 • § 5 S. 4 UVPG verdeutlicht diese Pflicht und dehnt sie aufVerfahren außerhalb des BimSchG sowie auf weitere Informationsinhalte aus. 2. Behördliche Ermittlungen auf fremden Grundstücken

Es wurde bereits dargelegt, daß Grenzen der Vorlagepflichten des Vorhabenträgers insoweit bestehen, als zu ihrer Erfüllung Handlungen erforderlich sind, die ihm rechtlich oder tatsächlich unmöglich sind, wie das bei Messungen oder Kartierungen auf fremden Grundstücken der Fall ist (s.o. § 9. 4.). Sind Messungen auf fremden Grundstücken nötig, müssen sie demnach von der Behörde selbst vorgenommen werden, z. B. nach § 52 IV BimSchG 9 • Soweit es rechtlich zulässig ist, sollte die Behörde den Vorhabenträger konkret zu Messungen auf dem fremden Grundstück beauftragen (vgl. z. B. § 52 IV BimSchG, § 7 LuftVG). Diese Vorgehensweise entspricht in größerem Maße den Grundsätzen der nachvollziehenden Amtsermittlung. 3. Die Weitergabe der Unterlagen des Vorhabenträgers an spätere Antragsteller

Bislang unbeachtet geblieben sind die Probleme, die entstehen, wenn Beschreibungen des Umweltzustandes aus den Unterlagen eines früheren Vorhabenträgers von der Behörde im Vollzug der Informationshilfe nach§ 5 S. 4 UVPG an einen zweiten Vorhabenträger weitergegeben werden. Zweckdienlich für die Beibringung der Unterlagen eines weiteren Vorhabenträgers werden in der Regel nur die Beschreibungen des Umweltzustandes und zu einem 7 Zu dieser Auslegung des "soll" in§ 5 S. 3 UVPG vgl. Bundesregierung, Begr. zu§ 5 UVPG, BT-Drs.11/3919, S. 23; s.a. Weber, UVP, S. 140; Bunge, UVP, S. 25; RSU, DVBI. 88, 21 (26); Spiecker, BayVBI. 88, 557 (557), hält dies hingegen für unklar. 8 Vallendar in: Fe/dhaus, § 2 d. 9. BimSchV Anm. 8; Kutscheidt in: Landmann / Rohmer, GewO III, §2 d. 9.BimSchV Rn. 7. 9 Vgl. G. Schmidt, in: Tettinger, UVP, S. 90; zu§ 52 IV BlmSchG s., Mösbauer, NVwZ 85, 457 (461).

§ 18. Weiterverwendung der Unterlagen des Vorhabenträgers

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geringeren Teil die Angaben über die Umweltauswirkungen sein, die im wesentlichen erst seit dem UVPG durch den Vorhabenträger vorgelegt werden müssen (s.o. § 11.). Beispiele hierfür sind Biotopkartierungen, Topographische Karten und Vorbelastungsbeschreibungen, die um die von der Anlage des früheren Vorhabenträgers ausgehenden Emissionen und Immissionen ergänzt sind. Die anlagenbezogenen Angaben sind einzelfallspezifisch und daher für nachfolgende Antragsteller nicht von Interesse. Durch die Vorlage sind die Informationen in den Besitz der Behörde gekommen. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen die Behörde einem Vorhabenträger gemäߧ 5 S. 4 UVPG Daten zur Verfügung stellen soll. Das Problem stellt sich in der gleichen Weise, wenn die Behörde zwar nicht die Unterlagen selbst, sondern ihre zusammenfassende Darstellung an den zweiten Antragsteller weitergibt, sofern die letztere im Vergleich zu den Beschreibungen des ersten Vorhabenträgers keine wesentlichen Änderungen enthält. Nach der überkommenen Ausgestaltung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Anlagengenehmigungsrecht wurden die angesprochenen raumbezogenen Informationen durch die Behörde ermittelt. Es galt daher als unproblematisch, wenn sie diese gegen Gebühr an einen zweiten Vorhabenträger weitergab, und zwar selbst dann, wenn die von der Behörde erhobenen Daten einem früheren Antragsteller nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt worden waren. Ganz anders ist die Situation bei der Informationshilfe im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn die Behörde über Daten verfügt, die ein anderer, nämlich ein früherer Vorhabenträger, unter möglicherweise erheblichem finanziellen und zeitlichen Aufwand erhoben hat. Durch eine Weitergabe von Unterlagen eines Vorhabenträgers verfügt die Behörde über das Produkt fremder Arbeit und erzielt gegebenfalls auf Kosten des Erst-Vorhabenträgers Gebühreneinnahmen. Zugleich vermeidet dadurch der Zweitantragsteller zumindest den zeitlichen Aufwand. Das ist hinsichtlich des Zieles der EG-RL, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, problematisch. Auf der anderen Seite gebietet das Verhältnismäßigkeitsprinzip, daß von dem Zweitvorhabenträger nicht ein unnötiger Ermittlungsaufwand verlangt wird. Es geht somit um einen Interessenausgleich zwischen den Vorhabenträgern. Eine ähnliche Problematik stellt sich im Produktzulassungsrecht, insbesondere im Recht der gefahrliehen Stoffe, und wird unter dem Stichwort der Zweitanmelderproblematik diskutiert. Dort war es gängige Praxis, daß die Zulassungsbehörden die Antragsunterlagen eines Erstanmelders zugunsten eines Zweitaumelders in der Form verwendeten, daß letzterer die notwendigen Prüfungsnachweise nicht mehr eigenständig erbringen mußte, sondern auf diejenigen des ersteren Bezug nehmen konnte, soweit die Produkte identisch waren. Die zuständigen Behörden rechtfertigten diese Praxis unter drei Gesichtspunkten: Zunächst beriefen sie sich auf den Amtsermittlungsgrundsatz, der ihnen sogar die Pflicht auferlege, von amtlich erworbenem Wissen ungeachtet der Frage, ob das Wissen aus dem aktuellen Verfahren stamme,

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Gebrauch zu machen. Ferner würden durch die beschriebene Vorgehensweise unnötige und damit unverhältnismäßige Handlungen des Zweitaomelders sowie unnötige Tier- und Menschenversuche vermieden 10 • Inzwischen hat der Gesetzgeber in § 7 III ChemG, § 24a AM G und § 13 PflSchG die Zweitanmelderfrage jeweils spezifisch geregelt, wobei entweder die schriftliche Zustimmung des früheren Antragstellers verlangt wird oder diesem ein Widerspruchsrecht zugestanden wird oder eine Mischung der beiden Möglichkeiten vorgesehen ist. Die Rechte des Vorantragstellers bestehenjeweils nur innerhalb eines mehrjährigen Zeitraums, der dem durch die Bezugnahme beeinträchtigten Entwicklungsvorsprung entsprechen soll 11 • Diese Regelungen sollen verhindern, daß mit der Verwendung der Unterlagen zugunsten späterer Antragsteller ein Wettbewerbsvorsprung, der ein Äquivalent eigener Leistung des Erstanmelders ist, durch behördliches Handeln vernichtet wird. Dadurch würde die Innovationsmotivation der Wirtschaftssubjekte Schaden nehmen, was sowohl deren private Belange als auch die Allgemeinbelange einer Industriegesellschaft beeinträchtigte. Der wohl überwiegende Teil der Lehre wertet die Unterlagen des Erstanmelders als dessen durch Art. 14 GG geschütztes Geschäftsgeheimnis und hält zusätzlich einen Ausgleich des Wettbewerbseingriffs unter Beachtung des Art. 12 GG nicht nur für verfassungsrechtlich zulässig, sondern geboten 12 • Bevor die im Produktzulassungsrecht entwickelten Vorstellungen auf das vorgelegte Problem übertragen werden, müssen die Unterschiede zwischen den beiden Problemkonstellationen herausgearbeitet und beachtet werden. Zunächst ist auf der einfachgesetzlichen Ebene festzustellen, daß es in Gestalt des §5 S. 4 UVPG eine gesetzliche Grundlage für eine Weitergabe der Unterlagen durch die Behörde gibt. Für das Produktzulassungsrecht war dies dagegen zumindest zweifelhaft, solange sich die behördliche Praxis lediglich auf den in § 24 VwVfG niedergelegten Amtsermittlungsgrundsatz berufen konnte 13 • Anders als bei der Zweitanmelderfrage im Produktzulassungsrecht werden nach§ 5 S. 4 UVPG die Unterlagen des Erstantragstellers vervieWiltigt und an den Zweitantragsteller weitergegeben. Dadurch könnten urheberrechtliche Verwertungsrechte nach§ 15 UrhG verletzt sein, was zu einem Unterlassungsund Schadensersatzanspruch nach§ 97 I UrhG führte. Voraussetzung dafür ist, daß dieUnterlagen des Vorhabenträgers entweder wissenschaftliche Sprachwerke oder Darstellungen wissenschaftlicher Art i. S. d. § 2 I Nm. 1 oder 7 UrhG sind. Zum Vorstehenden Papier, NJW 85, 12 (12); Wolfrum, GRUR 86, 512 (512). Zu Einzelheiten s. Böttcher, GRUR 87, 19fT. 12 Grundlegend Bullinger, NJW 78, 2173 (2175 ff.) und NJW 78, 2121 ff.; ferner Denninger, GRUR 84, 627fT.; Papier, NJW 85, 12ff.; Scholz, Konkurrenzprobleme, S. 17fT.; das Verfassungsgebot lehnen ab, Zuleeg, bga-Berichte, S. 11 ff.; Wolfrum, GRUR 86, 512fT. 13 Vgl. Papier, NJW 85, 12 (12f.); Bullinger, NJW 78, 2121 (2125). 10

