Kommentar zum GmbH-Gesetz: Band 2 §§ 35 - 52 9783504381424

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Scholz · GmbH-Gesetz · Kommentar

Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Anhang Konzernrecht Bearbeitet von

Dr. Georg Bitter o. Professor, Universität Mannbeim

Dr. Georg Crezelius o. Professor, Universität Bamber.g

Dr. Volker Emmerich o. Professor em., Universit!lt Bayreulh Richter am OlG Nümberg aD.

Dr. Hans-Joachim Priester Professor, Notar aD. in Harnburg

Dr. Dres. h. c. Karsten Schmidt o. Professor em., Universität Bonn Präsident der Bucerius Law School in Harnburg

Dr. Uwe H Schneider o. Professor, Technische Universität Darmstadt

Dr. Christoph H. Seibt, LLM(Yale) Rechtsanwalt in Harnburg

Dr. Rolf Sethe LLM (London) o. Professor, Univemilät Halle-Wiltenberg

Dr. Dr. h. c. mult. Klaus Tiedemann o. Professor em., Universität Freiburg

Dr. Rüdiger Veil o. Professor, Bucerius Law School Harnburg

Dr. Harm Peter Westennann o. Professor em., Universität Tilbingen

Dr. Hcinz Wintert Rechtsanwalt in Merzig/Saar

fi.Band §§35-52 10. neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2007

oUs

Dr.C:~midt Köln

Zitieremplehlung: Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Auf!., § 45 Rdur. 3

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzei.choet diese Publikation in det Deutseben Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind ho Internet über http://dob.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gust:av-Heinemann-Uier 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-D1, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de

ISBN 978-3-504-32552-?(II. Band) ISBN 978~~-504-32550-.~ (I.-lil. Band) ©2007 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist nthebc:m:clltlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht

ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist,

bedarf der vorherigen Zustimmnng des Verlages. Das gilt insbesondere für VeiV:ielfälrigungen, Bearbeitungen, übemetzun,gen, Mikroverfilmnngen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorlrci gebleichten Rohstollen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Gesamtherstellnng: Bercker, Kevclaer Printed in Germany

Vorwort zum II. Band Wie im Vorwort des ersten Bandes angekündigt, legen Verfasser und Verlag mit dem zweiten – den Dritten Abschnitt des Gesetzes (§§ 35–52) umfassenden – Band das GmbH-Organisationsrecht in einer vollständig auf den Stand des Jahres 2007 gebrachten Neubearbeitung vor: die Regeln über die Geschäftsführung, den Anstellungsvertrag, über Gesellschafter und Gesellschafterversammlung sowie über den Aufsichtsrat der GmbH. Diese Teile des Gesetzes sind in besonderem Maße durch den Fortgang einer reich strömenden Rechtsprechung und wissenschaftlichen Diskussion geprägt. Der aktuelle Stand wurde im Bestreben nach Vollständigkeit eingearbeitet, gewürdigt und für den Fortgang der GmbH-Praxis weitergedacht. Die anstehende GmbH-Reform durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ist auch in diesem Band neben dem geltenden Rechtszustand in vollem Umfang berücksichtigt. Maßgebend für die Kommentierung war der Regierungsentwurf vom 23. Mai 2007. Die Reform betrifft die im vorliegenden Band kommentierten Regelungen weitaus weniger als den Inhalt des dritten Bandes. Dieser abschließende Band wird vor allem auch die sich im GmbH-Insolvenzrecht und GmbHStrafrecht vollziehenden elementaren Veränderungen präsentieren. Er soll im Jahr 2008 die 10. Auflage des Kommentars zeitnah komplettieren und den neuen Gesetzesstand, auch soweit er die ersten beiden Bände betrifft, vollständig und benutzerfreundlich erläutern. Die gewählte Erscheinensweise des Gesamtwerks gewährleistet ein hochaktuelles Bild der Gesetzeslage wie auch des Standes von Rechtsprechung und Literatur. Das seit dem Erscheinen des ersten Bandes von den Beziehern gezeigte Vertrauen bestätigt uns in diesem Konzept der 10. Auflage. Nicht weiter fortgeführt in der 10. Auflage haben wir den Anhang zu § 42a „Rechnungslegung der GmbH“. Inzwischen gibt es so viele spezielle Bilanzrechts-Kommentare, dass ein separates Bedürfnis für eine Darstellung in einem GmbHG-Kommentar nicht mehr besteht. Der Kommentar bleibt den Zukunftsaufgaben einer wissenschaftlich fundierten Praxis verpflichtet. Für seine Gründlichkeit und Modernität steht der auch im zweiten Band durch die Herren Rechtsanwalt Dr. Christoph H. Seibt und Professor Dr. Rolf Sethe erweiterte und verjüngte Kreis kompetenter Scholz-Autoren. Gedankt sei an dieser Stelle auch Herrn Malte Wundenberg, der das Sachregister für diesen Band verfasst hat. Viele Benutzer haben durch Hinweise und Anregungen geholfen, den Kommentar zu optimieren. Wir bitten, uns auch zukünftig diese Hilfe zu gewähren; zur Erleichterung ist am Ende des zweiten Bandes eine Antwortkarte eingebunden. Oktober 2007

Verfasser und Verlag

V

Vorwort zum II. Band

Es bearbeiten in Band II: Crezelius §§ 41–42a Karsten Schmidt Uwe H. Schneider

§§ 45–47, 51a/b § 35 Rdnr. 1–148, 396–402, §§ 35a–40, 43–44, 52

Seibt Sethe

§§ 48–51 (in Nachfolge Karsten Schmidt) § 35 Rdnr. 149–395 (in Nachfolge Uwe H. Schneider)

VI

Inhaltsverzeichnis II. Band Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Dritter Abschnitt: Vertretung und Geschäftsführung § 35 Vertretung durch Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 35a Angaben auf Geschäftsbriefen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 36 Wirkung der Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 37 Inhalt und Umfang der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . § 38 Wirkung der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 39 Anmeldung der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 40 Liste der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorbemerkungen vor §§ 41 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 41 Buchführungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 42 Bilanzierungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 42a Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 43 Haftung der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 43a Kreditgewährung an Geschäftsführer, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 44 Stellvertreter von Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 45 Rechte der Gesellschafter im Allgemeinen; Gesellschafterbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang § 45: Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 46 Aufgaben der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 47 Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 48 Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 49 Einberufung der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 50 Minderheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 51 Form der Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 51a Auskunfts- und Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 51b Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht § 52 Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1913 2075 2085 2088 2114 2150 2158 2170 2172 2178 2191 2215 2373 2391 2397 2537 2580 2687 2815 2861 2881 2901 2926 2977 3000

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3199

III. Band §§ 53–87 sowie alle Änderungen durch das MoMiG in den §§ 1–52

VII

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis*1 Adler/Düring/Schmaltz

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1997 ff.

Bartl/Fichtelmann/Schlarb/ Schulze Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Beck'scher BilanzKommentar Beck'sches Handbuch der GmbH Brandmüller

Brodmann

Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, 5. Aufl. 2002 Kurzkommentar zum HGB, 32. Aufl. 2006 Kurzkommentar zum GmbHG, 18. Aufl. 2006 Handels- und Steuerbilanz – §§ 238–339, 342– 342e HGB, 6. Aufl. 2006 Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, 3. Aufl. 2002, hrsg. von Welf Müller und Hense Der GmbH-Geschäftsführer im Gesellschafts-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 18. Aufl. 2006 Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. 1930

Centrale für GmbH (Hrsg.) Centrale für GmbH (Hrsg.)

GmbH-Handbuch (Loseblatt) Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981

Eickhoff

Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006 Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Aufl. 2004

Erman

Fabricius (Hrsg.) Feine Fitting/Engels/Schmidt/ Trebinger/Linsenmaier Fitting/Wlotzke/Wißmann Fleischer (Hrsg.) Flume Gehrlein Gersch/Herget/Marsch/ Stützle Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff

Gemeinschaftskommentar zum Mitbestimmungsgesetz (Loseblatt) Die GmbH, in: Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. III, 3, 1929 Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 23. Aufl. 2006 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1978 Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Die Juristische Person, 1983 GmbH-Recht in der Praxis, 2005 GmbH-Reform 1980, 1980 Aktiengesetz, Kommentar, 1974 ff.

* Spezialschrifttum zu Einzelproblemen ist jeweils in der Kommentierung selbst nachgewiesen.

IX

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

von Godin/Wilhelmi Goette Großkommentar Großkommentar

Großkommentar Hachenburg Happ Henssler/Willemsen/Kalb (Hrsg.) Henze Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns Heymann Hoffmann/Liebs Hucke

Aktiengesetz, Kommentar, 4. Aufl. 1971 Die GmbH, 2. Aufl. 2002 Aktiengesetz, 3. Aufl. 1970/1975; 4. Aufl. 1992 ff., hrsg. von Hopt und Wiedemann Handelsgesetzbuch, begr. von Hermann Staub, 4. Aufl. 1983 ff., hrsg. von Canaris, Schilling und Ulmer GmbHG s. Ulmer GmbHG, Großkommentar, 8. Aufl. 1990 ff., hrsg. von Ulmer; s. auch Ulmer Die GmbH im Prozess, 1997 Arbeitsrecht Kommentar, 2. Aufl. 2006 Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997 Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005

Hüffer

Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 1995 Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Aufl. 2000 Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH, 1996 Aktiengesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2006

Jaeger Jaeger/Henckel

Insolvenzordnung, Bd. I, 2004 Konkursordnung, Bd. 1, 9. Aufl. 1977 ff.

Kallmeyer Kilger/Schmidt, Karsten Kölner Kommentar

Umwandlungsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2006 Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997 Aktiengesetz, 2. Aufl. 1988 ff., 3. Aufl. 2004 ff., 2. Aufl. hrsg. von Zöllner, 3. Aufl. hrsg. von Zöllner und Noack Handelsgesetzbuch, Kommentar, 6. Aufl. 2007 GmbH-Gesetz, 2. Aufl. 1999 Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006 InsO-Kommentar zur Insolvenzordnung (Loseblatt)

Koller/Roth/Morck Koppensteiner Kübler/Assmann Kübler/Prütting

Liebmann/Saenger Lutter Lutter/Hommelhoff Lutter/Scheffler/ U. H. Schneider (Hrsg.) Meyer-Landrut/Miller/ Niehus Michalski X

Kommentar zum GmbHG, 7. Aufl. 1927 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2004, hrsg. von Lutter und M. Winter GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Aufl. 2004 Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998

Kommentar zum GmbH-Gesetz, 1987 Kommentar zum GmbHG, 2002

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts

Münchener Kommentar

Band 2: Kommanditgesellschaft, Stille Gesellschaft, 2. Aufl. 2004, hrsg. von Riegger und Weipert; Band 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2. Aufl. 2002, hrsg. von Priester und Mayer; Band 4: Aktiengesellschaft, 3. Aufl. 2007, hrsg. von Hoffmann-Becking AktG, 2. Aufl. 2000 ff., hrsg. von Kropff und Semler BGB, 3. Aufl. 1992 ff., 4. Aufl. 2001 ff., 3. Aufl. hrsg. von Rebmann und Säcker, 4. Aufl. hrsg. von Rehmann, Säcker und Rixecker HGB, 1996 ff., 2. Aufl. 2005 ff., hrsg. von Karsten Schmidt ZPO, 2. Aufl. 2000 f., hrsg. von Lüke und Wax

Nerlich/Römermann

Insolvenzordnung (Loseblatt)

Palandt

Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 66. Aufl. 2007

Raiser, Thomas

Mitbestimmungsgesetz nebst Wahlordnungen, Kommentar, 4. Aufl. 2002 Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006 HGB-Kommentar, 2. Aufl. 2001 Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung, 1983; 2. Aufl., Bd. I, 1997 GmbHG, Kommentar, 5. Aufl. 2005 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 4. Aufl. 2002, hrsg. von Rowedder und Schmidt-Leithoff

Münchener Kommentar Münchener Kommentar

Münchener Kommentar

Raiser/Veil Röhricht/von Westphalen Reich-Rohrwig Roth/Altmeppen Rowedder/Schmidt-Leithoff

Schlegelberger Schlegelberger/Quassowski Schmidt, Karsten/Lutter Schmidt, Karsten Schmidt, Karsten/ Uhlenbruck Soergel Staub Staudinger

Tillmann/Mohr

Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 1973 ff. Kommentar zum Aktiengesetz 1937, 3. Aufl. 1939 AktG, 2008, hrsg. von Karsten Schmidt und Marcus Lutter Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002 Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003 BGB, Kommentar, 12. Aufl. 1987 ff. Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Hermann Staub, s. bei Großkommentar Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1993 ff. GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003 XI

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Ulmer Ulmer/Habersack/Henssler

GmbHG, Großkommentar, Bd. 1, 2005, Bd. 2, 2006, hrsg. von Ulmer, Habersack und M. Winter Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl. 2006

Vogel

Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl. 1956

Wiedemann

Gesellschaftsrecht, Bd. 1: Allgemeine Grundlagen, 1980, Bd. 2: Recht der Personengesellschaften, 2004 Umwandlungsrecht, Kommentar, (Loseblatt) Kommentar zum GmbHG (Österreich), 1988 Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl. 1981

Widmann/Mayer Wünsch Würdinger

XII

Dritter Abschnitt

Vertretung und Geschäftsführung

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer (1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. (2) Dieselben haben in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen. Ist nichts darüber bestimmt, so muss die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt es, wenn dieselbe an einen der Geschäftsführer erfolgt. (3) Die Zeichnung geschieht in der Weise, dass die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen. (4) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen. Abs. 1–3 seit 1892 unverändert; Abs. 4 angefügt durch die GmbH-Novelle von 1980 (BGBl. I, 836); Abs. 4 Satz 2 angefügt durch Gesetz vom 18. 12. 1991 (BGBl. I, 2206). Inhaltsübersicht 3. Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht . . . . . . . . 16

I. Vertretung und Geschäftsführung bei der GmbH 1. Der Inhalt der §§ 35 bis 52 . . 2. Die Organe der GmbH . . . . . 3. Die nicht mitbestimmte GmbH a) Die Grundform der GmbH . b) Sonderformen . . . . . . . .

1 3

III. Der Geschäftsführer als Vertretungsorgan 1. Organschaftliche Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . 21

4 5

4. Die mitbestimmte GmbH . . . 5. Die GmbH als Konzernunternehmen . . . . . . . . . . . . .

7 9

II. Der Geschäftsführer als notwendiges Handlungsorgan . . . 1. Die Zuständigkeiten . . . . . .

10 11

2. Kein Ausschluss und keine Übertragbarkeit der Befugnisse

13

2. Inhalt, Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht a) Der Grundsatz der Unbeschränktheit . . . . . . . . . b) Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit . . . . . . . . c) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern und Konzernunternehmen . . . . . . . . . . . . d) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern . . . . . . . Uwe H. Schneider

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22 23 25 30

1913

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

e) Rechtsgeschäfte mit den Arbeitnehmern . . . . . . . . f) Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht . . . . . g) Ausübung von Beteiligungsrechten . . . . . . . . . . . . h) Verpflichtung zur Satzungsänderung und über Organrechte . . . . . . . . . . . . . i) Einzahlung und Einlagen . . . j) Genehmigung der Anteilsabtretung . . . . . . . . . . . k) Gründung von Gesellschaften, Anteilserwerb, Genussscheine . . . . . . . . . . . . l) Unternehmens- und Fusionsverträge . . . . . . . . . . . .

32 33 34 38 43 44 47 50

IV. Vertretung durch mehrere Personen 1. Gesetzliche Regel a) Aktivvertretung . . . . . . . . 51 b) Passivvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 3) . . . . . . . . . . . . . 52 2. Die Ausübung der Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . . . a) Teilerklärungen . . . . . . . . b) Ermächtigung . . . . . . . . . c) Genehmigung . . . . . . . . . 3. Abweichende Regelungen der Vertretungsform a) In der Satzung . . . . . . . . . b) Durch Gesellschaftsorgan . . c) Einzelvertretung und Mischformen . . . . . . . . . . . . . d) Die gemischte Gesamtvertretung/unechte Gesamtvertretung . . . . . . . . . . . . . . e) Die gemischte Gesamtprokura . . . . . . . . . . . . . . f) Verhinderung . . . . . . . . . g) Das Fehlen der in der Satzung vorgesehenen Zahl von Geschäftsführern . . . . . . .

53 54 55 59

2. Unterbevollmächtigter und Prokurist . . . . . . . . . . . 3. Gesamtvertretung . . . . . . . 4. Die Rechtsfolgen . . . 5. Ausnahmen a) Erfüllungsgeschäft . b) Lediglich rechtlicher teil . . . . . . . . . c) Gestattung . . . . .

91 94

. . . .

95

. . . . Vor. . . . . . . .

96

6. Selbstkontrahieren des alleingeschäftsführenden Alleingesellschafters a) Die Vorgeschichte . . . . . b) Der Gesetzeszweck . . . . c) Anwendungsbereich . . . . d) Rechtsfolgen . . . . . . . . e) Vertretung bei Verhinderung . . . . . . . . . . . . . f) Befreiung von den Beschränkungen . . . . . . . g) Anstellungsvertrag . . . . .

97 98

101 103 106 109 111 115 121

7. Eintragung im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 124 8. Konzerninterne Rechtsgeschäfte a) Mehrfachvertretung . . . . 127 b) 100% Tochtergesellschaft . 128 9. Die nachträgliche Bestellung mehrerer Geschäftsführer . . 129

64 65 68

10. Die mitbestimmte GmbH . . 130 11. Niederschrift bei Selbstkontrahieren in Einmann-GmbH .131a

71

VII. Missbrauch der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . 132 1. Arglistiges Zusammenwirken 133

73 76

2. Verletzung interner Beschränkungen ohne Schädigung . . . 134 3. Bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft . . . 135

77

V. Wissenszurechnung und Irrtum 1. Wissen von Geschäftsführern . . 80 2. Ausgeschiedene Organmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . 87

4. Rechtsfolgen

. . . . . . . . . 139

VIII. Die Vertretung im Prozess . . 140 IX. Die Vertretung gegenüber Behörden . . . . . . . . . . . 147

88

X. Die Form der Zeichnung (§ 35 Abs. 3) . . . . . . . . . . 148

VI. Selbstkontrahieren und Mehrfachvertretung 1. Der Zweck des Verbots und Voraussetzungen . . . . . . . . 89

XI. Das Anstellungsverhältnis 1. Die Rechtsstellung des Geschäftsführers . . . . . . . 149

3. Wissenszurechnung im Konzern

1914

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Uwe H. Schneider

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

2. Bestellung und Anstellung a) Unterschiedliche Regelungsbereiche . . . . . . . b) Unterschiedliche Regelungsebenen . . . . . . . . aa) Regelung in der Satzung . . . . . . . . . . bb) Keine ausdrückliche Regelung im Bestellungsverhältnis . . . . cc) Das Verhältnis schuldrechtlicher Nebenvereinbarungen zu Gesetz und Satzung . . . . . . 3. Der Anstellungsvertrag a) Die Rechtsnatur . . . . . . b) Der Anstellungsvertrag im Konzern und bei der GmbH & Co. KG . . . . .

150 152 153

b) c)

155 d) 156

e)

167

f) g)

183

h) i) j) k) l) m) n)

XII. Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrages 1. Die Gesellschaft als Vertragspartner . . . . . . . . . . 189 2. Anstellungsvertrag mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . 190 3. Vertretung bei Abschluss, Änderung und Kündigung . . 194 4. Vorwirkende und nachwirkende Zuständigkeit und Vertretung . . . . . . . . . 5. Abweichende Regelung in der Satzung . . . . . . . . . 6. Zuständigkeit bei der mitbestimmten GmbH . . . . 7. Die Form . . . . . . . . . .

. 199 . 200 . 201 . 207

8. Fehlerhafter Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 208 XIII. Der Inhalt des Anstellungsvertrages 1. Die Pflichten des Geschäftsführers a) Allgemeines . . . . . . . . 211 b) Wettbewerbsverbot . . . . 215 c) Kreditgewährung an Geschäftsführer . . . . . . 216 2. Die Rechte des Geschäftsführers a) Die Festvergütung aa) Grundlagen . . . . . . 217 bb) Vergütung der Fremdgeschäftsführer . . . . 218

o)

cc) Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer . . . . . . . . . dd) Überstunden und Arbeitszeitkonto . . . . Die Tantieme . . . . . . . Ergebnisabhängige Vorzugsdividende und anwachsende Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers . . . . . . . . . . . Die Gratifikation und der Dienstwagen . . . . . . . . Die Vergütung bei vorübergehender Verhinderung . . Die Wertsicherung . . . . Die Anpassung der Vergütung . . . . . . . . . . . Der Auslagenersatz . . . . Erfindungen . . . . . . . . Der Urlaub . . . . . . . . . Die Verjährung . . . . . . Abtretung . . . . . . . . . Die Pfändung . . . . . . . Der Ruhegehaltsanspruch aa) Voraussetzung und Berechnung . . . . . . bb) Anwendung des BetrAVG auf Pensionszusagen . . . . . . . . cc) Unverfallbarkeit . . . . dd) Übertragung der Versorgungszusage (Portabilität) . . . . . . . . . ee) Auszehrungs- und Anrechnungsverbot . . ff) Herabsetzung und Versagung des Ruhegehalts, Aufrechnung . . gg) Anpassung der Versorgung . . . . . . . . . . hh) Insolvenzsicherung . . Der Beschäftigungsanspruch . . . . . . . . . .

219 226 227

232 233 235 236 239 242 246 247 248 249 250 251 257 270 274 278 280 286 293 294

XIV. Leistungsstörungen 1. Anwendbares Recht . . . . . . 295 2. Zurückbehaltungsrecht . . . . 296 3. Dienstverhinderung a) Nicht zu vertretende Dienstverhinderung . . . . 297 b) Zu vertretende Dienstverhinderung . . . . . . . . . . 300 4. Schlechtleistung . . . . . . . . 302

Uwe H. Schneider/Sethe

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1915

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

5. Annahmeverzug und Risikobereich der Gesellschaft . . . . 303 XV. Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses 1. Die Beendigungsgründe . . . . 305 2. Die Zuständigkeit zur Aufhebung und zur Kündigung . . 307 3. Die ordentliche Kündigung a) Frist und Form . . . . . . . b) Kündigungsschutz . . . . . 4. Die Kündigung aus wichtigem Grund durch die Gesellschaft a) Der wichtige Grund . . . . b) Die Zuständigkeit . . . . . c) Frist, Fristbeginn, Kenntnis d) Frist bei Verdachtskündigungen . . . . . . . . . . . . e) Anhörung, Begründung und Form . . . . . . . . . . . . . f) Nachschieben von Gründen g) Umdeutung in ordentliche Kündigung . . . . . . . . . .

311 317

323 335 336 342 343 344 347

5. Kündigung aus wichtigem Grund durch den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . 348 6. Vertragliche Verknüpfung mit Beendigung des Organverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . 349 7. Die Beendigungsfolgen a) Reichweite der Kündigung b) Vergütungsansprüche, Schadensersatz . . . . . . c) Rechenschaftspflicht, Nebenämter etc. . . . . . d) Zeugnis . . . . . . . . . . e) Verzicht auf Ansprüche .

. 350 . 353 . 357 . 358 . 359

XVI. Die Insolvenz der GmbH 1. Kündigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . 360 2. Rückständige Bezüge . . . . 364 3. Insolvenzgeld . . . . . . . . 365 4. Insolvenzschutz des Ruhegehalts . . . . . . . . . . . . 367 XVII. Der Gerichtsstand . . . . . . 372 XVIII. Sozialversicherungspflicht 1. Anwendungsbereich a) Unterscheidung zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung . . . . b) Fallgruppen . . . . . . . . 2. Die Sozialversicherungsbereiche a) Kranken- und Pflegeversicherungspflicht . . . . . b) Arbeitslosenversicherung c) Unfallversicherung . . . . d) Rentenversicherungspflicht . . . . . . . . . . . 3. Der Ausbau der privaten Altersvorsorge . . . . . . . .

378 381

387 389 390 391 393

XIX. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 1. Gesellschaft ohne Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . 396 2. Führungslosigkeit . . . . . . 400 3. Passivvertretung durch Gesellschafter oder Mitglieder des Aufsichtsrats . . . . 401 4. Gesamtvertretung . . . . . . 406

Schrifttum zur Rechtsstellung des Geschäftsführers: Altmeppen, Verbandshaftung kraft Wissenszurechnung am Beispiel des Unternehmenskaufs, BB 1999, 749; Bauer, Abhängige GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1981, 16; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Buß, Der letzte gesamtvertretungsberechtigte GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2002, 374; Ellers, Die Zurechnung von Gesellschafterwissen an die GmbH – insbesondere beim gutgläubigen Erwerb eines Sacheinlagegegenstands, GmbHR 2004, 934; Fleischer, Reichweite und Grenzen der unbeschränkten Organvertretungsmacht im Kapitalgesellschaftsrecht, NZG 2005, 529; Ganssmüller, Schaden des Gesellschafter-Geschäftsführers – insbesondere der Einmann-GmbH, GmbHR 1977, 265; Gaul, Erfordernisse und Wirkungen einer Aufgabendelegation für den GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1979, 25; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005; Hofmann, Das GmbH-Recht im Spiegel der Festschriften, GmbHR 1979, 73 und 97; Joost, Die Parteirolle der personalistischen GmbH und ihrer Gesellschafter bei gesellschaftsinternen Klagen, ZGR

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1984, 7; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 2006; Nietsch, Die Zustellung der Anfechtungsklage des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2004, 1518; Schmitz, Die Vernehmung des GmbH-Geschäftsführers im Zivilprozess, GmbHR 2000, 1140; Uwe H. Schneider, Die Geschäftsordnung der GmbH-Geschäftsführer, in: FS Mühl, 1981, S. 633; Uwe H. Schneider, Die Zweimann-GmbH, in: FS Kellermann, 1991, S. 403; Schwarz, Die Gesamtvertreterermächtigung, NZG 2001, 529; Servatius, Zur Eintragung organschaftlicher Vertretungsmacht ins Handelsregister, NZG 2002, 456; Spie/ Pisker, Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1982; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Theisen, Eigengeschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers, GmbHR 1981, 295; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003; van Venrooy, Widersprüchliche Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts durch mehrere GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2001, 7. Schrifttum zur Stellung des Geschäftsführers in der mitbestimmten GmbH: Ballerstedt, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Baumann, GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557; Hölters, Die zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und Aufsichtsratsautonomie, BB 1978, 640; Hölters, Satzungsgestaltung und Organisationsstruktur von Unternehmen bei Einführung der qualifizierten Mitbestimmung, BB 1975, 797; Hoffmann/Neumann, Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff, Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Immenga, Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Konzen, Die Anstellungskompetenz des GmbH-Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92; Overlack, Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Reuter/Körnig, Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Säcker, Die Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte Organ, DB 1977, 1993; Uwe H. Schneider, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; P. Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 140; Vollmer, Die mitbestimmte GmbH, ZGR 1979, 135; Wiedemann, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Wiedemann, Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; Zöllner, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. S. auch die Schrifttumshinweise vor Rdnr. 21 zur Vertretungsbefugnis und vor Rdnr. 149 zum Anstellungsvertrag.

I. Vertretung und Geschäftsführung bei der GmbH 1. Der Inhalt der §§ 35 bis 52 a) Die unter der Überschrift „Vertretung und Geschäftsführung“ im dritten Abschnitt zusammengefassten §§ 35 bis 52 regeln für die Grundform der GmbH die interne Willensbildung der Gesellschaft, insbesondere bei der Unternehmensleitung. Sie regeln das Handeln der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten, also die Vertretung der Gesellschaft sowie die Stellung der Gesellschafter und der Geschäftsführer. Die gesetzliche Regelung der Verfassung der GmbH ist jedoch lückenhaft.

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b) Die Stellung der Geschäftsführer, ihre Zuständigkeiten und Pflichten werden durch die §§ 35 bis 44 näher bestimmt. Dabei regeln einzelne Vorschriften

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nur die Vertretung, also das Außenverhältnis (§§ 35, 36), andere sowohl das Innen- wie auch das Außenverhältnis (§§ 35, 38). §§ 41 bis 43 handeln von bestimmten Geschäftsführerpflichten und der Haftung bei Verletzung der Leitungs- und Loyalitätspflichten. Geregelt sind ferner die Publizität (§§ 35a, 39 und 40) sowie die Erstreckung der Vorschriften über die Geschäftsführer auf deren Stellvertreter (§ 44). Der Widerruf der Bestellung (Abberufung) ist in § 38 normiert.

2. Die Organe der GmbH 3

Die GmbH hat nur zwei notwendige Handlungsorgane, nämlich die Gesellschafter und die Geschäftsführer. Weitere Organe, insbesondere ein Aufsichtsrat, können durch die Satzung vorgesehen werden (vgl. dazu bei § 52). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats ist nur dann zwingend angeordnet, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen vorliegen. Zum Verhältnis der Gesellschafter zu den Geschäftsführern s. bei § 37, zum Aufsichtsrat s. bei § 52.

3. Die nicht mitbestimmte GmbH a) Die Grundform der GmbH 4

Die §§ 35 bis 52 ordnen nur die Verfassung der Grundform der GmbH. Ist die Gesellschaft mitbestimmt, so wird hierdurch die Verfassung der GmbH, abhängig von der Art der Mitbestimmung, verändert (s. bei § 52). Wirtschaftsrechtliche Vorschriften können bestimmte Gestaltungen vorschreiben. Hiervon abgesehen, können die Gesellschafter durch Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag die Verfassung der Gesellschaft in vielfältiger Weise modifizieren; denn die gesetzliche Regelung der internen Willensbildung und der Stellung der Geschäftsführer zu der Gesellschafterversammlung ist in der Regel nicht zwingend. Die Gesellschafter können daher besonders berücksichtigen, dass die Gesellschaft entweder nur wenige oder aber viele Gesellschafter hat, dass es sich um eine Familiengesellschaft, ein Gemeinschaftsunternehmen usw. handelt. Die Stellung der Geschäftsführer kann gestärkt werden, einzelnen Gesellschaftern können besondere Befugnisse im Rahmen der Geschäftsführung eingeräumt werden. Auch kann die Vertretungsbefugnis in unterschiedlicher Weise ausgestaltet werden. Diese hohe Anpassungsfähigkeit gilt jedoch nur für die nicht mitbestimmte GmbH. b) Sonderformen

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Da die Gesellschaft nicht mehr als einen Gesellschafter zu haben braucht, und dieser Gesellschafter zugleich Geschäftsführer sein kann, ergeben sich gerade auch für die Willensbildung und die Vertretung eine Reihe von besonderen Problemen (Einmann-GmbH). Sie sind teilweise im Gesetz besonders angesprochen, teilweise hat die höchstrichterliche Rechtsprechung besondere Regeln für die Einmann-GmbH entwickelt.

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Auch für die GmbH, an der zwei Gesellschafter je zur Hälfte beteiligt sind (Zweimann-GmbH), hat die Rechtsprechung eine Reihe von Sonderregeln her1918

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ausgebildet, so dass sich von einem Sonderrecht der zweigliedrigen GmbH sprechen lässt. Das hohe Maß an Gestaltungsfreiheit erlaubt darüber hinaus den Gesellschaftern, die Willensbildung und Entscheidungsfindung in der Gesellschaft in unterschiedlichster Weise zu ordnen und hierbei auch der Entscheidungsorganisation der Personengesellschaften anzugleichen (personalistische GmbH)1.

4. Die mitbestimmte GmbH Die §§ 35–52 regeln in erster Linie die nicht mitbestimmte GmbH. Die Stellung der Gesellschaftsorgane, die interne Zuständigkeitsverteilung in der Gesellschaft, ja selbst die Vertretung der Gesellschaft sind jedoch abhängig davon, ob und nach welchen Vorschriften die Gesellschaft mitbestimmt ist2. Hiervon abhängig ist auch, in welchem Umfang die Gesellschafter durch Vereinbarungen in der Satzung von den gesetzlichen Bestimmungen des GmbHG abweichen können3. In der Folge wird daher zwischen der nicht mitbestimmten und der mitbestimmten GmbH in ihren unterschiedlichen Formen unterschieden.

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Ist die Gesellschaft mitbestimmt, so hat sie zwingend einen Aufsichtsrat. Dessen Zusammensetzung, die Bestellung der Mitglieder und dessen Zuständigkeit ist abhängig davon, ob die Gesellschaft in den Anwendungsbereich des DrittelbG4, des MontanmitbestG, des MontanmitbestErgG oder des MitbestG fällt (vgl. dazu bei § 52).

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5. Die GmbH als Konzernunternehmen Die §§ 35–52 regeln anders als etwa das AktG (vgl. in diesem Zusammenhang vor allem §§ 90 Abs. 1–3, 131 Abs. 1, 3, 293 Abs. 1, 2, 310, 317 Abs. 4 AktG) nur die nichtverbundene, konzernfreie GmbH. Ist jedoch ein Unternehmen mit einem anderen Unternehmen verbunden (§ 15 AktG), so hat dies u.a. nachhaltige Einwirkungen auf die interne Zuständigkeitsordnung, die Stellung der Gesellschaftsorgane zueinander und die Rechte der Gesellschafter. Dies gilt in besonderer Weise im Konzern. Daher ist für die verbundene und vor allem für die konzernierte GmbH gesondert festzustellen, welche Besonderheiten sich hieraus für die Zuständigkeitsordnung ergeben. Auch können die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag an die Konzernlage anpassen. Sie können etwa die Zuständigkeiten der Geschäftsführer im Rahmen der Konzernleitung festlegen, sie können bestimmen, welche Maßnahmen, die bei Tochtergesellschaften verwirklicht werden, ihrer Zustimmung bedürfen, und sie können die Informationspflicht für Konzernsachverhalte konkretisieren und erweitern.

1 S. dazu vor allem: Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970. 2 Vgl. etwa Zöllner, ZGR 1977, 319; Overlack, ZHR 141 (1977), 125; Hommelhoff, ZGR 1978, 119; Baumann, ZHR 142 (1978), 557; Vollmer, ZGR 1979, 135. 3 Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), 494; Wiedemann, ZGR 1977, 160. 4 S. dazu Huke/Prinz, BB 2004, 2633.

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II. Der Geschäftsführer als notwendiges Handlungsorgan 10

Zu unterscheiden ist zwischen dem Geschäftsführer als dem notwendigen Handlungsorgan innerhalb der korporativen Zuständigkeitsordnung, seiner Bestellung, d.h. der auf einem körperschaftlichen Akt beruhenden Eingliederung in die körperschaftliche Organisation, und der Abberufung, die zur Beendigung der Organstellung führt, auf der einen Seite und dem Anstellungsverhältnis auf der anderen Seite. Zum Anstellungsverhältnis s. Rdnr. 149 ff.

1. Die Zuständigkeiten 11

Die Geschäftsführer sind das zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ. Als Geschäftsführung wird dabei die im Innenverhältnis wirkende Befugnis verstanden, die Gesellschaft zu verwalten und das Unternehmen der Gesellschaft zu leiten. Einzelheiten bei § 37.

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Als Vertretungsmacht wird die im Außenverhältnis wirkende Befugnis bezeichnet, Erklärungen im Rechtsverkehr abzugeben, die für und gegen die Gesellschaft wirken. Zugleich sind den Geschäftsführern für die Dauer des Bestehens der Gesellschaft zwingende, im öffentlichen Interesse liegende Pflichten auferlegt. Die Geschäftsführer sind daher ein notwendiges Handlungsorgan der Gesellschaft. Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1). Ohne Geschäftsführer kann die Gesellschaft nicht zum Handelsregister angemeldet (§§ 7, 78), und ohne Geschäftsführer darf die Gesellschaft nicht eingetragen werden.

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Daneben handelt der Geschäftsführer bei Realakten, wie Besitzergreifung und -innehabung, für die GmbH als Organ mit Außenwirkung1.

2. Kein Ausschluss und keine Übertragbarkeit der Befugnisse 13

a) Die organschaftliche Vertretungsbefugnis ist notwendiger Bestandteil der Organstellung. Ist „eigenhändig“ zu zeichnen, muss der Geschäftsführer zeichnen2. Sie kann einem Geschäftsführer durch die Satzung nicht entzogen werden. Das gilt auch für die Geschäftsführungsbefugnis des einzigen Geschäftsführers. Zur Entziehung oder Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei einem von mehreren Geschäftsführern s. § 37 Rdnr. 37 ff. Die Vertretungsbefugnis kann auch nicht insgesamt oder für Teilbereiche auf ein anderes Gesellschaftsorgan, also die Gesellschafter oder den Aufsichtsrat übertragen werden. Der Geschäftsführer kann seine organschaftliche Vertretungsmacht nur auf einen anderen Geschäftsführer übertragen3. Insoweit ist die Zuständigkeitsverteilung zwingendes Organisationsprinzip der GmbH4. 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 12. 2 BFH, GmbHR 2002, 803. 3 BGH, NZG 2002, 813, 814 = ZIP 2002, 1896. 4 BGHZ 13, 61, 65; BGHZ 64, 72, 76; BGH, WM 1975, 790; BGH, WM 1976, 1246; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Kuhn, WM 1978, 605.

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b) Die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis kann auch nicht durch Rechtsgeschäft auf Dritte übertragen werden1.

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c) Keine Übertragung von Organbefugnissen liegt in der Vereinbarung, dass ein Rechtsgeschäft nur wirksam sein soll, wenn die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zustimmen2. Hierbei kann es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, einen bedingten Vertrag oder einen Optionsvertrag handeln. Die Vereinbarung hat jedoch keine gesellschaftsrechtliche Wirkung.

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3. Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht a) Die GmbH kann ohne Einschränkung rechtsgeschäftliche Vertreter bestellen, und zwar durch Erteilung einer Prokura, §§ 48 ff. HGB, einer Handlungsvollmacht, § 54 HGB, oder einer Vollmacht nach den §§ 164 ff. BGB. Da die GmbH Formkaufmann ist, kann sie auch dann Prokura erteilen, wenn sie ideelle Zwecke verfolgt3.

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Vollmacht kann auch den Gesellschaftern und Aufsichtsratsmitgliedern erteilt werden. Dagegen kann der Geschäftsführer nicht zugleich Prokurist sein4. Die gesetzliche Vertretung schließt, zumindest grundsätzlich, eine rechtsgeschäftliche Vertretung in demselben Bereich aus5. Die Organstellung bei der GmbH hindert jedoch nicht, dass der Geschäftsführer zugleich bei einer GmbH & Co. KG Prokurist ist6. b) Keine Einigkeit besteht darüber, ob durch eine GmbH eine im Gesetz nicht geregelte Generalvollmacht erteilt werden kann und wie gegebenenfalls eine solche Generalvollmacht einzuordnen ist7. Die Praxis verbindet mit der Bezeichnung „Generalvollmacht“ nicht nur im Außenverhältnis eine umfassende Vertretungsmacht, sondern auch im Innenverhältnis eine weitgehende Entscheidungsbefugnis8. Unzulässig ist die Übertragung von Organbefugnissen, durch die der Bevollmächtigte, ohne zum Geschäftsführer bestellt zu sein, alle Funktionen eines solchen wahrnehmen und damit anstelle eines Geschäftsführers wie ein Vertretungsorgan der GmbH tätig sein soll. Eine solche organvertretende Generalvoll-

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Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 sowie bei § 37 Rdnr. 33. RGZ 115, 296, 302. Str., wie hier Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10. Lenz, in: Michalski, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; anders für den Fall der Gesamtvertretung K. Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2c. Vgl. BGH, BB 1975, 535; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; allgem. M. OLG Hamm, BB 1973, 354; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; s. auch bei § 46. Gegen Zulässigkeit allgemein: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1162: „... nicht befugt, seine Vertretungsmacht insgesamt durch einen anderen ausüben zu lassen“; wie hier: Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 18; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Janssen, WM 1994, 277. Geitzhaus, GmbHR 1989, 229.

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macht ist selbst dann unzulässig, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben1. Die Gesellschafter können daher nicht auf die Bestellung eines Geschäftsführers verzichten und nur einen „Generalbevollmächtigten“ berufen. Ebenso wenig können in Betriebsführungsverträgen (§ 292 AktG) Generalvollmachten erteilt werden, die den Betriebsführer wie einen Geschäftsführer stellen2. 18

Davon abzugrenzen ist die zulässige rechtsgeschäftliche Generalvollmacht, durch die der Vertreter ermächtigt wird, die Gesellschaft bei allen Rechtsgeschäften zu vertreten mit Ausnahme solcher, bei denen wegen des besonderen Charakters des Rechtsgeschäfts ein Handeln eines Organs der Gesellschaft erforderlich ist3. Eine unzulässige organvertretende Generalvollmacht ist im Zweifel in eine rechtsgeschäftliche Generalvollmacht umzudeuten4.

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Die Generalvollmacht kann hierbei als Vollmacht nach den §§ 164 ff. BGB5, aber auch wie eine erweiterte Prokura ausgestaltet sein. Sie kann nur als widerrufliche Vollmacht erteilt werden. Der entscheidende Unterschied zur unzulässigen organvertretenden Generalvollmacht besteht darin, dass die rechtsgeschäftliche Generalvollmacht und erst recht die Generalhandlungsvollmacht nach § 54 HGB die Organbefugnisse des Geschäftsführers, seine Zuständigkeiten und Verantwortung unberührt lassen6. Aus diesem Grund berechtigt eine rechtsgeschäftliche Generalvollmacht nicht zur Stellung des Insolvenzantrags7.

19a

Welche Bedeutung die Bestellung zum „vice president“, „general manager“ oder „Gebietsleiter“ etc. hat, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Auszulegen ist die Erklärung des Vollmachtgebers. Ist umfassende Vertretungsbefugnis gewollt, kommt eine Prokura in Betracht. Bei einer solchen „repräsentativen Titel-Ausstattung“ können die Regeln über die Anscheinsvollmacht heranzuziehen sein8.

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c) Nach außen kann der alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer wirksam Generalvollmacht erteilen. Intern müssen über eine Generalvollmacht aber die

1 BGH, ZIP 2002, 1895 = NZG 2002, 813, 814 = NJW-RR 2002, 1325, 1326; BGH, NJW 1977, 199 = WM 1976, 1246; BGH, WM 1978, 1047, 1048; BGHZ 34, 27, 31 = LM Nr. 3 zu § 35 GmbHG mit Anm. Fischer, für den Fall der Verhinderung eines Gesamtvertreters; BFHE 198, 283, 287 = GmbHR 2002, 803; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232. 2 Loos, BB 1963, 615. 3 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 102; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229; enger: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. 4 BGH, ZIP 2002, 1895 = NZG 2002, 813, 814 = NJW-RR 2002, 1325, 1326; BGH, WM 1978, 1047; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 8. 5 Baumbach/Hopt, HGB, Überbl. vor § 48 Rdnr. 2; Joussen, WM 1994, 273: nur Vollmacht nach § 164 BGB. Zu den Grenzen einer Generalvollmacht: OLG Zweibrücken, GmbHR 1990, 400. 6 Hübner, ZHR 143 (1979), 1; a.A. Ripfel, GmbHR 1953, 181. 7 Flume, Die juristische Person, 1983, S. 366; a.A. Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 22. 8 Borsch, GmbHR 2004, 1376.

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Gesellschafter beschließen, § 46 Nr. 71. Sind die Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt, so bedarf es zunächst einer Änderung der Satzung, es sei denn, die Art der Vertretungsmacht kann durch die Gesellschaft (s. Rdnr. 65) geregelt werden. Nur im zuletzt genannten Fall ist ein Gesellschafterbeschluss genügend, aber auch erforderlich. Die Vertretungsmacht der gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer reicht allein nicht aus; denn sie können ihre organschaftliche Gesamtvertretungsbefugnis nicht rechtsgeschäftlich als Generalvollmacht bei einem Dritten zusammenfassen2. Ist die Generalvollmacht wie eine erweiterte Prokura ausgestaltet, so bedarf es der Eintragung ins Handelsregister3.

