Lehrbuch des Deutschen Strafrechts [7., durchgearb. Aufl. Reprint 2018] 9783111718286, 9783111285924

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Lehrbuch des

Deutschen Strafrechts. Von

Dr. Franz von Liszt, ord. Professor der R e c h t e in H a l l e a'S.

S i e b e n t e durchgearbeitete Auflage.

Berlin SW4f. Wilhelmstrafse 119/120.

J. G u t t e n t a g , Verlagsbuchhandlung. 1896.

Seinem verehrten Freunde

Professor Dr. J. Foinitzki in Petersburg in herzlicher Ergebenheit zugeeignet vom

Verfasser.

Vorwort zur siebenten Auflage. Die neue Auflage ist auch diesesmal sorgfaltig durchgearbeitet worden, ohne dafs die Anlage des Buches eine Veränderung erfahren hätte. Die Reihenfolge der Paragraphen ist dieselbe geblieben, der Umfang nur wenig (um etwa zwei Druckbogen) gestiegen. Mit der spanischen Ubersetzung des Lehrbuchs ist Professor P e d r o D o r a d o in Salamanca, mit der portugiesischen Professor Dr. D u a r t e P e r e i r a in Pernambuco beschäftigt. H a l l e a. S., im Februar 1896. Franz v. Liszt.

Inhaltsverzeichnis. Einleitung - . Seite

§ i.

Der B e g r i f f des S t r a f r e c h t s u n d die A u f g a b e d e s L e h r b u c h s . I. Das Strafrecht als die rechtlich begrenzte Strafgewalt des Staates. II. Die Kriminalpolitik. III. Die Quellen des Strafrechts

I

I. Die Geschichte des Strafrechts. § 2.

§ 3. §4.

t) 5.

§6.

§ 7. § 8.

Allgemein-geschichtliche Einleitung. I. Rechtsvergleichung und Kriminalpolitik. II. Der soziale Charakter der ursprunglichen Strafe. III. Die staatliche Strafe. IV. Der Zweckgedanke in der Strafe D a s S t r a f r e c h t d e r R ö m e r . I. Die älteste Zeit. H. Die Zeit des Quästionenprozesses. III. Die Kaiserzeit Das mittelalterlich deutsche Strafrecht. Erster Abschnitt. Das frühere Mittelalter: Bis zum 13. Jahrhundert. I. Ursprünglicher Charakter. II. Das Kompositionensystem. III. Die öffentliche Strafe. IV. Der Zerfall der fränkischen Monarchie. Z w e i t e r A b s c h n i t t . Das spätere Mittelalter: Vom 13. bis ins 16. Jahrhundert D i e p e i n l i c h e G e r i c h t s o r d n u n g K a r l s V. I. Die italienischen Juristen des Mittelalters. II. Die populär-juristische Litteratur Deutschlands. III. Deutsche Gesetzgebungen; insbesondere die Schwarzenbergschen Arbeiten. IV. Die Entstehungsgeschichte der PGO. V. Ihre Bedeutung Das gemein-deutsche Strafrecht. I. Die Gesetzgebung bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts. II. Die gemeinrechtliche Wissenschaft. III. Die Rechtspflege. IV. Die Gesetzgebung seit 1750 D a s Z e i t a l t e r d e r A u f k l ä r u n g . I. Die litterarische Bewegung. II. Anerkennung der neuen Gedanken durch die Gesetzgebung D i e S t r a f g e s e t z g e b u n g d e s 19. J a h r h u n d e r t s . I. Der Code pénal. IL Die deutschen Landesstrafgesetzbücher. HI. Der

3 6

II

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22 29

vm

Inhaltsverzeichnis. Seite

§

9.

§ 10.

§11.

Stand im Jahre 1870. I V . D i e aufserdeutsche Gesetzgebung unserer T a g e D i e d e u t s c h e S t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t i m 19. J a h r h u n d e r t (bis 1870). I. D i e Blütezeit der Wissenschaft. I I . Die Strafrechtstheorieen. III. Die Zeit des Verfalls . . . Das Reichsstrafgesetzbuch. I. Fehlgeschlagene Versuche. II. Das StGB, für den Norddeutschen Bund. III Das R S t G B . I V . Spätere Abänderungen Die übrigen Reichsstrafgesetze II.

§ 12.

tj 13.

§ 14. § 15.

§ 16.

§ 17.

§ 18.

§ 19.

§ 20.

§

21.

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40 45

Die Grundzüge der Kriminalpolitik.

Das Strafrecht als Interessenschutz. I. Rechtsgut und Norm. II. Der Rechtszwang. III. Die Wirkungen der Strafe im allgemeinen. I V . Die drei Strafzwecke. V . Sekundäre Natur des Strafrechts D i e U r s a c h e n und die Arten der K r i m i n a l i t ä t . I. Der Begriff der Kriminologie. II. Akute und chronische Kriminalität. I I I . Der ,,Verbrechertypus". I V . D i e Soziologe Auffassung des Verbrechens D i e F o r d e r u n g e n der K r i m i n a l p o l i t i k . I. Der Grundgedanke. II. Seine Einzelanwendung. I I I . Die Schranken des Zweckgedankens R e c h t f e r t i g u n g der Z w e c k s t r a f e den G e g n e r n g e g e n ü b e r . I. In der Notwendigkeit der Strafe liegt ihr Rechtsgrund. II. Das Problem der Willensfreiheit. I I I . Die Gerechtigkeit der Strafe. I V . Versuch einer Versöhnung der Gegensätze . . III.

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49

55

59

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Die Quellen des Reichsstrafrechts.

Quellenbestand. Litteratur. Herrschaftsgebiet. Quellenbestand. I. Das gesetzte Recht als einzige Quelle der Strafrechtssätze. II. Gesetz, Verordnung, Vertrag. III. Begriff des Gesetzes. Druckfehler und Redaktionsversehen. I V . Die gesetzlichen Quellen. V . „ B l i n d e " Strafdrohungen D i e L i t t e r a t u r d e s R e i c h s s t r a fr e c h t s u n d s e i n e r Hilfswissenschaften. I. Textausgaben. II. Systematische Darstellungen. III. Kommentare. IV. Abhandlungen allgemeineren Inhalts. V . Zeitschriften. V I . Spruchsammlungen. VII. Strafrechtsfälle. VIII. Hilfswissenschaften D a s zeitliche G e l t u n g s g e b i e t der Strafrechtssätze. A l t e s u n d n e u e s R e c h t . I. Beginn und Ende ihrer Herrschaft. I I . Die sogen, rückwirkende Kraft der Strafrechtssätze. III. Anwendung des mildesten Gesetzes D a s s a c h l i c h e G e l t u n g s g e b i e t der S t r a f r e c h t s s ä t z e . Reichsrecht und Landesrecht. I. Der Grundsatz. II. Die reichsrechtlich nicht geregelten „Materien". III. Weitere Beschränkungen der Landesgesetzgebung. I V . Die Ausführungsgesetze der Einzelstaaten Das räumliche G e l t u n g s g e b i e t der S t r a f r e c h t s s ä t z e . D e u t s c h e s u n d aufserdeutsches Recht. Grundsätzliche Erörterung. I. Begriff des sogen, internationalen Strafrechts. II. Das Strafrecht als Interessenschutz. III. und I V . Im Ausland begangene strafbare Handlungen. V . Internationale Vereinbarungen Fortsetzung. Der Standpunkt derReichsgesetzgebung. I. Der Ausgangspunkt. I I . D e r strafrechtliche Begriff des In-

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7S

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Inhaltsverzeichnis.

IX Seite

§ 22.

§ 23. § 24.

lands. III. Im Ausland begangene Übertretungen. IV. Verbrechen und Vergehen im Auslande. V . Besondere Bestimmungen F o r t s e t z u n g . I n t e r n a t i o n a l e R e c h t s h i l f e . I Die Auslieferung als Akt der internationalen Rechtshilfe. II. Die deutschen Auslieferungsverträge. Das Asylrecht politischer Verbrecher und die belgische Attentatsklausel Das persönliche G e l t u n g s g e b i e t der Strafrechtssätze. I. Staatsrechtliche und II. völkerrechtliche Befreiungen. III. Die Militärpersonen F r i e d e n s r e c h t und K r i e g s r e c h t . I. § 4 des Einführungsgesetzes zum RStGB. II. Das Militär-StGB. I I I . § 36 des Prefsgesetzes ,. . . . .

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Allgemeiner Teil. Erstes

Buch.

Das Verbrechen. § 25.

B e g r i f f und M e r k m a l e des V e r b r e c h e n s . I. Begriffsmerkmale und Erscheinungsformen. II. Einteilung der Verbrechen. Geschichtliches. III. Die Dreiteilung des geltenden Rechts. IV. Folgesätze A.

Die

Begriffsmerkmale

des

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Verbrechens.

I. Das Verbrechen als Handlung. § 26. §27. § 28. § 29. §30.

D a s S u b j e k t des V e r b r e c h e n s . I. Die Vergehensfähigkeit der Tiere. II. Das Körperschaftsverbrechen D e r B e g r i f f der H a n d l u n g im a l l g e m e i n e n . I. Der Thatbestand des Verbrechens. II. Die Handlung. III. Der Erfolg. IV. Die Willkür 1. D i e B e g e h u n g (das T h u n ) . I. Die kausale Körperbewegung. II. Die Verursachung. III. Einschränkungen und Ausnahmen. I V . Geschichte der Frage. V . Der Stand der Ansichten . . 2. D i e U n t e r l a s s u n g . I. Begriff der Unterlassung. II. Die rechtswidrige Unterlassung. I I I . D i e Kausalität der Unterlassung Z e i t u n d O r t d e r H a n d l u n g . I. D i e Begehung. II. D i e Unterlassung. III. Einzelanwendungen

II. § 31.

§ 32. § 33.

100 102 105 ni 116

Das Verbrechen als rechtswidrige Handlung.

D i e R e c h t s w i d r i g k e it a l s B e g r i f f s m e r k m a l . I. Verletzung und Gefährdung von Rechtsgütern; Ungehorsamsvergehen. II. Wegfall der Rechtswidrigkeit. III. Geschichtliche Entwicklung D i e N o t w e h r . I.Geschichte. II. Die Merkmale des Begriffes. III. Überschreitung der Notwehr D e r N o t s t a n d . I. Geschichte. II. Begriff. III. Das geltende Recht

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Inhaltsverzeichnis.

X

Seite

§ 34.

D i e ü b r i g e n F ä l l e . I.Amtspflicht. II. Besondere Berechtigung. I I I . Ausubung eines anerkannten Berufs. IV. Einwilligung des Verletzten. V . Selbstverletzung. VI. Wahrheitsgetreue Kammerberichte

132

III. Das Verbrechen als schuldhafte Handlung. § 35. § 36.

§ 37. §38. § 39. §40. § 41.

§ 42.

B e g r i f f u n d V o r a u s s e t z u n g e n d e r S c h u l d . I. Schuld als Verantwortlichkeit für den Erfolg. II. Geschichte des Schuldbegriffs. III. Schuldfreies Unrecht D i e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t . I. Die Zurechnungsfähigkeit als normaler Zustand. IL Der Begriff der Zurechnungsfähigkeit im RStGB. III. Die actiones liberae in causa. IV. Mangelnde Zurechnungsfähigkeit und die Teilnahme D i e F ä l l e d e r Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t . I. Fehlende geistige Reife: Jugend und Entwicklungshemmung. II. Fehlende geistige Gesundheit. III. Bewufstseinsstörungen D e r V o r s a t z . I. Begriff. II. Vorsatz und Absicht. III. Unbestimmter Vorsatz. I V . Bewufstsein der Rechtswidrigkeit . . F o r t s e t z u n g . D e r I r r t u m . I. Begriff und Einflufs auf den Vorsatz. II. Beziehung des Irrtums auf den Erfolg. III. Thatund Rechtsirrtum. IV. Aberratio ictus und error in persona . F o r t s e t z u n g . D a s B e w u f s t s e i n d e r R e c h t s w i d r i g k e i t. I. Der Grundsatz. II. Ausnahmen. III. Folgesätze . . . . D i e F a h r l ä s s i g k e i t . I. Geschichte. II. Begriff. III. Einflufs dss Irrtums. IV. Die fahrlässigen Vergehen in der Reichsgesetzgebung. V . Fahrlässigkeit in Bezug auf einzelne Vergehensmerkmale. V I . Grade der Fahrlässigkeit D i e V e r s c h u l d u n g b e i d e n P r e f s d e l i k t e n . I. Die Unzulänglichkeit der allgemeinen Grundsätze. II. Der verantwortliche Redakteur als Thäter. III. Die prefsrechtliche Fahrlässigkeit

IV. § 43.

§ 44.

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161

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Das Verbrechen als strafbares Unrecht.

U n r e c h t und V e r b r e c h e n . I. Bürgerliches und peinliches Unrecht. II. Strafausschliefsungs- und Strafaufhebungsgründe. III. Bedingungen der Strafbarkeit im eigentlichen Sinne. I V . Prozefsvoraussetzungen D e r A n t r a g d e s V e r l e t z t e n i n s b e s o n d e r e . I. Geschichte und Stand der Gesetzgebung. II. De lege ferenda. Die beiden Gruppen der Antragsvergehen. III. Der Antrag im geltenden Reichsrecht

168

175

B. Die Erscheinungsformen des Verbrechens. I. Vollendung und Versuch des Verbrechens. § 45.

§ 46.

§ 47.

D e r B e g r i f f d e s V e r s u c h e s i m a l l g e m e i n e n . I. Vollendetes und versuchtes Verbrechen. II. Geschichte des Versuchsbegriffes. III. Arten des Versuches. I V . Das geltende Recht. V . Unmöglichkeit des Versuches V o r b e r e i t u n g u n d A u s f ü h r u n g . I. Nähere und entferntere Versuchshandlungen. II. Die Vorbereitungshandlungen des RStGB. III. Ausnahmsweise Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen D e r u n t a u g l i c h e V e r s u c h . I. Geschichte der Frage. II. D i e Strafbarkeit des fehlgeschlagenen Verbrechens

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Inhaltsverzeichnis.

XI Seit«

§ 48.

D e r R u c k t r i t t v o m V e r s u c h . I. Seine Bedeutung. IL Rücktritt beim beendeten und beim nicht beendeten Versuch, in. Freiwilligkeit des Rücktritts. IV. Der Rücktritt als Strafaufhebungsgrund

193

II. Thäterschaft und Teilnahme. § 49. § 50. §51. § 52.

§ 53.

G e s c h i c h t e u n d S t a n d d e r F r a g e . I. Geschichte. IL Die verschiedenen möglichen Formen. III. Begünstigung; Komplott und Bande. I V . Die notwendige Teilnahme 1. D i e T h ä t e r s c h a f t . I. Begriff. II. Sogenannte mittelbare Thäterschaft. III. Mitthäterschaft. I V . Nebenthäterschaft . . 2. D i e T e i l n a h m e . I. Anstiftung. II. Beihilfe Fortsetzung. Folgesätze. I. Vorsätzliche Teilnahme an vorsätzlichem Thun. II. Strafbarkeit der Haupthandlung. III. Unselbständigkeit der Teilnahmehandlung. I V . Mehrfache Beteiligung an demselben Vergehen. V. Einschränkungen des Grundsatzes . . Fortsetzung. Einflufs persönlicher Verhältnisse. I. Folgerung aus der unselbständigen Natur der Teilnahme, II. StGB. § 50. III. Andre Fälle

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210 21 +

III. Verbrechenseinheit und Verbrechensmehrheit. § 54. § 55. § 56. § 57.

H a n d l u n g s e i n h e i t u n d M e h r h e i t d e r H a n d l u n g . I. Der Grundgedanke. II. und III. Die Fälle der Handlungseinheit . H a n d l u n g s m e h r h e i t und V e r b r e c h e n s e i n h e i t . I. Der Begriff. II. Die Anwendungsfalle. III. Das sog. Kollektivverbrechen D i e rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit. I. Die richtige Auffassung. II. Die unzweifelhafte Gesetzeskonkurrenz. III. Die scheinbare Idealkonkurrenz D i e V e r b r e c h e n s m e h r h e i t . I. Der Rückfall. II. Zusammentreffen mehrerer Verbrechen

Zweites

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Buch.

Die Strafe. § 58.

1. D e r B e g r i f f d e r S t r a f e . I. Die Begriffsmerkmale. II. Disziplinarstrafen und Prozefsstrafen. III. Ordnungsstrafen. Strafen nach den Gesetzen über Ministerverantwortlichkeit. IV. Polizeistrafen

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II. Die Strafarten. (Das Strafensystem.) § 59. §60. § 61.

D a s S t r a f e n s y s t e m d e r R e i c h s g e s e t z g e b u n g . I. Hauptund Nebenstrafen. Nachstrafen. II. Das System der Strafmittel I. D i e T o d e s s t r a f e . I. Geschichte. II. Anwendungsgebiet. HL Vollzug der Todesstrafe 2. D i e F r e i h e i t s s t r a f e . I h r e G e s c h i c h t e . I. Die alten

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All

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ 62.

§ 63. § 64. § 65. § 66.

Zuchthäuser. II. D e r Beginn der Reform. III. D e r Streit der Systeme in Nordamerika. IV. D e r Sieg der Einzelhaft. V . Das sogenannte irische System und die bedingte Entlassung. V I . Gegenwärtiger Stand D i e F r e i h e i t s s t r a f e n d e r R e i c h s g e s e t z g e b u n g . I. Die Arten. I I . Ihre Unterschiede. HI. D i e Einzelhaft. I V . Bedingte Entlassung. V . Jugendliche Verbrecher 3. D i e G e l d s t r a f e . I. Anwendungsgebiet. II. Reichsstrafgesetzbuch. III. Nebengesetze 4. D e r V e r w e i s . I. Anwendungsgebiet. II. Vollstreckung . . 5. N e b e n s t r a f e n a n d e r F r e i h e i t . I.Polizeiaufsicht. II. Überweisung an die Landespolizeibehörde. III. Ausweisung . . . 6. N e b e n s t r a f e n a n d e r Ehre. I. Begriff. II. Aberkennung sämtlicher, i n . Aberkennung einzelner Ehrenrechte. I V . Nachverfahren

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251

A n h a n g . § 67.

Die Bufse.

I. Ihr Anwendungsgebiet.

II. Ihr Wesen

.

.

.

§ 68.

D i e r i c h t e r l i c h e S t r a f z u m e s s u n g . I. Absolute und relative Strafdrohungen. II. D i e Strafrahmen des heutigen Rechts. HI. D i e Strafzumessung. I V . Strafumwandlung. V . Strafänderung. Strafanrechnung S t r a f ä n d e r u n g : I. S t r a f s c h ä r f u n g . Insbesondere die Ruckfallsschärfung S t r a f ä n d e r u n g : 2. S t r a f m i l d e r u n g . I. Allgemeine Milderungsgriinde. Jugend, Versuch, Beihilfe. II. Besondere Milderungsgründe, D i e „mildernden Umstände" . . . . . . Strafumwandlung. I. Umwandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe. IL. Umwandlung einer Freiheitsstrafe in eine andre, III. Umwandlung der Einziehung in Geldstrafe Strafanrechnung. I. Anrechnung der Untersuchungshaft. I I I . Anrechnung des ausländischen Urteils. I I I . Erwiderung oder Aufrechnung Bes timmung der Strafe bei Zusammen treffe n mehrerer Verbrechen (realer Konkurrenz). I. Notwendigkeit einer Milderung des Häufungsprinzips. I I . D i e Gesamtstrafe. III. und I V . Abweichungen. V . Besondere Bestimmungen der Nebengesetze

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III. Das Strafmafs in Gesetz und Urteil.

§ 69. § 70.

§ 71,

§ 72.

§ 73.

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266

I V . Der W e g f a l l des staatlichen Strafanspruchs. § 74. § 75.

§ 76. § 77.

§78.

D i e S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e im a l l g e m e i n e n . I. Der Begriff. II. D e r T o d des Schuldigen. III. Die thätige Reue . Die Begnadigung. I. Begriff, Geschichte und Aufgabe. II. Wirkung. Arten. III. D i e T r ä g e r des Begnadigungsrechts. I V . Zusammentreffen landesrechtlicher Begnadigungsansprüche. D i e V e r j ä h r u n g im a l l g e m e i n e n . I. Rechtsgrund der Verjährung. II. Ihre Wirkung. I I I . Ihre Geschichte Die Verfolgungsverjährung. I. Die Verjährungsfristen. II. Beginn der Verjährung. III. Unterbrechung. I V . Ruhen und V . Wirkung der Verjährung D i e V o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g . I. Die Verjährungsfristen,

269

271 275

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Inhaltsverzeichnis.

XIII Seite

IL Beginn der Verjährung. III. Unterbrechung der Verjährung. I V . Verjährung der Nebenstrafen

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Besonderer TeiL § 79.

U b e r s i c h t d e s S y s t e m s . I. Begriff des Rechtsguts. II. Rechtsgüter des einzelnen. III. Rechtsgüter der Gesamtheit . . . Erstes

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Buch.

Strafbare Handlungen gegen Rechtsgüter des einzelnen. Erster Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen die körperliche Unversehrtheit. I. Die Tötung. § 80. § 81.

§ 82. § 83. § 84. § 85.

B e g r i f f u n d A r t e n d e r T ö t u n g . I. Gegenstand der Tötung. II. Selbstmord. III. Die Handlung. I V . Die Arten der Tötung. Die gemeine vorsätzliche Tötung. G e s c h i c h t e . I. Römisches Recht. II. Das deutsche Mittelalter. III. Die Karolina. IV. Das gemeine Recht. V . Die neuere Gesetzgebung. V I . Das Merkmal der Überlegung Die gemeine vorsätzliche Tötung. Das geltende R e c h t . I. Mord und Totschlag. IL Mildere und III. schwerere Fälle Die Kindestötung. I. Geschichte. II. Begriff III. Gegenstand und IV. Subjekt der Tötung. V . Strafe T ö t u n g a u f V e r l a n g e n . I. Geschichte. II. Geltendes Recht III. Bestrafung Die fahrlässige Tötung. I. Geschichte. II. Geltendes Recht

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II. Die Körperverletzung. § 86. § 87.

§ 88.

G e s c h i c h t e und B e g r i f f . I. Geschichte. I I . Begriff der Körperverletzung. III. Die Widerrechtlichkeit; insbesondere Einwilligung des Verletzten D i e A r t e n d e r K ö r p e r v e r l e t z u n g . I. D i e leichte vorsätzliche, II. die gefahrliche, I I I die schwere Körperverletzung. IV. Die Körperverletzung mit tödlichem Ausgange. V. Die fahrlässige Körperverletzung V e r f o l g u n g und Bestrafung. I. Antragserfordernis. II. Antragsberechtigung. III. Bufse. I V . Erwiderung (Retorsion).

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III. Die Gefährdung von Leib und Leben. §89. 9 90. §91.

1. D i e A u s s e t z u n g . I. Geschichte. II. Begriff. III. Bestrafung 2. D i e V e r g i f t u n g . I. Geschichte. IL Begriff. HL Bestrafung 3. D i e A b t r e i b u n g . I. Geschichte. II. Begriff. HL Die Arten

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XIV

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ 92.

4. D e r R a u f h a n d e l . I.Geschichte. I I . R S t G B . § . 227, 1. Absatz. I I I . R S t G B . § 227, 2. Absatz 5. D e r Z w e i k a m p f . I . Geschichte und systematische Stellung. III. Begriff des Zweikampfes. HI. D i e Herausforderung zum Zweikampf. I V . Bestrafung

§93.

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Zweiter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen unlcörperliche Rechtsgüter. I. Strafbare Handlungen gegen die Ehre. §94.

G e s c h i c h t e u n d B e g r i f f d e r B e l e i d i g u n g . I. Injuria und Beleidigung. II. D e r Begriff der Ehre. III. D i e Handlung. I V . D i e Rechtswidrigkeit Die Arten der Beleidigung. I. D i e einfache Beleidigung. II. D i e üble Nachrede. III. D i e Verleumdung. I V . D i e Kreditgefahrdung. V . D i e sog. Beleidigung Verstorbener . . . . V e r f o l g u n g u n d B e s t r a f u n g d e r B e l e i d i g u n g . I. Der Wahrheitsbeweis. II. Das Antragserfordernis. I I I . Erwiderung. I V . Privatgenugthuung

§95.

§ 96.

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334

II. Strafbare Handlungen gegen die persönliche Freiheit. § 97.

B e g r i f f d e r F r e i h e i t s v e r b r e c h e n . I. D i e persönliche Freiheit. II. Die Arten ihrer Verletzung. III. Der T r ä g e r des Rechtsgutes. I V . Gewalt, Drohung, List, Mifsbrauch der Amtsgewalt § 98. G e s c h i c h t e d e r F r e i h e i t s d e l i k t e . I. Das crimen vis. II. Das A L R . III. Bekämpfung des Negerhandels § 99. 1. D i e N ö t i g u n g . I. Begriff. II. Die Nötigungsmittel, in. Widerrechtlichkeit der Nötigung. IV. Versuch und Vollendung. V . § 153 der Gewerbeordnung § 100. 2 D i e F r e i h e i t s b e r a u b u n g ( o d e r G e f a n g e n h a l t u n g ) . I. D e r Begriff. II. Seine Merkmale. III. Bestrafung . . . . § 101. 3. D e r M e n s c h e n r a u b . I. Der Begriff im allgemeinen. II. Der eigentliche Menschenraub. III. Der Kinderraub. IV. Sklavenraub und Sklavenhandel

337 341

343 345

347

III. Strafbare Handlungen gegen geschlechtliche Freiheit und sittliches GefUhl. § 102. § 103. § 104. § 105. § 106.

8 107. § 108.

Ü b e r s i c h t . I. Das geschützte Rechtsgut. II. Der Begriff der unzüchtigen Handlung. III. Geschichtliche Übersicht . . . . 1. D i e E n t f ü h r u n g ( o d e r d e r F r a u e n r a u b ) . I . G e s c h i c h t e . II. Begriff. I I I . Die Arten 2. D i e N ö t i g u n g z u r U n z u c h t ( i n s b e s o n d e r e d i e N o t z u c h t ) . I. Geschichte. II. D i e Fälle des R S t G B 3. U n z u c h t m i t V e r l e t z u n g e i n e s A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s s e s . I. Der Begriff. II. D i e Arten 4. D i e V e r f ü h r u n g z u m B e i s c h l a f . I. D i e Erschleichung des Beischlafs. I I . D i e Verführung eines unbescholtenen jungen Mädchens 5. D i e K u p p e l e i . I . Begriff. II. Geschichte. I I I . Arten . 6. I. E r r e g u n g e i n e s ö f f e n t l i c h e n Ä r g e r n i s s e s . II. V e r b r e i t u n g u n z ü c h t i g e r S c h r i f t e n . III. M i t t e i l u n g e n aus g e h e i m e n G e r i c h t s v e r h a n d l u n g e n . . . .

351 355 358 362

363 364

368

Inhaltsverzeichnis.

XV Seite

§ 109. § no.

§ III.

§ 112.

§ 113. §114.

7. D i e w i d e r n a t ü r l i c h e U n z u c h t . I. Geschichte. II. Geltendes Recht 8. D i e B l u t s c h a n d e . I. Begriff. II. Geschichte. I I I . Geltendes Recht . I V . Strafbare Handlungen gegen Familienrechte (Personenstand und Ehe). I. D i e V e r l e t z u n g d e s P e r s o n e n s t a n d e s . I. Begriff. II. D i e Unterdrückung des Personenstandes. III. § 68 des Personenstandsgesetzes 2. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n b e i S c h l i e f s u n g d e r E h e . I. D i e Eheerschleichung. II. Amtsdelikte bei Schliefsung der - Ehe. i n . D i e Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches . 3. D i e m e h r f a c h e E h e . I. Begriff und Geschichte. II. Das geltende Recht 4. D e r E h e b r u c h . I. Geschichte. II. Begriff

V . Strafbare Handlungen gegen die Religionsfreiheit und das religiöse Gefühl. § 115. G e s c h i c h t e u n d B e g r i f f . I. Geschichte der Religionsverbrechen. II. D e r Gegenstand des Strafschutzes § 116. D i e e i n z e l n e n R e l i g i o n s v e r b r e c h e n . I. Gotteslästerung. II. Beschimpfung von Religionsgesellschaften, m . Beschimpfender Unfug. I V . Störung des Gottesdienstes. V . Störung des Gräberfriedens

371 372

374

376 378 379

382

384

VI. Hausfriedensbruch und Verletzung fremder Geheimnisse. § 117. § 118.

§ 119. §120. § 121,

I. D e r H a u s f r i e d e n s b r u c h I. Geschichte. H. Begriff. III. D i e A r t e n 2. D i e V e r l e t z u n g f r e m d e r G e h e i m n i s s e . I. Allgemeines. II. Verletzung des Briefgeheimnisses. III. Offenbarung von Privatgeheimnissen V I I . Strafbare Handlungen gegen den Rechtsfrieden. Ü b e r b l i c k . I. D e r Begriff des Rechtsfriedens. II. Geschichte I. D i e B e d r o h u n g . I. Ihr wesentlicher Inhalt. II. Das geltende Recht 2. D i e ü b r i g e n F r i e d e n s s t ö r u n g e n . I. Landzwang. II. Landfriedensbruch. III. Ansammlung von Waffen. IV. Aufreizung zum Klassenkampf. V . Der Kanzelmifsbrauch . . .

388

391

394 396

396

Dritter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen Individualrechte. § 122.

§ 123.

I.Verletzung des schriftstellerischen Urheberrechts. I. Begriff und Geschichte. II. D e r eigentliche Nachdruck. III. D i e übrigen Vergehen gegen das Autorrecht 2. D i e übrigen Verletzungen von Urheberrechten. I . — I I I . Verletzung des Urheberrechts an W e r k e n der bildenden Kunst, an Photographieen, an (Geschmacks-) Mustern und Modellen. I V . Verletzung des Patentrechts. V . Verletzung des Rechts an Gebrauchsmustern

400

404

XVI

Inhaltsverzeichnis. Seite

§ 123a. 3. D e r u n l a u t e r e W e t t b e w e r b . I. Geschichte. II. Begriff und Arten. III. Verrat von Fabriks- und Geschäftsgeheimnissen. IV. Schutz des Firmen- und Namenrechts (des Rechts auf Warenbezeichnungen)

407

Vierter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen Vermögensrechte. I. Strafbare Handlungen gegen Sachenrechte.

§ 124. § 125.

§ 126. § 127.

§128. § 129. § 130.

1. D e r D i e b s t a h l . G e s c h i c h t e . I. Das römische Recht. II. Das deutsche Mittelalter. III. Die Italiener. IV. Die PGO. V. Das gemeine Recht und die Landesgesetzgebung . . . . 411 B e g r i f f des D i e b s t a h l s . L Begriffsbestimmung. II. Die fremde bewegliche Sache. HI. Der Gewahrsam. I V . Das Wegnehmen. V. Die Zueignungsabsicht. VI. Versuch und Vollendung. VII. Der Verletzte 414 D i e A r t e n d e s D i e b s t a h l s . I. Der einfache Diebstahl. II. Der schwere Diebstahl. III. Diebstahl im Rückfall. IV. Der räuberische Diebstahl. V. Der Familien- und Hausdiebstahl . 422 D em D i e b s t a h l v e r w a n d t e F ä l l e . I. Gebrauchsanmafsung. IL Besitzentziehung. III. Forst- und Felddiebstahl. IV. Zueignung von Munition. V. und ATI. RStGB. § 370 Ziff. I und 2. VII. Der Mundraub. VIII. Der Futterdiebstahl 428 2. D e r R a u b . I. Geschichte. II. Begriff. III. Die Arten des Raubes. IV. Nebenstrafe 433 3. D i e U n t e r s c h l a g u n g . I. Geschichte. II. Begriff. III. Die Arten der Unterschlagung 436 4. D i e S a c h b e s c h ä d i g u n g . I. Geschichte. II. Begriff. III. Die Arten 440 II. Verletzung v o n Zueignungsrechten.

§ 131.

I. Verletzung des Jagdrechts. II. Verletzung des Fischereirechts. III. Verletzung des Bergrechts

§ 132.

I. D e r V e r t r a g s b r u c h . I. Geschichte. II. Das geltende Recht 449 2. D i e U n t r e u e . I. Geschichte. II. RStGB. § »66. III. Hilfskassengesetz vom 7. April 1876 und Versicherungsgesetze. IV. Aktiengesetz vom 18. Juli 1884. V. Genossenschaftsgesetz vom I. Mai 1889. VI. Untreue des Sachwalters 450 3. D e r B a n k b r u c h . I. G e s c h i c h t e und B e g r i f f . I. Geschichte. II. Begriff 453 3. D i e A r t e n d e s B a n k b r u c h s . I. Der einfache, II. der betrügerische Bankbruch 458 D e m B a n k b r u c h v e r w a n d t e V e r b r e c h e n . I. Die Begünstigung einzelner Gläubiger. II. Teilnahmehandlungen als selbständige Vergehungen. III. Der Stimmenkauf. IV. Unterlassene Beantragung der Konkurseröffnung. V . Unterlassene Anzeige des ehelichen Güterrechts 460 5. D i e V e r e i t e l u n g d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g . . . 462

444

III. Verbrechen gegen Forderungsrechte.

§133.

§ 134. § 135. § 136.

§ 137.

Inhaltsverzeichnis.

XVII Seite

I V . Strafbare Handlungen gegen das Vermögen überhaupt. § 138. § 139. § 140. § 141. § 142.

§ 143. § 144.

§ 145. § 146.

1. D e r B e t r u g . G e s c h i c h t e u n d B e g r i f f . I. Geschichte des Betruges. II. Die Begriffsmerkmale Die A r t e n des Betruges. I. Einfacher Betrug. II. Betrug im Rückfall. III. Versicherungsbetrug 2. D i e E r p r e s s u n g . I. Geschichte. I I . Begriff. III. Die Arten der Erpressung 3. S t r a f b a r e A u s b e u t u n g a n d r e r . I. Allgemeines. II. Ubervorteilung Minderjähriger Fortsetzung. D e r W u c h e r . I. Geschichte. I I . D e r Kreditwucher. III. D e r Geschäftswucher. I V . Mit dem Wuchergesetz zusammenhängende Strafdrohungen 4. D i e G e f ä h r d u n g d e s V e r m ö g e n s , a. Das Glücksspiel. I. Begriff. I I . Die Arten b . D i e o f f e n t l i c h e A u s s p i e l u n g ( L o t t e r i e ) . I.Geschichte und systematische Stellung. II. R S t G B . § 286. HI. Prämienpapiere: Gesetz vom 8. Juni 1871. I V . Abzahlungsgeschäfte: Gesetz vom 16. Mai 1894 c. G e f ä h r d u n g d u r c h K o n t e r b a n d e 5. D i e S a c h h e h l e r e i ( P a r t i e r e r e i ) . I. Geschichte. IL Begriff. III. Die Arten

463 470 471 473

475 480

482 485 486

Fünfter Abschnitt.

Die durch das Mittel des Angriffes gekennzeichneten Vergehungen. I. Die gemeingefährlichen Verbrechen des Strafgesetzbuches. § 147. § 148.

§ 149.

§ 150.

§ 151.

§ 152.

§ 153. § 154.

Allgemeines. I. Die Terminologie des RStGBs. II. Grundcharakter der Gruppe. III. Der Begriff der Gemeingefahr . . I. B r a n d s t i f t u n g u n d Ü b e r s c h w e m m u n g . I.Geschichte der Brandstiftung. II. und III. Begriff und Arten der Brandstiftung. I V . Die Überschwemmung 2. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n g e g e n d e n E i s e n b a h n - u n d T e l e g r a p h e n b e t r i e b . I. Gefährdung des Eisenbahnbetriebes. II. Gefahrdung des Telegraphenbetriebes. III. Nebenstrafen. Schutz der unterseeischen K a b e l : Gesetz vom 21. November 1887 3. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n in B e z u g auf Wasserb a u t e n ; G e f ä h r d u n g d e r S c h i f f a h r t usw. I . B e s c h ä digung von Wasserbauten. II. Verbrechen an Schiffahrtszeichen. I I I . Stranden- oder Sinkenmachen eines Schiffes . . 4. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n i n B e z u g a u f a n s t e c k e n d e Krankheiten. I. Verletzung der Anordnungen bei V o l k s seuchen. II. Verletzung der Anordnungen bei Viehseuchen . 5. V e r g i f t u n g v o n B r u n n e n u n d G e b r a u c h s m i t t e l n . I. Geschichte und systematische Stellung. II. Das geltende Recht 6. N i c h t e r f ü l l u n g v o n L i e f e r u n g s v e r t r ä g e n . I. Geschichte. I I . Begriff 7. V e r l e t z u n g d e r R e g e l n d e r B a u k u n s t . I. Geschichte. II. Begriff

von I . i s z t , Strafrecht. 7. Aufl.

II

491

493

498

502

503 504 505 507

xvm

Inhaltsverzeichnis. Seite

II. Mifsbrauch von Sprengstoffen. § 155.

I. Das Gesetz vom 9. Juni 1884 im allgemeinen. II. Die von ihm bedrohten strafbaren Handlungen. III. Nebenstrafen und objektive Mafsregeln

507

III. Die Wareniälschung. § 156.

I. Systematische Stellung. II. Geschichte. III. Das Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879. IV. Blei-und zinkhaltige Gegenstände: Gesetz vom 25. Juni 1887. V . Gesundheitsschädliche Farben: Gesetz vom 5. Juli 1887. V I . Margarinegesetz vom 12. Juli 1887. VH. Weingesetz vom 20. April 1892. V I I I . Handfeuerwaffengesetz vom 19. Mai 1891

510

IV. Strafbare Handlungen an Geld. § 157. § 158.

G e s c h i c h t e u n d s y s t e m a t i s c h e S t e l l u n g . I. Geschichte der sog. Münzverbrechen. II. Ihre Stellung im System . . . D i e A r t e n d e r G e l d v e r b r e c h e n . I. Die eigentliche Münzfälschung. II. Der Münzbetrug, m . StGB. § 148. IV. Kippen und Wippen. V . Vorbereitungshandlungen. V I . Verwandte Übertretungen. VH. Der Schutz des Reichskassenscheinpapiers: Gesetz vom 26. Mai 1885

516

518

V . Strafbare Handlungen an Urkunden. § 159. § 160. § 161. § 162.

A l l g e m e i n e s . I. Geschichte und systematische Stellung der Urkundenverbrechen. II. Begriff der Urkunde D i e e i g e n t l i c h e U r k u n d e n f ä l s c h u n g . I. Die Handlung. II. Die Absicht. III. Die Arten. I V . Vollendung. V . Bestrafung Die Falschbeu rkundung (intellektuelle Urkundenf ä l s c h u n g ) . I. Legislativer Grundgedanke. II. Das geltende Recht Die übrigen Urkundenverbrechen. I. Urkundenbeseititigung. II. Grenzverrückung. III. Strafbare Handlungen an Stempel-, Post- und Telegraphenwertzeichen. IV. Schutz der Versicherungsmarken. V. Strafbare Handlungen an Legitimationspapieren. V I . Strafbare Handlungen in Bezug auf Gesundheitszeugnisse

Zweites

522 525 529

531

Buch.

Strafbare Handlungen gegen Rechtsgüter der Gesamtheit. Erster Abschnitt.

Die Verbrechen gegen den Staat. §163.

Überblick. I. Begriff und Arten der Staatsverbrechen. II. Hoch- und Landesverrat. Majestätsbeleidigung. III. Verletzung staatsbürgerlicher Rechte. I V . Angriffe auf fremde Staaten. .

537

Inhaltsverzeichnis.

XIX Seite

§164. § 165.

§ 166.

§ 167. § 168. § 169.

1. D e r H o c h v e r r a t . I. Begriff. II. Arten. III. Vorbereitungshandlungen. IV. Beschlagnahme des Vermögens 2. D e r L a n d e s v e r r a t . I, Der Begriff im allgemeinen. II. Der militärische, III. der diplomatische Landesverrat. IV. Beschlagnahme des Vermögens. V. Der Kriegsverrat. VI. Gesetz vom 5. April 1888 3. A u s s p ä h u n g u n d V e r r a t m i l i t ä r i s c h e r G e h e i m n i s s e . I. Begriff des militärischen Geheimnisses. II Ausspähung. III. Verrat. IV. Weitere strafbare Handlungen. V. Begehung im Auslande 4. D i e M a j e s t ä t s b e i e i d i g u n g. I. Begriff. II. Thätlichkeiten. III. Einfache Beleidigung 5- S t r a f b a r e H a n d l u n g e n g e g e n die politischen R e c h t e d e r S t a a t s b u r g er. I Gegen gesetzgebende Versammlungen. II. Gegen das politische Wahl- und Stimmrecht . . 6. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n g e g e n f r e m d e S t a a t e n . I. Übersicht. II. Die einzelnen Fälle

540

545

550 553 557 559

Zweiter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen die Staatsgewalt. § 170. § 171. § 172. § 173. § 174.

I. G e w a l t s a m e r E i n g r i f f in A m t s h a n d l u n g e n . I. Allgemeines. II. Widerstand. III. Thätlicher Angriff. IV. Nötigung V. Aufruhr. VI. Auflauf • 2. G e w a l t g e g e n F o r s t - u n d J a g d b e a m t e . I. Begriff. II. Arten. III. Bestrafung 3. D i e B e f r e i u n g v o n G e f a n g e n e n . I. Begriff und systematische Stellung. II. Geschichte. III. Die Arten . . . . 4. D i e s t r a f b a r e n A u f f o r d e r u n g e n . I. Begriff und systematische Stellung II. Die strafbaren Aufforderungen im RStGB. III. Die übrigen Fälle. IV. Der Duchesneparagraph . . . . 5. M i f s a c h t u n g d e r S t a a t s g e w a l t . I. Verleumdung des Staats willens. II. Amtsanmafsung. III. Beseitigung amtlicher Urkunden. IV. Beschädigung von Bekanntmachungen. V. Wegnahme von Autoritätszeichen. VI. Siegelbruch. VII. Arrestbruch

562 566 567 570

575

Dritter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen die Staatsverwaltung. 175.

§ 176. § 177.

U b e r s i c h t . I. Die Aufgaben der Staatsgewalt. II. Ihr Schutz durch die Strafgesetzgebung. III. Die Einteilung dieser Gruppe . . . . I. Strafbare Handlungen im Amte. G e s c h i c h t e und B e g r i f f . I. Begriff der Amtsverbrechen. II. Ihre Geschichte. III. Begriff des Beamten. IV. Einteilung der Amtsverbrechen D i e e i n z e l n e n A m t s ve r b r e c h en. I. Bestechung. II. Rechtsbeugung. III. Verbrechen bei Trauung und Eheschliefsung. IV. Bedruckung der Staatsbürger. V. Amtsmifsbrauch im Strafverfahren. V I . Urkundenverbrechen. V I I . Amtsunterschlagung. V I I I . Übermäfsiges Sportulieren. IX. DiplomatenIi*

580

581

XX

Inhaltsverzeichnis. Seite

verbrechen. X . Strafbare Handlungen der Post- und Telegraphenbeamten. X I . D i e Untreue des Sachwalters. X I I . Konnivenz

584

II. Die falsche Aussage (die sog. Eidesverbrechen). § 178. § 179.

G e s c h i c h t e u n d s y s t e m a t i s c h e S t e l l u n g . I. Geschichte. II. Systematische Stellung der Eidesverbrechen Das geltende Recht. I. Die Arten der Eidesverbrechen. I I . Die Bestrafung

594 597

III. Strafbare Handlungen gegen die Rechtspflege. § 180. 1. D i e f a l s c h e A n s c h u l d i g u n g . I. Systematische Stellung. I I . Geschichte. I I I . Geltendes Recht § 181. 2. B e g ü n s t i g u n g u n d H e h l e r e i . I. Geschichte. I I . Begriff und Arten. I I I . Die Begünstigung im geltenden Recht. I V . D i e Hehlerei § 182. 3. D i e ü b r i g e n V e r g e h e n g e g e n d i e R e c h t s p f l e g e . I. Eidesbruch. I I . Veröffentlichung der Anklageschrift. I I I . Verletzung der Dienstpflicht. I V . Unterlassung der Anzeige. V . Veraltete Strafdrohungen

604

607

612

IV. Strafbare Handlungen gegen die Verwaltung des Kriegswesens. I. Falschwerbung. I I . Verleitung zur Fahnenflucht. I I I . Untauglichmachung. I V . Betrügliche Umgehung der Wehrpflicht. V . Verletzung der Wehrpflicht durch Auswanderung. V I . Geschäftsmäfsige Verleitung zur Auswanderung. V I I . Verletzung des Kriegsleistungsgesetzes. V I I I . Übertretung des Festungsray ongesetzes. I X . Übertretung des Kriegshafengesetzes. X. Aufnahme von Festungsrissen. X I . Veröffentlichungen über Truppenbewegungen. X I I . Nichterfüllung von Lieferungsverträgen. X I I I . Brieftaubenverkehr im Kriege

614

V . Strafbare Handlungen gegen die staatliche Überwachung des Prefswesens: die Prefspolizeivergehen. § 184. I. Nichtnennung des Druckers und Verlegers. I I . Nichtablieferung der Pflichtexemplare. I I I . Nichtaufnahme amtlicher Bekanntmachungen. I V . Nichtaufnahme von Berichtigungen. V . Verbreitung verbotener ausländischer Druckschriften. V I . Verbreitung mit Beschlag belegter Druckschriften

620

§ 183.

V . Strafbare Überschreitungen des Vereinsrechts. § 185.

I. Geschichte.

II. Das geltende Recht

622

VII. Strafbare Handlungen gegen die Sicherheitspolizei. § 186.

I. Allgemeines.

I I . D i e Bestimmungen des RStGBs

624

VIII. Strafbare Handlungen gegen die Gesundheitspolizei. § 187.

I. Verletzung der Anordnungen bei Volksseuchen. II. Verletzung der gegen Viehseuchen getroffenen Anordnungen. I I I . Übertretung des Reichsimpfgesetzes. I V . Zuwiderhandlungen gegen das Reblausgesetz. V . Andre Fälle

625

Inhaltsverzeichnis.

XXI Seite

§ 188.

IX. Strafbare Handlungen gegen die Sittlichkeitspolizei. I. Landstreicherei und Bettel. II. Müfsiggang und Trunkenheit. I I I . Branntweinhandel auf hoher See. IV. Prostitution. V . Tierquälerei. V I . Grober Unfug. V I I . Übertretung der Polizeistunde. V I I I . Verletzung der Sonntagsruhe

X. Strafbare Handlungen gegen das MUnz- und Bankwesen des Reichs. § 189. I. Gegen das Münzvvesen. II. Gegen das Bankwesen . . . .

628

634

XI. Strafbare Handlungen gegen die Gewerbepolizei. § 190.

§ 191.

§ 192.

1. D i e Ü b e r t r e t u n g e n d e r G e w e r b e o r d n u n g . I. Die einzelnen strafbaren Handlungen. I I . Die Strafe. III. Allgemeine Bestimmungen 2. S t r a f b a r e Handlungen auf dem Gebiete des A k t i e n w e s e n s. I. Untreue. I I Wissentlich falsche Angaben bei Eintragung des Gesellschaftsvertrages. I I I . Verschleierung des Standes der Gesellschaftsverhältnisse. IV. Unterlassene Bestellung des Aufsichtsrates und Nichtbeantragung der Konkurseröffnung. V . Betrugerische Täuschung des Publikums. V I . Stimmenkauf V I I Wahlfälschung 3. D i e ü b r i g e n F ä l l e . Übertretungen I. des Gesetzes vom 7. April 1876 betreffend die eingeschriebenen Hilfskassen; II. des Gesetzes vom I. Mai 1889 betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ; I I I des Gesetzes vom 20. A p r i l 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung; I V . des Gesetzes vom 13. Mai 1884 betreffend die Anfertigung und Verzollung von Zündhölzern; V . des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 und V I . des Unfallversicherungsgesetzes vom 6. Juli 1884 sowie der Gesetze vom 5. Mai 1886, II. und 13. Juli 1 8 8 7 ; V I I . des Gesetzes betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889 . . . .

636

641

645

XII. Strafbare Handlungen in Bezug auf die Mafs- und Gewichts- sowie die Legierungspolizei. I. Falsches Mafs und Gewicht. II. Verletzung des Gesetzes vom 20. Juli 1881 betreffend die Bezeichnung des Raumgehalts der Schankgefafse. III. Verletzungen der Schiffsvermessungsordnung vom I. März 1895. I V . Verletzungen des Gesetzes vom 16. Juli 1884 betreffend den Feingehalt der Gold- und Silberwaren

650

XIII. Strafbare Handlungen in Bezug auf das Eisenbahn-, Telegraphen- und Postwesen. § 194. I. Zuwiderhandlungen gegen Betriebs- und Bahnordnung. I I . Verletzung der besonderen Vorrechte der Posten. III. Errichtung und Betrieb von Telegraphenanlagen

651

§ 193-

X I V . Strafbare Handlungen in Bezug auf das Schiffahrtswesen. § 195. I. Gesetz vom 25. Oktober 1867 betreffend die Nationalität der Kauffahrteischiffe II. Gesetz vom 28. Juni 1873 betreffend die Registrierung der Kauffahrteischiffe. I I I . Gesetz vom 25. März 1880 betreffend die Schiffsmeldungen bei den deutschen Konsulaten. I V . Verletzungen der Schiffsvermessungsordnung vom

xxn

Inhaltsverzeichnis. Seite

i. März 1895. V. StGB. § 145 und die Kaiserlichen Verordnungen. VI. Gesetz vom 27. Dezember 1872 betreffend die Verpflichtung zur Mitnahme hilfsbedürftiger Seeleute. VII. Übertretungen der Strandungsordnung vom 17. Mai 1874. VIII, Übertretungen des Gesetzes vom 2 1 . November 1887 betreffend die unterseeischen Kabel. I X . Übertretungen der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872. X. Verletzung der Bestimmungen über die Küstenschiffahrt 652

§ 196. § 197.

§ 198. ' § '99• § 200.

X V . Strafbare Handlungen in Bezug auf das Finanzwesen des Reichs. Allgemeines. I. Einteilung der hierher gehörenden Verbrechen. II. Die typischen Fälle. III. Eigentümlichkeiten der in den Zoll- und Steuergesetzen enthaltenen Strafdrohungen . I. V e r l e t z u n g d e r G e b ü h r e n p f l i c h t . I. Post-und Portohinterziehung. II. Erschwerte Hinterziehung der Post- und Telegraphengebuhren. I I I . Strafbare Handlungen in Bezug auf Telegraphenfreimarken 2. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n g e g e n d i e Z o l l g e s e t z e . I. Vereinszollgesetz. II. Sicherung der Zollvereinsgrenze. I I I . ZuWiderhandlungen gegen das Gesetz vom 23. Juni 1882. IV. Übertretung der österreichisch-ungarischen Zollgesetze . . . 3' S t r a f b a r e H a n d l u n g e n g e g e n d i e S t e u e r g e s e t z e . I. Salzsteuer. II. Tabaksteuer. III. Brausteuer. IV. und V. Branntweinsteuer. VI. Zuckersteuer. VII. Banknotensteuer . 4. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n g e g e n d i e S t e m p e l g e s e t z e . I. Die Delikte des RStGBs. II. Der Wechselstempel. III. Der Spielkartenstempel. IV. Der Stempel auf Wertpapiere. V. Die sog. statistische Gebuhr . .

657

660

662 664

667

XVI. Die Militärverbrechen. Allgemeine Bestimmungen. I. Geschichte des Militärstrafrechts. II. Begriff der Militärverbrechen. III. Persönliches Geltungsgebiet des Mil.StGBs. IV. Räumliches Geltungsgebiet. V. Das Strafensystem. VI. Abweichungen von den allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen StGBs 669 § 202. D i e e i n z e l n e n m i l i t ä r i s c h e n V e r b r e c h e n u n d V e r g e h e n . I. Kriegsverrat. II. Gefährdung der Kriegsmacht im Felde. III. Unerlaubte Entfernung und Fahnenflucht. IV. Selbstbeschädigen und Vorschützen von Gebrechen. V. Feigheit. VI. Strafbare Handlungen gegen die Pflichten der militärischen Unterordnung. VII. Mifsbrauch der Dienstgewalt. VIII. Widerrechtliche Handlungen im Felde gegen Personen oder Eigentum. IX. Andre widerrechtliche Handlungen gegen das Eigentum. X. Verletzung von Dienstpflichten bei Ausfuhrung besondrer Dienstverrichtungen. XI. Sonstige Handlungen gegen die militärische Ordnung 673

§ 201.

Abkürzungen. ALR.:

Allgemeines preufsisches Landrecht; die beigefügten Ziffern bezeichnen die Paragraphen des 20. Titels des n . Teils. ». Bar Handbuch des deutschen Strafrechts I. Bd. 1882. v. B a r : v. B a r L e h r b u c h : v. Bar Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts 1892. B a u m g a r t e n V e r s u c h : Baumgarten Die Lehre vom Versuch des Verbrechens 1888. Berner: Berner Lehrbuch 17. Auflage 1895. Bennecke: Bennecke Lehrbuch des Strafprozefsrechts 1889 fr. BGB.: Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs (zweite Lesung). Binding: Binding Handbuch I. Bd. 1885. B i n d i n g N o r m e n : Binding Die Normen und ihre Übertretung I. Bd. 1872 (1890), II. Bd. 1877. B i r k m e y e r T e i l n a h m e : Birkmeyer Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts 1890. B o r c h e r t V e r a n t w o r t l i c h k e i t : Borchert Über die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handlungen dritter 1888. Brunner: Brunner Deutsche Rechtsgeschichte II. Bd. 1892. v. B u r i B e i t r ä g e : v. Buri Beiträge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuch. Gesammelte Abhandlungen 1894. v a n C a l k e r U r h e b e r r e c h t : van Calker Die Delikte gegen das Urheberrecht 1894. C o h n V e r s u c h : Cohn Zur Lehre vom versuchten und vom unvollendeten Verbrechen I. Bd. 1880. EG.: Einführungsgesetz zum Reichsstrafgesetzbuch. Finger: Finger Das osterr. Strafrecht 1891 ff. Geyer: Geyer Grundrifs 1884/85. GA.: (Goltdammer) Archiv für Strafrecht. Glaser: Glaser Handbuch des Strafprozesses I 1883, II 1885. G ö b e l U n t e r n e h m e n : Gobel Unternehmen und Verleitung nach dem deutschen Reichsstrafrecht 1891. GS.: Gerichtssaal. Günther: Günther Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts I. Bd. 1889. II. Bd. 1891. III. Bd. I. Hälfte 1895. GVG.: Gerichtsverfassungsgesetz. Grünhut: Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart.

XXIV Hälschner:

Abkürzungen.

Hälschncr Das gemeine deutsche Strafrecht I 1881, II 1884 bis 1887. van H a m e l : van Hamel Inleiding tot de Studie van het nederlandsche Strafrecht. Hänel: HStiel Staatsrecht. H e c k e r: Hecker Lehrbuch des deutschen Militärstrafrechts 1887. HG.: v. Holtzendorff und v. Jagemanu Handbuch des Gefängniswesens in Einzelbeiträgen I, II 1885. HH.: v. Holtzendorff Handbuch des deutschen Strafrechts in Einzelbeiträgen I bis III 1871/74, IV 1877. H e i n z e E r ö r t e r u n g e n : Heinze Staatsrechtliche und strafrechtliche Erörterungen 1870. v. H i p p e l B e t t e l : v. Hippel Die strafrechtliche Bekämpfung von Bettel, Landstreicherei und Arbeitsscheu. 1895. HR.: v. Holtzendorff Rechtslexikon 3. Aufl. 1880/81. HSt.: Handwörterbuch der Staatswissenschaften 1890 fr. HV.: Handbuch des Volkerrechts herausgegeben von v. Holtzendorff. I bis IV 1885—1889. J a h r b ü c h e r : Jahrbücher für Kriminalpolitik und innere Mission (Winkelmann). Janka: Janka Das österreichische Strafrecht 3. Aufl. 1894 (herausgeg. von Rulf). IKV.: Internationale kriminalistische Vereinigung. John: John Kommentar zur Strafprozefsordnung 1884 fr. Klöppel: Klöppel Das Reichsprefsrecht 1894. K ö b n e r E i n z i e h u n g : Kobner Die Mafsregel der Einziehung nach dem RStGB. und der Nachdrucksgesetzgebung 1892. Kohler: Kohler Studien aus dem Strafrecht I. Bd. 1890. v. K r i e s : v. Kries Lehrbuch des deutschen Strafprozefsrechts 1892. Krohne: Krohne Lehrbuch der Gefängniskunde 1889. Lab and: Laband Staatsrecht. L a u t e r b u r g E i d e s d e l i k t e - Lauterburg Die Eidesverbrechen 1896. L e n z P f a n d r e c h t : Lenz Der strafrechtliche Schutz des Pfandrechts 1893. v. L i l i e n t h a l : v. Lilienthal Grundrifs 1892. Loffler: Löffler Die Schuldformen des Strafrechts I. Bd. 1895. Loning: Löning Grundrifs 1885. L o o c k S c h u t z d e r E i s e n b a h n e n : Loock Der strafrechtliche Schutz der Eisenbahnen im Deutschen Reich 1893. L u c a s S u b j e k t i v e V e r s c h u l d u n g : Lucas Die subjektive Verschuldung im heutigen Strafrechte 1883. v. M e y e r : v. Meyer Lehrbuch 5. Aufl. 1895. Merkel Lehrbuch des Strafrechts 1889. Merkel: Mil StGB.: Militärstrafgesetzbuch für das Deutsche Reich. NG.: Stenglein (mit Appelius und Kleinfeiler) Die strafrechtlichen Nebengesetze des Deutschen Reichs 1893 (erste Aufl.). Olshausen: Ohhausen Kommentar 4. Auflage 1892. Die kleineren Ziffern bezeichnen die Nummern der angezogenen Note. O p p e n h e i m O b j e k t e : Oppenheim Die Objekte des Verbrechens 1894. Oppenhoff: Oppenhoff Kommentar 13. Aufl. 1896. OT.: Entscheidungen des Berliner Obertribunals. P f e n n i n g e r : Pfenninger Strafrecht der Schweiz 1890. R: Entscheidungen des Reichsgerichts; citiert nach Band und Seitenzahl der von den Mitgliedern des Gerichtshofes herausgegebenen Sammlung (die beiden ersten Ziffern der Jahreszahl sind weggelassen worden). RGBl.: Reichsgesetzblatt. RStGB.: Reichsstrafgesetzbuch.

Abkürzungen.

XXV

R u p p M o d e r n e s R e c h t : Rupp Modernes Recht und Verschuldung 1880. S c h m i d P r ä s u m p t i o n e n : Schmid Die Präsumptionen im deutschen Reichsstrafrecht 1884. S c h m i d t A u f g a b e n : R. Schmidt D i e Aufgaben der Strafrechtspflege 1895. Schütze: Schütze Lehrbuch 2. Aug. 1874. Schsp.: Schwabenspiegel. Ausgabe von Lafsberg. S i m o n s o n V o r t e i l : Simonson Der Begriff des Vorteils und seine Stellung im deutschen Strafrecht 1889. v. S p e f s h a r d t V e r s i c h e r u n g s b e t r u g : v. Spefshardt Der Versicherungsbetrug im RStGB. unter Berücksichtigung der wichtigsten ausländischen Gesetzgebungen 1885. StG.: Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung I. Bd. 1894 (herausgegeben von v. Liszi). StPO.: Strafprozefsordnung für das Deutsche Reich. Ssp.: Sachsenspiegel. Ausgabe von Homeyer. StGB.: Strafgesetzbuch. S t o o f s G r u n d z ü g e : Stoofs Die Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts im Auftrage des Bundesrates vergleichend dargestellt I 1892. S t r e i t W i d e r s e t z u n g : Streit Die Widersetzimg gegen die Staatsgewalt 1892. v. W ä c h t e r : v, Wächter Vorlesungen 1881. Wach: Wach Handbuch des Zivilprozesses I 1885. WV.: Wörterbuch des Verwaltungsrechts. Herausgegeben von v. Stengel 1889/90. Z: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Ziebarth: Ziebarth Forstrecht 1887/89 3. Teil. ZPO.: Zivilprozefsordnung für das Deutsche Reich.

Berichtigungen. S. 75 Zeile 9 von oben: von Hoffmanns Lehrbuch ist die 7. Aufl. 1895 erschienen. S. 88 Zeile 16 von oben soll heifsen: kann . . . verfolgt werden. S. i n Zeile 32 von oben soll heifsen: abänderbare (statt unabänderlich). S. 193 Note 1 soll heifsen: Meine Ansicht teilt mit der herrschenden Lehre usw. S. 217 Zeile 8 von oben soll heifsen: wenn durch einen Flintenschufs ein Mensch getötet oder usw. S. 224 Zeile 2 von oben soll heifsen: bei Zumessung der Strafe (statt: des Erfolges). S. 239 Zeile 6 von oben soll heifsen: in den vier ersten Fällen usw. S. 239 Zeile 7 von oben soll heifsen: im fünften Falle usw. S. 244 Zeile 4 von unten soll heifsen: Festungshaft (statt Gefangnishaft). S. 259 Zeile I I von oben soll heifsen: Unanwendbarkeit. S. 259 Zeile 16 von oben soll heifsen: Strafanrechnung. S. 320 Zeile 26 von oben soll heifsen: sechs Monaten (statt drei Monaten). S. 342 Zeile 8 von unten: Vertrag vom 29. März 1879. S. 375 Zeile 14 von oben: StGB. § 360 Ziff. 8. S 384 Zeile 7 von unten: StGB. § 166. S. 406 Zeile 16 von oben: Gesamtschuldner (statt Gemeinschuldner). S. 452 Zeile 2 von unten statt I I I ist I V zu setzen. Entsprechend sind die folgenden Ziffern zu ändern.

An meine Leser richte ich die dringende Bitte, mich auf Irrtümer und Druckfehler wie bisher so auch fernerhin gütigst aufmerksam machen zu wollen. Meines besonderen Dankes dafür mögen sie versichert sein.

Einleitung. § i.

Der Begriff des Strafrechts und die Aufgabe des Lehrbuchs.

I. S t r a f r e c h t ist der Inbegriff derjenigen staatlichen Vorschriften, durch welche an das Verbrechen als Thatbestand die Strafe als Rechtsfolge geknüpft wird. *) Als der dem Strafrecht eigenartige Thatbestand bildet das V e r b r e c h e n eine besondere Unterart des Unrechts (des Deliktes), d. h. der schuldhaften rechtswidrigen Handlung (vgL unten § 25). Und als die dem Strafrecht eigenartige Rechtsfolge unterscheidet sich die S t r a f e von andern Rechtsfolgen des Unrechts dadurch, dafs sie ein vom Staate gegen den Schuldigen verhängtes Übel darstellt (vgl. unten § 58). Verbrechen und Strafe sind demnach die beiden Grundbegriffe des Strafrechts. Und es ergibt sich als die nächste Aufgabe der S t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t : in rein juristisch-technischer Betrachtung, gestütztauf die S t r a f g e s e t z g e b u n g , Verbrechen und Strafe ab begriffliche Verallgemeinerungen ins Auge zu fassen; ') Strafrecht im o b j e k t i v e n Sinn, auch peinliches Recht, Kriminalrecht genannt. In diesem Sinne gebraucht den Ausdruck „Strafrecht" zuerst Engelhard 1756; vgl. Frank Die Wölfische Strafrechtsphilosophie 1887 S. 22. Im s u b j e k t i v e n Sinne bedeutet Strafrecht das Recht zu strafen, das jus puniendi. Zu beachten ist, dafs von einem staatlichen S t r a f r e c h t im subjektiven Sinne nur unter der Voraussetzung gesprochen werden kann, dafs die an sich schrankenlose, der juristischen Fassung spottende S t r a f g e w a l t des Staates in kluger Selbstbeschränkung V o r a u s s e t z u n g u n d I n h a l t ihrer Bethätigung (Verbrechen und Strafe) bestimmt hat. Wie überhaupt „das Recht die Politik der Gewalt" ist {v. Ihering Zweck im Recht 1 249 der 2. Aufl.), so ist das staatliche Recht zu strafen die r e c h t l i c h b e g r e n z t e Strafgewalt des Staates (unten S. 5). Diese Begrenzung aber wird durch das Strafrecht im objektiven Sinne gebildet. Und daraus erhellt, dafs es sich nur um zwei Seiten desselben Begriffes handelt, dafs Strafrecht im objektiven und subjektiven Sinne bei Lichte betrachtet dasselbe bedeuten. v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

I

2

§ I.

Der Begriff des Strafrechts und die Aufgabe des Lehrbuchs.

die einzelnen Vorschriften des Gesetzes, bis zu den letzten Grundbegriffen und Grundsätzen aufsteigend, zum geschlossenen Systeme zu entwickeln; im besonderen Teile des Systems die e i n z e l n e n Verbrechen und die auf diese gesetzten Strafen, im allgemeinen Teile den Begriff d e s Verbrechens, d e r Strafe überhaupt darzustellen. Als hervorragend p r a k t i s c h e Wissenschaft, stets für die Bedürfnisse der Rechtspflege arbeitend und aus dieser immer neue Befruchtung schöpfend, mufs die Rechtswissenschaft die eigentlich s y s t e m a t i s c h e Wissenschaft sein und bleiben; denn nur die Ordnung der Kenntnisse zum System verbürgt jene sichere, immer bereite Herrschaft über alle Einzelheiten, ohne welche die Rechtsanwendung stets Dilettantismus bleibt, jedem Zufall, jeder Willkür preisgegeben. Das Lehrbuch beschränkt sich auf die Darstellung des im D e u t s c h e n R e i c h e g e l t e n d e n Strafrechts. Das aufserdeutsche Strafrecht und das Strafrecht der deutschen Einzelstaaten bleibt grundsätzlich aufser Betracht. Auch die G e s c h i c h t e des Strafrechts wird nur soweit herangezogen, als es notwendig ist, um das geltende Recht als ein geschichtlich gewordenes und weiter sich entwickelndes zu begreifen. Ihr Platz ist im e r s t e n A b s c h n i t t e der Einleitung. II. Über das geltende Strafrecht hinaus führt uns die Erkenntnis der Strafe als eines in die Hand des Staates gelegten M i t t e l s z u r B e k ä m p f u n g d e s V e r b r e c h e n s . Diese Erkenntnis legt uns die Frage nach dem Rechts grund und den Zielen der staatlichen Strafgewalt, aber auch nach dem Ursprung und der Eigenart des Verbrechens nahe. Die wissenschaftliche Lösung dieser Frage ist Aufgabe der K r i m i n a l p o l i t i k . Sie gibt uns den Mafsstab für die Wertschätzung des Rechtes, welches gilt, und sie deckt uns das Recht auf, welches gelten sollte; aber sie lehrt uns auch, das geltende Recht aus seinem Zweck heraus zu verstehen und seinem Zwecke gemäfs im Einzelfalle anzuwenden. Die leitenden Grundsätze der Kriminalpolitik durften daher, ebenso wie die Geschichte des Strafrechts, in diesem Lehrbuche nicht übergangen, sie mufsten aber, wie diese, in die Einleitung verwiesen werden, deren z w e i t e r A b s c h n i t t ihnen gewidmet ist.

§ 2. HI.

Allgemein-geschichtliche Einleitung.

Nicht in das S y s t e m des Strafrechts, sondern ebenfalls

in die Einleitung, Strafrechts und sätze, die im auf staats-

gehört

die L e h r e

von

den

dem H e r r s c h a f t s g e b i e t e wesentlichen

und

nicht

Quellen

des

der Strafrechts-

auf strafrechtlichen, sondern

völkerrechtlichen

dem Herrschaftsgebiete schnitt

3

der Quellen

Grundsätzen handelt

beruht.

der d r i t t e

Von Ab-

der Einleitung. 2 )

I. Die Geschichte des Strafrechts. Litteratur. Eine zusammenfassende Geschichte des Strafrechts fehlt. Am besten immer noch Geib Lehrb. 1; dazu v. Bar Handbuch 1. Viel Wertvolles bietet Günther Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts 1,1889; 2 1891. Pertile Storia del diritto penale 1892 (Z 14 236). — Wichtig die Berichte von Loning Z 2 134, 3 471, 5 187, 534, 7 650; von Günther Z 11 126, 12 594, 14 100, 15 659. § 2.

Allgemein-geschichtliche

Einleitung.

Litteratur. v. Liszt Z 3 1. Merkel 199. — Merkel Uber den Zusammenhang zwischen der Entwicklung des Strafrechts und der Gesamtentwicklung der öffentlichen Zustände und des geistigen Lebens der Volker 1889. Löning Über die Begründung des Strafrechts 1889. Lief mann Die Entstehung des Schuldbegriffs Diss. 1891. Derselbe Z 14 446. — Post Bausteine für eine allgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend ethnologischer Basis 1880, 1881. Derselbe Die Grundlagen des Rechts und die Grundzuge seiner Entwicklungsgeschichte. Leitfaden für den Aufbau einer allg. Rechtswissenschaft auf soziologischer Basis 1884. Derselbe Über die Aufgaben einer allgemeinen Rechtswissenschaft 1891 (hier S. 93 Note I weitere Litteraturangaben). Derselbe Grundrifs der ethnologischen Jurisprudenz I 1894, II 1895. — Zahlreiche Abhandlgn. von Kohler, Bernhöft u. a. in der Zeitschr. für vergleichende Rechtswissenschaft. — Schulin Lehrbuch der Geschichte des romischen Rechts 1888. Leist Gräko-italische Rechtsgeschichte 1884. Derselbe Alt-arisches Jus gentium 1889. Schräder Sprachvergleichung und Urgeschichte 2. Aufl. 1890 (vielfach gegen Leist). Steinmetz Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe nebst einer psychologischen Abhandlung über Grausamkeit und Rachsucht. 2 Bde. 1894. — R. Schmidt Aufgaben 67. Lóffler Die Schuldformen 14. — Miklosich Die Blutrache bei den Slaven 1887. Wesnitsch Die Blutrache bei den Südslaven. Zeitschr. für vergleichende Rechtswissenschaft 8. und 9. Band. — Foinitzky Die Lehre von der Strafe 1889 (Z 10 447). — V g l . Günther Z. 12 594. I. Die Entwicklungsgeschichte der Strafe in den Rechten der verschiedensten Volker zeigt gemeinsame Grundzüge. Die r e c h t s v e r g l e i c h e n d e B e t r a c h t u n g wird daher nicht nur Lücken und Dunkelheiten in der Rechtsa ) Diese Lehre wird meist als Bestandteil des Systems behandelt; so von Binding, Birkmeyer, Finger, Geyer, Merkel, van Hamel und andern.

1*

4

§ 2.

Allgemein-geschichtliche Einleitung.

geschichte eines einzelnen Volkes ausfüllen und aufhellen; sondern, indem sie uns die Bahn weist, welche die Entwicklung der Strafe allezeit und überall genommen hat, uns auch die Richtung zu künden vermögen, in welcher für die Zukunft eine lebenskräftige Umgestaltung der Strafgesetzgebung erhofft werden kann; sie wird die ratende Führerin sein können für eine zielbewufste, aber zugleich vorsichtig an das Gewordene und Gegebene anknüpfende Kriminalpolitik. II. Die Rechtsvergleichung lehrt uns, dafs der Anfangspunkt der Geschichte der Strafe zusammenfällt mit dem Anfangspunkte der Geschichte der Menschheit. In jedem, auch dem entferntesten, geschichtlicher Forschung noch zugänglichen Zeitraum, bei jedem, auch dem rohesten und entartetsten Volksstamm finden wir die Strafe, als ein malum passionis quod infligitur propter malum actionis, als einen Eingriff in den Willens- und Machtkreis des einzelnen, welcher und weil er die Willens- und Machtkreise der andern gestört hat. Wir sind daher berechtigt, die Strafe als eine u r s p r u n g l i c h e geschichtliche Thatsache zu bezeichnen. Und wir werden nicht fehlen, wenn wir gerade das Strafrecht als die erste und ursprunglichste Schicht in der Entwicklungsgeschichte des Rechts erblicken, das Unrecht als den Hebel des Rechts wie der Sittlichkeit betrachten. Die der Staatengrundung vorangehende Gliederung in S t a m m e s v e r b ä n d e (Blutsgemeinschaften) zeigt uns zwei gleich ursprüngliche Arten der Strafe 1 ): I. Die Bestrafung des S t a m m e s g e n o s s e n , der innerhalb des Verbandes gegen diesen oder gegen dessen Mitglieder sich versündigt hat; 2. die Bestrafung des S t a m m e s f r e m d e n , der von aufsen her in den Macht- und Willenskreis des Verbandes oder einzelner Glieder desselben eingegriffen hat. Im ersten Fall erscheint die Strafe insbesondere als A u s s t o f s u n g aus d e r F r i e d e n s g e n o s s e n s c h a f t in ihren verschiedenen Formen, als Friedloslegung. Im zweiten Falle erscheint sie insbesondere als Bekämpfung des Fremden und seines ganzen Stammes, als B l u t r a c h e , geübt von Stamm zu Stamm, bis zum Unterliegen eines der beiden Teile gefuhrt oder mit beiderseitiger Erschöpfung endigend. In beiden Fällen trägt sie ausgeprägt religiöse Züge ( s a k r a l e n Charakter); wie die Friedensordnung unter dem Schutze der Götter steht, so ruht die Blutrache auf göttlichem Gebot. In dem einen wie in dem andern Falle ist aber die Strafe, von den ersten Stufen ihrer Entwicklung an, die, wenn auch nicht klar bewufste und nicht klar gewollte, so doch thatsächlich geübte Reaktion der Rechts- und Friedensordnung gegen Verletzung ihrer Interessen; sie ist s o z i a l e R e a k t i o n g e g e n a n t i s o z i a l e H a n d l u n g e n oder, um mit Merkel zu sprechen, s o z i a l e Machtäufserung im Dienste s o z i a l e r Selbstbehauptung. Die weitverbreitete Ansicht, welche die Wurzel der Strafe in dem als Rachetrieb sich äufsernden Selbsterhaltungstrieb des Einzelmenschen erblickt, bedarf mithin der Berichtigung. Ausstofsung aus dem Friedensverbande wie 1 ) Vgl. dazu Kulischer Der Dualismus der Ethik bei den primitiven Völkern. Zeitschrift fur Ethnologie 17 205. Bregenzer Tierethik 1894 S. 65. Aber auch R. Schmidt Aufgaben 75.

§ 2.

Allgemein-geschichtliche Einleitung.

5

Blutrache sind nicht Reaktion des Einzelmenschen, sondern R e a k t i o n d e s S t a m m e s v e r b a n d e s als der Rechts- und Friedensordnung. Und die Handlungen, gegen welche die Reaktion sich wendet, erscheinen stets, sei es unmittelbar, sei es mittelbar, als Verletzung g e m e i n s a m e r I n t e r e s s e n d e s S t a m m e s v e r b a n d e s , als Friedensstörung, als Rechtsbruch.2) HI. Die weitere Entwicklung der Strafe zeigt uns die M ä f s i g u n g der ursprünglich mafs- und ziellosen, triebartig ungestümen Reaktion. Die Ausstofsung aus der Friedensgenossenschaft schwächt sich ab zur Todesstrafe und zu verstümmelnder Leibesstrafe, zu dauernder oder zeitiger Verbannung und zu Vermögensstrafen aller Art; dem Friedensstörer und seinen Angehörigen wird trotz des Rechtsbruches gegen eine mehr oder minder bedeutende Leistung an die Gemeinschaft der Rechtsfriede gewahrt. Die zwischen den Stammesverbänden entbrannte Blutrache wird beigelegt; die Versöhnung auf Grund eines dem verletzten Stamme zu entrichtenden Suhnegeldes erst vermittelt, dann erzwungen. Die Rückfälle bleiben nicht aus. Aber die Entwicklung erhält eine mächtige Förderung durch die erstarkende, über den Stammesverbänden sich erhebende S t a a t s g e w a l t , welche die Handhabung der Strafe dem Verletzten entwindet, um sie unbefangenen, ruhig prüfenden Richtern zu übertragen. Die Schwere der von Staats wegen verhängten Strafe wird für die verschiedenen Rechtsbruche verschieden bestimmt, das zu leistende Sühnegeld (compositio, von componere, beilegen) unter den Rechtsgenossen ein für allemal vereinbart und nach der Schwere der Rechtsverletzung abgestuft; der kirchlich religiöse Gedanke der Xalion gibt dem Rachetrieb Mafs und Ziel. So gestaltet sich die an sich uneingeschränkte S t r a f g e w a l t des Staates zum staatlichen S t r a f r e c h t (ob. § I Note i). Das S t r a f g e s e t z bestimmt nicht nur Inhalt und Umfang der S t r a f e , sondern auch die Voraussetzungen ihres Eintritts, indem es den Begriff des V e r b r e c h e n s umgrenzt: die Willkür wird ausgeschlossen, der Einzelfall unter feste, bindende Regel gestellt. IV. Aber noch ein Schritt ist zu machen. Der Z w e c k g e d a n k e , die das Recht erzeugende Kraft, wird auch in der Strafe erkannt; und mit dieser Erkenntnis ist die Möglichkeit gegeben, die vielverzweigten Wirkungen der Strafdrohung und des Strafvollzuges dem Schutze menschlicher Lebensinteressen dienstbar zu machen. Wenn auch die Erinnerung an die Vergangenheit der Strafe nicht völlig schwinden will, wenn auch heute noch der Rachetrieb die Theorie der vergeltenden Gerechtigkeit für sich in Anspruch nimmt, so voll2 ) Ich glaube, diese Behauptung als eine wissenschaftlich feststehende Thatsache bezeichnen zu dürfen. Fraglich dagegen ist die Erklärung dieser Thatsache. Die Handhabung der Strafe kann stets nur Handlung eines e i n z e l n e n oder mehrerer e i n z e l n e r sein. Wie kommt es, dafs diese triebartige Handlung des einzelnen, ohne dafs er es weifs und will, g e m e i n s a m e Interessen wahrt, s o z i a l e n Charakter trägt? Ich finde die Erklärung in der Hypothese, dafs d e r i n d i v i d u e l l e T r i e b hier wie sonst (man denke an die Fortpflanzung) im u n b e w u f s t e n D i e n s t e d e r A r t e r h a l t u n g s t e h t . Doch würde die Unrichtigkeit dieser Erklärung an der Wahrheit jener Behauptung nichts ändern.

6

§ 3-

Das Strafrecht der Römer.

zieht sich doch unaufhaltsam in der Geschichte der Strafe die aus der Entwicklung des Einzelmenschen uns bekannte Umgestaltung: die unbewufst zweckmäfsige, ungezügelte T r i e b handlung verwandelt sich in die durch die Zweckvorstellung bestimmte und gemäfsigte W i l l e n s h a n d l u n g . Eine ruhige und zielbewufste Kriminalpolitik ist die unabweisbare Forderung, die sich uns aus der Entwicklungsgeschichte der Strafe ergibt.

§ 3.

Das Strafrecht der Römer.

Litteratur. Auch hier fehlt eine befriedigende Gesamtdarstellung. Plattier Quaestiones de jure criminum romano 1842. Rein Das Kriminalrecht der Romer 1844. Zumpt Das Kriminalrecht der römischen Republik 1865 ff. Mommsen Staatsrecht 3. Aufl. 1, 2, 3. Pernice M. Antistius Labeo 2. Bd. 1878. v. Ihering Geist des röm. Rechts. Voigt Die 12 Tafeln 2 Bde. 1883. Leist Gräko-italische Rechtsgeschichte 1884. Bernhoft Staat und Recht der romischen Königszeit 1882. Brunnenmeister Das Tötungsverbrechen im altrömischen Recht 1887 und dazu Loning Z 7 657 und 696. Loffltr 59. — Die Lehrbücher der romischen Rechtsgeschichte. I. B i s z u m 7. J a h r h u n d e r t d e r S t a d t . Die bezeichnendste Eigentümlichkeit des ältesten romischen Strafrechts, zur Zeit der angeblichen Konigsgesetze, liegt in der — den übrigen indogermanischen Rechten auf den Anfangsstufen ihrer Entwicklung fremden — Entschiedenheit, mit welcher das Verbrechen als Eingriff in die s t a a t l i c h gesetzte und gehütete Rechtsordnung, die Strafe als s t a a t l i c h e Reaktion gegen das Verbrechen betrachtet wird. Zwar fehlt es nicht an zahlreichen und wichtigen Spuren einer s a k r a l e n Auffassung des Strafrechts, die uns in expiatio und execratio capitis mit consecratio bonorum, als Wiederversöhnung der Gottheit mit dem reuigen Sünder und als Ausstofsung des Frevlers aus der religiösen Gemeinschaft entgegentritt. So bei Mifshandlung der Eltern durch die Kinder, bei fraus im Verhältnisse zwischen Patron und Klienten, bei Verletzung des Grenzsteins, bei Unterlassung des Kaiserschnittes, bei Tötung des Ackerrindes, später noch bei Verletzung der leges sacratae und der sakrosankten Personen. Auch das Suhnopfer bei unabsichtlicher Tötung trägt sakrale Eigenart. Aber unaufhaltsam vollzieht sich die Scheidung von jus und fas, und mit ihr der Sieg der staatlichen Strafe. Auch die p r i v a t r e c h t l i c h e (stammesgenossenschaftliche) Auffassung von Verbrechen und Strafe kommt nur auf beschränktem Gebiete zur Geltung; aber um so zäher wird sie festgehalten und weiter entwickelt bis in die letzten Jahrhunderte des römischen Strafrechts. Sie äufsert sich in dem T ö t u n g s r e c h t e des Verletzten gegenüber dem auf frischer That ergriffenen Ehebrecher und dem nächtlichen Diebe; in dem vereinzelt vorkommenden S ü h n e v e r t r a g (si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto. Festus); in

Das g r i e c h i s c h e Strafrecht kann hier nicht berücksichtigt werden. Über die neueren Forschungen vgl. die Litteraturberichte der Z.

§ 3-

Das Strafrecht der Römer.

den festbemessenen B u f s s ä t z e n

7

bei os fractum aut collisum und andern In-

jurien (an deren Stelle später die ästimatorische actio injuriarum trat) und insbesondere bei den zahlreichen P r i v a t d e l i k t e n in der zivilrechtlichen Pönalk l a g e auf das zwei-, drei-, vierfache des Schadens, die wohl uberall an die Stelle des aufsergerichtlichen Sühnevertrages getreten ist (noivq, poena a ) gleich Sühnegeld). U m z w e i Verbrechensbegriffe reihen sich die gegen Rechtsgüter der Gesamtheit und des einzelnen gerichteten V e r b r e c h e n : p e r d u e l l i o und p a r i cidium.

Perduellio,

der arge, schlechte Krieg, der K r i e g gegen das eigne

Vaterland, modern gesprochen: der Landesverrat, ist der Ausgangspunkt für die Entwicklung der politischen Verbrechen. des Stammesgenossen

A n das paricidium, *) die Tötung

(angebl. Gesetz von Numa bei Festus: si quis hominem

liberum dolo sciens morti duit, paricida esto), schliefst sich die grofse Gruppe der gemeinen Verbrechen.

Gerade darin, dafs die Tötung als Verletzung der

öffentlichen Rechtsordnung angesehen, ihre Bestrafung nicht der Privatwillkür der Angehörigen des Verletzten anheimgestellt wird, Unterschied

zwischen

liegt der auffallendste

romischer und germanischer Rechtsanschauung.

auch aufser perduellio und paricidium

finden

Aber

wir mit öffentlicher Strafe be-

droht: Brandlegung, falsches Zeugnis, Bestechung des Richters, das Schmähgedicht (occentare et Carmen condere, quod infamiam faceret flagitiumve alteri), das furtum manifestum, nächtliche Versammlungen und Zauberei (alienos fructus excantare; alienam segetem pellicere). Wie

in Zahl und Bedeutung der hierher gehörigen Verbrechen tritt die

staatliche Auffassung des Strafrechts auch hervor einerseits in der Härte der auf das V e r b r e c h e n gesetzten S t r a f e n seits

in der

Gestaltung

(die Todesstrafe herrscht vor), ander-

des S t r a f v e r f a h r e n s ,

das

noch nicht w i e

in

späterer Zeit die Eigenart des Privatklageprozesses an sich trägt. Mit den X I I T a f e l n scheint die ernste Entschiedenheit der Strafgesetzgebung erschöpft

zu sein.

D i e alten Strafbestimmungen werden nicht ver-

mehrt; ja, sie geraten teilweise, wie die Tötung des falschen Zeugen, in Vergessenheit.

Auch von den Privatvergehen erfährt nur die Sachbeschädigung in

der lex Aquilia eingehende

und bedeutsame Regelung.

Der Z u g der Zeit, ge-

richtet auf Beschränkung der magistratischen Rechtsprechung, ist der Förderung des Strafrechts nicht günstig.

Hausväterliche Strafgewalt und zensorische

Rüge müssen für Aufrechthaltung von Zucht und Sitte Sorge tragen. strafe und schwere

Todes-

Leibesstrafe werden beschränkt und beseitigt; die Ver-

bannung w i r d als aquae et ignis interdictio, verbunden mit dem Verluste der bürgerlichen Rechte, zur regelmäfsigen F o l g e des Verbrechens.

D i e Strafrechts-

pflege hat h o c h p o l i t i s c h e Färbung gewonnen.

2 ) poena hängt durch die indogermanische Wurzel tschi (suchen, scheuen, rächen) mit dem griechischen rivouat, rächen (durch B l u t oder Annahme des Wergeides), tlats Bufse, Strafe, zusammen. V g l . dazu Leist 298 Note I, Günther 1 6, Schräder 581. 8 ) von nrjos, gentilis; vgl. Schräder 579.

8

§ 3II.

Das Strafrecht der Römer.

Die Zeit des

Quästionen-Prozesses.

Aber gerade in dieser hochpolitischen Eigenart sollte das römische Strafrecht den Quell seiner Wiedergeburt finden. Um das Jahr 606 a. u. war eine zunächst unscheinbare, aber folgenschwere Neuerung ins Leben getreten. Uber die Klagen der Provinzialen gegen die Statthalter auf Rückerstattung der Repetunden hatte bisher das senatorische Rekuperatorengericht geurteilt. Jetzt wurde, im Zusammenhange mit der lex Calpurnia de repetundis, ein ständiger Ausschufs des Senates unter dem Vorsitze eines Prätors, die erste sogenannte quaestio perpetua, zur Aburteilung dieser Fälle niedergesetzt. Bald erkannten die Führer der Volkspartei die Bedeutung dieser Einrichtung als einer Waffe im Kampfe gegen den herrschenden Stand. Die lex Sempronia von 632 übertrug den Rittern das Richteramt im Quästionenprozesse und das Recht, nicht blofs auf Ruckerstattung des Erprefsten, sondern auch auf Strafe, und zwar mit Einschlufs der Verbannung, zu erkennen. D a m i t war der Q u ä s t i o n e n p r o z e f s zum S t r a f v e r f a h r e n g e w o r d e n . Zahlreiche Gesetze beschäftigen sich in den folgenden Jahrzehnten mit ihm, das Verfahren regelnd, seine Zuständigkeit auf andere Verbrechen ausdehnend. Immer aber sind es nur V e r b r e c h e n d e s h e r r s c h e n d e n s e n a t o r i s c h e n S t a n d e s , also Delikte von hervorragend politischer Bedeutung, welche den Gegenstand des neuen Verfahrens ausmachen; die gemeinen Verbrechen bleiben ihm nach wie vor entzogen. Da tritt 672—674 die S u l l a n i s c h e R e f o r m d e r S t r a f g e s e t z g e b u n g ein. Der Quästionenprozefs, bisher von der Parteileidenschaft als Parteiwaffe benutzt, wird die Grundlage für die Neubegründung des römischen Strafrechts. Sulla vermehrt in den l e g e s C o r n e l i a e (de sicariis, testamentaria-nummaria, de majestate u. a.) die Zahl der bestehenden Quästionen, überträgt die Gerichtsbarkeit in ihnen wieder den Senatoren und ü b e r weist dem Q u ä s t i o n e n p r o z e s s e auch die g e m e i n e n V e r b r e c h e n , deren Thatbestand eingehend bestimmt wird. Die leges J u l i a e von Cäsar und August bringen diese Entwicklung, durch welche eine der beiden Grundlagen des späteren gemein-deutschen Strafrechts geschaffen wurde, zum vorläufigen Abschlüsse. Dadurch ist neben die — gerade in diesem Zeitabschnitt durch das prätorische Edikt wesentlich weiter entwickelten — P r i v a t d e l i k t e , welche der Verletzte vor den Zivilgerichten mit einer auf Geldbufse gerichteten zivilen Pönalklage zu verfolgen hatte, eine neue Gruppe von Verbrechen getreten: die c r i m i n a p u b l i c a (legitima, ordinaria). Sie beruhen auf einzelnen leges, welche für jedes Verbrechen den Thatbestand und die poena legitima (meist Interdiktion) festsetzen, das Verfahren regeln und die Aburteilung einer bestehenden oder neu zu errichtenden quaestio zuweisen. Die Anklage steht jedem aus dem Volke zu. Dolus ist erforderlich, Versuch und Teilnahme werden (regelmäfsig) bestraft und zwar so wie Vollendung und Thäterschaft. Die Richter haben mit schuldig oder nichtschuldig zu antworten; unterschei-

§ 3-

Das Strafrecht der Römer.

9

Es gehören in diese Gruppe folgende Verbrechen: die A m t s v e r b r e c h e n , welche ja den Anstois zu der ganzen Entwicklung gegeben hatten, also die Erpressung (crimen repetundarum), die Amtserschleichung (ambitus und crimen sodaliciorum), Diebstahl und Unterschlagung im Amte (crimen peculatus et de residuis); H o c h v e r r a t (crimen majestatis, allmählich an Stelle der alten perduellio tretend); S t ö r u n g d e s ö f f e n t l i c h e n F r i e d e n s durch Gewaltthat (vis publica et privata mit vorwiegend politischer Färbung) ; vorsätzliche M e n s c h e n r a u b (plagium) und F ä l s c h u n g (falsum); T ö t u n g (crimen sicariorum et veneficorum; parricidium als Verwandtenmord); K ö r p e r v e r l e t z u n g und H a u s f r i e d e n s b r u c h (injuriae atroces: pulsare, verberare, domum vi introire); endlich die durch die lex Julia de adulteris 736 a. u. zuerst der staatlichen Strafgewalt unterworfenen F l e i s c h e s v e r b r e c h e n , Ehebruch, Unzucht, Kuppelei und blutschänderische Ehe (adulterium, stuprum, lenocinium, incestus). Eine selbständige Mittelgruppe bilden die a c t i o n e s p o p u l ä r e s (Interdikte, prätorische und ädilizische Strafklagen, Klagen aus Kolonial- und Mirnizipalverhältnissen), deren Erhebung jedem aus dem Volke zusteht, aber nur zur Verhängung einer meist an den Ankläger fallenden Geldbufse führt. III. Z e i t a b s c h n i t t .

Die

Kaiserzeit.

Der Untergang des alten ordo judiciorum publicorum seit dem Anfange des 3. Jahrhunderts nach Christus (wahrscheinlich nach 204 4) läfst zunächst das materielle Strafrecht unberuhrt. Insbesondere bleibt der Gegensatz der crimina publica und delicta privata bestehen. Freilich bringen es die Zeitverhältnisse mit sich, dafs gerade jene Verbrechensbegriffe, an welche die Neubegründung des römischen Strafrechts anknüpft, die A m t s v e r b r e c h e n der Republik, aus den Aufzeichnungen der Rechtspflege verschwinden; während andre, wie das crimen majestatis, eine wesentliche inhaltliche Umgestaltung erleiden. Aber im grofsen und ganzen bleiben die leges Corneliae und leges Juliae die feste Grundlage, auf welcher die klassische römische Rechtswissenschaft, ergänzend und umgestaltend, weiterbaut. Erst allmählich treten die Folgen der Erstarkung der einheitlichen Staatsgewalt auch auf dem Gebiete des Strafrechts zu Tage. Wie die Verfolgung von Amts wegen in immer weiterem Umfange und mit immer bewufster auftretender Richtung sich Bahn bricht, 6 ) so werden dem privatrechtlichen Delikte immer weitere Gebiete zu Gunsten der peinlichen Strafe abgerungen. Es entsteht die neue, ausgedehnte und für die ganze spätere Entwicklung des Strafrechts hochwichtige Gruppe der c r i m i n a e x t r a o r d i n a r i a , eine Mittelstufe zwischen crimen publicum und delictum privatum, aber jenem näher stehend als diesem. Nicht einem Volksbeschlusse, sondern Kaiserverordnungen und Senatsbeschlüssen oder juristischer Auslegungskunst verdanken sie ihre E n t -

*) Vgl. darüber Menn D e interitu quaestionum perpetuarum 1859. ter Beilagen zu Vorlesungen über das deutsche Strafrecht 1877 Nr. 20. ' ) Vgl. Binding De natura inquis. process. crim. Roman. 1863.

Wäch-

IO

§ 3.

Das Strafrecht der Römer.

s t e h u n g ; nicht die unabänderliche poena ordinaria, sondern eine nach richterlichem E r m e s s e n der eigenartigen Bedeutung des Einzelfalles angepafste Strafe ist ihre Folge. Dem V e r l e t z t e n steht die Strafklage, gerichtet an die Träger der Strafgerichtsbarkeit, zu; die s u b j e k t i v e S e i t e der That wird wie bei den criminibus publicis in den Vordergrund gestellt, dolus malus erfordert, Versuch und Teilnahme bestraft. Innerhalb der crimina extraordinaria können wir drei Untergruppen unterscheiden. 1. A u s d e n P r i v a t d e l i k t e n werden d i e s c h w e r s t e n F ä l l e herausgehoben und mit peinlicher Strenge bedroht. So aus dem f u r t u m : das Verbrechen der saccularii (Taschendiebe), effractores (Einbrecher), expilatores (Plünderer), balnearii (Badediebe, oder mit v. Bar: Paletotmarder), abigei (gewerbsmäfsige Viehdiebe: quasi artem exercentes) und die expilatio hereditatis. Aus der r a p i ñ a : das Verbrechen der latrones (mit Hinneigung zum Raubmord) und grassatores. Aus der i n j u r i a : die libelli famosi (verleumderische Schmähschrift), das Verbrechen der directarii (Hausfriedensbruch) und andere Fälle. 2. Daneben finden wir eine grofse Zahl n e u g e s c h a f f e n e r V e r brechensbegriffe. So die H e h l e r e i (crimen receptatorum); den B e t r u g (stellionatus und als besonderen Fall die venditio fumi, die Vorspiegelung eines nicht vorhandenen Einflusses auf Verleihung von Ämtern); die E r p r e s s u n g (concussio); E n t f ü h r u n g (raptus); A b t r e i b u n g d e r L e i b e s f r u c h t (abactio partus); K i n d e s a u s s e t z u n g (expositio infantum). Dazu kommen, neben andern, unter dem Einflufs des Christentums die bisher dem römischen Rechte unbekannt gebliebenen R e l i g i o n s v e r b r e c h e n : Gotteslästerung, Störung des Gottesdienstes, Abfall vom Glauben und Ketzerei, sowie die diesen mehr und mehr sich nähernde Z a u b e r e i . 3. Endlich s c h e i n t es, als ob die Entwicklung dahin gefuhrt habe, dem Verletzten gegen Ende des Zeitraums bei den m e i s t e n P r i v a t d e l i k t e n auch ohne besondere gesetzliche Anordnung das Wahlrecht zwischen der zivilrechtlichen actio ex delicto und der strafrechtlichen accusatio extra ordinem einzuräumen (vgl. 1 92 D 47, 2 ; 1 45 D 47, 10). Eine wesentliche Umgestaltung erfährt insbesondere auch das S t r a f e n s y s t e m . Die aquae et ignis interdictio hat sich überlebt; sie hat ihre praktische Bedeutung verloren. An ihre Stelle tritt ein reichgegliedertes, vielfach insbesondere nach dem Stande des Verurteilten abgestuftes, im allgemeinen aber zu übertriebener Strenge hinneigendes System von Lebens- und Leibesstrafen, von Freiheitsstrafen mit und ohne Arbeitszwang, von Strafen an Ehre und Vermögen. Unverändert dagegen bleibt im wesentlichen die j u r i s t i s c h e E i g e n a r t der Strafbestimmungen des römischen Rechts. Nach wie vor vermissen wir Klarheit und Bestimmtheit in der Fassung der V e r b r e c h e n s b e g r i f f e ; und, j e mehr der Zeitraum seinem Abschlüsse sich nähert, desto verderblicher wird der Einflufs jener unjuristischen willkürlichen und haltlosen Pseudo-Ethik, welche die späteren Kaisererlasse kennzeichnet. Es darf und kann uns daher auch nicht wunder nehmen, wenn wir sehen, dafs die Ausbildung der a l l g e -

§ 4. meinen Lehren

Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

II

des Strafrechts, jene höchste und schwerste A u f g a b e der

kriminalistischen Wissenschaft, über vereinzelte und grundsatzlose Ansätze nicht hinauskommt.

Das

römische

Strafrecht

wäre

zur Aufnahme in Deutschland

durchaus ungeeignet gewesen, hätte nicht in späteren Jahrhunderten das mittelalterliche Italien die Arbeit auf sich genommen, w e l c h e die römischen Juristen ungelöst der Nachwelt hinterlassen hatten, 6 )

§ 4. I.

Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

Das frühere Mittelalter.

B i s z u m 13.

Jahrhundert.

Litteratur. Zusammenfassend und zugleich grundlegend Brunner Deutsche Rechtsgeschichte 2 1892 S. 5 3 6 — 6 9 0 . — Wilda D a s Strafrecht der Germanen 1842. Osenbrüggen Das Strafrecht der Langobarden 1863. Thonissen L ' o r ganisation judiciaire, le droit pénal et la procédure pénale de la loi salique 2. Aufl. 1882. Bethmann-Holtweg D e r Zivilprozefs des gem. Rechts in geschichtlicher Entwicklung. I V . bis V I . Bd. 1868 ff. V i e l Material in Waitz Deutsche Verfassungsgeschichte. Schröder L e h r b . der deutschen Rechtsgeschichte. 2. Aufl. 1895. Lòffler 32, 1 1 3 . — Berichte v o n Löning und Günther in Z 2 ff. I.

Ungleich deutlicher als in den romischen,

tritt uns in den deutschen

Q u e l l e n die allmähliche Entwicklung des Strafrechts entgegen. rechten hat sich über den Rechtsordnung erhoben.

Stammesverband

In den V o l k s -

allerdings bereits die

staatliche

Demgemäfs tritt einerseits die sakrale Auffassung des

Strafrechts, anderseits die Friedlosigkeit w i e die Blutrache in den Hintergrund. D a s Kompositionensystem lichen Bestimmungen.

steht unverkennbar

im Mittelpunkte der strafrecht-

A b e r innerhalb des Staatsverbandes tritt uns immer noch

die auf der Blutsgemeinschaft beruhende S i p p e als öffentlich-rechtliche K o r p e r schaft entgegen ; sie ist es, die ihren Gliedern Schutz und Sühne gewährleistet, die

den

angegriffenen Genossen

verteidigt

und den verletzten rächt.

Und

demgemäfs ragen die Spuren einer älteren Entwicklungsstufe des Strafrechts b i s tief in das deutsche Mittelalter hinein. 1. Heidnisch-religiöse Anklänge erinnern an den s a k r a l e n

Charakter

des ursprünglichen Strafrechts; bei Tempelbruch und Zauberei, b e i und Totenraub, b e i Leichen- und Gräberschändung,

Meineid

b e i Blutschande und V e r -

wandtenmord entlehnt die irdische Gerechtigkeit von den Göttern das strafende Schwert ; *) und nur allmählich und mit geschwächter K r a f t ruckt die christliche Kirche an die Stelle des verdrängten Heidentums. 2. V o n der F r i e d l o s i g k e i t ,

der kennzeichnenden Strafe der nordger-

manischen Rechte für alle schwereren Verbrechen (Friedensbrüche), finden w i r i n den deutschen Volksrechten allerdings nur vereinzelte Spuren ; a ) und w o sie e) Die Hauptmasse der strafrechtlichen Bestimmungen findet sich im 4. Buch, Tit. 1 — 5 und 18 der Instt., im 47. und 48. Buch der Digesten und i m 9. Buch des Kodex. 1 ) V g l . Brunner 2, 684. — Hierher gehört auch die berühmte Stelle des friesischen Volksrechts: A d d . 12, 1 : Qui fanum eflregerit et ibi aliquid de sacris tulerit, ducitur ad mare, et in sabulo, quod accessus maris operire solet, finduntur aures ejus et castratur et immolatur diis, quorum tempia violavit. — V g l . auch unten Note 9. 2 ) Sai. em. S S , 2 (Behrend) : S i quis corpus j a m sepultum effoderit aut

12

§ 4-

Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

sonst erwähnt wird, erscheint sie nicht als Strafe des begangenen Verbrechens, sondern als Rechtsfolge prozessualischen Ungehorsams gegenüber dem Recht weigernden Beklagten. 3 ) Dennoch darf mit unsern bedeutendsten Rechtshistorikern (Brunner, Schröder) der Schlufs auf ausgedehntere Anwendung auch in geschichtlicher Zeit gezogen werden. 3. Nicht blofs bei Diebstahl und Ehebruch, sondern auch in zahlreichen andern Fällen erwähnen die Volksrechte das Recht des Angegriffenen (und seiner Angehörigen), den Verletzer bufslos zu erschlagen. 4 ) Aber vielfach wird d a s N o t r e c h t d e s A n g e g r i f f e n e n bereits bedingt dadurch, dafs der Verbrecher sich der Fesselung widersetzt; und aus dem Tötungsrecht entwickelt sich allmählich das Recht, den auf handhafter That Ergriffenen gebunden vor Gericht zu bringen und seine Verurteilung zu peinlicher Strafe in einem beschleunigten Verfahren zu erwirken: die verstärkte Klage bei unvernachteter That nach der Ausdrucksweise des späteren deutschen Mittelalters. 4. Die B l u t r a c h e ist, wie uns schon Tacitus bezeugt, 6 ) als Stammesrache Recht und Pflicht der gesamten Sippe bei nicht handhafter That. Sie wird abgelost durch die Zahlung einer Suhnesumme, der compositio. Die verletzte Sippe hat ursprunglich die Wahl zwischen Fehde und Annahme der Lösungssumme; und erst nach hartem Kampfe, welcher aus den Kapitularien deutlich erkennbar ist, gelingt es der erstarkenden Staatsgewalt, den gerichtlichen Abschlufs des Suhnevertrages zur Rechtspflicht zu machen. Damit ist die Blutrache ersetzt durch das Kompositionensystem. Aber noch die Formen des mittelalterlich deutschen Rechtsganges weisen auf den Ursprung des Rechtes aus der Fehde; an die Stelle der Waffenhilfe ist die Eidhilfe getreten : wie jene, ist diese Recht und Pflicht der Sippegenossen, die in voller Waffenrüstung, durch Handreichung verbunden, mit gesamtem Munde den Eid des Hauptschworenden bekräftigen. II. In der genauen Festsetzung der zu zahlenden Sühnegelder, also in der festen Regelung des K o m p o s i t i o n e n s y s t e m s , liegt, wie bereits er-

exspoliaverit, w a r g u s s i t , hoc est, expulsus de eodem pago, usque dum parentibus defuncti convenerit, ut et ipsi parentes rogati sint pro eo, ut liceat ei infra patriam esse, et quicumque antea panem aut hospitalitatem ei dederit, etiamsi uxor ejus hoc fecerit, D C den. qui faciunt sol. X V culpabilis judicetur. Rib. 85, 2 (SoAm); hier bereits beim Gräberraub nur mehr an zweiter Stelle. Cap. I zur Sai.: die Frau, die sich mit einem Sklaven verheiratet, wird expellis. 8 ) Sai. 56, I. Si quis ad mallum venire contempserit etc. 2 . . . Tunc rex extra sermonem suum ponat eum. Tunc ipse culpabilis et omnes res erunt suas. 4 ) Bajuv. 9, 5; 8, 1 ; Sax. 4, 4 ; Rib. 7 7 : Si quis hominem super rebus suis comprehenderit, et eum ligare voluerit, aut super uxorem, aut super filiam, vel his similibus, et non praevaluerit legare, sed colebus ei excesserit, et eum interficerit, coram testibus in quadruvio in clita eum levare debet et sie 4 0 seu 14 noctes custodire et tunc ante judice in harao coniurit, quod eum de vita forfactum interfecisset. 6 ) Germ. cap. 21 : Suscipere tarn inimicitias patris seu propinqui quam amicitias necesse est.

§ 4.

Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

13

wähnt, die Hauptbedeutung der strafrechtlichen Bestimmungen der Volksrechte. Sein hohes Alter erhellt aus den Mitteilungen bei Tacitus. 6) In vielfachen Abstufungen werden die verschiedenen Rechtsverletzungen abgeschätzt; für jeden einzelnen Zahn und jeden der verschiedenen Finger, für jedes Schmähwort, für jede unzüchtige Berührung von Frauen oder Mädchen wird die Sühnesumme genau bestimmt. Wir finden in den Kompositionssätzen der einzelnen Volksrechte zwei verschiedene Grundzahlen, eine gröfsere und eine kleinere; jene als W e r g e i d (Manngeld) bei Tötung und gleichgestellten Fällen; diese als B u f s e bei geringeren Rechtsverletzungen.7) Aber nicht blofs die Schwere des begangenen Verbrechens, auch Stand und Volksangehorigkeit, Alter und Geschlecht des Verletzten sind mafsgebend für die Höhe des Suhnegeldes. Neben dem an den Verletzten und seine Sippe zu bezahlenden Betrage ist an die Gesamtheit, als die Vermittlerin des geschlossenen Sühnevertrages, das F r i e d e n s g e l d (fredus oder fredum) zu entrichten. Auch Sühnevertrag und Suhnegeld ruhen auf der Grundlage des Stammesverbandes, geradeso wie die Blutrache, aus der sie hervorgewachsen. Was Tacitus uns berichtet: recipitque satisfactionem universa domus, wird durch andre Quellen glänzend bestätigt. Die T e i l n a h m e d e r F a m i l i e an der Zahlung wie an dem Empfange der Wergeidsumme, in den deutschen Volksrechten nur in einzelnen Spuren angedeutet, hat sich in den niederdeutschen und nordischen Rechten lange Zeit hindurch, in letzteren teilweise bis ins 16. Jahrhundert, erhalten.8) III. Aber auch die ö f f e n t l i c h e S t r a f e ist schon dem ältesten deutschen Rechte nicht fremd gewesen. Der höhere Friede, dessen das Heer auf dem Kriegszuge, die Volksversammlung auf der Dingstätte, dessen die Tempel und Kirchen bedürfen, drängt dazu, die Strafgewalt in die Hand der Gesamtheit und ihrer Vertreter zu legen. 9 ) So sind es insbesondere Verbrechen p o 1 i ") Germ. cap. 12. Sed et levioribus delictis pro modo poena; equorum pecorumque numero convicti multantur. Pars multae regi vel civitati, pars ipsi qui vindicatur vel propinquis ejus exsolvitur. Cap. 21. Nec implacabiles durant (inimicitiae). Luitur enim etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numero, recipitque satisfactionem universa domus. ') Das Wergeid beträgt bei den verschiedenen Stämmen 150, 160 und 200, die Bufse 10, 12 und 15 Schillinge. Vgl. dazu Brunner 1 226, 2 612. Wie tief diese Summen — man denke an das bei Mord häufig eintretende neunfache Wergeid — in das wirtschaftliche Dasein und damit in die rechtliche Stellung des Betroffenen eingriffen, erhellt daraus, dafs nach gleichzeitigen Quellen ein Rind I—3, ein Pferd 6 —12 Schillinge kostete. Vgl. die bei JVaitz 2 I, 279 angeführten Stellen. Nach Schröder beträgt das Wergeid den Wert eines freien Hofes. 8 ) Sal. 58, 62: Sic cujuscumque pater occisus fuerit, medietate compositionis filii collegant et alio medietate parentes qui proximiores sunt, tarn de patre quam de matre, inter se dividant (Erbsühne und Magsühne); Sax. l8, 19. Wilda 395. Waitz 1 71 Note 3, 75 Note 3. Brunner, Sippe und Wergeid. Zeitschr. der Savigny-Stiftung 3 I. Heusler 2 541. Günther 1 176 Note 42. ") Vgl. schon Tacitus Germ. c. 7. Ceterjim neque animadvertere neque vincire ne verberare quidem nisi sacerdotibus permissum: non quasi in poenam nec ducis jussu sed velut deo imperante quem adesse bellantibus credunt (sa-

14

§ 4-

Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

t i s c h - m i l i t ä r i s c h e r Natur, etwa Landes- und Kriegsverrat, welche von den ältesten Zeiten an mit öffentlicher Strafe belegt werden. 10 ) Aber schon in der Zeit des m e r o v i n g i s c h e n , weit mehr noch d e s k a r o l i n g i s c h e n K ö n i g t u m s treten, mit der klareren Erkenntnis und der schärferen Verfolgung der Staatszwecke, immer neue Verbrechen in das Gebiet der öffentlichen Strafe e i n . u ) Von der Mitte des 6. Jahrhunderts angefangen beschäftigt sich die Kapitulariengesetzgebung mit Strafdrohungen gegen Raub und Diebstahl, Mord und Blutschande, Zauberei und Vergiftung, Meineid und falsches Zeugnis, Fälschung von Münzen und Urkunden. Durch die zunehmende U n g l e i c h h e i t d e s B e s i t z e s wird die Bewegung wesentlich gefördert; wer das Suhnegeld nicht bezahlen kann, biifst mit seinem Leibe, wie von alters her der Unfreie. Insbesondere wird die k ö n i g l i c h e B a n n g e w a l t zu einem mächtigen Faktor der Rechtsbildung; zahlreiche neue Strafdrohungen, nicht blofs zum Schutze von Kirchen und Klöstern, von Witwen, Waisen und Armen, sondern auch zur Wahrung des öffentlichen Friedens gegen Gewaltthaten verschiedenster Art, treten kraft A m t s r e c h t s neben das Volksrecht. 1 ') Endlich darf der Einflufs der K i r c h e nicht aufser acht gelassen werden, welche, auch soweit sie einer eigentlichen Strafgewalt entbehrte, mittelbar durch Bufsbücher und Konzilienbeschlüsse auf die Rechtsanschauungen des Volkes wie auf die königliche Gesetzgebung einwirkte und auf die Ausfullung der Lücken hinarbeitete, welche das weltliche Strafgericht noch immer aufwies. 1S ) kraler Charakter). Cap. I i . Silentium per sacerdotes, quibus tune (in der Volksversammlung) et coercendi jus est, imperatur. Cap. 6. Scutum reliquisse praeeipuum flagitium. Nec aut sacris adesse aut concilium inire ignominioso fas: multique superstites bellorum infamiam laqueo finierunt. Cap. 12. Licet apud consilium accusare quoque et discrimen capitis intendere. Distinctio poenarum ex delicto. Proditores et transfugas arboribus suspendunt; ignavos et imbelles et corpore infames coeno ac palude, injecta insuper crate, mergunt. Diversitas supplicii illuc respicit, tamquam scelera ostendi oporteat, dum puniuntur, flagitia abscondi. (Vgl. zu dieser Stelle Waitz 1 425.) 10 ) Rib. 69, I : Si quis homo infidelis extiterit, de vita componat et omnes res ejus fisco censeantur. Bajuv. II. I, 2: Ut nullus liber Bajuvarius alodem aut vitam sine capitali crimine perdat, id est si in necem ducis consiliatus fuerit, aut inimicos in provinciam invitaverit aut civitatem capere ab extraneis machinaverit. Hierher gehören auch die zahlreichen Bestimmungen gegen herisliz. 11 ) So bedroht die lex Ribuaria mit öffentlicher Strafe das Schelten der Königsurkunde (60, 6), den handhaften Diebstahl (79), die Bestechung des Richters (88), die Entfuhrung der freien Frau durch den Sklaven (34, 4), die Fälschung der Konigsurkunde (59, 3), Verwandtenmord und Blutschande (66, 2). — Im sächsischen Volksrechte stand Todesstrafe auf Meineid, Hausfriedensbruch, Mordbrand, Diebstahl im Werte von mehr als 3 Schillingen. Karl der Grofse war bestrebt, diese Bestimmungen zu mildern, bedrohte aber seinerseits Verletzungen des Christenglaubens mit dem Tode. Vgl. Waitz 3 130. Günther 1 182. Schröder 338. 12 ) Vgl. Waitz 3 319; Brunner 2 34. Summula de bannis (Boretius Cap. 224). 1S ) Über das kanonische^ Strafrecht vgl. die Lehrbücher des Kirchenrechts; insbesondre Hinschius 4 691 bis 864 (römisches und merovingisches Recht), 5 1. Abt. (bis zum 14. Jahrhundert). E. Lóning Geschichte des Kirchen-

§ 4-

Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

jtj

So hat gegen Ende der karolingischen Periode, zur Blütezeit des fränkischen Königtums, die staatliche Auffassung von Verbrechen und Strafe den Sieg davongetragen. Weitaus die meisten gegen die Interessen der Gesamtheit gerichteten Verbrechen sind mit öffentlicher Strafe bedroht, werden von Amts wegen verfolgt und bestraft. IV. Mit dem Zerfalle der fränkischen Monarchie beginnt eine allgemeine rückläufige Bewegung, die auch auf dem Gebiete des Strafrechtes die neugeschaffenen, durch eine starke Zentralgewalt gehaltenen, aber lange noch nicht festgewurzelten Einrichtungen der Karolingerzeit zerstörte oder doch in den Hintergrund drängte un4 auf längere Zeit verdunkelte. So verschwinden die in fremder Sprache geschriebenen Volksrechte und die Kapitulariengesetzgebung gerät in Vergessenheit; es ist die Zeit der Herrschaft des G e w o h n h e i t s r e c h t e s , aus der Rechtsüberzeugung des Volkes geschöpft und in der Rechtweisung der Schöffen sich offenbarend. Damit treten die nationalen, die a l t - d e u t s c h e n R e c h t s a n s c h a u u n g e n , die unter der fränkischen Königsherrschaft vielfach von fremden, romisch-kanonischen Rechtssätzen verdrängt worden waren, wieder in den Vordergrund. Und sofort macht sich die Eigentümlichkeit des deutschen Volksgeistes geltend: die in reichsten Bildungen sich entfaltende Gestaltungskraft fuhrt, im Gegensatze zu der zentralisierenden und unifizierenden Richtung des abgelaufenen Zeitraums zu steigender Z e r s p l i t t e r u n g des Rechts nach Stämmen nicht blofs, sondern selbst nach Gauen und Gemeinden. Hand in Hand damit geht das Wiedererwachen der p r i v a t r e c h t l i c h e n A u f f a s s u n g d e s S t r a f r e c h t s , das Zurückdrängen der staatlichen Strafgewalt, welche ja, bedingt durch eine starke Staatsgewalt, unmöglich ihre Vorherrschaft in den Zeiten behaupten konnte, wo die königliche Macht im Schwinden begriffen und die Ausbildung der Landeshoheit noch nicht abgeschlossen war. So geht denn der Gedanke einer Verfolgung des Verbrechens von Amts wegen beinahe gänzlich verloren; das Suhnegeld erweitert sein Herrschaftsgebiet auf Kosten der öffentlichen Strafe; in dem Belieben des Verletzten steht die Wahl zwischen Erhebung und Durchführung der Klage oder der Abfindung (Ledigung, Taidigung) mit dem Verbrecher, welcher bei einfachem Frevel (im Gegensatz zum Ungerichte) auch ohne weiteres die angedrohte Leibesstrafe — freilich ohne der Ehrlosigkeit zu entgehen — durch Geldzahlung abwenden kann. Die Unsicherheit der Rechtspflege erzeugt das m i t t e l a l t e r l i c h e F e h d e r e c h t , welches, von der alten Blutrache wesentlich verschieden, als Notrecht, wenn richterliche Hilfe gegen bürgerliche oder peinliche Rechtsverletzungen nicht zu erlangen war, nach vorausgegangener Absage (diffidatio) dem Waffenberechtigten zustand und erst allmählich durch die g e s e t z l i c h e n L a n d f r i e d e n (von 1085 bis ins 16. Jahrhundert) beschränkt, durch die v e r -

rechts 1878 ff. Günther 1 263. Katz Ein Grundrifs des kanonischen Straf, rechts 1881. Die Litteraturberichte der Z. — Aus dem Corpus juris canonic; das 5. Buch der Dekretalen.

i6

§ 4- Das mittelalterlich deutsche Strafrecht.

t r a g s m ä f s i g e n vorübergehend aufgehoben und erst durch die e w i g e n L a n d f r i e d e n beseitigt wurde. 1 ') H. D a s s p ä t e r e M i t t e l a l t e r . V o m 13. b i s i n s 16. J a h r h u n d e r t . Litteratur. John Strafrecht in Norddeutschland zur Zeit der Rechtsbücher 1858. Osenbrüggen Das alemannische Strafrecht im deutschen Mittelalter 1860. Hälschner Geschichte des brandenburgisch-preufs. Strafrechts 1855. Frauenstädt Blutrache und Totschlagsühne 1881. Gengier Deutsche Stadtrechtsaltertümer 1882. Lindner Die Verne 1888. Thudichum Femgericht und Inquisition 1889 (dazu Günther Z 14 257). Frauenstädt Breslaus Strafrechtspflege im 14. bis 16. Jahrhundert Z 10 I. Pfenninger Das Strafrecht der Schweiz 1891 S. 10. Knapp Z 12 200, 473 (Nürnberg). Die Berichte von Löning und Günther in Z 2 ff. Cattier Evolution du droit pénal germanique en Hainaut jusqu'au X V e siècle 1893. Caspar Darstellung des strafrechtlichen Inhalts des Schwabenspiegels und des Augsburger Stadtrechts. Diss. 1892. Knapp Das alt-nürnberger Strafrecht 1895. — Eine zusammenfassende Arbeit fehlt. Viel wertvolles Material in den österr. Weistumern (gesammelt von der Kaiserl. Akademie der Wissenschaften 1870 ff.). Die Entwicklung des Strafrechts steht im engsten Zusammenhange mit dem Sinken und Steigen der Staatsgewalt. Mit der A u s b i l d u n g d e r L a n d e s h e r r l i c h k e i t und dem A u f b l ü h e n d e r S t ä d t e nimmt auch die während des vorhergehenden Zeitraumes unterbrochene Erstarkung der öffentlich-rechtlichen Auffassung von Verbrechen und Strafe ihren Fortgang. In zahlreichen Landfrieden und andern Reichsgesetzen, in Stadt-, Land- und Hofrechten, Weistumern und Rechtsbüchern wird das bestehende R e c h t a u f g e z e i c h n e t und das Gewohnheitsrecht in den Hintergrund gedrängt. Aus immer zahlreicheren Quellen und in immer rascherem Flusse strömt das f r e m d e R e c h t in die deutschen Gebiete erst des Südens, dann des Nordens und ringt mit den einheimischen Rechtssätzen um die Herrschaft. Die hervorragenderen Rechtsbücher und Stadtrechte erweisen sich als die Kristallisationspunkte, um welche sich, gewissermafsen als Ersatz fur die untergegangenen Stammesrechte, neue Gebiete i n h a l t l i c h g l e i c h e n R e c h t s — trotz aller Verschiedenheit im einzelnen — anreihen. So sind die Vorbedingungen geschaffen fur die Ausbreitung und Erstarkung der ö f f e n t l i c h e n S t r a f e . Wergeid und Bufse erwähnen die Rechtsbücher als das Recht vergangener Zeiten; das erstere wird mehr und mehr auf die Fälle unbeabsichtigter Tötung beschränkt, die letztere häufig 15 ) als Scheinbufse nur darum angesetzt, damit ihr des Richters Gewette folge: sie verwandelt sich in eine eigentliche Geldstrafe. Aber auch die Strafen an Leib und Leben werden immer zahlreicher. Der Sachsenspiegel (2 13) bedroht den Diebstahl von drei Schillingen und mehr sowie den nächtlichen Diebstahl mit dem S t r a n g ; mit dem R a d e Mord und Diebstahl unter Bruch besonderen Friedens, Verrat, Mordbrand und untreue Botschaft; wer Tötung 14 ) B'ohlau Nove constitutiones domini Alberti, d. i. der Landfriede v. J. 1235. 1858. Neuere Litt, bei Löning Z 5 226, Günther Z l l 185. Dazu Httr berti Gottesfrieden und Landfrieden 1 1892. ls ) So Sachsenspiegel 3 45. Grimm Rechtsaltertümer 679; Osenbrüggen Alam. Strafr. 72. Sehr häufig in den österr, Quellen.

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oder Menschenraub oder Raub oder Brandlegung oder Notzucht oder Friedensbruch oder schweren Ehebruch begeht, dem soll man das H a u p t a b s c h l a g e n ; Abfall vom Christenglauben, Zauberei und Vergiftung wird mit dem S c h e i t e r h a u f e n bestraft. Neben den an Hals und Hand gehenden Strafen iur Ungerichte finden sich zahlreiche Strafen an Haut und Haar sowie Geldbufsen für Frevel. Insbesondere aber ist es der städtische Verkehr, der mit neuen Lebensverhältnissen auch neue Verbrechen erzeugt und, neben der regelmäfsig eintretenden Verfestung, neue Strafbestimmungen notwendig macht. Die Stadtrechte, vor allen die Süddeutschlands (vgl. Nürnberg), zeichnen sich durch strenge, oft grausame Strafdrohungen aus. Ein neuer Umstand, dessen Einflufs auf die Entwicklung des Strafrechts nicht unterschätzt werden darf, tritt hinzu: d e r K a m p f g e g e n d a s g e w e r b s m ä f s i g e V e r b r e c h e r - und V a g a n t e n t u m . Er fördert die durchaus im Zuge der Zeit liegende V e r f o l g u n g v o n A m t s w e g e n , welche, die verschiedensten Formen annehmend, insbesondere aber als R i c h t e n a u f b ö s e n L e u m u n d , immer mehr an Entschiedenheit und Ausdehnung gewinnt und die aufsergerichtlich angewendete, gesetzlich nicht geregelte F o l t e r als kräftiges Mittel zur Herbeiführung der Verurteilung verwertet. Aber je entschiedener der Zweckgedanke Strafrecht und Strafverfahren seiner Herrschaft unterwirft, desto weniger passen die alten Formen, desto dringender wird das Bedürfnis, der inhaltlich längst vollzogenen Umgestaltung g e s e t z l i c h e A n e r k e n n u n g zu verschaffen, den territorialen Mifsbräuchen durch r e i c h s r e c h t l i c h e R e g e l u n g des Strafverfahrens entgegenzutreten. Diese Aufgabe, deren Erfüllung von dem eben erst gegründeten Reicbskammergerichte auf dem Reichstage zu Lindau 1496 1 6 ) auf das eindringlichste gefordert wurde, aber erst nach harten Kämpfen im Jahre 1532 gelang, hatte die gesetzliche Verschmelzung der aufgenommenen fremden R e c h t e m i t d e m e i n h e i m i s c h e n d e u t s c h e n R e c h t e zur Voraussetzung. Zahlreiche Vorarbeiten verschiedenster Art hatten die Lösung der Aufgabe erleichtert; dafs sie gelang, ist vor allem das Verdienst E i n e s Mannes: Hans v. Schioarzenberg.

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I. Das fremde Recht, welches Deutschland aufgenommen hatte, insbesondere das Strafrecht mit Einschlufs des Prozesses, war nicht das Recht der römischen Rechtsquellen, sondern ein wesentlich u m g e s t a l t e t e s , den veränderten Rechtsverhältnissen angepafstes Recht. Seit dem Wiedererwachen der Rechtsstudien hatten die i t a l i e n i s c h e n J u r i s t e n an der Fortbildung des romischen Rechts, wenn auch vielfach unbewufst, ununterbrochen weiter gearbeitet. Glossatoren und Postglossatoren, insbes. Azo ( f 1220) mit seiner ie) Güterbock in der unten § 5 Note 6 angeführten Schrift 18 (Harpp.recht 2 243).

v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

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Summa zum Kodex; die Kanonisten, unter welchen Roffredus (f 1250) und Durantis (f 1296) besonders für das Strafverfahren von Bedeutung geworden sind; und die sog. „italienischen Praktiker", unter welchen Rolandinus de Romanciis (-j- 1284), Albertus Gandinus ( f um 1300), Jakob de Belvisio ( f 1335), Angelus Aretimts (•(• nach 1451) und Bonifatius de Vitalinis (bald nach Aretinus) an diesem Orte zu nennen sind, 1 ) — sie alle stellten das römische Strafrecht dar nach der generalis consuetudo ihrer Tage, wie es sich unter dem Einflüsse deutscher, den langobardischen Quellen entstammender Rechtssätze, praktischer Bedurfnisse und wissenschaftlicher Verallgemeinerungen, der päpstlichen und kaiserlichen Gesetzgebung wie des Gerichtsgebrauches entwickelt hatte. Es ist, können wir sagen, nicht mehr rein römisches, sondern i t a l i e n i s c h e s Recht, das sie in ihren Werken zur Darstellung bringen. Und es bedarf keiner besonderen Betonung, dafs d i e s e s Recht ungleich leichter in Deutschland Eingang finden mufste, als das Recht der Libri terribiles oder auch des Kodex. Von gröfster Bedeutung aber war es, dafs die mittelalterliche italienische Jurisprudenz auch den allgemeinen Lehren des Strafrechts ihre besondere Aufmerksamkeit gewidmet und damit die erste Grundlage zu wissenschaftlicher Beherrschung des Stoffes gelegt hatte. II. W i e und auf welchen Wegen die Rezeption stattfand, ist hier nicht darzustellen. Nur e i n e s Faktors mufs gedacht werden. In Handschriften und Drucken hatten die Arbeiten der italienischen Juristen in Deutschland Eingang gefunden; aber ausgedehnter und kräftiger war der Einflufs, den sie auf mittelbarem W e g e ausübten: i n i h r e r B e a r b e i t u n g d u r c h d i e p o p u l ä r - j u r i s t i s c h e L i t t e r a t u r D e u t s c h l a n d s . 8 ) Aus der grofsen Anzahl der zu diesem eigentümlichen Zweige der deutschen Litteratur gehörenden Schriften ragt durch inneren Wert wie durch seine geschichtliche Bedeutung der K l a g s p i e g e l hervor, der, im ersten Viertel des 15. Jahrhunderts entstanden, bereits in den siebziger Jahren gedruckt, im Jahre 1516 von Sebastian Brant (-J- 1521) herausgegeben wurde. Azo, Roffredus, Durantis, Gandinus sind die Gewährsmänner, aus welchen der Verfasser des Klagspiegels schöpft, ihre Ansichten in bald mehr bald weniger geschickter Weise wiedergebend. HI. Die zweite Hälfte des 15. und die erste des 16. Jahrhunderts weist eine nicht unbedeutende Zahl von H a l s g e r i c h t s o r d n u n g e n auf, welche, im wesentlichen auf der alten deutschrechtlichen Grundlage stehend, aber von den fremden Rechten mehr oder minder beeinflufst, in erster Linie das Strafverfahren regeln, daneben jedoch auch eine Reihe von rein strafrechtlichen Bestimmungen enthalten. Als solche sind zu nennen (vgl. überhaupt Stobbe Geschichte der deutschen

!) Vgl. Seeger Zur Lehre vom Versuch des Verbrechens in der Wissenschaft des Mittelalters 1869. Brusa Prolegomeni al diritto penale 1888 S. 256. Löffler 136. a) Stintzing Geschichte der populären Litteratur des römisch-kanonischen Rechts in Deutschland 1867. Derselbe Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft I. Bd. 1880. v. Schulte D e criminalibus causis 1888.

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Rechtsquellen 2 237): 1. Das A p p e n z e l l e r Landbuch von 1409; 2. die Reformation des Zentgerichts zu W ü r z b u r g von 1447; 3- die N ü r n b e r g e r Halsgerichtsordnungen seit dem Anfange des 14. Jahrhunderts, insbesondere die von 1481 und 1526; 4. das gestrenge Recht zu A l t o r f und 5. eine Z ü r i c h e r Blutgerichtsordnung, beide aus dem 15. Jahrh.; 6. die sog. T i r o l e r Malefizordnung vom 30. Nov. 1499 (nachgebildet in Radolphzell 1506 und Laibach 1514); 7. die n i e d e r o s t e r r e i c h i s c h e Landgerichtsordnung vom 21. August 1514 (umgestaltet 1540); 8. das S a l z b u r g i s c h e Landtaiding aus dem 15. Jahrh.; 9. die W i t z e n h ä u s e r Halsgerichtsordnung aus dem 15. oder 16. Jahrh.; 10. die b a y r i s c h e n Formulare für den geschworenen Redner beim endlichen Rechtstage von 1518. In dieselbe Gruppe gehören weiter I I . die reformierte Churgerichtsordnung von A a c h e n von 1577 und 12. das peinliche Halsgericht zu H ö x t e r von 1605. Weit über all diesen zum Teil recht tüchtigen gesetzgeberischen Versuchen steht, durch gründliche Beherrschung und klare Darstellung des umfangreichen und spröden Stoffes sowie durch die Einfachheit und Zweckmäfsigkeit ihrer Grundgedanken hervorragend, für alle Zeiten ein rühmenswertes Denkmal des deutschen Berufes zur Gesetzgebung— die B a m b e r g e r H a l s g e r i c h t s o r d n u n g (mater Carolinae) von 1507, welche im Jahre 1516 mit geringfügigen Änderungen in den brandenburgischen Fürstentümern Ansbach und Bayreuth (soror Carolinae) eingeführt wurde. 3 ) Verfasser der Bamberger Halsgerichtsordnung war Johann Freiherr zu Schwarzenberg und Hohenlandsberg.4) Geboren im Jahre 1463, ausgezeichnet durch eine ans Märchenhafte grenzende Korperkraft, verbringt er seine Jugend der Standessitte der Zeit gemäfs mit Saufgelagen und Würfelspiel an den rheinischen Herrenhofen, bis ihn ein ernster Mahnbrief seines Vaters zurückruft. Er schliefst sich Max I. an und nimmt ruhmreichen Anteil an dessen Kriegszügen (1485, i486). Bald darauf tritt er in die Dienste des benachbarten Bischofs von Bamberg, und bleibt unter fünf Bischofen von 1501 bis IJ22 Hofmeister und Vorsitzender des mit Rechtsgelehrten besetzten Hofgerichts. Im Jahre 15 21 bezieht er den Reichstag zu Worms, auf dem er als Mitglied des Reichsregiments (1521—1524) und vorübergehend (1523) als Vertreter des kaiserlichen Statthalters eine hervorragende Rolle spielt. — Inzwischen hatten sich in Bamberg die Verhältnisse geändert. Seit 1522 regierte der päpstlich gesinnte Bischof Weigand v. Redwitz; und Schwarzenberg, der mit Wort und That für die Reformation Partei ergriffen hatte, sah sich veranlafst, 1524 als Landhofmeister der Markgrafen Kasimir und Georg von Brandenburg in deren Dienst zu treten. Er starb zu Nürnberg am 21. Oktober 1528, in weiten Kreisen betrauert und von Luther noch nach Jahren gerühmt. — s ) Über die Ausgaben der Bambergensis vgl. Leitschuh im Repertorium für Kunstwissenschaft IX. Bd. 1886 (auch als SA. erschienen). Dafs auch die Breslauer Gerichte nach ihr urteilten, hat Frauenstädt Z 10 3 nachgewiesen. *) E. Herrmann Johann Fr. zu Schwarzenberg 1841. v. Wagner Johann v. Schwarzenberg 1894. Vgl. auch die schone Zusammenfassung bei Stintzing Geschichte der d. Rechtswissenschaft 1 612 ff. 2*

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Auch als populärer Schriftsteller war Schwarzenberg mit Eifer und Erfolg thätig gewesen; in schlichten, j a nüchternen, aber von tiefsittlichem Pflichtgefühl getragenen Gedichten, in Streitschriften gegen die Unsitten der Zeit, in Ubersetzungen Ciceros und in antipäpstlichen Flugblättern suchte er gestaltend einzugreifen in das gesamte geistige Leben seiner Tage. — Kein Jurist, ja überhaupt kein Gelehrter ist es, dem wir die erste umfassende Gesetzgebung für das Deutsche Reich verdanken; wohl aber ein kerngesunder, als Krieger und Staatsmann, als Dichter und als Vorkämpfer der Reformation hochbedeutender, echt deutscher Mann. Bei Lösung seiner Aufgabe benutzte Schwarzenberg folgende Quellen: 6 ) I. Das einheimische Bamberger Recht; 2. die suddeutsche, insbesondere die Nürnberger Rechtsprechung; 3. die Wormser Reformation von 1498, vielleicht auch noch die eine oder die andre der übrigen süddeutschen Gesetzgebungen; 4. die populär-juristische Litteratur und somit m i t t e l b a r die Schriften der Italiener (unzweifelhaft ist die Benutzung des Klagspiegels; wahrscheinlich die der Summa Angelica oder einer ihrer Vorgängerinnen); 5- einzelne Reichsgesetze, so den Landfrieden von 1495. IV. Infolge der Klagen des Reichskammergerichtes 6 ) hatte schon der Reichstag zu Freiburg 1498 den Beschlufs gefafst, „eine gemeine Reformation und Ordnung in dem Reich fürzunehmen, wie man in criminalibus prozedieren solle". Aber die weiteren Schritte gerieten ins Stocken; und erst auf dem Reichstage zu Worms 15 21 wurde die Sache wieder aufgenommen. Ein Ausschufs wurde mit der Ausarbeitung des Entwurfes beauftragt; er legte die Bamberger Halsgerichtsordnung, welche inzwischen insbesondere auch durch Vir. Tenglers (f 1510) L a y e n s p i e g e l (1509) weite Verbreitung gefunden hatte, zu Grunde, benutzte aber neben ihr auch das sog. „Bamberger Korrektorium", eine Sammlung von Nachtragsverordnungen zur Bambergensis von 1507 bis 1516. Aber noch immer traten neue Hindernisse in den Weg. Noch dreimal wurde der (I) Wormser Entwurf (1521) umgearbeitet: auf den Reichstagen zu Nürnberg (1524; II. Entwurf), zu Speier (1529; III. Entwurf) und zu Augsburg (1530; IV. Entwurf). Seit 1529 waren die partikularistischen Bestrebungen in offenen Gegensatz zu dem allgemeinen Verlangen nach einheitlicher Gesetzgebung getreten; insbesondere 1530 hatten Kursachsen, die Rheinpfalz und Kurbrandenburg gegen die Schmälerung ihrer verbrieften Landesrechte Verwahrung eingelegt. Und als im Jahre 1532 auf dem Reichstage zu Regensburg der Entwurf endlich zum Gesetze erhoben wurde, mufste in die Vorrede die sogenannte clausula salvatoria aufgenommen werden: „Doch wollen

6) Brunnenmeister Die Quellen der Bambergensis 1879 bemüht sich, im einzelnen den Nachweis für die schon von Stolbe, Stinlzing u. a. aufgestellte Behauptung zu erbringen, dafs Schwarzenberg die Schriften der Italiener unmittelbar benutzt habe. Ihm folgt Gahn Beiträge zur Quellengeschichte des Bamberger Civil- und Kriminalrechts. Diss. 1893. 6) Vgl. oben § 4 Note 16. — Malblanc Geschichte der peinlichen Gerichtsordnung Karls V . 1783. Güterbock Entstehungsgeschichte der Karolina 1876. Stintzing 1 607.

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•wir durch diese gnädige Erinnerung Kurfursten, Fürsten und Ständen an ihren alten, wohlhergebrachten rechtmäfsigen und billigen Gebräuchen nichts benommen haben." 7J V. W i e ihre Vorgängerinnen, deren Einflufs auch bei oberflächlichster Betrachtung in die Augen springt, legt auch die Karolina das Schwergewicht auf die Regelung des Strafverfahrens. Hier hat sie jene Sätze aufgestellt, welche, trotz landesrechtlicher Abweichungen in gar manchem Punkte, doch dem gemein-deutschen Strafprozesse seine unverkennbare Eigenart aufgeprägt haben. Das materielle Strafrecht, behandelt in den Art. 104—208, tritt daneben in den Hintergrund. Es ist hier eigentlich nur ein einziger Satz ausgesprochen, der unbedingt zwingendes Recht enthält (Art. 104): Keine Handlung darf mit peinlicher Strafe, also entweder mit dem Tode oder mit verstummelnder Leibesstrafe, belegt werden, wenn nicht das romische Recht diese Handlung (oder eine ihr gleichwertige, Art. 105) mit peinlicher Strafe belegt hat; die Art der Strafe dagegen jnag nach heimischer Gewohnheit bestimmt werden. Im übrigen will das Gesetz nichts sein, als eine Darstellung geltenden Rechts fur die zur Rechtsprechung berufenen, aber der geschriebenen Rechte unkundigen Schöffen. Und diesem Zweck ist die Karolina in vorzuglichster Weise gerecht geworden; die einfache und klare, bestimmte und leichtfafsliche Sprache macht sie zu einem für ihre Zeit mustergültigen Werke. Aber über dieses Ziel wollte und sollte sie nicht hinausgehen. Besserer Erkenntnis oder besserer Darstellung des geltenden Rechts wollte sie nicht in den W e g treten. War doch Schwarzenberg ängstlich bemuht, durch die immer wiederkehrende Vorschrift, dafs in allen zweifelhaften Fällen bei den Rechtsverständigen Rat geholt werden solle, der Wissenschaft ihren belebenden Einflufs auf die Rechtsprechung zu wahren. Daran mufs festgehalten werden, wollen wir die Bedeutung des Gesetzbuches, wollen wir insbesondere das Verhältnis der Landesgesetzgebung zur Karolina richtig würdigen. Die wenigen Anordnungen, welche zwingendes Recht enthalten, sind von den übrigen streng zu trennen. Aber auch wenn wir in Bezug auf diese zweite Gruppe von Bestimmungen die CCC. nicht als Gesetzbuch im heutigen Sinne betrachten dürfen, sondern etwa nur als ein Rechtsbuch ähnlich den Spiegeln des 13. Jahrhunderts, ist ihr Wert für die Weiterentwicklung des Strafrechts ein sehr bedeutender. Es werden nicht nur die einzelnen Verbrechen genauer und zumeist in juristisch scharfer Weise bestimmt,8) sondern auch die dem allgemeinen Thatbestande ') Die älteste uns bekannte Ausgabe ist von 1533 (editio princeps?). Die Ausgabe von Zopfl (die 3. Aufl. 1883 stimmt durchaus mit der 2. von 1876 überein) enthält in synoptischer Darstellung I. Bamberger und Brandenburger P G O . ; 2. den Entwurf von 1521; 3. den von 1529; 4. das Reichsgesetz. Brauchbar für die erste Einführung die Ausgabe von Müller in der Reclamschen Universalbibliothek. — Die lateinischen Übersetzungen der PGO. von Gohler 1543 und Jtemus 1594 hat Abegg 1837 herausgegeben. 8) Die von der C C C . behandelten Verbrechen sind die folgenden: 106 Gotteslästerung; 107 Meineid; 108 Urfehdebruch; 109 Zauberei; 110 Schmähschrift; I I I — 1 1 4 Fälschung von Münzen, Urkunden u . s . w . ; 115 Untreue des Rechtsfreundes; 1 1 6 — 1 2 3 Sittlichkeitsverbrechen (widernatürliche Unzucht, Blutschande, Entfuhrung, Notzucht, Ehebruch, Doppelehe, Kuppelei); 124 Ver-

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Das gemein-deutsche Strafrecht.

angehörigen Begriffe, wie Versuch, Notwehr, Fahrlässigkeit u. a., im Anschlufs an die Italiener in eingehenderer oder kürzerer Darstellung erörtert. So ist die Karolina d u r c h i h r e n i n n e r e n W e r t die Grundlage geworden, auf welcher das gemein-deutsche Strafrecht während dreier Jahrhunderte ruhte.

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Das gemein-deutsche Strafrecht.

Litteratur. Wächter Gemeines Recht Deutschlands, insbes. gemeines deutsches Strafrecht 1844. Hälschner Geschichte des brandenb.-preufs. Strafrechts 1855. Seeger Die strafrechtl. Consilia Tubingensia 1877. Stintzing Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Stobbe Geschichte der deutschen Rechtsquellen 2. Schletter Die Konstitutionen Augusts von Sachsen v. 1572. 1857. Gefiler Zeitschr. f. deutsches Recht 2 0 (Wurttemb. Entw. v. 1609). Opfenhoff Die Strafrechtspflege des Schoffenstuhls zu Aachen seit dem Jahre 1657. Lobe Die allgemeinen strafrechtlichen Begriffe nach Carpzov 1894. Löffler 166. Holtze Strafrechtspflege unter König Friedrich Wilhelm I. 1894. Frauenstädt Die Galeerenstrafe in Schlesien (Schlesische Zeitung 14. u. 15. Juni 1894). v. Maasburg Die Galeerensklaven in den deutschen u. böhmischen Erblanden Österreichs 1885. Nypels Les ordonnances de Philippe II (1579). 1856. Günther Wiedervergeltung 2 mit reichen Angaben. Pfenninger Strafrecht der Schweiz 93 (dazu E. Huber Schweizer Privatrecht 4 124). Dargun Die Rezeption der PGO. in Polen Zeitschr. der Savignystiftung 10. — Das gesamte Quellengebiet harrt noch der Durchforschung. I.

D i e G e s e t z g e b u n g b i s z u r M i t t e d e s 18. J a h r h u n d e r t s .

Da die Thätigkeit der R e i c h s g e s e t z g e b u n g auf dem Gebiete des Strafrechts sich auf die Bedrohung einzelner weniger Handlungen von meist polizeilicher Natur 1 ) beschränkte und nur in den Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577 einen kräftigeren Aufschwung nahm, blieb es den einzelnen Ländern uberlassen, selbständig die Weiterbildung des Strafrechts in die Hand zu nehmen. Und in der That entfaltete die Landes-Strafgesetzgebung in der zweiten Hälfte des 16. und in der ersten Hälfte des 17. Jahrhunderts eine ungemein lebhafte und fruchtbare Thätigkeit. Osterreich und Bayern, Württemberg und Sachsen, Kurpfalz und Brandenburg wetteiferten untereinander und mit den kleineren Staaten in der Veröffentlichung von umfassenden, teils selbständigen, teils in die Landrechte aufgenommenen Strafgesetzbuchern, welche sich bald wortlich oder doch inhaltlich an die Karolina anschlössen, bald in freierer Weise den vorhandenen Rechtsstoff zur Anwendung brachten, immer rat; 125 Brandstiftung; 126 Raub; 127 Aufruhr; 128 Landzwang; 129 Befehdung; 130—156 Tötungen (Vergiftung, Kindesmord, Aussetzung, Abtreibung, Selbstmord, Mord und Totschlag u. s. w.); 1 5 7 — 1 7 5 Diebstahl und Veruntreuung; 180 Entweichenlassen von Gefangnen. So Fluchen und Schworen, Zutrinken, Ehebruch und Konkubinat; freilich auch Landfriedensbruch, Wucher, Schmähschriften, Betrugereien und Fälschungen. — Das Gutachten von 1668 gegen den Zweikampf erlangte nicht Gesetzeskraft, gab aber Veranlassung zu zahlreichen landesherrlichen Duellmandaten. — Von den aufserdeutschen Gesetzen verdienen Erwähnung die Kriminalordnungen Franz I. für Frankreich 1539 und Philipps II. für die Niederlande 1570.

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aber denjenigen Bestimmungen des Reichsgesetzes Rechnung tragen, welche in "Wahrheit zwingendes Recht enthielten. 2 ) Um die Mitte des 17. Jahrhunderts erlahmt die Thätigkeit der Landesgesetzgebung; an die Stelle umfassender und abschliefsender Strafgesetzbücher tritt eine Anzahl langatmiger und kurzlebiger Kanzleiverordnungen, die den Geist des nicht aufgeklärten Absolutismus nur ausnahmsweise zu verleugnen im Stande sind. Eine Reihe von Verbrechensbegriffen verdankt der Landesgesetzgebung Entstehung oder Weiterbildung; so Hochverrat, Aufstand und Aufruhr, Widerstand gegen die Obrigkeit, Zweikampf, Selbstmord, Bankbruch, Wilddiebstahl, Korperverletzung, Beleidigung u. a. Nur die wichtigsten gesetzgeberischen Arbeiten können hier zusammengestellt werden. I. Ö s t e r r e i c h . 1. In T i r o l wurde die Malefizordnung von 1499 aufgenommen in die Landesordnungen von 1526, 1532 (diese bildet die Grundlage der Henneberger L O . von 1539) und 1573. Teilweiser Einflufs von CCC. 2. I n N i e d e r ö s t e r r e i c h wurde an Stelle der L G O . von 1 5 1 4 am 30. Dez. 1656 eine ausfuhrliche Peinl. L G O . durch Ferdinand I I I . erlassen. Spätere Entwurfe*(l666, 1 7 2 1 ) führten nicht zum Ziel. Wertvoller Kommentar von Bratsch 1751. 3. Die o b e r ö s t e r r e i c h i s c h e L G O . v. I. Oktober 1559 ruht auf der niederöst. von 1514. Neuer Abdruck (nicht Revision; unrichtig Stobbe 2 409) 1627. Eine neue L G O . (keine blofse Revision), die im wesentlichen mit der niederöst. Ferdinandea von 1656 ubereinstimmt, erliefs Leopold I . am 14. Aug. 1675. 4. Die L G O . für K r a i n v. 18. Febr. 1535 ruht auf der n.-ö. von 1 5 1 4 und der CCC. 5. Dagegen enthält die K ä r n t n e r L G O . von 1577 nur wenige strafrechtliche Bestimmungen. 6. I n S t e i e r m a r k führte K a r l II. die Land- und PGO. vom 24. Dez. 1574 ein, die vielfach auf der CCC. beruht. Im 17. Jahrhundert galt sicher in Steiermark, wohl auch in K ä r n t e n und Krain, die Ferdinandea von 1656. (Wenn daher die Theresiana von der „Karolina" spricht, ist darunter die P G O . Karls V. zu verstehen und nicht, wie fast allgemein angenommen wird, die steirische PGO.) 7. F ü r B ö h m e n sind zu erwähnen die Landesordnung FerdinandsI. von 1549, die L O . Ferdinands II. von 1627 und die vernewerte LO. von 1765. 8. Die m ä h r i s c h e L O . vom I. Juli 1628 ruht auf der böhmischen von 1627. 9. I n S c h l e s i e n galt seit 1707 die P H G O . Josephs I . I I . In S a c h s e n veröffentlichte Kurfürst August am 21. April 1572 die kursächsischen Konstitutionen, deren Einflufs weit über Sachsen hinaus die Entwicklung des Strafrechts bestimmte. Die den Konstitutionen vorangehenden sehr wichtigen Vorarbeiten sind in den mehrfach gedruckten Consultationes constitutionum Saxonicarum enthalten (Ausgabe von Friderus Mindanus 1616). Eine Weiterbildung sind die Decisiones electorales von 1661. I I I . P r e u f s e n . I. Im preufs. Ordenslande galt vorzugsweise Magdeburger Recht, in der als Jus culmense bekannten Sammlung. Im 16. Jahrh. vielfache Verbesserungsversuche, insbes. 1594 das Jus culmense revisum, „der s

) Dagegen v. JCries 35 Note 2.

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Das gemein-deutsche Strafrecht.

Danziger Culm", der, ohne Gesetzeskraft zu erlangen, bei den Gerichten Anwendung fand. 2. Auf Verlangen der ostpreufsischen Stände erfolgte eine neue Revision, deren Ergebnis das (von Ltvin Buehius verfafste) Landrecht des Herzogtums Preufsen von 1620 war (6. Buch Strafrecht. Einflufs der sächsischen Konstitutionen und Damhouders). 3. Weitere Umarbeitungen sind das Brandenb. revidierte Landrecht des Herzogtums Preufsen von 1685 und Friedrich Wilhelms Verbessertes Landrecht des Königr. Preufsen von 1721, gearbeitet von S. v. Cocceji (6. Buch Strafrecht; Einflufs Carpzovs). Ein 1721 vollendeter Entwurf eines StGB, (von Berger) hatte ebensowenig weitere Folge wie ein königlicher Auftrag von 1736 (Hälschner 1 173). 4. In der Mark B r a n d e n b u r g sind die Diestelmcyerschen (Vater und Sohn) Entwürfe einer Landesordnung 157 2 bis 1594 nicht zum Gesetze geworden. 5. Im J. 1582 wurde die Brandenburger HGO. von 1516 neuerdings mit kleinen Abweichungen veröffentlicht. Nach der Vorrede mufs, im Gegensatze zu der allgemeinen Ansicht, angenommen werden, dafs das Gesetzbuch auch für Preufsen Geltung haben sollte, wie es in Brandenburg höchstwahrscheinlich auch schon vor 1582 Anwendung gefunden hat. Vgl.' darüber Günther Z

12 646, 14 269. IV. Aus B a y e r n sind zu erwähnen die Reformation des bayrischen Landrechts von 1518 und das Landrecht von 1616 für Ober- und Niederbayern, welches in seinen strafrechtlichen Bestimmungen den Einflufs der sächsisch. Konstitutionen nicht verleugnet, mehrfach auch die auf Grund der CCC. entstandenen Streitfragen erledigt. V. Das k u r p f a l z i s c h e Landrecht von 1582 (5. Buch Strafrecht; beruht auf CCC., aber mit Berücksichtigung der sächs. Konst.) wurde 1606 auch in der O b e r p f a l z (Arnberg) eingeführt. Als diese an Bayern gekommen war, trat an seine Stelle das dem bayrischen Landrecht von 1616 nachgebildete Landrecht von 1657. VI. In der M a r k g r a f s c h a f t B a d e n wurden Landrechte für BadenBaden 1588 (nachgebildet dem kurpfälzischen) und Baden-Durlach 1654 (gedruckt schon 1622) veröffentlicht. VII. In W ü r t t e m b e r g hatten die Stände bereits 1551 die Ausarbeitung eines StGB, verlangt. Der erst nach 1607 zu stände gebrachte Entwurf erhielt jedoch niemals Gesetzeskraft. Doch enthalten das Landrecht von 1610 und die Landesordnung von 1621 eine Reihe strafrechtlicher Bestimmungen. VIII. In den übrigen Gebieten begnügte man sich damit, die CCC. einfach abzudrucken oder die Gerichte auf deren Beachtung zu verweisen. Aber auch wo das nicht geschah, wo vielleicht die Neuausgabe der Gesetzbücher nur altes Recht enthielt, wie z. B. in den Strafrechtsreformationen von Lübeck 1586 und Hamburg 1603, unterliegt die thatsächliche Geltung der CCC. keinem Zweifel. Über den Einflufs der CCC. in der Schweiz vgl. Pfenninger 80. I I . Die W i s s e n s c h a f t . Die deutsche strafrechtliche Litteratur des 16. Jahrhunderts bietet zunächst ein durchaus trostloses Bild. Sie ruht in den Händen geist- und kritikloser

§ 6.

Das gemein-deutsche Strafrecht.

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Abschreiber, welchen das römische Recht ebenso fremd geblieben ist wie das deutsche. Perneder (f um 1540) beherrscht mit seiner Halsgerichtsordnung (Ausg. 1544 f.) lange Jahre hindurch den Markt, besonders in Bayern und Tirol; ihm folgen Gobier (f 1569 in zahlreichen Schriften), Konig (•}• 1526, Practica 1541). Rauchdorn (Practica 1564), Dorneck (Practica 1576), Sawr (Strafbuch 1577). Ihre geschmacklosen Kompilationen erleben eine Auflage nach der andern (Stmtzing 1 630). Inzwischen hatte die aufserdeutsche strafrechtliche Wissenschaft einen raschen und glänzenden Aufschwung genommen. Während die Italiener um die Mitte des Jahrhunderts, nach Hippolyt de Marsiliis (f 1529) und Aegidius Bossius (f 1546), in Julius Clarus ( f 1575) den Höhepunkt ihrer Entwicklung erreichten, von welchem sie allmählich in Tib. Decianus (f 1581) und Jacobus Menochius ( f 1600) bis auf Prosper Farinacius (f 1618) herabsanken, gewann in Frankreich und Spanien (Tiraquellus und Covarruvias) die neue juristische Methode der Synthese, der mos gallicus, den Sieg. Der bedeutendste strafrechtliche Vertreter dieser Richtung, Anton Matthäus II., dem berühmten hessischen Gelehrtengeschlechte entstammend, aber in Holland thätig, gehört freilich einer spätem Zeit an (er starb 1654, sein Hauptwerk De criminibus erschien zuerst 1644, zuletzt 1803); er hat auch auf die deutsche Litteratur ungleich geringeren Einflufs geübt, als sein der italienischen Schule huldigender Vorgänger Jod. Damhouder -j- 1581. s ) Dennoch ist auch in Deutschland in der 2. Hälfte des 16. Jahrhunderts der Fortschritt unverkennbar. Mehr und mehr gelangt die strafrechtliche Urteilsfindung, insbesondere infolge der Aktenverschickung, an die Juristenfakultäten, welche bald anfingen (zuerst in Tubingen, Jena, Rostock, Ingolstadt), dem Strafrechte besondere Vorlesungen zu widmen; und wieder einmal, wie im mittelalterlichen Italien, erwies sich die Verbindung von Wissenschaft und Rechtspflege als segensreich nach beiden Richtungen. Zahlreiche Sammlungen von Konsilien und Disputationen geben davon Zeugnis. Zu erwähnen sind Bocer Prof. in Tubingen, Disputationes 1596 ff. (classis I V de criminibus); Petrus Theodoricus Prof. in Jena (f 1640), Collegium criminale 1618, 1671; Hunnius Prof. in Giefsen (f 1636), Collegii criminalis disputationes 1621; Theod. Petrejus Marburger Doktor, Thesaurus controversarum conclusionum criminalium 1598; G. D. Lokamer Prof. in Strafsburg (f 1637), Centuria quaestionum criminalium I523; Ad. Volkmann Tractatus criminalis 1629 (3. Teil Consilia criminalia). Der erste, welcher in Deutschland die synthetische Methode auf das Strafrecht anwandte, war Nie. Vigelius Prof. in Marburg (f 1600) in seinen Constitutiones Carolinae publicorum judiciorum 1583, in welchen er die Übereinstimmung der PGO. mit dem romischen Rechte nachzuweisen suchte. In gleicher Richtung sind thätig die Tubinger Professoren Val. Volz (f 1581) und Joh. Harpprecht ( f 1639; Tractatus criminalis 1603), sowie der Hesse Gilhausen (•)• nach 1642 ; Arbor judiciaria criminalis 1606). Mehr und mehr tritt die Karolina in den Mittelpunkt der schriftstellerischen Thätigkeit der 8) Uber Damhouders Verhältnis zu dem Genter Philips Wieland, dessen W e r k er abgeschrieben haben soll, vgl. van Hamel 1 51 Note 29.

§ 6.

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Das gemein-deutsche Strafrecht.

Kriminalisten. Die Karolinenkommentare von Musculus 1614, Zieritz 1622, Stefani 1626, Bullaus 1631, Manzius 1650, Blumblacher 1670, Clasen 1684, Otto 1685 tragen den Bedürfnissen der Gerichte Rechnung. Ihre Blüte verdankt die auf der Karolina fufsende Wissenschaft des gemein-deutschen Strafrechts den s ä c h s i s c h e n J u r i s t e n des 17. Jahrhunderts. Getragen von der in weiten Gebieten Niederdeutschlands tief gewurzelten, durch die fremden Rechte nicht erschütterten, durch den Sachsenspiegel zusammengehaltenen , gemeinsamen Rechtsanschauung; gestutzt auf eine zielbewufste, weit und breit angesehene Gesetzgebung; befruchtet durch die stets rege Wechselwirkung von Wissenschaft und Rechtsleben, erringen sie sich die fuhrende Rolle in Gesetzgebung, Litteratur und Rechtspflege. An Matth. Berlich (f 1638, Conclusiones practicabiles 1615—1619) schliefst sich, ihn bedeutend überragend, Benedikt Carpzov (1595 — 1666), der durch seine Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium 1635 und andere Schriften der Begründer der empirischen Methode und damit einer neuen deutschen Rechtswissenschaft wurde. Mitglied des Leipziger Schoffenstuhls und Ordinarius der Leipziger Juristenfakultät, ausgezeichnet durch reiche Belesenheit, wissenschaftliche Tüchtigkeit und umfassende praktische Erfahrung, hat er ein Jahrhundert lang der Strafrechtspflege Deutschlands den Stempel seines Geistes aufgedrückt. 1 ) Erst im 18. Jahrhundert gelingt es JSF. Böhmer ( f 1772, Observationes selectae ad Carpzovii practicam 1759), das Ansehen Carpzovs, welches von dessen Gegnern im 17. Jahrhundert, insbesondere von Oldehof (f 1667, Observationes criminales practicae 1633, 1639, 1654) und Brunnetnann (f 1672, Tractatus de inquisitionis processu 1648; Kommentare zum Kodex und zu den Pandekten 1663 und 1670), vergebens angegriffen worden war, zu erschüttern und allmählich zu beseitigen. Die durch die sächsischen Juristen angebahnte Vertiefung der strafrechtlichen Wissenschaft tritt im 18. Jahrhundert deutlich in den Karolinenkommentaren hervor: neben Stefani 1702, Ludovici 1707, Beyer 1714, Meckbach 1756, Scop 1758 u. a. ragen Krefs (Commentatio succincta 1721) und JSF. Böhmer (Meditationes 1770) durch treffliche Leistungen hervor. Im Anschlüsse an das aufblühende akademische Studium erscheint in rascher Aufeinanderfolge eine Anzahl von systematischen Darstellungen des Strafrechts auf der Grundlage der Karolina: Kirchgefsner 1706, Frölich v. Fr'olichsburg 1709 ( k e i n Kommentar, trotz des Titels), Beyer 1711, Gärtner 1729, Kemmerich 1731, JSF. Böhmer 1733, Engau 1738, Meister sen. 1755, Koch 1758, Richter 1763, Quistorp 1770 ff., Püttmann 1779, Müller 1786, Meister jun. 1789, Paalzow 1789, Stelzer 1793, Stübel 1795, Klein 1796 u. a. verfassen mehr oder weniger ausfuhrliche Lehrbücher, während andere, wie insbesondere Struve (f 1692, Dissertationes criminales 1671), Leyser (f 1752, in seinen Meditationes ad Pand. 1717 ff.), Schilter (Exercitationes ad Dig. lib. 47 und 48, 1675 f.) einzelne Fragen des Strafrechts im Anschlüsse an d i e L i b r i terribiles in mehr oder minder ausführlichen Untersuchungen behandeln. 4

Z 5

) Treffliche Zeichnung

579.

Carpzovs bei Stintzing 2 55, und dazu Löning

§ 6.

Das gemein-deutsche Strafrecht.

27

IEL D i e R e c h t s p f l e g e . Wenn auch sowohl die Gesetzgebung im Reich und in den Einzelstaaten als auch die Wissenschaft bis in die Mitte des 18. Jahrhunderts im a l l g e m e i n e n auf dem Boden der PGO. standen, so führte doch die notwendige Veränderung in den Bedürfnissen wie in den Anschauungen der Zeit zu einer immer tiefer greifenden U m g e s t a l t u n g d e s g e m e i n - d e u t s c h e n S t r a f r e c h t s . Wenn wir von der bereits betonten Aufstellung neuer und der Weiterbildung alter Verbrechensbegriffe absehen, wird durch diese Umgestaltung besonders das S t r a f e n s y s t e m d e r P G O . berührt. Zunächst wird einerseits das Anwendungsgebiet der in der PGO. angedrohten poena ordinaria durch gekünstelte Verengerung der Verbrechensbegriffe wesentlich eingeschränkt (so wird immissio seminis bei den Fleischesverbrechen, Eintritt des Todes bei der Vergiftung, Lebensfähigkeit des Kindes beim Kindesmorde u. s. w. gefordert), anderseits in fast schrankenloser Weise bei Mangel im Thatbestande von der poena extraordinaria, die freilich nach Clarus und Carpzov niemals Todesstrafe sein darf, Gebrauch gemacht. Dann aber werden — und das ist von noch grofserer Wichtigkeit — die Strafmittel der PGO. selbst zum Teil durch andere verdrängt. So werden gewisse Arten der verschärften Todesstrafe und der verstümmelnden Leibesstrafen immer seltener angewendet: an ihre Stelle tritt — neben Ausstellung am Pranger, Brandmarkung, körperlicher Züchtigung — die äufserlich auf das römische Recht gestützte Verurteilung zu öffentlichen Arbeiten, zum Bau von Strafsen und Festungen, zum Kriegsdienste, zu den Galeeren; besonders aber, wenn auch zunächst nur für Polizeivergehen, die Anhaltung in Zucht- und Arbeitshäusern (unten § 6l). Da es an jedem festen Mafsstabe fehlte, um das Verhältnis dieser neuen Strafarten zu den alten sowie zum Verbrechen selbst zu bestimmen, wurde die Strafzumessung mehr und mehr zu einem Akte r i c h t e r l i c h e r W i l l k u r . Und gerade in diesem Punkte trat die Notwendigkeit grundlicher Abhilfe am deutlichsten und unwiderleglichsten hervor. Eine für unsere Periode durchaus kennzeichnende Erscheinung bilden die Hexen Verfolgungen.6) Wenn auch Strafbestimmungen gegen Zauberei weder dem römischen noch dem mittelalterlich-deutschen Rechte fremd waren, so wird doch das eigentliche Verbrechen der H e x e r e i , verwandt mit der haeretica pravitas, ausgezeichnet durch Teufelsbundnis und Teufelsbuhlschaft, erst seit dem 13. Jahrhundert ausgebildet. Aus einem Verbrechen gegen Leib und Leben wird sie dadurch zum Religionsverbrechen und der Zuständigkeit der Kirche unterstellt. Schon der Sachsenspiegel (2 13, 7) hatte die Zauberei mit Unglauben und Vergiftung zusammengestellt und mit dem Feuertode bedroht. Dennoch entwickelten sich in Deutschland die Hexenverfolgungen nur langsam. Trotz der Bulle „Summis desiderantes" von Innocenz VIII. aus dem J. 1484 und dem von Institor und Sprenger verfafsten, 1489 zuerst erschienenen 8) Vgl. Wächter, Beiträge zur deutschen Geschichte 1845. Soldan-Heppe Geschichte der Hexenprozesse 2. Aufl. 1880. Stinlzing t 641. Neuere Litt, bei Löning Z 5 236, 7 689, Günther Z 11 177, 12 638, 14 263, 15 397. Über die Stellung des Reichskammergerichts vgl. Z 12 909.

§ 6.

28

Das gemein-deutsche Strafrecht.

Malleus maleficarum hält die P G O . im A r t . 109 an der Auffassung des weltlichen Rechts fest und bedroht nur die schädliche Zauberei mit dem Feuertode, andere Fälle mit willkürlicher Strafe. 9 )

A b e r bald geht

die Rechtsprechung

weiter: gestützt auf die verhängnisvolle Lehre von den delictis exceptis setzt sie sich über die gesetzlichen Schranken h i n w e g ;

der Hexenhammer wird ihr

Leitstern, und die mafslose Anwendung der Folter ermöglicht die grofse Reihe der Hexenbrände, deren Blute in das 17. Jahrhundert fällt.

Vergebens hatten

ruhige Männer, wie Molitoris 1489, Agrippa von Nettesheim ( f 1535), Weyer 1563, der Jesuit Fr. v. Spee 1631 und andere ihre Stimme erhoben; die Gegner, Bodin IS79, del Rio I599 an der Spitze, behaupteten das Feld. Konstitutionen 1572 setzten, abweichend von der P G O . , Fälle der Zauberei ohne Unterschied;

ihnen folgte die

nandea 1656, wie das preufs. Landrecht 1685.

Die sächsischen

Todesstrafe auf alle österreichische Ferdi-

Benedikt

Carpzovs gewaltiges

Ansehen fiel zu Gunsten des Hexenglaubens schwer ins Gewicht, und erst allmählich gelang es den Schriftstellern der Aufklärungszeit, als deren Vorkämpfer auch in dieser Frage ThomasiusT)

(•)• 1 7 2 8 ; D e crimine magiae 1 7 0 1 ; D e ori-

gine ac progressu processus inquisitorii contra sagas 1712) auftrat, die Hexenverfolgungen aus der Rechtsprechung zu verdrängen. setzgebung.

Während das preufs. Landrecht 1721

Langsam folgte die Ge(6. Buch, T i t e l 5, Art. 4),

weitergehend als das Edikt vom 13. Dezember 1 7 1 4 , die Zauberei in das Gebiet des Wahns verwies, halten noch der Codex crim. bavaricus 1751 und die osterr. V d g . vom 5. November 1766 (auf welcher Art. 58 der Theresiana 1768 ruht) an dem Verbrechensbegriffe der Zauberei, freilich in durchaus vorsichtiger Skepsis, fest.

Die letzte Hinrichtung einer Hexe auf deutschem Boden fand

1749 zu Würzburg statt.

Zu Glarus in der Schweiz wurde die Hexe Anna

Göldi 1782 gefoltert und enthauptet. IV. D i e G e s e t z g e b u n g s e i t A u f dem Boden

1750.

des gemeinen Rechts,

trotz

äufserlicher Abschliefsung

von diesem, stehend, trägt die Strafgesetzgebung Bayerns und Österreichs um die Mitte des vorigen Jahrhunderts die Zuge eines dem Untergange verfallenen Zeitabschnittes. Rechts ragen

W i e stolze Zeugen der grofsen Vergangenheit des gemeinen in das neu aufdämmernde Zeitalter hinüber die bedeutendsten

Schöpfungen der bereits in den Grundfesten erschütterten Wissenschaft jener Tage: I. Der C o d e x

juris

criminalis

verfafst und erläutert von Kreitmayr

Bavarici

vom 7. Oktober

17S 1 )

( f 1790);

5. Die C o n s t i t u t i o e r i m i n a l i s T h e r e s i a n a für die österreichischen Erblande vom 31. Dezember 1768, wesentlich von den Anschauungen

JSF.

Böhmers

Zur

beherrscht.

Entstehungsgeschichte

V g l . Wahlberg Klein. Schriften 2 1 1 5 ; v. Maasburg der Theres. H a l s G O . 1880.

J, L. Banniza

Delineatio

D i e in der Bambergensis Art. 130 und 131 sich findende Zusammenstellung von Ketzerei und Zauberei mufste in der Karolina schon mit dem Wegbleiben des die Ketzerei behandelnden Artikels entfallen. 'J Über ihn v g l . Schräder Geschichte der Friedrichs-Universität H a l l e 2 Bde. 1894.

§ 7.

Das Zeitalter der Aufklärung.

29

juris crim. secundum Constitutionen! Carolinam ac Theresianam 2 Bde. 1773. Berner Die Strafgesetzgebung von 1751 bis zur Gegenwart 1867. § 7.

D a s Zeitalter der A u f k l ä r u n g .