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§ 18. Weiterverwendung der Unterlagen des Vorhabenträgers

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Dies verlangt nach§ 2 II UrhG, daß sie persönliche geistige Schöpfungen bedeuten, wobei zwischen den Ergebnissen des Werkes und der Darstellung oder Gestaltung der Erkenntnisse unterschieden werden muß. Die bloße Darstellung objektiver Gegebenheiten und Tatsachen aus der Natur genügt diesem Erfordernis nicht. Eine schöpferische Leistung kann in der Form der Darstellung zu finden sein. Dies ist bei Beschreibungen natürlicher Zusammenhänge und Gegebenheiten aber selten der Fall, da sich deren Form oft aus der Natur der Sache ergibt. Denkbar ist es auch, daß die schöpferische Leistung auf der Auswahl der darzustellenden Daten und der Art der Gedankenführung beruht, sofern sich diese nicht vom Sachverhalt her aufdrängen. Der Aufwand, mit dem ein Werk geschaffen wurde, ist kein urheberrechtlich relevantes Kriterium 14 • Die Unterlagen des Vorhabenträgers enthalten lediglich die Beschreibung des objektiv vorgegebenen Umweltzustandes und der Umweltauswirkungen, während die Bewertung in den Händen der Behörde liegt. Gleichwohl hat sich der Vorhabenträger auf die Beschreibung der Umwelt zu beschränken, soweit dies zur Feststellung und Beurteilung der erheblichen Umweltauswirkungen erforderlich ist. Der ihm dadurch erwachsende Wertungsspielraum (s.o.§ 14. 2.) wird durch den, allerdings freiwilligen, Vorbereitungsprozeß nach§ 5 UVPG und die Verwaltungsvorschriften nach§ 20 Nr. 1 UVPG eingeschränkt. Originelle Arten der Darstellung werden nur in ganz wenigen Ausnahmefällen verwendet werden. In der überwiegenden Anzahl der Fälle werden die Unterlagen nach§ 6 UVPG somit keine urheberrechtlich geschützten Werke sein. Völlig auszuschließen ist dies jedoch nicht und bedarf einer Entscheidung im Einzelfall. Die Tatsache, daß der Vorhabenträger zu der Erstellung des Werkes verpflichtet ist, schließt ein etwaiges Urheberrecht nicht aus, wie aus§ 43 UrhG folgt, wonach selbst der abhängig Beschäftigte Urheber i. S. d. Gesetzes ist. Besteht im Einzelfall ein Urheberrecht, dann kann das Werk gemäß § 45 UrhG dennoch in einem Verwaltungsverfahren vergütungsfrei verwendet werden. Dabei ist es unerheblich, ob der betroffene Urheber Beteiligter des Verfahrens ist 15 , weshalb diese Vorschrift eine Schranke für das Urheberrecht des Erstantragsteller darstellt. Im Ergebnis folgt somit aus dem einfachen Recht kein Ausgleichsanspruch für den Erstantragsteller für die Weitergabe seiner Unterlagen durch die Behörde. Es stellt sich daher die Frage nach einem verfassungsrechtlichen Gebot einer solchen Ausgleichsregelung. 14 Zum Vorstehenden Schulze, Kleine Münze; S. 246 ff.; Vinck, in: Fromm/ Nordemann, § 2 UrhG, Rn. 30; Loewenheim, in: Schricker, § 2 UrhG, Rn. 126, 132; Reimer, GRUR 80, 572(573ff.); als Beispieleausder Rechtsprechungs., OLG Frankfurt, v. 27.8.1981, GRUR 90, 124 (126f.)- historische Forschungsergebnisse; BGH, v. 21.11.80, JZ 81, 281f.biologische Staatsexamensarbeit; BGH, v. 3.7.64, GRUR 65, 45fT.; BGH, v. 20.11.86, GRUR 87, 360fT. - beide zu Stadtplänen; LG Frankfurt, v. 15.10.86, GRUR 87, 168f.medizinische Statistiken. 15 Melichar, in: Schricker, § 45 UrhG, Rn. 3fT.; Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, § 45 UrhG, Rn. 2.

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

Für ein verfassungsrechtliches Gebot eines Ausgleichs zwischen Erst- und Zweitaomelder bedarf es eines Grundrechtseingriffs. Ein unter Art. 14 GG fallendes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis sind die Unterlagen des Vorhabenträgers spätestens nach der öffentlichen Auslegung nicht mehr. Soweit die Unterlagen Geheimnisse umfassen, kommen über§ 10 UVPG die allgemeinen Geheimhaltungsvorschriften zur Anwendung, wodurch auch eine Weitergabe an Zweitantragsteller verhindert wird. Das angesprochene Urheberrecht ist zwar Eigentum i. S. d. Art. 14 I GG 16 • Unterliegen die Unterlagen des Vorhabenträgers aber, wie gezeigt, zum überwiegenden Teil nicht dem einfachgesetzlichen Urheberschutz, dann fehlt es an einem für den grundrechtliehen Schutz erforderlichen vermögenswertem Recht. Soweit ein Urheberrecht besteht, kommt die Schranke des§ 45 UrhG zum Tragen, die eine verfassungsgemäße Ausformung der Sozialbindungsklausel des Art. 14 II GG ist 17 • Die erheblichen Kosten der Anfertigung der Unterlagen für den Erstantragsteller berühren nur dessen Vermögen, welches als solches nicht von Art. 14 I GG geschützt wird. Ebenso unterfällt die Möglichkeit, die in den Unterlagen enthaltenen Daten zu verkaufen, als bloße Erwerbschance nicht der grundrechtliehen Eigentumsgarantie 18 • Als weiteres Grundrecht, das eine Ausgleichsregelung erfordern könnte, kommt Art. 12 GG in Betracht. Art. 12 GG gewährleistet i. V. m. Art. 3 GG die Chancengleichheit im Wettbewerb, die durch staatliche Eingriffe nicht wesentlich beeinträchtigt werden darfl9 • Durch die Weitergabe derUnterlagen wird die Chancengleichheit im Wettbewerb zwischen dem Erst- und dem Zweitantragsteller allenfalls mittelbar und partiell berührt, da der Wettbewerb nicht hinsichtlich des Bauens von Anlagen, sondern bei der Vermarktung der dort produzierten Güter besteht. Dies gilt um so mehr als die beiden Vorhabenträger häufig auf völlig verschiedenen Märkten tätig sein werden, so daß zwischen ihnen eine Wettbewerbssituation gar nicht vorliegt. Dies ist ein erheblicher Unterschied zu der Zweitanmelderproblematik im Produktzulassungsrecht20 • Schließlich wird der Zweitantragsteller für die Informationshilfe in aller Regel Gebühren entrichten müssen, so daß sich sein Wettbewerbsvorteil verringert. Die Weitergabe von Unterlagen hat aus diesen Gründen keine objektiv wettbewerbsverzerrende Tendenz und entfaltet kein hinreichendes Gewicht für den Wettbewerb. In Ermangelung eines Eingriffs in den Schutzbereich des BVerfGE 31, 229 (238); umfassend Badura, ZUM 84, 552ff. Melichar, in: Schricker, Vor §§ 45ff. UrhG, Rn. 1 ff.; Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, Vor§ 45 UrhG, Rn. 1 f. 18 Zu den soeben angesprochenen Grenzen der Eigentumsgarantie s., Bryde, in: v. Münch, Art. 14 GG, Rn. 21, 23. 19 Bullinger, NJW 78, 2173 (2177); Denninger, GRUR 84, 627 (636). 20 S. a. Bullinger, NJW 78, 2173 (2177). 16 17