III. Der Geschäftsführer als Vertretungsorgan Schrifttum: Altmeppen, Gestattung zum Selbstkontrahieren in der GmbH, NJW 1995, 1182; Bachmann, Zum Verbot von Insichgeschäften im GmbH-Konzern, ZIP 1999, 85; Baum, Die Wissenszurechnung, 1999; Baumann, Die Kenntnis juristischer Personen des Privatrechts von rechtserheblichen Umständen, ZGR 1973, 284; Beise, Beschränkung der Prozessführungsmacht des GmbH-Geschäftsführers in Ausnahmefällen, GmbHR 1987, 259; Beuthien, Zur Theorie der Stellvertretung im Gesellschaftsrecht, in: FS Zöllner, 1998, S. 87; Beuthien/Müller, Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura, DB 1995, 461; Bork, Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, 237; Buchwald, Die Gesamtvertretung bei der GmbH, GmbHR 1960, 180; Buck, Wissen und juristische Person, 2001; Bühler, Die Befreiung des Geschäftsführers der GmbH von § 181 BGB, DNotZ 1983, 588; Carlé, Der faktische Geschäftsführer im Zivil- und Steuerrecht, Kölner Steuerdialog 1990, S. 8219; Coing, Die Vertretungsordnung juristischer Personen und deren Haftung gemäß § 31 BGB, in: FS Fischer, 1979, S. 65; Drexl, Wissenszurechnung im Konzern, ZHR 161 (1997), 491; Eichler, Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch § 32 MitbestG?, BB 1977, 1064; Ekkenga, Insichgeschäfte geschäftsführender Organe im Aktien- und GmbH-Recht unter besonderer Berücksichtigung der Einmann-Gesellschaft, AG 1985, 40; Fellmeth, Die Vertretung verselbständigter Rechtsträger in europäischen Ländern, Teil I: Deutschland, Italien und Spanien, 1997; R. Fischer, Der Missbrauch der Vertretungsmacht auch unter Berücksichtigung der Handelsgesellschaften, in: FS Schilling, 1973, S. 3; R. Fischer, Zur Anwendung von § 181 BGB im Bereich des Gesellschaftsrechts, in: FS Hauß, 1978, S. 61; Fleck, Schuldrechtliche Verpflichtungen einer GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, ZGR 1988, 104; Fleck, Missbrauch der Vertretungsmacht oder Treubruch des mit Einverständnis aller Gesellschafter handelnden GmbH-Geschäftsführers aus zivilrechtlicher Sicht, ZGR 1990, 31; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972; Ganßmüller, Betätigung von Kapitalgesellschaften außerhalb ihres Gesellschaftsgegenstandes, GmbHR 1957, 49; Geitzhaus, Die Generalbevollmächtigung – empfehlenswertes Instrument der Unternehmensführung?, GmbHR 1989, 229, 278; Geßler, Zum Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 531; Goette, Externe Bindung des Geschäftsführers an Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, DStR 1997, 1298; Gosch, Verdeckte Gewinnausschüttungen und Insichgeschäfte des beherrschenden Gesellschafters einer GmbH, DStR 1 BGHZ 62, 166, 168; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 233; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 76. 2 BGH, ZIP 1988, 371 (für Generalhandlungsvollmacht); Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 15; a.A. Flume, Die juristische Person, 1983, S. 367. 3 Hübner, ZHR 143 (1979), 21; enger: Flume, Die juristische Person, 1983, S. 367; Joussen, WM 1994, 274.

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1991, 765; Grunewald, Wissenszurechnung bei juristischen Personen, in: FS Beusch, 1993, S. 301; Haas, Die Vertreterhaftung bei Weglassen des Rechtsformzusatzes nach § 4 II GmbHG, NJW 1997, 2854; Harder, Das Selbstkontrahieren mit Hilfe eines Untervertreters, AcP 170 (1970), 295; Heckelmann, Mitverschulden des Vertretenen bei Missbrauch der Vertretungsmacht, JZ 1970, 62; Heinemann, Der Geltungsbereich des § 181 BGB für Rechtsbeziehungen zwischen der GmbH und ihrem Vertretungsorgan und seine Steuerrelevanz, GmbHR 1985, 176; Hildesheim, Das Selbstkontrahierungsverbot in der neueren Rspr. des BFH und der FG zur verdeckten Gewinnausschüttung, DStZ 1998, 741; U. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht. Eine Untersuchung zur funktionalen Präzisierung des § 181 BGB, 1977; A. Hueck, Die Vertretung von Kapitalgesellschaften im Prozess, in: FS Bötticher, 1969, S. 197; Immenga, Entscheidungsunfähigkeit von Gesellschaftsorganen, GmbHR 1971, 107; John, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, in: FS Mühl, 1981, S. 349; Joussen, Die Generalvollmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, WM 1994, 273; Jüngst, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, 1981; Kieser/Kloster, Wissenszurechnung bei der GmbH, GmbHR 2001, 176; Klamroth, Vertretung der Gesellschaft bei Verträgen mit einem geschäftsführenden Gesellschafter, BB 1975, 851; Konow, Das Selbstkontrahieren des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH bei einer GmbH & Co. KG, GmbHR 1972, 262; Kreutz, § 181 BGB im Lichte des § 35 Abs. 4 GmbHG, in: FS Mühl, 1981, S. 409; Leßmann, Teleologische Reduktion des § 181 BGB beim Handeln des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH, BB 1976, 1377; Lüdtke-Handjery, Die „Ermächtigung“ eines gesamtvertretungsberechtigten OHG-Gesellschafters zum Alleinhandeln, DB 1972, 565; Mayer, Befreiung des GmbH-Geschäftsführers von § 181 BGB im Falle der „Umwandlung“ einer Mehr-Mann-GmbH in eine Ein-Mann-GmbH, MittBayNot 1991, 1563; Mertens, Die Schranken gesetzlicher Vertretungsmacht im Handelsrecht, JurA 1970, 466; Michalski, Missbrauch der Vertretungsmacht bei Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis, GmbHR 1991, 349; Müller, Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht, AcP 168 (1968), 144; Paulus, Zur Zurechnung arglistigen Vertreterhandelns, in: FS Michaelis, 1972, S. 215; Philipp, Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; Plander, Die Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der EinmannGmbH mit sich selbst, 1969 (Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Heft 24); Pleyer, Erklärungen eines einzelnen Geschäftsführers bei Gesamtvertretung, GmbHR 1959, 161; Raiser, Kenntnis und Kennenmüssen von Unternehmern, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561; Reinicke/Tiedtke, Das Erlöschen der Befreiung von dem Verbot der Vornahme von In-sich-Geschäften, WM 1988, 441; Reinicke/Tiedtke, Die Befreiung des Geschäftsführers vom Verbot von In-sich-Geschäften bei Verwandlung der mehrgliedrigen in eine eingliedrige GmbH, deren Gesellschafter der Geschäftsführer ist, GmbHR 1990, 200; Roth, Missbrauch der Vertretungsmacht durch den GmbH-Geschäftsführer, ZGR 1985, 275; Roquette, Rechtsfragen zur unechten Gesamtvertretung im Rahmen der gesetzlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335; Säcker/Klinkhammer, Verbot des Selbstkontrahierens auch bei ausschließlich rechtlichem Vorteil des Vertretenen?, JuS 1975, 626; Scheuch, „Wissenszurechnung“ bei GmbH und GmbH & Co, GmbHR 1996, 828; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983; Schilling, Gesellschafterbeschluss und In-sich-Geschäfte, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 257; Schimmelpfennig/ Hauschka, Die Zulassung der Ein-Personen-GmbH in Europa und die Änderung des deutschen GmbH-Rechts, NJW 1992, 942; Uwe H. Schneider, Die Vertretung der GmbH bei Rechtsgeschäften mit ihren Konzernunternehmen, BB 1986, 201; Schubert, Die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 181 BGB bei In-sich-Geschäften, WM 1978, 290; Schüler, Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; M. Schultz, Zur Vertretung im Wissen, NJW 1990, 477; W. Schultz, Die Bedeutung der Kenntnis des Vertretenen beim Vertreterhandeln für juristische Personen und Gesellschaften, NJW 1996, 1392; W. Schultz, Nochmals: Die Bedeutung der Kenntnis des Vertretenen beim Vertreterhandeln für juristische Personen und Gesellschaf-

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ten, NJW 1997, 2093; Schwarz, Das Gesetz zur Durchführung der Zwölften gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie – Neuerungen für die Einpersonen-GmbH, DStR 1992, 221; Stein, Die neue Dogmatik der Wissensverantwortung bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern der Kapitalgesellschaften – Bespr. zu BGH, ZIP 1998, 1269, ZGR 1999, 264; Stein, Die Grenzen vollmachtloser Vertreter der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, AG 1999, 28; Steinbeck, Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten durch die GmbH – Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer?, WM 1999, 885; Stötter, Die personelle Beschränkung der Prokura, BB 1975, 767; Tiedtke, Fortbestand der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens bei der Umwandlung einer mehrgliedrigen in eine Einmann-GmbH, ZIP 1991, 355; Tiedtke, Zur Form der Gestattung von Insichgeschäften des geschäftsführenden Mitgesellschafters einer GmbH, GmbHR 1993, 385; Tiedtke, Zur Übernahme der Bürgschaft durch die GmbH oder deren Geschäftsführer persönlich, GmbHR 1995, 336; Timm, Mehrfachvertretung im Konzern, AcP 193 (1993), 423; Vedder, Der Missbrauch der Vertretungsmacht, 2007; Viehöfer/Eser, Probleme der Vertretungsbefugnis bei der sogenannten unechten Gesamtprokura, BB 1984, 1326; Waltermann, Zur Wissenszurechnung – am Beispiel der juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, AcP 192 (1992), 181; Weinhard, Ausübung und Einschränkung der Gesamtvertretung im bürgerl. und im Gesellschaftsrecht, 1988; Westerholt, Vertretung der GmbH und Eintragung in das Handelsregister, GmbHR 1993, 85; H. P. Westermann, Missbrauch der Vertretungsmacht, JA 1981, 521; H. P. Westermann/Menger, Gesellschafterstreitigkeiten im GmbH-Recht, DWiR 1991, 143; Wiesner, Zum Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Kenntniserlangung durch Organmitglieder, BB 1981, 1533; Winkler, In-sich-Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH, DNotZ 1970, 476; Zacher, Beschränkungen und Missbrauch der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1994, 842; Ziche, Die Verweisung des § 35 Abs. 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften, 1991.

1. Organschaftliche Vertretungsbefugnis Der Geschäftsführer erhält mit seiner Bestellung die Befugnis, die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten. Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft auch vor Gericht gegenüber Behörden und öffentlich-rechtlichen Körperschaften, bei Verbänden (Arbeitgeberverband) und bei der Stellung eines Strafantrags1. Er hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Handeln des Geschäftsführers im Außenverhältnis ist daher Handeln der Gesellschaft. Die ausdrückliche Hervorhebung des Gerichts durch „gerichtliche und außergerichtliche“ (§ 35 Abs. 1) ist altmodisch. Sie hat keine rechtliche Bedeutung (vgl. auch §§ 49, 124 HGB und noch § 78 Abs. 1 AktG). Sie ist ein untrennbarer Bestandteil. Die Geschäftsführer sind jedoch nicht das einzige Organ der Gesellschaft mit organschaftlicher Vertretungsbefugnis. In Einzelfällen wird die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung oder durch den Aufsichtsrat vertreten. Zur Vertretung durch die Gesellschafterversammlung s. Rdnr. 194. Zu Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat s. bei § 52.

1 BGH, GmbHR 1954, 140.

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2. Inhalt, Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht a) Der Grundsatz der Unbeschränktheit 22

Die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers ist unbeschränkt. § 35 entspricht damit den Anforderungen des Art. 9 Abs. 1 der Ersten EG-Richtlinie zum Gesellschaftsrecht vom 9. März 1968 (Publizitätsrichtlinie)1. Von der Vertretungsbefugnis gedeckt ist daher auch der Abschluss von Rechtsgeschäften, die mit dem Gesellschaftszweck und die mit dem Unternehmensgegenstand nicht vereinbar sind2. Sie ist auch nicht der Höhe nach beschränkt. Sie ermächtigt zu ungewöhnlichen Rechtsgeschäften, zur Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht (s. Rdnr. 33), zur Veräußerung und zur Belastung von Grundstücken, zur Aufnahme und zur Gewährung von Krediten, zu Spenden und zu Schenkungen. Damit sollen die Geschäftspartner davon befreit sein, die Legitimation des Geschäftsführers im Einzelfall zu überprüfen. Sie dürfen davon ausgehen, dass die Geschäftsführer die Gesellschaft unbegrenzt verpflichten und über ihr Vermögen frei verfügen können. b) Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit

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Die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers ist zugleich im Interesse des Verkehrsschutzes sachlich unbeschränkbar3. Sie kann nur personell dadurch begrenzt werden, dass ein Geschäftsführer nur zusammen mit einem anderen Geschäftsführer, also nur im Wege der Gesamtvertretung, handeln darf (s. Rdnr. 53). Hiervon abgesehen, wirken satzungsmäßige Bindungen an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats und Weisungen der Gesellschafterversammlung nur im Innenverhältnis (zu den Ausnahmen s. bei Rdnr. 134). Sie verpflichten zwar den Geschäftsführer, sich an die interne Bindung zu halten. Sie beschränken aber nicht seine Vertretungsbefugnis. Die Aufzählung in § 37 Abs. 2 Satz 2 ist nur beispielhaft. Unwirksam ist demgemäß auch eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf eine Zweigniederlassung4 oder auf einen bestimmten Geschäftsbereich. Das Risiko, dass sich die Geschäftsführer nicht an interne Bindungen halten, trägt somit die Gesellschaft. Das schließt aber vertragliche Vereinbarungen, dass ein Rechtsgeschäft nur wirksam sein soll, wenn die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zustimmen, nicht aus5. 1 ABl. EG Nr. L 65 v. 14. 3. 1968, S. 8 ff.; vgl. hierzu Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 5 Rdnr. 25 ff.; s. auch EuGH, WM 1998, 865 für die Grenze bei Interessen-Kollision. 2 Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rdnr. 38; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Mertens, AG 1978, 309, 311; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 929; s. aber auch Ganßmüller, GmbHR 1957, 49 und BGH, GmbHR 1957, 57: Betreiben die Gesellschafter einer GmbH, ohne Firma, Sitz und Gegenstand und Gesellschaftsform zu ändern, an einem anderen Ort ein anderes vollkaufmännisches Handelsgewerbe, deren Eintragung gar nicht beabsichtigt ist, so liegt darin schlüssig der Abschluss eines auf den Betrieb einer OHG gerichteten Gesellschaftsvertrags. 3 Vgl. BGHZ 38, 26, 33; BGH, WM 1997, 1570. 4 KGJ 53, 97; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 33. 5 BGH, WM 1997, 1570 mit Anm. Teichmann/Schröder, WuB, II C. § 37 GmbHG 1.97; Goette, DStR 1997, 1298.

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Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gilt auch für den Notgeschäftsführer1. Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht wird freilich durch die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht relativiert. Interne Beschränkungen können Dritten in der Regel nicht entgegengesetzt werden2. Kennt aber der Dritte die internen Beschränkungen, kennt er die satzungsmäßigen Bindungen, weiß er von internen Weisungen oder von dem Widerspruch der Mitgeschäftsführer, so kann ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegen. In der Regel kann der Dritte zwar davon ausgehen, dass sich der Geschäftsführer intern mit der Gesellschafterversammlung, dem Aufsichtsrat oder dem Mitgeschäftsführer auseinandersetzt. Voraussetzung ist aber, dass das Rechtsgeschäft nicht offensichtlich zum Nachteil der Gesellschaft ist. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat allerdings auch dann einen Missbrauch der Vertretungsmacht angenommen, wenn ein Rechtsgeschäft zwar nicht nachweislich dem Interesse des Vertretenen zuwiderläuft, der Vertragsgegner aber weiß oder sich sagen muss, dass der Vertreter dem Geschäftsherrn Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis dieser den Vertrag nicht abgeschlossen hätte3.

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c) Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern und Konzernunternehmen aa) Von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt sind Verkehrsgeschäfte mit den Gesellschaftern. Zum Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer s. aber Rdnr. 194.

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bb) Streitig ist, ob auch für Rechtsgeschäfte einer GmbH mit den Gesellschaftern der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gilt. Dagegen könnte man einwenden, die Satzung und daher auch die Beschränkung der Vertretungsmacht brauchten dem Gesellschafter nicht bekannt oder gegenwärtig zu sein. Daher könne dem Gesellschafter allenfalls bei einem Verschulden eine entsprechende Satzungsbestimmung entgegengehalten werden4.

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Der Umfang einer Vertretungsmacht bestimmt sich jedoch nicht nach subjektiven Merkmalen in der Person des Geschäftspartners, sondern nach objektiven Kriterien auf der Seite der Gesellschaft und ihres Vertretungsorgans. Im Blick hierauf hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bei den Personenhandelsgesellschaften es den Gesellschaftern freigestellt, die Vertretungsbefugnis für Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu beschränken, und davon abhängig gemacht, dass das Rechtsgeschäft die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gefunden hat. Der Gesellschafter bedarf 1 BayObLG, ZIP 1986, 93; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 6 Rdnr. 21; s. auch bei § 6 Rdnr. 63 f. 2 S. Art. 9 Abs. 2 Erste EG-Richtlinie zum Gesellschaftsrecht vom 9. März 1968 (ABl. EG Nr. L 65 v. 14. 3. 1968, S. 8 ff.), s. aber auch bei Rdnr. 134. 3 BGH, WM 1984, 305, 306 sowie schon BGH, WM 1972, 1380 und RGZ 134, 67, 71; enger aber BGH, WM 1983, 83, 85 und BGH, WM 1975, 658; s. auch bei Rdnr. 134. 4 Tiefenbacher, BB 1962, 1259; Beitzke, JR 1963, 184; Däubler, GmbHR 1964, 226; wie hier aber Mertens, JurA 1970, 34.

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Vertretung durch Geschäftsführer

nicht desselben Schutzes wie Dritte, die am Geschäftverkehr teilnehmen. Solange daher ein Gesellschafterbeschluss fehlt, fehlt es auch an der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer1. 27

Dies lässt sich auf die GmbH übertragen2. Auch bei der GmbH ist davon auszugehen, dass interne Bindungen der Geschäftsführer bei Geschäften mit den Gesellschaftern zur Beschränkung der Vertretungsbefugnis führen3. Die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter muss nur dort eingeengt werden, wo es um den Schutz unbeteiligter Dritter geht. Gerade dem dient die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht. Die Gesellschafter einer GmbH verdienen diesen besonderen Schutz aber nicht. Ob sich der Gesellschafter bei Abschluss des Rechtsgeschäfts der internen Beschränkung bewusst war, ist unbeachtlich; denn er muss sich entgegenhalten lassen, dass er als Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag kennen und dass er sich um die Kenntnis von Weisungen bemühen muss. Das bedeutet, dass auch bei der GmbH interne Beschränkungen des Geschäftsführers bei seiner Geschäftsführung zugleich auch seine organschaftliche Vertretungsmacht beschränken, soweit sie ihn zu Rechtsgeschäften mit den Gesellschaftern berechtigt, und dass die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung die Vertretungsmacht des Geschäftsführers für bestimmte Geschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter beschränken können4.

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Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht dürfte aber nur dann im Verhältnis zu den Gesellschaftern uneingeschränkt gelten, wenn die Gesellschafter typischerweise nicht an der Satzungsgestaltung mitwirken, sondern durch Beitritt ihre Gesellschafterstellung erlangt haben, also etwa bei Publikumsgesellschaften.

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Aus entsprechenden Erwägungen begrenzen bei konzerninternen Rechtsgeschäften die internen Beschränkungen zugleich die Vertretungsbefugnis. Hier bedarf es keines Verkehrsschutzes. Das gilt jedenfalls im Verhältnis zu 100%igen Tochter- und zwischen solchen Schwestergesellschaften5. Ist bei einer GmbH & Co. KG die KG gleichzeitig Gesellschafterin der GmbH, so kann 1 BGHZ 38, 32; BGH, BB 1974, 996; BGH, BB 1976, 527; Habersack, in: Großkomm. HGB, § 126 Rdnr. 10; Baumbach/Hopt, HGB, § 126 Rdnr. 6. 2 S. aber auch BGHZ 136, 125: Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot bestimmen sich auch dann ausschließlich nach § 31, wenn es dem Beteiligten auf die Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften ankommt. 3 Ebenso: BGH, WM 1997, 1570; BAG, ZIP 1994, 1290, 1294; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 53: Anbindung der Vertretungs- an die Geschäftsführungsbefugnis; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15: Missbrauch der Vertretungsmacht; differenzierend: Zacher, GmbHR 1994, 842: Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit bei Verkehrsgeschäften; offen gelassen von Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; s. aber auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 48: Es bleibt beim Grundsatz von der unbeschränkbaren organschaftlichen Vertretungsmacht, es sei denn kein Schutzbedürfnis. 4 Uwe H. Schneider, BB 1986, 201, 202. 5 Uwe H. Schneider, BB 1986, 201, 203; vgl. auch BGHZ 82, 122 und OLG Hamburg, AG 1981, 344. A.A. OLG Frankfurt, GmbHR 1989, 254; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15: Missbrauch der Vertretungsmacht.

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folglich im Verhältnis zur KG die Vertretungsmacht der Geschäftsführer beschränkt werden1. d) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern aa) Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer berechtigt auch zum Abschluss von Verkehrsgeschäften (Umsatzgeschäften) der Gesellschaft mit anderen noch tätigen oder bereits ausgeschiedenen Geschäftsführern2. Eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung ist nicht erforderlich. Die Satzung kann aber eine solche Zustimmung verlangen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, gilt § 52 i.V.m. § 112 AktG (s. bei § 52).

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Ein Verkehrsgeschäft liegt nur vor, wenn ein entsprechendes Rechtsgeschäft im Blick auf Gegenstand, Gegenleistung und Zeitpunkt in dieser Weise auch mit einem Dritten abgeschlossen worden wäre („Drittvergleich“). Nicht um ein Verkehrsgeschäft handelt es sich dagegen und zuständig ist demgemäß die Gesellschafterversammlung sowohl in Bezug auf die Willensbildung als auch für die Bekanntgabe3, wenn das Rechtsgeschäft wegen der bestehenden oder früheren Organstellung (Gesellschafterstellung) getätigt wird, wie Bestellung, Abberufung oder Weisungen (s. auch Rdnr. 199).

30a

Zu beachten bleiben auch bei Verkehrsgeschäften die allgemeinen Beschränkungen der Vertretungsmacht. Besteht Gesamtvertretung, hat die Gesellschaft nur zwei Geschäftsführer, soll das Rechtsgeschäft mit einem von diesen abgeschlossen werden, so ist dieser nach § 181 BGB von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. Der andere Geschäftsführer ist nur unter den in Rdnr. 77 ff. genannten Voraussetzungen einzelvertretungsbefugt. Ein gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer kann seinen Mitgeschäftsführer zur Alleinvertretung ermächtigen. Darin liegt keine Erteilung einer Untervollmacht und somit keine Umgehung des § 181 BGB4. Darüber hinaus wirken ebenso wie bei den Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern interne Zuständigkeitsbeschränkungen als Beschränkung der Vertretungsmacht5. Von der Vertretungsbefugnis nicht gedeckt sind daher solche Rechtsgeschäfte mit Geschäftsführern, die wegen ihres Umfangs, ihres ungewöhnlichen Inhalts oder Risikos (s. § 37 Rdnr. 12) oder aufgrund der Satzung der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen.

30b

Der Rechtsgedanke von § 89 AktG, wonach Kredite jeder Art an Vorstandsmitglieder nur aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats gewährt werden dürfen, ist in dieser Allgemeinheit auf die GmbH aber nicht übertragbar (s. bei § 43a Rdnr. 18 ff.). Zu beachten sind jedoch die durch § 43a gezogenen Grenzen. 1 A.A. Hesselmann, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., 1967, S. 81. 2 Ohne Beschränkung auf Verkehrsgeschäfte: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 98; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Mertens, in: Hachenburg, Rdnr. 46; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97. 4 BGHZ 64, 72. 5 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 86, 98; wohl auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15.

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Vertretung durch Geschäftsführer

Zur Vertretung der Gesellschaft bei Abschluss, Änderung, Aufhebung und Kündigung des Anstellungsvertrags s. Rdnr. 194 ff. 31

bb) Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so vertritt dieser die Gesellschaft beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern. § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen auf § 112 AktG. Bei Verkehrsgeschäften des täglichen Lebens kann die Gesellschaft auch durch die Mitgeschäftsführer vertreten werden (str.; Einzelheiten bei § 52). e) Rechtsgeschäfte mit den Arbeitnehmern

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Die Geschäftsführer handeln als Vertreter der Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit den Arbeitnehmern, also insbesondere beim Abschluss von Arbeitsverträgen, bei Kündigungen, Vertragsänderungen usw.1. Sie üben für die Gesellschaft das Direktionsrecht aus, §§ 611, 315 BGB2. Bei Arbeitsverhältnissen mit Gesellschaftern führen entsprechende Satzungsbestimmungen oder Gesellschafterbeschlüsse, die solche Rechtsgeschäfte von einem Gesellschafterbeschluss abhängig machen, regelmäßig zur Beschränkung der Vertretungsmacht (s. Rdnr. 25 ff.)3. Die Gesellschaft wird auch bei Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten sowie bei Abschluss von Betriebsvereinbarungen und von Firmentarifverträgen durch die Geschäftsführer vertreten4. f) Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht

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Nach § 46 Nr. 7 unterliegen der Bestimmung der Gesellschafter die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb. Diese interne Zuständigkeit begrenzt aber nicht die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers. Er kann auch ohne Gesellschafterbeschluss wirksam einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb bestellen5. Dasselbe gilt für den Widerruf der Prokura6. Das schließt aber nicht aus, dass die Erteilung der Prokura nur wirksam sein soll, wenn die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat zustimmen. g) Ausübung von Beteiligungsrechten

34

Die Mitverwaltungsrechte aus Anteilen an Beteiligungs- und an Konzerngesellschaften werden durch die Geschäftsführer wahrgenommen. Das gilt für das

1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83. 2 van Venrooy, GmbHR 2001, 7; Ostheim, Die Weisung des Arbeitgebers als arbeitsrechtliches Problem, 1970; Birk, Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, 1973, S. 93. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82. 4 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83. 5 RGZ 75, 164; RG, JW 1923, 121; BGHZ 91, 334 = JR 1985, 233; OLG Düsseldorf, SJZ 1949, 779; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 84. 6 OLG Düsseldorf, GmbHR 1998, 743.

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Vertretung durch Geschäftsführer

Stimmrecht, unabhängig davon, was der Gegenstand der Abstimmung ist, für die Ausübung von Informations- und Kontrollrechten usw. Unter bestimmten Voraussetzungen können aber einzelne Mitverwaltungsrechte aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung „durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden“, § 15 MitbestErgG, § 32 MitbestG. Die beiden Vorschriften sind bei allen Beteiligungslagen anwendbar, sofern die Beteiligung nicht weniger als ein Viertel beträgt, also nicht nur im Konzern. Zusätzliche Voraussetzung ist bei Gesellschaften, die nach dem MitbestG mitbestimmt sind, dass das Unternehmen, an dem die Beteiligung besteht, gleichfalls in den Anwendungsbereich des MitbestG fällt1.

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Die Rechtsnatur ist streitig. Teilweise wird die Ansicht vertreten, es werde hierdurch nur die interne Zuständigkeit geändert2. Das würde bedeuten, dass das geschäftsführende Organ sich über die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsverlagerung im Außenverhältnis wirksam hinwegsetzen könnte. Das aber widerspricht dem Zweck der Vorschrift. Nach anderer Ansicht sollen die Vorschriften eine gesetzliche Beschränkung der Vertretungsmacht enthalten3.

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Das wäre systemfremd, weil die gesetzliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers grundsätzlich unbeschränkt ist. Keine der vorgenannten Auslegungen überzeugt daher. Das Gesetz ordnet vielmehr das Ruhen der Stimmrechte an, solange der Aufsichtsrat nicht Beschluss gefasst hat (vgl. auch §§ 20 Abs. 7, 21 Abs. 4, 136 Abs. 1, 2 AktG). Beschränkt wird nicht die Vertretungsmacht, sondern die Mitverwaltungsrechte „können“ (Wortlaut § 32 MitbestG) während ihres Ruhens nicht ausgeübt werden. Der Beschluss des Aufsichtsrats ist Wirksamkeitsvoraussetzung für das Wiederaufleben der Rechte4. Der nach Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschlusses von der Weisung abweichende Geschäftsführer handelt daher nicht ohne Vertretungsmacht, sondern nur gegen die intern getroffene Entscheidung des Aufsichtsrats5.

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1 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32 Anm. 13, 65. 2 Für § 15 MitbestErgG: Kunze, AuR 1956, 261; für § 32 MitbestG: Eichler, BB 1977, 1064; Säcker, DB 1977, 2035; Crezelius, ZGR 1980, 372. 3 Für § 15 MitbestErgG: Fitting, BABl. 1956, 509; Boldt, MitbestErgG, § 15 Anm. 6; Kötter, MitbestErgG, § 15 Anm. 6; für § 32 MitbestG: Bayer, ZGR 1977, 191; Lehmann/ Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, S. 41; Philipp, DB 1976, 1624; Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 32 MitbestG, Rdnr. 15; Raiser, MitbestG, § 32 Rdnr. 24; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 32 Anm. 23, die jedoch auch vom Ruhen der Stimmrechte sprechen; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann, MitbestG, § 32 Anm. 42; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 55. 4 Näher hierzu: Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32 Anm. 28. 5 Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32 Anm. 61; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 32 Anm. 26; Philipp, DB 1976, 1626; a.A. Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, S. 41; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; dazu OLG Köln, DB 1996, 1713.

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Vertretung durch Geschäftsführer

h) Verpflichtung zur Satzungsänderung und über Organrechte 38

aa) Von der organschaftlichen Vertretungsmacht der Geschäftsführer nicht gedeckt sind Satzungsänderungen1. Hierfür sind die Gesellschafter zuständig. Die Geschäftsführer können weder die Zuständigkeit an sich ziehen noch die Gesellschafter vertreten. Die Geschäftsführer können daher keine weiteren Gesellschafter aufnehmen, Gesellschafter ausschließen oder die Firma der Gesellschaft ändern. Bei Abschluss des Übernahmevertrages einer auf das erhöhte Kapital zu leistenden Stammeinlage wird die Gesellschaft durch ihre Gesellschafter vertreten. Die Gesellschafter können jedoch einen Geschäftsführer zum Abschluss des Übernahmevertrages ermächtigen2.

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bb) Von der Zuständigkeit zur Satzungsänderung sind zwei Fragen zu unterscheiden, nämlich erstens, ob die Geschäftsführer die Gesellschaft Dritten gegenüber zur Satzungsänderung verpflichten können, und zweitens, ob die Geschäftsführer die Gesellschaft verpflichten können, dass Organrechte in bestimmter Weise wahrgenommen oder nicht wahrgenommen werden.

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Bei der Verpflichtung zur Satzungsänderung ist etwa an eine Vereinbarung im Rahmen eines Darlehnsvertrages zu denken, das Kapital zu erhöhen, einen Aufsichtsrat einzurichten oder einen weiteren Gesellschafter aufzunehmen. Auch zu solchen Verpflichtungen berechtigt die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers nicht3. Es handelt sich nicht um Maßnahmen der Unternehmensleitung, sondern um Maßnahmen, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen. Die organschaftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers berechtigt aber nur zur Verpflichtung der Gesellschaft im Außenverkehr. Solche Vereinbarungen sind aber auch nicht unzulässig. Jeder Gesellschafter kann für sich eine Verpflichtung eingehen, seine Stimmrechte entsprechend zu verwenden. Wirksam ist auch eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Satzungsänderung (s. dazu bei § 53). Dabei wird die Gesellschaft zwar durch den Geschäftsführer vertreten, ein entsprechender Gesellschafterbeschluss ist aber Wirksamkeitsvoraussetzung4.

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Auch für Verträge, durch die die Gesellschaft sich verpflichtet, dass Organrechte bei der eigenen Gesellschaft in bestimmter Weise ausgeübt werden, fehlt dem Geschäftsführer die Vertretungsbefugnis. Zu denken ist an eine Verpflichtung, eine bestimmte Person als Geschäftsführer (s. dazu Rdnr. 164) oder als Mitglied des Aufsichtsrats zu berufen, den Geschäftsführer auf Wunsch des Vertragspartners abzuberufen (s. bei § 38 Rdnr. 24) oder bestimmte Informationen nicht an den Aufsichtsrat, an einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder an die Gesellschafter weiterzugeben. Generell unwirksam sind Verpflichtungen, durch die in allgemeiner Form Zuständigkeiten und Aufgaben eines Organs auf einen Dritten verlagert werden 1 2 3 4

RGZ 162, 374; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 524. BGH, BB 1968, 59. Ausführlich: Fleck, ZGR 1988, 104, 110. Vgl. OLG Zweibrücken, NZG 2001, 763; a.A. die h.M.: Vertretung durch Gesellschafter: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9.

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oder die verhindern, dass die Organmitglieder ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllen können. Unwirksam wäre daher eine selbständige Verpflichtung gegenüber einem Dritten, auf dessen Verlangen einen von dem Dritten benannten Geschäftsführer zu bestellen oder abzuberufen1. Soweit aber nicht in allgemeiner Form Organzuständigkeiten verlagert, sondern nur eine Verpflichtung begründet wird, die intern einen Gesellschafterbeschluss erfordert, ist die Zulässigkeit unbedenklich. Daher kann die Gesellschaft sich in einem Darlehnsvertrag zugleich verpflichten, einen bestimmten Geschäftsführer abzuberufen (s. auch § 38 Rdnr. 55). Beim Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten. Die Zustimmung des betreffenden Organs ist freilich Wirksamkeitsvoraussetzung2. Solche Verträge haben aber keine organisationsrechtliche Wirkung. Sie gewähren dem Dritten keinen Erfüllungs-, sondern gegebenenfalls nur Schadensersatzansprüche. Dagegen können die Geschäftsführer in einer schuldrechtlichen Vereinbarung als unselbständige Nebenbestimmung mit Wirkung für die GmbH Dritten Informations- und Einsichtsrechte einräumen3.

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i) Einzahlung und Einlagen Der Anspruch auf Einzahlung der Einlagen steht der Gesellschaft zu. Er wird vom Geschäftsführer gegen den Gesellschafter geltend gemacht, s. dazu bei § 19.

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j) Genehmigung der Anteilsabtretung Nach § 15 Abs. 5 kann der Gesellschaftsvertrag die Abtretung eines Gesellschaftsanteils von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig machen. Wer für die Erteilung der Genehmigung zuständig ist und wer hierbei die Gesellschaft vertritt, ist streitig (s. bei § 15).

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Einigkeit dürfte bestehen, dass die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag vorsehen können, dass der Geschäftsführer die Genehmigung erteilt und hierbei die Gesellschaft vertritt4. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung, und lässt sich auch nicht durch Auslegung ermitteln, ob die Gesellschafter oder der Geschäftsführer zuständig sein sollen, so erteilt der Geschäftsführer die Genehmigung. Im Innenverhältnis bedarf es jedoch eines Gesellschafterbeschlusses5.

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1 Ebenso „für eine ganz allgemeine Abrede“, den Aufsichtsrat nicht zu informieren: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 166 ff.; differenzierend: Fleck, ZGR 1988, 104. 2 S. auch Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 571: Verträge sind bei kollusiver Schädigung und bei Beeinträchtigung der Informationsrechte grundsätzlich sittenwidrig, sonst aber bestehe Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer; s. auch Mertens, AG 1980, 74; OLG Zweibrücken, NZG 2001, 763. 3 Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 930. 4 Leßmann, GmbHR 1985, 179, 185. 5 BGH, WM 1988, 704.

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Teilweise wird vertreten, der Geschäftsführer könne die Genehmigung nicht wirksam erteilen und dabei die Gesellschaft vertreten, wenn intern ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist1; denn in solchen Fällen sei auf Grund der internen Zuständigkeit der Gesellschafter die organschaftliche Vertretungsmacht beschränkt (s. bei Rdnr. 26 f.). Dem ist entgegenzuhalten, dass von der Erklärung auch der Erwerber des Anteils betroffen ist, der die innergesellschaftlichen Vorgänge – und dazu gehört der Gesellschafterbeschluss – nicht nachprüfen kann. Aus diesem Grund ist in § 68 Abs. 2 AktG vorgesehen, dass die Zustimmung zur Übertragung von Namensaktien auch dann der Vorstand erteilt, wenn der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließen. Angesichts der Außenwirkung der Abtretungsgenehmigung ist eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis abzulehnen2. Aus denselben Überlegungen bleibt es auch bei der Vertretungsmacht bei der Teilungsgenehmigung3. k) Gründung von Gesellschaften, Anteilserwerb, Genussscheine

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aa) Von der Vertretungsmacht gedeckt ist die Mitwirkung an der Gründung einer Gesellschaft und der Erwerb von Gesellschaftsanteilen (str., Einzelheiten s. im Anh. Konzernrecht [nach § 13]). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bildung eines faktischen Konzerns aus der Sicht des herrschenden Unternehmens eine Maßnahme der Geschäftsführung ist.

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bb) Von der organschaftlichen Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckt ist der Abschluss eines typischen stillen Gesellschaftsvertrags, und zwar sowohl für den Fall, dass die GmbH Geschäftsinhaber ist, als auch für den Fall, dass die GmbH stille Gesellschafterin ist4. Wird die GmbH Geschäftsinhaberin, so ist freilich Voraussetzung, dass hierdurch das Gewinnbeteiligungsrecht der Gesellschafter nicht wesentlich beeinträchtigt wird5. Der Geschäftsführer kann auch eine stille Beteiligung kündigen; denn die Begründung einer stillen Gesellschafters bedeutet nicht den Eintritt des stillen Gesellschafters in die GmbH, sondern die Begründung eines Rechtsverhältnisses, das zwischen der GmbH und dem stillen Gesellschafter besteht6. Im Verhältnis zu Dritten handelt es sich um Verkehrsgeschäfte. Wenn jedoch die Gewinnbeteiligung des stillen 1 So: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 99 f.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 80 f.; Leßmann, GmbHR 1985, 179, 182; a.A. RGZ 104, 413; Zimmermann, BB 1966, 1171; Fischer, ZHR 130 (1969), 367; offengelassen in BGHZ 14, 25; BGH, WM 1988, 704: Genehmigung unwirksam, wenn Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt. 2 Ebenso Goette, Die GmbH nach der BGH-Rechtsprechung, S. 199. 3 RGZ 64, 153, 104, 414; RGZ 160, 231; BGHZ 14, 25, 31 = BGH, LM § 17 GmbHG Nr. 2 mit Anm. Fischer = JZ 1955, 48 mit Anm. Schilling; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 92. 4 BGH, DB 1979, 644; Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2003, S. 171; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 18. 5 Näher zur Abgrenzung vom Gewinnabführungsvertrag: Uwe H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713. 6 A. Hueck, in: FS Lehmann, 1937, S. 239, 251; Habersack, in: Großkomm. HGB, § 126 Rdnr. 15.

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Gesellschafters erheblich das Gewinnbeteiligungsrecht der GmbH-Gesellschafter beschneidet, bedarf es als Wirksamkeitsvoraussetzung eines Gesellschafterbeschlusses1. cc) Genussrechte werden durch schuldrechtlichen Vertrag zwischen der Gesellschaft mit dem ersten Erwerber begründet2. Dabei wird die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten. Ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, weil durch die Begründung wesentlich in die Gewinnbeteiligungsrechte der Gesellschafter eingegriffen wird, so entsteht das Recht erst, wenn der entsprechende Beschluss gefasst ist (str., Einzelheiten bei § 14).

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l) Unternehmens- und Fusionsverträge 50

S. hierzu im Anh. Konzernrecht (nach § 13).

IV. Vertretung durch mehrere Personen 1. Gesetzliche Regel a) Aktivvertretung Die GmbH kann einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Hat sie mehrere, so gilt für die aktive gesetzliche Vertretung der Gesellschaft – entsprechend § 78 AktG – als gesetzliche Regel Gesamtvertretung durch alle Geschäftsführer. Werden für die Gesellschaft rechtsgeschäftliche Erklärungen abgegeben (Aktivvertretung), so werden diese erst wirksam, wenn alle Gesamtvertreter ihre Erklärungen als Teil der Gesamterklärung in entsprechender Form abgegeben haben3. Deshalb liegt keine wirksame Vertretung vor, wenn die Erklärung auch nur eines Gesamtvertreters nichtig ist4.

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In Angelegenheiten, in denen die Gesellschaft ausschließlich durch Geschäftsführer vertreten werden kann, muss, wenn kein Geschäftsführer vorhanden ist oder eine Gesamtvertretung nicht möglich ist, ein Notgeschäftsführer bestellt werden5. b) Passivvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 3) Für den Fall des Empfangs von Willenserklärungen (Passivvertretung) gilt Einzelvertretungsbefugnis, und zwar auch dann, wenn für die Aktivvertretung Gesamtvertretung vorgesehen ist. Das bedeutet: Zugang der Erklärung gegenüber einem Gesamtvertreter genügt6. Das Gleiche gilt für Zustellungen in gerichtlichen Verfahren (§ 170 Abs. 3 ZPO), die an jedem Ort erfolgen kann, an dem der 1 Str.; s. näher bei Bezzenberger/Keul, in: MünchHdb. GesR II StG, § 76 Rdnr. 75 ff. sowie Uwe H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713, 715. 2 RGZ 132, 199. 3 BGH, LM Nr. 15 zu § 164 BGB. 4 BGHZ 53, 214: Geschäftsunfähigkeit; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 91; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 46. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105. 6 BGHZ 62, 166, 173 = GmbHR 1974, 182; s. auch BGH, GmbHR 2002, 27.

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Geschäftsführer angetroffen wird (§§ 170, 177 ZPO)1. Es genügt, wenn die Erklärung an die Privatanschrift des Geschäftsführers erfolgt2. Die Vorschrift entspricht § 28 Abs. 2 BGB, § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG. Damit ist sie der Gesellschaft rechtswirksam zugegangen (§ 130 BGB). Diese Vorschrift ist zwingend, kann also durch das Statut nicht abgeändert werden (unstreitig). Soweit aber die Prokura und die Handlungsvollmacht reichen (§§ 48 ff. HGB), genügt auch eine Erklärung an einen Träger dieser Vollmachten. Beispiele der Passivvertretung sind: Mahnungen, Kündigungen, Fristsetzungen, Mängelanzeigen gegenüber der GmbH, Zahlungsaufforderungen an die GmbH3. Die Erklärung gegenüber einem faktischen Geschäftsführer reicht nicht4, gegenüber dem Prokuristen nur dann nicht, wenn sie dem gesetzlichen Vertreter gegenüber zu erklären ist. Zur GmbH-Reform s. Rdnr. 396 ff. 52a

Hat die GmbH keinen Geschäftsführer, so können gegenüber der Gesellschaft Erklärungen, außer den Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten der Gesellschaft gegenüber5, nicht abgegeben werden. Diese Verhinderung des Zugangs muss sich die Gesellschaft zurechnen lassen, weshalb der Zugang unterstellt wird6. Eine Erklärung gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter ist weder ausreichend noch erforderlich7.

2. Die Ausübung der Gesamtvertretung 53

Die Gesamtvertretung kann in unterschiedlicher Weise ausgeübt werden8. Die Einzelheiten sind streitig: – Die Gesamtvertreter geben Teilerklärungen ab. – Ein Gesamtvertreter kann dadurch mitwirken, dass er dem Rechtsgeschäft ausdrücklich oder konkludent zustimmt. – Ein Gesamtvertreter kann einen anderen Gesamtvertreter zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder zu bestimmten Arten von Rechtsgeschäften ermächtigen. a) Teilerklärungen

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Die Gesamtvertretung erfolgt durch Teilerklärungen der Gesamtvertreter. Dabei können die Gesamtvertreter zusammenwirken, wenn sie alle anwesend 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23. 2 BGH, NJW 2003, 3270 = WM 2003, 1820: Einlegen in privates Postfach des Geschäftsführers soll genügen; krit. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55; a.A. Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242. 3 RGZ 53, 230: Erhebung von Wechsel- und Scheckprotest; RGZ 100, 138. 4 A.A. FG Hessen, GmbHR 1998, 901. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105. 6 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55. 7 So aber OLG München, GmbHR 1994, 122; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105; zur GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) s. Rdnr. 396 ff. 8 Allgemein hierzu: Flume, AT des Bürgerlichen Rechts, II. Bd., Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 782; Hofmann, Handelsrecht, 11. Aufl. 2002, S. 148.