Litteratur. Löning Z 3 219. Cantu Beccaria e il diritto penale 1862 (franzos. Übersetzung mit Einleitung und Anmerkungen von Lacointa und Delpech 1885). Frank Die Wölfische Strafrechtsphilosophie und ihr- Verhältnis zur kriminalpolitischen Aufklärung im 18. Jahrh. 1887. Hertz Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jahrh. 1887. Stölzel Karl Gottlieb Suarez. Ein Zeitbild aus der zweiten Hälfte des 18. Jahrh. 1885. Derselbe Brandenburg-Preufsens Rechtsverwaltung und Verfassung 2 Bde. 1888. Günther 2 160. I. Seitdem Carpzovs Ansehen unter den immer heftiger werdenden Angriffen seiner Gegner unterlegen war, hatte die deutsche Strafrechtspflege ihren letzten Halt verloren. Die Reichsgesetzgebung war verstummt, die Landesgesetzgebung erschöpfte sich in einer Unzahl kleiner Verordnungen; und auf die PGO. blickten Gelehrte und Richter mit gleicher Geringschätzung herab. War so der Zustand der Strafrechtspflege selbst ein durchaus unhaltbarer geworden, so traten nunmehr noch weitere Umstände hinzu, um den Untergang des gemein-deutschen Strafrechts zu beschleunigen. Gestutzt auf die grofsartigen Entdeckungen der naturwissenschaftlichen Forschung (Koperniktis y 1543, Kepler •j" 1630, Galilei -j- 1642), hatte eine neue Weltanschauung ihren siegreichen Einzug in das Reich der Geister gehalten. Seit die Wissenschaft aufgehört hatte, die dienende Magd der Theologie zu sein, wurden auch Staat und Recht vor den Richtcrstuhl der kritisch-prufenden Menschenvernunft gezogen. Kaum hatte Hugo Grotius (f 1645) das Naturrecht zu dem Range einer selbständigen Wissenschaft erhoben, so entbrannte der Kampf um die Grundlagen des staatlichen Strafrechts. Hobbes (f 1679), Spinoza (f 1677), Locke (f 1704) führten die Strafe, als deren Zweck sie die Besserung oder Vernichtung des Verbrechers und die Abschreckung aller übrigen bezeichneten, auf den Selbsterhaltungstrieb, S. v. Cocceji, der Grofskanzler Preufsens (•)• 1755), als gerechte Vergeltung auf göttlichen Befehl zuruck.') Die philosophische Erörterung greift bald unmittelbar hinein in das praktische Tagesleben. Die deutschen Aufklärer fufsen auf Pufendorf (f 1694), der den Vergeltungsgedanken ausdrücklich verwirft; ihr Wortführer aber wird der streitgewandte Hallische Lehrer Christian Thomasius (siehe oben § 6 Note 7). Im Kampfe gegen das uberlieferte romische und kanonische Recht vertreten sie mehr und mehr den Rationalismus des Polizeistaates, der von Christian IVolff (1" 1754) zum alles umfassenden System erhoben wird und bestimmenden Einflufs auf die preufsische Gesetzgebung gewinnt.9) *) Grotius De jure belli ac pacis 1625. Hobbes De cive 1640; Leviathan 1651. Spinoza Tractatus theologo-politicus 1670. Locke On government 1680. S. v. Cocceji Elementa justitiae naturalis et Romanae 1740; Introductio ad Grotium illustratum 1751. *) Pufendorf De jure naturae et gentium 1672. Thomasius Fundamenten juris naturae et gentium und zahlreiche andere Schriften. D. Fischer De

3o

§ 7-

Das Zeitalter der Aufklärung.

Eine schärfere Tonart klang von jenseit des Rheins herüber. Mit feinem Spotte hatte Montesquieu (f 1755) das geltende Strafrecht in seinen Grundlagen angegriffen; und bald verdrängte er in Friedrichs des Gro/sen beweglichem Geiste die letzten Reste W a s c h e n Einflusses. Voltaire (f 1775) und J J . Rousseau (f 1778) setzten, jener mit der Gewandtheit des Weltmannes, dieser mit den tiefdringenden Worten des begeisterten Denkers, das von dem Politiker Montesquieu begonnene Werk fort. 3 ) Ein äufserer Anlafs setzte das glimmende Gebäude des alten Strafrechts in helle Flammen. 1762 war in Toulouse der protestantische Kaufmann "Jean Calas wegen angeblicher Ermordung seines Sohnes unschuldig verurteilt und gerädert worden. Als der greise Voltaire in einer seiner zündendsten Schriften die französischen Gerichte des Justizmordes beschuldigte, zog er mit einem Schlage die öffentliche Meinung auf seine Seite. So kam es, dafs Beccarias (f 1794) Schrift: Dei delitti e delle pene 1764 (Übersetzung von Glaser 2. Aufl. 1876), welche die in der Strafrechtspflege herrschenden Mifsstände schonungslos geifselte und in tönenden Worten Reform an Haupt und Gliedern forderte, in allen Ländern lauten Widerhall fand. Die Preisausschreibung der Berner Ökonomischen Gesellschaft 1778 rief eine Flut von Schriften hervor, unter welchen Globigs und Hustcrs Abhandlung von der Kriminalgesetzgebung (1783 erschienen) gekrönt wurde. Sonnenfels (f 1817) in Österreich (schon seit 1764), Filangieri (-{-1788) in Italien, Hommel, Wieland, v. Soden, Kleinschrod (•)• 1824) und unzählige andere wetteiferten, insbesondere in den achtziger Jahren, in Verbesserungsvorschlägen. 4 ) II. Gar bald sollten die Grundgedanken der Aufklärungszeit (Schutz der individuellen Freiheit gegen richterliche Willkur, Beseitigung der Folter, Aufhebung oder doch Einschränkung der Todesstrafe, Betonung des staatlichen Strafzweckes mit Verdrängung kirchlicher oder rein sittlicher Forderungen) in der Strafgesetzgebung der wichtigsten Länder folgerichtige Durchführung finden. In Rufsland hatte Katharina II. schon 1767 in ihrer merkwürdigen „Instruktion für die zur Verfertigung des Entwurfs zu einem neuen Gesetzbuche verordnete Kommission" den Versuch gemacht, Montesquieus Esprit des lois in die Sprache des Gesetzgebers zu übertragen; Leopolds II. StGB, für Toskana von 1786 poenarum humanarum abusu 1712. Chr. G. Hoffmann De insignioribus defectibus jurisprudentiae criminalis Germanicae eorumque emendandorum ratione ac mediis 173'- — Engelhard Versuch eines allgemeinen peinlichen Rechts aus den Grundsätzen der Weltweisheit und besonders des Rechts der Natur hergeleitet 1756 (im engsten Anschlufs an Wolff). *) 'Montesquieu Lettres persanes 1721; Esprit des lois 1748. Im engsten Anschlufs an ihn Friedrich der Gro/se Sur les raisons d'établir ou d'abroger les lois (noch 1748 geschrieben).— Voltaire in zahlreichen Schriften. Rousseau Contrai social 1762. 4 ) Filangieri Scienza délia legislazione 1780 ff. (deutsch von Link 1784/93). Wieland Geist der peinlichen Gesetze 1 1783, 2 1784. Gmelin Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen 1785. Soden Geist der peinlichen Gesetzgebung Teutschlands 1792. (v. Reder) Das peinliche Recht nach den neuesten Grundsätzen vollständig abgehandelt und meine Gedanken über den Entw. zu einem neuen peinlichen Gesetzbuch 4 Teile 1783/4.

§ 7-

Das Zeitalter der Aufklärung.

31

war von Beccarias Geist erfüllt; in Österreich trug Sonnenfels nach langen Kämpfen den Sieg davon ; und in Preufsen schritt Friedrich der Grofse seit seinem Regierungsantritte auf der Bahn der Neuerungen vorwärts. 1. In Österreich verkündete Joseph II. am 2. April 1787 das Gesetz über Verbrechen und deren Bestrafung vom 13. Januar 1787, welches in aller und jeder Beziehung im schärfsten Gegensatze zur Theresiana stand. 6 ) Kurze, knappe Sprache, aufgeklärter Despotismus, Ersetzung der Todesstrafe durch die grausamsten, bis zu hundert Jahren währenden Freiheitsstrafen, Ausschlufs der Analogie, mangelhafte Begriffsbestimmung sind die Merkmale dieses Gesetzbuches, welches, nachdem die Todesstrafe fur den Hochverrat 1795 wieder eingeführt worden, am 17. Juni 1796 (in Kraft seit 1. Januar 1797) mit manchen Veränderungen in dem eben mit Osterreich vereinigten Westgalizien, am 3. September 1803 (in K r a f t seit I. Januar 1804) fur die ganze Monarchie mit zahlreichen und wesentlichen Verbesserungen neu kundgemacht wurde und so, durch Vermittlung der verbesserten Auflage von 1852, die Grundlage des geltenden österreichischen Strafrechts bildet. Vgl. Wahlberg Kleinere Schriften 3 I. v. Maasburg Die Strafe des Schiffziehens in Österreich (1783—1790) 1890. — Eine tüchtige Bearbeitung fand das StGB, von 1803 in J e n u l i Das österr. Krim.-Recht nach seinen Gründen und seinem Geiste dargestellt 4 Bde. 1808/15. Das Joseph. StGB, haben dargestellt Sonnleithner Anmerkungen 1787; de Luca Leitfaden 1789. — Das StGB, von 1787 bildete auch die Grundlage für das 1787 in den österreichischen Niederlanden eingeführte Règlement provisionnel pour la procédure criminelle (Bruxelles 1787) und wurde dadurch in manchen wichtigen Punkten bestimmend fur die Gesetzgebung der franzosischen Revolution. Vgl. dazu jetzt auch Eisenmann Z 13 523. 2. In Preufsen entfaltete Friedrichs des Grofsen Regierung eine lebhafte Thätigkeit auf dem Gebiete der Strafgesetzgebung (vgl. Stolzel BrandenburgPreufsens Rechtsverwaltung 2 229). Sie fand, nach zahlreichen Verbesserungen im einzelnen, ihren Abschlufs in dem Allgemeinen Landrecht von 1794 (kundgemacht 20. März 179X ; suspendiert 18. April 1792; wieder kundgemacht 5Februar 1794; in Kraft I. Juni 1794), welches im 20. Titel des 2. Teils in 1577 Paragraphen das Strafrecht behandelte. Klein (f 1810) hatte den hauptsächlichsten Anteil an der Abfassung; die Schrift von Globig und Huster war nicht ohne Einflufs geblieben. In seiner behaglichen Breite, seinem ängstlichen Wohlwollen, seiner bis zum Lächerlichen reichenden Sorge fur VorbeugUngsmafsregeln, seinen im ganzen milden Strafbestimmungen und meist brauchbaren Definitionen ist die Strafgesetzgebung des ALR. ein bezeichnendes Bild der den aufgeklärten Polizeistaat beherrschenden Ansichten. Wenn auch dem heutigen Musterbild eines Gesetzbuches wenig entsprechend, war sie doch eine tüchtige und lebenskräftige, der Weiterentwicklung durchaus fähige Leistung. 6 ) Über eine amtliche lateinische und italienische Übersetzung (mir nicht bekannt) berichtet Eisenmann Z 13 524. Dafs das StGB, nie in Kraft getreten sei (Eisenmann 523), ist ein Irrtum. Wichtig sind die von Eisenmann gemachten Mitteilungen über die Vorgeschichte des Gesetzbuchs.

§ 8. Die Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts.

32 § 8.

D i e S t r a f g e s e t z g e b u n g des 19. Jahrhunderts.

Litteratur. Über die G e s e t z g e b u n g : I. Der deutschen Einzelstaaten : Berner Die Strafgesetzgebung von 1751 bis zur Gegenwart 1867. Reiches Material in den Kommentaren zu den verschiedenen Strafgesetzbüchern. Kürzere Angaben in Stengleins Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher 1857. — 2. Des Auslandes: Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung. Herausgegeben von der Internationalen kriminalistischen Vereinigung. t. Band. Das Strafrecht der Staaten Europas. Herausg. von v Liszt 1894. — I. Nachdem die Sturm- und Drangperiode der Aufklärung vorübergerauscht war, brach für die Strafgesetzgebung wie für die Wissenschaft des Strafrechts eine neue Zeit ruhiger und fruchtbringender Arbeit an. In F r a n k r e i c h führte die sofort mit der grofsen Revolution einsetzende Bewegung zunächst zum Code pénal von 1791 und dem Code des délits et des peines vom 3. Brumaire des Jahres IV, der, von Merlin verfafst, hauptsächlich das Strafverfahren regelte; dann aber zum Napoleonischen C o d e pén a l von 1810 (Entwurf von 1804, Wiederaufnahme der Arbeiten 1808, in Kraft seit I.Januar 1811), der durch den Vorzug seiner klaren und bestimmten technischen Ausdrucksweise einen tiefgreifenden und weitgehenden, freilich nicht immer gunstigen Einflufs auf die aufserfranzosische Gesetzgebung, insbesondere der romanischen, aber auch der übrigen Volker ausgeübt hat. Obwohl die Härte seiner auf dem starrsten Abschreckungsprinzipe beruhenden Strafdrohungen seit 1832 wiederholte und wesentliche Milderungen erfahren hat, ist das feste Gefuge seiner Begriffsbestimmungen doch bis auf den heutigen Tag unerschuttert geblieben. Dieser langen Zeit der Ruhe verdankt die franzosische Rechtsprechung ihre sichere Klarheit; in ihr aber liegt auch der Grund fur die Erschlaffung der franzosischen Strafrechtswissenschaft, die seit Jahrzehnten jeder kräftigeren Anregung entbehrt. II. D i e d e u t s c h e n S t r a f g e s e t z b ü c h e r des 19. J a h r h u n d e r t s . Die Geschichte der deutschen Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts bis 1870 zerfällt in zwei grofse Abschnitte, die durch das Erscheinen des preufs. StGB, von 1851 gebildet werden. Ein reger Wetteifer, wie er auf keinem andern Gebiete der Gesetzgebung in dieser Zeit sich findet, hatte der einzelnen Staaten des Deutschen Bundes sich bemächtigt; die durch Jahrhunderte erprobten, unverlierbaren Ergebnisse des gemeinen Rechts und die Forderungen der Aufklärungszeit sollten mit den aus dem Rechtsleben des neuen Jahrhunderts sich ergebenden Bedürfnissen, mit den Postulaten der spekulativen Philosophie, mit den Forschungen der geschichtlichen Rechtswissenschaft zur Einheit verschmolzen werden. I. Die deutschen Strafgesetzbücher vor I85I. I. Der Vortritt gebührt Bayern. Das erste unter den deutschen Strafgesetzbüchern der Zeit nach ist auch weitaus das bedeutendste nach seinem Inhalte. Trotz mancher Fehler hat es den Ruhm deutscher Gesetzgebungskunst weit über die deutschen Grenzen hinausgetragen und im Wettkampfe mit dem französischen Code pénal diesem sieghaft getrotzt.

§ 8.

Die Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts.

33

Feuerbachs ') 1804 erschienene Kritik des Kleinschrodschzn Entwurfs von 1802 hatte zur Folge, dafs jener zur Ausarbeitung eines neuen Entwurfs berufen wurde. Seine Arbeit, 1807 vollendet, wurde nach Durchberatung in der Gesetzgebungskommission 1810 gedruckt und nach erneuter Beratung als StGB, vom 16. Mai 1813 kundgemacht. Amtlicher, allein gestatteter Kommentar („Anmerkungen") von Gönner 3 Bde. 1813/14. 1814 in Oldenburg eingeführt. Von Einflufs auf die spätere Gesetzgebung in Sachsen, Württemberg, Hannover und Braunschweig. 2. S a c h s e n . 1810 wurden Tittmann und Erhard mit der Ausarbeitung eines StGB, beauftragt. «Ihre Entwürfe (Tittmann 1813, Erhard 1816) bilden die Grundlage der Beratungen eines Ausschusses, deren Ergebnis ein von Stübel gearbeiteter Entwurf von 1824 war. Stübels und Titttnanns Tod brachte die weiteren Arbeiten zum Stillstand. Dagegen führte der 1834 und 1835 verfafste Entwurf von Groß

zu dem Kriminalgesetzbuch vom 30. März 1838.

Kommentare von Groß 1838, Weiß 1841 ff., Held und Siebdrat 1848. 3. Dem sächsischen StGB, von 1838 schlössen sich vier von den T h ü r i n g i s c h e n Staaten an, nämlich Weimar 1839 (Entw. von 1822), Altenburg 1841, Meiningen 1844, Schwarzburg-Sondershausen 1845. Das sächsische StGB, liegt auch dem sog. thüringischen StGB. (Entw. von 1849) zu Grunde, welches 1850 in Weimar, Sondershausen, Rudolstadt, Anhalt, Meiningen und Koburg, 1851 in Gotha, 1852 in Reufs jung. Linie mit Abweichungen im einzelnen eingeführt wurde und nachträglich noch 1864 in Anhalt-Bernburg, wo von 1852 an das preufsische StGB, (von 1851) angenommen worden war, sowie 1868 in Reufs alt. Linie zur Geltung gelangte. Dagegen hielt Altenburg an seinem StGB, von 1841 fest. 4. W ü r t t e m b e r g . Die ersten Arbeiten von 1810 bis 1813 (vier Entwürfe) führten nicht zum Ziele. Dasselbe gilt von dem 1823 von v. Weber verfafsten Entwurf. Man behalf sich einstweilen mit dem Edikt vom 17. Juli 1824 über die Strafgattungen und Strafanstalten. Das StGB, vom I. März 1839 beruht auf den Entwürfen von 1832 (als MS. gedruckt), 1835 (Druckausgabe 1835; Bericht der Kammerkommission 1837 gedruckt) und 1838 (der letztere nach den Beschlüssen der beiden Kammern). Umgestaltungen erfolgten 1849, 1853 und 1855. Knapp Das württembergische Kriminalrecht, dargestellt in Zusätzen zu Feuerbachs Lehrbuch 1828/29. Wächter Die Strafarten und Strafanstalten des Königreichs Württemberg. 1832. Kommentare von Hepp 3 Bde. 1839/42, Hufnagel (f 1848) 2 Bde. 1840/44, kürzere Darstellung 1845. 5. H a n n o v e r . Die 1823 begonnenen Arbeiten führten zu dem 1825 veröffentlichten Entwurf (hervorragend beteiligt A. Bauer, der 1826 den Entwurf mit Anmerkungen herausgab und weitere Anmerkungen 1828 und 1831 veröffentlichte). 1825 bis 1830 Umarbeitung des Entwurfs, der im letzten Jahre den Ständen vorgelegt wurde. Diese beendeten ihre Arbeiten 1838. Kundmachung des StGB, unter dem 8. August 1840. Zahlreiche Nachtragsgesetze. — Kommentar von Leonhardt 2 Bde. 1846/51, kürzer 1860. *) Über Feuerbach vgl. unten § 9 Note I. von Liszt, Strafrecht. 7. Aufl.

3

34

§ 8.

Die Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts.

6. Braunschweig. Der von der Regierung 1839 den Ständen vorgelegte Entwurf (besonders thätig v. Schleinitz und Breymar) führte zu dem StGB, vom 10. Juli 1840. Dieses galt von 1843 bis 1870 auch in L i p p e Detmold. 7. Hessen-Darmstadt. Entwurf von Knapp 1824; auf Grund eines Gutachtens von Mittermaier umgearbeitet 1831. Entwurf von v. Lindslof 1837 (als MS. gedruckt). 1839 Vorlage des abermals umgearbeiteten Entwurfs (Berichterstatter v. Linde und Breidenbach). Verkündung des StGB, unter dem 18. Oktober 1841. Abgeändert 1849. — Kommentar von Breidenbach 2 Abteilungen 1842/44 (nur der allgemeine Teil). — Das hessische StGB, galt bis zum Jahre 1867 auch in N a s s a u seit 1849, in F r a n k f u r t a/M. seit 1857, in H e s s e n - H o m b u r g seit 1859. 8. Baden. Strafedikt von 1803, welches auf Grundlage des gemeinen Rechts die Einheitlichkeit der Strafrechtspflege herstellen sollte. Seit 1836 arbeitet ein besonderer Ausschufs an der Herstellung eines Entwurfs (der erste Entwurf ist 1836 gedruckt), welcher 1839 der zweiten Kammer überreicht wurde. Abgeändert 1840 nach den Beschlüssen der zweiten, 1844 nach denjenigen der ersten Kammer. Verkündung des StGB, unter dem 6. März 1845.In Kraft getreten am 1. März 1851. — Kommentare von Thilo 1845, Puchelt 2 Teile 1866/68. 2. Das preufsische Strafgesetzbuch von I85I. Die wichtige Zirkularverordnung vom 26. Februar 1799 über die Bestrafung der Diebstahle und ähnlicher Verbrechen bildete den Abschlufs der von Preufsen seit dem Regierungsantritt Friedrichs des Grofsen zielbewufst und kraftvoll verfolgten Kriminalpolitik. Zögernd und unsicher schreiten seit dem Beginn des 19. Jahrhunderts die Umgestaltungsarbeiten vorwärts. Durch Kabinettsordre vom 24. Juli 1826 wurde der grofsen Gesetzrevisionskommission (unter dem Vorsitz des Justizministers Graf Dankelmann) die allgemeine Revision der preufsischen Gesetzgebung ubertragen. Für die Beratung des Strafrechts (Pensum I) wurde eine besondere Deputation bestimmt: v. Kamptz (damals Direktor im Justizministerium) Vorsitzender; Sack und Fischenich Mitglieder; Schiller Berichterstatter für die Vermögensverbrechen, Bode für alle übrigen Teile. Ergebnis: Der I. Entwurf (Kommissionsentw.) November 1828 bis Februar 1829 gedruckt vorgelegt; dazu 4 Bde. Motive. Beratung des Entwurfs in der (grofsen) Gesetzrevisionskommission, sowie im Staalsministerium. Ergebnis: Der II. Entwurf (I. Teil Kriminalgesetzgebung) 1830. Nachdem v. Kamptz das Justizministerium (1830) übernommen, erfolgte eine neue Beratung. Sie führte zu dem III. (revidierten) Entwurf. 1. Teil. Kriminalgesetzbuch und Motive 1833. 2. Teil. Polizeistrafgesetze und Motive (als V. Band der oben erwähnten Motive) 1833. Im Jahre 1834 verschiedene Nachträge, besonders zu den Polizeiubertretungen. Hierauf abermalige Beratung. 1836 der IV. (revidierte) Entwurf. Dazu

§ 8.

Die Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts.

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die (von Weil gearbeitete) Zusammenstellung der Strafgesetze auswärtiger Staaten. 5 Teile. 1838 — 1841. Durch Kabinettsordre vom 4. Februar 1838 wurde die weitere Prüfung einer Immediatkommission aus Mitgliedern des Staatsrates übertragen. Sie beriet vom März 1838 bis zum Dezember 1842. Daneben begann die Beratung der allgemeinen Grundsätze im Plenum des Staatsrates im Dezember 1839 und dauerte bis Januar 1843. Ergebnis: Der V. Entwurf 1843. Dazu die Beratungsprotokolle. 3 Teile. 1839/42. Zusammenstellung der drei Entwürfe (1. Der von 1836; 2. der sonst nicht gedruckte der Immediatkommission; 3. der des Staatsrates von 1843), herausgegeben vom Staatsminister v. Kamptz 1844. Der Entwurf wurde einerseits mit einer 64 Fragen umfassenden Denkschrift im Frühjahr 1843 den acht Landtagen vorgelegt, anderseits einer Reihe von Behörden und Gelehrten ubersandt. Auf Grund der eingelaufenen Gutachten (insbesondere der Provinziallandtage 1844) und Kritiken (der rheinische Landtag hatte einen neuen Entwurf mit Motiven vorgelegt) verfafste, unter dem Justizministerium v. Savigny, Bischoff 1845 die dreibändige Revision des Entwurfes des StGB, von 1843 und auf dieser Grundlage den VI. (revidierten) Entwurf 1845. Die weitere Prufung erfolgte durch die Immediatkommission vom Oktober 1845 bis zum Juli 1846. Dezember 1846 legte die Kommission den VII. Entwurf dem Staatsrat vor. Dazu Verhandlungen der Kommission 1846. Inzwischen regten sich die Sonderbestrebungen der Rheinländer. Eine Denkschrift von Ruppenthal 1846 gab ihnen Ausdruck. Erneute Beratung führte zu dem VIII. Entwurf mit Motiven 1847. Dazu fernere Verhandlungen der Kommission 1847. Dieser Entwurf wurde, mit 19 beigefugten Hauptfragen, dem auf den 3. Dezember 1847 einberufenen Vereinigten ständischen Ausschusse vorgelegt und von diesem sowohl in der vorbereitenden Abteilung als auch im Plenum bis zum 6. März 1848 beraten. Vgl. Bleich Verhandlungen des usw. Ausschusses 4 Bde. 1848. Die weitere Beratung wurde durch die Märzereignisse unterbrochen. Justizminister Simons nahm die Arbeit wieder auf. A m 10. Dezember 1850 legte er den IX. Entwurf mit Motiven (erschienen 1851) der zweiten Kammer vor. Endlich hatten die langjährigen Bemühungen Erfolg. Nach eingehender Beratung in beiden Kammern erfolgte unter dem 14. April 1851 die königliche Sanktion des neuen StGB., das am I. Juli 1851 in Kraft trat. 2 ) Der Einflufs der rheinischen Juristen war deutlich erkennbar : in den Bestimmungen über Versuch und Teilnahme, über Strafensystem und internationales Strafrecht, Dreiteilung und mildernde Umstände usw. steht das preufs. StGB, unter dem Banne des Code pénal.

8 ) Gemeines Recht galt damals noch in Vorpommern und im ostrheinischen Teile des Regierungsbezirks Koblenz.

3*

§ 8.

Die Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts.

L i t t e r a t u r . Kommentare von Goltdammer Materialien 2 Teile 1851/52, Beseler 1851, Oppenhoff 1856 ff.; Lehrbücher von Temmt 1853, Hdlschner 1855/68, Berner 1857 ff. Das preufs. StGB, ward ohne oder mit Veränderungen eingeführt 1852 in Hohenzollern, in Anhalt-Bernburg (bis 1864), 1855 in Waldeck und Pyrmont, 1858 in Oldenburg (wo 1837 das StGB, von 1814, um manche Zusätze vermehrt, neu ausgegeben worden), 1863 in Lübeck. Eine Verordnung vom 12. Dezember 1866 verkündete die beiden ersten Teile des StGB, in Frankfurt a/M. Die Vdg. vom 25. Juni 1867 verfügte, dafs in den neu erworbenen Landesteilen das preufs. StGB, (in Frankfurt a/M. dessen dritter Teil) in der Fassung der dritten amtlichen Ausgabe (von 1859) mit dem I. September 1867 Gesetzeskraft erlangen sollte. Dadurch wurden verdrängt: I. In Nassau, Homburg und Frankfurt a/M. das hessische StGB, von 1841; 2. in Hannover das StGB, von 1840; 3. in Hessen-Kassel und Schleswig-Holstein das gemeine Recht. — Über K u r h e s s e n , wo ein im Jahre 1849 ausgearbeiteter Entwurf nicht zur Vorlage gelangt war, vgl. Kersting Das Strafrecht in Kurhessen in einzelnen Abhandlungen 2 Bde. 1853/54. Über S c h l e s w i g - H o l s t e i n (Entw. von Eggers 1808, Entwürfe von 1840, 1849, 1866) vgl. Kramer Versuch einer systematischen Darstellung des peinlichen Rechts 1789; Schirach Handbuch des schleswig-holsteinschen Kriminalrechts 2 Bde. 1828/29. 3. Die deutsche Landesstrafgesetzgebung nach 18S1. 1. Sachsen. Die Umgestaltung des StGB, von 1838 war nach den tief eingreifenden Ereignissen des Jahres 1848 unvermeidlich geworden. Ein im Juni 1848 berufener Ausschufs (Berichterstatter Krug) überreichte im Juli 1850 einen Entwurf, der aber nicht weiter verfolgt wurde. Ein neugearbeiteter Entwurf wurde im April 1853 den ständischen Deputationen überreicht. Er führte zu dem StGB, vom 13. August 1855, in Kraft seit I. Oktober 1856. Eine Nachbildung ist das StGB, für R e u f s ä l t e r e L i n i e vom 27. November 1861, in Kraft seit I. Mai 1862. Das sächsische StGB, wurde 1868 einer teilweisen Umarbeitung, insbesondere in Beziehung auf das Strafensystem unterzogen. Kommentare von Krug 2. Auflage, 1861/62, Siebdrat 1862, v. Schwarze 1868. Systematische Darstellung von Wächter 1857/58 (unvollendet). 2. In Bayern trat bereits wenige Jahre nach der Einfuhrung des StGB, von 1813 das Bedürfnis nach dessen völliger Umgestaltung zu Tage. Der I. Entwurf von Gönner 1822 begegnete fast allgemeinem Tadel. Ein II. Entwurf von 1827, welcher vorzugsweise das Werk v. Schmidtleins war, hatte kein besseres Schicksal. Ein III. von Stürzer gearbeiteter Entwurf von 1831 wurde nicht weiter verfolgt. Die ins Stocken geratenen Arbeiten wurden erst 1848 wieder aufgenommen. Justizminister v. Kleinschrod legte den Kammern 1851 den ersten allgemeinen Teil eines IV. Entwurfs und 1853 einen vollständigen V. Entwurf mit Motiven (Oktavausgabe 1854) vor. Unverändert wurde dieser letztere von Kleinschrods Nachfolger v. Ringelmann 1855 wieder-

§ 8.

Die Strafgesetzgebung des 19. Jahrhunderts.

eingebracht. Lebhafte Meinungsverschiedenheiten zwischen Regierung Volksvertretung führten im Marz 1858 zum jähen Abbruch der weiteren ratungen. Erst im Juni 1860 legte das neue Ministerium den Kammern umgearbeiteten VI. Entwurf vor. Nunmehr schritten die Arbeiten rasch wärts; am I. Juli 1862 trat das dem preufsischen verwandte StGB, vom 10. vember 1861 in Kraft.

37 und Beden vorNo-

Kommentare von Hocheder 1862, Weis 1863/65, Dollmann ( f 1867) und Risch 1862/68, Slenglein 1861/62. 3. In H a m b u r g hielt man es noch 1869 für zeitgemäfs, ein neues StGB, einzuführen, welches vom I. September 1869 bis I. Januar 1871 in Kraft war. (Ältere Entwürfe: 1848 von Trümmer für die 3 Hansestädte, 1849 und 1851 umgearbeitet; 1862 neuer Entw., veroff. 1864.) III. Demnach war d e r S t a n d d e r d e u t s c h e n S t r a f g e s e t z g e b u n g i m J a h r e 1870 der folgende: G e m e i n e s R e c h t galt nur noch : I. In beiden Mecklenburg (wo ein Entwurf von 1850 keinen Erfolg hatte); 2. in Lauenburg (hier war durch Gesetz vom 4. Dezember 1869 das preufsische StGB, mit Geltung vom I. April 1870 eingeführt worden); 3. in Schaumburg-Lippe ; und 4. in Bremen (wo die Entwürfe von 1861 und 1868 nicht zum Ziele geführt hatten). Daneben waren z e h n verschiedene Landesstrafgesetzbücher in Geltung und zwar : I. Das braunschweigische von 1840 (auch in Lippe-Detmold), 2. das sächsische von 1838 in S.-Altenburg seit 1841, 3. das hessische von 1841, 4. das thüringische von 1850 fr., 5. das preufsische von 1851, 6. das sächsische von 1868, 7. das hamburgische von 1869; aufserdem in Suddeutschland : 8. das württembergische von 1839, 9. das badische von 1845 und 10. das bayrische von 1861. Die Zersplitterung war grofs, aber nicht so grofs, als es auf den ersten Blick erscheinen mochte. Trotz aller Verschiedenheiten im einzelnen herrschte doch eine gewisse Übereinstimmung in den Grundzügen. Vor allem aber war durch die unmittelbare und mittelbare Ausbreitung des Herrschaftsgebietes des preufs. StGB, die Schaffung eines gemein-deutschen Strafgesetzbuchs wesentlich vorbereitet worden. Auch auf diesem Felde sollte Preufsen die Fruchte seiner Politik ernten. 8 ) IV. D i e a u f s e r d e u t s c h e G e s e t z g e b u n g . Seit etwa zwanzig Jahren hat die aufserdeutsche Gesetzgebung aufs neue eine rege und selbständige Thätigkeit entfaltet. Unter den S t r a f g e s e t z b u c h e r n dieser Zeit sind als die wichtigsten zu nennen: I, Das ungarische von 1878; 2. das niederländische von 1881 ; 3. das italienische von 1889; 4. das ftnländische von 1889 (in Kraft seit 1. April 1894). Daneben kommt ein stattliche Anzahl von E n t w ü r f e n in Betracht; so vor allen die bis 1874 zurückreichenden österreichischen, der russische, norwegische und der in der Ausarbeitung begriffene Entwurf eines StGB, für die schweizerische Eidgenossenschaft.

a) Über unten § 10.

die

Entstehungsgeschichte

des

Reichsstrafgesetzbuchs

vgl.

j g § 9. Die deutsche Strafrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts (bis 1870).

§ 9.

Die

deutsche S t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t

des 19. Jahr-

hunderts (bis 1870). Litteratur. v. Liszt in Rechtsforschung und Rechtsunterricht auf den deutschen Universitäten 1893 S. 72 (aus dem für die Weltausstellung in Chicago herausgegebenen Werke: Die deutschen Universitäten). — Uber die sog. S t r a f r e c h t s t h e o r i e e n : Heime HH. 1 239. v. Bar 1 201. Laistner Das Recht in der Strafe 1872. Günther 1 lind 2 (fortlaufend). R. Schmidt Die Aufgaben der Strafrechtspflege 1895 (dazu Lammasch Z 15 633). I. Mit dem Ausgange des 18. Jahrhunderts beginnt für die deutsche Wissenschaft eine neue Blütezeit, die bis tief in die fünfziger Jahre des 19. hineinreicht. Die Zeit ungestümen und, trotz aller Aufklärung, unabgeklärten Gärens war vorüber. Die Thätigkeit der Landesgesetzgebung bot nicht nur unerschöpflichen Stoff, sondern zugleich eine neue, grofsartige Doppelaufgabe, an deren Losung die Kraft der Wissenschaft emporwuchs: die einheitliche Zusammenfassung des nach Ländern zersplitterten Rechts und seine geschichtliche Verknüpfung mit der Vergangenheit. Am Anfange dieser neuen Zeit steht PJA. Feuerbach, geb. 1775, j1833.1) Gestählt durch den Geist Kants eher Philosophie, die rationalistischen Anschauungen seiner Vorgänger kritisch prüfend, den ungestumen Reformforderungen seine fachwissenschaftliche Bildung und seine praktische Erfahrung entgegensetzend, wurde er einerseits durch sein Lehrbuch (1801) der Neubegründer der deutschen Strafrechtswissenschaft, anderseits durch sein Arbeiten an dem bayrischen Strafgesetzbuche von 1813 der Bahnbrecher der deutschen Strafgesetzgebung. Gleichzeitig mit Feuerbach arbeiteten nicht nur seine Freunde Grolman (f 1829; Grundsätze 1798) und v. Almendingen (j- 1827), sondern auch seine Gegner Klein (f 1810; Grundsätze 1796) und v. Kleinschrod (f 1824; Systematische Entwicklung 1794/96 3. Ausg. 1805) an der Wiedergeburt unsrer Wissenschaft. Zahlreiche andre folgten. Als Verfasser von Lehr- und Handbüchern sind zu nennen: Tittmann (f 1834), Handb. 1806/10, 2. Aufl. 1822/24. Roßhirt (f 1873), Professor in Heidelberg, Lehrb. 1821, Geschichte und System 1838/39. Wirth Handb. 1822. Martin (f 1857) Lehrb. 1820/25. 2. Aufl. 1829. Wächter (f 1880; über ihn Windscheid KG. v. Wächter 1880) Lehrb. 1825/6 (Grundrifs mit wertvollen geschichtlichen Nachweisungen). Bauer (f 1843) Lehrb. 1827, 2. Aufl. 1833. Henke (f 1869) Handb. 1823/38. Jarcke (f 1852) Handb. 1827/30. Heffter (f 1880), Professor in Bonn, Halle, Berlin. Lehrb. 1833, 6. Aufl. 1857. Kieme (f 1838) Lehrb. 1833 (Grundrifs). Ahegg (f 1868), Professor in Königsberg und Breslau, System 1826, Lehrb. 1836. Marezoll (f 1873), Professor in Giefsen und Leipzig, Kriminalrecht 1841, 3. Aufl. 1856. *) L. Feuerbach A. v. Feuerbachs Leben und Wirken 1852. Glaser Ges. kl. Schriften 1 21. Geyer Kl. Schriften 553. Marquardsen Allg. D. Biographie 6 731. — Das Lehrbuch ist in 14. Aufl. von Mittermaier 1847, mit kritischem Kommentar von Mörstadt 1852 und Osenbrüggen 1855 herausgegeben worden. — Von seinen übrigen Schriften bes. zu erwähnen: Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des posit. peinl. Rechts 1799/1800.

§ 9- Die deutsche Strafrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts (bis 1870). Luden (f 1880), Professor in Jena, Handbuch I 1842. Köstlin (f 1856), Professor in Tubingen, Hegelianer, Neue Revision 1845, System 1S55. Häberlin Grundsätze 1845 ff. EJ. Bekker, Professor des romischen Rechts in Heidelberg, Theorie 1859. Geib (f 1864) Lehrb. 1861/62 (trefflicher Grundrifs). Berner Lehrb. I. Ajifl. 1857. Temme (f 1881) Lehrb. des gem.-deutsch. Strafrechts 1876 (ein trauriger Anachronismus). Unter den zahlreichen übrigen Schriftstellern, welche einzelne Abschnitte des Strafrechts behandelten, ragt besonders KJA. Mittermaier (f 1867) weniger durch Gründlichkeit und juristische Schärfe als vielmehr durch sein unermüdliches Bestreben hervor, die aufserdeutschen Arbeiten für die deutsche Wissenschaft fruchtbringend zu machen und die sogenannten Hilfswissenschaften des Strafrechts mit diesem zur Einheit zu verschmelzen. Vgl. K. und F. Mittermaier, Bilder aus dem Leben KJA. Mittermaiers. 1886. Unter den Zeitschriften dieser Zeit nimmt, neben der Bibliothek für peinliche Rechtswissenschaft (1798—1804) von Feuerbach und Grolman, das A r c h i v d e s K r i m . - R e c h t s (1799—1807), begründet von Klein und v. Kleinschrod, später als N e u e s A r c h i v (1816—1833), endlich als A r c h i v N e u e F o l g e (1834—1857) von v. Kleinschrod, Mittermaier, Abegg, Heffter., v. Wächter, Zachariä u. a. herausgegeben, die führende Stelle ein. II. Die r e c h t s p h i l o s o p h i s c h e n Untersuchungen über Wesen und Aufgabe der Strafe fuhren die Geistesarbeit des 18. Jahrhunderts weiter. Kants grofsartiger Versuch, die Strafe vom Rechte völlig loszulosen und die Vergeltung, deren Mafs die Talion zu bilden hat, auf den kategorischen Imperativ zu gründen, blieb ohne wesentlichen Einflufs auf die Entwicklung des Strafrechts. Henke und Zacharid bemühten sich, im Anschlüsse an Kant, das Strafrecht auf dem Talionsgedanken aufzubauen, aber sie scheiterten kläglich, ohne Nachfolger zu finden.2) Ganz uberwiegend wurde Rechtfertigung und Aufgabe der Strafe in dem Schutze der Rechtsordnung erblickt und damit die sichere Grundlage für den Weiterbau der Wissenschaft wie der Gesetzgebung gewahrt. 8) III. Um die Mitte des 19. Jahrhunderts tritt ein bedauerlicher Wendepunkt in der Entwicklung ein. Verschiedene Ursachen wirkten zusammen, un» dieses Ergebnis herbeizufuhren. Die erste war die R e z e p t i o n d e s f r a n z ö s i s c h e n S t r a f r e c h t s durch die preufsische Gesetzgebung von 1851. Damit scheidet Preufsen aus dem Zusammenhange der gemein-deutschen Überlieferungen aus. Die preufsische Praxis lernt es rasch, auf eigenen Füfsen zu stehen, und ubernimmt alsbald die Führung. Goltdammer (f 1872, Obertribunalsrat in Berlin) und Oppenhoff ( f 1875, Oberstaatsanwalt in Berlin) erringen ungleich grofseren Einflufs als alle ihre Zeitgenossen auf den Lehrstuhlen des Strafrechts; der Präjudizienkultus verdunkelt den Glanz der Wissenschaft. Ein Praktiker ist es, der das 2) Kant -j- 1804. Kritik der praktischen Vernunft 1788. Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre 1799. — Henke Lehrbuch 1815. K, S. Zachariä (•}• 1843) Anfangsgrunde des philosophischen Kriminalrechts 1805. ®) Vgl. unten § 12.

40

§ 9- Die deutsche Strafrechtswissenschaft des

19. Jahrhunderts

(bis

1870).

Archiv des preufsischen Strafrechts (1853) gründet und kraftvoll vorwärts steuert; das alte, von Professoren begründete und geleitete Archiv des Kriminalrechts findet 1857 ein stilles ruhmloses Ende. Die Kluft zwischen Theorie und Praxis erweitert sich zusehends, seitdem die Strafrechtswissenschaft in den Bannkreis der % < / s c h e n P h i l o s o p h i e geraten ist. 4 ) Gerade die bedeutendsten unter den preufsischen Kriminalisten, Köstlin (f 1856, Professor in Tubingen), Hälschner (f 1889, Professor in Bonn) und Berner (Professor in Berlin), huldigen wenigstens bei ihrem ersten Auftreten dem entschiedensten Hegelianismus. Und wenn wir dieser Richtung auch manchen wertvollen Beitrag zur psychologischen Analyse des Verbrechens verdanken, so mufste doch eben die Hegeische Dialektik, mit der sich alles Gewordene erklären und alles Bestehende rechtfertigen liefs, den Blick für die Bedurfnisse des Rechtslebens wie für die Forderungen der Kriminalpolitik trüben. Es war ein bitteres, aber teilweise selbstverschuldetes, Verhängnis, dafs die deutsche Wissenschaft, die zur Zeit partikularer Rechtszersplitterung den Schatz gemeinsamer Rechtsuberzeugung gehütet und gemehrt hatte, haltund kraftlos dastand, als die langersehnte Zeit für die Schaffung eines gemeinsamen Strafgesetzbuchs für die auf dem Schlachtfelde geeinten deutschen Stämme angebrochen war.

§ 10.

Die Entstehung und Weiterbildung des Reichsstrafgesetzbuchs.

I. Die Bemühungen um ein einheitliches deutsches Strafgesetzbuch reichen weit genug zurück. Aber alle Anläufe scheiterten an der Übermacht der politischen Verhältnisse. Die von einzelnen Personen ausgearbeiteten 4 ) Nach Hegel (f 1831) Grundlinien der Philosophie des Rechts 1821 (Vni. Band der CßKischen Ausgabe §§ 82, 97) stammt die Strafe aus dem B e g r i f f e , als dem Absoluten. Alles, was ist, ist nur ein Moment in der dialektischen Entwicklung des Begriffs. Ursprünglich sind Denken und Sein, Begriff und Ding, instinktiv eins und ungeschieden; dann treten sie auseinander und werden durch die R e f l e x i o n einander entgegengesetzt, bis die S p e k u l a t i o n sie in der höheren bewufsten Einheit zusammenfafst. So ist auch die Strafe d i e d i a l e k t i s c h e V e r w i r k l i c h u n g d e s R e c h t s b e g r i f f e s , die Vernichtung des Verbrechens durch die begriffliche Macht des Rechts. Das R e c h t ist das verwirklichte Reich der Vernunft, die äufsere Existenz des vernunftigen Wesens des Willens. Im V e r b r e c h e n lehnt sich der Einzelwille gegen den allgemeinen Willen auf, er steht darum im Widerspruch mit sich und ist daher an sich nichtig. Er ist Schein, und das Wesen dieses Scheins ist, dafs er sich selbst aufhebt. Aber in seiner äufseren Existenz bedarf er der Nichtigerklärung, der Konstatierung seines Scheins, und das geschieht durch die Strafe. Die S t r a f e ist die Offenbarung der Nichtigkeit des Verbrechens, die Konstatierung seiner Scheinexistenz; die Strafe ist Negation der Negation des Rechts (als Negation des Verbrechens), mithin die Position, die Wiederherstellung des Rechts. — Die logischen Fehler dieser Schlufsfolgerung liegen klar zu Tage. Es ist nicht wahr, dafs das Verbrechen in sich nichtig ist; und es ist gänzlich unbewiesen und unbeweisbar, dafs die Feststellung des Scheindaseins des Verbrechens gerade durch die Strafe zu erfolgen hat.

§ IO.

Die Entstehung und Weiterbildung des Reichsstrafgesetzbuchs.

41

Entwürfe (KS. Zachariä 1826, v. Strombeck 1829, Krug 1857, v.Kräwel 1862) fanden wenig Beachtung. Die von Württemberg 1847 ausgehende Anregung wurde von den Ereignissen des Jahres 1848 überholt. Der § 64 der Reichsverfassung vom 28. Marz 1849 veranlafste das preufsische Justizministerium zur Herstellung eines Entwurfes (1849). der, den rasch sich verschiebenden Zeitverhältnissen zum Opfer fallend, bis auf wenige Stucke, ohne ausgegeben zu werden, wieder eingestampft wurde. Auch der von Bayern in Verbindung mit mehreren anderen Regierungen im Jahre 1859 beim Bundestage gestellte Antrag, die Möglichkeit und Nützlichkeit einer gemeinsamen bürgerlichen und Straf-Gesetzgebung zu erörtern, hatte kein andres Ergebnis, als dafs der Ausschufsbericht vom 12. August 1861 das Vorhandensein eines „sehr dringenden Bedürfnisses" nach einem allgemeinen deutschen StGB, in Abrede stellte. Ungefähr gleichzeitig hatte der Antrag Krdwels, der 1. deutsche Juristentag (1860) möge die Dringlichkeit einer einheitlichen Strafgesetzgebung aussprechen, zwar einstimmige Annahme, aber nur geringe Teilnahme gefunden. II. Es scheint, dafs dieselbe Ansicht in den mafsgebenden Kreisen noch herrschte, als der Entwurf einer norddeutschen Bundesverfassung aufgestellt wurde. Der Art. 4 Nr. 13, welcher Zivilprozefsordnung und Konkursverfahren, Wechsel und Handelsrecht der gemeinsamen Gesetzgebung unterstellte, erwähnte das Strafrecht nicht. Es ist ein bleibendes Verdienst Laskers, durch einen von ihm gestellten, von v. Wächter unterstutzten, von v. Schwarze bekämpften, vom Reichstage angenommenen Zusatzantrag die Aufnahme des Strafrechts in das Gebiet der gemeinsamen Gesetzgebung veranlafst zu haben (Art. 4 Nr. 13 der Bundesverfassung vom 26. Juli 1867). In kurzer Frist kam die Angelegenheit in Flufs. Auf Grund eines von den Abgeordneten Wagner und Planck am 30. März 1868 gestellten Antrages beschlofs der Reichstag am 18. April 1868, „den Bundeskanzler aufzufordern, Entwürfe eines gemeinsamen Strafrechtes und eines gemeinsamen Strafprozesses, sowie der dadurch bedingten Vorschriften der Gerichtsorganisation baldthunlichst vorbereiten und dem Reichstage vorlegen zu lassen". Nachdem der Bundesrat am 5. Juni 1868 diesem Beschlüsse beigetreten war, ersuchte der Bundeskanzler in dem Schreiben vom 17. Juni 1868 den preufsischen Justizminister Dr. Leonhardt, die Ausarbeitung des Entwurfs eines Strafgesetzbuches zu veranlassen. I. Die Ausarbeitung wurde dem damaligen Geheimen Oberjustizrate Dr. Friedberg ubertragen; Gerichtsassessor Dr. Rubo und Kreisrichter Rüdorß wurden als Hilfsarbeiter beigeordnet. Eine Denkschrift Friedbergs an den Bundesrat vom 21. November 1868 entwickelte das Programm. Schon am 31. Juli 1869 konnte der Entwurf (Entwurf I) dem Bundeskanzler überreicht und gleichzeitig veröffentlicht werden. Eine ausfuhrliche Begründung und vier Anlagen (Zusammenstellung strafrechtlicher Bestimmungen aus deutschen und aufserdeutschen Gesetzgebungen ; Todesstrafe; Fragen aus dem Gebiete der gerichtlichen Medizin; höchste Dauer der zeitigen Zuchthausstrafe) waren ihm beigegeben. Der Entwurf schlofs sich an das preufsische StGB, von 1851 als

42

§

IO-

D i e Entstehung und Weiterbildung des Reichsstrafgesetzbuchs.

Vorbild an, aber nicht ohne dieses in einigen wichtigen Beziehungen wesentlich zu verbessern. 2. Zur Prüfung des Entwurfes trat ein vom Bundesrate schon am 3. Juli 1869

gewählter

Ausschufs

von

sieben Mitgliedern

am 1. Oktober

1869 in

als Vorsitzendem, Dr. Friedberg

als Be-

Berlin zusammen. Er bestand aus D r . Leonhardt

richterstatter, Generalstaatsanwalt Dr. v. Schwarze (Dresden) als stellvertretendem Vorsitzenden, Senator D r . Donandt

(Bremen), Rechtsanwalt Justizrat Dr.

Dorn (Berlin), Appellationsgerichtsrat Bürgers (Köln), Oberappellationsgerichtsrat Dr. Budde

(Rostock).

Dr. Rubo und Rüdorff

waren zu Schriftführern er-

nannt worden. Die

„Theoretiker",

von

welchen

keiner

dem

Ausschusse

beigezogen

worden war, beteiligten sich durch handschriftlich überreichte oder gedruckte Gutachten

an

dem nationalen W e r k e ;

Mitteilungen), Berner,

Binding,

so Anschütz,

Geyer, Haberlin,

Beseler

Hdlschner,

(handschriftliche

Heinze,

H.

Meyer

(gedruckte Gutachten), Gefrier, Merkel, Seeger (Verhandlungen des 9. deutschen Juristentags). durch

seinen

John

hatte

Entwurf

schon

früher

mit Motiven

zu

seinen einem

lebhaften StGB.

Anteil

f. d.

bekundet

Norddeutschen

Bund 1868. Nach 43 Sitzungen beendete der Ausschufs zember 1869

seine Beratung

am 31. De-

und uberreichte am selben T a g e den gedruckten Entwurf ( E n t -

w u r f II) dem Bundeskanzler (ohne Begründung).

Der Entwurf wurde

veröffentlicht, aber einzelnen Fachmännern zugeschickt. Heinze,

nicht

Votiert, v. Wäch-

ter schrieben Besprechungen des Entwurfs. 3. Der von dem Ausschusse festgestellte Entwurf wurde nunmehr Bundesrate in der Zeit

vom

unterzogen, aus welcher er, trotz der gemachten Bedenken,

mit

vom

4. bis I I . Februar 1870 einer kurzen Beratung von Sachsen

und Mecklenburg

geltend

wenigen Abänderungen (so erhielt § 2 Einf.Ges.

seine jetzige Fassung) als E n t w u r f III hervorging. Am

14. Februar

1870

wurde

der Entwurf

dem Reichstage

D i e 4 Anlagen des Entwurfes I und die von Friedberg

vorgelegt.

und v. Schwarze

weise umgearbeitete Begründung zu diesem waren beigelegt.

Leonhardt

teilund

Friedberg wurden von Seiten der Regierungen mit der Vertretung des Entwurfs beauftragt. Die e r s t e „ L e s u n g " fand am 22. Februar statt. Der A n t r a g v. Schwarze, den Entwurf einem Ausschusse von 21 Mitgliedern zu uberweisen, wurde verworfen und auf Antrag

des Abgeordneten Albrecht

(allgemeinen) T e i l , sowie die Abschnitte 1 — 7

beschlossen,

den

ersten

des zweiten Teils (hauptsäch-

lich die politischen Verbrechen) durch Plenarberatung zu die übrigen Abschnitte 8 — 2 9 des zweiten Teiles

erledigen und

nur

einer kommissionellen V o r -

beratung zu unterziehen. A m 28. Februar begann die z w e i t e L e s u n g ,

die am 8. A p r i l

1870

zu Ende geführt wurde. Hervorzuheben wäre die grofse Auseinandersetzung über die Todesstrafe»

§ io.

Die Entstehung und Weiterbildung des Reichsstrafgesetzbuchs.

deren Beseitigung am 1. März 1870 mit wurde.

118 gegen 81

Stimmen

43

beschlossen

Für den Beginn der 3. L e s u n g war der 21. Mai 1870 angesetzt worden. D a erklärte Justizminister I.eonhardt im Auftrage der verbündeten Regierungen, dafs diese von der Zurücknahme mehrerer der in 2. Lesung gefafsten Beschlüsse das Zustandekommen des Gesetzes abhängig machten. In erster Linie handelte es sich um die Wiederherstellung der Todesstrafe. Der von Planck eingebrachte Zusatzantrag: „In denjenigen Bundesstaaten, in welchen die Todesstrafe gesetzlich bereits abgeschafft ist, bewendet es hierbei" — führte zunächst zu einer Vertagung der weiteren Beratung und dann (22. Mai) zu einem Beschlüsse des Bundesrates, welcher den Antrag Planck als die einheitliche Rechtsbildung in einem der wichtigsten Punkte beeinträchtigend für unannehmbar erklärte. Am 23. Mai wurden die Beratungen wieder aufgenommen. Planck zog seinen Antrag zuruck; nach einer grofsen Rede des Bundeskanzlers wurde die Wiederherstellung der Todesstrafe (Antrag v. Luck) mit 127 gegen 119 Stimmen beschlossen. Das Gesetz selbst gelangte mit den vom Bundesrate gewünschten Abänderungen am 25. Mai zur Annahme, erhielt am selben Tage die Genehmigung des Bundesrates, am 31. Mai 1870 mit dem Einfuhrungsgesetze die Ausfertigung des Bundesoberhauptes und wurde in der am 8. Juni 1870 ausgegebenen Nr. 16 des BGBl, als StGB, für den Norddeutschen Bund veröffentlicht. Der Beginn seiner Wirksamkeit wurde auf den I. Januar 1871 festgesetzt. III. Durch die Gründung des Deutschen Reichs wurde die Umwandlung des n o r d d e u t s c h e n in das R e i c h s s t r a f g e s e t z b u c h notwendig gemacht. 1. Nach Art. 80 der zunächst mit Baden und Hessen am 15. November 1870 vereinbarten Verfassung des Deutschen Bundes trat das StGB, vom 31. Mai 1870 nebst dem gleichzeitig erlassenen Einfuhrungsgesetz a) in B a d e n am I. Januar 1872; b) in H e s s e n (soweit es nicht zum Norddeutschen Bunde gehört hatte) am 1. Januar 1871 in Kraft. 2. Nach dem mit W ü r t t e m b e r g am 25.November 1870abgeschlossenen Vertrage begann die Wirksamkeit des StGB, daselbst mit dem I. Januar 1872 (Art. 2 Nr. 6). 3. In B a y e r n erfolgte, entsprechend dem Vertrage vom 23. November 1870, die Einführung des StGB., mit Wirkung vom I. Januar 1872, durch das Gesetz vom 22. April 1871, betreffend die Einführung norddeutscher Bundesgesetze in Bayern. Inzwischen hatte § 2 des Gesetzes vom 16. April 1871, die Verfassung des Deutschen Reichs betreffend, das StGB, zum R e i c h s g e s e t z e erklärt. Das Gesetz vom 15. Mai 1871, betreffend die Redaktion des StGB, für den Norddeutschen Bund als StGB, für das Deutsche Reich, nahm in dem Texte des StGB, (nicht des Einfuhrungsgesetzes) die durch die Änderung der politischen Verhältnisse notwendig gewordenen Umgestaltungen vor. 4. In E l s a f s - L o t h r i n g e n

wurde

das StGB,

(aber

nicht

das

Ein-

44 §

IO

-

Die Entstehung und Weiterbildung des Reichsstrafgesetzbuchs.

fuhrungsgesetz vom 3 1 . Mai 1870) durch das Gesetz vom 30. August 1871 (abgeändert durch das Gesetz vom 14. Juli 1873) mit Wirkung vom 1. Oktober 1871 eingeführt. Demnach begann die Wirksamkeit des RStGB.: 1. Am I. Januar 1871 in den Gebieten des früheren Norddeutschen Bundes und in Hessen südlich des Mains; 2. am I. Oktober 1871 in Elsafs-Lothringen; 3. am I. Januar 1872 in Württemberg, Baden, Bayern. 5. Mit dem I. April 1891 ist das RStGB. auf H e l g o l a n d in Kraft getreten (Vdg. vom 22. März 1891). IV. Schon durch das Gesetz vom 10. Dezember 1871 erhielt das RStGB. einen Zuwachs in dem als § 130 a eingefugten sogenannten Kanzelparagraphen. Es folgten die Gesetze vom 23. November 1874 und 6. Februar 1875, durch welche die §5j 287 und 337 StGB, beseitigt wurden. Viel tiefer greifend, wenn auch lange nicht durchgreifend, "war die durch das Gesetz vom 26. Februar 1876 geschaffene Umgestaltung des kaum ins Leben getretenen und doch schon vielfach als verbesserungsbedürftig bezeichneten Gesetzbuchs. Die wichtigsten Bestimmungen der am 25. November 1875 eingebrachten, nach eingehenden Beratungen (1. Lesung am 3. Dezember 1 8 7 5 ; 2. Lesung vom 14. Dezember 1875 bis 29. Januar 1876; 3. Lesung 9. und 10. Februar 1876) mit vielen und wesentlichen Veränderungen angenommenen Vorlage betrafen folgende Punkte: 1 . Verschiedene Redaktionsversehen wurden verbessert. 2. In einer Reihe von Fällen (§§ 176, 177, 240, 241, 296, 370 Nr. 4) wurde das Antragserfordernis beseitigt, in andern (§§ 263, 292) beschränkt, und im allgemeinen die Unwiderruflichkeit des Antrags als Regel aufgestellt (§ 64)3. Die Mindestmafse der Strafe wurden erhöht in den §§ 1 1 3 , 1 1 4 , 1 1 7 ; der Umfang der Verantwortlichkeit erweitert in § 4 Nr. I. 4. Neu eingefugt wurden § 49a („Duchesne-Paragraph"), § 103 a, § 223a, § 296a, § 3 5 3 a („Arnim-Paragraph"), § 366a, § 361 Nr 9 ; § 1 3 0 a , 2. Abs. V. Spätere Abänderungen des Gesetzes betrafen: 1. Die Ersetzung der §§ 281—283 StGB, durch das 3. Buch der Konkursordg. vom 10. Februar 1877. 2. Die Einfügungen der §§ 302 a — 3 0 2 d durch das sog. Wuchergesetz vom 24. Mai 1880. 3. Die Anfügung eines zweiten Absatzes an den § 184 durch Art. I V des Gesetzes betr. die unter Ausschlufs der Öffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen vom 5. April 1888. 4. Die Umgestaltung und Ergänzung der §§ 276, 3 1 7 , 318, 360 Nr. 4, 364, 367 Nr. 5 durch das Gesetz vom 13. Mai 1891. 5. Abänderung des § 69 durch das Gesetz vom 26. März 1893.

§ ti.

Die übrigen Reichsstrafgesetze.

45

6. Abänderung und Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher (§§ 3 ° 3 a ff-) durch Gesetz vom 19. Juni 1893. 7. Abänderung der §§ 89 und 90 StGB, durch das Gesetz vom 3. Juli 1893.

§ 11.

Die übrigen Reichsstrafgesetze.

Litteratur. Hellweg und Arndt Die deutsche und preufsische Strafgesetzgebung 1883. Ergänzungsheft 1883 bis 1885. 1886. Brauchbar auch Borchert Kodex des deutsch-preufs. Strafrechts und Strafprozesses 1882, Nachtrag 1887. Werner Sammlung kleinerer strafrechtlicher Reichsgesetze 1890. Olshausen Die Reichs-Straf-Nebengesetze 1893. Stenglein (mit Appelius und Kleinfeller) Die strafrechtlichen Nebengesetze des Deutschen Reichs 1893. 2. Aufl. (von Stenglein allein) 1895- (Kommentar). Wichtig die kritischen Jahresberichte von H. Seuffert Z 14- 532, 15 807. Die Strafrechtssätze, deren Inbegriff unser Reichsstrafrecht ausmacht, sind durch die Vorschriften des RStGB. nicht erschöpft. Auch zahlreiche andere Reichsgesetze (vom Standpunkte des Kriminalisten aus unpassend „Nebengesetze" genannt) enthalten wichtige, in keinem Systeme des Strafrechts zu übergehende, strafrechtliche Bestimmungen. Diese Gesetze folgen hier in zeitlicher Ordnung. 1867.

I. tober 2. tober 1868. 3.

Gesetz betr. die Erhebung einer Abgabe von Salz vom 12. Ok1867. Gesetz betr. die Nationalität der Kauffahrteischiffe vom 25. Ok1867. Gesetz betr. die Besteuerung des Branntweins usw. vom 8. Juli

1868.

4. Gesetz betr. die Wechselstempelsteuer vom 10. Juni 1869, abgeändert durch Gesetz vom 4. Juni 1879. 5. Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 mit zahlreichen Abänderungsgesetzen, zuletzt Gesetz vom 6. Juli 1887 (neue Fassung durch Bekanntmachung des Reichskanzlers vom I. Juli 1883). Vgl. Nr. 82. 6. Vereinszollgesetz vom I. Juli 1869. 7. Gesetz betr. die Sicherung der Zollvereinsgrenze in den vom Zollgebiete ausgeschlossenen hamburgschen Gebietsteilen vom I. Juli 1869 (für Bremen entsprechendes Gesetz vom 28. Juni 1879). 1870. 8. Gesetz betr. das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken vom II. Juni 1870. 1871. 9. Reichsverfassung vom 16. April 1871. 10. Gesetz betr. die Inhaberpapiere mit Prämien vom 8. Juni 1871. 11. Gesetz über das Postwesen vom 28. Oktober 1871. 12. Gesetz betr. die Beschränkung des Grundeigentums in der Umgebung von Festungen vom 21. Dezember 1871. 1872. 13. Gesetz wegen Erhebung der Brausteuer vom 31. Mai 1872; nur für einen Teil des Bundesgebietes geltend. 14. Militärstrafgesetzbuch vom 20. Juni 1872. 15. Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872. 1869.

46

§ Ii.

Die übrigen Reichsstrafgesetze.

16. Gesetz betr. die Verpflichtung deutscher Kauffahrteischiffe zur Mitnahme hilfsbedürftiger Seeleute vom 27. Dezember 1872. 1873. 17. Gesetz über die Kriegsleistungen vom 13. Juni 1873. 18. Gesetz betr. die Registrierung und Bezeichnung der Kauffahrteischiffe vom 28. Juni 1873. 19. Münzgesetz vom 9. Juli 1873. 1874. 20. Impfgesetz vom 8. April 1874. 21. Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874. 22. Gesetz über die Presse vom 7. Mai 1874. 23. Strandungsordnung vom 17. Mai 1874. 1875. 24. Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschliefsung vom 6. Februar 1875. 25. Bankgesetz vom 14. März 1875. 1876. 26. Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste vom 9. Januar 1876. 27. Gesetz betr. den Schutz der Photographieen gegen unbefugte Nachbildung vom 10. Januar 1876. 28. Gesetz betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen vom I I . Januar 1876. 29. Gesetz betr. die Beseitigung von Ansteckungsstoffen bei Viehbeforderung auf Eisenbahnen vom 25. Februar 1876. 30. Die Not- und Lotsensignalordnung für Schiffe auf See und auf den Kustengewässern vom 14. August 1876. 3 1 . Verordnung über das Verhalten der Schiffer nach einem Zusammenstofs vom 15. August 1876. 32. Gesetz betr. die Schonzeit für den Fang von Robben vom 4. Dezember 1876. 1877. 1878.

33. Reichskonkursordnung vom 10. Februar 1877. 34. Gesetz betr. Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der Rinderpest erlassenen Vieheinfuhrverbote vom 21. Mai 1878. 35. Gesetz betr. den Spielkartenstempel vom 3. Juli 1878.

1879.

36. Gesetz betr. den Verkehr mit Nahrungsmitteln, Genufsmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 14. Mai 1879. 37. Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit vom 10. Juli 1879. 38. Gesetz betr. die Besteuerung des Tabaks vom 16. Juli 1879. 39. Gesetz betr. die Steuerfreiheit des Branntweins zu gewerblichen Zwecken vom 19. Juli 1879.

40. Verordnung zur Verhütung des Zusammenstofsens der Schiffe auf See vom 7. Januar 1880. 4 1 . Gesetz betr. die Schiffsmeldungen bei den Konsulaten des Deutschen Reichs vom 25. März 1880. (Dazu Verordnung vom 28. Juli 1880.) 42. Gesetz betr. den Wucher vom 24. Mai 1880. 43. Gesetz betr. die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen vom 23. Juni 1880 (abgeändert I. Mai 1894). 1881. 44. Gesetz betr. die Kustenfrachtfahrt vom 22. Mai 1881. 1880.

§ n.

Die übrigen Reichsstrafgesetze.

47

45. Gesetz betr. die Erhebung von Reichsstempelabgaben vom I. Juli 1 8 8 1 ; abgeändert durch Gesetz vom 29. Mai 1 8 8 5 ; neue Fassung 27. April 1894. 46. Gesetz betr. die Bestrafung von Zuwiderhandlungen gegen osterr.-ungar. Zollgesetze vom 17. Juli 1 8 8 1 , erneuert 9. Juni 1895.

die

47. Gesetz betr. die Bezeichnung des Raumgehaltes der Schanlcgefafse vom 20. Juli 1 8 8 1 . 1882.

48. Gesetz betr. Abänderung des Zolltarifs vom 23. Juni 1882.

1 5 . Juli 1879.

Vom

1883.

49. Gesetz betr. die Krankenversicherung der Arbeiter vom 1 5 . Juni 1 8 8 3 ; neue Fassung vom 10. April 1892. 50. Gesetz betr. die Reichskriegshäfen vom 19. Juni 1883. 5 1 . Gesetz betr. die Abwehr und Unterdrückung der Reblauskrankheit vom 3. J u l i 1883.

1884.

52. Gesetz betr. die Stimmzettel für öffentliche Wahlen vom 12. März 1884. 53. Internationaler Vertrag betr. die polizeiliche Regelung der Fischerei in der Nordsee aufserhalb der Küstengewässer vom 6. Mai 1882 (ratif. am 1 5 . März 1884). 54. Gesetz zur Ausfuhrung der internationalen Konvention vom 6. Mai 1882 betr. die polizeiliche Regelung der Fischerei in der Nordsee vom 30. April 1884. 55. Gesetz betr. die Anfertigung und Verzollung von Zündholzern vom 1 3 . Mai 1884. 56. Gesetz betr. die Abänderung des Gesetzes über die eingeschriebenen Hilfskassen (7. April 1876) vom 1 . Juni 1884. 57. Gesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884. 58. Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884. 59. Gesetz über den Feingehalt der Gold- und Silberwaren vom 16. Juli 1884. 60. Gesetz betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884.

1885.

6 1 . Gesetz betr. den Schutz des zur Anfertigung von Reichskassenscheinen verwendeten Papiers gegen unbefugte Nachahmung vom 26. Mai 1885. 62. Verordnung betr. die Übertragung landesherrlicher Befugnisse auf den Statthalter in Elsafs-Lothringen vom 28. September 1885, erneuert 5. November 1894. 63. Vertrag mit Belgien betr. die Bestrafung der auf den beiderseitigen Gebieten begangenen Forst-, Feld-, Fischerei- und Jagdfrevel vom 29. April 1885.

1886.

64. Gesetz betr. die Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete vom 1 7 . A p r i l 1886, abgeändert durch Gesetz vom 1 5 . März 1888 (neue Fassung vom 19. März 1888).

48 1887.

§ II.

Die übrigen Reichsstrafgesetze.

65. Gesetz betr. die Besteuerung des Branntweins vom 24. Juni 1887; abgeändert durch Gesetz vom 8. Juni 1891 und 16. Juni 1895. 66. Gesetz betr. den Verkehr mit blei- und zinkhaltigen Gegenständen vom 25. Juni 1887. 67. Gesetz betr. die Verwendung gesundheitsschädlicher Farben bei der Herstellung von Nahrungsmitteln, Genufsmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 5. Juli 1887. 68. Gesetz betr. den Verkehr mit Ersatzmitteln für Butter vom 12. Juli 1887. 69. Gesetz zur Ausfuhrung des internationalen Vertrages zum Schutze der unterseeischen Telegraphenkabel (vom 14. März 1884) vom 21. November, 1887.

1888.

70. Gesetz betr. den Schutz von Vögeln vom 22. März 1888. 71. Gesetz über die Auslegung des Art. 2 des Gesetzes vom 30. August 1871 betr. die Einfuhrung des StGB, für das Deutsche Reich in ElsafsLothringen vom 29. März 1888. 72. Gesetz betr. die unter Ausschlufs der Öffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhandlungen vom 5. April 1888. 73. Bekanntmachung betr. die Schiffsvermessungsordnung vom 20. Juni 1888. abgeändert I. März 1895.

1889.

74. Gesetz betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom I. Mai 1889. 75. Gesetz betr. die Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 1889. 76. Verordnung betr. das Bergwesen im sudwestafrikanischen Schutzgebiet vom 15. August 1889.

1891.

77. Verordnung betr. die Einfuhrung von Reichsgesetzen in Helgoland vom 22. Marz 1891. 78. Patentgesetz vom 7. April 1891 (an Stelle des Gesetzes vom 25. Mai 1877 getreten). 79. Gesetz betr. die Abänderung von Bestimmungen des Strafgesetzbuchs vom 13. Mai 1891. 80. Gesetz betr. die Prufung des Verschlusses von Handfeuerwaffen vom 19. Mai 1891. 81. Gesetz betr. die Besteuerung des Zuckers vom 3 1 . Mai 1891. 82. Gesetz betr. Abänderung der Gewerbeordnung vom I. Juni 1891. 83. Gesetz betr. den Schutz von Gebrauchsmustern vom I. Juni 1891.

1892.

84. Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom 6. April 1892. 85. Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892. 86. Gesetz betr. den Verkehr mit Wein, weinhaltigen und weinähnlichen Getränken vom 20. April 1892. 87. Bekanntmachung betr. die Betriebsordnung für die Haupteisen-

§12.

Das Strafrecht als Interessenschutz.

bahnen Deutschlands vom 5. Juli

1892. —

49

Bekanntmachung betr. die

Bahnordnung für die Nebeneisenbahnen Deutschlands vom 5. Juli 1892. 88. Bekanntmachung betr. die Verkehrsordnung für die Eisenbahnen Deutschlands vom 15. November 1892. 1893.

89.

Gesetz betr. die Abänderung des § 69 StGB, vom 26. März 1893.

90. Gesetz betr. Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher vom 19. Juni 1893 (s. oben Nr. 42). 91. 1893. 1894. 92.

Gesetz gegen den Verrat militärischer Geheimnisse vom 3. Juli Gesetz

betr. die Ausfuhrung des internationalen Vertrages

16. November 1887 Unterdrückung des Branntweinhandels 14. r ebruar 1893 Nordseefischern auf hoher See vom 4. März 1894. 93.

Gesetz betr. die Änderung des Gesetzes

unter

vom den

über den Unterstützungs-

wohnsitz und die Ergänzung des Strafgesetzbuchs vom 12. März 1894. 94. Reichsstempelgesetz vom 27. April 1894 (s. oben Nr. 45). 95.

Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894.

96. Gesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894. 97.

Gesetz

betr. den Schutz

der Brieftauben

und den Brieftauben-

verkehr im K r i e g e vom 28. Mai 1894. 1895.

98.

Gesetz betr.

die Ausführung

des

mit

Österreich - Ungarn

abge-

schlossenen Zollkartells vom 9. Juni 1895 (vgl. Nr. 46). 99.

Gesetz betr. der Bestrafung des Sklavenraubes und des Sklaven-

handels vom 28. Juli 1895. Aufserdem enthalten die internationalen Vertrage des Deutschen Reichs (über Rechtshilfe, Auslieferung, Schutz der Urheberrechte,

die Freundschafts-,

Schiffahrts- und Handelsverträge) manche wichtige strafrechtliche Bestimmungen.

II. Grundzüge der Kriminalpolitik. § 12.

Das Strafrecht als Interessenschutz.

Litteratur (insbesondere auch über den Begriff des R e c h t s g u t e s ) : Ahrens Naturrecht 1 338. v. Ihering Der Z w e c k im Recht 1877 ff. Binding D i e Normen und ihre Übertretung 1 1872, 2 1879 (insb. 1. 2. Aufl. 1890 S- 328, 338). Binding Handbuch des Strafrechts 1 1885. Thon Rechtsnorm und subjektives Recht 1878. Köhler Deutsches Patentrecht 1878 (bes S. 500). v. Liszt Z 3 I , 6 673, 8 134. E. Benedikt Z 7 481. Merkel Juristische Encyklopädie 1885. Gareis Encyklopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft 1887. Finger G S . 4 0 39. Ziebarth ForstrechtS. I, 321. Merkel Lehrbuch 1889 S. 20. Bünger Z 8 666. Seuffert Gutachten für den 21. deutschen Juristentag. Verhandlungen 1 227. Offenheim Die Objekte des Verbrechens 1894. — Über die sog. S t r a f r e c h t s t h e o r i e e n v g l . die zu § § 7 und 9 angeführten Schriften. I. A l l e s R e c h t ist um der Menschen

willen

SchutzmenschlicherLebeninteressen.

da.

Es

bezweckt

des R e c h t s ; der Zweckgedanke die das R e c h t erzeugende Kraft, von L i s z t , Strafrecht. 7. Aufl.

den

Interessenschutz ist das W e s e n

§ 12.

Das Strafrecht als Interessenschutz.

1. Die durch das R e c h t geschützten Interessen nennen wir Rechtsgüter. R e c h t s g u t i s t a l s o d a s r e c h t l i c h g e s c h ü t z t e I n t e r e s s e . Alle Rechtsgüter sind L e b e n s i n t e r e s s e n , Interessen des einzelnen oder der Gemeinschaft. Nicht die Rechtsordnung erzeugt das Interesse, sondern das L e b e n ; aber der Rechtsschutz erhebt das Lebensinteresse zum Rechtsgut. Persönliche Freiheit, Hausrecht, Briefgeheimnis waren Lebensinteressen, lang' ehe sie durch die Verfassungsurkunden gegen willkürliche Eingriffe der Staatsgewalt sichergestellt wurden. Das Bedürfnis erzeugt den Schutz, und mit den wechselnden Interessen wechselt Zahl und A r t der Rechtsgüter. 1 ) Die Lebensinteressen aber entstehen durch die L e b e n s b e z i e h u n g e n der einzelnen untereinander, wie der einzelnen zu Staat und Gesellschaft und umgekehrt. W o Leben ist, da ist Kraft, die nach freier Bethätigung, nach ungehemmter Entfaltung und Gestaltung ringt. I n unzählbaren Punkten berühren und durchschneiden sich die "Willenskreise, greifen die Machtgebiete ineinander über. Diesen Lebensbeziehungen entspringt das Interesse, welches der eine an dem für seine Bethätigung wichtigen Handeln und Nichthandeln des andern hat. Der Mieter will die ihm vermietete Wohnung beziehen, der Gläubiger das Darlehn vom Schuldner zurückerhalten; was ich durch meine A r b e i t mir gewonnen, soll niemand mir nehmen oder beschädigen, meinen guten Namen keiner antasten; der Staat verlangt Steuern und Heerdienste, der Bürger freie Meinungsäufserung in "Wort und Schrift. Damit nicht der K r i e g aller gegen alle entbrenne, bedarf es einer Friedensordnung, einer Abgrenzung der Machtkreise, des Schutzes dieser und der Zurückweisung jener Interessen. 2. Diese Aufgabe übernimmt der über den einzelnen stehende allgemeine "Wille, er löst sie in der R e c h t s o r d n u n g : in der Scheidung der berechtigten von den unberechtigten Interessen. Die Rechtsordnung grenzt die Machtgebiete voneinander a b ; sie bestimmt, wieweit der W i l l e sich frei bethätigen, wieweit er insbesondere fordernd oder versagend in die Willenskreise anderer Rechtssubjekte übergreifen darf; sie gewährleistet die Freiheit, das Wollen-Dürfen und verbietet die Willkür; sie erhebt die Lebensbeziehungen zu Rechtsbeziehungen, die Lebensinteressen zu Rechtsgütern; sie schafft, Rechte und Pflichten an bestimmte Voraussetzungen knüpfend, aus dem Lebensverhältnis das Rechtsverhältnis. Gebietend und verbietend, ein bestimmtes Handeln oder Nicht-Handeln unter bestimmten Voraussetzungen vorzeichnend, sind die N o r m e n der Rechtsordnung der Schutzwall der Rechtsgüter. Der Rechts1 ) Rechtsgut ist nicht ein Gut d e s R e c h t s oder der Rechtsordnung (anders freilich Binding und im Anschlufs an ihn Rosin W V 2 275), sondern ein durch das Recht anerkanntes und geschütztes Gut d e r M e n s c h e n . — Der Begriff des Rechtsgutes ist nach meiner Ansicht weiter als der des subjektiven Rechts. Jedenfalls aber widerstrebt es dem Sprachgebrauche, von einem Recht auf Leben, Freiheit, Ehre usw. zu reden, wie z. B. R. Löning im Anschlufs an Feuerbach das thut. — Gegen die Gleichstellung von „Gut" und „Interesse" neuerdings wieder Oppenheim S. 27. Der Streit ist rein terminologisch und völlig unfruchtbar. So auch v. Meyer 22 Note 6 (auch Merkel 10).

§ 12.

Das Strafrecht als Interessenschutz.

tj j

schütz, den die Rechtsordnung den Lebensinteressen gewährt, ist N o r m e n schütz. „Rechtsgut" und „Norm" sind die beiden Grundbegriffe des Rechts. 2 ) I I . Aber das Recht ist nicht blofs eine F r i e d e n s o r d n u n g , sondern zugleich auch, u. z. seinem innersten Wesen nach, eine K a mp f Ordnung. Um seinen Zweck zu erfüllen, bedarf es der K r a f t , welche den widerstrebenden Einzelwillen niederbeugt. Hinter der Friedensordnung der Lebensbeziehungen steht die Staatsgewalt. Sie ist stark genug, ihren Normen Gehorsam zu erzwingen, der logischen Verknüpfung von Thatbestand und Rechtsfolge, wo es not thut, thatsächlicbe Herrschaft zu verschaffen. So tritt ein neues Moment in den Begriff des Rechts: der Z w a n g . In drei Hauptformen erscheint er uns: i. Als Erzwingung der Erfüllung (Zwangsvollstreckung); 2. als Wiederherstellung der gestörten Ordnung (Entschädigung); 3. als Bestrafung des Ungehorsamen. In welchen Fällen diese einschneidendste und doch nur mittelbare Bewährung der Rechtsordnung, die Bestrafung des Übertreters staatlicher Normen, eintritt, wird spätere Untersuchung lehren (unten § 43). Hier handelt es sich 2 ) Mein Ausgangspunkt in Beziehung auf die allgemeine Rechtslehre ist mithin derselbe wie derjenige Bindings. Aber sofort trennen sich unsere Wege. Binding hat sowohl in seinen „Nonnen" als auch in seinem Handbuche 1 155, ohne dem Rechtsgute, dessen Schutz zu d i e n e n die Norm berufen ist, weitere Beachtung zu schenken, in durchaus einseitiger und willkürlicher Weise den Begriff der Norm zum Angelpunkte des ganzen strafrechtlichen Systems gemacht. Vgl. darüber v. Liszt Z 6 663, 8 134. Auf die von Binding aus seiner Grundauffassung gezogenen Folgerungen werden wir wiederholt zuruckzukommen Gelegenheit haben. An dieser Stelle sei der Kern der „Normentheorie" kurz angedeutet. — Der Verbrecher übertritt nicht das Strafgesetz, sondern die Norm, jene Gebote oder Verbote, welche den Thatbeständen der Strafgesetze zu Grande liegen. Die N o r m e n sind selbständige, dem ungesetzten Recht angehörende Rechtssätze; niemals Sätze des Strafrechts, sondern Sätze des öffentlichen Rechts. „Die Norm ist ein reiner, unmotivierter, insbesondere nicht durch Strafandrohung motivierter Befehl" (Binding 1 164). S t r a f g e s e t z dagegen ist „jeder Rechtssatz, wonach aus bestimmtem Delikt ein Strafrecht oder eine Strafpflicht entsteht oder nicht entsteht" (1 175). Die N o r m e n sind primär verpflichtende Rechtssätze (1 183). Der Pflicht zum Gehorsam steht gegenüber das Recht auf Befolgung der Norm, auf Botmäfsigkeit. Das S t r a f g e s e t z dagegen (1 191) ist kein Befehl, sondern ein berechtigender Satz und zwar Festsetzung und Normierung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Straf berechtigten und dem Verbrecher. Auf der Unterscheidung von Norm und Strafgesetz ruht die Unterscheidung von Delikt und Verbrechen. D e l i k t ist die schuldhafte Normübertretung, V e r b r e c h e n der Thatbestand, an welchen die Strafe geknüpft ist. Mit dieser (dem geltenden Rechte gegenüber zweifellos unhaltbaren) Unterscheidung ist für Bindings Normentheorie die Grundlage für eine Reihe weiterer, hier noch nicht interessierender, Folgerungen gewonnen. — Der Grundfehler der Normentheorie liegt in der rein formalen Auffassung des Delikts als einer Verletzung der Gehorsamspflicht (Normen I § 45), wobei die Richtung des Verbrechens gegen die Lebensbedingungen der rechtlich geordneten Menschengemeinschaft völlig in den Hintergrund tritt (vgl. Merkel 16, Loffler 31). Unter den Anhängern der Bindingsohttn Nonnentheorie sind insbesondere v. Rohland, Ötker, Rosin, Oppenheim, Finger (Lehrbuch des österr. Strafrechts) zu nennen.

4*

52

§12.

Das Strafrecht als Interessenschutz.

darum, die Stellung der Strafe im Rechtssystem und damit die eigenartige Bedeutung des Strafrechts festzustellen. I I I . Ist die Aufgabe des Rechts überhaupt der Schutz menschlicher Lebensinteressen, so ist die eigenartige Aufgabe des Strafrechts d e r v e r s t ä r k t e S c h u t z b e s o n d e r s s c h u t z w ü r d i g e r und b e s o n d e r s s c h u t z b e d ü r f t i g e r I n t e r e s s e n d u r c h A n d r o h u n g und V o l l z u g der S t r a f e als eines den V e r b r e c h e r t r e f f e n d e n Übels. W a r n e n d und a b s c h r e c k e n d tritt die S t r a f d r o h u n g zu den Geboten und Verboten der Rechtsordnung hinzu. Dem rechtlich gesinnten Bürger zeigt sie in eindringlichster Form, welchen "Wert der Staat seinem Befehle beigelegt; weniger feinfühligen Naturen stellt sie als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens ein Übel in Aussicht, dessen Vorstellung als Gegengewicht den verbrecherischen Hang niederhalten soll. Aber die ganze ihr eigentümliche K r a f t entfaltet die Strafe im S t r a f v o l l z u g e , in der Bewährung des Willens der Rechtsordnung durch den S t r a f z w a n g . Hier scheut der Staat nicht zurück vor den schwersten thatsächlichsten Eingriffen in Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen der Rechtsgenossen, vor tief einschneidender, nicht nur nach Tagen, Wochen und Monaten, sondern wenn es sein mufs nach Jahren und Jahrzehnten zählender Mafsregelung des Verbrechers. Vielgestaltig und gerade in ihrer Fähigkeit sich zn verbinden oder sich zu vertreten überaus wertvoll sind die W i r k u n g e n des Strafvollzuges. E r wirkt: 1. Auf d i e G e s a m t h e i t der Rechtsgenossen, indem er einerseits durch seine a b s c h r e c k e n d e Kraft die verbrecherischen Neigungen im Zaume hält (sog. Generalprävention) und anderseits durch die B e w ä h r u n g d e r R e c h t s o r d n u n g die rechtliche Gesinnung der Staatsbürger stärkt und sichert; 2. ebenso auf den V e r l e t z t e n , dem er überdies die G e n u g t h u u n g gewährt, dafs der gegen ihn gerichtete rechtswidrige Übergriff nicht ungeahndet bleibt; 3. ganz besonders aber auf den V e r b r e c h e r selbst. J e nach Inhalt und Umfang des Strafübels kann das Schwergewicht der Wirkung, welche durch den Strafvollzug auf den Verbrecher ausgeübt wird, ein verschiedenes sein. a. Die Aufgabe der Strafe kann dahin gehen, den Verbrecher wieder zu einem brauchbaren Gliede der Gesellschaft zu machen (künstliche Anpassung, Adaption). J e nachdem es sich dabei in erster Linie um die Kräftigung der erschütterten Hemmungsvorstellungen oder um die umgestaltende Einwirkung auf den Charakter des Thäters handelt, kann man A b s c h r e c k u n g oder B e s s e r u n g als die angestrebte Wirkung der Strafe unterscheiden. b. Die Aufgabe der Strafe kann dahin gehen, dem für die Gesellschaft unbrauchbar gewordenen Verbrecher die physische Möglichkeit zur Begehung weiterer Verbrechen auf immer oder auf Zeit zu entziehen, ihn aus der Gesell-

§12.

D a s Strafrecht als Interessenschutz.

Schaft auszuscheiden (künstliche Selektion). schädlichmachung

Man

I V . J e nachdem im gegebenen F a l l e Strafe in verschiedener "Weise. auf

die eine oder die andre W i r k u n g

gestaltet sich demnach

den V e r b r e c h e r

sein,

Strafe

Mittel

nach

Zweck

den Bedürfnissen

gemeine

Anlage

möglichst

der

Strafgesetzgebung

der

Widerstreit

sichten über W e s e n Lösung Die hunderts worden bührende

der

wird

Schon

sogenannten

und A u f g a b e

zu

die E i g n u n g der

auszunutzen

und

sie

gestalten.

Aber

die

all-

auch

über

den

Ver-

die

der Strafdrohung w i e des Strafvollzuges

nicht aus den A u g e n verlieren dürfen. dafs

g e h t dahin,

vollständig

des E i n z e l f a l l e s

brecher hinausgreifenden W i r k u n g e n

der Wir-

w e l c h e Inhalt und U m f a n g der Strafe

D i e Forderung der K r i m i n a l p o l i t i k zum

der V o l l z u g

Insbesondere w i r d es die beabsichtigte

bestimmt. als

hier v o n der U n -

des V e r b r e c h e r s .

der Strafe zum Z w e c k gesetzt w i r d , kung

spricht

53

diese Betrachtung

zeigt

uns,

Strafrechtstheorieen, d. h. der An-

der Strafe,

zum T e i l e

wenigstens,

seine

findet. verschiedenen S t r a f z w e c k e , einseitig sind,

zum

finden

in

seit dem Ausgange Prinzip

dieser Auffassung

Berücksichtigung.

die W i r k u n g

die

ausschliefslichen

des Strafvollzugs

Aber

die

des

ohne Ausnahme

Einseitigkeit

auf den V e r b r e c h e r

des

Strafrechts wird

die

18. Jahrgemacht ihnen

vermieden

geund

in den Vordergrund ge-

stellt. s ) « ) 6 ) 3) D i e im Texte vertretene Auffassung schliefst folgende Strafrechtstheorieen früherer Schriftsteller in sich: I. D i e Abschreckungstheorie ( A b schreckung aller durch Strafdrohung). — 2. D i e Theorie des psychischen Z w a n g e s (Abhaltung des Verbrechers durch das in Aussicht gestellte Strafubel). Weitaus der bedeutendste Vertreter dieser schon von Aristoteles angedeuteten, von Hobbes u. a. vollständig entwickelten Ansicht, w e l c h e Jahrzehnte hindurch Wissenschaft und Gesetzgebung beherrschte, ist A. Feuerbach (-j- 1833). Neben verschiedenen kleineren Schriften v g l . m a n : A n t i - H o b b e s 1798. Revision der Grundbegriffe 1799. Uber die Strafe als Sicherheitsmittel 1800. Lehrbuch 1801. Während Hobbes sagt: Comparantes enim quod in crimine jucundum cum eo quod in poena molestum est (tamquam in bilancio ponderatio heifst es an anderer S t e l l e ; „Balanciertheorie"), id quod sibi Optimum esse putant, necessario eligunt, — soll nach Feuerbach der psychologische Z w a n g neben dem physischen Z w a n g e dazu dienen, Rechtsverletzungen unmöglich zu machen. „ A l l e Übertretungen" — heifst es in § 13 des Lehrbuchs — „haben ihren psychologischen Entstehungsgrund in der Sinnlichkeit, insofern das Begehrungsvermogen des Menschen durch die L u s t an oder aus der Handlung zur B e g e h u n g derselben angetrieben w i r d . Dieser sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, dafs jeder weifs, a u f s e i n e T h a t w e r d e u n a u s b l e i b l i c h e i n Ü b e l f o l g e n , w e l c h e s g r ö f s e r i s t , a l s d i e Unlust, die aus dem nicht b e f r i e d i g t e n A n t r i e b zur T h a t entspringt." D a m i t aber diese Überzeugung allgemein und fest begründet werde, ist einerseits A n d r o h u n g , anderseits V o l l z i e h u n g der (verwirkten) Strafe erforderlich. § 14: „ D i e z u s a m m e n s t i m m e n d e Wirksamkeit der v o l l s t r e c k e n d e n und g e s e t z g e b e n d e n Macht z u d e m Z w e c k e d e r A b s c h r e c k u n g b i l d e t d e n p s y c h o l o g i s c h e n Z w a n g . " — Feuerbachs Ansicht teilt im wesentlichen der tonangebende italienische Kriminalist Romagnosi ( f 1835), während Schopenhauer (•)- 1860) W e l t als W i l l e und V o r stellung 1 4 1 8 sie auf metaphysischer Grundlage wiederholt. E i n e A b a r t der

§12.

54

Das Strafrecht als Interessenschutz.

V . In allen seinen Formen aber, trotz seiner Eigenart, ist das Strafrecht Recht,

das heifst Interessenschutz.

N i c h t die A r t der geschützten Inter-

Feuerbachschen Theorie ist Bauers W a r n u n g s t h e o r i e , A r c h i v 1826 9 4 2 9 (Die Warnungstheorie 1830, Abhandlungen 1 1840), nach welcher sich die Strafdrohung nicht nur an die sinnliche, sondern auch an die s i t t l i c h e Natur des Menschen wendet (als „Warnungstafel"). — 3. D i e Theorie der Generalprävention (Abschreckung aller durch den Strafvollzug). — 4. Die Theorie der Spezialprävention (Abschreckung des Verbrechers durch den Strafvollzug). — 5. Die für die Entwicklung des Gefängnis Wesens besonders wichtige und in ihrer Einseitigkeit geradezu verhängnisvolle Besserungstheorie (Besserung des Verbrechers durch den Strafvollzug). Unter den Anhängern sind zu nennen: Steher Kritik über Eggers Strafges.-Entwurf für Schleswig-Holstein 1812. Groos (Determinist) D e r Skeptizismus in der Freiheitslehre 1830. Krause ( f 1832) System der Rechtsphilosophie herausg. v. R'oder 1874. Ahrens ( f 1874) Naturrecht oder Rechtsphilosophie 6. Aufl. 1870 2 453. Sckleiermacher ( f 1834) Die christliche Sitte. R'oder ( f 1879) in einer Reihe von Schriften, besonders: Zur Rechtsbegründung der Besserungsstrafe 1846, Besserungsstrafe und Besserungsanstalten als Rechtsforderung 1864. Diese Theorie bezweckt die Verhütung künftiger Verbrechen durch B e s s e r u n g des Verbrechers bei V o l l s t r e c k u n g der Strafe; die erzielte Besserung ergibt das Mafs der Strafe. 4 ) Den Standpunkt des Lehrbuchs teilen im wesentlichen (wobei die aufserdeutsche Litteratur aufser Betracht bleibt): Dankwart Psychologie und Kriminalrecht 1863. Dühring Kursus der Philosophie 1875. E. v. Hartmann Phänomenologie des sittlichen Bewufstseins 1879. Kräpelin Abschaffung des Strafmafses 1880. Mittelstadt Gegen die Freiheitsstrafe 1879, und Z 2 419. Janka Notstand 1878, Strafrecht 1884 (3. Aufl. 1894), D i e Grundlagen der Strafschuld 1885. Lammasch D a s Moment objektiver Gefährlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches 1879. Derselbe Z 9 423 und GS. 44 170. Jellinek Die sozial-ethische Bedeutung von R e c h t , Unrecht und Strafe 1878. Hertz Das Unrecht und die allg. Lehren des Strafrechts 1880. Hrehorowicz Grundfragen und Grundbegriffe des Strafrechts 2. Ausg. 1882. VWlert Z 2 473. Seuffert Über einige Grundfragen des Strafrechts 1886. Derselbe Gutachten für den 21. deutschen Juristentag, 1 247. Medern Z 7 135. Sichart Z 10 401, 11 478. Derselbe Entwurf eines Gesetzes über den Vollzug der Freiheitsstrafen 1892. Klippel Z 10 570. Lauterburg Die Eidesdelikte 1886. Krohne 219. Wahlberg H G . 1 130. v. Holtzendorff H G . 1 134. Appelius Die bedingte Verurteilung 4. Aufl. 1891. Derselbe Z 12 I. Einger Begründung des Strafrechts vom deterministischen Standpunkte 1887 (vgl. auch Z 10 706). Bruck Fort mit den Zuchthäusern 1894. Thomsen Kriminalistische Bekämpfungsmethoden 1893 (dessen „Bekämpfungstheorie" mit Recht darauf hinweist, dafs die Strafe nur eines der vielen Mittel zur Bekämpfung des Verbrechens ist). — Ebenso auch die unten § 13 Note 5 angeführten Anhänger der soziologischen Richtung. s ) Meinungsverschiedenheit besteht zwischen den in Note 4 Genannten aber teilweise noch darüber, ob w i r k l i c h , wie das Lehrbuch es verlangt, die Wirkung des Strafvollzuges auf den Verbrecher in erster Linie ins Auge zu fassen sei. Gegen mich insbesondere Finger, Gauckler, Janka und Lammasch, welch' letzterer die oben unter I H I und 2 bezeichneten, von ihm „konstante" genannten Strafzwecke im Gegensatze zu den „variablen" (oben IH, 3) für die allein mit Sicherheit zu erreichenden hält. A n diesen Gedanken anknüpfend, stellt R. Schmidt Die Aufgaben der Strafrechtspflege 1895 die „Generalprävention" als Wirkung auf die Gesamtheit in einen unversöhnlichen Gegensatz zur „Spezialprävention" als W i r k u n g auf den Verbrecher. Aufgabe der Strafe darf nur die erstere sein. Zu ihr rechnet Schmidt aber nicht nur die A b -

§ 13.

Die Ursachen und die Arten der Kriminalität.

55

essen, die den verschiedensten Rechtsgebieten angehören können, sondern die Eigenart des Schutzes macht das "Wesen des Strafrechts aus. Vermögens- und Familienrechte, Leben und Staatsgebiet, die Stellung des Staatsoberhauptes , wie die politischen Rechte des Bürgers, die Interessen der Staatsverwaltung und die der Aktiengesellschaften, die Geschlechtsehre des Weibes und die Sicherheit des Verkehrs — alle Interessen ohne Ausnahme können des verstärkten Schutzes teilhaftig werden, welchen die Strafe verleiht. Zu allen Rechtsgebieten tritt das Strafrecht ergänzend und sichernd hinzu ( „ s e k u n d ä r e " , „ k o m p l e m e n t ä r e " , „ s a n k t i o n a t ä r e " Natur der Strafrechtssätze).

§ 13.

D i e U r s a c h e n u n d die A r t e n

der

Kriminalität.

I. Die zielbewufste Verwertung der Strafe als einer Waffe der Rechtsordnung in ihrem Kampfe gegen das Verbrechen ist unmöglich ohne die wissenschaftliche Erforschung des Verbrechens in seiner thatsächlichen, äufseren E r s c h e i n u n g und in seinen inneren, aus den Thatsacken zu erschliefsenden U r s a c h e n . Für diese (kausale, naturwissenschaftliche) „Lehre vom Verbrechen" kann der in der romanischen wie in der englischen Wissenschaft bereits eingebürgerte Ausdruck Kriminologie verwertet werden. *) Man könnte versucht sein, innerhalb der Kriminologie als der Lehre vom Verbrechen weiter zu unterscheiden die K r i m i n a l - B i o l o g i e (oder - A n t h r o p o l o g i e ) und die K r i m i n a l - S o z i o l o g i e . Die e r s t e r e hätte das Verbrechen als Ereignis im Leben des E i n z e l m e n s c h e n zu schildern, den Hang zum Verbrechen (penchant au crime) in seiner individuellen Gestaltung und seinen individuellen Bedingungen zu untersuchen. A l s Zweige schreckung sondern auch die Bewährung des Ansehens der Rechtsordnung oder, wie er mit einer geradezu unmöglichen Terminologie sagt, die Vergeltung. Gerade umgekehrt erblickt v. Meyer 4 das Wesen der Vergeltung darin, dafs dem Verbrecher die Unzulässigkeit seines Verhaltens zum Bewufstsein gebracht wird, also in der Spezialprävention. Es ist der Fehler der älteren, dem 18. Jahrhundert angehörenden Richtung der Kriminalpolitik (vgl. oben S. 30), dafs ihrem stolzen Gebäude der feste Unterbau mangelt. Dieser wurde aber erst möglich mit der naturwissenschaftlichen Erkenntnis des Menschen (Anthropologie im weitesten Sinne) einerseits, einer sicheren Methode (Statistik) für die Gesellschaftswissenschaft anderseits. Jene ältere, rationalistische Richtung der Kriminalpolitik findet ihren Abschlufs in den Arbeiten von J. Bentham f 1832. Seine Lehre ist von seinem Freund und Schuler, dem Genfer Btienne Dumont, in ein System gebracht und dieses von Beneke ins Deutsche übersetzt worden. Grundsätze der Zivil- und Strafgesetzgebung aus den Handschriften J. B.s. 2 Bde. 1830. Gesamtausgabe von Bowring 11 Bde. 1843. Seither ist sie, wenn auch stets von einzelnen weitergepflegt (so von Berenger und Bonntville de Marsangy in Frankreich, von Örsted in Dänemark, von Mittermaier und v. Holtzendorff in Deutschland), ebensosehr durch die Träumereien der philosophischen, wie durch die Selbstgenügsamkeit der geschichtlichen Rechtsschule in den Hintergrund gedrängt worden.

5&

§ I 3-

Uie Ursachen und die Arten der Kriminalität.

der Kriminal-Biologie oder Kriminal-Anthropologie würden sich dabei die Kriminal - Somatologie (Anatomie und Physiologie) und die KriminalPsychologie ergeben. Aufgabe der Kriminal - S o z i o l o g i e dagegen wäre es, das Verbrechen zu schildern als Ereignis des g e s e l l s c h a f t l i c h e n Lebens, es zu untersuchen in seiner sozialen Gestaltung, sowie in seiner sozialen Bedingtheit. Aber diese Unterscheidung ist nur unter einer doppelten Voraussetzung zulässig, l. Man mufs sich darüber klar bleiben, dafs der G e g e n s t a n d der Untersuchung einundderselbe und nur die M e t h o d e eine verschiedene ist: dort die systematische E i n z e 1 beobachtung, hier die systematische M a s s e n b e o b a c h t u n g (die Statistik). Denn das Verbrechen als s o z i a l pathologische Erscheinung setzt sich zusammen aus einer Anzahl von e i n z e l n e n Verbrechen; und j e d e s von diesen ist nur ein Teil einer g e s e l l s c h a f t l i c h e n Erscheinung. 2. Man darf nicht vergessen, dafs nur die V e r b i n d u n g beider Methoden, sodafs die Ergebnisse der einen durch die der andern gegenseitig geprüft und ergänzt werden, zu richtiger Erkenntnis des Verbrechens führen kann. 2 ) 2 ) Aus der Nichtberücksichtigung der im Text gemachten Erwägungen erklärt sich die Spaltung der Kriminologie in zwei einander geradezu feindlich gegenüberstehende Richtungen, die anthropologische einerseits, die soziologische anderseits. Aus der reichen Literatur können hier nur einzelne bahnweisende Schriften hervorgehoben werden. I. Die s y s t e m a t i s c h e Einzelb e o b a c h t u n g beginnt mit der p s y c h o l o g i s c h e n Schilderung einzelner merkwürdiger Verbrechen. Hierher gehört der sog. alte Pitaval, 1734/43 in Paris von Gayot de Pitaval (-f- 1743) herausgegeben, vielfach nachgeahmt; kürzlich (1885) von H. Blum in einem Auszuge bearbeitet. Unter den zahlreichen Arbeiten aus den ersten Jahrzehnten dieses Jahrhunderts ist Feuerbachs Aktenmdfsige Darstellung merkwürdiger Verbrechen 1828 f. auch heute noch in vielen Beziehungen mustergültig. Den Versuch einer systematischen Zusammenfassung der Ergebnisse machte Kraus Die Psychologie des Verbrechens 1884. Auch die Arbeiten über G e f ä n g n i s w e s e n (unten § 61) enthalten viel Einschlagendes. — Mit der Geschichte des berufsmäfsigen Verbrechertums beschäftigt sich das grofse Werk von Avé-Lallemant Das deutsche Gaunertum in seiner sozialpolitischen, litterarischen und linguistischen Ausbildung zu seinem heutigen Bestände 1858/62. Seine heutige Gestalt schildern u. a. Valentini Das Verbrechertum im preufsischen Staate 1869. Schräder Das Verbrechertum in Hamburg 1879. Starcke Verbrecher und Verbrechen in Preufsen 1874 bis 1878, 1884. QS Die Verbrecherwelt von Berlin, 1886 (SA. aus Z 4, 5, 6). Byrnes Professional criminals of America (ohne Jahr, wohl 1886, mit vortrefflichen Abbildungen). Laurent Les habitués des prisons de Paris 1890. Guillot Les prisons de Paris 1890 (über diese beiden Schriften vgl. Gautier Z 12 400). Macé Un joli monde s. a. Puibaraud Les malfaiteurs de profession s. a. (1893). Maxime du Camp Le clan du vol à Paris, ses catégories et ses refuges, s. a. Sehr wertvoll die Verwaltungsberichte des Berliner Polizeipräsidiums (1871 bis 1880, 1881 bis 1890) 1882, 1892. Populäre Darstellung bei Lindenberg Die Berliner Polizei und das Verbrechertum 1892, sowie bei Klaufsmann und Weien Verbrechen und Verbrecher 1892. Vom praktischen Standpunkte: Grofs Handbuch fur Untersuchungsrichter 1893, 2 1894 (in viele Sprachen übersetzt). Derselbe Z 14 I. Wichtig und lehrreich die in verschiedenen Grofsstädten, neuerdings auch in Berlin, eingerichteten K r i m i n a l m u s e e n ( G r o f s Z 16 über das Grazer Museum). — Die A n a -

§ 13-

Die Ursachen und die Arten der Kriminalität.

57

II. Die Betrachtung lehrt, dafs jedes einzelne Verbrechen durch das Z u s a m m e n w i r k e n z w e i e r G r u p p e n v o n B e d i n g u n g e n entsteht, d e r i n d i v i d u e l l e n E i g e n a r t d e s V e r b r e c h e r s e i n e r seits, der diesen umgebenden äufseren, g e s e l l s c h a f t lichen, insbesondere wirtschaftlichen Verhältnisse anderseits. J e nach dem Verhältnisse der beiden Gruppen zu einander ändert sich t o m i e und P h y s i o l o g i e des Verbrechers wurde insbesondere von medizinisch-naturwissenschaftlicher Seite eifrig gepflegt. Vgl. die Litt.-Angaben über P s y c h i a t r i e und g e r i c h t l i c h e M e d i z i n (unten § 17 VHI). Aus Untersuchungen über Verbrechergehirne und Morderschädel (Schwekendieck, M. Benedikt u. a ) entwickelte sich in Italien die von dem Mediziner C. Lombroso begründete, von den Juristen E. Ferri und R. Garofalo geführte „kriminal - anthropologische Schule". Hauptwerke dieser durch das Festhalten des anthropologischen Verbrechertypus scharf gekennzeichneten Richtung sind: Lombroso L'uomo delinquente 1. Aufl. 1876, 4. Aufl. 1889; übersetzt ins Deutsche von Fränkel 1887 ff. Ferri I nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale 2. Aufl. 1884; 3. Aufl. italienisch und französisch unter dem Titel: Kriminal-Soziologie 1892. Garofalo Criminologia 2. Aufl. 1891; franzosische Bearbeitung in 2. Aufl. 1891. Lombroso und Ferrero Das Weib als Verbrecherin und Prostituierte. Deutsch von Kurella 1894. //. Ellis Verbrechen und Verbrecher. Deutsch von Kurella 1894. Von deutschen Arbeiten zu nennen : Kurella Naturgeschichte des Verbrechers 1893 (einseitig im Sinne Lombrosos). Bar Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung 1893. Nacke Verbrechen und Wahnsinn beim Weibe mit Ausblicken auf die KriminalVgl. auch anthropologie überhaupt I. 1894 (Bar und Nacke gegen Lombroso. Nocke Z 14 337)- fdger Beiträge zur Losung des Verbrecherproblems 1895 (gegen Kurella). Koch Zur Frage nach dem gebornen Verbrecher 1894. Feilsch und Hogel GS. 50 81, 51 321. — Zeitschriften dieser Richtung: Archivio di psichiatria, antropologia criminale e scienze penali per servire allo studio dell' uomo alienato e delinquente, seit 1880 in Turin von Lombroso und seinen Freunden herausgegeben ; Archives de l'anthropologie criminelle et des sciences pénales, seit 1886 in Lyon von Garraud und Lacassagne, seit 1892 von letzterem und von Tarde herausgegeben, wissenschaftlich weit wertvoller als Lombrosos Archiv. Wichtig die Verhandlungen der internationalen kriminal-anthropologischen Kongresse zu Rom 1885, Paris 1889, Brüssel 1892 (dazu Rosenfeld Z 13 161, Felisch GA. 41 333). — 2. Die Kriminalstatistik hat sich erst allmählich und noch immer nicht vollständig von der Justizstatistik losgelöst. Begründer der Belgier Quételet (-J- 1874); zunächst 1835 in seinem Buche Sur l'homme et le développement de ses facultés ou Essai de physique sociale, dann in einer Reihe von Schriften. — Hauptwerk für Deutschland A. v. Öttingen Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung für eine Sozialethik I. Aufl. 1868/69, 3. Aufl. 1882. — Vgl. auch v. Öttingen Z 1 414; Ferri Z 2 I I ; Aschrott Z 5 337; v. Liszt Z 6 372; Beurle Z 8 325; Würzburger Z 8 723; Sichart Z 10 36; Bennecke Z 10 321; Foldes Z 11 515; Damme Z 12 657; Kobner Z 13 615; Mischler HG 1 56, 2 473; J o l y La France criminelle 1889. — Wertvolles, noch wenig verarbeitetes Material enthalten die amtlichen statistischen Veröffentlichungen, in Frankreich ununterbrochen seit 1827 (fur 1825) erscheinend. Wichtig insbesondere die seit 1870 herausgegebene Statistik der zum Ressort des preufs. Ministeriums des Innern gehörenden Straf- und Gefangenanstalten, sowie die seit 1883 (für die Jahre 1882 ff.) erscheinende mustergültig gearbeitete Reichskriminalstatistik. Ferner Rettich Die württembergische Kriminalstatistik 1895. A. Meyer Die Verbrechen in ihrem Zusammenhang mit den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen im Kanton Zürich 1895.

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§ 13-

Die Ursachen und die Arten der Kriminalität.

Erscheinung und Bedeutung des Verbrechens. Zwei Hauptarten treten scharf erkennbar auseinander. 1. D i e äu f s e r e V e r a n l a s s u n g ü b e r w i e g t . In augenblicklicher, leidenschaftlicher E r r e g u n g oder unter dem Einflufs drückender N o t l a g e wird der bisher unbescholtene Thäter zu dem Verbrechen hingerissen, das, seiner dauernden Eigenart fremd, eine vereinzelt bleibende, bitter bereute Episode in seinem Leben bildet (das, nicht sehr glücklich, sogenannte G e l e g e n h e i t s v e r b r e c h e n ; „ a k u t e Kriminalität"). 2. B e i g e r i n g f ü g i g e m ä u f s e r e n A n l a f s erwächst das Verbrechen aus d e r d a u e r n d e n E i g e n a r t , der tiefgewurzelten Anlage des Verbrechers, dessen eigenstes Wesen es uns enthüllt. Brutale Roheit, fühllose Grausamkeit, beschränkter Fanatismus, gedankenloser Leichtsinn, unüberwindliche Arbeitsscheu, geschlechtliche Lasterhaftigkeit führen durch zahlreiche Zwischenstufen zu zweifellos psychopathischen Zuständen. Unmöglich ist es, diese Fälle unter dem Namen des G e w o h n h e i t s V e r b r e c h e n s zusammenzufassen. Richtiger spricht man von Z u s t a n d s verbrechen ( „ c h r o n i s c h e Kriminalität"). Als eine besonders häufige und darum besonders gefährliche Unterart erscheint das g e w e r b s m ä f s i g e (berufsmäfsige, professionelle) Verbrechen, das weit über den Kreis der Vermögensdelikte hinausgreift.3) III. Schon aus dem Gesagten erhellt, dafs jede r e i n b i o l o g i s c h e Auffassung des Verbrechens, d. h. seine ausschliefsliche Ableitung aus der körperlichen und geistigen Eigenart des Verbrechers, verfehlt ist. Und daraus folgt mit zwingender Notwendigkeit dje, auch aus anderen Gründen sich ergebende, Unmöglichkeit eines e i n h e i t l i c h e n anthropologischen V e r brechertypus. Soweit es sich nur um das Zustandsverbrechen handelt, bei dem die äufsere Veranlassung völlig zurücktritt, wäre ein solcher von dem normalen abweichender Typus nicht undenkbar. Aber die strenge wissenschaftliche Forschung hat bisher bei den Zustandsverbrechern zwar zahlreiche A t y p i e e n (Abweichungen vom normalen Typus), insbesondere bei erblich Belasteten, aber keinen Typus des Zustandsverbrechers ergeben. Damit fällt die Lehre L o m b r o s o s und seiner Anhänger in sich zusammen.4) IV. Der Einflufs der gesellschaftlichen Faktoren tritt aber erst durch die Erwägung in das rechte Licht, dafs die im Augenblicke der That vor3) Die Klarlegung der Verbrechensarten nach ihren Ursachen ist eine der wichtigsten und schwierigsten Aufgaben der Kriminologie. Die Unterscheidung der Gelegenheits- und Gewohnheitsverbrecher (bahnbrechend Wahlberg in zahlreichen Schriften) ist unzureichend. Die Einteilungen der Italiener haben wenig gefördert. Wertvoll Olrik Z 14 76 (Auszug aus einer gröfseren dänischen Arbeit) Die im Text vertretene Ansicht habe ich in meinem Gutachten an den Brüsseler Kriminal-Anthropologen-Kongrefs 1892 ausgeführt. 4 ) Meine Stellung zu Lombroso habe ich schon Z 9 462 bestimmt gekennzeichnet. Die neueren Arbeiten haben die Richtigkeit meiner Auffassung durchweg bestätigt. Vgl. statt aller andern das oben Note 2 angeführte Buch von Bär. Auf dem Brüsseler Kongresse 1892 hat der „Verbrechertypus" keinen einzigen Vertreter mehr gefunden.

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Die Forderungen der Kriminalpolitik.

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handene Eigenart des Verbrechers aus der angebornen Anlage weiter entwickelt und bestimmt worden ist durch die ihn von der Geburt an umgebenden äufseren Verhältnisse. Mit dieser Erkenntnis eröffnet sich die Möglichkeit einer, wenn auch beschränkten, E i n w i r k u n g auf die in dem heranwachsenden Menschen etwa schlummernden verbrecherischen Neigungen (durch sittliche, geistige und insbesondere auch körperliche Erziehung). Aber viel mehr noch: gerade die mafslos, in Dichtung wie Wissenschaft, überspannte Lehre von der erblichen Belastung, von den Sünden der Väter, die an den Kindern heimgesucht werden, — erschliefst uns den Blick in eine bessere Zukunft. W e n n Eltern, deren Lebens- und Zeugungskraft durch die s i e umgebenden gesellschaftlichen Verhältnisse erschöpft ist, ihren Kindern die „psychopathische Minderwertigkeit", die geschwächte Widerstandskraft im Kampf ums Dasein, als fluchbringendes Erbteil hinterlassen, dann dürfen wir die wissenschaftlich begründete Uberzeugung hegen, dafs alle unsere sozialpolitischen Mafsregeln in verstärkter K r a f t d e n Nachkommen zu gute kommen werden. Ungleich grofsartiger und ungleich sicherer als die Strafe und jede ihr verwandte Mafsregel wirkt die Sozialpolitik als Mittel zur Bekämpfung des Verbrechens, das, wie Selbstmord, Kindersterblichkeit und alle übrigen sozialpathologischen Erscheinungen, in den die aufeinanderfolgenden Geschlechter bestimmenden gesellschaftlichen Verhältnissen der Gegenwart wie der Vergangenheit seine tiefste Wurzel hat. 5 )

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Die Forderungen der Kriminalpolitik.

L i t t e r a t u r . Die Mitteilungen der IKV. 1889. Bisher 5 Bände. Jahrbücher fur Kriminalpolitik und innere Mission (seit 1895). v. Liszt Z 9 452 ff. (vgl. § 13 Note s). Lammasch GS. 4 4 147. Zucker GS. 4 4 I. Im übrigen sei auch hier ausdrucklich auf die in dem Generalregister der Z verzeichnete überreiche Litteratur verwiesen. I. W ä h r e n d der Sozialpolitik die Beseitigung oder doch die Beschränkung der gesellschaftlichen Bedingungen des Verbrechens zufällt, hat es die Kriminalpolitik m i t d e m e i n z e l n e n V e r b r e c h e r zu thun. Sie verlangt 6 ) Diese „soziologische" Auffassung des Verbrechens, die schon von Romagnosi und Henke, später von Quétetel und v. Öttingen vertreten worden ist, hat sich während der letzten Jahre im Gegensatze zur rein „biologischen" allmählich, besonders im Auslande, zur Geltung gebracht. Vgl. N. Colajanni Socialismo e sociologia criminale 1884 ff. Prins Criminalité et répression 1886. Derselbe Criminalité et l'Etat social 1890. v. Liszt Kriminalpolitische Aufgaben Z 9 452, 737, 10 51, 12 161. Frank Naturrecht, geschichtliches Recht und soziales Recht 1891. 7allak Penological and preventive principles 1889. W. D. Morrison Crime and its causes 1891. Tarde Criminalité comparée 1886. Joly La France criminelle 1889. Derselbe Le combat contre le crime (s. a.) Hymans La lutte contre le crime 1892. Qarraud Le problème de la criminalité 1889. Krahne 204. Fuhr Strafrcchtspflege und Sozialpolitik 1892. Auch Bär, Gauckler, Zürcher, Foinitzki, Drill u. a. gehören dieser Richtung an. — Von dieser Grundauffassung wird auch die 1889 von v. Liszt, Prins und van Hamel begründete „Internationale kriminalistische Vereinigung" geleitet. Vgl. Z 9 363. Ihr huldigt auch die sog. „Dritte Schule" Italiens. Vgl. Rosenfeld Mitteilungen der IKV. 4 I.

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Die Forderungen der Kriminalpolitik.

im allgemeinen, d a f s d i e S t r a f e a l s Z w e c k s t r a f e (oben § 12) s i c h in A r t u n d M a f s n a c h d e r E i g e n a r t d e s V e r b r e c h e r s r i c h t e , den sie durch Zufügung eines Übels (durch einen Eingriff in seine Rechtsgüter, in Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen) von der künftigen Begehung weiterer Verbrechen abhalten will. In dieser Forderung liegt einerseits der sichere Mafsstab für die kritische Würdigung des geltenden Rechts, anderseits der Ausgangspunkt für die Entwicklung des Programms einer Gesetzgebung der Zukunft. II. Es ist begreiflich, dafs die kritische Betrachtung des geltenden Rechts zunächst v e r n e i n e n d e Gestalt annahm. Den Beginn der Reformbewegung kennzeichnet der Kampf gegen die, unsere heutige Strafrechtspflege völlig beherrschende, k u r z z e i t i g e F r e i h e i t s s t r a f e , welche in ihrer heutigen Anwendungsweise weder bessert, noch abschreckt, noch unschädlich macht, dafür aber vielfach den Neuling dauernd in die Bahn des Verbrechens weist. Daraus ergibt sich die Forderung, dafs der Gesetzgeber die kurzzeitige Freiheitsstrafe möglichst durch andre geeignete Mafsregeln (Zwangsarbeit ohne Einsperrung, Ehrenhauptstrafen, Wirtshausverbot, Hausanest, Prügelstrafe) ersetzen oder durch Verschärfungen ihr die abschreckende K r a f t zurückgeben solle.') A b e r auch eine Reihe positiver Vorschläge hat allmählich greifbare Gestalt angenommen. Nur die wichtigsten können hier kurze Erwähnung finden. 1. Unsre heutige Gesetzgebung macht von dem Kampfmittel der Strafe überreichlichen Gebrauch. Es wäre zu überlegen, ob der alte Satz „ m i n i m a n o n c u r a t p r a e t o r " nicht wieder, sei es als prozessualischer Rechtssatz (Durchbrechung des Legalitätsprinzips) sei es als materiellrechtliche Regel (Straflosigkeit bei Geringfügigkeit der Verletzung) Aufnahme zu finden verdiente. Erweiterte Anwendung der Bufse auf privatrechtlichem Gebiete (vgl. den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich) würde manche Strafklage überflüssig machen, das Sühneverfahren vor Schiedsmännern zahlreichen Verurteilungen vorbeugen. 2 ) 2. In besonders berücksichtigungswerten Fällen soll dem Gelegenheitsverbrecher die Möglichkeit geboten werden, durch einwandfreies Verhalten den Vollzug der erkannten Strafe abzuwenden. Das ist die sog. b e d i n g t e V e r u r t e i l u n g mit oder ohne Friedensbürgschaft, die sich nicht nur im englisch-amerikanischen Recht seit längerer Zeit findet, sondern auch in 1 ) Insbesondere: Rosenfeld Welche Strafmittel können an Stelle der kurzzeitigen Freiheitsstrafe gesetzt werden? (Abhandlungen des Kriminalistischen Seminars II 1889). Verhandlungen des 21. und des 23. deutschen Juristentags. — Über die P r ü g e l s t r a f e vgl. Mittelstadt Gegen die Freiheitsstrafe 82. v Schwarze Für die Freiheitsstrafe 42. Sontag Z 1 501. Lucas GA. 3 2 143. Bennecke Z 7 212. Illing Blätter für Gefängniskunde 15 93. v. Liszt Z 3 40. HG. 1 296, 312, 323, 332, 360. Vgl. Z 15 733. Sie ist als peinliche Strafe in den deutschen Staaten teils v o r , teils nach 1848 beseitigt worden, findet sich aber noch als Disziplinarstrafmittel in den Strafanstalten von Preufsen, Sachsen, Hamburg, Lübeck. 3 ) Vgl. Dalcke Z 12 657, 684.

§ 14.

Die Forderungen der Kriminalpolitik.

gl

Belgien, Frankreich, Neuenburg, Genf, Portugal, Norwegen eingeführt, in andern Ländern in Aussicht genommen ist.') 3. B e i j u g e n d l i c h e n V e r b r e c h e r n ist solange als möglich die Freiheitsstrafe durch erziehende Mafsregeln zu ersetzen. Daher die Einzelforderungen: Hinaufrücken der Strafmündigkeit auf das vollendete 14. Lebensjahr, Beseitigung des discernement (unten § 37 I), reichsrechtliche Regelung der staatlich überwachten Erziehung, Ausdehnung dieser auch auf die Fälle sittlicher Verwahrlosung. 4 ) 4. Gesetzgebung und Rechtsprechung haben mehr als bisher dem M o t i v e des Verbrechens Rechnung zu tragen. 6 ) Dem „Gelegenheitsverbrecher" gegenüber genügt es, wenn die Hemmungsvorstellung der staatlichen Gebote und Verbote dem Bewufstsein zu lebendiger Erinnerung gebracht wird (A b s c h r e c k u n g). Die unbedingte Androhung der Todesstrafe bei Mord ist völlig verkehrt. Erweiterte Anwendung der G e l d strafe verspricht gerade hier Erfolg, wenn sie den Vermögensverhältnissen des Verurteilten angepafst und Umwandlung in Freiheitsstrafe möglichst ausgeschlossen ist. e ) 5. Sobald durch die That des Verbrechers ein festgewurzelter verbrecherischer Hang bekundet wird („Zustandsverbrecher), bedarf es der Sicherung der Rechtsordnung durch U n s c h ä d l i c h m a c h u n g des Verbrechers. Diese Aufgabe hat die Strafe dem geistesgesunden, wie die Irrenanstalt dem geisteskranken Verbrecher gegenüber zu erfüllen. Besondere Schwierigkeit bieten die zahlreichen Ubergangszustände. Man mag hier immerhin von „verminderter Zurechnungsfähigkeit" sprechen und gemilderte Strafe eintreten lassen; die Hauptsache bleibt, die entlassenen Verbrecher in einer besonderen Anstalt oder Anstaltsabteilung für die Rechtsordnung unschädlich zu machen.7) Der eingewurzelte verbrecherische Hang braucht ®) Litteratur und Gesetzgebung s. Generalregister der Z S. 135. Eine die Bewegung der letzten Jahre zusammenfassende Darstellung fehlt. Vgl. auch die Mitteilungen der IKV. und die Verhandlungen des 21. deutschen Juristentags. v. Meyer 399. Bachem Die bedingte Verurteilung 1895. Ferner Z 15 723. In Sachsen ist sie im Verordnungswege teilweise 1895 eingeführt worden. Andre deutsche Staaten durften folgen. — Über die F r i e d e n s b u r g s c h a f t vgl. Schierlinger Die Friedensburgschaft 1877. v. Holtzendorjf HG. 1 404. v. Jagemann HG. 2 124. Pfenninger Strafrecht der Schweiz 1890, insbes. S. 828. Fuhr Strafrechtspflege und Sozialpolitik 1892 (wiederholt). *) Vgl. insbes. Apfelius Die Behandlung jugendlicher Verbrecher und verwahrloster Kinder 1892. Verhandlungen der deutschen Landesgruppe der IKV. 1893 in Z 13 741. Münsterberg WV. 2 1003. Muskat Archiv für öffentliches Recht 8 315. E, Loning HSt. 6 923. Lenz Die Zwangserziehung in England 1894. Ferner Z 15 759. — Dagegen Schmolder GS. 49 157. ') Die heutige deutsche Wissenschaft schenkt dem Motive keine Beachtung. Vgl. dagegen Gram Om motivets betydning i strafferetlig henseende 1889. Beachtenswert das italienische StGB, und der schweizerische Entwurf. 6) Über die Geldstrafe vgl. die 3. Hauptversammlung der Intern, krim. Vereinigung 1891. Mitteilungen 3 236. Verhandlungen des 22. und 23. deutschen Juristentages; insbes. das Gutachten von Fetisch über das Abverdienen der Geldstrafen. Stenglein GS. 47 264. v. Meyer 422. ^ Durch psychiatrische Streitfragen (z. B. über den Begriff des „mora-

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Die Forderungen der Kriminalpolitik.

sich nicht in wiederholtem Rückfall, er kann sich bereits in dem ersten zur Aburteilung kommenden Verbrechen unverkennbaren Ausdruck geben. 8 ) 6. W i r d durch die That ein noch nicht festgewurzelter, sondern noch in der Entwicklung begriffener H a n g zum Verbrechen bekundet („angehender Zustandsverbrecher"), so soll durch eine andauernde und eindringliche Strafe die Umgestaltung der verbrecherischen Anlage versucht werden (bürgerliche, nicht notwendig sittliche B e s s e r u n g ) . 9 ) Besonders bei noch jugendlichen lischen Irreseins") darf der notwendige Schutz der Rechtsordnung nicht verkümmert werden. — T r i n k e r sind in besonderen Anstalten zu heilen oder unschädlich zu machen. — Bahnbrechend der Schweizer StGEntwurf. 8 ) Es ist daher zu eng, wenn man die Unschädlichmachung „wiederholt Rückfälliger 11 oder auch „unverbesserlicher Gewohnheitsverbrecher" verlangt. Vgl. Mittelstadt und Gennai Jahrbucher 1 28 und 40. — Vgl. über den Rückfall v. Münchhausen Rückfall 1870. Friedldnder Der Rückfall im gem. deutschen Recht. I. Die Entwicklung der Lehre mit Einschlufs der Karolina 1872. Olshausen Einflufs von Vorbestrafungen 1876. v. Lilienthal Kollektivdelikte 1879. Sichart Z 10 40. Sacker Der Rückfall. Abhdlgn. des Kriminalistischen Seminars zu Halle III I. 1892. Joly Combat contre le crime 336. André La récidive. Théorie d'ensemble et commentaire détaillé des lois préventives ou répressives de la récidive 1892. Uber das französische Gesetz vom 26. März 1891 vgl. Felisch Z 12 356. —• Zur Feststellung der Ruckfälligkeit dienen die S t r a f r e g i s t e r (casiers judiciaires); vgl. über sie H. Seuffert in WV. 2 565. Wichtig ist die Feststellung der Persönlichkeit durch genaue Korpermessungen ( S y s t e m Bertillon). Vgl. Bertillon Lehrbuch der Identifikation von Verbrechern usw., deutsch von Stiry 1895. — Als Mittel der Unschädlichmachung kommt neben der Todesstrafe, deren unbedingt sichernder Wirkung mancherlei Nachteile gegenüberstehen (Litteratur unten zu § 60), und der lebenslangen Freiheitsstrafe insbesondere die D e p o r t a t i o n in Betracht. Vgl. die Litteraturangaben bei v. Iloltzendorff HG. 1 427. Dazu v. Jagemann HG. 1 372 Note 5, Fuchs HG. 2 372. Stolzel BrandenburgPreufsens Rechtsverwaltung 2 346, 351, 499. v. Arnim Bruchstücke über Verbrechen und Strafen 1803 1 63. Bruck Fort mit den Zuchthäusern 1894. Frank Jahrbucher 1 105. Krohne 267. Joly Combat contre le crime 359. Teissere La transportation pénale et la rélégation 1893. Foinitzki La transportation russe et anglaise avec une étude historique sur la transportation (bearbeitet von Bonet-Maury) 1895. Hauptwerk (aber teilweise veraltet): v. Holtzendorff Die Deportation als Strafmittel in alter und neuer Zeit 1859. — Verschieden von der Deportation ist die Unterstützung der f r e i w i l l i g e n A u s w a n d e r u n g entlassener und gebesserter Sträflinge. — Als Sicherungsmittel nach verbufster Strafe dient die P o l i z e i a u f s i c h t , die aber in ihrer heutigen Gestalt wenig genutzt und viel geschadet hat und nur in Verbindung mit einer geregelten Schutzfürsorge wohlthätige Wirkung zu entfalten vermag. Vgl. über sie insbesondere Fuhr Strafrechtspflege und Sozialpolitik. Ein Beitrag zur Reform der Strafgesetzgebung auf Grund rechtsvergleichender und statistischer Erhebungen über die Polizeiaufsicht 1892. Zucker Die Polizeiaufsicht nach osterr. Recht 1894. ") Der bürgerlichen Besserung durch Erziehung zur Arbeit soll das A r b e i t s h a u s dienen, das aber nur dann seiner Aufgabe genügen kann, wenn die Aufnahme auf besserungsfähige Elemente beschränkt wird. Vgl. die zusammenfassende Darstellung von v. Hippel Die strafrechtliche Bekämpfung von Bettel, Landstreicherei und Arbeitsscheu 1895. Die Verhandlungen der IKV., deutsche Landesgruppe 1893 (Z 13 741) und 1895 (Mitteilungen 5).

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gewerbsmäfsigen Verbrechern ist der Erfolg einer solchen Einwirkung nicht ausgeschlossen. 7. Feste organische Verbindung der Strafrechtspflege mit dem Strafvollzuge ist unerläfsliche Voraussetzung des Erfolges. Über die Durchführung dieses Gedankens gehen die Ansichten noch weit auseinander. Lebhaft verteidigt und ebenso bestritten wird die Forderung, dafs das richterliche Urteil keine bestimmte Strafe auswerfen, sondern diese, etwa innerhalb eines Höchst- und Mindestmafses, auf Grund nachheriger genauerer Feststellung des Charakters des Verbrechers endgültig bemessen werden solle (sog. u n b e s t i m m t e S t r a f u r t e i l e ) . 1 0 ) D i e Anhänger dieser in den Vereinigten Staaten Nordamerikas (Elmira und an andern Orten) bereits mit Erfolg durchgeführten Einrichtung weichen insoweit voneinander ab, als die einen (van Hantel) die endgültige Entscheidung einem späteren strafrichterlichen Urteile vorbehalten, die andern (v. Liszt) einer besonderen Behörde ( S t r a f v o l l z u g s a m t ) übertragen wollen. Auch über die Fälle, in welchen das unbestimmte Strafurteil zur Anwendung gelangen soll, ist noch keine Übereinstimmung erzielt. Dagegen wird heute wohl nicht mehr in Abrede gestellt, dafs, wie der gesamte Strafvollzug, so insbesondere der Vollzug der Freiheitsstrafe in den Dienst bestimmter, durch Gesetz und Richterspruch vorgezeichneter, kriminalpolitischer Zwecke gestellt werden mufs, dafs also die Loslösung des gesamten Gefängniswesens von der Strafgesetzgebung (unten § 6 1 ) ein verhängnisvoller Fehler gewesen ist. 8. Die zielbewufste Bekämpfung des Verbrechens setzt endlich eine b e r u f s m ä f s i g e A u s b i l d u n g aller an der Strafrechtspflege beteiligten Personen insbesondere nach der Richtung voraus, dafs diese mit dem gesamten Leben und Treiben der Verbrecherwelt in allen seinen Beziehungen vollständig vertraut gemacht w e r d e n . n ) I I I . Für die folgerichtige Durchführung der Zweckstrafe ergeben sich aus dem Zweckgedanken selbst und unmittelbar mehrere wichtige E i n schränkungen.12) I. Dem allgemeinen Interesse darf die F r e i h e i t d e s e i n z e l n e n nicht schutzlos preisgegeben werden. Mag auch immerhin die Grenze dieses Schutzes je nach den verschiedenen Ansichten über die Aufgaben von Staat nnd Recht zu verschiedenen Zeiten verschieden gezogen werden, so rechtfertigt sich doch im Rechtsstaate die Verhängung des Strafübels nur dann,

10 ) „Indeterminate sentences." Vgl. besonders die 4. und 5. Hauptversammlung der I K V . 1893 und 1894. Mitteilungen IV. Hier weitere Nachweise. Dazu Fuhr Strafrechtspflege und Sozialpolitik 1892. Sternau Gegen die Abschaffung des Strafmafses Z 13 17. Unter den Gegnern sind Wach, Gautier, Tarde hervorzuheben. 1 ! ) Uber die „Kriminalistik" als Unterrichtsgegenstand vgl. Grofs Z 14 I. 6. Hauptversammlung der I K V . Mitteilungen 5. — v. Arnim Bruchstucke 1 42. Blätter für Gefängniskunde 27 45 (über die Kurse in Baden und Württemberg). Bennecke und Junghans Jahrbücher 1 172 und 198. 12 ) V g l . dazu v. Liszt Z 13 325. Über den Satz: Nullum crimen sine lege vgl. § 16 I.

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Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

wenn der Thäter seine feindliche Gesinnung durch eine bestimmte, gesetzlich genau umschriebene T h a t bewiesen hat (vgl. unten § 15 Note 9). 2. Die Gesetzgebung hat mit den im Volke lebenden Rechtsanschauungen, den „überlieferten "Werturteilen" {Merket), als einem mächtigen und wertvollen Faktor zu rechnen. Sie mufs sich hüten, plötzlich mit ihnen zu brechen; sie darf aber auch nicht vergessen, dafs sie die Rechtsanschauung des Volkes vorsichtig zu leiten und allmählich zu erziehen im stände und berufen ist. 3. Über der "Wirkung der Strafe auf den Verbrecher dürfen ihre "Wirkungen auf die Gesamtheit (siehe oben § 12 IU 1) nicht aus den Augen verloren werden. Übertreibung des Besserungsgedankens wird dem Rechtsbewufstsein der Gesamtbevölkerung und damit der Lebenskraft des Staates ebenso verhängnisvoll werden, wie rücksichtslose Härte dem Gelegenheitsverbrecher oder rohe Grausamkeit dem Unverbesserlichen gegenüber. Der Zweckgedanke begrenzt und schützt sich selbst. Das Mittel über den Zweck zu stellen wird niemals als zweckmäfsig erscheinen. 4. Aber auch die Erkenntnis, dafs das Verbrechen in den gesellschaftlichen Verhältnissen seine tiefste "Wurzel hat, wird vor Übertreibungen des Zweckgedankens schützen. Die Uberzeugung von der „Kollektivschuld der Gesellschaft" (A. v. Öttingen) wird die strafende Thätigkeit des Staates zügeln. Der Vergehung des Verbrechens vorzubeugen wird wichtiger und wertvoller erscheinen, für den einzelnen wie für die Gesamtheit, als die Bestrafung der begangenen That.

§ 15.

Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

Litteratur. Uber die älteren Strafrechtstheorieen vgl. die zu 7 und 9 angeführten Schriften. Aus der umfangreichen deutschen Litteratur der letzten Jahre sind zu nennen: Kohler Das Wesen der Strafe 1888. Loning Uber die Begründung des Strafrechts 1889. Merkel Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht 1892. Mittelstadt Schuld und Strafe GS. 46, 237, 387, 47, I. Gegen beide v. Liszt Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe Z 13 325. Pfenninger Grenzbestimmungen der kriminalistischen Imputationslehre 1892. Herold Bemerkungen über das Prinzip der Zweckstrafe Z 12 573Sternau Eine Strafrechtstheorie 1893. Seeger Die Strafrechtstheorie Kants und seiner Nachfolger im Verhältnis zu den allgemeinen Grundsätzen der kritischen Philosophie 1892. R. Schmidt Die Aufgaben der Strafrechtspflege 1895. I. Die Rechtfertigung der Zweckstrafe liegt in ihrer N o t w e n d i g k e i t für die A u f r e c h t h a l t u n g der R e c h t s o r d n u n g und d a m i t des S t a a t e s . 1 ) Eine weitere Rechtfertigung ist ü b e r f l ü s s i g , solange die Daseinsberechtigung des Staates nur von der anarchistischen Theorie angefochten wird. Eine weitere Rechtfertigung ist v e r f e h l t , sobald sie über die *) Es ist eine Verkennimg des wahren Sachverhaltes, wenn man, wie das ganz regelmäfsig geschieht, Notwendigkeits- und Zweckmäfsigkeits-Theorieen einander gegenüberstellt. Auch die Zweckstrafe ist stets auf ihre Notwendigkeit, und niemals nur auf ihre Zweckmäfsigkeit, gestützt worden.

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Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

Grenzen des wissenschaftlichen Erkennens hinausfuhrt. 2 ) Sie ist n u t z l o s , solange sie sich damit begnügt, die Strafe auf einen andern Rechtsbegriff, der ja doch wieder vom Staatsbegriff abhängig ist, zuruckzufuhren 3 ) oder aber sie geschichtlich oder psychologisch zu erklären. 4 ) II. Die Zweckstrafe ist mit der Annahme einer dem Kausalgesetze entrückten Willensfreiheit durchaus vereinbar, aber von der Richtigkeit dieser Annahme völlig unabhängig. 9 ) Sie setzt nicht mehr voraus, als dafs der von

2 ) Unbedingt abzulehnen daher: I. Die Zurückfuhrung der Strafe auf g o t t l i c h e n B e f e h l . So Protagoras, S. von Cocceji (siehe oben S. 29); von den Neueren Jarcke (-]• 1852), Handbuch des gem. deutschen Strafrechts 1 1827. Bekker Theorie des heutigen deutschen Strafrechts 1 1859. Stahl (f 1861) Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht 1830 bis 1837. — Das gilt auch von der pantheistischen Einkleidung des Gedankens bei Plato (im Gorgias), Leibniz (f 1716 in seiner Theodic6e), neuerdings bei Kohler Wesen der Strafe 1888; oder von der naturwissenschaftlichen A b leitung aus einem tellurisch-kosmischen Gesetz (Post in den zu § 2 angeführten Schriften, z. B. Grundzuge 1 176; auch wohl Schäfer Z 16 188). — 2. Jede m e t a p h y s i s c h e , d. h. über die Erfahrung hinübergreifende, Ableitung. Das gilt von Kants kategorischem Imperativ (oben S. 39) wie von Hegels absolutem Begriff (oben § 9 Note 4). 3) Nutzlos also: l . Die N o t w e h r - oder V e r t e i d i g u n g s t h e o r i e , soweit sie mehr zu bieten vermeint als die im Texte vertretene Begründung. Durch Servin u a. mit der naturrechtlichen Schule zusammenhängend, hat diese Ansicht besonders bei den italienischen Schriftstellern als „teoria della tutela giuridica" (wohlgemerkt: nicht „tutela s o c i a l e " ) bedeutende und zahlreiche Anhänger (Rossi, Cannignani, Romagnosi, Carrara, Lucchini u. a.) gefunden. Auch einzelne Franzosen (so Franck) und wenige Deutsche huldigen ihr. Von den letzteren wären zu erwähnen Schuhe Leitfaden der Entwicklung der philosophischen Prinzipien des burgerl. und peinl. Rechts 1813, und Martin (f 1857) Lehrbuch des Kriminalrechts 1825. — 2. Die Ableitung aus einem mit dem Verbrecher geschlossenen V e r t r a g e , also aus dem eigensten Willen des Verbrechers. So schon Aristoteles (Eth, Nicom. 2 3 § I ; 10 9 § § 3, 8, 9); später zahlreiche Vertreter des Naturrechts und der Aufklärung, von Grotius bis auf Rousseau, von Beccaria bis auf Fichte (•}• 1814); in neuerer Zeit (aufser Schopenhauer) Laistner Das Recht in der Strafe 1872. — 3. Die V e r g ü t u n g s - o d e r W i e d e r h e r s t e l l u n g s t h e o r i e Welckers (f 1869), Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe 1813, Encyklopädie 1829. Sie sieht (wie früher 5. v, Cocceji) den Zweck der Strafe in d e r W i e d e r a u f h e b u n g des durch das Verbrechen verursachten i n t e l l e k t u e l l e n S c h a d e n s (sowie der zivilrechtliche Ersatz die Beseitigung des bewirkten m a t e r i e l l e n Schadens bezweckt) und ihren Rechtsgrund in der Verpflichtung jedes Rechtsgenossen, die von ihm bewirkte Rechtsverletzung wiedergutzumachen. Ähnlich Hepps (f 1851) „Theorie der bürgerlichen Gerechtigkeit", In Kritische Darstellung der Strafrechtstheorieen 1829, 2. Aufl. 1843/5. •v. Wächters (Beilage 17) und Bindings Ansichten ist der Einflufs Welckers unverkennbar. Auch nach Loning ist die Strafe „Wiederherstellung des rechtlichen Gleichgewichts im gesellschaftlichen Körper". Ahnlich Herold Z 12 573. 4 ) Die Zuruckfuhrung der Strafe auf den R a c h e t r i e b als eine Äufserung des S e l b s t e r h a l t u n g s t r i e b e s (oben § 2) kann, mag sie den einzelnen Menschen, mag sie die Entwicklung der Menschheit im Auge haben, stets nur erklären, niemals rechtfertigen. s ) Es ist daher methodisch verfehlt, wenn v. Ihering Zweck im Recht 1 3, Rümelin Reden und Aufsätze 1881, v. Holtzendorff, Hälschner, Loning, Kohler,

v o n L i s z t , Strafrecht,

7. Aufl.

5

66

§ '5-

Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

der Strafe Betroffene das in ihr gelegene Übel wie alle andern Menschen e m p f i n d e n und dafs er, wie alle andern, sich die V o r s t e l l u n g e n aneignen kann, welche durch Androhung und Vollzug der Strafe gegeben werden sollen. Voraussetzung der strafrechtlichen Schuld, als der thatsächlich eintretenden Verantwortlichkeit für den Erfolg, ist lediglich die j e d e m g e i s t i g r e i f e n u n d g e i s t i g g e s u n d e n M e n s c h e n zweifellos eigene B e s t i m m Berner, Binding Normen 2 3, Lammasch GS. 44 152, v. Meyer Die Willensfreiheit im Strafrecht 1890, v. Buri zuletzt GS. 48 369, Birkmeyer Ursachenbegriff Note 10 bis 12 (gegen ihn Janka Z 9 502), Zitelmann Irrtum und Rechtsgeschäft 153, Krohne 205, Pfenninger (der, bequem genug, die Freiheit der Wahl fur eine dem Beweise nicht unterstellte „Prämisse" erklärt), Kuhlenbeck Der Schuldbegriff als Einheit von Wille und Vorstellung 1892, Ortloff Z 14 301 u. a. das Strafrecht aufbauen wollen auf dem transzendenten Freiheitsbegriff, mithin auf dem -schwankenden Grunde metaphysischer Spekulation. Das Strafrecht hat es, wie jede Wissenschaft, nur mit dem empirischen Menschen zu thun, und dieser ist unbedingt u n f r e i , bestimmt (determiniert) durch Vorstellungen (Motive), mithin dem Kausalgesetze unterworfen. Fur diese (von Augustin, Calvin, Luther u. a. vertretene) Ansicht neuerdings Merkel 72, Derselbe Z 1 553, Derselbe Vergeltungsidee und Zweckgedanke, Mittelstadt GS. 46 387, Hertz Unrecht 1 119, Haupt Z 2 533, Janka 75, Jellinek Sozial-ethische Bedeutung von Recht, Unrecht, Strafe 64, Kräpelin Abschaffung des Strafmafses 1, Hrehorowics Grundbegriffe 17, Bïinger Z 7 80, 8 576 (sehr beachtenswert), Tuhr Notstand 4 Note 2, van Houten Das Kausalitätsgesetz in der Sozialwissenschaft 1888, Wallascheg Studien zur Rechtsphilosophie 1889 S. 192, Moriaud Délit nécessaire 1889 S. 150, Appelius Die bedingte Verurteilung 1890 S. 72, Glaser Zurechnungsfähigkeit, Willensfreiheit, Gewissen und Strafe 2. Auflage 1888, Finger Zur Begründung des Strafrechts vom deterministischen Standpunkte 1887 (Lehrbuch 122), Klippel Z 10 534, Zürcher in der Zeitschrift fur Schweizer Strafreclt 5 I, Dieffenbach Die Willensfreiheit und die deutsche Rechtswissenschaft, insbesondere die Strafrechtslehre 1889, Kurt Willensfreiheit 1890, Delman Die Wissenschaft und das Strafrecht 1892, Vogt Die Unfreiheit des Willens (der Determinismus) und die Frage der Verantwortlichkeit für unsere Handlungen 1892, Forel Hauptreferat fur die Versammlung der Schweizer Schutzaufsichtsvereine 1891, Lotmar Vom Rechte, das mit uns geboren usw. 1893 S. 60, Leithner Was ist Recht 1893, Biedenkapp Beiträge zu den Problemen des Selbstbewufstseins, der Willensfreiheit und der Gesetzmäfsigkeit des Geistes Diss. 1893, Träger Wille, Determinismus, Strafe 1894, Horn Der Kausalitätsbegriff in der Philosophie und im Strafrecht 1893 und GS. 51 151, Schäfer Z 16 161, Loff1er 2; die Italiener Ferri Z 2 II, Lombroso ZI 127, wie alle ihre Anhänger; der Russe Foinitzki in seinem Handbuche und zahlreiche andre. Ebenso früher Hobbes, Spinoza, Leibniz, Hume, insbesondere aber Woljf Jus nat. 8 714, der die im Text vertretene Ansicht eine „res satis manifesta" nennt; Hommel (A. v. Joch) Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen 1770; die französischen Aufklärer des 18. Jahrhunderts (vgl. Hertz Voltaire 126); Feuerbach Revision 1799 und in den ersten Auflagen seines Lehrbuchs (im Anschlufs an Kants transzendenten Indeterminismus), Klein und v. Kleinschrod, Thibaut Beiträge zur Kritik der Feuerbachschen Theorie 1802 S. 57 (welcher, wie Moriaud 161 Note I bemerkt, den Begriff der Zurechnungsfähigkeit ganz so bestimmt, wie unser Text), auch Geib 2 57- Auch R. Schmidt Aufgaben 94 betont, dafs seine Vergeltungstheorie mit deterministischer Grundauffassung durchaus verträglich sei. In der neuern Philosophie haben namentlich Kant, Schelling und Schopenhauer sich fur die ausnahmslose Herrschaft des Kausalgesetzes in der Welt der Erfahrung — und nur diese ist für den Kriminalisten in Frage — ausgesprochen.

§ 15.

Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

b a r k e i t des W i l l e n s durch V o r s t e l l u n g e n ü b e r h a u p t , durch d i e unser gesamtes Verhalten regelnden a l l g e m e i n e n V o r s t e l l u n g e n der R e l i g i o n , der S i t t l i c h k e i t , des R e c h t s , der K l u g h e i t insbesondere. Aber wenn auch der philosophische Streit um eine jenseits der Erfahrung liegende „Freiheit der Wahl" die Grundlagen des Strafrechts ebensowenig wie die irgend eines andern Rechtsgebietes, wie auch immer die Entscheidung fallen mag, zu erschüttern im Stande ist, so kann doch nur eine auf streng deterministischer Anschauung sich aufbauende Schuldlehre einerseits der Strafgesetzgebung unverrückbaren Bestand und ruhige Weiterbildung sichern und anderseits die Wissenschaft vor der Verdunklung durch unklare, halb dem Rechte und halb der Metaphysik angehörende, Begriffe bewahren. Solange die unbestreitbare Determinierbarkeit des normalen Menschen nicht bestritten werden kann, ebensolange wird die Möglichkeit, den Verbrecher durch die S t r a f e zu determinieren, dem Widerstreit der Ansichten entruckt und die Verantwortlichkeit für den Erfolg, die S c h u l d , unanfechtbar fest begründet sein. Und das Strafrecht wird geläutert durch den Wegfall der V e r g e l t u n g s i d e e , die ohne die Annahme der Wahlfreiheit nicht mehr bestehen kann, da sie mit dem: „Du sollst, denn du kannst" in sich zusammenfällt. 6 ) III. Die Strafe ist g e r e c h t , wenn und soweit sie für die Aufrechthaltung der Rechtsordnung n o t w e n d i g ist. Der Zweckgedanke in der Strafe zieht uns nicht nur die vielumstrittene Grenzlinie zwischen dem straflosen und dem strafbaren Unrecht; er gibt uns auch den Mafsstab für die Schwere der Strafe nach Art und Umfang. IV. Aber selbst wenn man der Zweckstrafe die Vergeltungsstrafe auf indeterministischer Grundlage gegenüberzustellen nicht verzichten wollte, ist die Versöhnung der Gegensätze keineswegs aussichtslos. Die bei weitem gröfste Masse der heutigen Schriftsteller, von denen keiner den Mut findet, den Zweckgedanken in der Strafe zu leugnen, huldigt einer sog. g e m i s c h t e n Theorie; d. h. sie geht aus von der v e r g e l t e n d e n G e r e c h t i g k e i t , gestattet aber den R u c k s i c h t e n d e r Z w e c k m ä f s i g k e i t einen mehr oder minder grofsen Spielraum. ^ •) Anders allerdings Merkel, der, in merkwürdiger Inkonsequenz, die Vergeltungsstrafe mit dem Determinismus für vereinbar hält. Ihm folgt Liepmann. Aber auch R. Schmidt, nachdem er freilich (s. oben § 12 Note 5) den Begriff der Vergeltung ins Unfafsbare verfluchtigt hat. Richtig v. Meyer 4. ') Eine Aufzählung der untereinander sehr weit abweichenden Ansichten ist an dieser Stelle überflüssig. Es genügt, auf einige der wichtigsten Schriftsteller zu verweisen. Man vergleiche: Ahegg Die verschiedenen Strafrechtstheorieen in ihrem Verhältnis zu einander 1835 (Anwendung der dialektischen Methode Hegels auf die geschichtliche Entwicklung der Strafe). — Grolmann (f 1829) Grundsätze der Kriminalrechtswissenschaft 1798. Über die Begründung des Strafrechts und der Strafgesetzgebung 1799. Henke (+ 1869) Über den Streit der Strafrechtstheorieen 1811. Lehrbuch 1815. Handbuch 1823 ff. Trendelenburg (f 1872) Naturrecht auf dem Grunde der Ethik 2. Aufl. 1868. (Alle drei finden die Wurzel des Unrechts in der Gesinnung des Thäters, in seiner Besserung mithin die Tilgung der Schuld.) — Hierher 5*

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§ IS-

Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

Von meinem Standpunkte aus liefse sich der Versuch einer Versöhnung etwa in folgender Weise durchfuhren. 9 ) Die vergeltende Gerechtigkeit fordert, dafs jeder leide gemäfs seiner That, dafs das Mafs der Strafe der Schwere der Verschuldung entspreche. E s handelt sich also darum, sich über den Mafsstab zu verständigen, nach welchem die Schwere des Verbrechens bestimmt wird. Die Anhänger der vergeltenden Gerechtigkeit finden den Mafsstab in d e r e i n z e l n e n , dem Richter im gegebenen Falle zur Beurteilung vorliegenden T h a t . Und für diese wieder ist in erster Linie mafsgebend der Wert, den das durch das Verbrechen angegriffene R e c h t s g u t für die Rechtsordnung hat. Die Tötung wiegt schwerer als die Korperverletzung, der Raub schwerer als der Diebstahl. Durch den E r f o l g wird der Wert der Handlung bestimmt. Für die Anhänger des Zweckgedankens dagegen liegt der Mafsstab i n der durch die T h a t b e w i e s e n e n v e r b r e c h e r i s c h e n G e s i n n u n g d e s T h ä t e r s . In der Beurteilung des Thäters greifen sie hinaus über die einzelne That, die gerade jetzt den Gegenstand der Anklage bildet; sie erforschen die Vergangenheit des Verbrechers und ziehen daraus ihre Schlüsse für die Zukunft. Wohlgemerkt: nicht die verbrecherische Gesinnung an sich, sondern die durch ein bestimmtes Verbrechen bewiesene Gesinnung steht in Frage. Die Verhängung einer Strafe ist eine so tief in die Freiheit des Einzelnen einschneidende, das Wohl der Gesamtheit so unmittelbar berührende gehört die gesamte Herbartsche Schule. Herbart (•(• 1841) Allgem. prakt. Philosophie 1808 fuhrt die Strafe zurück auf die I d e e der ausgleichenden Gerechtigkeit, d e r V e r g e l t u n g . Die unvergoltene That mifsfällt; die Strafe wird gefordert als ästhetische Notwendigkeit. Aber da Vergeltung lediglich um der Vergeltung willen der Sphäre des Ubelwollens angehört, bedarf die Strafe noch eines Motives, und dieses liefern die ethischen Ideen des Rechts und des Wohlwollens. Hauptvertreter Herbarts in der strafrechtlichen Fachliteratur sind Geyer (-J- 1885, vgl. insbes. Geyers Geschichte und System der Rechtsphilosophie 1863, seine Einleitung in v. Holtzendorffs Rechtsencyklopädie 4. Aufl. 1882, Klein. Schriften 65) und Wahlberg (vgl. insbes. dessen Grundzuge der strafrechtlichen Zurechnungslehre 1 8 5 7 ; auch Ges. klein. Schriften 1 1). — Ferner Heffter (f 1880) Lehrbuch § 109. Merkel Kriminalistische Abhandlungen 1867. Lehrbuch 1889. Derselbe Über den Zusammenhang zwischen der Entwicklung des Strafrechts und der Gesamtentwicklung „ der öffentlichen Zustände und des geistigen Lebens der Volker 1889. Loning Uber die Begründung des Strafrechts 1889. 7Äebarth Forstrecht 322. — Berner Lehrbuch, v. Meyer Lehrbuch; Derselbe GS. 3 3 1 0 1 , 1 6 1 (gegen ihn v. Liszt Z 1 604, 3 29; Merkel Z t 557; Loning Z 3 3 7 3 ; Geyer Krit. VJSchr. N . F . 5 440). — Hälschner Gem. deutsches Strafrecht 1 558. v. Bar Handbuch 1 3 1 1 (dazu v. Liszt 3 23) — Sontag Z 1 495 (dazu Mittelstadt Z 2 423, v. Liszt Z 3 27). - Binding in Grunhuts Zeitschrift 4 4 1 7 , Normen I 2. Aufl. 5. 4 1 2 (dazu v. Liszt Z 3 4 5 ; Geyer Grundrifs 1 5 ; v. Bar J 308). 8 ) E s kommt mir durchaus nicht darauf an, neben die ungezählten Vereinigungstheorieen eine neue zu stellen. Wer den Wunsch nach Verständigung nicht teilt, der möge die nachstehende Ausführung getrost als ungeschrieben betrachten. In dem Gefuge meiner wissenschaftlichen Gesamtanschauung bildet sie kein wesentliches Glied. Mir hat der Grundsatz: „Zielbewufste Bekämpfung des Verbrechertums" noch niemals und nirgends den Dienst versagt.

§ 15-

Rechtfertigung der Zweckstrafe den Gegnern gegenüber.

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Mafsregel, dafs niemals die Gesinnung allein, d. h. der Verdacht, sondern stets nur die That, d. h. die Wirklichkeit, eine ausreichend gerechtfertigte Grundlage für die strafende Thätigkeit des Staates gewähren kann. 9 ) Der Gegensatz der beiden Anschauungen greift nicht so tief, als es auf den ersten Blick scheinen möchte. Zunächst ist zu betonen, dafs die Anhänger der vergeltenden Gerechtigkeit selbst den von ihnen eingenommenen Standpunkt in zwei wichtigen Fragen längst aufgegeben haben. Überall dort, wo das geltende Recht die R u c k f a l l s s c h ä r f u n g kennt, fällt bei Bemessung der Strafe nicht nur die eben abzuurteilende That, sondern auch ihre Vorgeschichte, fallt nicht nur der äufsere E r f o l g , sondern auch, und in erster L i n i e , die verbrecherische Gesinnung des Thäters ins Gewicht. Und wenn bei j u g e n d l i c h e n V e r b r e c h e r n , der Weisung des preufsischen Justizministeriums zufolge, auf eine längere Freiheitsstrafe erkannt wird, als den Erwachsenen im gleichen Falle getroffen haben wurde, so hat die vergeltende Gerechtigkeit im landläufigen Sinne mit diesem Ausmafse der Strafe wahrlich nichts zu schaffen. Aber auch in allen übrigen Fällen (und nach Abzug der Jugendlichen und der Rückfälligen bleibt kaum mehr die Hälfte aller Verurteilten übrig) erscheint die Bemessung der Strafe nach der durch die That bewiesenen verbrecherischen Gesinnung bei genauerer Betrachtung nicht als eine Ablehnung, sondern als eine tiefere Fassung des Vergeltungsgedankens. Vergolten soll werden nach der S c h u l d des Thäters. Denn auf sie gründet sich der soziale Unwert des Verbrechens. Die Schwere der Schuld bestimmt sich aber nicht, wenigstens nicht in erster Linie, nach dem äufseren Erfolg der That, sondern nach dem Grade der in der That zu Tage tretenden A u f l e h n u n g des E i n z e 1 w i l l e n s gegen die Rechtsordnung. Diesen Satz werden die Anhänger der vergeltenden Gerechtigkeit nicht ohne weiteres ablehnen können. Innerhalb der rechtlichen Verschuldung aber ergibt sich ein grundlegender Unterschied. Die Auflehnung des Einzelwillens gegen die Rechtsordnung kann entweder eine grundsätzliche, zuständliche, der angebornen oder erworbenen Eigenart des Thäters entsprechende, oder aber eine ausnahmsweise, gelegentliche, episodische sein: b e r u f s m ä f s i g e r K a m p f g e g e n d i e R e c h t s o r d n u n g und g e l e g e n t l i c h e A b i r r u n g von ihr sind die b e i d e n durchgreifenden Gegensätze innerhalb der subjektiven V e r s c h u l d u n g ; ihnen mufs, nach den Forderungen der Gerechtigkeit, das Mafs der Strafe entsprechen; denn sie bestimmen die Schwere des V e r b r e c h e n s . Das ist aber genau dasselbe Ergebnis, zu dem uns oben (§ 14) die von dem Z w e c k g e d a n k e n erfüllte Kriminalpolitik gefuhrt hat. In der

") W e i l verbrochen worden, wird gestraft, d a m i t n i c h t wieder verbrochen werde. Der uralte Schulstreit zwischen dem Punitur quia peccatum est und dem Punitur ne peccetur hat genau denselben wissenschaftlichen und praktischen W e r t , als wenn die Ärzte sich darüber streiten wollten, ob sie heilen, d a m i t der Kranke gesund werde oder aber w e i l er krank sei.

§ l6.

70

Quellenbestand.

V e r t i e f u n g d e s S c h u l d b e g r i f f e s liegt die Versöhnung des Gegensatzes. Der kategorische Imperativ der Vergeltung deckt sich mit den Nützlichkeitsrücksichten der Politik.

III. Die Quellen des Reichsstrafrechts. Quellenbestand.

§ 16.

Litteratur.

Herrschaftsgebiet.

Quellenbestand.

I. Nach heutiger Rechtsanschauung ist d a s G e s e t z d i e e i n z i g e Q u e l l e d e r S t r a f r e c h t s s ä t z e . Alle Sätze des Strafrechts gehören mithin dem g e s e t z t e n R e c h t e an. 1 ) Die heutige Strafgesetzgebung geht aus von der Annahme ihrer V o l l s t ä n d i g k e i t und gründet darauf die Forderung ihrer A u s s c h l i e f s l i c h k e i t . Sie kleidet diese Forderung in den seit der Aufklärungszeit (französische Verfassung vom 3. September 1791) regelmäfsig wiederkehrenden, im RStGB. § 2 Abs. I wiederholten Satz: „Eine H a n d l u n g kann nur dann mit einer S t r a f e belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde." Nur die im Gesetze ausdrucklich mit Strafe bedrohten Handlungen sind strafbar, und nur die im Gesetze ausdrucklich festgesetzten Strafrahmen sind anwendbar. Diese Auffassung steht in untrennbarem Zusammenhange mit der Aufgabe, welche das jeweils geltende S t a a t s r e c h t dem Strafrichter zuweist. Und diese wieder wird begrenzt und bestimmt durch das politische Verhältnis der Staatsgewalt zur individuellen Freiheit (vgl. oben § I Note 1). Nur wenn und soweit der Strafrichter nicht blofs Organ der R e c h t s a n w e n d u n g , sondern auch der Rechts S c h ö p f u n g ist, gibt es andre als gesetzte Strafrechtssätze. Darum gestattete die romische Kaiserzeit im Gegensatze zum Quästionenprozesse dem Richter die Bestrafung ad exemplum legis (1 7 § 3 D 48, 4); darum „schöpfte" der mittelalterliche Urteils„finder" die Rechtssätze aus seiner Rechtsuberzeugung; darum mufste das gemeindeutsche Strafrecht, gestutzt auf Art. 105 PGO., der Gewohnheit und der Wissenschaft die Weiterbildung seiner Sätze überlassen. Noch die Theresiana hielt an dieser Auffassung fest. Aber seit der Aufklärungszeit (schon Österreich 1787) war der Richter nur mehr der Verkünder des Gesetzes, dessen Wortlaut, nicht dessen Geist ihn bindet. Man ging so weit, wie einst zu Justinians Zeiten, jede Auslegung des Gesetzes verbieten zu wollen. 2 ) Wir sind heute von diesen Übertreibungen zurückgekommen und uberweisen dem Richter die Anwendung des in seinem inneren Zusammenhange, d. h. wissenschaftlich, erkannten Rechts. Daraus folgt unmittelbar, dafs dem G e r i c h t s g e b r a u c h J)

Abweichend nur Binding t 197, 201 und Z 1 4. Vgl. Binding 1 23 Note 18; Geib 1 328; Laning Brandenburg-Preufsens Rechtsverwaltung 2 209. 2)

Z 3 320;

Stolzel

§ i6.

Quellenbestand.

71

(und nur in diesem kann das sog. G e w o h n h e i t s r e c h t sich äufsern) r e c h t s e r z e u g e n d e Kraft nicht zukommen kann, mag es sich darum handeln, neue Rechtssätze in Geltung oder geltende Rechtssätze aufser Geltung zu setzen (sog. desuetudo). 3 ) Damit ist aber auch der W i s s e n s c h a f t die Recht schaffende Kraft versagt. Durch die Kunst der A u s l e g u n g hat sie den Inhalt der Rechtssätze klarzustellen; durch die B e g r i f f s e n t v v i c k l u n g kann sie vorhandene, aber nicht ausdrücklich und nicht unmittelbar ausgesprochene Rechtssätze aufdecken. Niemals aber kann sie aus eigner Kraft Rechtssätze schaffen oder vernichten. Nur dem Gesetze wohnt Recht erzeugende Kraft bei. II. Nur die R e i c h s g e s e t z g e b u n g ist mithin Quelle der Rechtssätze des Reichsstrafrechts. In dreifacher Gestalt aber tritt uns der Befehl des Reichsgesetzgebers entgegen: I. Als G e s e t z im engern, staatsrechtlichen Sinne; 2. als V e r o r d n u n g , soweit ausnahmsweise den Organen des Reichs ein Verordnungsrecht auf strafrechtlichem Gebiete ausdrucklich eingeräumt ist; 4 ) 3. als S t a a t s v e r t r a g , sofern dieser die staatsrechtlich verbindliche K r a f t erlangt hat. III. Gesetz i s t d e r d u r c h d a s v e r f a s s u n g s m ä f s i g e Z u s a m m e n w i r k e n d e r g e s e t z g e b e n d e n F a k t o r e n e r k l ä r t e , in der v e r f a s s u n g s g e m ä f s e n Form v e r k ü n d e t e W i l l e der Gesamtheit (RVerf. Art. 2, 5, 17). Gesetz ist der e r k l ä r t e W i l l e der Gesamtheit; nicht der n i c h t e r k l ä r t e Wille und nicht die n i c h t g e w o l l t e Erklärung. Die Erklärung erfolgt durch die B e s c h l u f s f a s s u n g seitens des Reichstags und Bundesrats, durch die A u s f e r t i g u n g und den V e r k i i n d u n g s b e f e h l seitens des Kaisers. Danach haben wir die sogenannten R e d a k t i o n s v e r s e h e n zu beurteilen. 6 ) Von Redaktionsversehen spricht man, wenn der erklärte Wille selbst auf einem Irrtume beruht. Da das Erklärte gewollt und das Gewollte erklärt ist, liegt ein die Rechtsgenossen bindendes Gesetz vor, das nur durch Gesetz wieder beseitigt werden kann, wie dies durch das Nachtragsgesetz vom

3) Die entgegengesetzte Ansicht vertreten auch heute noch einzelne Schriftsteller. So Binding 1 210, Hälschner 1 82, v. Meyer 104 (für das Landesstrafrecht, für welches aber nach der ganzen geschichtlichen Entwicklung der im Text aufgestellte Satz gleichfalls gilt), Olshausen § 2 5. — Der Gerichtsgebrauch kann daher jederzeit wieder umgestofsen werden. Vgl. auch G V G . § 137. — Verwirrend hat vielfach die völlig verkehrte Auffassung des richterlichen Urteils als einer lex specialis gewirkt. ") Vgl. dazu Laband 1 589, Härtel 1 2 7 1 ; Seuffert StG. 1 33 (der auf das in den Versicherungsgesetzen eingeräumte weitgehende Strafverordnungsrecht hinweist). Uber das Landesrecht insbesondere Rosin Das Polizeiverordnungsrecht in Preufsen. 2. Aufl. 1895. — Wichtig § 4 des Konsulargerichtsbarkeitsgesetzes vom 10. Juli 1879 sowie § 3 des Gesetzes vom 19. März 1888 betr. die Rechtsverhältnisse in den deutschen Schutzgebieten. s) Schütze GA. 20 351; Sontag Die Redaktionsversehen 1874; v. Wächter GS. 29 3 2 1 ; Binding 1 460; Merkel HH. 4 76; Wach 1 266.

§ 16.

72

Quellenbestand.

26. Februar 1876 in einer Reihe von Fällen (nicht in allen) thatsächlich geschehen ist. Verschieden davon ist die Nichtübereinstimmung zwischen dem Wortlaut der Kundmachung und jenem der gefafsten Beschlüsse. Die irrtumlich kundgemachte Bestimmung ist nicht Gesetz, aber auch nicht der zwar gefafste aber nicht kundgemachte Beschlufs. Daher kann nur durch eine neue berichtigende Kundmachung diesem Mangel abgeholfen werden. 6 ) Aus dem Gesagten folgt, dafs die sogenannten „Materialien" der Gesetze, insbesondere Begründung und Kammerverhandlungen, nur mit äufserster Vorsicht als Auslegungsmittel verwertet werden können. Sie sind nicht erklärter Wille der Gesamtheit, sondern geben uns im günstigsten Falle die Beweggrunde, welche einzelne Mitglieder des einen der gesetzgebenden Faktoren zu i h r e r Willenserklärung bestimmt haben.') IV. Die g e s e t z l i c h e n Quellen des Reichsstrafrechts sind: 1. Das S t r a f g e s e t z b u c h (oben § 10); 2. Die sogenannten strafrechtlichen N e b e n g e s e t z e (oben § I i ) . V . Eine eigentumliche Erscheinungsform bieten diejenigen Strafrechtssätze, in welchen nur die S t r a f d r o h u n g durch Reichsgesetz bestimmt ist, wahrend die Festsetzung des Thatbestandes andern Gewalten, sei es dem Kaiser, dem Bundesrat, der Justizverwaltung, der Landesgesetzgebung oder der Polizei, vielleicht sogar der aufserdeutschen Gesetzgebung, uberlassen wird. Beispiele bieten StGB. §§ 145, 327, 3*8, 361 6 , 366 ' - w , 367«, 6 , 1 4 , 368 2 ; Nahrungsmittelgesetz §§ 6 u. 7 und zahlreiche andre Nebengesetze. Besonders lehrreich Gesetz betr. Zuwiderhandlungen gegen die osterr.-ungar. Zollgesetze v. 9. Juni 1895 §§ 2 u. 3. — Man spricht hier wohl von Blankettgesetzen (Binding), „blinden" oder „offenen" Strafdrohungen (Heinze, Janka). In allen diesen Fällen ruht aber die verbindende Kraft der Verknüpfung von Thatbestand und Rechtsfolge, also des Strafrechtssatzes selbst, auf reichsgesetzlicher Anordnung.

§ 17.

Litteratur des Reichsstrafrechts und seiner Hilfswissenschaften.