§ 19. Zusammenarbeit und nachvollziehende Amtsermittlung

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Art. 12 GG kann daher ein verfassungsrechtliches Gebot zu einer Ausgleichsregelung nicht abgeleitet werden. Dennoch sind im Einzelfall Wettbewerbsverzerrungen möglich, so daß eine entsprechende Regelung einem Ziel der EG-RL entgegen käme und europarechtlich zulässig wäre. Abgesehen von der soeben behandelten Problematik wird der Erstantragsteller in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 GG bzw .in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG nur durch die weitgehenden Vorlagepflichten selbst berührt. Die daraus resultierenden Fragen werden später behandelt (s. u. § 21. 1.). Als Ergebnis ist festzuhalten, daß kein verfassungsrechtliches Gebot zu einer Ausgleichsregelung besteht. Es muß aber darauf aufmerksam gemacht werden, daß es rechtspolitisch bedenklich erscheint, wenn der Staat gegebenenfalls auf Kosten eines Erstantragstellers über die Gebühren für die Informationshilfe nach § 5 S. 4 UVPG zu Einnahmen kommt.

§ 19. Zusammenarbeit und nachvollziehende Amtsermittlung Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung und nachvollziehende Amtsermittlung scheinen auf den ersten Blick einander zu widersprechen. So erinnern der Begriff der Zusammenarbeit und die angesprochenen Unterstützungsmaßnahmen der Behörde zugunsten des Vorhabenträgers an die Kooperationsmaxime mit der von ihr geforderten partnerschaftliehen Mitwirkung, die sich einem gemeinsamen Ziel verpflichtet fühlt. Weiter werden dem Vorhabenträger durch die Unterrichtung nach§ 5 S. 3 UVPG Vorgaben für die Anfertigung seiner Umweltverträglichkeitsstudie gemacht, was nicht zum postulierten nachvollziehenden Charakter der Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zu passen scheint. Die genauere Analyse hat gezeigt, daß der Vorbereitungsprozeß nach § 5 UVPG zwar einerseits eine Ausprägung des Kooperationsprinzips ist, indem er dem Vorhabenträger seine Aufgabe erleichtert, wie dies in gleichem Maße für die soeben dargelegten Unterstützungsmaßnahmen (s.o. § 18.) der Fall ist. Andererseits erfüllt der Vorbereitungsprozeß eine wichtige Funktion für die nachfolgende Kontrolle der Angaben des Vorhabenträgers, wenn er dessen Studie und die notwendigen Ermittlungsmaßnahmen vorstrukturiert Diese Ambivalenz des Zwecks der Vorbereitungsphase ist für sie charakteristisch (s.o.§16. 1.) und der Grund, weshalb man sie nicht einseitig als Kooperationsmaßnahme bezeichnen kann. Gemeinsam mit den Unterstützungsmaßnahmen enthält die Vorbereitungsphase somit Aspekte eines kooperativen Zusammenwirkens von Behörde und Vorhabenträger bei der Sachverhaltsermittlung. Dies ist bei der nachvollziehenden Amtsermittlung aber nur eine wichtige Voraussetzung neben anderen für eine umfassende Sachaufklärung. Die Alternative zur Kooperationsmaxime besteht nicht allein in einer Konfrontationsmaxime. 12 Schneider

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5. Kap.: Zusammenarbeit bei der Sachverhaltsermittlung

In ähnlicher Weise löst sich der angebliche Widerspruch zwischen einer Vorbereitungsphase und der postulierten nachvollziehenden Amtsermittlung. Die Vorgaben nach § 5 UVPG sind in den meisten Fällen eine notwendige Voraussetzung, um dem Vorhabenträger seine Ermittlungen überhaupt zu ermöglichen. Trotzdem muß er sie in eigener Verantwortung durchführen oder vornehmen lassen, wobei er über einen gewissen Spielraum verfügt und ihm die Aufgabe obliegt, die frühzeitigen Vorgaben nach seinen neueren Erkenntnissen zu modifizieren (s.o.§ 16. 2.f.). An der Aufgabe der Behörde, die Ermittlungen des Vorhabenträgers anschließend kritisch zu würdigen. d.h. nachzuvollziehen, ändert sich durch die Vorbereitungsphase nichts. Vielmehr ist sie ein Hilfsmittel, um die nachträgliche Überprüfung zu erleichtern. Was schließlich die aufgeteilte Verfahrensverantwortung anlangt, muß darauf hingewiesen werden, daß der Vorhabenträger durch die fehlende Ausgleichsregelung bei einer Weitergabe seiner Unterlagen an einen nachfolgenden Vorhabenträger und die damit verbundenen möglichen Gebühreneinnahmen der Behörde in der Tat partiell als bloßer Ermittlungsgehilfe der Verwaltung erscheint. Wenngleich eine andere Regelung dem Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung besser entspräche, so wird es durch die gegenwärtige Rechtslage nicht widerlegt. Die Verfahrensverantwortung des Vorhabenträgers ist bei diesem Modell ohnehin zeitlich beschränkt und von Dritten nicht einklagbar. Die durch die fehlende Ausgleichsregelung hinzukommende Einschränkung seiner Position verändert nicht das Verhältnis von eigenständiger Ermittlungsarbeit des Vorhabenträgers und nachvollziehender Amtsermittlung. Wenn man den notwendig eingegrenzten Aussagegehalt von Modellen, die sich immer nur auf das wesentliche beschränken können, in Rechnung stellt, dann hat sich das Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung auch nach den Darlegungen dieses Kapitels als tragfähig erwiesen.

6. Kapitel

Weitere Fragestellungen In diesem Kapitel sollen bislang noch nicht abschließend geklärte Fragen behandelt werden.

§ 20. Weitere FragesteUungen 1. Besonderheiten der gestuften Verfahren Die Umweltverträglichkeitsprüfung kann in vertikal und horizontal gestufte Verfahren eingegliedert sein. Dazu enthält das Gesetz in §§ 13 bis 16 UVPG gewisse Sonderregeln, die an dieser Stelle nur insoweit dargestellt werden sollen, als sie die Sachverhaltsermittlung betreffen 1 . Bei der horizontalen Gliederung in mehrere parallele Verfahren, wenn z. B. sowohl eine immissionsschutzrechtliche als auch eine wasserrechtliche Genehmigung notwendig ist, müssen die Länder nach§ 14 I 1 UVPG eine federführende Behörde bestimmen, die zumindest für die Durchführung des Vorbereitungsprozesses und der zusammenfassenden Darstellung zuständig ist. Die federführende Behörde fungiert als koordinierende Instanz, was insbesondere bei der Gesamtbewertung der Umweltauswirkungen durch die Zulassungsbehörden nach§ 14 II UVPG erforderlich erscheint, damit es nicht zu widersprüchlichen Beurteilungen kommt. Der Vorhabenträger kann seine Unterlagen hinsichtlich der Umweltbelange einheitlich erstellen und einreichen. Dies vermeidet Abgrenzungsschwierigkeiten und entspricht dem integrativen Ansatz der Umweltverträglichkei tsprüfung. In vertikal gestuften Verfahren, z. B. bei Vorbescheiden oder Teilzulassungen sowie bei Raumordnungsverfahren mit anseWiessenden Zulassungsverfahren, muß die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung jeweils stufenspezifisch erfolgen. Bei Vorbescheiden oder Teilzulassungen sind die nach dem jeweiligen Planungsstand erkennbaren Umweltauswirkungen des Gesamtvorhabens Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung. Dies ist bei der Festlegung des Untersuchungsrahmens und dem Umfang der Unterlagen nach§ 6 UVPG zu beachten, § 13 I UVPG. In Zulassungsverfahren, die sich einem Raumordnungsverfahren anschließen, sollen der Vorbereitungsprozeß sowie die zusammenfassende Darstellung insoweit unterlassen werden, als diese Verfahrensschritte hinsichtlich bestimmter Umweltauswirkungen bereits im 1

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Ausführlich zu den sonstigen Problemen, Dohle, NVwZ 89, 697 (699fT.).