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Vertretung durch Geschäftsführer

sind oder gemeinsam ein Schreiben unterzeichnen. Möglich ist auch, dass jeder Gesamtvertreter getrennt seine Erklärung dem Empfänger gegenüber abgibt1. Voraussetzung einer wirksamen Gesamtvertretung ist demnach eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung aller mitwirkenden Gesamtvertreter. Dabei müssen die Wirksamkeitsvoraussetzungen wie etwa die Form bei allen Einzelerklärungen vorliegen2. Solange auch nur eine Teilerklärung fehlt oder unwirksam ist, ist die Gesellschaft nicht vertreten. Das Rechtsgeschäft wird wirksam, wenn die letzte Erklärung vorliegt und zu diesem Zeitpunkt die Erklärung der anderen Gesamtvertreter noch wirksam ist3. b) Ermächtigung aa) §§ 125 Abs. 2, 150 Abs. 2 HGB, §§ 78 Abs. 4, 269 Abs. 4 AktG ermöglichen, eines der Organmitglieder zur Vornahme von Rechtsgeschäften zu ermächtigen. Das gilt im Recht der GmbH entsprechend4. Die §§ 174, 180, 182 Abs. 3 BGB sind auf einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend heranzuziehen5.

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Gemeint ist damit keine Ermächtigung i.S. von § 185 BGB, die sich nur auf Verfügungen bezieht. Auch handelt es sich nicht um eine rechtsgeschäftliche Einzelvollmacht, die einem der Gesamtvertreter erteilt wird6. Dagegen spricht, dass niemand in demselben Bereich zugleich gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Vertreter sein kann. Eine solche Verbindung widerspricht der organschaftlichen Ausgestaltung und der daran anknüpfenden Verantwortung und Haftung7. Eine solche Ermächtigung ist vielmehr ein organschaftlicher Akt, auf Grund dessen die gesetzliche Vertretungsbefugnis eines der Organmitglieder zur Alleinvertretungsbefugnis erstarkt8. Der ermächtigte Gesamtvertreter handelt daher als Gesellschaftsorgan und nicht als rechtsgeschäftlicher Vertreter. bb) Die Ermächtigung kann formlos erteilt werden9. Es genügt auch eine schlüssige Erklärung. Ist ein Geschäftsführer verhindert, so folgt hieraus allerdings noch nicht, dass er den anderen Geschäftsführer zur Alleinvertretung

1 BGH, NJW 1959, 1183. 2 BGHZ 53, 210, 215; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 92; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 118; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40: Anwendbarkeit von § 139 BGB. 3 BGH, NJW 1949, 1183; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 92; Kötter, in: FS Hefermehl, 1976, S. 99 Fn. 74. 4 BGH, WM 1988, 216; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 51. 5 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 51. 6 So aber RGZ 80, 180 und RGZ 81, 325; wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 120; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 361; s. auch Schwarz, NZG 2001, 529: Ausübungsermächtigung. 7 BGHZ 64, 75; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, § 115 II 2b. 8 BGHZ 64, 75; BAG, DB 1981, 1044; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 97; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44; Hübner, ZHR 143 (1979), 15; Pleyer, GmbHR 1959, 161; allgemein: Larenz/Wolf, AT BGB, 8. Aufl. 1997, S. 876; zum Ganzen: Schwarz, NZG 2001, 529. 9 RGZ 123, 288; BGH, WM 1976, 1054; BGH, WM 1982, 426.

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ermächtigt hat1. Auf die Erteilung der Ermächtigung finden die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht Anwendung2. Erteilt wird die Ermächtigung durch die anderen Geschäftsführer. Dabei genügt, dass die Ermächtigung von so vielen Geschäftsführern ausgesprochen wird, wie zur Gesamtvertretung erforderlich sind. Ist nach der Satzung die Mitwirkung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter erforderlich, so hat dies nur interne Bedeutung. Eine Eintragung im Handelsregister erfolgt nicht. Die Ermächtigung ist jederzeit widerruflich. Einer Begründung bedarf es nicht. Zuständig ist jeder Geschäftsführer auch dann, wenn er die Ermächtigung nicht selbst ausgesprochen hat3. 57

cc) Die Ermächtigung kann nur für bestimmte oder eindeutig abgrenzbare Arten von Geschäften erteilt werden. Durch „Generalermächtigung“ kann daher nicht einer der Geschäftsführer so gestellt werden, als habe er umfassende Alleinvertretungsbefugnis4. Hinreichend aber ist etwa die Ermächtigung für Geschäfte unterhalb einer gewissen Wertgrenze5. Und zulässig ist die „Ressortermächtigung“. Dadurch ist der Geschäftsführer zu allen Rechtsgeschäften vertretungsbefugt, die in seinem Ressort anfallen6. Den Umfang der Ermächtigung bestimmen die Geschäftsführer, die die Ermächtigung erteilen.

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Fehlt es an einer wirksamen Ermächtigung, so ist das Hauptgeschäft schwebend unwirksam. Eine nachträgliche Ermächtigung ist möglich7. c) Genehmigung

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Tritt der Gesamtvertreter als Einzelvertreter auf, so handelt er ohne Vertretungsmacht. Auf diesen Fall sind die §§ 177 ff. BGB anzuwenden. Die anderen Gesamtvertreter können nachträglich genehmigen8. Doch ist dies nicht bei einseitigen Rechtsgeschäften möglich, § 180 BGB.

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Die Genehmigung (§§ 182, 184 BGB) muss durch so viele Gesamtvertreter erfolgen, wie zur Vertretung vorgesehen sind. Eine Zustimmung durch die Gesell1 BGHZ 34, 29; BGH, WM 1975, 157. 2 RGZ 123, 288; BGHZ 5, 112; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 100a; österr. OGH, GesRZ 1977, 67. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 101; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 53. 4 BGHZ 34, 30; BGH, WM 1978, 1047; BGH, GmbHR 1979, 271; BGH, LM § 164 BGB Nr. 46; BGH, ZIP 1986, 503 = WM 1986, 315 (GbR) = Klaus Müller, EWiR § 714 BGB 1/ 86, 257; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 54; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 121; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 361; Werthauer, NJW 1961, 2005; Werthauer, NJW 1962, 1334; a.A. Heim, NJW 1961, 1515; Heim, NJW 1962, 1333. 5 BGH, WM 1982, 426; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 98; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 78 Rdnr. 55. 6 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 121; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; wie hier Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54. 7 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44. 8 RGZ 122, 229, 231; BGH, WM 1965, 868 (mehrere Testamentsvollstrecker); Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48; Bydlinski, JBl. 1983, 627.

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Vertretung durch Geschäftsführer

schafterversammlung bzw. den Aufsichtsrat reicht nicht aus1. Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Erklärung dem Vertragsgegner gegenüber abgegeben wird2. Ausreichend ist eine Erklärung gegenüber dem Gesamtvertreter, der als Einzelvertreter gehandelt hat, oder auch gegenüber anderen Mitgeschäftsführern. Stillschweigen des nicht beteiligten Gesamtvertreters lässt sich im Allgemeinen nicht als Genehmigung ansehen3. Die Genehmigungserklärung bedarf nicht der Form, die das durch den Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft verlangt, § 182 Abs. 2 BGB4. Im Handelsregisterund Grundbuchverfahren ist jedoch ein Nachweis in öffentlich beglaubigter Form erforderlich5.

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Die Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Dadurch unterscheidet sie sich von der nachgeschobenen Teilerklärung. Kommt es daher darauf an, dass Rechtsfolgen rückwirkend eintreten, so empfiehlt sich diese Form der Gesamtvertretung, vorausgesetzt, dass nicht alle Gesamtvertreter gleichzeitig ihre Erklärungen abgeben. Nicht erforderlich ist es, dass der als Einzelvertreter tätige Geschäftsführer mit dem Geschäft noch einverstanden ist6. Damit würde er sich mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen. Entscheidend ist letztlich, ob der Geschäftsgegner auf die Aufrechterhaltung des Vertrages vertrauen darf.

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Diese durch die Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit der Ausübung der Gesamtvertretung erleichtert den Verkehr, führt aber auch zu Unsicherheiten, da der Vertragspartner jene Vorgänge zwischen den Geschäftsführern nicht zu kennen braucht. Solange auch nur eine Genehmigung fehlt, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. Der Geschäftsgegner kann daher die Gesellschaft nach § 177 Abs. 2 BGB zur Erklärung über die Genehmigung auffordern.

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Hat noch nicht die erforderliche Zahl von Gesamtvertretern zugestimmt, so kann der Geschäftsführer, der zuerst seine Erklärung abgegeben hat, seine eigene Erklärung nicht widerrufen, solange die erforderlichen Genehmigungen nicht erklärt sind7. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der zunächst erklärende Geschäftsführer den Widerruf vorbehalten hat.

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1 BGH, LM § 177 BGB Nr. 12. 2 RGZ 80, 180; RGZ 81, 325; RGZ 101, 343; RGZ 106, 268; RGZ 116, 116; RGZ 118, 168; RGZ 123, 288; BGHZ 34, 30 = LM § 35 GmbH Nr. 3 mit Anm. Fischer. 3 BGH, LM § 177 BGB Nr. 1. 4 BGH, WM 1976, 1053; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119. 6 A.A. RGZ 81, 329; BGH, LM § 164 BGB Nr. 15; Mertens, in: Hachenburg, Rdnr. 93; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 94. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44, 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48; a.A. BGH, NJW 1959, 1183.

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Vertretung durch Geschäftsführer

3. Abweichende Regelungen der Vertretungsform a) In der Satzung 64

Nur die Form der Passivvertretung ist zwingend, § 35 Abs. 2 Satz 3. Die Form der Aktivvertretung kann dagegen von den Gesellschaftern abweichend von der gesetzlichen Gestaltung geregelt werden, § 35 Abs. 2 Satz 2. Dabei haben sie zwei Möglichkeiten. Zum einen kann in der Satzung die gewünschte Vertretungsform festgelegt werden. Zum anderen können in der Satzung die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat ermächtigt werden, die Vertretungsform zu bestimmen1. Ist die Vertretungsform in der Satzung geregelt, so bedarf jede Änderung einer Satzungsänderung. b) Durch Gesellschaftsorgan

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In der Satzung können die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat ermächtigt werden, die Vertretungsform zu bestimmen2. Eine dahingehende Satzungsbestimmung kann sich empfehlen, um einer möglichen Handlungsunfähigkeit des Vertretungsorgans vorzubeugen3. Fehlt eine solche Bestimmung, so kann nicht durch einfachen Beschluss der Gesellschafter die Form der Vertretung der Gesellschaft geändert werden4.

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Ist aber in der Satzung eine solche Ermächtigung enthalten, so kann die Gesellschafterversammlung durch Beschluss die Vertretungsform bestimmen. Zulässig ist auch eine entsprechende Regelung in einer Geschäftsordnung5. Das war in § 62 Abs. 3 RegE GmbHG 1971 ausdrücklich vorgesehen. Die jeweilige Regelung ist im Handelsregister einzutragen.

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Ob die Gestaltung der Vertretungsverhältnisse auch den Geschäftsführern selbst überlassen werden kann, ist streitig6. Bei der Aktiengesellschaft ist dies ausdrücklich ausgeschlossen, § 78 Abs. 2, 3 Satz 2 AktG. Indessen verlangt weder der Schutz Dritter noch der Schutz der Gesellschaft eine solche Beschränkung der Satzungsfreiheit. Der Verkehr ist geschützt; denn die Änderung der Vertretungsmacht muss ins Handelsregister eingetragen werden, § 39. Eine entsprechende Satzungsbestimmung hat auch Sinn; denn eine Gesamtvertretung hat nicht nur Kontroll- und damit Schutzfunktion zugunsten der Gesellschaft, sondern auch zugunsten der Geschäftsführer. Verzichtet die Gesellschaft hierauf, so kann doch den Geschäftsführern überlassen bleiben, ob sie hiervon Gebrauch machen wollen oder nicht. Vor allem aber ermöglicht eine solche Gestaltung auch kurzfristig eine Anpassung der Vertretungsmacht an veränderte Verhältnisse. 1 RGZ 164, 177; BGH, NJW 1975, 1741 = GmbHR 1975, 201; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106. 2 RGZ 164, 177; BGH, NJW 1975, 1741; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106. 3 Immenga, GmbHR 1971, 108 f. 4 BGH, GmbHR 1975, 201. 5 Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 638. 6 Dafür Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 53; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 49; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

c) Einzelvertretung und Mischformen aa) Inhalt: Anstelle der Gesamtvertretungsbefugnis kann einzelnen oder allen Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis1 verliehen werden. Zulässig sind Satzungsbestimmungen, dass zwei oder drei von mehreren Geschäftsführern zusammenwirken müssen. Für einzelne kann Einzelvertretungsbefugnis, für andere das Zusammenwirken mit einem anderen – auch einzelvertretungsberechtigten – Geschäftsführer vorgesehen werden2. Es können auch Geschäftsführer zu Vertretungspaaren verbunden werden.

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bb) Grenzen der Gestaltungen: Mit dem Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht unvereinbar sind der Ausschluss der Vertretungsmacht für einen von mehreren Geschäftsführer oder sachliche Unterscheidungen nach Art und Umfang eines Rechtsgeschäfts3. Dem Schutz des Rechtsverkehrs widerspricht auch, die Art der Vertretung davon abhängig zu machen, ob ein Geschäftsführer Gesellschafter ist4 oder ob ein anderer Geschäftsführer verhindert ist5.

69

Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit hindert auch, die Befugnis zur Einzelvertretung auf bestimmte Arten von Rechtsgeschäften zu beschränken oder für bestimmte Rechtsgeschäfte z.B. die Verfügung über Grundstücke oder die Aufnahme von Kredit auszuschließen.

70

Unzulässig sind ferner Gestaltungen, die die Ausübung der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft an die Mitwirkung Dritter binden, die keine Prokura der Gesellschaft haben. Daher kann bei einer GmbH & Co. KG nicht vorgesehen werden, dass die GmbH durch ihren Geschäftsführer und einen Prokuristen der KG vertreten wird6.

70a

d) Die gemischte Gesamtvertretung/unechte Gesamtvertretung aa) Inhalt: Als „gemischte Gesamtvertretung“ oder „unechte Gesamtvertretung“ wird eine Satzungsanordnung bezeichnet, wonach die GmbH nicht nur durch mehrere Geschäftsführer, sondern auch durch einen Geschäftsführer und einen Prokuristen gemeinsam vertreten werden kann7. Eine solche zusätzliche Satzungsbestimmung ergänzt eine ohnehin bestehende Gesamtvertretung. Die Zulässigkeit ist zwar nicht ausdrücklich in § 35 aufgeführt. Sie wird aber im 1 BGH, GmbHR 2007, 704: synonyme Verwendung der Begriffe „Alleinvertretungsbefugnis“ und „Einzelvertretungsbefugnis“ durch das Handelsregister. 2 RGZ 90, 21; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 80; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 256. 3 KG, RJA 12, 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107 f.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 82; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 41. 4 Vgl. BGHZ 87, 59. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 82. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 112; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 7 Zur Begriffsbildung s. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 78 Rdnr. 31 und Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 88 einerseits und Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 78 Rdnr. 36 ff. andererseits; eingehend: Roquette, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Anschluss an § 78 Abs. 3 AktG und § 125 Abs. 3 HGB in dem dort bestimmten Umfang allgemein anerkannt1. Es handelt sich dem Inhalt und Umfang nach um eine organschaftliche Vertretung2. Der Prokurist bleibt in den genannten Fällen nicht gewillkürter Vertreter („Abschlussgehilfe“), sondern er wird mit zur gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft berufen3. Er ist dabei in eigener Verantwortung tätig. Das bedeutet nicht „weisungsfrei“4, sondern, dass er sich bei einer Pflichtverletzung nicht darauf berufen kann, ein Geschäftsführer habe mitgewirkt. Gegenseitige Ermächtigung und Genehmigung gelten hier daher ebenso wie unter KollektivGeschäftsführern. Auch besteht die Beschränkung für die Prokura aus § 49 Abs. 2 HGB nicht; denn der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich insoweit nach der Vertretungsmacht des Geschäftsführers5. 72

bb) Grenzen der Gestaltungen: Voraussetzung für zulässige Gestaltungen ist, dass die gesetzliche Vertretung der Gesellschaft grundsätzlich ohne einen Prokuristen möglich ist. Die Vertretungsmacht des einzigen Geschäftsführers kann daher nicht an die Mitwirkung eines Prokuristen gebunden werden6. Daher kann in der Satzung nicht bestimmt werden, dass von mehreren Geschäftsführern jeder nur mit einem Prokuristen gemeinsam handeln könne7. Es muss zumindest auch möglich sein, dass die Geschäftsführer gemeinsam ohne Prokuristen handeln. e) Die gemischte Gesamtprokura

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Von der gemischten Gesamtvertretung als einer besonderen Form organschaftlicher Vertretung ist die gemischte Gesamtprokura oder, wie es auch heißt, unechte Gesamtprokura, zu unterscheiden. Prokuristen können in der personellen Ausübung der Vertretungsbefugnis durch die notwendige Mitwirkung eines Geschäftsführers beschränkt werden. Hierbei handelt es sich um eine nach h.A.8 zulässige personelle Bindung der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht des Prokuristen und nicht um eine nach § 50 Abs. 1 HGB unzulässige Beschränkung

1 BGHZ 13, 64; BGHZ 26, 332 (KG); BGHZ 62, 170; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 112; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 88; Stötter, BB 1975, 767. 2 A.A. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 78 Rdnr. 38; wie hier Roquette, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335; Beuthien/Müller, DB 1995, 461. 3 BGHZ 13, 64; BayObLG, GmbHR 1973, 199. 4 S. dazu van Venrooy, GmbHR 2001, S. 18 Fn. 62. 5 RGZ 134, 306; BGHZ 13, 64; BGHZ 62, 166; KG, GmbHR 1962, 136; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 61; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57. 7 KGJ 29, 95; KGJ 42, 170. 8 BGHZ 62, 170; BGHZ 99, 76 = NJW 1987, 841; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 85; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 37; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 16 III 3c) ccc); a.A. OLG Frankfurt, BB 1973, 677; Beuthien/Müller, DB 1995, 461; krit. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

des Umfangs der Prokura1. Eine entsprechende Ausgestaltung der Handlungsvollmacht als gemischt halbseitige Handlungsvollmacht ist nicht zulässig. Der Geschäftsführer seinerseits kann einzelvertretungsbefugt (halbseitige Gesamtvertretung)2, unecht gesamtvertretungsbefugt oder gesamtvertretungsberechtigt sein3.

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Ist unechte Gesamtvertretung vorgesehen, so liegt hierin nicht ohne weiteres, dass auch der Prokurist nur gemeinsam mit einem Geschäftsführer vertreten könne. Er kann trotzdem, doch nur im Rahmen des § 49 HGB, alleinvertretungsbefugt sein4, aber notwendig ist das nicht5. Eine Gesamtprokura von Geschäftsführer und Prokuristen ist rechtlich nicht möglich6. Die gemischt halbseitige Gesamtprokura ist zwar im Handelsregister einzutragen7. Sie darf aber nicht als „Gesamtprokura“ eingetragen werden8. Aus der Eintragung muss sich vielmehr ergeben, dass der Prokurist die Gesellschaft mit einem Geschäftsführer vertreten kann.

75

f) Verhinderung Ist ein Gesamtvertreter an der Vornahme eines Geschäfts tatsächlich verhindert, so sind, falls nicht das Statut in zulässiger Weise vorsorgt, die anderen nicht allein vertretungsberechtigt9. Die tatsächliche Verhinderung auch nur eines Geschäftsführers kann daher zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. Ob dies auch bei einer rechtlichen Verhinderung (Abberufung, Amtsniederlegung usw.) gilt, ist bislang nicht entschieden10. Daher würde es sich anbieten, in der Satzung vorzusehen, dass im Falle der tatsächlichen Verhinderung eines Geschäftsführers ohne weiteres der oder die anderen Geschäftsführer allein zur Vertretung berechtigt sein sollen. Eine solche bedingte Regelung der Vertretungsbefugnis ist indessen unzulässig11. Als Lösung bleibt daher für den Einzelfall die Bestellung eines Notgeschäftsführers; s. bei § 6 Rdnr. 63. 1 So aber Beuthien/Müller, DB 1995, 461; kritisch auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 113 mit dem Hinweis, es werde keine echte Vertretungsmacht des Prokuristen begründet. 2 BGHZ 62, 170; OLG München, BB 1972, 114; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 59; a.A. OLG Frankfurt, GmbHR 1973, 223. 3 BGH, NJW 1987, 841 (Vorlagebeschluss) mit Anm. Karsten Schmidt, JuS 1987, 494. 4 KG, OLG 43, 282; KG, OLG 46, 254. 5 OLG Hamm, BB 1971, 492. 6 OLG Hamm, BB 1971, 492. 7 A.A. OLG Frankfurt, GmbHR 1973, 223. 8 OLG Hamm, BB 1971, 492; BayObLG, Rechtspfleger 1970, 92 und BB 1982, 1590; Ziegler, Rechtspfleger 1984, 6. 9 RGZ 103, 417; RGZ 116, 117; BGHZ 34, 29 = LM § 35 GmbHG Nr. 3 mit Anm. Fischer; BGH, WM 1975, 158; BGHZ 121, 263; s. auch OLG Rostock, GmbHR 2002, 974: Tod des Mitgeschäftsführers; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 109; Immenga, GmbHR 1971, 107; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33, 52; anders nach Ausscheiden des einzigen Mitgeschäftsführers: BGH, BB 2007, 1411. 10 S. aber BGH, BB 1960, 880: Alleinvertretung nach Abberufung. 11 RGZ 103, 417 – obiter dictum; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 78 Rdnr. 34; offen gelassen in BGHZ 34, 29.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Freilich setzt dies eine echte Verhinderung eines der Geschäftsführer voraus. Die Bestellung eines Notgeschäftsführers ist unzulässig, wenn nur eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Geschäftsführern besteht1. g) Das Fehlen der in der Satzung vorgesehenen Zahl von Geschäftsführern 77

aa) Fehlt in der Satzung eine Bestimmung über die Zahl der Geschäftsführer und die Vertretungsmacht, sind aber mehrere Geschäftsführer bestellt, so sind diese nach § 35 Abs. 2 Satz 2 gesamtvertretungsberechtigt. Fällt einer von zwei Geschäftsführern weg, so ist der verbleibende Geschäftsführer in Anwendung der gesetzlichen Regel alleinvertretungsberechtigt2.

78

bb) Ist in der Satzung vorgesehen, dass die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer zu bestellen hat und ist diese Zahl nicht erreicht, so ist im Wege der Auslegung der Satzung zu ermitteln, ob der verbleibende Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt bzw. ob die verbleibenden Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt sein sollen (zur Auslegung der Satzung: § 2 Rdnr. 33). Fehlen Anhaltspunkte für eine solche Auslegung, so ändert der Wegfall eines Geschäftsführers die Vertretungslage der Gesellschaft nicht. Die Vertretungsbefugnis des nunmehr einzigen Geschäftsführers erstarkt nicht zur Einzelvertretungsbefugnis, die Gesamtvertretungsbefugnis verengt sich nicht auf die übrigen Geschäftsführer3. Die satzungsmäßige Festlegung der Zahl der Geschäftsführer enthält vielmehr zugleich mittelbar eine Bestimmung über die Art der Vertretung (s. auch § 29 BGB).

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Das Fehlen eines von mehreren Geschäftsführern schließt die Geschäftsführung und Vertretung durch die anderen Geschäftsführer jedoch nicht aus, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für eine wirksame Vertretung der Gesellschaft vorliegen. Schreibt die Satzung vor, dass die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer vertreten wird, dass aber drei Geschäftsführer zu bestellen sind, so können daher beim Wegfall eines Geschäftsführers die beiden verbleibenden Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten4. Zwar unterbleibt in diesem Fall eine organinterne Kontrolle. Auch entfällt damit der mittelbare Zwang, die Zahl der Geschäftsführer zu ergänzen. Wäre aber die Gesellschaft nicht vertreten und vertretbar, so würde dies zu Lasten des Schutzes Dritter gehen sowie dazu führen, dass die im öffentlichen Interesse liegenden Pflichten der Geschäftsführer nicht wahrgenommen werden könnten.

1 OLG Frankfurt, NJW 1966, 504; zur Abgrenzung: Immenga, GmbHR 1971, 108. 2 Ebenso Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 256. 3 RGZ 103, 417; RGZ 116, 117; BGHZ 24, 29; Roquette, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 335, 339; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 256; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32, 34; unklar: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 87. 4 Ebenso auch Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 76 Rdnr. 95 ff. für die AG; a.A. für die AG: Ph. Möhring, NJW 1966, 1, 5; wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 9.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

V. Wissenszurechnung und Irrtum 1. Wissen von Geschäftsführern Wenn es für bestimmte Rechtsfolgen auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Tatsachen ankommt, so stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft, die mehrere Geschäftsführer hat, sich die Kenntnis eines einzelnen Geschäftsführers zurechnen lassen muss (zur Wissenszurechnung bei Kündigung des Anstellungsvertrags s. bei Rdnr. 336 ff.).

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a) Juristische Personen handeln durch ihre Organe. Diese vermitteln ihr daher auch ihr Wissen1. Wissen oder fahrlässige Unkenntnis des handelnden Geschäftsführers ist Wissen oder fahrlässige Unkenntnis des Organs und damit Wissen oder fahrlässige Unkenntnis der Gesellschaft2. Dabei kommt es nicht darauf an, wie das Wissen erworben wurde, ob beruflich oder privat.

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b) Streitig ist, ob die Gesellschaft sich auch die Kenntnis eines vertretungsberechtigten Organmitglieds zurechnen lassen muss, wenn dieses Organmitglied an einem Rechtsgeschäft nicht mitgewirkt hat oder ausgeschieden ist. Teilweise wird an § 166 Abs. 1 BGB angeknüpft („Vertretertheorie“)3. Hiernach soll der juristischen Person nur das Wissen des im Einzelfall handelnden Organmitglieds zugerechnet werden können4. Das Wissen unbeteiligter Organpersonen sei der Gesellschaft nur dann zuzurechnen, wenn diese von der fraglichen Rechtshandlung wussten und sie geschehen ließen.

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Nach a.A. führt die Kenntnis jedes einzelnen Organmitglieds zur Kenntnis der juristischen Person („Organtheorie“)5. Jedes Organ repräsentiere die juristische Person, ihr Wissen sei der juristischen Person zuzurechnen; und dies gelte auch für das Wissen eines einzelnen Organmitglieds. Die arbeitsteilige Organisation der juristischen Person dürfe im Vergleich zur natürlichen Person nicht zu einer Besserstellung führen6. c) Das Problem der arbeitsteiligen Wissensaufspaltung bei juristischen Personen verlangt aber im Einzelfall eine wertende Betrachtung7. Deutlich wird dies 1 Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983, S. 132; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 284; Richardi, AcP 169 (1969), 385; Baumann, ZGR 1973, 290; Tintelnot, JZ 1987, 800; Grunewald, in: FS Beusch, 1993, S. 301, 302; Caspar, JuS 1998, 910. 2 BGHZ 20, 149, 153; BGHZ 41, 282, 287; BGHZ 109, 327, 330; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 119; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63. 3 Gegen die Heranziehung des Rechtsgedankens von § 166 BGB: BGHZ 109, 327, 331; dafür aber unter Aufgabe der „Organtheorie“: BGHZ 117, 104; BGHZ 132, 30 = JZ 1996, 731 mit Anm. Taupitz; s. ferner mit einer differenzierten Betrachtung: Raiser, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561. 4 Baumann, ZGR 1973, 284, 289 ff.; Tintelnot, JZ 1987, 795, 799; Lutter/Hommelhoff, § 36 Rdnr. 4. 5 BGHZ 41, 282, 287; BGHZ 109, 327, 331; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 286; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1222; s. auch Beuthien, in: FS Zöllner, 1998, S. 87, 102. 6 „Gleichstellungsargument“; zustimmend: Medicus, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 4, 11. 7 BGHZ 132, 35; BGH, ZIP 2001, 26, 27; BGH, WM 1997, 1033; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 150; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63;

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Vertretung durch Geschäftsführer

bei der Gesamtvertretung. Die juristische Person benötigt, um handlungs- und wissensfähig zu sein, nur einen Geschäftsführer. Werden aber bei der Vertretung mehrere Geschäftsführer tätig, wird die Gesamtvertretung durch Teilerklärungen ausgeübt, so reicht bereits die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines der Gesamtvertreter1. 83a

Die Grenzen der Wissenszurechnung sind aber im Blick „auf die berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs“ zu ziehen2. Daher muss sich die Gesellschaft das Wissen nichtbeteiligter Geschäftsführer oder leitender Angestellter der Gesellschaft sowohl bei der Abgabe von Willenserklärungen als auch außerhalb des rechtsgeschäftlichen Bereichs nur zurechnen lassen, wenn entweder der erklärende oder zuständige Geschäftsführer bei verantwortlicher Speicherung in einem ordnungsgemäßen unternehmensinternen Informationssystem und entsprechende Abfrage Kenntnis gehabt hätte oder wenn er nach Vorgaben unternehmensinterner Entscheidungen gehandelt hat.

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Zum einen darf die Arbeitsteilung und damit auch die Dezentralisierung des Wissens in der Gesellschaft nicht zu Lasten Dritter gehen. Zur ordnungsgemäßen Organisation der Unternehmensleitung der Gesellschaft gehört vielmehr die Einrichtung eines unternehmensinternen Informationssystems („Einrichtungsverantwortung“). Die Gesellschaft muss sich daher auch solches Wissen anderer nichtbeteiligter Geschäftsführer zurechnen lassen, das bei ordnungsgemäßer Organisation in dieses Informationssystem eingegeben („Eingabeverantwortung“), zur Verfügung gehalten („Speicherungsverantwortung“) und dem erklärenden Geschäftsführer hätte bekannt sein müssen („Zugriffsverantwortung“)3. Die Anforderungen an die „Einrichtungsverantwortung“ und die „Zugriffspflicht“ müssen dabei den Umständen entsprechen4.

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Zum anderen muss sich die Gesellschaft das Wissen der an der unternehmensinternen Willensbildung beteiligten Personen zurechnen lassen, wenn der erklärende Geschäftsführer auf Wunsch, nach einer Beratung oder gar nach vorangegangener Beschlussfassung im Gremium der Geschäftsführer oder nach Weisung der Gesellschafterversammlung gehandelt hat5. Das gilt auch, wenn bei einer Gesamtvertretung der nicht unmittelbar beteiligte Gesamtvertreter den anderen

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Lutter/Hommelhoff, § 36 Rdnr. 2; zur Entwicklung der Diskussion: Waltermann, AcP 192 (1992), 182; Taupitz, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 4; Raiser, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561; Kieser/Kloster, GmbHR 2001, 176. BGH, WM 1959, 81, 84 und WM 1988, 216 (Duldungsvollmacht bei Gesamtvertretung) mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB II C. § 35 GmbHG 2.88; BAG, DB 1985, 237; Lutter/ Hommelhoff, § 36 Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 86; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 119; differenzierend: Grunewald, in: FS Beusch, S. 308. BGH, WM 1997, 1093: für nachgeordnete Mitarbeiter. S. auch BGHZ 117, 104; BGHZ 132, 30, 37: „Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation“; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 122; Lutter/Hommelhoff, § 36 Rdnr. 5; Grunewald, in: FS Beusch, 1993, S. 311; Taupitz, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR S. 4; Medicus, in: Karlsruher Forum 1994, Beil. VersR 11; Scheuch, GmbHR 1996, 831; Schultz, NJW 1997, 293; Raiser, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 561; Kieser/ Kloster, GmbHR 2001, 180. BGHZ 132, 30, 38; BGHZ 135, 202, 205; Baum, Die Wissenszurechnung, 1999, S. 472. Vgl. BGHZ 50, 368; BGHZ 51, 147; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 151.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Geschäftsführer zu einem bestimmten Rechtsgeschäft ermächtigt1 oder wenn er nachträglich das Rechtsgeschäft genehmigt. Bei einer Ermächtigung zu einer bestimmten Art von Rechtsgeschäften schadet die Kenntnis des Ermächtigenden nicht. Ohne Bedeutung ist hierbei, in welchem Zusammenhang und in welcher Eigenschaft der zuständige Geschäftsführer seine Kenntnisse erlangt hat2. Zufällig erworbenes Wissen genügt daher. Nicht zurechnen lassen muss sich die Gesellschaft regelmäßig das Wissen eines ihrer Gesellschafter3. d) Das Entsprechende gilt für Willensmängel, §§ 119 ff. BGB. War ein Geschäftsführer am Rechtsgeschäft nicht beteiligt, so berechtigt sein Irrtum nicht zur Anfechtung. War er beteiligt, so besteht die Anfechtungsmöglichkeit unabhängig davon, ob Einzel- oder Gesamtvertretung vorgesehen war, und unabhängig davon, ob auch die anderen Geschäftsführer im Irrtum waren4; u.U. besteht aber unter den Geschäftsführern eine Aufklärungspflicht. Ist diese verletzt, so kann sich die Gesellschaft auf den Irrtum ihres Geschäftsführers nicht berufen.

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Bei einer arglistigen Täuschung ist nicht erforderlich, dass der Täuschende selbst als Vertreter aufgetreten ist. Ausreichend ist, wenn ein Geschäftsführer den Vertrag schloss, der andere aber von dem bevorstehenden Vertragsschluss und der Täuschung des Vertragsgegners Kenntnis hatte5.

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2. Ausgeschiedene Organmitglieder Die Wissenszurechnung kann auch nach dem Ausscheiden oder dem Tod des Organvertreters fortdauern6. Verlangt ist aber eine wertende Betrachtung, ob ein einmal vermitteltes Wissen typischerweise aufgrund eines unternehmensinternen Informationssystems „aktenmäßig“ oder in der EDV festgehalten wird7. Nur bei „Aktenwissen“ oder „Speicherwissen“ kann zugerechnet werden8. Vor diesem Hintergrund ist die bisherige Rechtsprechung zu sehen, und zwar für die Kenntnis von der Kündigung eines Vertrages9, vom Eingang eines Bestätigungsschreibens10, von der Einstellung eines Organmitglieds zur Anerkennung

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 147. 2 BGH, WM 1955, 830: Kenntnis des Sachverhalts, der den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 151; dazu Ellers, GmbHR 2004, 934. 4 RGZ 78, 354; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 124; Lutter/Hommelhoff, § 36 Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Köhl, NZG 2005, 197; a.A. Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 71 Anm. 21; Grunewald, in: FS Beusch, 1993, S. 308. 5 RGZ 81, 433; BGHZ 109, 327: Kenntnis der Umstände genügt; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 400. 6 BGHZ 109, 327, 331; BGH, WM 1959, 81, 84; kritisch: Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983, S. 127 ff.; Baumann, ZGR 1973, 285, 295; zur Rechtslage bei der GmbH & Co. KG: BGH, NJW 1995, 2159; BGH, NJW 1996, 1205. 7 BGHZ 132, 30. 8 Enger: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 285: „keine Berufung auf rasches Vergessen oder Verdrängen einmal erlangter Kenntnis“. 9 RGZ 110, 145. 10 BGHZ 20, 153; BGH, ZIP 1988, 371.

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Vertretung durch Geschäftsführer

eines fehlerhaften Anstellungsverhältnisses1, von der Einbeziehung einer Forderung in ein Kontokorrentverhältnis2, von den Umständen, die die Bösgläubigkeit beim Besitzerwerb begründen, § 390 BGB3, von der Zahlungseinstellung4 und vom Mangel eines Kaufgegenstandes5.

3. Wissenszurechnung im Konzern 88

Ungeklärt ist die Wissenszurechnung im Konzern6. Zu unterscheiden ist die Zurechnung des Wissens von Geschäftsführern einer Tochtergesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, das Wissen der Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens gegenüber den Tochtergesellschaften und die Wissenszurechnung zwischen Schwestergesellschaften. Die Rechtsprechung rechnet zu, wenn die Möglichkeit bestehe, auf die Daten Zugriff zu nehmen7. Nach allgemeinen Grundsätzen kann bei Organidentität zugerechnet werden8. Im Übrigen soll die Zurechnung erfolgen, wenn Konzernunternehmen als Einheit gegenüber einem Dritten auftreten oder ein Konzernunternehmen Alleingesellschafter des beherrschten Konzernunternehmens ist9. Der zuletztgenannten Ansicht ist nicht zuzustimmen. Entscheidend sind bei Konzernlagen nicht die Beteiligungsverhältnisse. Die Pflicht zur Einrichtung eines konzernweiten Informationssystems und dessen Umfang mit der Folge konzernweiter Zurechnung ist abhängig von der Ausgestaltung der Konzernleitung, dem Gegenstand der Konzernunternehmen, der konzernweiten Risikolage (z.B. bei Kreditinstituten) sowie den vertragsrechtlichen (arbeitsrechtlichen), aufsichtsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen. Die bloße Abhängigkeit genügt für die Zurechnung nicht.

VI. Selbstkontrahieren und Mehrfachvertretung 1. Der Zweck des Verbots und Voraussetzungen 89

Der Geschäftsführer kann im Namen der Gesellschaft weder mit sich im eigenen Namen noch als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vornehmen, § 181 BGB. § 181 BGB ist auch auf die Vornahme von Rechtsgeschäften durch die Organe juristischer Personen anwendbar10.

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Der Zweck des § 181 BGB ist nicht eindeutig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht zwar von der Ordnungsfunktion des § 181 BGB aus. Daher ist 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

BGHZ 41, 287. BGH, WM 1959, 81 = ZfgG 9 (1959), 331 mit Anm. Paulick. BGH, NJW 1971, 1358. BGH, NJW 1984, 1953 (Bankkassierer). BGHZ 109, 327. S. dazu Schüler, Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000, S. 128; Bork, ZGR 1994, 237, 252; Drexl, ZHR 161 (1997), 491. BGHZ 123, 224. A.A. BGH, BB 2000, 2593 nur bei Ausgliederung eines Teilaufgabenbereichs auf andere juristische Personen. Drexl, ZHR 161 (1997), 507; a.A. Bork, ZGR 1994, 252: keine konzernspezifische Zurechnung. BGHZ 56, 97, 101 = JR 1971, 503 mit Anm. Giesen; BGHZ 58, 115, 120; BGHZ 91, 334 = JR 1985, 232 mit Anm. Uwe H. Schneider.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

bei Personenidentität § 181 BGB auch dann anwendbar, wenn keine Interessenkollision besteht. Sie sieht aber zugleich den Sinn und Zweck der Vorschrift auch darin, zu verhindern, dass einander widersprechende Interessen durch dieselbe Person vertreten werden1. § 181 BGB dient daher in erster Linie dem Schutz des Vertretenen. Er dient aber auch dem Schutz des Rechtsverkehrs und damit dem Schutz der Gläubiger2.

2. Unterbevollmächtigter und Prokurist Sieht man in § 181 BGB nur eine formale Ordnungsvorschrift, so liegt kein Verstoß vor, wenn der Geschäftsführer mit einem von ihm bestellten Unterbevollmächtigten das Rechtsgeschäft vornimmt; denn die Vollmachterteilung ist kein durch § 181 BGB verbotenes Rechtsgeschäft mit sich selbst. Der Vertreter, der auf der Gegenseite handelt, ist aber mit dem Geschäftsführer nicht personengleich. Daher hat es das RG für zulässig erachtet, dass der Vertreter, der durch § 181 BGB gehindert ist, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen, einen Unterbevollmächtigten bestellen kann, der dann für die Gesellschaft handelt3. Sieht man aber den Zweck der Vorschrift auch darin, zu verhindern, dass einander widersprechende Interessen durch dieselbe Person vertreten werden, so besteht der Interessenkonflikt auch bei Einschaltung eines Unterbevollmächtigten. Er wird vom Geschäftsführer ausgewählt, und er ist typischerweise von den Weisungen seines Vollmachtgebers abhängig4.

91

Die Grenze bildet das Rechtsgeschäft, das ein Einzelvertreter im eigenen Namen mit einem anderen Einzelvertreter abschließt. Unproblematisch ist es dabei, wenn beide gesetzliche Vertreter sind. Es liegt aber auch dann kein Verstoß gegen § 181 BGB vor, wenn der Geschäftsführer im eigenen Namen mit einem Prokuristen oder einem Handlungsbevollmächtigten, der für die Gesellschaft handelt, abschließt5.

92

Bedenklich ist zwar, dass der Prokurist weisungsabhängig ist und dass der Geschäftsführer den Dienstvertrag der Gesellschaft mit dem Prokuristen kündigen kann. Auch wird im Außenverhältnis die Prokura durch den Geschäftsführer erteilt und widerrufen. Im Innenverhältnis entscheidet aber über die Erteilung und über den Widerruf der Prokura die Gesellschafterversammlung. 1 BGHZ 77, 7, 9 = JR 1980, 412 mit Anm. Kuntze; BGHZ 91, 334 = JR 1985, 232 mit Anm. Uwe H. Schneider. 2 BGHZ 56, 97, 104; BGH, DB 1983, 1193. 3 RGZ 108, 405; RGZ 157, 31; vgl. auch noch BGHZ 21, 231; BGHZ 33, 189. 4 BGHZ 64, 72, 76 = LM Nr. 18 zu § 181 BGB mit Anm. Fleck; Fleck, Anm. zu BGH LM Nr. 15 und 16 zu § 181 BGB; OLG Frankfurt, OLGZ 1974, 347; OLG Hamm, ZIP 1980, 1115 (Ehegatte); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 136; Gehrlein, GmbHRecht in der Praxis, S. 211; Pfretzschner, Anm. zu BGH LM Nr. 17 zu § 181 BGB; Harder, AcP 170 (1970), 300; W. Blomeyer, AcP 172 (1972), 15; Göggerle, GmbHR 1979, 79, 85. 5 Für den Prokuristen als Vertreter der Gesellschaft: BGHZ 91, 334 = JR 1985, 232 mit Anm. Uwe H. Schneider; BAG, AP § 181 BGB Nr. 1 = DB 1969, 1704; KG, OLGE 11, 395; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 136; vgl. auch Leptien, in: Soergel, BGB, § 181 Rdnr. 29; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; kritisch: Fleck, WM 1985, 678; eingehend Fleck, ZGR 1988, 118.

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1949

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Das gibt dem Prokuristen und entsprechend dem Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb eine gewisse Selbständigkeit. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Rechtsgeschäft im Einzelfall interessengerecht ist1. Wohl aber kommt ein Missbrauch der Vertretungsmacht in Betracht, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. 93

Fehlt dem Prokuristen aber die Möglichkeit, sich an die Gesellschafterversammlung zu wenden, weil der Geschäftsführer zugleich der alleinige Gesellschafter ist, und muss er aus demselben Grund mit dem Widerruf seiner Prokura rechnen, so ist der Prokurist nicht anders zu sehen wie ein Unterbevollmächtigter2. Er kann die Gesellschaft nicht wirksam vertreten.