Eine vollständige Bibliographie fehlt. Für die ältere Zeit zu empfehlen: GW. Böhmer Handbuch der Litteratur des Kriminalrechts in seinen allgee ) Nach Binding 1 460 ist der falsche Wortlaut einfach durch die Kritik zu berichtigen. Das ist zweifellos ebenso unrichtig, wie die zur Begründung aufgestellte Behauptung, dafs auch die falsche Veröffentlichung dem formellen Erfordernisse der Kundmachung genüge. — Der Ausdruck „ D r u c k f e h l e r " ist zur Bezeichnung solcher Fälle zu eng. Lehrreiches Beispiel in Mil.StGB. § 141 („Festungsstrafe" statt „Freiheitsstrafe"). Vgl. auch zu Mil.StGB. § 95 Hecker 208. ? ) So schon v. Wächter Archiv 1839 S. 345. Schaffrath Theorie der Auslegung konstitutioneller Gesetze 1842. Jetzt herrschende Ansicht der Wissenschaft. Vgl. Binding 1 471. Glaser 1 317. Wach 1 282. Das Reichsgericht verwertet freilich noch vielfach in wesentlich weiter gehender Weise die „Entstehungsgeschichte" der strafgesetzlichen Bestimmungen und greift zur Auslegung des StGB, nicht blofs auf die Entwürfe zum preufs. StGB, von 1851, sondern selbst auf das A L R . zurück.

§ 17.

Litteratur des Reichsstrafrechts und seiner Hilfswissenschaften,

jt^

meinen Beziehungen mit besonderer Rucksicht auf Kriminalpolitik nebst wissenschaftlichen Bemerkungen 1816. Kappler Handbuch der Litteratur des Kriminalrechts und dessen philosophischer und medizinischer Hilfswissenschaften 1838. — Für die neuere Zeit bietet möglichste Vollständigkeit das Systematischalphabetische Generalregister zu den ersten 12 Bänden der Z, auf das ein für allemal verwiesen wird. Auch die Redaktion des Centralblattes für Rechtswissenschaft (v. Kirchenheim') bereitet eine Zusammenstellung vor. — Über die Nebengesetze vgl. oben zu § 11. A l s die bedeutendsten Arbeiten sind an dieser Stelle zu nennen: I. Textausgaben: Rüdorff 17. Aufl. 1894 (von Appelius). Olshausen 5. Aufl. 1893, Daude 5. Aufl. 1893. Dalcke 5. Aufl. 1893. Rnbo 4. Aufl. 1893. Staudinger 5. Aufl. 1893. II. Systematische Darstellungen: Lehrbucher von Berner i . A u f l . 1857, 17. Aufl. 1895. Schütze 2. Aufl. 1874. H. v. Meyer 5. Aufl. 1895. v. Holtzendorff (f 1889) Handbuch des deutschen Strafrechts in Einzelbeitragen von verschiedenen Verfassern. 4 Bde. 1871/77. v. Wächter Deutsches Strafrecht. Vorlesungen herausgegeben von 0. v. Wächter 1881. Halschner Das gemeine deutsche Strafrecht, systematisch dargestellt, I. Bd. 1881, II. Bd. I. Teil 1884, 2. Teil 1887. v. Bar Handbuch des deutschen Strafrechts. I. Bd. Geschichte des deutschen Strafrechts und der Stvafrechtstheorieen 18S2. Binding Handbuch des Strafrechts I. Bd. 1885 (besprochen von Merkel Z 6 496, v. Liszt Z 6 663). Grundrisse von Bmdtng Allg. Teil 4. Aufl. 1890, Bes. Teil 1896, Birkmeyer 3. Aufl. 1895, Geyer 1884/85, v. Lilienthal 1892, Loning 1885. Kurzgefafste Darstellungen von Merkel 1889, Geyer in v. Holtzendorffs Encyklopädie (3. Aufl. 1879, 5. Aufl., bearbeitet von Merkel 1890 f.), Olshausen im 3. Heft seines Grundrisses zu rechtswissenschaftlichen Vorlesungen an der Forstakademie Eberswalde 1891 und Ziebarth Forstrecht 2. Teil. — K o m p e n d i e n (Repetitorien) von Quaritsch 6. Aufl. 1892, Bender 7. Aufl. 1893, Weifsenstein 1894, Kobner 3. Aufl. 1895, Walter 1895 u. a. — Sehr wertvoll die Darstellung von Seuffert in Strafgesetzgebung der Gegenwart I 1894. — Vgl. auch Finger Das (osterreichische) Strafrecht systematisch dargestellt 1891 ff. III. Von den Kommentaren sind neben Meyer (Thorn), Kirchmann, Blum, Hahn, Puchelt, Rubo hervorzuheben: Oppenhoff 13. Aufl. 1896, herausgegeben von Th. F. Oppenhoff. Rüdorff 4. Aufl. herausgegeben von Stenglein 1892. V. Schwarze 5. Aufl. 1883. Olshausen 1. Aufl. 1879 bis 1883, 4. Aufl. (2 Bde) 1892, der umfangreichste, zugleich aber auch wissenschaftlich tüchtigste sämtlicher Kommentare. — Binding Die gemeinen deutschen Strafgesetzbücher. Kommentar. I. Einleitung (mehr nicht erschienen). 2. Aufl. 1877. I V . Abhandlungen allgemeinern Inhalts: Seeger Abhandlungen aus dem Strafrechte 1858. Kostlin Abhandlungen aus dem Strafrecht. Nach dem Tode des Verfassers herausgegen von Gefsler 1858. Glaser (j- 1885) Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht I 1858. Derselbe Kleine Schriften über Strafrecht und Strafprozefs 2. Aufl. 1883. Merkel Kriminalistische Abhandlungen 1867. Wahlberg Gesammelte kleinere Schriften und Bruchstucke über Strafrecht u. s. w. I 1875, II 1877, III 1882. Binding Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmäfsige Handlung und die Arten des Delikts I 1872 (2. Aufl. 1890), I I 1877. Hertz Das Unrecht und die all-

74

§

Litteratur des Reichsstrafrechts und seiner Hilfswissenschaften.

gemeinen Lehren des Strafrechts I 1880. Hrehorowicz rechts 2. Aufl. 1882.

Bänger

Grundbegriffe des Straf-

Über Vorstellung, W i l l e und Handlung als E l e -

mente der L e h r e vom Verbrechen und von der Strafe Schriften

strafrechtlichen

Inhalts.

Herausg.

von

Studien aus dem Strafrecht I 1890, II 1895. des Strafrechts und zum Strafgesetzbuch.

1888.

Geyer

Harburger

v. Buri

Kleinere

1889.

Kohler

Beiträge zur

Theorie

Gesammelte Abhandlungen

1894.

V . Zeitschriften: A r c h i v d e s p r e u f s i s c h e n S t r a f r e c h t s ; 1853 von Coltdammer

begründet,

1886 von Backoffner, und Mugdan

1872 von Mager,

1873 bis 1880 von Hahn,

1880 bis

seither von Meves, vom 37. Bande ab v o n Meves,

geleitet.

preufsisches Strafrecht.

Der Gerichtssaal;

seit 1872 von v. Schwarze,

1849 von Jagemann

nach dessen 1886 erfolgtem T o d e

begründet,

von v.

dorff.\ v o m 42. Bande ab von Stenglein herausgegeben. A l l g e m e i n e Strafrechtszeitung;

herausgegeben von v. Holtzendorff

1861 bis 1873.

S t r a f r e c h t s w i s s e n s c l i a f t ; 1881 von Dochow und v.Liszt des ersteren T o d e (1881)

von v. Liszt und v. Lilienthal

der I n t e r n a t i o n a l e n

Abhandlungen

des (preufs.)

Kriminal.

rechtliche

Abhandlungen

für

Kriminalpolitik

mit v. Liszt

und

u. a. von Pastor

begründet, nach

weitergeführt.

kriminalistischen

innere

Seminars

(früher

herausgegeben.

Straf-

I . B d . 1895.

Mission;

Mit-

seit 1889.

des Juristischen Seminars

v e r s i t ä t B r e s l a u ; herausgegeben von Bennecke

Seit

gesamte

Vereinigung

in Marburg, jetzt in Halle a. S ) ; seit 1888 von v.Liszt

Holtzen-

deutsche

1874 mit dem „Gerichtssaal" verschmolzen. Z e i t s c h r i f t f ü r d i e

teilungen

Dalcke

T i t e l seit 1 8 7 1 : Archiv für gemeines deutsches und für

der

Uni-

Jahrbüpher

herausgegeben seit 1895

Winkelviann.

V I . Spruchsammlungen : D i e d e u t s c h e S t r a f r e c h t s p r a x i s I. B d . 1877 von Pezold,

Stiegele und Kohn.

II. Bd. 1880 von Zimmerle.

Eine ubersicht-

liche Zusammenstellung der Entscheidungen der höchsten deutschen Gerichte zum RStGB.

Die

Strafsachen, dungen

Rechtsprechung

des

mit Ende 1888 eingegangen,

des

Reichsgerichts

in

deutschen im ganzen

Strafsachen.

Reichsgerichts 10 Bände.

in

Entschei-

Herausgegeben

von

den

Mitgliedern des R G . V o m 19. Bande ab auch von den Mitgliedern der Reichsanwaltschaft mit

herausgegeben.

Sammlung

der E n t s c h e i d u n g e n

des

O L G . M ü n c h e n in G e g e n s t ä n d e n des S t r a f r e c h t s und

Strafpro-

zesses

Kolmar

1881

ff.

Franz

Strafsachen 1886, 1891. Reichsgerichts Praxis

auf

bearbeitet

Reichsgerichts

Rechtsprechung

des

Oberlandesgerichts

in

Apt D i e grundlegenden Entscheidungen des deutschen

dem Gebiete 1892.

des Strafrechts.

Kritische

Überschau

Für

über

das Studium

und die

die Rechtsprechung

in der Zeitschr. für die ges. Strafrechtswissenschaft v o n

des

Frank.

V I I . Strafrechtsfälle : Aufser der veralteten Kasuistik des Kriminalrechts Osenbrüggen

(1854):

zum akademischen Kohler

v.

Bar

Gebrauch

Strafrechtsfalle 5. Aufl. 1895

1875.

(erste

v. Liszt Aufl. von

Strafrechtsfälle Dochow

1875).

Strafrechtsaufgaben zum Gebrauche bei dem akademischen Strafrechts-

praktikum

I. Abteiig.

1889.

Schultze

Rechtsfalle aus der P r a x i s

senate des Reichsgerichts als Strafrechtsaufgaben mitgeteilt 1 8 9 1 .

der

Straf-

Harburger

§ i8.

75

Das zeitliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

Strafrechtspraktikum. Selbststudium 1892.

Strafrechtsfalle

zum

praktischen

Gebrauch

und

zum

Frank Strafrechtsfälle zur mundlichen Verhandlung 1895.

VIII. Hilfswissenschaften: 1. D i e wie

über

Arbeiten

über K r i m i n a l - B i o l o g i e

Kriminalpolitik

siehe

und

-Soziologie

die

über

oben § 13,

so-

Gefängnis-

w e s e n unten § 61. 2. G e r i c h t l i c h e M e d i z i n und P s y c h i a t r i e : Handb. v o n C a s p e r Liman, Bde. 82.

2 Bde. 8. Aufl. 1889/90.

1881 ff. Hoffmann v.

1893.

Krafft-Ebing

Maschka Handbuch in Einzelbeiträgen.

Lehrbuch 5. Aufl. 1890.

V g l . auch Iloffmann

Lehrbuch der gerichtlichen

Psychopathologie.

4

Z 2

5. A u f l .

Derselbe Grundzuge der Kriminalpsychologie für Juristen 2. Aufl. 1882.

Derselbe Z 2 358, 4 81, 5 150. Sander und Richter Geistesstörung

und Verbrechen

v, Krafft-Ebing trärsexuale

1886.

Modi

Psychopathologia sexualis

D i e Beziehungen zwischen

Über

irre

9. Aufl. 1894.

vor dem Strafrichter 2. Aufl. 1895.

Moll

Verbrecher Derselbe

v. Lilienthal

Z 7 281.

Rieger

Kon-

D i e konträre Sexual-

empfindung 1891. — Forel Der Hypnotismus 3. Aufl. 1895. 2. Aufl. 1890.

1888.

Der

Moll Hypnotismus

Z 8 315.

Forel

Z 9

131.

Heberle Hypnotismus und Suggestion im deutschen Strafrecht 1893.

Z 9

725 angeführten Werke von Gilles de la Totirette und Bernheim über Hypnotismus. 3.

Kriminalpolizei

Avi-Lallemant

Ortloff

Lehrbuch

Physiologie der Polizei 1882.

der

Kriminalpolizei

Seuffert W V 1 885.

1881.

Gro/s Hand-

buch für Untersuchungsrichter 2. Aufl. 1894.

§ 18.

D a s zeitliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze. Neues und altes Recht.

Litteratur. Berner Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum, Person 1853. Seeger U b e r die ruckwirkende K r a f t neuer Strafgesetze 1862 (Abhdlgn. 2 x). Schmid Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen und zeitlichen Grenzen 1863. Lassalle System der erworbenen Rechte 1861 2. Aufl. 1880. Binding 1 225, Normen 1 168. I.

Der Zeitpunkt, in welchem das R S t G B . in den verschiedenen Teilen

des Deutschen Reichs in Wirksamkeit getreten ist, wurde bereits oben S. 43 festgestellt.

Bezüglich

aller übrigen

Rechtssätze

des Reichsstrafrechts

be-

stimmt sich Beginn und Ende ihrer Herrschaft nach den allgemeinen Regeln. Demnach b e g i n n t ihre verbindende Kraft, sofern nicht in dem Gesetze selbst ein andrer Zeitpunkt bestimmt ist, mit dem 14. T a g e nach dem Ablaufe desjenigen Tages, an welchem das betreffende Stuck des Reichsgesetzblattes Berlin

ausgegeben

worden

ist

(RVerf.

Art.

2).

In

den

bezirken ist diese Frist 'auf 4 Monate erweitert (Gesetz vom § 47).

Dasselbe gilt von den deutschen Schutzgebieten.

in

Konsulargerichts10. Juli

1879

Und es e n d e t die

Herrschaft der Strafrechtssätze, wenn sie sich nicht selbst die verbindliche K r a f t nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkte oder bis zu dem Eintritte einer Bedingung beilegen, mit ihrer ausdrucklichen oder stillschweigenden Aufhebung durch die gesetzgebende Gewalt.

Das G e s e t z

ist die einzige Quelle,

der Entstehung, so auch des Untergangs der Reichsstrafrechtssätze.

wie

§ l8.

76

Das zeitliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

Bezüglich der s t i l l s c h w e i g e n d e n Aufhebung ist an dem Satze festzuhalten, dafs das s p ä t e r e Gesetz i n rien

die Bestimmungen

den von ihm

des alteren aufhebt.

geregelten

Mate-

Der Begriff der „Materie" be-

stimmt sich auch hier nach den unten § 19 gegebenen R e g e l n . 1 ) Dieser Satz

gilt

zunächst für das Verhältnis

der

einzelnen

Reichs-

s t r a f g e s e t z e zu einander, ohne Rucksicht darauf, ob das spätere oder das frühere Gesetz ein gilt

ferner

für

sogenanntes Nebengesetz oder das S t G B , selbst ist.

das

Verhältnis

der

Reichsstrafgesetze

L a n d e s Strafgesetzen (aber nicht umgekehrt).

zu

den

Er

früheren

V g l . darüber unten § 19.

Er

gilt endlich aber auch für das Verhältnis der verschiedenen Gebiete des Reichsrechts zu einander (vgl. auch § 2 Einf.-Ges. zum StGB.). II.

Ein Rechtssatz

Thatbestand geben ist.

Daraus

Herrschaft

entstandenen

nicht

herrscht oder gilt, heifst: Die

von

ihm an einen

geknüpften Rechtsfolgen treten ein, sobald der Thatbestand gefolgt,

dafs jeder Rechtssatz Thatbestände

selbst auch die hinter

nur auf die

angewendet

oder vor

werden

seiner Geltung

während kann,

seiner

soweit

er

liegenden Thatsachen

ergreifen zu wollen erklärt. Dies gilt auch für die S t r a f r e c h t s s ä t z e . wirkende

noch

ruckwirkende

Auch sie haben w e d e r

Kraft,

soweit

der

nach-

Gesetzgeber

sie

ihnen nicht ausdrücklich beilegt. 2 ) Daraus Die

folgt

die

in

Strafrechtssätze

finden

StGB. § 2 Abs. finden

keine Anwendung

begangenen

I

mittelbar

Anwendung

auf die

auf

anerkannte die

Regel:

während,

vor o d e r nach i h r e r

sie

Geltung

Handlungen.

Lediglich den Anforderungen einer juristisch nicht zu begründenden, aber dennoch zu billigenden Milde tragt der Gesetzgeber Rechnung, wenn er von dieser Regel, ohne sie als Regel zu beseitigen,

die folgende Ausnahme zuläfst

(StGB. § 2 A b s . 2): Bei

Verschiedenheit

der

Gesetze

von

g a n g e n e n H a n d l u n g b i s zu d e r e n A b u r t e i l u n g Gesetz

der

Zeit

ist das

der

be-

mildeste

anzuwenden.

Damit ist den milderen Strafrechtssätzen Zugleich aber ist

rückwirkende

K r a f t verliehen.

damit der Satz anerkannt, dafs nach Ablauf der zeitlichen

Herrschaft eines Strafrechtssatzes Verurteilung wegen einer vor diesem Zeitpunkt begangenen Handlung unmöglich ist (Beispiel: Aufhebung des Sozialistengesetzes). s )

') Sonderbarerweise hier übereinstimmend Binding 1 334; dagegen vgl. unten § 19 Note I. 2 ) Die Frage ist eine sehr bestrittene. Mit dem Texte übereinstimmend (wegen Annahme einer Verbindlichkeit aus Verschuldung) die gem. Meinung. Für Ruckwirkung Schmid 190, Binding 1 230, Finger I 80, Geyer 1 89, Halschner 1 116, Lammasch Vorschläge zur Revision des Strafgesetzentwurfs 1894 S. 4, Schütze 48. Dabei spielt vielfach die übertriebene Betonung der ethischen Werturteile eine Rolle. Andre, wie v. Meyer 109, wollen grundsätzlich immer das mildere Gesetz zur Anwendung bringen. 3 ) Denn die Berücksichtigung, die der weitestgehenden Strafmilderung

§ l8. Von

Das zeitliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

dem einmal

eingenommenen Standpunkte

richtig,

die Berücksichtigung

b)

des

die

zur Zeit

der

nicht

nur

Aburteilung

der etwaigen Zwischenstrafgesetze

aus w a r

77

es nur

folge-

a) des zur Zeit der Begehung geltenden

Gesetzes,

sondern

und

auch c)

vorzuschreiben (man denke an die vorüber-

gehende Abschaffung der Todesstrafe in einigen deutschen Staaten). III.

Wenn

der Richter

aus

zwei

oder

mehr

Gesetzen

das

mildeste

auszuwählen berufen wird, so hat er zunächst den ihm vorliegenden F a l l nach dem

einen der in F r a g e kommenden Gesetze,

nach

den

übrigen

etwa

den Thatbestand nach

noch

jedem

vorhandenen dieser

Gesetze

dann nach dem andern,

Gesetzen

zu

entscheiden,

festzustellen.

Jede

dann daher

Verbindung

verschiedener Strafgesetze ist unbedingt unzulässig. D a s für den Beschuldigten günstigste Inhalt der

E r g e b n i s ist mafsgebend.

Strafe, sondern a l l e

Betracht zu ziehen.

D a b e i sind

mafsgebenden

nicht nur Umfang und

strafrechtlichen Umstände

in

So Nebenstrafen, der Einflufs erschwerender und mildern-

der Umstände, Bestimmungen über Rückfall, Teilnahme, Versuch, Bedingungen der Strafbarkeit u. s. w .

Wenn

sich b e i

dieser Prüfung Straflosigkeit

oder

mildere Strafe nach einem der in F r a g e stehenden Gesetze ergibt, w e i l dieses z. B. den Versuch nicht für strafbar erklärt oder eine Ruckfallsschärfung nicht kennt, so ist dieses Gesetz als das mildere, bez. als das mildeste, ausschliefslich in Anwendung zu bringen. und insbesondere Vollstreckung —

wobei

Dasselbe gilt bezüglich der Strafaufhebungsgründe

der V e r j ä h r u n g ;

ist die V e r f o l g u n g

der T h a t oder die

des Urteils nach dem einen oder dem anderen Gesetze verjährt

als Anfangspunkt

des Verjährungslaufes

für

das

frühere

wie

das

spätere Gesetz die Zeit der begangenen That, bez. der rechtskräftigen Urteilsfallung, anzunehmen ist •—, so mufs Freisprechung e r f o l g e n . 4 )

D a g e g e n sind

etwaige p r o z e s s u a l e Hindernisse, welche der Durchführung

der Strafklage

im W e g e

stehen,

aufser Betracht

zu

lassen.

Da

das Antragserfordernis

als

g e w ä h r t w i r d , kann der nunmehr eintretenden Straflosigkeit umsoweniger versagt werden. O b das Gesetz ausdrücklich aufgehoben wird oder stillschweigend abläuft, kann dabei keinen Unterschied begründen. Ebenso Hdlschner 1 123, Klopfel 287. D a g e g e n Binding 1 237, 258, v. Meyer 113, Olshausen § 2 1 6 ; R 15. Januar 91 21 294. Dazu Frank Z 14 357, der unterscheiden w i l l , ob durch das neue Gesetz die Mifsbilligung des früheren ausgesprochen w i r d oder ob für dieses nur die Geltungsfrist abgelaufen ist. A b e r diese Unterscheidung läfst sich nicht durchführen, so lange der Gesetzgeber über die ihn bestimmenden Motive keine Rechenschaft gibt. D a g e g e n mufs eine Ausnahme für den F a l l zugegeben werden, dafs das Gesetz überhaupt nur die wahrend einer bestimmten Zeit (z. B. der Dauer eines Vieheinfuhrverbotes) begangenen Handlungen mit Strafe belegen wollte. 4 ) Unbegründet ist die A n s i c h t , nach welcher der B e g i n n der Geltung des späteren Gesetzes als Anfangspunkt für den L a u f der nach diesem zu berechnenden Verjährung gilt. — Mehrfach w i r d behauptet, dafs die V o l l streckungsverjährung nach § 70 S t G B , auf v o r G e l t u n g des S t G B , r e c h t s k r ä f t i g erkannte Strafen keine A n w e n d u n g finde ( § 2 A b s . 2 S t G B . : „ B e i Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung b i s z u d e r e n A b u r t e i l u n g . . . ."). So Hälschner 1 1 2 6 , Heime H H . 2 2 1 , Olshausen § 2 13. D o c h steht einer analogen A n w e n d u n g dieses Satzes w o h l nichts im W e g e . Richtig Berner 3 1 7 , Binding 1 266, v. Risch Z 9 44 Note 50.

78

§19.

Das sachliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

ProzefsvoraussetzuDg aufgefafst werden mufs (unten § 44), so bleibt seine Einführung oder Beseitigung grundsätzlich ohne Einflufs; vgl. aber auch Art. III der Novelle vom 26. Februar 1876: „Bei den Handlungen, welche vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen sind, wird das Erfordernis des Antrages auf Verfolgung, sowie die Zulässigkeit der Zurücknahme nach den bisherigen Gesetzen beurteilt." Bei g l e i c h e r Milde der in Vergleich zu ziehenden Gesetze tritt die allgemeine Regel wieder in Kraft. Dasselbe gilt bei Unvergleichbarkeit der Strafen. § 19.

D a s sachliche Geltungsgebiet R e i c h s r e c h t und

der Strafrechtssätze.

Landesrecht.

Litteratur. Heime Staatsrechtliche und strafrechtliche Erörterungen 1870. Derselbe Das Verhältnis des Reichsstrafrechts zum Landesstrafrecht 1871. Binding Der Antagonismus zwischen dem D. StGB, und dem Entw. des bad. Einf.-Ges. 1871. Hdlschner 1 89. Binding 1 270. Scherer GS. 39 614. Matthiessen In welchem Umfange sind die Vorschriften im allgemeinen Teil des StGB für die Landesgesetze bindend? Diss. 1894. — Rosin Das Polizeiverordnungsrecht in Preufsen 2. Aufl. 1895. Rotering GS. 50 12. I. Nach Art. 2 der Reichsverfassung übt das Reich das Recht der Gesetzgebung nach Mafsgabe des Inhalts der Verfassung und mit der Wirkung aus, dafs die R e i c h s g e s e t z e den L a n d e s g e s e t z e n v o r g e h e n . Die Landesgesetzgebung darf weder zu den Anordnungen der Reichsgesetzgebung, mögen diese ausdrucklich oder stillschweigend gegeben sein, in W i d e r s p r u c h treten, noch hat sie die Kraft, sie zu bestätigen; thut sie es dennoch, so sind ihre angeblichen Gebote ohne gebietende Kraft, sie s i n d n i c h t Gesetz. Es ist daher einerseits die b i s h e r i g e Landesgesetzgebung beseitigt, soweit die Sätze des Reichsrechtes das von ihr geregelte Gebiet, sei es widersprechend, sei es übereinstimmend, ergreifen, ohne dafs es einer ausdrücklichen Aufhebung bedürfte; und es ist anderseits auch die k ü n f t i g e Landesgesetzgebung unter derselben Voraussetzung und in demselben Umfange wirkungslos. Diesen Grundsatz der Reichsverfassung druckt EG. §§ 2 und 5 wenig glücklich mit den Worten aus, dafs das Landesstrafrecht ausgeschlossen ist, „insoweit dasselbe Materien betrifft, welche Gegenstand des StGBs. für das Deutsche Reich sind". „Materie", d. h. G e g e n s t a n d des StGB., aber sind die einzelnen für s t r a f b a r oder für nicht s t r a f b a r erklärten H a n d l u n g e n . 1 ) Die Landesgesetzgebung ist mithin ausgeschlossen:

*) Nicht aber die sog. allgemeinen Lehren, die nur in der Beziehung auf einzelne Verbrechen Bedeutung erlangen. Es gibt keinen Verbrechensversuch im allgemeinen, sondern nur einen Versuch des Mordes, des Diebstahls, u. s. w. Auf dem der Landesgesetzgebung uberlassenen Gebiete kann diese daher über Versuch, Teilnahme, Zurechnungsfähigkeit, Verjährung u. s. w. Bestimmungen treffen, welche von denen des RStGB. abweichen. Sie hat von dieser Befugnis auch reichlichen Gebrauch gemacht. Vgl. die Forstpolizei- und Forststrafgesetze; Ziegner-Gnüchtel Z 8 232. Übereinstimmend Olshausen EG. § 2 13 sowie R 1. Mai 80 2 34, 19. Mai 84 10 392 und früher das ROHG,; be-

§19.

Das sachliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

79

1. Wenn die Reichsgesetzgebung eine Handlung ausdiücklich für s t r a f b a r erklärt hat; 2. Wenn die Reichsgesetzgebung eine Handlung ausdrucklich oder stillschweigend für s t r a f l o s erklärt hat. Da die letztere Erklärung regelmäfsig stillschweigend erfolgt, kann das S c h w e i g e n der Reichsgesetzgebung eine doppelte Bedeutung haben: entweder die einer stillschweigend verneinenden Anordnung („qualifiziertes Schweigen") oder die Uberweisung der Regelung an die Landesgesetzgebung. Ob das eine oder der andere der Fall, haben wir nicht nur aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, sondern vor allem aus dem G e s e t z e s e l b s t , aus dem Zusammenhange der ausdrücklich ausgesprochenen Rechtssätze untereinander zu beantworten. Die Frage nach dem der Landesgesetzgebung überlassenen Gebiete ist eine Frage der A u s l e g u n g der Reichsgesetzgebung. Dabei werden wir uns wegen Art. 4 Nr. 13 der Reichsverfassung im Z w e i f e l für die Unzulässigkeit landesgesetzlicher Regelung entscheiden müssen. Auch die Schwere der der Landesgesetzgebung zu Gebote stehenden Strafmittel (EG. § 5) wird nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. B e i s p i e l e . Aus der bunten, eines leitenden Gedankens entbehrenden Zusammenwurfelung einzelner Übertretungen in dem letzten Abschnitte des RStGB. folgt die Zulässigkeit landesgesetzlicher Thätigkeit auf dem Gebiete der Polizeiübertretungen. a ) Daher besteht fort das rheinpreufsische Verbot der öffentl. Ankündigung von Geheimmitteln (R 25. Mai 82 6 329). Ebenso ist wegen der Systemlosigkeit des 25. Abschnittes des RStGB. die fortdauernde Geltung des § 270 des preufs. StGB, und des Art. 412 Abs. 2 C. p£n. betr. die Freiheit des Bietens bei öffentlichen Versteigerungen zu behaupten (R zuletzt 18. März 95 27 203, Olshausen Abschnitt 25 3 ; dagegen Meves G A 37 163, v. Meyer 147, 155, Ziebarth 327, 385). Auch die landesrechtlichen Strafbestimmungen gegen Winkeladvokaten sind nicht aufgehoben. Dagegen stehen die landesrechtlichen Verbote des Spielens in auswärtigen Lotterieen in Widerspruch mit dem Reichsrecht. Ebenso ergibt sich aus der eingehenden und abschliefsenden Behandlung des falschen Zeugnisses im StGB, der Rechtssatz, dafs die nicht beeidete falsche Aussage straflos zu lassen sei. Und ganz derselbe Grund entscheidet gegen die landesrechtlichen Vorschriften über die studentischen Schlägermensuren. Siehe über diese drei Fragen den Besondern Teil. Durch Gesetz vom 29. März 1888 wurde die fortdauernde sonders aber Seuffert StG. 1 86, 87. Abweichend Binding 1 307, Hälschner 1 HO, v. Kries Preufsische Jahrbücher 75 119, Merkel 7 ; Ziebarth 328. Zustimmend im Ergebnis, abweichend in der Begründung Matthiessen (die allgemeinen Lehren sind „Materie", binden aber die Landesgesetzgebung auf ihrem Sondergebiete nicht). 2 ) Von den PolizeiStG.Buchern sind als die wichtigsten zu nennen: Das b a y r i s c h e vom 26. Dezember 1871 (Kommentar von Staudinger 3. Aufl. 1893), das w u r t t e m b e r g i s c h e vom 27. Dezember 1871 (Schicker 2. Aufl. 1888), das b a d i s c h e vom 31. Oktober 1863, abgeändert 1871 (Schlusser 1888), das h e s s i s c h e von 1855. Sachsen, Preufsen, Elsafs besitzen keine einheitliche Polizei-Strafgesetzgebung. V g l . überhaupt Rosin Polizeiverordnungsrecht und W V 2 273, Seuffert StG. 1 94.

8o

§

I9'

Das sachliche GeltuDgsgebiet der Strafrechtssätze.

Strafbarkeit der cris séditieux ausdrücklich ausgesprochen, nachdem R wiederholt (17. November 87 16 340, 20. Februar 88 17 134) und mit Recht die Geltung des Art. 8 des franzos. Prefsgesetzes vom 25. März 1822 verneint hatte. Schwierigkeiten bietet das Verhältnis des Reichsstrafrechts zu den P r i v a t s t r a f e n des bürgerlichen Rechts. Es wird an folgendem Satze festzuhalten sein : Die sogenannten Privatstrafen sind beseitigt, soweit sie wirkliche Strafen sind, d. h. soweit sie über eine in Geld zu leistende E n t s c h ä d i g u n g des Verletzten, mit Einschlufs der G e n u g t h u u n g (in Geld) für die Verletzung anderer als vermögensrechtlicher Interessen, hinausgehen. s ) Daher sind beseitigt A b b i t t e , W i d e r r u f , E h r e n e r k l ä r u n g , nicht aber die rein privatrechtliche Injurienklage; beseitigt die, Strafzwecke verfolgende, Berechnung des Schadens nach der lex Aquilia, nicht aber die auf diese gestutzte Ersatzklage ; nicht das Schmerzensgeld ; es sind ferner beseitigt nicht nur die öffentlichen Strafen der verbotenen Selbsthilfe (Bayern 1813, Württemberg, Braunschweig, Sachsen 1868), sondern auch die über Wiederherstellung und Ersatz hinausgehenden privatrechtlichen Straffolgen (decretum Divi Marci). II. In den reichsgesetzlich n i c h t g e r e g e l t e n Materien hat die Landesgesetzgebung freien Spielraum. Die bisherigen Landesgesetze bleiben bestehen, neue können gegeben werden. Diesen Satz spricht § 2 Abs. 2 des E G . zum StGB, aus, wenn er auch irreleitend die „ b e s o n d e r e n Vorschriften" dem StGB, gegenüberstellt. Die äufsere Stellung eines Rechtssatzes in einem allgemeinen StGB., bezw. Polizei-StGB. oder aber in einem sogenannten Nebengesetze, hat fur unsre Frage keine Bedeutung. Nur b e i s p i e l s w e i s e nennt der § 2: Prefspolizei-, Post-, Steuer-, Zoll-, Fischerei-, Jagd-, Forst- und Feldpolizeigesetze, Vorschriften über Mifsbrauch des Vereins- und Versammlungsrechtes und über den Holz-(Forst-)Diebstahl. 4 )

8) Vgl. die Lehrbucher des Privatrechts von Windscheid, Dernburg, Stobbe u. a. Gierke 1 337. Mandry Zivilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze 3 Aufl. S. 224, 226, 231. Landsberg Injurien und Beleidigung 1886. Insbesondere aber Seuffert StG. 1 89. Durch die Einräumung eines strafprozessualisch verfolgbaren Bufsanspruches (unten § 67) werden weitergehende privatrechtliche Ansprüche nicht berührt. 4) Auch die Anfuhrung des Holzdiebstahls ist eine lediglich beispielsweise; er ist eben — und war von jeher — etwas wesentlich andres Diebstahl, mit dem er nur den Namen gemein hat, wurde auch niemals zu den „unehrlichen Sachen" gerechnet. Vgl. überhaupt Ziegner-Gnüchtel Z 8 222. Schwappach W V . 1 442, E. Löning HSt. 3 282. Im Sinne des Textes Glaser 1 289, John Z 1 273, Kommentar 1 97, Kayser HH. 4 46. Über die Volksanschauungen vgl. Rettich "Wurttembergische Jahrbucher für Statistik und Landeskunde 1894 S. 396. D a g e g e n die gem. Ansicht, insbes. Binding 1 346 Note 9, Normen 1 160 (anders I. Aufl. 1 73), Matthiessen 21, Olshausen EG. § 2 10, Seuffert StG. 1 86. Die einschlagenden Gesetze (für Preufsen: Forstdiebstahlsges. vom 15. April 1878; Forst- und Feldpolizeiges. vom I. April 1880; Elsafs-Lothringen, Hessen , Sachsen, während in Bayern, Baden, Württemberg die einschlagenden Bestimmungen in den Polizeistrafgesetzbiichern sich finden) sind aufgezählt bei Binding 1 308 Note 3, Lehr An welchen Sachen kann kein gemeiner Diebstahl begangen werden 1 Diss. 1894. Vgl. ferner Ziebarth, 373. — Das Schweigen der Landesgebung wird freilich in dem Sinne

§ 19.

Das sachliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

gl

I I I . Aber auch in dem an sich der Landesgesetzgebung überlassenen Gebiet, also in den reichsgesetzlich nicht geregelten Materien, sind jener gewisse Schranken gezogen. I . W e n n in Landesgesetzen auf strafrechtliche Vorschriften, welche durch das StGB, für das Deutsche Reich aufser Kraft gesetzt sind, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend, verwiesen wird, so treten die entsprechenden Vorschriften des letzteren an die Stelle der erstem (EG. § 3). So werden wir in dem Schweigen der Landesnebenstrafgesetze über die allgemeinen Lehren eine Verweisung auf die StG.Bucher der Einzelstaaten erblicken können und d a r u m die allgemeinen Bestimmungen des RStGB. zur Anwendung zu bringen haben. 2. Vom I. Januar 1872 (1871) ab darf nur auf die im RStGB. enthaltenen Strafarten erkannt werden. Ausgenommen ist die an Stelle der Gefängnis- oder Geldstrafe angedrohte oder nachgelassene Forst- oder Gemeindearbeit (EG. § 6).») 3. W ä h r e n d die unter I und 2 angeführten Beschränkungen in gleicher W e i s e die bisherige wie d i e k ü n f t i g e Landesgesetzgebung treffen, darf, ohne dafs die b e s t e h e n d e n Landesgesetze durch diese Anordnung irgendwie unmittelbar berührt werden, 8 ) in k ü n f t i g e n Landesgesetzen nur Gefängnis bis zu zwei Jahren, Haft, Geldstrafe, Einziehung einzelner Gegenstände und die Entziehung öffentlicher Ämter angedroht werden (EG. § 5). IV. Durch ausdruckliche reichsgesetzliche Anordnung (EG. § 8) wurde der Landesgesetzgebung das übrigens selbstverständliche Recht vorbehalten, durch Ü b e r g a n g s b e s t i m m u n g e n die in Kraft bleibenden Landesstrafgesetze, welche als solche durch die Reichsgesetzgebung nicht berührt wurden, mit den Vorschriften des RStGB. in Übereinstimmung zu bringen. Solche Ausfuhrungsgesetze sind in sämtlichen Bundesstaaten mit Ausnahme von Preufsen (nebst Lauenburg und Waldeck) erlassen w o r d e n . ' ) aufgefafst werden müssen, dafs sie das gemeine Recht zur Anwendung bringen will. ö ) Ausgeschlossen ist mithin die körperliche Züchtigung; aber nur als Strafe, nicht als Disziplinannittel. Abweichend Seuffert StG. 1 89. — Die reichsgesetzlichen Mindest- und Höchstmafse der einzelnen Strafarten binden die Landesgesetzgebung. Diese kann daher auch nicht unter das Mindestmafs der Geldstrafe in StGB, ij 27 herabgehen. Anders freilich die herrschende Übung. 6 ) Die Frage ist bestritten. Im Sinne des Textes die gem. Meinung, insb. v. Meyer 100, Olshausen EG. § 5 2. Dagegen Binding 1 298, Heinze GS. 3 0 561, Hälschner 1 103, Kayser H H . 4 52. "') Von Zusammenstellungen des Landestrafrechts sind zu erwähnen: Die oben zu § I I angeführten W e r k e über deutsches u n d p r e u f s i s c h e s Strafrecht; ferner: Groschuff, Eichhorn und Delius Die preufsischen Strafgesetze 1894 ff. Das StGB, für das Deutsche Reich in seiner Anwendung im Königreich Bayern 5. Aufl. 1889 (Bamberg); Gösch und v. Düring MecklenburgSchwerinsches Landesstrafrecht 1887 ; Mecklenburg-Strelitzsches Landesstrafrecht 1887. Über franzosisches Recht vgl. Scherer GS. 39 621. — Uber das mustergiltige bayrische EG. vgl. Seuffert StG. 1 9 3 ; über den Inhalt des Landesstrafrechts daselbst 98. von L i s z t , Strafrecht. 7. Aufl.

6

82

§ 20.

§

20

-

Das räumliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

Das räumliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze. Grundsätzliche Erörterung.

Litteratur. Berner Wirkungskreis 1853. Schmid Herrschaft der Gesetze 1863. v. Bar Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts 1892. v. Rohland Das internationale Strafrecht 1877. I. (Dazu Krit. VJSchr. N. F . 1 4S3-) v- L i s z l z 2 50. v. Bar GS. 3 4 481 und 3 5 561. Geyer Z 3 619. Binding 1 370. Harburger Der strafrechtliche Begriff Inland 1882. Lammasch Auslieferungspflicht und Asylrecht 1887. Derselbe GS. 4 0 I. v. Martitz Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 1 1888. — Meili Die theoretischen Abhandlungen von Bartolus und Baldus über das internationale Privat- und Strafrecht 1894. I. Unter dem durch Bentham eingebürgerten, in der Überschrift dieses Paragraphen absichtlich vermiedenen Ausdrucke „ i n t e r n a t i o n a l e s S t r a f r e c h t " pflegt man wesentlich verschiedene Begriffe zu vermengen. Man versteht darunter: 1. Die Rechtsregeln über das r ä u m l i c h e G e l t u n g s g e b i e t der Strafrechtssätze. Diese Rechtsregeln gehören an sich dem nationalen Rechte an. Aber mit der E r k e n n t n i s , dafs jede einzelne nationale Gesetzgebung sich bestreben soll, mit den übrigen sich in Einklang zu setzen, Übergriffe zu vermeiden und Lucken auszufullen, entsteht eine Reihe von v ö l k e r r e c h t l i c h e n N o r m e n , also von internationalen Anforderungen an den nationalen Gesetzgeber, die ebenfalls, und mit grofserem R e c h t , unter jener Bezeichnung zusammengefafst werden. Einen wichtigen Ausschnitt aus ihnen bildet die i n t e r n a t i o n a l e R e c h t s h i l f e , insbesondere in der Gestalt der Auslieferung, mit welcher sich § 22 beschäftigen wird. 2. I n t e r n a t i o n a l e V e r e i n b a r u n g e n über strafrechtlichen Rechtsgüterschutz. Ihre Zahl wie ihre Bedeutung ist gering. Erwähnt seien d i e Reblauskonvention vom 3. November 1881, der Vertrag zum Schutz der unterseeischen Kabel vom 14. März 1884 (RGBl. 1888 S. 151), die Brüsseler Generalakte vom 2. Juli 1890 gegen den Sklavenhandel, die Weltpostvereinsverträge von 1891. Solche V e r t r ä g e begründen für die vertragschliefsenden Staaten die v o l k e r r e c h t l i c h e Verpflichtung zur Erlassung entsprechender Bestimmungen. So entsteht inhaltlich gleiches Recht in verschiedenen Staaten. Aber die Quelle seiner s t a a t s r e c h t l i c h e n Verbindlichkeit ist das nationale Gesetz und nicht der internationale Vertrag. Besondere Behandlung an dieser Stelle entfallt hiermit. W i r haben es in diesem und dem folgenden Paragraphen nur mit der ersten Bedeutung des Wortes zu thun. II. Von dem v o l k e r r e c h t l i c h e n Grundsatze ausgehend, dafs die Staatshoheit räumlich begrenzt wird durch das Staatsgebiet, gelangen wir zu dem Folgesatze, dafs jeder Staat sein heimisches Strafrecht anzuwenden hat auf a l l e auf seinem Gebiete, also i m I n l a n d e , b e g a n g e n e n strafbaren Handlungen. Ob der T h ä t e r , ob der Verletzte ein Inländer oder aber ein Ausländer i s t , darf dabei einen Unterschied nicht machen. Verfolgung und Bestrafung der im Auslande begangenen Handlungen ist dem Staate des Begehungsortes zu überlassen (sog. T e r r i t o r i a l p r i n z i p ) . Für diese Regelung spricht nicht nur die Leichtigkeit und Sicherheit einer folgerichtigen D u r c h -

§ 20.

Das räumliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

fuhrung, sondern vor allem die unbestreitbaren Vorteile, welche und Aburteilung am Thatorte bietet. HI. für den

83

Verfolgung

A b e r die Annahme und Durchführung eines Territorialprinzips einzelnen

Staat nicht

ohne

möglich

eine

doppelte

ist

Voraussetzung.

Zunächst mufs er die Anerkennung des gleichen Grundsatzes von Seiten sämtlicher übrigen Staaten fordern, damit Übergriffe einer einzelnen ebenso vermieden werden mufs jeder

wie Lücken

Staat sicher sein,

in

Staatsgewalt

der Strafverfolgung.

dafs Angriffe auf seine

Dann

Interessen,

aber

die

auf

fremdem Staatsgebiete vorgenommen werden, einer kräftigen A b w e h r durch die Strafgesetzgebung des Begehungsortes begegnen.

Beide Voraussetzungen

sind

heute nicht gegeben und können nur durch internationale Vereinbarungen geschaffen werden.

So

ist das Strafrecht

Heimatsstaates hinauszugreifen.

gezwungen,

über

die

Grenzen des

A b e r diese Grenzuberschreitung

wird,

schon

wegen der Nachteile, welche mit der Verfolgung und Aburteilung an einem andern Orte als dem der begangenen T h a t

untrennbar verbunden sind,

nicht

weiter gehen dürfen, als unabweisliche Bedurfnisse es erheischen.

E i n solches

Bedürfnis kann aber nur dann anerkannt w e r d e n , wenn die im

Auslande

begangene Handlung gerichtet ist entweder a) gegen das i n l ä n d i s c h e m e i n w e s e n selbst und seine Lebensinteressen oder b) gegen der inländischen

Rechtsgenossen.

Diese Erweiterung des räumlichen Geltungsbereiches pflegt

man

als

„Schutzprinzip"

R e c h t s o r d n u n g " zu bezeichnen. buch § § 31, 40, Arnold Tagen von Heime

Ge-

Rechtsgüter

oder

der Strafrechtssätze der

beteiligten

Früher insbesondere von Feuerbach

Lehr-

1857 1 340 u. a. vertreten, ist es in unsern

GS.

Erörterungen 1 4 7 , v.

ding 1 370, v. Meyer

„Prinzip

Wächter Vorlesungen, Beil. 85,

Bin-

116 (neuerdings mit bedenklicher Hinneigung zur Welt-

rechtspflege), v. Rohland

157, van Hamel

142 aufgenommen worden.

In den

deutschen Einzelstaaten erst durch französisch-preufsische Rechtsanschauungen verdrängt, entspricht es allein den Anforderungen einer von nationalem Geiste erfüllten kraftigen Kriminalpolitik; und wenn auch die ihm huldigenden Gesetzvorschläge (1875 und 1889) den Beifall des Reichstags nicht fanden, so ist diesem

Grundsatze

doch

bis

zum

Zustandekommen

internationaler

Verein-

barungen, also für die nächste Zukunft, die Herrschaft gesichert. IV. Zwecke

Der der

staatsrechtliche

Verfolgung

Grundsatz,

oder Bestrafung

Inländer nicht

an

das

auszuliefern

Ausland

zum

(unten §

22),

zwingt dazu, die I n l ä n d e r wegen der im A u s l a n d e begangenen strafbaren Handlungen

auch dann

dem inländischen Strafrechte zu unterwerfen,

die oben unter I H aufgestellten Voraussetzungen

nicht gegeben sind.

fuhrend ist es, diese Erweiterung auf ein strafrechtliches

wenn Irre-

„Nationalitäts-"

oder „ S u b j e k t i o n s p r i n z i p " zuruckzufuhren; und als ein Widerspruch mufs es bezeichnet werden, wenn man die Verfolgung und Bestrafung im Inland unter die Herrschaft ausländischer Rechtsregeln stellen will. V.

Die I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t

a l l e r K u l t u r s t a a t e n in Be-

ziehung auf gewisse Lebensbethätigungen fuhrt weiter dazu, e i n z e l n e gemeinsame

Interessen

gerichtete Handlungen ohne R u c k s i c h t 6*

gegen auf

84

§ 21.

Räumliches Geltungsgebiet.

Die deutsche Reichsgesetzgebung.

d e n B e g e h u n g s o r t nach dem Rechte des ergreifenden Staates zu bestrafen. Als solche gemeinsame Interessen erscheinen: der internationale Handelsverkehr mit seinen Bedurfnissen; die Sicherheit der grofsen Verkehrswege; die Sicherheit des Münz- und Geldverkehrs; die Verteidigung gegen internationale Feinde, die ,,hostes generis humani", wie Seeräuber, Sklavenhändler, anarchistische Dynamitverbrecher; die Abwehr des Mifsbrauches des roten Kreuzes u. a. m. Noch weiter zu greifen ist weder notwendig noch zweckmäfsig. Wissenschaftlich unhaltbar und praktisch undurchführbar ist mithin der „Grundsatz der absoluten Extraterritorialität der S t r a f g e s e t z e " oder das „ S y s t e m d e r W e l t r e c h t s p f 1 e g e " . Seine Anhänger verlangen, untereinander wenig übereinstimmend, dafs jeder Staat, als Vertreter der internationalen Kulturgemeinschaft, bei allen wo immer begangenen Verbrechen wenigstens aushilfsweise die Ausübung der Rechtspflege gegen die von ihm ergriffenen Verbrecher auf sich nehmen soll. Diese Ansicht übersieht die tiefgreifende Verschiedenheit der strafrechtlichen Bestimmungen selbst in den nächstbenachbarten Ländern; sie zwingt den heimischen Richter, fremdes, ihm unbekanntes Recht zur Anwendung zu bringen; sie unterschätzt die Schwierigkeiten eines Strafverfahrens, dem die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme mangelt; und sie gewährt der Rechtsordnung trotz alledem keinen wesentlich starkem Schutz als die Ausweisung des verdächtigen oder überführten Ausländers. Von den Anhängern dieser Ansicht sind, aufser Mohl (Staatsrecht 1 637), Schmid, Ortolan, Carrara, Brusa, zu nennen: v. Schwarze H H . 2 45, Geyer Z 3 619, Hälschner 1 136, Ullmann GS. 32, Lentner Der schwarze Kodex 1891 S. 82, insbesondere aber Lammasch Auslieferungspflicht 26 und v. Martitz (hier S. 106 weitere Litteratur); in beschränktem Umfange auch v. Bar Lehrbuch 216 und v. Lilienthal 23. — Hinneigung zur Weltrechtspflege weisen auf Sachsen 1855 (1868 Art. 2, 9), Osterreich 1803 (1852 §ij 39, 40), in geringerem Mafse die österreichischen Entwürfe, das ungarische und das italienische StGB, sowie der russische Entwurf (Erläuterung 42). Der grofsen Mehrzahl der Strafgesetzbucher, wie dem Schweizer Entwurf, ist sie fremd geblieben.

§ 21.

Fortsetzung.

Der Standpunkt der deutschen

Reichsgesetzgebung. I. Das R S t G B . ' ) stellt in § 3 den Satz an die Spitze: „Die Strafgesetze des Deutschen Reichs finden Anwendung auf alle im Gebiete desselben begangenen strafbaren Handlungen, auch wenn der Thäter ein Ausländer ist." Die S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t

des

Thäters

ist

demnach im allge-

') Lammasch geht aus von dem „Prinzip der identischen Norm" und verfallt damit in die von ihm sonst so scharf bekämpfte Bindingsche Normenlehre. ') Nur das Geltungsgebiet der Reichsstrafgesetze steht in Frage, nicht das der Landesstrafgesetze. Vgl. über das letztere Bennecke 83 Note 2, yohn 1 204, v- Kries 104, Ziebarth 333.

§ 21.

Räumliches Geltungsgebiet.

D i e deutsche Reichsgesetzgebung.

85

meinen ohne Bedeutung. Allerdings spricht der Wortlaut mancher Bestimmungen nur von dem „Deutschen" (StGB. §§ 87, 91, 140, 142, 143, Robbengesetz vom 4. Dezember 1876), derjenige andrer Strafdrohungen nur von dem „ A u s l ä n d e r " (StGB. § 296a, Gesetz über die Kustenfrachtfahrt vom 22. Mai 1881). Doch kann im ersten Falle der Ausländer, im zweiten der Deutsche als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) sowie als mittelbarer Thäter (unten § 50), nicht als unmittelbarer Mitthäter zur Verantwortung gezogen werden. Ebenso erleidet die Gleichstellung i n l ä n d i s c h e r u n d a u s l ä n d i s c h e r R e c h t s g ü t e r , welche § 3 StGB, stillschweigend ausspricht, gewisse Ausnahmen. So wird nach einer freilich sehr bestrittenen und später (unten § 1 7 0 Note i ) zu rechtfertigenden Ansicht bei Angriffen auf die Staatsgewalt nur in einzelnen vom Gesetze besonders hervorgehobenen Fällen die ausländische Staatsgewalt im Inlande überhaupt geschützt, ohne der inländischen ganz gleichgestellt zu werden. Und die ausländischen Urheberrechte geniefsen regelmäfsig nicht auf Grund des Strafgesetzbuches, sondern nur infolge besonderer Staatsverträge gleichen oder doch ähnlichen strafrechtlichen Schutz wie die inlandischen. Man vergleiche auch noch StGB. §§ 112, 1 4 t , 144, 275 u. a. II. Der Begriff „ I n l a n d " bedarf aber der näheren Erläuterung. I. Im s t a a t s r e c h t l i c h e n und damit auch im strafrechtlichen Sinne ist Inland das „ B u n d e s g e b i e t " gemäfs Art. I der Reichsverfassung und Gesetz vom 9. Juni 1871 betr. die Vereinigung von Elsafs und Lothringen mit dem Deutschen Reiche. 2 ) Aber der Zeitpunkt von welchem ab die einzelnen Teile des jetzigen Deutschen Reiches zur s t r a f r e c h t l i c h e n Einheit verbunden wurden, wird nicht durch die Rechtskraft der Reichsverfassung (4. Mai 1871), sondern durch den Beginn der Geltung des StGB, bestimmt. Daher bildeten das Inland im Sinne des StGB, vom I. Januar bis I. Oktober 1871 nur die Länder des ehemaligen Norddeutschen Bundes; an diesem Tage traten Elsafs und Lothringen, am I. Januar 1872 Bayern, Baden, Württemberg, am I. April 1891 Helgoland hinzu. 8 ) Die deutsche Staatsgewalt herrscht ferner in den d e u t s c h e n S c h u t z g e b i e t e n . Dennoch sind hier die Reichsstrafrechtssätze nach § 3 des Gesetzes vom 19. März 1888 nur für Reichsangehorige und Schutzgenossen unbedingt, für andre Europäer und für die Eingeborenen nur unter der Voraussetzung verbindlich, dafs die deutsche Gerichtsbarkeit durch kaiserliche Verordnung auf sie erstreckt wird. 4 ) 2 ) StGB. § 8: „ A u s l a n d im Sinne dieses Strafgesetzes ist jedes nicht zum Deutschen Reiche gehörige Gebiet." Vgl. dazu Gesetz vom 15. Dezember 1890 und Vdg. vom 22. März 1891 (Helgoland). ®) Dagegen die herrschende Ansicht. Nach ihr galten B a y e r n , W ü r t t e m b e r g und B a d e n im ehemaligen norddeutschen Bundesgebiet (einschl. S ü d - H e s s e n ) schon vom 4. Mai 1871, dem Tage der Rechtskraft des Gesetzes vom 16. April 1871, — das ehem. norddeutsche Bundesgebiet dagegen in jenen suddeutschen Staaten erst mit dem I. Januar 1872, dem Tage der Einführung des StGB, als Reichsgesetz in jene Staaten, s t r a f r e c h t l i c h als Inland. Richtig Binding 1 407. 4) Vgl. G. Meyer Die staatsrechtliche Stellung der deutschen Schutz-

86

§ 21.

Räumliches Geltungsgebiet.

Die deutsche Reichsgesetzgebung.

2. Der staatsrechtliche Begriff „Inland" wird durch v ö l k e r r e c h t l i c h e Grundsätze teils erweitert, teils eingeengt. a. Zum Inlande werden gerechnet die K ü s t e n g e w ä s s e r sowie die L u f t s ä u l e über dem Staatsgebiet; jene wie diese, soweit sie thatsächlich, insbesondere durch Waffengewalt, beherrscht werden (in den Staatsverträgen wird die Grenze der Küstengewässer meist auf drei Seemeilen vom niedrigsten Wasserstande bestimmt). Jedoch fallen die auf fremden Schiffen in deutschen Küstengewässern begangenen Delikte nur dann unter die deutsche Strafgewalt, wenn deutsche Interessen durch sie berührt werden (in zahlreichen Staatsverträgen ausdrucklich ausgesprochen). b) S c h i f f e auf offener See, Staatsschiffe (nicht blofs Kriegsschiffe) auch in fremden Gewässern, gelten als Inland. c) Nach den mit nichtchristlichen Staaten geschlossenen Staatsverträgen (Kapitulationen) sowie nach § 4 des Gesetzes vom 10. Juli 1879 gilt in den K o n s u l a r g e r i c h t s b e z i r k e n das Reichsstrafrecht für Reichsangehorige und Schutzgenossen. d) Durch Verträge zwischen benachbarten Staaten kann vereinbart werden, dafs bestimmte Strafrechtssätze des einen Staates, z. B. Zoll- und Steuergesetze, auch auf dem angrenzenden Gebiete des anderen Staates Geltung haben sollen. Amtsgebäude auf fremdem Gebiete (Zollabfertigungsstellen u. s. w.) können demnach als Inland zu betrachten sein. 5 ) e) Uber die durch das Mil.-StGB. im Anschlufs an volkerrechtliche Grundsätze für den Kriegsfall angeordneten Erweiterungen des raumlichen Geltungsgebietes der Strafrechtssätze vgl. unten (5 201 IV. 3. Es ist endlich zu beachten, dafs nicht alle deutschen Strafgesetze in sämtlichen Teilen des Inlandes Anwendung finden, dafs vielmehr die Geltung für bestimmte Teile des Reichs ausgeschlossen oder von vornherein nur für bestimmte Gebiete angeordnet sein kann. So ist § 31 des Prefsgesetzes nicht in Elsafs-Lothringen eingeführt; auf Helgoland sind verschiedene Reichsgesetze nicht in Kraft getreten; über Gewinnung von Edelmetallen sind für die deutschen Schutzgebiete besondere Vorschriften erlassen. III. Der an die Spitze gestellte Grundsatz wird aber durch mehrfache Ausnahmen durchbrochen. Dabei ist zwischen Verbrechen und Vergehen einerseits und Übertretungen anderseits zu unterscheiden. Im Auslande begangene Ü b e r t r e t u n g e n — soweit diese überhaupt unter die R e i c h s g e s e t z gebiete 1888 S. 103; v. Martitz 63. Riebow Die deutsche Kolonialgesetzgebung 1893 (mit der Strafverordnung für die Eingebornen auf Neu-Guinea und den Marschallsinseln, vgl. Z 15 904). Gegenüber der äufserlichen Anlehnung unsrer Kolonialgesetzgebung an das Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit mufs betont werden, dafs die Verbindlichkeit des deutschen Strafrechts in den Schutzgebieten auf staatsrechtlicher, in den Konsulargerichtsbezirken auf volkerrechtlicher Grundlage (dort auf der ausschliefslichen Herrschaft der deutschen, hier auf der vertragsmäfsigen Einschränkung fremder Staatsgewalt) ruht. 6) R 19. März 86 13 410, 19. November 88 18 242. V g l . auch den deutsch-österreichischen Vertrag vom 2. Dezember 1890 über die Einbeziehung der vorarlbergischen Gemeinde Mittersil in das Zollsystem des Deutschen Reichs.

§ 21.

Räumliches Geltungsgebiet.

Die deutsche Reichsgesetzgebung.

87

g e b u n g fallen — sind nur dann zu bestrafen, wenn dies durch besondere Gesetze oder durch Verträge von Seiten des Reichs oder eines Einzelstaates angeordnet ist (StGB. § 6). So werden nach dem deutsch-belgischen Vertrage vom 29. April 1885 (RGBl. S. 251) Deutsche, welche auf belgischem Grenzgebiete sich eines Forst-, Feld-, Fischerei- oder Jagdfrevels schuldig gemacht haben, nach deutschem Rechte zur Verantwortung gezogen. Ähnliche Bestimmungen befinden sich auch in Verträgen mit andern Staaten. IV. Bezüglich der im Auslande begangenen V e r b r e c h e n o d e r V e r g e h e n unterscheidet das Gesetz weiter, indem es zunächst den Inländer in einer gröfseren Zahl von Fallen als den Ausländer dem inländischen Rechte unterwirft; in allen diesen Fallen steht die Verfolgung im pflichtgemäfsen Ermessen (nicht in der Willkur) der Anklagebehoide (StGB. § 4 Abs. 2). ®) I. Der I n l ä n d e r kann nach inländischem Rechte verfolgt werden: a) O h n e w e i t e r e B e d i n g u n g , wenn er eine hoch- oder landesverräterische Handlung gegen das Reich oder einen Bundesstaat, oder eine Beleidigung gegen einen Bundesfursten (nicht gegen Mitglieder der landesherrlichen Familien), oder ein Münzverbrechen, oder als Beamter des Deutschen Reichs oder eines Bundesstaates eine Handlung begangen hat, die nach den Gesetzen des Deutschen Reichs (nicht blofs nach dem StGB.) als Verbrechen oder Vergehen im Amte anzusehen ist (StGB. § 4 Nr. 1 und 2). Das gleiche gilt bei Mifsbrauch von Sprengstoffen nach § 12 des Gesetzes vom 9. Juni 1884 (für die Verbrechen der §§ 5, 6, 7, 8 und 10 dieses Gesetzes), für den Verrat militärischer Geheimnisse nach §§ I, 3, 5 des Gesetzes vom 3. Juli 1893 (§ 10) sowie für Sklavenraub und Sklavenhandel nach § 5 des Gesetzes vom 28. Juli 1895. b) in a n d e r n F ä l l e n dann, wenn die folgenden Voraussetzungen zusammentreffend vorliegen: I. Die begangene Handlung mufs nach den Gesetzen des Deutschen Reichs als Verbrechen oder Vergehen anzusehen sein. — 2. Sie mufs durch die Gesetze des Begehungsortes mit Strafe bedroht sein. Wird die Handlung auf staatslosem Gebiete, etwa auf einer Entdeckungsreise im Innern von Afrika oder auf Nordpolareis, auf offener See aufserhalb des Schiffes (z. B. beim Schwimmen) begangen, so entfällt diese Bedingung mit der Unmöglichkeit ihres Eintrittes.') Mehrfache Ehe, begangen in einem Staate, in welchem Vielweiberei rechtlich erlaubt ist (abgesehen von den Konsularjurisdiktionsbezirken), kann an dem nach dem Reich zurückgekehrten Deutschen nicht bestraft 6 ) Diese Bestimmung (getadelt von Binding 1 404, Normen 1 33) rechtfertigt sich, selbst wenn man die Überspannung des sogenannten Legalitätsprinzips in unsrer StPO. für zweckmäfsig erachten sollte, durch den Hinweis auf die Schwierigkeiten, welche der Verfolgung einer im Auslande begangenen That im Einzelfalle entgegenstehen können. ') Die Handlung ist also ohne weiteres nach deutschem Rechte strafbar. Die richtige Ansicht vertreten Binding 1 436, Fuld GS 42 37, 4-4 248, Meyer 122 (gegen die früheren Auflagen), Meves Novelle 92, 83. Dagegen, an den Buchstaben des Gesetzes sich haltend, die meisten, so Geyer 1 96 und Z 3 629, Hälschner 1 167, Lammasch Auslieferungspflicht 53, Olshausen § 4 16, Schütze 59, van Hamel 144. Vgl. auch v. Martitz 69, 77-

88

§

Räumliches Geltungsgebiet.

Die deutsche Reichsgesetzgebung.

werden. Gleichgültig ist es dagegen, ob das Recht des Thatortes die Handlung unter demselben oder unter einem andern Gesichtspunkte bedroht, wie das deutsche StGB. — 3. Es darf von den Gerichten des Auslandes n i c h t über die Handlung bereits rechtskräftig erkannt und entweder eine Freisprechung erfolgt oder die ausgesprochene Strafe vollzogen sein. Doch ist in diesem Falle ein besonderes Nachverfahren zum Zwecke der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zulässig (StGB. § 37; vgl. unten § 66 I V ) . — 4. Es darf n i c h t (bei Einleitung des Verfahrens 8 )) Strafverfolgung oder Strafvollstreckung nach den Gesetzen des Auslandes verjährt oder die Strafe erlassen sein. — 5- Es mufs der nach den Gesetzen des Auslandes erforderliche Antrag des Verletzten gestellt sein. Nur wenn alle fünf Bedingungen vorliegen, ist die Verfolgung nach inländischem Recht zulässig (StGB. § 4 Nr. 3, § 5). Für die Entscheidung der Frage, ob der Thäter Inländer oder Ausländer ist, kommt ausschliefslich der Augenblick der Begehung der That in Betracht. 2. Der A u s l ä n d e r wird wegen der von ihm im Auslande begangenen Verbrechen und Vergehen a) o h n e w e i t e r e s nach inländischem Rechte verfolgt, wenn es sich um Hochverrat gegen das Deutsche Reich oder einen Bundesstaat oder um ein Munzverbrechen handelt, oder wenn er als Beamter des Deutschen Reichs oder eines Bundesstaats eine Handlung begangen hat, die nach den Gesetzen des Deutschen Reichs als Verbrechen oder Vergehen im Amte anzusehen ist (StGB. § 4 Nr. 1). Ebenso nach § 12 des Sprengstoffgesetzes von 1884 und § 5 des Sklavenraubgesetzes von 1895. b) Dagegen ist in allen anderen Fällen, mit e i n e r Ausnahme, die Verfolgung ausgeschlossen. Ist nämlich der Thäter zwar bei Begehung der Handlung nicht Inländer gewesen, es aber n a c h t r ä g l i c h g e w o r d e n , so kann die Verfolgung gegen ihn eingeleitet werden, wenn die oben unter I, b angeführten Bedingungen vorliegen und überdies die (volkerrechtlich) zuständige Behörde des Landes, in welchem die strafbare Handlung begangen wurde, die Verfolgung beantragt. In diesem Falle ist das ausländische Strafgesetz anzuwenden, wenn und soweit es milder ist (StGB. § 4 Nr. 3 Abs. 2). In allen unter I und 2 besprochenen Fallen mufs eine im Auslande vollzogene Strafe, wenn wegen derselben Handlung im Gebiete des Deutschen Reichs abermals eine Verurteilung erfolgt, auf die zu erkennende Strafe in A n rechnung gebracht werden (StGB. § 7). V . Daneben finden sich mehrfach besondere, hier der Vollständigkeit wegen anzuführende Bestimmungen. I. So machen die Gesetze, welche den r e c h t l i c h e n V e r k e h r a u f o f f e n e r S e e und den andern internationalen Wasserstrafsen regeln, vielfach keinen Unterschied zwischen Begehung im Inlande und im Auslande. Hierher gehören § 100 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872; das (der englischen Sealfishery act von 1875 nachgebildete) Robbenfanggesetz vom 4. De-

9)

Vgl. Lippmann Zeitschr. für internat. Privat- und Strafrecht 2 447.

§ 22.

Fortsetzung.

Internationale Rechtshilfe.

89

zember 1876 (Gegenden zwischen dem 67. und 75. 0 nordlicher Breite und dem 5. 0 ostlicher und 17. 0 westlicher Länge); der Haager Vertrag betr. die polizeiliche Regelung der Fischerei in der Nordsee aufserhalb der Kustengewässer vom 6. Mai 1882 (RGBl. 1884 Nr. 11); der Vertrag betr. die Lachsfischerei im Stromgebiet des Rheins vom 30. Juni 1885 (RGBl. 1886 Nr. 18); der internationale Vertrag zur Unterdrückung des Branntweinhandels unter den Nordseefischern auf hoher See vom 16. November 1887 (RGBl. 1894 S. 427) und das anschliefsende deutsche Gesetz vom 4. März 1894. Ebenso der unter dem 14. März 1884 geschlossene (RGBl. 1888 S. 151 veröffentlichte) internationale Vertrag zum Schutze der unterseeischen Telegraphenkabel, dessen Bestimmungen teilweise nach Art. I des Vertrages aufserhalb der Küstengewässer (nach § I des deutschen Ausführungsgesetzes vom 21. November 1887, RGBl. 1888 S. 169 auch innerhalb der deutschen Kustengewässer) Anwendung finden sollen. 2. Man beachte weiter: Nachdrucksgesetz vom II. Juni 1870 § 22 („sobald ein Nachdrucksexemplar, sei es im Gebiete des Norddeutschen Bundes; sei es aufserhalb desselben, hergestellt worden ist"),9) und § 25, sowie die drei Urheberrechtsgesetze von 1876, StGB. § 102 („Ein Deutscher, welcher im Inlande oder Auslande u. s. w.") ; § 140 („Ein Wehrpflichtiger, welcher . . . sich aufserhalb des Bundesgebietes aufhält") ; g 298 („ohne Unterschied, ob das Vergehen im Inlande oder im Auslande begangen worden ist"). Auch die Bestimmungen des Mil.-StGB. greifen vielfach über die durch das RStGB. gezogenen Grenzen hinaus (vgl. unten Besonderen Teil). § 22.

Fortsetzung.

Internationale Rechtshilfe.

Litteratur. Die älteren Arbeiten sind entbehrlich gemacht durch die zu § 20 angeführten Werke von Lammasch und v. Martitz. Vgl. noch Lammasch HV. 3 454. Delius Die Auslieferung fluchtiger Verbrecher aus fremden Landen nach dem Königreich Preufsen 1890. Derselbe Z 11 677, GA. 39 112. v. J&ies 180. v. Bar Lehrbuch 277. Seuffert StG. 1 59. Jettel Handbuch des internationalen Privat- und Strafrechts mit Rücksicht auf die Gesetzgebungen Österreich-Ungarns, Kroatiens und Bosniens 1893. Kurtz Hilfsbuch für Strafvollzugs-Rechtshilfe und Auslieferungsangelegenheiten 1893. — Zusammenstellung der sämtlichen Verträge bei Kirchner L'extradition. • Recueil renfermant tous les traités jusqu'au 1 janvier 1883. 1884. Für das Deutsche Reich: Hetzer Deutsche Auslieferungsverträge 1885; Staudinger Sammlung von Staatsverträgen des Deutschen Reichs 1882. 1884. I. Die Lücken, welche durch die Begrenzung des räumlichen Geltungsgebietes der Strafrechtssätze entstehen, ergänzt die i n t e r n a t i o n a l e R e c h t s h i l f e . Ein Akt derselben — nicht der einzige, aber der wichtigste — ist die A u s l i e f e r u n g angeklagter oder verurteilter f l u c h t i g e r V e r brecher.1) ") Der Begehungsort ist mithin gleichgültig. Ebenso Binding 1 430; dagegen van Calker Urheberrechte 278. ') Die Auslieferung ist ein Akt der i n t e r n a t i o n a l e n Rechtshilfe, nicht aber der k o s m o p o l i t i s c h e n Rechtspflege. Uber die Tragweite dieses Satzes siehe v. Liszt Z 2 60. Er wird gebilligt von Binding 1 397,

90

§ 22.

Fortsetzung.

Internationale Rechtshilfe.

Das Auslieferungswesen ist in einzelnen Staaten durch G e s e t z e geregelt, welche die unverrückbare Grundlage der abzuschliefsenden Auslieferungsverträge bilden; in den übrigen Staaten bleibt die Regelung dem Herkommen oder der internationalen Vereinbarung durch S t a a t s v e r t r ä g e uberlassen. 2 ) Aber auch wo es an einer derartigen, die Auslieferungspflicht des ersuchten Staates begründenden a l l g e m e i n e n Regelung fehlt, steht (und damit stimmt die Übung der meisten Staaten überein) der Auslieferung im E i n z e l f a l l e nichts im Wege, soweit nicht besondere Vorschriften (wie nach englischamerikanischem Recht) sie unmöglich machen. Das Deutsche Reich hat sich bisher mit dem Abschlüsse einzelner Auslieferungsverträge begnügt. Und zwar mit folgenden Ländern: A m e r i k a vom 22. Februar 1868 (BGBl. 1868 S. 231; Ausdehnung des von Preufsen mit den Vereinigten Staaten am 16. Juni 1852 geschlossenen Vertrages auf alle Staaten des Norddeutschen Bundes); I t a l i e n vom 31. Oktober 1871 (RGBl. S. 446), und dazu: Abkommen zwischen Deutschland und Italien mit der Schweiz vom 25. Juli 1873 (ZB1. S. 271 und Pr.JMBl. vom 15. Januar 1878); G r o f s b r i t a n n i e n vom 14. Mai 1872 (RGBl. S. 229); S c h w e i z vom 24. Januar 1874 (RGBl. S. 113); B e l g i e n vom 24. Dezember 1874 und Bek. vom 29. Dezember 1878 (RGBl. 1875 S. 73 und 1878 S. 79); L u x e m b u r g vom 9. Marz 1876 (RGBl. S. 223); B r a s i l i e n vom 17. September 1877 (RGBl. 1878 S. 293); S c h w e d e n und N o r w e g e n vom 19. Januar 1878 (RGBl. S. 110); S p a n i e n vom 2. Mai 1878 (RGBl. S. 213); U r u g u a y vom 12. Februar 1880 (RGBl. 1883 S. 287); K o n g o s t a a t vom 25. Juli 1890 (bezüglich der deutschen Schutzgebiete in Afrika; R G B l . 1891 S. 9 1 ) ; G r o fs b r i t a n n i e n vom 5. Mai 1894 (über Auslieferung zwischen den deutschen Schutzgebieten sowie andern von Deutschland abhängigen Gebieten und den Gebieten Ihrer Grofs-

Martens Volkerrecht 2 392, v. Martitz 440, v. Meyer 126, Harburger Kritische Vierteljahrsschrift N. F. 13 122, Vllmann daselbst 314, Bernard Traité de l'extradition 1883 2 209, Finger 1 97, van Hamel 1 149, v. Kries 182, v. Lilienthal 28 ; bekämpft dagegen insb. von Lammasch Auslieferungspflicht 142 und den an Carrara sich anschliefsenden Italienern. Diese Meinungsverschiedenheit wird für die Entscheidung einer ganzen Reihe weiterer Fragen von grundlegender Bedeutung. a) Auslieferungsgesetze besitzen B e l g i e n (1874), H o l l a n d (1875), E n g l a n d (1870 und 1873); L u x e m b u r g (1870), C a n a d a (1877), A r g e n t i n i e n (1885), die S c h w e i z (22. Januar 1891); teilweise die V e r e i n i g t e n S t a a t e n sowie der K o n g o s t a a t . v. Bars Anregung im deutschen Reichstage vom 28. Januar 1892 hat nicht die verdiente Beachtung gefunden. (Vgl. dazu Pfizer Zeitschr. f. internat. Privat- und Strafrecht 2 231.) — Dafs die einseitige gesetzliche Regelung nicht genügt, wenn sie auch vor dem grundsatzlosen Abschlüsse inhaltlich abweichender Verträge den Vorzug verdient, dafs vielmehr die Vereinbarung eines alle Kulturstaaten umfassenden i n t e r n a t i o n a l e n V e r b a n d e s wünschenswert sei, ist mehrfach betont worden. Vgl. v. Liszt Z 2 60, Bernard Traité théorique et pratique de l'extradition 2 Bde. 1883, Geyer Z 3 263, Ortloff GA. 3 2 395, Bulmerincq Handbuch des öffentlichen Rechts I. 2. Hälfte S. 250, Geffcken bei Heffter Volkerrecht 8. Aufl. 145, Seuffert StG. 1 59. Dagegen insb. v. Bar Intern. Privatrecht (2. Aufl.) 2 517, Lammasch 114, Rivier Völkerrecht 200 Note 4.

§ 22.

Fortsetzung.

Internationale Rechtshilfe.

91

britannischen Majestät; RGBl. S. 535). Für Elsafs-Lothringen mit F r a n k r e i c h vom I I . Dezember 1871 (RGBl. S. 7). Vgl. weiter Konsularvertrag mit S e r b i e n vom 6. Januar 1883 Art. 25 (RGBl. S. 62), Freundschaftsund Handelsvertrag mit der s ü d a f r i k a n i s c h e n Republik vom 22. Januar 1885 Art. 31 (RGBl. 1886 S. 209). — Die deutschen E i n z e i s t a a t e n können Auslieferungsverträge nur abschliefsen, soweit das Reich von seiner Befugnis keinen Gebrauch macht und soweit sie nicht mit den in Gesetzen oder Verträgen des Deutschen Reichs ausgesprochenen Grundsätzen in Widerspruch geraten. Über die Verträge Rufslands mit Preufsen und Bayern vom I. Januar und 12. November 1885 vgl. Lammasch 81, v. Iioltzendorff HV. 2 144, Gefsner HV. 3 40, v. Martitz 241, v. Kries 185, Seuffert StG. 1 59, Geffcken zu Hefter Volkerrecht 8. Aufl. 190. Die Auslieferung f l u c h t i g e r S e e l e u t e wird geregelt in den Handels-, Schiffahrts- und Konsularverträgen, die von M i l i t ä r f l ü c h t i g e n in besonderen Kartellen. II. Eine genauere Betrachtung der vom Deutschen Reiche geschlossenen Auslieferungsverträge ergibt eine gewisse Ubereinstimmung in den wesentlicheren Punkten. 1. Auslieferung wird nur gewährt bei strafbaren Handlungen v o n g r ö f s e r e r S c h w e r e , nicht bei geringfügigen Vergehungen. Aufserdem werden wegen ihrer besondern Beschaffenheit in den Verträgen regelmäfsig nicht erwähnt: fahrlässige Vergehen, Zweikampf, leichtere Sittlichkeitsdelikte, Religionsvergehen, Beleidigung, Fahnenflucht, Wucher, Amtsverbrechen, Widerstand gegen die Staatsgewalt. 2. Sie findet nur statt, wenn nach den Gesetzen b e i d e r Staaten (des ersuchenden und des ersuchten) die Handlung strafbar und die Strafbarkeit nicht durch Aufhebungsgrunde beseitigt ist. Auslieferung findet daher nicht statt, wenn auch nur nach dem Rechte des ersuchten Staates die That als verjährt betrachtet werden mufs. 3. Ein D e u t s c h e r darf einer ausländischen Regierung zur Verfolgung oder Bestrafung nicht überliefert werden (StGB. § 9). Dieser Satz entspricht dem auf dem europäischen Festlande allgemein anerkannten Grundsatze der N i c h t a u s l i e f e r u n g der eigenen Staatsunterthanen, einem Grundsatze, welcher in den letzten Jahren vielfach, von berufenen Vertretern des Volkerrechts, und mit guten Gründen, als unhaltbar angegriffen worden ist. 3 ) 4. P o l i t i s c h e n V e r b r e c h e r n wird nach einem in dem belgischen Gesetze von 1833 ausgesprochenen 1 ) und seither in beinahe sämtlichen Ver3 ) Vgl. v. Bar Lehrbuch 3 1 1 (mit Litteratur), Lammasch 396, v. Martitz 305. Gegen die Auslieferung neuerdings Binding 1 400, v. Meyer 167 Note 56, v. Bar GS. 34 492, Geyer Z 3 632, v. Martitz, Geffcken (bei Heffter Volkerrecht 145), Lentner Der schwarze Kodex S. 84. Vermittelnd Lammasck HV. 3 515 und van Hamel 1 149. Nach dem deutschen Vertrage mit dem Kongostaate sollen auch die Eingebornen der deutschen Schutzgebiete nicht ausgeliefert werden. Vgl. Mayr Die Auslieferang eigener Unterthanen. Diss. 1891. 4 ) „qu'il sera expressément stipulé que l'étranger ne pourra être poursuivi ou puni pour aucun délit politique antérieur à l'extradition ni pour aucun

92

§ 22.

Fortsetzung.

trägen wiederkehrenden

Internationale Rechtshilfe.

Grundsatze, dessen innere

Bedenken unterliegt, A s y l r e c h t

gewährt.

Berechtigung

gegründeten

D e r Begriff des politischen

brechens selbst ist j e d o c h durchaus bestritten und

Ver-

w i r d daher meist negativ

durch Aufzahlung der auslieferungsfähigen D e l i k t e umschrieben. Nach

dem

geltenden

Rechte,

welches

auf

den B e w e g g r u n d

der T h a t

keine Rücksicht nimmt, sind als politische Verbrechen aufzufassen alle v o r sätzlichen,

gegen

Bestand

eines fremden) S t a a t e s

sowie

politischen

der

Rechte

und

gegen

Sicherheit das

Staatsburger

waltung) gerichteten Verbrechen;

des

(eigenen

Staatsoberhaupt (nicht

gegen

oder

und

die

die Staatsver-

im Sinne des R S t G B . also der I., 2,, 3., 4.

und 5. Abschnitt des II. Teils. D a s Asylrecht w i r d meist auf solche Verbrechen ausgedehnt, welche mit politischen „in Verbindung stehen" (sogenanntes délit connexe oder complexe; relativ politische Verbrechen nach Lammasch,

welcher hierher diejenigen Ver-

brechen rechnet, welche in der A b s i c h t vorgenommen Verbrechen im eigentlichen Sinne zu verüben). allgemeinen

Grundsätze

über

Einheit

und

werden,

ein politisches

Richtiger wäre es, hier

Mehrheit

der Verbrechen

die

(unten

§ij 54 ff.) entscheiden zu lassen. 5. D i e Erfahrungen der letzten Jahrzehnte haben den Nachweis erbracht, dafs die weite Ausdehnung des Asylrechts fur politische Verbrecher dem Rechtsbewufstseic unserer Zeit widerstrebt. wachsende

Bewegung

verlangt

Eine an Umfang und

Einschränkung

des

Asylrechts,

Entschiedenheit ohne

freilich

bisher eine juristisch brauchbare Fassung für ihre Forderung gefunden zu haben. Meist w i r d nur der sog. K o n i g s m o r d

ausdrucklich von dem Asylrechte der

politischen Verbrecher ausgeschlossen. D i e Auslieferungsverträge (die deutschen seit 1874) pflegen sich dabei der vorbildlich gewordenen Fassung des belgischen Gesetzes vom 22. März

1856 (veranlafst durch den Totungsversuch

gegen Napoleon III. 1853), der sog. b e l g i s c h e n bedienen, 6 ) einer Fassung,

Jacquins

A11entatsklausel,

welche, obgleich sachlich durchaus

zu

gerechtfertigt,

durch ihren juristisch ungenauen Ausdruck zu manchen Bedenken Anlafs gibt. Nur Italien, England

und die Schweiz haben sich bisher geweigert,

die bel-

gische Klausel in die von ihnen abgeschlossenen V e r t r ä g e aufzunehmen.

Die

Bemühungen der russischen Regierung 1881, eine internationale Konferenz fur ihren viel weiter gehenden Vorschlag zu gewinnen, blieben ohne Erfolg. Auch fait connexe à un semblable délit." — D e r Satz fehlt in den russischen V e r trägen mit Preufsen und Bayern von 1 8 8 5 , s o w i e in dem deutschen V e r t r a g mit dem Kongostaat von 1890. — V g l . Homberger D e r Begriff des politischen Delikts und seine Verwertung im materiellen Strafrecht des Deutschen Reichs 1893. E r und Finger 1 71 sind der im T e x t vertretenen A n s i c h t ; ersterer hält übrigens den Begriff überhaupt für verfehlt. V g l . auch Bader D e r Begriff des politischen Delikts nach der Schweizer Gesetzgebung und Praxis. Diss. 1894. Anderseits etwa Laband 1 290, der den subjektiven Standpunkt vertritt. 5 ) N e sera pas réputé délit politique, ni fait connexe à un semblable délit, l'attentat contre la personne du chef d'un gouvernement étranger ou contre celle d'un membre de sa famille, lorsque cet attentat constitue le f a i t , soit de meurtre, soit d'assassinat, soit d'empoisonnement.

§

23.

D a s personliche G e l t u n g s g e b i e t der Strafrechtssätze.

die V e r h a n d l u n g e n

des

Instituts f ü r V o l k e r r e c h t

(Oxford

l88o,

93

Genf

1892)

h a b e n b i s h e r k e i n e abschliefsenden E r g e b n i s s e g e l i e f e r t . 6 )

§ 23.

Das persönliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

Litteratur. Binding 1 667. v. Bar R e d e f r e i h e i t der M i t g l i e d e r gesetzg e b e n d e r V e r s a m m l u n g e n 1868. Schleiden D i s z i p l i n a r - und S t r a f g e w a l t parlamentarischer V e r s a m m l u n g e n 1879. Heime S t r a f l o s i g k e i t parlamentarischer R e c h t s v e r l e t z u n g e n 1 8 7 9 . v. Kifsling D i e UnVerantwortlichkeit der Abgeordn e t e n und der Schutz g e g e n M i f s b r a u c h derselben. 2. A u f l . 1885. G. Seidler D i e I m m u n i t ä t der M i t g l i e d e r der V e r t r e t u n g s k o r p e r nach osterreich. R e c h t 1 8 9 1 . v. Kries A r c h i v fur öffentliches R e c h t 5 338 und L e h r b u c h 84. v. Liszt R e i c h s p r e f s r e c h t § § 4 5 , 55. D i e L e h r b ü c h e r des Staatsrechts und des V o l k e r rechts. Stoerk H V . 2 656, Geffcken H V . 3 646. I.

Aus

staatsrechtlichen

Gründen

sind

von

der

Herrschaft der

Strafgesetze b e f r e i t : 1.

Das S t a a t s o b e r h a u p t ,

also der K a i s e r ,

die L a n d e s h e r r e n

(nicht

die M i t g l i e d e r der l a n d e s h e r r l i c h e n F a m i l i e n ) , d e r R e g e n t . ' ) 2.

Die

Reichstags

Volksvertreter,

und

zwar

die

Mitglieder

des

deutschen

nach A r t . 30 der R e i c h s v e r f a s s u n g und die M i t g l i e d e r eines L a n d -

t a g e s oder einer K a m m e r eines zum R e i c h g e h ö r i g e n Staates n a c h S t G B . § 1 1 i n d e m sie

aufserhalb d e r V e r s a m m l u n g ,

ihrer Abstimmungen

noch w e g e n

der

zu w e l c h e r sie g e h ö r e n , w e d e r w e g e n in

Ausübung

ihres

Berufes

gethanen

Ä u f s e r u n g e n zur (strafrechtlichen) V e r a n t w o r t u n g g e z o g e n w e r d e n k ö n n e n .

Als

Ä u f s e r u n g ist d a b e i j e d e K u n d g e b u n g einer A n s i c h t aufzufassen, m a g sie durch W o r t e oder H a n d l u n g e n ( S i t z e n b l e i b e n b e i einem H o c h a u f K a i s e r oder L a n d e s herrn)

erfolgen.

Auch

die

Mitglieder

des

Landesausschusses

von

Elsafs-

6) W i c h t i g die Fassung des S c h w e i z e r A u s l i e f e r u n g s g e s e t z e s . Art. 10 s a g t : „ D i e A u s l i e f e r u n g w i r d b e w i l l i g t , o b g l e i c h der T h ä t e r einen politischen B e w e g g r u n d oder Z w e c k vorschützt, w e n n die H a n d l u n g , um deren w i l l e n d i e A u s l i e f e r u n g v e r l a n g t w i r d , v o r w i e g e n d d e n C h a r a k t e r eines g e m e i n e n V e r brechens oder V e r g e h e n s hat. D a s B u n d e s g e r i c h t entscheidet i m einzelnen F a l l e nach freiem E r m e s s e n über die Natur der s t r a f b a r e n H a n d l u n g a u f G r u n d des T h a t b e s t a n d e s . " — B e d e n k l i c h d a g e g e n d e r B e s c h l u f s des Instituts ( 1 8 9 2 ) : „ N i c h t als politische D e l i k t e g e l t e n solche S t r a f t h a t e n , die g e g e n die G r u n d l a g e n j e d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n O r d n u n g , nicht nur g e g e n einen bestimmten Staat oder eine bestimmte R e g i e r u n g s f o r m gerichtet s i n d . " *) D i e UnVerantwortlichkeit des M o n a r c h e n , schon im romischen R e c h t e a n e r k a n n t (princeps l e g i b u s solutus: 1 31 D I, 3), g e h ö r t seit der A u f n a h m e d e r f r e m d e n R e c h t e zu den staatsrechtlichen G r u n d s ä t z e n des Deutschen R e i c h s . A n d e r s das deutsche Mittelalter, w e l c h e s ( S s p . 3 52, 5 3 ; G o l d e n e B u l l e 1 3 5 6 c. 5 § 2) den K o n i g v o r das K g l . H o f g e r i c h t v e r w i e s . — D i e U n v e r a n t w o r t l i c h k e i t des R e g e n t e n ist bestritten. Im S i n n e des T e x t e s die M e h r z a h l d e r Kriminalisten. S o Binding 1 670, v. Kries 85, v Meyer 128, Olshausen § 3 19, Schütze 56. D a g e g e n Merkel 282. V g l . i n s b e s o n d e r e Hancke R e g e n t s c h a f t und S t e l l v e r t r e t u n g des L a n d e s h e r r n nach deutschem Staatsrecht 1887 S. 54. — D i e B e f r e i u n g d e r L a n d e s h e r r e n mufs auch in d e m F a l l e u n e i n g e s c h r ä n k t a n g e n o m m e n w e r d e n , w e n n sie s i c h e t w a in einen H o c h v e r r a t g e g e n K a i s e r und R e i c h eingelassen h a b e n sollten. D a g e g e n "John 2 16. R i c h t i g v, Kries A r c h i v 360, L e h r b u c h 85.

94

§ 23.

Das persönliche Geltungsgebiet der Strafrechtssätze.

Lothringen geniefsen diese Befreiung, nicht aber die Mitglieder des Bundesrates sowie die Senate und Bürgerschaften der Hansestädte. In beiden Fällen handelt es sich um persönliche Strafausschliefsungsgrunde, während die Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit der Handlung nicht berührt wird. Dritte Personen können als Mitthäter, Anstifter oder Gehilfen an der That des Landesherrn oder der Volksvertreter zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werden; Notwehr ist gestattet. II. Aus v ö l k e r r e c h t l i c h e n Gründen sind befreit: 1. F r e m d e L a n d e s h e r r e n sowie ihre Familie und ihr Gefolge; ebenso die Regenten sowie die Präsidenten fremder Freistaaten 2 ); endlich auch der Papst, obwohl er nicht Landesherr ist. 2. F r e m d e T r u p p e n k o r p e r , welche mit Erlaubnis der inländischen Staatsgewalt inländisches Gebiet durchziehen. 3. Die V o r s t ä n d e und M i t g l i e d e r d e r b e i dem D e u t s c h e n R e i c h e oder einem d e u t s c h e n E i n z e l s t a a t e b e g l a u b i g t e n aufserd e u t s c h e n M i s s i o n e n , i h r e F a m i l i e n g l i e d e r und i h r G e s c h ä f t s p e r s o n a l , sowie ihre B e d i e n s t e t e n , sofern diese nicht Deutsche sind (GVG. §§ 18—21). Die Befreiung bildet in diesem, wie in den beiden vorhergehenden Fällen, einen personlichen Strafausschliefsungsgrund.3) Dagegen sind die im Deutschen Reiche angestellten K o n s u l n der inländischen Strafgewalt unterworfen, soweit nicht (was allerdings regelmäfsig geschieht) in Verträgen des Deutschen Reichs mit anderen Mächten besondere Vereinbarungen getroffen sind.4) 4. Die bei einem deutschen Einzelstaate beglaubigten V e r t r e t e r a n d r e r d e u t s c h e r B u n d e s s t a a t e n sind nur von der Gerichtsbarkeit jenes S t a a t e s , nicht von der Herrschaft der deutschen Strafrechtssätze befreit. 5. Die ausländischen A g e n t e n , 'welche in amtlicher Eigenschaft das Inland betreten, sind während ihres amtlichen Aufenthaltes von der inländischen Gerichtsbarkeit befreit. 5 ) III. Auf deutsche M i l i t ä r p e r s o n e n finden die allgemeinen Strafgesetze des Reichs insoweit Anwendung, als nicht die Militärgesetze ein andres bestimmen (StGB. § 10 vgl. unten § 201).6) 2) Dagegen Rivier Volkerrecht 242, Stoerk a. O., Zorn WV. 1 372; richtig Cards Institutionen des Volkerrechts 93. ®) Daher kann der auswärtige Gesandte auch nach Niederlegung seines Amtes wegen einer vorher begangenen strafbaren Handlung nicht im Inlande verfolgt werden. 4 ) Schwierigkeit ergeben sich bezuglich der bei einem deutschen Einzelstaat beglaubigten aufserdeutschen Vertreter. Nach dem Wortlaute des § 18 Abs. 2 und der herrschenden Meinung wären sie nur von der G e r i c h t s b a r k e i t d i e s e s S t a a t e s , nicht von der Herrschaft der R e i c h s s t r a f g e s e t z e (bez. der Landesstrafgesetzgebung des Empfangsstaates) befreit. Aber diese Ansicht fuhrt zu unerträglichen Folgerungen. 6) Fall Schnäbele. Note des Deutschen Auswärtigen Amts vom 28. April 1887. Vgl. v. Kries Archiv 355 und Lehrbuch 87, v. Bar Internat. Privatrecht 2 657, Lehrbuch 347, Rivier 296, Stoerk HV. 2 661. 6) Nicht hierher gehört die Frage (unten § 49), ob und wieweit einzelne

§ 24.

§ 24.

Friedensrecht und Kriegsrecht.

95

Friedensrecht und Kriegsrecht.

I. Die Strafgesetze, die als allgemeine im Sinne des vorigen Paragraphen den Gegenstand unserer Darstellung bilden, erleiden zum Teil gewisse Veränderungen durch die Herrschaft des Kriegsrechts (EG. § 4). Diese Veränderungen bestehen darin, dafs in gewissen Fällen des Hochund Landesverrates sowie bei einzelnen gemeingefährlichen Verbrechen (§§ 81, 88, 90, 307, 3 1 1 , 312, 315, 322, 323, 324 StGB.) an Stelle der angedrohten lebenslänglichen Zuchthausstrafe die T o d e s s t r a f e tritt (vgl. unten § 60), wenn die genannten Handlungen in einem T e i l e d e s B u n d e s g e b i e t e s begangen werden, welchen der Kaiser nach Art. 68 der Reichsverfassung — also bis zum Erlafs eines Reichsgesetzes nach den Vorschriften des preufsischen Gesetzes vom 4. Juni 1851 — i n K r i e g s z u s t a n d e r k l ä r t hat. 1 ) Für Bayern hat diese Bestimmung nach § 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 22. April 1871 „bis auf weiteres" keine Geltung. II. Für die w ä h r e n d e i n e s gegen das Deutsche Reich ausgebrochenen K r i e g e s a u f d e m K r i e g s s c h a u p l a t z e begangenen Verbrechen der §§57 bis 59 und 134 des Militar-StGB. ist jetzt § 160 dieses Gesetzes (nicht § 4 EG.) mafsgebend, nach welchem Ausländer wie Deutsche den Bestimmungen des Militärstrafrechts unterliegen. 2 ) V g l . unten § 201. III. Endlich ist auf § 30 Abs. I Prefsgesetzes vom 7. Mai 1874 hinzuweisen, nach welchem die für Zeiten der Kriegsgefahr, des Kriegs, des erklärten Kriegs- oder Belagerungszustandes oder innerer Unruhen (Aufruhr) in Bezug auf die Presse bestehenden besondern gesetzlichen Bestimmungen bis auf weiteres in K r a f t bleiben. 3 ) Ordnungsvorschriften nur bestimmten Personen gegenüber Geltung beanspruchen. Denn jedenfalls finden sie auf a l l e Personen A n w e n d u n g , bei welchen die Voraussetzungen jener Vorschriften zutreffen. J ) Das preufsische Gesetz vom 4. Juni 1851 mufs, soweit es Todesstrafe in andern als den in § 4 EG. erwähnten Fällen androht, als durch dieses beseitigt angesehen werden. — Vgl. Seuffert StG. 1 82, Stenglein NG. 306. 2 ) Ebenso Hecker 44, Ohhausen E G . § 4 8 gegen die gem. Meinung. In den Fällen der §§ 81, 307, 3 1 1 , 312, 3 1 5 , 322, 323, 324 findet also trotz § 4 EG. die Todesstrafe keine Anwendung. 3 ) Vgl. v. Liszt Prefsr. § 12.

Allgemeiner Teil. Erstes Buch.

Das Verbrechen. § 25.

Begriff und Einteilung des Verbrechens.

I. V e r b r e c h e n ist das vom Staate mit Strafe bedrohte Unrecht. U n r e c h t aber ist, m a g es sich um kriminelles U n recht, d. h. V e r b r e c h e n , m a g es sich um privatrechtliches D e likt handeln, die s c h u l d h a f t e r e c h t s w i d r i g e Handlung. 1. Daraus ergibt sich unmittelbar der s y s t e m a t i s c h e A u f b a u der L e h r e v o m Verbrechen. W i r haben dieses zunächst als U n r e c h t , also 1. als Handlung, 2. als rechtswidrige und 3. als schuldhafte Handlung zu betrachten. D a z u tritt als 4. die Erörterung des Unterschiedes zwischen dem strafbaren und dem nicht strafbaren Unrecht. 2. Neben den (notwendigen) B e g r i f f s m e r k m a l e n , die bei j e d e m V e r b r e c h e n sich wiederfinden müssen, haben wir ') Jedes Verbrechen richtet sich als R e c h t s w i d r i g k e i t gegen ein bestimmtes Rechtsgut (oben § 12); nach der Einteilung der Rechtsguter bestimmt sich die Einteilung der Verbrechen (unten § 79). Als H a n d l u n g aber (unten §§ 26 ff.) ist ein Verbrechen nur denkbar an Gegenständen der Sinnenwelt, an Menschen oder Sachen. Diese müssen daher in irgend einer Beziehung zu dem Rechtsgute stehen, als dessen Verkörperung erscheinen, damit die an ihnen begangene Handlung Rechtswidrigkeit sein kann. Dieser Gedanke, von Birnbaum 1834, Schütze 1869 ausgesprochen, von mir Z 6 663 scharf betont, bildet den Gegenstand der Schrift von Oppenheim Die Objekte des Verbrechens 1894. Zu abschliefsenden Ergebnissen ist aber auch dieser Schriftsteller nicht gelangt.

§ 25.

Begriff und Einteilung des Verbrechens.

97

aber auch die (zufälligen) E r s c h e i n u n g s f o r m e n , in welchen das einzelne Verbrechen auftreten kann, einer genauen Betrachtung zu unterziehen. Diese sind: i. Versuch und Vollendung; 2. Thäterschaft und Teilnahme; 3. Einheit und Mehrheit des Verbrechens. II. Das d e u t s c h e M i t t e l a l t e r hatte die strafbaren Handlungen in causae majores und minores (Ungerichte, Malefiz einerseits, Frevel anderseits) eingeteilt, von welchen jene peinliche Strafen an Hals und Hand, diese nicht peinliche oder bürgerliche Strafen an Haut und Haar nach sich zogen. Auf demselben Standpunkte steht die P G O . Vielfach findet sich jedoch schon in den mittelalterlichen, aber auch in den spätem Quellen eine Mittelstufe (das „nicht pur-lautere Malefiz" des österreichischen Rechts). Seit dem 17. Jahrhundert wird unter dem Einflüsse der auf Julius Clarus zurückgreifenden sächsischen Juristen, insbesondere Carpzovs, eine Dreiteilung herrschend, welche unter wechselnden Bezeichnungen innerhalb der schweren Verbrechen atrociora und atrocissima crimina unterschied ; letztere diejenigen, bei welchen verschärfte Todesstrafe eintrat (bei ihnen ist conatus proximus gleich der Vollendung). Das ist auch der Standpunkt sowohl Österreichs 1768 wie Bayerns 1751. — Auf einer andern Grundlage ruht die Dreiteilung, welche seit dem Beginne der Aufklärungszeit vielfach in der Litteratur vertreten wurde. Danach unterschied man neben den P o l i z e i u b e r t r e t u n g e n zwischen V e r b r e c h e n , gerichtet gegen naturliche Rechte wie Leben, Freiheit usw., und V e r g e h e n , welche gegen die erst durch den Staatsvertrag begründeten Rechte, wie Eigentum usw., gerichtet sind. — Fur die Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts wurde von verhängnisvoller Bedeutung die Einteilung des franzosischen Rechts, welches seit 1791 zwischen c r i m e s , d é l i t s und c o n t r a v e n t i o n s , j e n a c h d e r S c h w e r e d e r a u f d i e H a n d l u n g g e s e t z t e n S t r a f e , unterschied. Diese „Trichotomie" des franzosischen Rechts ging in eine Reihe von deutschen Landesstrafgesetzbüchern, so in das preufsische von 1851 über, aus welchem sie trotz des lebhaften Widerspruchs der deutschen Wissenschaft in das RStGB. herübergenommen wurde. Sie wurde ferner beibehalten in dem belgischen StGB, von 1867, dem ungarischen von 1878, in den Entwürfen Österreichs und Rufslands, während das niederländische StGB, von 1881, das italienische StGB, von 1889, der norwegische und der schweizerische Entwurf die Dreiteilung durch eine Zweiteilung ersetzt haben. 2 ) 2) Vgl. 0. Meyer Bedeutung und Wert der Dreiteilung der strafbaren Handlungen für das deutsche Reichsstrafrecht. Diss. 1891 (fur sie), v. Kries Preufsische Jahrbucher 75 138 (dagegen). — Die Verkehrtheit der Dreiteilung ergibt sich einerseits daraus, dafs die im franzosischen Recht allerdings gewonnene Vereinfachung der Zuständigkeitsabgrenzung im Reichsrecht, wie ein Blick in das GVG. zeigt, nicht eingetreten ist ; anderseits daraus, dafs die Vergehen des RStGB. mit den Verbrechen ihrem Wesen nach durchaus gleichartig, innere Gründe also, sie in Bezug auf Versuch, Teilnahme usw. von diesen verschieden zu behandeln, in keiner Weise vorhanden sind.

v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

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§ 25.

Begriff und Einteilung des Verbrechens.

III. Nach RStGB. § 1 ist die strafbare Handlung (Verbrechen im weiteren Sinne) entweder 1. V e r b r e c h e n (im engeren Sinne): jede mit dem Tode, mit Zuchthaus oder mit Festungshaft von mehr als fünf Jahren; oder 2. V e r g e h e n : jede mit Festungshaft bis zu fünf Jahren, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe von mehr als 150 Mark; oder 3. Ü b e r t r e t u n g : jede mit Haft oder mit Geldstrafe bis zu 150 Mark bedrohte Handlung.3) IV. Für die A n w e n d u n g d e r D r e i t e i l u n g sind folgende Regeln zu merken: 4 ) 1. Mafsgebend ist nicht die zu erkennende (die „verwirkte"), sondern die a n g e d r o h t e Strafe; und zwar bei wahlweiser Strafdrohung die s c h w e r s t e der angedrohten Strafen (eine mit „Gefängnis oder Haft" bedrohte Handlung ist immer Vergehen). Bei den als Vielfaches oder als Teil (unten § 63) eines bestimmten Betrages (insbesondere in den Zoll- und Steuergesetzen) angedrohten Geldstrafen entscheidet das im Einzelfall sich ergebende Höchstmafs, soweit nicht durch die Angabe eines Mindestmafses, wie in § 5 5 des Reichsbankgesetzes,

Ziebarth 340, Storch bei Grunhut 16 323, Berendes 7, van Hamel\ 158 (letzterer wenigstens so lange, als der Ausdruck „Strafe" nicht alle gesellschaftlichen Schutzmafsregeln umfafst), Weisl Heeresstrafrecht 1 134, v. Lilienthal Grundrifs 40, Finger 1 106. Jellinek halt nur Polizeiunrecht und Polizeistrafe für möglich, verkennt dabei aber ebensosehr den Begriff des Delikts wie den der Strafe. Kohler Kritische Vierteljahrschrift 36 519 bejaht die Deliktsfähigkeit, verneint aber die Strafhaftung. Aus der neuesten deutschen Gesetzgebung vgl. man § 79 des Genossenschaftsgesetzes vom I. Mai 1889: „Wenn eine G e n o s s e n s c h a f t sich gesetzwidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, durch welche das Gemeinwohl gefährdet wird . . . so kann sie aufgelost werden . . ." Ganz ähnlich bezuglich der I n n u n g e n Gewerbeordnung § 103 Ziff. 3, 104 g. — Die im Text vertretene Ansicht stützt sich nicht auf mystische Vorstellungen, sondern auf die Erkenntnis des Lebens. Das Korperschaftsverbrechen ist r e c h t l i c h m ö g l i c h . Denn einerseits sind die Voraussetzungen für die Handlungsfähigkeit der Korperschaft auf dem Gebiete des Strafrechts grundsätzlich keine andern als auf jenem des Zivilrechts

§ 27.

102

§ 27.

Der Begriff der Handlung im allgemeinen.

Der Begriff der Handlung im allgemeinen.

Litteratur: Die zu den §§ 28, 29 angeführten Schriften.

I. Um den Begriff des U n r e c h t s feststellen zu können, müssen wir die Thatbestände untersuchen, an welche die Unrechtsfolgen durch die Rechtsordnung geknüpft werden. Der Thatbestand, als die Voraussetzung für den Eintritt einer Rechtsfolge, besteht allgemein und ausnahmslos in rechtlich erheblichen T h a t s a c h e n , das heifst in sinnlich wahrnehmbaren Veränderungen der Aufsenwelt. 1 ) Aber nur an gewisse Thatsachen knüpfen sich die Unrechtsfolgen, knüpft sich auch die Strafe. Nicht E r e i g n i s s e , die vom menschlichen Wollen unabhängig sind, sondern menschliche H a n d l u n g e n bilden den Thatbestand des Unrechts. II. Handlung ist demnach d i e a u f m e n s c h l i c h e m W o l l e n b e r u h e n d e T h a t s a c h e , die auf menschliches Wollen zurückführbare Veränderung der Aufsenwelt. 2 ) Ohne oder (was regelmäfsig übersehen wird) auf dem des öffentlichen Rechts; wer Verträge schliefsen kann, der kann auch betrügerische oder wucherische Verträge schliefsen oder die geschlossenen Lieferungsverträge (StGB. § 329!) nicht halten. Anderseits ist die Korperschaft auch Trägerin von Rechtsgutern (Vermögensrechten, Wahlrecht, Dasein, Ehrenrechten), die strafweise geschmälert oder vernichtet werden können (z.B. Entziehung des Notenprivilegs nach § 49 des Reichsbankgesetzes vom l4.März 1875). Und seine Anerkennung ist e m p f e h l e n s w e r t . Denn einerseits gewinnt die Handlung, hinter welcher nicht ein einzelner oder mehrere, sondern die Körperschaft steht, andre und erhöhte Bedeutung; Wahlbeeinflussung , Verbreitung verbotener Schriften, Aufforderung zu strafbaren Handlungen, finanzielle Übervorteilung jeder Art können von Vereinen und Gesellschaften in einer Ausdehnung und mit einer Kraft getrieben werden, welche zu der Zahl ihrer Mitglieder aufser allem Verhältnisse steht. Anderseits widerspricht es ebenso sehr dem Gefühle der Gerechtigkeit wie den Grundsätzen richtiger Kriminalpolitik, den eigentlich Schuldigen straffrei zu lassen, das Organ fremden Willens aber mit der vollen und ausschliefslichen Verantwortlichkeit zu belegen. — Freilich kann der Begriff der Handlung mit allem, was sich auf ihn bezieht, nur mittelbar auf die Verbrechen der Körperschaft angewendet werden. A b e r an S t e l l e d e s p h y s i s c h e n H a n d e l n s t r i t t e b e n d a s H a n d e l n d u r c h k ü n s t l i c h e O r g a n e ; und sogut dieses künstliche Handeln auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts und des öffentlichen Lebens Rechtswirkungen für und gegen die Körperschaft zu erzeugen vermag, ebensogut mufs dies auch auf dem Gebiete des Strafrechts möglich sein. *) Nach Oppenheim Objekte S. 93, 106, 173 ist eine „sichtbare" Veränderung an einem körperlichen Gegenstande nicht immer nötig und möglich. Aber eine s i n n f ä l l i g e Veränderung (und nur von dieser spreche ich) wird sich in jedem Einzelfalle nachweisen lassen. a ) Es ist ein rein terminologischer Streit, wenn Binding, Bünger, Zitelmann, ebenso Bulling Der örtliche Gerichtsstand in Prefssachen 1894, yanka Z 9 510 (wie schon früher Bekker 1 244, Schütze 100) den Erfolg aus dem

§27.

Der Begriff der Handlung im allgemeinen.

I03

W i l l e n s b e t h ä t i g u n g keine Handlung, kein Unrecht, kein Verbrechen: cogitationis poenam nemo patitur. Aber auch keine Handlung, kein Unrecht, kein Verbrechen ohne eine Veränderung in der Aufsenwelt, einen E r f o l g . Damit sind die beiden Bestandteile gegeben, aus denen der Begriff der Handlung und damit der des Verbrechens sich zusammensetzt : Willensbethätigung und Erfolg. Aber ein Weiteres mufs hinzutreten, um die Teile zum einheitlichen Ganzen zu verbinden: d i e Beziehung des E r f o l g s auf die W i l l e n s b e t h ä t i g u n g . In zwei Fällen führen wir die Veränderung der Aufsenwelt zurück auf menschliches Wollen: 1. Wenn sie willkürlich v e r u r s a c h t (veranlafst) und 2. wenn sie willkürlich n i c h t g e h i n d e r t worden ist. Begehung ( T h u n ) und U n t e r l a s s u n g sind mithin die beiden Grundformen der Handlung, und damit des Verbrechens. Sie finden in den beiden folgenden Paragraphen (§§ 28, 29) gesonderte Betrachtung. III. Die verursachte oder nicht gehinderte Veränderung in der Aufsenwelt nennen wir den E r f o l g des Thuns oder Unterlassens. Da aber jede Veränderung der Aufsenwelt weitere Veränderungen mit sich bringt, haben wir n ä h e r e n und e n t f e r n t e r e n Erfolg zu unterscheiden. An die Begriffsbestimmungen des Strafgesetzbuchs haben wir uns zu wenden, um denjenigen Erfolg herauszufinden, der für uns in Betracht kommt, weil an seinen Eintritt der Gesetzgeber die Strafdrohung geknüpft hat.3) Für den strafrechtlichen Begriff der Tötung ist nur der Tod des Opfers von Bedeutung, nicht die tödliche Verwundung, nicht auch die vielleicht weittragenden Folgen, welche der Tod für die Familie des Getöteten mit sich bringt. Irgend ein sinnlich wahrnehmbarer Erfolg ist aber mit jeder Handlung begriffsnotwendig verbunden, auch wenn scheinbar der Gesetzgeber von dem sonst von ihm geforderten Handlungsbegriff ausscheiden und der „Handlung" die „ T h a t " gegenüberstellen wollen. s ) Nur insoweit ist die im übrigen sehr gefährliche Fassung bei Wachenfeld Verbrechenskonkurrenz 19 richtig: Erfolg ist die naturliche Wirkung in ihrer rechtlichen Bedeutung.

104

§ 27.

Der Begriff der Handlung im allgemeinen.

weiteren Erfolge absieht. Das gilt auch von den sogenannten echten Unterlassungsvergehen (unten § 29)/) Auch beider strafrechtlich so bedeutsamen G e f ä h r d u n g findet der allgemeine Erfolgsbegriff Anwendung. Gefährdung aber ist die Herbeiführung einer G e f a h r , d. h. eines Zustandes, in welchem, unter den gegebenen und im Augenblicke der Körperbewegung hervortretenden oder aber dem Thäter bekannten Umständen, nach unbefangenem Urteile die n a h e M ö g l i c h k e i t und damit die b e g r ü n d e t e B e s o r g n i s gegeben ist, dafs der Eintritt der Verletzung erfolgen werde. Gar manche Verbrechensthatbestände beruhen auf dem Begriff der Gefahr; so die Aussetzung und der Zweikampf als Gefährdung des Lebens, das Glücksspiel als Gefahrdung des Vermögens; die Kreditgefahrdung, die Gefahrdung des öffentlichen Friedens; die Vergiftung als Gefährdung mit Verletzungsvorsatz; die gemeingefährlichen Verbrechen wie Brandstiftung, Überschwemmung und andre. Die „gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben" wird vom Gesetzgeber vielfach verwertet. Insbesondere ist auch die Eigenart des strafbaren Versuches mit dem Begriffe der Gefahr gekennzeichnet. Die „nahe Möglichkeit" aber, dafs ein Erfolg eintrete, liegt vor, falls sein Eintritt nur durch Umstände abgewendet werden kann, deren Eintritt wir weder in unserer Hand haben noch mit Bestimmtheit erwarten können.6) 4 ) Es ist demnach ganz verkehrt, „materielle" und „formelle" Verbrechen zu unterscheiden und zu den ersteren diejenigen zu rechnen, bei welchen ein äufserer Erfolg eintritt, zu den letzteren diejenigen, bei welchen dies nicht der Fall ist. Richtig Janka 60, Herzog Rücktritt, Bekker System 278, Hermes Teilnahme 8, Baumgarten Versuch 349, Schütte 137, v. Lilienthal 253 (in der zu § 30 verzeichneten Schrift), Birkmeyer Teilnahme 95, van Hamel 1 189. V g l . v. Liszt Z 1 93. Dagegen neuerdings Borchert Verantwortlichkeit 117, Ophausen Abschnitt 3 5. — Der Irrtum der Gegner erhellt aus einer doppelten Erwägung. I. Bei jedem Begehungsdelikte ist ohne Unterschied der gesetzlichen Begriffsbestimmung die Benutzung eines Menschen als Werkzeuges (unten § 50), und damit die Loslosung des Erfolges, denkbar. Beispiel: Muudliche Beleidigung durch einen dazu beauftragten Geisteskranken. Aber auch abgesehen davon kann stets ein komplizierter Apparat zur Herbeiführung des Erfolges verwendet werden. Beispiel: Meineid durch Ubersendung des unterzeichneten Eidessatzes. 2. Bei der echten Unterlassung tritt der Erfolg allerdings zurück. Aber er verschwindet nicht. Die unterlassene Reinigung der Senkgrube z. B. hat recht sinnfällige Veränderungen der Aufsenwelt zur .Folge. 6 ) Vgl. auch das unten § 47 Gesagte. Mit dem Text im wesentlichen

§28.

i. Die Begehung (Das Thun).

IV. W i l l k ü r l i c h k e i t der Begehung oder Unterlassung bedeutet nicht Freiheit der Wahl im metaphysischen Sinne (oben § 15 II), sondern Freiheit von mechanischem oder psychophysischem Zwange. Es liegt keine Handlung vor, wenn jemand in einem Krampfanfalle fremde Gegenstände beschädigt oder wenn er durch eine Ohnmacht an der Erfüllung einer Pflicht gehindert wird; es liegt keine Handlung vor, wenn ihn die unwiderstehliche Gewalt (unten § 33 III) eines andern zu einem Thun oder Unterlassen genötigt hat (StGB. § 52). § 28.

1. Die Begehung (Das Thun).

Litteratur. Bekker Theorie des Strafrechts 1 243. Hdlschner 1 503. Zitelmann Irrtum und Rechtsgeschäft 1879 S. 25. Pf ersehe Die Irrtumslehre des österreichischen Privatrechts 1891. Lammasch bei Grunhut 9 90. Stinger Z 6 291, 8 520. v. Liszt Z 6 663. yanka Die Grundlagen der Strafschuld 1885. Derselbe Z 9 510. Weismann Z 11 80. Heinemann Die Bindingsche Schuldlehre 1889. Derselbe Die Idealkonkurrenz 1893. Kuhlenbeck Der Schuldbegriff 1892. Wachenfeld Die Verbrechenskonkurrenz 1893. Die Lehr- und Handbucher der Psychologie. — Uber den Begriff der V e r u r s a c h u n g : Geyer Klein. Schriften 108. v. Bar Die Lehre vom Kausalzusammenhange 1871; bei Grunhut 4 49. v. Buri (aufser zahlreichen kleineren Abhandlungen) insb. : Kausalität 1873; Z 2 232; Die Kausalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen 1885. Binding Normen 1 112, 2 224. Birkmeyer Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang im Strafrecht 1885, abgedruckt GS. 37 257. Derselbe Die Lehre von der Teilnahme 1890. Janka Z 9 499. Merkel 97. Köhler Studien 1 83. Huther Der Kausalzusammenhang als Voraussetzung des Strafrechts 1893. Horn Der Kausalitätsbegriff in der Philosophie und im Strafrecht 1893 (dazu Loffler bei Grünhut 22 345). Endemann Die Rechtswirkungen der Ablehnung einer Operation seitens des körperlich Verletzten 1893. Thon Über den Begriff der Verursachung. Festrede 1894. (Blätter für Rechtspflege in Thüringen 42 I.) Thyrén Abhandlungen aus dem Strafrecht und der Rechtsphilosophie 1. Bemerkungen zu den kriminalistischen Kausalitätstheorieen (1894). Hefs Uber Kausalzusammenhang und unkorperliche Denksubstrate 1895. Müller GS. 50 241 und dazu v. Buri GS. 51 62. Kühles Fragen der Kausalität. Diss. 1895. — Uber den Begriff der G e f ä h r d u n g insbesondere: J. v. Kries Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung 1886; Uber den Begriff der objektiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben 1888; Z 9 528. Binding übereinstimmend R 14. Juni 82 6 396, I i . März 84 10 173, 18. Mai 86 14 135, sowie überhaupt die gemeine Meinung. Dagegen ist die Berechtigung des Begriffs einer thatsächlichen Gefahr gänzlich in Abrede gestellt worden von Hertz Unrecht 73, yanka 59, v. Buri, Finger, Lammasch, Thon in den zu § 28 angeführten Schriften. Zuzugeben ist, dafs der Begriff nur durch unsere, in zahlreichen Fällen gegebene, Unfähigkeit entsteht, den Ablauf eines Ereignisses vorherzusagen, da wir die ihn bestimmenden Umstände nicht genau zu berechnen vermögen. Aber die Erkenntnis, dafs wir von Gefahr nie mehr sprechen würden, wenn wir allwissend wären, darf uns nicht hindern, einstweilen den Begriff, wie im gewöhnlichen Leben so auch in der Rechtspflege, zu verwerten. In dem allgemeinen Urteile findet er seine Grundlage, wie seine Begrenzung. Vgl. insbesondere Loock 161 (Litt, zu § 28).

IOÖ

§ 28.

I. Die Begehung (Das Thun).

Normen 1 324 Note 10; dagegen v. Buri Beiträge 366. Merkel 45. Finger Der Begriff der Gefahr und seine Anwendung im Strafrecht 1889 (gegen v. Kries). Derselbe 1 67. v. Rohland Die Gefahr im Strafrecht 2. Aufl. 1888 und gegen ihn v. Buri Beiträge 280. van Hamel 1 173. Rotering Fahrlässigkeit und Unfallsgefahr 1892. Derselbe GA. 42 194. Loock Der strafrechtliche Schutz der Eisenbahnen im Deutschen Reich (Abhdlgn. des Kriminal. Seminars 3 2) 1893 S. 161.

I. Begehung ist die V e r u r s a c h u n g ( V e r a n l a s s u n g ) e i n e s E r f o l g e s d u r c h W i l l e n s b e t h ä t i g u n g . Diese erscheint hier als w i l l k ü r l i c h e K ö r p e r b e w e g u n g , d. h. als Anspannung (Kontraktion) der Muskeln, welche nicht durch mechanischen oder psycho-physischen Zwang, sondern durch Vorstellungen bewirkt wird und durch die Innervierung der Bewegungsnerven erfolgt. Körperbewegung und Erfolg bilden demnach (s. oben S. 103) die beiden an sich gleich wichtigen Bestandteile des Begriffs der Handlung als Begehung (als Thun).') Die Körperbewegung ist das Ergebnis (die Resultante) der sich kreuzenden, sich hemmenden und unterstützenden Vorstellungen. Die zum Siege gelangte Vorstellung nennen wir B e w e g g r u n d (Motiv). Sobald der Sieg entschieden ist, sprechen wir, das objektive Ergebnis als unsere eigenste That betrachtend, von E n t s c h l u f s . Dieser ist ein ü b e r l e g t e r , wenn die auftauchende Vorstellung des begehrten Erfolges nicht sofort den Willen bestimmte, sondern den übrigen Vorstellungen, insbesondere den allgemeinen, unser gesamtes Verhalten beherrschenden Vorstellungen der Religion, der Sittlichkeit, des Rechts, der Klugheit, Zeit blieb, sich zur Geltung zu bringen. Der Mangel an Überlegung kann seinen Grund in heftiger Leidenschaft wie in gedankenlosem Stumpfsinn haben. Das StGB, hat den Begriff der Überlegung zur Begriffsbestimmung von Mord und Totschlag (unten Bes. Teil) verwendet und damit dessen allgemeine Bedeutung wenigstens für die Strafzumessung anerkannt.2) 1 ) Übereinstimmend, wenn auch mit Einbeziehung der Unterlassung, R 23. Dezember 89 20 146: Handlung ist die bewufste, willkürliche, durch körperliche Bewegung kraft der Gesetze der Kausalität hervorgerufene Einwirkung auf die Aufsenwelt. Ebenso im wesentlichen Finger 1 150, v. Kries 167, v. Lilienthal 33. Teilweise abweichend Bünger Z 8 540, welcher auch ein inneres, von keiner Körperbewegung objektiviertes Handeln kennt. 2) ^"'g'- Wachenfeld Die Überlegung in unserem heutigen Mordbegriff

§28.

i . Die Begehung (Das Thun).

IO7

Dem Erfolge gegenüber können die Vorstellungen des Thäters, die zur Auslösung der Körperbewegung führten, sich verschieden verhalten. Es kann sein, dafs die Vorstellung des Erfolges überhaupt gar nicht auftauchte oder vom Thäter abgelehnt wurde; es kann aber auch sein, dafs der Thäter den Erfolg vorausgesehen hat oder dafs sogar die Vorstellung des Erfolges Beweggrund (treibendes Motiv) der Körperbewegung war. Die Voraussicht des Erfolges ergibt den Begriff des V o r s a t z e s (unten § 38). In diesem Falle pflegt man wohl auch von dem W o l l e n des Erfolges zu sprechen; doch ist dieser Ausdruck wegen der ihm anhaftenden unsicheren Vieldeutigkeit besser zu vermeiden.3) II. Der Erfolg mufs mithin durch die Körperbewegung verursacht (veranlafst) sein; K ö r p e r b e w e g u n g u n d E r f o l g m ü s s e n , wie man gewöhnlich zu sagen pflegt, zu einander in dem Verhältnisse von Ursache und Wirkung, sie müssen im K a u s a l z u s a m m e n h a n g stehen.4) 1887. Alimena L a premeditazione 1887. Irrefuhrend ist es, von überlegtem V o r s a t z (dolus praemeditatus im Gegensatz zum dolus repentinus) zu sprechen. Richtig Binding Normen 2 396, 5°8> Halschner 1 515, Olshausen § 211 6, Wachenfeld a. O. 3 ) Schwankender Sprachgebrauch: bald bedeutet Wollen nur das B e g e h r e n des Erfolges (Vorstellung des Erfolges als Beweggrund); bald auch die blofse V o r a u s s i c h t . Binding hat sogar gemeint, E. v. Hartmanns u n b e w u f s t e s Wollen für die Rechtslehre verwerten zu können, damit aber freilich keine Nachfolger gefunden. Am besten vermeidet man es völlig, von einem 'Wollen des Erfolges zu sprechen, und bezieht die Ausdrücke „ W i l l e " oder „ W o l l e n " lediglich auf denjenigen psycho-physischen Akt, durchweichen die Anspannung der Muskeln erfolgt. „Gewollt" ist also im Sinne dieses Sprachgebrauchs nur die Korperbewegung, niemals der Erfolg. Ebenso schon früher Bekker 1 243, neuerdings Bünger Z 6 321, Olshausen tj 59 16, Träger Wille, Determinismus, Strafe 1894 S. 27, Zitelmann 1 136, dagegen Enneccerus Rechtsgeschäft 1 12, Weismann Z 11 85, bes. aber Loffler 234 Note 10. 4 ) Die Frage nach dem Vorliegen des Kausalzusammenhanges mufs streng getrennt werden von der Frage nach dem Vorliegen einer Verschuldung des Thäters. Vgl. über diese unten § 35. Ubereinstimmend seit v. Buri (1866) die schon von Luden (1840) begründete gemeine Meinung, insbes. Birkmeyer, Endeinann, Kohler, Olshausen Abschnitt 3 I. Dagegen v. Bar, Bruck GA. 36 420, Haupt Z 15 574, Klöppel 343, Kühles 41, Merkel 71, Derselbe Z 1 591. Bedenklich auch Sturm Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung 1895. — Es ist ferner unbedingt daran festzuhalten, dafs sich das „Kausalgesetz" nur auf die in Raum und Zeit vor sich gehenden Veränderungen, nicht aber auf die logische Verknüpfung der Begriffe bezieht. Die Verwechslung findet sich in der neuesten Litteratur nur zu oft; so bei Cohn (Versuch), Binding, Zitelmann, v. Rohland („rechtlicher Zusammenhang"), JKries, bei Kohler (Kausalismus der sozialen Ordnung) u. a. Zutreffend Heinetnann Die Bindingsche Schuld-

io8

§ 28.

1. Die Begehung (Das Thun).

Kausalzusammenhang zwischen Körperbeweg u n g und E r f o l g l i e g t a b e r d a n n v o r , wenn die K ö r p e r b e w e g u n g n i c h t hinweggedacht werden kann, ohne dafs der Eintritt des eingetretenen Erf o l g e s (d. h. so, wie er eben thatsächlich eingetreten ist) e n t f a l l e n m ü f s t e (wobei strafrechtlich gleichgültige Nebenumstände aufser Betracht bleiben). Ist die Verknüpfung zwischen Körperbewegung und Erfolg eine in der angegebenen Weise notwendige, so nennen wir die Körperbewegung U r s a c h e des Erfolges, den Erfolg W i r k u n g der Körperbewegung; d. h. wir wenden auf die Beziehung von Körperbewegung und Erfolg die Kategorie der K a u s a l i t ä t (als eine Form unsres Erkennens) an. Damit ist zugleich gesagt, dafs für die strafrechtliche Betrachtung Verursachung und Veranlassung, Ursache und Bedingung zusammenfallen; genauer gesprochen, dafs die Veranlassung des Erfolges stets genügend, seine Verursachung niemals erforderlich ist. Aus dieser Begriffsbestimmung ergeben sich unmittelbar zwei Folgesätze von gröfster praktischer Tragweite. 1. Der Erfolg ist auf die Körperbewegung als seine Ursache auch dann zurückzuführen, wenn er ohne die b e s o n d e r e n U m s t ä n d e , unter welchen die Handlung begangen wurde oder welche zu dieser hinzugetreten sind, sich nicht ereignet hätte. Die Verwundung ist Ursache des Todes, auch wenn dieser ohne die allgemeine Körperschwäche des Verletzten nicht eingetreten wäre oder wenn der Spitalbrand zu der an sich nicht tödlichen Verletzung hinzugekommen ist. 2. Der Erfolg ist auf die Körperbewegung als seine Ursache auch dann zurückzuführen, wenn er ohne das gleichzeitige oder aufeinanderfolgende Zusammenwirken a n d r e r m e n s c h l i c h e r H a n d l u n g e n nicht eingetreten wäre. Insbesondere steht der Annahme des Kausalzusammenhanges die F a h r l ä s s i g k e i t eines d r i t t e n oder das unvorsichtige Verhalten des V e r l e t z t e n selbst nicht im Wege (Ausschlufs der „Kulpakompensation"). III. Die folgerichtige Durchführung der vorgetragenen lehre 3 1 , § 29 HL

Landsberg

Kommissivdelikte

28.

Vgl.

auch

unten V

4

sowie

§28.

i. Die Begehung (Das Thun).

109

Sätze ist dem geltenden Rechte gegenüber nur mit wichtigen Einschränkungen möglich. 1. Wenn zwischen die That des einen und den eingetretenen Erfolg die durch den ersten n i c h t b e e i n f l u f s t e Handlung (Thun oder Unterlassen) eines zweiten tritt, so ist diese und nicht jene Ursache des Erfolges. Wenn B dem von A tödlich Verwundeten eine zweite tödliche Verletzung beibringt, an der dieser stirbt, so hat B getötet und nicht A. Wenn A den C verwundet, dieser aber, um zu verbluten, den Verband abreifst, so hat er, und nicht A, den Tod verursacht. Das folgt aus dem oben aufgestellten Begriffe der Ursache. Wenn dagegen die Handlung des B durch den A h e r v o r g e r u f e n worden ist, so hat A den eingetretenen Erfolg verursacht. Diese Folgerung hat das geltende Recht jedoch nur in beschränktem Umfange anerkannt. Wer einen Nichtzurechnungsfahigen zur That (etwa Selbstmord) bestimmt; ferner wer durch Zwang (im Sinne des § 52 StGB.) oder durch Irrtum (§ 59 StGB., vgl. unten § 39) die That eines Zurechnungsfähigen veranlafst, der wird allerdings auch im geltenden Recht als Verursacher des Erfolgs verantwortlich gemacht (vgl. unten § 50). Aber die Anstiftung des Z u r e c h n u n g s f ä h i g e n , der o h n e Z w a n g und mit V o r a u s s i c h t d e s E r f o l g e s handelt, ist nach Auffassung des geltenden Rechts nicht mittelbare Verursachung des Erfolges, sondern Teilnahme an der That des Angestifteten (vgl. unten § 49). Die Hypothese der „Willensfreiheit" (oben § 15 II) veranlafst hier zu der Annahme einer „Unterbrechung des Kausalzusammenhanges", die freilich, streng genommen, zu völliger Straflosigkeit des Anstifters führen müfste. 2. Überall dort, wo der E i n t r i t t e i n e s b e s t i m m t e n E r f o l g e s im Gesetze als Bedingung der Strafbarkeit oder als Bedingung höherer Strafbarkeit aufgefafst wird (unten § 35 Note 6), ist nach der vorherrschenden Ansicht, die wegen der sonst unerträglichen Folgerungen Zustimmung verdient, ursachlicher Zusammenhang des Erfolges mit der Handlung dann nicht anzunehmen, wenn der Erfolg nur durch eine ganz ausnahmsweise Verkettung von Umständen herbeigeführt wurde (sog. „adäquate Verursachung"; vgl. unten IV 4).

HO

§28.

I. Die Begehung (Das Thun).

IV. Die Untersuchung der Frage, in welchem Falle Verursachung des Erfolges durch die Handlung angenommen werden könne, reicht weit zurück. Während einerseits das romische Recht eine Reihe von freilich widersprechenden Quellenstellen der Erörterung darbot (Pernice Labeo 2 36), suchte anderseits das deutsche Mittelalter durch Aufstellung fester äufserer Kennzeichen (so wurde z. B. die Annahme des Totschlages vielfach ausgeschlossen, wenn der Getötete inzwischen zu Markt und Kirchen gegangen war) den Knoten zu durchhauen. In der gemeinrechtlichen Wissenschaft (bei Carpzov und Böhmer wie bei Feuerbach und Stübel) wurde die Frage vielfach besprochen. Und zwar regelmäfsig bei der Lehre vom Totschlag. Zumeist bezeichnete man als Ursache diejenige Bedingung, die den Erfolg mit Notwendigkeit nach sich zieht (dagegen Stübel Thatbestand 1805). Daher suchte man, ohne besonderen Gewinn, letalitas absoluta und relativa, in abstracto und concreto, per se und per accidens zu unterscheiden. Die Philosophie (insbesondere der Wölfischen Richtung) bemächtigte sich gleichfalls der Frage, und nur vereinzelt erhob man (z. B. Soden) Widerspruch gegen die Schuleinteilungen. Auch in die Gesetzgebung fand die Unterscheidung frühzeitig Eingang. Schon Preufsen 1685 legt grofses Gewicht auf sie, und eine Verordnung von 1717 gibt genaue Vorschriften. Auch die Mehrzahl der deutschen Landes-StGBucher des 19. Jahrhunderts (von Bayern 1813 bis Österreich 1852) hielt es für notwendig, in einem besonderen Paragraphen zu betonen, dafs es gleichgültig sei, ob durch rasche und zweckentsprechende Hilfe der Erfolg hätte verhindert werden können, ingleichen „ob die Verletzung nur wegen der eigentümlichen Leibesbeschaffenheit des Getöteten oder wegen der zufälligen Umstände, unter welchen sie zugefügt wurde, den todlichen Erfolg gehabt hat" (vgl. Preufsen § 185). Erst die neueste Gesetzgebung hat auf derartige ebenso überflüssige wie irreleitende Bestimmungen Verzicht geleistet (Begründung zum Entw. des RStGB. S. 112), freilich ohne dadurch den Streitfragen ein Ende zu bereiten. V . Nach vier verschiedenen Richtungen hin nimmt die oben vorgetragene Ansicht in dem wissenschaftlichen Streite Stellung. 5 ) s ) Die Strafsenate des Reichsgerichts teilen durchaus die im Text vertretene Auffassung, während die Zivilsenate der v. Barschen Ansicht folgen. Zusammenstellung bei Birkmeyer Note 57. Schon Kostlin, Halschner, Berner hatten die Gleichwertigkeit aller Bedingungen für den eingetretenen Erfolg betont. Daran knüpfte v. Buri 1860 den Satz, dafs jede Mitwirksamkeit den Erfolg verursacht. Diese von v. Buri in einer Reihe von Schriften vertretene Ansicht fand eine feste Stutze in Mills System der deduktiven und induktiven Logik (deutsch von Gomperz 1872). Sie kann heute als die herrschende bezeichnet werden. Ihr huldigen auch Berger bei Grunhut 9 735, Borchert Verantwortlichkeit für Handlungen dritter I I I , Geyer 1 119, Glaser Abhandlungen 297 und später wiederholt, Halschner 1 227, Hertz Unrecht 167, Janka 67, Landsberg Kommissivdelikte 41, Lammasch a. O. (auch bei Grunhut 9 221), Finger 1 153, van Hamel 1 193 (aber nicht bestimmt), Kuhlenbeck Der Schuldbegriff 1892, Loock 182, Lbjfler (Besprechung von Horn), Träger 75, v. Meyer 188 (abweichend, wenigstens der Fassung nach, von den früheren Auflagen); im wesentlichen auch Müller (vgl. S. 311). Aber auch Thyren ist hierher zu stellen. Zwar nimmt er objektive Ungleichheit der

§28.

I. Die Begehung (Das Thun).

III

1. W i r gebrauchen den Begriff der Ursache nicht in jenem strengen Sinne, nach welchem Ursache jenen Zustand bedeutet, auf den ein anderer Zustand mit unbedingter Notwendigkeit und strenger Allgemeinheit folgt. Denn in diesem Sinne (Ursache gleich Inbegriff aller Bedingungen des Erfolgs) kann die menschliche Handlung überhaupt nicht Ursache sein; immer und ohne Ausnahme ist ihre Wirksamkeit in Bezug auf den Erfolg bedingt durch die Mitwirkung einer ganzen Reihe von äufseren Umständen, die ebenfalls nicht hinweggedacht werden können, ohne dafs der Lauf der Dinge als verändert sich darstellte. Nur in jener bescheidenen und beschränkten Bedeutung können wir die menschliche Handlung als U r s a c h e eines Erfolges bezeichnen, in welcher Ursache nicht mehr sein will als e i n e d e r v i e l e n n o t w e n d i g e n B e d i n g u n g e n des E r f o l g e s . 2. Wir leugnen, gestutzt auf die Auffassung der Kausalität als einer Form unseres Erkennens, die r e a l e K r a f t einer, von den Bedingungen verschiedenen, den Erfolg e r z e u g e n d e n Ursache. Die damit abgelehnte Ansicht hat gerade in der jüngsten Zeit verschiedene Vertreter gefunden. Hierher gehören Forcke Urheberschaft und Beihilfe 1890, Horn, Huther, Kühles, Kohler, Wachenfeld Verbrechenskonkurrenz l 6 Note 4. 3. Indem wir auch i n n e r h a l b der Bedingungen jeden wesentlichen Unterschied in Abrede stellen, treten wir in Widerspruch zu den vielfach gemachten Versuchen, auf Grund des Millschtri Ursachenbegriffs unter den unzähligen Bedingungen des Erfolges e i n e als Ursache im strengsten Sinne auszuzeichnen. Drei verschiedene Fassungen sind hier zu unterscheiden: a) v. Bar nennt, indem er die regelmäfsig vorhandenen Bedingungen als gegeben voraussetzt, Ursache d i e d e n r e g e l m ä f s i g g e d a c h t e n V e r l a u f abl e n k e n d e , z u m R e g e l w i d r i g e n g e s t a l t e n d e B e d i n g u n g (ähnlich Zitelmann). b) Binding (ebenso Ortmann und leider auch Olshausen Abschnitt 3 2) bestimmt, indem er die dem Erfolge gunstigen oder ungunstigen Bedingungen als sich das Gleichgewicht haltend vorstellt, die Ursache als jene Handlung, w e l c h e d e n v o r h a n d e n e n B e d i n g u n g e n d i e e n t s c h e i d e n d e R i c h t u n g a u f d e n E r f o l g g i b t ; ähnlich He/s (diejenige Bedingung, die dem Betrachter als die letzte unabänderliche erscheint), c) Schärfer drückt denselben Gedanken Birkmeyer (vgl. auch Olshausen 2 2 2 2) aus. Nach ihm ist Ursache die „ w i r k s a m s t e " Bedingung (dagegen zutreffend Bennecke Z 5 731, Klöppel 344, Kuhlenbeck S. 67 Note 1, Haupt Z 15 208. Das Gefährliche jeder derartigen, eine der Bedingungen zur Ursache stempelnden, Fassung liegt darin, dafs sie, folgerichtig durchgedacht, zur Verwerfung des oben unter II I und 2 verwerteten Begriffes der M i t u r s a c h e fuhren mufs; einem Ergebnisse, bei welchem die Strafrechtsfolge (anders das Privatrecht) nicht Zusammenhangsgrades zwischen den verschiedenen Ereignissen an, eine Ungleichheit, die subjektiv bis zur Entgegenstellung kausaler und nichtkausaler Bedingungen gesteigert wird. Aber für das Strafrecht behauptet er Gleichheit der entscheidenden Bedingungen und kehrt damit zur herrschenden Ansicht zurück. — An den Af¿//sehen Ursachenbegriff knüpfen auch die im Text unter V 3 genannten Ansichten an. Dagegen steht die unter V 2 erwähnte neueste Richtung im bewufsten Gegensatze zu ihm.

§ 29.

112 bestehen kann.

Die Unterlassung.

D i e Fassung Bindings

kommt

überdies über ein mifsglücktes

B i l d nicht hinaus. 4. Mafsgebend ist die t h a t s ä c h l i c h e , liche,

Gestaltung

des Verlaufes

im

wenn auch noch so ungewöhn-

Einzelfall.

welchem die Körperbewegung a l l g e m e i n

Dagegen

J. v. Kries,

nach

geeignet gewesen sein mufs, den

eingetretenen Erfolg herbeizuführen: „adäquate" im Gegensatz zur „zufälligen" Verursachung.

Und

ähnlich

Merkel 99:

solche Bedingungsverhältnisse, deutung zuerkennen läfst."

welchen

„Das

Strafrecht

die Erfahrung

berücksichtigt nur

eine allgemeinere Be-

A u c h Thon bestimmt als Ursache „diejenige Ver-

änderung, welche eine andre als naturliche F o l g e (also mit Wahrscheinlichkeit) nach sich zieht".

A b e r diese Ansicht

besondere bei Merkel,

ist völlig willkürlich.

Sie beruht, ins-

auf der bereits oben (Note 4) gerügten

von Verursachung und Verschuldung.

Vermengung

Nur soweit auch der nicht verschuldete

Erfolg zugerechnet wird, ist adäquate Verursachung zu verlangen (oben III 2).

§ 29.

Die Unterlassung.

Litteratur. v. Rohland Die strafbare Unterlassung 1 1887. Landsberg Die Kommissivdelikte durch Unterlassung im deutschen Strafrecht 1890 Boye Uber das Kommissivdelikt durch Unterlassung. Diss. 1893. Sturm Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung 1895. Müller GS. 50 (insbes. 316). V g l . dazu noch Bünger Z 6 322, Loning Haftung des Redakteurs 136, Ziebarth 338, Kohler Studien 1 45, van Hamel 1 196, Wachenfeld Verbrechenskonkurrenz 42.

I. Unter gewissen Voraussetzungen (unten II) stellt die Rechtsordnung, ganz ebenso wie das Leben selbst, der V e r u r s a c h u n g des Erfolges die N i c h t h i n d e r u n g des Erfolges (das u n e c h t e Unterlassungsdelikt) in Beziehung auf die eintretenden Folgen gleich. J ) Diese Gleichstellung bedeutet nicht, dafs auch in der Nichthinderung eine Verursachung des Erfolges zu erblicken sei: die Strafbarkeit der Unterlassung ist von der Annahme ihrer Kausalität völlig unabhängig. Die Gleichstellung kann auch eine unvollkommene sein, die Nichthinderung des Erfolges m i l d e r bestraft werden als seine Verursachung. Auch ist es durchaus möglich, dafs der Gesetzgeber die Unterlassung an sich, ohne Rücksicht auf den Erfolg ) unter Strafe stellt. So entsteht der Begriff des e c h t e n Unterlassungsdeliktes, 2 ) als der Übertretung eines staatlichen Ge-

*) Dabei ist selbstverständlich vorausgesetzt, dafs durch das unterlassene Thun der eingetretene E r f o l g verhindert worden wäre. Darin liegt ja eben das der Kausalität analoge Moment. 2) Beispiele: § 139 Unterlassene Anzeige eines Verbrechens (anders § 160 Mil.StGB.), § 360 Ziff. 10 Unterlassene Rettung eines Menschen (dazu unten § 80 Note 3).

§

2g.

Die

Unterlassung.

"3

botes. Die Schwierigkeiten entstehen erst durch das Schweigen des Gesetzgebers. Dieses zwingt uns zu der Durchführung des Satzes: D e r Verursachung eines Erfolges steht dessen Nichthinderung gleich, s o w e i t n i c h t durch besondere Vorschrift des Gesetzes eine abweichende Behandlung der Unterlassung vorgezeichnet ist. Dabei bedarf es nach dem oben § 27 Gesagten nur der Bemerkung, dafs auch die Unterlassung eine w i l l k ü r l i c h e (eine Willensbethätigung) sein mufs, das heifst hier rein negativ (da von einer Innervation der Muskeln, wie bei der Körperbewegung, keine Rede ist), dafs sie nicht durch mechanischen oder psycho - physischen Zwang herbeigeführt sein darf. II. Der Begriff der Unterlassung erfordert aber noch eine weitere, wesentliche Einschränkung. Unterlassung im allgemeinen ist die Nichtvornahme eines bestimmten e r w a r t e t e n Thuns. Unterlassen ist ein transitives Zeitwort. Es bedeutet nicht N i c h t s t h u n , sondern etwas n i c h t t h u n . Und zwar das nicht thun, was erwartet wurde. Wir werden von niemand sagen, er habe es unterlassen uns zu grüfsen, zu besuchen, einzuladen, wenn wir Grufs, Besuch, Einladung nicht erwartet haben. Für das R e c h t kommt nur die rechtswidrige Unterlassung in Frage. Die Unterlassung ist r e c h t s w i d r i g , wenn eine R e c h t s p f l i c h t zum Handeln bestand. Non facere quod debet facere: so können wir mit 1. 4 Dig. 42, 8 von jedem Unterlassenden sagen. Die Rechtspflicht zum Handeln kann aber verschieden begründet sein. Sie kann sich ergeben: 1. A u s einem ausdrücklichen G e b o t e d e r R e c h t s o r d n u n g , mag dieses dem Strafrechte angehören (z. B. StGB. §§ 221, 359; Mil.StGB. § 60) oder aber, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend, auf andern Rechtsgebieten ausgesprochen sein, also aus dem mit einer bestimmten rechtlichen Stellung ( A m t , Vertrag usw.) gegebenen Pflichtenkreise entspringen (Pflicht der Eltern zur Ernährung der Kinder, vertragsmäfsige Verpflichtung des Krankenwärters, Dienstpflicht des Beamten, des Gefangenaufsehers, des Eisenbahnwächters usw.); 2. aus dem v o r a n g e g a n g e n e n Thun, welches v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

8

114

§ 29.

Die Unterlassung.

spätere Thätigkeit als pflichtmäfsig, späteres Fahrenlassen der ergriffenen Zügel als pflichtwidrig erscheinen läfst. Insbesondere begründet die Herbeiführung einer Gefahr die Verpflichtung, rechtswidrigen Folgen, solange es noch möglich ist, entgegenzutreten.8) War dagegen Vorsatz oder Fahrlässigkeit bei dem vorangegangenen Thun bereits auf den Erfolg gerichtet, so liegt nicht Unterlassung, sondern Thun vor (der Arzt nimmt die Operation vor, um den Kranken verbluten zu lassen). Beispiele: Der gute Schwimmer A hat den schlechten Schwimmer B durch das Versprechen der Nothilfe zu einer Schwimmpartie bestimmt; in dem Augenblicke als Bs Kräfte nachlassen, fafst A den Totungsvorsatz und läfst B untersinken. — Der Kutscher läfst die Pferde über den im Wege liegenden Betrunkenen hinweggehen. — A hat dem B den Giftbecher gemischt. C ergreift ihn in Gegenwart des A. Dieser läfst ihn gewähren. III. Die ältere Wissenschaft hatte an der Gleichstellung der Unterlassung mit dem Thun im allgemeinen niemals Anstois genommen. Während aber die Italiener von der Glosse bis auf Farinacius und ihnen folgend Carpzov mit Beyer und andern die Unterlassung im allgemeinen für milder strafbar erklärten als die Begehung, vertrat insbesondere ySF. Böhmer die strengere Ansicht, welche wenigstens bei der Tötung gleiche Bestrafung der Unterlassung wie der Begehung verlangte. Die Gesetzgebungen wollten, ganz so wie die philosophische Schule Wolfis, allgemein unter den Handlungen auch die Unterlassungen mitverstanden wissen, stellten aber doch im Einzelfalle für diese teilweise mildere Strafdrohungen auf. So will das Preufs. LR. 1620 im A n schlüsse an die Sächsischen Konstitutionen die Krankenwärter, welche die ihrer Pflege anvertrauten Kranken verschmachten lassen, nur willkürlich bestraft wissen; die Theresiana 1768 Art. 87, 5 bestimmt, dafs die Mutter, „welche durch blofse Unterlassung ihrem Kind den Tod verursacht hätte" (Nichtunterbinden der Nabelschnur, Verblutenlassen, Versagung der Nahrung usw.), mit e i n f a c h e r Schwertstrafe ohne Durchpfählung des Körpers zu bestrafen sei; und noch Österreich 1852 § 139 belegt die Kindestotung durch Unterlassung mit milderer Strafe. Erst mit dem 19. Jahrhundert beginnt der wissenschaftliche Streit um die Kausalität der Unterlassung, einer der unfruchtbarsten, welche die strafrechtliche Wissenschaft je gefuhrt hat. Während noch Feuerbach, Spangenberg, Martin u. a. die Frage nach der Kausalität der Unterlassung gar nicht aufgeworfen hatten und nur ihre Rechts•) Gegen diesen fast allgemein, auch von R 29. Oktober 93 2 4 339v anerkannten Satz Landsberg, insbes. S. 257, unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des preufsischen und des deutschen StGB, sowie auf die Rechtsprechung der höchsten Gerichte in Preufsen und im Reich. Auch Sturm gibt nur zu, dafs d u r c h S t r a f d r o h u n g e n g e g e n f a h r l ä s s i g e Veru r s a c h u n g eine Pflicht zu vorsichtigem Thun begründet werde, und bestreitet ausdrücklich die wesentlich weiter gehende Fassung des Textes.

§ 29.

Die Unterlassung.

115

Widrigkeit und Strafbarkeit untersuchten, beginnt bei ihren Nachfolgern die falsche Fragestellung. „Aus nichts kann nichts w e r d e n " : das war der Gedanke, von dem man ausging. Luden und Zirklet hatten durchgreifend genug die Unterlassung für ein „Andershandeln" erklärt. Krug, Glaser, v. Bar und Merkel dagegen erblickten in dem der Unterlassung vorangegangenen T h u n das kausale Moment, gerieten aber dadurch in unlösliche Widerspruche mit dem Hauptgrundsatze der Schuldlehre: Schuld mufs im Augenblicke der Korperbewegung vorliegen. Wesentlich anders behandeln v. Buri (1869), Ortmann, Binding, Hälschner, Janka, Bünger die Frage. Sie suchen das kausale Moment in der Unterlassung selbst nachzuweisen. Die Fassung des verbrecherischen Entschlusses, die Unterdrückung des dem Pflichtbewufstsein entspringenden Thätigkeitstriebes, vernichtet ein dem Erfolge entgegenstehendes Hindernis und fuhrt so dessen Eintritt herbei („Interferenztheorie"). Ähnlich Berger (dem Müller im wesentlichen folgt), Geyer und Aldosser (psychische Kausalität). Auch Olshausen Abschnitt 3 3 durfte, wenn ich ihn recht verstehe, hierher zu rechnen sein. Aber diese Ansicht scheitert an der Thatsache, dafs dieser rein innere Vorgang bei der fahrlässigen Unterlassung zweifellos nicht vorhanden, bei der vorsätzlichen schwer, wenn überhaupt, nachweisbar ist. Völlig verfehlt war der von v. Rohland u. a. ( H a u p t Z 2 533, Sigivart Der Begriff des Wollens 1879 S. 33, Zitelmann Irrtum und Rechtsgeschäft 1879 S. 200f 259) gemachte Versuch, die Kausalität der Unterlassung dadurch zu retten, dafs sie auf ihren „rechtlichen E r f o l g " hinwiesen; denn dieser ist nicht Veränderung in der Aufsenwelt, mithin nicht Erfolg in dem einzig zulässigen Sinne des Wortes (oben § 28 Note 4). Auch He/s ist es nicht gelungen, vom Kantschen Standpunkte aus (ähnlich wie die früheren Auflagen dieses Buches) die (über eine allerdings zweifellose Analogie hinausgehende) Wesensgleichheit der Unterlassung mit dem Thun nachzuweisen. So gelangte denn die neueste Richtung unserer Wissenschaft dazu, die verursachende Bedeutung der Unterlassung überhaupt in Abrede zu stellen. Damit tritt neben die verursachende Korperbewegung die nichtverursachende Unterlassung als selbständige Form der verbrecherischen Handlung. So insbesondere Endemann, Finger 1 163, Horn, Kühles 74, Löning, v. Meyer, aber auch Ötker Jurist. Litteraturblatt 3 96. Und in der That mufs zugegeben werden, dafs, streng genommen, der eingetretene E r f o l g niemals durch die Unterlassung an sich, sondern ausnahmslos durch die n e b e n d e m U n t e r l a s s e n t h ä t i g e n N a t u r k r ä f t e verursacht wird. Das Kind, das die Mutter verhungern läfst, stirbt an E n t k r ä f t u n g ; der schlechte Schwimmer, dem sein Freund die rettende Hand entzieht, an Erstickung. Die Naturkräfte, denen der zum Handeln Verpflichtete nicht entgegentrat, haben den Erfolg bewirkt, ¡nicht der Unterlassende. O d e r , anders und genauer ausgedruckt: Die in unserer Erkenntnis sich vollziehende Verknüpfung von Ursache und Wirkung hat beim Unterlassen einen andern Gegenstand als beim T h u n : hier wird der thatsächlich eingetretene Erfolg mit einer thatsächlich vollzogenen, dort mit einer von uns blofs vorgestellten Körperbewegung in Beziehung gesetzt. Somit beruht es zweifellos auf einem ungenauen Sprachgebrauche, 8*

IXÖ

§ 3°-

Zeit und Ort der Handlung.

wenn wir von einem Bewirken durch Unterlassung sprechen. Und nur darum kann es sich handeln, ob auch die Strafrechtswissenschaft diesen Sprachgebrauch des Lebens beibehalten soll oder nicht. F ü r die Bejahung (so die früheren Auflagen dieses Lehrbuchs, Hefs, J. v. Kries, Kuhlenbeck, Wachenfeld u. a.) könnte man geltend machen, dafs es nicht minder ungenau sei, wenn wir die menschliche Korperbewegung als „Ursache" des Erfolges bezeichnen, während sie doch nicht mehr als eine der Bedingungen darstellt, und dafs doch niemand an dieser Ausdrucksweise Anstofs nehme (oben § 28 V 1). Dennoch ist, zur Vermeidung aller Mifsverständnisse, die scharfe Unterscheidung der Begehung und der Unterlassung in der wissenschaftlichen Darstellung vorzuziehen. Ungleich wichtiger aber als diese rein terminologische Streitfrage, entscheidend für die wissenschaftliche wie praktische Behandlung der Unterlassungsdelikte, ist die richtige Fragestellung. Diese lautet aber n i c h t : Wann ist das Unterlassen k a u s a l ? sondern: W a n n ist das Unterlassen r e c h t s w i d r i g ; wann steht die Nichtbehinderung des Erfolges der Verursachung des Erfolges gleich ? Die deutsche Wissenschaft verdankt der unrichtigen Fragestellung ihre unhaltbaren Ergebnisse. 4 )

§ 30.

Zeit und Ort der Handlung.

Litteratur. Schneidler Der Ort der begangenen Handlung. Diss. 1886. v. Lilienthal Festgabe der Juristischen Fakultät zu Marburg usw. (für Wetzell) 1890 S. 253. v. Kries 167. v. Bar Lehrbuch 235.

I. D i e B e g e h u n g . Aus zwei Teilen setzt sich der Begriff der Begehung zusammen: aus der Körperbewegung als der Ursache und aus dem Erfolge als der Wirkung. Sobald Ursache und Wirkung, Körperbewegung und Erfolg, örtlich und zeitlich auseinanderfallen (sogenannte „Distanzverbrechen"), entsteht die Doppelfrage: W a n n u n d w o i s t d i e H a n d l u n g (und damit das Verbrechen) b e g a n g e n ? Streng genommen, müfste man die Begehung als ein einheitliches Ganzes betrachten. Nur Körperbewegung und E r folg zusammen bilden die Handlung. Nur dann wäre die Handlung im Inlande begangen, wenn Körperbewegung u n d Erfolg ins Inland fallen; nur dann steht sie unter der zeitlichen Herrschaft eines Rechtssatzes, wenn nicht nur die Körperbewegung, s o n d e r n a u c h der Erfolg von dieser erfafst wurden. Ist die Körperbewegung im Inland vorgenommen worden, der E r folg aber im Ausland eingetreten (oder umgekehrt), so ist die Handlung, als Einheit betrachtet, weder im Inland noch im 4

) Für die richtige Fragestellung Boye;

ganz besonders aber

Sturm.

§ 3°A u s l a n d begangen.

Zeit und Ort der Handlung.

117

Ganz dasselbe gilt, wenn ein Wechsel der

Gesetzgebung nach V o r n a h m e der K ö r p e r b e w e g u n g ,

aber vor

Eintritt des E r f o l g e s stattfindet. 1 ) Diese Ansicht führt zu völlig unbefriedigenden Ergebnissen. W i r sind daher gezwungen, uns m i t e i n e m T e i l e der Handlung zu begnügen. offen.

Wir

Dabei steht uns eine dreifache Möglichkeit

können

entweder

1.

die

Körperbewegung

oder

2. den E r f o l g für ausschlaggebend oder aber 3. beide als gleichberechtigt betrachten. 2 ) Beispiel: Eine am i. Juni von Bremen nach Neuyork verfrachtete Hollenmaschine tötet am 15. Juli den Empfänger. Der Mord ist nach der ersten Ansicht am I. Juni in Bremen; nach der zweiten am 15. Juli in Neuyork; nach der dritten am I. Juni u n d am 15. Juli in Bremen u n d in Neuyork begangen. Bei der Entscheidung zwischen diesen drei Ansichten haben wir v o n der unbestreitbaren Thatsache auszugehen, dem heute geltenden R e c h t e bestimmt

nach

dem

die E i g e n a r t

eingetretenen

sendung einer Höllenmaschine, Veränderung

in

der

Erfolg.

sondern

Aufsenwelt

die

drückt

Stempel eines bestimmten Verbrechens auf. entspricht dieses Ergebnis auch besser

dafs

der Handlung Nicht dadurch

die

nach sich Ab-

bewirkte

der Handlung

den

U n d unzweifelhaft

als andere der A u f g a b e

*) Vgl. dazu Ullmann Lehrbuch des Strafprozesses 1893 S. 187. ) Die K o r p e r b e w e g u n g betrachten als mafsgebend: v. Bar, Bekker, Hälschner, Herta, Janka, v. Meyer, v. Rohland, Schutze, v. Wächter; Finger 1 168, Hancke Archiv für offentl. Recht 4 460, Planck 1 § 18 Note 27, Seuffert StG. 1 29. — Die Rechtsprechung erklärt zumeist beide Teile der Handlung als gleichberechtigt. So insbesondere das Reichsgericht; zuletzt 17. Juni 1892 23 155 („jeder Ort, an welchem die That, sei es unmittelbar durch die Körperbewegung des Thaters oder durch die von ihm in Bewegung gesetzte Kraft, zur Ausführung gelangt"). Ebenso Bennecke 84, Berner 248, Binding 1 416, van Calker Urheberrechte 274, van Hamel 1 207, v. Lilienthal 270, Olshausen § 3 2—6, Wach 1 465 u. a. — Die Frage ist für das Strafrecht wie für das Prozefsrecht einheitlich zu entscheiden: v. Kries 167, v. Lilienthal 257. Anders Bennecke, Binding, Wach, v. Bar 237, 238. —• Im Sinne des Textes insbes. Häierlin GA. 35 434, Merkel 276, Neumeyer Strafbarer Bankerott 1891 S. 157. — Man hat auch wohl die gesamte Kausalreihe von der Korperbewegung bis zum Erfolge als eine Einheit betrachten und die Handlung als an allen Orten begangen ansehen wollen, welche die ihre Entwicklung darstellende Linie durchlauft. So R 12./19. Mai 84 10 420, Binding \ 423. Diese Ansicht ist aber sicher unhaltbar. Wenn ein beleidigender Brief von London über Ostende, Frankfurt, Wien, Pest usw. nach Konstantinopel an den Adressaten gelangt, so ist die Beleidigung sicherlich nicht überall unterwegs begangen. Binding 1 423 sieht sich daher gezwungen, bei den von ihm sog. „Transitverbrechen" eine Ausnahme zu machen. Ihm folgt van Calker 275. s

118

§ 30.

Zeit und Ort der Handlung.

des Strafrechts: dem Rechtsgüterschutz. So gelangen wir zu dem Satze: G e h a n d e l t h a t der T h ä t e r d o r t , w o , und zu d e r Z e i t , zu w e l c h e r der s t r a f r e c h t l i c h e r h e b l i c h e E r f o l g e i n g e t r e t e n ist. Mafsgebend ist also für die Tötung Ort und Zeitpunkt des Todes, nicht der diesen verursachenden Handlung; aber auch nicht Ort und Zeit der zum Tode führenden Verwundung.s) H. Ganz ähnlich verhält es sich mit der U n t e r l a s s u n g . Das u n e c h t e Unterlassungsdelikt ist dann und dort begangen, wann und wo der Erfolg eingetreten ist. Bei dem e c h t e n entscheidet Zeit und Ort, wann und wo das gebotene Thun vorzunehmen war. H I . Einzelanwendungen. 4 ) I. A n s t i f t u n g u n d B e i h i l f e betrachtet und behandelt das geltende R e c h t (unten § 49) als Teilnahme a n d e r T h a t e i n e s a n d e r n , nicht aber als selbständige, wenn auch mittelbare Verursachung oder Nichthinderung des Erfolges. Von diesem Standpunkte aus erscheint als der durch die Anstiftung herbeigeführte Erfolg die Hervorrufung des verbrecherischen Entschlusses im Thäter j als Erfolg der Beihilfe die dem Thäter gewährte F ö r derung. 8 ) Und daraus folgt: Dort, wo der Anzustiftende den R a t usw., wo der Thäter die Hilfeleistung empfängt, und in dem Augenblicke, in welchem dies geschieht, dort und dann ist Anstiftung und Beihilfe begangen. Beispiel: A in Paris bestimmt durch einen am I.Januar 1880 abgeschickten, am 3. Januar 1880 in Berlin eingetroffenen Brief den B zur Ermordung des in London befindlichen C ; wenn die That in London am 1. Februar 1880 ausgeführt wird, so ist die Anstiftung in Berlin am 3. Januar begangen. Es ist mithin die im Inlande gesetzte Beihilfe zu einer von einem A u s länder begangenen Hauptthat möglicher-, aber nicht notwendigerweise als im A u s l a n d e v e r ü b t anzusehen. 2. Dagegen entscheidet bei Begehung der That d u r c h e i n e n a n d e r n , mag dieser zurechnungsunfähig oder getäuscht oder gezwungen sein, Ort und Zeit der Handlung des Werkzeuges. W e n n ich durch einen Blödsinnigen einen jenseits der Grenze befindlichen Gegenstand wegnehmen lasse, so habe i c h ihn jenseits der Grenze weggenommen. I n diesem F a l l e liegt eben nach Auffassung des geltenden Rechts e i g n e s H a n d e l n des Schuldigen, nicht aber Teilnahme an fremdem T h u n vor (unten § 50 II). *) Abweichend die früheren Auflagen, die den Begriff der „nächsten Wirkung" zu verwerten suchten. 4 ) In allen diesen Fragen müssen naturlich diejenigen zu andern Ergebnissen kommen, deren grundsätzliche Auffassung von der im Texte unter I vorgetragenen abweicht. 6 ) Unrichtig auch von seinem grundsätzlichen Standpunkte aus R 14. Juni 94 25 424 (die That des Thäters gibt den Ausschlag).

§ 31.

Die Rechtswidrigkeit als Begriffsmerkmal.

119

3. Bezüglich des strafbaren V e r s u c h e s ist die allgemeine Regel folgerichtig zur Anwendung zu bringen. Da die Eigenart der Versuchshandlung in der Gefährdung besteht (unten § 45), ist die That dort und dann begangen, wo und wann die Gefahr eingetreten ist. 4. Eine als juristische E i n h e i t zu betrachtende Handlungsreihe, z. B. das fortgesetzte oder fortdauernde Verbrechen (unten § 55), darf auch in Bezug auf unsere Frage nicht in seine unselbständigen Teile auseinandergerissen werden. Es ist überall dort begangen, wo ein solcher Teil gesetzt worden, und während der ganzen Dauer der Handlungsreihe. Ein dadurch veranlafster Zwiespalt zwischen fremdem und einheimischem Rechte ist zu Gunsten des letzteren, zwischen späterem und früherem Rechte zu Gunsten des milderen zu entscheiden (die mehreren Gerichtsstände sind gleichberechtigt). 3. Über den Einflufs einer „ B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t " vgl. unten § 43 III 4. 6. Bei den P r e f s v e r g e h e n entscheidet Ort und Zeit der Ausgabe der Druckschrift.6)

II.

Das Verbrechen als rechtswidrige § 31.

Handlung.

D i e R e c h t s w i d r i g k e i t als Begriffsmerkmal.

I. Das Verbrechen ist als Unrecht, ebenso wie das privatrechtliche Delikt, r e c h t s w i d r i g , d. h. die Übertretung einer staatlichen Norm, eines Gebotes oder Verbotes der Rechtsordnung. Aber diese Rechtswidrigkeit kann verschiedene Gestalt annehmen. 1. Indem die Rechtsordnung menschliche Lebensinteressen zu Rechtsgütern, d. h. zu rechtlich geschützten Interessen, erhebt, verbietet sie, ohne dafs es einer ausdrücklichen Erklärung bedarf, 2 ) jede Verletzung 3) dieser Interessen. ') Vgl. v. Liszt Prefsrecht § 41, v. Lilienthal 282, dagegen R 17. Juni 92 23 155. Nach Kloppel 323 entscheidet der Sitz des Geschäftsbetriebes. Das Verbrechen ist (nach unserm Werturteile) rechtswidrig, nicht aber b e w i r k t es eine Rechtswidrigkeit. Das ist ebenso sicher wie der Satz, dafs die Begriffsmerkmale eines Gegenstandes nicht dessen Wirkungen sind. Dennoch wird dieses ebenso einfache wie klare Verhältnis vielfach unrichtig aufgefafst. In Bindings Normentheorie bildet diese Verwechslung den Ausgangspunkt für eine Reihe von folgenschweren Irrtümern. Vgl. oben § 28 Note 4, § 29 (S. 115: „rechtlicher Erfolg" der Unterlassung). 3) Dieser Satz wird im Privatrecht meist verkannt. So auch vom BGB. Vgl. v. Liszt Grenzgebiete 34. Aber auch Bindings Normentheorie beruht auf einer Verkennung dieser einfachen Wahrheit (vgl. oben § 12 Note 2). Das Wesen der Norm ist Zusage des Rechtsschutzes, Anerkennung eines Lebensinteresses als Rechtsgut. ') Es ist klar, dafs die Ausdrücke „Verletzung" und „Gefährdung", die

120

§ 31-

D i e Rechtswidrigkeit als Begriffsmerkmal.

2. Durch besondere Erklärung verbietet die Rechtsordnung, unter gewissen Voraussetzungen und innerhalb gewisser Schranken, auch die G e f ä h r d u n g (siehe oben § 27 III) rechtlich geschützter Interessen. 3. Sie verbietet (oder gebietet) endlich, und zwar wieder durch besondere Erklärung, die Begehung (oder Unterlassung) einer Handlung, weil ihre Vornahme (oder Nichtvornahme) r e g e l m ä f s i g die Gefährdung eines Rechtsgutes enthält, ohne dafs es darauf ankommt, ob die Handlung auch im gegebenen Einzelfalle dieser allgemeinen Voraussetzung entspricht. Man denke an das Verbot des schnellen Fahrens und Reitens, das Gebot des Raupens, den Impfzwang und andres. Diese letzte Gruppe bildet das p o l i z e i l i c h e Unrecht im Gegensatze zum peinlichen, den einfachen Ungehorsam. 4 ) IL Nur a u s b e s o n d e r e n G r ü n d e n kann ausnahmsweise der Angriff auf rechtlich geschützte Interessen gestattet sein. Die Lehre von der Rechtswidrigkeit des Verbrechens bedeutet mithin die Darstellung derjenigen Gründe, welche a u s n a h m s w e i s e den W e g f a l l der Rechtswidrigkeit bewirken. Mit ihr beschäftigen sich die folgenden Paragraphen. Hier seien einige allgemeine Sätze vorangeschickt. 1. Die Rechtswidrigkeit des Verbrechens bedarf als selbstverständlich keiner besondern Hervorhebung im Gesetze. Nur n besonderen Fällen hat der Gesetzgeber das Merkmal der sich streng g e n o m m e n nur auf äufsere Ereignisse b e z i e h e n , hier im übertragenen S i n n e gebraucht w e r d e n . „Rechtsverletzung" ist nur ein Bild. Verletzt und gefährdet w e r d e n die Menschen oder Sachen, in w e l c h e n sich als Subjekten oder Objekten das Interesse verkörpert (oben § 25 N o t e 1). ' ) D e r Unterschied, dessen weitere Durchbildung m ö g l i c h und w ü n s c h e n s w e r t wäre, hat strafprozessualisch grofsere, strafrechtlich i m g e l t e n d e n R e c h t g e r i n g e r e Bedeutung. — Bezuglich der Abgrenzung stimmen mit dem T e x t e im w e s e n t l i c h e n uberein Binding N o r m e n t 179, 204, Halschner 1 35, Merkel A b handlungen I 35, Rosin W V . 2 274, Stoofs Grundzuge 1 170. Auch Loock (Litt, zu § 28) 210. D a g e g e n w i r d vielfach, w i e v o n v. Bar, Bekker, Geib, Heffter, j e d e r Unterschied z w i s c h e n p e i n l i c h e m und polizeilichem Unrechte ganzlich in A b r e d e g e s t e l l t ; die naturrechtliche Schule — s o n o c h Feuerbach, v. Wächter u. a. — w o l l t e das p e i n l i c h e Unrecht auf die V e r l e t z u n g subjektiver R e c h t e beschränken und die Verletzung a l l g e m e i n e r Interessen d e m polizeilichen zuw e i s e n ; andere w i e d e r , w i e Grolmann, Kostlin, Seeger, Geyer, rechnen die Verletzung zum peinlichen, die Gefährdung zum polizeilichen U n r e c h t ; v.Meyer 30 unterscheidet n a c h der g r ö f s e r n oder g e r i n g e m Bedeutung der H a n d l u n g ; (bei dem polizeilichen Unrecht tritt die sachliche B e d e u t u n g hinter der form e l l e n zurück).

§31.