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6. Kap.: Weitere Fragestellungen

Raumordnungsverfahren erfolgt sind, § 16 111 1 UVPG. Dadurch wird ein unnötiger Verwaltungsaufwand vermieden und das Zulassungsverfahren beschleunigt. 2. Die Verwaltungsvorschriften nach§ 20 UVPG Eine ganz wesentliche Rolle für die Durchführbarkeit der Umweltverträglichkeitsprüfung spielen die Verwaltungsvorschriften nach§ 20 UVPG. Allerdings sind sie schon aus dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes nicht dazu geeignet, Mängel des Gesetzes auszugleichen, wie sie insbesondere hinsichtlich der materiell-rechtlichen Durchsetzung des integrativen Ansatzes zu konstatieren sind (s.o.§ 6. 3.). Bis heute sind die Inhalte der Verwaltungsvorschriften erst in Umrissen erkennbar, da die Bundesregierung noch keine Entwürfe an die Öffentlichkeit weitergegeben oder in die Diskussion mit den Bundesländern eingebracht hat. Dies ist um so bedauerlicher, als das Gesetz zum 1.8.1990 in Kraft tritt und der Bundesrat die Bundesregierung am 21.12.1989 erneut zu entsprechenden Konsultationen aufgefordert hat 2 • Nach den bekannt gewordenen Planungen sollen für jeden Vorhabentyp einzelne Teil-Verwaltungsvorschriften erarbeitet werden. Sie sollen sich vor allem im jeweiligen Hauptteil, der Bestimmungen über den Vorbereitungsprozeß und Kriterienkataloge für die Angaben zum Vorhaben, den Umweltpotentialen und den Umweltauswirkungen sowie über anzuwendende Methoden enthält, voneinander unterscheiden 3 . Wesentlich ist, daß die quasi als Checklisten fungierenden Kriterienkataloge nicht den Blick für den Einzelfall verstellen dürfen und die Methodenvorschläge nicht den wissenschaftlichen Fortschritt lähmen, dem auf dem Feld der Umweltbegutachtung noch viel freier Raum gegeben ist. Kriterien für die Berücksichtigung nach§ 12 UVPG werden die Verwaltungsvorschriften nach § 20 UVPG nicht enthalten. Dies ist der Bereich der traditionellen Technischen Anleitungen, die allerdings den integrativen Ansatz bislang kaum verwirklichen. 2 Bundesrat, Beschlußv. 21.12.89, BR-Drs. 687/89 (Beschluß), S. 3; die Bedeutung, die die Bundesregierung den Verwaltungsvorschriften beirnißt, läßt sich daraus erkennen, daß im Umweltbundesamt lediglich zwei Mitarbeiter nicht einmal ausschließlich mit ihrer Ausarbeitung befaßt wurden; so die Angaben einer der beiden Mitarbeiter, Frau GareisGrahmann in ihrem Referat: "Methodische und inhaltliche Anforderungen an die Verwaltungsvorschriften nach § 20 UVPG" vom 7.3.90 auf dem Zweiten Kongress: Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und Kommunale Umweltplanung in Freiburg (Moderator: Hübler) nicht jedoch indessen Kurzfassung. 3 Gareis-Grahmann, in: Hübler / Otto-Zimmermann, UVP-Kongress 1990, Referat: "Methodische und inhaltliche Anforderungen an die Verwaltungsvorschriften nach § 20 UVPG".

§ 20. Weitere Fragestellungen

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3. Rechtsschutz und Fehlerfolgen Eine gerichtliche Überprüfung der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung kann erst im Anschluß an die das Gesamtverfahren abschließende Genehmigungsentscheidung erfolgen. Der Grund dafür ist, daß die Umweltverträglichkeitsprüfung in das verwaltungsbehördliche Verfahren nach§ 2 I UVPG integriert ist und nach§ 44a VwGO ein Rechtsbehelf nur gegen die Sachentscheidung selbst zulässig ist. Im Rahmen der Anfechtung der Sachentscheidung kann nach§ 42 li VwGO nur die Verletzung solcher Vorschriften geltend gemacht werden, die subjektivöffentliche Rechte des Klägers begründen. Nach der Schutznormtheorie sind dies alle rechtlichen Bestimmungen, die nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern zumindest auch zum Schutze des Anfechtenden bestehen4 • Im Hinblick auf die Sachverhaltsermittlung bedeutet dies, daß eine mangelhafte Aufklärung der tatsächlichen Gegebenheiten durch die Behörde vom Vorhabenträger oder von Drittbetroffenen nur bezüglich ihrer privaten Belange gerügt werden kann. Die Einführung einer Verbandsklage, wie dies teilweise im Ausland im Zusammenhang mit der Umweltverträglichkeitsprüfung geschehen ist, wird gegenwärtig vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt 5 • Durch die Umweltverträglichkeitsprüfung ergeben sich keine neuen Drittschutzmöglichkeiten, da sie lediglich dem Allgemeininteresse an einer besseren Informationsgrundlage der Behörde zur Verwirklichung vorsorgenden Umweltschutzes dient 6 • Durch den integrativen Ansatz wird allerdings die Bandbreite der Allgemeinbelange erweitert. In Verbindung mit dem Grundsatz, daß Grundstückseigentümer die mangelnde Beachtung von Allgemeinbelangen bei Abwägungs- und Enteignungsentscheidungen dann rügen können, wenn bei deren Berücksichtigung die Betroffenheit ihres Grundstücks entfiele oder zumindest beachtlich gemildert würde 7 , kann sich partiell eine Erweiterung ihrer Klagemöglichkeiten ergeben. Bei der Überprüfung der behördlichen Ermittlungen sind die Beschränkungen der Amtsermittlungspflicht zu beachten, die sich aus den Mitwirkungspflichten der Beteiligten und Drittbetroffenen ergeben (s.o.§ 13. 4.). Einerseits kann eine mangelhafte Aufklärung durch die Behörde selbst gerügt werden. Soweit die Behörde andererseits die Ermittlungsergebnisse des Vorhabenträgers in ihre zusammenfassende Darstellung übernommen hat, werden seine Angaben indirekt ebenfalls überprüft. Er ist aber allein der Verwaltung gegenüber Maurer, Allg. VerwR., S. 124ff. Hierzu sowie zu verwaltungsinternen Rügemöglichkeiten, Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.489, S. 21; ders., in: Paschen, UVP im Entscheidungsprozeß, S. 44 f. samt der dort dokumentierten rechtsvergleichenden Diskussion. 6 Rehbinder, in: Umweltausschuß, Anhörung v. 24.4.89, S. 20f. 7 BVerwGE 67, 74 (76ff.); 74, 109 (ttOf.); BVerwG v. 7. 12.88, UPR 89, 183 (183). 4

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6. Kap.: Weitere Fragestellungen

verantwortlich. Dies entspricht dem Grundsatz der nachvollziehenden Amtsermittlung, daß die Letztverantwortlichkeit für die Sachverhaltsfeststellung bei der Behörde verbleiben muß (s.o. § 14. 4.). Eine zusätzliche Beschränkung der Rügemöglichkeiten folgt aus§ 46 VwVfG. Die Amtsermittlungsmaxime nach § 24 I VwVfG ist eine Verfahrensvorschrift im Sinne dieser Bestimmung 8 • Das Gericht darf dementsprechend eine gebundene Entscheidung nicht allein deshalb aufheben, weil die Verwaltung den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt hat 9 • Die Unbeachtlichkeit nach §46 VwVfG tritt hingegen bei Ermessensentscheidungen nicht ein, sofern man von dem Sonderfall der Ermessensreduzierung aufNull absieht. Ebensowenig kann nach der Rechtsprechung eine unzureichende Ermittlung des abwägungsrelevanten Materials durch ein sogenanntes "Nachschieben von Gründen" geheilt werden 10 • In der gleichen Entscheidung ist ausgesprochen, daß das Gericht den Sachverhalt zunächst umfassend ermitteln muß, weil sonst nicht festgestellt werden kann, ob ein Belang tatsächlich abwägungserheblich gewesen ist. Die gleiche Untersuchungspflicht ftir das Gericht muß auch im Fall von Ermessensentscheidungen bestehen, damit festgestellt werden kann, ob nicht ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist 11 •

Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 8; Stelkens, in: StBL, VwVfG, § 24 Rn. 31. Meyer /Borgs, VwVfG, § 24 Rn. 6. 10 BVerwG v. 25.2.88, NVwZ 89, 152 (153) mit krit. Anm. Heinze, NVwZ 89, 121. 11 So schon die Rechtsprechung vor dem Erlaß des VwVfG, BVerwGE 2, 135 (135f.);

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10, 202 (204f.); 12, 186 (188f.); 15, 114 (116).