3. Gesamtvertretung 94

Einer von zwei gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern, der mit der Gesellschaft einen Vertrag abschließen will, ist durch § 181 BGB nicht gehindert, zunächst den anderen Geschäftsführer zur Alleinvertretung der Gesellschaft zu ermächtigen und dann mit diesem das Rechtsgeschäft abzuschließen3. Gegen diese höchstrichterliche Rechtsprechung wurde eingewandt, der persönlich verhinderte Geschäftsführer wirke durch die Ermächtigung des anderen mittelbar am Geschäft mit4. Indessen unterscheidet sich der vorgenannte Fall von der Untervollmacht; denn der ermächtigte Geschäftsführer ist bei gesetzlicher Ausgestaltung der Geschäftsführung unabhängig von Weisungen. Er hat vielmehr die sachliche Entscheidung selbständig zu vertreten. Anders wäre die Lage zu beurteilen, wenn ein internes Weisungsverhältnis besteht („weisungsgebundener Untervertreter“). Dagegen, meint Fleck5, sei die Lage auch dann anders zu beurteilen, wenn der nicht am Geschäft beteiligte Gesamtvertreter mit Zustimmung des Gesamtvertreters handle, mit dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird. Diese Unterscheidung erscheint angesichts derselben Interessenlage nicht gerechtfertigt.

4. Die Rechtsfolgen 95

Liegt ein Insichgeschäft oder eine Mehrfachvertretung vor, so wird hierdurch das Geschäft nicht nichtig, sondern nur schwebend unwirksam6. Es kann daher durch Genehmigung, auch stillschweigende, seitens der Gesellschafter (§ 46 1 A.A. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 189 f. 2 Uwe H. Schneider, Anm. zu BGH, JR 1985, 234; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 34; Fleck, WM 1985, 678; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138. 3 Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, S. 22; für die KG: BGHZ 64, 72 = LM Nr. 18 zu § 181 BGB mit Anm. Fleck; BGH, ZIP 1991, 1582. 4 Reinicke, NJW 1975, 1185, 1187; Plander, DB 1975, 1495; Klamroth, BB 1975, 851; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 135; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; wie hier Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 69. 5 Anm. zu BGH, LM Nr. 18 zu § 181 BGB. 6 Anstelle anderer: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 131; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 423; a.A. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 104: relativ unwirksam.

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Uwe H. Schneider

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Nr. 5, wobei der von § 181 BGB betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer wegen § 47 Abs. 4 nicht mitstimmen kann) wirksam werden1. Ist neben dem als Vertragspartner auftretenden Geschäftsführer ein weiterer Geschäftsführer vorhanden, der das Geschäft als Vertreter der Gesellschaft hätte wirksam abschließen können, so kann dieser auch das Insichgeschäft genehmigen2. Die Rückwirkung der Genehmigung hat u.U. auch die entsprechende steuerliche Anerkennung zur Folge3.

5. Ausnahmen a) Erfüllungsgeschäft Das Selbstkontrahieren oder eine Mehrfachvertretung ist ausnahmsweise gestattet, wenn es sich um bloße Erfüllungsgeschäfte handelt. Zu denken ist an die Auszahlung des Gehalts und den Ersatz von Aufwendungen.

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b) Lediglich rechtlicher Vorteil Das Verbot besteht nicht, wenn das Rechtsgeschäft der Gesellschaft lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt4. Die vorgenannte Entscheidung ist aus verschiedenen, aber wenig überzeugenden Gründen kritisiert worden, weil das Tatbestandsmerkmal „lediglich rechtlicher Vorteil“ Probleme bei der Auslegung ergebe. Bei der derzeit rechtlichen Betrachtung blieben wirtschaftliche Folgen unberücksichtigt. Auch dürften bei der Abwägung nicht nur die aktuellen Vermögensinteressen eines Vertragspartners berücksichtigt werden5.

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c) Gestattung Das Verbot des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung (s. Rdnr. 127) kann durch besondere Gestattung aufgehoben sein. Diese Gestattung muss sich nicht auf bestimmte Geschäfte beziehen, sondern kann bestimmte Arten oder alle Geschäfte des Geschäftsführers umfassen6. Eine solche Genehmigung kann in allgemeiner Form durch die Satzung erfolgen7. Sie ist in das Handelsregister als Vertretungsregel einzutragen8. Voraussetzung ist freilich, dass die Art der 1 RGZ 56, 104; RGZ 67, 51; RGZ 68, 37; RGZ 71, 163; RGZ 89, 367; RGZ 119, 116; BGH, NJW 1956, 1433 (Erbauseinandersetzungsvertrag); OLG Frankfurt, OLGZ 1974, 374; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., S. 503. 2 BGH, BB 1994, 164, 165; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 131; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67. 3 BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34 (für Alleingesellschafter-Geschäftsführer bei nachträglicher Befreiung in Satzung); BFH/NV 1998, 746 = GmbHR 1998, 546. 4 BGHZ 59, 236 = LM Nr. 17 zu § 181 BGB mit Anm. Pfretzschner = JZ 1973, 284 mit Anm. Stürner und krit. Anm. Giesen, JR 1973, 62; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626; Göggerle, GmbHR 1979, 79, 84. 5 So vor allem: Schubert, WM 1978, 290; für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise: Stürner, JZ 1973, 287. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 132. 7 BGH, NJW 2000, 664. 8 BGH, GmbHR 2000, 136; BayObLG, GmbHR 1979, 207; BayObLGZ 1982, 44 und 1984, 109; BayObLG, GmbHR 1990, 213; OLG Zweibrücken, OLGZ 1983, 36; OLG Stuttgart,

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Befreiung zulässig ist. So kann nicht vorgesehen und eingetragen werden, dass der Geschäftsführer befreit sein soll, wenn er alleiniger Gesellschafter ist1. 99

Fehlt eine satzungsmäßige Gestattung, so kann im Einzelfall das Organ Befreiung erteilen, das für die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers zuständig ist2. In der Regel sind das die Gesellschafter, die mit einfacher Mehrheit entscheiden3. Ausreichend ist auch ein formloser Beschluss außerhalb einer Gesellschafterversammlung, ja selbst ein schlüssiges Verhalten der Gesellschafter, aus dem sich die Gestattung ergibt4. Ist ein Aufsichtsrat (Beirat o.Ä.) gebildet und ist dieser zur Bestellung bzw. Abberufung der Geschäftsführer zuständig, so kann dieser die Befreiung vornehmen5.

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Streitig ist, ob auch eine generelle Befreiung durch einfachen Gesellschafterbeschluss zulässig ist6. Dafür soll sprechen, dass die generelle Gestattung keine andere Rechtsqualität habe, als die individuelle Gestattung. Der Gläubigerschutz hänge nicht davon ab, ob der Gesellschafter Insichgeschäfte tätige. Die Gestattung habe mit § 10 Abs. 1 Satz 2 nichts zu tun. Dagegen spricht aber, dass die generelle Gestattung des Selbstkontrahierens erhebliche Risiken für die Gesellschaft und wegen § 31 Abs. 3 für die Gesellschafter (Ausfallhaftung) in sich birgt. Verlangt ist daher unabhängig von der Eintragung ein erhöhtes Quorum für die generelle Gestattung.

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Einer Form bedarf weder der Beschluss noch das Rechtsgeschäft. Steuerlich werden Gehaltszahlungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer als Betriebsausgaben nur anerkannt, wenn die Vereinbarung „im voraus klar und eindeutig getroffen worden ist“7. Nach Ansicht des BFH8 greift das Rückwirkungsverbot nicht, wenn der Alleingesellschafter-Geschäftsführer nachträglich durch Satzungsänderung vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit wird. Die In-sich-Geschäfte seien dann nachträglich als genehmigt anzusehen. Zur Befreiung bei mehreren gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern s. Rdnr. 94; zur Anwendbarkeit von § 181 bei Sozialakten s. bei § 47.

1 2

3 4 5 6

7 8

OLGZ 1985, 37; OLG Hamm, WM 1987, 405; a.A. nicht eintragungsfähig: OLG Karlsruhe, GmbHR 1964, 78; LG Oldenburg, BB 1972, 769; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 83 sowie oben bei § 10. BGHZ 87, 59; s. auch OLG Hamm, DNotZ 1996, 816 mit abl. Anm. Kanzleiter. BGHZ 33, 192; BGHZ 87, 59, 60 = WM 1983, 446; KG Berlin, GmbHR 2002, 327; Goette, DStR 2000, 697; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1229; Fleck, WM 1985, 678; a.A. Ekkenga, AG 1985, 40, 46 ff.; BFH, WM 1975, 457; nur bei Grundlage in der Satzung BayObLG, DB 1984, 1517; OLG Köln, GmbHR 1993, 37; OLG Celle, GmbHR 2000, 1098. §§ 47 f.; BGHZ 33, 192 = LM Nr. 8 zu § 181 mit Anm. Fischer; BGH, WM 1975, 158. BGH, WM 1971, 1082 für eine zweigliedrige GmbH; Konow, GmbHR 1972, 262; offen gelassen in BGHZ 58, 120. BGHZ 33, 192; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 232, 251. Altmeppen, NJW 1995, 1185; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 132; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; wohl auch BGH, GmbHR 1980, 166; dagegen: Priester, DStR 1992, 254; Tiedtke, GmbHR 1993, 385. BFH, WM 1975, 456; Birkholz, GmbHR 1974, 18. BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34; BFH/NV 1998, 746 = GmbHR 1998, 546.

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Uwe H. Schneider

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

6. Selbstkontrahieren des allein-geschäftsführenden Alleingesellschafters a) Die Vorgeschichte Das Reichsgericht1 und zunächst auch noch der BGH2 hatten aus Gründen der Rechtssicherheit, insbesondere des Gläubigerschutzes die Auffassung vertreten, dass der geschäftsführende Alleingesellschafter nicht namens der GmbH selbstkontrahieren könne. Der BGH hat in der Folgezeit diese formale Betrachtung aufgegeben und ausgeführt, es bestehe keine Gefahr des Interessenkonflikts. Für Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit sich selbst sei § 181 BGB daher nicht anwendbar3.

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Im RegE zur Novelle 1977 war vorgesehen, diese Rechtsprechung festzuschreiben. § 35 Abs. 4 Satz 1 und 2 sollte lauten: „Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so bedürfen seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft der Schriftform. Auf die Rechtsgeschäfte ist § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht anzuwenden.“ Die Novelle 1980 ist dem nicht gefolgt. Nach § 35 Abs. 4, eingefügt durch die GmbH-Novelle 1980, ist § 181 BGB auch auf die Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit der Gesellschaft anzuwenden.

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b) Der Gesetzeszweck § 35 Abs. 4 in seiner jetzigen Form soll vor allem den Gläubigerschutz verbessern; denn bei wirtschaftlicher Betrachtung gibt es keinen Interessengegensatz zwischen der Gesellschaft und dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer4. Die Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung für das einzelne Rechtsgeschäft reiche hierfür nicht aus5.

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Die Vorschrift ist ein Stück verfehlte Gesetzgebung. Sie ist zugleich ein Beispiel dafür, dass es erforderlich ist, die zuständigen Richter am Bundesgerichtshof beratend zum Gesetzgebungsverfahren heranzuziehen. Die Bedenken sind vielfältig. Der gläubigerschützende Charakter und die gläubigerschützende Wirkung dieser Vorschrift sind höchst zweifelhaft6. Die Vorschrift hindert nicht Gewinnentnahmen. Zahlungen aus dem gebundenen Vermögen waren aber auch schon vor der Novelle 1980 unzulässig.

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1 S. etwa RGZ 68, 175 und RGZ 109, 79. 2 BGHZ 33, 189 und BGHZ 49, 117. 3 BGHZ 75, 358 = GmbHR 1980, 166 = JuS 1980, 606 mit Anm. Emmerich sowie schon BGHZ 56, 97 = LM § 181 BGB Nr. 15 mit Anm. Fleck; zur Entwicklung der Diskussion in der Lehre insbesondere: Blomeyer, AcP 172 (1972), 4; Fischer, in: FS Hauß, 1978, S. 61; Klamroth, BB 1973, 398; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 251; Hübner, Jura 1982, 85; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 409; Leßmann, BB 1976, 1377; Ekkenga, AG 1985, 40. 4 BGH, DStR 2000, 645; Altmeppen, DB 2000, 657; Goette, DStR 2000, 697. 5 Vgl. Bericht der Abgeordneten Lambinus ua., BT-Drucks. 8/3908, S. 74. 6 Krit. auch Ulmer, BB 1980, 1006; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1185; Kanzleiter, DNotZ 1996, 819.

Uwe H. Schneider

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1953

§ 35 105

Vertretung durch Geschäftsführer

Die Vorschrift will auch nicht Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem geschäftsführenden Alleingesellschafter verbieten. § 35 Abs. 4 erschwert nur solche Rechtsgeschäfte, wobei sich zahlreiche Zweifelsfragen ergeben. An die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB werden erhöhte Anforderungen gestellt. Es soll sichergestellt werden, dass die Gläubiger sich über die Möglichkeit von Insichgeschäften informieren können. Zugleich ist für die Anerkennung von Insichgeschäften, soweit gestattet, zumindest die ordnungsgemäße Verbuchung bei der Gesellschaft erforderlich. § 35 Abs. 4 stellt daher nicht nur den geschäftsführenden Alleingesellschafter dem Geschäftsführer der Normal-GmbH gleich. Die Vorschrift beseitigt nicht nur eine früher von der Rechtsprechung vorgenommene Ausnahme. Sie stellt vielmehr an das Selbstkontrahieren des geschäftsführenden Alleingesellschafters besondere Anforderungen. Zur Befreiung in der Satzung und deren Eintragung im Handelsregister s. Rdnr. 124; zur Gestattung durch die Gesellschafterversammlung s. Rdnr. 118; zu den Besonderheiten beim Abschluss des Anstellungsvertrages s. Rdnr. 121. c) Anwendungsbereich

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§ 181 BGB i.V.m. § 35 Abs. 4 ist dem Wortlaut nach nur anwendbar, wenn sich erstens alle Anteile in der Hand eines Gesellschafters oder der Gesellschaft befinden und dieser Gesellschafter zweitens alleiniger Geschäftsführer ist. Ohne Bedeutung ist dabei, ob eine solche Lage von Anfang an bestand oder ob sie erst nachträglich eingetreten ist.

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Daraus könnte man den Schluss ziehen, dass bei einer Einmann-Gesellschaft, die neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer einen weiteren Geschäftsführer hat, § 181 BGB nicht anzuwenden ist. Insoweit bliebe es bei der alten Rechtsprechung1. Wollte man aber durch § 35 Abs. 4 den Gläubigerschutz verstärken, so würde eine Lücke entstehen, wenn bei Vorhandensein weiterer Geschäftsführer § 181 BGB nicht anzuwenden wäre. Die Gefahr nicht nachweisbarer Vermögensverschiebungen durch ein Selbstkontrahieren des Gesellschafter-Geschäftsführers zu Lasten der Haftungsmasse ist aber in solchem Fall nicht anders zu bewerten. Das rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 4. § 181 BGB ist daher auch anwendbar, wenn die Gesellschaft zwar mehrere Geschäftsführer hat, der Alleingesellschafter aber die Gesellschaft bei Abschluss des Rechtsgeschäfts mit sich vertritt2. Zur Vertretung der Gesellschaft durch den Mitgeschäftsführer s. Rdnr. 111. Treuhänderisch durch Dritte für den Gesellschafter gehaltene Anteile werden ihm zugerechnet. Zuzurechnen sind auch, obgleich vom Wortlaut nicht gedeckt, Anteile, die abhängige Unternehmen halten, vgl. § 16 Abs. 4 AktG.

1 So LG Berlin, ZIP 1985, 1492; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 59; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Bachmann, ZIP 1999, 89; dagegen aber wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23; Ekkenga, AG 1985, 40; zweifelnd: Fleck, ZIP 1986, 270. 2 Zu den steuerrechtlichen Folgen: BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34; BFH, GmbHR 1991, 332; BFH, GmbHR 1994, 722; BFH, GmbHR 1997, 266, 907, 1167.

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Uwe H. Schneider

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Obwohl vom Wortlaut nicht gedeckt, ist § 35 Abs. 4 darüber hinaus auch im Fall der Mehrfachvertretung anzuwenden, vorausgesetzt, dass der Geschäftsführer unmittelbar oder mittelbar alle Anteile hält1.

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d) Rechtsfolgen Ist dem Vertreter nach § 181 BGB das Selbstkontrahieren nicht gestattet, so macht es das Rechtsgeschäft nur schwebend unwirksam, aber nicht nichtig. Ob dies auch für Insichgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters gilt, ist streitig. Teilweise wird die Ansicht vertreten, solche Rechtsgeschäfte seien nichtig, wenn dem Geschäftsführer das Selbstkontrahieren nicht gestattet sei2. Dies verlange der Schutzzweck der Norm. Eine solche Ausnahme ist jedoch nicht gerechtfertigt. § 35 Abs. 4 hat den Gläubigerschutz nur verstärkt. Das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft kann daher rückwirkend von Anfang an wirksam werden, wenn der Geschäftsführer in der Folge von den Beschränkungen des § 181 BGB in der Satzung befreit wird und er das Rechtsgeschäft nachträglich genehmigt3. Das steuerliche Rückwirkungsverbot gilt für diesen Fall nicht4.

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Rechtsgeschäfte sind ausnahmsweise sofort wirksam, wenn sie der Gesellschaft lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen5 oder nur der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen (Ersatz von Aufwendungen, Erfüllung von Schadensersatzansprüchen usw.).

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e) Vertretung bei Verhinderung aa) Bestellung eines weiteren Geschäftsführers: Der Alleingesellschafter kann einen zweiten Geschäftsführer bestellen, der sodann die Gesellschaft bei dem Rechtsgeschäft vertritt. Wird nämlich die Gesellschaft durch einen weiteren Geschäftsführer vertreten, so liegt kein Fall der Mehrfachvertretung vor6. In der Vertretung durch den zweiten Geschäftsführer kann freilich eine Umgehung des § 35 Abs. 4 liegen, wenn der zweite Geschäftsführer nur zu dem Zweck bestellt wurde, das Rechtsgeschäft vorzunehmen7.

111

Der andere Geschäftsführer muss jedoch, um die Gesellschaft vertreten zu können, alleinvertretungsbefugt sein. Dies ist nur der Fall, wenn die Satzung dies ausdrücklich vorsieht (s. Rdnr. 64). Fehlt dagegen eine besondere Satzungsbestimmung, so sind beide Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt. In der

112

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 137; Bachmann, ZIP 1999, 85; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 428; Bachmann, ZIP 1999, 88. 3 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 139; Brandes, WM 2000, 217. 4 BFHE 181, 328 = GmbHR 1997, 34; BFH/NV 1998, 746 = GmbHR 1998, 546. 5 A.A. Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 421. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138; Bachmann, ZIP 1999, 86; a.A. Ekkenga, AG 1985, 44; zur Rechtslage vor der Novelle 1980: BGHZ 33, 189, 193; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 235. 7 S. Fleck, WM 1985, 678 und oben Rdnr. 107.

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1955

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Regel kann zwar unter diesen Umständen der eine Geschäftsführer, der mit der Gesellschaft ein Rechtsgeschäft vornehmen will, den anderen zur Alleinvertretung ermächtigen. Dies scheidet jedoch dann aus, wenn der vertretende Geschäftsführer völlig den Weisungen des anderen unterworfen ist1. Der mitgeschäftsführende Alleingesellschafter kann daher nicht den anderen Geschäftsführer zur Alleinvertretung ermächtigen. 113

bb) Nicht durch Prokurist oder Handlungsbevollmächtigten: § 181 BGB ist bei einer Gesellschaft, die nicht in den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 4 fällt, nicht anzuwenden, wenn der Geschäftsführer im eigenen Namen mit einem Prokuristen oder einem Handlungsbevollmächtigten, der die Gesellschaft vertritt, abschließt2. Das gilt jedoch nicht, wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat3. Dann fehlt dem Prokuristen die Möglichkeit, sich an die Gesellschafterversammlung zu wenden. Er muss damit rechnen, dass seine Prokura widerrufen wird, wenn er sich dem Willen des geschäftsführenden Alleingesellschafters nicht beugt. Ihm fehlt wie dem Unterbevollmächtigten die Unabhängigkeit. Ist daher der allein geschäftsführende Alleingesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit, so kann er nicht dadurch seine Verhinderung überwinden, dass die Gesellschaft durch einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten vertreten wird4.

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cc) Notgeschäftsführer: Fehlt ein weiterer Geschäftsführer oder ist dieser nicht allein vertretungsbefugt, so ist der geschäftsführende Alleingesellschafter verhindert, mit sich selbst das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Die Gesellschaft ist nicht vertreten. Es kann daher in entsprechender Anwendung von § 29 BGB ein Notgeschäftsführer bestellt werden5. Eine solche Bestellung ist auch zulässig, wenn der Geschäftsführer nicht auf Dauer, sondern nur in einem Einzelfall wie hier etwa auf Grund von § 181 BGB verhindert ist6. Dies zeigt, dass Rechtsgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters mit der Gesellschaft auch vorgenommen werden können, ohne dass dies in allgemeiner Form der Öffentlichkeit bekannt wird.

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dd) Genehmigung nach Satzungsänderung: Folgt man der Ansicht, dass bei Fehlen einer Satzungsbestimmung das Rechtsgeschäft nur schwebend unwirksam, aber nicht nichtig ist (s. oben Rdnr. 109), so kann das Rechtsgeschäft bereits vor der Satzungsänderung abgeschlossen, die Satzungsänderung nachgeholt werden, um anschließend das bis zu diesem Zeitpunkt schwebend unwirksame Rechtsgeschäft zu genehmigen7. 1 S. auch Fleck, Anm. zu BGH LM Nr. 18 zu § 181 BGB. 2 BGHZ 91, 334; Einzelheiten s. Rdnr. 91. 3 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Fleck, WM 1985, 678; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138. 4 Wie hier: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; Bachmann, ZIP 1999, 86; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 138. 5 RGZ 138, 101; BGHZ 33, 193; BayObLGZ 1955, 290 und Rpfleger 1976, 357; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 258; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20. 6 Reuter, in: MünchKomm. BGB, § 29 Rdnr. 5. 7 S. dazu BGH, DB 1991, 1976; OLG Hamm, GmbHR 1992, 669, 670; BFH, GmbHR 1979, 34, 36; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; a.A. Bachmann, ZIP 1999, 88.

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Uwe H. Schneider

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

f) Befreiung von den Beschränkungen aa) Durch die Satzung: Das Selbstkontrahieren kann dem geschäftsführenden Alleingesellschafter von Anfang an durch die Satzung gestattet werden1. Die Befreiung kann entweder generell für alle Geschäftsführer oder individuell für einen bestimmten Geschäftsführer erfolgen. Die Gestattung kann auch nachträglich in die Satzung aufgenommen werden2. Es ist ferner ausreichend, wenn in der Satzung eine Befreiungsmöglichkeit vorgesehen ist, der Alleingesellschafter vor dem Notar sich zum Geschäftsführer bestellt, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, und dies im Handelsregister eingetragen wird („Dispens aufgrund satzungsmäßiger Ermächtigung“)3. Der Geschäftsführer kann dann die zuvor vorgenommenen aber noch schwebend unwirksamen Insichgeschäfte genehmigen (str., s. Rdnr. 109).

115

Wird die Befreiung zu einem Zeitpunkt erteilt, indem es sich noch um eine mehrgliedrige GmbH handelt, wandelt sich die Gesellschaft aber in der Folgezeit zu einer Einmann-GmbH, so wirkt die Befreiung fort. Sie erlöscht nicht – oder anders formuliert – sie muss nicht neu erteilt werden. Der hier vertretenen Ansicht hat sich auch die höchstrichterliche Rechtsprechung angeschlossen, nachdem die Frage zunächst zwischen den Instanzgerichten streitig war4.

116

Die Befreiung wirkt für alle Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers mit der Gesellschaft. Sie umfasst insbesondere auch den Abschluss des Anstellungsvertrags, also ein Rechtsgeschäft, bei dem die Gesellschaft nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch „die Gesellschafter“ vertreten wird (s. Rdnr. 121).

117

Da die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ins Handelsregister einzutragen ist (s. Rdnr. 124), kann das Selbstkontrahieren dem Geschäftsführer in der Satzung nur in einer Weise gestattet werden, die eintragungsfähig ist. Nicht wirksam beschlossen und eingetragen werden kann, dass der Geschäftsführer befreit sein soll, wenn er alleiniger Gesellschafter ist5.

118

bb) Nicht durch Gesellschafterbeschluss: Fehlt eine Satzungsbestimmung, durch die der geschäftsführende Alleingesellschafter vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit ist6, kann der Gesellschafter weder für alle Fälle (generell)

119

1 BGH, NZG 2004, 668. 2 BGHZ 87, 59 = DB 1983, 1192 = WM 1983, 446; BGH, DStR 2000, 164 mit Anm. Goette; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; zweifelnd zur früheren Rechtslage: Leßmann, DB 1976, 1382; a.A. bei Alleingesellschafter-Geschäftsführer Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67. 3 BGH, DStR 2000, 697 mit Anm. Goette. 4 BGHZ 114, 167 = GmbHR 1991, 261; BFH, GmbHR 1991, 332 und GmbHR 1993, 46; a.A. BayObLG, WM 1987, 982 und BayObLG, GmbHR 1990, 213; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 140; Reinicke/Tiedtke, WM 1988, 441; Reinicke/Tiedtke, GmbHR 1990, 200 sowie Tiedtke, ZIP 1991, 355. 5 BGHZ 87, 59 = DB 1983, 1192 = WM 1983, 446. 6 Nach BGH, GmbHR 2004, 949, 950 soll angesichts der üblichen notariellen Gestaltung von Satzungen eine tatsächliche Vermutung für eine Befreiung des Alleingesellschafters und Geschäftsführers vom Verbot des Selbstkontrahierens sprechen; s. aber auch OLG Koblenz, GmbHR 2005, 476.

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noch im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss1 das Selbstkontrahieren gestatten. Das würde dem Zweck des Gesetzes widersprechen2. Verträge mit der Gesellschaft kann der geschäftsführende Alleingesellschafter in diesem Fall nur abschließen, wenn die Gesellschaft in anderer Weise vertreten ist. Fehlt eine Satzungsbestimmung, so kann der Alleingesellschafter nur die Satzung ändern, Befreiung erteilen und das zuvor vorgenommene schwebend unwirksame Geschäft genehmigen3. 120

Eine zulässige Zwischenlösung ist ferner die in der Satzung vorgesehene Ermächtigung4. In einem solchen Fall bestimmt die Satzung, dass der Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden kann. Auch bei einer solchen Satzungsklausel können sich die Geschäftspartner darauf einstellen, dass der geschäftsführende Alleingesellschafter von dieser ihm durch die Satzung eingeräumten Befugnis auch tatsächlich Gebrauch macht5. Der Geschäftsführer kann dann als Alleingesellschafter einen dahingehenden Beschluss fassen. Der Beschluss bedarf einer ordnungsgemäßen Protokollierung6. Das Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 Satz 2 gilt für den Befreiungsbeschluss nicht. Zur Eintragung im Handelsregister s. Rdnr. 124. g) Anstellungsvertrag

121

Fehlt eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens in der Satzung, so ergeben sich beim Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem geschäftsführenden Alleingesellschafter rechtliche und tatsächliche Sonderprobleme. Beim Abschluss des Anstellungsvertrags wird die Gesellschaft nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch die Gesellschafter vertreten (s. Rdnr. 194). § 35 Abs. 4 aber ist eine Regelung im Rahmen einer Vorschrift, die vom Geschäftsführer handelt. § 35 Abs. 4 selbst unterscheidet jedoch nicht danach, ob die Gesellschaft durch die Geschäftsführer oder die Gesellschafter als Organ vertreten wird. Der Anwendbarkeit des § 35 Abs. 4 könnte man daher entgegenhalten, die enge Verknüpfung von Bestellung und Anstellung verlange, dass der

1 A.A. KG Berlin, GmbHR 2002, 327. 2 Vgl. Bericht der Abgeordneten Lambinus u.a., BT-Drucks. 8/3908, S. 74: „... nur wirksam sein, wenn sie dem Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich gestattet sind“; OLG Hamm, GmbHR 1998, 683; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 140; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 67; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Deutler, GmbHR 1980, 146; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1775; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 427; Goette, DStR 2000, 697; a.A. Bühler, DNotZ 1983, 596; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77; Altmeppen, NJW 1995, 1182, 1185; wohl auch Kanzleiter, DNotZ 1996, 819. 3 BayObLG, BB 1981, 869; OLG Köln, GmbHR 1993, 37; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22. 4 BayObLG, DB 1984, 1517; OLG Hamm, GmbHR 1998, 682 = EWiR § 35 GmbHG, 2/98, 701 (Bokelmann); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Kreutz, in: FS Mühl, 1981, S. 427; Bachmann, ZIP 1999, 86; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 140: Harmoniert nicht mit Schutztendenz des § 35 Abs. 4, notariell beurkundete Befreiung. 5 Zur Amtspflicht eines Notars bei Beurkundung der Befreiung BGH, GmbHR 2000, 136 = NJW 2000, 664 = BB 2000, 167. 6 BayObLG, DB 1984, 1517: unterschriebene Niederschrift.

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Gesellschafter nicht nur sich selbst bestellen könne, sondern dass er auch den Anstellungsvertrag mit sich abschließen kann. Ebensowenig wie es aber für die Selbstbestellung einer Befreiung bedürfe, sei sie für die Selbstanstellung erforderlich. Auch von dem Gesellschafter-Geschäftsführer könne niemand erwarten, dass er ohne Anstellungsvertrag tätig werde. Indessen zeigt die steuerrechtliche Rechtsprechung, dass gerade auch über den Anstellungsvertrag unangemessene Zahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer geleistet werden. Würde man den Abschluss des Anstellungsvertrags aus dem Regelungsbereich des § 35 Abs. 4 ausnehmen, so würde nicht nur eine Lücke entstehen, sondern eine breite Bresche geschlagen1. Sind aber für den Abschluss des Anstellungsvertrags die Gesellschafter zuständig, so können auch ein alleinvertretungsbefugter Mitgeschäftsführer oder ein Notgeschäftsführer die Gesellschaft nicht vertreten; denn sie sind hierfür nicht das zuständige Organ. Indessen kann auch für den zur Vertretung der Gesellschaft verhinderten Gesellschafter ein Notorgan in entsprechender Anwendung von § 29 BGB bestellt werden. Es ersetzt dann nicht den Geschäftsführer, sondern „die Gesellschafterversammlung“2.

122

Ist in der Satzung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so könnte man die Frage stellen, ob die Befreiung auch dann gilt, wenn für die Gesellschaft nicht der Geschäftsführer, sondern die Gesellschafterversammlung als Organ handelt und die Gesellschaft vertritt. Richtigerweise müsste es heißen, dass die namentlich zu bezeichnende Person sowohl in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer als auch in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Enthält jedoch die Satzung die Gestattungsklausel, so sollte selbstverständlich sein, dass dies auch für den Abschluss solcher Verträge gilt, bei denen die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung vertreten wird.

123

7. Eintragung im Handelsregister a) § 35 Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 181 BGB will sicherstellen, dass die Gläubiger sich über die Möglichkeit von Insichgeschäften informieren können. Die Einsicht in den Gesellschaftsvertrag als ein zum Handelsregister eingereichtes Schriftstück ist zwar jedem gestattet, § 9 Abs. 1 HGB. Dies reicht aber nicht aus. Um den gläubigerschützenden Charakter von § 35 Abs. 4 zu verwirklichen, genügt die Publizität des Gesellschaftsvertrags nicht3. Die Gestattung des Selbstkontrahierens in der Satzung ist daher eine eintragungspflichtige Tatsache4. Die Eintragungspflicht folgt aus § 10 Abs. 1 Satz 2. Einzutragen ist hier1 Wie hier: Fleck, WM 1985, 677; Fleck, ZIP 1986, 270; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167, „unnötiger Formalismus“; Hadding, JuS 1983, 532; Heinemann, GmbHR 1985, 179. 2 Allgemein: Beitzke, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 185 ff. 3 Vgl. aber Bericht der Abgeordneten Lambinus u.a., BT-Drucks. 8/3908, S. 74. 4 BGHZ 87, 59 = DB 1983, 1192 = WM 1983, 446; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 142; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., S. 504; F. Fischer, in: FS Hauß, 1978, S. 70; Kanzleiter, Rechtspfleger 1984, 1; a.A. Altmeppen, in: Roth/

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nach, welche eingeschränkte oder nichteingeschränkte Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. Entsprechend bedarf es der Eintragung der konkreten Vertretungsbefugnis des Alleingesellschafter-Geschäftsführers, wenn sie auf einem durch die Satzung gestatteten Gesellschafterbeschluss beruht1. Damit soll sichergestellt werden, dass jeder Geschäftspartner sich unschwer Kenntnis über die Befugnis der mit der Vertretung betrauten Personen verschaffen kann. Hierzu gehört auch die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. 125

b) Die Entscheidung des II. Senats des Bundesgerichtshofs2 erging zur Befreiung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers. Sieht man aber in § 181 BGB eine Vorschrift mit gläubigerschützendem Charakter, so spricht dies dafür, dass die generelle Befugnis eines GmbH-Geschäftsführers, die Gesellschaft bei allen Rechtsgeschäften mit sich selbst uneingeschränkt zu vertreten, auch dann einzutragen ist, wenn die Gesellschaft entweder mehrere Gesellschafter oder mehrere Geschäftsführer hat3.

126

c) Ist in der Satzung vorgesehen, dass der Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden kann (s. Rdnr. 99), so bedarf zwar nicht die Satzungsbestimmung der Eintragung im Handelsregister4; denn sie ermächtigt nur. Einzutragen ist aber der befreiende Gesellschafterbeschluss5.

8. Konzerninterne Rechtsgeschäfte a) Mehrfachvertretung 127

§ 181 BGB beschränkt die Vertretungsmacht auch bei der Mehrfachvertretung. Der Vertreter handelt hierbei nicht zugleich im eigenen Namen, sondern er vertritt beide Geschäftspartner. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der Vertreter Organmitglied zweier Gesellschaften ist und er bei Abschluss des Rechtsgeschäfts für beide Gesellschaften handelt6. Besondere Bedeutung erlangt dies für konzerninterne Rechtsgeschäfte, wenn bei der Muttergesellschaft und bei der Tochtergesellschaft oder bei mehreren Tochtergesellschaften der Geschäftsführer personengleich ist7. § 181 BGB ist auch anzuwenden, wenn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH mit der KG ein Rechtsgeschäft vornimmt8

1 2 3

4 5 6 7 8

Altmeppen, Rdnr. 60; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 234; Kreuzer, ZIP 1980, 724; unklar Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 65; anders zur früheren Rechtslage auch: BGHZ 33, 189, 191. OLG Hamm, GmbHR 1998, 683. BGHZ 87, 59. BayObLG, DB 1979, 1933; BayObLG, DB 1982, 689; BayObLG, DB 1984, 1517; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 133; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1, 3. BayObLGZ 1979, 182; BayObLG, WM 1982, 1033; OLG Zweibrücken, MittBayNot. 1982, 81; OLG Stuttgart, Rpfleger 1985, 116. RGZ 89, 367. Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, BB 1986, 201; zust. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; a.A. für Vertragskonzern: Timm, AcP 193 (1993), 423, 435. BGHZ 58, 116 = LM Nr. 16 zu § 181 BGB mit Anm. Fleck.

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und wenn bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwei Kommanditgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG diese zwar durch unterschiedliche Komplementär-GmbHs, sie ihrerseits aber wieder durch denselben Geschäftsführer vertreten werden1. Ist der alleinige Geschäftsführer einer KomplementärGmbH im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so kann – auch wenn der Gesellschaftsvertrag der KG eine allgemeine Erlaubnis für den Geschäftsführer der GmbH namens der KG Geschäfte mit sich selbst abzuschließen, nicht vorsieht – die GmbH als Geschäftsführer der KG eine solche auf den Einzelfall bezogene Erlaubnis erteilen2. Die generelle Gestattung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH, Geschäfte mit sich im eigenen Namen und der KG vorzunehmen, kann als eintragungsfähige Tatsache im Handelsregister der KG eingetragen werden3. b) 100% Tochtergesellschaft Handelt es sich um eine 100% Tochtergesellschaft in Form einer GmbH und handelt der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft auch als Vertreter der Muttergesellschaft, so ist bei der Tochtergesellschaft zugleich § 35 Abs. 4 entsprechend anzuwenden4. Zwar ist der Geschäftsführer nicht Alleingesellschafter. Es kann jedoch keinen Unterschied machen, ob der Geschäftsführer Alleingesellschafter ist oder ob er für den Alleingesellschafter handelt (Mehrfachvertretung).

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Auch bei der Muttergesellschaft ist § 35 Abs. 4 anzuwenden, wenn bei konzerninternen Rechtsgeschäften der vertretende Geschäftsführer deren alleiniger Gesellschafter ist5. Fehlt daher eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in der Satzung, so wird das Rechtsgeschäft auch nicht durch Gestattung des Selbstkontrahierens durch Gesellschafterbeschluss bei der Tochtergesellschaft wirksam. Aus entsprechenden Erwägungen entfällt die Möglichkeit, dass die 100% Tochtergesellschaft durch einen Prokuristen vertreten wird. Zwar hat die Rechtsprechung trotz Identität der Geschäftsführer die Anwendung des § 181 BGB abgelehnt, wenn der eine Vertragspartner durch einen Prokuristen vertreten wird. Im Konzern gilt dies jedoch nicht6.

9. Die nachträgliche Bestellung mehrerer Geschäftsführer Bestimmt die Satzung der GmbH weder die Zahl der Geschäftsführer noch die Art der Vertretung und ist zunächst nur ein Geschäftsführer vorhanden, so

1 BayObLG, GmbHR 1979, 252; zur Anwendung von § 181 BGB bei Konzernverrechnungsklauseln: BGH, WM 1985, 696 mit Anm. Crezelius, EWiR, § 387 BGB 1/85, 363 und Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II G. § 35 GmbHG 1.85. 2 OLG Düsseldorf, GmbHR 2005, 105. 3 BayObLG, GmbHR 2000, 91; BayObLG, GmbHR 2000, 731. 4 So auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 129; a.A. Bachmann, ZIP 1999, 85, 91: einfacher Gesellschafterbeschluss genügt. 5 Eb. Bachmann, ZIP 1999, 88, 91. 6 Anders noch BGHZ 49, 120.

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vertritt dieser allein die Gesellschaft. Wird dann noch, wofür ein einfacher Beschluss der Gesellschafter genügt, ein zweiter Geschäftsführer bestellt, so sind mit der Bestellung des zweiten beide automatisch gesamtvertretungsberechtigt. Ist nun im Einzelfall einer der Geschäftsführer an der Mitwirkung tatsächlich oder aus Rechtsgründen verhindert (z.B. bei Abschluss eines Vertrages zwischen ihm selbst und der Gesellschaft, § 181 BGB), so wird nicht der andere alleinvertretungsberechtigt1. Scheidet der zweite Geschäftsführer wieder gänzlich aus, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob die Alleinvertretungsbefugnis des ersten wieder aufleben soll. Beim Schweigen des Statuts kann allein daraus, dass die Gesellschaft einmal zwei Geschäftsführer gehabt hat, nicht gefolgert werden, dass sie dauernd gesamtvertretungsbedürftig geworden ist2. Bestimmt das Statut aber ausdrücklich, dass die Gesellschaft mehr als einen Geschäftsführer haben muss und diese nur gesamtvertretungsberechtigt sein sollen, dann muss bei Wegfall eines der Geschäftsführer (z.B. durch Tod) entweder ein neuer Geschäftsführer bestellt oder der Gesellschaftsvertrag geändert werden. So lange kann die Gesellschaft keine Erklärungen abgeben.

10. Die mitbestimmte GmbH 130

Fällt die GmbH in den Anwendungsbereich des MontanMitbestG oder des MitbestG, so werden zwar die Geschäftsführer durch den Aufsichtsrat bestellt. Gleichwohl kann die Art der Vertretungsmacht durch die Satzung, oder, wenn die Satzung dies zulässt, durch die Gesellschaft geregelt werden. § 78 Abs. 2, 3 Satz 2 AktG wird durch das MitbestG nicht auf die GmbH übertragen. Dies gilt auch für den Arbeitsdirektor. Für das MitbestG folgt dies schon daraus, dass der Arbeitsdirektor kein Mitbestimmungsorgan, sondern ein Geschäftsführer wie jeder andere ist. Eine Grenze bildet hier nur das Diskriminierungsverbot. Daher bestehen keine Bedenken nur dem „Vorsitzenden der Geschäftsführung“3 Alleinvertretungsbefugnis, den anderen Geschäftsführern aber nur Gesamtvertretungsbefugnis zu erteilen4. Unzulässig ist dagegen eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Arbeitsdirektors ohne sachlichen Grund.

131

Aber auch bei den Gesellschaften, die montanmitbestimmt sind, ist der Arbeitsdirektor nur als „gleichberechtigtes“ nicht als „bevorrechtigtes“ Mitglied der gesetzlichen Vertretung zu bestellen, § 13 MontanMitbestG. Daher bestehen auch bei diesen Gesellschaften keine Bedenken, beim Arbeitsdirektor dieselbe Form der Vertretungsmacht vorzusehen wie für die anderen Geschäftsführer5. 1 RGZ 103, 417; RGZ 116, 117; BGHZ 34, 29; BGH, WM 1975, 158; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103. 2 BGH, GmbHR 1960, 185; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103; Pleyer, GmbHR 1960, 184; a.A. Brodmann, § 35 Anm. 2d. 3 Zur Zulässigkeit: Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 42. 4 Meyer-Landrut, DB 1976, 388; Hoffmann, BB 1977, 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Anm. 25; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 37, 44; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 36; Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 31; Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 35. 5 Kötter, Mitbestimmungsrecht, 1952, § 13 Anm. 8; Boldt, Mitbestimmungsgesetz 1952, § 13 Anm. 4b.

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11. Niederschrift bei Selbstkontrahieren in Einmann-GmbH Der RegE zur GmbH-Novelle 19801 forderte zunächst in § 35 Abs. 4 Satz 1 für Insichgeschäfte des Einmann-Gesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft die Schriftform. Dies wurde zwar nicht Gesetz. Schon früher wurde jedoch an dieser Stelle die Ansicht vertreten, dass Insichgeschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters der Schriftform bedürfen2.

131a

Durch das Gesetz zur Durchführung der 12. EG-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom 18. 12. 19913 wurde § 35 Abs. 4 Satz 2 eingefügt. Die Vorschrift verlangt daher eine Auslegung, die sich am EG-Gemeinschaftsrecht orientiert. Verlangt wird die Aufnahme aller zwischen dem Alleingesellschafter und der von ihm vertretenen Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte – also nicht nur der Verträge – in einer Niederschrift, nicht aber der Beschlüsse der Einmann-Gesellschafterversammlung (dazu § 48 Abs. 3). Die Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft weitere Geschäftsführer hat oder nicht. Sie besteht unabhängig davon, ob der Geschäftsführer Einzelvertretungsbefugnis oder Gesamtvertretungsbefugnis hat. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer und besteht Gesamtvertretung, so bedarf es der Niederschrift auch für den Fall, dass die Gesellschaft durch den geschäftsführenden Gesellschafter und einen weiteren Fremdgeschäftsführer vertreten wird4. Die Dokumentation ist auch unabhängig davon erforderlich, ob die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten wird oder, wenn es um den Abschluss des Anstellungsvertrags geht, durch den Gesellschafter5.

131b

Die Niederschrift muss unverzüglich erfolgen. In welcher Weise sie vorgenommen wird, bleibt offen. Entscheidend ist, dass das Rechtsgeschäft bei einer späteren Prüfung nachvollzogen werden kann. Aus diesem Grund müssen das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts, der Inhalt einschließlich der Art und der Höhe der Gegenleistung und der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses festgehalten werden. Eine Unterzeichnung der Niederschrift ist nicht erforderlich; denn die Niederschrift verlangt nicht etwa eine papiergebundene Dokumentation. Vielmehr reicht eine Dokumentation auf Datenträgern aus6.