Die Rechtswidrigkeit als Begriffsmerkmal.

j 21

Rechtswidrigkeit in den besondern Thatbestand einzelner Verbrechen aufgenommen. 8 ) Hier bedarf es daher auch ausdrücklicher Feststellung der Rechtswidrigkeit im Urteile. Der Grund aber, weshalb nur für diese Verbrechen eine abweichende Behandlung vorgeschrieben ist, kann einmal darin gefunden werden, dafs gerade bei ihnen die Abgrenzung der nicht rechtswidrigen von den rechtswidrigen Fällen ungleich gröfsere Schwierigkeiten bietet als etwa bei der Tötung oder der gewaltsamen Vollziehung des Beischlafes; dann aber auch in der reichsrechtlichen Zulassung einer landesrechtlichen Erlaubnis („Befugnis") zur Vornahme solcher Handlungen (Halten von Glücksspielen usw.) 2. Soweit die Rechtswidrigkeit der Handlung ausgeschlossen ist, kann von einem Verbrechen nicht die Rede sein. E s ist daher auch strafbare Teilnahme an einer solchen Handlung begrifflich unmöglich (vgl. unten § 34 Note 1). 3. Die an sich nicht rechtswidrige Handlung ist, sobald sie über das eng umgrenzte Gebiet des ausnahmsweisen Ausschlusses der Rechtswidrigkeit hinausgreift, bezüglich dieses Ubermafses (soweit dieses ausgeschieden werden kann) den allgemeinen Regeln unterworfen. Tötung oder Körperverletzung als Überschreitung eines Züchtigungsrechtes, mag dieses in seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt oder seinem Umfange überschritten sein, können daher als vorsätzlich oder fahrlässig begangen nach den regelmäfsigen Bestimmungen des StGB, bestraft werden. Uber die bezüglich der Überschreitung der Notwehr geltende Sondervorschrift vgl. unten § 32 III. 4. Von den unter 1 erwähnten Ausnahmefällen abgesehen, ist die Rechtswidrigkeit der Handlung ohne Rücksicht auf einen etwaigen Irrtum des Thäters streng objektiv zu prüfen und festzustellen. Vgl. darüber unten § 40. III.

Die Anerkennung des Satzes,

merkmal des Verbrechens ist,

dafs die Rechtswidrigkeit Begriffs-

sowie die genauere Erfassung

derjenigen U m -

stände, welche der Handlung die Eigenschaft der Rechtswidrigkeit ausnahmsweise entziehen,

ist das Ergebnis

schlossenen Entwicklung,

z e l n e u hierher gehörigen Fällen, 6

einer langsamen,

noch immer nicht abge-

Das r ö m i s c h e R e c h t kennt eine R e i h e von e i n unter welchen Notwehr,

Notstand, sowie

) V g l . StGB. §§ 1 2 3 , 1 2 4 , 2 3 9 , 240, 246, 2 9 : , 3 0 3 , 3 0 5 , 3 3 9 , 3 5 3 a u.a.

122

§ 32.

Die Notwehr.

das Tötungsrecht gegenüber dem nächtlichen Dieb und dem auf frischer That ertappten Ehebrecher hervorragen; aber vergebens suchen wir nach einer allgemeinen Regel. Ja, auch die grundsätzliche Auffassung der ausdrücklich behandelten Fälle ist bei den römischen Juristen eine durchaus schwankende, meist sogar geradezu verfehlte: nicht die R e c h t s w i d r i g k e i t , sondern die S t r a f b a r k e i t des Thuns wird als ausgeschlossen betrachet, weil der erforderliche dolus fehle. Ebenso verhält es sich mit dem m i t t e l a l t e r l i c h d e u t s c h e n R e c h t . Neben einer immer eingehenderen Behandlung der Notwehr in den Quellen des späteren Mittelalters und der Hervorhebung einzelner Notstandsfälle spielt insbesondere das im weiten Umfange anerkannte Tötungsrecht eine hervorragende Rolle. Dies ist auch der Standpunkt der italienischen Wissenschaft des Mittelalters, der P G O . und des auf dieser sich aufbauenden gemeinen Rechts, wenn auch einzelne Schriftsteller, wie ySF. Böhmer, wenigstens beim Totschlag zwischen Ausschlufs der Rechtswidrigkeit und mangelndem Vorsatz unterscheiden. Nur die N o t w e h r wird gegen Ende des vorigen Jahrhunderts aus ihrer Verbindung mit der Tötung gelöst, begrifflich genau abgegrenzt und in den allgemeinen Teil des wissenschaftlichen Systems, sowie der Gesetzbücher gestellt. Ihr folgt der N o t s t a n d , aber o h n e bisher zu befriedigendem Abschlufs zu gelangen. Die übrigen Ausschliefsungsgründe harren zum weitaus gròfsten Teile der begrifflichen Klarlegung. Die Gesetzbücher verzichten darauf, sie festzustellen, und die "Wissenschaft mufs sich gestehen, dafs ihre Ergebnisse nur teilweise reif für gesetzgeberische Verwertung sind. Das unbefriedigende Ergebnis, welches die geschichtliche Entwicklung dieser Lehre uns bietet, spiegelt sich im R S t G B . wider. Auch dieses behandelt die Lehre von der Rechtswidrigkeit ohne jede innere Folgerichtigkeit. Es hebt bei einer einzelnen strafbaren Handlung (Beleidigung § 193) eine ganze R e i h e von Umständen ausdrücklich hervor, die nicht nur hier, sondern überall die Rechtswidrigkeit ausschliefsen ; es nimmt bei einer Anzahl von strafbaren Handlungen das Merkmal der Rechtswidrigkeit in den besondern Thatbestand auf, während es bei der grofsen Mehrzahl von diesem Erfordernisse gänzlich absieht; es regelt endlich in seinem allgemeinen Teile die Behandlung der N o t w e h r und des N o t s t a n d e s , verzichtet aber auf die Regelung der zahlreichen und wichtigen andern Fälle, in welchen die Rechtswidrigkeit des in Frage stehenden Thuns oder Unterlassens als ausgeschlossen erscheint.

§ 32.

Die Notwehr.

L i t t e r a t u r . Levita Recht der Notwehr 1856. Geyer Lehre von der Notwehr 1857. Seeger Abhandlungen 1 1858 S. 173. Janka Der strafrechtliche Notstand 1878. v. Buri Beiträge 115. Moriaud Du délit nécessaire 1889. van Calker Z 12 443. Dangelmaier Militärrechtliche uod militärethische Abhandlungen 1892 S. 120 (Ehrennotwehr). Stillmarck Die Lehre von der Notwehr 1895. Tobler Die Grenzgebiete zwischen Notwehr und Notstand 1894. — Über das romische Recht Pernice Labeo 2 21; über die Quellen der Bambergensis Brunnenmeister 177; vgl. auch Pfenniger Strafrecht der Schweiz 52 und sonst. — Bezuglich der Schutzvorrichtungen Rolering GA. 3 0 415. Sommerlad GS. 39 359.

§ 32-

Die Notwehr.

123

I. Die Notwehr ist zu allen Zeiten und bei allen Völkern, wenn auch in verschiedenem Umfange, als rechtsgemäfse, nicht nur als nicht strafbare Handlung anerkannt worden. In diesem Sinne ist es richtig, wenn Cicero von der „non scripta sed nata lex" spricht oder Geib sagt, die Notwehr habe keine Geschichte. Genauere Betrachtung zeigt jedoch, dafs das geschriebene Recht der Notwehr eine ebenso reiche wie beachtenswerte Entwicklungsgeschichte durchgemacht hat. Das römische Recht bietet uns zwar zahlreiche Quellenstellen, welche von der gewaltsamen Zurückweisung gewaltsamen Angriffes handeln, läfst aber den allgemeinen Begriff der Notwehr vermissen. Ebenso ist auch im ältesten deutschen Rechte die Notwehr noch nicht losgelöst von Rache und Tötungsrecht. A b e r dennoch tritt uns bereits im späteren Mittelalter, in der italienischen Wissenschaft wie in der volkstümlichen Rechtslitteratur Deutschlands, in Stadtrechten und Rechtsbüchern, eine so durchgebildete und ausgeführte Darstellung der Notwehr entgegen, wie wir sie in den übrigen allgemeinen Lehren des Strafrechts ohne jede Ausnahme nicht wiederfinden. So konnte Schwarzenberg in den Art. 139—145 und 150 mit lehrbuchartiger Breite und Bestimmtheit nicht nur den Begriff der Notwehr feststellen und die Beweisführung regeln, sondern auch Einzelfragen, wie Notwehr „gegen einem Weibsbilde" und Ablenkung des Schlags bei Notwehr fim Anschlüsse an 1. 45 § 4 D. 9, 2), erledigen. Auch er kennt übrigens, wie das gesamte Mittelalter, nur Notwehr zur Rettung von Leib und Leben und behandelt sie als Fall der straflosen Tötung. Das gemeindeutsche Recht dehnt allmählich die Zulässigkeit der Notwehr auf Angriffe gegen andere Rechtsgüter, insbesondere gegen Vermögen und Ehre, aus (so übereinstimmend Böhmer, Engau, Koch u. a.) und arbeitete an der genaueren Feststellung der einzelnen Begriffsmerkmale. Gegen Ende des 18. Jahrhunderts wurde die Notwehr, welche bisher stets im Anschlüsse an die Tötung behandelt zu werden pflegte, aus dieser Verbindung gelöst und ihr die ihr gebührende Stellung im allgemeinen Teile des Systems angewiesen. So bei Globig und Huster 1783, Erhard 1789, Tittmann 1798. Feuerbachs Ansehen verschaffte dieser Auffassung den Sieg. Auch die Gesetzgebung (mit Ausnahme der französischen) schlofs sich ihr an, nachdem bereits A L R . II 20,517 die Notwehr in die Einleitung zu den „Privatverbrechen" gestellt hatte. II. eines

Notwehr1)

(StGB.

gegenwärtigen

§

53) i s t

die

rechtswidrigen

zur

forderliche Verteidigung durch Verletzung licher I.

Interessen

des

er-

recht-

Angreifers.

D e r A n g r i f f mufs

a) ein r e c h t s w i d r i g e r möglich

Abwehr

Angriffs

gegenüber

dem

sein.

Daher

in rechtmäfsiger

ist Notwehr Amtsausübung

nicht be-

') Der Ausdruck „Notwehr" findet sich nach Geyer zuerst im Wiener Stadtrecht von 1221, ist aber jedenfalls älter. Vgl. auch Landfrieden von 1235: „ . . . nisi in continenti ad tutelam corporis sui vel bonorum suorum vim v i repellat, quod dicitur notwere." — Eine Erweiterung des Begriffs der Notwehr enthält Mil.StGB. § 124.

§ 32- Die Notwehr.

124

findlichen Beamten, gegenüber der Ausübung eines Zuchtrechts usw.; nicht möglich gegenüber der Notwehrhandlung selbst oder der nicht rechtswidrigen Notstandshandlung (vgl. § 33 Note 2). Wohl aber wird Notwehr in dem Augenblicke berechtigt, in welchem eine Überschreitung den an sich rechtmäfsigen Angriff zu einem rechtswidrigen macht, also auch gegenüber einer Überschreitung der Notwehr. Handelt der Untergebene auf Befehl des Vorgesetzten (unten § 34 Note 1), so ist nur diesem, nicht aber jenem gegenüber Notwehr möglich. Gestattet ist Notwehr gegenüber rechtswidrigen Angriffen solcher Personen, welchen, wie dem Staatshaupt, dem Volksvertreter, dem Gesandten (oben § 23), nur ein persönlicher Strafausschliefsungsgrund zur Seite steht. A u c h gegen den von einem Tiere, einem Strafunmündigen oder einem Geisteskranken ausgehenden Angriff ist Notwehr möglich; denn dieser A n g r i f f kann zwar nicht ein deliktischer (schuldhafte Rechtswidrigkeit), wohl aber ein nicht berechtigter, d. h. gegen ein rechtlich geschütztes Interesse gerichteter (objektive Rechtswidrigkeit), sein. Die entgegengesetzte Ansicht würde die Verteidigung in einem solchen Falle auf gegen Leib und Leben (StGB. § 54) gerichtete Angriffe einschränken müssen. 2 ) Dasselbe gilt bei einem Irrtum des Angreifers, der diesen die Rechtswidrigkeit des A n griffs nicht erkennen liefs. Ob der Angriff ein v o r h e r g e s e h e n e r war oder nicht, ob er von dem Angegriffenen v e r s c h u l d e t worden oder nicht, ist nach dem heutigen Rechte gleichgültig. b) D e r Angriff mufs ferner ein g e g e n w ä r t i g e r sein, d. h. unmittelbar bevorstehen o d e r bereits begonnen haben. Es braucht daher einerseits der B e g i n n des Angriffes nicht abgewartet zu werden, 3 ) während anderseits auch der bereits -) Sehr bestritten.

Im Sinne des Textes u. a. Dinding 1 738, v. Buri

G S . 31 471, Gob G A . 2 8 184, Hubrich G S

4 6 220, van Hamel\

222, Olshausen

§ 5 3 6, Wahlberg Kl. Schriften 3 77, besonders Sommerlad GA. 3 4 329, sowie R 19. Februar 95 27 44; dagegen die uberwiegende Meinung, insb Hälschner ' 479i

Janka

116, v. Meyer 278, Schütze 113, Stammler N o t s t a n d 2, Ziebarth

348. — Merkel 163 will Notwehr gegen Wahnsinnige, nicht aber gegen Tiere zulassen. Tobler 63 kennt sogar Notwehr gegen Sachen. *) Laesio inchoata nicht erforderlich. PGO. Art. 149: ,,ist auch mit seiner Gegenwehr, bis er geschlagen wird, zu warten nicht schuldig." D i e

§ 32.

Die Notwehr.

125

begonnene, aber noch f o r t g e s e t z t e Angriff abgewehrt werden kann. Ausgeschlossen ist Notwehr dagegen a) gegenüber einem e r s t in d e r Z u k u n f t d r o h e n d e n Angriffe. Schutzmafsregeln gegen künftige Verletzungen, wie Fufsangeln, Selbstgeschosse, Wolfsgruben, sind, w e n n sie erst im Augenblicke des Angriffs thätig werden, gestattet, soweit sie nicht (was allerdings meist der Fall sein wird) d i e G r e n z e n d e r e r f o r d e r l i c h e n V e r t e i d i g u n g überschreiten ;4)

ß) gegenüber dem b e e n d e t e n Angriffe, d. h. sobald nach den Bestimmungen des geltenden Rechts die Vollendung des Verbrechens eingetreten ist. Da der Diebstahl nicht schon mit der Ergreifung der Sache, sondern erst mit dem Bruche des Gewahrsams vollendet wird, ist Notwehr gegen den flüchtigen Dieb so lange zulässig, als der Gewahrsam des Innehabers noch nicht völlig gebrochen ist.5) c) Der Angriff mufs gegen irgend ein R e c h t s g u t , d. h. gegen ein rechtlich geschütztes Interesse, gerichtet sein. Das Gesetz macht unter den Rechtsgütern keinen Unterschied. Auch zum Schutze der Ehre, des sittlichen oder religiösen Gefühls, der staatsbürgerlichen Rechte ist Notwehr ebenso zulässig, wie gegen Landesverrat, Münzverbrechen usw. 2. Die V e r t e i d i g u n g mufs a) gegen den A n g r e i f e r selbst, nicht gegen dritte (objektiv) sich richten; vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung dritter zum Zwecke der Verteidigung kann nur als Notstandshandlung stratlos sein.6) Bambergensis fügt (im Anschlüsse an A20) hinzu: „als etliche unverständige Leut' meinen." 4 ) StGB. § 367 Ziff. 8 bedroht das Anbringen von Selbstgeschossen usw. mit Ubertretungsstrafe. 6 ) Ist dieser gebrochen, so kann Selbsthilfe (unten § 34 II 1) gestattet sein. Abweichend mit den meisten Ji. Herzog, Lammasch u. a. (Olshausen tj 53 9), welche bis zum Eintritte des „Deliktsubeis", unabhängig von der Fassung des geltenden Gesetzes, den Angriff als fortdauernd betrachten. *) Störung des Gemeindegottesdienstes ist also nicht mehr Ehrennotwehr gegen den Geistlichen, v. Meyer 282, Olshausen § 53 12, Tobler 136. Dagegen will van Calker die Verteidigungshandlung, d. h. die gegen den Angreifer (nach dem Willen des Thäters, also subjektiv) gerichtete Handlung, auch dann als Notwehr betrachten, wenn sie dritte verletzt. Doch gibt er selbst S. 472

§ 32•

126

Die Notwehr

b ) Sie darf die Grenzen nicht überschreiten.

des unbedingt

Notwendigen

D a s Mafs der „erforderlichen" Verteidigung

(moderamen inculpatae tutelae) liegt in der Heftigkeit griffes.

Ist die A b w e h r

möglich, so

kann

auch

des A n -

des Angriffes auf andere Weise das unbedeutendste

T ö t u n g des Angreifers geschützt werden.

Rechtsgut

nicht durch

D u r c h die Möglich-

keit einer schimpflichen oder gefährlichen F l u c h t w i r d die R e c h t mäfsigkeit der Notwehrhandlung nicht ausgeschlossen, aber auch nicht durch die Möglichkeit, dem

A n g r i f f ohne Schande

oder

Gefahr zu entgehen. 7 ) c) Die N o t w e h r ist nicht nur zum Schutze eigner, sondern als N o t h i l f e auch zum Schutze fremder Rechtsgüter

gestattet.

Die Beschränkung auf eine Bedrohung der „ A n g e h ö r i g e n " (wie beim Notstande, unten § 3 3 ) ist hier unserm R e c h t e fremd. III.

Sobald

überschritten

die Grenzen

der erforderlichen

Verteidigung

sind, unterliegt die weitere Verletzung

des

An-

greifers als r e c h t s w i d r i g e Handlung den allgemeinen Regeln. D o c h bleibt nach § 5 3 A b s . 3 S t G B , die durch B e s t ü r z u n g , Furcht

oder

Schrecken

herbeigeführte

Überschreitung

(sogenannter E x z e f s der Notwehr) straflos; es liegt hier eine an sich strafbare Handlung, zugleich sönlicher Strafausschliefsungsgrund vor. 8 ) vom

Gesetze

angeführten

Gründe

der

zwar

aber auch ein perAuf

andre

als

Überschreitung,

die ins-

das Bedenkliche seiner Ansicht zu, die auch zum Ausschlüsse der privatrechtlichen Ersatzpflicht fuhren mufste. Mit ihm einverstanden Frank Z 14 360. R 24. Nov. 90 21 168 nimmt Notwehr an, geht aber auf die Hauptsache gar nicht ein. Vgl. auch Kahl Kirchenrecht 1 392. Für die richtige Meinung Bauke in der (übrigens völlig verworrenen) Schrift: Die Zulässigkeit der Notwehr gegenüber beleidigenden Äufserungen seitens des Geistlichen während des Gottesdienstes 1894. 'J Vgl. PGO. 140. Dafs die Verteidigung selbst erforderlich sei, verlangt das Gesetz nicht; nur dafs, wenn der Weg der Verteidigung gewählt wurde, das zur Verteidigung erforderliche Mafs des Gegenangriffs gewahrt bleibe. Abweichend im Anschlufs an die preufsische Rechtsprechung R 13. Mai 87 16 69, sowie die beiden früheren Auflagen dieses Buchs. Für die richtige Ansicht sehr bestimmt v. Meyer 281. Gänzlich willkürlich die Behauptung Baukes 32, dafs bei Angriffen, die augenscheinlich nicht absichtlich und offenkundig gegen die Rechtsordnung gerichtet sind, zwischen dem angegriffenen und dem verletzten Rechtsgut kein auffallendes Mifsverhältnis bestehen dürfe. Gegen die uneingeschränkte Anerkennung des Notwehrrechts v. Buri Beiträge 135, Getz in der Begründung des norweg. Entwurfs, Geyer 1 82, Lammasch GS. 44- 191, Derselbe Z 14 508, Moriaud Délit nécessaire 300, Stoofs Grundzüge 1 256 u. a. F ü r das geltende Recht Tobler 74. 8 ) Über irrige Annahme eines rechtswidrigen Angriffes vgl. unten § 40 Note 7.

§ 33-

Der Notstand.

127

besondere auf die nicht erwähnten sogenannten positiven oder sthenischen Gemütsbewegungen, wie Jähzorn, Liebe zu dem Angegriffenen bei Nothilfe usw., darf die vom Gesetze gewährte Straflosigkeit nicht ausgedehnt werden. § 33.

Der Notstand.

L i t t e r a t u r . Die meisten der zu § 32 angeführten Abhandlungen. Geyer Kleine Schriften 297. Stammler Darstellung der strafrechtlichen Bedeutung des Notstandes 1878. Janka Der strafrechtliche Notstand 1878. v. Buri Beiträge 115. Moriaud Du délit nécessaire et de l'état de nécessité 1889. — Simonson Z 5 367 (Mignonettefall) und dazu Z 5 650. Gob GA. 28 183. — Pernice Labeo 2 16. Tuhr Der Notstand im Zivilrecht 1888. I. Die Entwicklung des Notstandsbegriffes ist bis auf den heutigen Tag zurückgeblieben hinter derjenigen der Notwehr. Das r ö m i s c h e R e c h t erwähnt einzelne Fälle (lex Rhodia u. a.); die d e u t s c h e n Quellen gedenken des wegfahrenden Mannes und der Bedürfnisse der schwangeren Frau, des Mundraubes und anderer Fälle (Ssp. 2 68); und auch das k a n o n i s c h e R e c h t ist trotz der scheinbar allgemeinen Fassung seiner Vorschriften (Necessitas non habet legem) über dürftige Einzelbestimmungen nicht hinausgekommen. Die P G O . verweist in Art. 166 vom „Stehlen in rechter Hungersnot", durch welche der Thäter, um sich, W e i b oder K i n d e r zu retten, etwas von essenden Dingen zu stehlen geursacht würde, auf den R a t des Rechtsverständigen (vgl. auch Art. 175). Das g e m e i n e Recht bleibt auf diesem Standpunkte stehen. Es berücksichtigt nur die Erhaltung des Lebens auf Kosten fremden Vermögens. Noch A L R . 1 1 1 5 bestimmt, dafs, wenn jemand etwas entwendet, um sich oder andere aus dringender Leibes- oder Lebensgefahr zu retten, der Fall vom Richter höheren Orts zur Begnadigung angezeigt werden solle. Erst die Philosophen, insbesondere Kant und Hegel, kehren zu dem Regelfall zurück, in dem Leben gegen Leben steht. Code pénal 1810 A r t . 64 und Preufsen 1851 § 40 kennen nur, den physischen Zwang durch Bedrohung, und ihnen folgt Bayern 1861. Das RStGB. hat neben der „Nötigung" den „Notstand im engeren Sinn" anerkannt, zugleich aber den einheitlichen Begriff in zwei wesentlich verschieden behandelte Unterbegriffe zerrissen. Einen neuen W e g haben das niederländische StGB. A r t . 40 und der russische, der schweizerische und der norwegische Entwurf eingeschlagen, indem sie, den neueren Schriftstellern folgend, den einheitlichen Begriff wiederherstellen, wobei letzterer in beachtenswerter Weise zwischen der Rettung des Lebens einerseits, der Rettung anderer Rechtsgüter anderseits unterscheidet. Wichtig die Fassung des österr. E n t w . : „Auf Handlungen, welche jemand in einem auf andere Weise nicht zu beseitigenden Notstande begangen h a t , um eine unmittelbar bevorstehende u n v e r h ä l t n i s m ä f s i g e Beschädigung an Leib, F r e i h e i t oder V e r m ö g e n von sich oder a n d e r n abzuwenden, findet das Strafgesetz keine Anwendung." Eine scharfe und den Bedürfnissen des Rechtslebens entsprechende Aus-

128

§ 33-

Der Notstand.

bildung des Begriffes suchen wir in der Wissenschaft ebenso vergeblich wie in der Gesetzgebung. Nachdem die Anschauung der altem naturrechtlichen Schule, nach welcher im Notstande die Rechtsordnung selbst als aufgehoben erscheint (so Grotius, Pufendorf, Wolff, Fichte, Grohnann, v. Wächter), aufgegeben worden war, gewann die im Anschlüsse an Kant von Feuerback, zahlreichen italienischen und franzosischen Juristen sowie einigen deutschen Schriftstellern ') noch gegenwärtig vertretene Ansicht, dafs der durch den Notstand verursachte unwiderstehliche Zwang die Zurechnungsfahigkeit ausschliefse, die Herrschaft in Gesetzgebung und Wissenschaft. Heute kann sie zwar im allgemeinen als aufgegeben betrachet werden. A b e r auch der Begriff eines N o t r e c h t e s , wie er insbesondere von den Hegelianern Kostlm, Hälschner, Berner, aber auch von Binding, v. Meyer u. a. aufgestellt wurde, kann ohne genauere Sonderung der Einzelfälle nicht aufrecht erhalten werden. Die richtige Auffassung hat davon auszugehen, dafs das W e s e n des Notstandes in einem Widerstreit berechtigter Interessen besteht, von welchen jedes nur auf Kosten des andern erhalten werden kann. Soweit dem gefährdeten Interesse ein g l e i c h w e r t i g e s Interesse geopfert werden soll (Leben gegen Leben), fehlt der Rechtsordnung einerseits die Macht, anderseits die Veranlassung, strafdrohend und strafvollstreckend einzuschreiten. Sie v e r b i e t e t die Handlung n i c h t , die sie nicht bestrafen will. Sie bescheidet sich, hier wie sonst, den Thatsachen Rechnung zu tragen; sie duldet, was zu ändern sie nicht vermag, und sie regelt, was sie dulden mufs. Sie gibt dem Gefährdeten kein N o t r e c h t , aber sie läfst ihn gewähren. Dagegen sollte die Erhaltung des m e h r w e r t i g e n Interesses auf Kosten des m i n d e r w e r t i g e n (Leben gegen Vermögen) als rechtmäfsig, der umgekehrte Fall als rechtswidrig und strafbar anerkannt werden. 2 ) Solange diese Unterscheidung aber dem geltenden Rechte unbekannt ist, ist auch die Wissenschaft zu einer einheitlichen Auffassung genötigt.

II. Notstand ist nach geltendem Recht e i n Z u s t a n d g e g e n w ä r t i g e r G e f a h r für L e i b o d e r L e b e n , aus dem es keine a n d r e R e t t u n g g i b t , als die V e r l e t z u n g b e r e c h t i g t e r I n t e r e s s e n e i n e s a n d e r n ; mag dieser Zustand durch Naturkräfte, mag er durch das Verhalten eines andern herbeigeführt worden sein. Die N o t s t a n d s h a n d l u n g erscheint demnach als die Wahrung eigner unmittelbar gefährdeter Interessen durch die Verletzung berechtigter Interessen anderer Personen. Sie hebt sich von der Notwehr, als dem an sich weiteren Begriff („aufser dem Falle der Insbesondere Geyer 1 loó. Ähnlich Birkmeyer Kausalität Note II8, Loning 25, Ziebarth 341. Dagegen Bmding 1 764. 2 ) Gegen diesen Grundsatz der „Güterabwägung", den auch Janka, Moriaud, Stammler u. a. vertreten, wegen praktischer Schwierigkeiten neuerdings Tobler 20.

§ 33-

Der Notstand.

129

Notwehr": § 54 StGB.) nur dadurch ab, dafs sie sich nicht gegen den rechtswidrig Angreifenden selbst wendet (oben § 32 Note 6). Beispiele : U m das "Wasser zum Löschen eines ausgebrochenen Brandes zu holen, eilen die Bedrohten quer über ein fremdes Saatfeld zum Flusse; der von Räubern Überfallene Postillon liefert diesen den Geldbriefbeutel aus; von zwei durch ein Seil verbundenen Bergsteigern hackt der eine, der den abgestürzten, aber noch am Seile hängenden Begleiter nicht länger zu halten vermag, das Seil ab.

Der Gesetzgeber hat die Notstandshandlung für stratlos erklärt. Darin kann die Einräumung eines Notrechts zweifellos nicht erblickt werden. Aber auch die Annahme, dafs die Notstandshandlung zwar straflos, dennoch aber verboten und daher rechtswidrig sei, findet im Gesetze keine Stütze, und sie ist, wenn das Leben eines Menschen durch einen geringfügigen Eingriff in fremdes Vermögen erhalten wird, gewifs unrichtig. Da wir dem geltenden Recht gegenüber auf eine einheitliche Auffassung des Notstandes nicht verzichten können, müssen wir ihn als einen jener Fälle bezeichnen, in welchen die Rechtsordnung weder erlaubt noch verbietet, sondern, ihrer Ohnmacht bewufst, gewähren läfst. Daraus aber ergibt sich mit Notwendigkeit die Einreihung des Notstandes unter jene Umstände, durch welche (nicht etwa nur die Strafbarkeit, sondern) d i e R e c h t s w i d r i g k e i t des Thuns oder Unterlassens a u s g e s c h l o s s e n wird. 8 ) Und daraus folgt, dafs die Notstandshandlung niemals rechtswidriger Angriff sein kann, dafs ihr gegenüber also Notwehr unmöglich ist (oben S. 124), während sie allerdings auf Seiten des durch sie Bedrohten einen zweiten Notstand begründen kann. Ebenso ist damit die Unmöglichkeit strafbarer Teilnahme an der nicht verbotenen Notstands-

3) Die Frage ist sehr bestritten. Im Sinne des Textes Finger 1 241 (aber 243), Gob 185, Moriaud 273, Stammler 79. Dagegen Bind ing 1 766, Birkmeyer Teilnahme 157, van Calker Befehl 18, Geyer 1 7, Hälschner 1 492, Janka 123, v. Meyer 284, Olshausen § 5 4 3 ; insb. aber B G B . sowie die Motive zum Schweizer Entwurf. — Der durch den Gefährdeten Angegriffene befindet sich daher nicht in Notwehr, sondern im Notstande. Dagegen Tobler 39. Sehr unklar R 5. Mai 92 2 3 116, das ein besonderes Recht zur „Gegenwehr" anzunehmen scheint, wenn der dem dritten drohende Schaden ein unverhältnismäfsig grofser wäre.

v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

9

130

§ 33-

Der Notstand.

handlung gegeben, während selbständige Nothilfe als rechtswidrig erscheint (unten III 3). III. D a s g e l t e n d e R e c h t . 1. Das RStGB. unterscheidet, wie bereits erwähnt, Nötigung und Notstand. Die erstere behandelt Absatz 1 § 52: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Thäter durch u n w i d e r s t e h l i c h e G e w a l t 4 ) oder durch e i n e D r o h u n g , welche mit einer g e g e n w ä r t i g e n , auf andere Weise nicht abwendbaren G e f a h r f ü r L e i b o d e r L e b e n seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genötigt worden ist." Den eigentlichen Notstand bestimmt § 54 dahin: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Handlung aufser dem Falle der Notwehr" (wir müssen hinzufügen: „und der Nötigung") „in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden N o t s t a n d e zur Rettung aus einer g e g e n w ä r t i g e n G e f a h r f ü r L e i b oder L e b e n des Thäters oder eines Angehörigen begangen worden ist." 2. Das Gesetz verlangt in beiden Fällen gegenwärtige, auf andere Weise nicht abwendbare Gefahr für L e i b o d e r L e b e n , versagt also bei Gefahr für alle andern Rechtsgüter, z. B. auch für die persönliche Freiheit, für die Geschlechtsehre, für die wichtigsten staatlichen Interessen, deren Bedrohung doch gewifs von gröfserer Bedeutung ist als eine geringfügige Körperverletzung, dem Notstande seine Anerkennung, soweit der Angriff nicht zugleich als ein gegen die körperliche Unversehrtheit gerichteter betrachtet werden kann.8) 4 ) Über die Begriffe der Gewalt und Drohung vgl. unten § 97 I V . „Unwiderstehlich" ist die Gewalt, wenn sie. jeden Widerstand ausschliefsend, unmittelbar auf die Bewegungsmuskeln wirkt, sodafs von einer „Handlung" des Vergewaltigten nicht gesprochen werden kann (oben § 27 IV). Damit ist aber, streng genommen, die Annahme eines Notstandes ausgeschlossen. Vgl. Helmke Begriff der Gewalt 1895 S. 26, der nur die vis compulsiva hierher rechnet. 6 ) V g l . auch StGB. § 313 sowie Mil.StGB. § 130 und dazu Hecker 250. Wesentlich weitergehend die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs (Art. 702 und 708 über die grofse Haverei), der Seemannsordnung (tj 75), des § 17 des Postgesetzes vom 28. Oktober 1871 sowie des § 9 der Strandungsordnung vom 17. Mai 1874. Da hier die Rechtswidrigkeit der Rechtsverletzung ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann trotz 4j§ 52 und 54 StGB, von Strafbarkeit keine Rede

§ 33-

Der Notstand.

131

3. Anders als bei der Notwehr ist der e i g n e n Rettung nur Rettung der nächsten A n g e h ö r i g e n 8 ) als Nothilfe gleichgestellt. 4. Der Notstand im engeren Sinne (StGB. § 54) mufs ein u n v e r s c h u l d e t e r sein. E r ist „verschuldet", wenn der Gefährdete voraussah oder voraussehen sollte, dafs er im Notstande seine Interessen nur auf Kosten fremder werde erhalten können. Die Verschuldung bezieht sich also nicht auf die eigene Lebensgefahr, sondern auf die Notstandshandlung als Eingriff in die Rechte dritter. Auch bei der Nothilfe ist das Verschulden des Gefährdeten allein mafsgebend. 5. D i e B e r u f u n g a u f N o t s t a n d ist in einer Anzahl von Fällen solchen Personen b e s c h r ä n k t , deren Beruf gröfsere als die durchschnittliche Standhaftigkeit in Leibes- und Lebensgefahr bedingt: so dem S o l d a t e n (Mil.StGB. § 49 Abs. 1 vgl. mit §§ 84—88), dem S c h i f f s m a n n (Seemannsordnung von 1872 § 32); dasselbe mufs aber auch den Besein. Dagegen insb. Merkel 167, Derselbe Z 6 504, Sommerlad GA. 34- 357. Ubereinstimmend Binding 1 770, v. Meyer 290, Moriaud 247, Olshausen § 54 10, Stammler 64. Dasselbe gilt, soweit das bürgerliche Recht die sog. Selbsthilfe zur Abwendung einer Gefahr anerkennt. — Landrechtliche Fälle: Betreten von Grundstucken wegen schlechten Weges, Abhauen von Holz bei Radbruch usw. ( S e u f f e r t StG. 1 24, Ziebarth 349). — Art. 2 Abs. 2 des Kabelvertrages vom 14. Marz 1884 (oben S. 89) bestimmt: Ausgenommen von den Strafdrohungen sind „diejenigen Fälle, in welchen die Thäter nur den berechtigten Zweck verfolgt haben, ihr Leben oder die Sicherheit ihrer Fahrzeuge zu schützen, nachdem sie alle Vorkehrungen zur Vermeidung des Zerreifsens oder der Beschädigung des Kabels getroffen hatten". Aber diese Bestimmung ist von der deutschen Gesetzgebung bisher noch nicht aufgenommen worden. 6 ) Der 2. Abs. des § 52 gibt eine für das ganze Geltungsgebiet des StGB, geltende Begriffsbestimmung der Angehörigen: „Als Angehörige im Sinne dieses Strafgesetzes sind anzusehen: Verwandte und Verschwägerte auf- und absteigender Linie, Adoptiv- und Pflege-Eltern und -Kinder, Ehegatten, Geschwister und deren Ehegatten, und Verlobte." V e r w a n d t e sind die von demselben Stammvater abstammenden Personen. Ehelichkeit der Geburt ist nicht erforderlich. V e r s c h w ä g e r t sind der eine Ehegatte einerseits und die Verwandten des andern anderseits; das Verhältnis wird nicht durch den Tod eines Ehegatten, wohl aber durch die Scheidung der Ehe dem Bande nach gelost. Die A d o p t i o n ist als rechtliches Verhältnis nach dem Landesrecht zu beurteilen. Ob dagegen das dauernde, durch den Erziehungszweck bedingte, Verhältnis von P f l e g e e l t e r n zu Pflegekindern vorliegt, bestimmt sich nach Lage des thatsächlichen Falles. V e r l o b u n g setzt ein gegenseitiges ernstliches, wenn auch nicht bindendes Eheversprechen voraus. — Die von der Litteratur einstimmig getadelte Beschränkung ist in der neueren aufserdeutschen Gesetzgebung zumeist weggefallen. 9*

§ 34-

D i e ü b r i g e n F ä l l e ausgeschlossener R e c h t s w i d r i g k e i t .

amten des Sicherheitsdienstes, den Mitgliedern der wehr usw. gegenüber angenommen werden. § 34.

Feuer-

Die übrigen Fälle ausgeschlossener R e chtswidrigkeit.

L i t t e r a t u r . Zu I : Hecker 89. Van Calker D a s R e c h t des Militärs zum a d m i n i s t r a t i v e n W a f f e n g e b r a u c h 1888. Derselbe D i e s t r a f r e c h t l i c h e V e r a n t w o r t lichkeit f ü r auf B e f e h l b e g a n g e n e H a n d l u n g e n i n s b e s o n d e r e n a c h Militärs t r a f r e c h t 1891. Mappes U b e r das R e c h t des W a f f e n g e b r a u c h s d u r c h d i e staatlichen Vollzugsorgane. Diss. 1892. Dangelmaier Militärrechtliche und m i l i t ä r e t h i s c h e A b h a n d l u n g e n 1892 S. 16, 76. Krohne 335 ( W a f f e n g e b r a u c h d e r G e f a n g n i s b e a m t e n ) . — Zu I I 1 : Kuletnann Z 11 329. Lauterburg Zeitschr. f. S c h w e i z e r S t r a f r e c h t 1 97, 2 153. G. Meyer W V . 2 848. Bücking S t r a f rechtliche B e d e u t u n g d e r Selbsthilfe. Diss. 1892. — Zu I I 2: ». Liszt H R . „ O r d n u n g s s t r a f e . " Finger D a s Z u c h t i g u n g s r e c h t u n d dessen M i f s b r a u c h 1888. Derselbe 2 51. Kefsler G S . 4-1 161 u n d g e g e n i h n Stenglein GS. 4 2 I . Ortloff D i e Ü b e r s c h r e i t u n g des Z ü c h t i g u n g s r e c h t s 1891. Hubrich G S . 4 6 161. — Z u I I I : Rotering G A . 3 0 179. Ueimberger Ü b e r die S t r a f l o s i g k e i t d e r P e r f o r a t i o n . Diss. 1889. Oppenheim D a s ärztliche R e c h t zum k ö r p e r l i c h e n E i n g r i f f a n K r a n k e n u n d G e s u n d e n 1892 (dazu die A u s e i n a n d e r s e t z u n g z w i s c h e n ihm u n d Stoo/s Z e i t s c h r i f t f ü r S c h w e i z e r S t r a f r e c h t 6 53, 332, 7 192). — Zu I V : Kefsler D i e E i n w i l l i g u n g des Verletzten 1884. Derselbe GS. 3 8 531. Rodenbeck Z w e i k a m p f 1883. Derselbe G S . 3 7 124. Ullmann GS. 37 529. Breithaupt V o l e n t i non fit i n j u r i a 1891. Hefs A b h a n d l u n g e n aus d e m G e b i e t e des Zivil- u n d S t r a f r e c h t s 1892.

V o n den zahlreichen Fällen, in welchen kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Anordnung der Rechtsordnung die Rechtswidrigkeit als ausgeschlossen betrachtet werden mufs, können hier nur die wichtigsten Ewähnung finden. Bei dem heutigen Stande der Gesetzgebung und Wissenschaft bietet die Abgrenzung fast überall bedeutende Schwierigkeiten, und nur mit vorsichtiger Zurückhaltung kann die Aufstellung allgemeiner Grundsätze erfolgen. I. A m t s p f l i c h t (und D i e n s t p f l i c h t ) schliefst innerhalb der durch sie gezogenen Grenzen die Rechtswidrigkeit des Handelns aus. Man denke an das ganze Gebiet des Erfüllungszwanges, an Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmen, Verhaftungen, Vollstreckung von rechtskräftig erkannten Strafen, an die landesgesetzlich gewährleistete (Preufsen Gesetz vom 20. März 1837), aber reichsrechtlich nicht geregelte Befugnis der Wachen, der Post-, Zoll- und Steuerbeamten, der Strafanstalts- und Gefängnisbeamten (preufsische Vdg. vom 7. Mai 1894) zum Waffengebrauche, an MiLStGB. § 124 usw. Der B e f e h l d e s V o r g e s e t z t e n

an den Untergebenen

§ 34-

übrigen Fälle ausgeschlossener Rechtswidrigkeit.

schliefst die Rechtswidrigkeit der auf Grund des Befehles vorgenommenen Handlung soweit aus, als die Rechtsordnung die unbedingt verbindende Kraft des Befehles anerkennt, 1 ) denn dann handelt der Untergebene kraft seiner Amts- oder Dienstpflicht. Jedoch kann der Befehlende als mittelbarer Thäter (unten § 50 II) strafbar sein. II. Die Handlung ist keine rechtswidrige, wenn sie kraft einer besondern B e r e c h t i g u n g und innerhalb deren Grenzen vorgenommen wurde. Die verschiedensten Fälle gehören hierher. Zu erwähnen sind: 1. S e l b s t h i l f e in allen ihren Formen (insbesondere die eigenmächtige Pfändung), soweit das geltende Privatrecht sie erlaubt, mag es sich um A b w e h r einer drohenden Gefahr, um die Wiederherstellung eines gestörten Zustandes oder um die Sicherung oder Durchsetzung eines Anspruchs handeln. 2 ) 2. E r z i e h u n g s - und Z u c h t g e w a l t . Zu beachten ist, dafs die Ausübung dieses Rechts, dauernd oder vorübergehend, von dem Berechtigten dritten Personen (von den Eltern dem Dienstmädchen) übertragen, dafs ferner in manchen Fällen (Züchtigung eines mutwilligen Knaben durch belästigte Vorbeigehende) die Zustimmung des Berechtigten vorausgesetzt werden kann. Soweit diese fehlt, ist die Züchtigung rechtswidrig und strafbar. 3 ) Dies ist teilweise der Fall in Mil.StGB. § 47, Seemannsordnung §§ 30, 32. Vgl. schon Theresiana Art. II § 8 und ähnlich Bayern 1751 1 I § 32. Van Calker Befehl 10 nimmt hier wie beim Berufsrecht nur einen „persönlichen Schuldausschliefsungsgrund" (unten § 43 II) an, da die Berechtigung nicht allen, sondern nur einzelnen erteilt ist. Demnach erscheint ihm der Befehlende als Anstifter zu strafloser That. Gegen ihn Wachenfeld Kritische Vierteljahrsschrift 34 452. 2 ) Gemeinrechtlich bei Gefahr unwiderbringlichen Verlustes anerkannt. 3) Dazu Kulemann 342, der auf die unerträglichen Folgen dieses Satzes aufmerksam macht und Abänderung der Gesetzgebung verlangt. — Eine Zuchtgewalt steht in verschiedenem Umfange und mit verschiedenem Inhalt unter anderm zu a) den Eltern gegenüber den Kindern; b) dem Lehrer gegenüber seinen Schulern; c) dem Lehrherrn gegenüber dem Lehrling (Gewerbeordnung § 127); d) dem Ehemann nach einzelnen Landesrechten (so in Bayern, nicht aber in Preufsen) gegenüber der Ehefrau; e) dem Schiffer gegenüber der Bemannung des Schiffes (Seemannsordnung § 79 Abs. 1 — 4 und dazu § 96); f ) der Dienstherrschaft gegenüber dem Gesinde; g) der Kirche gegenüber ihren Angehörigen (preufs. Gesetz vom 12. Mai 1873); h) den Gesellschaften und Vereinen gegenüber ihren Mitgliedern; i) den Vorgesetzten gegenüber ihren Untergebenen; k) den staatlich berufenen Organen gegenüber den staatlich Be-

§ 34-

Die übrigen Fälle ausgeschlossener Rechtswidrigkeit.

3. Weiter sei erinnert an das Bergungsrecht nach Strandungsordnung §§ 4 ff.; an das Prisen- und Beuterecht; an die vorläufige Festnahme eines auf frischer That betroffenen oder verfolgten Verbrechers (StPO. § 127) u. a. mehr.4) III. Gleiche Wirkung hat die aus der rechtlich anerkannten A u s ü b u n g des ärztlichen oder eines andern B e r u f e s sich ergebende Berechtigung zur Vornahme derjenigen Handlungen, welche nach den Regeln der betreffenden Kunst oder Wissenschaft im gegebenen Falle geboten sind. Nach diesem Gesichtspunkte, also nach den Anschauungen der mafsgebenden ärztlichen Kreise, sind chirurgische Operationen überhaupt, die Eingriffe des Zahnarztes oder des Hühneraugenoperateurs, ist insbesondere die vielbesprochene Perforation (Zerstückelung der Frucht im Mutterleibe) zu beurteilen. Doch wäre gerade für diese Fälle gesetzliche Abgrenzung der Berechtigung dringend wünschenswert. Insbesondere ist es zweifelhaft, ob und unter welchen Voraussetzungen der Arzt auch ohne die Einwilligung des Kranken (oder seiner Angehörigen?) vorzugehen berechtigt ist.6) Als Ausübung eines Berufsrechtes erscheint auch der Versuch am lebenden Tier, inbesondere die V i v i s e k t i o n zu wissenschaftlichen Zwecken, die Beschneidung der Juden u. a. m. IV. Die von dem Träger eines Rechtsgutes gegebene E i n w i l l i g u n g zu dessen Verletzung schliefst die Rechtswidrigkeit der Verletzung nur dann und nur soweit aus, wenn und soweit die öffentliche Rechtsordnung dem Träger des diensteten (Disziplinarstrafordnung für das deutsche Heer vom 31. Oktober 1872, für die deutsche Marine vom 23. November 1872; Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873). 4 ) Hierher gehört auch das Totungsrecht des Ehemannes gegenüber dem auf der That ergriffenen Ehebrecher, welches, in PGO. 121 ausdrücklich anerkannt, noch gegen Anfang des 19. Jahrhunderts wenigstens in den Lehrbüchern eine Rolle spielt. Preufsen 1721 gab auch noch dem Vater das Recht, die unkeusche Tochter und ihren Verfuhrer zu toten. Vgl. auch L'ojfler 114 Note 2. 5) Offenheim leugnet das Berufsrecht und behauptet gewohnheitsrechtliche Anerkennung der unter gewissen Bedingungen zu ärztlichen Zwecken vorgenommenen Handlungen. Aber die Feststellung dieser Bedingungen stützt er uberall auf die Übung ,.besonnener Ärzte". Das ist das Berufsrecht im Sinne des Textes. Dagegen mufs hervorgehoben werden, dafs die Ausubung des ärztlichen Berufes freigegeben ist, also auch von Familienmitgliedern usw. wahrgenommen werden kann. Nach Stoofs wird der Verletzungsvorsatz durch den Vorsatz zu heilen ausgeschlossen; aber diese Behauptung beruht auf einer Verwechslung von Endzweck und Vorsatz. Für die Perforation beruft sich auch Stoofs auf ein Gewohnheitsrecht.

§ 34-

Die übrigen Fälle ausgeschlossener Rechtswidrigkeit.

Rechtsgutes die Verfügungsgewalt über dieses eingeräumt hat und eine ernstliche Verfügung des geistesgesunden Verfügungsberechtigten vorliegt. Die Rechtsordnung wird die Verfügungsgewalt versagen, wenn sie dem betreffenden Rechtsgute eine über die Person seines Trägers hinausreichende Bedeutung beilegt. Ob sie dies gethan, ist aus dem ganzen Zusammenhange der gesetzlichen Bestimmungen, nicht nur aus den Verbrechensthatbeständen zu entnehmen. Völlig verfehlt ist es, hier ohne die genaueste Berücksichtigung des geltenden Rechts allgemeine Grundsätze aufstellen oder privatrechtliche Gesichtspunkte heranziehen zu wollen.6) V. D i e v o n d e m T r ä g e r e i n e s R e c h t s g u t e s s e l b s t an d i e s e m v o r g e n o m m e n e V e r l e t z u n g sollte grundsätzlich ebenso beurteilt werden, wie die mit Einwilligung des Verletzten von einem dritten begangene Handlung. Denn hier wie dort handelt es sich um die rechtliche Bedeutung der von dem Träger des Rechtsgutes ausgehenden Verfügung über dieses. Doch hat das Gesetz, von nebensächlichen Gesichtspunkten geleitet, die Grenzlinie dort vielfach anders bestimmt als hier.7) 8 ) So bleibt die Tötung, auch wenn der Getötete sie ernstlich und ausdrucklich verlangt hat, eine rechtswidrige, wenn auch milder bestrafte, Handlung (StGB. § 216)x wahrend Verletzung der weiblichen Geschlechtsehre, Beschränkung der personlichen Freiheit, Eingriffe in fremde Vermögensrechte usw. (unter gewissen Voraussetzungen) durch die Einwilligung des Verletzten die rechtswidrige Eigenart verlieren. Besonders bestritten ist die Frage bezuglich der Korperverletzung. (Vgl. darüber unten § 85 III.) Sicher ist es, dafs die oft herangezogenen Quellenstellen des romischen Rechts (Quia nulla injuria est, quae in volentem fit: 1. 1 § 5 D 47, 10) eine durchaus beschränkte Bedeutung haben und dafs der Satz „Volenti non fit injuria" in dieser Allgemeinheit auch für das romische Recht entschieden unhaltbar ist. Die von Hefs aufgestellte R e g e l : „ S a p i e n t e r volenti non fit injuria" enthält eine Verschiebung, keine Losung des Problems. Die Frage kann nur vom Standpunkte des geltenden Rechts aus befriedigend gelost werden, und dieses wechselt mit den Zeitanschauungen. Dem mittelalterlichen Rechtsgefühle widerstrebte die Verpfändung des Leibes, der Freiheit, der Ehre („Schelmenschelten") usw. durchaus nicht. Ältere Gesetze schlössen wohl ausdrucklich die Berücksichtigung der Einwilligung aus; so Theresiana Art. 3 § 16 und ebenso noch Österreich 1852 § 4. 7 ) Das wichtigste Beispiel bietet die heute fast allgemein anerkannte Straflosigkeit des S e l b s t m o r d e s . Das romische Recht bestraft den Selbstmordversuch nur, wenn von Soldaten begangen (1. 6 § 7 D. 49, 16). Im deutschen Mittelalter ist schimpfliches Begräbnis die regelmäfsige Strafe des Selbstmorders. (So in England noch bis 1882.) Hatte der Selbstmorder sich durch den Tod einer mit Einziehung des Vermögens verbundenen Strafe

§ 34VI. Abs.

Die übrigen Fälle ausgeschlossener Rechtswidrigkeit.

'An

dieser Stelle

2 der R e i c h s v e r f a s s u n g

Diese

verfügen,

um

die

sind

endlich

auch

sowie S t G B .

§

uneingeschränkte

parlamentarischen V e r h a n d l u n g e n

und damit

12

noch A r t . zu

Öffentlichkeit die

22

erwähnen. der

fortwährende

W e c h s e l w i r k u n g zwischen der V o l k s v e r t r e t u n g und der Meinung der W ä h l e r zu sichern, dafs w a h r h e i t s g e t r e u e oder

schriftliche)

Berichte

a)

(mündliche

über V e r h a n d l u n g e n

öffentlichen Sitzungen des R e i c h s t a g e s ,

in

den

b ) über Verhandlungen

eines L a n d t a g e s oder einer K a m m e r eines zum R e i c h gehörigen Staates

(auch

des Landesausschusses

von

Elsafs - Lothringen)

v o n jeder Verantwortlichkeit frei bleiben, mithin genannten

objektiven

Verfolgung

nicht

auch

unterzogen

der

so-

werden

können. 8 )

entziehen wollen, so soll gemeinrechtlich (PGO. Art. 135) die Einziehung auch nach der Entleibung eintreten. Das gemeine Recht hält an dem unehrlichen Begräbnis des Selbstmorders und an der willkürlichen Bestrafung des Selbstmordversuches fest (Preufsen 1620) und wird darin noch im 18. Jahrhundert von den Philosophen der Wolßsehen Schule sowie von Soden, Wieland, Gmelin, Quistorp u. a. unterstützt. Erst unter dem Einflüsse Montcsquieus und Voltaires, Beccarias und Hammels tritt in der zweiten Hälfte des Jahrhunderts ein Umschwung der Anschauungen ein. Doch läfst noch das Joseph. StGB den Selbstmörder „durch den Schinder einscharren" und verhängt bei versuchtem Selbstmord Gefängnis bis zur Besserung. In Preufsen wurde trotz der bekannten Ansichten Friedrichs II. der Selbstmordversuch erst 1796 für straflos erklärt (vgl. ALR. 803—805). Seit dem bayerischen StGB. 1813 verschwindet die Strafdrohung gegen Selbstmord allmählich aus den Gesetzbuchern. In Braunschweig wurde noch 1828 die Verscharrung durch den Nachrichter vollzogen (Scholz Merkwürdige Strafrechtsfälle 2 1841 S. 186). — V e r s u c h des Selbstmordes ist noch nach heutigem englisch-amerikanischen Recht strafbar; A n s t i f t u n g u n d B e i h i l f e war vielfach in den deutschen Landes-StGBuchern und ist heute in Bern, Ungarn, Holland, Japan sowie im russischen und spanischen Entwurf als selbständiges Vergehen mit Strafe bedroht. Gebilligt wird letzteres von Berner 94, Geyer GS. 38 113, v. Meyer 265; getadelt von Köhler 1 244 und Binding 1 701, welch letzterer, zweifellos unrichtig (vgl. Olshausen § 211 2), Anstiftung zum Selbstmord als Tötung bestrafen will. Vgl. die Z 12 635 besprochene Abhandlung von Geiger. — Man denke weiter an die S e l b s t v e r s t ü m m e l u n g , die in StGB. § 142 als Vereitelung der Wehrpflicht unter Strafe gestellt ist. Die Beschädigung eigener Sachen kann nach StGB. § 304 strafbar sein. Die Gefährdung des eigenen Lebens ist vielfach polizeilich bedroht. 8 ) Soweit das Recht eine g ä n z l i c h e o d e r t e i l w e i s e R e c h t l o s i g k e i t kennt, ebensoweit schliefst diese die Rechtswidrigkeit aller oder gewisser Verletzungen aus. Dem heutigen Rechte ist eine solche Auffassung völlig fremd. Die unbefugte Tötung des zum Tode verurteilten Verbrechers, welche noch Feuerbach, Grolmann u. a. milder bestraft wissen wollten, unterliegt den allgemeinen Regeln. Anders dachte das ältere Recht; man erinnere sich an die römische sacratio capitis, die germanische Friedlosigkeit, die Oberacht des

§ 35-

Begriff und Voraussetzungen der Schuld.

137

III. Das Verbrechen als schuldhafte Handlung. § 35.

Begriff und V o r a u s s e t z u n g e n

der

Schuld.

Litteratur. Brunner Rechtsgeschichte 2 534. Lief mann Die Entstehung des Schuldbegriffes. Diss. 1891. Derselbe Z 14 44.7. Kuhlenbeck Der Schuldbegriff als Einheit von Wille und Vorstellung in ursachlicher Beziehung zum Verantwortlichkeitserfolg 1892. Endemann Die Schuldlehre der Postglossatoren 1895. Löffler Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer Darstellung. I. Bd. 1895. Janka Die Grundlagen der Strafschuld 1885. Die verschiedenen Arbeiten von Post (oben zu § 2). Huierti Gottesfrieden und Landfrieden 1 131.

I. Wie das privatrechtliche Delikt ist auch das kriminelle Unrecht s c h u l d h a f t e Handlung. Nicht nur o b j e k t i v mufs der Erfolg auf die Willensbethätigung des Thäters zurückgeführt werden können (oben S. 103); auch s u b j e k t i v mufs die Verknüpfung gegeben sein in dem Verschulden des Thäters. Schuld ist jene s u b j e k t i v e B e z i e h u n g des T h ä t e r s zu d e m e i n g e t r e t e n e n (beim Versuch: zu dem vorgestellten) r e c h t s w i d r i g e n E r f o l g , a n w e l c h e die r e c h t l i c h e V e r a n t w o r t l i c h k e i t (der Eintritt der Unrechtsfolgen) g e k n ü p f t i s t . 1 ) Und zwar handelt es sich für das Strafrecht lediglich um die T h a t s a c h e , dafs der Thäter zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit g e z o g e n w i r d ; die damit zugleich ausgesprochene Mifsbilligung, das rechtliche oder ethische Unwerturteil über die Handlung (betont von Merkel), ist jener Thatsache und damit dem Schuldbegriff selbst gegenüber durchaus nebensächlich. Nach heutigem Recht setzt, von vereinzelten Ansnahmen abgesehen, die Schuld ein doppeltes voraus: 1.

D i e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t d e s T h ä t e r s (unten

SS 36, 37); mittelalterlich - deutschen Rechtes; an die Rechtlosigkeit der Zigeuner nach zahlreichen Reichs- und Landesgesetzen des 16. Jahrhunderts, die Ehrlosigkeit der Gotteslästerer nach den Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577 usw. Noch 1804 wurden in Kurbaden alle ,,Jauner" auf 3 Jahre für rechtlos erklärt. Archiv des Kr.Rechts 6 I. Heft 139. J ) Man vgl. Loffler 5: „Schuld ist der Inbegriff der strafrechtlich relevanten Beziehungen der Innerlichkeit eines Menschen zu einem sozial schädlichen Erfolg seiner Handlung." Die Lofflersdae Dreiteilung der Schuldformen: I. Absicht; 2. Wissentlichkeit; 3. Fahrlässigkeit (mit übergreifender Strafwurdigkeit) deckt sich im wesentlichen mit der im Lehrbuch vorgetragenen Ansicht, die „Absicht" und „Wissentlichkeit" als Unterarten des „Vorsatzes" zusammenfafst (unten § 38 II).

Iߧ

§ 35.

Begriff und Voraussetzungen der Schuld.

2. die Z u r e c h e n b a r k e i t des E r f o l g e s . Diese aber ist gegeben, a) wenn der Erfolg vorausgesehen war (Vorsatz, unten §§ 38—40J, b) wenn der nicht vorausgesehene E r folg voraussehbar war (Fahrlässigkeit, unten ¡5 41). I I . D e r uns h e u t e selbstverständlich klingende Satz, dafs S c h u l d Begriffsm e r k m a l des V e r b r e c h e n s , dafs ohne Schuld keine S t r a f e möglich sei, ist das E r g e b n i s einer langen, bisher wenig beachteten und auch gegenwärtig nicht abgeschlossenen E n t w i c k l u n g . E r s t allmählich nimmt der Begriff des U n r e c h t s das M e r k m a l der V e r s c h u l d u n g in sich a u f ; an der V e r t i e f u n g der S c h u l d l e h r e b e m i f s t sich der F o r t s c h r i t t des Strafrechts. "Wie es der religiösen Auffassung nicht widerstrebt, dafs die S ü n d e n der V ä t e r heimgesucht w e r d e n an K i n d u n d K i n d e s k i n d e r n , wie in d e n Trauerspielen der A l t e n das blindwalt e n d e Schicksal und in der L i t t e r a t u r unsrer T a g e das Gesetz der V e r e r b u n g die Stelle der V e r s c h u l d u n g vertritt, so k e n n t auch das älteste R e c h t aller V ö l k e r Strafe ohne Schuld. N a c h römischem Sakralrecht erregt die zufällige R e c h t s v e r l e t z u n g in gleicher W e i s e d e n d u r c h Sühne abzuwendenden Zorn d e r Götter wie die vorsätzliche, u n d n o c h die deutschen Volksrechte kennen die auf Geschlechter sich v e r e r b e n d e Blutschuld d e r F a m i l i e . A b e r m e h r u n d m e h r legt das römische R e c h t , unter dem Einflufs der griechischen E t h i k e r , das entscheidende Gewicht auf den rechtswidrigen W i l l e n u n d g e r ä t d a d u r c h in den scharfen Gegensatz zu der uralten, im germanischen R e c h t s b e w u f s t s e i n f o r t l e b e n d e n „ E r f o l g h a f t u n g " , der die ganze spätere Geschichte der S c h u l d l e h r e bestimmt ( L o f f l e r ) . 1. Dies zeigt sich zunächst in der B e h a n d l u n g der Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t . D a s ältere römische R e c h t scheint an der B e s t r a f u n g des unm ü n d i g e n Diebes keinen Anstofs genommen zu h a b e n . D a s spätere römische u n d das kanonische R e c h t h a l t e n an der Straflosigkeit des infans (bis zum vollendeten 7. J a h r e ) fest. D a r ü b e r hinaus findet bei V e r b r e c h e n der imp ú b e r e s P r ü f u n g des einzelnen F a l l e s statt. Vgl. Pernice L a b e o I 206. I n den deutschen Volksrechten wird bei Rechtsverletzungen J u g e n d l i c h e r vielfach die Z a h l u n g des Friedensgeldes ausgeschlossen. D i e sächsischen Quellen des s p ä t e m Mittelalters lassen K i n d e r n gegenüber wenigstens die peinliche S t r a f e entfallen (vgl. z. B. Ssp. 2 65, 1). D i e P G O . schliefst in A r t . 164 gegen j u n g e D i e b e (unter 14 J a h r e n ) n u r die T o d e s s t r a f e aus, soweit nicht besondere U r s a c h e n vorliegen, und anerkennt d e n Satz „Malitia s u p p l e t a e t a t e m " ; A r t . 179 verweist bei J u g e n d der Ubelthäter ganz allgemein auf d e n R a t der R e c h t s v e r s t ä n d i g e n . Gesetzgebung u n d W i s s e n s c h a f t des gemeinen R e c h t s s c h w a n k t , hält a b e r im allgemeinen a n der Straflosigkeit der K i n d e r f e s t ; dieser Ansicht folgt die grofse M e h r z a h l der neueren Gesetzgebungen, a b e r unter verschiedener Bestimmung der Mindestgrenze. Auf die Aufstellung einer Mindestgrenze verzichtete das französische R e c h t gänzlich, um in j e d e m Einzelfalle das U n t e r s c h e i d u n g s v e r m ö g e n feststellen zu l a s s e n ; ihm folgten P r e u f s e n 1851 u n d Bayern 1861. D a g e g e n ist das S t G B , w i e d e r zu der A u f f a s s u n g des römisch-kanonischen u n d des gemein-deutschen

§ 35.

Begriff und Voraussetzungen der Schuld,

139

Rechts zurückgekehrt. — A u c h die Anerkennung der Geisteskrankheit bricht sich erst allmählich Bahn. Über das römische R e c h t vgl. Pernice L a b e o 1 234. S s p . 3 3 : „ U b e r rechten Thoren und über sinnenlosen Mann soll man nicht richten." P G O . Art. 179 verweist bezüglich des Thäters, welcher „Jugend oder anderer Gebrechlichkeit halber wissentlich seiner Sinne nicht hätte", auf den R a t der Rechtsverständigen. 2. Noch länger dauerte es, bis die Z u r e c h e n b a r k e i t des Erfolges an das Vorliegen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit geknüpft und die Tragweite dieser beiden Begriffe bestimmt wird. Zwar hatte, wie erwähnt, das spätere römische Recht den d o l u s des Thäters zu einem Begriffsmerkmal des Verbrechens erhoben. Aber die Bedurfnisse des Rechtslebens drängten dazu, auch für den blofs vorausgesehenen, nicht aber beabsichtigten, Erfolg den Thäter haftbar zu machen (vgl. über diese Entwicklung die bahnbrechende Darstellung Löfflers). So entsteht der Satz (zuerst bei Bernardus Pafiensis 1191—1198; Löffler 139), dafs bei einem „versari in re illicita" des Thäters der nicht beabsichtigte, aber voraussehbare (und darum vom Thäter vermutlich vorausgesehene) Erfolg zuzurechnen sei. Aus diesem von den italienischen Praktikern viel erörterten Satz entwickelt sich der gemeinrechtliche dolus indirectus. An den Spanier Cmrvaruvias (•}• 1 5 7 7 ) lehnen sich Carpzov und Böhmer (eventuelle Einwilligung in den vorausgesehenen Erfolg). Die Diss. von v. NettelbladtGlänzer De homicidio ex intentione indirecta commisso (1756, 3. Aufl. 1772) bringt, unterstutzt von der [Va/fischen Schule, der „einwilligenden Schuld" den Sieg in Wissenschaft und Gesetzgebung. Feuerbachs culpa dolo determinata ist ihre Weiterbildung. Bayern 1751, A L R . 27, das geltende Recht Rufslands und Österreichs (vgl. Z 8 348) verwenden den dolus indirectus. Vergebens kämpfen die hegelisierenden Kriminalisten des 19. Jahrhunderts für die Reinhaltung des romischen Dolusbegriffs. D i e Gesetzgebung, die ihnen scheinbar folgt, kehrt, weit über das gemeine Recht hinausgehend, in einer ganzen Reihe von Fällen zu der reinen Erfolghaftung zuruck (der Erfolg als Bedingung schwererer Strafbarkeit, vgl. unten Note 6 ) ; und in der Wissenschaft gewinnt die „Vorstellungstheorie" (unten § 38 Note 2) gerade seit den letzten Jahren immer breiteren Boden. Das f a h r l ä s s i g e Verbrechen als solches ist dem römischen Strafrechte auf allenStufen seiner Geschichte unbekannt geblieben. Der scharfsinnigen Durchbildung der aquilischen culpa läfst sich auf dem Gebiete des Strafrechts nichts gegenüberstellen, und die seit Hadrian sich mehrenden Versuche, die Strafe der Schuld entsprechend zu bemessen, hindern nicht, dafs culpa und casus einerseits und culpa und impetus anderseits zusammengeworfen werden. 3 ) Im

2) Pernice Labeo 2 244. — Die herrschende Ansicht nimmt an, das spätere romische Recht habe bei Tötung, Brandstiftung, Entweichenlassen von Gefangenen die fahrlässige Begehung von der vorsätzlichen unterschieden. Doch rechtfertigen die Quellen diese Behauptung nicht. Binding Kulpose Verbrechen im Gem. Rom. Rechte? 1877. Dagegen v. Meyer 177. — Die eigentumliche Ansicht von Binding Normen 2 338, dafs die culpa lata des rom. Rechts Vorsatz mit Abzug des gemeinen Motives sei, wurde von Pernice,

I^O

§ 35-

Begriff und Voraussetzungen der Schuld.

deutschen Mittelalter entfällt bei Fahrlässigkeit („warlose" SSp. 2 38, wenn der Thäter „ane sinen dank" gehandelt hat) die peinliche Strafe. Gestutzt auf die mittelalterlich-italienische Wissenschaft erörtert PGO. in A r t . 146 (im Anschlüsse an 1. 9, § 4 und 1. n pr. D. 9, 2) das "Wesen der fahrlässigen Tötung. Dieser Aitikel sowie die A r t . 136, 138, 180 bilden die Grundlage, auf welcher das gemeine R e c h t weiter arbeitet. Zu jedem Verbrechen wird böser Vorsatz, dolus, erfordert. Bei Fahrlässigkeit liegt ein quasi-crimen vor, welches lediglich mit willkürlicher Strafe belegt werden kann. So z. B . Preufsen 1620 und ähnlich noch Bayern 1813. So ist die Culpa zur allgemeinen Schuldform erhoben, ohne aber begriffliche Abgrenzung zu finden. Auch heute noch steht, wie wir sehen werden (unten § 41), der Begriff des fahrlässigen Verbrechens, der in seiner Allgemeinheit den romanischen Rechten gänzlich fremd geblieben ist, durchaus nicht fest.

III. Den Satz, dafs nur der zurechenbare Erfolg strafrechtliche Verantwortlichkeit nach sich zieht, hat auch noch das geltende Reichsrecht durch vereinzelte Ausnahmen durchbrochen. Allerdings steht fest, dafs die zahlreich in den strafrechtlichen Nebengesetzen sich findenden P r ä s u m t i o n e n d e r S c h u l d 3 ) zu diesen Ausnahmen nicht gerechnet werden dürfen. Denn wenn das Recht bis zum Beweise des Gegenteils die Schuld — Vorsatz oder Fahrlässigkeit — als erwiesen annimmt, vielleicht auch den Gegenbeweis dem Angeschuldigten aufbürdet, so erkennt es dadurch an, dafs ohne Vorsatz oder Fahrlässigkeit eine Bestrafung n i c h t eintreten kann und soll. Durch die Präsumtion einer Thatsache wird deren rechtliche Bedeutung gerade besonders betont. Dagegen läfst es sich nicht in Abrede stellen, dafs, wenn auch nicht im RStGB. selbst, so doch in einzelnen Nebengesetzen Bestimmungen sich finden, welche, von jedem Verschulden absehend, die Strafe lediglich an das Vorliegen des objektiven Thatbestandes knüpfen.4) Diese Erscheinung (man spricht hier Windscheid, Derniurg und zahlreichen andern als unrichtig nachgewiesen. Vgl. neuerdings die zwingende Darstellung bei Löffler 110. 3 ) Vgl, Binding Normen 2 612. Schmid Die Präsumtionen im deutschen Reichsstrafrecht. Diss. 1884. — Beispiele bieten aufser den Zoll- und Steuergesetzen: Gesetz betr. die Nationalitat der Kauffahrteischiffe vom 25. Oktober 1867 § 14; Handelsgesetzbuch (Fassung 1884) § 249 c ; Rinderpestgesetz vom 21. Mai 1878 § 3 Abs. 2; Spielkartenstempelgesetz vom 3. Juli 1878 § 10 Abs. 3 ; Erwerbsgenossenschaftengesetz vom I. Mai 1889 §§ 142, 144. Besonders wichtig und interessant Prefsgesetz vom 7. Mai 1874 §§ 20 und 21. Vgl. darüber unten § 42. *) Ein durchaus unzweifelhaftes Beispiel bietet § 137 Abs. 1 des Ver-

§ 35-

Begriff und Voraussetzungen der Schuld.

141

wohl von „Formaldelikten") läfst sich beklagen, aber nicht einfach hinwegleugnen. 6 ) Es tritt ferner nach geltendem Recht in einer Reihe von Fällen schwerere Strafe ein, wenn durch eine an sich schuldhafte Handlung ein unverschuldeter s c h w e r e r e r E r f o l g herbeigeführt wurde. Die schwerere Strafe wird hier also verhängt, auch wenn in Beziehung auf den schwereren Erfolg weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit des Thäters gegeben war. 6 ) einszollgesetzes vom 3. Juli 1869: „Das Dasein der in Rede stehenden Vergehen und die Anwendung der Strafe derselben wird in den im § 136 angeführten Fällen l e d i g l i c h d u r c h d i e d a s e l b s t b e z e i c h n e t e n T h a t s a c h e n begründet." Man vgl. ferner § 20 des Gesetzes betr. die Besteuerung des Branntweins vom 24. Juni 1887: „Das Dasein der Defraudation der Verbrauchsabgabe wird in den durch die §§ 18 und 19 angegebenen Fällen durch die daselbst bezeichneten Thatsachen begründet. Wird jedoch in diesen Fällen festgestellt, dafs eine Defraudation der Verbrauchsabgabe nicht hat verübt werden können, oder wird nicht festgestellt, dafs eine solche beabsichtigt gewesen sei, so findet nur eine Ordnungstrafe nach Mafsgabe des § 26 statt." Ähnlich § 46 des Zuckersteuergesetzes vom 31. Mai 1891. — Das Reichsgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen die Möglichkeit schuldfreier Verbrechen anerkannt. So 20. November 82 7 240 (Wechselstempelsteuerges. vom 1 0 . Juni 1 8 6 9 ) ; 1 7 . April 8 3 8 1 8 2 (preufs. ICabinettsordre vom 10. Januar 1824, die Erhebung der Maischbottichsteuer betr.); 4, Juni 83 8 390 und 414 (preufs. Gebäudesteuerges. vom 21. Mai 1861, bayr. Haussteuergesetz vom 15. August 1828 und 19. Mai 1881 und dazu v. Bar GS. 38 276 Note 2); 2 5 Mai 8 6 14 1 4 5 (Tabaksteuergesetz vom 1 6 . Juli 1 8 7 9 ) ; 7 . Januar 9 1 21 2 5 9 (Branntweinsteuergesetz vom 8 . Juli 1 8 6 8 ) . 6 ) Abweichend Binding Normen 1 310, 2 616, Lucas (Litt, zu § 38) 134. — Die Kommentatoren wollen, ohne zureichenden Grund, auch imRStGB. (bei den Übertretungen sowie bei den Unterlassungen) hierher gehörige Fälle annehmen. Klöppel 253 sieht für das ganze Gebiet des polizeilichen Unrechts von dem Erfordernis der Verschuldung ab. — Für die richtige Ansicht Birkmeyer Ursachenbegriff 53, Hälschner 1 258, Olshausen 4. Abschnitt 2. °) StGB. §§ 118, 178, 220, 221, 224, 226, 227, 229, 239, 251, 307, 312, 314—316, 321—324, 326—328, 3 4 0 u. a. Sprengstoffgesetz § 5 Abs. 2 ; Gesetz betr. die Beseitigung von Ansteckungsstoffen vom 25. Februar 1876 § 5> Nahrungsmittelgesetz 12—14; Rinderpestgesetz § 4; Sklavenraubgesetz § I Abs. 2. — Vgl. Thomsen Uber den Versuch der durch eine Folge qualifizierten Delikte I895. — Die im Text vertretene Ansicht ist gemeine Meinung. Für sie in feststehender Rechtsprechung R ; ferner Birkmeyer Kausalzusammenhang 8 1 , Geyer 2 1 4 3 , Landsberg Kommissivdelikte 210, v. Lilienthal 35, Look (Litt, zu § 28) 194, v. Meyer 163, Olshausen 4. Abschnitt 3 , Schütze 270 Note 38, 'Wahlberg Z 2 207, v. Rohland Gefahr 55, Thomsen 26; insbes. Lojfler 266 (mit ubertreibendem Tadel). Dagegen verlangen Fahrlässigkeit des Thäters in Beziehung auf den eingetretenen Erfolg Baumgarten Versuch 370, 378, Max Berner Ne bis in idem IO, Berner 520, Binding 1 366, Hälschner 1 326, 2 28, 819, Schütze 396 (sich selbst widersprechend); ebenso die Entwürfe von Österreich, Rufsland, Norwegen. Löning 46 nimmt eine unwiderlegliche Schuldpräsumtion an; gegen ihn Schmid Präsumptionen 74.

142

§ 30-

§ 36.

Die Zurechnungsfähigkeit.

Die Zurechnungsfähigkeit.

Litteratur. Berner Grundlinien der Imputationslehre 1843. Bruck Zur Lehre von der kriminalistischen Zurechnungsfähigkeit 1878. Wahlberg Gesammelte Schriften 1 1, 3 101.

I. Schon in der Einleitung ist hervorgehoben worden, dafs die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit mit der Willensfreiheit nichts zu thun hat (oben § 15 II). Z u r e c h n u n g s f ä h i g i s t j e d e r ' g e i s t i g r e i f e u n d g e i s t i g g e s u n d e Mensch. Daraus folgt, dafs die Lehre von der strafrechtlichen Schuldfähigkeit ihr Schwergewicht in der Darstellung derjenigen Zustände finden mufs, welche a u s n a h m s w e i s e die Zurechnungsfähigkeit als a u s g e s c h l o s s e n erscheinen lassen. Zu beachten ist aber, dafs, wie die geistige R e i f e auf den verschiedenen Gebieten des rechtlich gleichgültigen Handelns nicht mit demselben Augenblicke eintritt, sondern hier längere dort kürzere Entwicklung vorangehen mufs, so auch die rechtliche Handlungsfähigkeit auf den verschiedenen Rechtsgebieten (öffentliches Recht, bürgerliches Recht, Strafrecht) und deren Untergebieten (Familienrecht, Erbrecht, Forderungsrecht) nicht mit derselben Lebensstufe erworben wird. Sie wird auch auf dem Gebiete des Strafrechts bei demselben Menschen in demselben Augenblicke bald als vorhanden, bald als fehlend angenommen werden müssen, je nachdem diese oder jene Gruppe von strafbaren Handlungen in Frage steht (man denke an Tötung einerseits, Staatsverbrechen anderseits). Es mufs weiter beachtet werden, dafs innerhalb der Zurechnungsfähigkeit unendlich viele Abstufungen möglich sind, wie innerhalb der körperlichen Gesundheit. Es fragt sich nun: Soll der Gesetzgeber diese Abstufungen berücksichtigen, wenn er an den strafbaren Xhatbestand die Straffolgen anknüpft ? Man hat die Frage verwirrt, indem man die über das Mindestmafs sich erhebende, aber unter dem Durchschnittsmafs zurückbleibende Zurechnungsfähigkeit als v e r m i n d e r t e Zurechnungsfähigkeit bezeichnete und dadurch vielfach den Glauben erweckte, als handle es sich um einen Geisteszustand, der w e n i g e r sei als Zurechnungsfähigkeit. G e g e n die Bejahung der aufgeworfenen Frage spricht die Weite der Strafrahmen der deutschen Strafgesetze, insbesondere ihr äufserst geringes Mindestmafs und das System der „mildernden Umstände"; f ü r sie aber die auf diesem Felde noch weitverbreitete und tiefgewurzelte Verwirrtheit, welche eine gesetzliche Regelung der Frage dringend wünschenswert macht. In e i n e m Falle — bezüglich der jugendlichen Thäter (StGB. § S/) — hat übrigens das StGB, selbst der „verminderten" Zurechnungsfähigkeit Rechnung getragen. Ebenso läfst sich auch die milde Behandlung des K i n d e s m o r d e s (unten § 83) auf einen ähnlichen Gedanken zurückführen. 1 ) a ) Im I. Entw. des RStGB. hatte die verminderte Zurechnungsfahigkeit ausdruckliche Anerkennung gefunden, wie sie auch in mehrere deutsche

§ 36.

Die Zurechnungsfähigkeit.

143

II. Unsre Reichsstrafgesetzgebung hat daher mit vollem Recht davon abgesehen, den B e g r i f f der Zurechnungsfahigkeit festzustellen; sie hat die Lösung dieser Aufgabe den Bemühungen der juristischen und psychologischen Wissenschaft überlassen und sich damit begnügt, der Rechtsprechung einzelne leitende Gesichtspunkte an die Hand zu geben. Sie erschöpft den Begriff der Zurechnungsfähigkeit nicht und will ihn nicht erschöpfen, wenn sie hier (StGB. § 5 1 ) die „freie Willensbestimmung" und dort (StGB. §§ 56—58) die „zur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche Einsicht" hervorhebt. 2 ) III. Die Zurechnungsfähigkeit mufs b e i B e g e h u n g der That vorhanden gewesen sein. Später eintretende Zurechnungsunfähigkeit kann nur p r o z e s s u a l e Folgen nach sich ziehen. Mafsgebend ist dabei jener Augenblick, in welchem die willkürliche K ö r p e r b e w e g u n g selbst vorgenommen wurde (oder, bei rechtswidriger Unterlassung, vorgenommen werden sollte); gleichgültig der Geisteszustand des Thäters in dem Augenblicke, in welchem der Erfolg eintritt. Wer vorsätzlich einen Brunnen vergiftet und dann sich berauscht, ist verantwortlich, wenn, während er sich im Zustand der Volltrunkenheit befindet, die von seinem Vorsatz umfafsten Personen aus dem vergifteten Brunnen trinken. Wer einen Wahnsinnigen zu einem Verbrechen bestimmt, hat im Zustande der Zurechnungsfähigkeit gehandelt, wenn auch der Wahnsinnige das Verbrechen ausführt, während der geistige Urheber der That im tiefsten Schlafe liegt. W i r haben nur diese allgemeine R e g e l folgerichtig zur Anwendung zu bringen, um die berühmte Schulstreitfrage nach der Beurteilung der sogenannten LandesStGBücher aufgenommen war. Sie findet sich auch in den StGBuchem für Bern, Zug, sowie Italien. Das wichtigste ist, dafs über der Strafmilderung der Schutz der Gesellschaft nicht übersehen wird, wenn und soweit es sich um gemeingefährliche Individuen handelt. V g l . oben § 14 II 52 ) Die Zurechnungsfähigkeit mufs, als Voraussetzung der Schuld, wie alle rechtlich erheblichen Umstände v o n A m t s w e g e n festgestellt, ihr Mangel braucht nicht vom Angeklagten bewiesen zu werden. Ausdrucklicher Feststellung im Urteile bedarf es (StPO. § 266), wenn ihr Vorhandensein im L a u f e der Verhandlung bestritten worden war. Eine Ausnahme von dieser R e g e l tritt nur ein, wenn es sich um einen jugendlichen oder taubstummen Thäter handelt: hier m u f s — gegebenenfalls durch eine an die Geschwomen gerichtete Nebenfrage — in allen Fällen ausdrucklich festgestellt werden, ob der Thäter bei Begehung der That die zur Erkenntnis ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht besessen habe (StGB. §§ 56—58).

144

§ 36.

Die Zurechnungsfähigkeit.

a c t i o n e s l i b e r a e i n c a u s a s e u a d l i b e r t a t e m r e l a t a e z u entscheiden. Sie liegen vor, wenn im Zustande der Zurechnungsunfähigkeit durch Thun oder Unterlassen ein rechtswidriger Erfolg herbeigeführt, dieses Verhalten aber veranlafst wurde durch eine im Zustande der Zurechnungsfähigkeit begangene vorsätzliche oder fahrlässige Handlung (Thun oder Unterlassung). Beispiele: Der Eisenbahnwächter betrinkt sich in der Absicht, beim Herannahen des Eilzuges die Weichen nicht zu stellen; die Mutter, die wissen sollte, dafs sie im Schlafe sich unruhig hin und her wirft, hat fahrlässigerweise ihr Kind zu sich ins Bett genommen und erdrückt. Insbesondere, aber nicht ausschliefslich, sind es Unterlassungen, welche in dieser Gestalt begangen werden können; seltener fahrlässige Begehungsverbrechen; am seltensten und zweifelhaftesten dürften die Fälle sein, in welchen vorsätzliche Begehung als actio libera in causa erscheint. Aber unmöglich ist auch das nicht; so gut wir den "Wahnsinnigen oder Trunkenen als Mittel für unsere Zwecke benutzen können, weil bei ihm die Bestimmbarkeit durch Vorstellungen zwar regelwidrig, aber nicht ausgeschlossen ist, ebensogut können wir im Zustande geistiger Zerstörtheit oder Trunkenheit uns selbst zur Ausführung vorgefafster Pläne benutzen. Wenn Kausalzusammenhang und Schuld in Bezug auf den Erfolg im Einzelfalle gegeben ist, bietet die juristische Beurteilung keine weitere Schwierigkeit. Im entscheidenden Augenblicke — und das ist nicht der Eintritt des Erfolges, sondern der Anstofs zum Abrollen der Kausalkette — war Zurechnungsfähigkeit vorhanden. Im nüchternen Zustande hat der Wächter, wachend hat die Mutter die Ursache zu dem eingetretenen Erfolge gesetzt. Der Zurechnung desselben steht nichts im W e g e . s )

IV. Ohne Zurechnungsfähigkeit ist Schuld und damit Verbrechen unmöglich. Ebendarum ist auch — und an diesem Satze mufs ohne Ausnahme festgehalten werden — s t r a f b a r e T e i l n a h m e d r i t t e r P e r s o n e n an der von einem Zurechnungsunfähigen gesetzten Rechtsverletzung begrifflich unmöglich. Wohl aber können dritte Personen a l s S e l b s t t h ä t e r zur Verantwortung gezogen werden.4) 8) Die Frage hat schon das gemeine Recht seit Bartolus vielfach beschäftigt. Ganz regelmäfsig wird, weil dolus nicht ausgeschlossen sei, Strafbarkeit angenommen; vgl. z. B. Engau § 41. Die Dissertation von Thomasius De jure circa somnum et somnia 1686 ging in genauere Kasuistik ein. Schon Preufsen LR. 1620 droht, wie Damhouder, dem tötenden Schlafwandler willkürliche Strafe, wenn er die Gefährlichkeit seines Zustandes kannte. — Die reiche Litteratur der Frage geht aber zumeist an dem entscheidenden Punkte vorüber. Die Annahme des Kausalzusammenhanges berechtigt uns noch immer nicht, den Erfolg zur Schuld zuzurechnen. Meist begnügt man sich aber damit, die Möglichkeit des Kausalzusammenhanges zu erörtern. Im Sinne des Textes Binding Normen 2 195, Geyer HH 4 106, Hdlschner 1 212 (aber nur unter besonderen Voraussetzungen), v. Meyer 156, Olshausen § 51 II. Auch R 8. März 92 22 413. Dagegen Schütze 193 u. a. 4) Vgl. unten § 50. Das gilt von Strafunmündigen ebensogut wie von Wahnsinnigen. Das Reichsgericht hat den Satz bei letzteren anerkannt (zu-

§37-

§ 37.

Die Fälle der Zurechnungsulifähigkeit.

145

Die Fälle der Zurechnungsunfahigkeit.

Litteratur. Zu I. Baumert Zurechnungsfähigkeit und Bestrafung jugendlicher Personen 1877. Thümmel GS. 4 8 333, 401. Vgl. oben § 14 Note 4. — Zu II Kirn HG. t 35, 2 209. Die Lehrbucher der gerichtlichen Medizin und der Psychopathologie (oben § 17 VIII 2). — Zu IH. Schwartzer Die Bewufstlosigkeitszustände alsStrafausschliefsungsgrunde 1878. — A l k o h o l i s m u s : Vgl. unten § 188 (zu StGB. § 361 Ziff. 5).

Die Zurechnungsfähigkeit, als der n o r m a l e Geisteszustand des g e i s t i g r e i f e n und g e i s t i g g e s u n d e n Menschen, ist nicht vorhanden: I. B e i f e h l e n d e r g e i s t i g e r R e i f e . Diese kann wieder eine doppelte Ursache haben: 1. N o c h n i c h t a b g e s c h l o s s e n e E n t w i c k l u n g : Strafunmündigkeit des Thäters. Das RStGB. hat für die strafrechtliche Beurteilung eine doppelte Altersgrenze gezogen. a) K i n d h e i t ; bis zum vollendeten 12. Jahre (StGB. § 55). Unbedingte und ausnahmslose Zurechnungsunfähigkeit. Infolge dieses Grundsatzes Ausschlufs jeder strafgerichtlichen Untersuchung. Als Verwaltungsmafsregel ist seit der Novelle von 1876 die Unterbringung in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt zugelassen, wenn die Vormundschaftsbehörde die Begehung einer strafbaren Handlung festgestellt und die Unterbringung für zulässig erklärt hat. 1 ) Die Aufsichtspersonen können als Selbstthäter (ebenso dritte Personen) oder nach StGB. § 361 Ziff. 9 wegen unterlassener Aufsicht, nie aber als Teilnehmer — da ein Verbrechen nicht vorliegt 2 ) — zur Verantwortung gezogen werden. letzt 10. Juni 90 21 14), bei Strafunmündigen geleugnet; vgl. unten § 37 Note 2. Olshausen ( § § 51 12, 55 4) w i l l in beiden Fällen unterscheiden, ob der Thater im stände war, mit strafrechtlichem Vorsatz zu handeln. Aber damit ist die präjudizielle Bedeutung der Zurechnungsfähigkeit verkannt; und die Unterscheidung im Einzelfalle ist bei Geisteskranken dem Gesetze fremd. *) Preufs. Gesetz vom 13. März 1878 betr. die Unterbringung verwahrloster Kinder. Zahlreiche Gesetze in den übrigen Einzelstaaten. J ) Übereinstimmend Bennecke 138, Binding Normen 1 29, Birkmeyer Teilnahme 158, 269, Finger GS. 4 9 207, Geyer 1 137, v. Helldorff Mittelbare Thäterschaft 1895 S. 10, Halschner 1 223, v. Kries Z 5 10, Derselbe Lehrbuch 10, v. Meyer 184, Merkel 56, Glaser 2 196 Note 4, Kokler Studien 1 114. Dagegen Schütze GA. 21 164, Herzog wiederholt, zuletzt GS. 38 342, sowie, im Anschlufs an die frühere preufs. Rechtsprechung, R 12. April 82 6 187 und 6. Juni 82 6 336; Borchert Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handlungen IO v o n L i s z t , Strafrecht, 7. A u f l .

146

§ 37-

D i e Fälle der Zurechnungsunfähigkeit.

b) J u g e n d l i c h e s A l t e r vom vollendeten 12. bis zum vollendeten 18. Lebensjahre. Prüfung der Zurechnungsfähigkeit ü b e r h a u p t , der zur Erkenntnis der Strafbarkeit der begangenen That erforderlichen Einsicht i n s b e s o n d e r e (die letztere mufs ausdrücklich, gegebenenfalls durch die Geschwornen — StPO. § 298 — festgestellt werden) in jedem einzelnen Falle. Festzuhalten ist, dafs nicht Erkenntnis der Strafbarkeit (auch nicht Bewufstsein der Rechtswidrigkeit), sondern die zur Erlangung dieser Erkenntnis erforderliche geistige Reife, das „discernement" des Code penal, das „Unterscheidungsvermögen" des preufs. StGB., vom Gesetz betont wird. Und zwar mufs jene Einsicht vorhanden sein, welche zur Erkenntnis der Strafbarkeit der begangenen V e r b r e c h e n s a r t erforderlich ist. 8 ) Sie kann in Bezug auf Eigentumsverbrechen erlangt sein, in Bezug auf politische Verbrechen dagegen fehlen. Trotz vorhandener Einsicht kann die Zurechnungsfahigkeit aus einem andern Grunde, z. B. wegen Trunkenheit, ausgeschlossen sein. «) Fehlt die Fähigkeit, so tritt Freisprechung ein (StGB. § 56). In dem Urteile kann die Unterbringung in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt ausgesprochen werden. Bezüglich dritter Personen gilt das oben unter a Gesagte. ß) Wird die Zurechnungsfähigkeit festgestellt, so tritt in Berücksichtigung der „verminderten" Zurechnungsfähigkeit eine Herabsetzung der regelmäfsigen Strafrahmen ein (StGB. § 57; vgl. unten § 70 I).4) 2. G e h e m m t e E n t w i c k l u n g . Taubstummheit. Auch hier mufs die Zurechnungsfähigkeit überhaupt, die dritter S. 24, Bünger Z 8 579, van Calker Befehl 36, Ziebarth 341. Über Olshausm vgl. oben § 36, Note 4. 8 ) Nach § 50 des Mil.StGB. ist — mit Rücksicht auf die schon mit dem vollendeten 17. Lebensjahre beginnende Waffenfähigkeit — das Alter des Thäters o h n e Einflufs auf die Bestrafung militärischer Verbrechen und Vergehen. Vgl. Hecker 104. 4 ) Besondere Bestimmung in § 173 (unten § 43 Note 2). D i e Eidesunmündigkeit wird durch die Prozefsordnungen bestimmt. — Die M i n d e r j ä h r i g k e i t wird nicht berücksichtigt. Anders im österreichischen und ungarischen Recht, welche bis zum 20. Lebensjahre sowohl Todesstrafe wie lebenslange Freiheitsstrafe ausschliefsen, sowie im russischen Entwurf. — Auch das G r e i s e n a l t e r ist nach geltendem Recht kein Milderungsgrund, während es als solcher im gemeindeutschen Recht des 18. Jahrhunderts sowie neuerdings im russischen Entwurf sich findet. Der letztere hat auch w e i b l i c h e s G e s c h l e c h t unter die Milderungsgrunde aufgenommen.

§37-

D i e Fälle der Zurechnungsunfahigkeit.

147

zur Erkenntnis der Strafbarkeit der begangenen That erforderliche Einsicht insbesondere in jedem einzelnen Falle geprüft und letztere ausdrücklich festgestellt werden (StGB. § 58). Bei Zurechnungsfähigkeit tritt jedoch eine Herabsetzung der Strafrahmen n i c h t ein, obwohl sie auch hier ohne Zweifel angezeigt wäre. 6 ) Da das Gesetz nur von T a u b s t u m m e n ausdrücklich spricht, so sind diese Bestimmungen auf andre Fälle von Entwicklungshemmung nicht anzuwenden (man denke an geringem Blödsinn, an Angehörige wilder Völkerstämme, in völliger Abgeschlossenheit aufgewachsene Menschen usw. 6 )); doch kann hier StGB. § 51 gegeben sein. II. B e i f e h l e n d e r g e i s t i g e r G e s u n d h e i t . Auf Grund der von fachmännischer Seite erstatteten Gutachten erklärt § 51 des RStGB.: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Thäter zur Zeit der Begehung der Handlung sich in einem Zustande von Bewufstlosigkeit oder k r a n k h a f t e r S t ö r u n g der G eistesthätigkeit befand, durch welchen seine freie Willensbestimmung ausgeschlossen w a r." Der Ausdruck „krankhafte Störung der Geistesthätigkeit" wurde gewählt, um nicht nur die eigentlichen sogenannten Geisteskrankheiten, sondern auch Entwicklungshemmungen (Blödsinn) und geistige Entartungszustände, ferner körperliche Krankheiten im engern Sinne, welche mit geistigen Störungen verbunden sind (Fieberdelirien, Nervenkrankheiten), endlich vorübergehende Störungen der geistigen Thätigkeit (Intoxikationszustände usw.) zu umfassen. Sowie aber nicht jede Störung der vollen körperlichen Gesundheit als Krankheit bezeichnet werden kann, so wird auch nicht durch jede Störung der geistigen Thätigkeit die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen; 6 ) Nur derjenige ist taubstumm im Sinne des Gesetzes, der von Geburt oder frühester Kindheit an infolge dieses Gebrechens in seiner Entwicklung gehemmt war. — J a p a n läfst die Taubstummen straffrei; Italien enthält eingehende Bestimmungen. e ) Dagegen Binding 1 221, Hälschner 1 224, v. Lilienthal 41, v. Meyer 153, v. Wächter 133, ubereinstimmend Geyer 1 103, Merkel H H . 2 82, Ophausen § 51 10. 10*

148

§ 37-

Die Fälle der Zurechnungsunfahigkeit.

das Mindestmafs, mit dem sich das Recht überhaupt begnügen mufs, bildet auch hier die untere Grenze. Darum verlangt StGB. § 51, auch hier lediglich eine Seite in dem Inhalte der Zurechnungsfähigkeit besonders (aber durchaus nicht ausschliefslich) betonend, einen solchen Zustand, durch welchen „ d i e f r e i e W i l l e n s b e s t i m m u n g des Thäters ausgeschlossen" war. Diese bedeutet auch hier nicht mehr als die r e g e l g e m ä f s e Bestimmbarkeit durch Vorstellungen. Die Darstellung der einzelnen Formen „krankhafter Störung der Geistesthätigkeit" gehört nicht mehr zur Aufgabe der Strafrechtswissenschaft, wenn auch die Strafrechtspflege mit ihnen genau vertraut sein mufs, um, w o es not thut, den Rat der Sachverständigen einzuholen. Jedoch sei die aus der E i n h e i t l i c h k e i t u n s e r s g e i s t i g e n L e b e n s sich ergebende doppelte Folgerung erwähnt: e i n e r s e i t s , dafs Störungen nicht blofs des V o r s t e l l u n g s l e b e n s , sondern auch des E m p f i n d u n g s 1 e b e n s (wie konträre Sexualempfindungen) und des T r i e b l e b e n s (wie die sogenannte Paradoxie des Willens) die Zurechnungsfähigkeit aufzuheben geeignet sind; a n d e r s e i t s , dafs jede Störung das gesamte Geistesleben ergreift, dafs also teilweise Störungen bei sonstiger Unversehrtheit des Geistes nicht möglich sind. Die heutige Wissenschaft hat daher den Begriff der sogenannten M o n o m a n i e e n als Entartungen des Trieblebens bei völliger Klarheit des Verstandes aufgegeben und betrachtet diese nur als Teilerscheinungen allgemeiner Erkrankung des Geistes. Ebenso ist „ m o r a l i s c h e r I r r s i n n " (moral insanity) stets mit einer Trübung des Vorstellungslebens sowie einer Abstumpfung der Gefühle verbunden, mithin richtiger als eine Form des Schwachsinns aufzufassen.

Ob durch die von sachverständiger Seite festgestellte geistige Störung die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen wird oder nicht, hat der Richter, hier wie sonst, nach eigner Prüfung und unter eigner Verantwortlichkeit zu entscheiden. Das ärztliche Gutachten bindet ihn nicht und deckt ihn nicht. Ist der wegen mangelnder Zurechnungsfähigkeit freigesprochene Geisteskranke gemeingefährlich, so sollte für eine die Gesellschaft sichernde Unterbringung desselben gesorgt werden (vgl. oben § 14 Note 7). III. Aber auch das Seelenleben des geistig reifen und geistig gesunden Menschen unterliegt Schwankungen, welche, wenn auch auf physiologischer Grundlage beruhend, doch die Zurechnungsfähigkeit ausschliefsen können und überdies in unmerklichen Übergängen auf das pathologische Gebiet hinüberführen. Das RStGB. bezeichnet sie in § 51 als Zustände

§ 38.

Der Vorsatz.

149

von „Bewufstlosigkeit". Genauer sprechen wir von hochgradiger T r ü b u n g o d e r A u f h e b u n g d e s B e w u f s t s e i n s , durch welche die regelmäfsige Bestimmbarkeit durch Vorstellungen als gestört erscheint. Hierher gehören Ohnmacht, Schlaf, Schlaftrunkenheit, hypnotische Suggestion, Trunkenheit.7) § 38.

Der Vorsatz.

Litteratur. Berner Imputationsiehre 1843. Derselbe Die Teilnahme und die Kontroversen über Dolus und Culpa 1847. Krug Dolus und Culpa 1854. Gefsner Begriff und Arten des Dolus 1860. Rupp Modernes Recht und Verschuldung 1880. Lucas Die subjektive Verschuldung im heutigen Strafrechte 1883. Bin ding Normen 2 209, 403. Ortlog GS. 34 401. Heitz Das Wesen des Vorsatzes 1885. Bünger Z 6 293. v. Buri GS. 41 408. Frank Z 10 169 (wichtig) und dazu v. Buri GS. 43 241 (Beiträge 344V Ravenstein G A . 36 37. Luther GA. 36 445. Kohler Studien 1 67. Ortlog Z 14 161 (gegen Frank). Weifsenborn GS. 50 194. Insbesondere aber Logier Die Schuldfo/:nen 1S95.

I. Die Zurechenbarkeit des Erfolges ist zunächst gegeben bei vorsätzlichem Handeln, d. h. dann, wenn der Thäter trotz Voraussicht des Erfolges gehandelt hat. V o r s a t z 1 ) ist demnach die V o r a u s s i c h t d e s d u r c h d i e W i l l e n s b e t h a t i g u n g b e w i r k t e n oder nicht gehinderten rechtsw i d r i g e n Erfolges.*) (Die kürzere Begriffsbestimmung ') Nach Mil.StGB. § 49 bildet (ganz so wie bereits im gemeinen Recht) bei strafbaren Handlungen gegen die Pflichten der militärischen Unterordnung sowie bei allen in Ausübung des Dienstes begangenen strafbaren Handlungen die selbstverschuldete Trunkenheit des Thäters keinen Strafmilderungsgrund. Vgl. dazu Hecker 100, 106. *) Der Ausdruck „Vorsatz" (mittelhochdeutsch fara, Gefährde) ist sprachlich wenig glucklich gewählt. I. In den norddeutschen Quellen des Mittelalters bis ins 17. Jahrhundert hinein (vgl z B. Lübecker Stadtrecht 1586, 4. Buch, 16. Titel; Frensdorg Verfassung von Lübeck 161, aber auch John Strafrecht in Norddeutschland 167) bedeutet „vorsate" ein besonderes, schwer zu bestimmendes Vergehen; in Suddeutschland ist „Fursatz" gleich ,,mit beratenem Mute", also soviel wie Vorbedacht. 2. Der dolus malus des römischen Rechts ist rechtswidrige Absicht und mithin wesentlich enger als der heutige „Vorsatz" (oben S. 139). 3. Auch der Sprachgebrauch unserer Tage schwankt; insbesondere werden einerseits Vorsatz und Absicht, anderseits Wille und Vorsatz vielfach als gleichbedeutend gebraucht. Beweis dafür die sofort im Texte zu erwähnende Unsicherheit in der Ausdrucksweise des RStGB. 4. In § 49 des Mil.StGB. bildet Vorsatz den Gegensatz zu Furcht vor Gefahr (!). — Um so wichtiger ist für die Wissenschaft feste Begriffsbestimmung und gleichbleibender Sprachgebrauch. -) Sog. V o r s t e l l u n g s t h e o r i e . Übereinstimmend im wesentlichen (wie schon früher Bekker Lehrbuch 278) Baumgarten Versuch 193, 349, Friedländer Z 11 400, Kohler Studien 1 70, Lafs Haftpflichtrecht 1890 S. 70, v. Lilienthal 45, Ziebarth 342; sehr bestimmt auch R 24. November 87 16 363, 26. Oktober 88 18 167. Vor allen aber Frank. Unklar van Calker Urheber-

§ 38.

D e r Vorsatz.

„ V o r s a t z gleich Bewufstsein der Kausalität" pafst zwar f ü r

das

kausale Thun, nicht aber f ü r das kausale Unterlassen). D e r B e g r i f f des V o r s a t z e s umfafst mithin: 1.

Die Vorstellung

lassenen) unter

den

Begriff

selbst,

eines bestimmten

regelmäfsigen, sei es 2.

d e r ( v o r g e n o m m e n e n oder u n t e r -

Willensbethätigung

soweit

Verbrechens,

diese

sei es

einer schwerern Erscheinungsform,

Die Voraussicht

der fallt.

d e s E r f o l g e s , soweit dieser zu

dem Begriffe des V e r b r e c h e n s erforderlich ist. 3. der

Bei B e g e h u n g s v e r b r e c h e n

Erfolg

Ursache

des E r f o l g e s

Kausalität lung,

Wirkung

selbst;

die

Vorstellung,

der Willensbethätigung,

sein

werde,

also die Vorstellung der

bei Unterlassungsverbrechen

die

Vorstel-

dafs bei V o r n a h m e des unterlassenen T h u n s d e r

gestellte

Erfolg

nicht

dafs diese

eintreten

w e r d e , also

vor-

die V o r -

stellung der Nichthinderung des E r f o l g e s . Dadurch unterscheidet sich der Vorsatz vom "Wunsch. Dieser schliefst die Vorstellung künftiger Veränderungen, aber nicht die Vorstellung der K a u salität der gegenwärtig vorgenommenen Handlung für sie in sich. Ich kann z. B. wünschen, aber nicht mir vorsetzen, dafs mein Gegner auf einer Reise ins Gebirge oder auf einer Eisenbahnfahrt, zu welcher ich ihn bestimmt habe, verunglücke oder vom Blitze unter dem Baume, unter den er sich auf mein Anraten gestellt hat, erschlagen werde; sowie es nur mein Wunsch, nicht mein Vorsatz ist, durch Ankauf eines Loses den Haupttreffer zu gewinnen. Hier wird die eigne Handlung nicht als zu den gegebenen Bedingungen hinzutretend, mithin nicht als verursachend vorgestellt, sondern diese selbst werden als möglicherweise eintretend gedacht. Willensbethätigung und E r f o l g aber k o m m e n

strafrechtlich

nur soweit in Betracht, als sie v o m Gesetz zur Bildung der verrechte 155, der trotz Zustimmung zur Vorstellungstheorie den Vorsatz bestimmt als den „ E n t s c h l u f s , eine vorgestellte Veränderung in der Aufsenwelt herbeizufuhren". Uber Löffler vgl. oben § 35 Note 1. — Dagegen betont die herrschende Ansicht ( W i l l e n s t h e o r i e ) das W o l l e n der Handlung mit Einschlufs des Erfolges. Man vgl. statt andrer Bünger Z 6 339, Finger 1 132, v. Meyer 168, Weis?nann Z 11 80; neuerdings Ortloff Z 14 161 (gegen Frank). Das Gefährliche dieser Ansicht liegt in der Unklarheit ihres Willensbegriffes und der damit nahegelegten Verwechslung von Vorsatz und Absicht. Sehr deutlich tritt dies wieder bei v. Meyer 169 hervor. Nach ihm macht der Wille die Vorstellung des Erfolges zum Vorsatz. Der Erfolg ist aber gewollt, wenn er unmittelbar oder mittelbar b e z w e c k t war. Mit dieser Auffassung kann aber die Rechtsprechung nicht bestehen. — Im Sinne des Lehrbuches bedeutet „ W i l l e " nur die Anspannung der Muskeln, ist stets nur die Körperbewegung gewollt, niemals der Erfolg (s. oben § 28 Note 3).

§ 38.

Der Vorsatz.

brecherischen Thatbestände verwertet werden. Der Vorsatz mufs sich daher (StGB. § 59) auf die sämtlichen, Willensbethätigung und Erfolg näher bezeichnenden, Thatumstände beziehen, die zum gesetzlichen Thatbestande gehören. Inhaltlich übereinstimmend mit der oben gegebenen Begriffsbestimmung, kann man daher auch sagen: V o r s ä t z l i c h e s H a n d e l n i s t d i e wissentliche Verwirklichung sämtlicher Verbrechensmerkmale.3) II. Vorsatz liegt demnach vor: 1. Wenn der Erfolg b e a b s i c h t i g t , d. h. die Voraussicht des Erfolges B e w e g g r u n d des Handelns war; wenn der Thäter um der durch die Handlung zu bewirkenden Veränderungen in der Aufsenwelt w i l l e n die Handlung vornimmt; wenn jene Veränderungen das Z i e l , ihre Herbeiführung den Z w e c k des Handelns bilden (vgl. oben S. 107), wenn der Erfolg b e z w e c k t war.4) Vielfach hat die Reichsgesetzgebung das Merkmal der A b s i c h t in den Thatbestand einzelner Verbrechen aufgenommen. Die Ausdrucksweise des Gesetzes ist in diesen Fällen keine gleichraäfsige. Bald heifst es: „wer in der A b s i c h t " oder „wer a b s i c h t l i c h . . bald wieder: „wer zu dem 6) Zwecke . . bald auch: „wer um zu . . In allen diesen Fällen bedarf es sorgfältiger Prüfung des von dem Gesetzgeber mit diesem "Worte verbundenen Sinnes. Sehr häufig bedeutet die „Absicht" des Gesetzgebers: A b s i c h t in unserm Sinne, also Beweggrund des Handelns; häufig aber auch (so z. B . in StGB. § 266) nichts weiter als die Voraussicht des Erfolges, mithin V o r s a t z schlechtweg. Jede allgemeine R e g e l wäre mithin irrtümlich, nur für den Einzelfall läfst sich die Entscheidung der Frage geben, ob Absicht, ob Vorsatz gefordert wird. E s mufs darum auf den Besondern Teil unserer Darstellung verwiesen werden.

2. Vorsatz liegt aber auch dann vor, wenn der Thäter den Eintritt des Erfolges vorausgesehen hat, a u c h w e n n d i e s e 3) Das StGB, verwendet den Ausdruck „wissentlich", bez. „wider besseres Wissen", zumeist in Beziehung auf einzelne Verbrechensmerkmale. Vgl. StGB. § § 144, 153, 257, 273, 275, 287; 131, 171, 338; 164, 187, 189, 278; 127, 259... 345» 353*) Übereinstimmend im allgemeinen das Reichsgericht. Bedenklich jedoch R 22. September 1893 2 4 255 (Absicht gleich Voraussicht des Erfolges als eines notwendigen), welches Absicht mit dem im Text unter II 2 a erwähnten Falle des Vorsatzes verwechselt. 6 ) Vgl. StGB. §§ 124, 143, 146, 242, 249, 263, 265, 266, 267, 268, 272, 274, 281, 307, 346, 349. — StGB. § § 129, 147, 151, 177, 191, 235, 267, 270, 273. — StGB. §§ 87, 146, 229, 234, 236, 237, 252, 257, 298, 307, 333, 334, 343. — 81, 105, » 4 , 122, 159.

152

§ 38.

Der Vorsatz.

V o r a u s s i c h t nicht B e w e g g r u n d seines Handelns w a r . Wer weifs, dafs seine Beteiligung an der Kriegsanleihe eines von Deutschland bekämpften Staates dessen Verteidigungskraft erhöhen werde, hat vorsätzlichen Landesverrat begangen, auch wenn es ihm nur um den Gewinn aus der Beteiligung zu thun war; wer sich bewufst ist, dafs die auf ein Schiff verladene Sprengmaschine den Tod von Menschen nach sich ziehen werde, hat diese vorsätzlich getötet, auch wenn er die Handlung nur um der Versicherungssumme willen unternommen hatte; die Frauensperson, welche weifs, dafs sie syphilitisch erkrankt ist, und dennoch aus Gewinnsucht den Beischlaf vollzieht, kann sich der vorsätzlichen Gesundheitsbeschädigung schuldig machen usw. Dabei haben wir jedoch zu unterscheiden: a) Vorsatz ist unbedingt gegeben, wenn der Thäter den Eintritt des Erfolges f ü r s i c h e r (notwendig) hielt; b) bedingt dann, wenn er ihn nur für m ö g l i c h hielt; nämlich unter der Voraussetzung, dafs die Uberzeugung von dem sicheren Eintritte des Erfolges den Thäter von der Begehung der Handlung nicht abgehalten hätte, wenn also, wie wir wohl sagen dürfen, der Thäter in den Erfolg e i n g e w i l l i g t hat (sog. event. Vorsatz). 6 ) III. Schon aus dem zuletzt Gesagten ergibt sich, dafs die Vorstellung des Erfolges der Handlung eine mehr oder weniger bestimmte sein kann, wenn sie auch niemals weder eine ganz unbestimmte sein darf, noch sämtliche Einzelheiten zu umfassen vermag. 7 ) Der Thäter mufs die Glieder der durch seine Willensbethätigung angeregten oder nicht gehemmten Kausalkette im a l l g e m e i n e n kennen, ihren Verlauf übersehen, ihre Wirkung ») Stoofs Schweizer StRZ. I 526; R 19. Febr. 1891 21 411. — Auch der sog. „eventuelle Vorsatz" ist Vorsatz. Das ist auch im wesentlichen der Standpunkt des Reichsgerichts (das aber, wie Olshausen § 164 Note 7, dort eventuellen Vorsatz verwirft, wo das Gesetz verlangt, dafs der Thäter wider besseres Wissen gehandelt habe; vgl. unten bei der Verleumdung). •— Das Merkmal der Einwilligung schützt vor Uberspannung des Vorsatzbegriffs, grenzt aber auch den eventuellen Verletzungsvorsatz mit genügender Schärfe von dem Gefährdungsvorsatze ab. Dagegen Stoofs Z 15 199. Vgl. Binding Normen 2 4 1 2 ; Halschner 1 285 ff.; Sigwart Begriff des Wollens 194; Zitelmann Irrtum und Rechtsgeschäft 433, 524; R 29. März 1882 6 146.

§ 38.

Der Vorsatz.

153

sich vorstellen. Die Vorstellung des Erfolges mufs in den wesentlichen Hauptzügen b e s t i m m t sein, um als solche sich von Wünschen und Hoffnungen zu unterscheiden. A b e r diese Bestimmtheit, deren Mindestgrenze sich durch eine allgemeine Formel nicht unverrückbar feststellen läfst, kann mehr oder weniger genau sein; alle Menschen, die aus diesem Brunnen trinken, der mir unbekannte Einsender einer mich beleidigenden Zeitungsnachricht, der eben des Weges daherkommende Wandersmann, die in dem zu erbrechenden Schranke befindlichen, mir nicht näher bekannten Gegenstände: sie alle sind genügend bestimmte Gegenstände meines Vorsatzes. Man bezeichnet wohl, im Anschlufs an Feaerbach, den nicht in allen Einzelheiten bestimmten (aber niemals ganz unbestimmten) Vorsatz als dolus indeterminatus. 8 ) IV. Der Vorsatz bezieht sich auf die H a n d l u n g a l s d i e Herbeiführung oder die N i c h t h i n d e r u n g einer V e r ä n d e r u n g in d e r A u f s e n w e l t , a l s e i n e s s i n n f ä l l i g e n E r e i g n i s s e s ; n i c h t aber auf die r e c h t l i c h e B e d e u t u n g der H a n d l u n g . Und zwar bezieht er sich auf die Handlung, soweit sie (oben S. 151) im Gesetze zum Thatbestande eines bestimmten besonderen Verbrechens gemacht ist. Er umfafst nicht die aufserhalb der Handlung liegenden Bedingungen der Strafbarkeit oder die Prozefsvoraussetzungen (unten § 43). Er hat nichts zu thun mit dem Geltungsgebiet 8) Alle übrigen, aus der gemeinrechtlichen Wissenschaft herubergenommenen „Arten des dolus" sind im besten Falle unbrauchbare, meist aber, ebenso wie der dolus indirectus (s. oben S. 139). irreführende Uberspannungen des Vorsatzbegriffs. So ist die Annahme eines sogenannten d o l u s s u b s e q u e n s , d. h. eines dem schuldlosen Handeln nachfolgenden und dieses nachträglich ergreifenden Vorsatzes, durchaus unzulässig (oben S. 115). Und dasselbe gilt von dem sogenannten Weierschen d o l u s g e n e r a l i s (1825), einer Art von d o l u s a n t e c e d e n s . Er soll vorliegen, wenn der Thäter in der irrigen Voraussetzung, das Verbrechen bereits vollendet zu haben, eine weitere Handlung vornimmt, um die Spuren der That zu verdecken usw., und d a d u r c h erst den von ihm ursprünglich vorgesetzten Erfolg herbeifuhrt. Hier fragt es sich, ob die sämtlichen Teilakte wegen der Einheit des Erfolges als eine einzige Handlung aufzufassen sind, deren Ablauf von der Vorstellung des Thäters nur in für diesen unwesentlichen Punkten abweicht. Ist dies der Fall, so bedarf es zur Zurechenbarkeit des Erfolges der Annahme einer besondern Dolusart nicht; ist es nicht der Fall, so vermag auch diese Annahme die einzelnen selbständigen Akte nicht zur Einheit zu verknüpfen. Die Handlungseinheit wird freilich in den meisten hierher gehörigen Fällen gegeben sein. Abweichend Olshausen § 211 3. Vgl. auch unten § 39 Note 1.

§ 39-

154

Fortsetzung.

Der Irrtum.

d e r S t r a f r e c h t s s ä t z e , mit d e r Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t , mit V o r s a t z und Fahrlässigkeit

selbst,

mit

Versuch

und

Vollendung,

mit

T h ä t e r s c h a f t u n d T e i l n a h m e , mit E i n h e i t u n d M e h r h e i t d e s V e r brechens.

Insbesondere aber umfafst

Bewufstsein

der

k e h r t ist es,

diesem

b l i c k e n zu

in

der V o r s a t z

Rechtswidrigkeit;

wollen.9)

gerade

das W e s e n

Dieser Satz

wird

nicht

das

völlig

ver-

und des

Vorsatzes

demnächst

nähere

erEr-

ö r t e r u n g finden (unten § 4 0 ) .

§ 39.

Fortsetzung.

Der Irrtum.

L i t t e r a t u r . Aufser den zum vorigen Paragraphen angeführten Schriften: Pfotenhautr De delicto per errorem in persona commisso 1828. Derselbe Der Einflufs des Irrtums auf die Strafbarkeit 1838/39 Luden Abhandlungen 2. Stockar Die Lehre von der Aberration 1864. Siegel Verwechslungsfälle bei der Anstiftung. Diss. 1895. I.

Irrtum

ist

Nichtübereinstimmung

zwischen

der

V o r s t e l l u n g u n d d e r W i r k l i c h k e i t , also f ü r das S t r a f r e c h t z w i s c h e n der V o r s t e l l u n g ursachende thätigung

oder und

tum s c h l i e f s t keit zum

der

desThäters nichthindernde

dem

über

thatsächlichen

des Thäters

den E r f o l g der

Verlauf.

mithin, s o w e i t er reicht, d i e

Willensbethätigung

Vorsatz

die

Bedeutung

sowie

ver-

WillensbeD e r Irr-

Zurechenbardes

Erfolges

aus.

9 ) Somit erscheint uns der bereits oben § 31 II 4 angedeutete Satz, dafs die Rechtswidrigkeit der Handlung l e d i g l i c h o b j e k t i v zu beurteilen sei, als Ausflufs eines allgemeinen Grundsatzes und damit zugleich in neuerer und schärferer Beleuchtung. Die zahlreichen Mifsverständnisse, welche in der heutigen Litteratur an die Erörterung jenes Satzes sich knüpfen, hätten vermieden werden können, wenn man diesen Zusammenhang im Auge behalten hätte. Entscheidend ist die Erkenntnis, dafs bei den beiden Schuldarten Vorsatz und Fahrlässigkeit lediglich die Beziehung zwischen dem Vorstellungsleben des Thäters und dem V e r b r e c h e n a l s H a n d l u n g , d. h. a l s H e r b e i f ü h r u n g e i n e r V e r ä n d e r u n g i n d e r A u f s e n w e l t , in Frage steht. Das wird noch einleuchtender, wenn man im Auge behält, dafs Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht nur auf dem Gebiete des rechtswidrigen, sondern auch auf dem des rechtlich gleichgültigen Handelns in der gleichen Weise wiederkehren. Nicht nur der Wilddieb, sondern auch der Jagdberechtigte kann ein Stück W i l d vorsätzlich oder fahrlässig toten; und nicht nur eine fremde, sondern auch meine eigne bewegliche Sache kann ich vorsätzlich o d e r fahrlässig zertrümmern. Sehr bezeichnend HandelsGB. Art. 702 (dazu Binding Normen 1 309). Gerade deshalb pflegte man früher die nähere Bestimmung beizufügen: dolus m a l u s , b ö s e r Vorsatz. Vgl. die folgenden Paragraphen. — Mit v. Meyer 159 glaube ich im wesentlichen einig zu sein, wenn ich auch seiner Fassung „die Verschuldung bezieht sich auf die objektive Seite des Delikts" schon deshalb nicht beistimmen kann, weil ich die Trennung des objektiven von dem subjektiven Thatbestande für willkürlich halte.

§ 39-

Fortsetzung.

Der Irrtum.

155

A b e r w i e sich der V o r s a t z nicht auf die sämtlichen Einzelheiten in dem Verlauf der Kausalreihe zu erstrecken braucht (oben S. 153), so bedarf es auch, damit der eingetretene E r f o l g zum Vorsatze zugerechnet werden k a n n , keiner v o l l k o m menen, alle Einzelheiten umfassenden Ubereinstimmung zwischen dem vorgestellten und dem eingetretenen Verlauf. D i e V o r s t e l l u n g v o n den durch die Willensbethätigung zu verursachenden oder nicht gehinderten Veränderungen und diese V e r ä n d e r u n g e n selbst müssen sich decken; aber nicht in allen, wenn auch unwesentlichen Einzelheiten, sondern in allen w e s e n t l i c h e n Punkten. N u r d e r I r r t u m i n B e z u g a u f e i n e n wesentlichen P u n k t s c h l i e f s t d e n V o r s a t z a u s . A l s wesentlich aber kann nur ein Thatumstand in Betracht kommen, der zum gesetzlichen Thatbestande gehört. U n d auch dieser nur dann, wenn den T h ä t e r die Erkenntnis seines Irrtums, die Voraussicht des thatsächlichen Verlaufes, v o n der Begehung der T h a t abgehalten haben würde. D i e Nichtübereinstimmung zwischen dem vorgestellten und dem thatsächlich eingetretenen Verlaufe der Handlung schliefst mithin die Zurechenbarkeit des Erfolges zum Vorsatze dann n i c h t aus, wenn die A b w e i c h u n g nur e i n z e l n e und g e g e n über dem Gesamtbilde der Handlung nur u n w e s e n t l i c h e Punkte betrifft. So wäre meines Erachtens vorsätzliche Tötung in folgenden Fällen anzunehmen: Der Angeklagte dringt mit geladenem Revolver auf seine Geliebte ein, in der eingestandenen Absicht, sie zu erschiefsen; im Ringen berührt die Bedrohte selbst den gespannten Hahn und wird todlich getroffen. — A wirft den B über die Brücke, um ihn zu ersäufen; B schlägt auf den Brückenpfeiler auf und zerschmettert sich die Schädeldecke. — Der "Wildschütze legt auf den Jäger an, um ihn zu erschiefsen; dieser macht unwillkürlich einen Seitensprung und stürzt dabei in den Abgrund. 1 ) — Vollendeter schwerer Diebstahl ist ausgeschlossen, wenn der Dieb, in dem verschlossenen Kästchen eine bestimmte Urkunde suchend, in demselben i o o o o Mk. findet, und diese nunmehr mit sich nimmt. Dagegen kann ein Umstand dadurch zu einem w e s e n t l i c h e n werden, dafs er, u n t e r A u s s c h l u f s a l l e r a n d e r n e n t s p r e c h e n d e n U m s t ä n d e a u s d e r V o r s t e l l u n g , mit vollster Bestimmtheit von dem Vorsatze umfafst wurde. (A, der durch das Telephon dem B eine Beleidigung zuruck*) In diesem letzten Falle, welcher hart an der Grenze steht, sind a. A . : L'oning 34, v. Meyer 168 Note 10, v. Rohland Gefahr 72 Note 2.

I56

§ 39'

Fortsetzung.

Der Irrtum.

geben will, wird aus Versehen mit C verbunden und beschimpft diesen.) Dies trifft nicht nur dann zu, wenn der Thäter die Bedeutung der Handlung in Bezug auf jenen Umstand für ganz ausgeschlossen erachtete, sondern auch dann, wenn er die Abwendung dieses Erfolges jederzeit in seiner Hand zu haben vermeinte, wenn also die Voraussicht des Eintritts des Erfolges ihn von der Vornahme der Handlung abgehalten hätte.

II. In voller Übereinstimmung mit dem Gesagten bestimmt § 59 Abs. i StGB.: „Wenn jemand bei Begehung einer strafbaren Handlung das Vorhandensein v o n Thatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Thatbestande gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, so sind ihm diese Umstände nicht zuzurechnen." Es liegt also vorsätzlicher Diebstahl nicht v o r , wenn ich die Eigenschaft der Sache als einer fremden; es liegt Aszendententotschlag nicht v o r , wenn ich die Eigenschaft des Erschlagenen als meines Aszendenten nicht kannte. Dagegen bleibt Irrtum in Bezug auf eins der übrigen Verbrechensmerkmale, insbesondere in Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Handlung (vgl. unten § 40) grundsätzlich aufser Betracht. Dagegen kann die irrtümliche Annahme eines nicht vorhandenen Verbrechensmerkmales das Vorliegen eines untauglichen Versuches begründen. Beispiel: Ich halte meine eigene Sache für die eines Andern, einen Fremden für meinen Aszendenten (vgl. unten § 47). 2 ) III. In allen Fällen des Irrtums macht es keinen Unterschied, ob dieser auf einer unrichtigen Beurteilung der T h a t s a c h e n oder auf einer irrigen Auffassung der in Frage kommenden R e c h t s s a t z e oder endlich auf einer irrtümlichen Anwendung dieser auf jene, einer irrigen S u b s u m t i o n der Thatsachen unter das Gesetz, beruhte. Die U n t e r s c h e i d u n g v o n T h a t - u n d R e c h t s i r r t u m hat im StGB, aus guten Gründen keine Anerkennung gefunden. Damit entfällt auch die Unterscheidung des S t r a f r e c h t s i r r t u m s von den übrigen Fällen des R e c h t s irrtums. 3 ) 2) Unrichtig ist es, hier, mit Olshausen § 59 25, ein sog. Putativdelikt (unten § 40 Note 6), also ausnahmslose Straflosigkeit, anzunehmen. 3) Ebenso im wesentlichen Binding Normen 2 607, Finger 1 141, Loiting 36, Ötker 83, besonders aber v. Bar GS. 38 270 und Ortloff Strafbarkeitserkenntnis 16 Note 2. Dagegen nimmt R in einer Reihe von Entscheidungen mit der gemeinen Meinung an, dafs Irrtum in Bezug auf das Strafgesetz ein-

§ 39-

Fortsetzung.

Der Irrtum.

IV. Die aufgestellten Grundsätze reichen völlig aus, um alle Fälle des Irrtums über die verursachende Bedeutung der Handlung zu erledigen. Es liegt durchaus kein Grund vor, die dem gemeinen Rechte in diesem Gegensatze fremden, erst im 19. Jahrhunderte (durch Pfotenhauer) eingebürgerten Schulbegriffe der aberratio ictus und des error in objecto oder in persona weiter beizubehalten. 1. Im Sinne der herrschenden Ansicht liegt a b e r r a t i o i c t u s vor, wenn ein andrer als der vorgestellte Erfolg eintritt und diese Abirrung des Erfolges zurückzufuhren i s t a u f ä u f s e r e U m s t ä n d e . Hier soll die Zurechnung des eingetretenen Erfolges stets ausgeschlossen sein, vielmehr Zusammentreffen eines versuchten vorsätzlichen mit einem vollendeten fahrlässigen Verbrechen angenommen werden. Das ist falsch. Auch hier entscheidet vielmehr lediglich der oben aufgestellte Grundsatz, dafs nur die w e s e n t l i c h e Nichtübereinstimmung zwischen Vorstellung und Erfolg zu berücksichtigen ist, sodafs die Zurechnung vom Vorsatze bald als ausgeschlossen, bald als unvermeidlich betrachtet werden mufs. Wenn ein Wildschütze auf den schönsten Bock in einem Rudel Gemsen anlegt und infolge des „Abirrens" seines Schusses den zweitbesten trifft, so kann diese Nichtubereinstimmung zwischen Vorstellung und Erfolg doch sicherlich nicht als eine wesentliche bezeichnet werden. Und dasselbe wird angenommen werden müssen, wenn bei einer allgemeinen Wirtshausbalgerei eine „Ablenkung" des Schlages auf einen andern als den ursprunglich ins Auge gefafsten Gegner stattfindet. 2. E r r o r i n p e r s o n a (in objecto) nimmt die herrschende Ansicht dagegen an, wenn der Eintritt des Erfolges bei einem andern als dem vorgestellten Objekte zurückzufuhren ist a u f e i n e n I r r t u m (eine Verwechselung) d e s T h ä t e r s . Hier soll der Irrtum stets als unwesentlich betrachtet, die Zurechnung des Erfolges zum Vorsatze stets gegeben sein, vorausgesetzt, dafs die beiden Objekte dem in Frage stehenden Verbrechensbegriffe gegenüber von gleicher strafrechtlicher Bedeutung sind. Diese Auffassung unterliegt geringem Bedenken als die zu 1 erwähnte. Man denke jedoch an den Fall, dafs der Thäter ein Kästchen mit für ihn wichtigen Urkunden entwenden will und statt dessen ein ganz ähnliches Kästchen mit Wertpapieren mit sich nimmt. Jedenfalls aber entbehrt die grundsätzliche Unterscheidung dieser Fälle von denjenigen der Abirrung jeder innern Berechtigung. 4 ) flufslos bleibe, jeder andere Rechtsirrtum aber ebenso wie der Thatirrtum entschuldige. Der Wortlaut des § 59 („Thatumstände . . . gesetzlicher Thatbestand") beweist jedoch, dafs insbesondere auch die Subsumtion mit umfafst werden soll. *) R steht auf dem Standpunkte der herrschenden Ansicht. Vgl. zuletzt R 25. April 89 19 179. — Das gemeine Recht hat, wie Volksrechte und Rechtsbücher, die Abirrung stets ebenso wie den Irrtum in der Person behandelt (z. B. Preufsen 1721) und regelmäfsig in beiden Fällen, gestützt auf Clarus und Carpzov (Sächsische Konstit. 4 6), vollendetes vorsätzliches Verbrechen angenommen (milder freilich Damhouder u. a.). Noch Österreich 1852 § 134 stellt beide Fälle, welche auch die französische Wissenschaft nicht unterscheidet, ausdrucklich einander gleich. Gegen die Unterscheidung auch v. Buri, Uber

§ 40-

I58

§ 40.

Das Bewufstsein der Rechtswidrigkeit.

Das Bewufstsein der Rechtswidrigkeit.

Litteratur. Ötker Einflufs des Rechtsirrtums 1876. Binding Normen 2 60, 310. Zitelmann Irrtum und Rechtsgeschäft 1879. v. Bar GS. 38 252. Hälschner 1 250. Heinemann Die Bindingsche Schuldlehre 1889. Derselbe Zur Dogmengeschichte des Rechtsirrtums Z 13 371. Ortloff Die Strafbarkeitserkenntnis als Schuldvoraussetzung 1891. — Für das romische Recht: Loffler 93.

I. Der Begriff des Vorsatzes schliefst nach dem Gesagten ganz zweifellos das Bewufstsein der Rechtswidrigkeit n i c h t in s i c h . 1 ) Aber auch n e b e n dem Vorsatze, als etwas zu diesem selbständig Hinzutretendes, darf das Bewufstsein der Rechtswidrigkeit im allgemeinen n i c h t gefordert werden. Eine solche Forderung, die allerdings vom Standpunkte der Theorie des psychologischen Zwanges (siehe oben § 12 Note 3) gestellt werden mufs, würde — und das ist der ausschlaggebende Grund — die Rechtspflege geradezu lahmlegen, indem sie ihr den Nachweis in jedem einzelnen Fall autbürdet, dafs der Thäter die von ihm übertretene Vorschrift gekannt habe. Sie darf daher um so weniger gestellt werden, als sie im Gesetze keinerlei Stütze findet2) und zu der gemeinen Meinung aller Zeiten in den schärfsten Widerspruch tritt. s) Kausalität und deren Verantwortung 1873. Für sie neuerdings Siegel Verwechslungsfälle bei der Anstiftung. Diss. 1895. J) Dagegen insbesondere Binding, welcher (Normen 2 403) den Vorsatz geradezu als den b e w u f s t r e c h t s w i d r i g e n W i l l e n bestimmt. Ihm folgen Ötker, Olshausen\ auch Hammerer Der Einflufs des Rechtsirrtums auf die Bestrafung 1890; sowie, ohne jede Begründung, Eisenmann Z 13 459. B) Dafs § 59 nicht hierher gezogen werden kann, wie Binding, Ortmann, Ötker u. a. behaupten, ergibt sich unzweifelhaft aus dem Wortlaute des Gesetzes („Thatumstände") und wird auch von Olshausen § 59 30 wie von Hammerer 30 ausdrucklich zugegeben. Vgl. Heinemann 122, sowie R 31. Januar 90 20 198, und dazu Frank Z 12 281. 3) Der im Texte vertretenen Ansicht folgt auch das Reichsgericht mit steigender Entschiedenheit. Man vgl. z. B. R 19. Febr. 85 12 275, 17. Jan. 87 15 158, 28. Mai 89 19 252. Sehr bestimmt R 13. Mai 90 20 393. (Bedenklich dagegen R 30. Januar 91 21 313 vorletzter Absatz.) Ebenso Berner 243, van Calker Befehl 24 (siehe aber Note 4), Geyer 1 I i i , Kohler Patentrecht 531, Markenschutz 356 (in seinen Studien wird „rechtliche Apathie" als genügend erklärt), v. Meyer 161, v. Wächter 146 und GS. 16 56, Lucas Subjektive Verschuldung 66, Bruck Fahrlässigkeit 22, Heitz Vorsatz 16, Simon GS. 32 425, v. Bar GS. 38 252, Weismann Z 11 Note 196, Stoo/s Grundzuge 1 202, Loffler 264, insbesondere aber Heinemann 110, der die Frage durch alle Abschnitte der dogmengeschichtlichen Entwicklung hindurch verfolgt. — Die Gegner, unter sich uneins, verlangen Bewufstsein bald der Rechtswidrigkeit, bald der Strafbarkeit, bald der Staatswidrigkeit, bald der Gesellschaftswidrigkeit, bald der Pflichtwidrigkeit, bald der Normwidrigkeit, bald der Strafwürdigkeit; Merkel 68 will Möglichkeit des Bewufstseins der Pflichtwidrigkeit, Janka 100 Bewufstsein der Möglichkeit der Rechtswidrigkeit, Finger 1 133 Bewufstsein der Norm-

§ 40.

Das Bewufstsein der Rechtswidrigkeit.

159

II. Die eben aufgestellte Regel erleidet jedoch eine wichtige Ausnahme. Uberall dort, wo das Gesetz das Merkmal der Rechtswidrigkeit in den Thatbestand eines Verbrechens aufgenommen hat, mufs Bewufstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten des Thäters gefordert werden.4) Hier wird daher, abweichend von den unter III 2 zu entwickelnden Grundsätzen, die irrige Annahme des Thäters, dafs die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen sei, Berücksichtigung finden müssen. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dafs einzelne Nebengesetze besondere Bestimmungen über den Einflufs des sogenannten Rechtsirrtums enthalten.5) III. Nunmehr tritt der bereits oben § 31 II 4 (vgl. auch £ 38 Note 9) aufgestellte Satz, dafs, soweit nicht eine der unter II erwähnten Ausnahmen vorliegt, das Merkmal der Rechtswidrigkeit ohne Rücksicht auf den guten oder schlechten Glauben des Thäters streng objektiv zu prüfen sei, in das richtige Licht. Nach zwei verschiedenen Richtungen wird er von Bedeutung. 1. I r r i g e A n n a h m e , d a f s die an s i c h nicht r e c h t s w i d r i g e H a n d l u n g r e c h t s w i d r i g sei, schadet Widrigkeit, ohne dafs Kenntnis der einzelnen ubertretenen Norm erforderlich wäre. Man vgl. Binding Normen 2 403, Olshausen § 59 16 und 30, Bünger Z 6 340, v. Buri Kausalität 36, Halschner 1 198, 253, Loning 31, 35, Ortloff GS. 24 410 (sowie in der oben angeführten Schrift), Seuffert Italien. Entw. 144 und StG. 1 78. *) Vgl. oben § 31 Note 5. In dem dort Gesagten liegt auch die gesetzgeberische Rechtfertigung dieser Ausnahme. Ebenso das Reichsgericht. So zuletzt R 26. März 89 19 209. Ebenso Bordiert Verantwortlichkeit 28, van Calker Befehl 24, Friedländer Z 11 400, v. Lilienthal 46. Vgl. insbes. Heinemann. Dagegen neuerdings Kronecker GS. 38 495, Lucas Verschuldung 60, Stoo/s Zeitschr. für Schweizer Strafrecht 1 524. Abweichend auch v. Meyer 162. Er verlangt Bewufstsein der Rechtswidrigkeit bei denjenigen Verbrechen, deren Besonderheit in einer Rechtsverletzung (Verletzung eines subjektiven Rechts, einer rechtlichen Vorschrift) besteht. Aber diese „Besonderheit" gehört zu den Begriffsmerkmalen eines jeden Verbrechens! Dies ubersieht auch van Calker Urheberrechte 158 bei dem von ihm neuerdings, abweichend von seiner früheren Ansicht, vorgenommenen ganz ähnlichen Abgrenzungsversuch (Bewufstsein dann erforderlich, wenn die Rechtswidrigkeit auch nur stillschweigend ausgesprochenes Thatbestandsmerkmal ist). 5 ) Vereinszollgesetz § 163: „Unbekanntschaft mit den Vorschriften dieses Gesetzes und der infolge desselben gehörig bekannt gemachten Verhaltungsvorschriften soll niemand, auch nicht den Ausländern, zur Entschuldigung gereichen." — Nachdrucksgesetz § 18 Abs. 2 : „Die Bestrafung des Nachdrucks bleibt ausgeschlossen, wenn der Veranstalter desselben auf Grund entschuldbaren, thatsächlichen oder rechtlichen Irrtums in gutem Glauben gehandelt hat." Ebenso in den Urheberrechtsgesetzen vom 9., 10. und II. Januar 1876. Dazu van Calker Urheberrechte 202, der aber in dieser Bestimmung nur die Anerkennung allgemeiner Grundsätze erblickt. Über StGB. § 193 vgl. unten § 94 IV.

ißo

§ 4°-

Das Bewufstsein der Rechtswidrigkeit.

d e m T h ä t e r n i c h t . Das W a h n v e r b r e c h e n oder Putativdelikt ist nicht Verbrechen, insbesondere auch nicht versuchtes (fehlgeschlagenes) Verbrechen. 6 ) Zwei Fälle sind hier möglich, aber in gleicher Weise zu erledigen. a) Der Thäter nimmt irrigerweise die Rechtswidrigkeit einer ü b e r h a u p t nicht rechtswidrigen Handlung an. Die Frauensperson, welche mit Angehörigen ihres Geschlechts widernatürliche Unzucht treibt, ist uberzeugt, sich einer rechtswidrigen und strafbaren Sodomiterei schuldig zu machen; der Bauer, der unter Ausbeutung der Notlage seines Nachbarn diesem das Jungvieh um einen Sundenpreis abnimmt, glaubt dadurch gegen das Wuchergesetz zu verstofsen. In allen diesen Fällen Hegt ein Verbrechen nicht vor. b) Der Thäter nimmt irrigerweise an, dafs ein Umstand, w e l c h e r d i e R e c h t s w i d r i g k e i t einer im allgemeinen rechtswidrigen Handlung a u s s c h l i e f s t , nicht vorliege, obwohl er im gegebenen Falle thatsächlich vorhanden ist. Die Wache, welche von der Waffe Gebrauch gemacht hat, ist der irrigen Ansicht, dazu nicht berechtigt gewesen zu sein; der Lehrherr nimmt irrtumlich an, die Grenzen des ihm zustehenden Zuchtrechts uberschritten zu haben. Auch hier kann von einem Verbrechen keine Rede sein.

2. I r r i g e A n n a h m e , d a f s d i e o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g e H a n d l u n g n i c h t r e c h t s w i d r i g sei, nützt d e m T h ä t e r n i c h t ; der Irrtum über die dem Strafgesetze zu Grunde liegenden Gebote und Verbote bleibt einflufslos. Auch hier aber sind zwei gleich zu behandelnde Falle zu unterscheiden. a) Der Thäter nimmt irrigerweise an, dafs eine im allgemeinen rechtswidrige Handlung ü b e r h a u p t nicht rechtswidrig sei. Der Wucherer weifs nicht, dafs das Wuchergesetz seine Handlungsweise unter Strafe gestellt h a t ; der Bordellwirt meint, durch die polizeiliche Genehmigung geschützt zu sein. Diese Handlungen sind trotz dieses Irrtums Verbrechen, wie sie es ohne diesen Irrtum waren. b) Der Thäter nimmt irrigerweise a n , dafs die von ihm als im allgemeinen rechtswidrig erkannte Handlung unter eine jener A u s n a h m e n falle, in welchen die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen ist. Der Thäter glaubt sich in Notstand oder einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffe gegenüber zu befinden oder Träger eines Zuchtigungsrechts zu sein. Es liegt kein Grund 6 ) Das Wahnverbrechen wird vielfach mit dem untauglichen Versuch verwechselt; so von Berner 87, Merkel 130, Schaper HH. 2 1 2 1 ; vgl. oben § 39 Note 2. -Richtig Baumgarten 359, Binding 1 692, Häberlin GA. 13 237, van Hainel 1 164. Kohler Studien 1 14, Loning 19, Schütze 99. Verschieden von dem Wahnverbrechen ist der V e r b r e c h e r w a h n , bei welchem der Thäter die Rechtswidrigkeit seiner Handlung kennt, aber, vermeintlich höheren Pflichten gehorchend, sich bewufst über die Rechtsordnung hinwegsetzt. Auch der Verbrecherwahn bleibt, aber aus andern Gründen, ohne Kinflufs auf die Beurteilung der That. Vgl. Mil StGB. § 4 8 : „Die Strafbarkeit . . . ist dadurch nicht ausgeschlossen, dafs der Thäter nach seinem Gewissen oder den Vorschriften seiner Religion sein Verhalten für geboten erachtet hat."

§ 41-

Die Fahrlässigkeit.

161

vor, diese Fälle anders zu behandeln als die unter a besprochenen. 'J hier also mufs der Irrtum einflufslos bleiben.

§ 41.

Die

Auch

Fahrlässigkeit.

Litteratur. v. Bar bei Grünhut 3 21. v. Prittwitz GA. 3 0 145. Wahlberg Klein. Schriften 3 268. Bruck Zur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht 1885; dazu Birkmeyer Krit. VJSchrift Neue Folge 10 587 und dagegen wieder Bruck GA. 36 420. Eccard Die Fahrlässigkeit nach dem geltenden deutschen Strafrecht. Diss. 1889. — Finger 2 24. Kühner Die Kunstfehler der Ärzte vor dem Forum der Juristen 1886. Ortloff Die strafbare Fahrlässigkeit bei Ausubung der Heilkunst 1888. Mehrere Abhandlungen in Friedrichs Blättern für gerichtliche Medizin. I. Der Begriff der Fahrlässigkeit hat sich als a l l g e m e i n e r Begriff auf dem Gebiete des Strafrechts erst allmählich und langsam entwickelt. E i n z e l n e fahrlässige Verbrechen sind es gewesen (so die fahrlässige Tötung), welche Wissenschaft und Rechtsprechung zumeist beschäftigten. So kann es uns nicht wunder nehmen, dafs die Entwicklung noch immer nicht abgeschlossen ist, dafs der einheitliche Begriff den romanischen Rechten fremd geblieben ist und dafs noch in unserm geltenden Rechte sich verschiedene Entwicklungsstufen nebeneinander vertreten finden. Wenn z. B. § 17 des Impfgesetzes vom 8. April 1874 sagt: „Wer bei Ausfuhrung einer Impfung fahrlässig handelt, wird usw.", so handelt es sich um einen durchaus andern Begriff der Fahrlässigkeit als bei der fahrlässigen Tötung. 1 ) Bei dieser mufs nicht nur das Verhalten, sondern auch der durch dieses herbeigeführte Erfolg von der Schuld umfafst sein. Mit andern Worten: Der heutige Begriff des fahrlässigen Vergehens (der aber auch in der Reichsgesetzgebung noch nicht vollständig durchgeführt erscheint) beruht darauf, dafs der eingetretene Erfolg nicht als Bedingung der Strafbarkeit (unten § 43), sondern als Teil der Handlung selbst aufgefafst wird. Erst damit tritt die Fahrlässigkeit als zweite Schuldart neben den Vorsatz. Dieser entwickelte Begriff des heutigen Rechts wird im folgenden zu Grunde gelegt. II.

F a h r l ä s s i g k e i t ist

voraussicht

des durch

die p f l i c h t w i d r i g e

Nicht-

die W illensb e t h ä t i g u n g

be-

') Dagegen die gemeine Meinung. Insbesondere Binding 1 751, Normen 2 69, Janka 103, v. Meyer 160, 179, Olshausen § 59 25, v. Wächter 179, Ziebarth 343; richtig v. Bar GS. 38 257, Heitz Vorsatz 38. Das Reichsgericht will zum Teil, entgegen der sonst von ihm grundsätzlich festgehaltenen Auffassung (oben Note 3), auch hier zwischen That- und Rechtsirrtum unterscheiden (oben § 39 Note 3). Ähnlich der beachtenswerte Losungsversuch Lofflers bei Grunhut 2 0 774 (ebenso Frank Z 14 363), der die Vorstellung des Thäters über die thatsächliche Sachlage (irrige Annahme eines gegenwärtigen Angriffs) für mafsgebend erklärt. Aber, ganz abgesehen von der Undurchfuhrbarkeit dieses Satzes, vermag ich mich von der Anschauung nicht loszusagen, dafs, wer in vermeintlicher Notwehr einen Menschen tötet, für die Folgen seines Irrtums aufzukommen hat. *) Dagegen v. Meyer 179. von Liszt f Strafrecht. 7. Aufl.

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§ 41-

Die Fahrlässigkeit.

w i r k t e n o d e r n i c h t g e h i n d e r t e n E r f o l g e s . Pflichtwidrig ist die NichtVoraussicht, wenn der Thäter sie hätte erlangen s o l l e n und k ö n n e n . Fahrlässige Handlung ist mithin die V e r u r s a c h u n g o d e r N i c h t h i n d e r u n g e i n e s n i c h t vorausgesehenen, aber voraussehbaren E r f o l g e s d u r c h (vorgenommene oder unterlassene) w i l l k ü r l i c h e W i l l e n s b e t h ä t i g u n g . 2 ) Und auch hier kann, wie beim Vorsatze (ob. S. 151) die zweite, inhaltlich übereinstimmende, Fassung neben die erste gestellt werden: F a h r l ä s s i g k e i t i s t d i e p f l i c h t w i d r i g e N i c h t k e n n t n i s eines d e r z u m g e s e t z lichen Thatbestande gehörenden Thatumstände (StGB. S 59). Zum Begriff der Fahrlässigkeit gehört mithin ein doppeltes : 1. Mangel an V o r s i c h t b e i der Willensb e t h ä t i g u n g , d. h. Aufserachtlassung der durch die Rechtsordnung gebotenen und nach Lage der Umstände erforderlichen Sorgfalt. Das Mafs der Sorgfalt bestimmt sich dabei a l l g e m e i n nach der o b j e k t i v e n Natur der vorgenommenen Handlung, nicht nach der besondern Eigenart des Handelnden. Die Nichtanspannung der Aufmerksamkeit, die Nichterfüllung des Sollen, erscheint als eine W i l l e n s schuld. 2. Aber der Mangel an Vorsicht genügt nicht. Der M a n g e l an V o r a u s s i c h t mufs hinzutreten, d. h. es mufs dem Handelnden möglich gewesen sein, den E r f o l g als W i r k u n g der Körperbewegung (wenn auch nur in allgemeinen Umrissen)8) vorherzusehen. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die geistigen Fähigkeiten des H a n d e l n d e n überhaupt 3) Abweichend auch hier Binding Normen 2 115, welcher die Fahrlässigkeit bestimmt als den unbewufst rechtswidrigen Willen. Vgl. oben § 40 Note 1. — Es ist dabei vor einem naheliegenden Mifsverständnis zu warnen. Wenn der Gesetzgeber das Merkmal der Rechtswidrigkeit in den Begriff eines Verbrechens aufnimmt (oben § 40 Note 4), so kann nicht etwa bei schuldhafter Nichtkenntnis der Rechtswidrigkeit fahrlässige Begehung des Deliktes angenommen werden (wie das Olshausen und andre thun). Durch das ausnahmsweise im Einzelfall erforderliche Bewufstein der Rechtswidrigkeit werden die Begriffe weder des Vorsatzes noch der Fahrlässigkeit berührt. Anders natürlich vom Standpunkte Bindings. Vgl. auch Frank Z 14 364. *) R 18. Februar 89 19 51. Es genügt, dafs der Thäter den Tod irgend eines Menschen, wenn auch nicht eines bestimmten Menschen, voraussehen konnte; es ist nicht erforderlich, dafs Zeit, Ort, nähere Umstände des eingetretenen Todes voraussehbar waren.

§ 41.

D i e Fahrlässigkeit.

und im Augenblicke des Handelns (Aufgeregtheit, Angetrunkenheit) ist sein gröfserer oder geringerer Scharfblick zu Grunde zu legen. Der Mafsstab ist hier ein subjektiver, b e s o n d e r e r . Das geistige Können des einzelnen Thäters steht in Frage. Wird es bejaht, dann erscheint der Mangel der Voraussicht als eine V e r s t a n d e s schuld.4) III. Die Fahrlässigkeit beruht mithin auf einem Irrtum über die den Erfolg verursachende oder nichthindernde Bedeutung der Willensbethätigung. Darin liegt ihr Unterschied vom Vorsatze. Aber jener Irrtum und dieser Mangel begründen die Annahme der Fahrlässigkeit nur dann, wenn sie hätten vermieden werden können und sollen. Darin liegt der Unterschied der Fahrlässigkeit vom Zufall. Der I r r t u m wird mithin die Fahrlässigkeit nur dann ausschliefsen, wenn er ein unvermeidbarer war, wenn es dem Thäter nach seiner Veranlagung unmöglich war, die Vorstellung von der Bedeutung seiner Willensbethätigung zu gewinnen. Nicht mehr als diesen aus dem Wesen der Fahrlässigkeit folgenden Satz enthält der § 59 Abs. 2 StGB., nach welchem „Thatumstände, welche der Thäter nicht kannte, ihm bei Bestrafung fahrlässig begangener Handlungen insoweit nicht zugerechnet werden sollen, als die Unkenntnis selbst nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet ist". IV. Alle Vorschriften der Rechtsordnung sind an sich der fahrlässigen Übertretung fähig. Aber nicht jede fahrlässige Übertretung wird von dem geltenden Rechte mit Strafe belegt. Es bildet im Gegenteile nach Reichsrecht die Bestrafung fahrlässiger Vergehen eine A u s n a h m e , die nur dann als gegeben anzunehmen ist, wenn der Wille, auch die fahrlässige Übertretung zu bestrafen, ausdrücklich im Gesetze ausgesprochen oder aus dem Zusammenhange der gesetzlichen Bestimmungen mit Sicherheit zu entnehmen ist.5) ' ) Mit dem unter I und 2 Gesagten erledigt sich die alte Streitfrage, ob der Mafsstab für die Fahrlässigkeit ein allgemeiner oder besonderer, ein objektiver oder subjektiver, ob die Fahrlässigkeit ein Willensfehler (uberwiegende Ansicht) oder ein Verstandesfehler sei, durch den Hinweis auf die beiden gleichwertigen Elemente des Begriffs. D i e im T e x t vertretene Ansicht (Unterscheidung von „ V o r s i c h t " oder „Voraussicht") teilt auch R in einer R e i h e von Entscheidungen, zuletzt 14. Februar 87 15 345. E b e n s o auch van Calker Urheberrechte 183, Olshausen § 5 9 17, Schmidt S t i a f b a r e r Bankbruch 1 8 9 3 •S. 192, Siegel Verwechslungsfälle 1895 S . 32. 5) Vgl. R 11. Juni 91 2 2 43. Das S t G B , bedroht die fahrlässige

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§4*.

Die Fahrlässigkeit.

V. Zum Vorsatz ist Vorstellung s ä m t l i c h e r unter den Verbrechensbegriff fallender Thatumstände (mit Einschluis des Erfolges) erforderlich. Fehlt auch nur eins dieser Begriffsmerkmale in der Vorstellung, so ist der Vorsatz ausgeschlossen und es kann Fahrlässigkeit vorliegen. Genau betrachtet würden daher jedem e i n z e l n e n vorsätzlichen Verbrechen begrifflich ebensoviele fahrlässige Vergehen entsprechen, als jenes Verbrechen Begriffsmerkmale hat; und nichts würde den Gesetzgeber hindern» nur eins oder das andre der fahrlässigen Vergehen mit Strafe zu belegen, die übrigen aber straffrei zu lassen. So würden der vorsätzlichen Tötung eines Menschen zwei Fälle des fahrlässigen Vergehens entsprechen: i. Der Thäter weifs, dafs er tötet; aber nicht, dafs er einen Menschen vor sich hat. 2. E r weifs, dafs er gegen einen Menschen handelt, aber nicht, dafs er tötet. Die Gesetzgebung hat von der Möglichkeit dieser Unterscheidung im allgemeinen keinen Gebrauch gemacht. Die fahrlässige Tötung des RStGB. umfafst beide Fälle. Wohl aber ist es geschehen bezüglich der Sachhehlerei in § 259 S t G B , (siehe unten § 146 II 4). e) VI. G r a d e d e r F a h r l ä s s i g k e i t . Das geltende Recht hat in zwei Fällen die Fahrlässigkeit als eine schwere dann behandelt, wenn der Thäter zu der von ihm aufser acht gelassenen Sorgfalt „vermöge seines Amtes, Berufes oder Gewerbes besonders verpflichtet war" (StGB. §§ 222 und 230,. Tötung und Körperverletzung). Hierher würden die sogenannten „ ä r z t l i c h e n K u n s t f e h l e r " zu rechnen sein, deren Beurteilung durchaus nach den allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen hat. 'J Begehung mit Strafe a u s d r ü c k l i c h in folgenden Fällen: StGB. §§ 220 und' 230 Tötung und Korperverletzung; §§ 121 und 347 Entweichenlassen von Gefangenen; tj 163 Falscheid; § 259 Partiererei; § § 309, 311, 314, 316, 318,. 326, 329 Gemeingefährliche Verbrechen; § 345 Vollstreckung einer nicht zu vollstreckenden Strafe. Dazu treten verschiedene Nebengesetze. Für das Polizeiunrecht genügt im allgemeinen Fahrlässigkeit; doch bedarf Wortlautund Sinn des Gesetzes stets genauer Prüfung. Über das Militärstrafrecht vgl. Jlecker 96. •) Übereinstimmend v. Meyer 178. Durchaus unhaltbar ist die Einteilung in b e w u f s t e und u n b e w u f s t e Fahrlässigkeit, wie diese von der herrschenden Ansicht seit Feuerbach (besonders durch Berner) vertreten wird. Danach wäre b e w u f s t e Fahrlässigkeit (luxuria, Geilheit) als schwererer Fall anzunehmen, wenn der Thäter trotz, der Vorstellung von der Möglichkeit des Erfolges (siehe dagegen oben S. 152),-

§ 42-

§ 42.

Die Verschuldung bei Prefsvergehen.

Die Verschuldung bei Prefsvergehen.

Litteratur. v. Liszt Das deutsche Reichsprefsrecht §§ 47—52. Derselbe HR. „Prefsstrafrecht" und „Redakteur", v. Schwarze Kommentar 2. Aufl. 1885. Berner Lehrbuch des deutschen Prefsrechts 1876. Honigmann Die Verantwortlichkeit des Redakteurs nach dem Reichsgesetz über die Presse 1885. Baumgarten Z 5 491. Löning Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redakteurs 1889. Ötker Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redakteurs 1893. Derselbe Preufsische Jahrbücher 76 385. Rehm HSt. 5 266. v. Bülow GA. 40 241. Derselbe Z 14 643. Jolly W V . 2 299, 301. Stenglein NG. 493. Klöppel Das Reichsprefsrecht. Nach Gesetz und Rechtsprechung für die Bedurfnisse der Rechtsanwendung wissenschaftlich zusammengestellt 1894. R. Schmid Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Prefsvergehen 1895. v. Buri Z IG 48. Grotefien Die Annahme der Thäterschaft des verantwortlichen Redakteurs. 1895. I. Die in den vorhergehenden Paragraphen entwickelten Grundsätze finden zunächst auch auf P r e f s v e r g e h e n Anwendung, d. h. auf diejenigen strafbaren Handlungen, deren Wesen in dem Mifsbrauche des Rechts der freien Meinungsäufserung durch Verbreitung von Druckschriften besteht. Demgemäfs bestimmt § 20 Abs. I des Prefsgesetzes vom 7. Mai 1874:') „Die Verantwortlichkeit für Handlungen, deren Strafbarkeit durch den Inhalt einer Druckschrift begründet wird, bestimmt sich nach den bestehenden allgemeinen Strafgesetzen." Aber diese allgemeinen Grundsätze reichen den Prefsvergehen gegenüber nicht aus. Abgesehen von andern Gründen (man denke z. B. an die Anonymität der Presse) bewirkt die Umgestaltung, welche der Gedanke durch seine Drucklegung erfährt, und das damit gegebene eigenartige Zusammenwirken einer Reihe von Personen (Verfasser, Herausgeber, Redakteur, Verleger, Drucker, Verbreiter), dafs den Prefsvergehen gegenüber eine E r g ä n z u n g d e r a l l handelte; u n b e w u f s t e Fahrlässigkeit als leichterer Fall, wenn er die Vorstellung von der Möglichkeit des Erfolges nicht hatte. Köstlin hatte sogar die luxuria als besondere Schuldform zwischen dolus und culpa gestellt. Gegen ihn v. Buri Teilnahme und Begünstigung 1860. Vgl. zuletzt Finger 1 127, Janka 96, v. Meyer 182, nach welchen die Verhältnisse des Einzelfalles mafsgebend sein sollen. Danach wurde also der umsichtige Thäter, welcher die entfernten Folgen ängstlich zuvor erwägt und nach sorgfältiger Prüfung die Kausalität ablehnt, ungleich strenger behandelt als der gedankenlose Bummler. Richtig Binding Normen 2 121, Bruck 16, v. Buri Teilnahme 27, Hälschner 1 317, Loning 44, Wahlberg 283. Die „Leichtfertigkeit" in § 94 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 bedeutet Fahrlässigkeit schlechthin. Das Reichsprefsgesetz gilt nicht in Elsafs-Lothringen. — Den Begriff der D r u c k s c h r i f t bestimmt § 2. Es gehören hierher „alle Erzeugnisse der Buchdruckerpresse, sowie alle anderen, durch mechanische oder chemische Mittel bewirkten, zur Verbreitung bestimmten Vervielfältigungen von Schriften und bildlichen Darstellungen mit oder ohne Schrift, und von Musikalien mit Text oder Erläuterungen". Dazu Gesetz vom 12. März 1884: „Stimmzettel, welche im Wege der Vervielfältigung hergestellt sind und nur die Bezeichnung der zu wählenden Personen enthalten, gelten nicht als Druckschriften im Sinne der Reichs- und Landesgesetze." — P e r i o d i s c h e Druckschriften sind nach § 7 solche Zeitungen oder Zeitschriften, welche in monatlichen oder kürzeren, wenn auch unregelmäfsigen Fristen erscheinen.

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§ 42.

D i e Verschuldung bei Prefsvergehen.

gemeinen Grundsätze über Verschuldung2) durchSonderbestimm u n g e n unerläfslich wird, soll nicht die Strafverfolgung in den meisten und wichtigsten Fällen an juristischen Schwierigkeiten scheitern. Die Gesetzgebung aller Länder ist daher seit langem bemüht, derartige Sonderbestimmungen aufzustellen, welche eine rasche und entschiedene Strafverfolgung sichern, o h n e den thatsächlichen Verhältnissen Zwang anzuthun. Das Reichsprefsgesetz h a t diesen Bestrebungen Rechnung getragen, indem es die allgemeinen Grundsätze nach zwei Richtungen hin durch Bestimmungen ergänzt, welche jedoch, obwohl gut gemeint, an einer bedenklichen, die Sicherheit der Rechtsprechung a r g gefährdenden Unklarheit leiden. I I . Das Reichsprefsgesetz hat nach dem Vorbilde anderer Gesetzgebungen die allgemeinen Grundsätze über Verschuldung zunächst durch die A u f n a h m e d e r H a f t u n g d e s R e d a k t e u r s ergänzt. § 20 Abs. 2 bestimmt: „Ist die Druckschrift eine periodische, so ist der verantwortliche Redakteur als Thäter zu bestrafen, wenn nicht durch besondere Umstände die Annahme seiner Thäterschaft ausgeschlossen wird." 3 ) Der Verantwortliche mufs mithin R e d a k t e u r sein, d. h. die Befugnis haben, über die Aufnahme eines Artikels zu entscheiden. A b e r nur jener Redakteur ist v e r a n t w o r t l i c h e r Redakteur im Sinne des Gesetzes, der 1. auf der betreffenden Nummer der Zeitung oder Zeitschrift als solcher genannt ist und 2. zur Oberaufsicht über den Gesamtgang der Redaktionsgeschäfte in Bezug auf die etwaige strafrechtliche Bedeutung des Inhaltes der betreffenden Nummer bestellt, die Veröffentlichung mithin zu verhindern in der Lage war. § 20 Abs. 2 kann demnach keine Anwendung finden, wenn eines dieser beiden Erfordernisse fehlt; wenn also entweder der thatsächlich die Oberaufsicht in der angegebenen Richtung führende Redakteur auf der betreffenden Nummer als solcher n i c h t b e z e i c h n e t ist; oder aber wenn die als verantwortlicher Redakteur bezeichnete Person thatsachlich die O b e r a u f s i c h t in der angegebenen Richtung bezuglich der betreffenden Nummer n i c h t g e h a b t h a t . 4 ) 2 ) Nach diesen sind, da das Prefsdelikt als eigenartige Gedankenäufserung begangen durch Verbreitung einer Druckschrift erscheint, regelmafsig Verfasser und Verbreiter Mitthater, die übrigen Beteiligten, die entsprechende Verschuldung vorausgesetzt, Teilnehmer. Die Strafbarkeit des Druckers usw. kann daher, so bedauerlich das auch sein mag, nur aus thatsächlichen Gründen angefochten werden. Vgl. aber Österlein Die Ausdehnung des Prefsprozesses auf die technischen Arbeiter. Eine Darstellung ihrer Beihilfe und ein Protest gegen ihre Mitanklage. 1894. ') Vgl. Prefsgesetz § 8 über die vom Gesetze geforderten Eigenschaften des verantwortlichen Redakteurs. Dafs der Grundgedanke des Gesetzes grofsern Zeitungen gegenüber nicht zutrifft, wird heute wohl allgemein zugegeben. — Die Anwendbarkeit des § 20 A b s . 2 des Prefsgesetzes ist ausgeschlossen in dem Falle des § 249 d Abs. 4 Handelsgesetzbuch (Fassung vom 18. Juli 1884). *) Die Ansichten gehen weit auseinander. Vgl. die Ubersicht bei Frank Z 12 353. I. Nach v. Buri, Loning, Schwane entscheidet die Benennung; 2. nach Honigmann und Schmid 50 die thatsächliche Oberaufsicht; 3. nach / i , insbes. 22. April 87 16 16, 24. Juni 90 21 23, genügt das eine oder das andre; 4. meiner Ansicht schliefsen sich im wesentlichen an Baumgarten Z 5 516

§ 42.

Die Verschuldung bei Prefsvergehen.

Es kann in beiden Fällen nur wegen Nichtbefolgung des § 7 des Prefsgesetzes nach §§ 18 und 19 Bestrafung eintreten. Dem verantwortlichen Redakteur gegenüber stellt nun das Gesetz die (widerlegliche) V e r m u t u n g s e i n e r T h a t e r s c h a f t bezüglich der durch den Inhalt der Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen auf. Die Vermutung kann widerlegt werden durch den vom Angeklagten erbrachten Nachweis oder die vom Gericht von Amts wegen erfolgte Feststellung, dafs „besondere Umstände" vorliegen, durch „welche die Annahme der Thaterschaft ausgeschlossen wird". Unter diesen „besondern" Umständen sind die im E i n z e l f a l l g e g e b e n e n , nicht notwendig .,aufsergewohnlichen" Umstände zu verstehen, durch welche die Kenntnis des verantwortlichen Redakteurs von dem strafbaren Inhalte der von ihm redigierten Nummer ausgeschlossen wurde. s ) III. Das Reichsprefsgesetz hat aber weiter das S y s t e m d e r F a h r l ä s s i g k e i t ss t r a f e n , verbunden mit dem sogenannten belgischen S y s t e m d e r s t u f e n w e i s e n V e r a n t w o r t l i c h k e i t , zur Ergänzung der allgemeinen Grundsätze herangezogen. Wenn die bei der Herstellung und Verbreitung einer Druckschrift strafbaren Inhaltes beteiligten Personen deren Inhalt nicht mit der erforderlichen Aufmerksamkeit geprüft haben oder nicht wenigstens durch die Nennung ihres Vormannes den Nachweis mangelnden eignen Verschuldens erbringen können, so werden sie w e g e n d i e s e r i h r e r F a h r l ä s s i g k e i t zur Verantwortung gezogen. 6 ) Von diesem Gedanken geht § 21 aus, indem er bestimmt:

und Klöppel 203, 363; ihr nähert sich ötker, nur dafs er die Oberaufsicht gerade über die betreffende Nummer nicht verlangt. 5. Nach v. Bülow genügt die Bestellung durch den Eigentumer (?) des Blattes. Die Ansichten unter I und 3 führen zur rechtlichen Anerkennung der beliebten Einrichtung der „Sitzredakteure"; die unter 2 und 5 übersehen die Bedeutung der nach § 7 des Prefsgesetzes für jede einzelne Nummer erforderlichen Benennung, die nach § 18 der Wahrheit entsprechen mufs und an die Stelle der früher erforderlichen „Anzeige" bei der Behörde getreten ist. 6 ) Dieser von mir schon früher vertretenen (in den letzten Auflagen des Lehrbuchs etwas abgeschwächten) Ansicht hat sich, entgegen seiner früheren Haltung, angeschlossen der Beschlufs der ver. Strafsenate 6. Juni 91 22 65. Ferner R 17. November 91 22 221. Ebenso v. Bülow, Schrnid. Dagegen v. Buri 49; auch Groteßen, der einen unlöslichen Widerspruch zwischen den §§ 20 und 21 annimmt. — Eigenartig, aber nicht überzeugend, Ötker: es liege ein Fall der von ihm sog. „Garantenhaftung" vor, also nicht blofse Schuldvermutung. Gegen ihn v. Bülow Z 14 653. e ) In Wirklichkeit handelt es sich mithin nach der Auffassung des Gesetzes um die f a h r l ä s s i g e B e g e h u n g d e r d u r c h d e n I n h a l t d e r D r u c k s c h r i f t b e g r ü n d e t e n s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n ; v. LisztViehrecht § 47 III, § 52. Meinej Ansicht haben sich angeschlossen v. Buri 67, Bruck Fahrlässigkeit 59, Honigmann, v. Kries 203, Merkel 292. Dagegen Klöppel 384, Loning Haftung des Redakteurs 270, Schmid 109, Thomsen Bekämpfungsmethoden 1893 S. 13, R wiederholt, zuletzt 2. Juni 92 23 155 (dagegen aber 25. Juni 94 26 45); insbesondere aber Ötker (Haftung für fremdes Delikt, „Deliktsgarantie", nicht, wie im belgischen Recht, Strafgarantie). Die grundsätzliche Auffassung wird von Wichtigkeit bei der Frage nach dem Antragserfordernis, dem Bufsanspruch, der Anwendbarkeit des § 200 StGB, usw —

§ 43-

Unrecht und Verbrechen.

„Begründet der Inhalt einer Druckschrift den Thatbestand einer strafbaren Handlung, so sind I. der verantwortliche Redakteur; 2. der Verleger; 3. der Drucker; 4. derjenige, welcher die Druckschrift gewerbsmäfsig vertrieben oder sonst öffentlich verbreitet hat (Verbreiter), soweit sie nicht nach § 20 als Thäter oder Teilnehmer zu bestrafen sind, wegen Fahrlässigkeit mit Geldstrafe bis zu eintausend Mark oder mit Haft oder mit Festungshaft oder Gefängnis bis zu einem Jahre zu belegen, wenn sie nicht die Anwendung der pflichtgemäfsen Sorgfalt oder Umstände nachweisen, welche diese Anwendung unmöglich gemacht haben. Die Bestrafung bleibt jedoch für jede der benannten Personen ausgeschlossen, wenn sie als den Verfasser oder den Einsender, mit dessen Einwilligung die Veröffentlichung geschehen ist, oder, wenn es sich um eine nicht periodische Druckschrift handelt, als den Herausgeber derselben, oder als einen der in obiger Reihenfolge vor ihr Benannten, eine Person bis zur Verkündigung des ersten Urteils nachweist, welche in dem Bereich der richterlichen Gewalt eines deutschen Bundesstaats sich befindet, oder, falls sie verstorben ist, sich zur Zeit der Veröffentlichung befunden hat; hinsichtlich des Verbreiters ausländischer Druckschriften aufserdem, wenn ihm dieselben im Wege des Buchhandels zugekommen sind."

IV. Das Verbrechen als strafbares Unrecht. § 43.

Unrecht und Verbrechen.