7. Kapitel

Verfassungsrechtliche Überprüfung § 21. Die Verfassungsmäßigkeit der nachvollziehenden Amtsermittlung 1. Die Verhältnismäßigkeit der Vorlagepflichten

Das Erfordernis eines Genehmigungsverfahrens und die Pflicht, Unterlagen zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit bei der Genehmigungsbehörde einzureichen, sind Berufsausübungsregeln für die betroffenen Unternehmer i.S.d. Art. 12 I GG. Nach der Drei-Stufen-Theorie des BVerfG 1 müssen Berufsausübungsregeln durch sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls begründet sein. Es verbietet sich jedoch eine schematische Handhabung dieser Grundsätze, da Berufsausübungsregeln die Betroffenen im Einzelfall ebenso oder gar stärker in ihrer grundrechtliehen Freiheit einschränken können als die nach der genannten Theorie aufhöheren Stufen anzusiedelnden Berufswahlregeln. Gerade die hier interessierenden Vorlagepflichten sind ein Beispiel für besonders weitgehende Ausübungsregeln. Wichtig ist deshalb eine konsequente Anwendung des hinter der Dreistufentheorie stehenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit2 • Die Verhältnismäßigkeit der Pflichten nach§ 6 UVPG wurde verschiedentlich in Zweifel gezogen, wobei insbesondere die Angaben zu den Auswirkungen eines Vorhabens und die Beschreibung des Umweltzustandes genannt wurden 3 • In der Tat bewirkt §6 III Nr. 4 UVPG eine beachtliche Ausdehnung der Pflichten des Vorhabenträgers im Vergleich zum bestehenden Recht. Angesichts der immer drängenderen Umweltprobleme verlangen die sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls eine Intensivierung der Umweltfolgenbegutachtung. Sie ist ein geeignetes und erforderliches Mittel, um die existenziellen Interessen der Allgemeinheit an ihren natürlichen Lebensgrundlagen zu wahren. Problematischer ist aber, ob es die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zuläßt, die Kosten solch einer intensiven Umweltverträglichkeitsprüfung durch die ausgedehnten Vorlagepflichten auf den Vorhabenträger abzuwälzen. Dies gilt BVerfGE 7, 377 (405fT.); 46, 120 (145). Zu den vorstehenden allgemeinen Grundsätzen, Gubelt, in: v.Münch, Art. 12 GG, Rn. 37, 41 ff. 3 BDI, in: HüblerfOtto-Zimmermann, UVP, S.135; s.a. die Hinweise bei Hübler, in: HüblerfOtto-Zimmermann, UVP, S. 98f.; Weber, UVP, S. 140; in diese Richtung zielen auch die Ausführungen bezüglich mittelständischer Unternehmen bei Jarass, UVP, S. 57. 1

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Überprüfung

um so mehr, als der Gesetzgeber die Angaben nach§ 6 III Nr. 4 UVPGnämlich die Beschreibung der erheblichen Umweltauswirkungen, was auch die Beschreibung des dazugehörenden Umweltzustandes umfaßt (s.o.§ 8. 3.a.5.)nicht unter den Vorbehalt der Zumutbarkeit nach§ 6 IV UVPG gestellt hat. Statt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber abstrakt entschieden, was den Vorhabenträgem zuzumuten ist. Wenn man die Entscheidung des Gesetzgebers am Maßstab des Art. 12 GG überprüft, muß man beachten, daß das UVPG verschiedene Vorkehrungen trifft, um eine unverhältnismäßige Belastung von Vorhabenträgem zu vermeiden. Zunächst ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, daß die Umweltverträglichkeitsprüfung nicht bei jedem irgendwie umweltrelevanten Vorhaben durchgeführt werden muß, sondern gemäß § 3 I UVPG nur bei solchen Vorhaben, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können. Dementsprechend handelt es sich bei den Vorhaben, die in der Anlage zu § 3 UVPG aufgeführt sind, vorwiegend um Großprojekte. Die starke Belastung durch die Umweltverträglichkeitsprüfung trifft somit nur Vorhabenträger, deren Aktivitäten einer besonders intensiven Umweltbegutachtung bedürfen. Zudem sind die Kosten, die bei der Errichtung der entsprechenden Anlagen anfallen, ohnehin schon erheblich, so daß die zusätzlichen Kosten durch die Umweltverträglichkeitsprüfung nicht ganz so sehr ins Gewicht fallen. So zeigen ausländische Erfahrungen, daß die Kosten der Umweltverträglichkeitsprüfung allenfalls 1-2,5% der Gesamtkosten eines Vorhabens ausmachen4 • Obwohl sich immer die Frage der Übertragbarkeit solcher Kostenangaben stellt, läßt sich eine Tendenz aus ihnen gewinnen. Für Unternehmen der Art und Größe, die in der Lage sind, solche Großprojekte zu finanzieren, bedeuten die Anforderungen des UVPG deswegen keine unverhältnismäßige Belastung 5 • Eine weitere wichtige Einschränkung der Belastung des Vorhabenträgers ist es, daß § 6 III UVPG nur Beschreibungen im Hinblick auf die erheblichen Umweltauswirkungen verlangt. In Verbindung mit der Vorbereitungsphase nach§ 5 S. 1-3 UVPG, in der der Untersuchungsrahmen von der Behörde auf das Wesentliche eingegrenzt werden soll, folgt hieraus eine beachtliche Erleichterung der Aufgabe des Vorhabenträgers. Es wird aber zugleich verdeutlicht, daß dieser Verfahrensabschnitt sorgfaltig durchgeführt werden muß. Verringert wird die Belastung des Vorhabenträgers des weiteren dadurch, daß bei den Beschreibungen der allgemeine Kenntnisstand und die allgemein anerkannten Prüfungsmethoden zu berücksichtigen sind. Vom Träger des Hundertmark, UVP, S. 122; Schemel, UVP, S. 17. Die Verhältnismäßigkeit müßte deshalb auch nach Auffassung von Bullinger, Verursacherprinzip, S. 86, gewahrt sein, der zwar auch eine einzelwirtschaftliche Betrachtung zuläßt, diese aber objektiviert, indem er aufUnternehmen bestimmter Art und Größe abstellt. 4

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§ 21. Verfassungsmäßigkeit der nachvollziehenden Amtsermittlung

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Vorhabens werden also keine Forschungsarbeiten verlangt (s.o.§ 9. !.).Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit sind ferner die Maßnahmen der Behörde, die den Vorhabenträger bei seiner Aufgabe unterstützt, nicht zu vernachlässigen. So wird die Informationshilfe nach§ 5 S. 4 UVPG besondere Bedeutung bei den Angaben zum Umweltzustand erlangen 6 • Zwar wird die Behörde ihre Informationen gegen Gebühren weitergeben, um eine indirekte Subventionierung von Vorhabenträgem und Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, aber dennoch verringert sich zumindest deren zeitliche Belastung. Es zeigt sich also, daß der Gesetzgeber zwar für die Mindestangaben des § 6 III UVPG keine allgemeine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsregelung vorgesehen hat. Er hat aber dem Interesse der Vorhabenträger, nicht unzumutbar belastet zu werden, in vielfältiger Weise Rechnung getragen. Die dabei verwendete abstrakte Regelung der Verhältnismäßigkeitsfrage ist aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit sehr zu begrüßen. Ferner mußte der Vorhabenträger schon nach dem bisherigen Modell zwar nicht die Ermittlungen in solch großem Umfange selbst durchführen oder durchführen lassen. Die Kosten der behördlichen oder von Sachverständigen durchgeführten Ermittlungen mußte er über Gebühren dennoch tragen (s.o. § 14. 4.). Die Ausdehnung seiner Belastung rührt somit nur zu einem geringen Teil von der qualitativen Erweiterung seiner Mitwirkungspflichten her. Bedeutsamer ist in diesem Zusammenhang, daß durch den integrativen Ansatz der Umweltverträglichkeitsprüfung der Untersuchungsrahmen selbst wesentlich weiter gezogen ist. Die Intensivierung der Umweltfolgenbegutachtung ist aber, wie bereits ausgeführt, eine notwendige Reaktion auf die bestehenden Umweltprobleme. Wenn man die Frage nach der Verhältnismäßigkeit stellt, dürfen schließlich die Vorteile nicht außer acht bleiben. Durch die Umweltverträglichkeitsprüfung als solche und durch die Vorlagepflichten im besonderen gewinnen die Unternehmen frühzeitig ein umfassendes Bild über die Umweltfolgen einer Planung und können sie gegebenenfalls modifizieren. Dies ist allemal kostengünstiger als die Vornahme entsprechender Änderungen im Anschluß an gerichtliche Verfahren, die von Drittbetroffenen eingeleitet werden. Schließlich sollten die Akzeptanzeffekte einer angemessenen Umweltverträglichkeitsprüfung nicht vernachlässigt werden. Sie können dazu beitragen, daß langwierige und kostenträchtige Gerichtsverfahren vermieden werden 7 • Aus diesen Gründen ist die Belastung des Vorhabenträgers im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung nicht unverhältnismäßig. Dieses Ergebnis wird durch rechtsvergleichende Erkenntnisse gestützt 8 , denn im Ausland werden ganz ähnliche Anforderungen an den Vorhabenträger gestellt (s.o. § 5.). Zu 6