131c

Zweifelhaft ist, ob die fehlende Dokumentation zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt. Dies ist abzulehnen7. Die Dokumentationspflicht dient zwar dem Gläubigerschutz. Den Gläubigerinteressen ist aber auch bei Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts hinreichend gedient, wenn Schadensersatzansprüche bestehen; denn fehlt die Niederschrift, so kann dies Schadensersatzansprüche gegenüber den Geschäftsführern auslösen8, ganz abgesehen von den möglichen steuerli-

131d

1 BT-Drucks. 8/1347, S. 11. 2 S. dazu auch schon BGHZ 56, 97, 105; BGHZ 75, 358, 363; BGH, WM 1983, 120 insoweit in BGHZ 75, 209 nicht abgedruckt. 3 BGBl. I 1991, 2206. 4 S. Begr. RegE BT-Drucks. 12/625, S. 6; Schimmelpfennig/Hauschka, NJW 1992, 944. 5 Ebenso Schwarz, DStR 1992, 221; Schimmelpfennig/Hauschka, NJW 1992, 944. 6 Begr. RegE BT-Drucks. 12/625, S. 6 sowie Schwarz, DStR 1992, 222. 7 Eb. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 144; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 62; Schwarz, DStR 1992, 222.

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chen Folgen. Offen ist, ob, wie vereinzelt für vertretbar gehalten wird, das Niederschriftserfordernis ein Schutzgesetz für Gläubiger i.S. von § 823 Abs. 2 BGB darstellt1. Ein möglicher Verstoß wird aber in den seltensten Fällen für einen Schaden beim Gläubiger kausal sein. Das pflichtwidrige Unterlassen der Niederschrift kann aber für den Einmann-Geschäftsführer mit nachteiligen Beweislastfolgen verbunden sein2.

VII. Missbrauch der Vertretungsbefugnis 132

Auch wenn sich der vertretungsberechtigte Geschäftsführer formal im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis hält, ist bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht die Gesellschaft nicht gebunden. Art. 9 der Ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie3, der den Grundsatz der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht europarechtlich vorgibt, steht dem nicht entgegen4. Bei der Abgrenzung sind die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht im Interesse des Verkehrsschutzes mit dem berechtigten Schutzbedürfnis der Gesellschaft ins Verhältnis zu setzen.

1. Arglistiges Zusammenwirken 133

Die 1. Fallgruppe ist unstreitig: Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn der Dritte mit dem Geschäftsführer arglistig zusammenwirkt, um die Gesellschaft zu schädigen (Kollusion)5.

133a

Ein Missbrauch der Vertretungsmacht in der Form der Kollusion soll auch vorliegen, wenn der Geschäftsführer mit einem Gesellschafter zusammenwirkt und ihm Vermögensvorteile zuwendet, sei es aus dem gebundenen Vermögen unter Verletzung des § 306, sei es aus dem ungebundenen Vermögen unter Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (s. bei § 29). Dabei wird übersehen, dass es schon an der Vertretungsmacht fehlt; denn bei GesellschafterGeschäften gilt der Grundsatz der Unbeschränktheit der Vertretungsmacht nicht; s. Rdnr. 23 ff.

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 144; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 95. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 144; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83: Beweisvereitelung; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 95. 3 ABl. EG Nr. 265 v. 14. 3. 1968, S. 8. 4 EuGH, WM 1998, 865. 5 BGHZ 50, 112, 114; BGHZ 113, 315, 320; BGH, WM 1976, 658 und BGH, WM 1985, 997 mit Anm. Hüffer, WuB, II I. §§ 164, 177 ff. BGB 1.85; BGH, NZG 2004, 139, 140 = DStR 2004, 148 mit Anm. Goette; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 39; Geßler, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 533, 536; zum Ganzen: Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, 2007: Missbrauchseinwand nur bei vorsätzlich interessenwidrigem Vertreterhandeln. 6 Maier-Reimer, in: Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, S. 508; auch Hager, ZGR 1989, 71, 97; a.A. LG Frankfurt, ZIP 1997, 1464, 1467; Mülbert, ZGR 1995, 605: Die §§ 30 ff. enthalten abschließende Regelung; s. auch BGHZ 136, 125.

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2. Verletzung interner Beschränkungen ohne Schädigung Die 2. Fallgruppe betrifft die Vertretung unter Verletzung der internen Zuständigkeitsordnung. Sie ist dem Grunde nach und in den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen streitig. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht soll vorliegen, wenn der Geschäftsführer erstens unter Verletzung interner Beschränkungen und damit objektiv pflichtwidrig handelt („kompetenzwidriges Handeln“). Zu denken ist daran, dass das Rechtsgeschäft mit dem Gesellschaftszweck oder dem Gegenstand des Unternehmens nicht zu vereinbaren ist1, dass satzungsmäßige Beschränkungen, z.B. Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafter, verletzt werden2 („Vertragsschluss ohne Gremienvorbehalt“) oder dass der Geschäftsführer gegen interne Weisungen handelt. Erforderlich sein soll zweitens, dass der Dritte weiß oder es sich ihm aufdrängen musste, dass der Geschäftsführer seine ihm im Innenverhältnis gezogenen Grenzen überschritten hat3. Beispiel: Der Geschäftsführer nimmt zu marktüblichem Zins ein Darlehen auf. Die durch die Satzung verlangte Zustimmung der Gesellschafter fehlt, was dem Kreditinstitut bekannt ist. Für diese Fallgruppe soll nicht erforderlich sein, dass die Gesellschaft objektiv geschädigt wird oder dass auf seiten des Geschäftsführers subjektiv eine Schädigungsabsicht besteht, mag dies auch der typische Fall sein4.

134

Die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht jedenfalls dann eine Beschränkung der Vertretungsmacht, wenn eine durch Gesellschafterbeschluss begründete Beschränkung der Befugnis des GmbH-Geschäftsführers, die Gesellschaft zu vertreten, dem Vertragspartner erkennbar war5. Das Entsprechende müsste gelten, wenn sich die Beschränkung aus der Satzung ergibt. Kenntnis ist nicht erforderlich. Erkennbarkeit soll genügen.

134a

Stellungnahme: Abzulehnen ist die Ansicht, ein Verstoß gegen den Gesellschaftszweck oder Rechtsgeschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes, die Kenntnis des Dritten unterstellt, begründeten einen Missbrauch der Vertretungsmacht; denn damit würde die ultra-vires-Lehre durch die Hintertür wieder eingeführt. Die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind auch bei der Verletzung interner Beschränkungen nicht anzuwenden, wenn der Dritte davon ausgehen darf, dass die Gesellschafter das Geschäft nachträglich

134b

1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 2 Brandes, WM 1989, 334. 3 BGH, WM 1988, 704, 706; BGH, ZIP 1996, 69 = GmbHR 1996, 113; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 273; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1235; s. auch BGH, ZIP 1997, 1419. 4 BGH, ZIP 1996, 69: „Eine Grenzüberschreitung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Vertragskonditionen beim Abschluss gegenseitiger Verträge für die Gesellschaft grob nachteilig sind“; OLG Koblenz, GmbHR 1991, 264, 268; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 40: positive Kenntnis auf Seiten des Geschäftspartners oder nach Umständen evident; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 259; a.A. Michalski, GmbHR 1991, 349; Nachteilszufügung erforderlich; Zacher, GmbHR 1994, 842: Voraussetzung ist Schaden der Gesellschaft sowie grob fahrlässige Pflichtverletzung des Geschäftsführers und Kenntnis des Geschäftsgegners hiervon. 5 BGH, WM 2006, 1524.

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Vertretung durch Geschäftsführer

billigen werden1. Dies verlangt eine gemeinschaftskonforme Auslegung, Art. 9 Abs. 2 Erste gesellschaftsrechtl. Richtlinie2. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Geschäftsgegner weiß oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen muss, dass der Geschäftsführer nachträglich intern die Zustimmung zu dem Geschäft nicht erhalten wird3. Gegen eine weitere Ausdehnung sprechen der Wortlaut von § 37 Abs. 2 und der Sinn dieser Vorschrift, wonach die interne Zuständigkeit nicht auf die externe Befugnis, nämlich die Vertretungsmacht, wirken soll. § 37 Abs. 2 schließt im Übrigen nicht aus, dass in einem Vertrag der Gesellschaft mit einem Dritten die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Wirksamkeitsvoraussetzung gemacht wird4. Darin liegt keine unzulässige Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer.

3. Bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft 135

a) Bei der 3. Fallgruppe fehlt es an einem arglistigen Zusammenwirken des Geschäftsführers mit dem Dritten. Auch ist nicht Voraussetzung, dass interne Beschränkungen verletzt sind. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht soll gleichwohl vorliegen, wenn erstens das Rechtsgeschäft für die Gesellschaft nachteilig ist, zweitens der Geschäftsführer bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat und drittens die Schädigungsabsicht des Geschäftsführers dem Geschäftspartner bekannt war oder sich ihm aufdrängen musste. Auch bei dieser Fallgruppe sind die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen streitig.

136

b) Streitig ist, ob auf Seiten des Geschäftsführers die objektive Verletzung seiner Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung genügt oder als subjektive Voraussetzung ein bewusstes Handeln zum Nachteil der Gesellschaft vorliegen muss5. Die Rechtsprechung verlangt teils Schädigungsvorsatz6, teils wird lediglich Kenntnis des Geschäftsführers der Umstände verlangt, die zu einem Überschreiten der Vollmachtsgrenzen führen7. Verzichtet man auf den Schädigungsvorsatz, so hätte dies zur Folge, dass bei jedem für den Geschäftspartner erkennbar nachteiligen Rechtsgeschäft ein Missbrauch der Vertretungsmacht 1 So wohl auch BGHZ 50, 112; BGH, GmbHR 1996, 113; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 530: „liquide Kenntnis“; Fischer, in: FS Schilling, 1973, S. 20; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 82 Rdnr. 38 f.; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 611; Jüngst, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, 1981, S. 101; John, in: FS Mühl, 1981, S. 349, 355; Teichmann/Schröder, Anm. zu BGH, WuB, II C. § 37 GmbHG 1.97. 2 ABl. EG L 65 v. 14. 3. 1968, S. 8; vgl. auch Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 5 Rdnr. 26 ff. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 43; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 55. 4 BGH, WM 1997, 1570. 5 Zacher, GmbHR 1994, 845; a.A. OLG Zweibrücken, NZG 2001, 763; OLG Stuttgart, NZG 1999, 1009; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 40; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 54 f. 6 BGH, WM 1980, 953, 954; BGH, ZIP 1983, 155 = WM 1983, 83, 85. 7 BGH, WM 1988, 706; BGH, ZIP 1996, 69; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1237.

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Vertretung durch Geschäftsführer

vorliegt. Das Risiko nachteiliger Entscheidungen würde dann auf den Geschäftspartner verlagert. Es ist aber nicht die Aufgabe des Vertragsgegners, über Vor- und Nachteil eines Rechtsgeschäfts für die Gesellschaft zu entscheiden. Ein „Missbrauch“ setzt daher den durch subjektive Elemente geleiteten Fehlgebrauch seiner Funktion voraus1. Hat der Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter gehandelt, so liegt auch dann kein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, wenn das Rechtsgeschäft bei objektiver Betrachtung für die Gesellschaft nachteilig und dem Geschäftsführer dies bekannt ist2; denn die Gesellschafter können auch Zahlungen an Dritte veranlassen, sofern hierdurch nicht gegen das Auszahlungsverbot des § 30 verstoßen wird3, der Gesellschaft keine existenzwichtigen Mittel entzogen werden4 oder die Auszahlung aus sonstigen Gründen rechtswidrig ist5.

136a

c) Streitig sind auch die Anforderungen auf Seiten des Geschäftspartners. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung war die Ansicht vertreten worden, der Dritte müsse es sich in Anwendung von § 242 BGB entgegenhalten lassen, wenn das gesetzliche Vertretungsorgan „in ersichtlich verdächtiger Weise“6 handelte und er „bei verkehrsüblicher Sorgfalt einen Missbrauch der Vertretungsmacht erkennen konnte“7. Damit wurde dem Geschäftspartner eine gewisse Nachprüfungspflicht auferlegt.

137

Der Geschäftspartner ist jedoch kaum in der Lage, die objektive Pflichtverletzung des Geschäftsführers zu ermitteln. Vor allem aber würde über § 242 BGB der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht ausgehöhlt. Von der Nachprüfung des Umfangs der Vertretungsbefugnis soll der Geschäftspartner gerade befreit sein. Von einem Missbrauch der Vertretungsmacht ist daher nur auszugehen, wenn dem Dritten das schädigende Verhalten des Geschäftsführers entweder bekannt war oder sich „geradezu aufdrängen musste“8. Fahrlässige Unkenntnis der Pflichtwidrigkeit genügt nicht. Der Geschäftspartner hat daher keine besondere Nachprüfungspflicht, ob der Geschäftsführer auch

1 Zum Missbrauch der Vertretungsmacht bei Konzernunternehmen: BGH, WM 1985, 696 mit Anm. Crezelius, EWiR, § 387 BGB 1/85, 363 und Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II G. § 35 GmbHG 1.85. 2 BGHZ 14, 382; Fleck, ZGR 1990, 31; s. aber auch die widersprüchliche strafrechtliche Rechtsprechung, etwa BGH, DB 1987, 1930 sowie hierzu Kohlmann, in: FS Werner, 1984, S. 387 und wenig überzeugend: Gribbom, ZGR 1990, 1. 3 BGHZ 95, 340; BGH, wistra 1990, 99. 4 Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 853. 5 Fleck, ZGR 1990, 31. 6 BGH, WM 1960, 612; BGH, WM 1966, 491; BGHZ 50, 112; „in schuldhafter Weise nicht bekannt“; zustimmend: Mertens, JurA 1970, 473. 7 BGH, WM 1973, 1320; zu einer Nachprüfungspflicht und bei Verletzung dieser Pflicht zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo: Heckelmann, JZ 1970, 65; dazu krit. Mertens, JurA 1970, 473. 8 BGHZ 113, 315, 320; BGH, WM 1976, 658; BGH, WM 1980, 954; BGH, WM 1980, 1453; BGH, WM 1981, 66, 67 = DB 1981, 840; BGH, WM 1984, 306; BGH, DB 1996, 267; sowie BGH, BB 1994, 1103 (öffentlich- rechtliche Körperschaft); OLG Zweibrücken, NZG 2001, 763; OLG Stuttgart, NZG 1999, 1009; Fischer, in: FS Schilling, 1973, S. 3 und H. Hübner, in: FS Klingmüller, 1974, S. 173.

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den Interessen der Gesellschaft nachkommt. Er darf sich aber auch nicht einer offenkundigen Schädigungsabsicht des Geschäftsführers verschließen („Evidenz des Missbrauchs“). In der Lehre schwanken die Formulierungen. So wird verlangt, dass der Dritte das Überschreiten der Befugnis klar erkennen konnte, beziehungsweise, dass es „ohne weiteres“1 und „offensichtlich“2 erkennbar war. Eine „Schädigungsabsicht“3 oder eine „bewusste Schädigung“4 oder ein sonstiges „subjektives Element“ ist auf Seiten des Vertreters nicht erforderlich5. 138

d) Das schädigende Verhalten des Geschäftsführers muss ferner grob anstößig sein, ohne dass jedoch die Grenzen des § 138 BGB erreicht zu sein brauchen6. Diese weitere Einschränkung wird in der Rechtsprechung nicht formuliert. Nur unter dieser Voraussetzung lässt sich aber eine Eingrenzung des Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht rechtfertigen. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt daher noch nicht vor, wenn etwa der Geschäftsführer einen erkennbar zu aufwendigen Geschäftswagen erwirbt.

4. Rechtsfolgen 139

Über die Rechtsfolgen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht besteht keine Einigkeit. Teils werden die Rechtsfolgen der §§ 177 ff. BGB herangezogen7. Dem ist zuzustimmen. Das Rechtsgeschäft ist schwebend unwirksam und genehmigungsfähig. Wer wusste oder wem sich aufdrängen musste, dass der Vertreter seine Vertretungsmacht missbraucht, muss sich so behandeln lassen, wie jemand, der das Fehlen der Vertretungsmacht kannte. Bei nachteiligen Rechtsgeschäften können nur die Gesellschafter genehmigen. Nach anderer Ansicht bestimmen sich die Rechtsfolgen wie bei einem Verschulden bei Vertragsschluss8. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesellschaft den Arglisteinwand gegeben mit der Folge, dass der Dritte aus der Vereinbarung keine Rechte gegen den Vertretenen ableiten kann. Die Gesellschaft ist an das Rechtsgeschäft nicht gebunden9. In Anwendung von § 254 BGB sollen aber die

1 Flume, Die juristische Person, 1983, S. 789: „Evidenz des Missbrauchs“; ebenso John, in: FS Mühl, 1981, S. 349, 359. 2 Geßler, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 544. 3 So BGH, WM 1983, 83, 85; John, in: FS Mühl, 1981, S. 357. 4 BGHZ 50, 112, 114. 5 BGH, NJW 1988, 3012, 3013; OLG Stuttgart, NZG 1999, 1009 m. Anm. Michalski/ Arends. 6 Weitergehend Michalski, GmbHR 1991, 354: „Notwendig ist eine zum Ausgleich verpflichtende Nachteilszufügung“. 7 So etwa OLG Stuttgart, NZG 1999, 1009; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 44; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 260; Zacher, GmbHR 1994, 848; Heckelmann, JZ 1970, 62 ff.; Michalski, GmbHR 1991, 356; differenzierend: Schramm, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2006, § 164 Rdnr. 121. 8 Stoll, in: FS Lehmann, 1937, S. 138. 9 BGHZ 50, 114; BGH, WM 1960, 613; BGH, WM 1966, 491; BGH, WM 1976, 658; BGH, WM 1980, 954; BGH, NJW 1984, 1462; BGH, WM 1988, 1199 = NJW 1988, 3012; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 260; H. P. Westermann, JA 1981, 526; Steinbeck, WM 1999, 889.

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Vertretung durch Geschäftsführer

nachteiligen Folgen auf den Dritten und den Vertretenen verteilt werden1. Ist dem Dritten durch das Rechtsgeschäft eine Rechtsmacht zur Verpflichtung eingeräumt worden, so darf er hiervon keinen Gebrauch machen. Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht haftet der Dritte dem Vertretenen auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens2.

VIII. Die Vertretung im Prozess 1. Bei allen Aktiv- und Passivprozessen, bei Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit3 und bei Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen die Gesellschaft, vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft. Das Entsprechende gilt bei Klagen gegen Gesellschafter4. Ist ein Rechtsanwalt zugleich Gesellschafter und Geschäftsführer, so darf dieser, weil er als Geschäftsführer weisungsgebunden ist, die Gesellschaft nicht vertreten5. Überaus zweifelhaft ist die Vertretung der Gesellschaft bei Klagen gegen Gesellschafterbeschlüsse, von und gegen Geschäftsführer sowie von und gegen Aufsichtsratsmitglieder6.

140

2. Im Rechtsstreit über den Mitgliederbestand soll die GmbH durch die Geschäftsführer vertreten werden7. Doch sollen Prozesshandlungen rechtlich unbeachtlich sein, wenn die Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht missbrauchen. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sind nach h.M. gegen die Gesellschaft zu richten. Auch hierbei soll die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten werden8. Sinnvoller wäre es in beiden Fällen, wenn die Gesellschaft durch die Gesellschafter vertreten würde9. Dem Geschäftsführer ist auch die Klage zuzustellen10. In einem Rechtsstreit, der die Nichtigkeit des Auflösungsbeschlusses zum Gegenstand hat, wird die Gesellschaft aber nicht durch den Geschäftsführer, sondern durch den Liquidator vertreten11.

140a

Zweifelhaft ist die Vertretung bei Aktiv- und Passivprozessen zwischen der Gesellschaft und ihren Geschäftsführern. Nicht möglich ist die Vertretung durch den Prokuristen12. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so findet § 52

140b

1 BGHZ 50, 115; BGH, WM 1980, 954; Mertens, JurA 1970, 475; Fischer, in: FS Schilling, 1973, S. 3; ebenso im Ergebnis, wenn auch mit anderer Begründung: Heckelmann, JZ 1970, 62; H. Hübner, in: FS Klingmüller, 1974, S. 173; John, in: FS Mühl, 1981, S. 349, 360 ff. 2 BGH, WM 1980, 954. 3 BGHZ 105, 324: Herbeiführung einer konstitutiven Eintragung im Handelsregister. 4 Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 28; zur Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch Mehrheitsgesellschafter im Wege gewillkürter Prozessstandschaft: BGH, NJW-RR 1987, 57. 5 BayAGH, GmbHR 2004, 1089. 6 S. dazu Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 197, 209; Joost, ZGR 1984, 71. 7 BGH, WM 1962, 415, 418. 8 S. hierzu BGHZ 32, 119; BGH, NJW 1981, 1041; OLG Hamm, GmbHR 1985, 119; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 165; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 34; a.A. Joost, ZGR 1984, 97; Einzelheiten bei § 45. 9 S. auch BGHZ 58, 118; s. ferner bei § 38 Rdnr. 69. 10 BGH, GmbHR 1962, 134. 11 BGHZ 36, 207. 12 OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 31: Prozess gegen Alleingesellschafter-Geschäftsführer.

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Vertretung durch Geschäftsführer

GmbHG i.V.m. § 112 AktG Anwendung. Die Gesellschaft wird durch den Aufsichtsrat vertreten1. Aus dem Zweck des § 112 AktG folgt darüber hinaus, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertritt, wenn der Geschäftsführer ausgeschieden ist2. Auf diese Weise ist eine von Individualinteressen gelöste Prozessvertretung gesichert3. 140c

Wird die Klage gegen die GmbH, vertreten durch einen noch tätigen oder durch einen schon ausgeschiedenen Geschäftsführer erhoben, obwohl zur Vertretung der Aufsichtsrat zuständig ist, kann der Vertretungsmangel geheilt werden4. Der Aufsichtsrat kann die Prozessführung übernehmen und diese ausdrücklich oder konkludent genehmigen. Verpflichtet ist der Aufsichtsrat zur Genehmigung der Prozessführung aber nicht5.

140d

Hat ein ehemaliger Geschäftsführer Klage gegen eine GmbH, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, erhoben und wird die GmbH in der Folge mit einer AG verschmolzen, so tritt diese als Rechtsnachfolgerin kraft Gesetzes in den Rechtsstreit ein, § 246 Abs. 1 ZPO. Wird in der Berufungsschrift der Aufsichtsrat nicht als Vertretungsorgan der AG bezeichnet, so kann dies nach § 319 ZPO berichtigt werden6.

140e

Hat die Gesellschaft keinen Aufsichtsrat, so ist zu unterscheiden. Über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die Kündigung des Anstellungsvertrags u.a. entscheiden die Gesellschafter. Sodann verlangt § 46 Nr. 8 Halbsatz 2 bei allen Rechtsstreitigkeiten mit Geschäftsführern die Bestellung eines Prozessvertreters, wenn andernfalls die Gesellschaft durch die Mitgeschäftsführer nicht ordnungsgemäß vertreten ist7. Eine solche Bestellung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Gesellschaft durch die nicht prozessbeteiligten Geschäftsführer vertreten werden kann8. Im Prozess über die Kündigung oder Aufhebung des Anstellungsvertrags können die Mitgeschäftsführer jedoch nur vertreten, wenn die Gesellschafter dies beschlossen haben9. Der Name des Geschäftsführers ist im Klagerubrum aufzuführen (§§ 51, 130 Nr. 1, 253 Abs. 4 ZPO). Mängel in dieser Richtung hat das Gericht von Amts

1 Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 212; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 963, 1227. 2 BGH, BB 2004, 126 = GmbHR 2004, 259; BGH, GmbHR 1990, 297; BGH, GmbHR 1991, 324; OLG München, NZG 2003, 634; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7. 3 Anders bei Klagen gegen abberufenen Geschäftsführer: OLG Koblenz, AG 1980, 282 = BB 1980, 175. 4 BGH, GmbHR 1999, 1140, 1141. 5 BGH, GmbHR 1999, 1141. 6 BGH, GmbHR 2004, 182 mit Anm. Weßling. 7 Zweifelhaft: BGH, WM 1981, 138; OLG Hamm, GmbHR 1993, 743, 745: Ist Streitgegenstand, ob Geschäftsführer ordnungsgemäß bestellt oder abberufen, so erfolgt Vertretung der GmbH durch diesen Geschäftsführer. 8 BGH, WM 1992, 731 = DB 1992, 983 (Anfechtung einer Abberufung); Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 962; Happ, Die GmbH im Prozess, 1997, S. 29; zum Verfahren der einstweiligen Verfügung: OLG Hamm, GmbHR 1993, 743; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 64, 67. 9 BGH, DStR 1993, 843.

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wegen zu berücksichtigen, § 56 ZPO. Ist einer von mehreren Geschäftsführern Prozessgegner, so wird die GmbH durch die anderen Geschäftsführer vertreten. Hat die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer, so kommt § 57 ZPO (Bestellung eines besonderen Prozessvertreters durch das Prozessgericht) oder § 29 BGB (Ernennung eines Notgeschäftsführers durch das Amtsgericht; Einzelheiten bei § 6 und bei § 46) in Frage. 3. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so genügt die Zustellung an einen1, und zwar unabhängig davon, wo er sich gerade aufhält2 (zur GmbHReform s. Rdnr. 396, 402 ff.). Das gilt auch, wenn einer von mehreren Geschäftsführern Prozessgegner ist3. An sich selbst kann dieser Geschäftsführer aber nicht zustellen (§ 185 ZPO); unzulässig ist auch die Ersatzzustellung4. Zustellung an die Aufsichtsratsmitglieder ist auch bei Anfechtungsklage wohl nicht erforderlich. § 246 Abs. 2 AktG ist wohl entsprechend anwendbar (zweifelhaft).

141

4. Prozessvollmacht erteilt der Geschäftsführer, der Aufsichtsrat nur im Falle des § 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG.

142

5. Eide und eidesstattliche Versicherungen (§§ 807, 883 ZPO) sind für die Gesellschaft durch den Geschäftsführer zu leisten5, der zurzeit der Eidesleistung bzw. der Abnahme der eidesstattlichen Versicherung im Amt ist, mag er auch noch nicht zum Handelsregister angemeldet sein6. Zuständig ist das Gericht des Gesellschaftssitzes (§ 899 i.V.m. § 17 ZPO). Der Geschäftsführer kann sich seiner Verpflichtung nicht dadurch entziehen, dass er nach dem Antrag auf Eidesleistung sein Amt niederlegt7.

143

6. Der Geschäftsführer, weil Organ, kann als Partei auch eidlich8, nicht dagegen als Zeuge vernommen werden, §§ 446, 449 ZPO. Dies gilt auch, soweit ein Geschäftsführer nicht am Prozess teilnimmt9. Nach ihrem Ausscheiden können Geschäftsführer aber als Zeugen vernommen werden10, ebenso im Insolvenzverfahren der Gesellschaft11. Eine zeitweise Abberufung eines Geschäftsführers, um ihn als Zeuge vernehmen zu können, soll missbräuchlich und daher nichtig sein12. Missbräuchlich ist jedoch nur die Benennung als Zeuge,

144

1 § 35 Abs. 2 Satz 3; § 171 Abs. 3 ZPO; s. auch OLG Frankfurt, Rpfleger 1978, 134: Zustellung an ausgeschiedenes Vorstandsmitglied. 2 OLG-Rspr. Düsseldorf 1998, 273. 3 BGH, NJW 1984, 57; BVerfGE 67, 208, 211; Nietsch, GmbHR 2004, 1518, 1520. 4 Vgl. BGH, BB 1974, 1535. 5 OLG Hamm, GmbHR 1984, 318. 6 OLG Hamm, DB 1984, 1927 und ZIP 1984, 1482; KG, ZIP 1996, 289. 7 OLG Stuttgart, ZIP 1984, 113; LG Bonn, DGVZ 1989, 120; Roth/Altmeppen, Rdnr. 22. 8 §§ 445, 448, 452 ZPO; Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, § 125 II 3. 9 RGZ 2, 400; 46, 319; OLG Koblenz, WM 1987, 481; LG Oldenburg, BB 1975, 983 (GmbH & Co. KG); anders: OLG Braunschweig, OLG 27, 97. 10 Einschränkend: OLG Koblenz, WM 1987, 480 = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.87 (Heinsius); wie hier Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 11 Happ, Die GmbH im Prozess, 1997, S. 148. 12 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 100.

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Vertretung durch Geschäftsführer

nicht aber die Abberufung1. Ein Geschäftsführer kann auch nicht Schiedsrichter sein, wenn die Gesellschaft Partei ist. Als Betroffene haben Geschäftsführer in Straf- und Ordnungswidrigkeitsverfahren ein Aussageverweigerungsrecht (§§ 163a, 136 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG), vorausgesetzt, sie amtieren zum Vernehmungszeitpunkt2. 145

7. Zur Vertretung bei einer GmbH in Liquidation, nach Beendigung der Liquidation und nach Löschung wegen Vermögenslosigkeit3 s. bei § 66.

146

8. Zur Vertretung bei der Anmeldung zum Handelsregister s. bei § 78.

IX. Die Vertretung gegenüber Behörden 147

Auch gegenüber Behörden wird die GmbH durch ihre Geschäftsführer vertreten. Erfolgt daher etwa die Zustellung eines Steuerbescheids nur an die Anschrift der GmbH und nicht zu Händen des Geschäftsführers, so ist der Steuerbescheid mangels Bekanntgabe nicht wirksam4.

148

X. Zur Form der Zeichnung (§ 35 Abs. 3) s. § 36 Rdnr. 5. XI. Das Anstellungsverhältnis Schrifttum zum Anstellungsvertrag (allgemein): Annuß, Der Anstellungsvertrag des Fremdgeschäftsführers in Betriebsübergang und Insolvenz, ZInsO 2001, 344; Baeck/ Hopfner, Schlüssige Aufhebungsverträge mit Organmitgliedern auch nach Inkrafttreten des § 623 BGB, DB 2000, 1914; Bährle, Versicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern, BuW 2002, 699; Bauder, Die Bezüge des GmbH-Geschäftsführers in Krise und Konkurs der Gesellschaft, BB 1993, 369; Bauder, Vertragliche Altersgrenze im Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, BB 1994, 945; Bauer, Abhängige GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1981, 16; Bauer, Zuständigkeitsprobleme bei Streitigkeiten der GmbH und GmbH & Co. KG mit ihren Geschäftsführern, GmbHR 1981, 109; Bauer, Kündigung und Kündigungsschutz vertretungsberechtigter Organmitglieder, BB 1994, 855; Bauer, Nun Schriftform bei Beförderung zum Geschäftsführer?, GmbHR 2000, 767; Bauer/Diller, Karenzentschädigung und bedingte Wettbewerbsverbote bei Organmitgliedern, BB 1995, 1134; Bauer/Diller, Koppelung von Abberufung und Kündigung bei Organmitgliedern, GmbHR 1998, 809; Bauer/Gragert, Der GmbH-Geschäftsführer zwischen Himmel und Hölle, ZIP 1997, 2177; Bauer/Haußmann, Der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag, BB 1996, 901; Bauer/ Krets, Gesellschaftsrechtliche Sonderregeln bei der Beendigung von Vorstands- und Geschäftsführerverträgen, DB 2003, 811; Becker, Der ordentliche Geschäftsleiter – ist sein Grab schon geschaufelt?, DB 1996, 1439; Bellstedt, Vertragliches Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers nach seinem Ausscheiden, GmbHR 1976, 236; Bensch, Zur Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei fristloser Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung, DB 1983, 811; Beuthien, Gesellschaftsrecht und Kartellrecht, ZHR 142 (1978), 259; Biberger/We1 S. auch Schmitz, GmbHR 2000, 1140, 1143. 2 BVerfG, BB 1975, 1315 – Kartellordnungswidrigkeitsverfahren; Winterfeld, BB 1976, 344. 3 BGHZ 121, 263; BAG, GmbHR 2003, 1009, 1011. 4 FG Stuttgart, GmbHR 1968, 191.

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ber, Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Betriebsleitern i.S.v. § 7 Abs. 4 HwO, GewArchiv 1987, 177; Boemke, Das Dienstverhältnis des GmbH-Geschäftsführers zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht, ZfA 1998, 209; Brandes, Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter, ZHR 156 (1992), 248; Burmester/Ehrich/Weber, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 3. Aufl. 2002; Burmester/Weber, Die Zuständigkeitsverteilung zwischen der Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit bei Streitigkeiten von Organvertretern mit „ihrer“ juristischen Person, GmbHR 1997, 778; Dahlbänder, Die Verlängerung von Anstellungsverträgen mit Vorständen, DB 1996, 2373; Densch/Kahlo, Zur Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei fristloser Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung, DB 1983, 811; Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1995; Dollmann, Die Rückkehr zum ruhenden Arbeitsverhältnis des Geschäftsführers durch § 623 BGB, BB 2003, 1838; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989; Eckardt, Koppelung der Beendigung des Anstellungsvertrages eines AG-Vorstandsmitglieds an den Bestellungswiderruf?, AG 1989, 431; Fiebig, Konzernbezogener Kündigungsschutz nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, DB 1993, 582; Figge, Die Sozialversicherung der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1986, 185; Figge, Sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von GmbH-Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, GmbHR 1987, 338; Figge, Sozialversicherungspflicht der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer in der Renten- und Arbeitslosenversicherung, GmbHR 1995, 111; Figge, Neuer Feststellungsbogen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern, GmbHR 1998, R 273; U. Fischer, Die Bestellung von Arbeitnehmern zu Organmitgliedern juristischer Personen und das Schicksal ihres Arbeitsvertrags, NJW 2003, 2417; Flatten, Dauer von Geschäftsführerverträgen, GmbHR 2000, 922; Fleck, Das Organmitglied – Unternehmer oder Arbeitnehmer?, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197; Fleck, Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, ZHR 149 (1985), 387; Fleck, Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, WM 1985, 677; Gach/Pfüller, Die Vertretung der GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer, GmbHR 1998, 64; Ganßmüller, Erwerbsschaden des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH, GmbHR 1971, 149; Ganßmüller, Schaden des Gesellschafter-Geschäftsführers – insbesondere bei der Einmann-GmbH, GmbHR 1977, 265; Gaul, Die Behandlung von schutzwürdigen Erfindungen durch GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1982, 101; Gaul, Der leitende Angestellte in Doppelfunktion als Organmitglied, GmbHR 1989, 357; Gaul, Erfindervergütung an geschäftsführende Gesellschafter, DB 1990, 671; Gehrlein, Die Entlassung eines GmbH-Geschäftsführers, BB 1996, 2257; Gissel, Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987; Goette, Zur Insolvenzsicherung von Versorgungszusagen für „Mitunternehmer“, ZIP 1997, 1317; Goette, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 1998, 1137; Goette, Der Geschäftsführerdienstvertrag zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873; Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987; Grunsky, Rechtswegzuständigkeit bei Kündigung des Anstellungsvertrags eines GmbH-Geschäftsführers, ZIP 1988, 76; v. Hase, Fristlose Kündigung und Abmahnung nach neuem Recht, NJW 2002, 2278; Haase, Das ruhende Arbeitsverhältnis eines zum Vertretungsorgan einer GmbH bestellten Arbeitnehmers und das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB, GmbHR 2004, 279; Haase, Der Erholungsurlaub des Geschäftsführers einer GmbH aus rechtlicher Sicht, GmbHR 2005, 265 (I), 338 (II); Heidenhain, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, NZG 2002, 605; Heilmann, Arbeitsverhältnisse von Organen juristischer Personen im Konkurs, ZIP 1980, 344; Hentzen, Die Schiedsvereinbarung zum Anstellungsvertrag bei Beendigung der Organstellung – Zur Reichweite von § 4 ArbGG, in: FS Sandrock, 1995, S. 181; Herschel, Der GeUwe H. Schneider/Sethe

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schäftsführer der GmbH & Co. KG, in: GS für Rudolf Schmidt, 1966, S. 239; Herschel, Der Geschäftsführer der GmbH & Co. KG, DB 1967, 2202; Heß-Emmerich/ Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2001; Heyll, Die Anwendung von Arbeitsrecht auf Organmitglieder, 1994; Hillmann-Stadtfeld, Beendigung von Geschäftsführer-Dienstverträgen, Hier: Koppelungsklauseln, GmbHR 2004, 1457; Hockemeier, Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter, 1990; Hoffmann, Das angemessene Geschäftsführergehalt im Schätzungsintervall des Finanzgerichts, GmbHR 2003, 1197; Hoffmann/Neumann, Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem MitbestG 1976, GmbHR 1976, 183; Hohlfeld, Der GmbH-Geschäftsführer im Spannungsverhältnis zwischen Arbeitgeberfunktion und Arbeitnehmereigenschaft, GmbHR 1987, 255; Holthausen/Steinkraus, Die janusköpfige Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers im Arbeitsrecht, NZA-RR 2002, 281; Hucke, Geschäftsführer-Unternehmensleiter oder Geleitete, AG 1994, 397; G. Hueck, Bemerkungen zum Anstellungsverhältnis von Organmitgliedern juristischer Personen, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 365; G. Hueck, Die arbeitsrechtliche Stellung des GmbH-Geschäftsführers, ZfA 1985, 25; Hümmerich, Grenzfall des Arbeitsrechts: Kündigung des GmbH-Geschäftsführers, NJW 1995, 1177; A. Jäger, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und die Karenzentschädigung für Organmitglieder juristischer Personen, DStR 1995, 724; G. Jaeger, Die Zuständigkeit des ArbG und Geltung des Kündigungsschutzes für Geschäftsführer, NZA 1998, 961; G. Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl. 2001; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Aufl. 2007; Kamanabrou, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Licht neuerer Rechtsprechung, DB 2002, 146; Knott/Schröter, Der Aufstieg des leitenden Angestellten zum Geschäftsführer der ausgegliederten Konzerngesellschaft – ein arbeitsrechtliches Problem, GmbHR 1996, 238; Koch, Das Abmahnungserfordernis bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern einer Kapitalgesellschaft, ZIP 2005, 1621; Kohl, Die Einschränkung der Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, DB 1996, 2597; Konzen, Die Anstellungskompetenz des GmbH-Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92; Kothe-Heggemann/Dahlbender, Ist der GmbH-Geschäftsführer nach Abberufung weiterhin zur Arbeitsleistung verpflichtet?, GmbHR 1996, 650; Krämer, Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers im GmbH-Konzern, NotBZ 2004, 81 (I), 121 (II); Krause, Mitarbeit im Unternehmen, 2002; Krause, Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB beim Aufstieg eines Arbeitnehmers zum Organmitglied, ZIP 2000, 2284; Krauss, Status und Kündigungsschutz von arbeitnehmerähnlichen Vorstandsmitgliedern der Aktiengesellschaft, 1989; Kurz, Ist der Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer einer GmbH „Verbraucher“, NJW 1997, 1828; Kukat, Vorsicht ist besser als Nachsicht – Praktische Hinweise zur Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer und zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs, BB 2001, 951; Leuchten, Beschäftigungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2001, 750; Lieb/Eckardt, Der GmbHGeschäftsführer in der Grauzone zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, 1988; Lohr, Die fristlose Kündigung des Dienstvertrages eines GmbH-GF, NZG 2001, 826; Löwisch, Verlust des Arbeitnehmerstatus durch Erwerb einer Gesellschafterstellung mit maßgebendem Einfluss, in: FS Kraft, 1998, S. 375; Lüders, Beginn der ZweiWochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei Kenntniserlangung durch Organmitglieder, BB 1990, 790; Lunk, Rechtliche und taktische Erwägungen bei Kündigung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, ZIP 1999, 1777; Lutter/Timm, Betriebsrentenkürzung im Konzern, ZGR 1983, 269; Manger, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2001, 89; Martens, Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, in: FS Hilger/ Stumpf, 1983, S. 437; N. Meier, Bestellung und Anstellung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften und Geschäftsführern in einer GmbH, DStR 1995, 1195; N. Meier, Das zuständige Gesellschaftsorgan für den Abschluss einer Ände-

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rung des Dienstvertrags mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 2001, 913; Meilicke, Kündigungs- und Abberufungsschutz für Gesellschafter-Geschäftsführer?, DB 1994, 1761; Menzer, Carried Interest für GmbH-Geschäftsführer im Rahmen des Corporate Venturing, GmbHR 2001, 950; Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, 2000; Nägele, Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers, BB 2001, 305; Niebler/Schmiedl, Die Rechtsprechung des BAG zum Schicksal des Arbeitsverhältnisses bei Geschäftsführerbestellung nach In-Kraft-Treten des § 623 BGB, NZA-RR 2001, 281; Oberrath, Anwendung von Arbeitsrecht auf den GmbHGeschäftsführer, MDR 1999, 134; Oldenburg, Anstellungsverträge der Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH, DB 1984, 1813; Overlack, Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Pesch, Der Urkundsprozess als prozesstaktisches Mittel bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern, NZA 2002, 957; Peltzer, Rechtsprobleme beim unfreiwilligen vorzeitigen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften und Geschäftsführern von Gesellschaften mbH, BB 1976, 1249; Priester, Nicht korporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, DB 1979, 681; Reinecke, Klagen von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern vor den Arbeitsgerichten, ZIP 1997, 1525; Reiserer, Die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags des GmbH-Geschäftsführers, DB 1994, 1822; Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer in der GmbH & Co. KG, BB 1996, 2461; Reiserer, Die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags des GmbH-Geschäftsführers, BB 2002, 1199; Reiserer/Schulte, Der GmbH-Geschäftsführer im Sozialversicherungsrecht, BB 1995, 2162; D. Reuter, Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: FS Zöllner, 1998, S. 487; Rittner, Die Anstellungsverträge der GmbH-Geschäftsführer und das Mitbestimmungsgesetz, DB 1979, 973; Röder/Lingemann, Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlungen und Unternehmensveräußerungen, DB 1993, 1341; Säcker, Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, DB 1979, 1321; Sasse/Schnitger, Das ruhende Arbeitsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, BB 2007, 154; Uwe H. Schneider, Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH im Konzern, GmbHR 1993, 10; Uwe H. Schneider, Abmahnung des Geschäftsführers vor Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund?, GmbHR 2003, 1; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Aufrechnung von Ansprüchen der Gesellschaft auf Schadensersatz gegen Ansprüche des Geschäftsführers auf Ruhegeld, in: FS Röhricht, 2005, S. 541; Uwe H. Schneider/Brouwer, Aufrechnung gegen Ruhegehaltsansprüche des Geschäftsführers, GmbHR 2006, 1019; Schrader/Schubert, Der Geschäftsführer als Arbeitnehmer, DB 2005, 1457; Schumacher-Mohr, Das Abmahnungserfordernis im Fall der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern, DB 2002, 1606; Schuhmann, Zur Schriftformklausel im Vertrag mit einem GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, GmbHR 1993, 79; Schwab, Das Dienstverhältnis des GmbH-Geschäftsführers insbesondere unter arbeitsrechtlichen Aspekten, NZA 1987, 839; Schuster/Bonnott, Die Rechtsnatur des zwischen Aktiengesellschaft und Vorstandsmitglied geschlossenen Anstellungsvertrags, in: FS Kastner, 1972, S. 421; Stein, Die neue Dogmatik der Wissensverantwortung bei der außerordentlichen Kündigung von Organmitgliedern der Kapitalgesellschaften – Bespr. zu BGH, ZIP 1998, 1269, ZGR 1999, 264; Stein, Die Grenzen vollmachtloser Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, AG 1999, 28; Tausend, Der Vertrag des Geschäftsführers und der leitenden Angestellten einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, 1980; Tillmann, Kündigung des Geschäftsführervertrages im Falle des Konkurses, GmbHR 1975, 14; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003; Timm, Die Kündigung des Gesellschafter-Geschäftsführers im Konkurs der GmbH, ZIP 1987, 69; Trappehl/ Scheuer, Abmahnung jetzt auch bei Vorständen und Geschäftsführern Kündigungsvoraussetzung?, DB 2005, 1276; Trimborn, Erfindungen von Organmitgliedern, 1998; Trinkhaus, Organmitglieder juristischer Personen und leitende Angestellte, 1968; Uhlenbruck, Die Kündigung und Vergütung von Beratern, Vorständen und Uwe H. Schneider/Sethe

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Vertretung durch Geschäftsführer