L i t t e r a t u r . Ü b e r b ü r g e r l i c h e s u n d p e i n l i c h e s U n r e c h t : Merkel Kriminalistische Abhandlungen 1 1867. v. Ihering Das Schuldmoment im romischen Privatrecht 1867. Derselbe Der Zweck im Recht 1 (2. Aufl.) 490. v. Bar Die Grundlagen des Strafrechts 1869. Heime H H . 1 321. Binding Normen 1 255, 426. Hälschner 1 15. v. Liszt Die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Strafrecht 1889 (insbes. S. 25). Heinemann Die Bindingsche Schuldlehre 1889, insbes. S. 15. — U b e r d i e B e d i n g u n g e n d e r S t r a f b a r k e i t : Francke GA. 20 33. Binding 1 588. v. Meyer 292. Merkel 236. John 1 127. Glaser 2 46. Bennecke 9. v. Kries 463. Hellweg Strafprozefs 249. Eisler bei Grunhut 17 592. Niemeyer Strafbarer Bankerott 1892 S. 126. Hausmann Die Beleidigung gesetzgebender Versammlungen und politischer Körperschaften und die rechtliche Natur der Ermächtigung 1892.

I. Die bisher entwickelte Begriffsbestimmung des Unrechts als der schuldhaften rechtswidrigen Handlung beansprucht Geltung für die sämtlichen Rechtsgebiete. Aber von allen anderen Arten des Unrechts hebt sich das p e i n l i c h e Unrecht, das Verbrechen, scharf ab durch seine eigenartige Rechtsfolge, die Strafe. Es fragt sich, worin dieser Unterschied von den übrigen Andere als die in § 21 genannten Personen können, auch als Teilnehmer, aus § 21 nicht gestraft werden (vgl. unten § 49 Note 1).

§ 43-

Unrecht und Verbrechen.

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Unrechtsarten, diese Eigenart des Verbrechens begründet sei. Fast könnte es scheinen, als ob eine bestimmte und grundsätzliche Antwort auf diese Frage unmöglich wäre, wenn wir uns erinnern, dafs die Grenzlinie nach Zeit und Ort wechselt, dafs jedes Volk sie anders zieht, dafs jede Stufe in der Entwicklungsgeschichte der Menschheit neue Verbrechen schafft und alte verschwinden läfst. Genauerer Betrachtung enthüllt sich aber in der Flucht der Erscheinungen der gemeinsame und bleibende Grundgedanke. Gerade in der Auszeichnung des peinlichen Unrechts offenbart sich die k r i m i n a l p o l i t i s c h e A u f f a s s u n g , der mehr oder weniger klar erkannte, mit gröfserer oder geringerer Folgerichtigkeit durchgeführte Z w e c k g e d a n k e in der Strafe (oben § 12). Als Mittel im staatlichen Kampfe gegen das Verbrechen wird die Strafe überall da, aber auch nur da, zur Anwendung gebracht, wo es dem Staate notwendig zu sein scheint. Und wenn auch sonst die herrschende wissenschaftliche Richtung der kriminalpolitischen Auffassung verständnislos gegenüber steht, hier hat sich ihr seit Jahren die Ich spreche eine heute Macht der Thatsachen aufgedrängt. landläufige Meinung aus, wenn ich den Unterschied des peinlichen Unrechts von dem Privatdelikte dahin bestimme: V e r b r e c h e n ist der für die g e g e b e n e R e c h t s o r d n u n g , nach Ansicht des Gesetzgebers, b e s o n d e r s g e f ä h r l i c h e A n g r i f f auf rechtlich g e s c h ü t z t e Interessen.1) Mit der heute gemeinen Meinung ist also daran festzuhalten, dafs das Verbrechen mit dem Privatdelikt alle Merkmale teilt, sich von diesem aber durch ein weiteres Merkmal unterscheidet. Abzulehnen ist mithin jeder Versuch, einen tiefer greifenden, die Einheit des Unrechtsbegriffes selbst aufhebenden, Unterschied aufstellen zu wollen. Unter diesen Versuchen nehmen diejenigen Hegels und seiner Schule den ersten Platz ein. Hegel bestimmt das peinliche Unrecht als das b e w u f s t e , das bürgerliche als das u n b e w u f s t e . Die von ihm weiter angenommene Mittelstufe des B e t r u g e s mufste als durchaus unhaltbar schon von seinen Anhängern aufgegeben werden. Aber auch jene Zweiteilung widerspricht, w i e namentlich Merkel schlagend nachgewiesen hat, unleugbaren Thatsachen des Rechtslebens: dem kulposen Verbrechen einerseits, dem zivilrechtlichen Dolus anderseits. Auch die fortgesetzten Bemühungen Hälschners, vom Hegeischen Standpunkte aus zu einer haltbaren Fassung des "Unterschiedes zu gelangen, müssen als gescheitert betrachtet werden. — Neuerdings ist Binding (vgl. oben § 12 Note 2) durch seine rein aprioristische Auffassung der „Norm" dazu gedrängt worden, den „einheitlichen Unrechtsthatbestand" zu leugnen. Nach ihm ist der Kern des Verbrechens das Delikt und dieses als „Verletzung des Rechts auf Botmäfsigkeit" eine Unterart des „öffentlichen Unrechts".

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§ 43-

Unrecht und Verbrechen.

Die Gefährlichkeit des Angriffes aber kann liegen: 1. I n d e m W e r t d e s a n g e g r i f f e n e n R e c h t s g u t e s . Dabei ist aber einerseits zu beachten, dafs der Wert desselben Rechtsgutes für verschiedene Gemeinwesen (Priesterstaat, Handelsstaat, unumschränkte Monarchie, demokratischer Freistaat usw.) ein sehr verschiedener sein kann; anderseits, dafs dort, wo wegen der Unersetzlichkeit des Rechtsgutes (Leben, Geschlechtsehre des Weibes usw.) die Rechtsfolgen des Privatrechts nicht ausreichen, die Bestrafung des Angriffes auch verschiedenen Zeiten und Völkern mit einer gewissen Gleichmäfsigkeit sich aufdrängen wird. Vor allem aber darf nicht vergessen werden, dafs der Kreis der rechtlich geschützten Interessen selbst (s. oben § 12) in steter Entwicklung begriffen ist. 2. I n d e r A r t d e s A n g r i f f e s . Zunächst kann die H ä u f i g k e i t des Angriffes, das Überhandnehmen gewisser Verbrechen (Fälschung von Nahrungsmitteln, Umsturzbewegung, Wucher usw.), die Gesetzgebung veranlassen, in ihren mehr oder weniger strengen Strafdrohungen ein genügendes Gegengewicht zu schaffen. Dann aber kann das M i t t e l des Angriffes, insbesondere d e r M i f s b r a u c h s t a a t l i c h e r E i n r i c h t u n g e n s o w i e men s c h l i c h e r E n t d e c k u n g e n und E r f i n d u n g e n zur Bekämpfung staatlicher und gesellschaftlicher Zwecke, die Strafgesetzgebung des Staates wachrufen. Hierher gehören die wichtigsten und schwierigsten Verbrechensgruppen: die sog. Fälschungsverbrechen, bei welchen die staatlichen Geld- und Wertzeichen oder die von der Rechtsordnung mit Beweiskraft ausgestatteten Beglaubigungsformen zu rechtswidrigen Zwecken mifsbräuchlich verwendet werden, ebensogut wie die gemeingefährliche Entfesselung der Naturkräfte, von der schon von den Römern bedrohten Durchstechung der Nildämme angefangen bis zur verbrecherischen Verwertung von Dynamit und Nitroglycerin. II. Als allgemeine Voraussetzung für die Entstehung des staatlichen Strafanspruchs ist mithin unbedingt erforderlich, aber meist auch genügend, d i e B e g e h u n g d e r m i t S t r a f e b e drohten, schuldhaften, rechtswidrigen Handlung. Fehlt die Rechtswidrigkeit der That oder die Zurechnungs-

§ 43-

Unrecht und Verbrechen.

171

fähigkeit des Thäters oder die Zurechenbarkeit des Erfolges, so gelangt ein staatlicher Strafanspruch überhaupt nicht zur Entstehung. Man spricht in diesen Fällen, wenig bezeichnend, von dem Vorliegen eines S t r a f a u s s c h l i e f s u n g s g r u n d e s . Verschieden von diesen sind jene Fälle, in welchen der Gesetzgeber wegen der Persönlichkeit des Thäters d i e s e m gegenüber, aber auch nur i h m gegenüber, von der Bestrafung absieht, während er die That im übrigen als strafbar betrachtet. Ich nenne sie „ p e r s ö n l i c h e Strafausschliefsungsg r ü n d e " . Hierher gehören StGB. 173 (Blutschande: Verwandte und Verschwägerte absteigender Linie, welche das 18. Lebensjahr nicht erreicht haben), 2 ) 257 (Persönliche Begünstigung, gewährt von einem Angehörigen), 247 (Diebstahl oder Unterschlagung, begangen von Verwandten aufsteigender Linie oder von Ehegatten), 209 (Kartellträger usw. beim Zweikampf). Und völlig abweichende Bedeutung haben die S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e , d. h. diejenigen Umstände, welche, n a c h begangener That eintretend, den entstandenen Strafanspruch wiederbeseitigen (unten § 74). Dennoch fafst die StPO. (§ 262) alle diese verschiedenen Fälle, mit Ausnahme der Verjährung, unter der völlig irreleitenden Bezeichnung „ U m s t ä n d e , w e l c h e die S t r a f b a r k e i t a u s s c h l i e f s e n , " zusammen. III. In einer Reihe von Fällen hat aber der Gesetzgeber den Eintritt seiner Strafdrohung abhängig gemacht von dem Vorliegen ä u f s e r e r , v o n d e r r e c h t s w i d r i g e n H a n d l u n g s e l b s t u n a b h ä n g i g e r , zu i h r h i n z u t r e t e n d e r Umstände. Ich bezeichne diese Umstände als B e d i n g u n g e n d e r S t r a f b a r k e i t im engeren Sinn. 3 ) So i s t die S t r a f b a r k e i t f e i n d l i c h e r H a n d l u n g e n g e g e n b e f r e u n d e t e S t a a t e n bedingt

d u r c h d i e "Verbürgung der G e g e n s e i t i g k e i t

(§§ 102 u n d 103);

unter-

2 ) E b e n s o Olshausen § 173 5. A b w e i c h e n d R 23. S e p t e m b e r 89 19 391. D a n a c h w ä r e , i m G e g e n s a t z e zur h e r r s c h e n d e n A n s i c h t , d e r J u g e n d l i c h e n i c h t s t r a f l o s e r T e i l n e h m e r , s o n d e r n O b j e k t d e r H a n d l u n g . V g l . Frank Z 12 303. a) V g l . Binding N o r m e n 1 232, van Hamel 1 202, v, Meyer 296. V e r schieden v o n diesen F ä l l e n s i n d d i e j e n i g e n , in w e l c h e n d e r E i n t r i t t eines s c h w e r e n E r f o l g e s Voraussetzung f ü r d i e V e r h ä n g u n g einer s t r e n g e r e n S t r a f e ist. V g l . oben § 35 N o t e 6. H i e r ist die H a n d l u n g s t r a f b a r , auch w e n n der schwerere Erfolg nicht eintritt. D i e u n t e r I I I i m T e x t e a u f g e s t e l l t e n Sätze finden d a h e r h i e r n u r e i n g e s c h r ä n k t e A n w e n d u n g .

172

§ 43-

Unrecht und Verbrechen.

lassene Anzeige eines Verbrechens unterliegt der Strafe des § 139 nur dann, •wenn das Verbrechen oder dessen strafbarer Versuch begangen worden i s t ; Aufreizung zum Zweikampf fällt unter § 210 nur, falls der Zweikampf stattgefunden h a t ; zur Strafbarkeit des Raufhandels ist erforderlich, dafs durch ihn d e r Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung verursacht worden ist (§ 2 2 7 ) ; die Zahlungseinstellung ist Bedingung der S t r a f b a r k e i t beim Bankbruch (§§ 209 ff. K O . ) ; der Ehebruch ist nur strafbar, wenn w e g e n desselben die Ehe geschieden ist ( § I 72); die Strafbarkeit des Ehebetruges ist bedingt durch die Auflösung der E h e (§ 170). 4 ) In allen diesen Fällen ist d a r a n festzuhalten, dafs die Bedingungen d e r Strafbarkeit ä u f s e r e Umstände s i n d , die mit der verbrecherischen H a n d l u n g selbst und deren einzelnen Bestandteilen n i c h t s z u t h u n h a b e n , vielmehr durchaus g e t r e n n t von dieser ins Auge gefafst werden müssen. Aus diesem Grundsatze ergiebt sich eine Reihe wichtiger Folgesätze. 1. D a die Schuld als Vorsatz wie als Fahrlässigkeit lediglich in der Beziehung des Vorstellungslebens z u m Erfolg d e r H a n d l u n g besteht, umfafst sie nicht die a u f s e r h a l b der Handlung liegenden Bedingungen der Strafbarkeit. 2. W e n n und solange die vom Gesetz aufgestellte Bedingung der Strafbarkeit fehlt, kann weder von Vollendung noch auch von V e r s u c h des betreffenden Verbrechens die Rede sein. Wohl aber ist Versuch dann anzunehmen und nach dem herabgesetzten Strafrahmen des § 44 StGB, zu bestrafen, wenn die Bedingung der Strafbarkeit vorliegt, die Handlung selbst aber nicht bis zur Vollendung gediehen oder fehlgeschlagen ist (vgl. unten § 45 V 3). 3. W e n n und solange die Bedingung der Strafbarkeit fehlt, i s t a u c h die E n t s t e h u n g des s t a a t l i c h e n S t r a f a n s p r u c h e s u n m ö g l i c h , ist die Handlung eben k e i n e s t r a f b a r e im Sinne des Gesetzes. a) Daher kann auch vor Eintritt der Bedingung (z. B. der rechtskräftigen Scheidung der E h e im Falle des § 172 StGB.) weder die Verfolgung eingeleitet, noch auch nur der Antrag auf deren Einleitung mit rechtlicher Wirkung gestellt werden. Die Antragsfrist beginnt vielmehr beim Ehebruch erst mit der Kenntnis des Verletzten von der Rechtskraft des Scheidungsurteils zu laufen. 6 ) b) Teilnahme an der Handlung und deren Begünstigung bleiben straflos, wenn die Bedingung der Strafbarkeit nicht eintritt. c) Falsche Anschuldigung liegt nicht v o r , wenn nach Inhalt der Anzeige die nach dem Gesetze erforderliche Bedingung der Strafbarkeit fehlt. 4 ) Die letzten drei Beispiele sind bestritten. Binding 1 591 rechnet überhaupt nur 3 Fälle hierher: StGB. § 4 Ziff. 3, § 4 letzter Absatz, §8 102 uud 103. — Vgl. auch § 84 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872. ®) Ebenso auch, trotz der Annahme einer Prozefsvoraussetzung, die gemeine Meinung. So R 3. Januar 80 I 44, 23. März 80 2 63; Binding 1 643, Geyer 2 86, Olshausen § 172 9, Schütze 327. Dagegen u. a. Conrad GA. 35 17, Bochow H H . 4 274, Fischer GS. 31 56, 3 2 496, Hdlschner 1 719, 2 469, 473, v. Meytr 299, 308, Mainzer Die Ehe im deutschen Reichsstrafrecht 1894 S. 9, Heinze H H . 2 629. Vgl. unten § § 1 1 2 und 1 1 4 (Ehebetrug und Ehebruch).

§ 43-

Unrecht und Verbrechen.

j

d) Polizeiliche Mafsregeln, wie Einziehung, Vernichtung, Unbrauchbarmachung von Gegenständen, sind unter der gleichen Voraussetzung unzulässig« Wenn aber die Bedingung eintritt, dann wird ihre Wirkung zuruckbezogen auf den Zeitpunkt der Begehung der Handlung; der Anspruch gilt als entstanden in dem Augenblicke der begangenen Handlung. Daher ist die Vornahme v o r b e r e i t e n d e r gerichtlicher oder polizeilicher Schritte auch vor Eintritt der Bedingung rechtlich durchaus möglich. 4. Soweit lediglich die B e g e h u n g d e r v e r b r e c h e r i s c h e n H a n d l u n g s e l b s t in Frage steht, bleiben die Bedingungen der Strafbarkeit aufser Betracht, da sie ja nicht als zu dieser gehörig betrachtet werden sollen. a) Für die Beurteilung des Z e i t p u n k t e s der Begehung sowie des T h a t o r t e s ist Zeit und Ort des Eintritts der Bedingung gleichgültig. b) Die V e r j ä h r u n g des Verbrechens beginnt ihren Lauf ohne Rucksicht auf den Eintritt der Bedingung.8) c) B e g ü n s t i g u n g und nicht Teilnahme liegt vor, wenn dem Thäter vor Eintritt der Bedingung, aber nach Begehung der Handlung, Beistand geleistet wurde. 5. Zur urteilsmäfsigen Annahme einer Bedingung der Strafbarkeit ist nach § 262 StPO. Zweidrittelmehrheit erforderlich. I V . V o n den Bedingungen der Strafbarkeit sind nach. Begriff und Wirkung streng zu scheiden die sogenannten P r o z e f s V o r a u s s e t z u n g e n (Strafklagevoraussetzungen nach d. h. die Voraussetzungen für die rechtliche WirkBinding), samkeit der prozessualischen Handlungen überhaupt, insbesondere aber für die Geltendmachung des Anspruches. Dieser Begriff" gehört ausschliefslich dem Strafprozefsrechte an. E r umfafst aufser Zuständigkeit des Gerichtes usw.: die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten nach der That (Prozefsfähigkeit); den Vorentscheid der Behörden oder Gerichte bei Verfolgung von Beamten ( E G . zum G V G . § 1 1 ) ; die Voraussetzungen, unter welchen gegen Mitglieder einer gesetzgebenden Versammlung während der Dauer einer Sitzungsperiode eine Strafverfolgung eingeleitet werden kann ^ (RVerf. A r t . 3 1 ; E G . zur StPO. ¡5 6Ziff. 1)

u. a.

Ferner

sind hierher 8 )

auch

die

sogenannten.

6 ) Dagegen R wiederholt; zuletzt 26. Juni 82 7 392. Dagegen auch Binding 1 838, Olshausen § 67 II. Doch kann unter Umständen nach StGB. § 69 ein Ruhen der Verjährung eintreten (z. B. im Falle des § 172 StGB.). ') Übereinstimmend v. Kries Z 5 9; dagegen Weismann Z 9 414. 8 ) Ebenso Bennecke 14, Birkmeyer Teilnahme 157, Hausmann 34 (mit Litt.); dagegen Binding 1 614, v. Meyer 298, Olshausen § 99 3, v. Risch GS. 36 252 Note 10. — Die Ermächtigung kann, im Unterschiede vom Antrage, niemals zurückgenommen werden. Im übrigen hat die Unterscheidung geringepraktische Bedeutung. — Der „Antrag" der auswärtigen Regierung (StGB.,

§ 44-

174

Der Antrag des Verletzten.

Ermächtigungsvergehen rechnen.

(StGB.

§§99,

101,

197)

zu

D i e w i c h t i g s t e F o l g e r u n g aus dieser U n t e r s c h e i d u n g

auf dem G e b i e t e des Strafprozefsrechtes besteht darin, dafs bei Mangel

einer B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t A b w e i s u n g des

An-

s p r u c h e s (Freisprechung mit anspruchvernichtender W i r k u n g ) , bei Mangel einer Prozefsvoraussetzung d a g e g e n A b w e i s u n g

der

Klage

ein-

(Einstellung

ohne

Vernichtung

des

Anspruches)

zutreten hat.

§ 44.

Der Antrag

des

Verletzten.

Litteratur. Fuchs Anklage und Antragsdelikte 1873. Reber Antragsdelikte 1873. Nessel Antragsberechtigungen 1873. v. Liszt GS. 29 187. v. Kirchenheim Die rechtliche Natur der Antragsdelikte 1877. Samuely GS. 3 2 I. Lehmann Zur Lehre vom Strafantrage 1881. — Uber die Stellvertretung beim Strafantrage Bolze GS. 32 433. Herzog GS. 3 3 389. Holzapfel GA. 30 428. Sarnau Die Stellvertretung im Strafrecht und Strafprozefs. Diss. 1890. Cohn Die Stellvertretung beim Strafantrag. Breslauer Diss. 1893. I. Während die PGO. nur in vier Fällen: Ehebruch, Entfuhrung, Notzucht und Familiendiebstahl, die Verfolgung von Amts wegen ausschlofs und das gemeine Recht nur noch Beleidigung und Kindesunterschiebung hinzufugte, hat die neuere Gesetzgebung in einer rasch anschwellenden Zahl von Fällen die Strafverfolgung von dem Antrag des Verletzten abhängig gemacht. Auf die Reichsgesetzgebung übte auch hier das sächsische StGB, von 1868 einen bestimmenden Einflufs. Eine wesentliche, wenn auch noch nicht genügende, Einengung der Antragsberechtigung trat durch die Novelle vom 26. Februar 1876 ein 1 ) (oben § 10 IV). Die Antragsfalle des RStGB. sind: §§ 102, 103, 104 (Strafbare Handlungen gegen befreundete Staaten), 123 (Hausfriedensbruch), 170, 172, 159, 182 (Eheerschleichung, Ehebruch, Erschleichung des Beischlafs, Verführung eines jungen Madchens), 189, 194—196, 232 (Beleidigung und Körperverletzung), 236, 237 (Entfuhrung), 247, 263 (Diebstahl, Unterschlagung, Betrug gegen Angehörige), 288, 289, 292, 299, 300—303 (Fälle „strafbaren Eigennutzes" und Sachbeschädigung), 370 Ziff. 5 und 6 (Genufsmittel- und Futterdiebstahl). Dazu kommen noch zahlreiche Fälle in den Nebengesetzen. — Dagegen ist nach § 5 1 (127) Mil.StGB. die Verfolgung eines militärischen Verbrechens oder Vergehens unabhängig von dem Antrage des Verletzten oder einer andern zum Antrage berechtigten Person. §§ 102, 103) ist nicht Antrag im technischen Sinn, wohl aber Prozefsvoraussetzung. ') Zu weit geht Binding 1 604, welcher die gänzliche Beseitigung des Antragserfordernisses verlangt. Gegen ihn mit Recht Merkel 240, v. Meyer 353. Der Fehler des Gesetzgebers liegt darin, dafs er die beiden Aren der Antragsvergehen nicht unterscheidet. Diesen Fehler hat aber auch Sinding nicht vermieden.

§ 44-

Der Antrag des Verletzten.

175

II. Bei genauerer Betrachtung müfsten die Antragsvergehen in zwei nach Inhalt und Behandlung wesentlich voneinander verschiedene Gruppen zerlegt werden. s ) 1. Gewisse Rechtsguterverletzungen erscheinen nur dann als solche, sind nur dann für die öffentliche Rechtsordnung von Bedeutung, wenn der Verletzte sie als Verletzung empfindet und, dafs er dies thut, in vorgeschriebener bestimmter Form (durch den „Antrag" auf Verfolgung) erklärt. Die unzüchtige Beruhrung eines Mädchens kann von der Berührten als Liebkosung oder als tiefste Entehrung empfunden werden. Hier ist die Stellung des Antrages B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t ; die Befristung des Antrages hat guten Grund; die Rücknahme mufste (etwa bis zu Beginn der Hauptverhandlung) gestattet, die Teilbarkeit ausgeschlossen sein; Fehlen des Antrages mufste Freisprechung mit endgültiger Erledigung der Strafsache zur Folge haben; die Berechtigungen mehrerer Verletzten wären voneinander unabhängig zu betrachten; bei Idealkonkurrenz mit einem von Amts wegen zu verfolgenden Verbrechen konnte dieses auch trotz mangelnden Antrages verfolgt werden usw. 2. Bei der zweiten Gruppe der Antragsfälle liegt die Sache durchaus anders. Man denke an die Notzucht, die bis zur Novelle von 1876 Antragsverbrechen war, oder an die Verfuhrung eines bisher unbescholtenen, noch nicht sechzehnjährigen Mädchens (StGB. § 182). Hier ist das Interesse des Staates an der Verfolgung vom Anfange an gegeben; aber ihm steht das Interesse des Verletzten an der Nichtverfolgung (da die Untersuchung und Verhandlung der Sache, der „strepitus fori", für ihn nur eine neue und vielleicht die erste an Schwere übertreffende Verletzung wäre) schroff gegenüber. Und der Staat verzichtet dem Verletzten zuliebe auf die Geltendmachung seines Strafanspruches, solange der Verletzte nicht durch die Stellung des „Antrages" erklärt, dafs das bei ihm vom Staate vorausgesetzte Interesse im Einzelfalle nicht vorliege. Hier ist der Antrag nicht Bedingung der Strafbarkeit der T h a t , sondern Voraussetzung der Geltendmachung des staatlichen Strafanspruches, m i t h i n P r o z e f s v o r a u s s e t z u n g ; sein Mangel nicht Strafausschliefsungsgrund, sondern Hindernis der Strafverfolgung in dem eben (§ 43 IV) besprochenen Sinne; und die ganze Lehre von diesen Antragsvergehen wurde gar nicht ins Strafrecht, sondern in das Strafprozefsrecht gehören. Die verschiedene grundsätzliche Auffassung würde dann auch bezüglich der oben unter I besprochenen Folgerungen in weitaus den meisten Punkten zu ganz anderen Ergebnissen fuhren.

III. N a c h g e l t e n d e m R e i c h s r e c h t m u f s d i e S t e l l u n g d e s A n t r a g e s in allen Fällen als eine Bedingung 2 ) Im wesentlichen ubereinstimmend Berner, Dochow HH. 4 239, Geyer Z 4 241 und bei Grunhut 2 378, Holzapfel 433, Janka 33, v. Meyer 300, Merkel 239, Stoofs Grundzuge 1 278, Schjnidt Staatsanwalt und Privatklager 1891 S. 42 Note I (mit Litt.). — Dagegen neuerdings Finger 1 82, Steinitz Kompensation 1894 S. 22. — Der Reichsgesetzgebung ist diese Unterscheidung (abgesehen von StPO. § 414) fremd geblieben; dagegen unterscheidet der ö s t e r r e i c h i s c h e StGEntwurf grundsätzlich richtig, wenn auch in wenig gelungener Durchfuhrung, die beiden Gruppen. Ebenso der r u s s i s c h e Entwurf.

176

§ 44-

Der Antrag des Verletzten.

der Strafverfolgung, nicht aber der Bestrafung, mithin als P r o z e f s v o r a u s s e t z u n g a u f g e f a f s t w e r d e n . 3 ) Mangel des Antrages hat Einstellung des Verfahrens, nicht Freisprechung des Angeklagten zur Folge. Die Lehre vom Antrage gehört mithin streng genommen ausschliefslich dem Prozefsrecht an. Das RStGB. regelt das Antragserfordernis in folgender Weise: 1. B e r e c h t i g t z u r A n t r a g s t e l l u n g i s t : a) In Ermangelung besonderer gesetzlicher Anordnung 4 ) der durch das Verbrechen V e r l e t z t e , genauer gesprochen: der Träger des durch die strafbare Handlung unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes, so der Eigentümer bei der Sachbeschädigung, der Inhaber der befriedeten Räume beim Hausfriedensbruch usw. Doch muís der Verletzte, um antragsberechtigt zu sein, das achtzehnte Lebensjahr zurückgelegt haben (StGB. § 65 Abs. 1). b) D e r g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r (bez. Vormund) s t a t t des Verletzten s wenn dieser noch nicht achtzehn Jahre alt, geisteskrank oder taubstumm ist, oder aber wenn eine Körperschaft verletzt wurde. (StGB. § 65 Abs. 2 und 3, StPO. S 4M)c) N e b e n dem Verletzten der g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r , wenn ersterer über achtzehn Jahre alt, aber noch minderjährig ist (StGB. § 65 Abs. 2), der G a t t e u n d V a t e r nach § 195 (232), der a m t l i c h e V o r g e s e t z t e nach § 196 (232).5) Ist der gesetzliche Vertreter selbst der Thäter oder Teilnehmer, oder unterläfst er es in pflichtwidriger Weise, den 8 ) Übereinstimmend das Reichsgericht; ferner Bin ding J 610, v. Kries 10, Lehmann 16, Nessel 9, Samuely 19. — Als Bedingung der Strafbarkeit, mithin dem materiellen Recht angehórig, fassen den Antrag auf: Geyer 1 205, v. kirchenheim 65, Kohler Patentrecht 510, Reber 57. — Eine mittlere, sehr wenig klare Ansicht vertreten Dochow HH. 4 242, Fuchs 33, Hálschner 1 7 1 1 , Loning 69, v. Meyer 293, Olshausen § 61 i, Schütze 168 Note 6, v. Risch Verjährung XI. 4 ) StGB. §§ 102, 103, 104, 170, 182, 189, 196, 288 usw.; § 28 Nachdrucksgesetz. ®) Zu beachten ist — besonders in prozessualischer Beziehung —, dafs auch bei mehrfacher Antragsberechtigung wegen derselben Rechtsverletzung es sich immer nur um e i n e strafbare Handlung, mithin auch nur um e i n e n Strafanspruch handelt, als dessen Träger ausnahmslos der Staat erscheint.

§ 44-

177

D'er Antrag des Verletzten.

Strafantrag zu stellen, so hat die Bestellung eines besondern Vertreters, also eines Vertreters zum Zwecke der Antragsstellung, zu erfolgen. 6 ) Mehrere Antragsberechtigungen, mögen diese mehreren Verletzten (so, wenn e i n Wort mehrere Personen beleidigt hat) oder aber dem Verletzten und den Nebenberechtigten zukommen, sind voneinander unabhängig. Wenn daher von den mehreren zum Antrage Berechtigten einer die dreimonatliche Frist versäumt oder den Antrag zurücknimmt, so wird hierdurch das Recht der übrigen nicht ausgeschlossen (StGB. § 62). Ebenso sind auch mehrere wegen derselben strafbaren Handlung zur Erhebung der Privatklage berechtigte Personen bei Ausübung dieses Rechts voneinander unabhängig (StPO. § 4x5). Die Stellung des Antrages, d. h. die E r k l ä r u n g , die Verfolgung zu beantragen, kann auch im Auftrage des Berechtigten durch einen im Einzelfalle dazu bevollmächtigten S t e l l v e r t r e t e r erfolgen. Verschieden von der Vertretung in der E r k l ä r u n g ist die Vertretung im W i l l e n , d. h. in der Entschliefsung über die Stellung des Antrages. Auch diese mufs für zulässig erachtet werden, soweit die Wahrnehmung der durch das Antragsvergehen verletzten Interessen (insbesondere die Vermögensverwaltung) einem dritten übertragen worden ist.') 2. Das Antragsrecht ist b e f r i s t e t . Es erlischt (StGB. § 61), wenn der zum Antrage Berechtigte den Antrag nicht binnen drei Monaten stellt. Die Rügefrist läuft unabhängig 8 ) Die aufserdeutschen Gesetzgebungen haben hier in durchaus zweckmäfsiger Weise vielfach besondere Bestimmungen gegeben. — Die Antragsfrist des § 61 beginnt dann mit dem Tage, an welchem der Kurator in seiner amtlichen Stellung von der Handlung und der Person des Thàters Kenntnis erhält. Ubereinstimmend Binding 1 630. Dagegen Olshausen § 65 20. — Ebenso dann, wenn der von einem dritten Beleidigte geisteskrank, aber noch nicht •entmündigt ist. ' ) Ebenso R, zuletzt 22. Februar 89 19 6, 8. Dezember 90 21 231, mit der gemeinen Meinung. Vgl. Olshausen § 61 17. Dagegen Binding 1 652. Cohn a. O., Herzog 408, Holzapfel 428, v. Meyer 312. — Die Befugnis ist dem Vertreter des im Auslande wohnenden Berechtigten ausdrucklich eingeräumt in § 12 des Patentgesetzes vom 7. April 1891 und § 23 des Warenbezeichnungsgesetzes vom 25. Mai 1894.

v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

12

§ 44-

I78

Der Anttag des Verletzten.

von etwaiger thatsächlicher Verhinderung des Berechtigten an der Antragsstellung; 8 ) ihr Lauf beginnt mit dem T a g e , an welchem der zum Antrage Berechtigte von der Handlung und von der Person des Thäters, bez. der Person auch nur e i n e s , an der That beteiligten Thäters, 9 ) Kenntnis gehabt hat. Ebenso, nach § 35 Nachdrucksgesetz vom I i . Juni 1870. Die Frist ist demnach, wenn die Kenntnis z. B. am 12. Februar erlangt worden, mit Beginn des 12. Mai abgelaufen. Ist die Strafbarkeit der That von einer zu der Handlung hinzutretenden Bedingung abhängig, so beginnt die Antragsfrist erst mit dem Eintritte der Bedingung zu laufen (oben § 43 Note 6). I0 ) 3. Der Antrag ist u n t e i l b a r . Die Verfolgung findet nach StGB. § 63 gegen sämtliche an der Handlung Beteiligte (Thäter, Teilnehmer) sowie gegen den Begünstiger (StGB. § 257) statt, auch wenn nur gegen eine dieser Personen auf Bestrafung angetragen wurde; und die Rücknahme des Antrags gegen den einen hat Einstellung des Verfahrens überhaupt zur Folge (StGB. § 64 Abs. 2). Daher ist die Beschränkung des Antrages auf einzelne der beteiligten Personen ausgeschlossen; und wenn diese dennoch vorkommt, so mufs, je nach der mutmafslichen Willensrichtung des Antragsberechtigten, der Antrag entweder als rechtsunwirksam oder als gegen alle, auch gegen die nicht genannten Beteiligten, gerichtet betrachtet werden. Eine scheinbare Ausnahme von der Unteilbarkeit des Antrages findet sich bei den sog. r e l a t i v e n Antragsv e r g e h e n , deren Verfolgung nur, wenn und soweit der Thäter zur Zeit der That in einem gewissen persönlichen Verhältnisse 8

) Ebenso die gem. Meinung. Dagegen Olshausen § 61 50. J Ver. Sen. 2. Januar 84 9 390; Borchert Verantwortlichkeit 13, Geyer

9

1 210,

Olshausen

§ 63

2.

Dagegen

Binding

1 640, v.

Meyer

307,

Pfizer

GS. 50 440. 10 ) Eine wesentliche Veränderung erleidet diese Frist in dem Falle wechselseitiger Beleidigungen und Körperverletzungen (StGB. §§ 198, 232; StPO. § 426), indem hier der Beklagte einerseits bei Verlust seines Rechtes verpflichtet ist, den Antrag auf Bestrafung spätestens bis zur Beendigung der Schlufsvorträge in erster Instanz zu stellen, hierzu aber auch dann berechtigt bleibt, wenn zu jenem Zeitpunkte die dreimonatliche Frist bereits abgelaufen ist. Eine besondere Bestimmung der Frist findet sich in § 84 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 (bis zur Abmusterung). Neben der Rügefrist läuft die Verjährung des Verbrechens durchaus selbständig.

§ 44-

Der Antrag des Verletzten.

179

zum Verletzten stand, durch die Stellung des Strafantrages bedingt ist. n ) In diesen Fällen hat Stellung wie Zurücknahme des Antrages eben nur denjenigen Beteiligten gegenüber rechtliche Bedeutung, welchen gegenüber die Handlung zum Antragsvergehen gemacht ist; innerhalb des Kreises dieser Personen greift wieder die allgemeine Regel von der Unteilbarkeit des Antrages ein. 4. Die Z u r ü c k n a h m e des Antrages ist seit dem Gesetz vom 26. Februar 1876 nur mehr in den gesetzlich besonders vorgesehenen Fällen und nur bis zur Verkündung eines auf Strafe lautenden Urteils zulässig (StGB. § 64). 12 ) 5. Der Antrag mufs die A b s i c h t , d i e V e r f o l g u n g h e r b e i z u f ü h r e n , bestimmt zum Ausdrucke bringen (StPO. § 156). Daher ist bedingte Antragstellung, falls es sich um eine echte Bedingung, nicht nur um einen einschränkenden Vorbehalt handelt, ausgeschlossen. Verzicht auf den Antrag ist rechtlich ohne Bedeutung; Widerruf der Rücknahme des gestellten Antrages unzulässig. 6. Das Antragsrecht ist h ö c h s t p e r s ö n l i c h e r N a t u r und geht daher auf den Rechtsnachfolger des Verletzten nicht über. u

) StGB. §§ 247, 263, 289, 292, 303. ia ) Diese besonders vorgesehenen Fälle sind: StGB. §§ 102—104, 194, 247, 263, 292, 370; §§ 232 und 303, wenn gegen einen Angehörigen verübt; Nachdrucksgesetz vom II. Juni 1870 § 27; Urhebergesetze vom 9., 10. und II. Januar 1876; Patentgesetz vom 7. April 1891, Gebrauchsmustergesetz vom I. Juni 1891. — Der Minderjährige kann den von seinem Vormunde gestellten Antrag nach erreichter Volljährigkeit zurücknehmen; R 19. November 91 2 2 256. — Nach StPO. § 431 ist die Zurücknahme der P r i v a t k l a g e bis zur Verkündung des Urteils zweiter Instanz gestattet. Sie ist nicht notwendig Zurücknahme des Antrages; amtliche Verfolgung bleibt daher möglich.

II. Abschnitt.

Die Erscheinungsformen des Verbrechens. I. Vollendung und Versuch des Verbrechens. § 45.

Der Begriff des Versuches im allgemeinen.

Litteratur. Zachariä Die Lehre vom Versuch 2 Bde. 1836/39. v. Bar Zur Lehre vom Versuch und Teilnahme 1859. L. Cohn Zur Lehre vom versuchten und unvollendeten Verbrechen 1 1880 (dazu v. Liszt Z 1 93). Cohn D i e Grundsätze über den Thatbestand der Verbrechen und der heutige Gattungsbegriff des Versuchs 1889. Baumgarten Die Lehre vom Versuch des Verbrechens 1888. Herzog Rücktritt vom Versuch und thätige Reue 1889. Kroschel GS. 41 273. Köhler Studien 1 20. v. Buri Beitrage 178, 187. — D i e G e schichte der Versuchslehre behandeln: Pernice Labeo 2 40. Seeger Versuch des Verbrechens nach romischem Recht 1879. Derselbe Ausbildung der Lehre vom Versuch in der Wissenschaft des Mittelalters 1869. Baumgarten und Herzog a. O. Pfenninger Strafrecht der Schweiz 1890. Eisenmann Z 13 454 (Code pénal).

I. Das Verbrechen ist vollendet, s o b a l d d i e d u r c h das Gesetz bedrohte Handlung begangen, insb e s o n d e r e der durch das G e s e t z zum B e g r i f f e d i e s e s V e r b r e c h e n s g e f o r d e r t e E r f o l g e i n g e t r e t e n ist. Der Zeitpunkt der Vollendung wird demnach für jedes V e r brechen nur durch das geltende Recht bestimmt, welches nicht immer den Eintritt des eigentlichen Deliktsübels für mafsgebend erachtet und vielfach Klarheit wie Folgerichtigkeit vermissen läfst. So ist der Augenblick der Vollendung ein andrer beim Diebstahl (StGB. § 242) als bei der Unterschlagung (StGB. § 246), ein andrer bei der Münzfälschung (StGB. § 146) als bei der Urkundenfälschung ( S t G B . § 267). Das Verbrechen ist versucht, w e n n d i e a u f d e n

§ 45-

Der Begriff des Versuches im allgemeinen.

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gesetzlich bedro hten Erfolg gerichtete1) Willensb e t h ä t i g u n g e r f o l g t (oder die auf seine Hinderung gerichtete unterlassen) i s t , o h n e d e n E r f o l g h e r b e i z u f ü h r e n . Das Wesen des Versuches im Sinne unserer heutigen Auffassung besteht demnach in der Richtung des Thuns oder Unterlassens auf einen nicht eingetretenen, aber vorgestellten Erfolg; nicht an sich, sondern durch diese ihre Richtung erscheint uns die Handlung als strafwürdig. Der Grund für die Strafbarkeit des Versuchs liegt demnach in der G e f ä h r l i c h k e i t derThat, welche, obwohl der vom Gesetze nicht gewollte Erfolg nicht eingetreten ist, doch die Möglichkeit seines Eintritts erzeugt hat. 2 ) II. Der Versuchsbegriff verdankt seine Entstehung der m i t t e l a l t e r l i c h e n R e c h t s w i s s e n s c h a f t Italiens. Das r ö m i s c h e R e c h t ist zu feststehenden allgemeinen Grundsätzen nicht gelangt. Während bei den Privatdelikten wirkliche Herbeiführung einer Rechtsverletzung auch noch im Justinianeischen Rechte gefordert w i r d , sind schon in den Leges Corneliae e i n z e l n e Versuchs- und Vorbereitungshandlungen mit der Strafe des vollendeten Verbrechens bedroht. Unter dem Einflüsse der schongeistigen und philosophierenden Rhetorik wird, insbesondere seit Hadrian, die subjektive Seite des Verbrechens, die voluntas, im Gegensatze zum exitus, mehr und mehr in den Vordergrund gestellt, wohl auch dem flagitium imperfectum überhaupt mildere Strafe angedroht (1. I § 2 D. 47, I i ) . Aber einen allgemeinen Begriff des Versuches hat das romische Recht nicht gewonnen. Ebensowenig das d e u t s c h e M i t t e l a l t e r . Vielfach werden zwar schon in den Volksrechten Angriffe auf Leib und Leben, auch wenn sie ohne Erfolg geblieben, so Messerzucken , Wegesperre, Anlaufen, Wassertauche usw., unter Strafe gestellt (vgl. Die Vorstellung des Erfolges braucht auch hier nicht treibendes Motiv zu sein. Zum Versuche ist V o r s a t z genügend, A b s i c h t , trotz des Wortlauts des § 43, nicht erforderlich, soweit sie nicht auch zur Vollendung notwendig ist. Unklar R 18. Oktober 82 7 119. Jedenfalls ist aber auch hier unbestimmter (eventueller) Vorsatz genügend; so auch R. 15-/22. Dezember 84 12 64, 29. März 89 19 90. 2 ) Ähnlich Merkel 132, Kohler Studien 1 20 (aber mit Betonung der allgemeinen Gefahr). Die Auffassung wird wichtig für die Beurteilung des untauglichen Versuchs. Vgl. unten § 47. Gegen sie v. Meyer 197. Abweichend e i n e r s e i t s die Auffassung Geyers u. a., nach welcher der Versuch als „teilweise Verwirklichung" der verbrecherischen Absicht erscheint (unten § 47 Note 2), a n d e r s e i t s die insbes. durch v. Buri neu begründete, rein subjektive Auffassung des Versuchs. Der letzte Grund für die Irrgänge der v. Burischen Versuchslehre liegt darin, dafs er den Begriff der Gefahr überhaupt leugnet (oben § 27 Note 5). Abgelehnt werden mufs ferner die schon früher von Rossi, Lammasch u. a. angedeutete, neuerdings von Herzog folgerichtig durchgeführte Ansicht, welche den Grund für die Strafbarkeit des Versuchs in der V e r m u t u n g findet, dafs der Thäter die begonnene That fortsetzen und vollenden werde (Präsumtion der Perfektionskraft).

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§ 45-

Der Begriff des Versuches im allgemeinen.

Brunner 2 558), aber, wie wir aus dem angedrohten Bufssatze mit Sicherheit entnehmen können, nicht als Versuchshandlungen, sondern als selbständige Verbrechen , etwa als Lebensgefahrdung (seolandefa in der Salica), insbesondere aber unter dem Gesichtspunkte der F r i e d e n s g e f ä h r d u n g (wie noch im heutigen Schweizer Recht, z. B. im Aargauischen Entwurf von 1892). Auch die Stadt- und Landrechte weisen keinen Fortschritt auf, wenn auch die Rechtsprechung sich nicht scheute, etwa den mit falschen Schlüsseln betretenen Ubelthäter ohne weiteres zu hängen. Dagegen arbeiten die i t a l i e n i s c h e n Schriftsteller mit Eifer und Erfolg an der Verallgemeinerung des Begriffes. Sie bestimmen den Versuch als ein „cogitare, agere, sed non perficere" und verlangen, deutscher Rechtsanschauung gemäfs, im Gegensatze zu den Römern mildere Bestrafung des Versuchs. Ihnen folgen Klagspiegel und Bambergensis. Die PGO. gibt im Art. 178 eine durchaus gelungene und ganz allgemeine Begriffsbestimmung: ,,Item so sich jemand einer Missethat mit etlichen scheinlichen Werken, die zur Vollbringung der Missethat dienstlich sein mögen, untersteht, und doch an Vollbringung derselben Missethat durch andere Mittel wider seinen Willen verhindert würde, solcher bose W i l l , daraus etlich Werk, als obsteht, folgen, ist peinlich zu strafen. Aber in einem Fall härter denn in dem andern " Die Anordnungen der Carolina bilden die Grundlage des gemeinen Rechts und der auf diesem beruhenden Landesstrafgesetzbücher. Dabei bemuhte man sich, die verschieden schwer zu bestrafenden Fälle genauer zu bestimmen, und unterschied zumeist conatus remotus (Vorbereitungshandlungen), propinquus (Ausfuhrungshandlungen) und proximus (den beendeten Versuch in der Gestalt des fehlgeschlagenen Verbrechens). 3 ) An der milderen Bestrafung des Versuches wird im allgemeinen festgehalten. Auch die ausnahmsweise Gleichstellung des beendeten Versuchs mit der Vollendung, welche von Böhmer, Leyser u. a. fur die schwersten Verbrechen gefordert und z. B. von Bayern 1751 und Osterreich 1768 ausgesprochen w i r d , findet bei Koch u. a. Widerspruch und wird z . B . von Preufsen 1721 abgelehnt. Für die deutschen Gesetzbücher des 19. Jahrhunderts werden die aus dem Gesetz vom 22. Prairial Jahr IV herubergenommenen, auf das Josephinische StGB, von 1787 zurückfuhrenden , 4 ) Bestimmungen des Code pénal vorbildlich ; der Versuch wird meist als „commencement d'exécution" bestimmt, die Gleichstellung von Versuch und Vollendung („Toute tentative est le crime même"), z. B. von Preufsen 1851 und Bayern 1861, aufgenommen. Die Scheindefinition des C o d e p é n a l geht aus dem p r e u f s i s c h e n auch in das R e i c h s s t r a f g e s e t z b u c h über und verdrängt die alte deutschrechtliche Fassung.

III. Innerhalb des einheitlichen Versuchsbegriffs haben wir zwei A r t e n d e s V e r s u c h s zu unterscheiden. 1. B e e n d e t e r Versuch liegt vor, wenn (beim T h u n ) s ) So sagt ySF. Böhmer, conatus proximus liege vor, wenn der Thäter alles gethan habe, quantum in ipso fuit et ad consummandum delictum necessarium putavit. 4 ) Vgl. Eisenmann 523 (und oben S. 31), dessen Behauptung, das Josephin. StGB, sei niemals in Kraft getreten, aber völlig irrtümlich ist.

§ 45-

Der Begriff des Versuches im allgemeinen.

die auf den Erfolg gerichtete Willensbethätigung abgeschlossen ist, ohne dafs der Erfolg eingetreten wäre : hierher gehört (neben den Fällen, in welchen der Eintritt des Erfolges noch zweifelhaft oder aber sicher ist) das f e h l g e s c h l a g e n e Verbrechen (bei Sicherheit des Nichteintritts) als Unterart des unten § 47 (S. 191) zu besprechenden untauglichen Versuchs. 2. N i c h t b e e n d e t e r Versuch liegt vor, wenn die auf den Erfolg gerichtete Willensbethätigung noch nicht abgeschlossen ist.5) Die beiden Arten des Versuches können auch als e r f o l g l o s e und als t e i l w e i s e Ausführung einander gegenübergestellt werden. IV. Das RStGB. bestimmt (sachlich mit der oben unter I gegebenen Begriffsbestimmung im wesentlichen sich deckend) in § 43 : „Wer den Entschlufs, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Handlungen, welche einen A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, bethätigt hat, ist, wenn das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung gekommen ist, wegen Versuchs zu bestrafen. Der Versuch eines Vergehens wird jedoch nur in den Fällen bestraft, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt." Das RStGB. nimmt mithin, wie das preufsische StGB, von 1851, die f r a n z ö s i s c h e Fassung, das „commencement d'exécution" auf. (Darüber unten § 46.) Es bestraft ferner, ebenfalls im Anschlüsse an das französische Recht, den V e r s u c h e i n e s V e r b r e c h e n s i m m e r , den eines V e r g e h e n s 6 ) Die Unterscheidung des Textes, entsprechend der zwischen délit manqué (frustrado) und délit tenté in den romanischen Rechten, ist wichtig fur den Rücktritt vom Versuch. StGB. § 46, unten § 48. Sie lehrt ferner, dafs mit dem „Anfang der Ausfuhrung" nicht der Versuch überhaupt, sondern nur der unbeendete Versuch bestimmt wird, aus diesen Worten also keinerlei Schlufsfolgerungen fur das fehlgeschlagene Verbrechen gezogen werden dürfen, wie dies nur zu häufig geschieht. — Uber den Unterschied vgl. Bernir GS. 17 ; die Gutachten zum 18. deutschen Juristentag von Berner, Lamm, Leuthold; Janka 139, v. Liszt Z 1 94, Stoofs Zeitschr. fur Schweizer Strafrecht 1 528. Gegen die Unterscheidung Baumgarten 442 (bei ihm 164 und 215 über die franzosische und italienische Auffassung), Pfenninger Strafrecht der Schweiz 789 u. a. — Bei mittelbarer Thäterschaft (unten § 50 Note 7) ist fur unsere Frage die Willensbethätigung des Bestimmenden, nicht die des Bestimmten, mafsgebend. — Über die U n t e r l a s s u n g vgl. unten V 4.

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Der Begriff des Versuches im allgemeinen.

a u s n a h m s w e i s e in den besonders ausgezeichneten Fällen, 8 ) den e i n e r Ü b e r t r e t u n g niemals. Die Reichsgesetzgebung ist, im Gegensatze zum französischpreufsischen Recht, ebenso wie die StG.Bücher für Ungarn und Holland zu der, kriminalpolitisch sehr bedenklichen, gemeinrechtlichen Auffassung zurückgekehrt, nach welcher der V e r s u c h m i l d e r zu b e s t r a f e n ist als das v o l l e n d e t e Verb r e c h e n ; und es hat die Durchführung dieses Grundsatzes sowohl durch dessen ausdrückliche Anerkennung, als insbesondere durch die Aufstellung eines herabgesetzten S t r a f r a h m e n s für den Versuch gewährleistet ( S t G B . § 4 4 ; unten § 70 I). Nur ausnahmsweise wird dieser Grundsatz verlassen: 1. § 60 StGB, bestraft den hochverräterischen Mordversuch wie den Mord selbst mit dem Tode; auch § 153 Gew.Ordg. stellt Versuch und Vollendung in der Strafe einander gleich. 7 ) 2. In einer Reihe von Fällen ist das „ U n t e r n e h m e n " einer strafbaren Handlung in der Bestrafung ihrer Vollendung gleichgestellt. Vgl. StGB. §§ 81, 82, 105, 114, 122 Abs. 1, 159, 357; Sprengstoffgesetz vom 9. Juni 1884 § 9; Salzsteuergesetz vom 12. Oktober 1867 § II, Vereinszollgesetz vom I. Juli 1869 §§ 134 und 135, Tabaksteuergesetz vom 16. Juli 1879 §§ 32 und 38, Branntweinsteuergesetz vom 24. Juni 1887 § 17, Zuckersteuergesetz vom 31. Mai 1891 § 40, Sklavenraubgesetz vom 28. Juli 1895 § 1 (doch ist es zweifelhaft, ob hier der Begriff des Unternehmens in der sonst allgemeinen Bedeutung zu verstehen ist) usw. Über den Begriff des Unternehmens vgl. unten § 46 Note 2. 3. Soweit Vorbereitungshandlungen als selbständige Verbrechen bestraft werden, fallen sie nicht unter den herabgesetzten, sondern unter einen besondern Strafrahmen. StGB. §§ 83—86, 151, 201, teilweise 49a. V. An unserer begrifflichen Auffassung des Versuches und seiner beiden 6 ) Es sind dies §§ 107, 120, 140, 141, 148, 150, 160, 169, 240, 242,246, 253, 263, 289, 303—305, 339, 350, 352 StGB.; Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879 § 12, Gesetz gegen die Rinderpest vom 21. Mai 187855 I, Bankgesetz vom 14. März 1875 § 57 Abs. 2, Spionagegesetz vom 3. Juli 1893 §§ 2 und 4. Uber das Mil.StGB. vgl. Hecker 81. — Richtiger wäre es, den Versuch eines Vergehens nur ausnahmsweise n i c h t zu bestrafen, wie dies das niederländische StGB, und der österreichische Entwurf thun. — Auf landesrechtlichem Gebiete kann auch der Versuch einer Übertretung bestraft werden. "') Auch § 4 des preufsischen Forstdiebstahlsgesetzes vom 15. April 1878 und § 8 des preufsischen Feld- und Forstpolizeigesetzes vom I. April 1880 bedrohen den Versuch mit der Strafe der Vollendung. Die Landesgesetzgebung ist überhaupt auf dem ihr überwiesenen Gebiete an den reichsrechtlichen Grundsatz nicht gebunden (vgl. oben § 19 Note 1). Über das Mil.Strafrecht vgl. liecker 82.

§ 45-

Der Begriff des Versuches im allgemeinen.

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Unterarten haben wir festzuhalten bei Entscheidung der vielbesprochenen und lebhaft bestrittenen Frage, ob und in welchen Fällen d i e M ö g l i c h k e i t d e s V e r s u c h e s aus logischen Gründen als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. 1. Der V e r s u c h e i n e s f a h r l ä s s i g e n V e r b r e c h e n s (die culpa attentata des gemeinen Rechts) i s t nach unserer, dem geltenden Recht entnommenen, Begriffsbestimmung u n m ö g l i c h . Diese Einschränkung ist aber auch kriminalpolitisch gerechtfertigt. Gerade die V o r s t e l l u n g des Erfolges berechtigt und befähigt uns, das Geschehene als versuchte Herbeiführung eines gar nicht eingetretenen Erfolgs überhaupt aufzufassen. Beim fahrlässigen Verbrechen wird diese subjektive und nur in der Vorstellung enthaltene Beziehung der Handlung auf den Erfolg äufserst bedenklich (der Thäter hat in fahrlässiger Unkenntnis ein geladenes Gewehr auf einen andern abgeschossen, o h n e diesen zu treffen), 2. B e i u n b e s t i m m t e m V o r s a t z e is t Ve r s u c h m ö g l i c h (vgl. oben Note 1). Da jeder der vorgestellten Erfolge vom Vorsatze umfafst wird, mufs deren schwerster, ob eingetreten oder nicht, als für die strafrechtliche Beurteilung des Thäters mafsgebend betrachtet werden. Wer also als Erfolg seiner Handlung Verwundung o d e r Tötung seines Gegners voraussieht, ist der versuchten Tötung schuldig, wenn auch seine Handlung nur eine Verwundung des Gegners zur Folge gehabt hat oder gänzlich erfolglos verlaufen ist. 3. W e n n d i e S t r a f b a r k e i t d e r H a n d l u n g v o n e i n e r o b j e k t i v e n B e d i n g u n g a b h ä n g t , i s t V e r s u c h m ö g l i c h , f a l l s die Bedingung von Anfang an gegeben oder später eingetreten, die Handlung aber entweder unvollendet geblieben oder mifslungen ist (oben § 43 III 2). Dieser Satz findet entsprechende Anwendung, wenn es sich um den schwereren Erfolg als Bedingung höherer Strafbarkeit handelt (oben § 35 Note 6). Wenn also der Versuch der Notzucht den Tod der Frauensperson, etwa in Folge eines Herzschlages, verursacht hat, so ist der Strafrahmen des § 178 nach den Grundsätzen des § 44 herabzusetzen.8) 4. B e i d e n (eigentlichen wie uneigentlichen) U n t e r l a s s u n g s v e r g e h e n ist im allgemeinen zwar fehlgeschlagenes Verbrechen, nicht aber nichtbeendeter Versuch möglich. — Beispiel: Der Eisenbahnwärter läfst vorsätzlich, um die Entgleisung des Personenzuges zu bewirken, ein auf den Bahnkörper gerolltes Felsstück liegen: wird das Hindernis von einem andern rechtzeitig entfernt, so liegt strafbare Unterlassung überhaupt nicht vor, da auch für den Wärter die Möglichkeit der Erfolgsverhinderung noch nicht ausgeschlossen war; 8 ) Olshausen hat sich im allgemeinen meiner Auffassung angeschlossen (vgl. z. B. § 178 3; dagegen § 4 3 5). Dagegen insbesondere Baumgarten 370, 378, Binding 1 589, v. Meyer 203 (485 usw.). Eingehend hat die Frage erörtert Thomsen Der Versuch der durch eine Folge qualifizierten Delikte 1895. Er nimmt, insoweit von mir abweichend, bei Eintritt der Folge stets V o l l e n d u n g des qualifizierten Deliktes an; ubersieht dabei aber, dafs zwar der Thatbestand eines j eden Verbrechens neben der Vollendung auch den Versuch umfafst, dafs aber die volle Strafdrohung nur an die Vollendung geknüpft ist. Gegen ihn Bünger Zentralblatt für Rechtswissenschaft 14 313, Vierhaus GA. 43 167.

§ 46.

Vorbereitung und Ausführung.

fährt der Zug über das Hindernis, ohne zu entgleisen, so ist fehlgeschlagenes Verbrechen gegeben. 5. Dasselbe gilt aus gleichem Grunde i n a l l e n d e n j e n i g e n F ä l l e n , in welchen die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g a l s e i n e d u r c h a u s e i n h e i t l i c h e schon im ersten wie in jedem folgenden Zeitteilchen ihrer Verwirklichung dem gesetzlichen Thatbestande voll und ganz entspricht. Rasches Fahren in belebten Strafsen, Rauchen an feuergefährlichen Stellen, Betreten eines fremden Grundstückes und ähnliche Begriffe gestatten für ihre regelmäfsige Begehungsweise die Annahme einer begonnenen, aber noch nicht abgeschlossenen Thätigkeit nicht. Ein andres Beispiel bieten die durch Verbreitung von Druckschriften begangenen strafbaren Handlungen. Doch ist in allen diesen, wie in den unter 4 erwähnten Fällen, zu beachten, dafs bei Anwendung eines grofseren Apparates zur Herbeiführung des Erfolges (oben § 27 Note 4) die Möglichkeit unvollendeter Thätigkeit sich ergibt. 6. Wenn das Gesetz ausnahmsweise V e r s u c h s - o d e r V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n , insbesondere auch das U n t e r n e h m e n einer strafbaren Handlung, mit der Strafe der Vollendung belegt oder a l s s e l b s t ä n d i g e V e r b r e c h e n unter besondere Strafe stellt (oben S. 184), so ist Versuch w e d e r als f e h l g e s c h l a g e n e s V e r b r e c h e n noch als u n b e e n d e t e r V e r s u c h m ö g l i c h . Denn die Annahme eines V e r s u c h e s d e s V e r s u c h e s oder eines Versuches der Vorbereitung würde nicht nur zu unlöslichen logischen Schwierigkeiten fuhren, sondern auch die durch jene Ausnahmen bereits gestörte Gleichmáfsigkeit der gesetzlichen Strafbestimmungen doppelt erschüttern. 9 )

§ 46.

Vorbereitung und Ausführung.

Litteratur. Vgl. die Angaben zu § 45. Aufserdem Rosenblatt GA. 36 67. v. Meyer Der Anfang der Ausführung. Festgabe für Berner 1892. Gobel Unternehmen und Verleiten nach deutschem Reichsstrafrecht 1891. A. Cohen Die Vorbereitung von strafbaren Handlungen nach den Strafgesetzen des Deutschen Reichs. Diss. 1894.

I. Der Grund für die Strafbarkeit des Versuchs liegt in der Gefährlichkeit der Willensbethätigung. Wir beurteilen diese Gefährlichkeit nach dem lediglich in der Vorstellung des Thäters enthaltenen, thatsächlich gar nicht eingetretenen Erfolge. Das Wesen des Versuchs besteht mithin in der Beziehung des Geschehenen auf einen nicht eingetretenen Erfolg. Diese Beziehung mufs deutlich erkennbar gegeben sein, damit von Versuch gesprochen werden kann. Je entfernter aber das Geschehene von der Vollendung geblieben, auf einer je früheren Stufe die 9 ) Ebenso Baumgarten 401, Berner, Gobel Unternehmen S. 20, v. Wächter 200. Dagegen Cohn 383, v. Meyer 202. Olshausen § 4 3 28 für den Fall, dafs es sich um Schaffung „selbständiger Verbrechen" (delicta sui generis) handelt.

§ 4Ö-

Vorbereitung und Ausfuhrung.

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Handlung unterbrochen wurde: desto schwieriger, desto unsicherer ist der Nachweis jener Beziehung; ob die verbrecherische Entschiedenheit des Thäters ausgereicht haben w ü r d e , um die Ausführung bis ans Ziel zu bringen, und ob die Handlung die Richtung auf den behaupteten Erfolg thatsächlich gehabt habe oder nicht — ist schwer zu entscheiden, wenn die Handlung über die ersten Anläufe zur Verwirklichung des Entschlusses nicht hinausgekommen ist. Der Ankauf eines Revolvers kann zu verschiedenen Zwecken erfolgen; wer sagt uns, dafs er zum Werkzeuge eines Mordes bestimmt war; wer sagt uns, selbst wenn der Zweck des Ankaufes aufser Zweifel gestellt sein sollte, dafs der Käufer den Mut gehabt hätte, es bis zum Äufsersten kommen zu lassen? Aus dem Gesagten ergibt sich die Notwendigkeit, die entfernteren Versuchshandlungen straflos zu lassen. So gelangen wir zu einer Unterscheidung innerhalb der Versuchshandlungen, und wir können die entfernteren Versuchshandlungen als straflose V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n den näheren, strafbaren V e r s u c h s h a n d l u n g e n im engeren Sinne gegenüberstellen. II. Statt nun, wie es am zweckmäfsigsten wäre, die Zuteilung einer in Frage stehenden gegebenen Handlung in die eine oder die andre Gruppe dem Ermessen der Rechtsprechung im Einzelfalle zu überlassen, hat die Reichsgesetzgebung im Anschlüsse an das französische Recht es unternommen, die Grenzlinie ein für allemal zu ziehen. Diesem Bestreben verdanken wir die Bestimmung im StGB. § 43: „Versuch ist Bet ä t i g u n g des Entschlusses, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch H a n d l u n g e n , w e l c h e e i n e n A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g dieses V e r b r e c h e n s oder V e r g e h e n s e n t h a l t e n . " Die Grenzlinie zwischen Vorbereitung und Versuch im engern Sinne (strafbarem Versuch) bildet demnach d e r A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g , das „commencement d'exécution" des französischen Rechts. Aber mit dieser Fassung ist für die Rechtsprechung wenig gewonnen. Alle Versuche, den „Anfang der Ausführung" näher zu bestimmen, führen zu wertlosen Umschreibungen. Nur soviel geht aus StGB. § 43 hervor, dafs nach Absicht des

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§ 46.

Vorbereitung und Ausführung.

Gesetzgebers einmal Vorbereitung und Versuch überhaupt auseinandergehalten und weiter nur n a h e an die Vollendung heranreichende Handlungen als Versuch gestraft werden sollen. Anfang der Ausführung bedeutet also nichts anderes als den Gegensatz zu denjenigen Handlungen, welche die Begehung vorbereiten oder befördern; oder, wie wir, ebenfalls umschreibend, sagen können, diejenige Willensbethätigung, welche bereits einen wirklichen Bestandteil des im Gesetze mit Strafe bedrohten Thatbestandes bildet. Dafs diese sowohl vorgenommen als unterlassen sein kann, folgt aus allgemeinen Grundsätzen (oben ^ 27 fif.). Es beginnt demnach der strafbare Versuch der Doppelehe erst mit der (zweiten) Eheschliefsung, der Versuch des Meineids erst mit dem Beginne des Schwurakts; der Versuch der Entführung, des Diebstahls erst in dem Augenblicke, in welchem die Schutzgewalt, der Gewahrsam des Machthabers gestört wird; bei den sogenannten zusammengesetzten Verbrechen, wie Raub, Notzucht u. a., ist strafbarer Versuch anzunehmen, sobald mit der Gewaltanwendung begonnen wurde, usw. 1 ) III. V o n

der grundsätzlichen Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen

hat die Gesetzgebung

einzelne Ausnahmen

gemacht.

E s gehören hierher alle

*) Übereinstimmend im wesentlichen (wie schon früher Zacharia) Finger 1 184, Merkel 128, Olshausen § 4 3 14, Stoofs Grundzuge 1 2 1 4 ; insbes. aber das Reichsgericht, zuletzt R 20. November 86 15 56. Ahnlich auch Baumgarten, welcher direkte Beziehung zwischen der Angriffshandlung und dem Angriffsobjekt (dem „leidenden Subjekt", w i e er im Anschlüsse an Carrara sagt) verlangt. Unbrauchbar ist die Fassung bei Loning Haftung des Redakteurs 152 w i e bei v. Meyer. Nach diesem liegt Ausfuhrung im Gegensatze zur V o r bereitung vor, wenn der Thäter eine Bedingung des Erfolges in seiner abstrakten Bedeutung, nicht nur in seiner konkreten Erscheinung gesetzt h a t ; Totungsversuch also, wenn der Thäter etwas thut, w a s sich als ein irgendwie gearteter A n g r i f f auf das L e b e n eines andern darstellt. Oder w i e er im L e h r b u c h e S. 207 s a g t : Versuch liegt vor, „ w e n n die Handlung ihrer allgemeinen Beschaffenheit nach sich als eine unumgängliche Bedingung des E r f o l g e s darstellt". A b e r damit g i b t v. Meyer nur eine v ö l l i g nichtssagende Umschreibung. Dafs der T o tun gs versuch einen Angriff auf das L e b e n enthalten mufs, ist unbestritten; aber wann das der F a l l ist, mochten wir wissen; und w i r bedauern, auch bei v. Meyer keine Auskunft zu erhalten. V g l . gegen v. Meyer auch v. Buri G S . 4 8 67 (Beiträge 440) „ B e g i n n des A n g r i f f s " verlangt Janka 129. — Ganz unrichtig ist es, die gesetzliche Bestimmung völlig aufser acht zu lassen und mit den Vertretern der subjektiven Theorie (insbes. Hälschner 1 336, 342) S t r a f b a r k e i t anzunehmen, sobald die A b s i c h t in der T h a t zum unzweideutigen A u s d r u c k e gelangt ist. Gegen diese, auch vom Österr. Obersten Gerichtshof angenommene, Ansicht vgl. Janka und Rosenblatt. — G e g e n mich neuerdings A. Cohen 24, nach dem die „Nichterkennbarkeit des verbrecherischen W i l l e n s " mafsgebend sein soll.

§ 47-

Der untaugliche Versuch.

diejenigen Fälle, in welchen entweder e i n e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g unter besondere Strafe gestellt oder schon das U n t e r n e h m e n einer strafbaren Handlung mit der Strafe des vollendeten Verbrechens bedroht wird (oben S. 184). Denn „Unternehmen" ist ein w e i t e r e r B e g r i f f als das in § 43 StGB, eng begrenzte „Versuchen". Ersteres umfafst auch solche Handlungen, welche als Vorbereitungshandlungen noch nicht in das Gebiet des strafbaren Versuches hineinfallen würden.8)

§ 47.

D e r untaugliche V e r s u c h .

Litteratur. Aufser den zu § 45 genannten Schriften: Hertz Versuch mit untauglichen Mitteln 1874. Lammasch Das Moment objektiver Gefährlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches 1878. Cohn GA. 28 361. Geyer Z 1 30; v. Buri Z 1 185 (Beiträge 187); v. Liszt Z I 93; Bünger Z 6 352. Goldfeld Uber den Versuch mit untauglichen Mitteln und an untauglichen Objekten 1882. GA. 36 33 (Havenstein). Zucker GA. 36 370 und wieder Havenstein GA. 37 130, Zucker GA. 37 274. Huther GA. 36 433. Kroschel GS. 43 216. Kohler Studien 1 7- Vgl. auch die zu § 28 angeführten Schriften von J. v. Kries. I. Schon bei den romischen Juristen, von Neratius und Pomponius bis auf Ulpian und Paulus, scheint die Strafbarkeit des untauglichen Versuches, wenn auch allerdings nur in Beziehung auf einzelne strafbare Handlungen, zu den vielbesprochenen Streitfragen gehört zu haben. Die späteren von ihnen bemühen sich, strafbare und straffreie Fälle zu unterscheiden, ohne aber zur Aufstellung eines allgemeinen Grundsatzes zu gelangen. Das gemeindeutsche Recht und die auf ihm beruhende Gesetzgebung erwähnte den fehlgeschlagenen Versuch bei einzelnen Verbrechen, wie Vergiftung, Abtreibung u. a., und behandelte ihn zumeist als einen die ordentliche Strafe des vollendeten Verbrechens ausschliefsenden Milderungsgrund. In unseren Tagen hat Feuerbach (Lehrbuch 4. Aufl. 1808) die Frage in allgemeiner Fassung aufgestellt und damit den Streit über die Strafbarkeit des mifslungenen Verbrechens lebhaft ent'facht. Feuerbach will nur die g e f ä h r l i c h e Versuchshandlung bestraft wissen 2) Die Frage ist sehr bestritten. Die herrschende Ansicht fafst das •Unternehmen einfach als Versuch auf. Andre betrachten es als den engern Begriff gegenüber dem Versuch, sodafs es nur die letzten Ausführungshandlungen umfassen wurde. So (allgemein) v. Meyer 201. Ich habe meine Auffassung eingehend begründet in meiner „Falschen Aussage" S. 175 ff. — Gegen sie läfst sich insbesondere n i c h t ins Feld fuhren die Begriffsbestimmung des StGB. § 82: „Als ein Unternehmen, durch welches das Verbrechen des Hochverrats vollendet wird, ist jede Handlung anzusehen, durch welche das Vorhaben unmittelbar zur Ausfuhrung gebracht werden soll." Denn I. ist die hier gegebene Begriffsbestimmung nicht ohne weiteres über das Gebiet des Hochverrats auszudehnen (R 9. November 80 3 26); 2. enthält § 82 in dem Worte „unmittelbar" eine positivrechtliche, dem Begriffe des Unternehmens im gewöhnlichen wie juristischen Sprachgebrauche nicht angehörende Beschränkung auf die an den Versuch angrenzenden Vorbereitungshandlungen (R 4. Juni 83 8 354); 3. greift trotz dieser Beschränkung auch das Unternehmen des § 82 •über den Umfang des Versuchsbegriffes hinaus. Vgl. unten § 164 Note 2 (Hochverrat), § 179 Note 8 (Verleitung zum Meineid). Für die richtige An. sieht Hdlschner 2 926.

190

§ 47-

Der untaugliche Versuch.

und verlangt daher, dafs die Handlung ihrer äufsern Beschaffenheit nach mit dem beabsichtigten Erfolge in ursachlichem Zusammenhange stehe. Diese Forderung führt zur Unterscheidung von M i t t e l und O b j e k t der mifslungenen Handlung und weiter (Mittermaier 1816) zur Unterscheidung v o n a b s o l u t e r und r e l a t i v e r U n t a u g l i c h k e i t des Mittels oder Objektes. Rasch wurde diese Ansicht, trotz der von manchen, wie Kostlin, Hälschner, v. Schwarze u. a., gegen sie erhobenen Bedenken, zur herrschenden und blieb es bis in die jüngste Zeit. Danach sprach man von a b s o l u t untauglichem Versuche, wenn die Handlung mit den angewendeten Mitteln und gegenüber dem angegriffenen Objekte i n k e i n e m F a l l e zum Ziele führen konnte (Mordversuch mit einer ungeladenen Pistole; gegen einen bereits Verstorbenen); von r e l a t i v untauglichem Versuche, wenn das gewählte Mittel oder das angegriffene Objekt zwar im allgemeinen geeignet waren, im E i n z e l f a l l e aber, wegen der besondern Gestaltung der Verhältnisse, sich als ungeeignet herausstellten (Mordversuch mit einer im Augenblicke des Abdrückens zerspringenden Pistole; gegen jemand, der sich durch ein Panzerhemd geschützt hat). In der Behandlung der beiden Fälle gingen die Ansichten weit auseinander. Die einen (so auch die Rechtsprechung in Preufsen, Bayern, Österreich, ferner in den romanischen Ländern) straften den relativ untauglichen Versuch, liefsen den absolut untauglichen dagegen straflos; die anderen (und ihnen folgte die wurttembergische und sächsische Praxis) verlangten Bestrafung nicht blofs des relativ, sondern auch des absolut untauglichen Versuches. Nur einzelne, wie v. Bar, wollten die Untauglichkeit des Mittels anders behandeln wie die des Objekts. War diese letztere Ansicht an sich schon gegen die Mittermaiersche Unterscheidung gerichtet, so begann nun auch bald deren kritische Prufung und Bekämpfung. Seit 1862 wurde v. Buri in einer Reihe von Abhandlungen der Neubegrunder der subjektiven Theorie, die rasch, weitere Verbreitung fand. Sie behauptete etwa: Der Versuch beruhe i m m e r auf einem Irrtume über die Folgen des Thuns, d. h. auf der (irrigen) Annahme, dafs eine zur Herbeiführung des vorgestellten Erfolges untaugliche Handlungzur Herbeiführung tauglich sei. Nur die Tauglichkeit der H a n d l u n g , als des Mittels zum Zwecke, stehe mithin zur Frage. E i n e bestimmte vorgenommene Handlung aber könne zur Herbeiführung e i n e s bestimmten vorgestellten Erfolges immer nur tauglich oder nichttauglich, d. h. kausal oder nichtkausal, sein, nicht aber mehr oder weniger nichtkausal; die Unterscheidungzwischen absoluter und relativer Untauglichkeit des Mittels (oder des Objekts) sei daher eine grobe Verkennung des Ursachenbegriffes. Das Wesen des Versuches, der des objektiven Thatbestandes überhaupt entbehre, bestehe in derVerkorperung des verbrecherischen Willens; diese finde sich aber in durchaus gleicher Weise auch bei dem sogenannten untauglichen Versuche. Und wenn jeder Versuch in einem Irrtume über die Kausalität des Thuns bestehe, so könne dieser Irrtum keinen Grund abgeben, um einzelne Versuchsfälle nicht strafen zu wollen. Die Ansicht hat die rückhaltlose Billigung des R e i c h s g e r i c h t s gefunden. Mit aller Entschiedenheit hat sich dieses auf den subjektiven Stande

§ 47-

Der untaugliche Versuch.

I9I

punkt gestellt und in einer Reihe von Entscheidungen, vor allen aber in der vielbesprochenen Entscheidung der vereinigten Strafsenate vom 24. Mai 1880, die Strafbarkeit auch des absolut untauglichen Versuches ausgesprochen, ohne vor irgend einer der aus diesem Grundsatze sich ergebenden Folgerungen zurückzuscheuen.

II. U n t a u g l i c h e r Versuch liegt vor, wenn die auf den Erfolg gerichtete Willensbethätigung u n g e e i g n e t war, den Erfolg herbeizuführen. Der untaugliche Versuch tritt uns nicht ausschliefslich, wenn auch vorwiegend, als f e h l g e s c h l a g e n e s Verbrechen, mithin als beendeter Versuch (oben § 45 III 1), sondern auch als n i c h t b e e n d e t e r Versuch entgegen. Es ist ebensogut möglich, dafs der Thäter eben die ersten Anstrengungen machte, um mit dem gänzlich untauglichen Brechwerkzeuge den Verschlufs zu öffnen, als dafs er mit seinen vergeblichen Bemühungen zu Ende gelangt ist. In dem einen wie dem andern Falle sind die Merkmale des Versuchsbegriffs unzweifelhaft gegeben. Bei der Beantwortung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der untaugliche Versuch nach deutschem Reichs recht strafbar sei, mufs unbedingt festgehalten werden, dafs § 43 StGB, die Frage weder, wie sein Wortlaut zeigt, entschieden hat, noch auch, wie die Begründung zu § 43 ergibt, hat entscheiden wollen. Vielmehr sollte die Entscheidung dieser alten und schwierigen Streitfrage, zu deren Lösung der Gesetzgeber *) 1 439- Ferner R 10. Juni 80 1 451 (Totungsversuch an einem totgeborenen Kinde) ; 30. März 83 8 198 (Abtreibungsversuch von Seiten einer nicht schwangeren Frauensperson); I. Juni 1883 8 351; 27. Februar 88 17 158 (untaugliches Mittel). Für das Reichsgericht Hälschner 1 349, Hertz 66, Janka 127, Lammasch 63 und Z 14 510, v. Schwarze, Seuffert Italien. Entwurf 167, Stenglein GS. 4 3 228, V. Wächter 210. — G e g e n die Plenarentscheidung und für Straflosigkeit des absolut untauglichen Versuchs: Baumgarten 358, Berner 140, Binding 1 693, Bünger Z 6 352, Borchert Verantwortlichkeit für Handlungen dritter 69, Geyer 1 132, Goldschmidt Kritische Beleuchtung der Übergriffe der historischen Schule und der Philosophie in der Rechtswissenschaft 1887, v. Kries Preufsische Jahrbücher 75 124, Loning 50, Merkel 136, 132, Rotering GA. 31 266, v. Kohland Gefahr 78, Wahlberg Z 2 194, Wehrli Kindesmord 81, Pfenninger Strafrecht der Schweiz 776, v. Meyer 210, Post Grundlagen des Rechts 363, u. a. — Daneben hat es auch nicht an vermittelnden Ansichten gefehlt; bald sollte der Versuch vom Mangel im Thatbestande, bald die Untauglichkeit der Handlung von dem Fehlen des Objekts (aber auch des Subjekts sowie der im Gesetze etwa besonders genannten Mittel) unterschieden werden (vgl. insbesondere die Abhandlungen von Kroschel-, aber auch Ophausen § 4 3 20, 23, der an der Unterscheidung von absoluter und relativer Untauglichkeit der Mittel festhält, bei Untauglichkeit des Objekts aber die Möglichkeit eines Versuches ausschliefst).

192

§ 47-

D e r untaugliche Versuch.

sich nicht berufen fühlte, nach wie vor der Wissenschaft und der Rechtsprechung überlassen bleiben. Als zweifellos unrichtig ergibt sich hiermit die Schlufsfolgerung des Reichsgerichts: J e d e r Versuch ist strafbar; der untaugliche Versuch ist Versuch; folglich ist der untaugliche Versuch strafbar. Diese Schlufsfolgerung ist unrichtig, weil der Obersatz weder im Gesetze begründet ist, noch aus allgemeinen Erwägungen sich ergibt. 2 ) Auf diese aber müssen wir mangels einer gesetzlichen Regelung der Frage zurückgreifen. Nun liegt der Grund für die Strafbarkeit des Versuches, wie wir gesehen haben (§ 45 Note 2), in der G e f ä h r l i c h k e i t der Handlung. Die Strafbarkeit des Versuches kann daher nur dort entfallen, wo diese ausgeschlossen ist. So gewinnen wir die Regel: S t r a f b a r ist der g e f ä h r l i c h e , s t r a f l o s bleibt der u n g e f ä h r l i c h e V e r s u c h . Dieses Ergebnis wird durch die unbestreitbare Thatsache unterstützt, dafs unser Rechtsbewufstsein je nach der Gefährlichkeit •der Versuchshandlung in verschiedener Weise gegen diese reagiert, dem u n g e f ä h r l i c h e n V e r s u c h e gegenüber aber eine Reaktion unseres Rechtsbewufstseins unmittelbar gar nicht, sondern erst mittelbar auf dem Wege einer Schlufsfolgerung eintritt; der wesentlichen Verschiedenheit in der objektiven Bedeutung der Versuchshandlung entspricht mithin die wesentliche Ungleichartigkeit des psychologischen Eindrucks, welchen die Handlung in dem Bedrohten wie bei den übrigen Rechtsgenossen hervorruft. 3 ) 2 ) V e r f e h l t ist es, d i e F a s s u n g des § 43 StGB, v e r w e r t e n zu w o l l e n ; •denn hier soll nur die V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g von der V e r s u c h s h a n d l u n g i. e. S. abgegrenzt werden. Auf den Gegensatz von g e l u n g e n e m und fehlg e s c h l a g e n e m V e r b r e c h e n b e z i e h t sich Sj 43 StGB, ü b e r h a u p t nicht. E s ist d e m n a c h ganz v e r k e h r t , b e i d e r F r a g e n a c h d e r S t r a f b a r k e i t des untauglichen V e r s u c h e s d e n „ A n f a n g der A u s f ü h r u n g " v e r w e r t e n zu w o l l e n u n d e t w a (so a u c h Olshausen) zu s a g e n : „ W e n n die A u s f ü h r u n g n i c h t vollendet w e r d e n kann, d a n n k a n n sie a u c h n i c h t a n g e f a n g e n w e r d e n . " R i c h t i g Kohler Studien 1 9. — D a m i t entfällt a u c h d i e v o n Geyer, Halschner u. a. v e r t r e t e n e S c h l u f s f o l g e r u n g : „ D e r V e r s u c h ist t e i l w e i s e V e r w i r k l i c h u n g des Vorsatzes (oben § 45 N o t e 2); f o l g l i c h ist der u n t a u g l i c h e V e r s u c h n i c h t V e r s u c h . " Dies wird neuerdings •auch v o n d e n A n h ä n g e r n d e s R e i c h s g e r i c h t s zugegeben (Stenglein G S . 4 3 228). s ) Ä h n l i c h i n s b e s o n d e r e Lammasck\ a b e r a u c h Baumgarten 248, Bünger Z 6 361, Knoblauch N ö t i g u n g zur Arbeitseinstellung 1895 S. 22, J. v. Kries Z 9 534, Thon F e s t r e d e 1894. A b w e i c h e n d Jaques Beiträge zur Revision des o s t e r r e i c h . S t r a f r e c h t s , h e r a u s g e g e b e n von Lenz, 1894 S. 160, Kohler Studien 1 20, w e l c h e die G e f ä h r l i c h k e i t für d i e R e c h t s o r d n u n g als m a f s g e b e n d b e z e i c h n e n (vgl. oben § 45 N o t e 2).

§ 48.

Der Rücktritt vom Versuch.

J

93

Der Versuch ist gefährlich, wenn und soweit durch die Versuchshandlung die nahe Möglichkeit für den Eintritt des E r folges (und damit die begründete Besorgnis dieses Eintritts) gegeben war (oben S. 104, insbes. Note 5). Dieser Satz bedarf der näheren Erläuterung. 1. Bei der Beurteilung ist die Handlung nicht in willkürlicher Verallgemeinerung, sondern u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g aller sie begleitenden b e s o n d e r e n U m s t ä n d e ins Auge zu fassen. 2. Die Beurteilung mufs als nachträgliche P r o g n o s e die i m A u g e n b l i c k e d e s H a n d e l n s , in welchen der Urteilende sich z u r ü c k z u v e r s e t z e n hat, h e r v o r t r e t e n d e n o d e r d e m T h ä t e r b e k a n n t e n , nicht aber die erst durch den weitern Verlauf aufgedeckten Umstände berücksichtigen. 3. Nur wenn unter Berücksichtigung der im Augenblicke der Handlung hervortretenden oder dem Thäter bekannten Umstände die H a n d l u n g a l s v ö l l i g u n g e e i g n e t e r s c h e i n t , den Erfolg herbeizuführen, ist der Versuch als ein ungefährlicher straflos. Demnach kann z. B. der Versuch der Abtreibung von Seiten einer gar nicht schwangern Frauensperson ganz wohl strafbar sein, wenn das Vorhandensein einer Schwangerschaft als nicht völlig ausgeschlossen erscheint; strafbarer Tötungsversuch an einem totgeborenen Kinde ist durchaus möglich, w e n n der T o d nicht völlig zweifellos ist. Anders in den viel mifsbrauchten Schulbeispielen: beim Totbeten (welches zuerst Feuerbach 1808 verwertet hat), Nestelkniipfen, Verhexen; bei dem Versuche, den auf Kanonenschufsweite in einem Kahn befindlichen B durch einen Pistolenschufs zu töten usw. 4 )

§ 48.

Der Rücktritt vom Versuch.

Litteratur. Hersog Rücktritt vom Versuch und thätige Reue 1889. Heins Der Rucktritt des Mitthäters. Diss. 1890.

I. Wenn wir den Grund für die Strafbarkeit des Versuchs in der Gefährlichkeit der Handlung erblicken, so ist die Strafbarkeit 4 ) Meine Ansicht teilt mit der das Reichsgericht beherrschenden L e h r e von der Straflosigkeit des „absolut untauglichen" Versuches die Ausgangspunkte. Sie unterscheidet sich aber von ihr ganz wesentlich durch die Betonung der „nachträglichen Prognose" bei der Anwendung des Gefahrbegrififs. Übereinstimmend Loock in der zu § 28 angeführten Schrift S. 179; Finger 1 188 (der aber damit wohl in Widerspruch zu seiner früheren Auffassung der „Gef a h r " — oben § 27 Note 5 — gerät). Bei dem Zwiespalt der Ansichten, insbesondere bei dem Widerspruch, welchen der Standpunkt des Reichsgerichts gefunden hat, erschiene g e s e t z l i c h e Regelung der Frage wünschenswert,

v o n L i s z t , Strafrecht.

7, Aufl.

13

194

§ 48.

Der Rücktritt vom Versuch.

gegeben, sobald diese Gefährlichkeit, sobald mithin die Beziehung zwischen der Willensbethätigung und dem vorgestellten Erfolge erkennbar vorhanden ist. In dem Augenblicke, in welchem die Grenzlinien zwischen den straflosen Vorbereitungshandlungen und der strafbaren Ausführung überschritten wird, ist auch die auf den Versuch gesetzte Strafe verwirkt. Diese Thatsache kann, nicht mehr geändert, nicht „nach rückwärts annulliert", nicht aus der Welt geschafft werden. Wohl aber kann die Gesetzgebung aus kriminalpolitischen Gründen dem bereits straffällig gewordenen Thäter eine goldene Brücke zum Rückzüge bauen. Sie hat es gethan, indem sie den f r e i w i l l i g e n R ü c k t r i t t zum S t r a f a u f h e b u n g s g r ü n d e machte (StGB.

S 46). Das römische Recht hatte in vereinzelten Quellenstellen die Bedeutung des freiwilligen Rücktrittes ausdrücklich anerkannt. Vgl. insbesondere 1. 19 prooem. D. 48, IO: Qui falsam monetam percusserint, si id totum formare noluerunt, suffragio justae poenitentiae absolvuntur. — Art. 178 P G O . verlangte zur Strafbarkeit des Versuches, dafs der Thäter „durch andre Mittel wider seinen Willen" an der Vollbringung der Missethat verhindert worden sei. Das gemeine Recht gewährte teils Straflosigkeit, teils Strafmilderung. Die erstere Ansicht gelangte zur Herrschaft in den deutschen LandesStGBuchern. Doch machten diese teilweise ( n i c h t Preufsen 1851 und Bayern 1861, die sich an das franzosische Recht anschliefsen) den freiwilligen Rücktritt zum Strafaufhebungsgründe, statt die Nichtfreiwilligkeit als Begriffsmerkmal des Versuches hinzustellen. Diesem Beispiele folgte auch § 46 RStGB.

IL Der freiwillige Rücktritt ist unmöglich, wenn die Herrschaft über die Willensbethätigung und ihre Folgen bereits dem Thäter entrissen ist, mag der Eintritt oder der Nichteintritt des Erfolges gewifs sein, also insbesondere beim mifslungenen Verbrechen. Er ist dagegen möglich: ') Ähnlich R 20. März 88 17 244. — Man hat früher vielfach die straffreimachende Wirkung des Rucktritts auf R e c h t s g r u n d e zurückzuführen versucht, indem man behauptete, dafs durch den Rücktritt der verbrecherische Wille vernichtet werde, oder dafs im Falle des Rucktritts der Wille von Anfang an gar nicht oder nicht in der erforderlichen Festigkeit vorhanden gewesen sei. Die Unhaltbarkeit dieser Ansichten hat Herzog schlagend nachgewiesen. Aber auch der Ansicht dieses Schriftstellers, dafs nur die Herbeiführung des Deliktubels verboten sei, dafs die Strafbarkeit des Versuchs daher auf der Vermutung des Ausfuhrungswillens beruhe (oben § 45 Note 2) und diese durch den Rücktritt widerlegt werde, kann nicht beigetreten werden, da sie den Grund für die Strafbarkeit des Versuches unrichtig bestimmt. — Vereinzelt wird die Straflosigkeit überhaupt mifsbilligt; so, aufser von John und Schütze, insbes. von v. Buri Kausalität 1885 S. 141, Cohn \ 556. Geyer Kleine Schriften 292 will nur Strafmilderung.

§ 48.

Der Rücktritt vom Versuch.

195

1. Bei dem n i c h t b e e n d e t e n V e r s u c h e durch Nichtvollendung der körperlichen Bewegung: „wenn der Thäter die Ausführung der beabsichtigten Handlung aufgegeben hat" (StGB. § 46 Nr. 1). Der Thäter läfst den zum Schlage erhobenen Arm sinken; die nach dem Giftbecher ausgestreckte Hand zieht sich zurück. Mit der Beendigung der auf den Erfolg gerichteten Handlung entfällt mithin auch die Anwendbarkeit der Ziffer 1 des § 46. Sollte die Handlung nach dem Vorsatze des Thäters aus mehreren Teilakten bestehen (sechs Schüsse aus dem Revolver), so ist Rücktritt bis zu dem letzten Teilakte möglich. 2. Bei dem beendeten Versuche, solange der Eintritt des Erfolges noch zweifelhaft ist, durch „Abwenden des Erfolges" (StGB. § 46 Nr. 2), also durch unmittelbares Eingreifen in das bereits rollende Rad des Kausalzusammenhanges: der abgesendete Brief wird während des Postlaufes zurückverlangt, die Wirkung des Giftes durch Gegengift beseitigt. Bei Untauglichkeit des Versuches (Wirkungslosigkeit des vermeintlichen Gifts) ist Rücktritt mithin ausgeschlossen: ein unbefriedigendes, aber dem Gesetze gegenüber unvermeidliches Ergebnis. III. In beiden Fällen verlangt das Gesetz F r e i w i l l i g k e i t des Rücktritts: indem § 46 Nr. 1 die Straffreiheit nur gewährt, wenn der Thäter an der Ausführung nicht durch „Umstände gehindert worden ist, welche von seinem Willen unabhängig waren", während Nummer 2 Abwendung des Erfolges „durch eigne Thätigkeit" des Thäters verlangt. Die Freiwilligkeit wird am besten bestimmt durch ihren Gegensatz: die thatsächliche H i n d e r u n g an der Vollendung des Verbrechens. Der Rücktritt darf nicht in äufseren Umständen, er mufs in einem freigefafsten Entschlüsse des Thäters seinen Grund haben, mag dieser aus Furcht oder Reue, aus sittlichem Abscheu oder physischem Ekel, mag er vielleicht auch aus den niedrigsten Beweggründen, etwa der Enttäuschung über den geringen Wert der zu stehlenden Gegenstände, entspringen. Der t h a t s ä c h l i c h e n Hinderung mufs aber die A n n a h m e der Hinderung gleichgestellt werden. 2 ) E n d g ü l t i g e s Auf2)

Ebenso Baiimgarten 460, Herbst GA. 32 130, Herzog 243, Olshaitsen

§ 46 11.

13*

§ 48.

196

Der Rücktritt vom Versuch.

g e b e n des verbrecherischen Entschlusses kann

nicht

gefordert

werden. Im

zweiten

Falle

ist

die

strafaufhebende

Wirkung

des

Rücktrittes an die weitere B e d i n g u n g geknüpft, dafs die H a n d lung n o c h nicht entdeckt, d. h. n o c h niemand bekannt w a r , v o n dem

die A n z e i g e der T h a t

zu erwarten ist.

Kenntnis

oder die A b w e n d u n g des E r f o l g e s seitens der an der T h a t Beteiligten

schliefst mithin die A n w e n d u n g des § 4 6 Nr. 2 nicht a u s ; e b e n sowenig Kenntnis seitens der A n g e g r i f f e n e n , soweit diese Kenntnis, zu den

Begriffsmerkmalen

des V e r b r e c h e n s

(wie bei der E r -

pressung)

gehört.3)

gehörige,

an den A r z t usw. durch den T h ä t e r kann (z. B . bei

Mitteilung

Giftmordversuch) erster

Schritt

an

den

Verletzten,

zur A b w e n d u n g

an

An-

des E r f o l g e s ,

sein, mithin die Straffreiheit sichern. IV. Die Auffassung, nach welcher der freiwillige Rucktritt S t r a f a u f h e b u n g s g r u n d ist, also zwar von der bereits verwirkten Strafe befreit, aber an dem Verbrechenscharakter der Versuchshandlung nichts ändert, wird nach den verschiedensten Richtungen hin von Bedeutung. Insbesondere folgt aus ihr: 1. Der Rücktritt des Thäters macht weder den Mitthäter noch den Anstifter oder Gehilfen straffrei; denn die Thatsache, dafs sie sich an einer strafbaren Handlung beteiligt haben, bleibt bestehen. Aber Mitthäter wie Teilnehmer können sich selbst der Wohlthat des Gesetzes teilhaft machen: Anstifter und Gehilfe allerdings nicht durch NichtVollendung der Handlung nach § 46 Nr. I, denn hatten sie ihre Handlung noch nicht beendet, so waren sieuberhaupt noch nicht strafbar geworden; wohl aber durch selbständige Abwendung des Erfolges nach § 46 Nr. 2. 4 ) 2. Nur die Strafe der versuchten Handlung entfällt (§ 46: „Der Versuch als s o l c h e r bleibt straflos"), nicht aber die Strafbarkeit des etwa in der Versuchshandlung gelegenen vollendeten anderweitigen Verbrechens. Man spricht hier wohl, wenig bezeichnend, von „qualifiziertem" Versuch. 3. Wenn Vorbereitungs- oder Versuchshandlungen mit besonderer Strafe-

*) Dagegen R 12. März 80 1 307, nach dessen Ansicht in diesen Fällen § 46 Ziff. 2 überhaupt nicht anwendbar wäre. Ebenso Baumgarten 464, Geyer 1 134, Olshausen § 46 20. Dagegen richtig v. Meyer 2 1 5 , Thomsen Versuch 75. 4 ) Ebenso Birkmeyer Teilnahme 156, Geyer 1 134, Hälschner 1 362, Janka 145, Merkel 1 3 4 ; insbesondere aber R 15. März 86 14 1 9 ; 25. November 87 16 347. Dagegen Baumgarten 457, Berner 1 6 1 , Herzog 260 (von seinem Standpunkte aus durchaus folgerichtig), Meves GA. 37 397, v. Meyer 227, Olshausen § 46 7, Schütze 141, Thomsen Bekämpfungsmethoden 47. Meist ubersieht man, dafs Strafaufhebungsgründe s t e t s nur demjenigen ju gute kommen, in dessen Person sie sich ereignet haben (unten § 74 I).

§ 49-

Teilnahme.

Geschichte und Stand der Frage.

197

bedroht sind oder das unternommene dem vollendeten Verbrechen in der Bestrafung gleichgastellt ist (ob. S. 104), so entfallt, mangels einer besonderen positivrechtlichen Bestimmung, die strafaufhebende Wirkung des Rücktrittes. 8 )

II. Thäterschaft und Teilnahme. § 49.

Geschichte und Stand der Frage.

L i t t e r a t u r . Berner Teilnahme 1847. v. Bar Zur Lehre von Versuch und Teilnahme 1859. v. Buri Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und von der Begünstigung 1860 (Durchfuhrung der subjektiven Theorie). Langenbeck Teilnahme 1867/68. Schütze Notwendige Teilnahme 1869. Geyer H H . 2 319, 4 141, Klein. Schriften 161. v. Kries Z 7 521. Hirsch Über den Unterschied zwischen M i t t ä t e r s c h a f t und Beihilfe 1881. Schmidt Mitt ä t e r s c h a f t 1882. Borchert Über die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handlungen dritter, insbesondere über Teilnahme und mittelbare Thäterschaft 1888. Hermes Zur Lehre von der Teilnahme am Verbrechen 1878. Birkmeyer Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts 1890. Gegen ihn insbes. Loffler bei Grunhut 19 511, sowie v. Buri GS. 4 5 I (Beiträge 389). Foinitzky Z 12 54. Kohler Studien 1 92, 106. Stutte Komplott und Bande. Diss. 1887. Forke Die begriffliche Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe 1890. Mintz Die Lehre von def Beihilfe 1892. Mofsmer Die mittelbare Thäterschaft in gleichzeitiger Berücksichtigung des Hypnotismus im Strafrecht 1892. Haupt Z 15 202, 569 (gegen ihn v. Buri GS. 52 63). Tjaben GA. 4 2 218. Ehrenfried Wie unterscheiden sich Begünstigung und Teilnahme? Diss. 1894. v- Helldorff Die mittelbare Thäterschaft und die Verleitung zum Meineid. Diss. X 895. — Über das deutsche Recht Brunner 2 565. 1. D e r aus dem Begriff der Ursache (ob. § 28) sich ergebende Satz, dafs nicht blofs der Alleinthäter, sondern dafs alle, welche sich an der Begehung einer strafbaren Handlung beteiligt h a b e n , für den durch diese bewirkten Erfolg zur Verantwortung zu ziehen sind '), ist in allen Rechtssystemen uud zu allen Zeiten anerkannt worden. Aber ob und wie die v e r s c h i e d e n e n F o r m e n d e r Beteiligung begrifflich unterschieden, ob und wie S c h u l d - u n d T h a t • a n t e i l eines jeden verschieden bestimmt und demgemäfs die S t r a f e bemessen werden solle, darüber gehen die Ansichten bis auf den heutigen T a g auseinander. 5 ) Für die im Text vertretene Ansicht sehr bestimmt R 29. April 84 10 324; ferner Baumgarten 470, Gobel Unternehmen 20, Hecker 209, v. Lilienthal 53, v. Meyer 216, Merkel 376, Ziebarth 352. N a c h Olshausen § 4 6 5 ist Rucktritt nur dann ausgeschlossen, wenn es sich nicht um Gleichstellung in der Bestrafung, sondern um Aufstellung eines selbständigen Vergehens handelt. Vgl. oben § 45 Note 9. Die Frage ist dieselbe, wie d o r t ; verschiedene Beantwortung daher, obwohl häufig, entschieden unrichtig. Ausnahmen von diesem Satze sind insoweit denkbar, als etwa einzelne Rechtsregeln nur von bestimmten Personen Gehorsam fordern (vgl. oben § 23 Note 6, {5 42 Note 6). Solche Ausnahmen bedürfen strengen Nachweises. Viel zu weitgehend Klöppel Prefsrecht 1894 S. 257, der alle an bestimmte Personen sich wendenden Ordnungsvorschriften hierher rechnet. Vgl. unten § 52 Note 1.

§ 49- Teilnahme. Geschichte und Stand der Frage. Das r ö m i s c h e R e c h t hatte nicht nur durch die regelmäfsige Formel der leges aus der Zeit des Quästionenprozesses: Cujus ope consilio dolo malo id factum erit quiye id fieri jusserit faciendumve curaverit — sondern auch vorher wie nachher die Beteiligten, die auctores, socii, ministri, fautores, participes, mit Strafe belegt. Aber erst die freiere Stellung des Richters im Verfahren extra ordinem ermöglichte jene unterscheidende Beurteilung, welche die Vorbedingung für die weitere Entwicklung der Lehre war. Doch ist auch das spätrömische Recht zur Ausbildung allgemeiner Grundsätze nicht gelangt. Im m i t t e l a l t e r l i c h e n D e u t s c h l a n d wurde der Anstifter dem Thäter, wenigstens bei einer Reihe von Verbrechen, in der Bestrafung gleichgestellt. Dagegen war bezüglich der Strafbarkeit des Gehilfen die Entwicklung bei den einzelnen Verbrechen eine ganz verschiedene; bald wird (wie im Landfrieden von 1235) die Gewährung von Rat und That mit der Thäterschaft auf eine Stufe gestellt, bald (Ssp. II 25, 1 ; II 13, 6) nur der „rechte Volleist", ohne dessen Mitwirkung die Begehung nicht möglich gewesen wäre, dem Thäter gleich bestraft, während die übrigen Beteiligten mit geringerer Strafe dävon kommen. Den Anstifter trifft dieselbe, wenn nicht härtere, Strafe wie den Thäter. Auf dem letzteren Standpunkte stand auch die m i t t e l a l t e r l i c h e R e c h t s w i s s e n s c h a f t K a l i e n s , wenn sie consilium (Rat), auxilium (That) und mandatum von der Thäterschaft unterschied und den mandans wie den socius principalis, qui causam dat delicto, dem Thäter in der Bestrafung gleichstellte. Aber auch sie gelangte nicht zu abschliefsenden, allgemein anerkannten Ergebnissen. So sah sich denn auch die PGO. gezwungen, in Art. 177 von einer Begriffsbestimmung abzusehen und einfach auf den Rat der Rechtsverständigen zu verweisen: „Item so jemand einem Missethäter zu Übung einer Missethat wissentlich und gefährlicher Weise einicherlei H i l f e , B e i s t a n d o d e r F ö r d e r u n g , wie das alles Namen hat, thut, ist peinlich zu strafen, als aber vorsteht in einem Fall anders, denn in dem andern; darum sollen in diesen Fällen die Urteiler . . . Rates pflegen." — Der A n s t i f t e r wird in Art. 107 (Meineid) besonders erwähnt. Auch der g e m e i n r e c h t l i c h e n Wissenschaft und Gesetzgebung gelang es nicht, feste Begriffe zu gewinnen; die von ihr aufgestellten Unterscheidungen ;— Teilnahme vor, während und nach der That (letztere zumeist als besonderes Verbrechen betrachtet), allgemeine und besondere, hauptsächliche und nebensächliche, physische und psychische, positive und negative Teilnahme — entbehren ebensosehr der begrifflichen Schärfe wie der praktischen Brauchbarkeit. II. Die Entwicklung der Lehre in der Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts wird zunächst bestimmt durch die verschiedene Beantwortung zweier grundlegender Fragen. 1. Der Begriff der A n s t i f t u n g gestattet eine doppelte Auffassung. Man kann entweder die Anstiftung ansehen als mittelbare Herbeiführung des Erfolges, als ein Verursachen, bei welchem die Beeinflussung des Handelnden, nur ein Glied in der Kette von Ursache und Wirkung ist. Dann ist die An-| Stiftung m i t t e l b a r e T h ä t e r s c h a f t (intellektuelle Urheberschaft). Gegen

§ 49- Teilnahme.

Geschichte und Stand der Frage.

I99

diese Auffassung, welche allein wissenschaftlich begründet ist 2 ) und in der Rechtsprechung zu brauchbaren Ergebnissen führt, hat man eingewendet, dafs dann der Thäter als Werkzeug in der Hand des Anstifters erscheine, was mit der Annahme der Willensfreiheit unvereinbar sei. Damit wäre, bei strenger Folgerichtigkeit, die völlige Straflosigkeit des aufser allem Kausalzusammenhange stehenden Anstifters gegeben gewesen. Aber niemand hatte den Mut, diese unvermeidliche Folgerung zu ziehen. So gelangte man dazu, einerseits eine „Unterbrechung des Kausalzusammenhanges" zwischen der Handlung des Anstifters und dem Erfolge durch die freie und vorsätzliche Handlung des zurechnungsfähigen Thäters anzunehmen (oben S. 109) und die Auffassung der Anstiftung als mittelbarer Selbstherbeiführung des Erfolges abzulehnen, anderseits aber sie als T e i l n a h m e an der v o n d e m T h ä t e r begangenen That zu betrachten. Dies ist der Standpunkt des geltenden Rechts. Damit erhält die Anstiftung unselbständiges Wesen, ihre Strafbarkeit wird abhängig von der Strafbarkeit der vom Thäter begangenen Handlung. 2. Wer eine Bedingung zu dem Erfolge gesetzt hat, ist für diesen verantwortlich. Die herrschende Ansicht will aber gerade bei der Beteiligung mehrerer an demselben Verbrechen die Verursachung von dem Setzen einer blofsen Bedingung unterscheiden. Wer verursacht, ist T h ä t e r ; und wenn er gemeinsam mit anderen verursacht, M i t t h ä t e r . Wer nur eine Bedingung setzt, ist G e h i l f e . So wird auch die Beihilfe zur u n s e l b s t ä n d i g e n T e i l n a h m e an d e r T h a t e i n e s a n d e r n . Da aber die Unterscheidung von Ursache und Bedingung unhaltbar ist (oben S. I i i ) , fehlt es auch dem Unterschiede von Thäterschaft und Beihilfe an der festen objektiven Grundlage. Es kann uns daher nicht wunder nehmen, dafs Wissenschaft und Rechtsprechung, um die Unterscheidung halten zu können, auf die Irrwege einer rein subjektiven Theorie gedrängt werden (vgl. unten § 50 Note 8). Die neueste ausländische Gesetzgebung gelangt daher dazu, entweder die Unterscheidung gänzlich aufzugeben (norwegischer Entw.) oder ihre Schroffheit zu mildern (italienisches StGB, und russischer Entw.) oder doch wenigstens die bindende Herabsetzung des Strafrahmens für den Gehilfen zu beseitigen (österreichischer und Schweizer Entw.).») III. Glücklichern Erfolg hatte die Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, indem sie die Ausscheidung des Komplotts und der Bande einerseits, der Be5 ) Sie war die alleinherrschende bis ins 19. Jahrhundert (vgl. z. B. v. Wächter). Von Neueren vertreten sie u. a. Ortolan, Garraud, Hälschner, Binding, Janka, Kohler, Foinitzky. Vgl. neuerdings Haupt Z 15 569, Seuffert StG. 1 23, Schmid Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Prefsvergehen 1895 S. 63, Siegel Verwechslungsfalle 1895 S. 50, Stoo/s Grundzüge 1 226. — Die gegenteilige Ansicht ist insbesondere durch Schütze 1869 begründet, in unsern Tagen aber am glänzendsten von Birkmeyer durchgeführt worden, — Auch die Unterscheidung von Ursache und Bedingung spielt vielfach (neuerdings so bei Hefs) ihre Rolle. 3 ) Die Unterscheidung von Thäterschaft und Teilnahme und damit die Teil» nahmenatur von Anstiftung und Beihilfe ist thatsächlich preisgegeben im Sklaven-, raubgesetz vom 28. Juli 1895, das jede „Mitwirkung an einem auf Sklavenraub gerichteten Unternehmen" mit derselben Strafe belegt.

200

§ 49- Teilnahme. Geschichte und Stand der Frage.

günstigung anderseits aus den Arten der Beteiligung mehrerer an demselben Verbrechen in der Gesetzgebung durchsetzte und damit die Einfachheit und Klarheit dieses Begriffes wesentlich förderte. 1. K o m p l o t t ist die Verabredung mehrerer zur Begehung eines oder mehrerer bestimmter Verbrechen; B a n d e die auf Begehung mehrerer noch nicht einzeln bestimmter Verbrechen gerichtete Verbindung. Die ältere Ansicht hatte entweder alle Mitglieder als „gegenseitige Anstifter" fur den gesamten Erfolg verantwortlich gemacht oder aber die Verabredung selbst als Versuch des Verbrechens gestraft. Die heutige Wissenschaft dagegen hält an dem Grundsatze fest, dafs den einzelnen das begangene Verbrechen nur insoweit zugerechnet werden kann, als eben die Begriffe der Thäterschaft, Anstiftung, Beihilfe im gegebenen Falle thatsächlich durch das Verhalten der einzelnen verwirklicht worden sind; dafs ferner von Versuch nicht gesprochen werden kann, solange kein Anfang der Ausführung vorliegt. Der Gesetzgebung aber bleibt es unbenommen, Verabredung und Verbindung als selbständige Verbrechen unter Strafe zu stellen oder aber sie als Schärfungsgrunde zu verwenden. Die Reichsgesetzgebung hat das erstere bezüglich des Komplotts gethan in StGB. § 83, Spionagegesetz vom 3. Juli 1893 § 5. Mil.StGB. §§ 59, 72, 100, 103, sowie bezuglich des Komplotts und der Bande in § 6 des Sprengstoffgesetzes vom 9. Juli 1884. Dagegen ist in §§ 146 und 147 des Vereinszollgesetzes vom I. Juli 1869 und in §§ 87 und 91 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 das Komplott, in StGB. §§ 243 Nr. 6. 250 Nr. 2, Mil.StGB. § 135, Vereinszollgesetz § 146 die bandenmäfsige Begehung lediglich als Strafschärfungsgrund behandelt. 2. Die B e g ü n s t i g u n g ist keine Form der Beteiligung mehrerer an dem Verbrechen. Denn es fehlt ihr, da sie erst n a c h Begehung der That möglich ist, das einzige allen Formen der Beteiligung gemeinsame Merkmal : das Setzen einer Bedingung zu dem eingetretenen Erfolg. Sie ist mithin selbständiges Verbrechen und gehört als solches in den besondern Teil. Dieser, in der Wissenschaft nur mehr von einzelnen (so Merkel 153, v. Meyer 221, 253, Kohler Studien 1 1 1 5 , 1 x 8 , welch' letzterer „indirekte Teilnahme" annimmt) widersprochenen, Auffassung folgt, im Gegensatze zum Code pénal, nicht nur das RStGB., sondern auch die Mehrzahl der aufserdeutschen Gesetze (so Italien) und Entwürfe (so der russische, österreichische usw.). IV. Ganz verunglückt war die Aufstellung des Begriffs des concursus necessarius oder der n o t w e n d i g e n T e i l n a h m e (Schütze). Sie soll dann vorliegen, wenn zur Begehung eines Verbrechens, wie bei Ehebruch, Blutschande, Zweikampf einerseits, bei Aufstand, Aufruhr, Meuterei anderseits, das Zusammenwirken mehrerer Personen begrifflich notwendig ist. Dabei ist aber übersehen, dafs auch hier die allgemeinen Regeln über Beteiligung uneingeschränkte Anwendung finden, insbesondere die Strafbarkeit des einen Beteiligten durch die Straflosigkeit des andern (vielleicht gutgläubigen oder zurechnungsunfahigen) Genossen nicht berührt wird, dafs mithin die Aufstellung eines besondern Begriffs überflüssig ist und nur irreleitend wirken kann.

§ So.

$ 50.

I. Die Thäterschaft.

201

i. Die Thäterschaft.

Thäterschaft ist, im Unterschiede von der Teilnahme, die (unmittelbare oder mittelbare) V e r u r s a c h u n g o d e r N i c h t h i n d e r u n g des strafrechtlich relevanten Erfolges. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden. I. Thäter ist zunächst derjenige, der d i e g a n z e V e r b r e c h e n s h a n d l u n g a l l e i n a u s f ü h r t , den gesetzlichen Thatbestand des Verbrechens allein verwirklicht: Notzüchter also z. B. derjenige, der nötigt u n d geschlechtlich mifsbraucht; Räuber derjenige, der Gewalt anwendet u n d die Sache wegnimmt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Erfolg lediglich durch eigene körperliche Thätigkeit oder durch Benutzung der Naturkräfte, eines Werkzeuges oder eines Tieres herbeigeführt wurde. Derjenige also, der durch seinen Hund ein Stück Fleisch aus dem Metzgerladen wegholen läfst oder den Hund auf einen Menschen hetzt, ist als T h ä t e r des Diebstahls oder der Körperverletzung gerade so gut schuldig, wie derjenige, der sich die Wurst vom Fenster der Speisekammer mittels einer Stange herabholt oder der mit der Faust oder durch einen unglücklichen Schrotschufs das Auge des andern beschädigt. Thäter ist aber auch derjenige, der sich eines a n d e r n M e n s c h e n als Werkzeuges bedient.') Dieser Satz erleidet eine wichtige Einschränkung durch den positivrechtlichen Begriff der Teilnahme (unten § 51). Soweit dieser aber nicht eingreift, kommt die allgemeine Regel zur uneingeschränkten Anwendung. 2 ) II. Thäterschaft liegt daher auch in folgenden Fällen vor (sog. i n t e l l e k t u e l l e U r h e b e r s c h a f t , f i n g i e r t e oder m i t t e l b a r e Thäterschaft): 8 ) 1)

Über die Benutzung des e i g e n e n Körpers vgl. ob. § 36 III. Irrtum darüber, ob man Thäter oder Teilnehmer ist, bleibt einflufslos (oben § 38 IV). Wer nicht weifs, dafs der von ihm Bestimmte oder Unterstützte geisteskrank ist, wird dennoch als Thäter bestraft. Dagegen (wie Birkmeyer) R 9./16. Ju)ii 1884 11 56. s ) Der Begriff der mittelbaren Thäterschaft wird im allgemeinen von Wissenschaft und Rechtsprechung anerkannt. So von Finger 1 185, Geyer HH. 3 877, Hälschner 1 368, 398, v. Helldorff 16, Janka 139, Kohler Patentrecht 522, v. Meyer 184, Schütze 148, v. Spefshardt Versicherungsbetrug 74, insbes. auch von Birkmeyer 78; auch R 17. Januar 80 1 146; 8. Dezember 80 3 96; 14. Juni 81 4 256; 13. Februar 85 12 67; 28. Januar 89 18 419. Doch glaubt man vielfach (vgl. Borchert 99, 106, L'oning Haftung des Redakteurs 149, 150, v. Meyer 185, Olshausen 3. Abschnitt 5) ihn dort ausschliefsen zu 2)

202

§ 50.

i. Die Thäterschaft.

1. Wenn der vom Thäter Benutzte n i c h t z u r e c h n u n g s f ä h i g war. Wer etwa dem Tobsüchtigen ein Messer in die Hand gibt, damit dieser einen andern ersteche, ist als Thäter des Mordes schuldig. Dem Wahnsinnigen steht aber nicht nur das K i n d , sondern auch der S t r a f u n m ü n d i g e durchaus gleich (oben § 37 Note 2). Denn Anstiftung, als unselbständige Teilnahme an der strafbaren Handlung eines andern, ist unmöglich, wenn auf seiten des zur That Benutzten eine strafbare Handlung nicht vorliegt. Hierher würde auch die Bestimmung eines Hypnotisierten zur Begehung einer straibaren Handlung gehören. 2. Wenn der Benutzte u n f r e i , d. h. g e n ö t i g t , gehandelt hat; genauer: wenn die Voraussetzungen des § 52 StGB, gegeben waren. *) Denn in diesem Falle entfällt mit der Rechtswidrigkeit auch die Strafbarkeit des Thuns; und damit ist die Unmöglichkeit strafbarer Teilnahme gegeben. 3. Wenn der Benutzte n i c h t v o r s ä t z l i c h , d. h. nicht in der Voraussicht der Folgen seines Thuns gehandelt hat. Wer die Krankenpflegerin durch Täuschung bestimmt, statt des vom Arzte verordneten Chinins Arsenik zu geben, ist nicht Anstifter zu einem von der Pflegerin überhaupt nicht begangenen Morde, sondern selbst Mörder. 5 ) In denjenigen Fällen, in welchen Bewufstsein der Rechtswidrigkeit zum Thatbestande gehört, steht dessen Mangel dem Fehlen des Vorsatzes gleich. 4. Wenn das Verbrechen eine b e s t i m m t e A b s i c h t müssen, wo das Gesetz körperliche Begehung erfordere. So soll die Haftung einer Frauensperson für Notzucht, eines Nichtverwandten für Blutschande, eines Nichtbeamten für ein reines Amtsdelikt ausgeschlossen sein, wenn sie zur Herbeiführung des Erfolges einen Wahnsinnigen bestimmt oder einen Zurechnungsfähigen gezwungen haben. Dafs die Rechtspflege bei dieser Ansicht nicht bestehen kann, bedarf keines Nachweises. Dennoch verdankt ihr StGB. § 160 (Verleitung zum Falscheid) sein wenig erfreuliches Dasein (unten § 179 1 7). Vgl. die zutreffenden Ausfuhrungen bei v. Helldorff\ auch Finger 2 243. Ganz verfehlt ist es, die mittelbare Selbstbegehung als strafrechtliche Verantwortlichkeit für Handlungen dritter aufzufassen, wie Borchert dies thut. Und völlig unrichtig die Behauptung Stengleins GS. 38 I und N G . 15, dafs „im Strafrecht nur derjenige, der mittels physischer Thätigkeit den strafbaren Erfolg herbeifuhrt, als Thäter behandelt wird, nicht derjenige, der mittels geistiger Einwirkung den Erfolg durch andere bewirkt". Gegen ihn van Calker Urheberrechte 231. Viel weiter gehend (gegenüber StGB. § 48 z u weit) R 30. November 94 26 242, wonach jede rechtswidrige Einwirkung genügen soll. 6 ) § 20 Nachdrucksgesetz siehe unten § 51 Note 1.

§50.

I. Die Thäterschaft.

203

f o r d e r t (z. B . Aneignungsabsicht b e i m Diebstahl), diese A b s i c h t aber

dem

zu

der T h a t

benutzten T h ä t e r

mangelt,

während

sie bei d e m Anstifter vorliegt. In allen

vier *) Fällen

das Verhalten

seines

ist für die Beurteilung des T h ä t e r s

Werkzeuges

mafsgebend,

soweit

dessen

T h ä t i g k e i t in F r a g e s t e h t . 7 ) III.

Aber

auch,

sammenwirken

wenn

den

mehrere

nur d u r c h

gesetzlichen T h a t b e s t a n d

haben, ist j e d e r v o n ihnen als T h ä t e r zu bestrafen.

ihr

Zu-

verwirklicht D a s Gesetz

hat diesen S a t z für den Fall der M i t t h ä t e r s c h a f t ausdrücklich

anerkannt

liche

und

diese in § 4 7

Ausführung"

einer

als

die

strafbaren

„gemeinschaft-

Handlung

bestimmt.

Daraus folgt: 1.

Mitthäter

ist derjenige,

führungshandlung, bestand

des

genommen

d. h. an

Verbrechens

welcher einer

der

Aus-

bereits in den

That-

hineinfallenden

h a t (oben § 4 6 II).

v o n der Beihilfe zunächst o b j e k t i v

an

Handlung,

D a m i t ist

der

teil-

Unters'chied

bestimmt.

So ist Mitthäter beim Morde derjenige, der eine todliche Verletzung beigebracht; beim Diebstahl, wer die Sache weggenommen; beim Betrüge, wer an der Täuschung sich beteiligt hat. Bei den sogenannten z u s a m m e n g e s e t z t e n Verbrechen ist Mitthäter derjenige, welcher auch nur eine der das Verbrechen bildenden Ausfuhrungshandlungen begangen hat. So sind A und B Mitthäter, wenn A die Frauensperson C vergewaltigt oder den D mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben bedroht und B die C mifsbraucht oder dem D die Brieftasche wegnimmt: denn Gewalt und Drohung sind Thatbestandsmerkmale für Notzucht und Raub. Wenn aber A Wache stand, während

6 ) Ein weiterer, ganz vereinzelter, Fall ist oben § 34 I erwähnt worden (der befehlende Vorgesetzte). ^ Also: 1. Hat der Thäter, wenn auch durch ein Wort, mehrere Werkzeuge erfolgreich bestimmt, so liegen für ihn ebensoviele Verbrechen vor. Ebenso, wenn er das eine Werkzeug zu mehreren Verbrechen bestimmt. — 2. Der Thäter bleibt Thäter, auch wenn er nur eine Beihilfehandlung setzt. Beispiel: Der Erwachsene A hält das Opfer, während der Knabe B den Dolchstofs fuhrt. — 3. Erfordert das Gesetz eine bestimmte körperliche Thätigkeit (z. B. das Einsteigen nach § 24.3 Ziff. 2), so mufs diese von dem Werkzeug vorgenommen werden, um dem Thäter zugerechnet werden zu können. Ebenso im Ergebnis R 21. März 93 24 86. — 4. Für Zeit und Ort der Begehung ist die Handlung des Werkzeuges mafsgebend (oben § 30 II 2). — Dagegen ist die Willensbethätigung des Bestimmenden entscheidend: I. für die Abgrenzung des beendeten und des nichtbeendeten Versuchs (oben § 45 Note 5); 2. für die Frage nach dem Vorliegen der Zurechnungsfähigkeit (oben S- 143).

204

§ 50.

I. Die Thäterschaft.

B einen Einbruchsdiebstahl verübte, so ist A niemals Mitthäter, sondern Gehilfe; denn das Wachestehen ist nicht Ausfuhrungshandlung beim Diebstahl. 8 )

2. Indem das Gesetz „ g e m e i n s c h a f t l i c h e A u s f ü h r u n g " verlangt, bezeichnet es aber auch den V o r s a t z der Beteiligten als Begriffsmerkmal der Mitthäterschaft. Der Vorsatz aber umfafst hier die Vorstellung des einzelnen, d a f s e r d u r c h s e i n e Handlung z u s a m m e n w i r k e mit den H a n d l u n g e n d e r ü b r i g e n zu g e m e i n s a m e m Z i e l e . Er setzt sich also 8) Abweichend das Reichsgericht. Dieses hat, gestützt auf die ausdrückliche Erklärung der Motive, in einer Reihe von Entscheidungen die auch in der Wissenschaft vielfach verteidigte Ansicht vertreten, nach welcher der Unterschied ein lediglich subjekti\er, in der Willensrichtung des Thäters gelegener sein soll; nach welcher der Mitthäter den „herrschenden" animus auctoris, der Gehilfe den „sich unterordnenden-' animus socii haben, jener die That a l s d i e s e i n e , dieser die That a l s d i e e i n e s a n d e r n wollen mufs. Nur auf die Willensrichtung, nicht auf die objektive Beteiligung käme es daher an, vorausgesetzt, dafs irgend eine aufsere Mitwirkung stattgefunden hat; auch das Herbeischaffen der Werkzeuge, das Hinwegräumen der Hindernisse, die Ermunterung der Thäter, das Wachestehen, während die Genossen das gemeinsam geplante Verbrechen vollführen, selbst die ermunternde Anwesenheit am Thatorte, könne als Mitthäterschaft betrachtet werden. So zuletzt R 19. Dezember 94 26 345, 7. Januar 95 26 351. Dafs damit die alte Komplotttheorie (oben S. 200) wieder zum Leben erweckt wird, liegt auf der Hand. Die Ansicht des R vertraten schon Ahegg, Bauer, Heffter, Henke, Hepp, Marezoll, v. Wächter, später Kostlin, Herlz, Janka, Glaser, v. Schwarze, insbesondere aber (seit 1860) v. Buri, sowie die höchsten Gerichtshofe von Sachsen und Württemberg. Ebenso auch Borchert 44, Kohler 1 96, v. Lilienthal 55, Olshausen § 47 5 (mit ganz willkürlicher Gruppierung der Ansichten), Ziebarth 351. Dagegen für die im Text vertretene Ansicht, wie früher die Rechtsprechung von Berlin und München, so neuerdings Berner 156, van Calker Urheberrechte 254, Geyer \ 138, Halschner\ 377, 420, Hefs Kausalzusammenhang, v. Kries Preufs. Jahrbucher 75 124, Lonitig 93, 97, Merkel 144, Schütze 148, Forke, Mintz, Thon in seiner Festrede (selbständige Gefährdung des Rechtsguts oder Förderung der durch andre erfolgenden Gefährdung) u. a., insbesondere aber Birkmeyer. Eine vermittelnde Ansicht vertreten neuerdings v.Meyer 249 und Haupt Z 15 578. Näch ihnen gibt es zwischen zweifellosen Thäter- oder Gehilfenhandlungen ein breites Gebiet von Bethätigungen, deren Einreihung unter Thäterschaft oder Beihilfe nur nach der Willensrichtung des Handelnden bestimmt werden kann. Tjaben G A . 42 226 bezeichnet die Fälle, in welchen mit Thätervorsatz eine Gehilfenhandlung gesetzt würde, als „unvollkommene Miturheberschaft", will diese aber, ganz so wie R, als Mitthäterschaft bestraft wissen. Die Gegner des Reichsgerichts gehen von der Unterscheidung zwischen Ursache und Bedingung aus (s. oben § 28 V), die hier vom Gesetze ausdrücklich anerkannt sei. Sie haben de lege lata zweifellos recht (oben S. 199). Da aber diese Unterscheidung wissenschaftlich wie praktisch unhaltbar ist, wie ja auch das Reichsgericht mit v. Buri annimmt, ergibt sich als unabweisliche Folgerung de lege ferenda die G l e i c h s t e l l u n g von Mitthäterschaft und Beihilfe. Das gibt auch v. Buri (Beiträge 417) für den Fall zu, dafs die „subjektive" Theorie widerlegt werden sollte. Diese aber scheitert rettungslos daran, dafs sie den, der mit „sich unterordnendem Willen 1- die Haupthandlung (etwa die Tötung) begeht, als Gehilfen betrachten mufs.

§

I. Die Thäterschaft.

205

aus zwei Elementen zusammen: i . dem Bewufstsein der Verbrechensmerkmale und 2. dem Bewufstsein des Zusammenwirkens. Fehlt es an diesem Bewufstsein gemeinsamer Thätigkeit, so kann von Mitthäterschaft im Sinne des Gesetzes keine R e d e mehr sein. Es ist mithin Mitthäterschaft ausgeschlossen, wenn auf Seiten des einen der beiden Beteiligten die Zurechnungsfahigkeit oder aber der Vorsatz mangelte. 9 ) Ebenso dann, wenn der zweite Thäter den ohne sein Vorwissen vom ersten geschaffenen Zustand benutzt (also etwa die von diesem gefesselte Frau mifsbraucht). 3. Die Mitthäterschaft ist k e i n e F o r m der (unselbständigen) Teilnahme an dem Thun eines andern, sondern Selbstherbeifiihrung oder Nichthinderung des Erfolges. Ebendarum ist jeder Mitthäter in der Bestrafung unabhängig von seinen Genossen; es kann daher der eine Mitthäter als Mörder, der andere als Totschläger, der eine als Räuber, der andere als Dieb bestraft werden. J 0 ) IV. A b e r auch wenn mehrere Personen o h n e Gemeinsamkeit der Ausführung an der Herbeiführung oder Nichthinderung desselben Erfolges beteiligt sind, ist jeder von ihnen a l s T h ä t e r verantwortlich, vorausgesetzt, dafs nicht ein Fall der Teilnahme (unten § 51) vorliegt. Beteiligung an der Ausführungshandlung ist hier, mangels besonderer gesetzlicher Bestimmung, nach allgemeiner Regel nicht erforderlich. Hierher gehören insbesondere die Fälle fahrlässiger Mitwirksamkeit; so, wenn mehrere Bauarbeiter gemeinsam einen Balken von dem Gerüste des abzutragenden Baues herabwerfen, ohne die Vorübergehenden zu warnen, und durch ihr unvorsichtiges Gebaren einen Menschen töten. Ebenso aber auch dann, wenn die mehreren Thäter zwar jeder für sich vorsätzlich, aber ohne das Bewufstsein gemeinsamer Thätigkeit, denselben Erfolg durch ihr Zusammenwirken herbeiführen oder gemeinsam nicht ab9 ) Übereinstimmend R 16. April 88 17 413, 29. April 80 19 192 (abweichend aber — u. z. durchaus folgerichtig nach der oben § 37 Note 2 erwähnten Ansicht — , wenn es sich um ein Kind unter 12 Jahren handelt). 10) Ein Fall der Mitthäterschaft ist die „ g e m e i n s c h a f t l i c h e Begehung", welche von der Strafgesetzgebung vielfach als erschwerender Umstand behandelt wird. So StGB. § § 119, 123, 223 a, 293; Vereinszollgesetz § § 146, 147. Auch für die b a n d e n m ä f s i g e Begehung müssen die für die Mitthäterschaft geltenden Grundsätze festgehalten werden.

206

§51. Die Teilnahme.

wenden. Man kann hier, zum Unterschiede von der gesetzlich geregelten Mitthäterschaft, von N e b e n t h ä t e r s c h a f t (als einem Unterfalle der M e h r thäterschaft) sprechen. § 51.

Die Teilnahme.

Teilnahme ist im Unterschiede von der Thäterschaft Beteiligung an der v o n e i n e m a n d e r n vorgenommenen Verursachung oder Nichthinderung des Erfolges. Die Teilnahme ist nach geltendem Recht entweder Anstiftung oder Beihilfe. I. Anstiftung i s t d i e v o r s ä t z l i c h e B e s t i m m u n g e i n e s a n d e r n zu der v o n i h m v o r s ä t z l i c h b e g a n g e n e n s t r a f b a r e n H a n d l u n g , mag diese Verbrechen, Vergehen oder Übertretung sein. 1. Das Gesetz sagt in § 48 Abs. 1 : „Als Anstifter wird bestraft, wer einen anderen zu der von demselben begangenen s t r a f b a r e n H a n d l u n g durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mifsbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat." Die allgemeine Wendung in dieser Begriffsbestimmung „oder durch andere Mittel" läfst deutlich erkennen, dafs die Aufzählung der Anstiftungsmittel lediglich beispielsweise erfolgte und jedes Mittel, im gegebenen Falle sogar scheinbares Abraten von der Begehung der Handlung, als genügend erachtet werden mufs. Daher hat die aufserdeutsche Gesetzgebung zum Teil (so Ungarn, der österreichische und der russische Entwurf) auf die Aufzählung gänzlich verzichtet. Nur ist zu beachten, dafs Zwang und Drohung nicht in „Nötigung" übergehen, Irrtumserregung nicht die Vorsätzlichkeit des Thuns ausschliefsen darf, denn damit würde an stelle der Anstiftung mittelbare Selbstbegehung treten (oben § 50 II). Die Bestimmung kann auch durch die Einwirkung mehrerer erfolgen, mögen diese gemeinsam (als Mitanstifter) oder unabhängig voneinander vorgehen. 2. Wesentlich ist der Anstiftung die v o r s ä t z l i c h e B e s t i m m u n g eines andern zu der von ihm begangenen That, d. h. die Hervorrufung des Entschlusses in dem andern, die That zu begehen. Ebendaraus folgt aber auch, dafs nur Bestimmung

§ 51. zu v o r s ä t z l i c h e m

liie Teilnahme.

Handeln

207

als Anstiftung im Sinne des

Gesetzes betrachtet werden k a n n . ' ) 3.

Der V o r s a t z

Bestandteilen

des Anstifters setzt sich aus mehreren

zusammen.

Er

umfafst:

1. Die Vorstellung

der

eigenen Handlung; 2. die Vorstellung einer fremden Handlung; з. die Vorstellung, dafs diese fremde Handlung durch die eigene w e r d e hervorgerufen werden. 4.

Die Anstiftung ist nach der Auffassung unseres posi-

tiven Rechts nicht intellektuelle Urheberschaft, sondern (unselbständige) T e i l n a h m e

an

der

That

eines

andern;

sie

trägt den Grund ihrer Strafbarkeit nicht in sich,

sondern ent-

lehnt ihre Strafbarkeit aus dieser fremden T h a t . 2 )

Daraus folgt,

dafs v o n Anstiftung keine R e d e sein kann, wenn auf Seiten des Angestifteten nicht eine strafbare Handlung, wenigstens auf der Stufe des Versuches, vorliegt. 5.

Die Strafe

des Anstifters ist nach demjenigen Gesetze

zu bestimmen, welches auf die Handlung

Anwendung

findet,

zu welcher er wissentlich angestiftet h a t . 3 ) Eine Ausnahme (Gleichstellung von Anstiftung, mittelbarer Thäterschaft und Nebenthäterschaft) enthält § 20 des Nachdrucksgesetzes vom I I . Juni 1870 (geltend auch für die Gesetze vom 9., 10. und I I . Januar 1876): „Wer vorsätzlich oder a u s F a h r l ä s s i g k e i t einen anderen zur Veranstaltung eines Nachdrucks v e r a n l a f s t usw.. wird bestraft, mag dieser andere vorsätzlich oder fahrlässig oder schuldlos gehandelt haben." Vgl. dazu van Calker Urheberrechte 245, 248, 250 (dessen Auffassung aber von inneren Widersprüchen nicht frei ist). 2 ) Diese Ansicht ist freilich auch de lege lata bestritten. Für die richtige Auffassung vor allen R. Vgl. die unten § 52 Note 9 angeführten Entscheidungen. Ebenso Birkmeyer Teilnahme Note 273, Geyer 1 137, 140, Hälschner 1 398, Loning 95, v. Meyer 221 u. a. Dagegen u. a. Janka 64 (nach welchem die verursachende Bedeutung der Anstiftung durch das positive Recht nicht beseitigt werden kann), Kohler Patentrecht 522, Studien 1 106; auch bei Binding bricht die abweichende Auffassung in einer Reihe von Einzelanwendungen durch. Vgl. oben § 49 Note 2. 8 ) Verschieden von dem Anstifter ist der „ A n f u h r e r " oder „ R ä d e l s f ü h r e r " , welchen der Gesetzgeber an verschiedenen Stellen — so StGB. §§ 115, 125; Vereinszollges. vom I. Juli 1869 §§ 146, 147; Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 §§ 89, 91, Sklavenraubgesetz vom 28. Juli 1895 § I и. a. — verwertet hat. Dabei haben wir unter Rädelsführern (den duces factionum der Romer) die geistigen, die Bewegungen der Genossen bestimmenden, Leiter der Unternehmung (der Rotte, des contubernium) zu verstehen. Über die Etymologie vgl. Brunner 2 57° Note 34 (Rädlein von Rad = Ring, Kreis; englisch ringleader). — Die „Stifter" und „Vorsteher" der Verbindung hebt hervor StGB. §§ 128, 129. — Vom „ V e r a n s t a l t e r " sprechen das Nachdrucksgesetz (oben Note i ) und das Sklavenraubgesetz. Auch hier ist die geistige Leitung das Entscheidende. Die A u f f o r d e r u n g unterscheidet sich von der Anstiftung dadurch, dafs sie deren Erfolg, die Bestimmung des andern, nicht

§ Si.

208

Die Teilnahme.

II. Beihilfe ist die v o r s ä t z l i c h e Unterstützung eines a n d e r n bei dem v o n ihm b e g a n g e n e n vors ä t z l i c h e n V e r b r e c h e n o d e r V e r g e h e n ( S t G B . § 49)Oder, wie das Gesetz im A b s . 1 sich ausdrückt: „ A l s Gehilfe wird bestraft, w e r dem Thäter zur B e g e h u n g des Verbrechens oder V e r g e h e n s durch R a t oder T h a t wissentlich Hilfe geleistet hat." D i e Beihilfe straflos. 4 )

zu

einer

Übertretung

bleibt

demnach

1. Unterstützung einer Handlung liegt nur dann vor, wenn eine Bedingung zu dem Erfolge thatsächlich gesetzt worden ist. Die Beihilfe mufs also für die Verletzung oder (so auch beim Versuch) für die Gefährdung k a u s a l gewesen sein. Andernfalls würde nur (strafloser) V e r s u c h der Beihilfe vorliegen. 5 ) D i e Unterstützung kann eine psychische oder physische sein („Rat oder That"), sie kann auch in der vor der T h a t g e g e b e n e n Zusage nachträglicher Begünstigung derselben bestehen (StGB. § 257 A b s . 3). Nie aber darf sie, wenn Vorsatz, bez. Absicht, dem gesetzlichen Thatbestande entsprechen, Teil der A u s führungshandlung sein (oben S. 203). Sie wird sich in den meisten Fällen als eine solche Handlung darstellen, welche, wenn v o m Thäter begangen, lediglich eine (straflose) Vorbereitung der T h a t begründen würde. Dafs Beihilfe auch durch Unterlassung begangen werden kann, falls Rechtspflicht zum Handeln vorlag, unterliegt keinem Zweifel.

voraussetzt. Dasselbe gilt von dem V e r l e i t e n . Doch verlangt dieses, abweichend von jenem, die Einwirkung auf eine bestimmte Person. (Nach Gobel Unternehmen und Verleiten 1891 wäre „Verleiten" gleichbedeutend mit ^Anstiften".) Der Begriff des A n r e i z e n s geht dagegen weiter; er umfafst auch die mittelbare oder versteckte Einwirkung. 4) Ausnahme in § 22 des Branntweinsteuergesetzes vom 24. Juni 1887 und § 44 des Zuckersteuergesetzes vom 31. Mai 1891: „Liegt eine Ubertretung (?) vor, so ist die Beihilfe und die Begünstigung mit Geldstrafe bis zu 150 Mark zu bestrafen." 6) Hilfe-, Beistand-, Vorschubleistung (vgl. unten § 107 II 3) setzen Förderung des Erfolges voraus. Abweichend R 20. April 82 6 169 (Kausalität der geleisteten Hilfe sei nicht erforderlich: dann ist aber eben keine Hilfe geleistet worden). Im wesentlichen ubereinstimmend mit dem Text (trotz der Unterscheidung von „ursächlich" und „forderlich") Haupt Z 15 5^9; sehr bestimmt aber Janka 141. Doch kann versuchte physische als vollendete psychische Beihilfe erscheinen.

§51-

Die Teilnahme.

209

2. Auch die Beihilfe ist nur als v o r s ä t z l i c h e Unterstützung v o r s ä t z l i c h e n Thuns strafbar. 8 ) 3. Der V o r s a t z des Gehilfen umfafst: 1. Die Vorstellung der eigenen Handlung; 2. die Vorstellung der Handlung eines andern; 3. die Vorstellung, dafs diese Handlung durch jene unterstützt werde. Dagegen ist Kenntnis des Thäters von der ihm geleisteten Hilfe nicht erforderlich. 4. Die Beihilfe setzt als (unselbständige) Teilnahme an der That eines andern unerläfslich voraus, dafs auf Seiten des Thäters eine strafbare Handlung, sei es auch nur auf der Stufe des Versuches, vorliege. Sie ist umgekehrt nach der Beendigung der That ausgeschlossen, wenn diese nicht etwa ein Dauerdelikt (unten S. 219) darstellt.') 5. Die Strafe des Gehilfen ist nach demjenigen Gesetze zu bestimmen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hilfe geleistet hat, jedoch nach den über die Bestrafung des Versuches aufgestellten ^Grundsätzen (unten § 70 I) zu ermäfsigen. Liegt Beihilfe zu einer blofs versuchten Handlung vor, so ist zweimalige Herabsetzung des Strafrahmens nötig. 8 )

6 ) Ausnahme in StGB. § 121 Abs. 2 (fahrlässige Beförderung der Entweichung eines Gefangenen). Doch liegt hier eben keine Teilnahmehandlung, sondern ein selbständiges Verbrechen vor. ') R 8. November 1893 23 292. Über die Bedingungen der Strafbarkeit s. oben § 43 III 4 c. B) Nur in einzelnen Fällen droht das Gesetz dem Gehilfen g l e i c h e Strafe wie dem Thäter; so in StGB. § 143 und in § 3 des Reichsstempelgesetzes vom 27. April 1894. Einen besondern Strafrahmen für die Beihilfe enthalten StGB. §§ 203 und 219; Wechselstempelgesetz vom 10. Juni 1869 § 1 5 ( g e g e n Makler und Unterhändler, welche wissentlich unversteuerte Wechsel verhandelt haben). Eine besondere Form der Beihilfe enthält § 92 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872: Verweigerung des Gehorsams gegenüber Befehlen des Vorgesetzten, welche sich auf Abwehr oder Unterdrückung von Nötigung und Widerstand beziehen. Zu beachten ist femer, dafs überall dort, wo der Gesetzgeber Versuch und Vollendung in Bezug auf die Bestrafung gleichstellt oder gar schon das Unternehmen mit der Vollendungsstrafe belegt (oben S 184), wegen der thatsächlichen Unmöglichkeit, die vorgeschriebene Herabsetzung des Strafrahmens vorzunehmen, Thäter und Gehilfe unter denselben Strafrahmen fallen. Richtig Geyer 2 127, Halschner 2 735. Dagegen Binding 354, Merkel 376, v. Meyer 253, Olshausen § 80 7. Ebenso selbstverständlich dort, wo der Gesetzgeber selbst den Unterschied von Thäterschaft und Teilnahme aufgegeben hat (vgl. oben § 49 Note 3).

v o n L i s z t , Strafrecht,

7. Aufl.

14

2IO

§52.

§ 52.

Die Teilnahme.

Die Teilnahme.

Folgesätze.

Folgesätze.

I. Nur v o r s ä t z l i c h e Anstiftung oder Beihilfe zu v o r s ä t z l i c h e m Handeln ist Teilnahme im Sinne des Gesetzes. 1 ) 1. Mithin ist n i c h t Teilnahme: a. Vorsätzliche Bestimmung oder vorsätzliche Beihilfe zu f a h r l ä s s i g e m Handeln. Vielmehr liegt hier ein Fall der mittelbaren Thäterschaft (oben S. 202) vor. 2 ) b. F a h r l ä s s i g e Bestimmung oder f a h r l ä s s i g e Beihilfe zu f a h r l ä s s i g e m Handeln. Hier greift die allgemeine Regel durch, dafs jeder, der durch sein Verhalten eine Bedingung zu dem eingetretenen Erfolge gesetzt hat, als Nebenthäter (oben § 50 IV) für diesen verantwortlich zu machen ist. c. F a h r l ä s s i g e Bestimmung oder f a h r l ä s s i g e Beihilfe zu vorsätzlichem Thun mufs straflos bleiben. Teilnahme im technischen Sinne kann nicht angenommen werden, weil das gesetzlich erforderliche Merkmal der Vorsätzlichkeit fehlt; aber auch mittelbare Selbstbegehung ist ausgeschlossen, da nach Annahme des Gesetzes, wie die positivrechtliche Behandlung der Anstiftung (oben § 49 II I) ergibt, durch die freie und vorsätzliche Handlung des scheinbar Angestifteten der Kausalzusammenhang unterbrochen wurde. 2. Anstifter und Gehilfe haften nur für die v o r s ä t z l i c h hervorgerufene, beziehungsweise unterstutzte Handlung. a. Decken sich Handlung des Angestifteten und Anstiftervorsatz in einem w e s e n t l i c h e n Punkte nicht, so liegt diesbezüglich Anstiftung nicht vor. Die oben über Vorsatz und Irrtum überhaupt gegebenen Regeln beanspruchen auch hier durchgreifende Geltung. In durchaus unzutreffender Weise spricht man hier wohl von einem e x c e s s u s m a n d a t i . Hat der zu Raub Angestiftete einen Mord, der zu Betrug Angestiftete einen Diebstahl begangen — oder auch umgekehrt — , so kann die begangene Handlung dem Anstifter nicht zum Vorsatze zugerechnet werden. Nur wenn sich die vom Angestifteten begangene Handlung als das Mehr gegenüber derjenigen darstellt, zu welcher angestiftet worden, ist Zurechnung des Weniger zum Vorsatze des Anstifters möglich; so, wenn es sich um Raub statt Diebstahl oder um einen erschwerten Fall statt des einfachen handelt. Zu beachten ist in allen diesen Fällen, dafs der unbestimmte Vorsatz alle nicht ausgeschlossenen Erfolge umfafst (oben § 391), sowie, dafs dem Anstifter auch der von ihm weder vorhergesehene noch vorhersehbare Erfolg zugerechnet wird, soweit auch beim Thater von jedem Verschulden abgesehen wird (oben § 35 Note 6). *) Der Grundsatz selbst ist, wie alle seine Folgesätze, sehr bestritten. Vgl. Bintz Die Teilnahme bei fahrlässig begangenen Handlungen. Diss. 1895. — Nach R 15. Januar 94 25 38 ist bei den sog. Formaldelikten (oben § 35 Note 4) Teilnahme ausgeschlossen. In dieser Fassung ist der Satz aber unrichtig. Es handelt sich vielmehr um die Frage, ob nicht durch einzelne Rechtsregeln nur bestimmte Personen gebunden werden sollen (oben § 49 Note 1). 2 ) Ebenso R 20. Juni 92 23 175. Dagegen Binding Grundrifs 114, Bijrkmeyer Teilnahme 1 4 1 , van Calker Urheberrechte 248, 258, Olshausen § 4 8 18. Danach aber würde, wer böswillig den Gutgläubigen bestimmt, nur wegen Fahrlässigkeit haften.

§ 52.

Die Teilnahme.

Folgesätze.

211

b. Das Gesagte gilt auch dann, wenn auf Seiten des Angestifteten ein Sogenannter e r r o r i n o b j e c t o oder eine sogenannte a b e r r a t i o i c t u s vorliegt (oben § 39 IV). Auch hier kommen schlechtweg die allgemeinen Regeln über die Behandlung des Irrtums zur Anwendung. Doch kann hier, wenn infolge dieser Regeln der Vorsatz des Hauptthäters als ausgeschlossen erscheint, auf Seiten des Anstifters mittelbare Selbstthäterschaft anzunehmen sein.®) c. Erfordert der Thatbestand eines Verbrechens ein bestimmtes Motiv (z. B. Eigennutz bei der Kuppelei), so mufs der Teilnehmer wissen, dafs den Thäter dieses Motiv bestimmt, er braucht aber seinerseits durch dieses Motiv nicht bestimmt zu sein. 1 ) Dieselben Grundsätze gelten auch für den Gehilfen. II. Die Strafbarkeit der Teilnahme ist bedingt durch die S t r a f b a r k e i t der Haupthandlung. 1. Anstiftung wie Beihilfe sind demnach unmöglich, wenn die Strafbarkeit der H a u p t h a n d l u n g ausgeschlossen ist (doch kann hier mittelbare Thäterschaft vorliegen), werden aber nicht berührt von dem Wegfall der Strafbarkeit des T h ä t e r s (persönlicher Strafausschliefsungsgrund, Strafaufhebungsgrund, Mangel einer Prozefsvoraussetzung). 2. a. Die v e r s u c h t e , sei es fehlgeschlagene, sei es unvollendete, A n s t i f t u n g ist nicht Anstiftung im technischen Sinne. Denn es fehlt an der strafbaren Handlung des Thäters, aus welcher die Anstiftung ihre Strafbarkeit ableiten könnte. Daher kann auch die versuchte Anstiftung nicht als versuchte Selbstbegehung des Verbrechens bestraft werden. Zur versuchten (mifslungenen) Anstiftung gehört auch die in der gemeinrechtlichen Wissenschaft und Gesetzgebung vielbesprochene Anstiftung des sogenannten alias oder omnimodo facturus, d. h. des schon vor der Einwirkung zur That Entschlossenen. b. Ebenso mufs die v e r s u c h t e , sei es unvollendete, sei es fehlgeschlagene, B e i h i l f e straflos bleiben. Hierher gehört auch der Fall, dafs die geleistete Hilfe ohne Einflufs auf den Erfolg geblieben ist, z. B. der Thäter das ihm zur That geliehene Werkzeug nicht benutzt hat und auch durch die Hilfeleistung in seinem Entschlufs nicht bestärkt worden ist. 6 ) 3 ) Vgl. hier die an einen praktischen Fall (v. Liszt Strafrechtsfalle 5. Aufl. 1895 Nr. 43) sich anschliefsende Litteratur. Bühlau Der Fall RoseRosahl 1859. Goltdammer und Hälschner GA. 7 ; Böhlau GA. 8 ; Pfotenhauer GS. 13; Ge/sler Dolus 1860 S. 240; Schütze Teilnahme 1869 S. 265; Geyer H H . 2 360. Neuerdings Siegel Verwechslungsfälle bei der Anstiftung. Diss. 1895. — Rosahl hatte (1858 bei Halle) den Rose angestiftet, den Schliebe zu toten; Rose hält den Harnisch für Schliebe und erschiefst jenen. Die herrschende Ansicht (oben § 39 Note 4) betrachtet Rose als Mörder, Rosahl als Anstifter zum Mord. Über die geradezu unmöglichen Folgerungen aus dieser Ansicht vgl. Siegel. i ) Ebenso R 25. Oktober 1889 20 12. Vgl. den umgekehrten Satz oben § 5° II 4") Vgl. oben § 51 Note 5. — Nichts aber hindert den Gesetzgeber, die erfolglos gebliebene Anstiftung als selbständiges Verbrechen (nicht als Teilnahmehandlung) unter Strafe zu stellen. Er hat dies gethan in StGB. §§ 49 a, 14*

212

§ ¡2.

D i e Teilnahme.

Folgesätze.

3. a. Ebenso wie versuchte Anstiftung ist A n s t i f t u n g z u m V e r s u c h e nicht möglich. D e r Vorsatz des Anstifters wie des Thäters mufs auf die Ausfuhrung gerichtet sein. Fehlt dieser Vorsatz dem T h ä t e r (dieser will z. B . nur ,,versuchen", ob der falsche Schlüssel öffne), so liegt strafbarer Versuch überhaupt nicht vor. Fehlt er dem A n s t i f t e r (dieser will z. B., dafs der Thäter auf dem Versuche ertappt werde), so kann von Anstiftung keine Rede sein. Der sogenannte Agent provocateur ist daher nur s t r a f b a r , wenn er den Thäter zur (vollendeten) Ausfuhrung verleitet, um ihn vielleicht hinterher der Bestrafung zu überliefern. Dann liegt eben vollendete Anstiftung zu vollendetem Verbrechen vor. 6 ) b. Ebenso ist B e i h i l f e ausgeschlossen, wenn der Gehilfe voraussieht, dafs der E r f o l g nicht eintreten werde oder gar nicht eintreten könne.') III. Aus der unselbständigen Natur der Teilnahme folgt w e i t e r : 1. Anstiftung zur Anstiftung und Anstiftung zur Beihilfe erscheint als m i t t e l b a r e T e i l n a h m e a n d e r H a u p t t h a t ; die erstere ist nach dem auf die Hauptthat gesetzten ursprunglichen, die letztere nach dem herabgesetzten Strafrahmen der Beihilfe zu bestrafen. Auch Beihilfe zur Beihilfe und Beihilfe zur Anstiftung ist mittelbare Teilnahme an der Hauptthat; daher ist im ersten dieser beiden F ä l l e die durch § 49 S t G B , geforderte Herabsetzung des Strafrahmens nur einmal vorzunehmen. 9 ) 2. M e h r f a c h e Anstiftung zu einundderselben Hauptthat ist immer nur e i n Verbrechen; doch kann Mehrthäterschaft in Bezug auf die Anstiftung desselben Thäters durch mehrere Personen vorliegen. Wenn zu m e h r e r e n Hauptthaten durch einunddieselbe Handlung, z. B. durch e i n aufreizendes Wort, angestiftet worden ist, so liegt wegen Einheit der Willensbethätigung trotz Mehrheit der Erfolge Einheit der Handlung (unten § 54 I I I 1) vor.*) Das gleiche gilt von der Beihilfe. 3. Der Anstifter wie der Gehilfe b l e i b t straflos, wenn er selbst, sei es 85, I I I , 1 4 1 , 159, 210, 357; Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 § 88; Mil.StGB. §§ 99, 100, 110, 1 1 6 (dazu Hecker 233), 149. Dasselbe gilt von der versuchten Beihilfe, vgl. StGB. §§ 141, 3 4 7 ; sowie von der Beihilfe zu einer an sich straflosen Handlung, vgl. StGB. §¡5 120, 1 2 1 , 180, 285, 347, 354, 355. e ) Richtig Birkmeyer Teilnahme 166, Janka 144, Kohler Studien 1 1 2 1 . Dagegen u. a. Borchert 56. Olshausen § 4 8 14 nimmt auch bei Anstiftung zum Versuch Strafbarkeit an. Geyer H H . 2 349, 4 161, v. Meyer 225 wollen zwischen der formellen und der materiellen Vollendung des Verbrechens (Eintritt einer „sachlichen Verletzung") unterscheiden. Vgl. Note 7. ') „ D e r „ G e h i l f e " weifs z. B., dafs das Abtreibungsmittel gänzlich ungeeignet ist. V g l . R 17. Februar 87 15 3 1 5 , 28. März 87 16 25, 29. Mai 88 17 377. Übereinstimmend hier die gemeine Meinung, insbesondere Olshausen § 4 9 21. 8 ) Ebenso R 17. November 92 2 3 300. • ) Nicht also reale Konkurrenz. Richtig Bünger Z 8 7 1 2 , Frank Z 14 372, Kohler Studien 1 1 6 , Olshausen § 73 19. Dagegen zuletzt R 7. Juli 84 11 37, 16. A p r i l 86 14 92; ferner Birkmeyer Teilnahme 1 8 1 , Borchert 52, John 2 255, Merkel 147, Ortloff Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt 4 2 100, Siegel Verwechslungsfälle 4 1 . V g l . den umgekehrten F a l l oben § 50 Note 6.

§ 52.

Die Teilnahme.

Folgesätze.

213

durch psychische, sei es durch physische, Einwirkungen das Zustandekommen der strafbaren Handlung v e r h i n d e r t (dafs „ W i d e r r u f ' nicht genügt, sollte selbstverständlich sein). Auch dieser Satz ergibt sich aus der unselbständigen Natur der Teilnahme und ist nicht als Rücktritt vom n i c h t b e e n d e t e n Versuche nach § 46 Ziff. I StGB, aufzufassen. Dagegen kann sich, wenn b e e n d e t e r Versuch vorliegt, der Anstifter allerdings ebenso wie der Gehilfe durch freiwillige Abwendung des Erfolges (StGB. § 46 Ziff. 2 ; oben § 48) einen Strafaufhebungsgrund für seine Person sichern. 4. Wenn der Gesetzgeber Versuchs- oder Vorbereitungshandlungen als selbständige Verbrechen unter besondere Strafe gestellt hat (oben S. 184), so ist Teilnahme an diesen selbständig strafbaren Handlungen möglich. Derselbe Satz mufs aber auch dann Anwendung finden, wenn Teilnahmehandlungen vom Gesetze als selbständige Verbrechen bestraft werden (oben Note 5). IV. Bei m e h r f a c h e r Beteiligung derselben Person an demselben Verbrechen wird die leichtere Form der Beteiligung durch die s c h w e r e r e aufgezehrt (konsumiert), wie ja auch Vorbereitung und Versuch neben der Vollendung des Verbrechens nicht mehr in Betracht kommen (unten § 56 II). Wenn der Anstifter sich später an der Ausfuhrung des Verbrechens als Thäter oder aber als Gehilfe beteiligt, behandelt ihn das Strafrecht im ersten Falle nur als Thäter, im zweiten nur als Anstifter. Dafs dieser Satz auf das Verhältnis der Teilnahme zur B e g ü n s t i g u n g keine Anwendung findet, bedarf nach dem oben § 49 III 2 Gesagten keines Beweises. Daher kann auch der Anstifter zu einer strafbaren Handlung wie der Gehilfe sich (in wirklichem Zusammentreffen) der Begünstigung in Bezug auf die vom Thäter erlangte Sache schuldig machen. — Eine abweichende Bestimmung enthält StGB. § 257 Abs. 3 : „Die Begünstigung ist als Beihilfe zu bestrafen, wenn sie vor Begehung der That zugesagt worden ist. Diese Bestimmung leidet auch auf Angehörige Anwendung." Die Bedeutung dieser Anordnung wird vielfach mifsverstanden. Sie erweitert nicht den B e g r i f f der Beihilfe und verengert nicht den B e g r i f f der Begünstigung, sondern gibt lediglich eine auf die B e s t r a f u n g bezügliche Bestimmung. Leistung des schon vorher zugesagten Beistandes wäre Beihilfe und Begünstigung in wirklichem, unter Umständen in scheinbarem Zusammentreffen; diese Folgerung weist § 257 Abs. 3 zuruck: b e i B e m e s s u n g d e r S t r a f e ist nicht Begünstigung u n d Beihilfe, sondern nur B e i h i l f e anzunehmen. Darum sagt das Gesetz nicht: „Die Begünstigung ist Beihilfe", sondern: „sie ist als Beihilfe zu bestrafen". Begünstigung des Diebstahls ist daher unter den Voraussetzungen des § 257 Abs. 3 als Beihilfe zum Diebstahl zu bestrafen; die Verurteilung kann demnach später als Vorstrafe für Diebstahl im Rückfalle in Betracht kommen. 10 ) 10 ) Ebenso im wesentlichen Gretener Begünstigung 162, Geyer H H . 2 422, 4 173, Hälschner 2 884, v. Meyer 259, Olshausen § 257 46, Schütze 162, insbesondere Nieland Zusammentreffen von Begünstigung mit Teilnahme 1892; R 8. Juli 86 14 318. Die vorhergehende Zusage der Begünstigung kann den Thäter auch zur That bestimmen; dann sind die allgemeinen Grundsätze über

214

§ 53-

Die Teilnahme.

Einflufs persönlicher Verhältnisse.

V. Die Anwendung der Grundsätze über Teilnahme erleidet gewisse Einschränkungen. 1. Diejenige Person, d e r e n I n t e r e s s e n durch eine Strafdrohung geschützt werden, kann nicht wegen Teilnahme an einer Übertretung dieses Gesetzes bestraft werden. So die Entführte nicht wegen Beihilfe zu der Entführung, die Schülerin nicht wegen Anstiftung des Lehrers zu dem Verbrechen des § 174 Abs. I RStGB.; der übervorteilte Minderjährige ist nicht nach §§ 3 0 I > 3 0 2 i "1er Bewucherte nicht nach § 302 a strafbar. 2. Wenn das Gesetz T e i l n a h m e h a n d l u n g e n a l s s e l b s t ä n d i g e Verbrechen unter besondere Strafe stellt, während die Haupthandlung straflos bleibt, so kann der Thäter nicht wegen Anstiftung oder Beihilfe zu der Teilnahmehaudlung bestraft werden. Ist also Teilnahme an dem (an sich straflosen) Selbstmorde strafbar, so kann der Selbstmörder nicht wegen Anstiftung zur Beihilfe bestraft werden. Wer den Kuppler bezahlt, bleibt ebenso straffrei wie der Gefangene, welcher einen andern bestimmt, ihm zur Selbstbefreiung behilflich zu sein (vgl. Bes. Teil). 3. Wenn bei der sog. notwendigen Teilnahme (vgl. oben § 49 IV) die S t r a f l o s i g k e i t g e w i s s e r P e r s o n e n aus dem Zusammenhange der gesetzlichen Bestimmungen erkennbar ist, dürfen diese auch nicht als Teilnehmer an der That eines andern bestraft werden. Vgl. unten Besondern Teil über StGB. §§ 331 ff., §§ 2 1 1 und 213 Konkursordnung.

§ 53.

Die Teilnahme.

Einflußs persönlicher Verhältnisse.

I. Aus der u n s e l b s t ä n d i g e n N a t u r der Teilnahme würde folgen, dafs i. die Strafbarkeit der Thäterhandlung auch dann für Anstifter und Gehilfen mafsgebend sein müsse, wenn die Stratbarkeit der Thäterschaft durch persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse des Thäters begründet, erhöht oder vermindert wird; dafs 2. persönliche Eigenschaften und Verhältnisse der Teilnehmer selbst völlig aufser Betracht bleiben müssen. Anders dagegen bei Mitthätern und Nebenthätern (oben § 50 III, IV), von denen jeder s e l b s t ä n d i g , also nach seinen eigenen persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen, strafbar ist. J ) II. Das geltende Recht hat diese Folgerung aus der unselbständigen Natur der Teilnahme uneingeschränkt zu ziehen sich gescheut und damit seiner eigenen Auffassung die Spitze Zusammentreffen von Begünstigung und A n s t i f t u n g anzuwenden; R lo. Januar87 15 295, 3. November 87 16 374. ') Die Verwertung der unter H gegebenen Beispiele wird keine Schwierigkeit bieten.

§ 53abgebrochen.

Die Teilnahme.

Einflufs persönlicher Verhältnisse.

215

S t G B . § 5 0 bestimmt nämlich:

„ W e n n das G e -

setz die Strafbarkeit einer Handlung nach den

persönlichen

Eigenschaften

o d e r V e r h ä l t n i s s e n desjenigen, welcher

dieselbe begangen hat, erhöht oder vermindert, so sind diese besonderen Thatumstände dem T h ä t e r oder demjenigen Teilnehmer (Mitthäter, Anstifter,

Gehilfen) zuzurechnen,

bei welchem sie

vorliegen." 2 ) 1.

D e m n a c h sind persönliche Eigenschaften oder Verhält-

nisse, welche die Strafbarkeit e r h ö h e n entgegen

der oben

(unter I)

oder

vermindern,

gezogenen F o l g e r u n g

ausnahmslos nur denjenigen Beteiligten

zuzurechnen,

stets

und

in deren

Person sie vorliegen. Beispiele: Wenn der Nichtverwandte B den Sohn A des Vaters C oder wenn er die Mutter A des neugeborenen Kindes C zur Tötung des Vaters oder Kindes C bestimmt hat; oder wenn umgekehrt der Sohn A oder die Mutter A dem Fremden B zur Tötung des Vaters oder dse Kindes C Hilfe geleistet haben: so ist in beiden Fällen der Fremde B nach den Bestimmungen über gemeine Tötung, der Sohn A nach den über Aszendententotschlag, die Mutter A nach den über Kindestotung geltenden Bestimmungen zu beurteilen. Dasselbe gilt von Jugend, Rückfalligkeit, Gewerbs- und Gewohnheitsmäfsigkeit 3 ) usw. 2.

Wenn

es sich dagegen

um persönliche Eigenschaften

oder Verhältnisse handelt, welche ein an sich strafloses T h u n erst zu e i n e m s t r a f b a r e n m a c h e n , welche die Strafbarkeit also erst b e g r ü n d e n , nicht erhöhen oder vermindern, so sind diese,

w e n n beim T h ä t e r vorliegend,

der oben (unter I) auf-

gestellten R e g e l g e m ä f s stets auch den Teilnehmern (Anstiftern und Gehilfen) zuzurechnen (nicht umgekehrt), Unselbständigkeit der Teilnahme

sodafs hier

die

zur vollen Anerkennung

ge-

langt. Beispiel: Anstiftung und Beihilfe zu einem reinen Amtsverbrechen sind nach den für dieses gegebenen Bestimmungen zu beurteilen, während, wenn der Beamte Anstifter oder Gehilfe, ein Nichtbeamter aber Thäter ist, ein Verbrechen überhaupt nicht vorliegt; denn der Nichtbeamte kann nur als mittelbarer, nicht aber als unmittelbarer Thäter ein Amtsverbrechen begehen. Dasselbe 4 ) gilt bezüglich der Teilnahme von Zivilpersonen an Militärverbrechen. 2 ) Die Erwähnung der Mitthäter in § 50 ist nach dem unter I Gesagten überflüssig. *) Für diese beiden letzteren Umständen anerkannt R 9. Januar 1893 23 378, insbesondere aber Beschlufs der vereinigten Strafsenate 18. April 94 25 265. 4 ) Ebenso v. Meyer 229; ferner R I. April 87 15 396, 5. April 94

§ 54.

216 III.

Einheit und Mehrheit der Handlungen.

Strafaufhebungsgründe,

voraussetzungen sungsgründe

und

mangelnde

persönliche

Prozefp-

Strafausschlief-

w i r k e n i h r e m W e s e n n a c h , o h n e d a f s es dies-

b e z ü g l i c h einer a u s d r ü c k l i c h e n B e s t i m m u n g b e d ü r f t e , stets für denjenigen Beteiligten,

nur

in d e s s e n P e r s o n sie v o r l i e g e n

(vgl.

o b e n § 48 N o t e 4).

III. Einheit und Mehrheit der Verbrechen. § 54.

E i n h e i t und M e h r h e i t der H a n d l u n g e n .

Litteratur: v. Buri Einheit und Mehrheit der Verbrechen 1879. Merkel HH. 2 579, 4 224. Hiller GS. 32 195. Schütze Z 3 48. v. Schwarze GS. 34 575. Hiller bei Grünhut 13 126. Binding 1 349, 500, 547. v. Liszt Z 6 694. Bünger Z 8 520. Max Berner Der Grundsatz Ne bis in idem im Strafprozefs 1891 S. 63. Ortloff GA. 32 395. Derselbe Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt 42 97, 202. Ortmann GA. 35 26. Stelling GS. 4 2 121. Koch GA. 39 245. Habermaas Die ideale Konkurrenz der Delikte 1882. Lowenstein Die Verbrechenskonkurrenz nach dem RStGB. 1883. Heinemann Die Lehre von der Idealkonkurrenz 1893. Wachenfeld Theorie der Verbrechenskonkurrenz 1892. — Brunner 2 541. I. D a s V e r b r e c h e n ist H a n d l u n g , auf

menschliches

Aufsenwelt. e in

trachtet suchung

und

d. h. ( o b e n § 27) e i n e

zurückführbare

Veränderung

L i e g t nur e i n e H a n d l u n g vor,

Verbrechen

Handlungen

Wollen

kann mit

gegeben.Aber vom einer

der Frage,

Gesetzgeber Strafe

auch als

belegt

so

ist

eine

der

mithin nur

Mehrheit

von

e i n Verbrechen

be-

werden.

w a n n ein V e r b r e c h e n

Die

vorliegt,

Unterwann

25 234, 8. April 95 27 158; dagegen Seuffert StG. 1 78. Vgl. Olshausen § 4 8 32. Dabei kann die Anwendung der militärischen Freiheitsstrafen zu Schwierigkeiten fuhren. L) Die gegenteilige Ansicht hätte die Irrtümlichkeit, sei es der Auffassung des Verbrechens als Handlung, sei es des oben aufgestellten Handlungsbegriffes, nachzuweisen. Wer, wie Binding (oben § 31 Note 1), das Verbrechen als Nonnwidrigkeit bestimmt, mufs dahin kommen, soviele Verbrechen anzunehmen, als Normen übertreten sind. Freilich ist von da noch ein weiter Schritt bis zu der völlig doktrinären Folgerung, dafs, da mehrere Verbrechen vorliegen, auch mehrere Handlungen gegeben sein müssen. So nimmt Binding 1 566 bei blutschänderischem Ehebruch zweifachen Beischlaf an. Solche Schulweisheit bedarf keiner ernsten Widerlegung (vgl. v. Liszt Z 6 694). Sie steht auf einer Stufe mit der Behauptung, dafs, wenn e i n Mensch in zwei Staaten Staatsburgerrecht besitzt, wir es mit z w e i M e n s c h e n z u thun haben. Unklar aber auch Bünger Z 8 665, Hälschner\ 672, Janka 155, Ortloff Blätter 4 2 109, Wachenfeld 102. Letzterem wird die zweideutige Fassung des Erfolgsbegriffes (ob § 27 Note 3) verhängnisvoll.

§ 54-

Einheit und Mehrheit der Handlungen.

217

deren mehrere gegeben sind, setzt daher die Entscheidung der Vorfrage voraus, wann wir es mit einer H a n d l u n g und wann wir es mit einer Mehrheit von Handlungen zu thun haben. II. H a n d l u n g s e i n h e i t ist jedenfalls dann gegeben, wenn durch e i n e einheitliche Willensbethätigung e i n einheitlicher Erfolg herbeigeführt, also z. B. durch einen Flintenschufs oder durch unterlassene Weichenstellung ein Eisenbahnzug zum Entgleisen gebracht ein Mensch getötet worden ist.2) III.

Die Einheit der Handlung kann aber weiter gegeben

sein: 1. Durch die E i n h e i t d e r W i l l e n s b e t h ä t i g u n g trotz Mehrheit des Erfolges. Wenn ein Wort mehrere Menschen beleidigt, ein Schufs mehrere Jagdvögel trifft, durch eine fahrlässige Unterlassung Hunderte von Menschen ums Leben kommen, liegt immer nur e i n e Handlung vor (vgl. unten § 56 Note 1). Daran kann selbst die Artverschiedenheit der eingetretenen mehreren Erfolge nichts ändern. Hat der geschleuderte Stein einen Menschen getötet, den zweiten verletzt und aufserdem eine Scheibe zertrümmert, so können wir nur von e i n e r Handlung mit mehreren Erfolgen, nie aber von mehreren Handlungen sprechen 3 ) (vgl. unten § 56 Note 2). 2. Durch die E i n h e i t des eingetretenen oder (beim Versuche) auch nur vorgestellten S c h l u f s - E r f o l g e s trotz Mehrheit der Willensbethätigungen. 4 ) Ob aber im Einzelfalle Einheit des Erfolges anzunehmen sei, ist. nach folgenden Regeln zu beurteilen. a.