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Storm, in: Kötter I Schulz-EI/ermann, UVP im Erfahrungsaustausch, S. 26. S. a. Hübler, in: Hübler I Otto-Zimmermann, UVP, S. 99. So auch Weber, UVP, S. 140.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Überprüfung

erinnern ist an den Grundsatz, daß Vorlagepflichten nur dann zurnutbar sind, wenn die verlangten Angaben entscheidungsrelevant sind. Die daraus resultierenden Probleme wurden bereits aufgezeigt (s.o.§ 6. 3.). 2. Rechtsstaatsprinzip und nachvollziehende Amtsermittlung

a) Grundsatz der Gesetzmäßigkeit

Ganz überwiegend wird das verfassungsrechtliche Fundament des Amtsermittlungsgrundsatzes in der Bindung der Verwaltung nach Art. 20 III GG an Gesetz und Recht gesehen, denn eine gesetzmäßige Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die Behörde über eine vollständige und zutreffende tatsächliche Grundlage verfügt. Daraus folgt, daß der Gesetzgeber von Verfassungs wegen die Behörde mit dem notwendigen rechtlichen Instrumentarium für eine adäquate Ermittlungstätigkeit ausstatten muß. Die Sachverhaltsermittlung darf ferner nicht der Willkür der Beteiligten anheimgegeben werden 9 • Diese Gefahr besteht im Verwaltungsverfahren bei einer Bindung der Behörde an das Vorbringen des Beteiligten in besonderem Maße, weil es dort an der kontroversen Sachdarstellung entweder ganz oder, wie im Fall von Drittbetroffenen, in Bezug auf die Allgemeinbelange fehlt. Darin und in den vielfältigen Gemeinwohlbelangen, die die Behörde bei ihren Entscheidungen zu beachten und damit auch zu ermitteln hat, sind die wesentlichen Unterschiede zum Zivilprozeß zu sehen (s.o.§ 12. 2.). Für den Zivilprozeß ist die Anordnung der Verhandlungsmaxime hingegen verfassungsgemäß, obwohl der Zivilrichter in gleichem Maße an Gesetz und Recht gebunden ist wie die Verwaltung. Es ist aber nur die extreme Variante einer totalen Bindung der Behörde an das Vorbringen der Beteiligten ausgeschlossen. Wie das Beispiel des Zivilprozesses zeigt, können verschiedene Prinzipien für unterschiedliche Sachgestaltungen den Anforderungen des Art. 20 111 GG genügen. Es ist die Aufgabe des Gesetzgebers, die geeignete Form der Sachverhaltsgestaltung zu bestimmen 10 • Es widerspricht nicht der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht, wenn der Beteiligte zwar zunächst die Ermittlung in eigener Verantwortung durchführt, seine Ergebnisse dann aber von der zur Amtsermittlung berufenen zuständigen Behörde in vollem Umfang überprüft und ergänzt werden können, wie das bei der nachvollziehenden Amtsermittlung in der Ausgestaltung durch

9 Vgl. zum Vorstehenden Bundesregierung, Begr. zu § 20 VwVfGE 1973, BT-Drs. 7/910, S. 48f.; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 24 Rn. 2; Obermayer, VwVfG, § 24 Rn. 3; Meyer/ Borgs, VwVfG, §24 Rn.l; Pestalozza, Boorberg-FS, S.192, 197, 200; Kopp, VwVfG, § 24 Rn. 1; Ulef Laubinger, VwVfR, S. 5f., in Fortführungdes Ansatzes von Ule, den dieser in VerwArch 62 (1971), 114 (127), entwickelte; Becker, Theorie und Gesetzgebung, S. 44. 10 Vgl. Schromek, Mitwirkung, S. 95.

§ 21. Verfassungsmäßigkeit der nachvollziehenden Amtsermittlung

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das UVPG vorgesehen ist 11 • Aus Art. 20 III GG folgt hierbei die Pflicht, die Angaben des Vorhabenträgers kritisch zu würdigen und nicht unbesehen zu übernehmen. Das UVPG bietet ein hinreichendes Instrumentarium, zu dem die in- und ausländische Behördenbeteiligung, die Öffentlichkeitsbeteiligung, die Verwaltungsvorschriften nach § 20 UVPG, die Vorbereitungsphase nach § 5 UVPG und die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG gehören, um dieser Aufgabe gerecht zu werden und Manipulationsversuchen von Seiten des Vorhabenträgers gegenzusteuern (s.o. § 14. 3.). b) Faires Verfahren und Waffengleichheit Aus dem Rechtsstaatgebot und den einzelnen Grundrechten wird die Verbürgung eines fairen Verfahrens abgeleitet, wovon der Grundsatz der Waffengleichheit eine besondere Ausprägung darstellt. Dieses Gebot garantiert einen Mindeststandard an ordentlicher und fairer Gestaltung des verwaltungsmäßigen Procedere und verlangt, daß die Beteiligten nicht nur als Objekte des Verwaltungsverfahrens behandelt werden. Vielmehr muß ihnen die Gelegenheit gegeben werden, auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen, um ihre Rechte zu wahren. Der Grundsatz des fairen Verfahrens ist von großer Unschärfe. Es ist deshalb eine gesetzgebensehe Aufgabe, ihn zu konkretisieren, wobei ein weiter Gestaltungsspielraum besteht 12 • Ein Verstoß gegen diese Gebote durch die nachvollziehende Amtsermittlung gemäß dem UVPG ist nicht ersichtlich. Vielmehr wird dem Vorhabenträger und den Drittbetroffenen durch die Erweiterung ihrer Beteiligungsrechte bzw. -pflichten eine zusätzliche Möglichkeit gegeben, ihre Rechte zu wahren. Die Grundlage des Gebots der Waffengleichheit ist neben dem Rechtsstaatsprinzip im Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG zu sehen. Im Verhältnis zu der Behörde, die als Verantwortliche für das Verfahren und die Entscheidung ein vorgegebenes Übergewicht gegenüber den Beteiligten innehat, folgt aus der Waffengleichheit nicht mehr als schon durch das Gebot des fairen Verfahrens garantiert ist, nämlich die Möglichkeit für den Beteiligten, zur Wahrung seiner Rechte aktiv auf das Verfahren Einfluß zu nehmen 13 . Bedeutung für die Sachverhaltsermittlung erhält dieser Grundsatz jedoch in mehrpoligen Verwaltungsverhältnissen im Verhältnis zwischen Antragsteller und Drittbetroffenen. Hierbei verbietet es dieser Grundsatz, einem der Beteiligten - Antragsteller oder Drittbetroffenen - eine privilegierte Stellung 11 Entsprechend sind die rechtsstaatliehen Anforderungen für die nachvollziehende Abwägung, s. Hoppe/ Beckmann, DVBI. 87, 1249 (1252fT.). 12 Hili, Fehlerhaftes Vf., S. 203 f.; Schromek, Mitwirkung, S. 112; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 47ff., mit zahlreichen Einzelfallen. 13 Hili, Fehlerhaftes Vf., S. 259; Held, Grundrechtsbezug, S. 140f.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. SOf.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Überprüfung