Geschäftsführern in der Unternehmensinsolvenz, BB 2003, 1185; Wank, Der Fremdgeschäftsführer der GmbH als Arbeitnehmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 587; W. Werner, Anstellung von GmbH-Geschäftsführern nach dem Mitbestimmungsgesetz, in: FS Fischer, 1979, S. 822; Wimmer, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, DStR 1997, 247; Winkler, Die Sozialversicherungspflicht des GmbHGeschäftsführers, DStR 1997, 289. Schrifttum zur Vergütung: Altmüller, Angemessenheit der von ertragsstarken Unternehmen an ihre Gesellschafter-Geschäftsführer vergüteten Gehälter, DB 1996, 1003; Bauder, Die Bezüge des GmbH-Geschäftsführers in Krise und Konkurs der Gesellschaft, BB 1993, 369; Blomeyer, Insolvenzsicherung für Versorgungsanwartschaften vor Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit, DB 1977, 585; Cramer, Gesellschafter-Geschäftsführer: „Nur-Pension“, BB 1995, 2054; Ditges/Graß, Verdeckte Gewinnausschüttung durch Umsatztantieme, BB 1996, 509; Dötsch, Steuerliche Anerkennung von Pensionszusagen gegenüber GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern, BB 1994, 327; Durchlaub, Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung für Pensionszusagen gegenüber dem Pensionssicherungsverein, BB 1978, 1472; Evers/Grätz/Näser, Die Gehaltsfestsetzung bei Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001; Felix, Umsatztantieme als Teil der Tätigkeitsbezüge geschäftsführender GmbH-Gesellschafter, BB 1988, 277; Felix, Volle Substitution des Gehalts des geschäftsführenden GmbH-Gesellschafters durch Pensionszusage bei Null-Gehalt, GmbHR 1992, 159; Förster, Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer, DStR 1994, 507; Fonk, Die betriebliche Altersversorgung für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften, in: FS Semler, 1993, S. 139; Forsbach, Anpassungsprüfung im Konzern, in: Betriebliche Altersversorgung im Umbruch, 1980, S. 188; Fritsche/ Köhl, Gewinntantiemen von Gesellschafter-Geschäftsführern, GmbHR 1996, 677; Fromm, Verdeckte Gewinnausschüttung bei nicht rückgedeckter Pensionszusage?, GmbHR 1996, 597; Fromm, Die Ernsthaftigkeit einer Pensionszusage an Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, BB 1996, 950; Fuchs, Die zusätzliche Altersvorsorge – Teil II: Betriebliche Altersversorgung – Rürup-Rente, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121; Gaul, Erfindervergütung an geschäftsführende Gesellschafter?, DB 1990, 671; Gehrig, Pensionsrückstellungen oder entsprechend höheres Gehalt?, GmbHR 1987, 201; Gosch, Überstundenvergütung eines GmbH-Geschäftsführers als vGA, DStR 1997, 1163; Greger, Der Vergütungsanspruch des abberufenen Geschäftsführers, in: FS Boujong, 1996, S. 145; Grönwoldt, GmbH-Geschäftsführervergütung und BMF, DB 1996, 752; Groß, Das Phantom des Arbeitnehmer-Geschäftsführers im Konkursausfallgeldgesetz und in der Konkursordnung, DB 1984, 1447; Grunsky, Der Entzug eines vertraglichen Ruhegeldanspruchs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, JuS 1970, 16; Gunsenheimer, Die Besteuerung der Altersbezüge nach dem Alterseinkünftegesetz, SteuerStud 2007, 108; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl. 2006; Hanau/Kemper, Zur Insolvenzsicherung der Ruhegehaltszusagen an Unternehmer, ZGR 1982, 123; Heubeck/Schmauck, Die Alterversorgung der Geschäftsführer in GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 1998; Höfer, Die Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Anpassung von Betriebsrenten, DB 1977, 1893; Höfer/Abt, Insolvenzschutz bei vom Pensions-Sicherungs-Verein nicht gesicherten Gesellschafter-Geschäftsführern, BB 1982, 1501; Höfer/Abt, Die Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung von beherrschenden GesellschafterGeschäftsführern einer GmbH, GmbHR 1983, 49; Höfer/Kisters/Kölkes, Zur steuerlichen Anerkennung von Versorgungszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, BB 1989, 1157; Höhne, Zur Anpassung der Betriebsrenten von Führungskräften aus unmittelbaren Versorgungszusagen nach § 16 BetrAVG, BetrAV 1977, 49; Hoffmann, Ergebnisabhängige Geschäftsführer-Tantieme, GmbHR 1994, 239; Hoffmann, Die Tantiemeverbindlichkeit als verdeckte Gewinnausschüttung, DStR 1995, 250; Kieschke, Betriebliche Altersversorgung zugunsten des mitarbeitenden Ehegatten, DB 1977, 837, 878; Köhler, Die Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung, GmbHR 1975, 49; Kuckuk, Die Tantieme eines

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

GmbH-Geschäftsführers im Schadensersatzrecht, BB 1978, 283; Lieb/Westhoff, Voraussetzungen und Grenzen der Anpassung gemäß § 16 BetrAVG, DB 1976, 1958; Lersch/Schaaf, Nachträgliche Gehaltsvereinbarungen mit dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, GmbHR 1973, 70; Maute, Auswirkungen des Alterseinkünftegesetzes auf GmbHGesellschafter-Geschäftsführer, GmbHR 2004, 1198; Michel, Die rückwirkend vereinbarte Tätigkeitsvergütung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers im Zivil- und Steuerrecht, Diss. Marburg, 1998; Mittelbach, Rückdeckungs- und Direktversicherung bei Geschäftsführerpensionen, GmbHR 1973, 81; Natschke, Nebenleistungen zum Gehalt eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers als verdeckte Gewinnausschüttungen, BB 1996, 771; Neef, Die Anwendung des Betriebsrentengesetzes auf Gesellschafter-Geschäftsführer, BB 1978, 314; Neumann, Tantiemevereinbarungen mit den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1996, 740 und 822; Neumann, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Pensionsabfindungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1997, 2656; Neumann, Insolvenzschutz für Gesellschafter-Geschäftsführer, BB 1997, 2656; Neumann, Das Altersvermögens- und Versorgungsänderungsgesetz, Praktische Auswirkungen auf GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, GmbH-StB 2003, 13; Niehues, Das Grundgehalt des Gesellschafter-Geschäftsführers als Steuerfall, BB 1996, 151; Onusseit, Nachträgliche Feststellung der Sozialversicherungsfreiheit des Gesellschafter-Geschäftsführers und ihre Bedeutung im Konkurs der Gesellschaft, KTS 1992, 1; Paulsdorff, Die Grenzen der Einbeziehung von Gesellschafter-Geschäftsführern in das Betriebsrentengesetz, GmbHR 1977, 241; Prühs, Überstunden-Vergütung für Gesellschafter-Geschäftsführer, DB 1997, 2094; Rauser, Pensionszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer – Auswirkungen und Wahlrechte nach der neuen BFH-Rechtsprechung, DB 1983, 960; Rehbinder, Rechtliche Schranken der Erstattung von Bußgeldern an Organmitglieder und Angestellte, ZHR 148 (1984), 554; Reichert, Betriebliche Altersversorgung des GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers: Pensionszusage oder Direktversicherung?, DStR 1997, 835; Reiners/Wierling, Versorgungszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer, BB 1995, 87; Rischa, Geschäftsführerentgelte und verdeckte Gewinnausschüttungen, GmbHR 2003, 15; H. P. Reuter, Direktversicherungen für Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, BB Beil. 5 zu Heft 18/1986, S. 4; H. P. Reuter, Rückdeckungsversicherung für den Geschäftsführer der GmbH und GmbH & Co., GmbHR 1997, 19; H. P. Reuter, Direktversicherung für den Geschäftsführer der GmbH und der GmbH & Co. KG, GmbHR 1997, 1081; Richardi, Anpassung der Leistungen einer betrieblichen Altersversorgung nach § 16 BetrAVG, DB 1976, 1718; Richardi, Voraussetzungen einer Anpassung betrieblicher Versorgungsleistungen nach § 16 BetrAVG, DB 1977, 207; Rieger, Geschäftsführervergütung und persönliche Haftung des Kommanditisten, DB 1983, 1909; Rodewald, Geschäftsführungsregelung in der GmbH & Co. KG, GmbHR 1996, 914; Schaub, Einschränkung der Wettbewerbstätigkeit eines Ruhegeldberechtigten, BB 1972, 223; Schaub, Die Anpassung von Betriebsrenten, NJW 1978, 2076; Schaub, Der Entgeltfortzahlungsanspruch des GmbH-Geschäftsführers im Krankheitsfalle, WiB 1994, 637; Andreas Schmidt, Neues zur verdeckten Gewinnausschüttung bei zivilrechtlich unwirksamen Geschäftsführerverträgen, DStR 1996, 849; Schmidt-Diemitz, Ist der Pensionsanspruch eines 50%-Gesellschafter-Geschäftsführers insolvenzgesichert?, DB 1985, 1573; Schuhmann, Ist eine Umsatztantieme durchsetzbar?, GmbHR 1996, 8; Schulze zur Wiesche, Tantiemevereinbarung mit beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH, GmbHR 1993, 403; Steindorff, Betriebsrenten für Arbeitnehmer und Organmitglieder auf der Grundlage der bisherigen Rechtsentwicklung, BB 1973, 1129; Tänzer, Die angemessene Geschäftsführervergütung, GmbHR 2003, 754; Tänzer, Die angemessene Höhe der Geschäftsführervergütung – Marktübliche Bezüge und Nebenleistungen, BB 2004, 2757; Tänzer, Die aktuelle Geschäftsführervergütung 2005, GmbHR 2005, 1256; Tillmann, Neues zur verdeckten Gewinnausschüttung bei Uwe H. Schneider/Sethe

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

zivilrechtlich unwirksamen Geschäftsführerverträgen, DStR 1996, 849; Timm, Der Gesellschafter-Geschäftsführer im Pfändungs- und Insolvenzrecht, ZIP 1981, 10; Vermander/Gutbier, Betriebliche Versorgungsmaßnahmen für Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, DB 1984, Sonderbeilage Nr. 20, S. 3; Walther, Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung im Rechtssystem, in: Pensions-Sicherungsverein (Hrsg.), 10 Jahre Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung in Deutschland, 1985, S. 73; Wassermeyer, Verdeckte Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit Gesellschafter-Geschäftsführern, DStR 1991, 1065; Wiedemann/Moll, Der persönliche Geltungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der Betrieblichen Altersversorgung, RdA 1977, 13.

1. Die Rechtsstellung des Geschäftsführers 149

Die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers werden durch seine Organstellung, durch sein Anstellungsverhältnis und durch die gesetzlichen Regelungen bestimmt, die an seine Stellung in der Gesellschaft anknüpfen. Der Geschäftsführer kann sowohl ein Gesellschafter (Gesellschafter-Geschäftsführer) als auch ein Nichtgesellschafter (Fremdgeschäftsführer) sein. Die rechtlichen Zuständigkeiten des Geschäftsführers in der internen und externen Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft werden hiervon grundsätzlich nicht berührt. Seine Stellung zur Gesellschaft und den anderen Gesellschaftsorganen kann jedoch ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Auf der einen Seite kann ein Fremdgeschäftsführer weitgehend auf die Ausführung von Entscheidungen beschränkt und ein reines Vollzugsorgan sein. Auf der anderen Seite kann aufgrund von satzungsmäßigen Sonderrechten und dem Umfang seiner Beteiligung ein Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft beherrschen oder sogar, etwa in der Einmann-GmbH, allein entscheiden. An die jeweilige Stellung des Geschäftsführers knüpfen u.a. das Arbeitsrecht, das Sozialversicherungsrecht und das Steuerrecht unterschiedliche Rechtsfolgen.

2. Bestellung und Anstellung a) Unterschiedliche Regelungsbereiche 150

Von der Berufung in die organschaftliche Stellung, der „Bestellung“, des Geschäftsführers ist seine „Anstellung“ zu unterscheiden1. Durch die „Bestellung“ erhält der Geschäftsführer die Organstellung und die damit verbundenen Befugnisse. Zugleich werden ihm die organschaftlichen Pflichten auferlegt (s. bei § 6 und bei § 43). Für deren Umfang spielt es keine Rolle, ob der Geschäftsführer Gesellschafter der GmbH ist oder ein an ihr nicht beteiligter Dritter (Fremdgeschäftsführer)2.

1 Trennungstheorie; heute h.M. BGHZ 10, 187, 191; BGHZ 36, 142, 143; s. etwa BGHZ 78, 82, 85; BGHZ 79, 38, 41; BGH, WM 1992, 691; BGH, ZIP 1995, 1334; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 18, 39; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 1; G. Hueck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 366; a.A. Einheitstheorie: Schilling, in: Hachenburg, 6. Aufl. 1959, § 35 Rdnr. 40 m.w.N.; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 53 ff.; relativierend auch Mildenberger, Geschäftsführervertrag, S. 17 ff. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 135.

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Das Anstellungsverhältnis regelt die persönlichen Beziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft1. Dazu gehören die Vereinbarungen über die laufenden Bezüge, den Urlaub und den Umfang zulässiger Nebentätigkeit, die Rechte und Pflichten bei Beendigung der Organstellung einschließlich des Ruhegeldes, der Hinterbliebenenversorgung und des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (zum Letzteren s. bei § 43).

151

Die Organstellung und die Anstellung sind zwar tatsächlich miteinander verbunden, stehen aber nicht in einem Verhältnis von Kausalgeschäft und abstrakter Rechtszuordnung, denn die Übernahme der Geschäftsführerstellung kann auch ohne jeglichen Anstellungsvertrag erfolgen (s. unten Rdnr. 155)2. Beide Rechtsverhältnisse ergänzen sich. Der Geschäftsführer wird auf der einen Seite nur zur Übernahme der Organstellung bereit sein, wenn auch ein Anstellungsvertrag geschlossen wird. Der Anstellungsvertrag wird auf der anderen Seite gerade zu dem Zweck abgeschlossen, dass der Geschäftsführer die Organstellung übernimmt und behält. Auch sprechen steuerliche Gründe (Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung) für den Abschluss eines Anstellungsvertrags. Organstellung und Anstellung sind jedoch weder rechtlich zwingend noch tatsächlich notwendig miteinander verknüpft. Insbesondere stellen sie kein einheitliches Rechtsverhältnis i.S.d. § 139 BGB dar3. Sofern die Umstände nicht ergeben, dass der Amtsantritt gerade vom Abschluss eines Anstellungsvertrags abhängen soll, kann der Geschäftsführer sein Amt auch ohne Anstellungsvertrag antreten. Er kann in einem solchen Fall allerdings sein Amt niederlegen, wenn der Abschluss des Anstellungsvertrags nicht in angemessener Frist nachgeholt wird4 (es sei denn, der Abschluss eines Anstellungsvertrags war ausnahmsweise von vornherein ausgeschlossen). Auch muss weder mit der Organstellung das Anstellungsverhältnis enden, noch beendet das Anstellungsverhältnis zwingend auch die Organstellung5. S. dazu bei § 38 Rdnr. 33. Im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Rechtsfolgen der Geschäftsführerstellung ist zwischen dem Unternehmer-Geschäftsführer und dem abhängigen Geschäftsführer zu unterscheiden (dazu unten Rdnr. 168 ff.). Regelmäßig wird ein Fremdgeschäftsführer auch abhängiger Geschäftsführer sein. b) Unterschiedliche Regelungsebenen Die persönlichen Beziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft können in der Satzung oder in einem schuldrechtlichen Vertrag geregelt sein. Ob sie sich auch aus einem besonderen organisationsrechtlichen Bestellungsverhältnis ableiten lassen, ist nicht geklärt.

1 Differenzierend: Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 54 ff. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; a.A. Reuter, in: FS Zöllner, 1998, S. 487, 488; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 1; wohl auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 18 („ihr zugrunde liegenden“). 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; abweichend Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 33 ff. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 5 BGH, WM 1978, 110; BGH, WM 1981, 1200.

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aa) Regelung in der Satzung 153

Ist die Stellung als Geschäftsführer einem Gesellschafter als Sonderrecht zugewiesen, so können zugleich in der Satzung auch die laufenden Bezüge, das Ruhegehalt, die Zulässigkeit von Nebentätigkeiten usw. geregelt werden. Im Zweifel ist dann davon auszugehen, dass es sich um „korporative Satzungsbestandteile“ (= echte Satzungsbestandteile) handelt1. Eines besonderen Anstellungsvertrages bedarf es in diesem Fall nicht. Fehlt es an einer besonderen Zuweisung der Geschäftsführerstellung an einen Gesellschafter, so kann gleichwohl in der Satzung bestimmt werden, welchen Inhalt der Anstellungsvertrag haben soll. In diesem Fall bindet der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter, wenn sie den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer abschließen. Der Fremdgeschäftsführer kann aus einer solchen Satzungsregelung aber keine eigenständigen persönlichen Rechte ableiten. Eine Haftungsmilderung in der Satzung wirkt aber auch für den Fremdgeschäftsführer.

154

Die Regelungen über die persönlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem Geschäftsführer können auch ein „nicht korporativer Satzungsbestandteil“ (= unechter Satzungsbestandteil) sein (zur Abgrenzung von echten Satzungsbestandteilen s. § 3 Rdnr. 67 ff.)2. Ihre Änderung verlangt keine Satzungsänderung. Die bei Gelegenheit in die Satzung aufgenommenen Vereinbarungen können vielmehr in der Folge durch einfachen Gesellschafterbeschluss mit Zustimmung des betroffenen Geschäftsführers geändert werden. Ist der Geschäftsführer nicht Gesellschafter, so bedarf es zur Ausführung des Gesellschafterbeschlusses einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer3. bb) Keine ausdrückliche Regelung im Bestellungsverhältnis

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Fehlt es an ausdrücklichen Regelungen der persönlichen Verhältnisse in der Satzung und ist auch kein Anstellungsvertrag abgeschlossen, so könnte man daran denken, die Regelung der persönlichen Verhältnisse als integrierten Bestandteil aus dem organisationsrechtlichen Bestellungsverhältnis abzuleiten. Hiervon geht offensichtlich § 52 i.V.m. § 113 Abs. 1 AktG für die Aufsichtsratsmitglieder aus (s. bei § 52). Über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, den Ersatz für die entstandenen Aufwendungen usw. werden meist keine schuldrechtlichen Vereinbarungen getroffen. Entsprechend lassen sich auch für den Geschäftsführer beim Fehlen eines Anstellungsvertrags die Vergütung usw. aus dem Bestellungsverhältnis ableiten. Denn es kann nicht erwartet werden, dass der Geschäftsführer zwar für die Gesellschaft tätig wird, er hierfür aber keine Vergütung erhält; bei Gesellschafter-Geschäftsführern ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dieser eine gesonderte Vergütung erhalten soll oder ihm lediglich der mitgliedschaftliche Gewinnanspruch zusteht. Große Bedeutung erlangt 1 S. dazu Priester, DB 1979, 681. 2 RGZ 74, 277; BGHZ 18, 205, 207 = LM § 47 GmbHG Nr. 4 mit Anm. R. Fischer; BGH, DB 1968, 2166; eingehend Priester, DB 1979, 681 sowie bei § 53. 3 S. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13.

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diese Rechtsfrage nicht, denn in der Praxis wird das organisationsrechtliche Bestellungsverhältnis regelmäßig um einen schuldrechtlichen Anstellungsvertrag ergänzt und in diesem die persönlichen Verhältnisse geregelt. cc) Das Verhältnis schuldrechtlicher Nebenvereinbarungen zu Gesetz und Satzung aaa) Anstellungsvertrag und zwingendes Gesetzesrecht. Widerspricht der Anstellungsvertrag zwingenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen1, etwa Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder Minderheitsgesellschafter, z.B. enthält er entgegen § 51a ein Verbot, Minderheitsgesellschaftern Auskunft zu erteilen, oder widerspricht der Anstellungsvertrag sonstigem zwingenden Gesetzesrecht, das sich gerade gegen dessen Regelungsgehalt richtet (z.B. Nichtbeachtung umweltschützender Bestimmungen), so ist die einzelne Vereinbarung, gegebenenfalls der ganze Vertrag, nichtig.

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bbb) Satzungskonkretisierende und satzungsdurchbrechende schuldrechtliche Nebenvereinbarungen. Streitig ist die Behandlung von Vereinbarungen im Anstellungsvertrag, die von den gesetzlichen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen und/oder der Satzung abweichen oder sie konkretisieren. Zu denken ist an Vereinbarungen über die zu bestellende Zahl der Geschäftsführer, den Umfang der Geschäftsführungs- und die Art der Vertretungsbefugnis (Einzelvertretung oder Gesamtvertretung), die Geschäftsverteilung, die Grenzen der Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung (s. § 37 Rdnr. 55), die Dauer der Bestellung, die Voraussetzungen der Abberufung, z.B. Beschränkung auf das Vorliegen wichtiger Gründe (s. § 38 Rdnr. 55), eine Haftungsbegrenzung oder Haftungsmilderung usw.

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Die Rechtslage ist ungeklärt2. Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, satzungsdurchbrechende Vereinbarungen im Anstellungsvertrag hätten Vorrang gegenüber der Satzung3. Nach anderer Ansicht sind solche Vereinbarungen im Anstellungsvertrag nicht „möglich“4. Solche Vereinbarungen seien nur bei Satzungsänderung5 bzw. zustimmendem Gesellschafterbeschluss6 wirksam. Teils wird gesagt, die Gesellschaft sei nicht gehindert, Vereinbarungen abzuschließen, die dem dispositiven Gesellschaftsrecht und der Satzung widersprechen7. Doch sei der Geschäftsführer bei Nichterfüllung auf Schadensersatz oder Kün-

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1 S. OLG Stuttgart, DB 1979, 885 (betr. Vorstandsmitglied einer AG). 2 Allgemein zum Verhältnis von Gesellschaftsvertrag und Nebenvereinbarungen: BGH, ZIP 1983, 297; BGH, ZIP 1987, 293, 295; BGHZ 123, 115; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S. 107; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 71 ff.; Priester, ZHR 151 (1987), 40; Winter, ZHR 154 (1990), 259; Winter, in: RWS-Forum 8, S. 131, Zöllner, in: RWS-Forum 8, S. 90. 3 Flume, Die juristische Person, 1983, S. 350; van Venrooy, GmbHR 1982, 175, 178. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 18 (zur schuldrechtlichen Einschränkung der Abberufbarkeit). 5 So Stein, in: Hachenburg, Rdnr. 16; s. aber auch Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 37 Rdnr. 42. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 19 f.

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digung aus wichtigem Grund beschränkt1. Im Übrigen wird teilweise weiter differenziert. Dispositives Gesetzesrecht habe Vorrang. Anstellungsbedingungen, die dem Gesellschaftsvertrag widersprächen, z.B. die Vereinbarung, der Geschäftsführer sei von einem statutarischen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats entbunden, entfalteten „organisationsrechtlich keine Wirkung“, sondern hätten nur „Wirkungen auf der schuldrechtlichen Ebene“. Dagegen habe das niederrangige Organisationsrecht (Geschäftsordnung, Einzelweisung) keinen Vorrang vor den Anstellungsbedingungen2. 159

Stellungnahme: Werden durch die Vereinbarung im Anstellungsvertrag lediglich gesetzliche Organisationsnormen oder Bestimmungen der Satzung konkretisiert, wird etwa einem Geschäftsführer ein bestimmtes Ressort zugewiesen, so ist die Vereinbarung wirksam. Es genügt intern ein einfacher Gesellschafterbeschluss. Die Gesellschafter können sich aber jederzeit über die Vereinbarung hinwegsetzen. Es besteht für den Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft kein Anspruch auf Erfüllung3, sondern gegebenenfalls nur ein Anspruch auf Schadensersatz. Die entsprechende Vereinbarung kann aber im Einzelfall zugleich so auszulegen sein, dass sich die zustimmenden Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer im Wege eines Stimmbindungsvertrags verpflichten, ihre Stimme im Sinne eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses einzusetzen (bzw. gegen dessen nicht durch wichtige Gründe gerechtfertigte Aufhebung zu stimmen). Ist dies der Fall, so soll der Geschäftsführer ausnahmsweise auch unmittelbar gegenüber der Gesellschaft Erfüllung verlangen können, wenn alle Gesellschafter der schuldrechtlichen Nebenabrede zugestimmt haben und zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat4. Ob dieser auf prozess-ökonomischen Gründen beruhenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zuzustimmen ist, ist zweifelhaft, weil durch eine solche unmittelbare Wirkung von Stimmbindungsverträgen die Grenze zwischen Organisations- und Schuldrecht aufgeweicht wird5.

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Weichen die Vereinbarungen im Anstellungsvertrag von der Satzung ab, so liegt eine Satzungsdurchbrechung vor. Da schuldrechtliche Nebenabreden im Anstellungsvertrag in aller Regel nicht nur punktuell, sondern dauerhaft wirken, genügt intern nicht etwa ein bloßer Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit6. Verlangt ist vielmehr als Wirksamkeitsvoraussetzung für die satzungsdurchbrechende schuldrechtliche Nebenabrede die Einhaltung der für eine Satzungsänderung geforderten Formvorschriften7.

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 19; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 141. Für das österreichische Recht: Koppensteiner, GmbHG, 2. Aufl., Wien 1999, § 15 Rdnr. 19. 2 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 11–14. 3 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 11 f., 15. Teilweise abweichend aber Fleck, ZGR 1988, 123. 4 BGH, ZIP 1983, 297. 5 Ähnlich und weitere Bedenken bei: Winter, ZHR 154 (1990), 259, 268. 6 So bei punktueller Wirkung: Priester, ZHR 151 (1987), 40, 49 sowie bei § 52. Die Frage ist bisher durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entschieden; s. dazu Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 81. 7 BGHZ 123, 15 = ZIP 1993, 1074 mit Bspr. Habersack, ZGR 1994, 354.

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Unabhängig von der Vereinbarung mit der Gesellschaft kann eine satzungsdurchbrechende Nebenabrede freilich ebenfalls als Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer und den zustimmenden Gesellschaftern auszulegen sein, eine Satzungsänderung herbeizuführen oder ihr mindestens zuzustimmen1, um die Wirksamkeit der Vereinbarung mit der Gesellschaft herbeizuführen. Haben alle Gesellschafter der Vereinbarung zugestimmt, und hat zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel stattgefunden, kann überdies nach der Rechtsprechung auch in diesem Fall ein unmittelbarer Erfüllungsanspruch des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft bestehen (s. oben Rdnr. 159).

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Weicht eine Regelung im Anstellungsvertrag von dispositivem Gesetzesrecht ab (z.B. von § 35 Abs. 1: Gesamtvertretung, oder von § 38: freie Widerruflichkeit der Bestellung), so gelten die für Satzungsdurchbrechungen aufgestellten Regeln (s. oben Rdnr. 160). Zu beachten ist aber, dass für die Wirksamkeit einer von dem Gesetz abweichenden anstellungsvertraglichen Regelung die Statuierung einer Ermächtigungsnorm ausreicht. Ist eine solche statutarische Ermächtigungsnorm vorhanden oder wird sie geschaffen, so gelten wiederum die für Satzungskonkretisierungen aufgestellten Regeln (s. oben Rdnr. 159).

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Die Abgrenzung, ob eine anstellungsvertragliche Regelung von dem Gesetz abweicht oder es lediglich konkretisiert, kann zweifelhaft sein. Das gilt insbesondere für die Haftung des Geschäftsführers. Einerseits trifft das Gesetz in § 43 insoweit eine konkrete Regelung. Es geht aber andererseits in § 46 Nr. 5 Fall 3, Nr. 8 davon aus, dass die Gesellschafter in jedem Einzelfall mit einfacher Mehrheit darüber entscheiden, ob der Geschäftsführer sich ihrer Ansicht nach sorgfaltsgemäß oder sorgfaltswidrig verhalten hat und ihm Entlastung erteilt wird oder ob sie gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend machen wollen. Letzteres könnte dafür sprechen, dass für die Wirksamkeit einer anstellungsvertraglichen Haftungsregelung ein bloßer Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit ausreicht. Das wird namentlich dann anzunehmen sein, wenn die anstellungsvertragliche Regelung in erster Linie eine Konkretisierung der Geschäftsführerpflichten beinhaltet. Eine generelle Haftungsmilderung (oder -verschärfung) stellt dagegen eine Abweichung von § 43 dar und bedarf daher einer statutarischen Grundlage (Einzelfallregelung oder Ermächtigungsnorm). Die Stimmbindungsvereinbarung mit den Gesellschaftern kann sich auf eine dauerhafte Regelung in der Satzung oder auf die Entlastung im Einzelfall beziehen.

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ccc) Verpflichtung zur Bestellung. Für entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen besteht sicher ein wirtschaftliches Bedürfnis. So wird sich ein Nichtgesellschafter u.U. nur dann bereitfinden, seine bisherige Stellung bei einem anderen Unternehmen aufzugeben, wenn sich die Gesellschaft zur Bestellung verpflichtet. Hinter der Frage steht das bereits angesprochene allgemeine Problem, ob sich eine Gesellschaft schuldrechtlich dazu verpflichten kann, dass bestimmte gesellschaftsinterne Befugnisse nicht oder in bestimmter Weise ausgeübt werden. Organzuständigkeiten können nicht auf

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1 Ulmer, NJW 1987, 1849, 1851.

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Dritte übertragen werden. Auch entsprechende Verpflichtungen sind unwirksam1. Daher kann sich die Gesellschaft auch nicht verpflichten, die Auswahl des Geschäftsführers einem Dritten zu überlassen. 165

Davon zu unterscheiden ist die schuldrechtliche Vereinbarung, eine bestimmte Person als Geschäftsführer zu bestellen. Ein Erfüllungsanspruch kann insoweit nur begründet werden, wenn erstens die Satzung entsprechend geändert, insbesondere zum Schutze des zu Bestellenden die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt wird, sowie zweitens die Gesellschafter im Einzelfall dem Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer zustimmen. Einfache Mehrheit genügt für diese Zustimmung. Wenn freilich die Gesellschafter in der Folge die Satzung ändern, ist der Fremdgeschäftsführer nicht und der Gesellschafter-Geschäftsführer nur geschützt, wenn er die Satzungsänderung angreifen kann. Der Anstellungsvertrag selbst führt nicht zu einer organisationsrechtlichen Bindung. Es entstehen demgemäß nur Schadensersatzansprüche, wenn eine Satzungsbestimmung, die die Abberufung hindert, fehlt und die Gesellschafter sich intern nicht an die Vereinbarung halten2.

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In Betracht kommen auch Vereinbarungen, die unselbständige Nebenpflichten für die Gesellschaft begründen, z.B. das Recht des Geschäftsführers, bei Gesellschafterversammlungen anwesend sein zu dürfen. Sie begründen keine Erfüllungspflichten. Der Geschäftsführer kann aber gegebenenfalls sein Amt niederlegen und u.U. berechtigt sein, den Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

3. Der Anstellungsvertrag a) Die Rechtsnatur 167

aa) Wird der Geschäftsführer unentgeltlich tätig, was insbesondere bei der gemeinnützigen GmbH oder bei Gesellschaften vorkommt, bei denen der Geschäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter Gewinn entnehmen kann, handelt es sich bei dem Anstellungsvertrag um einen Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB3. Wird der Geschäftsführer auf entgeltlicher Basis tätig, was im Zweifel zu vermuten ist (vgl. §§ 612, 632 BGB), kann man wie folgt unterscheiden: In sehr seltenen Fällen wird der Geschäftsführer als freier Mitarbeiter auf der Grundlage eines Werkvertrags tätig, wenn er seine Arbeitszeit zeitlich und örtlich frei einteilt und seine Entlohnung davon abhängen soll, in welchem Umfang er für die Gesellschaft Leistungen erbringt. So ist im Umfeld von Forschungseinrichtungen und Universitäten aufgrund des Nebentätigkeitsrechts eine Gestaltung anzutreffen, bei der der Geschäftsführer hauptberuflich bei einer Universität angestellt ist und er als Geschäftsführer von der GmbH nur dann entlohnt wird,

1 Zum außerordentlichen Kündigungsrecht und Schadensersatzanspruch wegen vertragswidrig nicht erfolgter Bestellung zum Geschäftsführer BAG, GmbHR 2003, 105 ff. 2 Wie hier eingehend: Fleck, ZGR 1988, 104, 121 ff. 3 BAGE 55, 137, 144; HansOLG Hamburg, NZG 2000, 698; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 172; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 78; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 136.

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wenn er für die GmbH eine Erfindung gemacht oder einen Auftrag akquiriert hat. In den allermeisten Fällen schuldet der Geschäftsführer jedoch keinen konkreten Erfolg, sondern sein Bemühen um die Belange der Gesellschaft. Ob in einem solchen Fall ein Dienst- oder ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist umstritten: bb) Das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers wird nicht nur durch das allgemeine Vertragsrecht und eine umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs1, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts2 sowie des Bundessozialgerichts3 ausgestaltet, sondern es wird wie kaum ein anderes Vertragsverhältnis durch das Steuerrecht und die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Knobbe-Keuk: „Unerwünschte Rechtsquelle“) bestimmt.

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Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs, insbesondere des II. Senats4 und nach überwiegender Ansicht in der Lehre5 ist der entgeltliche Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kein Arbeitsvertrag, sondern ein Dienstvertrag des selbständig Tätigen.

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Das Bundesarbeitsgericht geht wie der Bundesgerichtshof davon aus, dass der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers in der Regel kein Arbeitsvertrag ist6. Für bestimmte Fallgruppen gelten jedoch Besonderheiten7:

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– Werde ein Arbeitnehmer zunächst in einem Arbeitsverhältnis erprobt, so sei im Zweifel anzunehmen, dass mit der Bestellung und dem Abschluss des Anstellungsvertrags das Arbeitsverhältnis beendet sein soll8. Durch die Einführung des Schriftformerfordernisses für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen in § 623 BGB mit Wirkung zum 1. 5. 2000 lässt sich diese Ansicht nur aufrecht erhalten, wenn der Anstellungsvertrag zum Geschäftsführer schrift-

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1 S. dazu Fleck, WM Sonderbeil. 3/1968; Fleck, WM Sonderbeil. 3/1981; Fleck, WM 1985, 677; Fleck, WM 1994, 1957; Goette, DStR 1998, 1137. 2 S. dazu Reinecke, ZIP 1997, 1525; Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10. 3 Dazu Figge, DNotZ 1998, 20; BSG, NZA-RR 2005, 542–545 (Mutterschaftsgeld); BSG, GmbHR 2004, 497 f. (Arbeitslosengeld); BSG, NZS 2000, 147 ff. (Beitragspflicht in der Unfallversicherung). 4 BGHZ 10, 187, 191; BGHZ 12, 1, 8; BGHZ 36, 142, 143; BGHZ 49, 30, 31; BGHZ 79, 38, 41; BGHZ 91, 1, 3 sowie aus jüngerer Zeit etwa BGH, ZIP 2007, 910, 911; zusammenfassend Goette, DStR 1998, 1137. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 174; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 78; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 41; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 136, 144; eingehend Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197; G. Hueck, in: FS Hilger/ Stumpf, 1983, S. 365; G. Hueck, ZfA 1985, 25; Henssler, RdA 1992, 289; Hümmerich, NJW 1995, 1177; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177; Boemke, ZfA 1998, 209; Nebendahl, NZA 1992, 289, 290 f.; Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 282; a.A. Reuter, in: FS Zöllner, 1998, S. 487, 501: „Amtswahrnehmungsvertrag“. 6 BAGE 49, 81; BAG, ZIP 1980, 1014; BAG, ZIP 1994, 319; BAG, GmbHR 1994, 547 = ZIP 1994, 1044; BAG, BB 1999, 1276; ferner BAG, EZA § 611 BGB, Arbeitnehmerbegriff Nr. 37, 39; BAG, ZIP 2006, 821, 822 Rdnr. 18. 7 S. auch Groß, Das Anstellungsverhältnis, S. 303, 375 ff.; Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994, S. 65 ff., 129 ff. jeweils m.w.N. 8 BAG, GmbHR 1994, 547 = ZIP 1994, 319.

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lich geschlossen wurde und er ausdrücklich oder konkludent das Arbeitsverhältnis aufhebt. Ansonsten ruht das Arbeitsverhältnis während der Zeit der Bestellung zum Geschäftsführer1. 172

– Die Rechtsprechung hat (von dem vorgenannten Sonderfall abgesehen) zunächst angenommen, dass bei einem Angestellten, der zum Geschäftsführer bestellt werde, im Zweifel anzunehmen sei, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis ruhe. Werde er später abberufen, so werde das Arbeitsverhältnis auf den ursprünglichen Zustand zurückgeführt2. Wenn nichts anderes vereinbart sei, was möglich ist3, so sei in diesem Fall davon auszugehen, dass der Geschäftsführer den erworbenen Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnisses nicht aufgeben wollte, ohne dafür einen finanziellen Ausgleich zu erhalten („modifizierte Mutationstheorie“). Später hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung aufgegeben und angenommen, das Arbeitsverhältnis erlösche im Zweifel4. Dies ist konsequent, denn die GmbH wird den Dienstvertrag erkennbar nur abschließen wollen, wenn er das Arbeitsverhältnis ersetzt. Vor dem Hintergrund der Einführung des § 623 BGB wird man diese Wirkung jedoch nur dann annehmen können, wenn der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer schriftlich geschlossen wurde und sich ein ausdrücklicher oder durch Auslegung ermittelter Willen zur Beendigung des zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses ergibt5. Enthält der schriftliche Anstellungsvertrag weder eine ausdrückliche noch eine durch Auslegung zu ermittelnde Aufhebung des Arbeitsverhältnisses, ruht es6. Fehlt es an der Schriftform des An1 Holthausen/Steinkraus, NZA-RR 2002, 281, 287 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 173 a.E. m.w.N. 2 BAGE 49, 81; 55, 137; BAG, ZIP 1986, 1213; BAG, GmbHR 1994, 1044 und BAG, GmbHR 1997, 837; a.A. Hohlfeld, GmbHR 1987, 255; Martens, AP Anm. zu § 5 ArbGG 1979. 3 BAGE 55, 137. 4 BAG, NZA 2000, 1013 = NJW 2000, 3732, 3733; BAG, GmbHR 2006, 592, 594 mit zustimmender Anm. Haase, GmbHR 2006, 596 f.; BAG, GmbHR 2006, 1101, 1103 mit zustimmender Anm. Haase, GmbHR 2006, 1104 f. 5 LAG Stuttgart, GmbHR 2007, 707; LAG Hannover v. 26. 6. 2006 – 5 Sa 2100/05; LAG Kiel v. 16. 3. 2003 – 4 Sa 494/05; Henssler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 623 Rdnr. 25; Müller-Glöge, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 7. Aufl. 2006, § 623 BGB Rdnr. 12; Baeck/Hopfner, DB 2000, 1914, 1915; Kamanabrou, DB 2002, 146, 150; Nägele, BB 2001, 305, 308; Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 281, 285; Sasse/Schnitger, BB 2007, 154 ff.; a.A. Dollmann, BB 2003, 1838, 1840; Rost, in: FS Wissmann, 2005, S. 61, 67. A.A. auch Fischer, NJW 2003, 2417, 2418; Haase, GmbHR 2004, 279, 285 ff., die davon ausgehen, dass eine „konkludente Aufhebung“ ausscheidet. Damit unterstellen sie, dass das Schriftformerfordernis eine Auslegung des Dienstvertrags verbietet. Dies ergibt sich aber weder aus allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, noch lässt es sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ableiten, vgl. RegE zum ArbeitsgerichtsbeschleunigungsG, BT-Drucks. 14/626, S. 11. Der Gesetzgeber hatte bei der Schaffung des § 623 BGB die isoliert abgeschlossenen, konkludenten Aufhebungsverträge vor Augen und betonte die Warn- und die Beweisfunktion. Im Ergebnis ebenso für das Formerfordernis des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB BAG, ZIP 2007, 87, 89. 6 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 173 a.E.; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 112; Haase, GmbHR 2004, 279, 287; Baeck/Hopfner, DB 2000, 1914, 1915; Bauer, GmbHR 2000, 767, 770; Fischer, NJW 2003, 2417, 2418 ff.; für die Fortgeltung der alten Rechtsprechung dagegen OLG Düsseldorf, NZG 2004, 478, 480 f.; anders auch Krause,

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stellungsvertrags, sei dem Geschäftsführer die Berufung auf die Formunwirksamkeit der Kündigung oder des Aufhebungsvertrags nach § 242 BGB zu versagen. Es handele sich um ein venire contra factum proprium, wenn der Geschäftsführer zwar alle Vorteile aus der Geschäftsführertätigkeit in Anspruch nehme, sich aber dennoch auf Schutzrechte aus dem Arbeitsverhältnis berufe1. Dies überzeugt nicht, denn damit würde § 623 BGB regelmäßig ausgeschlossen. Die Berufung auf die Treuwidrigkeit einer Formvorschrift greift jedoch nur in Ausnahmefällen2. Zudem will § 623 BGB sicherstellen, dass der Arbeitnehmer gerade für den Fall der mündlichen Abrede gewarnt wird und langwierige Streitigkeiten über das Vorliegen eines Aufhebungsvertrags vermieden werden3. Diese gesetzgeberische Zielsetzung erfasst aber auch eine vom Arbeitnehmer zum Geschäftsführer aufgestiegene Person. Daher ist eine Berufung auf § 623 BGB nicht per se treuwidrig, sondern es müssen besondere Umstände (z.B. Arglist) hinzutreten. Auch kommt keine teleologische Reduktion der Vorschrift in Frage4, denn die vom Gesetzgeber bezweckte Warnund Dokumentationsfunktion soll jeden Arbeitnehmer, mithin auch einen solchen, der zum Geschäftsführer befördert wird, schützen. Fehlt es also an einem schriftlichen Anstellungsvertrag, aus dem sich eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ergeben könnte, ruht dieses während der Dauer des Anstellungsverhältnisses5. – Allein durch die Abberufung wandelt sich das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis6. Ein Arbeitsverhältnis könne aber ausdrücklich oder konkludent neu begründet werden, wenn der Geschäftsführer nach der Beendigung seiner Organstellung weiterbeschäftigt werde7.

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Zum Geschäftsführer eines Konzernunternehmens mit Anstellungsvertrag zum herrschenden Unternehmen s. Rdnr. 183 ff.

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cc) Der Ansicht des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts und der überwiegenden Ansicht in der Lehre ist, trotz der malignen Verknöcherung des Arbeitsrechts nur mit Einschränkungen, nämlich für den Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer, zu folgen, nicht jedoch für den Fremdgeschäftsführer und den Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer, also den abhängigen Geschäfts-

175

1

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ZIP 2000, 2284, 2286, der § 623 BGB einschränkend anwenden will. Das BAG konnte die Frage bislang offen lassen, BAG, ZIP 2006, 821, 823; BAG, GmbHR 2006, 1101, 1103. Niebler/Schmiedl, NZA-RR 2001, 281, 285 ff.; Nägele, BB 2001, 305, 308; a.A. Henssler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 623 Rdnr. 25; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 4a. S. auch Henssen, DB 2006, 1613 ff. BAG, NJW 2005, 844 f. (zu § 623 BGB). RegE zum ArbeitsgerichtsbeschleunigungsG, BT-Drucks. 14/626, S. 11. So aber Krause, ZIP 2000, 2284, 2286. So jetzt auch LAG Bremen, NZA-RR 2006, 321, 322. BAGE 24, 383; BAG, ZIP 1986, 797; BAG, ZIP 1988, 91; BAG, ZIP 1994, 1044; BAG, GmbHR 1997, 837. BAG, AP Nr. 19 zu § 5 ArbGG 1953; BAG, GmbHR 1987, 266; Grunsky, ZIP 1988, 76; Krauss, Status und Kündigungsschutz von arbeitnehmerähnlichen Vorstandsmitgliedern der AG, 1989, S. 208; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 138.