Bei denjenigen Rechtsgütern, die nur in der Person

a ) Dies gilt auch d a n n , wenn die Herbeiführung des Erfolges unter mehrere Strafgesetze fällt. Vgl. über diesen hier noch nicht zu erörternden Fall unten § 56, insbesondere Note 4. 3 ) Ebenso ganz bestimmt R I I . Juli 90 21 63. — Verbreitet ist der Fehlschlufs: Handlung ist Kausalität; mehrere Erfolge verlangen mehrere Kausalitäten; mithin liegen mehrere Handlungen vor. So v. Buri Einheit 107, Kausalität (1885) 80, GS. 41 435; dagegen Bünger Z 8 698, Hälschner 1 657 Note 1, Hecker 140, Hiller GS. 32 200, v. Meyer 435, Olshausen § 73 2, Ortmann GA. 35 33, Schütze Z 3 64. Vgl. auch Frank Z 14 371. — Der Fehler liegt in der Gleichstellung von Handlung und Erfolg. 4 ) Das Unterlassen wird wohl stets als einheitliche Willensbethätigung erscheinen. V g l . aber auch unten 2 e .

2l8

§ 54.

Einheit und Mehrheit der Handlungen.

ihres Trägers verletzt oder gefährdet werden können (wie Leben, Ehre, geschlechtliche Freiheit), entscheidet die Einzahl oder Mehrzahl der angegriffenen Personen über die Einheit oder Mehrheit des Erfolges. Wenn A den B durch eine Reihe von Axthieben tötet oder durch eine Flut von Schimpfwörtern beleidigt, ist mit der Einheit des Erfolges die Einheit der Handlung gegeben. b. Viel schwieriger gestaltet sich die Frage bei den übrigen Rechtsgütern, welche auch losgelöst von der Person ihrer Träger (oder nur in dieser Loslösung) der Gefährdung oder Verletzung zugänglich sind. Es ist zweifellos nur e i n e Sachbeschädigung vorhanden, wenn ein Marmorstandbild durch wiederholte Schläge mit dem Hammer zertrümmert, wenn eine Maschine durch langwierige, vielleicht unterbrochene, Arbeit in ihre Teile zerlegt und unbrauchbar gemacht wird. Aber auch das Wegnehmen mehrerer, einzeln fortgetragener, Sachen, die Beschädigung mehrerer Gegenstände durch wiederholtes Zuschlagen kann als e i n e Handlung erscheinen; und zwar selbst dann, wenn die weggenommenen oder beschädigten Sachen v e r s c h i e d e n e n Eigentümern gehören. Die Einheit des Erfolges kann hier gegeben sein durch die Z u s a m m e n g e h ö r i g k e i t der Gegenstände, die in demselben Schaufenster, demselben Gasthof sich befinden; also durch die Einheit des Gewahrsams. c. An die Vermögensrechte schliefsen sich in dieser Beziehung die Urheberrechte an. Es ist jedenfalls unrichtig, hier nur die Personenzahl der Verletzten entscheiden lassen zu wollen. 8 ) Man denke an Sammelwerke, die aus Beiträgen verschiedener Verfasser zusammengesetzt sind. d. Vielfach hat das Gesetz selbst darauf hingewiesen, dafs die Mehrheit der Willensbethätigungen wegen der Einheitlichkeit des Erfolges zu einer Einheit zusammenzufassen sei, indem es sich solcher Ausdrücke bedient, welche eine Mehrheit von Einzelhandlungen umfassen. So sprechen die §§ 146 ff. StGB, nicht von der Nachmachung einzelner Geldstücke, sondern von Geld usw. überhaupt; 6 ) so gebraucht § 176 StGB., wie viele andere, ' ) Abweichend freilich die überwiegende Meinung. ") Gänzlich verfehlt ist es, hier mit Binding 1 577, welchem Ophausen

§ 55-

Handlungsmehrheit und V e r b r e c h e n s e i n h e i t .

219

die Mehrzahl „unzüchtige Handlungen"; so liegt in den A u s drücken „ Z w e i k a m p f ' , „Schlägerei", „Raufhandel", „Mifshandlung", „Betrieb eines Gewerbes", „Unternehmen einer Lotterie" und manchen anderen die Umfassung einer Reihe von Einzelhandlungen. D e n n o c h ist es unrichtig oder doch irreführend, hier mit v. Buri von „gesetzlicher Einheit" zu sprechen. D e n n die Einheit ist nicht erst durch das Gesetz geschaffen, sondern in der Einheitlichkeit des Erfolges b e g r ü n d e t ; es liegt ein Fall der natürlichen Handlungseinheit vor. e. E i n e Handlung enthält ferner w e g e n der Einheit des E r f o l g e s das sog. f o r t d a u e r n d e V e r b r e c h e n oder Dauerverbrechen, d. i. die ununterbrochene Verwirklichung des verbrecherischen Thatbestandes; so eine durch W o c h e n oder Monate andauernde Freiheitsentziehung, das Ausströmenlassen v o n Gas, das Verhungernlassen eines Kindes. U n d dasselbe gilt, wenn auch aus anderm Grunde, von dem sog. Z u s t a n d s v e r b r e c h e r bei welchem, wie bei der D o p p e l ehe, der durch die einmal abgeschlossene Handlung herbeigeführte, dauernde rechtswidrige Zustand nicht weiter in Betracht kommt. § 55.

H a n d l u n g s m e h r h e i t und

Verbrechenseinheit.

Litteratur. Über das f o r t g e s e t z t e Verbrechen vergleiche: Krug Zur Lehre von dem fortgesetzten Verbrechen 1857. w. Schwarze Die Lehre vom fortgesetzten Verbrechen 1857. v. Woringen Über den Begriff des fortgesetzten Verbrechens 1857. John Fortgesetztes Verbrechen und Verbrechenskonkurrenz 1860 Merkel Zur Lehre vom fortgesetzten Verbrechen 1862. Derselbe HH. 2 5 7 3 , 4 225 v. Buri B e i t r ä g e 144. Köhler P a t e n t r e c h t 516. Binding 1 540. Koch G A . 3 9 245. Schütze Z 3 48 (zu I I 4). — Zu I I I Dochow Zur L e h r e

vom gewerbs- und gewohnheitsmäfsigen Verbrechen 1871. v. Lilienthal Beiträge zur Lehre vom Kollektivdelikt 1879. Wahlberg Ges. Schriften 1 136. Koßka Die Reichswuchergesetze 1894 S. 82. Gennat Jahrbücher 1 54. I. A b e r auch w o eine M e h r h e i t von natürlichen Handlungen vorliegt, kann diese der strafrechtlichen Betrachtung als eine V e r b r e c h e n s e i n h e i t erscheinen. In diesen Fällen mufs die Einheit in a l l e n r e c h t l i c h e n B e z i e h u n g e n als solche betrachtet und behandelt werden. D a s juristisch einheitliche Verbrechen ist demnach überall dort § 146 II folgt, die Zahl der Munzarten entscheiden zu lassen. Richtig v. Mdycr 428. Vgl. auch M. Berner 93.

220

§ 55-

Handlungsmehrheit und Verbrechenseinheit.

begangen, wo, und in jedem der Augenblicke, in welchen eine der Handlungen begangen wurde; bei einem Wechsel der Gesetzgebung kommt immer das mildere, bei einem Widerspruch zwischen dem einheimischen und dem fremden Rechte immer das erstere zur Anwendung. Ist auch nur eine der Einzelhandlungen erschwert, so ergreift die Erschwerung auch die übrigen Handlungen, soweit nicht eben durch die Erschwerung einer Einzelhandlung die Einheit aufgehoben wird. Teilnahme an einer Einzelhandlung ist stets Teilnahme an dem einheitlichen Verbrechen. Dasselbe gilt von der Begünstigung. Die Verjährung beginnt nicht, ehe die letzte der Handlungen gesetzt wurde, und ebenso ist die Antragsfrist von der letzten Handlung zu berechnen. Durch die Entscheidung auch nur über eine der Einzelhandlungen wird Rechtskraft bezüglich der gesamten Einheit begründet usw. ] ) II. Die wichtigsten Fälle einer solchen durch das Gesetz geschaffenen Verbrechenseinheit sind: i. Das f o r t g e s e t z t e V e r b r e c h e n , d. i. die unterbrochene, stofsweise wiederholte Verwirklichung des verbrecherischen Thatbestandes; eine Mehrheit von (bisher nicht bestraften) Handlungen, juristisch zusammengehalten durch ihre G l e i c h a r t i g k e i t . 2) ') Übereinstimmend bezuglich des Antrages R 18. März 87 15 370; bezuglich der Verjährung R 3. März 84 10 204, 25. Mai 86 14 145. Vgl. unten § 77 Note 4. — Bedenklich R 5. März 88 17 227 bez. der Teilnahme dritter an den Teilhandlungen. a ) Als delictum continuatum schon im gemeinen Recht (Engau, Koch u. a.) mit einer einzigen Strafe belegt, wurde das fortgesetzte Verbrechen von den deutschen LandesStGBüchern, wenn auch in verschiedener Fassung, meist ausdrücklich erwähnt. Aus dem Schweigen des RStGB. läfst sich, da dieses auch die übrigen Fälle der juristischen Handlungseinheit nicht ausdrücklich behandelt, kein Grund zur Verwerfung des Begriffes ableiten. Ebenso mit der gemeinen Meinung in ständiger Rechtsprechung R. Dagegen Max Berner 96, v. Buri Einheit 1 1 5 , Kausalität 1885 S. 97, Geyer 1 184, v. Lilienthal Kollektivdelikt 61, Ortloff GA. 24 422, 32 423 u. a. — Aber auch bei den Anhängern des Begriffes herrscht Meinungsverschiedenheit über seine Fassung, hervorgerufen durch das mifsverständliche Bestreben, die n a t ü r l i c h e Handlungsm e h r h e i t auf eine natürliche Handlungs e i n h e i t zurückzufuhren. Diesen Fehler begeht auch R, welches zumeist Einheitlichkeit des Vorsatzes (oder auch des Entschlusses), Gleichartigkeit der Begehungsform und Einheit des angegriffenen Rechtsgutes verlangt. So zuletzt R 27. November 91 22 235, 17. November 92 2 3 300. — Wachenfeld 94 betont, wie Merkel, v. Schwarze, die Einheitlichkeit des rechtlich bedeutsamen Erfolges, verkennt aber nicht, dafs eine Mehrheit natürlicher Handlungen vorliegt. Damit ist aber die Grenze

§ 55-

Handlungsmehrheit und Verbrechenseinheit.

221

B e i s p i e l e : D a s ehebrecherische V e r h ä l t n i s des A mit der C führt zu einer R e i h e von Beischlafsakten; D treibt mit demselben K n a b e n in einer R e i h e von aufeinanderfolgenden Nächten widernatürliche Unzucht; E gibt das auf einmal verschaffte Geld in Teilbeträgen a u s ; der Diener n i m m t sich täglich eine Zigarre aus dem Zigarrenkästchen seines H e r r n . Dagegen könnte von fortgesetztem V e r b r e c h e n keine Rede mehr s e i n , wenn der E h e b r e c h e r , nachdem er das Verhältnis gelost, später mit einer andern Frauensperson sich vergeht ; oder w e n n der Zigarrendieb das früher offene, später verschlossene Kästchen n u n m e h r gewaltsam erbricht.

2. A u c h durch eine gemeinsame B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t (oben § 43 II) k a n n eine Mehrheit natürlicher Handlungen zur juristischen Einheit zusammengefafst werden. D o c h läfst sich eine allgemeine Regel nicht aufstellen. 8 ) Die Verbürgung der Gegenseitigkeit z. B. (StGB. §§ 102, 103) vermag eine Verbrechenseinheit jedenfalls nicht zu begründen. Wohl aber ist eine solche anzunehmen beim Bankbruch, wenn es sich um dieselbe Zahlungseinstellung handelt (vgl. unten § 134). 3. Einen Fall der juristischen Handlungseinheit bildet auch das z u s a m m e n g e s e t z t e V e r b r e c h e n . E s liegt vor, wenn das Gesetz aus zwei an sich rechtswidrigen, gegen verschiedene Rechtsgüter gerichteten Handlungen einen einheitlichen Verbrechensbegrifif bildet. So ist der Begriff des Raubes aus Diebstahl und Nötigung, jener der Notzucht aus Nötigung und Verletzung der Geschlechtsehre des Weibes zusammengesetzt. 4. Endlich sind hierher die beiden folgenden vielbesprochenen Fälle zu rechilen: a. Die verbrecherische Handlung, welche als M i t t e l z u r B e g e h u n g einer andern gedient hat (Beispiel: die Sachbeschädigung beim Einbruchsdiebstahl), ist mit dieser zu einer Einheit zusammenzufassen, wenn sie entweder zu den gesetzlichen Merkmalen der letztern gehört oder als das dem gegegenuber den oben § 54 H I 2 besprochenen Fällen verwischt. Richtig u. a. van Calker Urheberrechte 297, Friedländer Z 11 412, Janka 151, L'oning 90, auch v. Meyer 428, sowie die Begründung des ital. StGB. — D i e einheitliche Strafe ist ein Bedürfnis der R e c h t s p r e c h u n g ; wünschenswert dagegen w ä r e die Möglichkeit einer ausgiebigen Strafschärfung. — Ausgeschlossen ist die Zusammenfassung von H a n d l u n g e n , zwischen welchen eine Bestrafung liegt. R 17. März 90 2 0 316. s ) Über diese erst neuerdings n ä h e r untersuchte F r a g e vgl. Reichart GS. 4 8 292, Schmidt D e r s t r a f b a r e Bankbruch 1893 S. 177 N o t e 4.

222

§ 55-

Handlungsmehrheit und Verbrechenseinheit.

wohnlichen Hergange entsprechende Mittel vom Gesetzgeber stillschweigend vorausgesetzt wird. b. Die verbrecherische Handlung, welche als V e r w i r k lichung der zum B e g r i f f e eines andern Verb r e c h e n s e r f o r d e r l i c h e n A b s i c h t erscheint (Beispiel: die Aneigung der durch Diebstahl oder Betrug erlangten Sache), ist mit dieser zu einer Einheit zusammenzufassen, wenn diese Verwirklichung als dem gewöhnlichen Hergange entsprechend stillschweigend von dem Gesetzgeber vorausgesetzt wird. 4 ) III. Unter den Begriff der juristischen Handlungseinheit gehört endlich auch das sog. K o l l e k t i v d e l i k t , bei welchem eine Reihe von Einzelhandlungen, die aus derselben Lebensrichtung hervorgegangen sind ( Wachenfeld), mit einer einzigen Strafe belegt wird. Man rechnet hierher die folgenden Fälle: 1. Das g e w e r b s m ä f s i g e Verbrechen (das „quasi artem exercere" der Römer). Es kennzeichnet sich einerseits durch den auf öftere Wiederholung gerichteten Entschlufs, anderseits durch die Absicht des Thäters, sich durch diese Wiederholung eine, wenn auch nicht regelmäfsig oder dauernd fliefsende, Einnahmequelle (verschieden von der einmaligen Erlangung eines Vermögensvorteils) zu verschaffen. 2. Das g e s c h ä f t s m ä f s i g e Verbrechen. Es teilt mit dem gewerbsmäfsigen den auf öftere Wiederholung gerichteten Entschlufs, unterscheidet sich von ihm aber dadurch, dais die Absicht, sich eine Einnahmequelle zu eröffnen, nicht vorzuliegen braucht. 3. Das g e w o h n h e i t s m ä f s i g e Verbrechen. Es liegt vor, wenn infolge wiederholter Begehung die Triebkraft des verbrecherischen Reizes verstärkt, die Widerstandskraft geschmälert ist. Gewohnheit ist mithin der d u r c h w i e d e r h o l t e B e g e h u n g einer bestimmten Handlung h e r v o r g e r u f e n e H a n g zu d e r e n w e i t e r e n B e g e h u n g . 5 ) 4) Übereinstimmend im wesentlichen R I I . Dezember 8411 355? 26. April 87 15 426, 12. bez. 19. November 88 18 286. — Die Auffassung des Gesetzgebers kann vielfach nur aus dem Verhältnisse der Strafdrohungen zu einander erkannt werden. 5 ) Verwendung dieser Begriffe in der Reichsgesetzgebung : I. Gewerbsm ä f s i g k e i t : StGB. § § 260, 284, 294, 302d und e, 361 Ziff. 6 ; Münzgesetz

§ 5 6.

Die rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit.

223

In allen drei Fällen genügt für die Strafbarkeit, dafs, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, eine strafbare Handlung zur richterlichen Aburteilung gelangt. Dann liegt allerdings ein Kollektivdelikt überhaupt nicht vor, und die höhere Strafbarkeit des e i n e n , allein zur Aburteilung stehenden Verbrechens rechtfertigt sich nur durch den auf Wiederholung gerichteten Entschlufs oder durch den durch Wiederholung erzeugten Hang.8) Dagegen liegt ein Kollektivdelikt stets dann vor, wenn wirklich mehr e r e H a n d l u n g e n zur richterlichen Aburteilung stehen und trotz der Mehrheit der Handlungen nur ein gewerbsmäfsiges usw. Verbrechen angenommen werden mufs. Am deutlichsten aber tritt die Eigenart des Kollektivdelikts zu Tage auf dem Gebiete des Prozefsrechts. Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung sind die sämtlichen zur Einheit gehörigen, wenn auch nicht bekannt gewordenen Handlungen; nachträgliche Verfolgung der einen oder andern dieser später bekannt werdenden Handlungen wird durch die rechtskräftige Erledigung des Kollektivdelikts ausgeschlossen.7) § 56.

D i e rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit.

Litteratur.

Die zu § 54 genannten Abhandlungen.

I. Die rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit ist die gleiche, m a g dieser eine Handlungseinheit oder aber eine Handlungsmehrheit entsprechen. D e m einheitlichen Verbrechen entspricht die eine und einheitliche Strafe. Dies gilt auch dann ausnahmslos, wenn eine Mehrheit v o n gleichartigen, d. h. unter dasselbe Strafgesetz fallenden, Erfolgen vorliegt: das mehrfach vom 9. Juli 1873 § 13; Reichsbankgesetz vom 14. März 1875 § 57 Abs. 2; Patentgesetz vom 25. Mai 1877 § 4; Gesetz vom 25. Juni 1887 (blei-und zinkhaltige Gegenstände) § 4, vom 5. Juli 1887 (gesundheitsschädliche Farben) § 1 2 . Uber die Bedeutung desselben Ausdruckes im Urheberrecht vgl. unten § 122. — 2. G e s c h ä f t s m ä f s i g k e i t : StGB. § 144. — 3. G e w o h n h e i t s m ä f s i g k e i t : StGB §§ 150, 180, 260, 302d und e; Munzgesetz vom 9. Juli 1873 § 13. Vgl. auch das bayrische Forstgesetz vom 26. März 1852. — Begriff und Behandlung des Kollektivdeliktes ist wiederholt, insbesondere von Bochow 96, Janka 153, v. Lilienthal 112, lebhaft angefochten worden. Die Angriffe sind berechtigt, insoweit die Bestrafung der thatsächlich vorliegenden mehreren Handlungen milder ist als die eines Zusammentreffens mehrerer Verbrechen. 6) Soweit jener Entschlufs oder dieser Hang aus vergangenen Handlungen gefolgert wird, ist deren Strafbarkeit gleichgültig; auch verjährte, begnadigte, im Auslande begangene, bereits bestrafte, ja selbst nicht einmal rechtswidrige Handlungen können mit herangezogen werden. Das Reichsgericht schwankt. Richtig 23. Januar 82 5 397; unrichtig 24. Januar 82 5 370. — Im Sinne des Textes die gemeine Meinung gegen Binding 1 249, 550 Note 12. Gegen die Berücksichtigung verjährter Handlungen Binding 1 8z6 Note 7, v. Risch. Z 9 268 Note 53. ') Durchaus zutreffend R 6./8. Dezember 94, 26 300. Ebenso im Grundsatz, aber mit bedenklicher Einschränkung R 24. November 93 24 419.

224

§ 56.

Die rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit.

übertretene Strafgesetz findet nur einmal Anwendung, und die Mehrheit der Erfolge kann nur bei Zumessung des Erfolges innerhalb des Strafrahmens berücksichtigt werden. 1 ) Schwierigkeiten entstehen aber dann, wenn die Verbrechenseinheit auf den ersten Blick unter mehrere verschiedene Strafgesetze fallt, wenn, wie StGB. § 73 sagt, „ e i n e u n d d i e s e l b e H a n d l u n g m e h r e r e S t r a f g e s e t z e verletzt". 2 ) Wie die bisherigen, durch den unzweideutig klaren Wortlaut des Gesetzes unterstützten, Ausführungen ergeben, ist hier nicht von einem Zusammentreffen mehrerer V e r b r e c h e n , wohl aber von einem solchen mehrerer verletzter S t r a f g e s e t z e die Rede. Nicht Verbrechenskonkurrenz, sondern G e s e t z e s k o n k u r r e n z liegt vor. Und die Frage ist die: Wie ist diese „Konkurrenz" zu lösen, welches der verletzten Strafgesetze ist zur Anwendung zu bringen? Bei der Lösung dieser Frage, die strenggenommen nicht zur Lehre vom Verbrechen, sondern zu der der Gesetzesanwendung gehört, sind zwei Fälle auseinanderzuhalten. II. Der erste F a l l . W e n n v o n d e n m e h r e r e n v e r l e t z t e n S t r a f g e s e t z e n eins die H a n d l u n g nach a l l e n i h r e n S e i t e n b e r ü c k s i c h t i g t , sodafs Thatbestand und Verbrechensbegriff sich vollständig decken, s o i s t l e d i g l i c h d i e s e s S t r a f g e s e t z a u f die H a n d l u n g a n z u wenden. So geht die b e s o n d e r e B e s t i m m u n g d e r a l l g e m e i n e n vor. Majestätsbeleidigung fällt immer unter § 95 StGB., nie unter § 185; Fälschung eines Legitimationspapieres zum Zwecke besseren Fortkommens ist immer nach § 363 StGB., nie als Urkundenfälschung im Sinne des § 267 zu behandeln. — Die Strafbarkeit des T h ä t e r s s c h l i e f s t d i e w e g e n T e i l n a h m e , die Strafbarkeit des Anstifters die wegen Beihilfe (oben § 52 IV), das v o l l e n d e t e Verbrechen die Strafbarkeit des Versuchs sowie der Vorbereitungshandlungen J) Die herrschende Ansicht spricht hier von „gleichartiger idealer Verbrechenskonkurrenz" und will den § 73 StGB, „analog" zur Anwendung bringen. Diese Auffassung ist völlig verkehrt. Sie stellt auch im Widerspruche zu dem Gesetze, welches eine „gleichartige Idealkonkurrenz" überhaupt nicht kennt. Richtig v. Kries 267 (der sich auf StPO. § 415 beruft), Ortloff Blätter 42 202, Wachenfeld 57. Vgl. aber neuerdings Bünger Z 8 689. 2) Bei genauerer Betrachtung sind hier die bereits oben § 54 hervorgehobenen beiden Fälle zu unterscheiden: I. Einheit der "Willensbethatigung mit Einheit des Erfolges (oben § 54 II); z B. blutschänderischer Ehebruch. 2. Einheit der Willensbethatigung mit Mehrheit des Erfolges (oben § 54 III 1); z. B. derselbe Schufs verwundet einen Menschen und zertrümmert eine Scheibe. Die rechtliche Behandlung der beiden Fälle ist aber dieselbe.

§ 56.

Die rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit.

225

aus. — Strafdrohungen, welche nach ausdrücklicher oder stillschweigender Anordnung des Gesetzes anderen gegenüber nur a u s h i l f s w e i s e Geltung haben, werden durch diese ausgeschlossen. Beispiele bieten StGB. §§ 49 a und 207.3)

III. Der zweite Fall. Die unvermeidliche Lückenhaftigkeit unsrer Gesetzgebung bringt es mit sich, dafs diese Regel in zahlreichen Fällen versagt, weil wir keinen Paragraphen finden, welcher der Handlung nach allen ihren Seiten gerecht würde. In diesen Fällen bleibt nur ein, freilich gewaltsamer und wenig befriedigender, A u s w e g übrig: w i r w e n d e n j e n e s S t r a f g e s e t z an, w e l c h e s u n s d u r c h d i e S p a n n w e i t e s e i n e r S t r a f r a h m e n die v o l l e W ü r d i g u n g der Handl u n g w e n i g s t e n s a n n ä h e r u n g s w e i s e g e s t a t t e t . 4 ) So ist die Notzucht an der eigenen Tochter, die sowohl unter § 173 als unter § 177 StGB, fallen würde, nach dem letztern Para3 ) Schon Merkel hat diese Fälle aus der Idealkonkurrenz ausgeschieden und als Gesetzeskonkurrenz bezeichnet. Der Ausdruck ist irreführend. In Wahrheit ist von „Konkurrenz" „mehrerer Gesetze" keine Rede, da unzweifelhaft nur eins von ihnen Anwendung beanspruchen kann. Binding hat den Begriff erweitert durch Aufstellung der Gruppen der „Subsidiarität" und „Alternativität" der Strafgesetze. Vgl. aber auch Bünger Z 8 686, Wachenfeld 53. ') Die herrschende Ansicht spricht hier, insbesondere seit Feuerbach, von ,,ungleichartiger idealer Verbrechenskonkurrenz"; eine Handlung, mehrere Verbrechen. So neuerdings insbes. Berner Vorwort zur 17. Aufl. und Janka 155. Diese Auffassung steht aber nicht nur im offensichtlichen Widerspruche zu Sinn und Wortlaut des § 73; sie übersieht auch, dafs die „ideale Verbrechenskonkurrenz" dem gemeinen Rechte ebenso fremd geblieben ist, wie, von vereinzelten Ausnahmen abgesehen, den aufserdeutschen Gesetzgebungen. — Mit dem Texte im wesentlichen übereinstimmend Hiller GS. 3 2 195 und bei Grünhut 13 126, Knoblauch Nötigung zur Arbeitseinstellung 1895 S. 44, v. Kries 207, Ortlojf G A . 3 2 400 und Blätter 4 2 209, Schütze Z 3 71, Schmidt Bankbruch 1893 S. 176, Wachenfeld 5 7 , insbesondere aber Heinemann (mit erschöpfender Darstellung der Frage). Übereinstimmend auch Binding 1 349, freilich in vollem Widerspruche mit Binding 1 570 (weshalb Päderastie des Lehrers mit dem Schuler anders zu behandeln ist als blutschänderischer Ehebruch, vermag ich nicht einzusehen). Ebenso ferner Bünger Z 8 696, wenn auch mit andrer Begründung (die Strafe wendet sich gegen den Willen, d. i. gegen die dem Handeln parallel gehende psychische Energie; diese ist Aber nur e i n e , trotz der mehrfachen Beziehung auf verschiedene Erfolge). — Ein wertvoller Beweis für die Richtigkeit meiner Auffassung liegt darin, dafs der Gesetzgeber mit einem Federstrich durch Einfügung einer besonderen Bestimmung die scheinbare Verbrechenskonkurrenz beseitigen kann. Man denke an § 178 StGB., welcher die Annahme einer „Idealkonkurrenz" von Tötung und Notzucht unmöglich macht. Das wäre doch nicht denkbar, wenn nicht die „Idealkonkurrenz'' in Wahrheit Gesetzeskonkurrenz wäre. — Zu beachten ist, dafs nach § 135 Vereinszollgesetz und verschiedenen anderen Steuergesetzen mehrfache Strafe trotz Einheit der Handlung eintreten kann; -vgl. R 11. März 92 2 3 1.

von Liszt, Strafrecht. 7. Aufl.

1$

22Ö

§ 56-

Die rechtliche Behandlung der Verbrechenseinheit.

graphen zu bestrafen. Diese Aushilfsregel und nicht mehr spricht s 73 StGB, aus: „Wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, so kommt nur dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafe, und bei ungleichen Strafarten dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafart androht, zur Anwendung." 5) Für den Richter ergibt sich in diesem Falle die Notwendigkeit, urteilsmäfsig festzustellen a ) — gegebenen Falls durch Befragung der Geschwornen —, d a f s die Handlung unter beide Strafgesetze fällt, und was ihn bei der Auswahl geleitet. Hat er aber die Wahl einmal getroffen, so ist das mildere Strafgesetz in k e i n e r Weise zu berücksichtigen. Ebendarum k a n n , wenn das schwerere Gesetz ein geringeres Mindestmafs hat als das mildere, unter das Mindestmafs des letztern bei der Strafzumessung herabgegangen werden. 7 ) Eine etwa in dem mildem Strafgesetz angedrohte Nebenstrafe kann bei Anwendung des schwerern Gesetzes, welches sie nicht kennt, nicht verhängt werden. Wohl aber sind polizeiliche Mafsregeln (z. B. Einziehung) zulässig. Nachträgliche Verfolgung wegen des leichtern Verbrechens wird durch die Rechtskraft des Urteils ausgeschlossen; es kann mithin auch nicht etwa später die Annahme eines Rückfalls auf jene Feststellung gegründet werden. 8 ) Zu berücksichtigen ist, dafs die Strafarten ihrer Schwere nach in folgender Reihe aufeinander folgen: Todesstrafe, Zuchthaus, Gefängnis, Festungshaft, Haft, Geldstrafe; dafs stets die schwerste Strafe, auf die erkannt werden kann, also bei gleicher Strafe das höhere Höchstmafs (trotz etwaiger Zulassung mildernder Umstände) und nur, wenn dieses gleich ist, das höhere Mindestmafs, entscheidet; dafs erst in dritter Linie Nebenstrafen, niemals aber Arten der Privatgenugthuung oder Prozefsvoraussetzungen zu berücksichtigen sind.') 5 ) Richtiger wäre es, nach dem Vorbild der österreichischen Entwürfe aus den verschiedenen in Frage kommenden Strafdrohungen einen neuen Strafrahmen zu bilden, der aus jeder von ihnen die schwerste Bestimmung (von der einen das Mindestmafs, von der andern das Höchstmafs usw.) entnimmt. Die von Heinemann dagegen vorgebrachten Gründe sind nicht uberzeugend. 6 ) Ebenso ausdrucklich R 8. März 95 27 86. 7 ) Übereinstimmend R 8. Februar 83 8 84, 10. November 87 16 302, Geyer 1 189, Merkel HH. 4 229. Dagegen R 3. März 81 3 390, Hecker 143, v. Meyer 441, Olshausen § 73 35. 8 ) Übereinstimmend v. Buri Einheit 110, Derselbe GS. 35 522, Geyer 1 189, Hälschner 1 683, Habermaas 27, Merkel HH. 4 229, Schütze Z 3 72. Dagegen Binding Grundrifs, v. Meyer 442, Olshausen § 73 24, Wachenfeli 79, 81, insbes. aber R 15. Oktober 88 18 193 (im Widerspruch mit seinen eigenen Ausfuhrungen über die „absolute Exklusivität" des schwereren Strafgesetzes). *) Übereinstimmend R 10. November 87 16 302 (Geldstrafe immer milder als Freiheitsstrafe); 7. März 93 2 4 58 (wahlweise Androhung schwererer Gefängnisstrafe und Geldstrafe ist milder als ausschliefsliche Androhung geringerer Gefängnisstrafe). R 12. Dezember 87 17 193 will Polizeiaufsicht nicht berücksichtigen, da ihr Eintritt nicht im Willen des Gerichtes liegt; dagegen mit Recht v. Meyer 441 Note 31, H. Seuffert WV. 2 256.

§ 57-

§ 57.

D i e Verbrechensmehrheit,

227

Die Verbrechensmehrheit.

Litteratur. Olshausen Einflufs der Vorbestrafungen 1876. Strafenkonkurrenz 1879. Hälschner 1 653.

Rosenblatt

Mehrere Verbrechen desselben Thäters stehen nicht notwendig in rechtlicher Beziehung zu einander. Wir haben im Gegenteile, von besonderer gesetzlicher Anordnung abgesehen, die mehreren Verbrechen desselben Thäters ebenso selbständig zu behandeln, wie mehrere Handlungen verschiedener Thäter. Eine strafrechtlich erhebliche Beziehung der mehreren Handlungen desselben Thäters untereinander entsteht nur durch das kriminalpolitische Bedürfnis nach Schärfung oder Milderung der an sich verwirkten Strafe. Nach geltendem Rechte kann diese Beziehung sein: I. R ü c k f a l l , d. i. Begehung eines gleichen oder gleichartigen Verbrechens nach gänzlicher oder teilweiser Verbüisung oder Erlassung der wegen eines früher begangenen gleichen oder gleichartigen Verbrechens zuerkannten Strafe; vorausgesetzt, dafs nicht seit Verbüfsung oder Erlafs der früheren Strafe bis zur Begehung des neuen Verbrechens ein gewisser Zeitraum (sogenannte R ü c k f a l l s v e r j ä h r u n g ) verstrichen ist, welcher die strafrechtliche Beziehung zwischen beiden Handlungen als zerrissen erscheinen läfst. Der Rückfall wird nach Reichsrecht nur in einzelnen Fällen als Strafschärfungsgrund verwendet (unten § 69). II. R e a l e K o n k u r r e n z o d e r w i r k l i c h e s Z u s a m m e n t r e f f e n mehrerer selbständiger strafbarer Handlungen (StGB. § 7 4 ) . S i n d diese gleichartig, so spricht man von W i e d e r h o l u n g ; sind sie ungleichartig, von H ä u f u n g . Die folgerichtige Durchführung des grundsätzlich unstreitig richtigen Gedankens, dafs bei Begehung mehrerer Verbrechen durch denselben Thäter jede der verbrecherischen Handlungen mit der ihr entsprechenden Einzelstrafe, die Summe jener Handlungen ') W a n n e i n e Handlung, w a n n m e h r e r e vorliegen, ist nach den oben § 54 aufgestellten Grundsätzen zu beurteilen. — Bei Verbreitung einer Druckschrift von mehreren Verbreitungsmittelpunkten aus liegt wirkliches Zusammentreffen ebensovieler (strafbarer) Handlungen v o r ; so der 15. deutsche Juristentag 1 71, 2 350 im Anschlufs an das Gutachten v. Liszts; R 23. Dezember 81 5 314, Olshausen § 7 3 19, Stenglein GS. 35 24. Dagegen Binding 1 585 Note 45, Schütze Z 3 70; v. Meyer 444 Note 11 will j e nach der im Einzelfalle entwickelten Thätigkeit verschieden entscheiden. 15*

228

§ 57-

Die Verbrechensmehrheit.

daher mit der Summe dieser Einzelstrafen zu belegen sei, führt nach der heute in der Gesetzgebung herrschenden Auffassung bei Vollzug der Freiheitsstrafen zu unerträglichen Härten (unten § 73). Die gesetzliche Anordnung der Milderung dieser Härten erheischt die gesetzliche Feststellung der Voraussetzungen, unter welchen die Abweichung von dem Grundsatze stattfinden soll, und führt somit zu der Aufstellung des Begriffes des Zusammentreffens. Voraussetzungen des Begriffes sind: einerseits die, wenn auch thatsächlich vereitelte, r e c h t l i c h e M ö g l i c h k e i t g l e i c h z e i t i g e r A b u r t e i l u n g , anderseits d i e thatsächliche Möglichkeit nachträglicher Berücksichtigung jener rechtlichen M ö g l i c h k e i t Genauer gesprochen: (Wirkliches) Zusammentreffen mehrerer Vergehungen ist die Begehung mehrerer verbrecherischer Handlungen durch denselben Thäter, wenn 1. die mehreren Handlungen begangen waren, e h e w e g e n e i n e r v o n i h n e n d a s U r t e i l g e s p r o c h e n w o r d e n ist. (Rechtskraft des Urteils nicht erforderlich.) Beispiel: Die Verbrechen a, b, c sind am I. Januar, I. Februar, I. März begangen; Zusammentreffen liegt vor, wenn die Aburteilung wegen a, b und c am 15. März erfolgt; aber auch dann, wenn am 15. März lediglich über das Verbrechen a gesprochen wurde und die Verbrechen b und c erst nachträglich zum Vorschein kommen. Dagegen steht das am 16. März begangene Verbrechen d nicht mehr im „Zusammentreffen" mit a, b und c (StGB. § 74).

2. W e n n d i e v e r w i r k t e n S t r a f e n g l e i c h z e i t i g z u r V o l l s t r e c k u n g k o m m e n . Dies ist zunächst der Fall, wenn sämtliche strafbare Handlungen Gegenstand derselben Verhandlung und Entscheidung waren. Bei nicht gleichzeitiger Aburteilung ist Zusammentreffen nur dann anzunehmen, wenn die nachträgliche Entscheidung über das später entdeckte Verbrechen stattfindet, solange eine Verbesserung des frühern Urteils noch möglich ist, solange also die in dem früheren Urteile ausgesprochene Strafe noch nicht vollständig verbüfst, verjährt oder erlassen ist (StGB. § 79). Beispiel: Ist der Verbrecher wegen a am 15. März zu drei Monaten Gefängnis verurteilt worden, so ist Zusammentreffen von b und c mit a anzu-

s ) Ebendarum sprechen Geyer 1 184, Hälschner 1 654, Rosenblatt 3 u, a. statt von Verbrechenskonkurrenz von Strafenkonkurrenz.

§57-

Die Verbrechensmehrheit.

229

nehmen, wenn b und c vor dem 15. Juni zur Aburteilung kommen; nicht aber, wenn an dem Tage, an welchem das Urteil wegen b und c gefällt werden soll, die wegen a erkannte Strafe bereits verbüfst, verjährt oder erlassen ist. Das spätere Urteil hat dann unter Berücksichtigung der früher ausgesprochenen Gesamtstrafe auf eine Z u s a t z s t r a f e zu erkennen.*) 3 ) Aber auch wenn jemand mit Aufserachtlassung des § 79 StGB, durch verschiedene rechtskräftige Urteile zu mehreren Strafen verurteilt wurde, sind die erkannten Strafen noch nachträglich durch gerichtliche Entscheidung auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen. StPO. §§ 492, 494.

Zweites Buch.

Die S t r a f e . I.

§ 58.

Der Begriff der Strafe.

Heinze Litteratur. Zu I, I : v, Meyer 2. Merkel Abhandlungen 1 57. H H . I 3 3 7 . Binding N o r m e n 1 270. Fuchs G A . 2 9 422. — Za I , 2 : Nissen D i e Einziehung 1888. Köbner D i e Mafsregel der Einziehung nach d e m R S t G B . Vorberg D i e Einziehung der und der Nachdrucksgesetzgebung. D i s s . 1892. Produkte und Werkzeuge eines D e l i k t s , ohne Unterschied, ob sie dem Verurteilten gehören oder nicht. D i s s . 1 8 9 5 . Friedländer D a s objektive Verfahren nach d e m Reichsstrafprozefsrecht 1895. H- Seuffert W V . 1 3 1 3 . Kronecker G A . 2 8 16. Ziebarth 339. Borchert Verantwortlichkeit filr Handlungen dritter 1888 Binding 1 489. Meisel Finanzarchiv 5 I , insbesondere 4 5 . Engels S. I. Z 12 127. Haimann D i e rechtliche Natur der subsidiarischen Vertretungsverbindlichkeit dritter Personen nach den Zoll- und Steuergesetzen des Deutschen Reichs 1892. Leverkühn G A . 3 8 290. Ötker Kriminelle u n d zivile H a f t u n g dritter nach hessischen Rechtsquellen. F e s t g a b e für Ihering 1892. Derselbe in den zu § 4 2 angeführten Schriften. — Zu I , 3 : Meisel a. O. Anschütz Verwaltungsarchiv 1893 S . 389. — Z u I I : Hinschius Kirchenrecht 4 7 5 3 N o t e 9. v. Liszt H R . „ O r d n u n g s s t r a f e . " D i e Lehrbücher des S t a a t s r e c h t s : Laband 1 4 7 1 , Schnitze 1 132, Zorn 1 243, Hänel 1 456. Oppenheim D i e Rechtsbeugungsverbrechen 1886. Glaser 1 280. John 1 78, v. Kries 68. H. Seuffert W V . 1 47. Labes D i e Disziplinargewalt des Staates über seine B e a m t e n 1889. Preger Archiv für öffentl. R e c h t 7 365. Kübel D i e rechtliche Natur der D i s ziplinarstrafen über Beamte. D i s s . 1892. Hiller D i e Disziplinarstrafen in den Österreich. Strafanstalten u n d Gerichtsgefangnissen in rechtsvergleichender Darstellung 1894. Rosin D a s Polizeiverordnungsrecht in Preufsen. 2. A u f l . 1895 S . 103. — Zu H I : G. Meyer W V . 2 203, Friedländer GS. 46 417. Klöppel Prefsrecht 247.

I.

Strafe 1 ) i s t d a s v o m S t r a f r i c h t e r

gegen

den

*) D a s W o r t findet sich erst seit dem A n f a n g e des 14. Jahrhunderts. T)ie Etymologie ist eine sehr zweifelhafte. V g l . Günther W i e d e r v e r g e l t u n g 1 5, Loiting Z 5 546 N o t e 18. A n d e r e mittelalterlichdeutsche Ausdrücke sind bufsen, bessern, wandeln, kehren.

§ 58.

Der Begriff der Strafe.

231

Verbrecher wegen des V e r b r e c h e n s erkannte Übel. I. Die Strafe ist ein Ü b e l , welches der Verbrecher erleidet; sie ist R e c h t s g ü t e r v e r l e t z u n g , Verletzung rechtlich geschützter Interessen durch die sonst schützende Rechtsordnung selbst. Dadurch unterscheidet sie sich wesentlich von dem Schadensersatz, mag sie auch mit ihm unter den gemeinsamen höhern Begriff der Rechtsfolgen des Unrechts gebracht werden können. 2 ) Denn Schadensersatz ist Beseitigung der Rechtsgüterverletzung; er soll die Wunde h e i l e n , während Strafe eine neue Wunde s c h l ä g t und so die Aufrechthaltung der Rechtsordnung sichert. Nicht unter den Begriff der Strafe fallen daher, weil dem Zwecke der G e n u g t h u u n g (für den nicht blofs am Vermögen, sondern auch an anderen Rechtsgütern verursachten Schaden) dienend: a. Die B u f s e (unten § 67). b. Die A u s f e r t i g u n g des verurteilenden Erkenntnisses an den Verletzten, sowie die Befugnis zu dessen öffentlicher Bekanntmachung auf Kosten des Verurteilten.8) Denn auch hier handelt es sich nicht darum, durch Demütigung des Beleidigers diesen in seinen rechtlich geschützten Interessen zu Ebenso Binding Nonnen 1 270, Jcmka 159, v. Meyer 7 ; dagegen Heime H H . t 337, Merkel Abhdlgn. 1 57. Es darf aber nicht vergessen werden, dafs auch die Strafe dem Verletzten Genugthuung gewährt und diese von dem Thäter als ein Übel empfunden w i r d ; dafs also Privatrecht und Strafrecht auch in dieser Frage nicht völlig getrennt voneinander vorgehen dürfen. 8 ) StGB. §§ 165 und 200; Patentgesetz § 35, Gebrauchsmustergesetz § 10, Warenzeichengesetz § 19. Dagegen ist die Veröffentlichung des Urteils N e b e n s t r a f e in § 16 Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879 und § 10 des Weingesetzes vom 20. April 1892. Abweichend vom Text erklärte R in einer Reihe von Entscheidungen, insbes. (verein. Strafsenate) 17. April 82 6 180, die fragliche Mafsregel stets für eine Strafe. Sehr bezeichnend für die Unklarheit dieser Ansicht ist die Fassung in R 17. Mai 87 16 7 3 : „eine Strafe lediglich zur Genugthuung des Verletzten". Ebenso Berner 487, Bischoff GA. 29 141 Note 3, Bochow H H . 3 260, Geyer 2 39, Hälschner 2 213, He/s Falsche Anschuldigung 65, Merkel 173 sowie H H . 4 230, Schütze 364. Übereinstimmend mit dem Text Binding Die Ehre 36, Bünger Z 8 718 Note 123, van Calker Urheberrechte 296, Elsas Begnadigungsrecht 54 Note, Fuchs 434, Francke GA. 2 0 19, Klöppel Prefsrecht 455, Kohne Z 8 448, Löning 55, v. Meyer 7, 397 Note 1, Olshausen § 165 1, § 200 4, Reiffei GS. 4 2 68, Ziebarth 358, Reinhardt Geldstrafe 8. — Eine ganz vereinzelte Verbindung von Ersatz und Strafe enthält § 55 Nachdrucksgesetz vom 11. Juni 1870 (vgl. aber van Calker 295).

232

§ 58.

Der Begriff der Strafe.

verletzen, sondern darum, die verletzte Ehre des Beleidigten durch gerichtliche Ehrenerklärung wiederherzustellen. Begnadigung des Verurtheilten bleibt daher einflufslos. 2. Strafe ist Verletzung eines Rechtsgutes, dessen Träger der V e r b r e c h e r ist, und zwar um ihn in diesem seinem Interesse zu treffen. Trifft die Verletzung nicht den Verbrecher, oder trifft sie ihn nur nebenher, so liegt Strafe nicht vor. Daher sind nicht Strafe: a. P o l i z e i l i c h e M a f s r e g e l n , deren Zweck es nicht ist, ein Interesse des Verbrechers zu verletzen. Hierher gehört die Auflösung einer Versammlung, die Schliefsung eines Vereins, einer Kasse; hierher gehört ferner die Einziehung, Vernichtung, Unbrauchbarmachung von Gegenständen, welche durch ein Verbrechen hervorgebracht oder zur Begehung eines Verbrechens gebraucht oder bestimmt sind, von Druckschriften strafbaren Inhaltes usw. 4 ) b. D i e H a f t u n g d r i t t e r P e r s o n e n für die von dem Schuldigen verwirkten Geldstrafen, die sich in vielen Reichsund Landesnebenstrafgesetzen ausgesprochen findet.5) 4 ) StGB. §§ 40, 41, 42, 152, 295, 296 a, 335, 367, 369; zahlreiche Bestimmungen in den Nebengesetzen. Die rechtliche Natur dieser Mafsregeln ist sehr bestritten und, wegen der Unklarheit der das Gesetz beherrschenden Grundgedanken und des Hineinragens strafrechtlicher und privatrechtlicher Gesichtspunkte, auch äufserst zweifelhaft. Für die im Text vertretene Ansicht vgl. insbesondere die Ausfuhrungen Nissens und Köbners. Friedländer teilt sie grundsätzlich, aber mit der durch § 40 StGB, gegebenen Ausnahme, sodafs er der herrschenden Ansicht zugezählt werden kann. Diese nimmt dann Strafe an, wenn die Gegenstände im Einzelfalle einem der Schuldigen gehören oder wenn ihre Einziehung ohne Rucksicht auf die Eigentumsfrage vorgeschrieben ist. Nach Kohler Patentrecht 575 u. a. soll die Mafsregel stets Strafe sein. 5 ) Das Wesen dieser eigentümlichen Einrichtung, die sich schon seit dem 17. Jahrhundert findet, ist sehr bestritten. Nach meiner Ansicht handelt es sich um eine aus öffentlichrechtlichen finanziellen Gründen erfolgte Ausgestaltung der p r i v a t r e c h t l i c h e n H a f t u n g f ü r f r e m d e S c h u l d . Ebenso Binding Normen 2 614 Note 930, Kronecker 16, v. Kries 228, Löning Haftung des Redakteurs 132 Note I, Meisel 44; dagegen für die Auffassung als Strafe aufser Engels und Leverkühn die meisten, insbesondere Binding 1 489 (im Gegensatz zu seiner früheren Ansicht), Ditzen Z10129 Note 26, Haimann 33, Hälschner 21008, Kleinfeller NG. (1. Aufl.) 1068, Lucas Subjektive Verschuldung 136, Merkel 174; im wesentlichen auch v. Meyer 225. Nach Ölker, dem sich Vorberg anschliefst, liegt ein Fall der Thäter-Garantenhaftung vor. — Die grundsätzliche Auffassung ist entscheidend für eine Reihe von Einzelfragen. So würden in Bezug auf Verjährung, Begnadigung usw. die Grundsätze des bürgerlichen Rechts anzuwenden sein. Ist der Haftpflichtige selbst neben einer derjenigen Personen, für die er zu haften hat, an dem begangenen Verbrechen strafrechtlich beteiligt,

§ j8. 3.

Die

Strafe

Der Begriff der Strafe.

ist

an

die

g e k n ü p f t , u n d w e n n sie auch die Z u k u n f t reicht, einen

in

unterscheidet

füllungszwang), stimmten verletzung

sie

welcher

Handlung gerichtet

das Prozefsrecht: findet

sich

begangene

ist.

als U n r e c h t s f o l g e

liegenden Thatbestand sich die

Herbeiführung

Unterlassung ist

der

be-

die U n t e r s c h e i d u n g Strafe

für

Er-

Rechtsgüter-

zur V e r w i r k l i c h u n g

neben

(als

einer

durch

in an

geknüpft.

vom S t r a f z w a n g e

Wichtig

Strafzwang hier

doch

auf

oder

Rechtsverletzung

d u r c h ihre Z w e c k b e s t i m m u n g

ist sie

der Vergangenheit

Dadurch

pflicht

so

233

für

der Zeugnisderen

Nicht-

erfüllung. 6 ) A u c h sonst w i r d

der S t r a f z w a n g

gesetzgebung verwertet;

vielfach

in

der

Reichs-

zahlreiche G e s e t z e schreiben v o r , d a f s

der Widerstrebende „durch Ordnungsstrafen angehalten"

werden

solle.7) 4.

Die

Strafe mufs

vom

Strafrechtspflege v e r h ä n g t wegen

Staate

werden.

durch Alle

die O r g a n e

die v o n

der

Rechts

eintretenden F o l g e n d e r V e r u r t e i l u n g scheiden d e m n a c h

so kann ihn die Zahlung zweimal treffen: einmal als Strafe, dann aber als (zivilrechtliche) H a f t u n g für seinen Genossen (ebenso R wiederholt, zuletzt 17. April 94 25 294). Es ist weiter möglich, dafs dieselbe Person für mehrere an derselben T h a t Beteiligte mehrfach zur Haftung herangezogen wird, oder dafs trotz Erfüllung der Haftpflicht hinterher noch Anklage wegen Teilnahme an dem Vergehen erhoben wird, und umgekehrt. Auch ist es nur bei dieser Auffassung erklärlich, dafs auch Körperschaften, wie Aktiengesellschaften, Eisenbahnunternehmungen usw., deren strafrechtliche Verantwortlichkeit in unserm positiven Rechte grundsätzlich ausgeschlossen ist (oben § 26), dafs ferner Jugendliche und Geisteskranke vom Gesetze ausdrücklich der H a f t u n g unterstellt werden. Vgl. auch BGB. § 30 (§ 46 der ersten Lesung) und dazu Begründung 1 203, v. Liszt Grenzgebiete 43. — Dagegen liegt S t r a f e überall da vor, wo die Haftung durch ein Verschulden, mithin durch ein selbständiges Delikt des Haftenden (insbes. Fahrlässigkeit bei Auswahl, Beaufsichtigung usw.) bedingt, also von der Bestrafung des Hauptschuldigen völlig unabhängig ist. So nach § 151 Gewerbeordnung, § 82 a des Krankenversicherungsgesetzes vom 10. April 1892, nach den Steuergesetzen vom 24. Juni und 31. Mai 1891 (§§ 28 und 32 des Branntwein-, §§ 54 und 55 des Zuckersteuergesetzes). Vgl. auch § 38 des Brausteuergesetzes vom 31. Mai 1872. — Auf einem ganz andern Grundgedanken ruht die hier nicht zu erörternde G e s a m t s c h u l d h a f t f ü r verwirkte Geldstrafen nach § 35 des Reichsstempelgesetzes vom 27. April 1894. «) StPO. §§ 69, 50, 9 5 ; ZPO. § § 355 und 3 4 5 ; Postgesetz vom 28. Oktober 1871 § 38. ' ) So aufser den vielen Fällen des Handelsgesetzbuches auch ZPO. § § 774, 782; GVG. § 178; § 3 3 Gesetz vom 7. April 1876 über die eingeschriebenen Hilfskassen (Fassung vom I. Juni 1884); die „exekutorischen Geldstrafen" in § 40 des Tabaksteuergesetzes vom 16. Juli 1879; weitere Beispiele in den Versicherungsgesetzen sowie in den Steuergesetzen.

234

§ 58.

Der Begriff der Strafe.

aus dem Gebiete der Strafe aus. Dies gilt auch von der dauernden Unfähigkeit zum Dienste in dem Deutschen Heere und der Kaiserlichen Marine, sowie zur Bekleidung öffentlicher Ämter, welche nach StGB. § 3 1 mit der Verurteilung zur Zuchthausstrafe „von Rechts wegen" verbunden ist. Ferner gehören hierher zahlreiche Bestimmungen in den Nebengesetzen. 8) II. Die peinliche Strafe ist ihrer inneren Natur nach verschieden: 1. Von der s t a a t l i c h e n D i s z i p l i n a r s t r a f e , die vom Staate nicht als Inhaber der ö f f e n t l i c h e n Zwangsgewalt, sondern liraft seiner d i e n s t h e r r l i c h e n Stellung, im Interesse des innern Dienstes, verhängt wird. 9 ) Daraus folgt: Ihre Verhängung ist, weil nicht Strafsache, nicht Sache der ordentlichen Strafgerichte; dieselbe Übertretung kann Disziplinarstrafe und überdies eigentliche Strafe nach sich ziehen; wenn jemand mehreren Dienstkreisen angehört, so kann er wegen desselben Vergehens mehrmals disziplinarisch bestraft werden (z. B. als Beamter und als Reserveoffizier); durch Verjährung der Strafe wird die disziplinarische Verfolgung nicht ausgeschlossen usw. 2. Von den P r o z e f s s t r a f e n , die auf die Nichtbeachtung eines n i c h t b e f e h l e n d e n Rechtssatzes gesetzt sind (wichtig § 48 Gerichtskostengesetz). III. Nur durch positivrechtliche Anordnung unterscheidet sich die Strafe: 1. Von den kleinen Strafen für geringfügigere Rechtsverletzungen, welche die Reichsgesetzgebung ebenfalls mit dem Namen der O r d n u n g s s t r a f e n bezeichnet. Sie finden sich besonders häufig in den Zoll- und Steuergesetzen, sowie im 9) Sogenannte „Rechtsverwirkungen"; vgl. Binding 1 428 Note 14, Gierke 1 429, Heilinger Archiv für öffentliches Recht 10 588, Köhne Z 8 446. Dagegen handelt es sich überall dort um eine wirkliche Strafe, wo durch g e r i c h t l i c h e s E r k e n n t n i s der Verlust einer Befugnis ausgesprochen wird. 9 ) Gegen diese auch von den Kriminalisten Binding, v. Meyer, wie den Staatsrechtslehren Hänel, Laband, H. Schulze vertretene Auffassung neuerdings Georg Meyer in seinem Staatsrecht sowie W V 2 203, Seuffert StG. 1 67. Kübel steht trotz seines Vermittlungsversuches auf dem Standpunkt der herrschenden Ansicht. — Das a u t o n o m e Strafrecht, das vom Staate einzelnen Personen (oben § 34 Note 3) oder gewissen Rechtskreisen (Innungen, Berufsgenossenschaften usw.) eingeräumt ist, steht hier nicht in Frage.

§ 59>

Das Strafensystem der Reichsgesetzgebung.

235

Versicherungsrecht: es gehören hierher aber auch die Fälle der e i n f a c h e n N i c h t e r f ü l l u n g der D i e n s t p f l i c h t . 2. Von den staatsrechtlichen Rechtsfolgen, welche durch Staatsgerichtshöfe oder ähnliche Behörden g e g e n M i n i s t e r w e g e n V e r f a s s u n g s v e r l e t z u n g ausgesprochen werden.10) IV. Dagegen ist die p o l i z e i l i c h e Strafe nach geltendem Recht von der peinlichen Strafe nicht verschieden (vgl. oben S 31 Note 4).

II. Die Strafarten.

(Das Strafensystem.)

§ 59. Das Strafensystem der Reichsgesetzgebung. I. In dem Systeme der RStGB. haben wir H a u p t - und N e b e n s t r a f e n zu unterscheiden. Erstere können auch allein, letztere nur in Verbindung mit einer Hauptstrafe verhängt werden. Unter den Nebenstrafen können als N a c h s t r a f e p diejenigen besonders hervorgehoben werden, welche erst nach der Erledigung der Hauptstrafen zum Vollzuge gelangen. Ein weiterer Einteilungsgrund ergibt sich, wenn wir die Rechtsgüter des Verbrechers ins Auge fassen, deren Verletzung der Staat zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes vornimmt. Es sind: L e b e n , F r e i h e i t , V e r m ö g e n , E h r e . 1 ) II. Danach gewinnen wir folgendes System: A. H a u p t s t r a f e n . 1. A m L e b e n : die Todesstrafe. 10 ) So wenigstens nach deutschem Reichsrecht. Pistorius Die Staatsgerichtshöfe und die Ministerverantwortlichkeit nach heutigem deutschen Staatsrecht 1891. Lucz Ministerverantwortlichkeit und Staatsgerichtshöfe 1893 (staatsrechtliche Strafe, die ein Verschulden nicht voraussetzt). Vgl. aber auch z. B. Finger Die strafrechtlichen Bestimmungen des (österreichischen) Gesetzes vom 25. Juli 1867 betr. die Verantwortlichkeit der Minister 1893. Hervorgehoben sei, dafs aber auch der Begriff der Disziplinarstrafe (oben Note 9) hier Anwendung finden kann. ') Die Bestimmungen des RStGB. über das Strafensystem sind absolut gemeines Recht. Sie binden die Landesgesetzgebung auch auf jenen Gebieten, auf welchen diese im übrigen selbständig ist. Vgl. EG. § 5 (oben § 19 Note 5). — Von den Nebenstrafen werden in den folgenden Paragraphen nur diejenigen erörtert werden, welche allgemeinere Bedeutung haben. — Über das Strafensystem des Mil.StGB. vgl. unten § 201 V.

§ 6o.

236 2.

An

der

1. Die Todesstrafe.

Freiheit:

a)

Zuchthaus;

b)

Gefängnis;

c ) F e s t u n g s h a f t ; d) H a f t . die G e l d s t r a f e . 2 )

3.

Am

Vermögen:

4.

An

d e r E h r e : der V e r w e i s . 3 )

B. 1.

Nebenstrafen. An

der Freiheit:

b) Uberweisung

an

a ) Stellung unter Polizeiaufsicht;

die L a n d e s p o l i z e i b e h ö r d e ;

c)

Ausweisung

aus dem R e i c h s g e b i e t . 4 ) 2.

Am

Vermögen:

a)

der dauernde oder zeitige V e r -

lust der B e f u g n i s zum G e w e r b e b e t r i e b ,

soweit auf ihn

im U r -

teil durch den Richter erkannt w i r d ; 5 ) b) Nahrungsmittelgesetz v o m 1 4 . Mai 1 8 7 9 § 16, W e i n g e s e t z v o m 20. A p r i l 1 8 9 2 § 1 0 : Bekanntmachung

der Verurteilung auf K o s t e n

des

Schuldigen

(oben g 5 8 N o t e 3). 3.

An

der

Ehre:

a)

die

Aberkennung

sämtlicher,

b) die A b e r k e n n u n g einzelner bürgerlicher E h r e n r e c h t e ; Nebenstrafen in §§ 1 6 1 § 60.

und 3 1 9 1. D i e

c) die

StGB. Todesstrafe.

Litteratur. Hervorgehoben seien: Abhandlungen von Hepp 1835, Mittermaier 1862, Berner 1863, Kunze 1868, Geyer 1869. Hetzel Die Todesstrafe in kulturgeschichtlicher Entwicklung 1869. v. Holtzendorff Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe 1875. Seeger Abhandlungen 1 I. Wahlberg Kleinere Schriften 2 138. Olivecrona Om dodsstraffet I . Aufl. 1866, 2. Aufl. 1891. — Vgl. auch die Anlage zu der Begründung des RStGB. und Fürst Bismarcks grofse Reden vom I. März und 24. Mai 1870, sowie die Motive zum österr. StGEntwurf von 1874 (Glaser), zu dem italienischen StGB, von 1888 und zum norwegischen Entwurf. 1. Die Todesstrafe, neben der verstümmelnden Leibesstrafe d i e peinliche Strafe des gemeinen Rechts, ist nach Inhalt und Umfang seit der Beseitigung 2 ) Die Geldstrafe ist stets Hauptstrafe, auch wenn sie n e b e n einer Freiheitsstrafe angedroht ist. — Das wird wichtig für StGB. § 45. Übereinstimmend die gemeine Meinung, insbes. R 14. Mai 89 19 234. Auch Olshausen § 27 1 hat sich ihr nunmehr angeschlossen. a ) Dafs der Verweis Strafe sei, wird von den meisten, insbes. von R 20. September 88 18 116, anerkannt. 4 ) Dafs wir es hier mit N e b e n s t r a f e n zu thun haben, ergiebt sich aus dem oben § 58 Gesagten und wird auch von der Mehrzahl der Schriftsteller zugegeben. Vgl. insbesondere Bennecke Z 10 340, Braune Z 9 807, Elsas Begnadigungsrecht 54, Gneist W V . 1 455, v. Hippel Bettel 52, Janka 186, v. Meyer 381, Merkel 222, Schütze 80, H. Seuffert WV. 2 256, 258. Dagegen Berner 2 2 1 , Binding 1 873, Fuhr Polizeiaufsicht 95, Schmidt Aufgaben (wiederholt) u. a. ®) Vgl. § 30 des Branntweinsteuergesetzes vom 24. Juni 1887, § 56 des Zuckersteuergesetzes vom 31. Mai 1891, § 143 der Gewerbeordnung.

§ 6o.

I. Die Todesstrafe.

237

der grausam geschärften Arten der Hinrichtung und seit ihrer Beschränkung auf wenige Ausnahmefälle in dem System des heutigen Strafrechts neben der Freiheitsstrafe völlig in den Hintergrund getreten. Der Kampf, welchen die Schriftsteller der Aufklärungszeit (vor allen Beccaria und Sonnenfels 1764) gegen die Todesstrafe eröffneten, 1 ) hatte zunächst nur geringen Erfolg: Abschaffung der Todesstrafe in Toskana 1765 thatsächlich, 1786 gesetzlich (bis 1790, bez. 1795), in Österreich 1787 (bis 1796; ihre Stelle vertraten die furchtbaren Strafen der Anschmiedung im dunklen Kerker bei Hungerkost sowie die langsame Hinrichtung durch das Schiffziehen). In Rufsland war sie schon 1753 einstweilig durch den bürgerlichen Tod ersetzt worden; 1764 erfolgte ihre Beseitigung im ordentlichen Verfahren. In seinen weitern Wirkungen aber führte jener Kampf, in Verbindung mit der seit den siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts beginnenden Gefangnisverbesserung, zur allmählichen Beseitigung der verschärften und zur allmählichen Einschränkung der Todesstrafe überhaupt auf eine geringe Anzahl von Straffallen. 3 ) Infolge des § 9 der deutschen Grundrechte von 1848 (§ 139 der Reichsverfassung) wurde die Todesstrafe in einer Reihe von deutschen Staaten (nicht aber in Österreich, Preufsen, Bayern, Sachsen) beseitigt; doch führte in den meisten dieser Staaten die Herrschaft der Reaktion zur Wiederherstellung der Todesstrafe; Hannover kannte sogar noch bis 1859 die Schleifung zur Richtstatt. Nur Oldenburg, Anhalt, Bremen hielten an der Beseitigung fest; Sachsen fand es noch im Jahre 1868, als die Gesetzgebung des Bundes in Strafsachen vor der Thür stand, für angezeigt, zur Abschaffung der Todesstrafe zu schreiten. So stand die Frage, als die Beratung des norddeutschen Strafgesetzbuchs in Angriff genommen wurde. Die harten parlamentarischen Kämpfe, die mit der Beibehaltung (bez. Wiedereinführung) der Todesstrafe endeten, sind bereits oben S. 43 geschildert worden. Auch aufserhalb Deutschlands hat die auf Beseitigung der Todesstrafe gerichtete („abolitionistische") Bewegung nur geringe Fortschritte zu verzeichnen. Die Todesstrafe wurde beseitigt in T o s k a n a (wo sie bereits 1847 bis 1852 abgeschafft war) 1859, in R u m ä n i e n 1864 (ausdrucklich verboten in der Verfassung von 1866), P o r t u g a l (seit 1843 nicht mehr vollzogen) 1867, H o l l a n d 1870. Sie besteht aufserdem nicht in S a n M a r i n o (seit 1848) und in einzelnen der V e r e i n i g t e n S t a a t e n Nordamerikas (Michigan seit 1847, Rhode Island seit 1852, Wisconsin seit 1853, Maine seit 1887). Auch in Columbien (1863), Venezuela (1864), Costa Rica (1880) hat man sie abgeschafft. Die gröfseren Staaten, insbesondere E n g l a n d und F r a n k r e i c h , haben sie bei1 ) Verteidiger der Todesstrafe finden sich aber auch in dieser Zeit häufig. Ich erinnere an Montesquieu, Rousseau, Linguet, Soden, sowie an Kant und y. Moser. In Goethes Dissertation 1771 lautet These 53: „Poenae capitales non abrogandae." Vgl. Meisner Goethe als Jurist 1885 S. 17. Litterarischer Streit im Deutschen Museum 1776/78. Als frühere Gegner werden genannt im 15. Jahrhundert Bojardo, im 17. Rombout Bogerbeets (Z 5 721). In den österreichischen Niederlanden wurde 1776 die Abschaffung amtlich erwogen. a ) In Berlin fand 1823 die letzte Verbrennung statt. Das Rädern hat Preufsen erst 1851 beseitigt.

§ 6o.

238

I . Die Todesstrafe.

behalten, aber beide, ersteres seit 1861, letzteres seit 1832 und 1848, auf eine geringere Anzahl von strafbaren Handlungen beschränkt. Die S c h w e i z hat durch Bundesverfassung von 1874 die Todesstrafe für unzulässig erklärt; seit 28. März 1879 bleibt sie nur für politische Verbrechen von Bundes wegen ausgeschlossen. Die Kantone haben damit das Recht zur Wiedereinführung der Todesstrafe zurückgewonnen. Bis jetzt machten davon Gebrauch: Schwyz, Uri, Unterwaiden ob dem Wald, Appenzell Innerrhoden, Zug, St. Gallen, Luzern,Wallis, Schaffhausen, Freiburg. Die erste Hinrichtung seit 1868 hat am 18. März 1892 (Gatti in Luzern) stattgefunden. Das neue i t a l i e n i s c h e S t G B . hat ebenso wie der n o r w e g i s c h e E n t w u r f auf die Todesstrafe verzichtet. Doch ist sie in Italien schon seit 1877, in Norwegen seit zwei Jahrzehnten nicht mehr vollzogen worden. Auch B e l g i e n hat seit 1863, Finland seit 1826 keine HinT richtung mehr erlebt, letzteres aber im StGB, von 1889 die Todesstrafe beibehalten. IL

Anwendungsgebiet

wir von

dem MiLStGB.

absehen,

der Todesstrafe. welches

die

Wenn

Todesstrafe

1 0 Fällen ausschliefslich, in 8 Fällen wahlweise a n d r o h t , s )

in

findet

sich diese in der R e i c h s g e s e t z g e b u n g :

S

1.

A l s Strafe des v o l l e n d e t e n

Mordes

nach

StGB.

211. 2.

dem

Als

S t r a f e des

Kaiser,

Landesherrn

dem

Mordes

eigenen

und M o r d v e r s u c h s Landesherrn

des Aufenthaltsstaates

und

an dem

StGB. § 80 (An-

t r a g v. K a r d o r f f ) . 3. wenn

A l s Strafe des M i f s b r a u c h s v o n der T h ä t e r

vorsätzlich

Sprengstoffen,

durch A n w e n d u n g

von Spreng-

stoffen G e f a h r für das E i g e n t u m , die Gesundheit o d e r das L e b e n eines andern herbeiführt; und z w a r flir den Fall, dals durch die Handlung

der T o d

eines M e n s c h e n

und der T h ä t e r einen solchen E r f o l g (Sprengstoffgesetz

vom

9. Juni 1 8 8 4

herbeigeführt

worden

hat voraussehen § 5 Abs.

3;

ist

können

vgl.

dazu

eines

zum

unten § 1 5 5 N o t e 2). 4. Zwecke

A l s Strafe des

der Veranstalter

Sklavenraubes

und A n f ü h r e r

unternommenen

Streifzuges,

w e n n durch diesen der T o d einer der Personen, g e g e n w e l c h e *) Nur für militärische Verbrechen, welche im F e l d e verübt sind; und zwar in einzelnen Fällen von Kriegsverrat und Gefährdung der Kriegsmacht, Fahnenflucht, Feigheit, bei einzelnen Subordinationsverbrechen vor dem Feinde, bei Plünderung mit Tötung, Pflichtverletzung auf Posten vor dem Feinde, Bruch des Ehrenwortes durch einen Kriegsgefangenen (Mil.StGB. §§ 58, 60, 63. 71» 72» 73. 84, 95. 97, l°7> 108, 133, 141, 159). Vgl. Hecker 48.

§ 6o.

I. Die Todesstrafe.

239

der Streifzug unternommen war, verursacht worden ist (§ 1 des Gesetzes vom 28. Juli 1895, vgl. unten § 101 IV). 5.

Eine wesentliche Erweiterung des Anwendungsgebietes

der Todesstrafe hat der E i n t r i t t d e s K r i e g s r e c h t s

zur

Folge (oben § 24 I). In den drei ersten Fällen ist die Todesstrafe ausschliefslich angedroht; 4 )

im vierten Falle dagegen stets wahlweise

anderen Strafen. B )

In allen Fällen kann die Todesstrafe

s c h ä r f t werden durch Aberkennung rechte (StGB. § 32).

neben ver-

der bürgerlichen Ehren-

Ausgeschlossen

ist die Todesstrafe

bei Versuch, Beihilfe und bei jugendlichem Alter des Thäters (unten § 70). III.

Vollzug

der T o d e s s t r a f e .

nach RStGB. § 13 durch E n t h a u p t u n g ,

Die Todesstrafe

ist

nach § 14 MiLStGB.

„durch E r s c h i e f s e n zu vollstrecken, wenn sie wegen eines militärischen Verbrechens, im Felde auch dann, wenn sie wegen eines nicht militärischen Verbrechens

erkannt

worden

ist". 6 )

Im übrigen ist die Vollstreckung der Todesstrafe landesrechtlich geordnet. ')

A u f Grund

des Reichsgesetzes betr.

die Rechts-

4 ) Anders in Schweden und Frankreich (hier wegen der Möglichkeit, mildernde Umstände anzunehmen). Gegen die absolute Androhung de lege ferenda Kräwel GS. 38 177. s ) Das scheint mir unzweifelhaft, soweit das Friedensrecht neben lebenslänglichem Zuchthaus, an dessen Stelle die Todesstrafe tritt, noch andere Strafen androht. Ebenso John HH. 3 58; dagegen Hälschner 2 763, Ohhausen EG. § 4 g . Es mufs dasselbe aber auch fur StGB. § 87 Satz 2 und § 90, wo lebenslängliches Zuchthaus angedroht ist, angenommen werden, da beide Paragraphen mildernde Umstände zulassen. 8) Die Fassung ist allerdings nicht ganz klar: Bennicke Z 7 728. Im F r i e d e n ist die Todesstrafe fur m i l i t ä r i s c h e Verbrechen ausgeschlossen. Ist wegen eines g e m e i n e n Verbrechens im Frieden auf Todesstrafe erkannt, so erfolgt i n P r e u f s e n nach Mil.StPO. § l83Abgabe an das Z i v i l g e r i c h t , welches die Todesstrafe durch Enthauptung vollstreckt. 7 ) In den altpreufsischen Provinzen das Beil; das Fallbeil seit 1818 in der Rheinprovinz, 1841 in Darmstadt, 1852 in Sachsen, 1854 in Bayern, 1856 in Frankfurt, Baden, Weimar, 1857 in Sondershausen, Koburg, 1860 in Hannover. — Österreich-Ungarn, England, Rufsland und die Vereinigten Staaten halten an der Hinrichtung mit dem Strange fest. Spanien hat die Garotte beibehalten, New York vor kurzem die Elektrizität als Totimgsmittel eingeführt. — Der Name Guillotine knüpft an den Pariser Arzt J. J. Guillotin f 1814. Er hatte am 1. Dezember 1789 beantragt, dafs die Hinrichtung für alle Stände gleichmäfsig, u. z. mittels eines einfachen Mechanismus, vollzogen werden sollte. Die Spottverse eines Royalistenblattes weissagten mit Erfolg, dafs dieser Mechanismus den Namen des Antragstellers tragen werde. Vgl. Korn J. J. Guillotin Diss. 1891. Lenôtre La Guillotine et les exécuteurs des arrêts criminels pendant la Révolution 1893. Die erste Hinrichtung mittels der von Louis und

§ 6i.

240

2. Die Freiheitsstrafe.

Ihre Geschichte.

Verhältnisse in den deutschen Schutzgebieten vom ig. März 1888, § 3 Ziff. 8, ist hier durch Kaiserl. Verordnung „eine andre, eine Schärfung nicht enthaltende Art der Todesstrafe" (Erschiefsen oder Erhängen) eingeführt worden. Einzelne hierher gehörende Bestimmungen hat die Strafprozefsordnung gebracht. So ist nach StPO. § 485 die Vollstreckung der Todesstrafe erst zulässig, w e n n der Träger des Begnadigungsrechts erklärt hat, von diesem keinen Gebrauch machen zu wollen. Geisteskrankheit oder Schwangerschaft hemmen die Vollstreckung. F e r n e r ist durch die StPO. (§ 486) die seit den vierziger Jahren in den meisten deutschen Staaten (in Preufsen 1851) eingeführte sogenannte I n t r a m u r a n h i n r i c h t u n g 8 ) (Vollstreckung in einem umschlossenen Räume bei beschränkter Öffentlichkeit) Reichsrecht geworden.

g 61.

2. D i e F r e i h e i t s s t r a f e .

Ihre

Geschichte.

L i t t e r a t u r . Vor allem : Handbuch des Gefängniswesens herausgegeben durch v. Holtzendorff und v. Jagemann 2 Bde. 1888 und Krohne Lehrbuch der Gefängniskunde 1889. — Dazu Aschrott Z 8 I. v. Koblinski Z 9 783. II. Seuffert in W V . t 481. Böhmer GS. 4 8 459. Sichart Entwurf eines Gesetzes über d e n Vollzug von Freiheitsstrafen fur das Deutsche Reich. Mit Anmerkungen 1892. Dalcke und Genzmer Handbuch der Strafvollstreckung und Gefängnisverwaltung in Preufsen 2. Aufl. 1889. Wulff Die Gefängnisse der Justizverwaltung in Preufsen 1890. Henle Das Gefängniswesen in Bayern 1887. Streng Geschichte der Gefängnisverwaltung in Hamburg, von 1622 bis 1872. 1890. Leitmeier D i e österreichische Gefängniskunde mit Berücksichtigung des ausländischen Gefängniswesens 1890. Hiller in der ob. zu § $8 angeführten Schrift. Bertolotti Prigioni e prigionieri in Mantua (vom 13. bis zum 19. Jahrhundert) 1890. Kraus I n Kerkern vor und nach Christus 1895. Joly L e combat contre l e crime s. a. (im wesentlichen eine Darstellung des franzosischen Gefängniswesens). — Wichtig die Verhandlungen der internationalen Gefängniskongresse -Zu London 1872, Stockholm 1878, Rom 1885, Petersburg 1890, Paris 1895. — Blätter f ü r Gefängniskunde, seit 1864 von Ebert (jetzt von Wirth) herausgegeben. D i e Revue pénitentiaire, herausgegeben von der Pariser Société générale des prisons. I. Die Freiheitsstrafe gehört als eigentlich peinliche Strafe der Neuzeit a n . Noch der peinlichen Ger.-Ordnung Karls V. ist sie in dieser Bedeutung fremd, wenn auch die Spinn- und Raspelhäuser, die unmittelbaren Nachfolger Schmitt hergestellten Guillotine erfolgte 1792. Die Erfindung selbst war längst bekannt. In Österreich wurde 1756 ff. die Einführung nur wegen der Kosten abgelehnt. Wahlberg Klein. Schriften 2 299. Maasburg Entstehungsgeschichte der Theresiana 1880 S. 40. Böhmer Neues Archiv 6 5. 8 ) Sie ist auch in den meisten aufserdeutschen Staaten eingeführt. — Die nichtöffentliche Hinrichtung wird gegen Ausgang des 18. Jahrhunderts auch in Deutschland vielfach besprochen; so von V.Hippel 1797, einem Ungenannten 1798 (Böhmer H a n d b . der Litt. N. 84). D e n Ausgangspunkt bildet die wachsende Abneigung gegen öffentlichen Strafvollzug überhaupt. Vgl. Rush (Pennsylvanien) Enquiry into the effects of public punishments upon criminals and u p o n Society 1787. Und dazu Püttmanns Sendschreiben an Rush 1792.

§ 6i.

2. Die Freiheitsstrafe.

Ihre Geschichte.

241

des mittelalterlichen „Turms", als Aufbewahrungsort für säumige Schuldner und Übertreter polizeilicher Anordnungen dienten und daneben öffentliche Arbeit vielfach schon im X5. Jahrhundert (Z 10 18, 12 479) als Strafmittel verwertet wurde. Die seit dem Ende des 16. und dem Anfange des 17. Jahrhunderts allmählich auftauchenden Werk- oder Zuchthäuser (in London 1550, Amsterdam 1595 und 1596, Lübeck und Bremen 1613, Hamburg 1619 usw.), für Landstreicher und Arbeitsscheue, für Bettler und liederliche Dirnen, für störriges Gesinde und ungeratene Kinder bestimmt, haben zunächst die Eigenart der Zwangserziehungsanstalten. Aber schon im Laufe des 17. Jahrhunderts beginnt man (aus den oben S. 27 angegebenen Gründen) ihnen auch verurteilte Verbrecher zur Sicherung der Gesellschaft zuzuweisen und sie damit ihrer ursprünglichen Bestimmung zu entfremden. Im 18. Jahrhundert beherbergen die Zuchthäuser, in unzureichenden Räumen, ohne genugende Aufsicht und entsprechende Beschäftigung, die verschiedensten Menschenklassen nebeneinander. Erst allmählich begann man in der Gemeinschaft der Häftlinge den Krebsschaden des bisherigen Strafvollzuges und damit zugleich den Weg zur Beseitigung der gröbsten Mifsstände zu erkennen. II. Als erster Vorläufer der heutigen Strafanstalten können das 1677 zu Florenz eröffnete Zellengefängnis von Franci sowie das von Clemens XI zu Rom 1704 erbaute Besserungshaus für bose Buben betrachtet werden; gemeinsame Arbeit unter Schweiggebot bei Tage, Einzelhaft bei Nacht wurden hier zum erstenmal in erfolgreicher Weise angewendet. Nach denselben Grundsätzen war auch das Zuchthaus zu Kassel (1720) eingerichtet. Aber die Herrschaft der Freiheitsstrafe und des eigentlichen Gefängniswesens beginnt doch erst mit dem, infolge Kaiserl. Anordnung vom 17. Januar 1772 begonnenen, 1775 eröffneten Zuchthause zu G e n t , welches, nach den Plänen des Vicomte Villain XIV. unter Maria Theresia erbaut, wie jenes Bösebubenhaus tagsüber die Sträflinge zu gemeinsamer Arbeit vereinigte, des Nachts sie in Einzelzellen voneinander getrennt hielt. Ungefähr gleichzeitig (1773) begann John Howard (geb. 1726) seine Untersuchungen über den Zustand der englischen und festländischen Gefängnisse. 1777 erschien sein „State ofprisons in England and Wales", und weitere Veröffentlichungen über die mit unermüdlichem, opferfreudigem Eifer fortgesetzten Reisen folgten, bis Howard als Opfer des selbstgewählten Lebensberufes 1790 zu Cherson in Rufsland starb. III. Inzwischen war, insbesondere unter dem Einflüsse B. Franklins (f 1790) die Bewegung nach Nordamerika verpflanzt worden; gehörte doch die Verschickung der englischen Verbrecher mit unter die schon 1775 v o n den Kolonieen betonten Beschwerdepunkte. Die am 7. Februar 1776 begründete, durch den Krieg gesprengte, aber 1787 abermals zusammentretende Philadelphische Gefängnisgesellschaft setzte neben der Beschränkimg der Todesstrafe die Einfuhrung einer Tag und Nacht währenden vollständigen Einzelhaft („most rigid and unremitted solitude" mit wenigstens thatsächlichem Ausschlufs der Arbeit) in dem 1790 in der Wallnufsstrafse zu Philadelphia eingerichteten v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

IÖ

242

§ 6l.

2. Die Freiheitsstrafe.

Ihre Geschichte.

Gefangnisse durch. Die Ergebnisse dieses von echt quäkerischem Geiste erfüllten Systems waren möglichst ungunstig. Zu A u b u r n im Staate New York ersetzte man daher 1823 das „solitary-system" durch das „silent-system": Trennung bei Nacht und gemeinsame Tagesarbeit, bei welcher der entsittlichende "Verkehr der Sträflinge untereinander durch das mit grofster Strenge (Peitsche) aufrechterhaltene Schweiggebot verhindert werden sollte. Dagegen siegte im Staate P e n n s y l v a n i e n nach hartem Kampfe im Jahre 1829 die Einzelhaft; sie wurde, aber mit Arbeitszwang, in dem berühmten, von Reisenden aller Länder besuchten und gepriesenen Easteru Penitentiary auf Cherry Hill in Philadelphia mit strengster Folgerichtigkeit durchgeführt. I V . Während in den Vereinigten Staaten der mit grofster Heftigkeit weitergeführte Kampf der beiden Systeme bald mit einer volligen Niederlage der Einzelhaft endete, begann diese ihren Siegeszug durch Europa. 1840 wurde der Grund zu dem englischen Mustergefängnisse in Pentonville bei London gelegt, welches, 1842 eröffnet, das „solitary-system" der Amerikaner zum „separatesystem" milderte. Aber, abweichend von dem pennsylvanischen Muster, bildete die Einzelhaft in England nur ein Glied in dem durchaus f o r t s c h r e i t e n d ( „ p r o g r e s s i v " ) angelegten Strafvollzug. Nach achtzehnmonatlicher, der Prüfung, nicht der Besserung dienender (später wesentlich verkürzter) Anhaltung in Einzelhaft wurden die Sträflinge nach den australischen Kolonieen verbracht und hier, je nach ihrer Fuhrung in Pentonville, verschiedenen Strafklassen zugeteilt. Auf dem Festlande übersah man diesen Zusammenhang. Man vermeinte dem englischen Beispiele zu folgen, indem man Vollzug der Freiheitsstrafe in Einzelhaft ohne jede Einschränkung verlangte. B r u c h s a l und M o a b i t , jenes 1848, dieses 1849 eröffnet, waren die ersten deutschen Anstalten nach dem Muster von Pentonville. Trotz der ziemlich allgemeinen Ernüchterung, welche in den fünfziger Jahren der ersten Begeisterung folgte, wetteiferten bald die verschiedenen Staaten in der Erbauung von Zellengefängnissen mit Mittelbau und Zellenflugeln, mit Verschlägen (stalls) in Kirche und Schule, mit Einzelspazierhöfchen und Masken, sowie in der gesetzlichen Regelung der Einzelhaft. Allen voran hatte B e l g i e n die vollständige Umgestaltung seiner Gefängnisse nach dem Systeme der Einzelhaft in Angriff genommen und folgerichtig weitergeführt. Dagegen beschränken sich die sämtlichen übrigen Staaten darauf, die Einzelhaft einerseits bei kurzzeitigen, anderseits als Anfangsstufe bei langwierigen Freiheitsstrafen zur Anwendung zu bringen. V. Die allmähliche Beseitigung der englischen Deportation nach Australien (1853, 1857, 1867) und ihre Ersetzung durch die Strafknechtschaft (penal servitude) führte in England zu einer immer entschiedeneren Anwendung des f o r t s c h r e i t e n d e n (progressiven) S y s t e m s bei Vollstreckung der langdauernden Freiheitsstrafe. Auf dem Gedanken a l l m ä h l i c h e r Wiederherstellung des sittlichen Gleichgewichts im Sträflinge, allmählicher Wiedereinführung des Verurteilten in die bürgerliche Gesellschaft aufgebaut, besteht das englische System im wesentlichen aus folgenden, von dem Verurteilten zu durchlaufenden Stufen: I. Strenge neunmonatliche Einzelhaft; 2. gemeinsame Arbeit

§ 6l.

2. Die Freiheitsstrafe.

Ihre Geschichte.

243

in vier fortschreitenden Abteilungen (Markensystem); 3. bedingte Entlassung mit der Möglichkeit des Widerrufes (ticket of leave). Mit unwesentlichen A b weichungen wurde dieses System auch in Irland eingeführt. Zu den A b weichungen gehörte insbesondere die Einfügung einer Vorstufe vor der bedingten Entlassung: Aufenthalt in einer Zwischenanstalt (intermediate prison), in welcher dem Sträfling freierer Verkehr mit der Aufsenwelt gestattet war. Aus dieser Abweichung (eingeführt durch Walter Crofton 1853 bis 1864) nahmen Mittermaier, v. Holtzendorff und andere den Anlafs, von einem besondern „ i r i s c h e n S y s t e m " (ein in Grofsbritannien selbst ganz unbekannter Ausdruck) zu sprechen und dieses zur Nachahmung warm zu empfehlen (1859). Ja, man gebrauchte wohl auch (und gebraucht noch heute) die Ausdrücke „Irisches System" und „Progressivsystem" als völlig gleichbedeutend, obwohl der Grundgedanke stufenweiser Zuruckfuhrung zur Freiheit, losgelost von den zum guten Teil örtlich bedingten und nur ortlich berechtigten Einzelheiten der Durchfährung (also Markensystem einerseits und die Zwischenanstalten anderseits), schon im vorigen Jahrhundert von Wagnitz, später von Klein (Annalen 23 168), Tellkampf und anderen vertreten und in mehreren Schweizer Anstalten (so insbesondere in Genf), sowie auch in England längst verwirklicht worden war. Selbst die „Übergangsstation" war wiederholt schon früher in Deutschland erörtert und 1851 in Dreibergen in Mecklenburg eingeführt worden. Vgl. HG. 1 117 (Wahlberg), 177 (v. Liszt). Am engsten schlössen sich an das irische Vorbild Ungarn, Kroatien und Bosnien. Aber auch Finland, Italien und Japan haben das progressive System eingeführt. Dagegen fand die b e d i n g t e E n t l a s s u n g des englischen Rechts, deren Wurzeln bis nach den Kolonieen in Australien zurückreichen, bald zahlreiche Freunde auf dem Kontinent. Sie wurde (von dem mifsgluckten Versuche zu Vechta in Oldenburg 1860 abgesehen) in Sachsen 1862, später in zahlreichen aufserdeutschen Ländern eingeführt. V I . Die V o l l s t r e c k u n g d e r F r e i h e i t s s t r a f e ist nur zum kleinsten Teile durch die bisherige Reichsgesetzgebung geordnet, zum weitaus gröfsten Teile der landesrechtlichen Bestimmung uberlassen. Nur über die Zulässigkeit der Einzelhaft, die bedingte Entlassung sowie die Strafvollstreckung gegen jugendliche Verbrecher sind im RStGB. Bestimmungen getroffen. Auf dem zweifellos bedeutsamsten Gebiete der Strafrechtspflege entbehrt mithin das Deutsche Reich zur Zeit noch der Rechtseinheit, und in den Einzelstaaten, voran in deren grofstem, findet sich eine bunte Musterkarte der widersprechendsten Systeme. Das Bedürfnis nach reichsrechtlicher Regelung hatte in der Begründung zum Entwürfe des norddeutschen StGB. Ausdruck gefunden; wiederholte Beschlüsse des Reichstages aus den Jahren 1870, 1875 und 1876 sprachen sich im gleichen Sinne aus, und auch der Verein deutscher Strafanstaltsbeamten betonte im Jahre 1874 auf seiner Versammlung zu Berlin die Notwendigkeit, der landesrechtlichen Zerfahrenheit des Strafvollzuges ein Ende zu machen. Der Entwurf eines Reichsgesetzes betr. die Vollstreckung der Freiheitsstrafen, welcher am 19. März 1879 dem Bundesrate uberreicht wurde, gelangte jedoch 16*

244

§ 62.

Die Freiheitsstrafen der Reichsgesetzgebung.

nicht zur Vorlage an den Reichstag.

Und es war gut,

dafs es so gekommen.

Mehr und mehr festigt sich in den berufenen Kreisen die Uberzeugung, dafs eine befriedigende Regelung des Strafvollzugs unmöglich ist ohne gleichzeitige Umgestaltung unseres gesamten Strafensystems.

§ 62.

Die Freiheitsstrafen der Reichsgesetzgebung.

I. Die Reichsgesetzgebung unterscheidet v i e r verschiedene Freiheitsstrafen. Diese sind : 1. Z u c h t h a u s , als schwere, entehrende Strafe mit Arbeitszwang ; 2. G e f ä n g n i s , als mittelschwere, an sich nicht entehrende Strafe mit Arbeitszwang; 3. H a f t , als leichte, nicht entehrende Strafe, regelmäfsig ohne Arbeitszwang; 4. F e s t u n g s h a f t , als schwere, nicht entehrende Strafe ohne Arbeitszwang (die „détention" der Franzosen, im preufsischen StGB. „Einschliefsung", vielfach auch „Staatsgefängnis" genannt). Infolge der Mangelhaftigkeit der reichsrechtlichen Bestimmungen über den Vollzug der Freiheitsstrafen ist jedoch der Unterschied zwischen Zuchthaus und Gefängnis, sowie zwischen Gefängnis und Haft thatsàchlich sogut wie ganz verwischt. II. Nach den Bestimmungen des RStGB. unterscheiden sich die Freiheitsstrafen in folgenden Punkten: 1. A r t d e r V e r w e n d u n g . Z u c h t h a u s ist die Verbrechensstrafe; G e f ä n g n i s die Vergehens-, H a f t die Übertretungsstrafe. Doch findet sich Haft ausnahmsweise (StGB. §§ 140 2 , 185, 186 sowie z. B. in § 147 der Gewerbeordnung und in Art. II und III des Gesetzes vom 5. April 1888 betr. die nichtöffentlichen Gerichtsverhandlungen) auch bei Vergehen. D i e F e s t u n g s h a f t soll sowohl Zuchthaus als auch Gefängnis ersetzen und wird wahlweise mit diesen beiden Strafen bei einer Reihe politischer Verbrechen, ausschliefslich bei Zweikampf (daneben auch in StGB. §§ 130 a und 345), angedroht. 2. D a u e r . Z u c h t h a u s u n d G e f ä n g n i s h a f t sind lebenslange oder zeitige, G e f ä n g n i s u n d H a f t immer zeitige Freiheitsstrafen. Das Höchstmafs beträgt bei den b e i d e n e r s t e n fünfzehn Jahre, bei G e f ä n g n i s fünf Jahre, bei H a f t

§ 62.

Die Freiheitsstrafen der Reichsgesetzgebung.

245

sechs Wochen. Der Mindestbetrag ist bei Z u c h t h a u s ein Jahr, sodafs Bruchteile eines Jahres in Gefängnis umgewandelt werden müssen; bei den ü b r i g e n Freiheitsstrafen ein Tag (StGB. §S 1 4 - 1 8 ) . 3. D i e B e m e s s u n g d e r Z u c h t h a u s s t r a f e erfolgt nach vollen Monaten, die der ü b r i g e n Freiheitsstrafen nach vollen Tagen (StGB. § 19). Dabei wird der Tag zu vierundzwanzig Stunden, die Woche zu sieben Tagen, der Monat und das Jahr nach der Kalenderzeit berechnet. 4. A r b e i t s z w a n g ist mit Z u c h t h a u s notwendig verbunden (StGB. § 15), Aufsenarbeit bei Trennung von freien Arbeitern gestattet. Die zu G e f ä n g n i s Verurteilten (StGB. § 16) k ö n n e n auf eine ihren Fähigkeiten und Verhältnissen angemessene Weise beschäftigt werden; auf ihr Verlangen sind sie in dieser Weise zu beschäftigen; Aufsenarbeit ist nur mit ihrer Zustimmung zulässig. Bei F e s t u n g s h a f t (StGB. § 17) ist Arbeitszwang ausnahmslos ausgeschlossen; bei H a f t findet er nur ganz ausnahmsweise (StGB. §§ 362, 361 Z. 3—8 gegen Landstreicher, Bettler, Müfsiggänger, Arbeitsscheue, Lohndirnen, Erwerbslose) statt. 5. Neben Z u c h t h a u s tritt der Verlust gewisser E h r e n r e c h t e von Rechts wegen ein (StGB. § 31); neben Z u c h t h a u s und (unter gewissen Voraussetzungen) neben G e f ä n g n i s kann vollständige, neben l e t z t e r e m und (in gewissen Fällen) neben der F e s t u n g s h a f t teilweise Aberkennung der Ehrenrechte stattfinden (StGB. §§ 32 ff.); neben H a f t ist die Aberkennung ausgeschlossen. 6. E i n z e l h a f t und b e d i n g t e E n t l a s s u n g (StGB. §§ 22 ff.) finden bei Zuchthaus und Gefängnis, nicht aber bei Festungshaft Anwendung.2) 1 ) Über die Frage, wie hoch das Hochstmafs der schwersten zeitigen Freiheitsstrafe zu bestimmen sei, vgl. die Anlage zur Begründung des R S t G B . Vielfach wird Herabsetzung auf 10, selbst auf 5 Jahre verlangt. "Wichtiger wäre es, das Mindestmafs der Zuchthausstrafe zu erhohen. — Ausnahmsweise können die Höchstmafse des R S t G B . überschritten werden bei wirklichem Zusammentreffen mehrerer Verbrechen (unten § 7 3 ) ; bezuglich des Gefängnisses auch bei Jugendlichen (unten § 70 I). 2 ) Über den Vollzug militärisch erkannter Strafen vgl. v. yagemann H G . 1 1 5 7 . — Im übrigen vgl. StPO. 4 8 3 , G V G . §§ 1 6 3 und 164. — Der Vollzug der vom Reichsgericht erkannten Strafen ruht auf vertragsmäfsiger Vereinbarung zwischen Preufsen und dem Reich.

246

§ 62.

D i e Freiheitsstrafen der Reichsgesetzgebung.

EI. D i e E i n z e l h a f t (StGB. § 22). Zuchthausstrafe und Gefängnisstrafe können sowohl für die ganze Dauer, wie für einen Teil der erkannten Strafzeit in der Weise in Einzelhaft vollzogen werden, dafs der Gefangene „unausgesetzt" (also auch in Kirche, Schule, Spazierhof) von anderen Gefangenen gesondert gehalten wird. Die Einzelhaft darf ohne Zustimmung des Gefangenen die Dauer von drei Jahren nicht übersteigen.3) IV. D i e b e d i n g t e E n t l a s s u n g . Nach §§ 23—26 RStGB. können die zu einer l ä n g e r e n (zeitigen) Z u c h t h a u s oder G e f ä n g n i s s t r a f e Verurteilten, wenn sie d r e i V i e r t e i l e , mindestens aber e i n J a h r der ihnen auferlegten (d. h. erkannten) Strafe verbüfst, sich auch während dieser Zeit g u t g e f ü h r t haben, mit i h r e r Z u s t i m m u n g vorläufig entlassen werden. Ist die festgesetzte Strafzeit abgelaufen, ohne dafs ein Widerruf der vorläufigen Entlassung erfolgt ist, so gilt die Freiheitsstrafe als verbüfst. Dagegen hat der Widerruf — zulässig bei schlechter Führung des Entlassenen, sowie wenn dieser den ihm auferlegten Verpflichtungen zuwiderhandelt — die Wirkung, dafs die seit cler vorläufigen Entlassung bis zur Wiedereinlieferung verflossene Zeit auf die festgesetzte Strafdauer nicht angerechnet wird. Entlassung und Widerruf liegen in der Hand der obersten Justizaufsichtsbehörde; die vorläufige Festnahme Entlassener kann aus dringenden Gründen des öffentlichen Wohls auch von der Ortspolizeibehörde verfügt werden. V. Die gegen j u g e n d l i c h e P e r s o n e n erkannten Freiheitsstrafen sind in b e s o n d e r e n , nur für diesen Zweck bestimmten Anstalten oder Räumen zu vollziehen (StGB. § 57 letzter Absatz). 4 ) 3 ) Aus dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung f o l g t , dafs sie bei Festungshaft und leider auch bei H a f t ausgeschlossen ist. *) Nach einem preufsischen Gesetz vom 29. Mai 1879 können die g e g e n Studierende auf den preufsischen Landesuniversitäten und gewissen Akademieen erkannten Freiheitsstrafen bis zu z w e i W o c h e n auf Antrag der gerichtlichen Behörden in den akademischen Karzern verbüfst werden. V g l . dazu Stein D i e akademische Gerichtsbarkeit in Deutschland 1891 S. 144. — D e m Reichsrechte •gegenüber, welches keine besonderen Strafvollzugsanstalten für einzelne Stände kennt, ist die Rechtskraft dieses Gesetzes äufserst zweifelhaft.

§63.

§ 63.

3-

D!e

Geldstrafe.

247

3. Die Geldstrafe.

Litteratur. Stoofs Zur Natur der Vennögensstrafe 1878. v. Buri Zur Natur der Vermögensstrafen 1878 (Beiträge 90). Kronecker GA. 27 81 und 28 9. Wahlberg Klein. Schriften 2 231. Seidler in Conrads Jahrbüchern, Neue Folge 20 241. Reinhardt Geldstrafe und Bufse. Diss. 1890.

I. Die Geldstrafe ist die einzige Vermögenshauptstrafe im Strafensystem der Reichsgesetzgebung. Sie hat hier reichliche aber nicht ausreichende und nicht zweckgemäfse (oben § 14 Note 6) Verwendung gefunden. Sie wird bald a u s s c h l i e f s l i c h , bald n e b e n der Freiheitsstrafe v e r b i n d u n g s w e i s e als zweite Hauptstrafe, bald mit der Freiheitsstrafe w a h l w e i s e , 1 ) und zwar bald an erster bald an zweiter Stelle, angedroht. II. D e r M i n d e s t b e t r a g der Geldstrafe ist bei Verbrechen und Vergehen drei Mark, bei Übertretungen eine Mark (StGB. § 27). D e r H ö c h s t b e t r a g der Geldstrafe ist im allgemeinen Teile des StGB, nicht angegeben. Im besondern Teile übersteigt er sechstausend Mark nicht; dagegen kann nach dem durch das Wuchergesetz vom 24. Mai 1880 eingefügten § 302 d bis auf fünfzehntausend Mark erkannt werden. Die B e m e s s u n g hat nach vollen Mark zu geschehen. Die Geldstrafe wird vom S t a a t e eingezogen und für öffentliche Zwecke verwendet. D i e V o l l s t r e c k u n g erfolgt nach den Vorschriften über die Vollstreckung der zivilgerichtlichen Urteile (StPO. § 495); vgl. aber auch § 37 Reichsstempelgesetz.2) m . Weit höher reicht die Geldstrafe in den Nebengesetzen, wo sie in zahlreichen Fällen als Vielfaches oder Teil der hinterzogenen Abgaben oder Gebühren auftritt. Aufser zahlreichen Zoll- und Steuergesetzen seien als Beispiele erwähnt: Gesetz betr. die Inhaberpapiere mit Prämien vom 8. Juni 1871 § 6: Geldstrafe, welche dem fünften Teile des Nennwertes der den Gegenstand der Zuwiderhandlung bildenden Papiere gleichkommt, mindestens aber 100 Thaler betragen soll; Bankgesetz vom 14. März 1875 § 55 : Geldstrafe, welche dem Zehnfachen des Betrages der unbefugt ausgegebenen Wertzeichen gleichkommt, mindestens aber fünftausend Mark beträgt; Gesetz betr. Ausgabe von Banknoten vom 21. Dezember 1874 Art. II § 2: Vierfacher Betrag der gesetz*) Nach Mil.StGB § 29 darf in diesem Falle, wenn durch die strafbare Handlung zugleich eine militärische Dienstpflicht verletzt worden ist, auf Geldstrafe nicht erkannt werden. 9 ) Auch die Geldstrafe richtet sich gegen die Person des Verurteilten. Zahlung durch dritte ist daher zurückzuweisen, solange der Verurteilte noch lebt. Vgl. über die ältere, teilweise abweichende Ansicht von der Decken Z12 97 und unten § 181 Note 6. Über Vollstreckung in den Nachlafs unten § 74 II.

§ 64.

248

4- Der Verweis.

widrig ausgegebenen Banknoten, mindestens aber tausend Mark. Das Handelsgesetzbuch in der Fassung des Gesetzes vom 18. Juli 1884 droht in den Art. 249 ff. wiederholt Geldstrafe bis zu 20 000 Mark an; das Spionagegesetz vom 3. Juli 1893 geht bis 15000, das Gesetz gegen Sklavenraub vom 28. Juli 1895 sogar bis auf 100000 Mark. — Die Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 rechnet in den §§ 83 und 84 nach dem Betrage der Monatsheuer. Über die Verwendung der Geldstrafen vgl. z. B. Personenstandsgesetz vom 6. Februar 1875 § 70, nach welchem die hier angedrohten Geldstrafen jenen Gemeinden zufliefsen, welche die sachlichen Kosten der Standesämter zu tragen haben; Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879 § 17 und Weingesetz vom 20. April 1892 § 10, nach welchen jene Kassen bezugsberechtigt sind, denen die Unterhaltung der zur technischen Untersuchung von Nahrungs- und Genufsmitteln bestimmten Anstalten obliegt; Gewerbeordnung § 146 (Hilfskasse, andre zum Besten der Arbeiter bestehende Kassen, eventuell Ortsarmenkasse: Gewerbeordnung § 116); Postgesetz vom 28. Oktober 1871 § 33 (Postarmen- oder Unterstutzungskasse); Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 § 107 (Seemannskasse bez. Ortsarmenkasse des Heimatshafens des Schiffes); Krankenversicherungsgesetz vom 10. April 1892 § 82c (Krankenkasse); nach den Zollund Steuergesetzen fällt sie zumeist an den Fiskus desjenigen Staates, von dessen Behörden die Strafentscheidung erlassen ist. — Die nach § 7 des preufs. Ges. vom 23. April 1883, betr. den Erlafs polizeilicher Strafverfügungen wegen Übertretungen, erkannten Geldstrafen fallen demjenigen zu, welcher die sachlichen Kosten der Polizeiverwaltung zu tragen hat. Nach § 34 des preufsischen Forstdiebstahlgesetzes von 1878 fliefst die Geldstrafe sogar unter gewissen Voraussetzungen zur Kasse des Beschädigten. Die Vdg. vom 13. Juli 1888 § II überweist sie der Kasse der Neuguineakompagnie.

§ 64.

4. Der Verweis.

I. D e r V e r w e i s , schon im gemeinen R e c h t und in mehreren deutschen

Landesstrafgesetzbüchern

als

findet sich in der R e i c h s g e s e t z g e b u n g

Strafmittel

anerkannt,

in einem

einzigen F a l l e

( S t G B . § 5 7 Ziff. 4 ) : hat ein jugendlicher T h ä t e r

ein V e r g e h e n

oder eine Übertretung begangen, so kann in besonders leichten Fällen auf V e r w e i s erkannt w e r d e n . II.

D a der V e r w e i s Strafe ist (oben § 5 9 N o t e 3 ) , so kann

er erst erteilt w e r d e n ,

wenn

das

auf

ihn

erkennende Urteil

rechtskräftig g e w o r d e n ist. U b e r den V o l l z u g dieser S t r a f a r t fehlt es — S t P O . —• an ausdrücklichen übrigen

Bestimmungen

Anordnungen;

auch

es sind

in der

daher die

der S t P O . zur entsprechenden

Anwen-

§65.

5- Nebenstrafen an der Freiheit.

249

dung zu bringen. 1 ) So hat z. B. die Erteilung des Verweises gemäfs § 483 StPO. durch den Amtsrichter, bez. durch die Staatsanwaltschaft, auf Grund einer von dem Gerichtsschreiber zu erteilenden, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen, beglaubigten Abschrift der Urteilsformel zu geschehen. 2 ) § 65.

5. Nebenstrafen an der Freiheit.

I. D a s g e r i c h t l i c h e E r k e n n t n i s a u f Z u l ä s s i g k e i t v o n P o l i z e i a u f s i c h t ist neben der Freiheitsstrafe, und zwar regelmäfsig neben Zuchthaus, ausnahmsweise (StGB. §§ 49 a, 180, 262, 294) auch neben Gefängnis, in einem einzigen Falle sogar neben Festungshaft, aber immer nur in den durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen, dem richterlichen Ermessen anheimgegeben.1) I. Die im RStGB. ausdrücklich vorgesehenen Falle, in welchen auf Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt werden kann, sind: StGB. §§ 115, 116 (Aufruhr und Auflauf), 122 (Meuterei von Gefangenen), 125 (Landfriedensbruch), 146, 147 (Münzverbrechen), 180, 181 (Kuppelei), 248 (Diebstahl und Unterschlagung), 256 (Raub und Erpressung), 262 (Hehlerei), 294 (gewerbsmäfsige Wilddieberei), 325 (Reihe von gemeingefährlichen Verbrechen), 49 a (Aufforderung und Erbieten zu Verbrechen) ; ferner der Versuch eines mit Tod oder lebenslangem Zuchthaus2) bedrohten Verbrechens und die Beihilfe s ) zu einem solchen (StGB. §§ 44 und 49). Dazu treten von den Nebengesetzen Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 §§ 91 und 92; Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879 § 13; Sprengstoffgesetz vom 9. Juni 1884 § 11 ; Aus') Ebenso R 14. Oktober 86 14 421, 26. Januar 93 23 403. Hdlschner 1 605, v. Meyer 431; dagegen Olshausen § 57 14. 2) Einzelne Landesstrafgesetze verwenden den Verweis nicht. Man vgl. Preufs. Forstdiebst.-Ges. vom 15. April 1878 § 10. — Auch die Verurteilung zu Verweis begründet die Ruckfallsschärfung ; vgl. unten § 69. —• Uber die Verjährung des Verweises siehe unten §§ 77, 78. ') Litteratur oben § 14 Note 8. Das'josephinische StGB, von 1787 (2 32) ist meines Wissens das erste, welches Polizeiaufsicht (bei Diebstahl) zuläfst. Doch war sie gegen Ausgang des 18. Jahrhunderts in der deutschen Rechtspflege ziemlich allgemein in Gebrauch und findet sich in den meisten LandesStGBüchern dieses Jahrhunderts. Ihre neuere Entwicklung in Preufsen (Gesetz vom 12. Februar 1850) beruht auf dem Code pénal Art. 44 ff. (Senatsbeschlufs vom 28. Floréal des Jahres XII: renvoi sous la surveillance de la police). Die aufserdeutsche Gesetzgebung hat sich teilweise ablehnend verhalten 2) Ist neben lebenslangem Zuchthaus noch eine andere Strafe wahlweise angedroht, so ist bei Versuch Polizeiaufsicht zulässig, falls der Richter sich fur die Anwendung des schwereren Strafrahmens entscheidet. 3) Dagegen Fuhr 197. Mafsgebend ist jedoch die vom Gesetze gewollte Gleichstellung von Versuch und Beihilfe. Richtig v. Meyer 385, Olshausen und Seuffert,

250

§ 6s.

5- Nebenstrafen an der Freiheit.

spähungsgesetz vom 3. Juli 1893 (hier in § 6 neben Festungshaft!). Endlich sogar das Sklavenraubgesetz vom 28. Juli 1895 § 3. Ist Polizeiaufsicht neben der Strafe des vollendeten Verbrechens oder Vergehens zulässig, so gilt gleiches bei der Versuchsstrafe (StGB. § 45); ist sie wegen einer von mehreren zusammentreffenden strafbaren Handlungen zulässig, so kann auf sie auch neben der Gesamtstrafe erkannt werden (StGB. § 76). Dem jugendlichen Thäter gegenüber darf Zulässigkeit der Polizeiaufsicht nicht ausgesprochen werden (StGB. § 57 Ziff. 5).

2. Durch ein solches Erkenntnis erhält die höhere Landespolizeibehörde die Befugnis, nach Anhörung der Gefängnisverwaltung den Verurteilten auf die Zeit von höchstens fünf Jahren unter Polizeiaufsicht zu stellen. — Diese Zeit wird von dem Tage berechnet, an welchem die Freiheitsstrafe verbüfst, verjährt oder erlassen ist (StGB. § 38). 3. Die Polizeiaufsicht hat folgende Wirkungen (StGB.

S

39):

a. Dem Verurteilten kann der Aufenthalt an einzelnen bestimmten Orten (Ortschaften oder Räumlichkeiten, wie Wirtschaften, Theatern, Bahnhöfen usw.), insbesondere auch am Heimatsorte, von der Landespolizeibehörde untersagt werden; b. die höhere Landespolizeibehörde ist befugt, den Ausländer (auf die Dauer von höchstens fünf Jahren) aus dem Bundesgebiet zu verweisen; c. Haussuchungen unterliegen keiner Beschränkung hinsichtlich der Zeit, zu welcher sie stattfinden dürfen. 4 ) 4. Zuwiderhandlungen gegen die Anordnungen unter a fallen unter StGB. § 361 Ziff. 1. II. D i e Ü b e r w e i s u n g an d i e Landespolizeib e h ö r d e . Neben der Verurteilung zur Haft wegen der in § 361 StGB. Ziff. 3—8 bedrohten Übertretungen (gegen Landstreicher, Bettler, Müfsiggänger, Dirnen, Arbeitsscheue, Erwerbslose) k a n n zugleich erkannt werden, dafs die verurteilte Person nach verbüfster Strafe der Landespolizeibehörde zu überweisen sei. Diese (die Behörde des Verurteilungsortes) erhält dadurch die Befugnis, den Verurteilten entweder bis zu zwei Jahren in einem Arbeitshaus unterzubringen oder zu gemeinnützigen Arbeiten zu verwenden. Im Falle des § 361 Ziff. 4 (Bettel) ist dies jedoch nur dann zulässig, wenn der Verurteilte in den letzten drei *) Weitere Folgen enthält die StPO. in den § § 103, 104, 106, 113.

§ 66.

6. Nebenstrafen an der Ehre.

Jahren wegen dieser Übertretung mehrmals rechtskräftig verurteilt worden ist, oder wenn er unter Drohungen oder mit Waffen (im technischen Sinn : unten § 93) gebettelt hat. Gegen Ausländer kann an Stelle (nicht neben) der Unterbringung in einem Arbeitshaus Verweisung aus dem Bundesgebiete eintreten (StGB. § 362). Man spricht hier auch von „korrektioneller Nachhaft" („Anhang"). 6 ) III. D i e A u s w e i s u n g a u s d e m Reichsgebiete ist nur gegen Ausländer zulässig, und zwar als N e b e n s t r a f e 6 ) in folgenden Fällen: 1. Bei gewerbsmäfsigem Betriebe des Glücksspiels StGB. S 284. 2. An Stelle der Polizeiaufsicht ') oder der Unterbringung in einem Arbeitshaus 8) StGB. §§ 39 Ziff. 2 und 362 Abs. 2. Zuwiderhandlungen fallen unter § 361 Ziff. 2 StGB. § 66.

6. N e b e n s t r a f e n an der E h r e .

Litteratur. v. Wiek Ehrenstrafen und Ehrenfolgen 2. Aufl. 1853. Wahlberg Ehrenfolgen der strafgerichtlichen Verurteilung 1864. Zugschwerdt Schärfungen der Freiheitsstrafe 1865. Glaser Studien zum osterr. Entwurf 1870. Gro/s Ehrenfolgen 1874. Mandry 77. Kohne Z 8 439.

I. Die Nebenstrafen an der Ehre bestehen nach der Reichsgesetzgebung nicht etwa in einer Vernichtung oder Schmälerung des Rechtsgutes der Ehre, sondern in der gänzlichen R) v. Hippel Die korrektionelle Nachhaft 1889. Derselbe Die strafrechtliche Bekämpfung von Bettel, Landstreicherei und Arbeitsscheu 1895. — Die Nachhaft war bereits im 18. Jahrhundert vielfach im Gebrauch, wurde in Preufsen durch Suarez (Stöltzel 245, 301) angeregt, ins ALR. aufgenommen, durch eine Verfugung von 1799 erweitert, geriet aber dann in Vergessenheit. Die neuere Entwicklung ruht auf einem dem Code pénal nachgebildeten preufsischen Gesetze von 1843, umgestaltet 1856. Wichtig der Bundesratsbeschlufs vom 28. Juni 1889 (bei v. Hippel Bettel 70). — Die „Nachhaft" hat sich unmittelbar an die Hauptstrafe anzuschliefsen. Ebenso Bennecke Z 10 339, v. Hippel Nachhaft 113, Bettel 86. Dagegen Seuffert WV. 2 258 mit der Übung in Preufsen und den suddeutschen Staaten. Ihre Dauer ist von der thatsächlichen Einziehung, nicht schon von dem Ende der Strafzeit, ab zu berechnen; v. Hippel Bettel 92. 6 ) Verschieden von der Ausweisung als Mafsregel der Fremdenpolizei. Vgl. v. Bar Internat. Privatrecht 1 100. Langhard Das Recht der politischen Fremdenausweisung mit besonderer Berücksichtigung der Schweiz 1891. v. Orelli 9 538. v. Martitz Internationale Rechtshilfe 7. Stork HV. 2 644. Derselbe HSt. 3 679. Also mit dem für diese aufgestellten Höchstmafse. 9 ) Also mit dem Höchstmafse von zwei Jahren. Dagegen v. Hippel Bettel 175, der mit der herrschenden Übung die Ausweisung für eine dauernde hält.

252

§ 66.

6. Nebenstrafen an der Ehre.

oder teilweisen Aberkennung gewisser vom Gesetze genau bezeichneter „bürgerlicher Ehrenrechte", des jus suffragii et honorum, der droits civiques. II. D i e A b e r k e n n u n g s ä m t l i c h e r E h r e n r e c h t e . Sie umfafst: 1. Den d a u e r n d e n V e r l u s t der aus öffentlichen Wahlen für den Verurteilten hervorgegangenen Rechte, ingleichen den dauernden Verlust der öffentlichen Ämter (unmittelbare und mittelbare Staatsämter) Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen (StGB. S 33); 2. d e n V e r l u s t d e r F ä h i g k e i t , w ä h r e n d d e r im Urteile bestimmten Zeit a) die Landeskokarde zu tragen; b) in das Deutsche Heer oder in die Kaiserliche Marine einzutreten ; c) öffentliche Ämter, Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen zu erlangen; d) in öffentlichen Angelegenheiten zu stimmen, zu wählen oder gewählt zu werden oder andre politische Rechte auszuüben;2) e) Zeuge bei Aufnahme von Urkunden zu sein (soweit die Gültigkeit der Urkunde oder die Rechtsbeständigkeit des beurkundeten Aktes von der Zuziehung abhängt); f) Vormund, Nebenvormund, Kurator, gerichtlicher Beistand oder Mitglied eines Familienrates zu sein, es sei denn, dafs es sich um Verwandte absteigender Linie handle und die Unter den öffentlichen Ämtern sind Advokatur, Anwaltschaft, Notariat sowie Geschwornen- und Schöffendienst mitbegriffen (StGB. § 31 Abs. 2); kirchliche Ämter nur, soweit mit ihnen staatliche Thätigkeit verbunden ist (dagegen Olshausen § 31 7). Vgl. Schultze Der Begriff der Öffentlichkeit im RStGB. (Erlanger) Diss. s. a. Zu den „Wurden" gehören auch die akademischen Grade, soweit diese unter staatlicher Anerkennung verliehen werden. — Der Adelsverlust ist vom Gesetze mit Recht nicht unter die Ehrenfolgen aufgenommen worden; denn er wurde eine Schmälerung der familienrechtlichen Stellung des Betroffenen sein und daher mit dem Grundgedanken der heutigen Ehrenstrafe im Widerspruche stehen. — Über § 31 StGB. vgl. oben § 58 Note 8. 2 ) Das Wahlgesetz für den Reichstag vom 31. Mai 1869 bestimmt in § 2 Ziff. 4 Abs. 2 : „Ist der Vollgenufs der staatsbürgerlichen Rechte wegen politischer Vergehen oder Verbrechen entzogen, so tritt die Berechtigung zum Wählen wieder ein, sobald die aufserdem erkannte Strafe vollstreckt oder durch Begnadigung erlassen ist." Diese Bestimmung mufs als durch das RStGB. beseitigt betrachtet werden. Bedenklich Laband. 1 290; unrichtig G. Mtyer Staatsrecht 3. Aufl. 1891 S. 368; für die richtige Ansicht Hornberger Begriff des politischen Delikts 1893 S. 70.

§ 66.

6. Nebenstrafen an der Ehre.

253

obervormundschaftliche Behörde oder der Familienrat die G e nehmigung erteile (StGB. § 34). Die Dauer der Unfähigkeit beträgt bei zeitiger Zuchthausstrafe mindestens zwei und höchstens zehn Jahre, bei Gefängnisstrafe mindestens ein und höchstens fünf Jahre (StGB. § 32). Bei Todesstrafe und lebenslanger Zuchthausstrafe wird sie ohne zeitliche Beschränkung ausgesprochen. Die Wirkung der Aberkennung tritt mit der Rechtskraft des Urteils ein; die Zeitdauer (der Unfähigkeit) wird von dem Tage berechnet, an dem die Freiheitsstrafe, neben welcher jene Aberkennung ausgesprochen wurde, verbüfst, verjährt oder erlassen ist (StGB. § 36). Die Aberkennung der sämtlichen Ehrenrechte ist regelmäfsig dem Ermessen des Gerichtes uberlassen; bindend vorgeschrieben ist sie nur in den §§ 1 6 1 (Meineid), 1 8 1 (Schwere Kuppelei), 302 d,e StGB. (Gewerbs- oder gewohnheitsmäfsiger Wucher). Neben T o d e s - und neben Z u c h t h a u s s t r a f e kann sie ohne weiteres, neben G e f ä n g n i s s t r a f e aber nur dann ausgesprochen werden (StGB. § 32), wenn die Dauer der erkannten Strafe drei Monate erreicht u n d entweder das Gesetz den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte ausdrücklich zuläfst o d e r die Gefängnisstrafe wegen Annahme mildernder Umstände an stelle von Zuchthausstrafe ausgesprochen wurde. Die F ä l l e , in welchen das Gesetz den Verlust ausdrücklich zuläfst, sind die §§ 49 a, 108, 109, 1 3 3 , 142, 143, 150, 160, 1 6 1 , 164, 168, 1 7 3 , 1 7 5 , 180, 183, 248, 256, 262, 263, 266, 280, 284, 289, 294, 302, 302 a, b, c, 304, 329 ) 3 3 3 , 3 5 0 ; weitere F ä l l e in verschiedenen Nebengesetzen. Bei V e r s u c h (StGB. § 45) ist die Aberkennung zulässig oder geboten, wenn sie es neben der Strafe des vollendeten Verbrechens wäre (die Versuchstrafe mufs also bei Gefängnis mindestens drei Monate betragen); ebenso neben der G e s a m t s t r a f e , wenn sie auch nur neben einer der verwirkten Einzelstrafen zulässig oder geboten ist (StGB. § 76). Gegen den jugendlichen Thäter darf sie nie ausgesprochen werden (StGB. § 57 Ziff. 5). — Nach Mil.StGB. § 46 sind militärische Ehrenstrafen neben der Versuchstrafe z u l ä s s i g , wenn sie neben der Strafe des vollendeten Verbrechens oder Vergehens zulässig oder geboten sind.

III. D i e A b e r k e n n u n g (der V e r l u s t ) e i n z e l n e r Ehrenrechte. Hier haben wir mehrere Fälle zu unterscheiden : 1. Neben einer Gefängnisstrafe, mit welcher die Aberkennung überhaupt hätte verbunden werden können (aber nicht verbunden worden ist), kann auf die U n f ä h i g k e i t zur Bekleidung öffentlicher Ä m t e r auf die Dauer von e i n e m b i s zu fünf Jahren erkannt werden. Die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher

254

§ 67.

D i e Bufse.

Ämter hat den dauernden Verlust der bekleideten Ä m t e r von Rechts wegen zur F o l g e (StGB. § 35). 2. A u f den d a u e r n d e n Verlust der bekleideten öffentlichen Ä m t e r und der aus ö f f e n t l i c h e n W a h l e n h e r v o r g e g a n g e n e n R e c h t e kann erkannt werden in den Fällen der §§ 81, 83, 84, 8 7 — 9 1 , 94, 95 StGB, sowie des § 7 des Spionagegesetzes v o m 3. Juli 1893, und zwar nach diesem und nach StGB. § 95 neben der Gefängnisstrafe, in den übrigen Fällen neben der Festungshaft, die hier ausnahmsweise mit einer Minderung der Ehrenrechte verbunden sein kann. 2. Nach den §§ 128, 129, 358 S t G B , kann auf Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ä m t e r auf die Dauer v o n e i n e m b i s z u f ü n f J a h r e n erkannt werden (siehe Besondern Teil). Für die Berechnung der Dauer der zeitigen Unfähigkeit gilt auch hier das oben zu II Gesagte. IV. Ist ein Deutscher im Auslande wegen eines Verbrechens oder Vergehens bestraft worden, das nach den Gesetzen des Deutschen Reiches den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte überhaupt oder einzelner bürgerlicher Ehrenrechte zur F o l g e hat oder zu F o l g e haben kann, so ist ein n e u e s S t r a f v e r f a h r e n zulässig, um gegen den in diesem Verfahren für schuldig Erklärten auf jene Folgen zu erkennen (StGB. § 3 7 ; oben S. 88). 3 ) Anhang. § 67.

Die Bufse.

L i t t e r a t u r . v. Wächter D i e Bufse 1874. Dochow D i e Bufse 1875. v. Weinrieh D i e Haftpflicht 1883 S. 122. Mandry 425. Glaser 2 13. Hilse GA. 3 6 26. Kronecker GA. 2 7 97. Reinhardt Geldstrafe und Bufse 1890. Merklinghaus D i e Bufse im deutschen Reichsstrafrecht. Diss. 1891. I. A n w e n d u n g s g e b i e t .

D i e Bufse findet sich s o w o h l im Strafgesetz-

buch selbst als auch in einzelnen Nebengesetzen.

D i e F ä l l e , in w e l c h e n auf

Bufse erkannt w e r d e n kann, sind die f o l g e n d e n : s ) „Bestrafung" umfafst neben Verbiifsung auch Verjährung und Erlafs der Strafe. — D i e Wiedererlangung der Ehrenrechte (Rehabilitation) entbehrt der gesetzlichen Regelung, kann daher nur im Gnadenwege erfolgen. Anders früher in einzelnen deutschen Staaten (bayerisches Gesetz v o m 10. Juli 1861), anders in den meisten fremden Rechten; anders endlich auch nach deutschem Militärstrafrecht ( v g l . Hecker S. 69).

§ 67.

Die Bufse.

255

I. StGB. § 188. Ü b l e N a c h r e d e u n d V e r l e u m d u n g (StGB. §§ 186 und 187), wenn die Beleidigung nachteilige Folgen für die Vermögens Verhältnisse, den Erwerb oder das Fortkommen des Beleidigten mit sich bringt. Hochstmafs 6000 Mark. — 2. StGB. § 2 3 1 . K ö r p e r v e r l e t z u n g in allen Fällen. Hochstmafs 6000 Mark. — 3. N a c h d r u c k s g e s e t z vom I I . Juni 1870 §§ 18, 43, 45. Bei vorsätzlichem wie bei fahrlässigem Nachdruck. Hochstmafs 6000 Mark. — 4. U r h e b e r r e c h t s g e s e t z e vom 9. Januar 1876 § 16, 10. Januar 1876 § 9, II. Januar 1876 § 14. Wie unter 3. — 5. P a t e n t g e s e t z vom 7. April 1891 § 36. Hochstmafs 10000 Mark. — 6. G e b r a u c h s m u s t e r g e s e t z vom I. Juni 1891 § II. Hochstmafs 10OOO Mark. — 7. W a r e n b e z e i c h n u n g s g e s e t z vom 12. Mai 1894 § 18. Hochstmafs 10000 Mark. — 8. Weitere Ausdehnung schlägt BGB. vor, freilich ohne den Ausdruck „Bufse" zu verwerten. § 7 7 ° (7 2 8 der ersten Lesung): „Im Falle der Verletzung des Korpers oder der Gesundheit sowie im Falle der Freiheitsentziehung kann der Verletzte a u c h wegen eines andern Schadens als eines V e r m ö g e n s s c h a d e n s eine billige Entschädigung in Geld verlangen. Der Anspruch ist nicht ubertragbar und geht nicht auf die Erben über, es sei denn, dafs er durch Vertrag anerkannt oder dafs er rechtshängig geworden ist. — Ein gleicher Anspruch steht einer Frauensperson zu, gegen die durch Vollziehung des Beischlafs eine der in den §§ 176, 177, 179, 182 StGB, bezeichneten Handlungen begangen ist." Vgl. dazu v. Liszt Grenzgebiete 31. — 9. Auf dem ihr überwiesenen Gebiete kann die L a n d e s g e s e t z g e b u n g Bufse zulassen; dies ist z. B. in dem Forstgesetze für Elsafs-Lothringen vom 9. Juli 1888 § 75 geschehen. In allen Fällen ist der Zuspruch der Bufse durch das im Strafverfahren zu stellende Verlangen des Verletzten (StPO. §§ 443—446) bedingt; ist die Bufse an den Verletzten zu entrichten; schliefst die erkannte Bufse die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruches aus; haften die zur Bufse Verurteilten als Gesamtschuldner (obwohl StGB. § 188 das nicht ausdrucklich ausspricht); darf auf einen höheren Betrag der Bufse als den beantragten nicht erkannt werden (StPO. § 445); kann der Anspruch des Verletzten von dessen Rechtsnachfolgern nicht erhoben oder fortgesetzt werden (StPO. § 444 Abs. 4); erfolgt die Eintreibung nach den Vorschriften der ZPO. (§ 495). II.

Das Wesen

wird sie als Strafe, bald beiden

Elementen

W e n n w i r im

der Bufse

ist lebhaft bestritten; bald

als E n t s c h ä d i g u n g ,

zusammengesetzte

A u g e behalten,

dafs

bald

als eine

Einrichtung

der

Begriff

der

Entschä-

digung durch den E r s a t z vermögensrechtlicher Nachteile erschöpft wird, sondern

auch

die

dem Verletzten

aus

betrachtet. nicht

gebührende

G e n u g t h u u n g für den v o n ihm erlittenen E i n g r i f f in seine R e c h t s sphäre überhaupt in sich schliefst (oben S . 2 3 1 ) , so werden w i r gegen

die

Auffassung

der

B u f s e als

reiner

Entschädigung,

besser: a l s G e n u g t h u u n g , keine B e d e n k e n erheben können. 3 ) *) Im wesentlichen derselben Meinung (wenn auch meist mit Beschrän-

§ 68.

256

Die richterliche Strafzumessung.

Diese Auffassung schliefst nicht aus, dafs der Anspruch auf Bufse ein höchstpersönlicher, nur dem Verletzten, nicht aber seinen Erben zustehender ist. Sie findet unmittelbare Bestätigung in den Nebengesetzen ( „ s t a t t der Entschädigung kann auf Bufse erkannt werden"). Von diesem Standpunkte aus können wir die meisten der an die Bufse anknüpfenden Streitfragen erledigen. So ist weder der N a c h w e i s eines Vermögensnachteils, noch ein solcher N a c h t e i l überhaupt 2 ) Bedingung für das Entstehen des Anspruchs; so ist Bufse auch bei scheinbarem Zusammentreffen von Vergehungen zuzusprechen, wenn auch das sie enthaltende Gesetz als das mildere bei der Bestimmung der Strafe aufser Betracht bleibt; so verjährt der Anspruch auf Bufse nach den Grundsätzen des Zivilrechts, 3 ) wenn auch seine Geltendmachung im Strafprozesse durch die strafrechtliche Verjährung des Verbrechens thatsächlich unmöglich gemacht wird; so wird die zuerkannte Bufse durch Begnadigung nicht berührt, während die Niederschlagung des Strafverfahrens (unten § 75 II) allerdings thatsächlich auch die Geltendmachung des Bufsanspruches verhindert.

III. Das Strafmafs in Gesetz und Urteil. § 68.

Die richterliche Strafzumessung.

Litteratur. Merkel HH. 2 545, 4 207. Wahlberg Das Prinzip der Individualisierung 1869; Kl. Schriften 3 557. Medem Z 7 135; GS. 4 0 173. v, Holtzendorff HG. 1 432. Halschner 1 634. Durchholz und Sorof GA. 3 5 261, 286. Samter G A . 35 381. Finger Der objektive Thatbestand als Strafzumessungsgrund 1888. kung auf Ersatz des Vermögensschadens) die meisten; aufser BGB. auch R 22. Mai 85 12 224, 7. März 87 15 352 (Bufse bei Verlust der Zeugungsfähigkeit), 9. März 88 17 190, 20. November 93 2 4 398. Neuerdings van Calker Urheberrecht 292, Jaques Beiträge zur Revision des osterreich. Strafrechts 1894 S. 79. Als P r i v a t s t r a f e wird die Bufse aufgefafst von Reber, Flesch, Wahlberg, insbesondere aber von Heinze, während Merkel 235, Merklinghaus 6, Schütze, v. Schwarze, Stoo/s, v. Wächter zwei Elemente in der Bufse unterscheiden wollen, ein ziviles und ein pönales, v. Weinrich fafst die Bufse als Z w a n g s a b f i n d u n g auf. Litt, bei Reinhardt. 2 ) Teilweise abweichend allerdings StGB. § t88. 3) Ebenso Bochow HH. 3 376, Kohler Patentrecht 667, Löning 84, v. Meyer 377; dagegen Binding 1 854, Halschner 1 704, Olshausen § 7 0 6.

§ 68.

Die richterliche Strafzumessung.

257

I. In dem Wesen des staatlichen Strafrechts, als der Selbstbeschränkung der an sich unbeschränkten Staatsgewalt (oben § 1 Note 1), liegt, dafs durch das Strafgesetz nicht nur die V o r a u s s e t z u n g der Strafe (der Thatbestand des Verbrechens), sondern auch ihr I n h a l t nach A r t und M a f s bestimmt wird. Die Betrachtung der Geschichte lehrt uns, dafs diese im Strafgesetze ein für allemal — a b s o l u t — gegebene Bestimmung erst allmählich im L a u f e der Entwicklung einer r i c h t e r l i c h e n B e m e s s u n g der Strafe Platz macht. So kennt sowohl die Gesetzgebung der X I I Tafeln als auch die Zeit des Quästionenprozesses nur Verhängung oder Nichtverhängung der unabänderlich vom Gesetze vorgeschriebenen Strafe; und erst die Kaiserzeit verleiht, den Gedanken der extraordinaria cognitio ausdehnend, dem Richter die Befugnis zur Bemessung der Strafe nach den Umständen des einzelnen Falles. Auch im deutschen Mittelalter finden w i r , soweit die Herrschaft des gesetzten Rechts reicht, nur absolut bestimmte Strafdrohungen, die aber durch das „Richten nach Gnade" ergänzt werden. Und dasselbe gilt im wesentlichen von der PGO. Erst im spätem gemeinen Rechte, als das Gebiet der willkürlichen Bestrafung immer weiter ausgedehnt wurde und neue Strafarten an stelle der in der Karolina angedrohten getreten waren, gewann die richterliche Strafzumessung an Bedeutung. Da es an gesetzlichen Vorschriften über die Bestimmung der Strafe ebenso fehlte wie an wissenschaftlichen Grundsätzen über die Strafzumessung, verfiel die Rechtsprechung schrankenloser Willkur. Den entgegengesetzten Standpunkt vertraten in äufserster Schroffheit, vor keiner Folgerung zuruckscheuend, die Schriftsteller der Aufklärungszeit (oben S. 30, insbesondere Code pénal 1 7 9 1 ) : sie wollten den Richter gebunden wissen an den Buchstaben des Gesetzes. Aus diesem Kampfe ging das die Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts beherrschende System der r e l a t i v b e s t i m m t e n Strafdrohungen, der zwischen Mindestmafs und Höchstmafs sich spannenden S t r a f r a h m e n , hervor.

II. In der Reichsgesetzgebung finden sich a b s o l u t e Strafdrohungen nur in ganz verschwindender Zahl und Bedeutung: soweit das Gebiet der Todesstrafe reicht (oben § 60 II; anders MiLStGB. §§ 58, 60, 63, 95, 97, 1 3 3 , 1 4 1 ) und soweit die Geldstrafe als Bruchteil oder als Vielfaches eines bestimmten Geldbetrages zu berechnen ist (oben § 63 III). Die Herrschaft führt auch in der Reichsgesetzgebung das System der „Strafrahmen", d. h. der r e l a t i v b e s t i m m t e n Strafdrohungen. Diese Relativität kann liegen: I. Darin, dafs der Gesetzgeber dem Richter innerhalb derselben Strafart einen Spielraum zwischen einem Mindest- und einem Höchstbetrage läfst. In diesem Falle ist nicht nur der Abstand zwischen der untern und der obern Grenze, sondern auch die durch die Art der Berechnung, insbesondere durch v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

17

258

§ 68.

Die richterliche Strafzumessung.

die Rechnungseinheit bei den Freiheitsstrafen (oben § 62 II 3) bestimmte Zahl der dazwischen liegenden S t r a f g r ö f s e n zu beachten. So enthält „Zuchthaus bis zu fünfzehn Jahren" 169 Strafgröfsen; „Gefängnis bis zu fünf Jahren" deren etwa (Schaltjahre!) 1826; „Festungshaft bis zu fünfzehn Jahren" etwa 5478; „Haft bis zu sechs Wochen" 42 Strafgröfsen. 2. Darin, dafs der Gesetzgeber dem Richter die W a h l läfst z w i s c h e n z w e i o d e r s o g a r m e h r e r e n (wieder durch Mindestmafs und Höchstmafs begrenzten) S t r a f a r t e n . Vgl. StGB. $ 185: „Geldstrafe bis zu sechshundert Mark oder Haft oder Gefängnis bis zu einem Jahre." Ähnlich Art. II und III des Gesetzes vom 5. April 1888 betr. die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen. Prefsgesetz § 21 läist sogar dem Richter die Wahl zwischen v i e r verschiedenen Strafarten (Geldstrafe, Haft, Festungshaft, Gefängnis). In diesem Falle hat der Richter in leichteren Fällen die leichtere Strafart; wenn Zuchthaus und Festungshaft zur Wahl gestellt sind, Zuchthaus nur bei festgestellter ehrloser Gesinnung des Thäters zu wählen (StGB. § 20). 3. Darin, dais es dem Ermessen des Richters in vielen Fällen überlassen wird, ob er auf eine oder zwei Hauptstrafen, oder auch ob er neben der Hauptstrafe auf eine Nebenstrafe erkennen will. III. Innerhalb der gesetzlichen Strafrahmen hat der R i c h t e r die Strafe für das einzelne gegebene Verbrechen zu bemessen: im Einzelfalle die Aufgabe zu lösen, die der Gesetzgeber im allgemeinen zu lösen hatte.2) Diese Bestimmung der Strafe innerhalb des Strafrahmens heifst S t r a f z u m e s s u n g ; die den Richter dabei leitenden Gesichtspunkte nennt man S t r a f m e h r u n g s - (oder Straferhöhungs-) und S t r a f m i n d e r u n g s g r ü n d e . IV. Wenn auch der Gesetzgeber die Strafrahmen für die einzelne Verbrechensart weit genug bemifst, sodafs der verDies ist der Fall S t G B . §§ 8 2 — 8 6 , 88, 89, 94, 96, 98, 100, 105 und Mil.StGB. §§ 2 und 62. ) Der Richter soll die Gleichung finden zwischen Schuld und Strafe. In der Unlösbarkeit dieser Aufgabe liegt das Hauptgebrechen unserer heutigen Strafrechtspflege. 106.

a

§ 69.

Strafänderung.

I. Strafschärfung.

schiedenen Schwere des Einzelfalles Rechnung getragen werden kann, so können doch Ausnahmen vorkommen, denen gegenüber der Regelstrafrahmen sich als zu eng erweist, in welchen also ein Hinaufgehen über das Höchstmafs, ein Herabgehen unter das Mindestmafs als angezeigt erscheint. Für diese Fälle stellt der Gesetzgeber b e s o n d e r e , sei es schwerere, sei es leichtere, S t r a f r a h m en auf. Nicht ganz genau spricht man hier von S t r a f ä n d e r u n g (als ob es sich um eine richterliche und nicht um eine gesetzgeberische Thätigkeit handelte),8) zerfallend in S t r a f s c h ä r f u n g u n d S t r a f m i l d e r u n g . V. Thatsächliche oder rechtliche Unabwendbarkeit an sich anzuwendender Strafarten führt zur S t r a f u m w a n d l u n g ; das Zusammentreffen früherer mit späteren in derselben Sache notwendig werdenden Entscheidungen oder von der zu erkennenden Strafe mit anderen bereits vom Verbrecher erlittenen Übeln zur S t r a f r e c h n u n g . Endlich sind noch die besonderen Bestimmungen ins Auge zu fassen, welche der Gesetzgeber für den Fall des Z u s a m m e n t r e f f e n s m e h r e r e r V e r g e h u n g e n gegeben hat. § 69.

Strafänderung.

1. Strafschärfung.

Litteratur. Überhaupt: Lippmann Historisch-dogmatische Darstellung der Lehre von der richterlichen Strafänderungsbefugnis 1863. Hückil Der Begriff der Strafänderung und das StGB, für das Deutsche Reich. Ein Beitrag zur Geschichte der Entwicklung der deutschen Strafrechtslehre 1893. — Über den R ü c k f a l l s. oben § 14 Note 8.

Die Weite der von der Gesetzgebung verwendeten regelmäßigen Strafrahmen gestattet es, die Aufstellung von besonderen, erhöhten Strafrahmen auf ein verhältnismäfsig kleines Gebiet zu beschränken. A l l g e m e i n e Schärfungsgründe sind dem RStGB. fremd geblieben (anders Mil.StGB. §§ 53, 55). Bei e i n z e l n e n Vergehungen werden als strafschärfend berücksichtigt g e w e r b s - oder g e w o h n h e i t s m ä f s i g e Begehung (oben g 55 Note 5), G e m e i n s a m k e i t oder Ö f f e n t l i c h k e i t der Verübung, Gebrauch einer W a f f e , Verletzung eines V e r w a n d t e n a u f s t e i g e n d e r L i n i e , Beteiligung als R ä d e l s a ) Gegen den Begriff der Strafänderung wendet sich grundsätzlich Hückel in der zu § 69 angeführten Schrift. Es handelt sich aber nur um einen Wortstreit. So auch v. Meyer 408 Note 2.

17*

§ 7°-

2ÖO

Strafänderung.

2. Strafmilderung.

f u h r e r , g e w i n n s ü c h t i g e A b s i c h t , Eintritt eines s c h w e ren E r f o l g e s (oben ¡5 35 Note 6) und andre mehr. Auch der Rückfall (oben § 57 I) wird nur bei wenigen einzelnen Verbrechen als Schärfungsgrund verwendet. Es mufs mithin der Hinweis auf den besondern Teil an dieser Stelle genügen. Der Rückfall, im romischen wie im mittelalterlich deutschen Recht und ebenso in Art. 161, 162 PGO. nur bei einzelnen Verbrechen, insbesondere beim Diebstahl (der ter furatus steht dem grassator gleich) als Schärfungsgrund anerkannt, wird im gemeinen Recht, welches auf der Lehre der Italiener von der consuetudo delinquendi und der iteratio delicti fufst, wesentlich weiter gebildet und verallgemeinert. Insbesondere werden allmählich die Begriffe Rückfall, Zusammentreffen, Gewohnheit schärfer bestimmt und genauer voneinander geschieden. Die Mehrzahl der deutschen Strafgesetzbucher des 19. Jahrhunderts — insbesondere auch Preufsen — stellt, mit zahlreichen Abweichungen im einzelnen, den Rückfall als allgemeinen Strafschärfungsgrund auf. Die aufserdeutsche Gesetzgebung schwankt. Die Reichsgesetzgebung verwertet den Rückfall nur in folgenden Fällen: Zunächst im StGB, selbst in §§ 244, 245 (Diebstahl), 250 Ziff. 5 (Raub), 261 (Hehlerei), 264 (Betrug). Vgl. auch § 362 Abs. 2. Ferner in einzelnen Nebengesetzen , besonders Zoll- und Steuergesetzen. So im Salzsteuergesetz vom 12. Oktober 1867 § 12; im Vereinszollgesetz vom I. Juli 1869 §§ 140 —143; im Postgesetz vom 28. Oktober 1871 § 28; im Brausteuergesetz vom 31. Mai 1872 §§ 33, 34; im Tabaksteuergesetz vom 16. Juli 1879 §§ 37—39; im Reichsstempelgesetz vom 27. April 1894 § 20; im Branntweinsteuergesetz vom 24. Juni 1887 § 2 3 ; im Margarinegesetz vom 12. Juli 1887 § 5 ; im Zuckersteuergesetz vom 31. Mai 1891 § 48. (Dagegen Nachdrucksgesetz vom I I . Juni 1870 § 23.) Dazu treten noch die Bestimmungen des Mil.StGB. (§§ 13, 70, 71, 114, 122).

§ 70.

Strafänderung.

2. Strafmilderung.

L i t t e r a t u r . Morris Geschichte und System der mildernden Umstände im deutschen Strafrecht und Prozefs 1887. Götze Die mildernden Umstände. Diss. 1893.

L Die a l l g e m e i n e n Milderungsgründe der Reichsgesetzgebung 1 ) sind: I. Jugendliches Alter; 2. Versuch; 3. Beihilfe. 1. Bei j u g e n d l i c h e m A l t e r (oben § 36 I ) schreibt StGB. § 57 folgende Milderungen vor: a ) a) Ist die Handlung mit dem Tode oder mit lebenslänglichem Zuchthaus. l ) Die Landesgesetzgebung ist auf dem ihr überlassenen Gebiete auch in dieser Beziehung nicht gebunden (oben § 19 Note I). *) Sind für die in Frage stehende strafbare Handlung im Gesetz mildernde Umstände vorgesehen, so ist zuerst über diese zu entscheiden und dann, erst die Herabsetzung des Strafrahmens vorzunehmen. R 20. März 82 6 98.

§ 70.

Strafänderung.

2. Strafmilderung.

26l

bedroht, so lautet der erniedrigte Strafrahmen: Gefängnis von drei bis zu fünfzehn Jahren. b) Bei lebenslänglicher Festungshaft: Festungshaft von drei bis zu fünfzehn Jahren. c) In allen übrigen Fällen ist die Strafe zwischen dem gesetzlichen Mindestbetrage der angedrohten S t r a f a r t und der Hälfte des Höchstbetrages der angedrohten Strafe zu bestimmen. Dies gilt auch für diejenigen Fälle, in welchen (oben § 63 HI) die Geldstrafe dem Erwachsenen gegenüber als Vielfaches eines bestimmten Betrages zu bemessen ist, sodafs auch hier die in § 27 StGB, angegebenen Mindestbeträge mafsgebend sind. An stelle von Zuchthaus tritt Gefängnisstrafe von gleicher Dauer. d) Wegen Vergehen oder Übertretungen kann in besonders leichten Fällen auf Verweis erkannt werden. e) Auf Verlust sämtlicher oder einzelner Ehrenrechte, sowie auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht ist nicht zu erkennen. 2. Für den Fall des V e r s u c h e s bestimmt StGB. § 44: Ist das vollendete Verbrechen mit dem Tode oder mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht, so tritt Zuchthausstrafe nicht unter drei Jahren ein, neben welcher auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden kann. Lebenslängliche Festungshaft wird durch Festungshaft nicht unter drei Jahren ersetzt In allen übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Vierteil des Mindestbetrages der auf das vollendete Verbrechen oder Vergehen angedrohten Freiheits- oder Geldstrafe ermäfsigt werden 3). Ist hiernach Zuchthausstrafe unter einem -Jahre verwirkt, so ist diese nach Mafsgabe des § 21 StGB, in Gefängnis zu verwandeln. Wenn jedoch neben der Strafe des vollendeten Verbrechens oder Vergehens die (vollständige oder teilweise) Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zulässig oder geboten ist oder auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden kann, so gilt Gleiches auch bei der Versuchsstrafe (StGB. § 45). Hat ein jugendlicher Verbrecher sich des Versuches schuldig gemacht, so ist die Herabsetzung zuerst nach § 44 und dann nach § 57 vorzunehmen.4) 3. Die Strafe des G e h i l f e n ist nach demjenigen Gesetze festzusetzen, welches auf die Handlung Anwendung findet, zu welcher er wissentlich Hilfe geleistet hat, jedoch nach den über die Bestrafung des Versuches aufgestellten Grundsätzen zu ermäfsigen (StGB. § 49). StGB. § 45 findet auch hier Anwendung. Liegt Beihilfe zum Versuche vor, so ist die Herabsetzung zweimal vorzunehmen. Beihilfe zur Beihilfe fuhrt dagegen nur zu einmaliger Herabsetzung (oben § 52 Note 8).

3 ) Beträgt das Mindestmafs der Vollendungsstrafe einen Monat Gefängnis, so bilden sieben und nicht acht Tage die Mindestgrenze der Versuchsstrafe. So auch Olshausen § 44 6 gegen R 13. Februar 82 5 442. 4 ) Ein Strafrahmen mit 1 Jahr Zuchthaus als Mindestmafs ergibt dann I Tag Gefängnis als Mindestmafs für Versuch des Jugendlichen. Übereinstimmend im Ergebnisse Geyer 1 174, v Meyer 417, Olshausen § 57 9. Dasselbe gilt entsprechend für den Fall, dafs Beihilfe eines Jugendlichen zu bestrafen ist.

2Ö2

§ 7°.

Strafänderung.

2. Strafmilderung.

II. Daneben finden wir bei den einzelnen Vergehungen eine Reihe b e s o n d e r e r Milderungsgründe. So die „Anreizung" durch den Gegner beim Totschlag in § 213; die durch den gegnerischen Angriff hervorgerufene Erregung bei Beleidigung und Körperverletzung (StGB. SS 199, 232); die Fälle der SS 157 und 158 beim Meineid usw. 5 ) Insbesondere aber hat der Reichsgesetzgeber im Anschlüsse an die französische, durch die harten Strafdrohungen des Code pénal veranlafste und wiederholt, besonders durch Gesetz vom 28. April 1832, geregelte Einrichtung der „circonstances atténuantes", dem Beispiele Preulsens folgend, trotz des lebhaften Widerspruchs in der deutschen Wissenschaft 6 ), bei zahlreichen strafbaren Handlungen für den Fall „mildernder Umstände", die im schwurgerichtlichen Verfahren durch Befragen der Geschwornen festzustellen sind (StPO. S 297)t einen besondern, niedern Strafrahmen aufgestellt. Dabei weist er in den meisten Fällen den Richter bestimmt an, sich, wenn mildernde Umstände vorliegen, dieses milderen Strafrahmens zu bedienen; in anderen Fällen (so StGB. SS 1 87, 246, 263, 333, 340, nicht aber 228) dagegen läfst er dem Richter trotz Feststellung des Vorliegens mildernder Umstände die Wahl, ob er sich des regelmäfsigen oder des erniedrigten Strafrahmens bedienen will. Die vom Gesetzgeber nicht näher bezeichneten „mildernden Umstände" können nicht nur in der That selbst, sondern auch in dem ihr vorangegangenen oder nachfolgenden Verhalten des Thäters gefunden werden. Darin liegt der Unterschied der mildernden Umstände von den „besonders leichten", „minder schweren Fällen" in StGB. §§ S 7 Ziff. 4, 94, 96. S 71. Strafumwandlung. Strafumwandlung ist die Umrechnung einer Strafart in eine andre. Sie wird notwendig, sobald die Anwendung der zu6) Daruber unten § 179 XI. Wenn dem Jugendlichen die Milderungsgrunde der §§ 157, 158 zugute kommen sollen, so ist zuerst der regelmäfsige Strafrahmen nach § 57 herabzusetzen, dann die „an sich verwirkte" Strafe zu bestimmen und nun erst die Ermäfsigung nach §§ 157, 158 vorzunehmen. Abweichend R 22. November 83 9 245, sowie v. Meyer 410 Note 6, Olskausen § 157 4. 6 ) Gegen diese Einrichtung sind u. a. Geib, Geyer, Götze, Häberlin, Hälschner, John, Kostlin, Merkel, Morris, Schütze, v. Wächter. Für sie haben sich Berner 279, v. Meyer 419 ausgesprochen.

§ 71.

Strafumwandlung.

263

nächst in Frage kommenden Strafart aus rechtlichen oder thatsächlichen Gründen unmöglich ist. Die Reichsgesetzgebung schreibt Strafumwandlung in folgenden Fällen vor: I. E i n e n i c h t b e i z u t r e i b e n d e G e l d s t r a f e ist in F r e i h e i t s s t r a f e u m z u w a n d e l n (StGB. SS 28, 29, 78; StPO. §S 491. 495). A n die Stelle der Geldstrafe tritt nach § 28 StGB.: 1. Regelmafsig G e f ä n g n i s . 2. H a f t bei Übertretungen, ferner nach richterlichem Ermessen bei Vergehen , gegen welche Geldstrafe allein oder an erster Stelle oder wahlweise neben Haft angedroht ist, vorausgesetzt, dafs die erkannte Strafe nicht den Betrag von sechshundert Mark und die an ihre Stelle tretende Freiheitsstrafe nicht die Dauer von sechs Wochen übersteigt. 3. Z u c h t h a u s . War neben der Geldstrafe auf Zuchthaus erkannt, so ist die an deren Stelle tretende Gefängnisstrafe in Zuchthaus umzurechnen. M a f s s t a b d e r U m w a n d l u n g (StGB. § 29): Bei den wegen eines Verbrechens oder Vergehens erkannten Geldstrafen ist irgend ein Betrag zwischen drei und fünfzehn Mark, bei den wegen einer Übertretung erkannten Geldstrafen irgend ein Betrag zwischen einer und fünfzehn Mark einer eintägigen Freiheitsstrafe gleichzuachten. G r e n z e n d e r h i l f s w e i s e n F r e i h e i t s s t r a f e . Ihr Mindestbetrag ist ein Tag, der Höchstbetrag bei Haft sechs Wochen, bei Gefängnis ein Jahr. Im Falle des Zusammentreffens (unten § 73) erhöht sich der Hochstbetrag auf zwei Jahre Gefängnis, bez. drei Monate Haft (StGB. § 78 Abs. 2). Wenn eine neben der Geldstrafe wahlweise (oder auch bei mildernden Umständen) angedrohte Freiheitsstrafe ihrer Dauer nach den vorgedachten Hochstbetrag nicht erreicht, so darf die hilfsweise Freiheitsstrafe den angedrohten Höchstbetrag j e n e r Freiheitsstrafe nicht ubersteigen (StGB. § 29 letzter Satz). Der Verurteilte kann sich durch Erlegung des Strafbetrages, soweit dieser durch die entstandene Freiheitsstrafe noch nicht getilgt ist, von der letztern freimachen (StGB. § 28 Abs. 4). Vielfach von dem eben Gesagten abweichende Bestimmungen enthalten die Nebengesetze. So schliefsen sie teilweise die Umwandlung in Freiheitsstrafe überhaupt aus; wie Wechselstempelgesetz vom 10. Juni 1869 § 15; Nachdrucksgesetz vom I i . Juni 1870 § 24; Reichsstempelgesetz vom 27. April 1894 § 37. Oder sie stellen einen andern Umwandlungsmaisstab auf; so Nachdrucksgesetz vom I i . Juni 1870 § 81 Abs. 3, die Zoll- und Steuergesetze usw. Mehrfach ist auch die Art der hilfsweisen Freiheitsstrafe abweichend bestimmt; so in Gewerbeordnung § 146 (stets Gefängnis) und § 147 (stets Haft). Oder das Hochstmafs der hilfsweisen Freiheitsstrafe wird besonders bestimmt, wie in § 60 des Zuckersteuergesetzes vom 31. Mai 1891. Hierher gehören auch StPO. §§ 50, 69, 77; ZPO. §§ 345, 355, 374.

II. D i e U m w a n d l u n g

e i n e r F r e i h e i t s s t r a f e in

§ 72-

264

Anrechnung auf die verwirkte Strafe.

e i n e a n d r e kann aus verschiedenen Gründen notwendig werden. 1. Da der gesetzliche Mindestbetrag der Zuchthausstrafe ein Jahr beträgt, so ist Umrechnung in Gefängnis nötig, sobald in den Fällen der §§ 44, 49, 157, 158 StGB, nach dem erniedrigten Strafrahmen Zuchthausstrafe unter einem Jahre verwirkt wäre. 2. Wird bei Zusammentreffen von Zuchthaus und Gefängnis die Gesamtstrafe nach StGB. § 74 Abs. 2 gebildet (unten § 73), so sind die Gefängnisstrafen in Zuchthaus umzurechnen. 3. War neben einer Geldstrafe auf Zuchthaus erkannt, so ist die hilfsweise Gefängnisstrafe in Zuchthausstrafe umzuwandeln (StGB. § 28 Abs. 3). M a f s s t a b d e r U m r e c h n u n g in allen drei Fällen (StGB. § 2 l ) : acht Monate Zuchthaus sind gleich zwölf Monaten Gefängnis ; acht Monate Gefängnis gleich zwölf Monaten Festungshaft.

III. Vereinzelt findet sich auch noch die Umwandlung der Einziehung in eine Geldstrafe. Vgl. z. B. Gesetz vom 17. Juli 1881 § 4. 1 ) § 72.

Anrechnung auf die verwirkte Strafe.

Litteratur. Zu HI: Geyer GS. 26 321. Kronecker GS. 41 192. Hefs Die Ehre und die Beleidigung des § 185 1891 (Anhang). Beling Die geschichtliche Entwicklung der Retorsion und Kompensation von Beleidigungen und Körperverletzungen 1894. Steinitz Die sogenannte Kompensation im RStGBi 1894 (die beiden letzten Schriften im I. Band der strafrechtlichen Abhandlungen des jurist. Seminars der Universität Breslau 1895).

Es gehören hierher folgende Fälle: I. Eine e r l i t t e n e U n t e r s u c h u n g s h a f t kann als Strafverbüfsung betrachtet und bei Fällung des Urteils auf die erkannte Strafe (die im Urteil ihrem vollen Betrage nach anzugeben ist) ganz oder teilweise angerechnet werden (StGB. § 60). Die Anrechnung ist bei Freiheits- und Geldstrafe, nicht bei Verweis oder Todesstrafe, nie bei den Nebenstrafen gestattet. 1 ) Das Ergebnis der Anrechnung kann sein, dafs der 1 ) Damit gewinnt die Einziehung thatsächlich die ihr rechtlich mangelnde •(oben § 58 Note 4) Eigenschaft einer Strafe. Nicht hierher gehören dagegen diejenigen Bestimmungen, nach welchen (z. B. StGB. § 335; Prefsgesetz § 16) statt auf Einziehung auf Zahlung des Werts des einzuziehenden Gegenstandes erkannt werden kann. ') v. Meyer 425, Olshausen § 6 0 8 (richtig Berner 286) wollen Anrech-

§ 72-

Anrechnung auf die verwirkte Strafe.

265

Rest der verwirkten Strafe unter das Mindestmafs der Strafart herabsinkt; eine Umwandlung findet in diesem Falle nicht statt. II. Eine i m A u s l a n d e v o l l z o g e n e Strafe ist, wenn wegen derselben Handlung im Gebiete des Deutschen Reichs abermals eine Verurteilung erfolgt, auf die zu erkennende Strafe in Anrechnung zu bringen (StGB. § 7 vgl. mit §§ 3 und 4). Auch hier gilt in Bezug auf Zulässigkeit und Ergebnis der Umwandlung das zu I Gesagte. III. Die sogenannte E r w i d e r u n g oder A u f r e c h n u n g (Retorsion oder Kompensation) (StGB. § § 1 9 9 und 233). Wenn leichte Körperverletzungen (§ 223 StGB.) mit solchen, Beleidigungen (§§ 185 bis 189) mit leichten Körperverletzungen oder letztere mit ersteren auf der Stelle (d. h. solange die durch die Kränkung hervorgerufene Gemütsbewegung fortdauert) von dem Verletzten selbst (nicht etwa seinen Angehörigen) erwidert werden, so kann der Richter für beide Angeschuldigte oder für einen von ihnen eine der Art oder dem Mafse nach mildere Strafe eintreten lassen oder von der Bestrafung des einen oder beider völlig absehen. Wenn dagegen eine Beleidigung mit einer Beleidigung auf der Stelle erwidert wird (StGB. § 199), so ist der Richter nicht zur Milderung der Strafe, sondern lediglich dazu berechtigt, beide Beleidiger oder einen von ihnen für straffrei zu erklären. E s handelt sich dabei um eine Erweiterung des dem R i c h t e r bei Bemessung der Strafe zugewiesenen Spielraumes, welche bis zur Gestattung der Strafumwandlung, ja selbst der Verschonung mit aller Strafe reicht. D i e beiden geschichtlichen Wurzeln des Instituts, 2 ) die privatrechtliche Kompensation einerseits, die strafrechtliche Berücksichtigung des justus dolor anderseits, bilden auch heute noch seine Lebenskraft. D e m Richter soll die Gelegenheit geboten werden, einerseits die Aufregung des zuerst Angegriffenen, anderseits die Thatsache, dafs dieser bereits selbst sich Sühne genommen, in umfassendster Weise nung auch auf Nebenstrafen, Berner und v. Meyer auch auf Verweis. Anrechnung auf Einziehung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil diese keine Strafe ist (vgl. oben § 58 Note 4). — U n v e r s c h u l d e t braucht die Untersuchungshaft nicht zu sein. s ) Es ist auch dem deutschen Mittelalter nicht fremd gewesen, aber erst durch die mittelalterliche Wissenschaft Italiens ausgebildet worden. Vgl. Loning Z 5 573, Günther Wiedervergeltung 1 214, insbes. aber Beling und Steinitz. Für die neuere Gesetzgebung ist der Einflufs des Antragserfordernisses und der Privatklage unverkennbar.

2 6 6 § 73' Bestimmung der Strafe bei Zusammentreffen mehrerer Vergehungen. in Betracht zu ziehen. Aufgerechnet mit dem Strafübel wird also, wenn auch aus verschiedenem Grunde, die von jedem der beiden Teile bereits erlittene Verletzung.®) Ebendarum setzt die Anwendung des durch die §§ 199 und 233 dem Richter eingeräumten Rechts voraus, dafs auf Seiten beider Teile s t r a f b a r e Handlungen vorliegen; bei F r e i s p r e c h u n g aus irgend einem Grunde, sei es auch nur des einen der beiden, kann daher von Aufrechnung keine Rede mehr sein, während diese, wie in dem Falle, dafs durch die erlittene Untersuchungshaft die ganze erkannte Strafe aufgezehrt ist, auf Grund der Verurteilung zu einer „Straffreierklärung" fuhren kann. Insbesondere mufs daran festgehalten werden, dafs die Anwendung der §§ 199 und 233 ausgeschlossen ist, sobald wegen Mangels der Rechtswidrigkeit die Strafbarkeit der Handlung des einen der beiden Teile entfallt. Aber auch dann ist die Aufrechnung unmöglich, wenn auf Seiten des einen der beiden Thäter ein personlicher Strafausschliefsungsgrund gegeben ist. 4 )

§ 73.

Die Bestimmung der Strafe bei Zusammentreffen mehrerer Vergehungen („realer Konkurrenz").

Litteratur. Vergleiche die oben zu § 57 angeführten Abhandlungen. Dazu Katz GS. 3 6 576. Reiffei GS. 37 470, 4 0 27. — Brunner 2 541.

I. Liegen mehrere selbständige Vergehungen desselben Thäters zur strafrechtlichen Beurteilung vor, so wäre die logisch notwendige Folge aus der Selbständigkeit der einzelnen Handlungen d i e S e l b s t ä n d i g k e i t d e r i h n e n e n t s p r e c h e n d e n E i n z e l s t r a f e n , die mithin sämtlich ungekürzt nebenbez. nacheinander zu vollstrecken wären. Aber so wie zur Zeit der Vorherrschaft der Todesstrafe die t h a t s ä c h l i c h e U n m ö g l i c h k e i t , mehrere Todesstrafen an demselben Thäter anders als bildlich zu vollstrecken, so führt in dem heutigen Recht das U b e r w i e g e n d e r F r e i h e i t s s t r a f e n zu tiefgehenden Abweichungen von der H ä u f u n g ( K u m u l a t i o n ) der für die Einzelverbrechen verwirkten Strafen. Mit der Dauer der Freiheitsstrafe wächst deren Schwere; soll daher die Strafvollstreckung bei zusammentreffenden Vergehungen nur die s ) Die Aufrechnung ist, wie schon früher von Feuerbach, v. Wächter u. a., so neuerdings von Steinitz scharf getadelt worden. Letzterer ubersieht, dafs die Anrechnung der bereits erlittenen Züchtigung auf die Strafe dem deutschen Rechtsbewufstsein ebenso entspricht, wie die Berücksichtigung der Erregung des Angegriffenen. *) Übereinstimmend bez. des § 11 StGB. (vgl. oben S. 93): R 5. März S l 4 14, Fuld GS. 3 5 533, Hälschner 2 214, Olskausen § 11 5. Dagegen Binding 1 676 Note 14, Kronecker GS. 41 23, v. Meyer 129, Seidler Immunität 84, 91, Steinitz 49, Zimmermann G A . 31 197, 3 2 313.

§ 73- Bestimmung der Strafe bei Zusammentreffen mehrerer Vergehungen.

367

wirkliche Summe der einzelnen Strafübel zufügen, so mufs sie diesen an Umfang nehmen, was sie durch die Häufung an Schwere gewinnen. So gelangen wir zu der Forderung einer M i l d e r u n g d e s G r u n d s a t z e s d e r H ä u f u n g bei zusammentreffenden Vergehungen; einer Milderung, die nur scheinbar eine solche, in Wahrheit aber eine Wiederherstellung des ursprünglichen Gleichmafses zwischen Einzelhandlung und Einzelstrafe ist; eine Milderung, die aber nur dort und nur soweit angemessen ist, wo und soweit die Häufung jenes ursprüngliche Gleichmafs stört. Dies ist der Grundgedanke der in den §§ 74 ff. RStGB. niedergelegten Bestimmungen. II. Die Milderung der Häufung ist im RStGB. zum Ausdrucke gelangt in der Gestalt der G e s a m t s t r a f e . Sie findet aber nur dort Anwendung, wo durch mehrere (gleichnamige oder ungleichnamige) V e r b r e c h e n o d e r V e r g e h e n m e h r e r e z e i t i g e F r e i h e i t s s t r a f e n verwirkt worden sind; denn nur hier würde nach Ansicht des Gesetzgebers der unverkürzte Vollzug sämtlicher Einzelstrafen eine von ihm nicht gewollte Schärfung jeder Einzelstrafe bedeuten. Die Gesamtstrafe besteht in einer E r h ö h u n g d e r v e r w i r k t e n s c h w e r s t e n S t r a f e . Es werden zunächst die sämtlichen Einzelstrafen ausgeworfen. Die schwerste von ihnen (bei gleichartigen die der D a u e r , bei ungleichartigen die der A r t nach schwerste) bildet die E i n s a t z s t r a f e , welche unverkürzt beizubehalten ist; die übrigen Einzelstrafen werden verhältnismäfsig gekürzt und dann zu der Einsatzstrafe hinzugerechnet. Die Gesamtstrafe darf den Betrag der verwirkten Einzelstrafen nicht erreichen, und fünfzehnjähriges Zuchthaus, zehnjähriges Gefängnis oder fünfzehnjährige Festungshaft nicht übersteigen (StGB. § 74). Die Gesamtstrafe ist trotz ihrer Entstehung überhaupt, insbesondere aber in Bezug auf die Verjährung, als eine einheitliche Strafe aufzufassen. III. Soweit es sich um zusammentreffende U b e r *) Im Falle des § 79 StGB, ist eine Z u s a t z s t r a f e auszusprechen. — Wird durch das Revisionsgericht die Feststellung einzelner strafbarer Handlungen aufgehoben, so fallt damit die Gesamtstrafe, die eine aus unselbständigen Teilen bestehende Einheit bildet, in sich zusammen. Dagegen die vereinigten Strafsenate 18. April 94 25 298.

2 6 8 §73- Bestimmung der Strafe bei Zusammentreffen mehrerer Vergehungen.

t r e t u n g e n oder um das Zusammentreffen solcher mit Verbrechen oderVergehen handelt; soweit ferner nicht zeitige Freiheitsstrafen untereinander, sondern solche mit a n d e r e n S t r a f m i t t e l n oder andre Strafmittel untereinander zusammentreffen, findet die Gesamtstrafe keine Anwendung. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn mehrere lebenslange Freiheitsstrafen oder mehrere Todesstrafen untereinander oder eine Todesstrafe mit einer Freiheitsstrafe zusammentrifft. Die genannten Strafen sind dann eben einfach nebeneinander zu erkennen. 2 ) Doch wird der Grundsatz der Häufung auch hier nicht rein durchgeführt. 1. So ist zwar auf G e l d s t r a f e n , welche wegen mehrerer strafbarer Handlungen allein oder neben einer Freiheitsstrafe verwirkt sind, ihrem vollen Betrage nach zu erkennen; allein bei der Umwandlung in Freiheitsstrafe dürfen z w e i J a h r e G e f ä n g n i s und, wenn die mehreren Geldstrafen nur wegen Übertretungen erkannt sind, d r e i M o n a t e H a f t nicht überschritten werden 8 ) (StGB. § 78 vgl. mit § 29). 2. D i e A b e r k e n n u n g d e r b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e und der Ausspruch der „ Z u l ä s s i g k e i t v o n P o l i z e i a u f s i c h t " ist zwar neben der Gesamtstrafe zulässig oder geboten, auch wenn sie nur neben der Verurteilung zu einer der zusammentreffenden Einzelstrafen zulässig oder geboten sind*) (StGB. § 76); aber das für diese Nebenstrafen an sich vorgezeichnete Höchstmais darf auch neben der Gesamtstrafe nicht überschritten werden. IV. Aber auch innerhalb des Gebietes der zeitigen Freiheitsstrafen erleidet der Grundsatz der Gesamtstrafe wesentliche Einschränkungen. 1. Trifft H a f t mit einer andern Freiheitsstrafe zusammen, *) Ebenso die Rechtsprechung in Preufsen und Bayern, v. Meyer 446, Olshausen § 7 4 4, Schütze 199 u n d Z 3 93; d a g e g e n Berner 295, Hälschner I 688, Löning 88, Merkel 266, Seuffert S t G . 1 25, Thomsen G S . 31 327, v. Wächter

285, sowie die österr, Rechtsprechung. *) Diese Grenze mufs auch dann eingehalten werden, wenn die mehreren Geldstrafen wegen Vergehen erkannt sind, aber ausnahmsweise (oben § 71 X) in Haft umgewandelt werden sollen. So R 27. Januar 82 5 372, 2. Januar 83 7 368. 4 ) Es kann daher Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte neben Gefängnis nach § 32 StGB, nur dann ausgesprochen werden, wenn eine der Einzelstrafen drei Monate erreicht.