einzuräumen 14 • Dennoch ist die Verfahrensteilhabe notwendig differenziert, je nachdem, ob es sich um die Beteiligung von Antragstellern, Drittbetroffenen oder der allgemeinen Öffentlichkeit handelt. Eine besondere Rechtsstellung ist unbedenklich, sofern sie durch sachliche Gründe zu rechtfertigen ist 15 • Den am Ausgang des Verfahrens vornehmlich interessierten und von seinem Ergebnis am stärksten betroffenen Antragsteller mit der Vorlage der entscheidungserheblichen Unterlagen zu betrauen, ist sachlich gerechtfertigt (s.o.§ 14. 4.). Privilegiert ist seine Stellung, wenn den anderen Beteiligten keine ausreichende Möglichkeit gegeben wird, ihre Belange in das Verfahren einzubringen, oder die Behörde keine hinreichende Distanz zu dem Antragsteller wahren kann. Durch die Beteiligungsrechte nach§ 9 UVPG ist die Geltendmachung von Drittbelangen im zwar vermutlich nicht optimalen, aber doch im verfassungsrechtlich gebotenen Umfange möglich. Bei der nachvollziehenden Amtsermittlung wird ferner das kontrollierende Element des Untersuchungsgrundsatzes betont, was Verflechtungen der Interessen von Behörde und Vorhabenträger entgegenwirkt (s.o.§ 14. 4.). Schließlich bestehen auch hinsichtlich des Vorbereitungsprozesses ausreichende Sicherungen gegen eine ausschließliche lnteressendurchsetzung des Vorhabenträgers. Dies alles gilt um so mehr, als der Gesetzgeber bei der Konkretisierung der sehr weit gefaßten und unscharfen Grundsätze der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum verfügt. 3. Grundrechte der Drittbetroffenen und nachvoUziehende Amtsermittlung Eine der neueren Entwicklungen der Grundrechtsdogmatik wird mit dem Schlagwort vom" Grundrechtsschutz durch Verfahren" gekennzeichnet. Ausgehend vom atomrechtlichen Genehmigungsverfahren sowie in der Rechtsprechung zum Asylanerkennungs- und Kriegsdienstverweigerungsverfahren entwickelte das BVerfG die These von der Grundrechtsrelevanz von Verfahren. Als dogmatisches Fundament dient die Schutzpflicht des Staates für das geschützte Rechtsgut. In Bereichen, in denen die materiellrechtliche Steuerungskraft des einfachen Gesetzes besonders schwach ausgebildet ist, kann demnach der Schutzgehalt des betroffenen Grundrechts nur dann hinreichend gewahrt werden, wenn das Verfahren zwecktauglich ist. Des weiteren sollen Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die der Gesetzgeber in Erfüllung seiner Schutzpflicht erlassen hat, grundrechtsrelevant sein. Eine Grundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber kommt erst dann in Betracht, wenn das gewählte Verfahren "objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet" ist. Der Gesetzgeber hat insoweit ein erhebliches gesetzgeberisches 14 Ule / Laubinger, Gutachten B zum 52. DJT, S. B54, B85 f.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 49ff.; Hili, Fehlerhaftes Vf., S. 299; Hufen, Fehler im VwVf., S. 70f. 15 Vgl. Eberle, Die Verwaltung 84, 439 (462f.).

§ 21. Verfassungsmäßigkeit der nachvollziehenden Amtsermittlung

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Ermessen 16 • Besonders ist davor zu warnen, aus dieser Rechtsprechung den Schluß zu ziehen, daß jede grundrechtsrelevante Verfahrensvorschrift zugleich automatisch verfassungsrechtlich geboten ist 17 • Konkret auf die Sachverhaltsermittlung bezogen, wird man zwar eine gründliche Ermittlung der Tatsachen verlangen, die vom Schutzbereich eines Grundrechts umfaßt sind. Dazu bedarf es aber nicht zwingend einer reinen Amtsermittlung 18 • Denn es hat sich gezeigt, daß das Prinzip der nachvollziehenden Amtsermittlung in der Ausgestaltung des UVPG weder im genannten Sinne untauglich noch ungeeignet ist. Vielmehr ist sie eine sachbereichsbezogene und -angepaßte Form der Amtsermittlung. Ein Verfassungsverstoß läßt sich also aus der grundrechtsschützenden Funktion des Verfahrens nicht herleiten. 4. Rechtsweggarantie des Art. 19 IV GG Das Verwaltungsverfahren zählt nicht zu dem in Art. 19 IV GG verbürgten Rechtsschutz. Er wird allein durch gerichtliche Verfahren gewährt. Dennoch stehen Gerichtsschutz und Verwaltungsverfahren in einem funktionalen Zusammenhang, aus dem sich ein institutionelles Rücksichtnahmegebot ergibt. Danach dürfen sich beide Verfahrenstypen nicht dergestalt gegenseitig beeinträchtigen, daß die Ausgestaltung des einen dem anderen seinen Sinn nimmt. Ein jeweils optimaler Zuschnitt der beiden Verfahren ist hingegen nicht verfassungsrechtlich gefordert. Dem Gesetzgeber steht bei der Ausgestaltung ein breiter Spielraum zur Verfügung, innerhalb dessen er das Verwaltungsverfahren nicht nur auf eine Streit- und Erkenntnisfunktion auszurichten hat. Im Gegensatz zum Gerichtsverfahren erschöpft sich das Verwaltungsverfahren nämlich nicht hierin, sondern besitzt einen beachtlichen Handlungs- und Gestaltungsaspekt 19 • Als konkrete verfassungsrechtliche Gebote des Art. 19 IV GG gelten in diesem Zusammenhang die Pflicht, die wesentlichen Gründe einer Verwaltungsentscheidung dem Gericht mitzuteilen, sowie die Aktenführungspflicht, um diese im späteren Prozeß vorlegen zu können. Hingegen folgen aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes weder Begründungspflichten gegenüber dem Bürger - sie können aber rechtsstaatliche Erfordernisse sein - noch der Zwang zu einer Rechtsbehelfsbelehrung. Angesichts der Auffassung, daß der Gesetzgeber in Bezug auf Art. 19 IV GG nicht einmal im gerichtlichen Bereich zu einem starren Festhalten an einem reinen Untersuchungsgrundsatz gezwungen ist, sondern zu eigenen Zweckmäßigkeitsvorstellungen Raum bleibt20 , muß dies erst 16 Vgl. zum Vorstehenden BVerfGE 69, 1 (53); umfassend Held, Grundrechtsbezug, passim. 17 Wahl, VVDStRL 41 (1983), S. 168; s.a. Grimm, NVwZ 85, 865 (869). 18 Schromek, Mitwirkung, S. 116; zur grundrechtsgebotenen Ermittlung vgl. Hufen, NJW 82, 2160 (2162); Grimm, NVwZ 85, 865 (869f.). 19 Zum Vorstehenden vgl. Schmidt-Aßmann, in: MaunzfDürig, Art. 19 IV GG, Rn. 24ff.,248; Pietzker, VVDStRL 41 (1983), S. 208f.

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7. Kap.: Verfassungsrechtliche Überprüfung

recht für das Verwaltungsverfahren gelten. Zudem ist nicht ersichtlich, wie durch die Art und Weise der Sachverhaltsermittlung dem Gerichtsverfahren sein Sinn genommen werden könnte. Ein Grenzfall liegt vor, wenn im Verwaltungsverfahren quasi keinerlei Sachaufklärung stattfände, so daß die Gerichte personell wie institutionell durch die nachträgliche Ermittlungstätigkeit überfordert wären. Eine solche Gestaltung entspricht nicht dem Konzept der Sachverhaltsermittlung nach dem UVPG. Somit ist ein Verstoß gegen Art. 19 IV GG nicht festzustellen. Damit erweist sich das UVPG im Hinblick auf die Sachverhaltsermittlung als verfassungskonform.

20 Schmidt-Aßmann, in: Maunz JDürig, Art. 19 IV GG, Rn. 219, s. a. Rn. 253 ff. zu den genannten konkreten Ausformungen; s.a. Schenke in: Banner Kommentar, Art. 19 IV, Rn. 85ff., 427ff.