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führer1. Auch nach der Gegenansicht sind eine Reihe von arbeitsrechtlichen Normen teils ohne Rücksicht auf die Stellung des Geschäftsführers, teils nur für den abhängigen Geschäftsführer entsprechend anzuwenden, weil sie durch den Gedanken „der Sicherung der persönlichen und wirtschaftlichen Existenz im Rahmen einer typischerweise langfristigen und ausschließlichen Bindung oder durch besondere Vertrauenserwartungen geprägt sind“2. So soll etwa unabhängig von der Stellung des Geschäftsführers ein Anspruch auf Zeugniserteilung nach § 630 BGB3 bestehen. Pfändungsschutz nach §§ 850 ff. ZPO genießen alle Geschäftsführer4. In der Diskussion mit der h.A. geht es demnach nur um die Frage, ob darüber hinaus zwischen dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auf der einen Seite und dem Geschäftsführer, der nicht oder nicht wesentlich an der Gesellschaft beteiligt ist (abhängiger Fremdgeschäftsführer und Arbeitnehmer-Geschäftsführer mit Vermögensbeteiligung), auf der anderen Seite zu unterscheiden ist. 176

Die Gegenansicht verweist darauf, dass der Geschäftsführer notwendiges Organ sei und bestimmte gesetzliche Mindestpflichten habe, von denen er weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch die Gesellschafter befreit werden könne5. Er nehme als Vertretungsorgan der Gesellschaft Arbeitgeberfunktionen wahr6. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch leitende Angestellte Arbeitgeberfunktionen ausüben können, obgleich sie selbst Arbeitnehmer sind. Vorgetragen wird ferner, es fehle an der Unselbständigkeit im Sinne der Unterworfenheit unter ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht7. Zutreffend ist insoweit, dass sich dem nicht entgegenhalten lässt, der Geschäftsführer sei von den Gesellschaftern weisungsabhängig. Denn die Folgepflicht ergibt sich aus der organisationsrechtlichen Stellung des Geschäftsführers innerhalb der gesellschaftsinternen Zuständigkeitsordnung, § 37 Abs. 1. Es handelt sich aber nicht um Weisungen arbeitsrechtlicher Art.

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Der Schutzzweck des Arbeitsrechts ist jedoch nicht darin begründet, dass der Arbeitnehmer weisungsabhängig ist. Geschützt werden soll er nicht gegen unzumutbare Weisungen. Entscheidend ist vielmehr, wie man die Stellung des

1 Wie hier mit Abweichungen im Einzelnen: Groß, Das Anstellungsverhältnis, S. 219; Wehrmeyer, Die arbeitsrechtliche Einordnung der Organe juristischer Personen, 1988; Krauss, Status und Kündigungsschutz von arbeitnehmerähnlichen Vorstandsmitgliedern der Aktiengesellschaft, 1989, S. 129 ff.; Brachert, Organmitgliedschaft und Arbeitnehmerstatus, 1991; Mohr, Der Arbeitnehmerbegriff im Arbeits- und Steuerrecht, 1994, S. 255; Nordhues, Arbeitsrechtliche Einordnung von Organmitgliedern, 1996, S. 179 ff., 243 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 11. Aufl. 2005, S. 81 f.; Miller, ZIP 1981, 578; Köhl, DB 1996, 2597, 2600; s. auch Beuthien, in: FS 25 Jahre BAG, 1997, S. 1. 2 Für die AG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 84 Rdnr. 35; vgl. auch Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1241. 3 BGHZ 49, 31. 4 S. bei Rdnr. 250. Eine Zusammenstellung der einschlägigen Vorschriften findet sich bei Lieb/Eckardt, Der GmbH-Geschäftsführer in der Grauzone zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, 1987, S. 78. 5 Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 203. 6 BGHZ 36, 142; BGHZ 49, 30 f. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 174.

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abhängigen Geschäftsführers bewertet, der seine Arbeitskraft bindet, ohne zugleich wesentlich am Unternehmensergebnis beteiligt zu sein, wie man seinen sozialen Schutz sichert, und systematisch, wie man Regel und Ausnahme zueinander ins Verhältnis setzt. Weitgehend Einigkeit besteht wohl in der Beurteilung der tatsächlichen Ausgangslage. Dabei unterscheiden sich der Fremdgeschäftsführer und der Gesellschafter-Geschäftsführer, der nicht auf Grund der Höhe seiner Beteiligung oder der Ausgestaltung der Satzung einen beherrschenden Einfluss hat, vielfach nicht vom leitenden Angestellten. Befolgt er die tatsächlichen Vorgaben durch den beherrschenden Gesellschafter oder die Gesellschaftermehrheit nicht, verliert er Brot und Organstellung, sein persönliches Einkommen und seine Anstellung. Gleichwohl meint die Gegenansicht, es bedürfe, um den Sozialschutz des Geschäftsführers sicherzustellen, keines Rückgriffs auf die Schutzvorschriften des Arbeitsrechts. Zum einen seien wichtige Schutzpflichten der GmbH (Anspruch auf Urlaub usw.) schon aus dem Organverhältnis abzuleiten. Zum anderen dürfe man aber auch nicht den Sozialschutz des Geschäftsführers überspannen. Eine Gleichstellung des Geschäftsführers mit einem Arbeitnehmer wäre rechtspolitisch verfehlt1. Teilweise wird dann auch eine entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften, von wenigen Ausnahmen abgesehen, abgelehnt2. dd) Die Folgen der unterschiedlichen Ansichten werden überbewertet. Da weitgehend Einigkeit über das Erfordernis eines begrenzten Sozialschutzes der Geschäftsführer, die nicht oder nicht nennenswert an der Gesellschaft beteiligt sind, besteht3, prüft die h.M. von Fall zu Fall, ob sich aus den Fürsorgepflichten der Gesellschaft entsprechende Rechtsfolgen ergeben4, oder ob die arbeitsrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen sind (zur Kündigungsfrist s. Rdnr. 312 ff.).

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Dazu bedarf es aber jeweils besonderer Begründung, um die Analogie zu rechtfertigen5. Folgt man dagegen der hier vertretenen Ansicht, so ist gesondert zu begründen, wann arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen für den abhängigen Geschäftsführer nicht anzuwenden sind6.

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Dabei ist die Stellung des Geschäftsführers zu berücksichtigen. Die Nichtanwendbarkeit von arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen kann sich zum einen unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, wie etwa aus § 14 Abs. 1 KSchG (zu den Ausnahmen s. bei Rdnr. 318 ff.), aus § 5 Abs. 2 BetrVG, aus § 5 Abs. 1 Satz 3 und § 22 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG7. Die Nichtanwendbarkeit kann zum anderen

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1 So vor allem: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178; Fleck, in: FS Hilger/ Stumpf, 1983, S. 197; G. Hueck, ZfA 1985, 25. 2 So insbesondere: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 177 ff. 3 Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 226: „... Tendenz ... durchaus zu begrüßen ...“. 4 Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 199. 5 Zu den Maßstäben für die Analogie: Fleck, WM 1985, 677. 6 Der Begriff „arbeitnehmerähnliche Person“ wird teilweise allerdings so verstanden, dass das materielle Arbeitsrecht gerade nicht anwendbar ist; s. Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 55. 7 Erfasst ist auch der bei der KG angestellte Geschäftsführer der GmbH, BAGE 107, 165 = BAG, GmbHR 2003, 1208, 1210 mit Anm. Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572 ff.

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auch aus der Stellung des Geschäftsführers folgen, der mit besonderen Pflichten belastet ist, der besondere Verantwortung trägt und der ständig das Vertrauen der Gesellschafter in den Erfolg seiner Unternehmensleitung neu erwerben muss. Folgt man diesen Überlegungen, so sind etwa folgende Vorschriften auf den Geschäftsführer anzuwenden: – § 622 Abs. 1 BGB (s. Rdnr. 312 ff.)1, – der Anspruch auf Zeugniserteilung, § 630 BGB (dazu unten Rdnr. 358)2, – der Mutterschutz3, insbesondere der Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG4, – die §§ 850 ff. ZPO5, – die §§ 183 ff. SGB III (Insolvenzgeld, dazu unten Rdnr. 365 f.), – § 42 Abs. 3 GKG6, – die Vorschriften des BetrAVG (für abhängige, dazu unten Rdnr. 257 ff.). 181

Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer mit geringer Beteiligung können sich gegenüber der Gesellschaft hinsichtlich der Höhe des Gehalts und einer Erfolgsbeteiligung auf den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung unter den Geschäftsführern berufen7. Dagegen kann der Anspruch auf Altersversorgung nur durch besondere vertragliche Zusage begründet werden. Der Geschäftsführer kann sich also nicht auf eine Ruhegeldordnung, eine betriebliche Übung oder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen8.

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Mit der h.M. nicht anzuwenden sind aber insbesondere – die Entgeltfortzahlung nach §§ 2, 3 EFZG9, denn es findet § 616 BGB Anwendung, – das Bundesurlaubsgesetz (s. Rdnr. 247), – Elternzeit nach den §§ 15 ff. BEEG10, 1 BGHZ 79, 291; BGHZ 91, 217, 220; BGHZ 112, 103, 105 mit Anm. Priester, EWiR 1990, 1209. 2 BGHZ 49, 31. 3 BAG, NJW 1999, 3731 ff.; Henssler, RdA 1992, 289, 296; Wank, in: FS Wiedemann, 2002, S. 587, 594; Oberrath, MDR 1999, 134, 138 f.; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1181; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 144. 4 BAG, NJW 1999, 3731 ff.; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 146. 5 BGH, GmbHR 1978, 38. 6 BGH, WM 1981, 567 zu § 17 Abs. 3 GKG a.F.; anders noch BGH, WM 1978, 1106. 7 BGH, GmbHR 1990, 389 = ZIP 1990, 859 mit Anm. Schaub, EWiR 1990, 789; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1243; Wank, in: FS Wiedemann, 2002, S. 587; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178. 8 BGH, ZIP 1994, 206, 207 mit Anm. Heubeck/Oster, EWiR 1994, 327; s. auch BGH, WM 1978, 1402, 1403; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 218 (im Vergleich zu leitenden Angestellten); Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 36. 9 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 177; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 144; a.A. Wimmer, DStR 1997, 247, 249; Wank, in: FS Wiedemann, 2002, S. 587, 609 f. (für Fremdgeschäftsführer). 10 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 144.

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– ein Tarifvertrag, da der Geschäftsführer die Rolle des Arbeitgebers wahrnimmt (es kann aber auf einen Tarifvertrag verwiesen werden)1, – die Regeln über den Übergang von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsübergang, § 613a BGB2, – die §§ 74 ff. HGB zum Wettbewerbsverbot3, – die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes4, – die Vorschriften des ArbeitnehmererfindungsG (s. Rdnr. 246)5, – der Kündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX (s. Rdnr. 322). – Aufgrund des Schutzzweckes des SGB IX wird der schwerbehinderte Geschäftsführer einer GmbH, der zugleich Mehrheitsgesellschafter ist, nicht auf die Zahl der Pflichtplätze für Schwerbehinderte nach § 73 SGB IX angerechnet6. – Das schwerbehinderte Organmitglied ist auch kein Arbeitgeber i.S.d. § 75 Abs. 3 SGB IX7. b) Der Anstellungsvertrag im Konzern und bei der GmbH & Co. KG Ausnahmsweise soll auch nach h.M. die Übernahme der Geschäftsführerstellung unselbständiger Bestandteil eines Arbeitsvertrages sein können, wenn etwa ein Angestellter des herrschenden Unternehmens im Konzern die Leitung eines abhängigen Konzernunternehmens übernimmt und das Anstellungsverhältnis mit dem herrschenden Unternehmen fortbesteht8. Entsprechendes soll 1 BAG, ZIP 1998, 605 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 144. 2 BAG, NZA 2003, 552; OLG Hamm, GmbHR 1991, 466, 467; LAG Hamm, ZInsO 2001, 282, 284; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178; Henssler, RdA 1992, 289, 296; Preis, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 7. Aufl. 2006, § 613a BGB Rdnr. 67; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 144; Wank, in: FS Wiedemann, 2002, S. 587, 608; zu Recht differenzierend Müller-Glöge, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 613a Rdnr. 82, der Fremdgeschäftsführer ausnimmt; grundlegend anders Annuß, ZInsO 2001, 344, 347, der meint, dass schon der Tatbestand des § 613a BGB nicht erfüllt sei, weil der Aufgabenkreis des Geschäftsführers bei der veräußernden GmbH verbleibe. 3 BGHZ 49, 30; BGHZ 91, 1; BGH, ZIP 1992, 543; BGH, NJW 2002, 1875, 1876; Baumbach/Hopt, HGB, § 74 Rdnr. 3. 4 Neumann, Arbeitszeitgesetz, 14. Aufl. 2004, § 2 Rdnr. 21 f. (es gilt allgemeiner Arbeitnehmerbegriff); Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, 2. Aufl. 2005, § 2 Rdnr. 71; Schliemann/Förster/Meyer, Arbeitszeitrecht, 1997, Rdnr. 133 (allerdings mit der Begründung, der Geschäftsführer könne wegen Weisungsfreiheit kein Arbeitnehmer sein). 5 BGH, GRUR 1965, 302, 304; BGH, GmbHR 1990, 160, 161; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64, 178. 6 BSG, GmbHR 1993, 357; BVerwG, NJW-RR 1994, 1252; weitergehend Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl. 2005, § 73 Rdnr. 46 f. – keine Anrechnung auch der Fremdgeschäftsführer. 7 BSG, GmbHR 1993, 357; BVerwG, NJW-RR 1994, 1252; Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl. 2005, § 75 Rdnr. 15. 8 BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB (gemischter Vertrag) = DB 1972, 2358; BAG, GmbHR 1996, 547; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 1106 (gerichtliche Zuständigkeit); G. Hueck, ZfA 1985, 25, 36; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 61 f.; Wiesner, in:

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für den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH mit der Kommanditgesellschaft gelten1. Zwar hat das BAG seine bisherige Rechtsprechung, wonach der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG Arbeitnehmer der KG sein könne, aufgegeben. Jedoch bezieht sich die Entscheidung auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Die dort enthaltene Fiktion gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist2. Aus der Rechtswegzuständigkeit allein lässt sich daher für die hier zu beurteilende Frage des materiellen Rechts nichts ableiten3. 184

Die h.M. nimmt jedoch nur dann einen einheitlich gemischten Vertrag an, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: ein gleichzeitiger Vertragsabschluss, ein einheitlicher Inhalt der verschiedenen Vereinbarungen, eine gleiche rechtliche Behandlung und ihre gegenseitige Abhängigkeit voneinander4. Entscheidend ist dann das wirtschaftliche Schwergewicht des Vertragswerks5. Damit ergeben sich die folgenden Fallgestaltungen6:

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– Ein Mitarbeiter des herrschenden Unternehmens wird zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt. Er bleibt jedoch auch für das herrschende Unternehmen in nicht unwesentlichem Umfang tätig. Hat er nur mit dem herrschenden Unternehmen einen Vertrag, so ist die Übernahme der Geschäftsführertätigkeit bei der Tochtergesellschaft ein unselbständiger Teil seines Arbeitsvertrages7. Das kann freilich nur gelten, wenn der Geschäftsführer nicht Mehrheitsgesellschafter des herrschenden Unternehmens ist8.

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– Ein Angestellter, der bisher beim herrschenden Unternehmen tätig war, wird zum Geschäftsführer der Tochtergesellschaft bestellt. Er ist nur bei der Tochtergesellschaft tätig. Die Bestellung zum Geschäftsführer führt nicht zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Obergesellschaft9. Nur im Verhältnis

1

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MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 2; Bauer, BB 1994, 857; Reinecke, ZIP 1997, 1525, 1529; s. auch Martens, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 437, 441: arbeitnehmerähnlich; im Ergebnis wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165, 175 a.E.; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 75; Fleck, ZHR 149 (1985), 387. Einzelfragen behandelt Schäfer, NZA, Beil. 1/ 1988, S. 31, 34. BAGE 24, 383 = AP Nr. 4 zu § 626 BGB (Ausschlussfrist); BAG, GmbHR 1993, 35, 36; BAG, WM 1983, 797; a.A. OLG Celle, GmbHR 1980, 32, 35; Bauer, GmbHR 1981, 109; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 400. BAG, NJW 2003, 3290, 3291. Anders aber Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 175 Fn. 408. BAG, DB 1972, 2358; vgl. aber auch BAGE 24, 383. BAG, DB 1969, 1108; zum Anstellungsvertrag im Konzern s. auch Weinmann, ZGR 1984, 460; s. ferner BAG, GmbHR 1987, 265. Einzelheiten bei: Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10; Fiebig, DB 1993, 582; Knott/ Schröter, GmbHR 1996, 238. OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 1106 f. S. dazu BAG, GmbHR, 1998, 929. BAG, GmbHR 1984, 70 ff.; BAG, GmbHR 1996, 289; anders bei GmbH & Co. KG, deren Arbeitnehmer zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt wird: BAG, GmbHR 1993, 35. Kritisch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165.

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zur Tochter-GmbH gilt der Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer1. Der Geschäftsführer kann auch mit der Tochter-GmbH einen Anstellungsvertrag schließen. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis mit der Muttergesellschaft. Wird der Geschäftsführer abberufen, so wird das Arbeitsverhältnis auf den ursprünglichen Zustand zurückgeführt2. Das gilt jedoch nicht, wenn der künftige Geschäftsführer zunächst in einem Arbeitsverhältnis seine Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft zeigen soll; denn bei einer solchen Vorgehensweise ist im Zweifel anzunehmen, dass bei Abschluss des Anstellungsvertrags das ursprüngliche Arbeitsverhältnis beendet sein soll (s. auch Rdnr. 171)3. – Problematisch ist der dritte Fall. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft ist zugleich auch für das herrschende Unternehmen tätig, und er hat mit beiden Gesellschaften Verträge. Hier ist zu fragen, ob beide Verträge eine Einheit bilden oder ob sie sich trennen lassen. Bestimmte Umstände sprechen dabei für einen einheitlich gemischten Vertrag. Solche Umstände sind der gleichzeitige Vertragsabschluss, ein einheitlicher Inhalt der verschiedenen Vereinbarungen und die gegenseitige Abhängigkeit der Vereinbarungen voneinander. Entscheidend ist dann das wirtschaftliche Schwergewicht dieses einheitlichen gemischten Vertrages. Liegt der Schwerpunkt in der Tätigkeit als Geschäftsführer, so ist der Vertrag, wenn man der herrschenden Ansicht folgt, ein Dienstvertrag des selbständig Tätigen. Liegt der Schwerpunkt in der nachgeordneten Tätigkeit beim herrschenden Unternehmen, so handelt es sich um einen Arbeitsvertrag. Sprechen die Gesamtumstände gegen einen einheitlich gemischten Vertrag, so sind die einzelnen Verträge getrennt rechtlich zu beurteilen. Der eine Vertrag etwa kann gekündigt werden, während der andere Vertrag fortbesteht; für den einen Vertrag mag Kündigungsschutz bestehen und für den anderen nicht.

187

Auch bei bestehender Konzernlage ergeben sich die Rechte und Pflichten aus dem Anstellungsvertrag nur im Verhältnis zum Vertragspartner. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Geschäftsführern der anderen Konzernunternehmen besteht nicht4. Ein solcher Anspruch wäre im Blick auf die ganz unterschiedliche Größe und Bedeutung der einzelnen Konzernunternehmen gewiss nicht gerechtfertigt. Geboten ist aber eine Anpassung des Anstellungsvertrags an die Konzernlage (Wettbewerbsverbot; konzerninterne Versetzung; Beachtung der Konzern-Führungsgrundsätze; Anrechnung von Dienstzeiten bei anderen Konzernunternehmen für Höhe des Ruhegehalts etc.).

188

1 BAG, GmbHR 1994, 547. 2 BAGE 49, 81; BAGE 55, 137; krit. Bauer, BB 1994, 857; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 169. 3 BAG, GmbHR 1994, 243. 4 BGH, GmbHR 1990, 389; im Ergebnis auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178, die die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes generell ablehnen.

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XII. Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrages 1. Die Gesellschaft als Vertragspartner 189

Vertragspartner des Anstellungsvertrages ist in der Regel die Gesellschaft. Der Vertrag kommt jedoch nicht automatisch mit der Bestellung zustande1. Es bedarf zumindest einer besonderen Vereinbarung über den wesentlichen Teil des Vertrages, nämlich die Vergütung des Geschäftsführers. Der Vertrag kann aufschiebend bedingt, nämlich abhängig von der Bestellung, und befristet, nämlich bis zur Beendigung der Organstellung, abgeschlossen werden. Zur Sicherung der Interessen des Geschäftsführers ist auch der Abschluss eines Vorvertrages möglich. Rechtliche Beziehungen zu den Gesellschaftern oder zu den Gläubigern der Gesellschaft werden durch den Anstellungsvertrag nicht begründet, sofern dies nicht ausdrücklich vereinbart ist. Insbesondere besteht keine Pflicht der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern oder den Gläubigern zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung. Ausnahmsweise sollen den Geschäftsführern jedoch Schutzpflichten zugunsten der Gesellschafter auferlegt sein (s. dazu bei § 43).

2. Anstellungsvertrag mit Dritten 190

Gegen einen Abschluss des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers mit Dritten werden teilweise Bedenken erhoben2. Verwiesen wird auf entsprechende Überlegungen bei schuldrechtlichen Verträgen von Aufsichtsratsmitgliedern mit Dritten, in denen sich das Aufsichtsratsmitglied den Weisungen des Dritten unterstellt. Diese hält die wohl h.M. für unzulässig. Hierdurch werde die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds unterlaufen3.

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Durch die Verpflichtung gegenüber einem Dritten werden jedoch die organschaftlichen Pflichten nicht berührt (s. § 37 Rdnr. 56b). Weisungen durch den Dritten aus dem Anstellungsvertrag können zwar bei dem Geschäftsführer zu einer Pflichtenkollision führen. Das ist jedoch keine Besonderheit, sondern aus anderem Zusammenhang bekannt4. Vertragspartner des Geschäftsführers kann daher auch ein Dritter und zwar sowohl ein Gesellschafter als auch ein Nichtgesellschafter sein5.

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 166. 2 Unzulässig: Winter, GmbHR 1965, 196; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 197; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165: bedarf der Grundlage in der Satzung oder der Zustimmung des zuständigen Organs. 3 Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 25 Anm. 78; Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 79; Raiser, MitbestG, § 25 Rdnr. 122; Raiser, ZGR 1978, 399; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, Rdnr. 411; a.A. Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 25 Anm. 100; Uwe H. Schneider, ZGR 1977, 335, 339. 4 Zu den Bankenvertretern im Aufsichtsrat: Lutter, ZHR 145 (1981), 224 und Werner, ZHR 145 (1981), 252. 5 H.Rspr.: BGH, WM 1964, 1320 = GmbHR 1965, 194 mit Anm. Winter; BAG, NJW 2003, 3290; OLG München, ZIP 2003, 1367; Feine, S. 480; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 79; Nägele, BB 2001, 305, 308 f.; Herschel, in: GS Rudolf

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Vertretung durch Geschäftsführer

Typische Beispiele hierfür sind der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers eines Konzernunternehmens mit der Obergesellschaft1 und der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH mit der KG (s. Rdnr. 183 ff.)2.

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Die Anstellung durch den Dritten braucht auch nicht im Gesellschaftsvertrag oder durch das zuständige Gesellschaftsorgan gebilligt zu sein3. Fehlendes „Einverständnis“ der GmbH führt nicht zur schwebenden Unwirksamkeit4.

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3. Vertretung bei Abschluss, Änderung und Kündigung Zur Bestellung und in Anknüpfung hieran auch zur Anstellung, also zur Entscheidung über den Abschluss des Anstellungsvertrags, sind die Gesellschafter berufen, § 46 Nr. 55. Sie vertreten auch wegen des engen Sachzusammenhangs die Gesellschaft (Annexkompetenz)6 bzw. die Vor-GmbH7. Die Mitgeschäftsführer sind zum Abschluss weder zuständig noch vertretungsbefugt. Entsprechendes gilt in Anknüpfung an die Zuständigkeit der Gesellschafter zur Abberufung für die Änderung, Aufhebung und Kündigung. Zuständig sind die Gesellschafter8. Die früher abweichende höchstrichterliche Rechtsprechung ist mit Recht aufgegeben. Hiernach waren die Mitgeschäftsführer für die Änderung des Anstellungsvertrags und dessen Aufhebung zuständig und vertretungsbefugt. Die Gesellschafter sollten nur in Ausnahmefällen, wenn ein weiterer Geschäftsführer fehlte9 oder wenn die Satzung die Zuständigkeit dem Aufsichtsrat

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Schmidt, 1966, S. 335; Fleck, ZHR 149 (1985), 387; G. Hueck, ZfA 1985, 36 f.; Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 89: aber Unterlassungsklage der Gesellschafter bei dienstvertraglichen Weisungen. BGH, WM 1964, 1320; BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB (gemischter Vertrag) = DB 1972, 2358; OLG Celle, GmbHR 1980, 32; Martens, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 466; G. Hueck, ZfA 1985, 36. BGH, LM § 109 HGB Nr. 7; BAGE 24, 383 = AP Nr. 4 zu § 626 BGB (Ausschlussfrist); BAG, WM 1983, 797; BGH, ZIP 1995, 377 = GmbHR 1995, 306 = EWiR § 35 GmbHG 1/ 95, 479 (Kort); BAG, NJW 2003, 3290; s. auch Reiserer, BB 1996, 2461. Jetzt auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 170; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 165; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 9; Winter, GmbHR 1965, 196; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, S. 197; Fleck, ZHR 149 (1985), 388: Einverständnis der GmbH erforderlich. A.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 79. BGH, LM § 46 GmbHG Nr. 3: „Einheit“; Goette, DStR 1998, 1137. BGH, GmbHR 2000, 876, 877; BGH, NJW 1990, 387 f.; BGH, NJW 1991, 1680. Zu den Grenzen vollmachtloser Vertretung: Stein, AG 1999, 28, 42. Fleck, WM 1985, 677; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 171; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 6. BGH, GmbHR 1991, 363; BGH, GmbHR 1995, 373; BGH, DStR 1995, 1360 mit Anm. Goette; BGH, DStR 1997, 1053 mit Anm. Goette; BGH, DStR 1997, 2036 mit Anm. Goette; BGH, DStR 1998, 459; BGH, GmbHR 2000, 876, 877; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 6, § 46 Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17 ff., § 38 Rdnr. 43, 49; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 43; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 171; Baums, ZGR 1993, 141, 151; Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64; Goette, DStR 1998, 1139. BGHZ 18, 211; BGH, WM 1970, 249.

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zugewiesen hatte, dieser aber funktionsunfähig war1, entscheiden und die Gesellschaft vertreten. 195

Die Gesellschafter entscheiden über den Anstellungsvertrag sowie seine Änderung, Kündigung und „einvernehmliche“ Aufhebung mit Mehrheit. Entsprechend gilt für die Aktivvertretung der Grundsatz der Mehrheitsvertretung. Vertreten wird die Gesellschaft nicht durch alle Gesellschafter, sondern nur durch die Gesellschafter, die für ein entsprechendes rechtsgeschäftliches Handeln stimmten2.

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Die Gesellschafter können stattdessen auch einen „besonderen Vertreter“ zur Vertretung gegenüber dem Geschäftsführer bestellen3, der auch ein Nichtgesellschafter sein kann. Sie können die Entscheidung auch auf ein anderes Organ delegieren (s. Rdnr. 200).

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Klärungsbedürftig ist die Frage, ob alle Gesellschafter, jeder einzelne Gesellschafter und/oder ein Mitgeschäftsführer zur Entgegennahme von Willenserklärungen, also passiv vertretungsbefugt sind, wenn ein Geschäftsführer erklärt, dass er sein Amt niederlegt, oder wenn er eine Erklärung abgibt, die das Anstellungsverhältnis betrifft, z.B. den Anstellungsvertrag kündigt. Bei der Lösung sind drei Aspekte zu trennen: (1) Für die Empfangszuständigkeit des Mitgeschäftsführers spricht, dass – auch wenn die Gesellschafter für den Abschluss des Anstellungsvertrags zuständig sind – Partei des Anstellungsvertrags die Gesellschaft ist. Daher ist ihr gegenüber der Rücktritt bzw. die Kündigung zu erklären, so dass die Regelung über die Passivvertretung gegenüber der Gesellschaft Anwendung findet (§ 35 Abs. 2 Satz 2). Dass der Geschäftsführer keine Entscheidungskompetenz über die dann notwendige Neuanstellung hat, ist kein überzeugender Einwand4. Denn die Passivvertretung bei der Entgegennahme von Willenserklärungen und die Entscheidung über die Neubesetzung der Geschäftsführerstellung sind zwei unabhängige Fragen, für die die Kompetenzen jeweils einzeln zu bestimmen sind. Daher muss die Erklärung gegenüber einem Mitgeschäftsführer ausreichen (s. Rdnr. 310)5, auch wenn Kollektivvertretung besteht6. (2) Da die Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2 gerade dazu dient, außenstehenden Dritte einen erleichterten Zugang ihrer Willenserklärungen an die juristische Person zu ermöglichen, muss die Willenserklärung erst recht als zugegangen angesehen werden, wenn sie die Ebene des Vertretenen, also die der Gesellschafter, erreicht, die für die Bestellung und Anstellung intern zuständig sind. Dass eine Kündigung auch gegenüber den Gesellschaftern möglich sein muss, zeigt gerade der Fall, dass der einzige Geschäftsführer seinen Rücktritt/ 1 BGHZ 12, 337; BGH, WM 1970, 251. 2 OLG Frankfurt, WM 1981, 1210; Mertens, AG 1981, 217; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; a.A. Gach/Pfüller, GmbHR 1998, 64, 66. 3 OLG Frankfurt, ZIP 1997, 451; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 171; s. auch § 30 BGB sowie bei § 46. 4 So aber Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16. 5 BGH, GmbHR 1961, 48 = NJW 1961, 507; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 52; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 201. 6 § 35 Abs. 2 Satz 2, vgl. OLG Hamm, NJW 1960, 872; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 347; abw. Plander, ZHR 133 (1970), 327, 357 ff.

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seine Kündigung erklärt. Wird der Rücktritt/die Kündigung also gegenüber dem Organ erklärt, dass auch für die Bestellung und Anstellung zuständig ist, also gegenüber den Gesellschaftern bzw. dem Aufsichtsrat, wenn ein solcher bestellt ist (§ 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 AktG), ist sie ebenfalls zugegangen (s. Rdnr. 310)1. (3) Zu Recht verweist der BGH darauf, dass bei dem Zugang an Gesamtvertreter oder ein Kollegialorgan der Zugang zu einem Vertreter bzw. Organmitglied ausreichend sein muss. Es sei ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, dass im Rahmen der Gesamtvertretung eine Willenserklärung mit Wirksamkeit gegenüber einem Gesamtvertreter abgegeben werden könne, wie die Regelungen der § 170 Abs. 3 ZPO, § 28 Abs. 2 BGB, § 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, § 78 Abs. 2 Satz 2 AktG, § 25 Abs. 1 Satz 3 GenG und § 125 Abs. 2 Satz 3 HGB zeigten. Daher reicht die Erklärung gegenüber einem der Gesellschafter2 bzw. einem Aufsichtsratsmitglied3 aus. Wird der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Tochtergesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen abgeschlossen, so ist deren Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan für die Entgegennahme der Kündigung/des Rücktritts des Geschäftsführers zuständig, also im Falle einer GmbH deren Geschäftsführer (§ 35 Abs. 2 Satz 3). Das gilt auch, wenn der Anstellungsvertrag zwar mit der Tochtergesellschaft abgeschlossen, die Muttergesellschaft aber alleinige Gesellschafterin ist. In diesem Fall nimmt der Geschäftsführer der Mutter die Erklärung als Vertreter für die Mutter in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der Tochter entgegen.

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4. Vorwirkende und nachwirkende Zuständigkeit und Vertretung Die Gesellschafter sind auch zuständig und vertreten die Gesellschaft, wenn der Anstellungsvertrag schon vor der Bestellung abgeschlossen („vorwirkende Zuständigkeit“) oder nach der Abberufung oder Amtsniederlegung geändert, gekündigt oder aufgehoben wird („nachwirkende Zuständigkeit“). Ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Bestellung, Abberufung oder Amtsniederlegung muss nicht bestehen. Die Rechtsprechung verlangt aber einen sachlichen Zusammenhang („Zuständigkeitskontinuität“)4. Was man unter einem „sachlichen Zusammenhang“ zu verstehen hat, ist nicht geklärt. Daran soll es fehlen, wenn es um den Abschluss eines nicht mit der Organstellung zusammenhängenden Dienstverhältnisses geht5. Nicht der „sachliche Zusammenhang“ mit der Anstellung, sondern der Zusammenhang mit der Organstellung ist in-

1 Ebenso Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 52; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 201. 2 BGH, GmbHR 2002, 26, 27 = NZG 2002, 43 mit Anm. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider; a.A. Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 201. 3 Hüffer, AktG, § 112 Rdnr. 4; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 201 (gegenüber Aufsichtsratsvorsitzendem oder Beiratsvorsitzendem). 4 BGH, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = ZIP 1995, 643; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 36 ff. 5 BGH, WM 1984, 532; BGH, NJW 1995, 1751; OLG Köln, GmbHR 1993, 1388: sachlicher Zusammenhang fehlt, wenn Geschäftsführer abberufen wird und Tätigkeit als Angestellter fortsetzt.

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dessen maßgebend für die Zuständigkeitsverlagerung; denn diese erfolgt bei der Anstellung nicht nur wegen der Verknüpfung mit der Bestellung, sondern auch wegen der Zweifel, ob die Mitgeschäftsführer die Interessen der Gesellschaft angemessen wahrnehmen. Alle Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit Geschäftsführern sind, soweit es sich nicht um Umsatzgeschäfte handelt, der Gesellschafterversammlung zugewiesen. Die „Zuständigkeitskontinuität“ bezieht sich entsprechend auf alle Rechtsgeschäfte ausgeschiedener Geschäftsführer, soweit es sich nicht um Umsatzgeschäfte handelt (zur Abgrenzung s. Rdnr. 30 ff.). Beispiele sind der Verkauf des Hauses an den ausgeschiedenen Geschäftsführer, das dieser während seiner Amtszeit von der Gesellschaft gemietet hatte.

5. Abweichende Regelung in der Satzung 200

Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ist nicht zwingend. Die Satzung kann vielmehr die Zuständigkeit zum Abschluss, zur Änderung und Kündigung des Anstellungsvertrags auf ein anderes Gremium übertragen1. Wird ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet, ist dieser nach § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG für die Anstellung zuständig, sofern die Satzung nichts Abweichendes regelt2. Entscheidet weiterhin die Gesellschafterversammlung über die Bestellung, ist sie auch für die Anstellung zuständig (s. § 52 Rdnr. 166), denn eine Aufspaltung zwischen interner und externer Zuständigkeit wird dann nicht gewollt sein. Auch kann etwa die Höhe der Vergütung von der Zustimmung eines einzelnen Gesellschafters abhängig gemacht werden.

6. Zuständigkeit bei der mitbestimmten GmbH 201

a) Liegt die GmbH im Anwendungsbereich des MontanMitbestG, so liegt die Zuständigkeit sowohl für die Bestellung als auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages und für dessen Änderung beim Aufsichtsrat3.

202

b) Ist ein Aufsichtsrat nach dem DrittelbG einzurichten, so bleiben die Gesellschafter nicht nur für die Bestellung, sondern auch für den Abschluss des Anstellungsvertrages zuständig4. Dem Aufsichtsrat fehlt die Entscheidungsbefugnis, den Inhalt des Anstellungsvertrages zu bestimmen. Er ist als obligatorisches Kontroll- und Informationsorgan ausgebildet. Der fehlenden Entscheidungsbefugnis entspricht die fehlende Vertretungsmacht.

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c) Ist die GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG, so ist nach h.M. in Rechtsprechung und Lehre für den Abschluss des Anstellungsvertrages nach 1 BGH, GmbHR 1999, 1140, 1141; BGH, BB 2000, 1751, 1752; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 6 und 8; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 17; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 171. 2 Vage BGH, GmbHR 1999, 1140 ff. mit Anm. Goette, DStR 1999, 1745 f.; ausdrücklich Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 446. 3 Boldt, MitbestG, § 12 Anm. 4a, b und 5; Kötter, MitbestG, § 12 Anm. 3 und 4; Spieker, Der Aufsichtsrat der mitbestimmten Montan-GmbH, 1960, S. 91. 4 Eb. W. Schmidt, NJW 1952, 1355; Bergmann, NJW 1953, 82; Loos, DB 1974, 823; Ballerstedt, GmbHR 1952, 179 – Doppelzuständigkeit (zu § 77 BetrVG 1952) sowie Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167, § 52 Rdnr. 229 (zum DrittelbG).

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§ 31 Abs. 1, 5 MitbestG zwingend der Aufsichtsrat zuständig1. Nach a.A. soll zwar der Aufsichtsrat zuständig sein; doch könne durch die Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss die Zuständigkeit auf ein anderes Organ übertragen werden2. Für die zwingende Zuständigkeit des Aufsichtsrats spreche entscheidend der enge sachliche Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung. Tatsächlich und rechtlich könnten sie erhebliche Auswirkungen aufeinander haben. Wer als Organmitglied vorgesehen sei, werde in aller Regel dieses Amt nicht ohne Einigung über die Anstellungsbedingungen übernehmen. Der Zweck des § 31 MitbestG, wonach der Aufsichtsrat für die Bestellung der Geschäftsführer zuständig sei, verbiete es, die Zuständigkeit auf die Bestellung zu beschränken und nicht auch auf die Anstellung zu erstrecken3. Gegen diese Ansichten wird eingewandt, die Bestellung und die Organmitgliedschaft auf der einen Seite und das Anstellungsverhältnis auf der anderen Seite könnten ein ganz unterschiedliches Schicksal haben. Der Anstellungsvertrag könne sogar durch einen Dritten abgeschlossen werden. An einem Anstellungsvertrag mit der Konzernobergesellschaft könne der Geschäftsführer eines beherrschten mitbestimmten Unternehmens auch ein besonderes Interesse haben4. Fehle aber eine Vorschrift, die die Zuständigkeit zur Anstellung verlagert, bleibe es bei der gesetzlichen Zuständigkeit der Gesellschafter5. Die Gesellschafter könnten daher die Anstellungsbedingungen auch in der Satzung festlegen6, zumindest können sie in der Satzung in allgemeiner Form die Rahmenbedingungen festlegen (z.B. Höchstgehalt).

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Hiergegen wendet die h.M. ein, das MitbestG regele die Frage der Bestellung und des Widerrufs der Geschäftsführer zwingend (§ 31 Abs. 1, 5 MitbestG). Wenn es zutreffend sei, dass die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrags eine Annexkompetenz zur Bestellungskompetenz sei, müsse folglich auch der Aufsichtsrat für den Abschluss, die Änderung und die Kündigung des Anstellungsvertrags zuständig sein. Hierfür spreche auch der Umstand, dass § 52 bei Vorhandensein eines Aufsichtsrats bei der GmbH auf § 112 AktG verweise.

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Allerdings stellt sich die Frage, ob diese Zuständigkeit zwingend ist. An sich lässt das MitbestG den gesellschaftrechtlichen Gestaltungsspielraum unange-

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1 BGHZ 89, 48 = GmbHR 1984, 151 f.; BGH, NJW 1991, 1727, 1728; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 167, § 52 Rdnr. 275; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 31 Anm. 35; Fleck, WM 1985, 677; Konzen, GmbHR 1983, 93; Krieger, Personalentscheidungen im Aufsichtsrat, 1981, S. 280; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 6; Overlack, ZHR 141 (1977), 133; Raiser, MitbestG, § 31 Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 5; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 172; Zöllner, ZGR 1977, 321. 2 Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 185. 3 BGHZ 89, 48 ff. 4 Gegen Zulässigkeit aber: Fleck, ZHR 149 (1985), 389. 5 W. Werner, in: FS R. Fischer, 1979, S. 822; Rittner, DB 1979, 973; OLG Hamburg, GmbHR 1983, 98, 99 ff. 6 Vgl. etwa BGHZ 18, 205, 207.

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tastet. Das von der Bundesregierung mit dem Gesetzentwurf verfolgte Ziel bestand nämlich allein in der Einführung der Mitbestimmung. Eine grundlegende Reform des Gesellschafts- oder Unternehmensrechts wollte man dagegen nicht durchführen1. Deshalb fanden sich in dem Gesetzentwurf auch keine Regelungen, mit denen herkömmliche gesellschaftsrechtliche Strukturen geändert oder aufgehoben werden sollten. An dieser Selbstbeschränkung hat die Regierung trotz der Einwände des Bundesrats2 und der sonstigen Kritik3 festgehalten4. Auch der zuständige Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung (11. Ausschuss)5 hielt diese Beschränkung für sinnvoll. Sie wurde deshalb unverändert beibehalten und liegt der später Gesetz gewordenen Fassung des MitbestG zugrunde6. Aus dieser gesetzgeberischen Selbstbeschränkung folgt, dass der Grad der Mitbestimmung (1) von den gesellschaftsrechtlichen Kompetenzen des Aufsichtsrats der jeweiligen Rechtsform und (2) von in der Satzung zulässigerweise getroffenen Regelungen zur Organisationsverfassung abhängig ist. Das Ausmaß der Mitbestimmung ist also gleich doppelt rechtsformabhängig7. Wenn das MitbestG 1976 also nur die Frage der Bestellung und ihres Widerrufs (§ 31 MitbestG) zwingend regelt und bei einer nicht mitbestimmungspflichtigen GmbH die Kompetenz für Bestellung/Widerruf einerseits und Abschluss des Anstellungsvertrags andererseits verschiedenen Organen zugewiesen werden kann, kann man daher argumentieren, dieser Gestaltungsspielraum bleibe auch bei der mitbestimmten GmbH erhalten. Um die gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit möglichst weitgehend zu erhalten, darf die Gesellschafterversammlung allgemeine Richtlinien über die Vergütung, Gewinnbeteiligung und Pensionsberechtigung der Geschäftsführer aufstellen. Diese müssen von der Person des konkreten Amtsinhabers unabhängig sein, um die Auswahlentscheidung des Aufsichtsrats nicht zu präjudizieren8. Im Übrigen kann der Aufsichtsrat seine Entscheidungen über den Anstellungsvertrag auf einen Ausschuss delegieren9.

1 RegE, BT-Drucks. 7/2172, S. 1, 17, 20, 28, 33. 2 Vgl. BT-Drucks. 7/2172, S. 31. 3 Hölters, BB 1975, 797, 799 f.; Martens, ZHR 138 (1974), 179, 217 ff. sowie die Nachweise bei Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, Vorb. Rdnr. 72. 4 BT-Drucks. 7/2172, S. 32 f. 5 Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (11. Ausschuss) vom 10. 3. 1976, BT-Drucks. 7/4845, S. 1 f. 6 Vgl. BR-Drucks. 200/76, in der keine Änderungen gegenüber dem Gesetzgebungsvorschlag in der geänderten Fassung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung enthalten sind. 7 Sethe, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1996, S. 102 m.w.N.; Hölters, BB 1975, 797 ff. 8 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 173. 9 Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 31 Anm. 36; Raiser, MitbestG, § 31 Rdnr. 27; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18, § 52 Rdnr. 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 172.

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7. Die Form Der Vertrag und seine Abänderung bedarf grundsätzlich keiner Form1. § 2 NachwG2 gilt für die Geschäftsführer einer GmbH nicht3. Der Vertrag kann daher auch durch konkludentes Verhalten der Vertragsparteien zustande kommen4 oder – was in der Praxis etwas häufiger vorkommen dürfte – verlängert werden. Allerdings werden die Parteien schon aus Beweisgründen regelmäßig die Schriftform wahren. Auch können steuerliche Gesichtspunkte dies ratsam erscheinen lassen. So verlangt der BFH für den beherrschenden GesellschafterGeschäftsführer eine klare und von vornherein abgeschlossene Vereinbarung, die tatsächlich durchgeführt wird, weil andernfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werden könne5. Dies gilt auch in Bezug auf nachträglich vereinbarte Gehaltserhöhungen6. Ein Formzwang kann sich jedoch durch den rechtlichen Zusammenhang mit einem formbedürftigen Rechtsgeschäft ergeben7. Übernimmt etwa der Geschäftsführer zugleich einen Geschäftsanteil, so ist die Form des § 15 Abs. 3, 4 einzuhalten. Weiterhin kann sich ein Formzwang auch aus der Abrede der Parteien ergeben. Soll eine mündliche Vereinbarung erst nach schriftlicher Fixierung gültig sein (§ 154 Abs. 2 BGB), trägt die Partei, die die Schriftform behauptet, dafür die Beweislast8. Wird die Vereinbarung dann ohne Einhaltung der Form einverständlich vollzogen, ist sie gültig9.