§ 74-

Die Strafaufhebungsgründe im allgemeinen.

269

so ist auf die erstere g e s o n d e r t zu erkennen. Auf eine mehrfach verwirkte Haft ist ihrem Gesamtbetrage nach, jedoch nicht über die Dauer von drei Monaten, zu erkennen (StGB. S 77). 2. Trifft F e s t u n g s h a f t nur mit Gefängnis zusammen, so ist auf jede dieser Strafarten gesondert zu erkennen. Ist Festungshaft oder Gefängnis mehrfach verwirkt, so ist hinsichtlich der mehreren Strafen gleicher Art so zu verfahren, als wenn sie allein verwirkt wären. Doch darf die Gesamtdauer der Strafen in diesen Fällen fünfzehn Jahre nicht übersteigen (StGB. S 75)V. Abweichende Bestimmungen finden sich vielfach in den Nebengesetzen. Man vgl. z. B. Braumalzgesetz vom 4. Juni 1868 § 35, Gewerbeordnung § 150 u. a. Ganz eigentumlich das Spielkarcenstempelgesetz vom 3. Juli 1878, welches in mehreren Strafdrohungen die Strafe nach der Zahl der einzelnen feilgehaltenen, erworbenen, gebrauchten usw. Spiele bemifst, wahrend § 3 des Reichsstempelgesetzes vom 27. April 1894 die Geldstrafe so bestimmt, dafs sie „mindestens zwanzig Mark für jedes Wertpapier" beträgt. Nach Handelsgesetzbuch Art. 249 f tritt Geldstrafe von zehn bis dreifsig Mark für jede der widerrechtlich zur Ausubung des Stimmrechts benutzten Aktien ein„ Das Branntweinsteuergesetz vom 24. Juni 1887 bestimmt in § 3 3 : „Im Falle mehrerer oder wiederholter Zuwiderhandlungen gegen dieses Gesetz, welche nur mit Ordnungsstrafe bedroht sind, soll, w e n n d i e Z u w i d e r h a n d l u n g e n d e r s e l b e n A r t s i n d u n d g l e i c h z e i t i g e n t d e c k t w e r d e n , die O r d nungsstrafe . . . nur in einmaligem Betrage festgesetzt werden." Ganz ähnlich, andre Steuergesetze.

IV. Der Wegfall des staatlichen Strafanspruchs. § 74.

Die Strafaufhebungsgründe im allgemeinen.

Litteratur. Binding t 808. Hinschius Kirchenrecht 4- 758. — Zu I I : Geyer GA. 13 161. Walther GS. 19 268. Lüder GS. 29 401. Kronecker GA. 28 20. Stoo/s Vermogensstrafen 1878. Ortloff GA. 23 209. Scherer Uber die Vollstreckung rechtskräftig erkannter Geldstrafen in den Nachlafs. Diss. 1893. — Zu n i : Fornet GS. 12, Geyer GS. 21 1 (Kl. Schriften 318)^ Binding bei Grunhut 2 686, Lammasch Diebstahl und Beleidigung 1893 S. 34» Thomsen Bekämpfungsmethoden 63, Stoo/s Grundzuge 2 83. Versammlung der IKV. zu Christiania 1891. Insbesondere aber Herzog Rucktritt vom Versuch 1889.

I. Strafaufhebungsgründe sind solche nach B e g e h u n g einer strafbaren Handlung eintretende Umstände*

§ 74-

Die Strafaufhebungsgründe im allgemeinen.

w e l c h e n das g e l t e n d e R e c h t die W i r k u n g b e i l e g t , d e n b e r e i t s e n t s t a n d e n e n S t r a f a n s p r u c h zu v e r n i c h t e n . Darin liegt ihr Unterschied von den S t r a f a u s s c h l i e f s u n g s g r ü n d e n , welche das Entstehen eines Strafanspruches hindern (vgl. oben § 43 II). Die Eigenart der Strafaufhebungsgründe tritt am deutlichsten hervor in der Strafverbüfsung, welche als Leistung und mithin als Tilgung des Anspruchs erscheint. Sie wirken stets nur zu Gunsten desjenigen, in dessen Person sie eintreten, ohne die Strafbarkeit der That zu beseitigen. Soweit durch prozessualische Handlungen, wie durch Vergleich im Sühneverfahren, durch Rücknahme des gestellten Antrages oder der Privatklage, durch rechtskräftige Entscheidung über den erhobenen Anspruch usw., die Tilgung (Konsumtion) des Strafantrags herbeigeführt wird, kommt die Darstellung dieser Strafaufhebungsgründe unzweifelhaft dem Straf p r o z e f s rechte zu. Als dem materiellen Strafrecht angehörige Strafaufhebungsgründe werden regelmäfsig angeführt: 1. Der Tod des Schuldigen; 2. thätigeReue; 3. Begnadigung; 4. Verjährung. Allein nur die beiden letzten können als allgemeine Strafaufhebungsgründe festgehalten werden, während der thätigen Reue nur ausnahmsweise straftilgende Wirkung von unserer Gesetzgebung verliehen wird und der Tod des Schuldigen überhaupt nicht zu den Strafaufhebungsgründen, sondern nur zu denjenigen Umständen gerechnet werden kann, durch welche die Verfolgung und Vollstreckung für immer ausgeschlossen wird. J ) II. Aus den Zwecken der Strafe folgt die höchstpersönliche Natur des Strafanspruchs. Während weder dem spätrömischen noch dem mittelalterlichen oder gemeindeutschen Rechte die Durchfuhrung des Strafverfahrens gegen den Verstorbenen bis zur Vollstreckung der Strafe an dem Leichname oder bis zur Hinrichtung im Bilde (in effigie) widerstrebte, während noch Wissenschaft und Gesetzgebung der Aufklärungszeit den Namen des Verstorbenen an Galgen oder Schandsäule anschlagen liefs (Josephinisches StGB. 1787 § 17), hemmt nach unserer heutigen Auffassung der Tod des Schuldigen nicht nur das Feststellungssondern auch das Vollstreckungsverfahren. Von einem Wegfall des Strafanspruchs infolge des Todes des Schuldigen könnte nur soweit gesprochen werden, als damit die Unmöglichkeit der Vollstreckung gegeben ist. Davon kann aber ') Einen ganz eigenartigen Strafaufhebungsgrund enthält das Personenstandsgesetz vom 6. Februar 1875. S. darüber unten § Iii DI.

§ 75-

Die Begnadigung.

271

den rechtskräftig erkannten Vermögensstrafen gegenüber keine Rede sein. Nur aus dem Straf z w e c k e kann die höchstpersönliche Natur des Strafanspruchs abgeleitet und damit die Forderung begründet werden, dafs die Strafe die P e r s o n des Schuldigen treffe. Da das heutige Recht im allgemeinen diese Auffassung durchaus teilt, ist es eine nicht zu billigende Ausnahme, wenn das StGB., im Anschlufs an die deutschen Landesrechte, in § 30 die V o l l s t r e c k u n g v o n G e l d s t r a f e n i n d e n N a c h l a f s anordnet, sofern das Urteil bei Lebzeiten des Verurteilten rechtskräftig geworden war. 2 ) III. Der sog. t h ä t i g e n R e u e , welche zur Zeit des gemeinen Rechts (Sachsen 1572 IV 16, Preufsen 1685 u. a.) vielfach die Anwendung der ordentlichen Strafe ausschlofs, legt unsere Gesetzgebung nur ausnahmsweise und in durchaus willkürlicher Abgrenzung die Bedeutung eines Strafaufhebungsgrundes bei. Sie will in diesen Fällen dem Verbrecher die Möglichkeit des Rückzuges offen lassen und so das durch ihn bedrohte Rechtsgut vor Verletzung überhaupt oder doch vor grofserer Verletzung schützen. Aufser dem bereits besprochenen R ü c k t r i t t e v o m V e r s u c h e gehören hierher: 1. Widerruf der fahrlässigen falschen Aussage, StGB. § 163; 2. Abstehen vom Zweikampfe, StGB. § 204; 3. rechtzeitiges Löschen des bereits ausgebrochenen Brandes, StGB. § 310; 4. rechtzeitige Anzeige des geplanten Verbrechens, nach § 5 Abs. 3 des Spionagegesetzes vom 3. Juli 1893 ; 5- Anzeige des Kriegsverrates nach § 61 des Mil.StGB. Dagegen hat die Reichsgesetzgebung dem Ersätze des Schadens , bez. der Ruckgabe des Entwendeten, bei den Eigentumsverbrechen die straftilgende Wirkung, welche andere Rechte (so noch Österreich 1852, Sachsen 1868 sowie die Österreich. Entwürfe) in beachtenswerter Weise ihr einräumten, versagt. Die thätige Reue kann demnach Anspruch auf die Bedeutung eines allgemeinen Strafaufhebungsgrundes nicht erheben.

§ 75.

Die Begnadigung.

L i t t e r a t u r . Lüder Das Souveranitätsrecht der Begnadigung 1860. v. Arnold Umfang und Anwendung des Begnadigungsrechtes 1860. Heinze H H . 2 629. Vassalli Kritische Untersuchungen über das Begnadigungsrecht 1867. Lob Begnadigungsrecht 1881. Elsas Über das Begnadigungsrecht 1888. Seuffert WV. 1 147. Derselbe StG. 1 65. Laband Staatsrecht 2. Lowe Kommentar zur StPO. (zu Titel 2 GVG.). — Uber Ministerbegnadigung Brie WV. 2 496. Binding 1 860. Hälschner 1 722. v. Jagemann HG. 1 106. — J. Merkel Die Begnadigungskompetenz im römischen Strafprozesse 1881. Löning Z 5 227 (mittelalterlich deutsches Recht).

I. Die Begnadigung ist Beseitigung der Straffolgen durch Verfügung der Staatsgewalt, also V e r z i c h t des Strafanspruchss ) Ebenso 1. 20 D. 48, 2, das gemeine Recht und die meisten neueren Gesetze. Die grofse Mehrzahl der Kriminalisten hat sich gegen die Bestimmung des § 30 erklärt; für sie BierlingZ 10 279, Jellinek System der subjektiven öffentlichen Rechte 1892 S. 61, Nissen Einziehung 9, v. Wächter 300, Wtifsmann Hauptintervention 1884 S. 43 Note 5 u. a. Eingehende Darstellung bei Scherer ( g e g e n die Vererbung). Vgl. auch Ötker Konkursrechtliche Grundbegriffe 1 1891 S. 162.

§ 75'

272

Die Begnadigung.

berechtigten auf den ihm erwachsenen Anspruch. dienen,

als

„Selbstkorrektur der

Sie s o l l dazu

Gerechtigkeit", als „Sicher-

heitsventil des Rechts" (v. Ihering), den starren Verallgemeinerungen des Rechts gegenüber die Forderungen der Billigkeit (freilich immer nur zu

Gunsten

des Verurteilten, nie umge-

kehrt) zur Geltung zu bringen; sie k a n n dazu dienen, einen (wirklichen oder vermeintlichen) Irrtum des Richters zu verbessern oder der Staatsklugheit auf Kosten des Rechts zum Siege zu verhelfen. Dem altern romischen Rechte und dem deutschen Mittelalter ist die Begnadigung in diesem Sinne fremd; die Thaidigung zwischen dem Verletzten und dem Verbrecher sowie die Ledigung dem Richter gegenüber (oben S. 15) tragen das Wesen privatrechtlichen Verzichts, und das „Richten auf Gnade" (oben S. 257) gehört zur Strafzumessung. Und wenn dem Gehenkten das Leben geschenkt wird, weil der Strick zerrissen ist, oder wenn der arme Sunder dem Mädchen überlassen w i r d , das ihn zum Manne begehrt, so wird man auch darin keine Ausgleichung von Recht und Billigkeit erblicken wollen. Aber in der romischen Kaiserzeit war das Begnadigungsrecht entwickelt worden, und mit der Aufnahme der fremden Rechte dringt es nach Deutschland herüber. Im 16. und 17. Jahrhundert wird es als landesfürstliches Regal von den Landesherren in Anspruch genommen und mehr und mehr nach öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten behandelt. Die Schriftsteller der Aufklärungszeit, von Beccaria und Filangieri (anders Montesquieu) bis auf Kant und Feuerbach, bekämpfen die Begnadigung lebhaft aber erfolglos. 1791 in Frankreich beseitigt, wird sie 1801 hier wiedereingeführt. Heute wird das Begnadigungsrecht der Krone von der deutschen "Wissenschaft (anders Garofalo, Lombroso u. a.) an sich kaum in Zweifel gezogen, wenn auch eine zweckentsprechendere Regelung seiner Ausübung durch rechtliche Ausgestaltung als möglich und wünschenswert zugegeben werden mufs.

II. Die Begnadigung ist Beseitigung der

Rechtsfolgen

des Verbrechens, nicht der begangenen strafbaren H a n d l u n g ; diese kann daher später stets, insbesondere zur Begründung der Rückfallsstrafe, in Betracht gezogen werden; vgl. StGB. §§ 245, 2505, 261, 264.

Sie beseitigt nur die Straffolgen, nicht

die privatrechtliche E r s a t z -

und

läfst also die Bufse unberührt. oder t e i l w e i s e

Genugthuungspflicht,

Sie kann die Straffolgen g a n z

ausschliefsen, umfafst also Erlafs und Milde-

rung der Strafe, sowie insbesondere auch die S t r a f u m w a n d lung.

Durch

Begnadigung

kann mithin auch an Stelle der

verwirkten eine andere (mildere) Strafart treten, in diesem Falle auch das gesetzliche

Höchstmafs

der

Strafart

überschritten

§ 75-

D ' e Begnadigung.

2 73

werden; ] ) ausgeschlossen aber sind Strafarten, welche (z. B. Prügelstrafe) dem Strafensystem der Reichsgesetzgebung fremd sind. Statt der Hauptstrafen kann eine Nebenstrafe (z. B. Polizeiaufsicht) bestimmt werden; aber auch Erlafs der Nebenstrafe ohne Erlafs der Hauptstrafe ist möglich. So kann die A b erkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erlassen werden (sog. Restitution, vgl. oben § 66 Note 3), nicht aber die von Rechts wegen eintretende E h r e n f o l g e der Verurteilung. Verw a l t u n g s m a f s r e g e l n , wie die Unterbringung in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt, werden von der Begnadigung nicht berührt. Der Begnadigung im e. S. oder dem Verzicht auf die rechtskräftig erkannte Strafe steht die N i e d e r s c h l a g u n g der Strafverfolgung (Abolition) gegenüber. Diese ist Verzicht auf den noch nicht festgestellten, also möglicherweise gar nicht vorhandenen Anspruch und schon darum verwerflich. III. Träger des Begnadigungsrechts ist in allen Fällen (auch in dem der Antrags- und Privatklageverbrechen) der Staat, und zwar bald das Deutsche Reich, welches durch den Kaiser, bald die deutschen Einzelstaaten, welche durch ihre Landesherren, bez. die Senate von Bremen, Hamburg und Lübeck, das Begnadigungsrecht ausüben. 2 ) 1. Dem K a i s e r steht das Begnadigungsrecht (nicht die Niederschlagung) in folgenden Fällen zu: a) Nach StPO. § 484 in Sachen, in welchen das Reichsgericht in erster und letzter Instanz erkannt hat (vgl. G V G . $ 136 Ziff. 1; § 12 des Gesetzes vom 3. Juli 1893). Hierher gehören nicht nur Hoch- und Landesverrat gegen Kaiser und Reich sowie der Verrat militärischer Geheimnisse, sondern auch die mit diesen zusammenhängenden Verbrechen; auch Versuch und Teilnahme; nicht aber, abgesehen von dem Falle des Zusammenhanges, Begünstigung und unterlassene Anzeige. b) Nach dem Gesetz vom 10. Juli 1879 betr. die Konsulargerichtsbarkeit § 42 in Sachen, in welchen der Konsul oder das *) Ebenso Elsas 58, dagegen Binding 1 878, v. Meyer 349. 2 ) Eigenartige Bestimmungen in §§ 22 und 23 des Deutsch-Österreichischen Zollkartells vom 6. Dezember 1891. v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

18

§ 75-

274

Die Begnadigung.

Konsulargericht in erster Instanz erkannt hat. Dasselbe gilt b e züglich der Schutzgebietsgerichte

nach

§ 2 des Gesetzes

vom

19. März 1888. c) In Elsafs-Lothringen nach § 3 des Gesetzes v o m 9. Juni 1871

betr.

die

Vereinigung

von

Elsafs-Lothringen

mit

dem

Deutschen Reiche. d) Hinsichtlich der Strafurteile der M a r i n e g e r i c h t e , wie der v o n den R e i c h s v e r w a l t u n g s b e h ö r d e n

so-

erlassenen

Strafverfügungen. 8 ) 2. In

allen

übrigen

Fällen

sind die Einzelstaaten

des Strafanspruchs und mithin des ist die

Niederschlagung

in

den

Begnadigungsrechts.

meisten

Bundesstaaten

Träger Doch durch

Verfassungsbestimmungen beschränkt oder beseitigt, 4 ) und die Begnadigung überhaupt darf in manchen Fällen, so insbesondere in den

Fällen der

Ministeranklage

(oben

§

58 N o t e 10), nur

unter gewissen Voraussetzungen ausgeübt werden. 3. D a s Begnadigungsrecht über militärisch Verurteilte steht an sich dem K r i e g s h e r r n

zu;

d o c h haben manche L a n d e s -

herren bei A b s c h l u f s der Militärverträge mit Preufsen sich die Begnadigung

ihrer

Unterthanen

in Bezug

auf nichtmilitärische

Verbrechen vorbehalten. Der Ü b e r t r a g u n g

des Begnadigungsrechts seiner

Aus-

ü b u n g nach steht das R S t G B . nicht im W e g e . 5 ) I V . Bei Zusammentreffen landesrechtlicher Begnadigungsansprüche untereinander ist davon auszugehen, dafs in Bezug auf Entstehung und Geltend*) Nicht hierher gehört die Prisengerichtsbarkeit nach Vdg. vom 15. Februar 1889 § 27, da hier ein Strafverfahren überhaupt nicht in Frage steht. 4) Vgl. insbesondere Siebenhaar Z 8 46$. Dafs die Abolition durch die Justizgesetzgebung überhaupt beseitigt sei, ist mehrfach behauptet worden; so von Bennecke 39 Note 14; John Komm, zur StPO. 1 108; Jastrow GS. 34 532; v. Kries 104 (für die durch Reichsgesetze bedrohten Handlungen); Löning 82; Stenglein Lehrbuch des Strafprozesses 18. Dagegen mit Recht die gemeine Meinung; so, neben den staatsrechtlichen Schriftstellern {Arndt, Bornhak, Laband, v. Rönne, Schnitze), insbesondere Siebenhaar Z 8 484. Elsas 96 hält Niederschlagung für unmöglich, sobald das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen hat. 6 ) Vgl. RGes. vom 4. Juli 1879, durch welches der Kaiser ermächtigt wird, die Ausübung in Elsafs-Lothringen einem Statthalter zu übertragen; und dazu Verordnung vom 28. September 1885 (5. November 1894), welche dem Statthalter die Befugnis zum Erlafs von Geldstrafen und zur Gewährung der Rehabilitation uberträgt. Vgl. auch für Preufsen Erlafs vom 15. Dezember 1881, nach welchem der Landwirtschaftsminister bei Forstübertretungen kleinere Geldstrafen bis zu 30 Mark erlassen kann.

§ "j(>. Die Verjährung im allgemeinen.

275

machung der Strafansprüche die deutschen Staaten zu einander in demselben Verhältnisse stehen, wie die verschiedenen Gerichte desselben Staates. Dieser Satz ist der Grundgedanke der heutigen Gerichtsverfassung Deutschlands. 1. Liegt ein r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l vor, so hat derjenige Einzelstaat das Begnadigungsrecht, dessen Gericht in erster Instanz erkannt hat. 2. Werden durch e i n e strafbare Handlung m e h r e r e gleichberechtigte G e r i c h t s s t ä n d e in verschiedenen Staaten begründet, so entsteht durch Eröffnung der Untersuchung nach StPO. § 12 ein ausschliefsliches Niederschlagungsrecht für denjenigen Staat, dem das eröffnende Gericht angehört.8) Niederschlagung in einem andern Staate bleibt ohne rechtliche Wirkung. 3. Die Verbindung mehrerer zusammenhängender Strafsachen bei demselben Gerichte (StPO. §§ 4 und 13) begründet mit dem Augenblicke der Verbindung ein ausschliefsliches Niederschlagungsrecht bezuglich sämtlicher Strafsachen zu Gunsten desjenigen Staates, dem das betreffende Gericht angehört. Niederschlagung in einem andern Staat ist ohne rechtliche Wirkung. Bei nachträglicher Trennung leben die Niederschlagungsbefugnisse der einzelnen Staaten wieder auf. 7 )

§ 76.

Die Verjährung im

allgemeinen.

Litteratur. Dambach Beiträge zur Lehre von der Kriminalverjährung 1860. Abegg Verjährung rechtskräftig erkannter Strafen 1862. v. Schwärzt Bemerkungen zur Lehre von der Verjährung im Strafrecht 1867. Heinze HH. 2 595. v. Risch GS. 3 6 241 und Z 9 235. Binding 1 816. Hälschncr t 693. Koopmann Die Verjährung im Strafrecht. Diss. 1888. Rindfleisch Die Verjährung der Strafvollstreckung. Diss. 1892. Gautier Schweizer Zeitschrift 1 443. Zerboglio Deila prescrizione penale. Studio giuridico 1893. Bühler Die Verjährung im Strafrecht mit besondrer Berücksichtigung der Schweizerischen Strafgesetze. Diss. 1893. I. Jahren

W e n n durch den Ablauf einer bestimmten der

Rechtsfolgen

privatrechtliche einer

Anspruch

Reihe

aufgehoben

strafbaren Handlung

oder

beseitigt werden,

von die so

liegt der Grund für diese Erscheinung und zugleich ihre innere Berechtigung

nicht in

einer

oder Recht vernichtenden die

Rechtsordnung,

mystischen,

Kraft

welche

der

nicht

Recht

erzeugenden

Zeit, sondern darin, die

folgerichtige

dafs

Durch-

führung allgemeiner Grundsätze, sondern die Verwirklichung praktischer sachen

Zwecke

zur

Rechnung

Aufgabe trägt.

hat,

Wohl

der M a c h t wäre

der

That-

die V e r f o l g u n g

und

e ) Selbstverständlich nur unter der Voraussetzung, dafs das Landesrecht überhaupt Niederschlagung zuläfst. ') Die Frage ist sehr bestritten. Näheres bei v. Kries 97. Kaum lösliche Schwierigkeiten ergeben sich bei den für mehrere deutsche Staaten eingesetzten „gemeinschaftlichen" Gerichten; doch greifen hier meist besondere "Vereinbarungen der beteiligten Staaten ein. 18«

276

§ 76.

Die Verjährung im allgemeinen.

Bestrafung auch der kleinsten Übertretung noch nach einem Menschenalter an sich denkbar; aber die Wirkung, welche die Strafe auch in diesem Falle dem Thäter, dem Verletzten und allen übrigen gegenüber erzielen könnte, stände aufser allem Verhältnisse zu den Schwierigkeiten und Unsicherheiten, welche die Feststellung des Sachverhaltes bietet, zu dem störenden Eingriff in neubegründete, tiefgewurzelte und weitverzweigte Verhältnisse. 1) Die heutige Strafgesetzgebung räumt demnach auch ausnahmslos und mit vollstem Recht der Verjährung die Wirkung eines Strafaufhebungsgrundes ein; sie kennt sogar neben der Verjährung der verwirkten, aber noch nicht rechtskräftig festgestellten Strafe (sogenannte „VerfolgungsVerjährung") auch eine Verjährung der durch rechtskräftiges Urteil ausgesprochenen Strafe (sogenannte „ V o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g " ) . Vgl. StGB. § 66. 2 ) II. In ihren beiden Gestalten ist die Verjährung S t r a f a u f h e b u n g s g r u n d . Sie schliefst nicht nur die Verfolgung aus, sondern sie tilgt das staatliche Strafrecht. Als A n s p r u c h s Verjährung, nicht K l a g e Verjährung, gehört sie inhaltlich und ihrer Eigenart nach nicht dem Prozefsrecht an, sondern dem materiellen Recht. 3 ) Aber sie tilgt nur die R e c h t s f o l g e n der That. Diese selbst vermag sie nicht aus der Welt zu schaffen. Auch die verjährte (wie die begnadigte) That kann mithin als Grundlage Die Auffassung des Textes teilen im wesentlichen Berner, Hälschner, yanka, v. Meyer, v. Risch, sowie neuerdings Koopmann, Rindfleisch und Bühler. Dagegen insbesondere Binding 1 823, welcher völlig verkennt, dafs im geltenden Recht die beiden Arten der Verjährung auf demselben Grundgedanken beruhen. Gegen ihn auch Finger 1 312. a ) Gegen die Vollstreckungsverjährung neuerdings Binding und Gautier sowie Lammasch Studien zum StGEntw. 1891 S. 45. 8 ) Daher eventuell freisprechendes Urteil. — Dafs es sich um Anspruchsverjährung handelt, geben zu (abgesehen von den privatrechtlichen Schriftstellern, deren Ansicht BGB. aufgenommen hat) Berner, Geyer, Heinze, Hälschner, Samuely, Schütze, v. Wächter, neuerdings Bennecke 13, v. Kries 28; ebenso im wesentlichen Rindfleisch 39. Dagegen sehen Eisler bei Grünhut 17 6lo, Olshausen § 66 4 bis II, v. Risch in der Verjährung ein materiellrechtliches Institut, das aber in der geltenden Gesetzgebung die Eigenschaft einer negativen Prozefsvoraussetzung erhalten hat. Die Doppelnatur der Verjährung betonen auch Glaser 2 49, 544, Lowe zu StPO. § 259, v. Meyer 321 u. a. Gegen sie spricht StPO. § 380. Sehr bestimmt im Sinne des Textes R 8. Oktober 85, 12 434-

§ 77-

Die Verfolgungsverjährung.

flir die Annahme der Gewerbs- und oder des Rückfalls verwertet werden.

277

Gewohnheitsmäisigkeit

HI. Die V e r j ä h r u n g ist dem mittelalterlichdeutschen Strafrechte fremd. Auch in der Karolina finden wir sie mit keiner Silbe erwähnt. Das römische R e c h t kennt die Kriminal Verjährung (abgesehen von den Privatverbrechen) erst seit der lex Julia de adulteriis (736 oder 737 a. u.), welche für die von ihr mit Strafe bedrohten Verbrechen eine fünfjährige Verjährungsfrist einführte. Erst später finden wir (abgesehen von den Fleischesverbrechen) allgemein in Bezug auf alle crimina publica die zwanzigjährige Verjährungsfrist ausdrucklich anerkannt. Unverjährbar waren auch nach spätrömischem Recht parricidium, suppositio partus und Apostasie. Erst im Laufe des 16. und 17. Jahrhunderts findet die Verjährung in den deutschen Staaten Eingang; so kennt sie Preufsen schon 1620, während BadenDurlach sie 1622 beseitigt; 1656 wird sie in Niederosterreich als eine ganz n e u e , dem bayrischen Recht von 1616 entlehnte Einrichtung bezeichnet (bei BratscK). Die gemeinrechtliche Wissenschaft erblickt den Rechtsgrund der Verjährung zumeist in der vermuteten Besserung des Verbrechers (Acquisitivverjährung), der sich deshalb weder aus dem Lande geflüchtet, noch ein neues Verbrechen begangen, noch den Nutzen aus seiner That noch in den Händen haben darf. Vielfach wird bei den schwersten Verbrechen die Verjährung ganz ausgeschlossen. Der Kampf der gesamten Aufklärungslitteratur von 5. v. Cocceji und Beccaria bis auf Peuerback und Henke gegen die ihr unerklärliche und auch dem heutigen englisch - amerikanischen Rechte fremde Kriminalverjährung (Österreich hatte sie 1787 beseitigt, 1803 aber wieder eingeführt) endete damit, dafs nicht nur die Verjährung der Strafklage neuerdings anerkannt, sondern nach dem Beispiele der franzosischen Gesetzgebung von 1791 und 1808 auch die (schon früher in der Rechtsprechung sich findende) Verjährung der rechtskräftig erkannten Strafe in die neuere deutsche Gesetzgebung (zuerst Sachsen 1838, n i c h t Preufsen 1851 und Österreich 1852) aufgenommen wurde. Doch wurde bei Verbrechen, welche mit dem T o d e oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht w a r e n , die Verjährung ausgeschlossen (so noch Österreich 1852). Die Reichsgesetzgebung folgt dem franzosischen Recht.

§ 77.

Die Verfolgungsverjährung.

I. Die Strafklage verjährt (StGB. § 67): 1. Bei V e r b r e c h e n in zwanzig Jahren, wenn sie mit dem Tode oder mit lebenslänglichem Zuchthaus; in fünfzehn Jahren, wenn sie im Höchstbetrage mit einer Freiheitsstrafe von einer längeren als zehnjährigen Dauer; *) in zehn Jahren, wenn sie mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedroht sind. 1

) Hierher gehört auch die vom Gesetze vergessene Strafe der lebens-

278

§ 77- l^ie Verfolgungsverjährung.

2. Bei V e r g e h e n in fünf oder drei Jahren, je nachdem sie im Höchstbetrage mit einer längeren als dreimonatlichen Gefängnisstrafe oder aber mit einer mildern Strafe bedroht sind. Ist Geldstrafe angedroht, so beträgt die Frist immer nur drei Jahre, mag auch die ihr entsprechende Freiheitsstrafe drei Monate übersteigen. 3. Bei allen Übertretungen in drei Monaten. Für die Berechnung ist das Höchstmafs des Strafrahmens mafsgebend; im einzelnen gelten auch hier die oben § 25 I V aufgestellten Grundsätze. Besondere Verjährungsfristen finden sich in zahlreichen Nebengesetzen: so Wechselstempelgesetz vom 10. Juni 1869 § 17 (funf Jahre); Gewerbeordnung § 145 (drei Monate); Vereinszollgesetz vom I. Juli 1869 § 164 (drei Jahre); Nachdrucksgesetz vom II. Juni 1870 §§ 33 ff. (drei Jahre bez. drei Monate) ; Braumalzsteuergesetz vom 31. Mai 1872 § 40 (drei Jahre); Prefsgesetz vom 7. Mai 1874 § 22 (sechs Monate); Spielkartenstempelgesetz vom 3. Juli 1878 § 20 (drei Jahre); Tabaksteuergesetz vom 16. Juni 1879 § 45 (drei Jahre) ; Branntweinsteuergesetz vom 24. Juni 1887 (drei Jahre bez. ein Jahr); Patentgesetz vom 7. April 1891 § 39 (drei Jahre); Zuckersteuergesetz vom 31. Mai 1891 § 61 (ebenso). Vgl. auch Einf.Ges. zum StGB. § 7, nach welchem Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Entrichtung der Branntweinsteuer, der Biersteuer und der Postgefälle in drei Jahren verjähren. II. Der Fristenlauf b e g i n n t mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolges (§ 67 Abs. 4). Mafsgebend ist also für den Beginn der Verjährung der Augenblick der Willensbethätigung, während im übrigen (oben § 30) erst mit dem Eintritte des Erfolges die Handlung als begangen erscheint. 2 ) Bei Baufehlern kann mithin die Verjährung längst eingetreten sein, ehe in F o l g e des Fehlers ein Einsturz eintritt. Dagegen ist der Eintritt einer Bedingung der Strafbarkeit (oben § 4 3 Note 6) ohne Einflufs auf den Beginn der Verjähiänglichen Festungshaft. Richtig v. Meyer 324. Dagegen Binding 1 844, Kooptnann 26. a ) Dagegen rechnet R 5. Dezember 90 21 225, 30. November 94 26 261 von dem eingetretenen „nächsten" Erfolge (vgl. oben § 30 Note 3). Ebenso Olshausen § 67 9. Richtig v. Meyer 326. •— § 67 Abs. 4 wird (mit Recht) getadelt von Binding 1 838, Geyer 1 197, Heime HH. 2 617; gebilligt von Hälschner 1 698, v. Meyer 326, v. Wächter 308. Die herrschende Ansicht des gemeinen Rechts hatte allgemein crimen finitum als Anfangspunkt der Verjährung verlangt.

§ 77-

Verfolgungsverjährung.

2 79

rung. Doch kann unter Umständen das Ausstehen einer Bedingung der Strafbarkeit das R u h e n der Verjährung zur Folge haben. Aus dem Gesagten f o l g t , dafs die Verjährung der Anstifter- oder Gehilfenthätigkeit unabhängig von der That des Hauptthäters beginnt.') Nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 35 Branntweinsteuergesetz vom 24. Juni 1887 (ebenso Zuckersteuergesetz) verjähren die den „Brennereibesitzer als solchen" treffenden Strafen (oben § 58 N o t e 5) zugleich mit der Strafe des Thäters. Eine Summe von Einzelhandlungen, welche das Recht zur j u r i s t i s c h e n H a n d l u n g s e i n h e i t zusammenfafst (oben § 55) ist auch in Bezug auf den Beginn der Verjährung als eine Einheit zu betrachten. So beginnt bei dem f o r t d a u e r n d e n und ganz ebenso bei dem f o r t g e s e t z t e n Verbrechen die Verjährung erst mit dem letzten Abschlüsse der verbrecherischen T h ä t i g k e i t ; 4 ) dasselbe gilt von dem geschäfts-, gewerbs-, gewohnheitsmäfsigen Verbrechen, während bei dem Z u s t a n d s v e r b r e c h e n (z. B . mehrfacher E h e ; vgl. aber S t G B . § 171) einzig und allein die verbrecherische Handlung selbst, nicht die Fortdauer des herbeigeführten Zustandes, mafsgebend ist. B e i den U n t e r l a s s u n g s v e r b r e c h e n tritt der Beginn der Verjährung ein, sobald die Verpflichtung zu handeln aufhört. B e s o n d e r e B e s t i m m u n g e n : Nach § 100 der Seemannsordnung vom 27. Dezember 1872 beginnt die Verjährung mit dem T a g e , an welchem das Schiff zuerst ein Seemannsamt erreicht. Beachtenswert Nachdrucksgesetz vom II. Juni 1870: nach §§ 33 und 37 beginnt die Verjährung des Nachdrucks sowie der unterlassenen Quellenangabe mit dem T a g e der ersten Verbreitung, obwohl schon mit der Herstellung des ersten Exemplares nach § 22 das Vergehen vollendet w a r . D i e Verjährung der Wechselstempelhinterziehungen beginnt nach § 17 des Gesetzes vom 10. Juni 1869 mit dem T a g e der Ausstellung des Wechsels.

III. Die Verjährung wird u n t e r b r o c h e n durch jede Handlung des R i c h t e r s , welche wegen der begangenen That gegen den Thäter gerichtet ist (StGB. § 68). Doch hat die StPO. in den §§ 453 und 459 auch der polizeilichen Strafverfügung und dem Strafbescheide der Verwaltungsbehörden die unterbrechende Wirkung beigelegt. Nach dem Wechselstempel3 ) Ebenso Hälschner I 700, v. Meyer 327, v. Wächter 308. Dagegen die meisten, so Binding 1 840, Borchert Verantwortlichkeit 55, Olshausm § 67 1 6 ; R 30. Dezember 81 5 282, 24. Juni 84 11 20; u. z. wegen der unselbständigen Natur der Teilnahme, die aber h i e r , wo der E r f o l g einflufslos bleibt, nicht in Betracht kommen kann. 4) Ebenso grundsätzlich R 3. März 84 10 204; Berner 314, Binding 1 835, Hälschner 1 698, Merkel 245, v. Meyer 326, Olshausen § 67 14, Schütze 209; dagegen Binding 1 837, Geyer 1 198, Heinze H H . 2 617, Kohler Patentrecht 604, v. Wächter 309.

28O

§ 78. Die Vollstreckungsverjährung.

gesetz vom xo. Juni 1869 § 17 unterbricht jede amtliche Handlung die Verjährung. Nur gegen den Thäter als T h ä t e r gerichtete Handlungen unterbrechen die Verjährung; es genügt also nicht die Vorladung als Zeuge, selbst wenn der V o r geladene sich bei dieser Gelegenheit schuldig bekennt und darum nicht beeidet wird. Die Unterbrechung findet nur rücksichtlich dessen statt, auf den die Handlung sich bezieht. Mit der Unterbrechung beginnt eine neue Verjährung. IV. Die Verjährung r u h t (StGB. § 69 in der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1893) während der Zeit, in welcher auf Grund gesetzlicher Vorschrift die Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Ist (insbesondere) der Beginn oder die Fortsetzung des Strafverfahrens von einer Vorfrage abhängig, deren Entscheidung in einem andern Verfahren erfolgen mufs, so ruht die Verjährung bis zu dessen Beendigung. 5 ) Ist zur Strafverfolgung ein Antrag oder eine Ermächtigung erforderlich, so wird der Lauf der Verjährung durch den Mangel des Antrages oder der Ermächtigung nicht gehindert. V . W i r k u n g der Verjährung ist die Beseitigung des Strafanspruchs, nicht die des Verbrechens. Ebendarum kann die Verjährung gegenüber einem von mehreren Teilnehmern eingetreten sein, während die übrigen noch strafbar sind. § 78.

Die Vollstreckungsverjährung.

1. Die Vollstreckung rechtskräftig erkannter Strafen verjährt (StGB. § 70): a) Wenn auf T o d oder lebenslängliches Zuchthaus oder lebenslängliche Festungshaft erkannt ist, in dreifsig Jahren; b) wenn auf Zuchthaus oder Festungshaft von mehr als zehn Jahren erkannt ist, in zwanzig Jahren; c) wenn auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Festungshaft von fünf bis zu zehn Jahren oder Gefängnis von mehr als fünf Jahren erkannt ist, in fünfzehn Jahren; *6) Vgl. Altona GS. 43 205, Meves GA. 39 147; über das Gesetz von 1893 Seuffert Z H 543-

§ 78.

Die Vollstreckungsverjährung.

281

d) wenn auf Festungshaft oder Gefängnis von zwei bis zu fiinf Jahren oder auf Geldstrafe von mehr als sechstausend Mark erkannt ist, in zehn Jahren; e) wenn auf Festungshaft oder Gefängnis bis zu zwei Jahren oder auf Geldstrafe von mehr als hundertfiinfzig bis zu sechstausend Mark erkannt ist, in fünf Jahren; f) wenn auf Haft oder Geldstrafe bis zu hundertfünfzig Mark erkannt ist> in zwei Jahren.') II. Die Verjährung beginnt mit dem Tage, an welchem das Urteil rechtskräftig geworden ist (StGB. § 70). III. Die Verjährung wird u n t e r b r o c h e n durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung derjenigen Behörde, welcher die Vollstreckung obliegt, sowie durch die zum Zwecke der Vollstreckung erfolgende Festnahrae des Verurteilten. Nach der Unterbrechung der Vollstreckung der Strafe beginnt eine neue Verjährung (StGB. § 72). IV. Die Vollstreckung einer wegen derselben Handlung neben einer Freiheitsstrafe erkannten Geldstrafe verjährt nicht früher als die Vollstreckung der Freiheitsstrafe (StGB. § 71). Ebenso verjähren auch die übrigen Nebenstrafen, soweit sie überhaupt zur Vollstreckung gelangen, mit der Hauptstrafe. Eine Ausnahme stellt das Gesetz für die zeitigen Nebenstrafen an der Ehre (StGB. § 36) und für die Nebenstrafe der Polizeiaufsicht (StGB. § 38) auf. Bei beiden beginnt die Wirkung des gerichtlichen Erkenntnisses gerade mit der Verjährung der Hauptstrafe. Dasselbe gilt von der nach § 3 Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879 eintretenden Nebenfolge der Verurteilung. V. Soweit die Nebengesetze, wie dies insbesondere in den Zoll- und Steuergesetzen der Fall ist, die Verfolgungsverjährung ausdrücklich regeln ohne die Vollstreckungsverjährung zu erwähnen, mufs diese letztere als ausgeschlossen betrachtet werden. Dasselbe gilt im gleichen Falle für die der Landesgesetzgebung uberlassenen Gebiete (oben § ig Note 1). *) Hierher mufs auch der vom Gesetzgeber vergessene Verweis gerechnet werden.

Besonderer Teil.

$ 79. Litteratur. Abhandlungen.

Ü b e r s i c h t des S y s t e m s .

v. Liszt Z 8 133. Vgl. oben zu § 12 und die dort angeführten

I. Den natürlichen, heute allgemein in den wissenschaftlichen Darstellungen des Strafrechts verwendeten E i n t e i l u n g s g r u n d des besondern Teiles unserer Wissenschaft bildet die Verschiedenheit des durch die Strafe geschützten, durch das Verbrechen bedrohten R e c h t s g u t e s , also jener I n t e r e s s e n , welche rechtlichen und zwar strafrechtlichen Schutz durch die Gesetzgebung geniefsen. Rechtsgut als Gegenstand des Rechtsschutzes ist in letzter Linie stets das m e n s c h l i c h e D a s e i n in seinen verschiedenen Ausgestaltungen. Dieses ist das Rechtsgut, d. h. der Kern aller rechtlich geschützten Interessen. Das menschliche Dasein aber erscheint entweder als das Dasein des als E i n z e l w e s e n betrachteten Menschen oder als Dasein des einzelnen in der G e s a m t h e i t der Rechtsgenossen. Alle durch das Verbrechen angegriffenen, durch das Strafrecht geschützten Interessen zerfallen demnach in R e c h t s g ü t e r des e i n z e l n e n und in R e c h t s g u t e r der G e s a m t h e i t . 1 ) II. R e c h t s g ü t e r des e i n z e l n e n . Wenn das Dasein des Einzelwesens Gegenstand des Rechtsschutzes sein soll, so bedeutet das: Die Rechtsordnung als Friedensordnung gewährleistet dem einzelnen d i e u n g e s t ö r t e B e t h ä t i g u n g s e i n e r E i g e n a r t . Das ist das oberste Rechtsinteresse d e s e i n z e l n e n , das Rechtsgut desselben. Aus der verschiedenen Richtung dieser Bethätigung mufs sich die E i n t e i l u n g d e r R e c h t s g ü t e r des e i n z e l n e n ergeben. In den heutigen Systemen herrscht diese Zweiteilung vor. Aber die Auszeichnung der gegen die „Gesellschaft" im Unterschiede vom „Staate" gerichteten Verbrechen, die bei Birkmeyer u. a. zu einer Dreiteilung geführt hat, macht sich (so auch bei Jankd) vielfach geltend. Grundsätzliche Bedeutung hat die Frage nur bezüglich der unten im Text zu Note 4 besprochenen Gruppe.

§ 79'

Besonderer Teil.

Übersicht des Systems.

283

Der Schutz ungestörter Bethätigung der Eigenart schliefst in sich erstens als die Voraussetzung aller menschlichen Bethätigung den Schutz des k ö r p e r l i c h e n L e b e n s , der leiblichen Unversehrtheit. Diese bildet demnach das erste und wichtigste aller Rechtsgüter des einzelnen. Er umfafst weiter alle diejenigen Richtungen der Bethätigung, welche als höchstpersönliche Äufserungen des Individuums untrennbar mit diesem verbunden sind. Wir gewinnen damit eine zweite grofse Gruppe von Interessen welche als u n k ö r p e r l i c h e ( i m m a t e r i e l l e ) R e c h t s g ü t e r zusammengefafst werden können. Hierher gehören: I. Die persönliche Geltung im Kreise der Rechtsgenossen (die E h r e ) ; 2. die persönliche F r e i h e i t ; 3. die freie Verfugung über den eigenen Leib im geschlechtlichen Verkehr ( G e s c h l e c h t s e h r e ) sowie die Wahrung des s i t t l i c h e n G e f ü h l s ; 4. d i e F a m i l i e n r e c h t e ; 5. die ungestörte Bethätigung des r e l i g i ö s e n L e b e n s ; 6. das freie Schalten und Walten in Haus und Hof ( H a u s r e c h t ) sowie die Wahrung des personlichen und geschäftlichen Lebens vor unberufenem Eindringen ( B r i e f g e h e i m n i s usw.); 7. das Bewufstsein, in allen Richtungen der Bethätigung des Schutzes der Friedensordnung gewifs sein zu dürfen ( R e c h t s f r i e d e n ) . Den unkorperlichen Rechtsgutem stelle ich eine dritte, von ihnen in jeder Beziehung verschiedne Gruppe von Interessen des einzelnen gegenüber: die der V e r m ö g e n s r e c h t e . Ihr Unterschied von jenen ist mit dem Hinweise gekennzeichnet, dafs sie n i c h t höchstpersönliche, mit dem Einzelwesen untrennbar verbundene Interessen desselben sind: die in den Vermögensrechten stofflich gebundene Bethätigung des einzelnen begründet für diesen eine Herrschaft über Sachen oder Personen, welche von ihm losgelost, auf andre ubertragen, in Geld abgeschätzt werden kann. In den Vermögensrechten tritt die Persönlichkeit des Berechtigten gänzlich zurück: das Rechtsgut des Eigentums ändert sein Wesen nicht, wenn es von dem A auf den B übertragen wird. Dieser ihrer Eigenart entspricht der hochentwickelte, durchaus nicht nur in V e r b o t e n sich erschöpfende Rechtsschutz, welchen die Rechtsordnung den Vermögensrechten gewährt.2) Zwischen die rein unkorperlichen Rechtsgüter und die Vermögensrechte tritt nun aber, den Ubergang von den einen zu den anderen vermittelnd, noch eine vierte besondre Gruppe rechtlich geschützter Interessen, welche Gareis, Kohler u. a. in sehr bezeichnender Weise „ I n d i v i d u a l r e c h t e " genannt haben. Der Schriftsteller, der Kunstler, der Erfinder, der Gewerbsmann haben ein Interesse daran, den wirtschaftlichen Ertrag ihrer Thätigkeit für sich zu verwerten. Das Recht gewährleistet ihnen dieses Interesse, indem es einerseits dem „ U r h e b e r " das ausschliefsliche Recht einräumt, seine Schöpfung zu verwerten, anderseits den „ u n l a u t e r e n W e t t b e w e r b " , der die Früchte fremder 2 ) Allerdings gibt es auch Staatsvermögen. Dies hat Janka u. a. veranlafst, die Vermögensverbrechen zu einer besonderen Gruppe n e b e n den gegen den einzelnen und den gegen die Gesamtheit gerichteten Verbrechen zu erheben. Damit durfte aber wohl die rein privatrechtliche Grundlage unserer Eigentumsordnung ebenso verkannt sein, wie die geschichtliche Entwicklung der einschlagenden Verbrechensbegriffe.

284

§ 79-

Besonderer Teil.

Übersicht des Systems.

Thätigkeit sich anzueignen sucht, allgemein oder doch in bestimmten Er» scheinungsformen (Verwendung fremder Warenbezeichnungen) unter Strafe stellt. 3 ) In allen Fällen ist es die selbstthätige, schaffende Individualität, die in dem Schrift- oder Kunstwerk, in der gewerblichen Erfindung, in dem Muster oder Modelle, ganz'ebenso aber auch in dem bei den Abnehmern erworbenen Vertrauen, sich zur Geltung bringt. Insoweit berühren sich die Individualrechte mit den rein unkörperlichen Rechtsgütern. Aber sie fallen doch mit diesen nicht gänzlich zusammen. Der künstlerische Gedanke bedarf der F o r m , um sich darzustellen; nur an und in dem S t o f f äufsert sich die Schaffenskraft des Geistes; in der Beschaffenheit der W a r e n Geschick und Sorgfalt des Kaufmanns. Mit dieser Versinnlichung der schöpferischen Arbeit ist aber die Möglichkeit einer wenn auch nur teilweisen Loslosung von ihrem Urheber, eine, wenn auch unvollständige Übertragung an andre, eine wenn auch ganz ungenügende Abschätzung in Geld möglich. Das von mir verfafste Werk kann ich als H a n d s c h r i f t dem Verleger zur Vervielfältigung ubertragen, mein Geschäft mit Waren und Kundenkreis einem Käufer uberlassen. Durch diese Übertragbarkeit nähern sich die Individualrechte den Vermögensrechten, ohne ganz mit ihnen zusammenzufallen, sodafs die Aufstellung einer besonderen Gruppe zur systematischen Notwendigkeit wird. Wir gewinnen hiermit folgende Einteilung der gegen Rechtsgüter des einzelnen gerichteten Verbrechen: 1. Verbrechen gegen Leib und Leben; 2. Verbrechen gegen unkörperliche Rechtsgüter; 3. Verbrechen gegen Individualrechte; 4. Verbrechen gegen Vermögensrechte. Zu diesen vier Gruppen tritt eine f ü n f t e : die durch die A r t , insbesondere durch das M i t t e l , nicht durch den G e g e n s t a n d des Angriffs gekennzeichneten Verbrechen: d e r M i f s b r a u c h s t a a t l i c h e r E i n r i c h tungen, sowie menschlicher Entdeckungen und Erfindungen zur Bekämpfung rechtlich geschützter Interessen (oben § 43 I 2). Indem der Staat diese Handlungen mit Strafe bedroht und dadurch eine Gruppe eigenartiger Vergehungen schafft, stempelt er nicht etwa neue, bisher nicht vorhandene oder nicht geschützte Interessen zu neuen Rechtsgütern, sondern er vervollständigt die Rüstkammer der Waffen zum Schutze längst vorhandener und längst wenn auch ungenügend geschützter Interessen. Hierher gehören die gemeingefährlichen Verbrechen sowie der Mifsbrauch von Sprengstoffen einerseits, Waren-, Geld- und Urkundenfälschung anderseits, 4 ) 8 ) Von diesem Standpunkte aus dürften sich die Bedenken erledigen, die wiederholt (zuletzt insbesondere von van Calker Delikte gegen das Urheberrecht 1895) gegen die Einreihung des Firmen- und Markenrechts unter die Individualrechte geltend gemacht worden sind (vgl. unten § 123 a). *) Die Notwendigkeit dieser besonderen Gruppe, bei welcher der sonst festgehaltene Einteilungsgrund aufgegeben erscheint, ist vielfach anerkannt worden. Vgl. Feuerbachs „vage", Lönings „vagierende" Verbrechen. Auch Oppenheims „Verbrechen mit unbestimmtem Schutzobjekt" gehören, trotz seines Widerspruchs (S. 233), hierher. Meiner Auffassung hat sich völlig angeschlossen

§ 79-

Besonderer Teil.

Übersicht des Systems.

285

III. R e c h t s g ü t e r d e r G e s a m t h e i t . Hier können wir drei Gruppen unterscheiden: die Gesamtheit wird uns dargestellt durch den S t a a t als solchen; die Bethätigung, die Arbeit der Gesamtheit durch die schützende und fordernde S t a a t s v e r w a l t u n g . Aber auch die K r a f t , welche das Ganze zusammenhält und die einzelnen Glieder in Bewegung setzt: die S t a a t s g e w a l t als Abstraktum wie in ihren Organen bedarf des rechtlichen Schutzes. Die strafbaren Handlungen gegen die Gesamtheit zerfallen demnach in folgende Unterabteilungen : 1. Verbrechen gegen den Staat (die politischen Verbrechen); 2. Verbrechen gegen die Staatsgewalt; 3. Verbrechen gegen die Staatsverwaltung. Finger 2 291. Abweichend die in Note 1 erwähnte Auffassung, die gerade auch in diesen Fällen von einer Verletzung „allgemeiner" Interessen spricht.

Erstes Buch.

Die strafbaren Handlungen gegen Rechtsgüter des einzelnen. Erster Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben.1) I. Die Tötung. § 80.

Begriff und Arten der Tötung.

Litteratur. Kostlin Mord und Todschlag 1838. v. Holtzendorff Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe 1875. Derselbe HH. 3 405. Hälschner 2 19.

T ö t u n g ist die Z e r s t ö r u n g des menschlichen Lebens. I. G e g e n s t a n d der Tötungshandlung ist der M e n s c h ; das ist das vom Weibe geborene Lebewesen. Geborensein bedeutet aber das selbständige Dasein aufserhalb des Mutterleibes Dieses Merkmal unterscheidet den „Menschen" von der Leibesfrucht, die Tötung von dem Hauptfalle der sogenannten A b treibung. Das selbständige Dasein beginnt nicht erst mit der völligen Loslösung des Kindes von der Mutter, auch nicht schon mit dem Anfange der Ausstofsungsbewegungen (den 1 ) Neben Tötung und Körperverletzung tritt die G e f ä h r d u n g von Leib und Leben, die aber nicht allgemein sondern nur in bestimmten Fällen (unten §§ 89 ff.) unter Strafe gestellt ist. Übereinstimmend mit der Einteilung des Lehrbuchs insbesondere Finger, Jarika, v. Meyer.

§ 8o.

Begriff und Arten der Tötung.

287

„Wehen"), sondern mit dem Aufhören der fötalen Plazentaratmung und der Möglichkeit der Atmung durch die Lungen. 1 ) Alles vom Weibe Geborne ist Mensch, auch die sogenannte M i f s g e b u r t , d. h. ein Lebewesen mit regelwidriger Bildung, mag das Fortleben unmöglich sein („Monstrum" im engern Sinne) oder nicht (die siamesischen Zwillinge).2) L eb e n s f ä h i g k e i t ist nicht erforderlich; an dem lebensunfähigen Neugebornen kann Tötung begangen werden, wie an dem Greise, der in den letzten Zügen liegt. II. Gegenstand der Tötung kann auch der Handelnde selbst sein, doch ist nach geltendem deutschen Recht nicht nur der S e l b s t m o r d selbst, sondern meist auch Anstiftung und Beihilfe zum Selbstmord straflos (oben § 34 Note 7). Bestimmung eines nicht Zurechnungsfähigen erscheint als mittelbare Thäterschaft (oben § 50II); Tötung des Kaisers oder des Landesherrn unter Umständen als H o c h v e r r a t (unten § 164). III. Die H a n d l u n g besteht in der Verursachung des Todes; doch steht auch hier (oben § 28 II) der Verursachung im strengen Sinne die Veranlassung, also das Setzen einer Bedingung, gleich (occidere; mortis causam praebere). Das angewendete Mittel ist gleichgültig. Die Tötung braucht nicht durch körperliche Einwirkung, sie kann durch Erschrecken, Verhinderung des Schlafes usw. erfolgen. Doch schliefst das Dazwischentreten der freien und vorsätzlichen Handlung eines andern hier wie sonst die Verantwortung für den Kausalzusammenhang aus (oben § 28 III). So ist vom Standpunkte des Rechts Tötung nicht anzunehmen, wenn A durch fort1 ) Die Frage ist von grofser praktischer Bedeutung, da zwar fahrlässige Tötung, nicht aber fahrlässige Abtreibung unter Strafe gestellt ist. Die Ansichten gehen jedoch weit auseinander. Den Beginn der Wehen lassen entscheiden Hälschner 2 61, Mittelstein GS. 3 4 1 7 3 , Wehrli Kindesmord 94, R 29. September 83 9 1 3 1 , 5. November 94 2 6 178. Dagegen verlangen den Austritt irgend eines Korperteils aus dem Mutterleibe Binding 1 220 Note 6, Finger 2 4, v. Holtzendorff HH. 3 451, Horch Abtreibung 45, Merkel 308, v. Meyer 454 (der aber 466 für den Kindesmord den Beginn der Wehen entscheiden lassen will), Olshausen § 211 I, R 8. Juni 80 1 446. Vgl. OrtloffYdni oder Fötus? 1887. Derselbe Physiologische Kennzeichen für Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit 1890. a ) Die Frage war schon im gem. Recht bestritten; überwiegend wurde bei „tierischer Gestalt" Tötung nicht angenommen (so im Anschlufs an das römische Recht von Damhouder und JSF. Böhmer). Preufsen 1721 gestattet die Tötung, wenn feststeht, dafs die Geburt mit keinem Verstände begabt sei.

288

§ 8l,

Die vorsätzliche gemeine Tötung.

Geschichte.

gesetzte Kränkungen den B dazu treibt, sich den T o d zu geben. D e m T h u n steht soweit

das Lassen vollkommen

die Verpflichtung

zum Handeln

gleich, w e n n

und

besteht (oben § 29);

wenn die Mutter durch Nichtunterbindung der Nabelschnur oder durch Unterlassung

der Ernährung

den T o d des Neugebornen

veranlafst, so ist sie der Kindestötung schuldig. 8 ) IV.

D a s R S t G B . unterscheidet

fahrlässige T ö t u n g ;

innerhalb

der

zunächst vorsätzliche

und

ersteren tritt neben die g e -

meine T ö t u n g die T ö t u n g auf Verlangen und die Kindestötung.

§ 81.

D i e vorsätzliche gemeine Tötung.

Geschichte.

Litteratur. Brunnenmeister Das Totungsverbrechen im altromischen Recht 1887. — Allfeld Die Entwicklung des Begriffes Mord bis zur Karolina 1887. Frauenstadt Blutrache und Totschlagsuhne 1881. Brunner 2 627. — Wachenfeld D i e Begriffe von Mord und Totschlag sowie Korperverletzung mit todlichem Ausgang in der Gesetzgebung seit der Mitte des 18. Jahrhunderts 1890. I. Schon das älteste römische Strafrecht fafst abweichend von den übrigen indogermanischen Rechten die Tötung auf als ein gegen die öffentliche Rechtsordnung gerichtetes Verbrechen, dessen Verfolgung und Bestrafung der privaten Willkur entzogen wird (oben S. 7); der unmittelbaren körperlichen Tötung, dem caedere, stellt es schon in dem angeblichen Gesetze Numas die mittelbare Herbeiführung des Todes, das morti dare oder mortis causam praebere, in der Bestrafung gleich (vgl. aber auch Pernice Sachbeschädigung 148). Seit Sulla ruht das romische Recht über Tötungen auf der allerdings nach und nach sehr erweiterten Lex Cornelia de sicariis et veneficis (D. 48, 8 ; C. 9, 16), welche den Banditenmord sowie das Auflauern in mörderischer Absicht, die Vergiftung (mit ihren Vorbereitungshandlungen), die mörderische Brandstiftung, die Bestechung eines Richters oder eines Zeugen in einem Kapitalprozesse und zahlreiche andre Fälle mit der Interdiktion bedrohte. Später wurden die Vornehmen mit Deportation und Verlust ihres Vermögens, die Geringeren mit dem T o d e bestraft. Als besonders schwerer Fall trat das parricidium in veränderter Bedeutung als Tötung der nächsten Verwandten hervor (Lex Pompeja von 699 a. u.; D. 48, 9 ; C. 9, 17), deren eigentümliche Strafen, seitdem Konstantin die Sitte der Vorfahren erneuert hatte, die Säckung mit ' ) Nach StGB. § 360 Ziff. 10 wird mit Geldstrafe bis zu hundertfunfzig Mark oder mit H a f t bestraft, „wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not von der Polizeibehörde oder deren Stellvertreter zur Hülfe aufgefordert, keine Folge leistet, obgleich er der Aufforderung ohne erhebliehe eigene Gefahr (für das Leben, Vermögensgefahr genügt nicht) genügen konnte" (sog. „Liebesparagraph"). — Ist infolge der unterlassenen H ü l f e , wie der Aufgeforderte vorausgesehen hat, der Tod eines Menschen eingetreten, so haftet j e n e r für den Erfolg nur dann, wenn seine Verpflichtung zum Thun nicht n u r durch § 360 Ziff. 10 begründet war.

§ 8i.

Die vorsätzliche gemeine Tötung.

Geschichte.

289

Schlange, Affe, Hund und Hahn, der culeus bildete. Seit Hadrian wird in der Bestrafung zwischen dem überlegten Vorsatze und dem Ímpetus zu unterscheiden versucht. Dafs die fahrlässige Tötung als solche bestraft worden sei, ist unrichtig (oben § 35 Note 2). II. Das frühere d e u t s c h e M i t t e l a l t e r legt — ganz abweichend vom römischen Recht — das Hauptgewicht auf die Unterscheidung innerhalb der Totungsfälle. So wird neben dem Verwandtenmord (Lex Rib. 69, 2) und der Tötung mit Bruch eines besondern Treuverhältnisses (petit treason des englischen Rechts) besonders der Unterschied von M o r d und T o t s c h l a g betont. Mord ist die heimliche, hinterlistige, auf diebische A r t (furtivo modo) vollführte Tötung, gekennzeichnet durch die Verbergung des Leichnams; Totschlag •die Tötung im offenen, ehrlichen Kampf, für welche einzustehen der Thäter sich nicht scheut. Mord wird mit wesentlich strengerer Strafe belegt als Totschlag. 1 ) Die Strafverfolgung des T o t s c h l ä g e r s liegt in den Händen der Sippe des Verletzten, wie früher die Blutrache; und bis tief in die Neuzeit hinein steht die Ledigung (Totschlagsühne) in dem Ermessen des Verfolgungsberechtigten, während gegen den flüchtigen M o r d e r im Mordachtsprozefs die V e r f e s t u n g ausgesprochen wird. 2 ) Die Landfrieden haben vielfach den Totschlag ohne weitere Abstufung mit dem Tode bedroht. Aber noch in der zweiten Hälfte des Mittelalters findet sich vielfach die alte Auffassung wieder (Schsp. 174). Daneben aber dringt bereits die von den italienischen Juristen aasgebildete Unterscheidung von dolus praemeditatus und Ímpetus in die deutschen Rechtsaufzeichnungen ein , mit dem deutschrechtlichen Unterschied sich verbindend und verschmelzend.8) Im allgemeinen werden Mord und Totschlag auch in der Bestrafung unterschieden: für jenen das Rad. für diesen das Schwert (vgl. Ssp. II 13). III. Auf deutscher Rechtsanschauung beruht PGO. 137: . . . . „Und also, dafs der Gewohnheit nach ein f u r s e t z l i c h e r m u t w i l l i g e r M ö r d e r mit dem R a d e , und ein ander, d e r e i n T o t s c h l a g a u s G ä h e i t u n d Z o r n g e t h a n , . . . mit dem Schwert vom Leben zum Tode gestraft werden sollen. Und man mag in furgesetztem Mord, so der an hohen trefflichen Personen , des Thäters eigenen Herrn, zwischen Eheleuten oder nahe gesippten Freunden geschieht, durch etlich Leibstraf, als mit Zangen reifsen oder Ausschleiffung vor der endlichen Tötung um gröfserer Furcht willen die Strafe mehren." 1 ) Die Vergiftung wird in Art. 130 besonders erwähnt. Dreifaches Wergeid bei den Franken; neunfaches bei Alemannen, Friesen, Bayern, Sachsen; bald auch, bes. in den Kapitularien, der Tod. Cap. 596 (Boretius 16). Vgl. Günther 1 182. s ) Noch in der Bambergensis, nicht in der PGO. Erhält sich dennoch landesrechtlich über das 17. Jahrhundert hinaus. Ausdrucklich noch Hamburg 1603. 3) Im Anschlufs an 1. 11 § 2 D. 48, 19. V g l . Glosse zum Sachsenspiegel, Stadtrechte von Strafsburg 1249, Frankfurt 1297. — Einteilung bei Clarus: 1. Homicidium simplex: a necessarium, b casuale, c culposum, d dolosum. 2. Homicidium deliberatum: a ex proposito, b ex insidiis, c proditorie, d per -assassinium. 4 ) Über die streitige Auslegung dieses Art. vgl. jetzt Loffler 164 (Furv o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

19

290

§ 8l.

Die vorsätzliche gemeine Tötung.

Geschichte.

IV. Die gemeinrechtliche Wissenschaft pflegte, ohne sich viel um PGO. 137 zu kümmern, innerhalb des homicidium dolosum eine Anzahl von besonders schwer zu strafenden Mordfällen hervorzuheben. Regelmäfsig unten« schied man: a) P a r r i c i d i u m , Verwandtenmord mit vielfachen Abstufungen) in der Bestrafung (schon in Sachsen 1572 4 3, ebenso in Preufsen 1620 eingehend behandelt); b) h o m i c i d i u m p r o d i t o r i u m , Meuchelmord (bei Engau, Böhmer u. a.); c) l a t r o c i n i u m , Strafsenraub (nach Carfzov) oder Raubmord (lucri faciendi causa nach Koch^ Engau, Böhmer)-, d) a s s a s s i n i u m > Banditenmord (nach der politisch-religiosen Sekte der schiitischen Mohammedaner, 1090 gestiftet, wird der Ausdruck seit dem 12. Jahrhundert gebräuchlich; assassinator ist der Auftraggeber, assassinus der Mörder; die einfache Zusage straft Preufsen 1620 als Totschlag); e) v e n e f i c i u m , der Giftmord. Daneben, wurde noch das p r o p r i c i d i u m , der Selbstmord, besonders hervorgehoben (oben § 35 Note 7). Frühzeitig beginnen die gesetzlichen Bestimmungen über das Vorliegen der Verursachung. Schon die Sächsischen Konstitutionen 4 6 erwähnen den Irrtum in der Person. Auch die Tötung durch Unterlassung wird ausdrucklich geregelt. Der Begriff des Totschlages wurde unter Verwertung des dolus indirectus (oben S. 139) auf diejenigen Fälle erweitert, in welchen nicht Totungsvorsatz, sondern lediglich feindselige Absicht (der pravus animus Carpzovs) vorlag. So schon in Preufsen 1721 sowie in den StGBuchern fur Österreich 1787 bis 1852 und im ALR. 806. V. Preufsen ALR. bedroht als Morder mit der Strafe des Rades von oben herab denjenigen, der mit vorher überlegtem Vorsatz zu töten einen Totschlag wirklich begeht. Daneben werden besonders erwähnt der verabredete und der befohlene Mord (839, 849), Banditenmord (854), Raubmord (855), Vergiftung (856), Verwandtenmord (873). Neue Bahnen schlugen der Code pénal sowie das bayrische StGB, von 1813 ein. Der erstere nennt Mord (meurtre) jede vorsätzliche Tötung; Meuchelmord (assassinat) den Mord mit Vorbedacht oder Hinterhalt (avec préméditation ou guet-apens). Bayern 1813 stellt Mord und Totschlag scharf gegenüber; ersteren kennzeichnet Vorbedacht beim Entschlufs und Überlegung bei der Ausführung, letzteren die aufwallende Hitze des Zorns. Das englische Recht verwendet nach wie vor den vorbedachten Vorsatz (malice aforethought) zur Unterscheidung von murder und manslaughter. VI. Fur die heutige Gesetzgebung ist die Unterscheidung von Mord und Totschlag nur darum von Wert, weil sie es ermöglicht, die Todesstrafe auf ein kleines Gebiet der Tötungen zu beschränken. Dabei wird regelmäfsig der Unterschied zwischen ü b e r l e g t e m und n i c h t ü b e r l e g t e m Totungsvorsatz; verwendet. So auch das RStGB. im Anschlufs an Frankreich 1810, Preufsen 1851. Doch haben die Entwürfe für Österreich, Rufsland, der Schweiz dieses von Berner, Haus, v. Holtzendorff, Halschner, v. Meyer, Wachenfeld u. a. lebhaft bekämpfte Unterscheidungsmerkmal mit Recht ganz aufgegeben und dem Regele falle der vorsätzlichen Tötung einerseits eine Reihe von erschwerten Fällen,

satz = propositum; Gäheit und Zorn = impetus). Dagegen (wohl mit Recht), Wachenfeld (Fursatz = Totungswille.)

§ 82.

Die vorsätzliche gemeine Tötung.

Das geltende Recht.

anderseits die in heftiger Gemütsbewegung ausgeführte Tötung gegenübergestellt.

§ 82.

291

(Totschlag)

Die vorsätzliche gemeine T ö t u n g . Das geltende Recht.

Litteratur. Kräwel GS. 3 8 177. heutigen Mordbegriff. Diss. 1887.

Wachenfeld Die Überlegung in unserm

I. Nach dem RStGB. liegt M o r d v o r (§ 211), wenn der Thäter die vorsätzliche Tötung mit Ü b e r l e g u n g ; Totschlag (§ 212), wenn er sie n i c h t m i t Ü b e r l e g u n g a u s g e f ü h r t hat. Durch diese von dem preufsischen StGB, abweichende und an das sächsische sich anschliefsende Fassung wollte der Gesetzgeber betonen, dafs das Schwergewicht auf der A u s f ü h r u n g liege und dafs eine Tötung, welche mit Überlegung beschlossen, aber ohne Überlegung ausgeführt wurde, nicht als Mord, sondern als Totschlag aufzufassen und zu bestrafen sei. Allein bei näherer Betrachtung stellt sich die Abweichung als durchaus unwesentlich dar. Überlegung ist ein Merkmal des Entschlusses, nicht aber des Vorsatzes ( § 2 8 Note 2). In dem angenommenen Falle ist die Ausführung des frühern Entschlusses unterblieben, und die Tötung beruht in der That auf einem n e u e n , nicht überlegten Entschlüsse. Wir können demnach bestimmen: M o r d i s t die v o r s ä t z l i c h e überl e g t e , T o t s c h l a g die v o r s ä t z l i c h e n i c h t ü b e r l e g t e Tötung.]) Die S t r a f e des Mordes ist der T o d ; die des Totschlages Zuchthaus nicht unter fünf Jahren. Wenn von mehreren Beteiligten der eine mit, der andre ohne Überlegung gehandelt hat, so ist der erste des Mordes, der andre des Totschlages schuldig. Anstiftung zum Mord kann als Totschlag strafbar sein und umgekehrt. 2 ) Preufsisches StGB. § 175: „Wer vorsätzlich und mit Überlegung tötet" . . . Ebenso die Mehrzahl der übrigen deutschen StGBucher. Dafs die Fassung des RStGB. eine sachliche Änderung nicht bedeute, wird von R mit der gem. Meinung bestritten. Richtig besonders Halschner 2 52 Note I. — Doch bleibt der Wortlaut des RStGB. selbstverständlich für die Fragestellung im schwurgerichtlichen Verfahren sowie überhaupt für die Feststellung im Urteile mafsgebend. 2 ) Ebenso Berner 506, Halschner 1 439, v. Meyer 229; dagegen Geyer HH. 4- 162, Merkel 307, Olshausen § 50 5. 19*

292

§ 83.

Die Kindestötung.

II. M i l d e r b e s t r a f t wird der Totschlag (StGB. § 213), wenn der Thäter ohne eigne Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen (oben § 33 Note 6) zugefügte Mifshandlung oder schwere Beleidigung von dem Getöteten zum Zorne gereizt und hierdurch auf der Stelle zur That hingerissen worden ist oder wenn andere mildernde Umstände vorhanden sind. S t r a f e : Gefängnis nicht unter sechs Monaten. Auch hier bleibt der Totschlag V e r b r e c h e n ; der Versuch ist daher strafbar (oben § 25 IV). „Mifshandlung und schwere Beleidigung" sind nicht im technischen Sinne zu nehmen, *) auch Ehebruch würde z. B. hierher gehören. — „Auf der Stelle" ist nicht örtlich oder zeitig aufzufassen, sondern bedeutet die Fortdauer der durch die Kränkung hervorgerufenen heftigen Gemütsbewegung. — StGB. § 213 stammt aus Code pénal Art. 321. Das Mindestmafs von sechs Monaten Gefängnis ist erst während der parlamentarischen Beratung des RStGB. aufgenommen worden. Dadurch entsteht ein unlöslicher Widerspruch zu §§ 216 und 217, welche beide höhere Mindestmafse haben.

III. S c h w e r e r b e s t r a f t e Fälle (unter Ausschlufs der Strafmilderung des § 213 4 )). 1. Tötung b e i U n t e r n e h m u n g e i n e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g (StGB. § 214), um ein ihrer Ausführung entgegentretendes Hindernis zu beseitigen oder um sich der Ergreifung auf frischer That zu entziehen. 2. Tötung eines V e r w a n d t e n a u f s t e i g e n d e r Linie (StGB. § 21 5 j. Beide Bestimmungen sind dem Code pénal (Art. 304 und 302) entlehnt. — Die Strafe ist Zuchthaus von zehn bis zu fünfzehn Jahren oder lebenslängliches Zuchthaus. Noch Preufsen 1851 hatte die Todesstrafe angedroht. — „Unternehmen" umfafst auch die Vorbereitungshandlungen (oben § 46 Note 2), 6 ) — Die unternommene Handlung mufs nach deutschem Recht, wenn auch nicht nach Reichsrecht, „strafbar" sein. — Das „um . . . zu" bezeichnet die Absicht als Beweggrund. — Den nicht verwandten Mitthäter oder Teilnehmer trifft die schwere Strafe des § 215 nicht.

§ 83.

Die Kindestötung.

Litteratur. Jordan Begriff und Strafe des Kindesmordes 1844. Kunze Der Kindesmord 1860. v. Kleist Das Verbrechen der Kindestötung 1862. v. Fabrice Lehre von der Kindesabtreibung und vom Kindesmord 1868. Wehrli ') Dagegen v. Meyer 461. *) Ebenso R 13. März 94 25 178. 5 ) Ebenso Geyer 2 6, Hälsckner 2 45, v. Holtzendorff HH. 3 441, Ols« hausen § 214 2. Dagegen v. Meyer 460 u. a.

§ 83.

Die Kindestötung.

Der Kindesmord 1889. Ciosmann Die Kindestötung 1889. — Vgl. in Friedreichs Blättern für gerichtliche Medizin 44 269.

293 Dörfler

I. Die K i n d e s t ö t u n g , vom römischen Recht zu keiner Zeit besonders hervorgehoben, wird unter dem Einflüsse der Kirche im deutschen Rechte zu einem besondern, aber im Gegensatze zu den milden Bestimmungen der Bufsbücher (welche bereits die Schande als den Beweggrund der unehelich Gebärenden bezeichnen und den Kindesmord bei den Fleischesverbrechen behandeln) mit erschwerter Todesstrafe (Lebendigbegraben und Pfählen) bedrohten Verbrechen. Dies ist auch der Standpunkt der PGO. In Art. 1 3 1 bestimmte sie: „Welches Weib ihr Kind, das Leben und Gliedmafs empfangen hätte, heimlicher, boshaftiger, williger Weise ertötet, die werden gewohnlich lebendig begraben und gepfählt. Aber darinnen Verzweiflung zu verhüten, mögen dieselben Ubelthäterinnen, in welchem Gericht die Bequemlichkeit des Wassers dazu vorhanden ist, e r t r ä n k t werden. Wo aber solche Übel oft geschehen, wollen wir die gemeldete Gewohnheit des V e r g r a b e n s und P f ä h l e n s um mehrerer Furcht willen solcher boshafter Weiber auch zulassen oder aber dafs vor dem Ertränken die Ubelthäterin mit glühenden Zangen gerissen werde." In der Rechtsprechung begnügte man sich in Oberdeutschland (wo vielfach, wie in Osterreich, das Ertränken überhaupt nicht Sitte war) meist mit dem Schwert; anderswo, wie in Breslau (Z 10 13), vollzog man die Pfählung bis ins 17. Jahrhundert thatsächlich, später bildlich (Günther 1 262, 2 68). Sachsen wandte dagegen den culeus an (Const. Sax. 4 3 ; noch 1734), welcher 1 7 1 4 auch in Preufsen eingeführt, hier aber 1740 wiederbeseitigt wurde. Frühzeitig aber (schon im Anfange des 18. Jahrhunderts) 1 ) bemächtigt sich die naturrechtliche Litteratur der Untersuchung des Kindesmordes; sie macht eine Reihe von Milderungsumständen geltend, welche die Todesstrafe als ungerecht erscheinen lassen, und legt das Hauptgewicht auf die Vorbeugungsmittel. Rasch folgt die Gesetzgebung; schon ein die Todesstrafe einengendes preufsisches Edikt von 1765, dann die Theresiana von 1768, welche zwar noch Pfahlung des Leichnams vorschreibt, aber doch schon die Verhütung des Kindesmordes in den Vordergrund stellt; in völlig bezeichnender Weise aber das A L R . von 1794, nach welchem (2 20, 902) die Mutter verpflichtet wird, ihre vierzehnjährige Tochter über die Kennzeichen der Schwangerschaft und die Unterbindung der Nabelschnur zu belehren. Doch finden wir hier Hoch immer die Todesstrafe, die erst Osterreich 1803 und Bayern 1 8 1 3 beseitigen. Seither behauptet die Kindestotung in der deutschen Gesetzgebung (anders in England und Frankreich) ihre bevorzugte Stellung, wobei eine Minderzahl von GesetzSchon in Leysers Meditationen. Servin u. a. verlangen sogar vollige Straflosigkeit. Die 1780 von Dalberg und Michaelis gestellte Preisfrage nach den besten Mitteln zur Verhütung des Kindesmordes rief dann eine ganze Flut von Schriften hervor. Man vgl. insbes. die 1783 anonym erschienene Schrift von Pestalozzi •. Uber Gesetzgebung und Kindesmord. Wahrheiten und Träume. Nachforschungen und Bilder. — Der Kindesmord ist zugleich ein Lieblingsvorwurf der schonen Litteratur jener Zeit. Uber die siebziger Jahre des 18. Jahrhunderts (insb. Schillers Kindesmorderin) vgl. Max Koch Helferich Peter Sturz 1879 S. 210. Auf der gegnerischen Seite stand J . Moser (Aieken 1 368, 2 164), welcher die Milde der neuern Gesetzgebung tadelte.

294

§ 83.

Die Kindestotung.

gebungen (auch Österreich und die Niederlande sowie die französisch-schweizerischen Gesetzbücher) die eheliche Mutter der unehelich Gebärenden grundsätzlich gleichstellt.

II. Kindestötung ist die v o r s ä t z l i c h e , sei es überlegte, sei es nicht überlegte T ö t u n g d e s u n e h e l i c h e n K i n d e s d u r c h d i e M u t t e r i n o d e r g l e i c h nach der Geburt (StGB. § 217). Der Ausdruck umfafst mithin sowohl den Kindesmord, wie den Kindestotschlag. Fahrlässige Tötung ist nach StGB. § 222 zu bestrafen. III. Gegenstand der Tötung ist das Kind, nicht die Leibesfrucht (oben ¡5 80 Note 1). Und zwar das Kind entweder in der Geburt, d. h. von dem Aufhören der Plazentaratmung bis zur Lösung der physiologischen Verbindung mit der Mutter (Lösung der Nabelschnur) oder g l e i c h n a c h der Geburt. Die mildere Behandlung der Kindestötung findet in diesem letztern Falle ihre zeitliche Grenze, sobald die Voraussetzungen wegfallen, von welchen der Gesetzgeber ausgegangen ist, sobald also der Zustand sein Ende findet, durch welchen die günstigere Stellung der Kindesmörderin bedingt ist. 2 ) Der Grund für die mildere Behandlung der Kindestotung liegt aber einerseits in der Stärke der die unehelich Gebärende zur Tötung treibenden Beweggründe, anderseits in der durch den Gebärakt hervorgerufenen Verminderung der Zurechnungsfahigkeit (oben 5 36 Note 1). Ob diese Gründe eine soweit gehende Berücksichtigung verdienten, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist anzunehmen, dafs der Gesetzgeber den ersten dieser beiden Gesichtspunkte als den entscheidenden betrachtet, da der zweite in gleicher Weise auch bei der e h e l i c h Gebärenden zutreffen kann. Lebensfähigkeit des Kindes ist nicht erforderlich. Die Ehelichkeit des Kindes ist ohne jede Rücksicht auf zivilrechtliche Präsumtionen zu bestimmen. Der Irrtum der Kindesmutter über die Ehelichkeit schliefst als Irrtum über ein Thatbestandsmerkmal die Strafbarkeit aus. 8) 2 ) Von der in der früheren Gesetzgebung sich findenden ziffermäfsigen Begrenzung hat das RStGB. mit Recht abgesehen. Vgl. auch die Bemerkungen zu Bayern 1813. ') Ebenso Geyer 2 8 , Hälschner 2 60, Ke/sler Einwilligung 103, v. Meyer 467, Olshausen § 217 5, Wehrli 70. Dagegen Binding Normen 2 513,

§ 84.

Die Tötung auf Verlangen.

295

IV. T h ä t e r kann nur die Mutter selbst sein. Aber nicht nur die unverheiratete, sondern auch die verheiratete Frau, wenn sie unehelich gebiert. Die mildere Behandlung der Kindestötung tritt ein, mag die Kindesmutter in der Form der Thäterschaft, m a g sie in der Form der Teilnahme zu dem Eintritte des Erfolges mitwirken, während etwa beteiligte dritte (Thäter oder Teilnehmer) wegen gemeiner Tötung zu bestrafen sind (oben § 5 3 II)V. S t r a f e : Zuchthaus nicht unter drei Jahren, bei mildernden Umständen Gefängnis nicht unter zwei Jahren. 4 )

§ 84.

Die Tötung auf Verlangen.

L i t t e r a t u r . Bohlau G A . 5 489. Mittermaier G A . 9 433. 13 387. Ortmann GA. 2 5 104, 26 195. v. Wächter G S . 2 0 5.

Abegg

GA.

I. D i e Tötung des Verlangenden wird schon von der gemeinrechtlichen Wissenschaft des 18. Jahrhunderts lebhaft besprochen. Krefs, Böhmer, Engelhard, später Soden u. a. verlangen mildere Bestrafung gegen Carpzov, Mathäus, Leyser, Wittenberg. Preufsen 1721 läfst die volle Strafe des Totschlages eintreten. A L R . 834 dagegen bestraft sie wie Beihilfe zum Selbstmord, also wesentlich milder als die vorsätzliche Tötung. Die Mehrzahl der LandesStGBücher (nicht aber Preufsen 1 8 5 1 , Österreich 1852, Bayern 1861) folgt diesem Beispiele, wobei die Schwierigkeit, vielleicht Unmöglichkeit der Abgrenzung von der Beihilfe zum Selbstmord den Ausschlag g a b . D i e Bestimmung des R S t G B . ist dem sächsischen Recht (schon 1855) entnommen. Ähnlich Ungarn, Holland sowie die meisten neueren Entwürfe. Die französische Rechtsprechung nimmt gemeine TotUDg an (dagegen Chauveati).

II. Nach R S t G B . § 216 gehört hierher die vorsätzliche (überlegte oder nicht überlegte) Tötung, zu welcher der Thäter durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen d e s G e t ö t e t e n b e s t i m m t w o r d e n ist. Erforderlich ist das freie und bewufste Verlangen eines zurechnungsfähigen Erwachsenen. Der Entschlufs zur That mufs durch den Getöteten in dem Thäter hervorgerufen sein; Einwilligung genügt mithin nicht. Die That mufs daher auch, wie Finger 2 14 sowie die 6. Aufl. dieses Lehrbuchs, welche den Irrtum über die Ehelichkeit des Kindes für einflufslos erklären. 4 ) Zu beachten ist, dafs nach S t G B . § 3 6 7 1 die Beerdigung oder Beiseiteschaffung der Leiche eines neugeborenen Kindes als Übertretung strafbar sein kann. Dagegen kennt das R S t G B . das im s p ä t e m gemeinen Recht sich findende Vergehen der Verheimlichung der Schwangerschaft oder der Niederkunft nicht mehr.

§ 85.

296 bei der Anstiftung, Irrige A n n a h m e

Die fahrlässige Tötung.

dem Willen des Verlangenden

des V e r l a n g e n s

schliefst

T h a t b e s t a n d s m e r k m a l die S t r a f b a r k e i t

als

entsprechen.

Irrtum

über

ein

aus.J)

III. S t r a f e : Gefängnis von drei bis zu fünf Jahren. Da es sich nicht um einen milder bestraften Fall des Mordes oder Totschlages, sondern um ein selbständiges Delikt handelt, ist dieses als V e r g e h e n zu betrachten.8) Der Versuch bleibt mithin nach § 216 straflos, kann aber als Körperverletzung strafbar sein.3) Da mildernde Umstände nicht vorgesehen sind, kann unter das Mindestmafs von drei Jahren in keinem Falle herabgegangen werden.1) § 85.

Die fahrlässige

Tötung.

I. Die f a h r l ä s s i g e T ö t u n g , dem romischen Strafrechte auch nach Hadrian fremd, wird in den Quellen des deutschen Mittelalters und von den Italienern vielfach erörtert. So bringt Art. 146 PGO., mit seiner freien Übersetzung von 1. 9 § 4 und 1. 11 prooem. D. 9, 2, deutsche Rechtsanschauungen im römischen Gewände.1) II.

S t G B . § 2 2 2 s e t z t auf d i e f a h r l ä s s i g e T ö t u n g G e f ä n g n i s

b i s zu drei J a h r e n ; w e n n er zu d e r v o n

G e f ä n g n i s b i s zu 5 Jahren trifft d e n ihm

aus

samkeit v e r m ö g e seines A m t e s ,

den A u g e n

gesetzten

Thäter,

Aufmerk-

Berufes oder Gewerbes

beson-

ders verpflichtet war.2) Nach allgemeinen Grundsätzen (oben § 28 II 2) wird die Zurechenbarkeit des Erfolges durch die mitwirkende Fahrlässigkeit eines dritten oder des Ge*) Ebenso mit andern Geyer 2 7, v. Holtzendorjf HH. 3 447, v. Meyer 463, Olshausen § 216 4. Dagegen Binding 1 721 sowie die 6. Aufl. dieses Lehrbuchs. s ) Dagegen Hälschner 2 58, Kohler Studien 1 128. 3 ) Ebenso R 15. November 80 2442, 4. November 93 24369; v. Holtzendorff HH. 3 447, v. Meyer 463 u. a. Dagegen Baumgarten Versuch 354, Binding 1 721, Geyer 2 7, Hälschner 2 58 Note 3, Olshausen § 216 5, auch alle diejenigen, welche bei körperlicher Verletzung des Einwilligenden Straflosigkeit annehmen. Vgl. unten § 86 Note 4. — Schwierigkeiten kann die Frage bereiten, ob mit dem Totungsvorsatz ein eventueller Verletzungsvorsatz verbunden war. 4) So v. Meyer 463, Olshausen § 216 6 mit der gemeinen Meinung. Dagegen Binding 1 468, Hälschner 2 58, v. Holtzendorff HH. 3 447 u. a., welche hier das Mindestmafs des § 213 anwenden wollen. In Sachsen wird noch im 18. Jahrhundert im Anschlufs an Ssp. 2 14, I, 2 38, 2 40, 1, 2 65 und an die Sächsischen Konstitutionen 4 11 bei fahrlässiger Tötung, wenn keine Verurteilung zu Leibesstrafe stattfindet, den verfolgenden Verwandten das " W e r g e l d gezahlt (20 Thaler für den Mann, 10 für die Frau). In den übrigen Teilen Deutschlands wird wohl auch eine actio legis Aquiliae utilis gegeben. 2) Die vorgenommene Handlung mufs also in den Kreis der Amts- usw. Geschäfte hineinfallen.

§ 86. töteten

2 97

Geschichte und Begriff der Körperverletzung.

selbst nicht

berührt.

Wohl

aber

hebt

das

freie

Handeln

eines Zurechnungsfähigen die Verantwortlichkeit

Beihilfe

zum Selbstmord

kann

daher

nicht

und

vorsätzliche

für den E r f o l g auf.

als mittelbare T ö t u n g

aufgefafst

werden. 3 )

II. Die Körperverletzung. § 86.

Geschichte und Begriff.

Litteralur. Geyer H H . 2 5 1 7 , 4 3 6 3 ; Halschner 2 8 3 ; Berner G S . 1 8 , 19, G A . 1 4 ; Verhandlungen des 12. d. Juristentages (Gutachten von Thomsen)Hecker G A . 3 3 7 0 , auch selbständig 1885. Günther Über die Hauptstadien der geschichtlichen E n t w i c k l u n g des Verbrechens der Korperverletzung und seiner Bestrafung. Diss. 1884. Schmidt G S . 4 2 57- Scheitlin D i e Ausscheidung des Verbrechens der schweren Korperverletzung usw. Diss. 1890. — Über die Einwilligung des Verletzten v g l . oben zu § 34 IV. I. ist dem

D e r Begriff der Korperverletzung rom i sehen

Körperverletzung

geht zivil-

Verbrechens

fremd

als eines selbständigen Vergehens

hier v ö l l i g auf in dem unbestimmten und zunächst nur dem Gebiete des rechtlichen

Rechte

geblieben.

Die

augehorigen Begriffe der

injuria.

Zwar

hatten

die

X I I T a f e l n bei membrum ruptum Talion a n g e d r o h t , w e n n ein Vergleich nicht zu stände kommen sollte (ni cum eo pacit). collisum

trat Geldstrafe ein

Injurien

(25 As).

Das

Aber

schon bei

prätorische

Recht

setzte an die Stelle

Bufssätze die zivilrechtliche actio injuriarum aestimatoria. Umständen

das

crimen

vis

os fractum aut

(300 bez. 150 As) und ebenso bei allen übrigen

gegeben sein.

Zur Zeit

des

dieser

Auch

festen

kann

unter

Quästionenprozesses

werden drei Fälle der injuria als injuriae atroces mit peinlicher Strafe bedroht: das pulsare,

verberare und domum v i introire, v o n welchen nur die

beiden

ersten unter den heutigen Begriff der Körperverletzung fallen wurden. den i t a l i e n i s c h e n Praktikern

ist infolgedessen

Auch

das selbständige Vergehen

der Korperverletzung fremd. Anders das d e u t s c h e

Mittelalter.

Schon die Volksrechte

der Körperverletzung die grofste Aufmerksamkeit die Quellen

des späteren

einfachen Schläge wunden

(der

Mittelalters.

widmen

Ihnen folgen

Im allgemeinen unterschied man

romischen Realinjurie

und Verstummelungen

(oben S. 13).

(Lähmungen,

die

entsprechend)

einerseits,

Blut-

debilitationes)

anderseits.

Die

ersteren wurden niedergerichtlich, die letzteren (auch im S S p . und in den L a n d frieden)

mit dem Verlust der Hand bedroht.

Daneben

waren das

Messer-

zücken usw. besonders hervorgehoben. T r o t z des Schweigens der P G O . fassung,

welche die Korperverletzung

erhielt sich die deutschrechtliche A u f als selbständiges Vergehen

betrachtete

und wenigstens in den schwereren Fällen mit peinlicher Strafe b e l e g t e ,

auch

3 ) Verhältnis zu dem (wesentlich strengeren) § 2 2 6 : § 222 setzt voraus, dafs nicht einmal Korperverletzungsvorsatz vorgelegen hat.

§ 86.

298

Geschichte und Begriff der Körperverletzung.

zur Zeit des gemeinen Rechts. Die Wissenschaft hält an dem Vergehen der violatio corporis oder laesa sanitas fest, auch nachdem die Landesgesetzgebung (so schon Bayern 1616, Preufsen 1620) begonnen hatte, die romanistische Anschauung zur Geltung zu bringen. Während noch im A L R . die Grenzlinie zwischen Beleidigung und Korperverletzung fast völlig verwischt war, fand letztere selbständige Behandlung im osterr. StGB, von 1S03, im Code pénal und im bayrischen StGB, von 1813. Auch die neuere Gesetzgebung steht auf diesem Standpunkte, ist aber wenig glucklich in ihrem Bestreben, den Begriff der Körperverletzung schärfer zu fassen und die Strafbarkeit der unter ihn fallenden Verletzungen abzustufen, wobei die Schwere des Erfolges, häufig (auch Ungarn 1878, Italien 1889) gemessen an der Dauer der verursachten Krankheit und Berufsunfähigkeit, neben der Art der VerÜbung regelmäfsig als ausschlaggebend erachtet wurde.

II. i. Körperverletzung ist d i e (widerrechtliche) S t ö rung d e r k ö r p e r l i c h e n U n v e r s e h r t h e i t eines andern. Sie liegt vor, sobald in den im Augenblicke des Handelns gegebenen körperlichen Zustand störend eingegriffen wird. Doch mufs ein gewisser, grundsätzlich nicht näher zu bestimmender, Grad der Störung verlangt werden. Als Korperverletzung erscheinen mithin: das Stofsen und Schlagen (das pulsare und verberare der Romer), Verwundungen (die coups et blessures des C. pénal), Verstümmelung, Lähmung; das Abschneiden von Haaren, Ausbrechen von Zähnen; Verursachung einer körperlichen oder geistigen Krankheit; Herbeifuhren von Erbrechen, Durchfall, Samenergufs; das Berauschen, Betäuben, Hypnotisieren; Erregung von Schmerz; von Unbehagen, Ekel, Abscheu, Furcht, Schrecken nur dann, wenn die Störung keine ganz unbedeutende w a r ; unter derselben Voraussetzung störende Einwirkung auf die Sinne (Katzenmusik, blendendes Licht, Gestank, Kitzeln, Kratzen, unzuchtige Beruhrung); Verursachung von Hunger und Durst.

Der Erfolg kann unmittelbar durch die eigene Körperbewegung des Thäters oder mittelbar durch Benutzung eines Werkzeuges (Hetzen eines Hundes) herbeigeführt sein. Dem Thun steht das Unterlassen (Entziehung der Nahrung) unter den bekannten Voraussetzungen gleich. Schmerz e m p f i n d u n g ist in keinem Falle nötig. *) 2. Das RStGB. hat den einheitlichen Begriff der Körperverletzung gespalten in zwei schwer auseinanderzuhaltende Unterbegriffe: k ö r p e r l i c h e M i f s h a n d l u n g u n d B e s c h ä d i g u n g a n d e r G e s u n d h e i t . Erstere liegt vor bei Schlagen, Stofsen und andern unmittelbaren oder mittelbaren J)

Richtig R 16. April 89 19 136.

§ 86.

Geschichte und Begriff der Körperverletzung.

299

ä u f s e r e n Einwirkungen auf den Körper des andern; letztere dagegen bei Störung i n n e r e r körperlicher Funktionen (auch Entziehung der Nahrung, Erregung von Ekel, Schrecken usw.). Beide Arten treffen häufig in derselben Handlung zusammen. -) 3. Die Körperverletzung erscheint zugleich als Beleidigung (Thätlichkeit), wenn sie bewufster Ausdruck der Nichtachtung ist. In diesem Falle findet § 73 StGB. Anwendung. 4. Der Vorsatz der Körperverletzung kann sich mit unbestimmtem (eventuellem) Tötungsvorsatz verbinden; in dem Vorsatz der Tötung wird jener der eventuellen Verletzung meist mitenthalten sein. s ) III. Die allgemeinen Grundsätze über die Widerrechtlichkeit der Handlung und über die Gründe, welche diese ausschliefsen (oben § 34), findet auch auf die Körperverletzung uneingeschränkte Anwendung. Dies gilt aber auch von jeder Überschreitung der Berechtigung (der Zuchtgewalt, des Berufsrechts usw.). Schwierigkeiten bietet die Einwilligung des Verletzten (oben. § 34 Note 6). Die Bestimmungen des StGB, geben keinen Anhalt für die (wenigstens in Bezug auf schwere Fälle) unserm Rechtsbewufstsein entschieden widerstreitende Annahme, dafs das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit dem Belieben des einzelnen habe preisgegeben werden sollen. Die Einwilligung mufs mithin als gleichgültig erklärt werden. Dafs bei der Tötung die Einwilligung Einflufs auf die Strafbarkeit der Handlung ausübt, ist ein Beweis nicht gegen, sondern für die aufgestellte Behauptung. Denn aus StGB. § 216 müssen wir entnehmen, dafs es ausdrücklicher Anordnung bedurfte, um der Einwilligung diesen Einflufs zu sichern, und dafs dieser trotzdem nur bis zur Strafmilderung, nicht aber bis zum Ausschlüsse der Rechtswidrigkeit reicht. Überdies läfst sich ohne Übertreibung die Verstümmelung eines Einwilligenden als das schwerere Verbrechen gegenüber der Tötung bezeichnen. Der Hinweis aber auf unbedeutende Körperverletzungen erledigt sich durch die Erwägung, dafs leichte vorsätzliche Korperverletzungen nur auf A ntrag verfolgt werden können, bei Stellung des

2 ) Die Ansichten gehen weit auseinander. Man vgl. Berner 516, Hälschner 2 84, v. Meyer 470, Olshausen § 2 2 3 3—6, v. Wächter 341. Nach Olshausen ist körperliche Mifshandlung: das Zufügen von Mifsbehagen oder Störung des Wohlbefindens sowie die entstellende Beeinträchtigung der Unversehrheit; Gesundheitsbeschädigung: das Verursachen einer Krankheit. Diese Ansicht fuhrt in den meisten Fällen, insbesondere bei dem vielbesprochenen „Zopfabschneiden", zu ganz unbefriedigenden Ergebnissen. 8) Dagegen insbes. Olshausen § 2 2 3 15. Wichtig bei Rücktritt vom Tötungsversuch.

3oo

§ 87.

Die Arten der Körperverletzung.

Antrages trotz Einwilligung aber bis auf einen T a g Gefängnis oder drei Mark Geldstrafe herabgegangen werden kann. 1 )

§ 87. Die Arten der Körperverletzung. Litteratur. Zu II: v. Buri GS. 34 342 (Beiträge 220). — Über den Begriff der W a f f e : v. Kries G A . 25. — Zu III: die Lehrbücher der gerichtlichen Medizin.

Nach den durch das Gesetz von 1876 abgeänderten Bestimmungen unsres RStGrB. haben wir zu unterscheiden: I. Die l e i c h t e v o r s ä t z l i c h e Körperverletzung (StGB. § 223). Sie ist Vergehen; der Versuch daher straflos (anders österr. Entw.), während er bei der Sachbeschädigung bezeichnenderweise strafbar ist.') Die leichte Körperverletzung zerfällt in die e i n f a c h e und die e r s c h w e r t e ; letztere liegt vor, wenn die Verletzung gegen Verwandte aufsteigender Linie begangen wurde. S t r a f e : im einfachen Fall Gefängnis bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bis zu tausend Mark; im erschwerten Fall Gefängnis nicht unter einem Monat, doch tritt hier bei mildernden Umständen der regelmäfsige Strafsatz wieder ein (StGB. § 228).

II. D i e g e f ä h r l i c h e v o r s ä t z l i c h e Körperverl e t z u n g (StGB. § 223 a). Sie liegt vor, wenn die Verletzung begangen wurde 1. mittels einer W a f f e , insbesondere eines Messers oder eines andern gefährlichen Werkzeuges; 2. mittels eines h i n t e r l i s t i g e n Ü b e r f a l l e s (insbesondere mittels Auflauerns oder eines andern unvorhergesehenen Angriffs aus gedeckter Stellung); 3. von m e h r e r e n g e m e i n s c h a f t l i c h (oben § 50 Note 10); 4 ) Ubereinstimmend R 15. November 80 2 442, 22. Februar 82 6 61, Breithaupt Volenti non fit injuria S. 56, Gierke 1 709, Halschner 1 471, 2 91. — Dagegen Binding \ 722, 724, v. Hippel Z 12 917, Kronecker GS. 35 219, Kefsler Einwilligung 73, Olshausen § 223 9, Ortmann GA. 25 1 1 9 , Rodenbeck Zweikampf 38, 47 und GS. 37 140, v. Wächter 190, Zimmermann G A . 29 441. — Geyer 2 17, Merkel 170, v. Meyer 472, Oppenheim Schweizer StRZ 6 344 (dieser auf Grund eines „Gewohnheitsrechtes") nehmen Straflosigkeit bei leichten Korperverletzungen an. — Das Joseph. StGB. 1787 § 121 erklärte die Einwilligung ausdrucklich für gleichgültig. Gesetzliche Regelung wäre wünschenswert. r ) Treffende Bemerkungen bei Maschke (in der zu § 124 angeführten Schrift) 271.

§ 87. 4.

mittels

denden

Die Arten der Körperverletzung.

einer d a s

Leben

301

(im Einzelfalle)

gefähr-

Behandlung.

W a f f e ist hier nicht im technischen Sinne (unten § 93 II) zu nehmen und bedeutet daher jedes zur angriffs- oder verteidigungsweisen Zufügung von Verletzungen auf mechanischem Wege, und zwar in der i m E i n z e l f a l l gewählten Anwendung, g e e i g n e t e Werkzeug, ohne Rucksicht auf Bestimmung und gewöhnliche Verwendung, sodafs z. B. ein Schlagring, ein schwerer Hausschlüssel, ein Bierglas usw. hierher gehören. Als Arten der Waffe in diesem Sinne führt das Gesetz beispielsweise an: „Messer und andre gefährliche Werkzeuge". W e r k z e u g ist jeder bewegliche Gegenstand der Sinnenwelt, welcher durch menschliche Körperkraft in Bewegung gesetzt wird; auch der Stein, nicht der gehetzte Hund (wohl aber die geschleuderte Katze), nicht der angetriebene Geisteskranke; nicht der ruhende Fels, die Herdplatte, der Strom; nicht Gift oder Betäubungsmittel. Auch hier mufs die Gefährlichkeit, d. h. die Möglichkeit einer Verletzung, im Einzelfall gegeben sein. 2 ) In allen vier Fällen mufs der Thäter das Bewufstsein gehabt haben, dafs einer der erschwerenden Umstände vorliege, dafs also seine Handlung das Leben des andern gefährde, dafs er eine Waffe gebrauche usw.3) S t r a f e : Gefängnis nicht unter zwei Monaten; bei mildernden Umständen (StGB. § 228) Gefängnis bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bis zu tausend Mark, III. D i e s c h w e r e v o r s ä t z l i c h e (StGB. § 224).

S i e liegt

vor,

wenn

Körperverletzung

die Handlung

zur

Folge

hatte 1. den V e r l u s t , 4 ) sei es a) tigen

eines

(im Verhältnis

Gliedes,

zum

sogenannte

Gesamtorganismus) Verstümmelung

unfähigkeit g e n ü g t mithin nicht, w ä h r e n d

wich-

(Gebrauchs-

Wiederherstellbarkeit

durch ärztliche Kunst, z. B . durch Rhinoplastik, die A n w e n d u n g des § nicht ausschliefst); oder 2 ) Sehr bestritten. Schwankend, im Anschlufs an R, Olshausen § 2 2 3 a 5. StGB. § 367 Ziff. 10 bedroht mit Übertretungsstrafe denjenigen, welcher bei einer Schlägerei, in die er nicht ohne sein Verschulden hineingezogen worden ist, oder bei einem (auch nur von ihm selbst, nicht von mehreren, ausgehenden) Angriffe sich einer Waffe, insbes. eines Messers oder eines andern gefährlichen Werkzeuges, bedient. 3 ) Übereinstimmend im Ergebnis Hälschner 2 95, Lucas Subjektive Verschuldung 27, Merkel 298, v. Meyer 475, Olshausen tj 2 2 3 a 12; dagegen mit der überwiegenden Meinung R, zuletzt 14. Februar 84 10 IOI. Sehr unklar R 12. März 88 17 279. 4 ) Von Verlust mufs auch dann gesprochen werden, wenn der Schaden durch einen ungefährlichen ärztlichen Eingriff wiederbeseitigt werden kann. Ebenso R 6. Marz 95 27 80. Das könnte nur durch die (nicht zu begründende) Annahme widerlegt werden, dafs der Verletzte die R e c h t s p f l i c h t hat, sich operieren zu lassen. Vgl. auch Endemann in der zu § 28 angeführten Schrift.

302

§ 87.

Die Arten der Körperverletzung.

b) des S e h v e r m ö g e n s auf einem oder beiden Augen, d. h. den (dauernden) Verlust der Fähigkeit, Gegenstände zu erkennen, mag auch Lichtempfindung geblieben sein; c) des G e h ö r s , u. z. auf beiden Ohren, d. h. den (dauernden) Verlust der Fähigkeit, artikulierte Laute zu verstehen, mag auch die Schallempfindung geblieben sein; d) der S p r a c h e , d. h. der Fähigkeit, Gedanken durch Worte auszudrücken; e) der Z e u g u n g s f ä h i g k e i t , d. h. nicht der Begattungs-, sondern der Fortpflanzungsfahigkeit (Zeugungs- und Gebärfähigkeit). Das römische Recht hatte die Entmannung unter die lex Cornelia de sicariis gestellt (das spadones aut thlibias facere) und bestrafte auch den, der sich dazu hergab (Kastraten als Sklaven, Sänger usw.). Justinian bedrohte 558 die That mit Wiedervergeltung. Die Beschneidung war nur den Juden gestattet und wurde im übrigen als Entmannung behandelt (1. II D. 48, 8; Nov. 142). Das fränkische Recht bestrafte mit Auferlegung des vollen Wergeids. PGO. Art. 133 fafste die Bewirkung von Zeugungsunfähigkeit (Unfruchtbarkeit) als Fall der Tötung (homicidium conditionale) neben der Abtreibung auf. Dagegen behandelte die spätere gemeinrechtliche Wissenschaft die procuratio sterilitatis als besondres Verbrechen und bedrohte sie mit willkürlicher Strafe. Auch die Rechtsprechung hielt an der Todesstrafe nicht fest. In der neuem Gesetzgebung (abweichend Code penal 316) ist die Kastration als besondres Verbrechen aufgegeben worden. Bewirkung einer Frühgeburt (unten § 91) ist in § 224 ebensowenig erwähnt, wie der Verlust des Geruchs oder Geschmacks.

2. E r h e b l i c h e d a u e r n d e E n t s t e l l u n g , d. h. eine die äufsere Gesamterscheinung verändernde, aber nicht notwendig auffallende Verunstaltung, auch wenn sie durch Toilettenkünste verborgen werden kann (Perücke, falsche Zähne, Glasauge) oder durch die Kleidung verborgen wird. 6 ) 3. S c h w e r e G e s u n d h e i t s s c h ä d i g u n g , und zwar V e r f a l l in a) S i e c h t u m , d. h. schwere chronische Erkrankung ohne bestimmte Hoffnung auf Heilung; oder b) L ä h m u n g , d. h. eine mindestens mittelbar den ganzen Menschen ergreifende Beeinträchtigung der Fähigkeit, die Muskeln (auch die Schliefsmuskeln des Afters oder der Blase) will6 ) Übereinstimmend bezüglich des ersten, abweichend bezüglich des zweiten Falls Olshausen § 2 2 4 6 und R 1. Oktober 86 14 344.

§ 87.

Die Arten der Körperverletzung.

303

kürlich anzuspannen, daher besonders der Fähigkeit zur Bewegung im Raum (auch hier ohne bestimmte Hoffnung auf Heilung); oder c) G e i s t e s k r a n k h e i t in dem oben § 37 erörterten Sinne, also auch Bewufstlosigkeits- und Entartungszustände umfassend. Dagegen ist vorübergehende Geistesstörung kein „Verfallen" in eine solche; dasselbe Ergebnis folgt aus der Gleichstellung mit „Siechtum" und „Lähmung". 6 ) S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter einem Jahre; bei mildernden Umständen (StGB. § 228) Gefängnis nicht unter einem Monate. Die Strafe tritt ein, auch wenn in Bezug auf den schweren Erfolg weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit auf Seiten des Thäters vorliegt (oben § 35 Note 6). —• Versuch ist möglich (oben § 45 Note 8), wenn durch die unvollendete Handlung der schwere Erfolg verursacht worden ist. Ist der eingetretene Erfolg beabsichtigt (also bezweckt) worden, so ist auf Zuchthaus von zwei bis zu zehn Jahren zu erkennen. War der Erfolg beabsichtigt, aber nicht eingetreten, so ist der Strafrahmen des § 225 nach StGB. § 44 zu ermäfsigen. Mildernde Umstände sind (aus Versehen) im Gegensatz zu dem unter IV behandelten Falle nicht zugelassen.

IV. Die vorsätzliche Körperverletzung m i t t ö d l i c h e m A u s g a n g (StGB. § 226). Versuch ist auch hier bei unvollendeter Handlung möglich. S t r a f e : Zuchthaus nicht unter drei Jahren oder Gefängnis nicht unter drei Jahren; bei mildernden Umständen (StGB. § 228) Gefängnis nicht unter drei Monaten.

V . Die f a h r l ä s s i g e Körperverletzung (StGB. § 230); als Gesundheitsbeschädigung, wie als körperliche Mifshandlung denkbar. S t r a f e : Geld bis zu neunhundert Mark oder Gefängnis bis zu zwei Jahren; bei Verletzung einer besondern Amts-, Berufs- oder Gewerbspflicht kann die Strafe auf drei Jahre Gefängnis erhöht werden. § 88. Litteratur.

§

V e r f o l g u n g und Bestrafung.

Zu III: oben bei § 67.

Zu IV: oben bei § 72 III.

I. Die Strafverfolgung tritt nur a u f A n t r a g ein (StGB^ 232), wenn es sich um l e i c h t e v o r s ä t z l i c h e (nicht 6)

Dagegen v. Meyer 475. ') Übereinstimmend Olshausen § 230 I mit der gem. Meinung. Dagegen nehmen Geyer HH. 3 534, Hälschner 2 III u. a. an, dafs die „körperliche Mifshandlung" nur vorsätzlich begangen werden könne.

304

§ 88.

Verfolgung und Bestrafung der Körperverletzung.

§ 223 a) oder um f a h r l ä s s i g e Körperverletzung handelt; aber nur dann, wenn die Körperverletzung nicht mit Ubertretung einer Amts-, Berufs- oder Gewerbspflicht begangen worden ist. Rücknahme des Antrages ist zulässig, wenn das Vergehen gegen einen Angehörigen (StGB. § 52 Absatz 2) verübt worden ist. II. A n t r a g s b e r e c h t i g t ist der Verletzte bez. dessen Vertreter (oben § 44). Eine Ausnahme enthalten die auch hier (nach StGB. § 232) anwendbaren §§ 195 und 196 StGB., nach welchen auch der Ehemann und der Vater sowie der amtlich Vorgesetzte des Verletzten neben diesem und unabhängig von ihm zur Antragstellung berechtigt sind (vgl. unten § 96 II). Eine Erweiterung, bez. Beschränkung der Antragsfrist tritt bei w e c h s e l s e i t i g e n Körperverletzungen ein. Der Begriff der Wechselseitigkeit erfordert weder thatsächlichen, noch ursächlichen Zusammenhang; es genügt, wenn der klagende Verletzte den beklagten Verletzer ebenfalls verletzt hat. J ) In diesem Falle ist, wenn von einem Teile auf Bestrafung angetragen worden, der andre Teil bei Verlust seines Rechtes verpflichtet, den Antrag auf Bestrafung spätestens bis zur Beendigung der Schlufsvorträge in 1. Instanz (StPO. § 428) zu stellen, hierzu aber auch dann berechtigt, wenn zu jenem Zeitpunkte die dreimonatliche Frist bereits abgelaufen ist (StGB. § 232 mit § 198). Auf den Fall, dafs Körperverletzung und Beleidigung einander gegenüberstehen, ist diese Bestimmung nicht anzuwenden. 2) HI. In allen Fällen der Körperverletzung 3 ) kann auf Verlangen des Verletzten neben der Strafe auf eine an ihn zu erlegende B u f s e bis zum Betrage von sechstausend Mark erkannt werden. Die Zuerkennung der Bufse schliefst die Geltendmachung eines weitern Entschädigungsanspruchs aus. ') Übereinstimmend R 4. Juni 80 2 87; Gabler Üble Nachrede S. 85, Geyer 2 39, Glaser 2 23, Halschner 2 209, Kronecker GS. 33 21 u. a. Dagegen Berner 481, Olshausen § 198 I, Schütze 366. 2 ) Bestritten. Übereinstimmend Olshausen § 198 7. ' ) In allen Fällen, in welchen eine vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführte Körperverletzung im Sinne des § 223 vorliegt, mag sie auch nach einem a n d e r n A b s c h n i t t e des StGB, strafbar sein, kann auf die Bufse erkannt werden. Dagegen die gem. Mein., auch Olskausen § 231 5. Vgl. unten § 90 Note 2, § 92 Note 2.

§89.

I. Die Aussetzung.

305

F ü r diese B u f s e haften die dazu Verurteilten als Gesamtschuldner (StGB. § 231). I V . E r w i d e r u n g (Retorsion) ( S t G B . § 2 3 3 ) . Körperverletzungen4)

mit

Körperverletzungen

oder

erwidert

so

werden,

W e n n leichte

solchen, Beleidigungen letztere mit ersteren

kann

der

Richter

m i t leichten

auf d e r für

An-

oder

dem

geschuldigte o d e r für einen v o n ihnen eine der A r t Mafse

nach

mildere

oder

überhaupt

keine

Stelle

beide

Strafe

eintreten

lassen.

III. Die Gefährdung von Leib und Leben. § 89.

1. D i e

Aussetzung.

L i t t e r a t u r . v. Holtzendorff H H . 3 463. Platz Geschichte des Verbrechens der Aussetzung 1876. v. Schwarze GS. 14 ¡2. v. Buri GS. 27 517. Hälschner 2 76. Elster HSt. 1 993. I. G e s c h i c h t e . Während das Recht des frühem deutschen Mittelalters ebenso wie das Recht des romischen Freistaates Strafdrohungen gegen Aussetzungen nicht enthält, finden wir in der römischen Kaiserzeit, und zwar seit der ersten Hälfte des 3. Jahrhunderts, oft wiederholte Bestimmungen gegen die expositio infantium (C. 8, 52), die aber nicht als besonderes selbständiges Verbrechen betrachtet, sondern als Fall der Tötung behandelt wird. So auch von Justinian in der Novelle 153. Erst das kanonische Recht fafst die Aussetzung als G e f ä h r d u n g von Leib und Leben auf und hebt sie als selbständiges Verbrechen hervor. Dieselbe Auffassung vertritt, trotz des Schwankens der italienischen Juristen, auch die PGO. im Art. 132. Sie straft das W e i b , welches „ihr K i n d , damit sie dessen abkomme, von sich legt", an Leib und Leben, wenn das Kind stirbt; dagegen mit aufserordentlicher Strafe, wenn es am Leben bleibt. Die Verweisung auf die Strafe des Kindesmordes, welche noch in der Bambergensis sich findet, hat die PGO. gestrichen. Das gemeine Recht (Preufsen 1620, Österreich 1656 bis 1768) unterschied dagegen zwei Fälle, einen schwereren, wenn Tötungsvorsatz vorlag, und einen leichteren, wenn dies nicht der Fall w a r ; dort trat die Strafe des Kindesmordes, hier mildere Strafe ein. Erst Österreich 1787 scheidet die Aussetzung scharf von der Tötung, während ALR. die gemeinrechtliche Auffassung beibehält. Die heutige Gesetzgebung (schon Bayern 1813 Art. 174) erweitert, im Anschlüsse an das kanonische Recht und einzelne gemeinrechtliche Schriftsteller 4 ) Umfafst sowohl § 223, als auch § 230, wenn kein schwerer Erfolg im Sinne der §§ 224 und 226 eingetreten ist.

v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

20

306

§89.

I. D i e Aussetzuug.

(so ySF. Böhmer), die Strafbarkeit auf die Aussetzung von Hilfsbedürftigen (languidi) überhaupt.

II. B e g r i f f . Nach dem RStGB. (§ 221) umfafst die Aussetzung folgende Begriffsmerkmale: 1. Als G e g e n s t a n d eine wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hilflose Person. Bezüglich des j u g e n d l i c h e n A l t e r s ist die feste Altersgrenze des preufs. StGB. (7 Jahre) mit Recht beseitigt; es wird also hier wie in den andern Fällen darauf ankommen, ob Hilflosigkeit vorliegt oder nicht, ob also das ausgesetzte Kind bereits genügend entwickelt ist, um durch eigene Kraft oder durch Anrufung fremder Unterstützung sich aus der hilflosen Lage zu befreien. Die G e b r e c h l i c h k e i t kann, mufs aber nicht durch Altersschwäche hervorgerufen sein. Als K r a n k h e i t ist auch Geistesstörung (nicht aber eine in regelmäfsigen körperlichen Zuständen begründete Bewufstlosigkeit, wie tiefer Schlaf u. dgl.), sind insbesondere Betäubungs- und Rauschzustände anzusehen; auch chloroformierte oder hypnotisierte Personen gehören, ebenso wie blödsinnige, zu den „Kranken" im Sinne des Gesetzes. Dagegen liegt Aussetzung nicht vor, wenn die Hilflosigkeit andre als die im Gesetze genannten Ursachen hatte (z. B. Fesselung, Knebelung, Erschöpfung, Taubstummheit). 2. Als H a n d l u n g entweder a) ein A u s s e t z e n im engern Sinn, das V e r s e t z e n a u s dem bisherigen Zustande in e i n e n a n d e r n ; vollendet mithin, sobald jene Beziehungen zur Aufsenwelt, in welchen der Verletzte sich bisher befunden, gelöst worden sind. Und zwar ein Aussetzen in h i l f l o s e r L a g e , d. h. das Versetzen in einen Zustand, in welchem die körperliche Unversehrtheit des Ausgesetzten g e f ä h r d e t ist (oben S. 104). Aussetzung liegt daher nicht vor, wenn die sichere Erwartung des Thäters gerechtfertigt war, dafs der Ausgesetzte durch dritte Personen aufgenommen werden würde; doch ist die blofse Möglichkeit einer Errettung durch dritte nicht ausreichend. Oder b) ein V e r l a s s e n in hilfloser L a g e ; strafbar nur dann, wenn der Verlassene unter der Obhut des Thäters stand, oder wenn dieser für die Unterbringung, Fortschaffung oder Aufnahme des Verlassenen zu sorgen hatte. Die Verpflichtung

§ 9°-

2. Die Vergiftung.

307

kann hier, wie überall (oben § 29), begründet sein durch Gesetz, Vertrag, aber auch durch vorangegangenes Thun, z. B. durch •das Aufnehmen eines ausgesetzten Kindes von seiten eines unbeteiligten dritten. 1 ) Ein V e r s e t z e n i n a n d r e L a g e ist hier nicht erforderlich; wohl aber mufs eine r ä u m l i c h e T r e n n u n g , durch Sichentfernen des Thäters oder aber auch durch Verschliefsen des Einganges usw., stattgefunden haben. Einfache Vernachlässigung der pflichtgemäfsen Obsorge genügt nicht. 2 ) 3. A l s V o r s a t z das Bewufstsein von der g e f ä h r d e n d e n Bedeutung der Handlung. Der Gefährdungsvorsatz schliefet den (eventuellen) Verletzungsvorsatz ebensowenig begrifflich aus wie dieser jenen. 3 ) III. S t r a f e . Die Aussetzung ist regelmäfsig V e r g e h e n : der Strafsatr beträgt Gefängnis von drei Monaten bis zu fünf Jahren; wenn von den leiblichen Eltern 4 ) gegen ihr Kind begangen, Gefängnis nicht unter sechs Monaten. Die Schwere des (wenn auch weder vorsätzlich noch fahrlässig herbeigeführten) Erfolges macht die Aussetzung zum V e r b r e c h e n : ist eine schwere Körperverletzung (StGB. § 224) der ausgesetzten oder verlassenen Person verursacht worden, so tritt Zuchthaus bis zu zehn Jahren und, wenn der Tod verursacht worden, Zuchthaus von drei bis zu fünfzehn Jahren ein. Der Versuch ist nur strafbar, wenn die Aussetzung Verbrechen ist; er ist hier möglich, wenn die versuchte Handlung eine der schweren Folgen nach sich gezogen hat (oben § 45 Note 8). § 90.

2. D i e V e r g i f t u n g .

Litteratur. Gcngler Verbrechen der Vergiftung 1842. Mittermaier GA. 4 und 5. v.Buri GA. 10 745. Berner GS. 19 7. Geyer HH. 3 557. Halschner 2 103.

I. G e s c h i c h t e . Die Vergiftung ist erst im heutigen Recht, und zwar als in Verletzungsabsicht mit gewissen Mitteln begangene G e f ä h r d u n g von Leib und Leben, wieder zum selbständigen Verbrechen geworden. Die Sul1 ) Übereinstimmend Halschner 2 79, Merkel 302, v. Meyer 484, Schütze 393 Note 15, R 21. März 88 17 260; dagegen Geyer 2 12, Olshausen § 221 6.. *) Ubereinstimmend R 12. Juni 83 8 343, 21. Februar 84 10 183; Geyer 2 12, Landsberg Kommissivdelikte 204. Dagegen Halschner 2 77, Olshausen § 221 7. — Eine Erweiterung des Gesetzes auf Zurücklassung von Kindern in nichthilfloser Lage, z. B. im Eisenbahnwartesaal, wäre wünschenswert. 3 ) Ebenso Schütze 394 Note 16, sowie R 27. April 94 25 321. Dagegen Binding 1 359, Halschner 2 81, v. Meyer 433. Olshausen § 221 13. "Wichtig bei Rucktritt vom Versuch. Eigentumliche Folgerungen ergeben sich daraus, dafs § 217 mildernde Umstände zuläfst, § 221 Abs. 3 aber nicht. ' ) Nicht Stief-, Schwieger-, Pflege-, Grofseltern. 20*

308

§ 9°-

2. Die Vergiftung.

lanische Gesetzgebung stellte das Geben, Zubereiten, Ankaufen, Verkaufen von Gift unter die 1. Cornelia de sicariis et veneficis. Die römischen Kaiser dagegen brachten, unter dem Einflufs kirchlicher Anschauungen, die Vergiftung als maleficium mit der Zauberei in engste Berührung (C. 9, 18). Ganz ebenso das deutsche Mittelalter; so auch SSp. 2 13, 7, welcher daher die Strafe des Feuertodes verhängt. Die PGO. droht in Art. 130 die Strafe des Rades gegen denjenigen, welcher „jemanden durch Gift oder Venen an Leib oder Leben beschädigt"; Tötungsvorsatz und Totungserfolg wird vorausgesetzt, aber nicht verlangt, die Vergiftung mithin als selbständiges Verbrechen anerkannt. D a s gemeine Recht und die ihm folgende Gesetzgebung sondert im Anschlüsse an die Sächsischen Konstitutionen 4 18 die gemeingefährliche Vergiftung von Brunnen und Weiden ab; die Vergiftung aber wird zumeist (nicht Österreich 1656 und 1768, wohl aber Österreich 1787 und 1803, sowie ALR.) als Fall des Meuchelmordes aufgefafst und damit ihrer selbständigen Bedeutung entkleidet. Dagegen macht, den spätem gemeinrechtlichen Schriftstellern (Grolman, Feuerbach, Martin u. a.) folgend, Preufsen 1851 die Vergiftung wieder zum selbständigen Verbrechen, und ihm schliefst sich das RStGB. an, individuelle und gemeine Gefährdung (Vergiftung von Brunnen usw.) streng voneinander trennend.

II. B e g r i f f . Nach ^ 229 StGB, kennzeichnet sich die Vergiftung durch folgende Begriffsmerkmale: 1. Als M i t t e l fordert das Gesetz entweder G i f t , d. h. einen Stoff, der auch in kleinen Gaben auf chemischem Wege die Gesundheit zu zerstören geeignet ist, oder aber a n d r e S t o f f e , welche geeignet sind, die Gesundheit, sei es auf chemischem, sei es auf mechanischem Wege (z. B. gestofsenes Glas), zu zerstören, also, wie Code penal 301 sagt, mehr oder weniger rasch den Tod herbeizufuhren. Unter den Begriff des Giftes fallen auch die von Körper zu Körper übertragbaren Ansteckungsstoffe, wie bei Cholera, Syphilis, Tuberkulose u. a. 2. Die H a n d l u n g besteht in dem B e i b r i n g e n der genannten Stoffe, d. h. bei Verwendung von Gift im engern Sinn in dessen Einführung in den Organismus, also in das Blut des Verletzten. Ob diese Einführung durch Gewalt oder Täuschung bewirkt wird, ob sie durch die Verdauungs- oder durch die Atmungsorgane (Narkotisierung), durch Einspritzungunter die Haut oder auf andre Weise erfolgt, ist durchaus gleichgültig. Mit dem Beibringen ist das Verbrechen vollendet; etwaigeAnwendung von Gegengiften schliefst daher die Bestrafung aus.

§ 91. § 2 2 9 S t G B , nicht aus. s u c h e s (Zucker

3- Die Abtreibung.

309

D i e Strafbarkeit des untauglichen V e r -

statt A r s e n i k

usw.)

richtet

sich

nach den

all-

gemeinen, oben § 4 7 erörterten Grundsätzen. 3.

Der V o r s a t z

beigebrachten sind.

m u f s die Vorstellung umfassen, dals die

S t o f f e die Gesundheit

zu zerstören

D i e Vorstellung, dafs die Handlung

geeignet

die Gesundheit

zer-

stören w e r d e , ist nicht erforderlich, es genügt mithin G e f ä h r dungsvorsatz.

E s mufs aber weiter

delns hinzutreten: die A b s i c h t , zu beschädigen; oben § 8 6 II.

als B e w e g g r u n d

durch

das

andern

D i e V e r g i f t u n g ist mithin G e f a h r -

dungsverbrechen in Verletzungsabsicht. T h ä t e r s dahin,

des H a n -

die Gesundheit eines Ging

der V o r s a t z des

Gift zu töten, so liegt scheinbares

Zusammentreffen v o n §§ 2 1 1 ff. einerseits, § 2 2 9 anderseits v o r , d a der Verletzungsvorsatz

ganz wohl den

Gefahrdungsvorsatz

(alternativ oder eventuell) in sich schliefsen k a n n . 1 ) III. S t r a f e : regelmäfsig Zuchthaus bis zu zehn Jahren; wenn durch die Handlung eine schwere Körperverletzung (StGB. § 224) verursacht worden, Zuchthaus nicht unter fünf Jahren; wenn der Tod verursacht worden, Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder lebenslängliches Zuchthaus. Auch hier ist der höhere Strafsatz lediglich durch den Eintritt der, wenn auch weder vorsätzlich noch fahrlässig, herbeigeführten schweren Erfolge bedingt. Dennoch ist Versuch möglich, wenn einer der genannten Erfolge durch die unvollendete oder an sich fehlgeschlagene Handlung verursacht wurde; wenn also etwa der Versuch, eine vergiftende Einspritzung vorzunehmen, zwar mifslingt, aber einen Herzschlag des zu Vergiftenden oder den Verlust des Sehvermögens (beim Ringen dringt die Spitze des Instruments ins Auge) zur Folge hat (oben § 45 Note 8). Neben der Vergiftung kann auf Bufse erkannt werden, da jene ausnahmslos als sei es vollendete, sei es versuchte Körperverletzung erscheint.") § 91.

3. D i e

Abtreibung.

Litteratur. Hrehorowicz Das Verbrechen der Abtreibung der Leibesfrucht 1876. v. Fabrice Kindesabtreibung und Kindesmord 1868. v. Holtzendorff HH. 3 455. v. Wächter GS. 29 I. Horch Abtreibung 1878. Halschner GS. 32 583. Derselbe 2 64. Jungmann Das Verbrechen der Abtreibung 1893. Elster HSt. 1 13. — Vgl. die Lehrbucher der gerichtlichen Medizin. *) Ebenso, wie früher das Kammergericht (Oppenhoff Rechtsprechung 16 452), Herzog Versuch 235; dagegen Binding Normen 2 520, Halschner 2 104, •v. Meyer 433 (abweichend von seiner früheren Ansicht), Olshausen § 229 9. Es kann daher bei Rücktritt vom Totungsversuch strafbare Vergiftung vorliegen. 2 ) Dagegen Geyer 2 22, Halschner 2 112, Merkel 302, Olshausen § 231 4, Schütze 404. Vgl. oben § 88 Note 3.

§91.

3- Die Abtreibung.

I. G e s c h i c h t e . Das ältere r ö m i s c h e Recht hatte die Ahndung der Abtreibung (abactio partus, procuratio abortus) der zensorischen Rüge und der hausväterlichen Gewalt überlassen. Staatliche Strafdrohungen finden wir erst seit Septimius Severus (1. 4 D . 47, 1 1 ; 1. 8 D. 48, 8). Die Zerrüttung des Familienlebens, welche die Folge der bei den romischen Frauen weitverbreiteten Abneigung gegen die Übernahme der mutterlichen Pflichten war, sollte hintangehalten werden; unwürdig erschien es dem Kaiser, dafs der Gatte, welcher um der Zeugung von Kindern willen die Ehe geschlossen hatte, durch die Frau um seine Hoffnungen betrogen würde. Dem Embryo selbständigen Schutz zu verleihen, widersprach der stoizistischen Auffassung der romischen Juristen, welche die Leibesfrucht als mulieris portio vel viscerum betrachteten. Anders das k a n o n i s c h e und das in dieser Frage unter seinem Einflüsse stehende m i t t e l a l t e r l i c h - d e u t s c h e Recht. Die Tötung der belebten Frucht erscheint als homicidium. Belebt aber ist nach der bei den kirchlichen Schriftstellern vertretenen, vom weltlichen Recht aufgenommenen, auf das zweite Buch Mosis gestutzten Ansicht der Embryo erst, wenn die anima rationalis in ihn eingegangen ist, also erst sechs bis zehn Wochen nach der Empfängnis. Vor diesem Zeitpunkte wird die Abtreibung nur willkürlich gestraft. Denselben Standpunkt nimmt auch PGO. ein. Art. 113 sagt: „Wer einem Weibsbild durch Bezwang. Essen oder Trinken ein l e b e n d i g e s Kind abtreibt, so solch Übel fürsätzlicher und boshaftiger Weise geschieht, soll der Mann mit dem Schwert, a l s e i n T o t s c h l ä g e r , und die Frau, so sie es auch an ihr selbst thäte, ertränkt oder sonst zum Tode gestraft werden. So aber ein K i n d , das noch n i c h t l e b e n d i g wäre, von einem Weibsbild gelrieben würde, soll der Rat Rechtsverständiger eingeholt werden." Obwohl die Uberzeugung von der Unrichtigkeit jener Unterscheidung zwischen belebter und nichtbelebter Frucht in medizinischen Kreisen bald allgemein Eingang fand, hielt doch Gesetzgebung, Rechtsprechung und bis tief ins 18. Jahrhundert hinein auch die Wissenschaft des gemeinen Rechts an der Unterscheidung, wenn auch auf veränderter Grundlage, fest. Die Sächsischen Konstitutionen 4 4 (ebenso Österreich 1656) unterschieden zwischen der ersten und der zweiten Hälfte der Schwangerschaft (Anklänge noch A L R . 986); die Rechtsprechung betrachtete zumeist das Auftreten der Kindesbewegungen als ausschlaggebend (so noch das heutige englische Recht). Von den Juristen war Leyser ( f 1752) der erste, welcher die Unterscheidung grundsätzlich verwarf. Aber nur allmählich gelangte seine Ansicht zur Anerkennung. Für die heutige Gesetzgebung handelt es sich darum, einerseits die Leibesfrucht, anderseits aber auch Leben und Gesundheit der Schwangern selbst gegen gefährdende Eingriffe sicherzustellen. Aus diesen Erwägungen ergibt sich die Doppelstellung der Abtreibung in den Gesetzbüchern: sie ist einerseits Tötung oder Gefährdung der Frucht, anderseits Gefährdung der Schwangern. Den Bestimmungen des RStGB. (§§ 218—220) kann der Vorwurf nicht erspart bleiben, dafs sie durch ihre unklare und fehlerhafte Fassung den Anlafs. au zahlreichen und schwierigen Streitfragen gegeben haben.

§91.

3-

Abtreibung.

311

II. B e g r i f f . 1. G e g e n s t a n d ist die noch nicht geborene, d. h. die noch nicht zu selbständigem Leben aufserhalb des Mutterleibes (oben § 80 Note I) gelangte, Leibesfrucht, das lebende befruchtete Ei, auf allen Stufen der Entwickelung. 2. Die Handlung ist entweder a) A b t r e i b u n g im e n g e r n S i n n , nämlich das (rechtswidrige) Bewirken einer Frühgeburt, mag auch der Vorsatz des Thäters nicht auf Tötung der Leibesfrucht gerichtet gewesen und dieser Erfolg auch nicht eingetreten s e i n . E s wäre mithin strafbare Abtreibung anzunehmen, wenn die bald nach dem Tode ihres Mannes von einem andern geschwängerte Witwe im achten Monate ihrer Schwangerschaft eine Frühgeburt bewirkt, um das Kind als ein ehelich erzeugtes erscheinen zu lassen. Oder b) T ö t u n g der Frucht im Mutterleibe. Durch welche Mittel die Abtreibung bewirkt wird, ob durch „Anwendung" äufserlicher oder mechanischer, ob durch „Beibringung" innerlicher oder dynamischer Mittel (Abortivmittel im engern Sinne), oder vielleicht durch psychische Einwirkung — ist für den Begriff des Verbrechens gleichgültig. Selbstmordversuch der Schwangern ist in keinem Falle als vollendete oder versuchte Abtreibung strafbar, 2 ) da die Frucht kein von dem mütterlichen Leben trennbares Dasein hat. Aus dem gleichen Grunde ist auch Tötung der Schwangeren durch einen dritten niemals zugleich als Abtreibung strafbar. HI. D i e A r t d e r A b t r e i b u n g . 1. D e r e i n f a c h e F a l l (StGB. § 218) umfafst sowohl die von der Schwangern selbst, als auch die von einem dritten mit Sehr bestritten. Im Sinne des Textes yanka 215, Merkel 309, v. Meyer 481, Ortloff GS. 3 4 445, V. Wächter 336 und GS. 29 10, Wehr Ii Kindestotung 96 (wie früher schon Martin und andre gemeinrechtliche Schriftsteller); dagegen aufser Berner, Binding, Geyer, Hälschner, v. Holtzendorff, Sontag> Schütze insbes. Olshausen § 218 1 (auch Jungtnann 18), sowie auch R. 9. Juli 81 4 380, überhaupt die gem. Meinung, welche stets Tötung der Frucht verlangt^ sei es durch ihre vorzeitige Ausstofsung, sei es durch Einwirkung auf sie im Mutterleibe, sodafs die bereits getötete Frucht ausgestofsen wird. Doch sind die Gründe der Gegner, insbes. die Entstehungsgeschichte der §§218 bis 220 StGB., dem klaren Wortlaute dieser §§ gegenüber, welche „abtreiben" und „ t ö t e n " uberall einander entgegensetzen, nicht beweisend. Ebenso Finger 1 142, v. Holtzendorff H H , 3 459. Dagegen v. Meyer 481, Olshausen § 218 5.

312

§gi-

3- Die Abtreibung.

Einwilligung der Schwängern an dieser bewirkte Abtreibung. „Einwilligung" ist dasselbe wie das „mit Wissen und Willen" in StGB. § 2 2 0 ; sie setzt hier wie überall Zurechnungsfähigkeit der Einwilligenden voraus. 3 ) Die Handlung des dritten mufs jedoch, damit sie unter den gleichen Strafrahmen wie die A b treibung durch die Schwangere selbst fällt, nach den allgemeinen Grundsätzen als Thäterschaft oder Mitthäterschaft erscheinen (das Gesetz verlangt, dafs er „die Mittel zur Abtreibung bei der Schwangern äufserlich a n g e w e n d e t oder ihr innerlich b e i g e b r a c h t hat"); blofses V e r s c h a f f e n der Mittel würde als Beihilfe unter den herabgesetzten Strafrahmen fallen. Die Schwangere kann in Bezug auf die Handlung des dritten als Mitthäterin oder aber auch als Teilnehmerin nach den allgemeinen Grundsätzen erscheinen. S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf J a h r e n ; bei mildernden Umständen Gefängnis nicht unter sechs Monaten. Zu den mildernden Umständen wird der Richter wegen StGB. § 217 jedenfalls die Unehelichkeit der Empfängnis zu rechnen haben, wie dies einige neuere Gesetze (Ungarn und der russische Entwurf) ausdrucklich vorschreiben. Aus der Wortfassung des 3. A b s . des § 2 1 8 : „angewendet oder beigebracht h a t " ergibt sich, dafs von Strafbarkeit des dritten keine Rede sein k a n n , wenn er nur versucht h a t , die Mittel anzuwenden oder beizubringen, ohne dafs ihm dies gelang (die Schwangere ist z. B. nicht im Stande, den übelriechenden Trank zu sich zu nehmen). Dagegen liegt strafbarer Versuch vor, wenn die thatsächlich angewandten oder beigebrachten Mittel erfolglos geblieben sind, d. h. die Abtreibung, bez. Tötung nicht herbeigeführt haben. 4 )

2. Die L o h n a b t r e i b u n g (StGB. § 219). Sie liegt vor, wenn jemand einer Schwangern, welche ihre Frucht abgetrieben oder getötet hat, gegen E n t g e l t die Mittel hierzu verschafft, bei ihr angewendet oder ihr beigebracht hat. Entgelt ist gleichbedeutend mit Vermögensvorteil, umfafst also nicht Vorteile andrer A r t (unten § 107 III 1 ) . 5 ) S t r a f e : Zuchthaus bis zu zehn Jahren. — Die Bedeutung dieser dem preufsischen StGB, unbekannten Bestimmung liegt in der wesentlichen E r höhung des Strafrahmens gegenüber der, so häufig gewerbsmäfsig betriebenen, entgeltlichen Thätigkeit dritter. Ebendarum wird nicht nur das Beibringen ®) Ebenso Geyer 2 io, wohl auch R 13. Juli 87 16 184, 10. Juni 90 21 1 4 ; dagegen Hälschner 2 70, Olshausen § 2J8 7. 4 ) So die gemeine Meinung, insbes. Olshausen § 218 9. Dagegen R wiederholt, zuletzt 10. Juni 90 21 1 4 ; auch Baumgarten Versuch 434. 5 ) So die gem. Meinung. Dagegen v, Meyer 480, Olshausen § 319 I .

§ 92.

4- Der Raufhandel.

313

oder Anwenden von Abtreibungsmitteln, also eine als Thäterschaft oder Mitthäterschaft erscheinende Mitwirkung, sondern auch das V e r s c h a f f e n der Mittel, also eine B e i h i l f e h a n d l u n g , von dieser strengern Strafdrohung getroffen, während alle a n d e r n Beihilfehandlungen (insbesondere durch Rat), nur nach dem mildern Strafsatze des § 218 zu beurteilen sind. Dieser Grundgedanke des Gesetzgebers zwingt aber zu der Folgerung, dafs die Mitwirkung der Schwangern selbst unter gar keinen Umständen nach § 219, sondern nur nach § 218 Abs. 1 oder 3 gestraft werden kann. 6 ) Teilnahme an der L o h n abtreibung fällt unter § 219. Dafs die Frucht abgetrieben oder getötet w o r d e n , ist nach der Fassung des Gesetzes B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t . Strafbarer Versuch nach § 219 könnte daher nur dann angenommen werden, wenn, obwohl die Handlung des Lohnabtreibens fehlschlug oder unvollendet blieb, doch — infolge anderweitiger Thätigkeit — die Abtreibung erfolgte.') Abgesehen von diesem Falle, wurde der Versuch nach § 218 gestraft werden können.

3. Abtreibung durch einen dritten o h n e W i s s e n o d e r W i l l e n d e r S c h w a n g e r n (StGB. § 220). Mangel der Einwilligung begründet ebenso die Strafbarkeit des Thäters, welcher mit Wissen der Schwangern (etwa gewaltsam) handelt, wie Mangel des Wissens bei erfolgter Einwilligung. S t r a f e : Zuchthaus nicht unter zwei Jahren; ist durch die Handlung der T o d der Schwangern verursacht worden, Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder lebenslängliches Zuchthaus. S c h u l d in Bezug auf den schweren Erfolg ist nicht erforderlich, da er auch hier Bedingung der Strafbarkeit ist. V e r s u c h des schwerern Falles ist möglich, wenn durch die Versuchshandlung der schwerere Erfolg verursacht wurde, die Abtreibungsmittel also zwar nicht die Ausstofsung oder den Tod der Leibesfrucht, wohl aber den Tod der Schwängern (etwa durch Blutvergiftung) herbeigeführt haben (oben § 45 Note 8).

§ 92.

4. Der Raufhandel.

L i t t e r a t u r . Berner GS. 18. Geyer HH. 3 551. Hdlschner 2 107. Marti Der Raufhandel mit Berücksichtigung des franzosischen und schweizerischen Rechts. Diss. 1891. I. G e s c h i c h t e . Verletzungen und Tötungen im Raufhandel bieten der rechtlichen Beurteilung in doppelter Beziehung besondere Schwierigkeiten. Ein8 ) Dagegen R 10. April 80 1 350, 13. Juli 87 16 184; Hälschner 2 71, v. Meyer 480, 482, Olskausen § 219 2, Schütze 391 Note 9 ; übereinstimmend mit dem Text Geyer 2 10, v. Kries Z 7 537- Vgl. auch oben § 52 V. ' ) Im wesentlichen übereinstimmend die gem. Meinung, insbes., im Anschlüsse an OT., R in einer Anzahl von Entscheidungen. Dagegen Geyer 2 10, Hdlschner 2 73, Olshauscn § 219 3. Vgl. oben § 45 Note 8.

§ 92.

314

4- Der Raufhandel.

mal ist es in zahlreichen Fällen unmöglich, mit einiger Sicherheit festzustellen, wer von den Beteiligten den Tod oder die Körperverletzung verursacht hat. Ferner kann aber auch der Fall sich ereignen, dafs der eingetretene Erfolg nur durch das Zusammenwirken mehrerer Verletzungen entstanden ist. Wie die deutschen Quellen, so beschäftigte sich auch die italienische Wissenschaft des späteren Mittelalters vielfach mit diesen Schwierigkeiten, für welche das römische Recht (1. I i § 3 D. g, 2 vgl. mit 1. 51 eod.) widersprechende Entscheidungen getroffen hatte, ohne dafs sie jedoch über die Aufstellung gewaltsamer Fiktionen hinwegzukommen vermocht hätte. Auch die P G O . begnügt sich mit einer solchen, wenn sie in Art. 148 bestimmt: „Wäre aber der Entleibte durch mehr denn einen, wie man wüfste, gefährlicherweise tödlich geschlagen . . . worden und man könnte nicht beweislich machen, von welcher sonderlichen Hand und That er gestorben wäre, so sind dieselben, so die Verletzung wie obsteht gethan haben, alle als T o t s c h l ä g e r zum Tod zu strafen." Die Landesgesetzgebung aus der Zeit des gemeinen Rechts ist trotz aller Anläufe zu sachgemäfser Regelung (vgl. z. B. Sächsische Konstitutionen 4 7) nicht glucklicher gewesen. Noch ALR. 844 bestimmt, dafs derjenige als Totschläger anzusehen sei, welcher zuerst von einer todlichen Waffe Gebrauch gemacht habe. Die heutige Gesetzgebung bemüht sich, seit den Gesetzbüchern für Braunschweig und Preufsen, alle willkürlichen Annahmen zu vermeiden und die Strafe nach dem Verschulden zu bemessen, hat aber mit diesen Bemühungen einen nur teilweisen Erfolg erzielt. Dies gilt auch von § 227 RStGB., welcher zwei wesentlich voneinander verschiedene Falle umfafst und in deren zweitem gänzlich ungerechtfertigte Bestimmungen trifft. Das einzig richtige wäre (ähnlich wie dies der russische Entwurf gethan hat), die Beteiligung an einem Raufhandel als Vergehen gegen die öffentliche Ordnung mit möglichst strengen Strafen zu belegen. II.

Der erste Fall.

N a c h dem

i. Abs.

des § 2 2 7 ist,

w e n n durch eine Schlägerei oder durch einen von mehreren g e machten A n g r i f f der T o d Körperverletzung

224)

eines Menschen verursacht

sich an der Schlägerei oder dem wegen

dieser Beteiligung

oder

wird,

eine schwere

jeder,

welcher

Angriffe beteiligt hat,

schon

zu bestrafen, falls er nicht ohne

sein Verschulden hineingezogen worden ist. D e m n a c h ist die B e t e i l i g u n g übrigen

Voraussetzungen

zutreffen,

als

solche,

strafbar;

die

wenn

die

Beteiligung

am Raufhandel ist in durchaus zutreffender W e i s e zum selbständigen V e r g e h e n erhoben, der Eintritt des T o d e s oder der schweren Körperverletzung zur Bedingung der Strafbarkeit gemacht. S c h l ä g e r e i ist der in Thätlichkeiten ausgeartete Streit zwischen mehr als zwei Personen. A n g r i f f ist gleichbedeutend mit „thätlichem Angriff" oder „Thätlichkeit" in dem unten § 95 Note 2 erörterten Sinn.

§ 93-

5- Der Zweikampf.

315

Beteiligt aber ist jeder, welcher an dem Orte und zur Zeit des Raufhandels persönlich anwesend ist und, sei es psychisch (wie durch Aufreizung usw.), sei es physisch, mitwirkt. Dabei macht es, vorausgesetzt, dafs sich der Raufhandel als einheitlicher Vorgang darstellt, keinen Unterschied, ob die Mitwirkung vor oder nach jenem Zeitpunkte stattfand, in welchem Tod oder Körperverletzung verursacht wurden. Ist der Urheber der todlichen oder schweren Verletzung bekannt, so kann dieser nach §§ 211 ff., bezw. 224 ff. StGB, bestraft werden, während die übrigen Beteiligten nach § 227 haften. Die S t r a f e ist Gefängnis bis zu 3 Jahren. Auf Bufse ist nicht zu erkennen, da der Schuldige nicht wegen Verursachung des Erfolges, sondern wegen des Sondervergehens der Beteiligung am Raufhandel bestraft wird. 1 )

III. Wesentlich andere Bedeutung hat die Bestimmung im 2. A b s . des § 227 StGB. Ist nämlich durch eine Schlägerei oder durch einen von mehreren gemachten Angriff der T o d eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung 224) verursacht worden, diese F o l g e aber mehreren (vorsätzlichen, nicht fahrlässigen) 2 ) V e r l e t z u n g e n zuzuschreiben, welche sie nicht einzeln, sondern n u r d u r c h i h r Z u s a m m e n t r e f f e n verursacht haben, so wäre nach den allgemeinen Grundsätzen jede derjenigen Personen, welcher eine dieser Verletzungen zur Last fällt, mit der Strafe der 224—226 zu belegen. In ganz ungerechtfertigter und nur aus geschichtlichen Nachklängen erklärbarer Weise stellt der Gesetzgeber für diesen Fall einen b e s o n d e r n S t r a f r a h m e n auf, welcher im Vergleiche mit den angeführten Paragraphen einerseits als unverhältnismäfsig mild, anderseits als ungerechtfertigt streng erscheint. Die Streichung des ganzen Absatzes ist demnach dringend wünschenswert. s ) S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf Jahren, bei mildernden Umständen (§ 228) Gefängnis nicht unter einem Monat. Auf B u f s e ist zu erkennen, wenn eine Korperverletzung vorliegt.

S 93-

5-

Zweikampf.

Litteratur. Wertvolle Darstellung in der Begründung des preufs. Entw. von 1833 (S. 101 ff.). Teichmann HH. 3 381, 4 354. Rodenbeck Der Zwei') Übereinstimmend v. Halschner 2 112, Wächter Bufse 50. Dagegen Olshatisen tj 231 4 mit der gem. Meinung. Vgl. oben § 88 Note 3. 2 ) Übereinstimmend Halschner 2 IIO u. a. Dagegen Orshausen § 2 2 7 17. 3 ) Ebenso Janka 209, Lammasch Vorschläge zur Revision des (osterreichischen) StGEntw. 1894 S. 43.

3i 6

§ 93-

5- Der Zweikampf.

kämpf im Verhältnis zur Tötung und Körperverletzung 1883. Hälschner 2 933 und G S . 3 4 I , 3 5 161. Zucker bei Grünhut 15 760. Levi Zur Lehre vom Zweikampfverbrechen 1889. Bodenheimer D i e geschichtliche Genesis der strafrechtlichen Bedrohung der Vorbereitungshandlungen zum Z w e i k a m p f im StGB, für das Deutsche Reich. Diss. 1891. Gwinner Über die juristische Natur des sogenannten amerikanischen Duells. Diss. 1892. — Ü b e r studentische Schlägermensuren insbesondere Sontag Z 2 I. v. Buri GS. 3 4 354 (Beiträge 220), 3 5 328. Zimmermann GS. 3 4 379. Kronecker G S . 3 5 201. Martin D i e juristische Behandlung des studentischen Schlägerduells 1887. Berger Das sogenannte amerikanische Duell und die studentische Schlägermensur 1892. — V g l . auch Croabbon L a science du point d'honneur 1894. 1.

Geschichte

und

systematische Stellung.

mungen gegen die Herausforderung, das „Ausheischen" Kampf,

finden

D i e Strafbestim-

oder „Ausladen" zum

sich seit der zweiten Hälfte des Mittelalters. 1 )

Sie knüpfen

sich einerseits an den Schutz des Hausrechtes, anderseits an das Verbot gerichtlichen Zweikampfes.

B i s in den Anfang

des 17. Jahrhunderts

des wird,

unter dem Einflufs der Sächsischen Konstitutionen ( 4 10), der Herausgeforderte, selbst wenn er seinen Gegner tötet, nur willkürlich bestraft.

Bald aber treten

strenge Duellmandate in den verschiedenen Ländern (in Reufs schon 1613, in Österreich 1624) gegen die aus den romanischen Ländern in neuer Gestalt heruberdringende Unsitte auf. mals

gesetzliche

schimpfliches

Kraft

Das Reichsgutachten von 1668, das allerdings nie-

erlangte,

Begräbnis,

dem

drohte

dem

Uberlebenden

im

Zweikampf

entehrende

Gebliebenen

Todesstrafe,

Schriftsteller der Aufklärungszeit sind auch hier geteilter Ansicht. Beccaria,

Die

Während

Soden u. a. den Zweikampf überhaupt oder doch auf Seiten des Ge-

forderten straflos lassen wollen, verlangen Friedrich Bestrafung.

Das A L R . 667 fafst

eigenmächtige

Selbsthilfe

für

II und Joseph II strengste

den Zweikampf als Standesdelikt, u. z. als

erlittene B e l e i d i g u n g ,

auf,

straft Tötung des

Gegners als Mord oder T o t s c h l a g , droht beiden Teilen Adels- und Ehrverlust und läfst

das Bild

schlagen.

Noch v. Savigny hielt (wie früher Michaelis,

ehrende

Strafen

des

fluchtigen

für angezeigt.

Thäters

an

den

Erst allmählich

öffentlichen

Schandpfahl

Sonnenfels u. a.) ent-

uberzeugt

sich die

Gesetz-

gebung des 19. Jahrhunderts, dafs der Widerspruch zwischen dem Verbot der Strafgesetzgebung und dem Gebot der Sitte eine, wenn auch ernste, so doch nicht entehrende Strafe

dringend verlange;

schlufs an Preufsen 1851 unser R S t G B . abgesehen)

und so verwendet auch im A n -

(von den Fällen in § § 207 und 210

die Festungshaft als custodia

honesta zur Bestrafung des Zwei-

kampfes. Der Grund für die Strafbarkeit des Zweikampfs liegt aber nicht darin, dafs er als K r i e g zweier Menschen Friedens enthielte:

(duellum)

eine Störung des öffentlichen

denn der Zweikampf geht heutzutage meist in stiller A b -

geschiedenheit vor sich; auch nicht darin, dafs er als ungerechte Selbsthilfe ') Zahlreich in den Alamannisches Strafrecht Strafprozesses (1886) 65. mit Scheltworten". Von hang meist übersehen und

österreichischen Weistümern. V g l . auch Osenbrüggen 212, 364. Bennecke Zur Geschichte des deutschen Bayern 1616 spricht noch von dem „Heimsuchen den neueren Schriftstellern wird dieser Zusammeneinseitig der Einflufs des französischen Rechts betont.

§ 93-

S- ® e r Zweikampf.

317

den Gang der Rechtspflege durch eigenmächtigen Eingriff störte: denn diese wird einfach beiseite gelassen und niemand Gewalt angethan; sondern nur darin, dafs er ein Spiel um Leib und Leben, eine G e f ä h r d u n g eignen und fremden Daseins ist, wie sie der Staat nicht ruhig mit ansehen zu können glaubt. In systematischer Beziehung nimmt der Zweikampf unter den Verbrechen gegen Leib und Leben dieselbe Stellung ein, wie das Glücksspiel unter den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen.8)

II. D e r B e g r i f f des Zweikampfes wird im StGB, nicht bestimmt, sondern als durch die Sitte vorgezeichnet vorausgesetzt. Das ist für eine Reihe von Einzelfragen von Bedeutung. Im allgemeinen können wir sagen: Zweikampf ist d e r v e r a b r e d e t e , den h e r g e b r a c h t e n o d e r v e r e i n b a r t e n R e g e l n e n t s p r e c h e n d e K a m p f mit g l e i c h w e r t i g e n W a f f e n z w i s c h e n z w e i P e r s o n e n . Die T ö d l i c h k e i t der Waffe gehört nicht zum Begriffe des Zweikampfs, aber unser geltendes Recht b e s t r a f t nur den Zweikampf mit tödlichen Waffen. Der B e w e g g r u n d des Zweikampfes ist begrifflich gleichgültig; es ist unrichtig, (mit Berner, Hälschner u. a.) nur den E h r e n z w e i k a m p f oder nur diesen und den R a c h e z w e i k a m p f als Zweikampf im Sinne des Gesetzes gelten lassen zu wollen. Der Begriff des K a m p f e s erfordert gegenseitiges Einsetzen von Kraft und Gewandtheit. Es ist kein Zweikampf, wenn etwa die beiden Gegner das (ausdrückliche oder stillschweigende) Ubereinkommen getroffen haben, den Gesetzen der Ehre scheinbar Genüge zu leisten, aber beiderseits in die Luft zu schiefsen. Aber auch das sogenannte a m e r i k a n i s c h e D u e l l (besser: die Losung ums Leben) ist kein Zweikampf. Will man es überhaupt mit Strafe bedrohen, so bedarf es, da auch alle übrigen strafrechtlichen Gesichtspunkte versagen, der ') Derselben Ansicht Finger 158, Geyer 2 14, Levi 118, v. Meyer 490, Olshausen § 201 II, Oppenheim Objekte 25g, v. Rohland Gefahr 6, Sontag Z 2 3, Stoo/s GrunAzüge 2 31, v. Wächter 352. Dagegen hält Hälschner 2 939 an der Auffassung des Zweikampfes als eines gegen die Rechtspflege gerichteten Verbrechens fest. — Bei Nichterwähnung des Zweikampfes im Gesetz (so Code pénal, Bayern 1 8 1 3 , Norwegen seit 29. Juni 1889, anders Belgien und die grofse Mehrzahl der übrigen Staaten) würde die Frage, ob der Zweikampf überhaupt strafbar sei, wegen seiner durchaus eigenartigen Bedeutung sehr schwierig zu entscheiden und am richtigsten zu verneinen sein. Vgl. die französische Rechtsprechung.

3i8

§93-

5- Der Zweikampf.

Aufstellung eines neuen selbständigen, am besten dem Zweikampfe anzureihenden Verbrechensbegriffes. 3 ) Der Kampf mufs v e r a b r e d e t sein. Ob der Vereinbarung eine längere oder kürzere Überlegung vorhergegangen, ist gleichgültig. Daher ist auch das sog. R e n c o n t r e wahrer Zweikampf, nicht aber die A t t a c k e , bei welcher der Angegriffene in Notwehr handelt. Der Begriff der W a f f e ist hier im engern (technischen) Sinne zu nehmen: er umfafst alle zur angriffs- oder verteidigungsweisen Zufügung von Verletzungen bestimmten und bei bestimmungsgemäfser Anwendung geeigneten Werkzeuge. Ein Faustkampf ist mithin ebensowenig Zweikampf wie das englische Boxen oder das „Hackein" oder „Hosenlupfen" der Alpenbewohner. Die Waffe mufs aber der hergebrachten Sitte entsprechen, „Duellwaffe" in diesem Sinne sein; Stöcke und Knüttel sind ebenso ausgeschlossen wie Messer und Dolch oder Streitkolben und Schleuder. 4 ) G l e i c h h e i t der Waffen ist nicht erforderlich, auch nicht Gleichheit der Art nach, soweit diese nicht durch die Sitte gefordert wird. Wohl aber ist, wie das schon aus dem Begriffe des „Kampfes" hervorgeht, G l e i c h w e r t i g k e i t der Waffen erforderlich, sodafs nicht von vornherein der Sieg unzweifelhaft entschieden ist. Aus dem gleichen Grunde mufs aber auch eine g e w i s s e Gleichwertigkeit der G e g n e r , welche auch ') V g l . v. Liszt Allg. österr. Gerichtszeitung 1 8 7 5 Nr. 1 0 1 , 1 0 2 . Im Sinne des Textes jetzt die meisten; insbesondere Berger 14, Finger 2 7 5 ; auch Gwinner, der aber die Strafwurdigkeit der Handlung nicht in der Gefährdung des Lebens, sondern in der Verletzung der Sittlichkeit erblickt. Besondere Bestimmungen finden sich denn auch im ungarischen StGB. § 2 8 3 , in dem österreichischen und im russischen Entwurf. V g l . Antrag Reichenspergcr beim Deutschen Reichstag 1886. Wichtigste abweichende Ansichten: I. Das amerik. Duell ist Zweikampf; so Neubauer Allg. österr. Gerichtszeitung 1 8 6 5 Nr. 5, 1 9 ; Lüder G A . 13 540, Schütze 2 9 3 Note 7 (dagegen aber Schütze selbst G S . 3 8 1 2 1 ) . 2. Es ist Teilnahme am Selbstmord; so die meisten; auch Levi 96. v. Meyer 4 9 1 , Ortloff 1 5 2 , Schaper H H . 2 1 1 7 , Teichmann HH. 3 3 9 5 , Villnow 6 1 7 , v. Wächter 3 5 4 . 3 . E s ist Tötung des Einwilligenden; so Kohler Studien 1 144. 4. E s ist Mord (!); so Dinding 1 702. — Richtig hebt Berger 10 hervor, dafs auch Pistolenduelle über das Taschentuch usw. aus dem Begriffe des Zweikampfes auszuscheiden wären. 4 ) Ebenso R 1 0 Juli 82 7 29 und Olshausen § 2 0 1 9. Dagegen v. Meyer 492. Da das Gesetz den Begriff des Zweikampfes als durch die Sitte gegeben voraussetzt, mufs der K a m p f zwischen Frauen aus dem gesetzlichen Begriffe ausgeschlossen werden. Dagegen v. Meyer 4 9 1 .

§ 93-

5-

Zweikampf.

319

dem Schwächern eine, wenn auch noch so geringe Hoffnung auf den Sieg gewährt, gefordert werden. Wenn in einem Pistolenduell ein Sehender seinen blinden Gegner erschiefst, so liegt für die rechtliche wie fiir die sittliche Beurteilung gemeiner Mord vor. Das Gesetz verlangt aber weiter t ö d l i c h e Waffen, also Waffen von einer gewissen Eigenschaft. Eine tödliche Waffe aber ist diejenige, welche zur angriffs- oder verteidigungsweisen Zufügung von t ö d l i c h e n Verletzungen bestimmt und bei bestimmungsgemäfser Anwendung geeignet ist. Ein „Kampf mit tödlichen Waffen" liegt nicht vor, wenn die Waffe zur Zufügung tödlicher Verletzungen nicht bestimmt oder ihre Eignung dazu durch besondre Schutzvorrichtungen aufgehoben ist. Nicht nur eine bestimmte Eigenschaft der Waffen, sondern auch eine dieser Eigenschaft entsprechende Verwendung im Kampfe ist erforderlich. Pistolen dürfen nicht auf Flintenschufsweite verwendet werden, und ausgestattet mit undurchdringlichen Panzern kann man keinen Zweikampf ausfechten. D e r K a m p f s e l b s t mufs l e b e n s g e f ä h r l i c h sein. Demnach erscheinen die gewöhnlichen studentischen S c h l ä g e r m e n s u r e n zwar als ein vielleicht strafwürdiger Zweikampf, nicht aber als strafbarer Zweikampf im Sinne des RStGB. 6 ) Die Anwendung der strafgesetzlichen Bestimmungen über Körperverletzung und Raufhandel ist ausgeschlossen, weil -die im Zweikampf vorkommenden Verletzungen zum Zweikampf selbst gehören und nicht getrennt von diesem zur Strafe gezogen werden können. 6 ) Die a k a d e m i s c h e n V o r s c h r i f t e n über 5 ) Die Ansichten und deren Begründung gehen weit auseinander. Im Ergebnisse, wenn auch nur teilweise in der Begründung übereinstimmend: Balan Duell und Ehre 1890 S. 6 Note, Binding Nonnen 1 392 Note 40, v. Buri GS. 34 355, Geyer 2 15, Halschner 2 948, v. Jagemann H G . 2 108, Janka 205, Merkel 305, v. Meyer 492, Olshausen § 201 13, 14, Levi 110, Kronecker GS. 35 214, Teichmann H H . 3 394, Kefsler Einwilligung 95, Rodenbeck GS. 37 144, Sontag Z 2 5, Villnow GS. 37 165, Berger 36. Vgl. auch Z 8 352. — Dagegen hat R. nach öfterm Schwanken durch Entsch. der Ver. Str.Senate vom 6. März 83 8 87 die Schlägermensur für strafbaren Zweikampf im Sinne des Gesetzes erklärt. e ) Ebenso Binding 1 368, 724, Geyer 2 15, Olshausen 15. Abschn. 3, Sontag Z 2 7 u. a.; insbesondere auch alle diejenigen, welche die körperliche Verletzung des Einwilligenden straflos lassen (oben § 86 Note 4). Dagegen Mälschner 2 951, Merkel 305, v. Meyer 493. Die gegenteilige Ansicht zwingt

320

§ 93-

5- Der Zweikampf.

Studentenduelle sind durch das RStGB. als Straf-, nicht als Disziplinargesetze beseitigt worden. 7 ) Der Zweikampf ist v o l l e n d e t , sobald auch nur einer der beiden Gegner den Kampf begonnen, d. h. von seiner Waffe zum Angriff Gebrauch gemacht hat, auch wenn die Waffe (Pistole) versagt haben sollte, oder wenn der Duellant absichtlich, aber ohne Einverständnis mit seinem Gegner, in die Luft geschossen hat. 8 ) Der Versuch (Zielen mit der Pistole, Ausholung zum Schlag) ist nicht strafbar. III. Der Gesetzgeber hat sich aber nicht damit begnügt, den Zweikampf selbst unter Strafe zu stellen, sondern bedroht auch im Anschlüsse an die geschichtliche Enwickelung des Verbrechens gewisse V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n , nämlich die H e r a u s f o r d e r u n g 9 ) zum Zweikampf und die A n n a h m e einer Herausforderung. S t r a f e : regelmäfsig (StGB. § 201) Festungshaft bis zu sechs Monaten; wenn aber bei der Herausforderung die Absicht (gleich Vorsatz), dafs einer von beiden Teilen das Leben verlieren soll, entweder ausgesprochen ist oder aus der gewählten Art des Zweikampfes erhellt (StGB. § 202), Festungshaft von zwei Monaten bis zu zwei Jahren. Der V e r s u c h ist wegen der Vergehensnatur dieses Deliktes nicht strafbar. T e i l n a h m e ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Einen Fall der Beihilfe hebt der Gesetzgeber besonders hervor, indem er (in § 203) diejenigen, welche den Auftrag zu einer Herausforderung (nicht den Auftrag zur Annahme) übernehmen und ausrichten (die Kartellträger), mit Festungshaft bis zu drei Monaten bedroht. Die Strafe der Herausforderung und deren Annahme, sowie die Strafe der Kartellträger f ä l l t w e g (StGB. § 204), wenn die Parteien den Zweikampf vor dessen Beginn freiwillig aufgegeben haben. 10 .) Entgegen der allgemeinen dazu, gerade den ungefährlichen Zweikampf härter zu bestrafen als den gefährlichen. ^ Ebenso Binding 1 316, 321, Geyer 2 15, Hälschner 2 944, v. Meyer 497, Olshausen 15. Abschn. 2; dagegen Kefsler Einwilligung 96, Kronecker GS. 35 233, Schütze 292 Note 3, Sontag Z 2 6, Teichmann H H . 3 392, Villnow GS. 37 629; ferner die frühere preufs. Rechtsprechung, sowie das badische Einf.-Ges. vom 23. Dezember 1871, welches in Art. 8 die Schlägermensur mit H a f t bedroht. Jedenfalls würde sich gesetzliche Regelung der ganzen Frage, u. z. durch ausdrückliche Überweisung der studentischen Schlägermensur an die Disziplinargerichtsbarkeit der Universitäten, empfehlen. 8 ) Ebenso Olshausen § 205 1, R 1 1 . November 90 21 146. 9 ) Sie mufs ernstlich gemeint sein; vgl. Frank 14 387 gegen R 13. Januar 9 1 21 381. 10 ) Rücktritt beider Parteien ist erforderlich. Ebenso Levi 122, v. Meyer 495. Dagegen Olshausen § 204 ¡ D . s . — Straflosigkeit tritt auch dann ein,

§ 93-

5- Der Zweikampf.

321

Regel (oben § 74 I), dafs Strafaufhebungsgründe nur demjenigen zu gute kommen, in dessen Person sie sich ereignen, wirkt hier die „thätige Reue" der Hauptthäter zu gunsten aller Beteiligten. Kommt der Zweikampf wirklich zu Stande, so wird dadurch die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen für die beiden Parteien beseitigt (oben § 56 II); die übrigen Beteiligten, auch die Kartellträger (StGB. § 209), haften nach den allgemeinen Grundsätzen über Teilnahme; aber nunmehr wegen ihrer Beteiligung am Zweikampfe selbst.11) IV. Die S t r a f e des Zweikampfes ist im Gesetze verschieden abgestuft. 1. Regelmäfsiger Strafrahmen (StGB. § 205): Festungshaft von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Bufse ausgeschlossen. 2. Wer seinen Gegner im Zweikampf (durch eine vorsätzlich zugefügte Verletzung) tötet (StGB. § 206), wird mit Festungshaft nicht unter zwei Jahren, und wenn der Zweikampf ein solcher war, welcher den Tod des einen von beiden herbeifuhren sollte, mit Festungshaft nicht unter drei Jahren bestraft. Der schwere Strafrahmen ist ausgeschlossen, wenn der Tod aus einer nicht vorsätzlichen Verletzung hervorging, z. B. durch Abspringen der Klinge, oder wenn der Getötete durch einen Sturz sich die Klinge des Gegners in den Leib stiefs; sowie dann, wenn er überhaupt nicht die Folge einer im Kampfe erlittenen Verwundung, sondern z. B. des durch die Bandagierung bewirkten Blutandranges zum Kopfe war. Dagegen ist im übrigen der regelmäfsige Ursachenbegriff (oben § 28) uneingeschränkt zur Anwendung zu bringen. 3. Ist eine Tötung oder Korperverletzung mittels vorsätzlicher Übertretung der vereinbarten oder hergebrachten Regeln des Zweikampfes bewirkt worden, so ist der Übertreter (StGB. § 207), sofern nicht nach den oben erwähnten Bestimmungen eine härtere Strafe verwirkt (nicht: „angedroht") ist, nach den allgemeinen Vorschriften über Tötung oder Körperverletzung zu bestrafen. Das Besondere dieser im übrigen selbstverständlichen Anordnung liegt darin, dafs die Zweikampfstrafen, wenn höher, eintreten sollen, obwohl der Zweikampf in dem Augenblick aufgehört hat, Zweikampf zu sein, in welchem Überschreitung der Kampfesregeln eingetreten ist. Hat der Zweikampf ohne Sekundanten stattgefunden, so kann die nach § § 205, 206 verwirkte Strafe bis um die Hälfte, jedoch nicht über fünfzehn Jahre erhöht werden (StGB. § 208). Die Behandlung der T e i l n e h m e r richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Insbesondere können auch die Mitglieder des Ehrengerichts, welches den Zweikampf anordnet, sich der Teilnahme schuldig machen, wenn ihr Spruch auf den Entschlufs der Gegner, sich zu schlagen, bestimmend eingewirkt hat. Einen Fall hat auch hier der Gesetzgeber als selbständiges Vergehen bewenn der Herausforderer nach Ablehnung seiner Forderung durch den Gegner den Zweikampf aufgibt. Dagegen H'alschner 2 957» Levi 122, Olshausen § 2 0 4 5 und R 28. April 81 4 114. n ) Übereinstimmend Geyer 2 15, Olshausen § 205 4. Dagegen Hälschner 2 958, Levi 127, v. Meyer 496 Note 47 (abweichend von seiner früheren Ansicht), Schütze 296, R 4. Dezember 84 11 279. v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

21

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Geschichte und Begriff der Beleidigung.

sonders hervorgehoben (StGB. § 210) und damit für unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen der Teilnahme erklärt. Wer nämlich einen andern zum Zweikampf mit einem dritten absichtlich (gleich vorsätzlich), insbesondere durch Bezeigung oder Androhung von Verachtung, anreizt (oben § 5 1 Note 3), w i r d , falls der Zweikampf (wenn auch nicht infolge seiner Anreizung) stattgefunden hat, statt mit Festungshaft, der regelmäfsigen Strafe des Zweikampfes, mit Gefängnis nicht unter drei Monaten bestraft. S t r a f l o s bleiben (StGB. § 209) Kartellträger, welche ernstlich bemüht gewesen sind, den Zweikampf (nicht blofs seine Fortsetzung) zu verhindern, Sekundanten, 18 ) sowie zum Zweikampf zugezogene Zeugen, Ärzte und Wundärzte.