Abschließende Betrachtung und Ergebnisse der Untersuchung Die Untersuchung hat gezeigt, daß die Sachverhaltsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem UVPG im Einklang mit der Verfassung (s.o. § 21 .) in der Form der nachvollziehenden Amtsermittlung durchgeführt wird. Danach ist es zunächst Aufgabe des Vorhabenträgers, den relevanten Sachverhalt, nämlich die erheblichen Umweltauswirkungen, zu erforschen. Seine Rolle verändert sich im Vergleich zum überkommenen Anlagengenehmigungsrecht dahingehend, daß er nun nicht mehr nur die anlagenbezogenen, sondern auch die externen, raumbezogenen Daten über den Umweltzustand oder die Umweltfolgen ermitteln oder prognostizieren muß. Seine Mitwirkung gewinnt eine neue Qualität und deckt, von wenigen Ausnahmen abgesehen, den gesamtenUntersuchungsrahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung ab. Ähnliches gilt hingegen schon seit längerer Zeit im Recht der Zulassung von gefährlichen Stoffen (s.o. §§ 8. -11.). Aufgabe der Behörde ist es, vor dem Beginn des eigentlichen Verfahrens nach gemeinsamen Erörterungen mit dem Vorhabenträger und fakultativ weiteren Sachverständigen und Vertretern der Öffentlichkeit oder der Verwaltung den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen abzustecken. Die Unterrichtung des Vorhabenträgers durch die Behörde nach§ 5 S. 3 UVPG entfaltet nur eine beschränkte Bindungswirkung. Insbesondere kann die Behörde bis zum Beginn des Konsultationsprozesses vom Vorhabenträger die Ermittlung und Beschreibung nachträglich als erheblich erkannter Umweltauswirkungen einfordern. Die Vorbereitungsphase erleichtert sowohl dem Vorhabenträger die Anfertigung seiner Unterlagen als auch der Behörde selbst die spätere Kontrolle seiner Angaben (s.o.§ 16.). Die kontrollierende Ermittlung ist das Charakteristikum der nachvollziehenden Amtsermittlung. Der Behörde ist es nicht gestattet, die Angaben des Vorhabenträgers schlicht zu übernehmen, sondern sie muß die Unterlagen kritisch würdigen. Bei dieser Aufgabe wird sie durch den Konsultationsprozeß unterstützt, in dem in- und ausländische Behörden sowie die Öffentlichkeit zu beteiligen sind. Es ist ihr unbenommen, eigene originäre Ermittlungen zur Kontrolle der Informationen des Vorhabenträgers vorzunehmen (s.o. § 14.). Die kontrollierenden Ermittlungen kann die Behörde wegen des ihr eingeräumten Ermittlungsermessens den Gegebenheiten anpassen (s.o.§ 12). Bei den subsidiären Ermittlungen hinsichtlich der für die Beteiligten günstigen Umstände kann sie sich allerdings auf die vorgetragenen und die sich ihr ansonsten

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Abschließende Betrachtung und Ergebnisse der Untersuchung

aufdrängenden Umstände beschränken. Kommt der Vorhabenträger seinen Pflichten auch nach wiederholter Aufforderung und dem Hinweis auf die Konsequenzen seiner Unterlassung nicht nach, dann ist sie nach ihrem Ermessen zur Einstellung weiterer substituierender Untersuchungen und gegebenenfalls zur Ablehnung des Antrags berechtigt (s.o. § 13.). Bei der nachvollziehenden Amtsermittlung wird die Verantwortung für das Verfahren phasenweise auf den Vorhabenträger und die Behörde aufgeteilt. Die Verantwortungskomplexe sind einander wegen der Kontrollfunktion der nachvollziehenden Amtsermittlung dialektisch zugeordnet. Dies entspricht weder dem traditionellen hierarchischen Modell der Amtsermittlung, in dem der Beteiligte nur als untergeordnet tätig werdender Ermittlungsgehilfe verstanden wird, noch einem kooperativen Modell der Sachverhaltsermittlung, das die dialektische Zuordnung der Verantwortungen vernachlässigt und bestehende Interessengegensätze zwischen Vorhabenträger und der auf das Gemeinwohl verpflichteten Behörde harmonisiert (s.o. § 14.4.). Das Konzept der nachvollziehenden Amtsermittlung erweist sich als eine dem Antragsverfahren adäquate Variante des Untersuchungsgrundsatzes. Dieser Grundsatz ist nicht beschränkt auf das traditionelle hierarchische Modell der Amtsermittlung, das vorwiegend im Bereich der Eingriffsverwaltung Anwendung findet. Der Untersuchungsgrundsatz unterliegt vielmehr im Besonderen Verwaltungsrecht bereichsspezifischen Modifizierungen. Er hat damit Anteil an den Differenzierungen des Verwaltungsverfahrensrechts, das seiner Funktion nur dann gerecht wird, wenn es die unterschiedlichen Ausgangssituationen der vielgestaltigen Verwaltungstätigkeit berücksichtigt. Dennoch ist auch das Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung auf Zusammenarbeit der am Verfahren Beteiligten angewiesen. Deutlich wird dies bei den Erörterungen in der Vorbereitungsphase nach§ 5 UVPG sowie bei der Informationshilfe nach§ 5 S. 4 UVPG (s.o.§§ 16.-19.). Insgesamt kommen mit diesen Veränderungen neue Anforderungen auf die Beteiligten zu. Für den Vorhabenträger führt die Ausdehnung seiner Vorlagepflichten zu einer früheren Berücksichtigung der ökologischen Folgen seines Handeins und zu einem erhöhten Bedarf an gutachterliehen Dienstleistungen. Die Behörde muß dem Antragsteller seine erweiterten Pflichten vermitteln und dabei vermutlich manchen Widerstand überwinden. Dennoch ist das Modell der nachvollziehenden Amtsermittlung für Antragsverfahren im Anlagengenehmigungsrecht eine adäquate Variante des Untersuchungsgrundsatzes (s.o.§ 14. 4.).

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Gesetzesgestaltung und Gesetzesanwendung im Leistungsrecht, Vorsitzender der Aussprache: Starck, Christian, in: VVDStRL 47 (1989), S. 264fT.; zit.: Sprechender, in: VVDStRL 47 (1989) - Aussprache- S...

Wahl, Rainer: Der Regelungsgehalt von Teilentscheidungen in mehrstufigen Planungsverfahren, in: DÖV 1975, S. 373ff.

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Genehmigung und Planungsentscheidung - Überlegungen zu zwei Grundmodellen des Verwaltungsrechts und zu ihrer Kombination - , in: DVBI. 1982, S. 51 ff.

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Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, in: VVDStRL 41 (1983), S. 151 ff.

-Erlaubnis, in: Kimminich, Otto i Freiherr von Lersner, HeinrichiStorm, Peter-Christoph (Hrsg.): Handwörterbuch des Umweltrechts Bd.1, Sp. 433fT.; Berlin 1986; zit.: Verf., HdUR I, Sp. .. -

Thesen zur Umsetzung der UVP nach EG-Recht in das deutsche Recht, in: DVBI. 1988, s. 86ff. 14 Schneider

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Literaturverzeichnis

Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit einem Dauerthema - in: VBlBW 1988, S. 387 ff.

Bemerkungen zu

Wa/ter, Robert: Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, in: VVDStRL 31 (1973), s. 147ff. Weber, Albrecht: Die Umweltverträglichkeitsrichtlinie im deutschen Recht; Köln u.a. 1989; zit.: Verf, UVP, S...

-1 Hellmann, Ulrich: Das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPGesetz); in: NJW 1990, S. 1625ff.

Weber-Dür/er, Beatrice: Vertrauensschutz im öffentlichen Recht; Basel u.a. 1983 Wendling, Kar!: Die UVP-Richtlinie im deutschen Recht - Die Problematik ihrer Umsetzung im Bereich emittierender Anlagen, in: ET 1988, S. 291 ff. Wenzig, Herbert: Die Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen und ihre Grenzen, in: DStZ 1986, S. 375ff. Weyreuther, Felix: Modifizierende Auflagen, in: DVBI. 1984, S. 365ff. Winter, Gerd: Bevölkerungsrisiko und subjektives öffentliches Recht im Atomrecht, in: NJW 1979, S. 393ff. -

Die Vereinbarkeit des Gesetzentwurfs der Bundesregierung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 29.6.1988 mit der EG-Richtlinie 85 I 337 und die Direktwirkung dieser Richtlinie, in: NuR 1989, S. 197ff.

Wolf/, Hans J. l Bachof, Otto: Verwaltungsrecht /li (Ordnungs-, Leistungs- und Verwaltungsverfahrensrecht); 4. Auflage München 1978 Wo/frum, Rüdiger: Verfassungsrechtliche Fragen der Zweitanmeldung von Arzneimitteln, Pflanzenbehandlungsmitteln und Chemikalien - Zugleich ein Beitrag zum Schutz technischer Innovationen-, in: GRUR 1986, S. 512fT. Zuleeg, Manfred: Rechtsgutachten zur Regelung der Zweitanmelderfrage, in: bgaBerichte 2183: Zuleeg, Manfred I Schefold, Dian: Die Zweitanmelderproblematik. Rechtsgutachten zur Regelung der Zweitanmelderfrage; Berlin 1983