Zweiter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen unkörperliche Kechtsgüter. I. Strafbare Handlungen gegen die Ehre. § 94.

Geschichte und Begriff der Beleidigung.

Litteratur. Pernice Labeo 2 (2. Aufl.) 1. Abt. S. 19. Brunner 2 671. Weber Injurien und Schmähschriften (1793) 4. Aufl. 1820. K'ostlin Abhandlungen 1858. v. Buri Abhandlungen 1862. Derselbe Beiträge 25. Dochow H H . 3 337. John Z 1 277 und gegen ihn v. Buri GS. 3 3 409. Delbrück Begriff und Voraussetzung der Verleumdung und üblen Nachrede. Diss. 1885. Binding Die Ehre und ihre Verletzbarkeit 1892. Hefs Die Ehre und die Beleidigung des § 185. Ein psychologisch-juristischer Versuch 1891. Kratz Der strafrechtliche Begriff und das passive Subjekt der Ehrverletzung 1891. Gabler Das Vergehen der üblen Nachrede 1892. Pfenninger Strafrecht der Schweiz, insbes. 808. Lammasch Diebstahl und Beleidigung 1893. Hdlschner 2 157. Frank GA. 35 36. Kronecker GS. 3 8 481. Stenglein GS. 4 2 79. Rump GA. 85 370. Wilhelm GS. 45 161. (aus: Das Moment der Rechtswidrigkeit bei der Beleidigung. Diss. 1890). v. Bülovi GS. 46 260, 4 8 1. Landsberg Injurien und Beleidigung 1886. Eiselen Wesen und Wert der Ehre 1894. Klöppel 435. Spiecker Beiträge zur Lehre von der Beleidigung 1895. Fraajs Die Verletzung der Ehre und § 193 RStGB. Diss. 1893. I. Kaum tritt auf einem andern Gebiete des Strafrechts der Wechsel der Anschauungen, welcher nicht nur neue Interessen zu Rechtsgutern stempelt, 12 ) Der Begriff des Sekundanten mufs wegen der Entgegenstellung des Kartellträgers auf den Beistand beim Kampfe selbst beschränkt werden. R 16. Januar 94 25 81.

§ 64.

Geschichte und Begriff der Beleidigung.

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sondern auch anerkannte Rechtsgüter innerlich umgestaltet, so deutlich zu Tage wie auf dem Gebiete der gegen die Ehre gerichteten Vergehen. "Was wir heute Ehre nennen und was der Germane von je her so genannt hat, ist dem r ö m i s c h e n R e c h t e stets fremd geblieben. 1 ) Ihm war Ehre der Vollgenufs der römischen Bürgerrechte (dignitatis illaesae status legibus ac moribus comprobatus), deren Besitz wie Verlust durch festbestimmte Vorschriften genau geregelt und damit dem verletzenden Angriffe dritter so gut wie entzogen war. Wörtliche Schmähung von Mann zu Mann fafste er als klagbare Beleidigung nicht auf (Pernice). C o n t u m e l i a ist der kränkende Angriff auf die Person, insbesondere auf Bürgerstellung, Frauenwurde, Knabenehre. Auch die privatrechtliche actio injuriarum geht von der Körperverletzung aus. In ihrer weitern Entwicklung umfafst sie aber jeden übermütigen Eingriff in fremden Rechtskreis. Das pulsare, verberare und domum vi introire der lex Cornelia de injuriis (oben S. 2) fällt gänzlich aus dem Umfang des Beleidigungsbegriffes heraus. Es ist daher für unsre Lehre ohne wesentliche Bedeutung, dafs nach spätrömischem Recht (1. 10 J. 4, 4 ; 1. ult. D . 47, 10) bei injuria dem Verletzten die Wahl zwischen der actio injuriarum und der strafrechtlichen Verfolgung offen stand. Nur in e i n e m Punkte war das römische Recht von je her empfindlich gewesen. Schon die X I I Tafeln (oben S. 7) bedrohten es mit kapitaler Strafe, si quis occentasset sive carmen condidisset, quod infamiam faceret flagitiumve alteri. Und in der Kaiserzeit waren die l i b e l l i f a m o s i , die anonymen Schmähschriften, mit strenger Strafe bedroht (C. 9, 36). Anders das d e u t s c h e R e c h t . Für den Germanen wurzelt die Ehre in der Person und mit dieser in der Anerkennung von Seiten der Genossen. Sie kann durch jedes Wort verletzt, aber sie kann auch wie durch das Schwert, so durch den Spruch der Genossen und die Ehrenerklärung des Gegners wiederhergestellt werden. Die Volksrechte zählen uns die Scheit- und Schimpfworter mit den auf sie gesetzten Bufsen auf; sie schildern uns die verschiedenen thätlichen Angriffe und ergehen sich in behaglicher Breite über die Unterschiede in den Strafen, welche die unzuchtigen Beruhrungen einer Frau oder eines Mädchens nach sich zogen. Die Quellen des s p ä t e m M i t t e l a l t e r s , insbesondere die Stadtrechte, stehen auf dem gleichen Standpunkte; Widerruf, A b bitte und Ehrenerklärung, 2 ) neben die Zahlung der Geldsumme oder an ihre Stelle tretend, sollen dem Verletzten Genugthuung gewähren. In schwerem Fällen werden aber auch (nichtverstümmelnde) Leibesstrafen, Ausstellung am Pranger, gegen Frauen das Lastersteintragen oder ähnliche Übel verhängt. Peinliche Strafe (an Hals und Hand) ist ausgeschlossen. Die PGO., welche die Regelung der niedern Gerichtsbarkeit sich nicht zur Aufgabe gestellt hatte, erwähnt im Art. 107 (vgl. aber auch Art. 216) nur die S c h m ä h s c h r i f t (Vorwurf eines Verbrechens) und bedroht diese mit der Talion. Das g e m e i n e R e c h t entwickelt, gestützt auf die Reichspolizeiord') Dagegen v. Meyer 516. Teilweise noch in der Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts sich findend (Oldenburg, Hannover u. a.) 21* a)

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nungen, die Lehre vom Pasquill (dem das Schandgemälde, die pictura famosa, gleichgestellt wird) weiter, setzt aber an Stelle der Talion willkürliche Strafe, welche in schwereren Fällen bis zur Todesstrafe sich steigern kann. Die Landesgesetzgebung des 16. bis 18. Jahrhunderts uberläfst zumeist (abweichend Preufsen 1620) die Beleidigung dem Privatrecht und betrachtet nur die schwersten Fälle als landgerichtlich. Die Sächsischen Konstitutionen, auch hier vielfach vorbildlich, heben die Berühmung, mit einer Frau oder Jungfrau geschlafen zu haben, besonders hervor (4 45) und gewähren im übrigen dem Beleidigten das Recht (4 42), auf öffentlichen Widerruf vor Gericht und daneben auf willkürliche Strafe bis zur ewigen Landesverweisung zu klagen, wenn er sich nicht bei der bürgerlichen Klage beruhigen will. Vielfach (besonders in den Duellmandaten) wird die peinliche Privatklage durch amtliche Verfolgung verdrängt; wo jene fortbesteht, verjährt sie (in leichteren Fallen) in einem Jahr. Die neuere Gesetzgebung ist in der Behandlung der Beleidigung wenig glücklich gewesen. Sie hat es nicht verstanden, dem Verletzten eine unserem, vielleicht uberspannten, Ehrgefühl entsprechende Sühne zu sichern. Dies gilt auch von unserm RStGB., welches den schwierigen Begriff der einfachen Beleidigung unbestimmt lafst, den Beleidigten auf den dornenvollen Weg der Privatklage verweist, den Wahrheitsbeweis (anders die osterr. Entwürfe und das franzosische Recht) uneingeschränkt auch dann zuläfst, wenn Thatsachen des Familienlebens durch die Tagespresse in die Öffentlichkeit gezerrt wurden, und in seinen Strafdrohungen bis zu dem äufsersten Mindestmafs hinabgeht. In der Unausrottbarkeit des Zweikampfes liegt der unwiderlegliche Beweis für die Unzulänglichkeit unserer Gesetzgebung.

II. D e r Begriff der Ehre. 1. Ehre ist d i e der S t e l l u n g im K r e i s e der R e c h t s genossen entprechende persönliche Geltung.3) Ehre ist also zunächst eine Thatsache: die durch die Lebensführung erworbene Achtung. Ehre bedeutet aber weiter das Interesse des einzelnen, seiner Lebensführung gemäfs geachtet zu werden. Diesem Interesse entspricht die Rechtsordnung nur negativ: durch das Doppelverbot, der eigenen Mifsachtung eines *) Diese Auffassung wird insbesondere vertreten von v. Bülow GS. 4 6 269, Finger 2 1 1 7 (im wesentlichen); Gierke 1 417, v. Ihering Zweck im Recht 1 143, 2 545 ; Janka 219 (Ehre ist der Vollwert der Person, die Tüchtigkeit in sämtlichen Lebensbeziehungen), Kronecker 484, Merkel 287, Olshausen § 185 2, Sohrn Institutionen (4. Aufl. 1 2 1 ) ; Gabler, Kratz, Wilhelm. Verwandt die Fassung bei Bochow HH. 3 337, Stenglein GS. 4 2 83 (Ehre gleich äufsere Achtung). Abweichend v. Meyer 515 (Achtungswurdigkeit); v. Buri 1862 und Hälschner 2 164 (sittlicher Wert); Binding (Beleidigung ist nicht Ehr- sondern Willensverletzung; anders 1 726); He/s (Ehrgefühl; Beleidigung daher Erregung des Gefühls der Unlust durch Erregung der Vorstellung, dafs der Beleidiger sich für überlegen hält); Fraajs 3 (Anspruch auf Gleichachtung mit sämtlichen übrigen Bürgern).

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andern Ausdruck zu geben oder für die Mifsachtung des andern durch dritte die thatsächliche Unterlage wahrheitswidrig zu schaffen (unten III). Ehre ist mithin ein sittlich-sozialer Begriff. Nicht nur, w a s der Mann ist, sondern auch was er der Gesellschaft gilt, macht seine Ehre aus. Diese Geltung aber beruht: 1. auf dem s i t t l i c h e n Wert; 2. auf der Erfüllung der durch die Stellung auferlegten Pflichten (dem s o z i a l e n Wert); 3. auf dem Besitz derjenigen k ö r p e r l i c h e n und g e i s t i g e n E i g e n s c h a f t e n , ohne welche die Erfüllung der übernommenen Pflichten unmöglich ist. A u s dieser für den Begriff der Beleidigung grundlegenden Auffassung folgt die Berechtigung des Begriffs der Standesehre, 4 ) erklärt sich die ausgezeichnete Stellung der Majestätsbeleidigung (unten § 167). Nach ihr gehört zur Ehre auch der K r e d i t (die w i r t s c h a f t l i c h e Seite der Ehre), d. h. das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Kreditnehmenden, soweit die Berufsstellung auf die Beanspruchung des Kredits verweist. 5 ) 2. T r ä g e r des Rechtsgutes der Ehre kann nur der l e b e n d e Mensch sein. D e r Verstorbene ist nicht mehr Rechtssubjekt. Die sog. Beleidigung Verstorbener ist mithin in Wahrheit stets Beleidigung der Uberlebenden; und zwar nicht der e i n z e l n e n , etwa antragsberechtigten F a m i l i e n g l i e d e r , sondern der F a m i l i e selbst als Gesamtpersönlichkeit. 6) 4)

Dagegen neuerdings Fraa/s und Klöppel. Der Kredit ist mithin kein besonderes Rechtsgut, wie Binding 1 169, Olshausen § 187 5, Oppenheim 261, v. Rohland Gefahr annehmen. Noch unrichtiger ist es freilich, ihn mit Geyer 2 38, Halschner 2 198, Lammasch 65, v. Meyer 516 zu den Vermögensinteressen zu stellen. Richtig im wesentlichen Hefs 28. Vgl. unten § 95 IV. Anders liegt die Sache beim unlauteren Wettbewerb, unten § 123 a. *) Beleidigung des Verstorbenen nehmen an Arnsler Die Möglichkeit einer Injurie an Verstorbenen 1871, v. Meyer 594, Spieker 39, 45. Nach der uberwiegenden Ansicht soll StGB. § 189 das „religiöse Gefühl" der Angehörigen schützen. Diese, auch in der Begründung des StGB, vertretene, Ansicht wird durch die Stellung des § 189 widerlegt. Ähnlich Herbst Die Beschimpfung Verstorbener Diss. 1894 (das „Andenken des Verstorbenen" wird im Interesse der Überlebenden geschützt). Vgl. auch Mumm GS. 48 197. 5)

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Ebensowenig kann auch im allgemeinen das K i n d — wobei freilich die Grenzlinie schwer zu ziehen ist — in seiner „Ehre" verletzt werden; doch werden wir dem Kinde gegenüber die Möglichkeit einer Beleidigung annehmen müssen, sobald es in irgend einen Pflichtenkreis, etwa in der Schule, eintritt und das Bewufstsein dieser Pflichten besitzt. Anders steht es mit dem G e i s t e s k r a n k e n ; einerseits im Hinblick auf den früheren Zustand geistiger Gesundheit (Behauptung ehrenrühriger Thatsachen aus seiner Vergangenheit), anderseits wegen der vielleicht nur teilweisen Umnachtung des Geistes.') Ebenso ergibt sich aber aus dem Begriffe der Ehre auch mit Notwendigkeit die, auch von der gesamten altern Litteratur gezogene Folgerung, dafs nicht nur der einzelne, sondern auch die Individuengruppen, soweit sie als G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t innerhalb des gesellschaftlichen Körpers anerkannt sind, Träger des Rechtsgutes „Ehre" und als solche Gegenstand der „Beleidigung" sein können. Das Reichsstrafrecht hat freilich diese Folgerung nicht gezogen. Von besonderer Anordnung abgesehen, schützt es nur die Ehre des e i n z e l n e n , nicht die der Körperschaft. 8 ) Ausnahmen enthalten: a) StGB. §§ 196, 197 Beleidigung von B e h ö r d e n und p o l i t i s c h e n K ö r p e r s c h a f t e n ; b) StGB. § 187 Gefährdung des Kredits von H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n ; c) StGB. § 189 Schutz der F a m i l i e n ehre. Dazu käme noch 7 ) Regelmäfsig wird die F r a g e sowohl bezuglich des K i n d e s w i e auch des Geisteskranken in gleicher W e i s e entschieden. Dies gilt sowohl von der gemeinen Meinung, welche die Möglichkeit einer Beleidigung des K i n d e s wie des Geisteskranken annimmt (auch R 2. Mai 84 10 372 sowie v. Meyer 519 und Olshausen § 185 7), als auch von v. Buri und John H R . , welche sie für beide i n Abrede stellen. Zustimmend wohl Finger 2 124. W i r d die Handlung {auch die Thätlichkeit) nur in Gegenwart des Betroffenen selbst vorgenommen, s o kann von Beleidigung hier wie stets nur dann die R e d e sein, wenn der Ausdruck der Nichtachtung von dem Betroffenen verstanden werden kann. D e r Satz „Pati quis injuriam etiamsi non sentiat potest" (1. 3 § 2 D . 47, 10) ist mithin zweifellos einseitig. Sehr interessant gestaltet sich diese Frage "bei der Majestätsbeleidigung, wenn ein K i n d oder ein Geisteskranker die K r o n e trägt. 8 ) S o die gem. Meinung, auch R 12. A p r i l 81 4 75; vgl. insbesondere Olshausen § 185 12. Dagegen Merkel 290, Schütze 355, Stenglein G S . 4 2 84, v. Wächter 388, welche die Beleidigungsfähigkeit in weiterem Umfange annehmen, während andere sie ganz verneinen. V g l . Hausmann in der zu § 43 angef. Schrift sowie Gierke Genossenschaftstheorie 147.

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•d) § 166: Beschimpfung von R e l i g i o n s g e s e l l s c h a f t e n (darüber unten § 116 II). Mit der Frage nach der Möglichkeit einer Beleidigung von G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t e n ist die andre Frage nicht zu verwechseln, ob und inwieweit E i n z e l personen durch G e s a m t b e z e i c h n u n g beleidigt werden können. Eine derartige Bezeichnung, wie „die Geistlichkeit Berlins" oder „die braunschwei* gischen Leutnants" mufs als genügend erachtet werden, s o b a l d durch sie einzelne Personen in erkennbarer Weise bezeichnet sind, mag es auch zweifelhaft bleiben, w e l c h e einzelne Person gemeint ist. 9 ) Dagegen würden a l l g e m e i n e Bezeichnungen, wie „die Juden", „die Deutschfreisinnigen", „die Börsianer", „die Professoren", nicht geeignet sein, eine Beleidigung zu begründen. III. Die Handlung. Beleidigung ist im allgemeinen jeder Angriff auf die Ehre eines andern. Dabei haben wir nach Lage der Gesetzgebungzu unterscheiden: 1. Die Ehrverletzung als A u s d r u c k d e r N i c h t a c h t u n g (also des eigenen Unwerturteils) durch Wort oder Zeichen. Sie umfafst: a) Das Absprechen des sittlichen und sozialen Werts. b) das Absprechen der zur Ausübung des Berufs erforderlichen geistigen wie körperlichen Eigenschaften und Fähigkeiten. Es ist mithin Beleidigung, wenn von dem Reichskanzler gesagt wird, er spreche wie ein Schornsteinfeger oder er verstehe von der auswärtigen Politik soviel wie ein Gardeleutnant; wenn dem Richter vorgeworfen wird, er urteile wie ein Rechtskandidat; wenn der Leiter eines Opernhauses als Zirkusdirigent oder der Prediger als Schauspieler bezeichnet wird. Sie umfafst aber auch c) jedes die Nichtachtung zum Ausdrucke bringende Benehmen, so Schimpfworte und Thätlichkeiten, den Vorwurf geistiger Schwäche oder körperlicher Gebrechen, grobe Scherze oder schwere Unhöflichkeiten. Innerhalb der Ehrverletzung tritt die B e s c h i m p f u n g , gekennzeichnet durch die Roheit der Form, besonders hervor. ") R 30. September 93 2 3 247.

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2. Die Ehrgefährdung als die B e h a u p t u n g u n w a h r e r ehrenrühriger Thatsachen (Verleumdung und üble Nachrede). D e m Thun steht die U n t e r l a s s u n g (Nichtannahme der dargebotenen Hand, Nichterwiderung des Grufses) gleich, soweit das Thun als geboten (oben § 29) erwartet werden durfte. Der durch die Handlung bewirkte E r f o l g besteht darin, dafs ein anderer, sei es der Beleidigte, sei es ein dritter, von dem Ausdruck der Nichtachtung oder der ehrenrührigen Behauptung Kenntnis nimmt. In diesem Augenblicke tritt die V o l l e n d u n g ein. Bei Ubergabe eines Schriftstückes an die Post oder die Telegraphenanstalt oder an den Setzer darf weder ohne weiteres angenommen werden, dafs diese Personen den Inhalt des Schriftstücks zur Kenntnis genommen haben, noch darf die thatsächlich erfolgte Kenntnisnahme als gleichgültig behandelt werden. Der V e r s u c h der Beleidigung ist denkbar, aber nicht strafbar. War der gewählte Ausdruck nicht geeignet, die Nichtachtung zur Kenntnis anderer zu bringen, so würde untauglicher Versuch vorliegen. Die Beleidigung ist nur als vorsätzlich begangene nach geltendem Rechte strafbar. Der V o r s a t z besteht aber auch hier lediglich in der Voraussicht des Erfolges, also in der Kenntnis von der beleidigenden Bedeutung der Handlung. Eine darüber hinausgehende A b s i c h t (sogenannter animusinjuriandi) ist nicht erforderlich. IV. Die allgemeinen Grundsätze über Rechtswidrigkeit und deren Wegfall (oben § § 3 1 ff.) beanspruchen uneingeschränkte Geltung auch auf dem Gebiete der Beleidigung. Insbesondere wird durch die E i n w i l l i g u n g des Verletzten nicht die Rechtswidrigkeit der Beleidigung ausgeschlossen, da die Ehre kein verzichtbares oder veräufserliches Recht ist; 1 0 ) wohl aber wird es in diesem Falle zumeist an dem erforderlichen Vorsatze fehlen. War dagegen der Thäter zur Vornahme der Handlung berechtigt, so entfällt damit die Rechtswidrigkeit der Beleidigung. D e r Gesetzgeber wollte in § 193 diese allgemeine R e g e l dem 10

) Dagegen Binding 1 725, Hdlschner 1 472, v. Meyer 524.

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Richter gerade hier ins Gedächtnis rufen und zugleich durch Beispiele erläutern, hat aber eben dadurch die Rechtsprechung vielfach irregeführt. Sachlich hat die Sondervorschrift des § 193 die gleiche Wirkung, als wenn das Merkmal der Rechtswidrigkeit in den Thatbestand der Beleidigung ausdrücklich, und zwar schlechthin, aufgenommen worden wäre. (Vgl. oben § 40 Note 4.) § 193 bestimmt: „Tadelnde Urteile über wissenschaftliche, künstlerische oder gewerbliche Leistungen, ingleichen Äufserungen, welche zur Ausfuhrung oder Verteidigung von Rechten oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht werden, sowie Vorhaltungen und Rügen der Vorgesetzten gegen ihre Untergebenen, dienstliche Anzeigen oder Urteile von Seiten eines Beamten und ähnliche Falle sind n u r i n s o f e r n s t r a f b a r , als das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form der Aufserung oder aus den Umständen, unter welchen sie geschah, hervorgeht." u ) Zu den im Gesetz erwähnten „andern Fällen" werden beispielsweise zu rechnen sein: die Erfüllung der Zeugenpflicht; die Ausstellung eines Dienstzeugnisses ; eine im guten Glauben erfolgende Anzeige bei der Behörde; tadelnde Urteile über militärische oder amtliche Leistungen, soweit diese öffentlich stattfinden (Truppenschau, Schwurgerichtssitzung, Geschäftsführung der verantwortlichen Minister); Mitteilungen des Arztes an das Familienhaupt über Krankheiten der Familienmitglieder; kaufmannische Auskünfte überhaupt und insbesondere Mitteilungen der sog. „Auskunftsbureaus" oder „Schutzgenossenschaften" an ihre Mitglieder über zahlungsunfähige oder säumige Schuldner l I 2 8 ) und 11. Juli 1887 (§ 49), sowie das Gesetz vom 22. Juni 1889 (§§ 152, 153). a) L e i c h t e r e r F a l l (§ 107). Die genannten Personen werden mit Geldstrafe bis zu fünfzehnhundert Mark oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten bestraft, wenn sie u n b e f u g t B e t r i e b s g e h e i m n i s s e o f f e n b a r e n , welche kraft ihres Amtes oder Auftrages zu ihrer Kenntnis gelangt sind. Vorsatz ist erforderlich. 8 ) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag des Betriebsunternehmers ein. b) S c h w e r e r F a l l (§ 108). Dagegen ist Gefängnis, neben welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann, angedroht, wenn die genannten Personen a b s i c h t l i c h (soviel wie vorsätzlich) zum N a c h t e i l e d e r B e t r i e b s u n t e r n e h m e r Betriebsgeheimnisse, welche kraft ihres Amtes oder Auftrages zu ihrer Kenntnis gelangt sind, offenbaren oder geheimgehaltene Betriebseinrichtungen oder Betriebsweisen, welche kraft ihres Amtes oder Auftrages zu ihrer Kenntnis gelangt sind, n a c h a h m e n , solange als diese noch Betriebsgeheimnisse sind. Thun sie dies, um sich oder einem andern einen (nicht notwendig rechtswidrigen) Vermogensvorteil zu verschaffen, so kann neben der Gefängnisstrafe auf Geldstrafe bis zu dreitausend Mark erkannt werden.

IV. Die gemeinrechtlichen Bestimmungen, welche $ 287 RStGB. zum Schutze von F i r m e n und N a m e n getroffen hatte, erwiesen sich bald als unzureichend. Die allseitig verlangte und vor 1870 in mehreren Einzelstaaten schon vorhanden gewesene Ausdehnung auf F a b r i k - und W a r e n z e i c h e n ist durch das Reichsgesetz vom 30. November 1874, in weiterem *) Landesrechtliche Strafdrohungen sind mithin ausgeschlossen. Das gilt auch von Art. 418 c. pénal. Ebenso Hälschner 2 217, v. Mtyer 624. Andrer Ansicht R 3. Januar 87 15 141, sowie Olshausen § 3 0 0 I. 2 ) Dagegen Afpelius NG. (erste Aufl.) 915, der die gleiche Fassung des § 300 StGB, übersehen h a t

§ 123 a. 3. Der unlautere Wettbewerb.

Umfange durch das an dessen Stelle getretene G e s e t z z u m S c h u t z d e r W a r e n b e z e i c h n u n g e n vom 12. M a i 1894, gewährt worden. 3 ) Nach § 1 dieses Gesetzes kann, wer in seinem Geschäftsbetrieb (wenn auch nicht als Vollkaufmann) zur Unterscheidung seiner Waren von den Waren anderer sich eines Warenzeichens bedienen will, dieses Zeichen zur Eintragung in die (bei dem Patentamt geführte) Zeichenrolle anmelden. Die Eintragung hat (§ 12) die Wirkung, dafs dem Eingetragenen ausschliefslich das Recht zusteht, Waren der angemeldeten Art oder deren Verpackung oder Umhüllung m i t d e m W a r e n z e i c h e n zu v e r s e h e n , d i e s o b e z e i c h n e t e n W a r e n in V e r k e h r z u s e t z e n , s o w i e a u f A n k ü n d i g u n g e n , Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen o d e r d e r g l e i c h e n das Z e i c h e n anzubringen. Wegen Verletzung dieses Rechts macht sich strafbar: 1. Wer wissentlich Waren oder deren Verpackung oder Umhüllung oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen a) mit dem Namen oder der Firma eines andern oder mit einem nach Mafsgabe dieses Gesetzes geschützten Warenzeichen widerrechtlich versieht oder b) dergleichen widerrechtlich gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält4) (§ 14). S t r a f e : Geldstrafe von hundertfunfzig bis fünftausend Mark oder Gefängnis bis zu sechs Monaten. Verfolgung nur auf Antrag. Dieser rucknehmbar.

2. Wer zum Zweck der Täuschung in Handel und Verkehr a) die unter 1 genannten Gegenstände mit einer Ausstattung, welche innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen gleichartiger Waren eines andern gilt, ohne dessen Genehmigung versieht, oder b) wer zu dem gleichen Zweck derartig gekennzeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält (§ 15). S t r a f e : Geldstrafe von hundert bis dreitausend Mark oder Gefängnis bis zu drei Monaten. Verfolgung nur auf Antrag. Dieser rucknehmbar.

3. Wer die unter 1 genannten Gegenstände a) mit einem Staatswappen oder mit dem Namen oder Wappen eines Ortes, 3 ) Die Übertretungen dieses Gesetzes werden als Fälschungsdelikte aufgefafst von van Calker, Merkel, Meyer. Vgl. aber das oben (S. 408) Gesagte. 4 ) Über diese Begriffe s. unten § 156.

§124.

I. Der Diebstahl.

Geschichte.

411

eines Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes zu dem Zweck versieht, über Beschaffenheit und Wert der Waren einen Irrtum zu erregen, oder wer b) zu dem gleichen Zweck derartig bezeichnete Waren in Verkehr bringt oder feilhält. S t r a f e : wie zu 1.

Verfolgung von Amts wegen.

Statt der Entschädigung kann in allen drei Fällen neben der Strafe auf Verlangen des Beschädigten auf eine an diesen zu erlegende Bufse bis zum Betrage von zehntausend Mark erkannt werden. Die zu dieser Verurteilten haften als Gesamtschuldner. Die Zuerkennung schliefst die Geltendmachung eines weitem Entschädigungsanspruches aus (§ 18). In dem verurteilenden Erkenntnisse ist (§ 19) auf Antrag des Verletzten bezüglich der im Besitze des Verurteilten befindlichen Gegenstände auf Beseitigung der widerrechtlichen Kennzeichnung oder, wenn die Beseitigung in andrer Weise nicht möglich ist, auf V e r n i c h t u n g der damit versehenen Gegenstände zu erkennen. Ferner ist ( § 19) dem Verletzten die Befugnis zuzusprechen, die Verurteilung auf Kosten des Verurteilten ö f f e n t l i c h bekanntzumachen (oben § 58 Note 3). Die Art der Bekanntmachung und die Frist dazu ist in dem Urteil zu bestimmen.

Vierter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen Vermögensrechte.1) I. Strafbare Handlungen gegen Sachenrechte. § 124.

1. Der Diebstahl.

Geschichte.

Litteratur. Rosenberger Über das furtum nach klassischem römischen Recht, insbes. über den animus lucri faciendi. Diss. 1879. Bachem Unterschied zwischen dem furtum des romischen Rechts und dem deutschen RStGB. 1880. Hückel Die Dreiteilung furtum rei ipsius usw. 1886. Carl Das furtum usus. Bei strenger Durchfuhrung des Systems mufste die Einteilung der Vermögensverbrechen sich anschliefsen an die Einteilung der Vermögensrechte. Diese Durchfuhrung scheitert aber an dem geschichtlich gewordenen Stande der Gesetzgebung. Eine ganze Reihe von Verbrechen (unten § § 138 ff.) richtet sich gar nicht gegen einzelne Vermögensrechte, sondern gegen das Vermögen überhaupt, beansprucht also eine besondere Stellung im System. Aber auch der strafrechtliche Schutz der einzelnen Vermögensrechte ist durchaus ungleich-

412

§ 1 2 4 - 1 . Der Diebstahl.

Geschichte.

Ein Beitrag zur Lehre vom römischen furtum. Diss. 1891. Cropp in Hudtwalcker und Trümmer Krimin. Beiträge 2 3, 234. Kostlin Krit. Überschau 3 149) 334i Abhandlungen 1858. Maschke Das Eigentum in Zivil- und Strafrecht 1895. — Brunner 2 637. I. Der Diebstahl war im klassischen römischen Recht lediglich Privatdelikt. Zwar hatten die XII Tafeln das furtum manifestum, wohl anknüpfend an den indogermanischen Unterschied zwischen handhafter und nichthandhafter That, mit kapitaler Strafe belegt, 1 ) während das furtum nec manifestum mit der poena dupli bedroht war. Auch war das Totungsrecht des Angegriffenen dem nächtlichen Diebe gegenüber unbedingt, dem Tagesdiebe gegenüber, „si telo se defendit", anerkannt. Aber schon das prätorische Recht kannte nur mehr die Geldbufse für den Diebstahl: das Vierfache bei f. manifestum und prohibitum, das Zweifache bei f. nec manifestum, das Dreifache bei f. conceptum et oblatum. Das Recht der Kaiserzeit hob einzelne Fälle des Diebstahls(oben S. 10) als crimina extraordinaria hervor und bedrohte sie mit peinlicher Strafe. Aber im grofsen und ganzen wurde dadurch nicht viel geändert, wenn nicht die zweifelhafte Überlieferung richtig ist (oben S. 10), nach welcher zu Justinians Zeiten bei jedem Diebstahle (rei ipsius) die Wahl zwischen ziviler Klage (actio) und Verfolgung (crimen) offen stand. Bekannt ist die Begriffsbestimmung, welche Paullus in 1. 1 § 3 D. 47, a gibt: „Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel usus ejus possessionisve." Danach ist Diebstahl jede widerrechtliche, gewinnsuchtige Zueignung einer fremden beweglichen Sache (Dernburg); und der Begriff des furtum umfafst daher nicht blofs den heutigen Diebstahl, sondern auch den Raub, die Unterschlagung, den sogenannten Funddiebstahl, die Besitzentziehung, die Gebrauchsanmafsung, sowie einzelne Betrugsfälle. Dem Eigentumer steht die condictio furtiva auf Rückerstattung der Sache, jedem Verletzten die infamierende actio furti zu. Diese letztere wurde versagt: 1) Gegen den Ehegatten (in honorem matrimonii); 2) gegen Hauskinder (wegen der unitas personarum); 3) gegen Sklaven (wegen der Strafgewalt des Hausvaters). II. Wesentlich anders behandelt das m i t t e l a l t e r l i c h d e u t s c h e R e c h t den Diebstahl. Dieser erscheint hier als h e i m l i c h e W e g n a h m e aus fremder Gewere und hebt sich dadurch scharf ab von dem Raube als der o f f e n e n Wegnahme einerseits und der Unterschlagung als dem dieblichen B e h a l t e n gefundener oder sonst an den Thäter gelangter Sachen anderseits, während die Veruntreuung von zu treuer Hand gegebenen Sachen meist dem Diebstahl gleichgeachtet wird. Frühzeitig finden wir, insbesondere in den Kapitularien, strenge öffentmäfsig entwickelt. Die Forderungsrechte geniefsen ihn nur zum Teil. Von den dinglichen Rechten hat ihn nur das Eigentum (von StGB. § 289 abgesehen), und auch dieses nur gegen Aneignung beweglicher Sachen und Sachbeschädigung, nur in einem Fall (StGB. § 290) auch gegen rechtswidrigen Sachgebrauch, gefunden. Die wissenschaftliche Darstellung mufs dieser Thatsache Rechnung tragen. Völlig abweichend die Einteilung bei v. Meyer 532. Über den altarischen Sakralakt der Haussuchung (lance et licio quaerere, ransake, ie Befreiung von Gefangenen.

des besondern Teils. Dabei haben wir unter „Gefangenen" zu verstehen: Untersuchungs- und Strafgefangene, in zivilprozessualer wie in polizeilicher Haft Befindliche; auch wer im Arbeitshaus nach S t G B . § 362, nicht aber wer in der Zwangserziehungsanstalt nach StGB. §§ 55, 5 6 x ) oder im Irrenhause angehalten wird, gehört hierher. Gestellung auf Grund eines Vorführungsbefehls genügt; nicht aber Festnahme durch einen Privaten nach StPO. § 1 2 7 . Der auf Ehrenwort internierte Kriegsgefangene ist durch die Anweisung eines bestimmten Aufenthaltsortes nicht nur moralisch, sondern thatsächlich in die Macht der Obrigkeit gebracht, mithin „Gefangener" im Sinne des Gesetzes. 2) IL Die gemeinrechtliche Auffassung der Befreiung von Gefangenen (effractio carceris) ruht auf dem romischen Rechte. Dieses bedroht seit der Kaiserzeit nicht nur die — eventuell als laesa majestas zu bestrafende — Befreiung durch dritte, sondern auch die Selbstentweichung des Gefangenen. Insbesondere aber wird das Entweichenlassen durch den Gefangenaufseher, den commentariensis, bestraft und dabei, wenn auch in ganz ungenügender Weise, zwischen Vorsatz, Fahrlässigkeit und Zufall zu unterscheiden versucht; im schwersten Falle trifft den Aufseher die Talion. 8 ) Ebenso bestimmt die PGÖ. in Art. 180: ,,So ein Hüter der peinlichen Gefängnisse einem . . . aushilft, der hat dieselbe peinliche Strafe anstatt des Übelthäters, den er also ausgelassen, verwirkt. Käm' aber der Gefangene durch bemeld'ten Huters Unf l e i f s aus Gefängnis, solcher Unfleifs ist nach Gestalt der Sachen zu strafen." Das gemeine Recht setzt an die Stelle der Talion (die sich noch Kurpfale 1582, Hamburg 1603, Preufsen 1685 findet) willkürliche Strafe und hält im Gegensatze zu den römischen Quellen an der Überzeugung fest, dafs die Bestrafung der Selbstbefreiung dem ebenso naturlichen wie mächtigen Triebe nach Freiheit zuwiderläuft, mithin unnutz und darum verwerflich ist. III. Das R S t G B . unterscheidet drei Fälle. 4 ) 1. Die S e l b s t b e f r e i u n g , regelmäfsig straflos, ist nach dem R S t G B . § 1 2 2 nur strafbar als M e u t e r e i , und zwar: a) Als Meuterei gegen P e r s o n e n , wenn die Gefangenen sich zusammenrotten und mit vereinten Kräften a) die Anstaltsbeamten oder die mit der Beaufsichtigung Beauftragten a n x ) Ebenso v. Meyer 664 und R 8. November 86 15 39; dagegen OlsJiausen § 120 2. 2 ) Ebenso Merkel 395, v. Meyer 664 (gegen seine frühere Ansicht), und ausdrucklich Mil.StGB. § 159. Dagegen Olshausen § 120 2. ') Günther 1 150. *) Vgl. auch Mil.StGB. §§ 5« Ziff. II, 79, 80, 144, 159 (unten§ 202).

§ 172.

3- Die Befreiung von Gefangenen.

569

g r e i f e n oder ß) diesen W i d e r s t a n d l e i s t e n oder y) es unternehmen, sie zu Handlungen oder Unterlassungen zu n ö t i g e n , oder b) als Meuterei gegen S a c h e n , wenn Gefangene sich zusammenrotten und mit vereinten Kräften einen gewaltsamen Ausbruch unternehmen. S t r a f e : Gefängnis nicht unter sechs Monaten; gegen diejenigen Meuterer, welche G e w a l t t ä t i g k e i t e n gegen die Anstaltsbeamten oder gegen die mit d e r Beaufsichtigung Beauftragten verüben, Zuchthaus bis zu zehn Jahren, neben welchem Polizeiaufsicht zulässig ist. Im übrigen genügt zur Bestrafung die Beteiligung an der Zusammenrottung mit dem Bewufstsein, dafs von den Beteiligten eine der genannten Handlungen begangen w e r d e (vgl. oben S. 397).

2. Die v o r s ä t z l i c h e B e f r e i u n g eines Gefangenen aus der Gefangenschaft oder aus der Gewalt der bewaffneten Macht, des Beamten oder desjenigen, 6 ) unter dessen Beaufsichtigung, Begleitung oder Bewachung er sich befindet (StGB. § 120). Gleichgestellt ist die vorsätzliche Beihilfe zu der, wenn auch an sich straflosen Selbstbefreiung, während die Anstiftung dazu straflos bleibt. Anstiftung zu einer der in § 120 erwähnten strafbaren Handlungen sowie Beihilfe dazu ist nach allgemeinen Grundsätzen strafbar. Doch kann der Gefangene selbst nach dem oben § 52 V 2 Gesagten nicht wegen Anstiftung oder Beihilfe zu dem Vergehen des § 120 gestraft werden. 6 ) S t r a f e : Gefängnis bis zu drei Jahren. Der Versuch — auch derjenige der Beihilfe zur Selbstbefreiung — ist strafbar. Beamte werden nach StGB. § 347 (unten § 177 V 5) gestraft.

3. Das vorsätzliche (nicht fahrlässige) Entweichenlassen eines Gefangenen sowie die vorsätzliche oder fahrlässige Beförderung der Befreiung des Gefangenen (mag es sich um Befreiung durch einen dritten, mag es sich um Selbstbefreiung durch den Gefangenen selbst handeln) v o n s e i t e n e i n e r m i t d e r B e a u f s i c h t i g u n g (Bewachung) o d e r B e g l e i t u n g d e s G e f a n g e n e n b e a u f t r a g t e n P e r s o n (StGB. § 121). 5 ) Es kommen hier insbes. auch diejenigen Privatpersonen in Betracht, welchen die Beaufsichtigung der Sträflinge während der Aufsenarbeit übertragen ist. 6 ) Übereinstimmend Borchcrt Verantwortlichkeit 16, Geyer 2 145 und Z 2 315, Herzog GS. 3 4 81, Köhler Studien 1 135, Kräwel GS. 3 4 505, v. Kries Z 7 522, 536, Merkel 394. Dagegen R 29. November 80 3 140, Hälschner 2 960, Olshausen § 120 7.

57°

§ 173-

4- Die strafbaren Aufforderungen.

S t r a f e : a) bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis bis zu drei JaBiren; b) bei fahrlässiger Beförderung der Befreiung Gefängnis bis zu drei Monaten oder Geldstrafe bis zu dreihundert Mark.

§ 173.

4. Die strafbaren Aufforderungen.

Litteratur. Hälschner 2 796. — Zu IV: Geyer HH. 4 143. Stemann GS. 28. Meves Strafgesetznovelle S. 328. Hälschner 1 407. Reiffei GS. 4 2 175. Witte Erörterungen über den § 49 a des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich. Diss. 1888.

I. Begriff. Die Aufforderung 1 ) zur Begehung einer strafbaren oder doch wenigstens rechtswidrigen Handlung erscheint, soweit sie positivrechtlich unter Strafe gestellt ist, als selbständiges Verbrechen. Sie kann als versuchte Anstiftung nicht betrachtet und behandelt werden, solange in der Gesetzgebung die Anstiftung als Teilnahme an dem Thun eines andern aufgefafst wird: denn ein solches liegt nicht vor oder braucht doch nicht vorzuliegen. Ebendarum ist aber für die grundsätzliche Auffassung wie für die systematische Stellung der strafbaren Aufforderung die Eigenart jener Handlung, zu welcher aufgefordert wurde, durchaus gleichgültig. Die Aufforderung trägt den Grund ihrer Strafbarkeit in sich s e l b s t : sie ist V e r a c h t u n g , demonstrative Verhöhnung der Gesetze des Staates und des in ihnen ausgesprochenen Willens d e r S t a a t s g e w a l t . A m deutlichsten tritt diese Richtung in § 16 des Prefsgesetzes hervor (unten III 1), welcher die Aufforderung zu einer nicht einmal immer rechtswidrigen Handlung unter Strafe stellt. Daher ist Teilnahme (Anstiftung wie Beihilfe) an den strafbaren Aufforderungen durchaus möglich; auch V e r s u c h ist nicht ausgeschlossen, freilich aber nur dann strafbar, wenn die Aufforderung selbst als Verbrechen erscheint. Aus demselben Grunde liegt endlich auf Seiten des Auffordernden immer nur e i n Vergehen vor, auch wenn die Aufforderung mehrere strafbare Handlungen zur Folge gehabt haben sollte (vgl. auch oben § 52 Note 9). Wenn wir von § 112 StGB, sowie von dem eigenartigen Falle des § 49 a StGB., teilweise auch von der unter III, 2 an1 ) Die einfache Billigung oder Anpreisung einer strafbaren Handlung ist nicht unter Strafe gestellt. Anders im Sprengstoffgesetz; vgl. oben S. 509. — Über das „Anreizen" vgl. oben § 51 Note 3.

§ 173«

4-

strafbaren Aufforderungen.

geführten Bestimmung des Sprengstofifgesetzes absehen, bedroht unser Recht nur die ö f f e n t l i c h e Aufforderung. 2 ) Darin liegt eben das Gemeingefährliche dieser Vergehen, dafs die Wirkung der Handlung nicht übersehen und beherrscht, dafs in keiner Weise berechnet werden kann, ob und wie der in die Menge geschleuderte Funke zünden, ob er einen verheerenden Brand entfachen oder aber spurlos und unschädlich verglimmen wird. Durch diese Gemeingefährlichkeit wird der Umstand reichlich aufgewogen, dafs die öffentliche Aufforderung in Bezug auf die Bestimmtheit des Zieles und der Mittel zu seiner Erreichung hinter der Anstiftung zurückbleibt. Zur V o l l e n d u n g gehört in allen Fällen, dafs die Aufforderung zur Kenntnis desjenigen gelangt ist, an den sie gerichtet war; bei der öffentlichen Aufforderung genügt daher die Kenntnisnahme durch irgend eine an der That nicht beteiligte Person. Die strafbaren Aufforderungen sind nur zum Teil im StGB, selbst, zum andern in verschiedenen Nebengesetzen enthalten. II. D i e s t r a f b a r e n A u f f o r d e r u n g e n im RStGB. 1. Die öffentliche Aufforderung zu e i n e m h o c h v e r r ä t e r i s c h e n U n t e r n e h m e n (StGB. § 85) wurde bereits oben S 164 IH d behandelt. 2. Die öffentliche A u f f o r d e r u n g z u m (wenn auch passiven) U n g e h o r s a m gegen Gesetze oder rechtsgültige Verordnungen oder gegen die von der Obrigkeit innerhalb ihrer Zuständigkeit getroffenen Anordnungen; mögen diese auch nicht allgemeine, sondern für den Einzelfall erlassene sein s ) (StGB. § ixo). Der Ungehorsam darf sich aber nicht gegen die einzelne Verpflichtung oder Amtshandlung auf Grund der Gesetze, Verordnungen, Anordnungen, er mufs sich vielmehr gegen die in diesen ruhenden unpersönlichen Grundlagen der Das Gesetz sagt: „Wer öffentlich vor einer Menschenmenge, oder wer durch Verbreitung oder öffentlichen Anschlag oder öffentliche Ausstellung von Schriften oder andern Darstellungen" usw. auffordert. Begriff der Menschenmenge oben S. 391; der Verbreitung oben S. 369. In allen diesen Fällen wird der Begriff der Öffentlichkeit durch die Wahrnehmbarkeit für einen nicht geschlossenen Personenkreis erfüllt. — Die Aufforderung braucht nicht an die Menge gerichtet zu sein. R 10./21. Oktober 81 5 60. ') Übereinstimmend Hälschrter 2 798, v. Meyer 658; dagegen Olshaustn

§ "0 19.

§ 173-

4- Die strafbaren Aufforderungen.

bestehenden Rechtsordnung, gegen die verbindliche Kraft des Gesetzes selbst richten. Aufforderung zum Vertragsbruch (zur vertragswidrigen Arbeitseinstellung) kann unter § 1 1 0 nur dann fallen, wenn (was wohl nur ganz ausnahmsweise geschehen dürfte) nicht zum Bruch eines bestimmten einzelnen Arbeitsvertrages, sondern zur Mifsachtung „des Gesetzes schlechthin und überhaupt, seiner Autorität und bindenden Kraft" aufgefordert wird. 4 ) Der Vorsatz mufs auch das Bewufstsein umfassen, dafs die Verordnung rechtsgültig, dafs die Anordnung innerhalb der Zuständigkeit der Obrigkeit getroffen sei. 5 ) S t r a f e : Geldstrafe bis zu sechshundert Mark oder Gefängnis bis zu zwei Jahren.

3. Die öffentliche A u f f o r d e r u n g zu e i n e r (nach deutschem Recht peinlich, wenn auch nur landesrechtlich) s t r a f b a r e n H a n d l u n g (StGB. § m ) , mag diese sich auch nur als Übertretung darstellen. Der Vorsatz des Thäters mufs das Bewufstsein von der Strafbarkeit der Handlung umfassen, zu welcher er auffordert.6) Demnach enthalten die beiden Paragraphen 1 1 0 und i n zwei wesentlich voneinander verschiedene Thatbestände, ohne dafs der eine von ihnen als der allgemeine, der andere als der besondere bezeichnet werden könnte.7) StGB. § 73 findet mithin Anwendung. S t r a f e : Geldstrafe bis zu sechshundert Mark oder Gefängnis bis zu einem Jahre; doch darf die Strafe, der Art und dem Mafse nach, keine schwerere sein, als die gegen die Handlung selbst, zu welcher aufgefordert wurde, 4 ) Übereinstimmend Frank Z 14 375, Goltdammer Materialien 2 1 1 2 , R. Loning H S t . 1 751, Olshaustn § 110 16; übereinstimmend im Ergebnisse mit steigender Bestimmtheit auch R 3. Dezember 89 20 63, 28. November/3. Dezember 89 20 150, 28. Januar 91 21 298, 3./15. Januar 91 21 304, 2. Februar 91 21 3 5 5 . 27. Oktober 91 22 185, 1. Juli 93 2 4 189. Dagegen (allgemein für Strafbarkeit) Rofsmann Ist die öffentliche Aufforderung zum Streik strafb a r ? Diss. 1892. Dagegen auch (allgemein für Straflosigkeit) v. Meyer 657. Klöppel Prefsrecht 399 will § 1 1 0 dann anwenden, wenn gröfsere Bevölkerungskreise zur Nichtbeachtung gleicher vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten aufgefordert werden. Vgl. die oben § 1 3 2 angeführte Litteratur. 5 ) Übereinstimmend Olshausen § 110 23. Dagegen R 10. Februar 85 12 6. Vgl. auch oben § 170 Note 2 und § 171 Note 2. • ) Vgl. unten Note 12. Abweichend R 19. April 81 4 106, 4. Dezember 90 21 19», sowie Berner 378, Geyer 2 136, v. Meyer 659. Im wesentlichen wie im Text: R 13./15. März 84 10 296, sowie Bälschner 2 797, Klöppel Prefsrecht 399, Olshausen § III 8.

§173-

4- Die strafbaren Aufforderungen.

573

angedrohte. Wenn die Aufforderung die strafbare Handlung (zu welcher aufgefordert wurde) oder deren strafbaren Versuch zur Folge gehabt h a t , so ist der Auffordernde gleich e i n e m A n s t i f t e r zu bestrafen. Er ist dagegen Anstifter im technischen Sinne des Wortes und nicht nach § 111, sondern § 48 StGB, s t r a f b a r , wenn die Merkmale des Anstiftungsbegriffes (Richtung des Vorsatzes auf H e r b e i f ü h r u n g e i n e r b e s t i m m t e n Handlung d u r c h e i n e b e s t i m m t e P e r s o n oder durch mehrere solche) gegeben sind. 9 ) Ob die strafbare Handlung des § III als Verbrechen, Vergehen oder Übertretung erscheint, läfst sich mithin nicht allgemein, sondern nur aus der Natur derjenigen Handlung bestimmen, zu welcher aufgefordert worden ist.

4. Die (wenn auch nicht öffentliche) Aufforderung oder Anreizung (oben § 51 Note 3): a. einer Person des S o l d a t e n s t a n d e s , sei es des deutschen Heeres, sei es der kaiserlichen Marine, zum Ungehorsam gegen Befehle des Oberen; b. einer Person des B e u r l a u b t e n s t a n d e s zum Ungehorsam gegenüber der Einberufung zum Dienste (StGB. § 112). 9 ) S t r a f e : Gefängnis bis zu zwei Jahren.

III. D i e ü b r i g e n s t r a f b a r e n A u f f o r d e r u n g e n . 1. Die ö f f e n t l i c h e , mittelst der Presse erfolgende A u f f o r d e r u n g zur A u f b r i n g u n g der w e g e n einer s t r a f baren H a n d l u n g e r k a n n t e n G e l d s t r a f e n und K o s t e n , sowie die öffentliche Bescheinigung mitttelst der Presse über den Empfang der zu solchen Zwecken gezahlten Beiträge (Prefsgesetz § 16). S t r a f e : Geldstrafe bis zu eintausend Mark oder Haft oder Gefängnis bis zu sechs Monaten (Prefsgesetz § 18 Ziff. i). Das zufolge solcher Aufforderung Empfangene oder dessen Wert ist der Armenkasse des Orts der Sammlung für verfallen zu erklären.

2. D i e ö f f e n t l i c h e A u f f o r d e r u n g zu e i n e r n a c h d e m S p r e n g s t o f f g e s e t z e v o m 9. J u n i 1884 s t r a f b a r e n H a n d l u n g . Vgl. darüber oben S. 509. 3. E s ist ferner darauf hinzuweisen, dafs auch Mil.StGB. S S 99—102, sowie S e e m a n n s O r d n u n g § 88 Fälle strafbarer (wenn auch nicht öffentlicher) Aufforderung enthalten. Vgl. darüber unten § 202 und § 195 VII. 8 ; Ebenso wohl v. Meyer 659. Abweichend Binding 1 590, Geyer 2 135, Hälschur 2 800, Olshausen § III 6. — Ist derjenige, der zum Diebstahl aufgefordert hat, bereits mehrfach wegen Diebstahls usw. vorbestraft, so tritt daher in d i e s e m Falle Rückfallsschärfung ein. »; Wehrgesetz vom 9. November 1867 §§ 6, 7, 15; Mil.StGB. §§ 4— Militärjesetz vom 2. Mai 1874 § 56.

574

§ 173-

4- Die strafbaren Aufforderungen.

IV. Neben die ö f f e n t l i c h e n Aufforderungen ist seit der Novelle vom 26. Februar 1876 das in StGB. § 49 a mit Strafe bedrohte selbständige (nicht als versuchte Anstiftung aufzufassende) Verbrechen getreten. Dieser sogen. DuchesneParagraph, welcher dem belgischen Gesetze vom 7. Juli 1875 10 ) nachgebildet ist, umfafst: a) Die A u f f o r d e r u n g eines andern zur Begehung eines Verbrechens (im engeren Sinne) oder zur Teilnahme an einem Verbrechen, sowie die A n n a h m e einer solchen Aufforderung. b) Das S i c h e r b i e t e n zur Begehung eines Verbrechens oder zur Teilnahme an einem Verbrechen, sowie die A n n a h m e eines solchen Erbietens. Es wird jedoch das lediglich mündlich ausgedrückte Auffordern oder Erbieten, sowie die Annahme eines solchen nur dann bestraft, wenn die Aufforderung oder das Erbieten an die Gewährung von Vorteilen irgend welcher Art (vgl. oben § 107 Note 6) geknüpft worden und dadurch die E r n s t l i c h k e i t desjenigen, von welchem die Anregung ausgeht, bewiesen ist. Dem „lediglich mündlich ausgedrückten" Auffordern oder Erbieten steht das symbolisch (z. B. durch Kopfnicken, Handbewegungen usw.) ausgedrückte durchaus gleich; den Gegensatz bildet nicht nur das schriftliche, sondern jedes auf irgend eine Weise verstärkte Auffordern und Erbieten, welches die Ernstlichkeit des Entschlusses unzweifelhaft erkennen läfst. n ) Bei mangelnder E r n s t l i c h k e i t der Aufforderung oder des Erbietens bleibt auch die Annahme straflos. Aufforderung und Erbieten müssen der Ausdruck eines (bedingt gefafsten) Entschlusses sein, der durch die Annahme zu einem unbedingten wird. Der V o r s a t z des Thäters mufs auch hier das Bewußtsein von der Stratbarkeit der angeregten Handlung umfassen.12) 10 ) „Loi contenant des dispositions pénales contre les offres ou propositions de commettre certains crimes", veranlafst dadurch, dafs ein gewisser Duchesne sich dem Erzbischof Hippolyte in Paris zur Ermordung Bismarcks anbot; abgedruckt in Anlage III zu den Motiven der StG-Novelle von 1876. " ) Hierher wurde z. B. auch die Aufforderung zur Abtreibung der Leibesfrucht gehören, wenn sie unter gleichzeitiger Ubergabe der Abtreibungsmittel erfolgt. Dagegen R 12. November 80 3 30, Olshausen § 49 a 4. — Beim Sicherbieten genügt jedenfalls das Verlangen von Vorteilen; R 21. Januar 95 26 421. " ) Dagegen R 31. Januar 90 20 198, Frank Z 12 281, Olshausen § 49a 8.

§ 174-

5- Mifsachtung der Staatsgewalt.

575

Das Verbrechen ist auch hier v o l l e n d e t , sobald Aufforderung, Annahme oder Erbieten, dem Willen des Thäters entsprechend, zur Kenntnis des andern Teils gekommen ist. T e i l n a h m e dritter ist sowohl als Anstiftung wie auch als Beihilfe möglich. Dafs derjenige, von dem Aufforderung, Annahme oder Erbieten a u s g e h t , zurechnungsfähig sein mufs, um strafbar zu werden, bedarf keiner Bemerkung. Es kann aber auch dann von strafbarem Auffordern oder Erbieten keine Rede sein, wenn dem a n d e r n T e i l e die Zurechnungsfähigkeit mangelt. Und dasselbe gilt von der Annahme, wenn Auffordern oder Erbieten von einem Zurechnungsunfahigen ausgegangen sind. Der Grund für diesen Satz liegt in dem gegenseitigen Bedingungsverhältnisse zwischen Auffordern und Erbieten einerseits, Annahme anderseits. Wird die strafbare Handlung wirklich versucht oder vollendet, so verwandelt sich das Verbrechen des § 49 a StGB, in Teilnahme, bez. Thäterschaft. Die Strafe des § 49 a tritt nur ein, „soweit nicht das Gesetz (Reichsoder Landesgesetz, letzteres auf dem ihm überlassenen Gebiete) eine andre Strafe androht". Sie betragt: a) Wenn das geplante Verbrechen mit dem Tode oder mit lebenslänglichem Zuchthause bedroht ist, Gefängnis nicht unter drei Monaten; b) wenn es mit einer geringem Strafe bedroht ist, Gefängnis bis zu zwei Jahren oder Festungshaft von gleicher Dauer. Neben Gefängnis kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, sowie auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden. § 174. Litteratur.

5. Mißachtung der Staatsgewalt.

Exkurs m Anhang V der Motive S. 221. Hälschner 2 834.

— Zu I : Klöppel Prefsrecht 415. — Zu I I : Zimmermann

und VH: Lenz Schutz des Pfandrechts 215, 188.

G S . 3 0 . — Zu V I

L Die sog. V e r l e u m d u n g d e s S t a a t s w i l l e n s , d. h. die öffentliche wissentliche Behauptung oder Verbreitung von erdichteten oder entstellten Thatsachen, um dadurch Staatseinriditungen oder Anordnungen der Obrigkeit verächtlich zu machen (StGB. § 131). Während schon gemeinrechtlich (z. B. Kurpfalz 1582) die Aufregung zu Ungehorsam und Verachtung der Obrigkeit in Schmähschriften mit dem Schwerte bedroht war, auch ALR. 155 die Erregung von Mifsvergntigen gegen die Regierung besonders hervorhob, schlofs sich Preufsen 1851 in seinem

576

§174-

5* Mifsachtung der Staatsgewalt.

§ i o l („Hafs- und Verachtungsparagraph") dem französischen Rechte an. Die Fassung des RStGB. ist der des § 187 nachgebildet. Jedoch verlangt § 1 3 1 , über § 187 hinausgreifend, dafs der Thäter nicht blofs den Vorsatz sondern die A b s i c h t hatte, verächtlich zu machen. Im übrigen ist auf die Erörterungen zu § 187 (oben S. 333) zu verweisen. Insbesondere genügt nicht das Aussprechen allgemeiner, nicht durch Thatsachen belegter Urteile. 1 )

Auch hier wird, abgesehen von StGB. § 103 a, nur die inländische Staatsgewalt geschützt; aber nicht nur die des Deutschen Reichs oder des Einzelstaates, in dem der Begehungsort liegt oder welchem der Thäter als Staatsbürger angehört, sondern auch die Staatsgewalt aller übrigen Einzelstaaten. Und zwar nur die bestehende Gewalt, nicht etwa die vergangener, mit der Gegenwart nicht mehr in Beziehung stehender Zeiten. Unter „ S t a a t s e i n r i c h t u n g e n " haben wir die bleibenden Bestandteile der S t a a t s v e r f a s s u n g oder S t a a t s v e r w a l t u n g , so z. B. den Bundesrat, den Reichstag, das Reichskanzleramt, die allgemeine Wehrpflicht, die Zivilehe usw., zu verstehen, nicht aber die a l l g e m e i n e n R e c h t s i n s t i t u t e der Ehe, der Familie, des Eigentums usw. 2 ) „ A n o r d n u n g e n " umfafst auch die Gesetze, nicht aber die Gesetzesvorlagen; dafs die Anordnung für den besondern Fall erlassen worden, schliefst die Anwendung des § 1 3 1 nicht aus. Die V o l l e n d u n g ist mit dem Behaupten oder Verbreiten gegeben; dafs der Zweck erreicht worden, ist nicht erforderlich; auch nicht einmal, dafs die Thatsachen zu seiner Erreichung geeignet waren. 3 ) S t r a f e : Geldstrafe bis zu sechshundert Mark oder Gefängnis bis zu zwei Jahren.

II. Die s o g e n a n n t e A m t s a n m a f s u n g , d. h. (StGB. § 132) die u n b e f u g t e A u s ü b u n g e i n e s ö f f e n t l i c h e n A m t e s oder die Vornahme einer Handlung, die nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf (mag diese auch gar nicht innerhalb der Zuständigkeit des behaupteten Amts gelegen sein). ') R 14. November 93 2 4 387. 2 ) Ebenso R 5. Oktober 91 22 253 (nicht „die Bestandteile allgemein -menschlicher Kulturzustände"); v. Meyer 659 („Einrichtungen des öffentlichen Rechts"). s ) Übereinstimmend Olshausen § 131 7 ; dagegen R 23. Januar 80 1 161 sowie Geyer 2 146, Hälschner 2 836.

§ 174-

5- Mifsachtung der Staatsgewalt.

577

Dabei haben wir den Begriff des „öffentlichen Amts" aus StGB. § 31 zu entnehmen, insbesondere auch die dem Begriffe im 2. Abs. dieses Paragraphen gegebene Ausdehnung zur Anwendung zu bringen. Kirchliche Ämter gehören demnach nicht hierher.4) S t r a f e : Gefängnis bis zu einem Jahre oder Geldstrafe bis zu dreihundert Mark. 6 )

III. Die vorsätzliche V e r n i c h t u n g , B e i s e i t e s c h a f f u n g o d e r B e s c h ä d i g u n g 6 ) von Urkunden, Registern, Akten oder andern G e g e n s t ä n d e n , w e l c h e s i c h z u r a m t l i c h e n A u f b e w a h r u n g an e i n e m d a z u b e s t i m m t e n O r t e b e f i n d e n oder welche einem Beamten oder einem dritten amtlich (wenn auch nur vorübergehend) ü b e r g e b e n worden sind (StGB. § 133). Auch der aufbewahrende Beamte selbst kann Thäter sein; dann gibt die Regel des § 73 StGB, zwischen den §§ 133 und 348 den Ausschlag. Aneignung, insbes. Verbrauch der Gegenstände (Brennholz, Schreib- oder Beleuchtungsstoffe usw.) durch den Thäter fallt nicht unter § 133. S t r a f e 1 Gefängnis; wenn die Handlung in gewinnsuchtiger Absicht 8 ) begangen worden, Gefängnis nicht unter drei Monaten, neben welchem auf Ehrverlust erkannt werden kann.

IV. D a s b ö s w i l l i g e A b r e i f s e n , Beschädigen oder Veruns talten von öffentlich angeschlagenen B e k a n n t m a c h u n g e n , V e r o r d n u n g e n , B e f e h l e n oder A n z e i g e n v o n B e h ö r d e n o d e r B e a m t e n (StGB. §134). „Böswillig" bezeichnet die auf Herbeiführung des verbotenen 4 ) Ebenso die herrschende Ansicht, insbesondere die Kirchengesetzgebung in Preufsen, Baden, Hessen. Dagegen Häbchner 2 837, Olshausen § 132 2. 6 ) Vgl. auch StGB. § 360 Ziff. 7 und 8: „Mit Geldstrafe bis huodertfünfzig Mark oder mit Haft wird bestraft: wer unbefugt die Abbildung des Kaiserlichen Wappens oder von Wappen eines Bundesfursten oder von Landeswappen gebraucht; sowie wer unbefugt eine Uniform, eine Amtskleidung, ein Amtszeichen, einen Orden oder ein Ehrenzeichen trägt, oder Titel, Würden oder Adelsprädikate annimmt, ingleichen wer sich eines ihm nicht zukommenden Namens einem zuständigen Beamten gegenüber bedient." ") Vgl. oben S. 532. Das Verheimlichen genügt mithin nicht. 7) R 13. November 93 24 385. 8 ) Derselbe Begriff wie oben $5 138 II 3. Ebenso Halschner 2 841, John

H H . 3 185, Merkel H H . 4 456.

D a g e g e n v. Meyer 660,

Olshausen

§ 133 8,

Schätze 286 Note 30 u. a., nach welchen jeder materielle Vorteil genügt. v o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

37

57»

§ 174-

5' Mifsachtung der Staatsgewalt.

Erfolges gerichtete Absicht als Beweggrund der Handlung; diese mufs erfolgen zu dem Zwecke, um die Mifsachtung der Staatsgewalt an den Tag zu legen, sie verächtlich oder lächerlich zu machen. Den Gegensatz zu „böswillig" würde der Ausdruck „mutwillig" bilden, welcher das vorsätzliche Handeln ohne Bezweckung des Erfolges bezeichnet. S t r a f e : Geldstrafe bis zu dreihundert Mark oder Gefängnis bis zu sechs Monaten.

V. D i e b ö s w i l l i g e W e g n a h m e , Z e r s t ö r u n g o d e r B e s c h ä d i g u n g von ö f f e n t l i c h e n Z e i c h e n der A u t o r i t ä t „des Reichs oder eines Bundesfürsten" o d e r v o n H o h e i t s z e i c h e n „eines Bundesstaates" oder die V e r Ü b u n g v o n b e s c h i m p f e n d e m U n f u g (oben § n 6 III) an diesen Gegenständen (StGB. § 135). Zwischen den „Zeichen der Autorität" und den „Hoheitszeichen" besteht keinerlei Unterschied;®) Grenzpfahle, Fahnen, Wappen, Schilder usw. gehören hierher. S t r a f e : Geldstrafe bis zu sechshundert Mark oder Gefängnis bis zu zwei Jahren.

VI. Der sog. S i e g e l b r u c h , d. h. das unbefugte v o r sätzliche Erbrechen, Ablösen oder Beschädigen e i n e s a m t l i c h e n S i e g e l s , welches von einer Behörde oder einem Beamten angelegt ist, um Sachen zu verschliefsen, zu bezeichnen oder in Beschlag zu nehmen, oder die A u f h e b u n g d e s durch ein solches Siegel bewirkten a m t l i c h e n V e r s c h l u s s e s (StGB. § 136). 1 0 ) Die Art des Verschlusses ist auch hier gleichgültig (vgL oben S. 392); sowohl Plomben wie Siegelmarken oder Wachsverschlüsse gehören hierher. Ebenso ist es unwesentlich, ob die amtliche Sperre durch Verletzung des Siegels oder auf andre Weise gebrochen wird. Die Anlegung des Siegels mufs rechtmäfsig, d. h. innerhalb der Grenzen der amtlichen Befugnisse, erfolgen. S t r a f e : Gefängnis bis zu sechs Monaten. e ) Anders die meisten (vgl. Olshausen § 135 i), welche sich bemühen,, einen Unterschied aufzustellen. Aber damit wird es unmöglich, das Verhältnis des Reichs zu den Einzelstaaten mit den Bestimmungen des § 135 in Einklang zu bringen. 10 ) Vgl. Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 § § 144, 151; Salzsteuergesetz, vom 12. Oktober 1867 § 15.

§174-

5- Mifsachtung der Staatsgewalt.

579

VII. A r r e s t b r u c h (Verstrickungsbruch). Diese (schon im deutschen Mittelalter vielfach strafbare) Handlung besteht darin, dafs bewegliche oder unbewegliche Sachen (nicht Forderungen), 11 ) welche durch die zuständigen Behörden oder Beamten gepfändet oder (thatsächlich) in Beschlag genommen worden sind (durch Subhastation, Sequestration, Observation, Arrest, Veräufserungsverbot usw.), vorsätzlich, d. h. in Kenntnis der amtlichen Beschlagnahme, beiseite geschafft, zerstört oder in andrer Weise der Verstrickung ganz oder teilweise entzogen werden (StGB. § 137). Rechtswirksamkeit der Beschlagnahme, d. h. Einhaltung der gesetzlichen Anordnungen, ist unerläfsliche Voraussetzung der Strafbarkeit. Der Vorsatz des Thäters mufs die Zuständigkeit der Obrigkeit zur Verstrickung mitumfassen. Die V o l l e n d u n g tritt ein, sobald die Sache e n t z o g e n , d. h. der durch die Beschlagnahme begründete obrigkeitliche Gewahrsam gebrochen ist, was auch durch Täuschung der Obrigkeit geschehen kann. Aneignung durch den Thäter ist nicht erforderlich, nicht einmal Aneignungsabsicht. T h ä t e r kann sowohl der Eigentümer oder der Gepfändete als auch ein dritter, ja selbst der Gläubiger, zu dessen gunsten die Beschlagnahme erfolgte, oder der Gerichtsvollzieher sein. S t r a f e : Gefängnis bis zu einem Jahre. 11)

Übereinstimmend Berner 403, Geyer 2 148, Merkel 400, Wyszomirski

GA. 36 I, im Ergebnis auch Lenz 199; insbes. aber Ver. Strafsenate 8. März 93 24 40; dagegen OT. Plenarbeschlufs vom 31. März 1856, wiederholt 3. Juli 1871, ferner (abgesehen von den Kommentaren zur ZPO.) Finger 2 248,

Häkchner 2 845, v. Meyer 660, Olshausen § 137 I.

37*

§ 175-

Staatsverwaltungsverbrechen.

Übersicht.

Dritter Abschnitt.

Strafbare Handlungen gegen die Staatsverwaltung. § 175. I.

Übersicht.

D e r Lebensbethätigung der Einzelpersönlichkeit, der volleD und un-

gehemmten

Entfaltung der individuellen Lebenskraft,

entspricht

als

Lebens-

bethätigung der G e s a m t h e i t

die Arbeit

der S t a a t s v e r w a l t u n g .

heutige Auffassung des Staates

öffnet und

ebnet ihm von T a g zu T a g auf

Die

weitern Gebieten die Bahn zur Erfüllung seiner A u f g a b e : die Kräfte der Gesamtheit zu sammeln und zu verwenden im Dienste der Gesamtheit.

Neben

den S c h u t z d e r E i n z e l i n t e r e s s e n , auf welchen die Aufgabe des R e c h t s s t a a t e s durch kurzsichtigen Doktrinarismus beschränkt wurde, derung der

Gesamtinteressen

als höchstes Ziel des

ist die F ö r -

Verwaltungs-

s t a a t e s getreten. II.

In ihren beiden Hauptrichtungen, als schützende wie als fördernde

Bethätigung

der

staatlichen

Lebenskraft,

Schutzes durch die Strafgesetzgebung.

bedarf

die

Staatsverwaltung

des

Und je weitere Gebiete in die Wirk-

samkeit der Staatsverwaltung einbezogen werden, desto gröfser wird der Umfang , desto mannigfaltiger

der Inhalt

der gegen

die

Staatsverwaltung

richteten, durch Strafdrohungen verpönten strafbaren Handlungen.

ge-

Ebendaraus

erklärt es sich, dafs nur der kleinere T e i l derjenigen Vergehungen,

welche

w i r in diesem Abschnitte zu besprechen haben werden, eine längere Geschichte hinter sich

hat.

Von

den gröfsem

Gruppen

reichen nur die

Amtsver-

b r e c h e n , durch deren Bestrafung die Staatsverwaltung sich und ihre Schutzbefohlenen gegen ihre eignen Organe zu sichern bestrebt ist, sowie schliefslich

oder vorzugsweise

und grundlegendste

gegen

die R e c h t s p f l e g e ,

älteste

Aufgabe des Staates, gerichteten strafbaren Handlungen

ebenso wie die E i d e s v e r b r e c h e n zurück.

die aus-

als die

in

eine

ferner liegende Vergangenheit

D i e übrigen Gruppen sind zumeist neuern und neuesten

Ursprunges.

Aber wenn es unzweifelhaft ist, dafs in der Strafgesetzgebung eines Volkes in einem bestimmten Zeitabschnitte seiner Entwicklung das Inventar derjenigen Interessen

sich uns offenbart, welche

ebendieses V o l k

in ebendiesem

abschnitte als seine wichtigsten und wertvollsten Güter betrachtet —

Zeit-

dann ist

ebenso unzweifelhaft jedes wissenschaftliche System des Strafrechts lückenhaft und darum weder System noch wissenschaftlich, welches für die gegen

die

Staatsverwaltung gerichteten strafbaren Handlungen keinen oder keinen entsprechenden Platz in dem inneren Zusammenhange seiner Gliedteile aufzufinden vermag.

Klarer

tritt Wesen

wohl nirgends zu T a g e ,

und Richtung

des heutigen

Staatslebens

doch

als in den Strafdrohungen zum Schutze der Fabrik-

arbeiter oder in der Bestrafung des Gründungsschwindels. III.

Die

Einteilung

der

in diese

Gruppe

gehörenden

strafbares

§ 176.

Geschichte und Begriff der Amtsverbrechen.

581

Handlungen wird mithin durch die Verschiedenheit der Verwaltungszweige gegeben. Eine Reihe von Vergehungen aber gefährdet nicht nur diesen oder jenen Verwaltungszweig, sondern die Verwaltung überhaupt. Sie bedürfen daher besonderer Hervorhebung. Es gehören hierher die Amtsverbrechen einerseits, die sogenannten Eidesverbrechen anderseits. Den vervollständigenden Abschlufs der ganzen Gruppe bilden die Vergehungen des Militärstrafrechts.

I. Strafbare Handlungen im Amte. § 176.

Geschichte

und Begriff.

Litteratur. Zucker Amtsverbrechen 1870. Meves HH. 3 916, 4 338. Hecker GS. 3t. Oppenheim Die Rechtsbeugungsverbrechen des RStGBs. Mit einer Einleitung über das Wesen der Amtsverbrechen 1886. Meves GS. 39 216. Hälschner 2 1014. //. Seuffert W V . 1 47 und StG. 1 66. — Vgl. auch die Litteraturangaben zu § 58 II. — G. Cohn Die Justizverweigerung im altdeutschen Recht 1876. U, 0. Lehmann Rechtsschutz gegenüber Eingriffen von Staatsbeamten nach altfränkischem Recht 1883. — Über die „Verbrechen der Religionsdiener" vgl. Hinschius HH. 4 497. Laband 1 447. Hänel 1 455. I.

Amtsverbrechen

gesetzlichen

sind —

Beschränkungen

w e n n wir

absehen

zunächst

—

die

strafbaren, also nicht blofs disziplinarisch denden

Verletzungen

begründeten

der

Amtspflicht.

disziplinarische A h n d u n g

nicht

durch Der

Grund

genügt,

fährdet

einzelnen,

wird.

Rechtsgüter

Wie

immer

sei aber

die

der

stimmt

durch

die

so sind auch

gegen

welche

Staatsverwalöffentlichrechtliche

die F o r m e n ,

des Strafrechts

nach Zeit und Ort

Zusammensetzung des

t

in erster Linie gerichtet als

gewissermafsen

sie uns in der Geschichte

weshalb

ein andres Rechtsgut

tung

Untreue erscheinen,

aber,

Amtsverbrechen,

sie zunächst und

und

zu a h n -

Anstellung

es der Gesamtheit, verletzt oder g e -

sein mögen, in letzter Linie den G a n g bedrohen

den

liegt darin, dafs durch

die Verletzung der Amtspflicht zugleich sei es des

die

von

öffentlich

unter welchen

entgegentreten,

wechselnde Gestalt

beund

Verwaltungsorganismus.

II. Es ist demnach durchaus begreiflich, wenn sowohl das romische wie auch das mittelalterlich deutsche Recht in dieser Materie für uns nur die Bedeutung geschichtlicher Erinnerungen ohne lebendigen Zusammenhang mit der Gegenwart besitzen. Die Amtsverbrechen der r ö m i s c h e n R e p u b l i k , das crimen repetundarum und der ambitus, der peculatus und das crimen sodaliciorum, jene Verbrechensbegriffe, welchen der römische Kriminalprozefs seine

§ 176.

582

Geschichte und Begriff der Amtsverbrechen.

gesamte Entwicklung verdankte (oben S. 8), verloren ihre ursprüngliche Bedeutung, als die Fülle der Macht vom Volke auf den princeps übergegangen war. Im d e u t s c h e n M i t t e l a l t e r ist es trotz der eingehenden Bestimmungen der lex Salica über Justizverweigerung und Versagung der Pfändung, trotz der strengen Bedrohung des ungerechten Richters in der lex Ribuaria (88: de vita componat) zu einer einheitlichen Auffassung der Amtsverbrechen nicht gekommen. Ssp. II 13, 8 setzt zwar auf Rechtsweigerung die Talion, die Landfrieden beschäftigen sich mit dem ungerechten Richter, und vielfach wird dem Grundherrn oder dem Landrichter die Erfüllung seiner Pflichten eingeschärft: aber vergebens suchen wir in der PGO. nach einem Amtsverbrechen. Die Reichsund Landesgesetzgebung des 16. und 17. Jahrhunderts schritt teilweise ein, und die g e m e i n r e c h t l i c h e Wissenschaft griff auf die veralteten Bestimmungen des römischen Rechts zurück, um die Grundlage für ihre Behandlung der delicia ministrorum principis zu gewinnen. Aber erst der Zeit des aufgeklärten Despotismus, als der Konig sich für den ersten Diener seines Staates erklärte, erst dem preufsischen Landrecht gelang es, der Gesetzgebung auch hier neue Bahnen zu weisen. Das n e u e r e Recht bemüht sich, Disziplinarvergehen und peinliche Amtsverbrechen voneinander abzugrenzen und für die letztern feste Begriffsbestimmungen zu gewinnen; freilich bisher ohne besondern Erfolg. Aber auch andre Einflussse machten sich geltend. Die politische Bewegung um die Mitte unsres Jahrhunderts hat neue Strafbestimmungen zum Schutze der Rechte des einzelnen Bürgers gegen etwaige Übergriffe der Staatsverwaltung hinzugefügt; und auch jüngstvergangene Ereignisse haben ihre Spuren zurückgelassen. So bietet der 28. Abschnitt des StGB, mehr als andere das Bild kasuistischer, breit ausgesponnener und doch lückenhafter Bestimmungen, neben welchen der Landesgesetzgebung Raum zum Eingreifen bleibt. III. Im wissenschaftlichen Sinne

erfordert

der B e g r i f f

des

A m t s v e r b r e c h e n s nicht nur die B e g e h u n g durch einen B e a m t e n , sondern überdies noch, dafs die v o n dem B e a m t e n Handlung e n t w e d e r drohten

Thatbestand

Strafbarkeit, nur

die

darstellt

erschwerte

Reichsstrafgesetzbuche im 2 8 .

begangene

einen nur für diesen F a l l mit S t r a f e b e oder

Strafe

nach

aber, sich

bei

allgemeiner

zieht.

Nach

d a g e g e n sind A m t s v e r b r e c h e n

dem

alle und

A b s c h n i t t e mit öffentlicher S t r a f e

bedrohten

pflichtwidrigen Handlungen s o w o h l d e r B e a m t e n

im engern

Sinne, a l s a u c h a n d r e r m i t d e r V e r w a l t u n g v o n geschäften derjenige, als

weicherauf

Organ

Autorität)

betrauter der

für

.StGB. § 3 5 9

Personen.

Grund

staatlicher

Staatsgewalt

Staatszwecke

Beamter

(mithin

thätig

betont die „ A n s t e l l u n g "

ist

Anstellung

unter

zu sein

und das

Amtsaber

staatlicher

berufen

ist.

„Dienstverhält-

§ 176.

Geschichte und Begriff der Amtsverbrechen.

nis",*) ohne damit eine erschöpfende Begriffsbestimmung des Beamten geben zu wollen, erklärt es aber im übrigen für gleichgültig, ob es sich um den unmittelbaren oder mittelbaren Dienst des Reiches oder eines Bundesstaates, um vorläufige oder endgültige, zeitweilige oder lebenslange Anstellung handle; ob der Angestellte ein festes Gehalt oder ausschließlich Gebühren beziehe; ob ein Diensteid geleistet worden sei oder nicht. Wohl aber rechnet er ausdrücklich, über unsern Begriff hinausgreifend, auch die N o t a r e zu den Beamten, ohne Rücksicht auf die landesrechtliche Verschiedenheit ihrer Stellung. Advokaten und Anwälte, Geschworne, Schiedsrichter und Schöffen sind keine Beamten (wohl aber die Handelsrichter nach GVG. § 116), wenn auch die drei letztgenannten Personen ein Amt im Sinne des Gesetzes (StGB. § 31 Abs. 2) ausüben. Die Begriffe „Amt" und „Beamter" decken sich hiermit nicht, und die Bezeichnung „Amtsverbrechen" würde daher richtiger durch die vom Gesetze in der Überschrift des 28. Abschnittes gebrauchte: „Verbrechen und Vergehen im Amte" ersetzt. Zu beachten ist aber weiter, dafs der 28. Abschnitt vielfach des Zusammenhanges wegen auch strafbare Handlungen solcher Personen aufgenommen hat, welche weder Beamte sind, noch ein Amt ausüben. Die V e r b r e c h e n d e r R e l i g i o n s d i e n e r ( K i r c h e n a m t s v e r g e h e n ) bilden nach Reichsrecht keine besondere Gruppe; ihre Regelung ist zum grofsen Teile der Landesgesetzgebung überlassen worden. 2 ) IV. Man teilt die Amtsverbrechen ein in e i g e n t l i c h e (reine) und un e i g e n t l i c h e (gemischte), je nachdem sie nur von Beamten begangen werden können oder aber die Beamteneigeischaft als Strafschärfungsgrund erscheint. Zu den uneigeitlichen Amtsverbrechen gehören auch die im StGB. §§ 128, 129,222, 230, 300, 316, 318, 322 behandelten Fälle, während StGB. § 174 Ziff. 2 und 3 ein eigentliches Amtsverbrechen enthält. Die Einteilung ist von Wichtigkeit für die Behandlung ') Lohnschreiber (Diumisten), die zur Verwaltung in einem rein privatrechtlchen Verhältnisse stehen, sind daher nicht Beamte. 2 ) Soweit ihnen staatliche Funktionen (z. B. Verwaltung des Kirchenvermigens) übertragen sind, erscheinen sie als Beamte im Sinne des § 3 5 9 S t G B . V g l . auch StGB. §§ 1 3 0 a, 3 3 8 . — Über die Militärbeamten vgl. Mil.StGB. § 154 und unten § 201 I I I I.

584

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

der Teilnahme dritter Personen; es sei in dieser Beziehung auf das oben § 53 Gesagte verwiesen. Eine andre Einteilung ist die in a l l g e m e i n e und b e s o n d e r e Amtsverbrechen, je nachdem jeder Beamte oder nur gewisse Beamtengruppen als Thäter erscheinen können. Die einschneidende Bedeutung der Amtsverbrechen fiir die Staatsverwaltung und mithin fiir die Interessen der Gesamtheit erklärt es, dafs, entgegen den sonst von unsrer Gesetzgebung festgehaltenen Grundsätzen, auch die im A u s 1 a n d e, sei es von Inländern, sei es von Ausländern, begangenen Amtsverbrechen ohne weiteres nach inländischem Rechte verfolgt werden können (oben S. 87). Endlich sei an dieser Stelle noch erwähnt, dafs neben der wegen einer Reihe von Amtsverbrechen (StGB. §§ 331, 339 bis 341, 352—355, 357) erkannten Gefängnisstrafe, wenn diese auch die Dauer von drei Monaten nicht erreicht, gegen den Beamten (sowie gegen beteiligte dritte) auf V e r l u s t d e r F ä h i g k e i t z u r B e k l e i d u n g ö f f e n t l i c h e r Ä m t e r auf die Dauer von einem bis zu fünf Jahren erkannt werden kann (StGB. § 358; oben S. 254). 8 ) § 177.

Die einzelnen Amtsverbrechen.

Litteratur. Zu I: Kronecker GA. 31 361. Teichmütter Die Bestechung nach dem StGB, für das Deutsche Reich. Diss. 1887. Alcalay Aktive und passive Bestechung 1889. — Zu I I : Günther 3 475. — Zu I X : OT. 20. Oktober 1875 in GA. 2 3 460. v. Holtzendorff Rechtsgutachten, erstattet zum Prozefs des Grafen H. v. Arnim, von Wahlberg, Merkel, v. Holtzendorff und Rolin-Jacquemyns 1875. Der Prozefs Arnim. Dargestellt von einem alten Juristen. Mit II Beilagen. 1877. Die Begründung zum Nachtragsgesetz von 1876.

I. D i e G e s c h e n k a n n a h m e in A m t s s a c h e n o d e r d i e B e s t e c h u n g im weitern Sinn (das crimen repetundarum oder baratteriae des gemeinen Rechts). Das RStGB. unterscheidet folgende Fälle: I. D i e p a s s i v e B e s t e c h u n g im w e i t e r n S i n n o d e r d i e p f l i c h t w i d r i g e G e s c h e n k a n n a h m e , d. h. das A n nehmen, Fordern oder Sichversprechenlassen von Geschenken oder andern Vorteilen (oben § 107 Note 6) von seiten eines *) Nach § 35 Abs. 2 tritt auch in diesem Falle dauernder Verlust der bekleideten Amter von Rechts wegen ein.

§ 177- Die einzelnen Amtsverbrechen.

585

Beamten für eine a n s i c h n i c h t p f l i c h t w i d r i g e gegenwärtig«, vergangene oder zukünftige Amtshandlung (StGB. § 33 1 )- 1 ) Das Geschenk mufs Gegenleistung (Äquivalent) für die erkennbar zu bezeichnende Amtshandlung sein; wird es gegeben, um einem allgemeinen Gebrauche zu entsprechen (wie Trinkgelder, Neujahrsgeschenke), um besondere nicht in das Amt einschlagende Gefälligkeiten zu entlohnen, den Pflichten der Gastfreundschaft zu entsprechen oder um dem Gefühle persönlicher Dankbarkeit oder Verehrung Ausdruck zu geben usw., so liegt Bestechung nicht vor. Die Rechtswidrigkeit der Annahme usw. kann durch Gesetz und, soweit dieses es gestattet, durch Genehmigung der vorgesetzten Dienstbehörde ausgeschlossen werden. Das Fordern nicht geschuldeter G e b ü h r e n fällt unter StGB. § 352. Die Annahme usw. kann auch mittelbar, so durch NichtZurückstellung des der Frau des Beamten gewährten Geschenkes, begangen werden. Das Sichversprechenlassen eines dem Gegenstande nach noch nicht näher bestimmten Geschenkes genügt. 2 ) S t r a f e : Geldstrafe bis zu dreihundert Mark oder Gefängnis bis zu sechs Monaten. Der Geschenk g e b e r kann (wegen §§ 333 und 334 Abs. 2) nicht nach § 331 bestraft werden; doch trifft ihn nach einzelnen Nebengesetzen ®) eine Ordnungsstrafe. Im übrigen finden die Grundsätze über Teilnahme uneingeschränkte Anwendung.

2. D i e e i n f a c h e p a s s i v e B e s t e c h u n g i m e n g e r n S i n n , d. h. das Annehmen, Fordern, Sichversprechenlassen von Geschenken oder andern Vorteilen von seiten eines Beamten für eine Handlung, die e i n e V e r l e t z u n g e i n e r A m t s - o d e r D i e n s t p f l i c h t e n t h ä l t (StGB. § 332). Die pflichtwidrige Handlung mufs als Amts- oder Diensthandlung, wenn auch nur als Mifsbrauch des freien Ermessens, erscheinen; Vornahme einer dem Beamten verbotenen a u f s e r amtlichen oder aufserdienstlichen Handlung gehört nicht hierher. S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf Jahren; bei mildernden Umständen Gefängnis. Bezuglich des Geschenkgebers gilt das oben zu 1 Gesagte. Vgl. auch Mil.StGB. § 140; Salzsteuergesetz vom 12. Oktober 1867 § 17; Branntweinsteuergesetz vom 8. Juli 1868 § 68. *) R 20. Mai 93 23 141. s ) Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 § 160; Brausteuergesetz vom 31. Mai 1872 § 36; Tabaksteuergesetz vom 16. Juli 1879 § 41.

586

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

3. D i e e i n f a c h e a k t i v e B e s t e c h u n g i m e n g e r n S i n n , vorliegend, wenn jemand einem Beamten o d e r s i m e m M i t g l i e d e d e r b e w a f f n e t e n M a c h t (sei es unnittelbar, sei es mittels Vorschiebung einer andern Person, sog. rmittelbare Bestechung) Vorteile a n b i e t e t , v e r s p r i c h t o d e r g e w ä h r t , um ihn zu einer Handlung zu bestimmen, welche eine Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthält (StGB § .333). Es stehen mithin hier nur künftige oder doch von cbmi Bestechenden dafür gehaltene Handlungen in Frage. Die Pflichtwidrigkeit der Handlung mufs beiden Teilen bekamt :sein; eventueller Vorsatz genügt. S t r a f e : Gefängnis (daneben nach Ermessen Ehrverlust), bei mldernden Umständen nach Ermessen Geldstrafe bis zu fünfzehnhundert Mark.

4. D i e r i c h t e r l i c h e ( a k t i v e u n d p a s s i v e ) B e s t e c h u n g , d. h. das Annehmen, Fordern, Sichversprechenlassen von Geschenken oder andern Vorteilen von s-eiten eines R i c h t e r s , S c h i e d s r i c h t e r s , G e f i c h w o r n e c o d e r S c h ö f f e n , um eine R e c h t s s a c h e , deren Leitung oder Entscheidung ihm obliegt, zu gunsten oder zum Nachteil? eines Beteiligten zu leiten oder zu entscheiden (StGB. § 334). Zu den Rechtssachen gehören nicht nur das Zivil- und Strafverfahren, sondern auch Disziplinarsachen, das Verwaltungsstreitverfahren sowie die sog. freiwillige Gerichtsbarkeit. Rechtsbeugung ist nicht erforderlich. S t r a f e : Zuchthaus. Denjenigen, der die Geschenke oder Vorteile anbietet, verspricht oder gewährt, trifft ebenfalls Zuchthaus, an dessen Stelle jedoch bei mildernden Umständen Gefängnis treten kann. In allen vier Fällen ist im Urteile das thatsächlich Empfangene (nicht das, -was blofs versprochen, geboten, gefordert wurde) oder dessen Wert den» Staate für verfallen zu erklären (StGB. § 335).

II. D i e B e u g u n g d e s R e c h t s zu gunsten oder zum Nachteile einer Partei durch einen Beamten oder Schiedsrichter (nicht aber Schöffen oder Geschwornen) bei Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache (StGB. § 336). Der Begriff der Rechtssache ist derselbe wie oben unter I 4. S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf Jahren.

III. S t r a f b a r e

Handlungen

bei

Trauung

und

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

587

E h e s c h l i e f s u n g (StGB. §§ 337, 338), bereits oben § i n erwäh:nt. IV. B e d r ü c k u n g der S t a a t s b ü r g e r . I',. Widerrechtliche N ö t i g u n g zu einer Handlung, Duldung, Unterlassung durch Mifsbrauch oder durch Androhung eines bestimmten Mifsbrauches der Amtsgewalt (StGB. § 339). Das oben § 99 über die einfache Nötigung, insbesondere über das Merkimal der Widerrechtlichkeit Gesagte ist auch hier anzuwenden. Über die Nötigungsmittel vgl. oben § 97 IV 4. S t r a f e : Gefängnis.

V e r s u c h strafbar.

2. Auch der Thatbestand gewisser Vergehungen, die sich als Sonderfälle dem allgemeinen Begriffe der Nötigung gegenüberstellen lassen (es sind die §§ 106, 107, 167, 253 StGB.), erfahrt durch § 339 Abs. 3 insofern eine Erweiterung, als Mißbrauch oder Androhung eines bestimmten M i f s b r a u c h e s d e r A m t s g e w a l t , wenn von einem Beamten ausgehend, für an sich schon geeignete Begehungsmittel erklärt werden. Für die Strafbarkeit des Versuchs sind die für das gemeine Verbrechen gegebenen Bestimmungen mafsgebend. 3. K ö r p e r v e r l e t z u n g , die der Beamte in Ausübung (während dieser) oder in Veranlassung der Ausübung seines Amtes (innerer Zusammenhang erforderlich) vorsätzlich begeht oder begehen läfst (StGB. § 340).4) Das „Begehenlassen" umfafst nicht nur a. die A n o r d n u n g der Vollziehung, wobei, mag der Vollziehende vorsätzlich handeln oder nicht, stets der Beamte als Thäter erscheint, sondern auch b. das einfache G e s c h e h e n l a s s e n , vorausgesetzt, dafs der Beamte zur Hinderung amtlich verpflichtet, war. 6 ) A n t r a g s e r f o r d e r n i s und A u f r e c h n u n g s f ä h i g k e i t entfallen für StGB. ¡5 340, letztere auch zu ungunsten des beteiligten Nichtbeamten; dagegen kann dem Verletzten sein B u f s a n s p r u c h durch die Beamteneigenschaft des Thäters nicht entzogen werden. Die Bestimmungen über gemeine Körperverletzung sind, soweit strenger, anzuwenden. 4)

Vgl. noch Mil.StGB. §§ 122, 123, 148 (unten § 202). Ebenso Aldosser Unterlassungsdelikte 132, Geyer 2 196, v. Meyer 681. Dagegen Hälschner 2 1048, Landsberg Kommissivdelikte 213, Oppenheim 221, Ohhausen § 340 3, Schütze 534 Note 8. 6)

588

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

S t r a f e : a) Gefängnis nicht unter drei Monaten; bei mildernden Umständen Gefängnis von einem Tage bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bis zu neunhundert Mark; b) wenn die Korperverletzung eine schwere (StGB. § 224) war, Zuchthaus nicht unter zwei Jahren; bei mildernden Umständen nach Ermessen Gefängnis nicht unter drei Monaten.

4. B e s c h r ä n k u n g d e r p e r s ö n l i c h e n F r e i h e i t durch Verhaftung, vorläufige Ergreifung und Festnahme oder Zwangsgestellung (Vorführung), die der Beamte vorsätzlich und widerrechtlich („ohne hierzu berechtigt zu sein") vornimmt oder vornehmen läfst, oder durch vorsätzliche und widerrechtliche Verlängerung der Dauer einer Freiheitsentziehung (StGB. ^ 341). Strafe:

die des § 239

StGB.;

mindestens aber Gefängnis von drei

Monaten.

5. H a u s f r i e d e n s b r u c h durch einen Beamten in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung seines Amtes (StGB. § 342; vgl. oben $ 117). Strafe:

Gefängnis bis zu einem Jahre oder Geldstrafe bis zu neunhun-

dert Mark. 0 )

V. M i f s b r a u c h d e r A m t s g e w a l t im S t r a f v e r f a h r e n (mit Einschlufs des Disziplinarverfahrens). 1. Die Anwendung (oder das Anwendenlassen) von Z w a n g s m i t t e l n in e i n e r U n t e r s u c h u n g , um G e s t ä n d n i s s e o d e r A u s s a g e n zu e r p r e s s e n (StGB. § 343). Dabeihaben wir unter „Untersuchung" jedes von einer zuständigen Behörde (nicht blois von dem Gericht) eingeleitete Verfahren zu verstehen, dessen Zweck die Feststellung einer peinlich oder disziplinarisch strafbaren Handlung und die Herbeiführung der auf diese gesetzten Rechtsfolge ist. Untersuchung umfafst daher nicht blofs das gesamte Strafverfahren, mit Einschlufs des vorbereitenden Verfahrens (aber mit Ausschlufs der Fällung des Erkenntnisses), sondern auch das Verfahren zur Feststellung der von einem Kinde begangenen an sich strafbaren Handlung, um dieses in eine Anstalt unterzubringen.7) S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf Jahren.

2. Vorsätzliche Beantragung oder Beschliefsung der E r ö f f n u n g o d e r F o r t s e t z u n g e i n e r U n t e r s u c h u n g zum ®) Vgl. Vereinszollgesetz vom I. Juli 1869 § 126. ' j R 22. Mai 94 25 366.

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

589

Nachteile einer Person, deren Unschuld dem betreffenden Beamtem bekannt ist (StGB. § 344). Der Begriff der „Untersuchung" ist derselbe wie unter V 1. „Unschuld" ist relativ zu beurteilen und umfafst auch die geringere Verschuldung. S t r a f e ; Zuchthaus.

3. D a s V o l l s t r e c k e n l a s s e n e i n e r S t r a f e , von welcher der Beamte weifs, dafs sie überhaupt nicht oder nicht der Art oder dem Mafse nach vollstreckt werden darf (StGB. § 345)- „Vollstreckenlassen" umfafst sowohl die Anordnung, als auch das pflichtwidrige Geschehenlassen, nicht aber die Vollstreckung selbst.8) Zur „Strafe" gehören auch die Ordnungsstrafen, nicht aber die Zwangsmafsregeln. S t r a f e : a) bei vorsatzlicher Begehung Zuchthaus; b) bei fahrlässiger Begehung Gefängnis oder Festung bis zu einem Jahre oder Geldstrafe bis zu neunhundert Mark. Fahrlässigkeit liegt vor bei Irrtum sowohl in Bezug auf die Zulässigkeit als auch in Bezug auf die Ausführung der Vollstreckung.

4. B e g ü n s t i g u n g v o n V e r b r e c h e n ; und zwar a) die Unterlassung der Verfolgung einer strafbaren Handlung oder b) die Begehung einer Handlung, welche geeignet ist, eine Freisprechung oder eine dem Gesetze nicht entsprechende Bestrafung zu bewirken, oder c) das Nichtbetreiben der Vollstreckung einer ausgesprochenen Strafe oder endlich d) die Vollstreckung einer gelindern als der ausgesprochenen Strafe: wenn von einem vermöge seines Amtes zur Mitwirkung bei Ausübung der Strafgewalt oder bei Vollstreckung der Strafe berufenen Beamten in der Absicht begangen, jemand der gesetzlichen Strafe rechtswidrig zu entziehen (StGB. § 346). *) Unter „strafbaren" Handlungen sind hier alle peinlich, nicht aber die nur disziplinarisch zu ahndenden zu verstehen. „Absicht" ist hier gleichbedeutend mit Vorsatz (vgl. oben S. 151). S t r a f e : Zuchthaus bis zu fünf Jahren; bei mildernden Umständen Gefängnis nicht unter einem Monate.

5. Das E n t w e i c h e n l a s s e n , die Bewirkung oder Beförderung der Befreiung eines Gefangenen durch den Beamten, 8 ) Dagegen R 9. Januar 82 5 332, 21. Juni 89 19 342, Binding Normen 2 494, Geyer 2 195, Olshausen § 345 3. Übereinstimmend im wesentlichem Hälschner 2 1080. Der Wortlaut des Gesetzes macht leider die Auffassung des Textes unvermeidlich. ») Vgl. Mil.StGB. §§ 118, 1 1 9 (unten § 202).

§ 177-

59°

Die einzelnen Amtsverbrechen.

dessen Beaufsichtigung, Begleitung oder Bewachung der Gefangene anvertraut ist (StGB. § 347). 10 ) S t r a f e : a) bei vorsätzlicher Begehung Zuchthaus bis zu fmf Jahren, bei mildernden Umständen Gefängnis nicht unter einem Monate; b) ist die Entweichung (Selbstbefreiung oder Befreiung durch dritte) durch Fairlässigkeit befordert oder erleichtert worden, Gefängnis bis zu sechs Monaten >dei Geldstrafe bis zu sechshundert Mark. Der Versuch ist strafbar, obwoll Versuch der Beförderung als Versuch der Beihilfe erscheint (oben § 52 Note 5).

VI. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n in B e z i e h u n g ruf U r k u n d e n (StGB. $ 348): 1. In Beziehung auf die H e r s t e l l u n g von Urkunden die vorsätzliche F a l s c h b e u r k u n d u n g einer rechlich erheblichen Thatsache oder das Falscheintragen einer solchen in öffentliche Register oder Bücher durch einen zur Aifnahme öffentlicher Urkunden befugten Beamten innerhalb sener Zuständigkeit. „Aufnahme" (verschieden von der Ausstelling) der Urkunde ist die beweiskräftige Feststellung der Tatsache. Zur Vollendung ist Gebrauchmachen nicht erforderlici. Vgl. im übrigen oben § 161. S t r a f e : Gefängnis nicht unter einem Monate.

2. In Beziehung auf die E r h a l t u n g von Urkunlen die vorsätzliche V e r n i c h t u n g , Beiseiteschaffung, Beschädigung oder Verfälschung einer dem Beamten amtlich anvetrauten oder zugänglichen Urkunde durch diesen. Das blofse Verheimlichen genügt hier n i c h t . U r k u n d e ist auch hier jeier zur Feststellung rechtlich erheblicher Thatsachen bestimmte Gegenstand: Privaturkunden gehören auch dann hierher, w;nn sie nicht beweiserheblich sind (oben S. 524). S t r a f e : wie zu I. In beiden Fällen (i und 2) tritt Zuchthaus bis zu zehn Jahrei, neben welchem auf Geldstrafe von einhundertfunfzig bis zu dreitausend Mak zu erkennen ist, ein (StGB. § 349), wenn der Tbäter die Handlung in de Absicht begangen hat, sich oder einem andern einen Vermögensvorteil zu vrschaffen oder einem andern Schaden (oben § 160 Note S und 6) zuzufügen.

VII. D i e A m t s u n t e r s c h l a g u n g , d. i. die von einem Beamten begangene Unterschlagung von Geldern oder andern 10 u

23 99.

) Vgl. oben § 1 7 2 ; aufserdem Mil.StGB. § 144 (unten § 202) ) Abweichend StGB. § 274 Ziff. 1 (oben S. 532). Vgl. auch R 29April 9 2

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

59»

Sachen, die er in amtlicher Eigenschaft (also nicht aus Anlafs der Amt:sausübung oder als besonders vertrauenswürdige Privatperson), wenn auch mit Überschreitung der Grenzen seiner Zuständigkeit, 12 ) empfangen oder in Gewahrsam hat (StGB. § 350). Thäter kann jeder Beamte (nicht blofs der Kassenbeamte) sein, welcher Gelder oder andre Sachen amtlich zu empfangen und zu verwahren hat. „Geld" ist hier besonders hervorgehoben, weil anders als bei der gemeinen Unterschlagung (oben § 129 Note 1) die Vertretbarkeit des in amtlicher Eigenschaft empfangenen Geldes für den Beamten regelmäfsig als ausgeschlossen betrachtet werden mufs, daher bereits in der Vermischung mit dem eigenen Gelde rechtswidrige Aneignung erblickt werden kann. 13 ) S t r a f e : Gefängnis nicht unter drei Monaten; Ehrverlust nach Ermessen. V e r s u c h strafbar. Die Strafe wird geschärft (Zuchthaus bis zu zehn Jahren; bei mildernden Umständen Gefängnis nicht unter sechs Monaten), wenn der Beamte in Beziehung aiuf die Unterschlagung die zur Eintragung oder Kontrolle der Einnahmen oder Ausgaben bestimmten Rechnungen, Register oder Bucher unrichtig geführt, verfälscht oder unterdruckt oder unrichtige Abschlüsse oder Auszüge aus diesen Rechnungen, Registern oder Buchern oder unrichtige Belege dazu vorgelegt hat, oder wenn in Beziehung auf die Unterschlagung auf Fässern, Beuteln oder Paketen der Geldinhalt fälschlich bezeichnet ist (StGB. § 351). Die Verjährung beginnt in diesem Falle erst mit der Fälschung zu laufen.

V f f l . D a s ü b e r m ä f s i g e S p o r t u l i e r e n , 1 * ) d. h. die Erhebung von Gebühren, Abgaben, Steuern, Vergütungen, von welchen der Erhebende weifs, dafs der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerm Betrage schuldet; und zwar: 1. Wenn von einem Beamten, Advokaten, Anwalt oder sonstigen Rechtsbeistand vorgenommen, welcher Gebühren und andre Vergütungen für amtliche Verrichtungen zu s e i n e m V o r t e i l e zu erheben hat (StGB. § 352). Das Vergehen ist auch dann gegeben, wenn der Beamte zu der betreffenden 18 ) Dagegen v. Meyer 680. " ) V g l . Lindenau Unterschlagung (oben Litt, zu § 129) 44. Unterschlagung ist aber jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn dem Beamten der Aneignungsvorsatz fehlt. StGB. § 370 Ziff. 5 (Mundraub) ist dem Beamten gegenüber nicht anwendbar. Das crimen superexactionis des gemeinen Rechts (1. un. C. 10, 20 Nov. 124 c. 3). Im A L R . eingehend behandelt. — Wenn zugleich der Thatbestand des § 263 gegeben ist, findet § 73 Anwendung.

592

§ 177-

Die einzelnen Am tsverbrechen.

Thätigkeit überhaupt nicht befugt war; nicht aber dann, wenn er die Leistung nicht als Vergütung, sondern als Geschenk fordert (oben S. 385). Jahre.

S t r a f e : Geldstrafe bis zu dreihundert Mark oder Gefängnis bis zu einem V e r s u c h strafbar.

2. Wenn von einem Beamten begangen, welcher Steuern, Gebühren oder andre Abgaben f ü r e i n e ö f f e n t l i c h e K a s s e zu erheben hat, sofern er das rechtswidrig Erhobene ganz oder zum Teil nicht zur Kasse bringt (StGB. § 353). Erfolgte Zueignung nicht erforderlich. Auf andre als Geldleistungen kann § 353 nicht angewendet werden.35) S t r a f e : Gefängnis nicht unter drei Monaten. Gleiche Strafe (wie zu 2) trifft den Beamten, welcher bei amtlichen Ausgaben an Geld oder Naturalien dem Empfänger vorsätzlich und rechtswidrig Abzüge macht und die Ausgaben als vollständig geleistet in Rechnung stellt (StGB. § 353 Abs. 2).

IX. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n im D i e n s t e d e s A u s w ä r t i g e n A m t s d e s D e u t s c h e n R e i c h s (StGB. § 353»; „Arnimparagraph"); und zwar: 1. V e r l e t z u n g d e r A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t durch widerrechtliche Mitteilung von ihm amtlich anvertrauten oder zugänglichen Schriftstücken oder von ihm durch seinen Vorgesetzten erteilten Anweisungen oder deren Inhalt an andre. T h ä t e r kann jeder im Dienste des Auswärtigen Amtes stehende Beamte sein; also die Beamten beim Auswärtigen Amt selbst, bei den Gesandtschaften, Konsulaten und auswärtigen wissenschaftlichen Instituten des Deutschen Reichs (nicht der deutschen Gliedstaaten). Die Eigenschaft als Beamter mufs im Augenblick der That gegeben sein; nachträgliche Indiskretionen eines frühern Beamten werden durch die Fassung des § 353 a nicht getroffen. 16 ) 2. Vorsätzlicher 17 ) U n g e h o r s a m gegen amtlich erteilte .Anweisungen des Vorgesetzten. 3. B e r i c h t u n g v o n e r d i c h t e t e n o d e r e n t s t e l l 1 6 ) Nicht also wenn z. B . Lebensmittel, unentgeltliche Dienstleistungen usw. gefordert werden. Ebenso Olshausen § 3 5 0 3 ; dagegen Hälschner 2 1086 Note 1. " ) Übereinstimmend Geyer 2 200, Hälschner 2 1089, v. Meyer 6 8 4 ; dagegen Olshausen § 3 5 3 a 3. n ) Ebenso v. Meyer 6 8 4 ; dagegen Hälschner 2 1089, Olshausen § 3 5 3 a 10.

§ 177-

Die einzelnen Amtsverbrechen.

593

t e n T h a t s a c h e n an den Vorgesetzten, in der Absicht (gleich Beweggrund), diesen in seinen amtlichen Handlungen irre zu leiten. T h ä t e r kann hier ein mit einer auswärtigen Mission betrauter oder bei einer solchen beschäftigter Beamter sein. Dabei sind unter Missionen im Sinne des Gesetzes die vom Deutschen Reich oder einem deutschen Gliedstaate18) bei einer aufserdeutschen Regierung beglaubigten Gesandtschaften zu verstehen. S t r a f e : Gefängnis oder Geldstrafe bis zu fünftausend Mark.

X. S t r a f b a r e H a n d l u n g e n v o n P o s t - u n d T e l e graphenbeamten. 1. W i d e r r e c h t l i c h e E r ö f f n u n g o d e r U n t e r d r ü c k u n g (oben S. 532) von der Post anvertrauten B r i e f e n o d e r P a c k e t e n durch Postbeamte. 19 ) Gleichgestellt ist die Gestattung der Vornahme einer solchen Handlung durch andre sowie die Beihilfe hierzu (StGB. § 354); der „Andere" kann in diesem Falle nicht als Teilnehmer aus § 354, wohl aber als Thäter nach § 299 gestraft werden. Zu den „Briefen" (Begriff unten § 197 Note 1) gehören auch die Postanweisungen, selbst wenn ihnen kein weiterer Vermerk beigefügt ist. S t r a f e : Gefängnis nicht unter drei Monaten.

2. Strafbare Handlungen von T e l e g r a p h e n b e a m t e n oder andern mit Beaufsichtigung oder 20 ) Bedienung einer zu öffentlichen Zwecken dienenden Telegraphenanstalt betrauten Personen (StGB. § 355); und zwar: a) Verfälschung von der Anstalt anvertrauten Depeschen; b) deren widerrechtliche Eröffnung oder Unterdrückung; c) Benachrichtigung andrer von dem Inhalte der Depeschen. Gleichgestellt ist auch hier die Gestattung der Vornahme solcher Handlungen durch dritte, sowie die Hilfeleistung dazu. S t r a f e : Gefängnis nicht unter drei Monaten.

XI.

Die U n t r e u e

des S a c h w a l t e r s

(praevaricatio),

" ) Dagegen Ohkausen § 353 a 6. 10 ) Soweit diese mit dem Briefe dienstlich befafst sind. Gegen diese Einschränkung Hälschner 2 1092, Olshausett § 3 5 4 2. !0 ) Das Gesetz sagt unrichtig: „und". Vgl. R 9. November 94 26 183. von L i s z t, Strafrecht. 7. Aufl.

38

§ 178.

Geschichte und systematische Stellung der Eidesverbrechen.

welche das Gesetz in g a n z unzutreffender W e i s e zu den A m t s v e r g e h e n gestellt hat ( S t G B . § 3 5 6 ) ,

ist bereits

oben

§ 133

V

unter den Fällen der strafbaren U n t r e u e behandelt worden. XII.

D i e sogenannte K o n n i v e n z

(StGB. § 357).

des A m t s v o r g e s e t z t e n

S i e liegt v o r :

1 . W e n n der A m t s v o r g e s e t z t e seinen U n t e r g e b e n e n zu einer strafbaren H a n d l u n g im A m t e

(also nicht blofs zu einem

der

im 2 8 . A b s c h n i t t e des S t G B , behandelten V e r b r e c h e n ) v o r s ä t z lich verleitet oder zu verleiten u n t e r n i m m t ; 2 1 ) 2. w e n n

er

eine

solche

Handlung

seiner

Untergebenen

wissentlich geschehen läfst; 3. w e n n die von einem

andern B e a m t e n

b e g a n g e n e straf-

b a r e H a n d l u n g die zur A u f s i c h t oder Kontrolle des A n g e k l a g t e n gehörenden Geschäfte betrifft. liegt, da die Verpflichtung ein Unterlassungsverbrechen

In

den

Fällen

unter

2 und

zur V e r h i n d e r u n g vorhanden

3

war,

vor.

Als Strafe für die Konnivenz gilt die auf jene Handlung, zu welcher dieKonnivenz geleistet wurde, gesetzte Strafe.

IL Die falsche' Aussage (die sogenannten Eidesverbrechen). § 178.

G e s c h i c h t e und s y s t e m a t i s c h e

Stellung.

Litteratur. Dochovi H H . 3 229 ff. v. Liszt Meineid und falsches Zeugnis 1876. Derselbe Die falsche Aussage vor Gericht oder öffentlicher Behörde 1877. Jagemann GS. 29 340. Voigt GA. 28 222. Hdlschner 2 902. Lauterburg Die Eidesverbrechen. Diss. 1886. Harburger Die Teilnahme an dem Verbrechen aus StGB. § 159 durch Anstiftung oder Beihilfe 1887. v. HclldorffXXie. mittelbare Thäterschaft und die Verleitung zum Falscheid 1895. — Überdie gesetzgeberischen Fragen (Voreid, Nacheid, „Meineidspest" usw.): Ditzen Z 6 204, die Z 7 227 ff. angeführten Schriften, sowie Kode Der Eid und das Recht auf Wahrheit 1895. — Rotering GA. 4 0 93. Gobel Unternehmen und Verleiten im deutschen Reichsstrafrecht, insbes. in der Materie des Meineids. Diss. 1891. — Brunner 2 681. Über romisches Recht Leonhard in den Festgaben für Wetzell 1890, insbes. S. 25. Vgl. auch Günther insbes. 2 60, 3 385. I. G e s c h i c h t e . Das r ö m i s c h e Recht, sowohl der ältesten Periode wie zur Zeit der klassischen Juristen und unter der Herrschaft des Christentums, kennt das crimen perjurii als selbständige Strafklage nicht. Der Grund sl ) Über die Begriffe „verleiten" und „unternehmen" vgl. oben § Note 3 und § 46 Note 2.

51

§ 178.

Geschichte und systematische Stellung der Eidesverbrechen.

dieser Erscheinung liegt in der strengen Scheidung von fas und jus im ältesten Recht, von Recht und Moral im zensorischen Gerichte und endlich in der prozessualischen Auffassung des Schiedseides während des klassischen Zeitalters des römischen Rechts. Nur in besondern Fällen, immer aber wegen der n e b e n dem Meineid vorliegenden Rechtsverletzung, verordnen einzelne Kaiserkonstitutionen Bestrafung des Meineids, so wenn per genium principis falsch geschworen wurde (als Majestätsverletzung aufgefafst) oder wenn durch den Meineid das crimen stellionatus begründet wird usw. Von einer grundsätzlichen Anerkennung der Strafbarkeit des Meineids ist auch in der Gesetzgebung der christlichen Kaiser keine Rede. Anders beim f a l s c h e n Z e u g n i s s e . Von den ersten Zeiten des Freistaates her strafbar (in den X I I Tafeln mit Herabstürzen vom Tarpejischen Felsen bedroht), wird die falsche Zeugenaussage in der Sullanischen Gesetzgebung eingehend behandelt und, je nachdem sie in einem judicium publicum abgelegt war oder nicht, nach der lex Cornelia de sicariis oder aber nach der lex Cornelia de falsis verfolgt und bestraft. Auf diesen Bestimmungen ruht auch das spätere romische Recht. Im m i t t e l a l t e r l i c h d e u t s c h e n Recht lassen sich, insbesondere wegen der eigentumlichen rechtlichen Natur der Eidhilfe, Meineid und falsches Zeugnis nicht voneinander trennen. Die Volksrechte drohen bald einfache Bufse (Lex salica, ribuaria, Bajuvariorum), bald Wergeid (Lex Burgund., Langob.), bald, unter dem Einflüsse des Christentums, auch Strafe an Leib und Leben (so das Recht der Friesen und Sachsen). In den Kapitularien finden wir vielfach als symbolische Talion den Verlust der Hand angedroht, mit welcher der Meineid geleistet worden. Die Strafbarkeit des Anstifters wird mehrfach hervorgehoben. Dasselbe Schwanken zeigt sich in den Quellen des spätem Mittelalters. W o sie schweigen, greift die Zuständigkeit der geistlichen Gerichte und mit ihr das kanonische Recht ein, welches den Meineid als Lästerung Gottes unter die schwersten Verbrechen rechnet. Vielfach läfst sich auch das Eindringei des römischen Rechts feststellen.') Die Karolina folgt in Art. 107 dem Standpunkte der süddeutschen Quellen. Sie bedroht denjenigen, „welcher vor Richter oder Gericht einen gelehrten Meineid sihwort", zunächst mit der Infamie, dann aber mit dem Verluste der Schwurfinfer. „ W o aber einer durch seinen falschen Eid jemand zu peinlicher Strafe sclwüre", soll Talion eintreten. Des falschen Zeugen gedenkt die PGO. in Art. 68 (ebenfalls Talion). Den Anstifter trifft dieselbe Strafe wie den Thätir. Die weitere Entwicklung der Lehre im gemeinen Recht wie in der Landesgesetzgebmg beruht vorzugsweise auf der wechselnden grundsätzlichen Auffassung 262) 263 264} 265/ 266 267 268 269 270 271

314

303 308 303

3°4 303 305

347 348 356 346

343

396 414 422 427

437 428

440

435 456 427 472

473 436 413 608 486 490 464 470

Paragraph Seite 272) 273? 274; 2751 276/

Paragraph Seite

36oZiff.7}577 531

Note 5 9 638 Note 1 „ 10 288 Note 3 « 633

„

534

277

278!

279(

536

280! 2 8 n siehe 2 8 2 ) Konkurs283/ ordnuns 284] 285} 482 286) s. Marken» * schutzges. 462 288 2891 429 290 j 291 430 2921 445 2931 294Ì 446 295J 2961 447 296a] 297 485 449 298 392 299 300 393 301 474 302 475 302a—e 477 3°3 441 304 442 305 443 306} 495 307/ 308 496

3°9 310

3'i

451 525 529 526

312Ì 313} 314J 315 316

529 530

317I 318J

Paragraph Seite

497 494 497

498 499 500 501

„ 12 479

„ 13 „ 14 3 6 1 Ziff. 1 „ 2

632 482 250 251

628 624 586

587

588

589 590

591 592 593

362 251 363 535 364 534 634 365 3 6 6 Ziff. 1 634 „ 2 - 10 624 366a 624 3 6 7 Ziff. 1 3 8 7 Note 6 » 2~6 624 7 514 Note 7 » 8-15 624 „ 16 480 3 6 8 Ziff. 1 — 9 624 „ lon.ll 446 369 Ziff. 1 6 2 4 „ 2650 * 3 624 370Ziff. il „ 2/ „

,» 3 490 » 4 447 » 5 431 »

6 432

Register der Nebengesetze. Seite

12. 25. 8. 16. 10. 21. I. I. 11. 8. 28. 21. 31. 20. 27. 27. 13. 28. 9. 8. 7. 17. 6. 14. 9., 25. 7. 14. 15. 4. 10. 21. 3. 14. 28. 16. 19. 20. 7. 25. 24.

Oktober „ Juli Mai Juni „ Juli „ Juni „ Oktober Dezember Mai Juni Dezember „ Juni „ Juli April Mai „ Februar März IO., I I . Jan. Februar April August „ Dezember Februar Mai Juli Mai Juni Juli „ „ Januar März Mai

1867 1867 1868 1869 1869 1869 1869 1869 1870 1871 1871 1871 1872 1872 1872 1872 1873 1873 1873 1874 1874 1874 1875 1875 1876 1876 1876 1876 1876 1876 1877 1878 1878 1879 1879 1879 1879 1879 1880 1880 1880

(Salzsteuer) (Nationalität der Schiffe) (Branntweinsteuer) (Telegraphenfreimarken) (Wechselstempel) (Gewerbeordnung) (Vereinszollgesetz) (Ausgeschlossene hamburgische Gebietsteile) (Urheberrecht) (Prämienpapiere) (Postgesetz) (Festungsrayongesetz) (Brausteuer) (Militär-StGB.) (Seemannsordnung § 81) (Mitnahme von Seeleuten) (Kriegsleistungen) (Registrierung der Schiffe) (Munzgesetz) (Impfgesetz) (Prefsgesetz). . 165 (Verschuldung), 573, 612, (Strandungsordnung) (Personenstand) (Bankgesetz) (Urheberrechte) (Desinfektion bei Viehtransporten) (Eingeschriebene Hilfskassen) (Signalordnung) (Zusammenstofs auf See) (Robbenschonzeit) (Konkursordnung) (Rinderpest) (Spielkartenstempel) (Nahrungsmittelgesetz) (Ausgeschlossene bremische Gebietsteile) . . . (Tabaksteuer) (Steuerfreiheit des Branntweins) (Statistik des Warenverkehrs) (Zusammenstofs auf See) (Schiffsmeldung bei den Konsulaten) (Wuchergesetz)

.

. 652,

619, 376, 404, 452,

.

664. 653 665 661 667 636 662 663 401 485 661 619 665 670 655 654 619 653 634 627 620 654 377 634 405 626 645 654 654 448 454 625 667 511 663 664 665 269 654 653 477

680

Register der Nebengesetze. Seite

23. 22. 1. 20. 15. ig. 3. 12. 30. 13. 9. 6. 16. 18. 26. 28. 29. 24. 25. 5. 12. 21. 22. 29. 5. 1. 22. 22. 7. 13. 19. 31. I. 6. 6. 20. 20. 5. 26. 19. 3. 4. 12. 27. 12. 16. 28. I. 9. 28.

Juni Mai Juli „ Juni „ Juli März April Mai Juni Juli „ ,, Mai September April Juni „ Juli „ November März „ April Mai Juni März April Mai „ „ Juni Dezember April ,, „ Juli März Juni Juli März ,, April Mai „ ,, März Juni Juli

1880 1881 1881 1881 1883 1883 1883 1884 1884 1884 1884 1884 1884 1884 1885 1885 1885 1887 1887 1887 1887 1887 1888 1888 1888 1889 1889 1891 1891 1891 1891 1891 1891 1891 1892 1892 1892 1892 1893 !893 1893 1894 1894 1894 1894 1894 1894 1895 1895 1895

(Viehseuchengesetz) 627 (Küstenfrachtfahrt) 656 (Wertpapierstempel) 668 (Raumgehalt der Schankgefäfse) 650 (Krankenversicherung) 452, 647 (Reichskriegshäfen) 619 (Reblausgesetz) 627 (Stimmzettel) Note I 165 (Nordseefischerei) 448 (Zündhölzer) 646 (Sprengstoffgesetz) 507 (Unfallversicherung) 452, 409, 648 (Feingehalt) 650 (Aktiengesetzoovelle) 453, 4 6 1 , 641 (Reichskassenscheine) 521 (Begnadigung in Elsafs-Lothringen) . . Note 5 274 (Deutsch-Belg. Vertrag) 87 (Branntweinsteuer) 666 (Blei- und zinkhaltige Gegenstände) 514 (Gesundheitsschädliche Farben) 514 (Margarine) 515 (Unterseeische Kabel) 502 (Vogelschutz) 632 (Einführungsgesetz in Elsafs-Lothringen) . . . . 79 (Ausschlufs der Öffentlichkeit) 370, 549 (Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften) 453,462,645 (tnvaliditäts- und Altersversicherung) 452, 409, 534, 648 (Strafgesetz in Helgoland) 44 (Patentgesetz) 405 (Abänderung des StGB.) 500 (Handfeuerwaffen) 515 (Zuckersteuer) 666 (Gebrauchsmuster) 406 (Deutsch-ósterr. Zollkartell) 663 (Telegraphenwesen) 652 (Gesellschaften mit beschränkter Haftung) 458, 462, 646 (Weingesetz) 515 (Eisenbahnbetriebsordnung) 652 (§ 69 StGB.) 280 (Wuchergesetz) 477 (Militärische Geheimnisse) 550 (Branntweinhandel auf der Nordsee) 631 (Unterstiitzungswohnsitz) 630 (Reichsstempelgesetz) 668 (Warenzeichen) 410 (Warenabzahlungsgeschäfte) 485 (Brieftauben) 620 (Schiffsvermessungsordnung) 650 (Österreich. Zollgesetze) 663 (Sklavenraub) . 348

S achregister. (Die Ziffern be< :uten die Seiten.)

A. Abbitte 80, 323.

Aberkennung der Ehrenrechte 252. aberratio ictus 157.

Abgeordnete, deren Straffreiheit 95.

Abhängigkeitsverhältnis, Mifsbrauch desselben zur Unzucht 362.

Abirrung 157

A b l a t i o n s t h e o r l e beim Diebstahl 429 Note 19.

Abolition 273. Absatz 488.

Absicht 151.

Vgl. Vorsatz.

Absolut bestimmte Strafdrohungen 257. — untauglicher Versuch 190.

Abtreibung 3°9Abzahlungsgeschäfte 485. actio injuriarum 80.

a c t l o n e s liberae in causa 144.

adulterium 379-

agentS provocateurs 2 1 2 .

Aktienstrafrecht 641. Akute Kriminalität 58. Alkoholismus 630. Altersversicherung 409, 452, 648. Altkatholiken 385Amerikanisches Duell 317. Amt, öffentliches 2 5 2 Note 1.

Amtsanmaßung 576. Amtsausübung, rechtmäfsige 563.

Amtspflicht beseitigt die Rechtswidrigkeit 1 3 2 .

Amts verbrechen 581. Anarchismus 395 Note 2.

Aneignung 419. Aneignungsrechte 444-

Anfang der Ausfuhrung 187.

Anfährer 207 Note 3. Angehörige 131 Note 6. Angriff 314Anhang 250. animUS injuriandi 328. Anpreisung strafbarer 509, 5 7 0 Note 1.

Handlungen

Anrechnung der Strafe 265, der Untersuchungshaft 264.

Anreizen, Aufreizen, Verhältnis zur Anstiftung 207 Note 3. AnreiZUng als Milderungsgrund beim Totschlag 2 9 2 . AnreiZUUg zum Klassenkampf 398.

Ansammeln von Waffen 398. Anschuldigung, falsche 604.

Anslchbringen 488. Ansteckende Krankheiten 5°4Anstiftung 206. Antbropometrisches Signalement 62 Note 8.

Antragsvergehen 174-

Anvertrauen von Geheimnissen 393, von Sachen 4 4 0 .

Apostasie 383-

A p p r e h e n s i o n s t h e o r i e beim Diebstahl 4 2 1 Note 1 9 .

Arbeit ohne Einsperrung 61 Note 6. A r b e i t s e i n s t e l l u n g , Nötigung 3 4 5 , Aufforderung dazu 5 7 2 .

Arbeitsfreiheit 345Arbeitshaus 250, 62 Note 8.

dazu

Sachregister.

682

Arbeitsscheu 629. Arbeitsvertragsbruch 429.

Bankgesetz 634.

Ä r g e r n i s durch unzuchtige Handlungen 369, durch Gotteslästerung 385, durch Tierquälerei 632. A r g l i s t , Begriff 340 Note 4, 376, 465.

B a u k u n s t , Verletzung der R e g e l n der

Arbeitszwang bei d. Freiheitsstrafe 245.

Arglistige Täuschung 465. Arnimparagraph 592. Arrestbrach 579Ärztliche Kunstfehler 164. assassinium 290.

Note

Unterschied von Ursache

B e d r o h u n g als Mittel der Nötigung 340. — als selbständiges Vergehen 396.

Befehl 3,

Ausführungsgesetze 81. Ausführungshandlung 187, 203. Auskunftsbüreaus 329-

A u s l a n d , Begriff, siehe Inland; im — begangene Verbrechen 87. A u s l ä n d i s c h e Staatsgewalt, Gleichstellung mit der inländischen 562.

Auslegung der Rechtsquellen 71. Auslieferung 89.

Aussage, falsche 594.

Aussetzung 3°5Ausspähung 530. Ausspielung 482.

AUSÜD ung eines Berufs schliefst die Rechtswidrigkeit aus 134.

des Wehrpflichtigen

617, Verleitung zur 618.

Autoritätsverhältnis, Mifsbrauch zur

Autoritätszeichen 561, 578.

Bedingte Entlassung 243, 246. Bedingte Verurteilung 60.

Befehdung 395-

Ausfertigung des Schuldurteils 231.

Unzucht 362.

Beamter, Begriff 582.

Beendeter Versuch 182.

Aufklärungszeit 29. Auflauf 565. Aufrechnung 264. Aufruhr 565. Ausbeutung 477-

Ausweisung 251.

— 5°7Bauwerk 443-

Bedingungen der Strafbarkeit 171.

Attacke 318. Attentatsklausel 92Auburnsches Schweigsystem 242. Aufenthaltsbeschränkung 250.

Auswanderung

Baratterie 584-

Bedingung, in.

A s y l r e c h t für politische Verbrecher 92.

A u f f o r d e r u n g , Begriff 207 strafbare 570.

B a n n g e w a l t des Königs 14, Note 12.

der

Vorgesetzten

als

Aus-

schliefsungsgrund der Rechtswidrigkeit 132.

Beförderungsgegenstände 424-

Befreiung von Gefangenen 567.

Befreundete Staaten 560. Befristung des Antragsrechtes 177. B e g e h u n g (Thun), Begriff 106.

Begehungsort "6. Begnadigung 271. Begriffsentwickelung 71.

B e g ü n s t i g u n g ist nicht Teilnahme 200. — als selbständiges Vergehen 607. — eines Gläubigers 460. Behörde, Begriff 565 Note 4. B e i h i l f e , Begriff 208; als Strafmilderungsgrund 261.

Beiseiteschaffen 459Bekanntmachung des Strafurteils 231. Belagerungszustand 95Beleidigung 322. Belgische Attentatsklausel 92. Belgisches System der Verantwortlichkeit in Prefssachen 167.

Berechtigung zur Antragstellung 176.

Bereicherungsabsicht 466. Bergrecht 448.

B e r i c h t e Uber Kammerverhandlungen, Straffreiheit derselben 136.

Bertillon'sches System 62 Note 8.

Berufsausübung als Ausschliefsungsgrund der Rechtswidrigkeit 134.

B.

Beschimpfende aufserungen bei der Gotteslästerung 385.

Bahnordnung 652. Bambergensis 19-

Beschimpfender Unfug 386. Beschimpfung, Begriff 327; von Re-

Bandendiebstahl 426. Bandenraub 435Banditenmord 290. Bankbruch, Bankrott 454-

Besitzentziehung 429Besserungsanstalten für Jugendliche

Bande, Begriff 200.

ligionsgesellschaften 385, des A n denkens eines Verstorbenen 334.

145, 146;

Gesetzgebungsfragen

61.

ister.

Bestechung 584-

Betäubung 341 Note 5. Betriebsgeheimnisse, Offenbarung derselben 409.

B e t r ü g e r i s c h e Absicht, Begriff 466, beim Versicherungsbetrug 470.

Bettel 628, Gesetzgebungsfragen 62 Note 9.

Bettelbetrug 469-

Beugung des Rechts 584. Beurlaubung der Strafgefangenen 243, 246.

Bevollmächtigung bei Antragstellung 177.

Beweggrund des Handelns 106, 1 5 1 ; der

Gesetz-

Bewegliche Sache, Begriff 416. Bewohntes Gebäude, Begriff 426. Bewufste Fahrlässigkeit 164 Note 7.

Bewußtlosigkeit 149-

Bewufstsein der Rechtswidrigkeit 158.

Bewußtseinsstörungen 149Bigamie 378.

Bildende Kunst, Schutz von Werken der — 404.

Bleihaltige Gegenstände 514.

Blinde Fassagiere 465Blntrache 4 Blutschande 372. Bordelle 366 Note 4.

BSSWilligkeit, Begriff 577. Boykottieren 633 Note 9.

Brandstiftung 493-

Branntweinhandel auf der Nordsee 630.

B r i e f , Begriff 661 Note I. Briefgeheimnis, Verletzung desselben 392-

Bürgerliches

Unrecht

vom peinlichen) 168.

— dolo determinata 1 3 9 .

D. Dardanariat 476. Dauerverbrechen 219. Defraudation 469, 658. Depeschenfälschung 527, 593. Depeschengeheimnis 593Desertion 615. Desertionsbegfinstigung 615.

Desinfektion der Viehtransporte 626. Determinismus (Willensfreiheit) 65.

Diebstahl 41 diffldatio 395-

Dingpflicht, einfache Verletzung derselben 2 3 5 ; — durch Vorschützen falscher Thatsachen 6 1 2 .

Diplomatenverbrechen 592.

Diplomatischer Landesverrat 548.

directarii 389.

D i s z i p l i n a r g e w a l t schliefst die Rechtswidrigkeit aus 133.

Blankettstrafgesetze 72. Blasphemie 383.

Brunnenvergiftung 504. Buchmacher 481.

CUlpa, (Fahrlässigkeit) 1 6 1 .

Deportation 62 Note 8.

Bewaffneter Diebstahl 425» in

concurrence déloyale 407.

concursus ad delictum (Teilnahme) 197. — creditorum (Bankbruch) 454. — delictorum (Konkurrenz) 2 1 6 .

concussio 471-

Betriebsreglement 652. Betrug 463.

Berücksichtigung gebung 6 1 .

683

discernement 146. Disziplinarstrafe 234.

dolUS (Vorsatz) 149. — eventualis 1 5 2 . — generalis 1 5 3 Note 8. — indeterminatus 1 5 3 . — indirectus 1 3 9 . •— praemeditatus und repentinus 106 Note 2. — subsequens und antecedens 1 5 3 Note 8.

Doppelehe 378.

Dreiteilung der Verbrechen 97.

Drohung 340.

Druckfehler 72 Note 6. (Unterschied

Bufse 254.

j

Butterersatzmittel s 5-

D r u c k s c h r i f t , Begriff 165 Note I.

Duchesneparagraph 574Duell 316.

Duldung, Verhältnis zur Unterlassung 343-

Dynamit (Sprengstoffe) 507.

C. calumnia 604. Carolina 17.

circonstances atténuantes 262.

Chronische Kriminalität 58.

E. Ehebetrug 376. Ehebruch 380.

684

Sachregister.

Eheerschleichung 376. Ehre, Begriff 324. Ehrenhauptstrafe (Verweis) 248. Ehrenerklärung 80, 323. Ehrenrechte! Aberkennung der — 252.

Ehrenstrafe 251. Ehrgefährdung 328. Ehrverletzung 327. Eidesbruch 612. Eidesverbrechen 594.

E i g e n n u t z siehe S t G B . § § 284 ff.

Einbrechen 424. Einbruchsdiebstahl 423Einführungsgesetze zum StGB. 81. Eingriff in Amtshandlungen 562. Einheit der Handlung 126, des Verbrechens 219.

Einsatzstrafe 267. Einschleichen 426. E i n s i c h t , die zur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche — 146.

Einsperrung 345 Einsteigen 434 Einwilligung des Verletzten im allgemeinen 1 3 4 ; bei Tötung 295; bei Korperverletzung 299; bei Beleidigung 328; bei Ehebruch 381 Note 5 ; bei Entfuhrung 357.

Einzelhaft 246. Einziehung der instrumenta und producta sceleris 232.

Eisenbahn, Begriff 425. Eisenbahnbetriebsreglement 652. Eisenbahntransporte, Gefährdung derselben 499.

Entartungszustände 147. Entführung 355Entlassung auf Widerruf 243, 246. Entschlufs 106. Entstehungsgeschichte des RStGB.s. 40.

Entwendung 432. Entwickelungshemmung 146Erbrechen von Behältnissen 424. E r f o l g der Handlung, Begriff 103; schwerer E r f o l g als Strafschärfungsgrund 141.

Erfüllungszwang 233. Ermächtigungsverbrechen 174Erpressung 47 e r r o r überhaupt (Irrtum) 154,

error in persona 157.

E r s a t z , im Unterschiede von der Strafe 231. E r s c h e i n e n eines litterarischen W e r k e s 401.

Erschleichung des Beischlafs 363.

Erschleichung der Ehe 376. —

einer Zollgütung 659.

Erwerbs-

und

oder

Steuerrückver-

Wirtschaftsgenossen-

schaften 453, 645.

Erwiderung, (Retorsion) 265. Erziehungsanstalten 14s, 146; Gesetzgebungsfragen 6 1 .

Erziehungsgewalt 133. Eventueller Torsatz 152. eXCeSSUS mandati 2IO.

Exekutionsvereitelung 462. Exekutivstrafen 233. Exemptionen von der Herrschaft der Strafgesetze 93. E x p l o d i e r e n d e Stoffe 497 Note 6.

expositio infantium 305. Exterritoriale Personen 94. ExzeSS der Notwehr trages 210.

126,

des Auf-

F. Fabrikgeheimnisse, Offenbarung derselben 409.

Fahnenflucht 615. Fahrlässigkeit 161; in Prefssachen 167.

FahrwasserstSrung 502. Falschbeurkundung 529. Falsche Anschuldigung 604. — Aussage 594. — Schlüssel, Begriff 424. F a l s c h e i d 601, Verleitung dazu 602.

Falschmünzerei 518. Fälschung von Nahrungsmitteln 511; von Geldzeichen 5 1 8 ; von Urkunden 5 2 5 ; des Mehrheitswillens 643.

Fälschungsverbrechen 518 Note 3. Falschwerbung 614. Familiendiebstahl 428. F a m i l i e n e h r e , Verleumdung derselben 334.

Familiengeheimnisse,

Offenbarung

derselben 393.

Farben, gesundheitsschädliche 514. Fehderecht 15Fehlgeschlagenes Verbrechen 183, 191. F e i l h a l t e n , Begriff 505 Note 1. F e i n g e h a l t der Gold- und Silberwaren 650.

Felddiebstahl 43°Fernsprechanstalten 500. Festungshaft 244. Festungsrayonsgesetz 619.

68s

Sachregister.

Finanzverbrechen 657.

Fingierte Thäterschaft 201.

Firmenschatz 4°9. Fischrecht 446.

F o r m e l l e Verbrechen (Formaldelikte) 104 Note 4, 140 Note 4 , 210 Note 1. F o r s t b e a m t e , Widerstand gegen dieselben 566.

Forstdiebstahl 43°Forst- nnd Gemeindearbeit 81.

Fortdauerndes Verbrechen 219. Fortgesetztes Verbrechen 220.

Franenranb 355-

F r e i h e i t , persönliche, Begriff 337.

Freiheitsberaubung 345. Freiheitsstrafe. Geschichte Reichsgesetzgebung 244.

240;

Freiheitsverbrechen 337. Freiwilliger

195-

Rücktritt vom Versuch

F r e m d e Sache, Begriff 4 1 5 .

Friedensbürgschaft 61 Note 3. Friedensstörungen 394Friedhof 3S6. Friedlosigkeit n . Funddiebstahl 437Fundverhehlung 439Fürkauf 476. furtum 411— possessionis 429. — usus 429.

Fürwarten 395Futterdiebstahl 432.

Geheimnisse, Offenbarung von Privatgeheimnissen 393; von Fabriks- und Geschäfts- (Betriebs-) Geheimnissen 409; Verrat militärischer — 550, Verletzung des Briefgeheimnisses

392, 593Gehilfe 208. Geisteskrankheit 147Geistesstörung 147. Geistlicher, Begriff 309. Geld, Begriff 517.

G e l d s t r a f e 247; Umwandlung in Freiheitsstrafe 263; Gesetzgebungsfragen 6 1 .

Geldverbrechen 516. Gelegenheitsverbrecher 58. Geltungsgebiet

der

Gemeingefahr, Begriff 492. Gemeingefährliche Verbrechen 491Geineinschaftliche Begehung 205 Note 10.

Genossenschaften 453-

Genugthunng, Unterschied von der Strafe 2 3 1 .

Genufsmitteldiebsthal 431Genufsmittelfälschung 5"Gerichtsgebrauch 71. Gesamtstrafe 267.

Gesandte, Beleidigung derselben 5 6 1 ; Straffreiheit derselben 94.

Geschäftsgeheimnisse, derselben 409.

G. Gebäude, Begriff 423.

Gebrauchsanmafsung 429Gebrauchsmittel, Verfälschung derselben 5 1 1 ; Vergiftung 504.

Gebrauchsmuster 406.

Gebührenpflicht, Verletzung derselben 660.

Gefahr, Begriff 104. Gefährdung, Begriff 104. Gefährlicher Versuch 192. Gefangenbefreiung 567. Gefangenhaltung 345-

Gefängnis in der Reichsgesetzgebung 246.

Gefängnisreform 241. Gegenseitigkeit 560. Gegenstände der Beförderung 424. Geheime Verbindungen 623. Geheimmittel 624.

Reichsstraf-

gesetze, gegenüber dem Landesrecht 78; gegenüber dem ausländischen Recht 82; zeitliches — 75; persönliches — 93.

Offenbarung

6eschäftsmäfsiges Verbrechen 222. Geschäftswucher 479Geschenkannahme

in

Amtssachen

584.

Geschichte des Strafrechts 3. Geschmacksmuster 4°5Gesellschaften mit beschränkter Haftung 646. Gesetz, Begriff 71. Gesetzgebende Versammlungen, Schutz derselben 557.

Gesetzeskonkurrenz 225 Note 3. Gesetzliche Einheit 219. Gesindediebstahl 428. Gesundheitsbeschädigung 298. Gesundheitspolizei 625. Gesundheitsschädliche Farben 514Gesundheitszeugnisse, Fälschung derselben 536.

Gewahrsam, Begriff 416.

Gewalt als Mittel der Freiheitsver-

686 letzung 3 3 9 ; 1 3 0 Note 4.

Sachregister. unwiderstehliche

—

Gewalttätigkeit GewerbebefOgnis,

3 3 9 Note 1 . Entziehung derselben als Nebenstrafe 2 3 6 . Gewerbeordnung, Vergehen gegen dieselbe 636.

Gewerbepolizei 636. Gewerbsmäßiges Verbrechen 222. Gewinnsüchtige Absicht, Begriff 466. Gewohnheitsmäßiges Verbrechen 222.

Gewohnheitsrecht 71. Gewohnheitsverbrecher 58. Gift, Begriff 308. Giftmord 290. Glanbenseid 601. Gleichartige Idealkonkurrenz

rechnungsfahigkeit gung 3 4 1 N o t e 5.

149;

der Zuals Nöti-

I.

Idealkonkurrenz 225. Ignorantia, siehe Irrtum. Illationstheorie beim Diebstahl

421.

N o t e 19.

Immunität

der Kammerberichte 1 3 6 , des Staatsoberhauptes 93, der Volksvertreter 9 3 .

224

Note 1 .

Glorifiziernng strafbarer Handinngen 509, 5 7 0 Note 1.

Glücksspiel 480. Gotteslästerung 384. Gräberfrieden, Störung desselben 3 8 7 . Gratifikation eines Gläubigers 460. Grenzverrückung 532. Grfinderprozesse 469, 641. H. Haft in der Reichsgesetzgebung Halsgerichtsordnungen 18. Handfeuerwaffen 515. Handlung, Begriff 102. Handlungseinheit 216. Häresie 383. Häufung der Strafe 266. Hauptstrafen 235. Hausdiebstahl 428. Hausfriedensbruch 389. Hausrecht, Begriff 388. Hehlerei 6 1 1 ; — , siehe auch

Holzdiebstahl 80 Note 4. Hypnotisierung, Ausschlufs

244.

Impfgesetz 627. Inaeterminate sentence 63. Indeterminismus (Willensfreiheit) 65. Individualrechte 283, 400. Inhaberpapiere mit Prämien 4 8 4 . injuria 323Inland, Begriff 85. Intellektuelle Urheberschaft 201. Intellektuelle Urkundenfälschung 529.

Interesse (Rechtsgut) 51. Interferenztheorie 114Internationale kriminalistische Vereinigung 53 Note 5. Internationale Rechtshilfe 89. Internationales Strafrecht 82. Interpretation der Rechtsquellen 71. Intramnranhinrichtung 240. Invaliditätsversicherung 409, 452, In Verkehr bringen Inzest 372Irisches System 2 4 3 . Irrtum 154-

505 Note

1.

Sach-

hehlerei.

Heimsuchung 389. Herausforderung zum Zweikampf 320. Heuergeschäft 483. Heuervertrag, Bruch desselben 449. Hexenprozesse 27. Hilfskassen, eingeschriebene 4 5 2 , 645. Hindernisse der prozessualen Geltendmachung des Strafanspruchs 1 7 3 .

Hinterlist 3 4 0 Note 4. Hinterziehung von Abgaben 469, 658. Hochverrat 540. Hochverräterisches Komplott 544. Hoheitszeichen 561, 578.

Jagdbeamte, Widerstand gegen sie 566. Jagdrecht 444Jugendliches Alter; Einflufs auf die Zurechnungsfahigkeit 1 4 6 ; als Strafmilderungsgrund 2 6 0 ; Reformfragen 6 1 . Juristische Einheit der Handlung 219. Juristische Person, siehe Körperschaft.

687

Sachregister.

K. Kabel, unterseeische 500, 502. Sabotage 656.

Straffreiheit

Kammerberichte, selben 1 3 6 .

der-

Kanonisches Strafrecht 14 Note 13. Kanzelmifsbrauch 399Kartellträger 32°Karzerstrafe 246 Note 4. Kausalität der Unterlassung 1 1 4 . Kausalzusammenhang 108. Ketzerei 383Kind, Begriff 306, 3 7 5 . Kinderraub 348. Kindestötung 293. Kindesunterschiebung 375. Kindheit als Ausschlufs der Zurechnungsfähigkeit 145.

Kirchenamtsverbrechen 583. Kirchendiebstahl 423. Klassenkampf, selben 398.

Anreizung zu dem-

Koalitionsfreiheit 345Kollektivverbrechen 222. Kommissivverbrechen, durch Unterlassung begangen 1 1 2 .

Kompensation der Strafen 264. Komplott, Begriff 200.

— hochverräterisches 544, zum Verrat militärischer Geheimnisse 522.

Kompositionensystem 12. Kompromlfseid 598. Königsmord im internationalen Strafrecht 92.

Konkubinat 354-

Konkurrenz der Verbrechen 225, 2 2 7 ; Bestimmung der Strafe bei realer Konkurrenz mehrerer Verbrechen 266. Konkurrenz der Strafgesetze 225 Note 3. Konkurseröffnung (Bankbruch) 456.

Konnivenz des Amtsvorgesetzten 594.

Konspiration 546-

Konsulargerichtsbezirke 85.

als Inland

Konterbande, Mitnahme derselben auf

Schiffe 485, als selbständiges Verbrechen 659, 662.

K o n t r e k t a t i o n s t h e o r i e beim Diebstahl 4 2 1 Note 19.

Körperliche Sache, Begriff 4 1 4 .

Körperschaften, Beleidigung von — 3 3 5 ; Körperschaftsverbrechen 100.

Körperverletzung 297.

K o r r e k t i o n e l l e Nachhaft 250.

Korrektionshans 250. Krankenversicherung 452, 647. Krebsrecht 446Kreditbetrng 469. Krediterkundigung 329. Kreditgeschäfte 478. Kreditverleumdung 334. Kreditwucher 477Kriegsleistungen 619. . Kriegsrecht 95. Kriegsverrat 673. Kriegszustand 95Kriminalanthropologie 55. Kriminalbiologie 55. Kriminalistik

als Unterrichtsgegen-

stand 63 Note I I .

Kriminalistische Vereinigung (internationale) 5 3 Note 5.

Kriminalpolitik 2, 49. Kriminalsoziologie 55. Kriminalstatistik 56 Note 2. Kriminelles und bürgerliches Unrecht 168.

Kriminologie 55. Kumulationsprinzip 266. Kunstbutter 515. Kunstfehler der Ärzte 164. Kuppelei 364Kttstenfrachtfahrt 656. als

KÜStengewäSSer Fischerei 448.

Inland

85;

L.

Landespolizeibehörde,

Überweisung

an diese 250. Landesrecht, gegenüber dem Reichsrecht 78. Landesstrafgesetzgebung, deutsche — , (seit Anfang des 19. Jahrhunderts) 3 2 .

Landesverrat 545. Landfrieden 15. Landfriedensbrach 397Landstreicherei 62 Note 9, 628. Landzwang 397. Latrocinium 290. Legierungspolizei 650.

L e g i t i m a t i o n s p a p i e r e , Fälschung derselben 5 3 5 .

Leiche Begriff 387.

Leiche, Diebstahl an den der — mitgegebenen Gegenständen 4 1 7 .

Leichenfrevel 387. Leichtsinn 475lenocinium 364.

688

Sachregister.

Libell 323. Lieferungsverträge, derselben 505.

Nichterfüllung

List 34°Litteratur des Reichsstrafrechts 72. Lohnabtreibung 312.

lOSUng ums Leben 317.

Mittäterschaft 203. Mitursache 108. Modellschutz 4°5-

moderamen inculpatae tutelae 126.

Monomanieen 148.

monstrum als Gegenstand der Tötung 287.

Moralisches Irresein (moral insanity)

Lotsensignalordnung 654. Lotterie 482. Luxuria 164 Note 7.

148.

Mord 291. Mordbrand 493Motiv des Handelns 106, 151; Berücksichtigung des Motivs Gesetzgebung 61.

M. Mädchenhandel 354. Majestätsbeleidigung 553Margarine 515. Markenschutz 4°9Hartem, Begriff 436.

M a ß - und Gewichtspolizei 650.

Materialien als Auslegungsmittel 72. Materie 78. M a t e r i e l l e Verbrechen 104 Note 4.

Mehrfache Ehe 378. Mehrheit der Verbrechen 216, 227. Mehrthäterscbaft 206. Meineid 597-

Mundraub 43 Munitionsaneignung 430. Münzbetrug 519Münzfälschung 518. Münz verbrechen 516. Münzverringerung $20.

Münzwesen, strafbare Handlungen dagegen 634.

Müßiggang 629. Musterschutz 4°5> 4°6. Mutwillig, Begriff 578.

Mensch, Begriff im Unterschiede von der Leibesfrucht 287 Note 1.

Menschenmenge, Begriff 391. Menschenraub 347Methode der Strafrechtswissenschaft 2. Meuchelmord 290. Meuterei der Gefangenen 568. — der Soldaten 675.

Mildernde Umstände 262. Militärische Geheimnisse 550. Militärischer Landesverrat 546. Militärpersonen 670. Militärstrafrecht 669. Minderjährige, Übervorteilung derselben 473.

Minderjährigkeit, Einflufs auf die Bestrafung 146, 260.

Ministerverantwortlichkeit 233. Mißachtung der Staatsgewalt 575. Mißbrauch der Amtsgewalt 341, 588. — von Sprengstoffen 507. — eines Abhängigkeitsverhältnisses zur Unzucht 362.

Mißgeburt 287. Mißhandlung 298. Mißlungene Anstiftung 211. Mißlungenes Verbrechen 183, 191.

~ Mitnahme 654.

hilfsbedürftiger

Mittelbare Thäterschaft 201.

Seeleute

in der

N.

Nachdruck 401. Nachhaft, korrektionelle 250. Nachrede, üble 331. Nachstrafen 235. Nächtlicher Diebstahl 426.

Nachtzeit, Begriff 426 (Diebstahl), 446 (Jagdausübung).

Nahrungsmitteldiebstahl 431. Nahrnngsmittelfälschung 5 " Namenrecht 4°9Narkotisierung 341 Note 5. Nationalität der Kauffahrteischiffe 653Nationalitätsprinzip 83. Natürliche Handlungseinheit 216. Nebengesetze, strafrechtliche 45. Nebenstrafen an der Freiheit 249, an der Ehre 251, überhaupt 235.

Nebenthäterschaft 206. Nichterfüllung von Lieferungsverträgen 505.

Niederschlagung der Strafverfolgung 273-

Normenschutz 50.

Normentheorie Bindings 51 Note 2.

Nothilfe 126. Nötigung als Vergehen 343; als Aus-

Sachregister. schliefsungsgrund der Rechtswidrigkeit 130.

Nötigung zur Unzucht 358.

— zu Amtshandlungen 565.

Votlage 477Notsignalordnung 654. Kotstand 127; vgl. auch 506. Hotvehr 123.

Photographieenschntz 404. Pietätsgefüll 387. Piraterie 435Plagiat 403plagium 341. Plünderung 397-

Politische Verbrechen, Begriff 91. Politisches Wahl- und Stimmrecht

537Polizeiaufsicht 249, 62 Note 8. Polizeimafsregeln im Gegensatz zur

Notwendige Teilnahme 200, 214.

Notzucht 358.

n u l l u n i crimen sine lege 70.

Strafe 232.

O. Offenbarung fremder Geheimnisse, s. , Geheimnisse.

Öffentliche Aufforderungen 571.

Öffentliches Amt 252 Note 1.

Öffentlichkeit, Begriff, siehe die betreffenden Verbrechen.

Okkupationsrechte 444Ommissivverbrechen 112.

Onanie, wechselseitige 372 Note 2.

Ordnungsstrafe 234.

Ort der begangenen That 116.

Polizeistrafe 235. Polizeistrafgesetzgebung 79 Note 2. Polizeistunde 633. „ Polizeiunrecht, Unterschied vom kriminellen Unrecht 120.

Polygamie 378. Pönitentiarsystem 242. Pönologie 59Postbeamtenverbrechen 593. Postdiebstahl 424. Postgebühr 662. Postgeheimnis 593Postgesetz 652, 661. Postwertzeichen 533. Prämeditation 106 Note 2. Prämienpapiere 484. Präsumtion

Papiere der Reichskassenscheine 521.

parrlcidium 7, 290. Partiererei 4g6.

Fartikularstrafgesetzgebnng,

sche (im 19. Jahrhundert) 32.

deut-

Pasquill 323. Patentschutz 4°5Peinliche Gerichtsordnung Karls v. 17.

Peinliches Unrecht (Unterschied vom bürgerlichen) 168.

Pennsylvanisches System 242. Perduellio 7. 545. Perforation 134. ' Periodische Druckschriften iösNote 1. selben 374.

der Schuld

140;

der

Thäterschaft des Redakteurs 167.

Päderastie 372.

Personenstand,

689

Unterdrückung

des-

Personenstandsgesetz 377Persönliche Verhältnisse der Teilnehmer, Einflufs derselben auf die Strafbarkeit 214. Persönliche Strafausschliefsungsgninde 171.

Persönliches Geltungsgebiet 93. Pfandkehrung 429. Pfandleiher 429. Pferdebahnen 425 Note 1. T o n L i s z t , Strafrecht.

7. Aufl.

Prävarication 453Prävention 52. Prefspolizeivergehen 620.

Prefsverbrechen, Begriff 165, Verantwortlichkeit für sie 165.

Privatgeheimnisse, Offenbarung derselben 393.

Privatgenugthuung bei Beleidigung 337P r i v a t s t r a f e n , römische , beseitigt 80.

Progressivsystem 243. Promessengeschäft 483Prostitution 631.

Provokation beim Totschlag 292.

Prozefsstrafen 234. Prozefsverbrechen 612, 614. Prozefsvoranssetzungen 173Prttgelstrafe 60 Note 1. Putativ verbrechen 160.

Q-

dualen von Tieren 632. Qualifizierter Versuch 196. Quellen des Strafrechts 70.

Quellenangabe, unterfassen 403. 44

890

Sachregister.

R.

Rädelsführer 207 Note 3. Raub 433Ränberische Erpressung 436. Räuberischer Diebstahl 427. Raubmord 290. Raufhandel 3 1 3 . Raumgehalt der Schankgefäfse 650.

R ä u m l i c h e s Geltungsgebiet der Strafgesetze 82.

Realinjurie 337. 33 1 Realkonkurrenz 227, 266. Reblaus 627. receptatores 486. Rechtlosigkeit des Verletzten 136.

Rinderpest 625. Robbenschutz 448. Rohrpost 500.

R ü c k f a l l , Begriff 2 2 7 ; Strafschärfungsgrund 2 6 0 ; Gesetzgebungsfragen 6 2 Note 8.

Rückfallsdiebstahl 427. Rückfallsverjährung 427. Rückkehr Terwiesener 251. Rücktritt vom Versuch 193.

R ü c k w i r k e n d e Kraft der Strafgesetze 76.

Rügefrist (bei Antragsvergehen) 177. Ruhen der Verjährung 280.

Note 8.

s.

Rechtsbeugung 586. Rechtsfrieden. Begriff 394. Rechtsgut, Begriff 51. — Einteilung 282.

Rechtshilfe (internationale) 89. R e c h t s i r r t u m , Siehe Irrtum.

Rechtsverwirkung 234 Note 8. Rechtswidrige Zueignung 419. Rechtswidriger Vermögensvorteil, Begriff 466.

Rechtswidrigkeit,

als Begriffsmerk-

mal 1 1 9 ; Bewufstsein derselben 158.

Redakteur, verantwortlicher 166. Redaktionsversehen 71. Redefreiheit der Volksvertreter 93. Registrierung der Kauffahrteischiffe 653Rehabilitation 254 Note 3. Reichskassenscheine. Papier 521. Reichskriegshäfen 619. Reichsstempelgesetz 668. Reichsstrafgesetzbuch, Entstehungs-

geschichte 40. R e l a t i v bestimmte Strafdrohungen 257. R e l a t i v untauglicher Versuch 190.

Relative Antragsverbrechen 178. Religionsdiener, Begriff 309. Religionsdienerverbrechen 583. Religionsgesellschaften, Beschimpfung derselben 3 8 5 .

Religionsstörung 386. Religionsverbrechen 382. Renkontre 318. Restitution

der

Ehrenrechte

254

Note 3. R e t o r s i o n , Begriff 2 6 4 ; bei Beleidigungen 3 3 7 ; bei Körperverletzungen 305. R e u e , thätige, als Strafaufhebungsgrund 271.

Sachbeschädigung 440. Sache, Begriff 414. Sachbehlerei 486. Sachliches Geltungsgebiet 78. Sachwalteruntreue 453. Sachwucher 479. sacrilegium 423Salzsteuer 664. Schaden im Unterschiede vom Vermögensschaden 529 Note 6.

Schändung 361.

S c h a n k g e f ä f s e , Raumgehalt derselben 650.

Schatzunterschlagung 438.

S c h i f f a h r t , Gefährdung derselben 503.

Schiffahrtsverbrechen 652. Schiffsmeldungen 653. Schiffsvermessungsordnung 650. Schlafzustände 149. Schlägerei 314. Schlägermensur 319. Schlüssel, falsche 424. Schmähschrift 323. Schmähung von Staatseinrichtungen 577Schmerzensgeld 80. Schmuggel 659, 662. Schuld, Begriff 137. Schuldfähigkeit 142. Schuldvermutungen 140. Schutzgebiete als Inland 85. Schutzgenossenschaften 329. Schutzprinzip 83. Schutzvorrichtungen 125. Schwächung, unfreiwillige 361. Schwarzenberg 19. Schweigsystem, Aubumsches 24a. Seemannsordnung 655. Seemarketenderel 631.

691

Sachregister.

Strafmafs 256. Strafmehrungsgründe 258. Strafmilderung 260. Strafminderungsgrfinde 258. S t r a f m i t t e l (Strafensystem) 235. Strafrahmen 257. Strafrecht, Begriff 1.

Seeraub 435Selbstbefreiung 568. Selbsthilfe als Ausschliefsungsgrund

der Rechtswidrigkeit 1 3 3 ; Straffolgen der Selbsthilfe beseitigt 80.

Selbstmord 135 Note 7. Selbstverletzung 135Selbstverstümmelung 616. Sicherheitspolizei 624. Siegelbruch 578. Signalordnung für Schiffe auf See 654. Sittlichkeitsverbrechen 351. Sittlichkeitspolizei 628. Sklavenhandel 350. Sklavenraub 348Skopelismus 395.

S t r a f r e c h t s i r r t u m , siehe Irrtum.

Strafrechtstheorieen 5 2 Strafregister 62 Note 8. Strafschärfung 259. Strafumwandlung 262. Strafunmündigkeit USStrafzumessung 257. Strafzwang im Unterschied von der Strafe 233.

Strafzweck 52.

societas delinquendi, s. Teilnahme; — delinquere non potest IOO.

Sodomie 372. Sonntagsheiligung 634 Sozialistengesetz 395 Note 2. Sparkassenbuch s. 420 Note 12. Spielkartenstempel 667. Spionage 550. Sportulieren, ubermäfsiges 591.

S p r e n g s t o f f e , Begriff 497, Note Mifsbrauch derselben 507.

S t r a n d u n g eines Schiffes 503.

Strandungsordnung 654. S t r a ß e n r a u b 435-

S t r e i k , siehe Arbeitseinstellung.

Studentenmensuren 3]9
207 Note 1.

ister.

Veranstalten 207 Note 3, 402. Verantwortlicher Redakteur 166. Verbindungen, unerlaubte, landesverräterische 546. Verbrauch fremder Sachen 420.

Verbrechen im w. s . , im e. S. 97.

Begriff 96;

Verbrechenseinheit 219.

Verbrechertypus 57 Note 2. Verbrecherwahn 160 Note 6.

Verbreiten 369. Verbreitungsabsicht 519.

Verbfirgung der Gegenseitigkeit 560. Vereinsrecht, Überschreitungen des-

693

Verrat militärischer 550. Verräterei 538. Versammlungen,

Geheimnisse

gesetzgebende 557.

Verschleierter Wucher 478. Verschlossene Schriftstücke 392.

Verschuldung beiPrefsverbrechen 165. Verschweigen von Thatsachen 465.

Verschwörung 546.

Versicherung an Eidesstatt, 600.

falsche

Versicherungsbetrug 470. Versicherungsgesetze 452. Versicherungsmarken 534.

selben 622.

Verstorbene, Verleumdung derselben 334-

462.

Verstrickungsbruch 579.

Vereitelang der Zwangsvollstreckung

Verfolgungsverjährung 277.

V e r f ü h r u n g eines unbescholtenen Mädchens 364.

Vergehen im e. s. 97. Vergiftung

307; von Brunnen und

Gebrauchsmitteln 504.

Verheimlichen 459, 488. Verjährung 275.

Versuch des Verbrechens, Begriff 183 ; als Strafmilderungsgrund 261.

Vertragsbruch 449-

— des Armeelieferanten 505.

Vertragseid 598. Veruntreuung 440. Verursachung 108.

Verwaltungsmafsregeln

V e r l e i t u n g , Begriff 208 Note 3 ; zur Auswanderung 618 ; zur Fahnenflucht 6 1 5 ; zum Falscheid 602.

Verletzter. Begriff 176.

satz zur Strafe 232.

im Gegen-

Verwandtenmord 7, 290. Verweis 248. Verwendung

gesundheitsschädlicher

Verletzung der Bauregeln 507.

Farben 514. Viehbeförderung fektion) 626.

Verleumdung 333-

Vis absoluta, compulsiva, siehe Gewalt.

Verminderte

Völkerrechtsverbrechen 560. Volkskrankheiten s°4-

V e r l e t z u n g fremder Geheimnisse 393 ; des Briefgeheimnisses 392 ; der Wehrpflicht 616. — Verstorbener 334. — des Staatswillens 577. V e r l u s t der burgerl. Ehrenrechte 252. 142.

Zurechnungsfähigkeit

Vermogensbeschädigung,

Verhältnis

zur Sachbeschädigung 440 ; beim Betrug 467.

Vermögensnachteil, Begriff 467. Verm8gensstrafe als Nebenstrafe in

(Gebot der Desin-

Viehseuchen 504, 625, 627. Vivisektion 134, 632. Vogelschutz 632.

Volenti non fît injuria 134.

Volksvertreter, derenStraflosigkeit93> Vollendung des Verbrechens 180. Vollstreckung der Todesstrafe 239; der Freiheitsstrafen 245; des Verweises 247 ; der Geldstrafe 248.

der Reichsgesetzgebung 236. Vermögensvorteil, Begriff 466, nicht rechtswidriger 529 Note 5.

Vollstreckungsverjährung 280.

—

Vorsatz 149. Vorschubleisten 366.

Vermutung der Schuld 140.

der Thäterschaft des Redakteurs 167.

Veröffentlichung der Anklageschrift

612. — von Festungsrissen 619. — von Truppenbewegungen 619. Verordnung als Quelle des Strafrechts 71. Verpfändung fremder Sachen 420.

V o l l z u g , siehe Vollstreckung.

Vorbereitungshandlungen 186. Vorrechte der Posten 652. Vorstellungstheorie 149 Note I.

Vorteil

(beim

im Unterschiede

Vorsatz)

von

Vermögensvorteil 367 Note 6.

dem

694 Wirtschaftsgenossenschaften 453,

W.

Waffe

645-

im technischen Sinn 3 1 8 ; im nicht technischen 3 0 9 ; tödliche Waffe 3 1 9 .

Waffensammlung 397. Waffentragen gegen

das

.

Wohnung, Begriff 389. Wollen, Begriff 107 Note 3. Wucher 475-

Deutsche

Reich 5 4 7 .

Wahlbestechung 559. Wahlfälschung 558. Wablstimmenkauf 559. Wahlvergehen 557. Wahlverhinderung 557. Wahnsinn 147. Wahnverbrechen 160. Wahrheitsbeweis 334Wahrheitsgetreue Parlamentsberichte 136. Warenfälschung 5 1 1 . Warenzeichenschutz 410. Wasserbauten 502. Wechselseitige Beleidigungen 336. —

Körperverletzungen 3 0 4 .

Wechselstempelsteuer 667. Wegelagerung 395 Wegnehmen, Begriff 418, 429 Note 1. Wehrpflichtverletzung 616. Weinfälschung 515. Weltrechtspflege, Prinzip der 83. Wergeid 296 Note 1 . Werke der bildenden Kunst, Schutz derselben 4 0 4 .

Werkzeug 3°iWertlose Sachen 415 N °te 3Wettbewerb unlauterer 407. Wettbüreaus 481. Widernatürliche Unzucht 371. Widerruf bei Beleidigungen 80, 323.

—

der falschen Aussage 6 0 3 . gegen die Staatsgewalt

Widerstand

563. — gegen Forst- und Jagdbeamte 5 6 6 .

Wilddieberei 444Wille -107 Note 3. Willensbethätigung 103. Willensfreiheit 65. Willenstheorie (beim Vorsatz) 149 Note I.

Willkür, Begriff 105. Winkelehen 365.

Z.

Zahlungseinstellung, Begriff 456. Zechprellerei 466. Zeitliches Geltungsgebiet der Strafgesetze 7 5 .

Zeitpunkt der Begehung 116. Zeugenmeineid 599. Ziel des Handelns 1 5 1 . Zinkhaltige Gegenstände 514. Zinsfufsüberschreitung 476. Ziviles und kriminelles Unrecht 168. Zollvergehen 662. Zopfabschneiden 299 Note 2. Zuchtgewalt 133. Zuchthaus, alte Zuchthäuser 2 4 1 ; Reichsgesetzgebung 2 4 4 .

Züchtigung, körperliche 60 Note I. Zuckersteuer 666. Zueignung, Begriff 4 1 9 . Zueignungsabsicht 419. Zueignungsrechte 444. Zuhälter 366 Note 4. Zulässigkeit der Polizeiaufsicht 249, Zündhölzer 646. Zurechnungsfähigkeit, Begrifr 142. Zurechnungsunfähigkeit 145. Zusammengesetzte Verbrechen 221. Zusammenrottung, Begriff 391. Zusammenstoß der Schiffe auf See 654. Zusammentreffen strafbarer Handlungen 225, 227; Bemessung der Strafe 2 6 6 .

Zusatzstrafe 267 Note 1. Zustandsverbrechen 219. Zustandsverbrecher 58. Zwangserziehung 14s, 146;

Gesetz-

gebungsfragen 6 1 ,

Zwangsvollstreckung, derselben 4 6 2 . des Handelns

Zweck 151, Zweikampf 316. Zwischenstrafgesetze 77.

Lippert & Co. (G. Pätz'sche Buchdruckerei), Naumburg a. S.

Vereitelung