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8. Fehlerhafter Anstellungsvertrag Für Mängel des Anstellungsvertrages gelten bis zur Aufnahme der Tätigkeit durch den Geschäftsführer uneingeschränkt die allgemeinen Regeln des BGB. Die Parteien können sich auf die Nichtigkeit des Anstellungsvertrags berufen. Allerdings ist der bislang wichtigste Fall der Nichtigkeit, nämlich der vorsätzliche Verstoß gegen § 30 nach Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entfallen. Bislang wurde in Anwendung von § 134 BGB die Nichtigkeit des Anstellungsvertrags angenommen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht nunmehr davon aus, dass sich die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot auch dann ausschließlich nach § 31 richten, wenn es den Beteiligten auf die Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften ankommt10. Die Parteien können auch eine Erklärung wegen Irrtums, Drohung 1 Zur Schriftformklausel: BFH, GmbHR 1997, 133; Schuhmann, GmbHR 1993, 79. 2 Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz – NachwG) vom 20. 7. 1995, BGBl. I 1995, 946. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 168. 4 BGH, GmbHR 1952, 152; BGH, DB 1994, 419 = ZIP 1994, 206 (Ruhegehaltszusage); BGH, DStR 1997, 459 mit Anm. Goette und BGH, DStR 1997, 932 mit Anm. Goette; LG Frankfurt/Oder, GmbHR 2000, 979 mit Anm. Peetz. 5 BFH, GmbHR 1993, 46 und BFH, GmbHR 1996, 60; krit. Tiedtke, DStR 1993, 933; Neumann, GmbHR 1996, 743. 6 BFH, GmbHR 1992, 119. 7 Einsele, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2006, § 125 Rdnr. 32 ff. 8 BGH, GmbHR 1997, 548; Kramer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2006, § 154 Rdnr. 23. 9 BGH, GmbHR 1997, 548. 10 BGH, WM 1997, 1621 = WuB, II C. § 30 GmbHG 1.97 (Bayer); anders aber noch etwa für den Anstellungsvertrag: OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 134; s. eingehend bei § 30.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

oder arglistiger Täuschung (§§ 119 ff. BGB) mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (§ 142 Abs. 1 BGB) anfechten. Ein Anfechtungsrecht kann der Gesellschaft insbesondere wegen Irrtums oder wegen arglistiger Täuschung (auch durch pflichtwidriges Verschweigen) über persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse des Geschäftsführers, z.B. mangelnde Fachkenntnisse, Unzuverlässigkeit, Vorstrafen u.ä., zustehen. Nach Aufnahme der Tätigkeit können Mängel des Anstellungsvertrages grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden, da eine Rückwirkung wegen der mit dem Geschäftsführeramt verbundenen Pflichtenstellung nicht interessengemäß und die Rückabwicklung des Anstellungsverhältnisses nach Bereicherungsgrundsätzen im Allgemeinen nicht sachgerecht und häufig auch gar nicht möglich wäre1. Wurde die Gesellschaft bei Abschluss des Anstellungsvertrages durch ein hierfür nicht zuständiges Organ vertreten, ist der Geschäftsführer bestimmte Zeit tätig gewesen und wurde die fehlende Zuständigkeit nicht gerügt, so kann die fehlende Vertretungsbefugnis nicht mehr geltend gemacht werden2. 209

Die Beendigung des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses erfolgt durch Erklärung der zur Geltendmachung des Mangels berechtigten Partei, die aber nach einer in Kenntnis des Mangels erfolgten Bestätigung (§§ 141, 144 BGB) und beim Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes nach Ablauf der gesetzlichen Frist (§§ 121, 124 BGB) ausgeschlossen ist. Die Beendigungsfolgen eines in Vollzug gesetzten Vertrags entsprechen denen bei der Kündigung (s. Rdnr. 350 ff.)

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Die vorstehenden Grundsätze können nicht angewandt werden, wenn und soweit sie im Einzelfall mit überwiegenden Interessen der Allgemeinheit oder eines Beteiligten in Widerspruch stehen3. Überwiegende Interessen der Allgemeinheit liegen etwa vor, wenn der Vertragsschluss gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstößt und die Verbotsnorm gerade auch Interessen der Allgemeinheit schützen soll, oder wenn ein grober Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt. Überwiegende Interessen eines Beteiligten sind beispielsweise betroffen, wenn es sich um den Schutz Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger handelt4. Auch aus § 242 BGB können sich beim fehlerhaften Anstellungsverhältnis besondere Grenzen der Rechtsausübung ergeben5.

1 Vgl. BGHZ 41, 282, 287, 288; BGHZ 65, 190; BGH, WM 1973, 506 (betr. jeweils Vorstand einer AG); BGH, ZIP 1995, 377 = GmbHR 1995, 306 = EWiR § 35 GmbHG, 1/95, 479 (Kort); KG, NZG 2000, 43, 44; zust. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 170; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 73; Kuhn, WM 1966, 53; Gerlach, AG 1965, 257; Veith, DB 1965, 807; abl. Spieker, DB 1964, 1287; zum Ganzen auch Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 195. 2 Vgl. BGHZ 65, 195; allgem. Stein, AG 1999, 28. 3 S. dazu BGHZ 25, 335 u.a. 4 BGHZ 17, 160, 168 (zur KG). 5 Zur Versorgungszusage in fehlerhaften Anstellungsverträgen: Hengeler, in: FS Barz, 1974, S. 129.

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§ 35

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XIII. Der Inhalt des Anstellungsvertrages 1. Die Pflichten des Geschäftsführers a) Allgemeines Durch den Anstellungsvertrag1 wird der Geschäftsführer zum einen verpflichtet, die Organstellung zu übernehmen, die Aufgaben, die sich aus der Organstellung ergeben, höchstpersönlich wahrzunehmen, und zum anderen den unabhängig hiervon begründeten anstellungsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Der Geschäftführer kann daher sowohl aufgrund seiner korporativen Stellung als auch durch den Anstellungsvertrag verpflichtet sein, für bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Zum Inhalt der vertraglichen Pflichten und ihrem Verhältnis zu den Organpflichten sowie zu Treuepflichten s. bei § 37 und § 43. Der Geschäftsführer ist zur sorgfältigen Führung der übernommenen Geschäfte verpflichtet; zu Einzelheiten s. bei § 43.

211

Sofern nichts Abweichendes vereinbart ist, hat der Geschäftsführer seine gesamte Arbeitskraft dem Unternehmen zur Verfügung zu stellen. An bestimmte Arbeitszeiten ist der Geschäftsführer nicht gebunden2. Das gilt trotz § 2 Abs. 2 ArbZG auch für Geschäftsführer, die ihren Anstellungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen haben (s. Rdnr. 183 ff.). Im Anstellungsvertrag kann aber eine bestimmte Arbeitszeit vorgesehen werden3.

212

Zur Ergänzung des Anstellungsvertrags können neben den §§ 611 ff. BGB auch die Vorschriften über den Auftrag Anwendung finden. Der Geschäftsführer kann daher unter den in § 665 BGB genannten Voraussetzungen von Weisungen abweichen. Er hat daher alles, was er im Rahmen seiner Tätigkeit erlangt, an die Gesellschaft herauszugeben (§ 667 BGB). Ihn trifft nach § 666 BGB eine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht.

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Gemäß § 269 BGB ist der Sitz der Gesellschaft Erfüllungsort sowohl für Geldforderungen der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer aus der Organstellung oder aus dem Anstellungsvertrag als auch für Geldforderungen des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft. Zwar hat der Schuldner grundsätzlich an seinem Wohnsitz zu erfüllen, doch ergibt sich aus der Natur des Anstellungsvertrags, dass der Erfüllungsort der Betriebssitz des Arbeitgebers ist. Der gemeinsame Erfüllungsort ergibt sich aus der durch den Anstellungsvertrag begründeten personenrechtlichen Bindung. Sie verpflichtet den Geschäftsführer, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich am Betriebssitz die gesamte betriebliche Einrichtung für die Abwicklung von Zahlungen befindet und die Bücher geführt werden4. Der Erfüllungsort der Tätigkeit des Geschäftsführers ist regelmäßig der Betrieb, wenn nichts Abweichendes vereinbart ist.

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1 2 3 4

Standardformulare s. beispielhaft im nachgewiesenen Schrifttum vor Rdnr. 149. BGH, GmbHR 1988, 138 (zur AZO). Zu den steuerlichen Folgen: FG Saarland, GmbHR 1988, 85. BGH, GmbHR 1985, 190; OLG München, GmbHR 1999, 981, 982; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 264.

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§ 35

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b) Wettbewerbsverbot 215

S. hierzu bei § 43 Rdnr. 153; zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot s. bei § 43 Rdnr. 172. c) Kreditgewährung an Geschäftsführer

216

Zur Kreditgewährung der Gesellschaft an den Geschäftsführer s. bei § 43a.

2. Die Rechte des Geschäftsführers a) Die Festvergütung aa) Grundlagen 217

Sofern nicht eine unentgeltliche Übernahme der Organstellung vereinbart ist (s. Rdnr. 167), steht dem Geschäftsführer ein Anspruch auf die vertragsmäßige bzw. angemessene Vergütung zu. Sie kann in einem Grund- oder Festgehalt, in variablen Bezügen, also in Erfolgsbeteiligung in Form von Provisionen von Geschäftsabschlüssen, von Tantiemen, von Naturalvergütungen oder in Verbindung aller oder einzelner dieser Formen vereinbart sein. Hinzu können sonstige Vergütungen (Zusatzleistungen) kommen, die von zinslosen Darlehen und der Übernahme der Beiträge für die Kranken-, Haftpflicht-, Invaliditäts- und Pflegefallversicherung1, über die private Nutzung von betriebseigenen Fahrzeugen2 bis hin zu Amortisationsraten für Hypotheken reichen können3. Bei der Bemessung der Vergütung steht den Gesellschaftern ein Ermessensspielraum zu, denn sie selbst können am besten beurteilen, welche Vergütung ihnen ein bestimmter Geschäftsführer Wert ist. Innerhalb des Ermessensspielraums kann ein bestimmter Vergütungsbetrag nicht deswegen als unangemessen bezeichnet werden, weil sich eine andere Bemessung ebenso gut oder besser vertreten ließe4. Ob die Grenzen des Ermessensspielraums eingehalten sind, beurteilt sich im Einzelfall anhand folgender Kriterien: Art, Branche, Größe und Ertragslage des Unternehmens sowie Alter, Ausbildung, Berufserfahrung, Fähigkeiten, Leistung des Geschäftsführers und Bedeutung seiner Stellung. Bei der Prüfung der Angemessenheit seiner Bezüge sind alle Vergütungsbestandteile einzubeziehen5. Hinsichtlich der genauen Grenzen der Festlegung der Vergütung ist im Einzelnen zwischen Fremdgeschäftsführern und Gesellschafter-Geschäftsführern zu unterscheiden. bb) Vergütung der Fremdgeschäftsführer

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Für Fremdgeschäftsführer besteht volle Vertragsfreiheit hinsichtlich Höhe und Bewertungsgrundlage. Die in § 87 AktG enthaltenen Beschränkungen der Bezüge 1 2 3 4 5

S. §§ 3 Nr. 62, 40b EStG, 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sowie BSG, GmbHR 1972, 104. BGH, DStR 1991, 421. BGH, GmbHR 1990, 345; Henninger, GmbHR 1971, 115. BGHZ 111, 224, 227. Einen Überblick über die üblichen Vergütungsbestandteile gibt Tänzer, GmbHR 2003, 754 ff.; Tänzer, BB 2004, 2757 ff.; Tänzer, GmbHR 2005, 1256 ff.

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von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft sind im GmbH-Recht nicht entsprechend anwendbar. Ein dem Aktienrecht gleichgelagertes öffentliches Interesse, das eine Kontrollfunktion des Aufsichtsrats über die Höhe der Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder erfordert, besteht weder für die einfache GmbH1 noch für die mitbestimmte GmbH2. Die Grenze bildet daher einerseits § 138 BGB3 und andererseits die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht4, so dass ein Beschluss über eine überhöhte Vergütung mit existenzgefährdender Wirkung nichtig ist. Zudem findet der Grundsatz der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung Anwendung5, so dass eine Gleichbehandlung mit anderen Geschäftsführern und im Einzelfall mit leitenden Angestellten im selben Unternehmen erfolgen muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass alle Fremdgeschäftsführer gleich zu bezahlen sind. Vielmehr ist auch hier eine unterschiedliche Bemessung nach sachlichen Kriterien, wie Ausbildung, Berufserfahrung, Leistung und hierarchischer Stellung möglich. cc) Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer Die Vergütung für den Gesellschafter-Geschäftsführer ist zum Schutz der Gläubiger an § 30 und im Interesse der Mitgesellschafter am gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Treuepflicht und der Gleichbehandlung zu messen. Die Vergütung ist angemessen, wenn sie bei gleicher Tätigkeit in dieser Höhe auch einem Fremdgeschäftsführer gezahlt würde („Grundsatz des Fremdvergleichs“). Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich; zu ihnen gehören insbesondere Art, Größe und Leistungsfähigkeit des Betriebes, Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Fähigkeiten des Geschäftsführers sowie Umfang und Bedeutung seiner Tätigkeit6.

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Eine überhöhte Vergütung ist nach § 30 unzulässig, wenn die Zahlung aus dem gebundenen Vermögen erfolgt7. Allerdings führt die Verletzung des § 30 selbst dann nicht zur Nichtigkeit des Anstellungsvertrags nach § 134 BGB, wenn es

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1 OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 554; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 183; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 31; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 98; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 182; a.A. OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423 f. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 182; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 98; wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 183; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 31; Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 40. 3 LG Heidelberg, GmbHR 1957, 60; KG, GmbHR 1996, 613 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 98; krit. zum Urteil des KG Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 182. 4 LG Mainz, NZG 2002, 918; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 183 – jeweils zur überhöhten Vergütung sowie Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 100 zur unangemessen niedrigen Vergütung. 5 BGH, GmbHR 1990, 389; Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 14 Rdnr. 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 186; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178. 6 BGHZ 111, 224, 227 f. = GmbHR 1990, 344, 345; BGH, GmbHR 1992, 605, 606; OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423, 424; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 184. 7 BGH, GmbHR 1992, 605.

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den Parteien auf die Verletzung der Vorschriften über die Kapitalerhaltung ankommt1. Die Rechtsfolgen bei Verletzung der Vorschriften über die Kapitalerhaltung ergeben sich vielmehr ausschließlich aus § 31. Im Übrigen folgt daraus auch, dass eine angemessene Vergütung an den Gesellschafter-Geschäftsführer auch bei bestehender Unterbilanz bezahlt werden darf, denn das Kapitalerhaltungsgebot zwingt ihn nicht dazu, seine Tätigkeit gegen einen geringere Vergütung als ein Fremdgeschäftsführer zu erbringen2. 221

Eine erhöhte Vergütung verstößt auch bei Zahlung aus dem freien Vermögen gegen den gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Treuepflicht und der Gleichbehandlung („Verbot gleichheitswidriger Sondervorteile“)3, wenn sie nicht angemessen ist (es sei denn, alle Gesellschafter haben dem Beschluss zugestimmt). Unangemessen ist sie etwa dann, wenn dem Mehrheitsgeschäftsführer eine so hohe Festvergütung gewährt wird, dass in schlechteren Geschäftsjahren für die Minderheitsgesellschafter kein verteilungsfähiger Gewinn übrig bleibt. Denn auch die nicht in die Geschäftsführung eingebundenen Gesellschafter müssen hinreichend am Gewinn der GmbH teilhaben können4. Ein solcher Beschluss ist anfechtbar5. Der Gesellschaft steht ein Erstattungsanspruch zu6.

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Ein solcher steht der GmbH regelmäßig7 auch dann zu, wenn es zu verdeckten Gewinnausschüttungen kommt8: Vergütungen an Gesellschafter-Geschäftsführer sind nur dann als Betriebsausgabe abzugsfähig, wenn sie nicht unangemessen sind. Zahlungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer, die unangemessen sind, stellen eine verdeckte Gewinnausschüttung i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1999 dar9. Diese sind dem Einkommen der GmbH hinzu zu rechnen. Sie erhöhen damit den körperschaftsteuerlichen Gewinn der Gesellschaft und den Gewerbeertrag (§ 7 GewStG). Auf Ebene des Gesellschafters ist zu unterscheiden: Besteht die verdeckte Gewinnausschüttung in einem überhöhten Entgelt für den Geschäftsführer, kommt es bei ihm steuerlich zu einer Umschichtung der Einkunftsart von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu Einkünften aus Kapitalvermögen10. Besteht die verdeckte Gewinnausschüttung in Aufwendungen, die die Kapitalgesellschaft für den Gesellschafter übernimmt, erspart 1 S. oben Rdnr. 208. Zu Einzelheiten bei § 30. 2 OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423, 424; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 183. 3 BGHZ 111, 224, 227 = BGH, GmbHR 1990, 344, 345; BGH, GmbHR 1996, 111, 112; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 183; Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 50 f. 4 OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 555. 5 OLG Hamm, GmbHR 1996, 768, 769 ff. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 185 m.w.N. 7 Es kann jedoch durchaus zum Auseinanderfallen von gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtliche vGA kommen, OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 550, 557 f. 8 Zu den gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen s. etwa BGH, GmbHR 1996, 111, 112; Bitter, ZHR 168 (2004), 302, 340 ff.; Rosengarten, ZHR 168 (2004), 708, 719 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 893 f. und oben § 29 Rdnr. 107 ff. – jeweils m.w.N. 9 Umfassend Bascopé/Hering, GmbHR 2005, 741; Briese, GmbHR 2005, 597. Grundlegend und rechtsvergleichend zur verdeckten Gewinnausschüttung Fleischer, WM 2007, 909 ff. 10 Allerdings wird die vGA häufig erst entdeckt, wenn die Einkommensteuerbescheide des Gesellschafters bereits bestandskräftig sind. Dieses Problem löst nun § 32a KStG.

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§ 35

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dieser Ausgaben. Auf Gesellschafterebene wird nun unterstellt, dass die Gesellschaft dem Gesellschafter diese Aufwendungen als Gewinnausschüttung gezahlt hat. Dieser muss sie folglich als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern, kann aber seine fiktiven Ausgaben als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abziehen. Je nach Fallgestaltung sind auch die Anschaffungskosten von Wirtschaftsgütern zu erhöhen. Ähnlich ist zu verfahren, wenn dem Gesellschafter ein zinsloses Darlehen gewährt wird. Der Gesellschafter muss die ersparten Zinsen als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern. Diente das Darlehen jedoch beispielsweise der Finanzierung eines Mietshauses, kann er die Zinsen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend machen. Steuerrechtlich liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eine verdeckte Gewinnausschüttung bei einer Vermögensminderung vor, „die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht“1. Die Bezüge eines Gesellschafter-Geschäftsführers sind hieran, unter Würdigung aller Umstände im Einzelfall2, zu messen. Dabei nimmt die Steuerrechtsprechung eine Verursachung im Gesellschaftsverhältnis an, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter (§ 43 Abs. 1) den Vermögensvorteil einer Person, die nicht Gesellschafter ist, unter sonst gleichen Umständen nicht gewährt hätte3. Eine steuerrechtliche verdeckte Gewinnausschüttung liegt daher in der Regel nicht nur vor bei unangemessen hohen Bezügen, sondern auch bei Tantiemeversprechen, die insgesamt den Satz von 50% des Jahresüberschusses übersteigen4, bei Vergütungen von Überstunden5, bei überhöhten Pensionszusagen6, bei zinslosen oder außergewöhnlich niedrig verzinsten Darlehen7, bei (teilweise) unentgeltlichen Warenlieferungen8 und bei gewährten Kreditsicherheiten9 zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers vor. 1 BFH, GmbHR 2007, 384, 385 ff. (Feiertagszuschläge); BFH, GmbHR 2006, 1339, 1340 (Umsatzprovisionen); BFH, GmbHR 2006, 1163, 1164 (Überstundenvergütung); BFH, GmbHR 2005, 1065, 1066 f. (private Auslandsreise); BFH/NV 2000, 750 (vGA bei vertragsgemäß unentgeltlicher Geschäftsführungstätigkeit); BFH, GmbHR 1995, 385, 386 (Tantieme von mehr als 50%); BFHE 173, 412 = GmbHR 1994, 416 (Umsatzrückvergütungen); s. ferner Evers/Grätz/Näser, Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001, Rdnr. 231 ff.; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 178 ff., 228 ff., 251 ff.; Tänzer, GmbHR 1993, 728; Doetsch, BB 1994, 327; Goecke, BB 1995, 2467; Hoffmann, DStR 1995, 637; Altmüller, DB 1996, 1003; Ditges/Graß, DB 1996, 509; Fromm, GmbHR 1996, 597; Grönwoldt, DB 1996, 752; Natschke, DB 1996, 771; Niehues, BB 1996, 151; Niehues, DStR 1997, 1157; Tillmann, DStR 1996, 849; Neumann, GmbHR 1997, 292. 2 BFHE 170, 119 = GmbHR 1993, 232. 3 BFHE 89, 208; BFH, GmbHR 2005, 1143, 1144. 4 BFH, GmbHR 1995, 385, 386 f. und BFH/NV 1996, 437. 5 BFH, GmbHR 2006, 1163; BFH, GmbHR 1997, 711 und BFH, GmbHR 1997, 1167; Gosch, DStR 1997, 1163; Prühs, DB 1997, 2094. 6 Bascopé/Hering, GmbHR 2005, 741, 745 ff. m.w.N. 7 BFH, GmbHR 2004, 1402, 1403; zur gesellschaftsrechtlichen Seite BGH, GmbHR 2004, 302, 303; zu beidem Frotscher, in: FS Raupach, 2006, S. 363 ff. 8 BFH/NV 1990, 433; BFH, GmbHR 1985, 201. 9 BFHE 115, 359, 361 ff. = WM 1975, 1187, 1188 f.

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Das BMF hat mit Schreiben vom 14. 10. 2002 diese von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien aufgegriffen1. Es wird nun in einer dreistufigen Prüfung festgestellt, ob und in welcher Höhe eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt. (1) Zunächst sind alle vereinbarten Vergütungsbestandteile einzeln danach zu beurteilen, ob sie dem Grunde nach als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst anzusehen sind. Ist dies der Fall, führt die Vermögensminderung, die sich durch die Vereinbarung ergibt, in vollem Umfang zu einer verdeckten Gewinnausschüttung. (2) Die verbleibenden Vergütungsbestandteile sind danach zu beurteilen, ob sie der Höhe nach als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst anzusehen sind. Soweit dies der Fall ist, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. (3) Alle verbliebenen (nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten) Vergütungsbestandteile sind daraufhin zu überprüfen, ob sie in der Summe als angemessen angesehen werden können. Soweit die Vergütung die Grenze der Angemessenheit übersteigt, führt dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung.

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Gesellschaftsrechtsrechtlich ist es unbedenklich, wenn die Vergütung des Geschäftsführers nur mündlich vereinbart wurde, wenn es an einer eindeutigen und klaren Regelung fehlt und die Höhe der Vergütung nur im Wege der Auslegung zu ermitteln ist und wenn die Vergütung rückwirkend erhöht wird. Anders ist dies im Steuerrecht, das höhere Anforderungen stellt: Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs deutet es bei Leistungen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer auf eine verdeckte Gewinnausschüttung hin, wenn die Leistung nicht auf einer im Vorhinein getroffenen („Rückwirkungsverbot“2), klaren und eindeutigen („Klarheitsgebot“3) Vereinbarung beruht oder die maßgebliche Vereinbarung nicht abredegemäß durchgeführt wird („Durchführungsgebot“4). Unübliche Zeiträume für Gehaltszahlungen5, eine deutliche Erhöhung des laufenden Geschäftsführergehalts in kurzen Zeitabständen6 oder die unterlassene Geltendmachung von Gehaltsansprüchen7 begründen nach der Rechtsprechung eine Vermutung der mangelnden Ernsthaftigkeit der Vergütungsabrede und damit der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung. Diese erhöhten Anforderungen gelten auch im Verhältnis zum nicht beherrschenden Gesellschafter, wenn eine Kapitalgesellschaft sowohl an einen beherr1 Schreiben des BMF vom 14. 10. 2002 – IV A 2 – S 2742 – 62/02, BStBl. I 2002, 972 = GmbHR 2002, 1152; dazu Krupske, GmbHR 2003, 208; Kulemann/Harle, GmbHR 2003, 941; Rischar, GmbHR 2003, 15; Zimmermann, DB 2003, 786. 2 BFH, GmbHR 1982, 267; BFH, GmbHR 1987, 493, 494; BFH, GmbHR 1997, 34 ff.; BFH, GmbHR 2003, 1502; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 259 ff.; Wassermeyer, GmbHR 1986, 29; Michel, Die rückwirkend vereinbarte Tätigkeitsvergütung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers im Zivil- und Steuerrecht, Diss. Marburg 1998. 3 BFH, BStBl. II 1985, 345 = GmbHR 1985, 380 f.; BFH, GmbHR 1997, 34 ff.; BFH, GmbHR 2003, 1502 ff.; s. auch Goette, DStR 1997, 933; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 267. 4 BFH, BStBl. II 1988, 301 sowie BFH/NV 1994, 345; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 271. 5 BFH/NV 1997, 622. 6 BFH, GmbHR 2005, 1143 (Verdopplung des Gehalts innerhalb von 2 1/2 Monaten). 7 BFH, GmbHR 1998, 148.

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schenden als auch an einen nicht beherrschenden Gesellschafter Leistungen erbringt und die Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Leistungen gemeinsame Interessen verfolgt haben1. dd) Überstunden und Arbeitszeitkonto Mit dem Festgehalt sind Überstunden und sonstige Mehrarbeit abgegolten, denn Geschäftsführer werden nicht nach Stunden, sondern für ihren gesamten Arbeitseinsatz bezahlt, der regelmäßig über dem normaler Angestellter liegt. Nur wenn ausdrücklich die Vergütung für Überstunden oder deren Buchung auf einem Arbeitszeitkonto vereinbart ist, schuldet die GmbH eine entsprechende Bezahlung bzw. einen Ausgleich2.

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b) Die Tantieme Dem Geschäftsführer kann zusätzlich neben seiner Festvergütung oder auch ausschließlich („Nur-Tantieme“)3 eine variable Vergütung in Form einer Tantieme zugesagt werden. Die vielfältigen Gestaltungsformen reichen von der Gewinntantieme über die Umsatztantieme bis hin zur Ermessens-, Garantie- und Festtantieme4. aa) Die Vereinbarung einer Mindesttantieme (Fixtantieme)5 kann zur Vermeidung von Streit über die Geschäfts-, insbesondere die Investitionspolitik der Gesellschafter beitragen; denn die Geschäftspolitik bestimmt die künftige Höhe der Tantieme6. Die Mindesttantieme ist auf die Gewinn- bzw. Umsatztantieme anzurechnen, sofern nichts anderes vereinbart ist. Die Berechnungsgrundlage für die Höhe der Tantieme sollte bereits im Anstellungsvertrag bis in Einzelheiten festgelegt werden. Ist dies versäumt worden, so ist im Wege der Auslegung und des § 315 BGB zu bestimmen, wie die Tantieme zu berechnen ist7. Das Tantiemeversprechen kann auch mit einer Verlustbeteiligung verbunden werden8. Grundlage bildet die Handels-, nicht die Steuerbilanz9. Von der Steuerbilanz ist nur bei ausdrücklicher Vereinbarung auszugehen, wobei hier im Zweifel der

1 BFH, GmbHR 2003, 1502 ff. 2 Zur steuerlichen Anerkennung Ziegenhagen/Schmidt, DB 2006, 181 ff. 3 Neumann, GmbHR 1996, 741 ff. (I), 822 ff. (II). Zur steuerlichen Anerkennung s. Rdnr. 231. 4 Evers/Grätz/Näser, Die Gehaltsfestsetzung bei GmbH-Geschäftsführern, 5. Aufl. 2001, Rdnr. 68 ff.; Neumann, GmbHR 1998, 741 ff. (I), 822 ff. (II); Tillmann/Mohr, GmbHGeschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 285 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 88; zur Verbreitung Tänzer, BB 2004, 2757. 5 BGH, WM 1975, 94; BGH, GmbHR 1992, 605, 606; LG Hannover, ZIP 1983, 448, 449; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 88. 6 Zur Bemessungsgrundlage Schnittker/Best, GmbHR 2002, 565 ff. 7 Zur „Ermessenstantieme“: BGH, WM 1975, 761; BGH, GmbHR 1994, 546, 547; OLG Oldenburg, NZG 2000, 939, 940 ff.; Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 14 Rdnr. 37. 8 Zu den Grenzen: BGH, BB 1974, 252 mit Anm. Hadding, ZfgG 25 (1975), 64. 9 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 89.

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Gewinn vor Abzug der Körperschaftsteuer gemeint ist1. Der Anspruch entsteht am Ende des Geschäftsjahres und wird mit der Feststellung der Bilanz fällig. 228

bb) Die Gewinntantieme2 berechnet sich nach dem vollen, in der Handelsbilanz ausgewiesenen Jahresgewinn. Die Tantieme des Geschäftsführers selbst3 und Rücklagen sind von der Berechnungsgrundlage nicht abzuziehen4, wohl aber der Gewinnvortrag aus dem Vorjahr, die Körperschaftsteuer, die Geschäftsführergehälter und ein außerordentlicher Gewinn5, es sei denn, es handelt sich um die Auflösung von bislang nicht berücksichtigten Rücklagen6. Soll die Tantieme vom „steuerpflichtigen Reingewinn“ berechnet werden, so ist der Gewinn vor Abzug der Betriebsteuern zugrunde zu legen7. Die Anrechnung eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr hat dann zu erfolgen, wenn der Verlust in der Zeit der Tantiemepflicht entstanden ist. Entstammt der Verlust aus der vor der Tantiemevereinbarung liegenden Zeit, so ist die Anrechnung dieses Verlustes zweifelhaft. Sie wird nur erfolgen können, wenn sich aus dem Anstellungsvertrag Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tantiemepflicht erst nach der Tilgung des Verlustes entstehen soll8. Tritt die Tantiemepflicht erst im Laufe des Geschäftsjahres ein oder scheidet der Geschäftsführer innerhalb des Jahres aus, so steht ihm mangels anderer Vereinbarung im Vertrag ein der Zeit seiner Tätigkeit entsprechender Anteil am Jahresgewinn zu9.

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cc) Die Umsatztantieme ist in der Praxis weniger üblich10; dies hat vor allem steuerliche Gründe11, ist aber in den allermeisten Fällen auch wirtschaftlich unvernünftig. Sie empfiehlt sich nur bei neu anlaufenden, noch gewinnschwachen Unternehmen. Welcher „Umsatz“ (= Preis x Menge) zur Berechnung heranzuziehen ist, bestimmt sich nach dem Zweck der Tantieme aus der Sicht der Gesellschaft, nämlich den Waren- oder Leistungsumsatz der Gesellschaft im Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs zu erhöhen oder zumindest zu halten. 1 2 3 4

5 6 7 8 9 10 11

BGH, GmbHR 1963, 26 mit Anm. Sudhoff. Allgemein: Fritsche/Köhl, GmbHR 1996, 677. BGH, LM, § 35 GmbHG Nr. 4 = WM 1976, 1227. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 210; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 89; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 32; Felix, BB 1988, 277; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 188, die § 86 Abs. 2 AktG a.F. anwenden wollen. Heining, GmbHR 1953, 201; Ganßmüller, GmbHR 1965, 92; Felix, GmbHR 1974, 219. BGH, WM 1975, 763. BGH, WM 1963, 55 = GmbHR 1963, 26 mit Anm. Sudhoff. Ganßmüller, GmbHR 1965, 93. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 211; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 89. Eingehend: Felix, BB 1988, 277; ferner Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1247 ff. Der BFH, GmbHR 1996, 299; BFH, GmbHR 1999, 484, 486; BFH, GmbHR 2005, 111, 112, hat sie regelmäßig als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen; s. auch Schuck, in: FS Wassermeyer, 2005, S. 95 ff.; Schuhmann, GmbHR 2005, 921 ff.; Tillmann/ Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 299. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt dagegen nicht vor, wenn eine zusätzliche Fixvergütung vom Erreichen einer Umsatzschwelle abhängt und in ihrer Höhe angemessen ist, BFH, GmbHR 2002, 1148, 1149.

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Maßstab sind demnach alle Lieferungen und sonstigen Leistungen, die die Gesellschaft im Rahmen des laufenden Betriebs ausgeführt hat und für die die Gegenleistung bewirkt ist. Ausgaben für Anschaffungen und Einnahmen aus Veräußerungen von Betriebsvermögen sowie Lieferungen an Gesellschafter zum Selbstkostenpreis bleiben in der Regel unberücksichtigt. Etwas anderes dürfte für konzerninterne Umsätze gelten1. Wird dem geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter in einem Gesellschafterbeschluss durch die Stimme des Mehrheitsgesellschafters eine Umsatztantieme zugebilligt, so ist dies allein noch nicht so außergewöhnlich und unüblich, dass daraus schon auf einen Missbrauch des Stimmrechts geschlossen werden und der Gesellschafterbeschluss aus diesem Grund für nichtig bzw. anfechtbar erklärt werden könnte2.

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dd) Tantiemen an Gesellschafter-Geschäftsführer müssen, wie jede Form der Vergütung, „angemessen“ sein, um nicht in voller Höhe oder mit dem überschießenden Anteil gesellschaftsrechtlich als unzulässige Zahlung („verbotswidriger Sondervorteil“) und steuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung („Gewinnabsaugung“) qualifiziert zu werden. In mehreren Entscheidungen hatte der BFH Maßstäbe für eine angemessene Tantieme formuliert. Hiernach stellten Tantiemeversprechen gegenüber mehreren Geschäftsführern i.d.R. verdeckte Gewinnausschüttungen dar, wenn sie insgesamt 50% des Gewinns überstiegen3 und wenn die Bezüge bei Vorhandensein nur eines Gesellschafter-Geschäftsführers i.d.R. zu weniger als 75% aus festen und zu mehr als 25% aus erfolgsabhängigen Bestandteilen (Tantieme) bestanden4, wobei in der Anlaufphase der Gesellschaft5 und bei starken Umsatzschwankungen6 eine großzügigere Betrachtung vorgenommen wurde. Auch eine Nurtantieme wurde steuerlich anerkannt, wenn die zu beurteilende Tantiemevereinbarung für die Gesellschaft wirtschaftlich sachgerecht war und sich auch eine Fremdgeschäftsführer auf sie eingelassen hätte7. Im Jahre 2002 hat das BMF diese Rechtsprechung aufgegriffen und Grundsätze zur Ermittlung der Angemessenheit der Tantieme8 erlassen. Abweichend von diesem Rundschreiben nimmt der BFH allerdings keine Angemessenheitskontrolle der einzelnen Vergütungsbestandteile vor, sondern eine so genannte „Bandbreitenbe-

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1 Zum Einfluss eines Organschaftsvertrages auf Tantiemevereinbarung: BGH, NJW 1960, 721. 2 BGH, WM 1976, 1226, 1227 f. = JZ 1977, 267, 268 mit krit. Anm. Verhoeven; Goette, DStR 1998, 1138; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 88. 3 BFH, GmbHR 1995, 385; sowie zuvor schon BFH, GmbHR 1989, 475; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 295; Tillmann/A. Schmidt, GmbHR 1995, 798; Hoffmann, DStR 1995, 250; Ditges/Graß, BB 1996, 509; Neumann, GmbHR 1996, 740, 822; Schuhmann, GmbHR 1996, 108. 4 BFH/NV 1996, 437 = GmbHR 1996, 554. 5 BFH, GmbHR 2000, 1158, 1159; BFH, GmbHR 2004, 672, 673 f. 6 BFH, GmbHR 2003, 1365. 7 BFH, GmbHR 2002, 793. 8 BMF-Schreiben vom 1. 2. 2002 – IV A 2 – S 2742 – 4/02, BStBl. I 2002, 219 = GmbHR 2002, 291; dazu etwa Derlien, DStR 2002, 622; Happe, StuB 2002, 432; Schnittker/Best, GmbHR 2002, 565.

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trachtung“1. Die feste 75/25-Regel, also die Begrenzung einer „angemessenen“ Gewinntantieme auf höchstens 25% der Gesamtbezüge, wird aufgegeben. Sie ist lediglich noch ein – widerlegbares – Indiz für das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung. c) Ergebnisabhängige Vorzugsdividende und anwachsende Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers 232

Anstelle einer Tantieme im Dienstvertrag kann dem Gesellschafter-Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag eine ergebnisabhängige Vorzugsdividende als Sonderrecht2 oder gegebenenfalls durch Vereinbarung mit den Gesellschaftern ein Anwachsen seiner Beteiligung zugesagt werden. Vorzugsdividenden dürfen aber bei bestehender Unterbilanz und Überschuldung nicht ausgezahlt werden, § 30. Ob solche Zuflüsse steuerlich als Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit oder aus Kapitalvermögen zu bewerten sind und ob solche Gestaltungen steuerlich attraktiv sind, hängt von der künftigen Entwicklung des Steuerrechts und vom individuellen Einzelfall ab3. Jedenfalls kann es weiterer Vereinbarungen bedürfen, wenn der Geschäftsführer abberufen wird, ob die zusätzlichen Geschäftsanteile mit Stimmrecht versehen sein sollen. d) Die Gratifikation und der Dienstwagen

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Gratifikationen (Jubiläumsgratifikationen, Weihnachtsgratifikationen, Urlaubsgeld, Jahresbonus, Übergangsgeld, vermögenswirksame Leistungen) sind dem Grunde oder der Höhe nach freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, auf die jedoch ein Anspruch besteht, wenn sie mehrfach vorbehaltlos gewährt wurden. Das gilt auch für den Fremdgeschäftsführer und den Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung4. Sind jedoch nur bei der Belegschaft Gratifikationen üblich, so ergibt sich aus dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung nicht auch ein Anspruch des Geschäftsführers5. Die steuerrechtliche Behandlung von Gratifikationen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Gratifikationen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer müssen daher im Voraus so festgelegt sein, dass allein durch Rechenvorgänge die Höhe der Vergütung ermittelt werden kann, ohne dass es noch der Ausübung eines Ermessens seitens der Gesellschaft bedarf6.

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Nicht zuletzt mit Blick auf steuerliche Vorteile und wegen seiner Bedeutung als Statussymbol ist in der Praxis die Bereitstellung eines Dienstwagens und

1 BFH, GmbHR 2003, 1214, 1215 f.; BFH, GmbHR 2003, 1365, 1366; dazu OFD Düsseldorf, Verfügung vom 17. 6. 2004, GmbHR 2004, 1114 f.; Friedrich/Steidle, BB 2004, 2665, 2668 f. 2 S. Walk, Die zweckmäßige Gewinnverwendungsklausel in der GmbH, 1993; Kort, NJW 1994, 1398 sowie oben bei § 29 Rdnr. 78a. 3 S. oben § 29 Rdnr. 78a m.w.N. 4 BGH, GmbHR 1990, 389 (arbeitnehmerähnlicher Geschäftsführer); OLG München, WM 1984, 896, 897 f. (Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung). 5 Heuer, GmbHR 1954, 176; Becker, GmbHR 1956, 186. 6 BFH, DStR 1992, 614, 615; BFH, DStR 1985, 385.

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dessen Überlassung auch zur privaten Nutzung üblich1. Die Vertragsgestaltung ist vielfältig. Wenn keine detaillierte Regelung getroffen wird, sollte im Anstellungsvertrag zumindest die Höhe des Anschaffungspreises bzw. eine Markenund Typenbezeichnung sowie die Frage der Kostentragung und die steuerliche Behandlung des geldwerten Vorteils der privaten Nutzung geregelt werden. e) Die Vergütung bei vorübergehender Verhinderung 235

Zum Leistungsstörungsrecht s. Rdnr. 295 ff. f) Die Wertsicherung Um die laufende Anpassung des Geschäftsführergehalts und des Ruhegehalts sicherzustellen, wodurch zugleich steuerrechtlich problematische Nachzahlungen vermieden werden, sind Wertsicherungsklauseln üblich. Deren Zulässigkeit bestimmte sich früher nach § 3 WährG2. Die Vorschrift wurde durch Art. 9 Euro-Einführungsgesetz aufgehoben und durch § 2 Preisangaben- und PreisklauselG ersetzt3. Eine einmal erteilte Genehmigung behält ihre Wirkung auch nach Außerkrafttreten des WährG und gilt für fortbestehende Verträge weiter (§ 8 Satz 1 PreisklauselVO4). Nach § 2 Preisangaben- und PreisklauselG darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA, Frankfurter Straße 29–35, D-65760 Eschborn, http://www.bafa.de) kann aber Ausnahmen genehmigen, wenn Zahlungen, wie etwa eine Geschäftsführervergütung, langfristig zu erbringen sind oder besondere Gründe des Wettbewerbs, was gerade auch für Führungskräfte gilt, eine Wertsicherung rechtfertigen und die Preisklausel nicht eine der Vertragsparteien unangemessen benachteiligt. Die Genehmigungsvoraussetzungen und die Genehmigungsfähigkeit bei langfristigen Zahlungen ergeben sich aus der PreisklauselVO.

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Genehmigungsfrei ist dagegen eine Spannungsklausel, bei der die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind (§ 1 Nr. 2 PreisklauselVO). Es ist also zulässig, das Geschäftsführergehalt in Bezug zur Entwicklung bestimmter Tarifgehälter zu setzen. Möglich ist auch eine genehmigungsfreie Leistungsvorbehaltsklausel (§ 1 Nr. 1 PreisklauselVO), also eine Klausel, die hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung der geschuldeten Vergütung einen Ermessensspielraum belässt, der es den Vertragsparteien oder einem Dritten ermöglicht, die Anpassung der Vergütungshöhe nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (§§ 315, 316 BGB).

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1 Zur den ertragsteuer-, umsatzsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen statt vieler Goerdeler/Hofstetter/Oesterreicher, SteuerStud 2006, 457 ff. 2 Grundsätze der Bundesbank, BAnz. Nr. 109 vom 15. 6. 1978 sowie hierzu: Willms/ Wahlig, BB 1978, 973. 3 Einzelheiten bei Schmidt-Räntsch, NJW 1998, 3166. 4 PreisklauselVO vom 23. 9. 1998, BGBl. I 1998, 3043.

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Ist eine vertragliche Wertsicherungsklausel wegen fehlender Genehmigung nichtig, kann eine Umdeutung in eine genehmigungsfreie Klausel in Betracht kommen. Scheidet die Umdeutung aus, ist die Lücke ggf. im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch eine genehmigungsfreie oder genehmigungsfähige Klausel zu füllen1. Haben sich beide Parteien wirksam auf eine Wertsicherungsklausel eingelassen, so müssen sie das in ihr enthaltene Risiko hinnehmen, dass die Anpassung über die allgemeine Preisentwicklung hinausgeht oder hinter ihr zurückbleibt oder gar eine negative Entwicklung eintritt (ausführlich dazu Rdnr. 287 m.w.N.). g) Die Anpassung der Vergütung

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Die Anpassung des Gehalts nach oben oder nach unten verlangt grundsätzlich eine Vertragsänderung, also eine Einigung beider Parteien. Auf eine langjährige Übung, wonach den Arbeitnehmern der Gesellschaft alle Tariferhöhungen in der Branche zugute kommen, kann sich der Geschäftsführer nicht berufen2. Anders ist die Lage bei Geschäftsführern mit arbeitnehmerähnlichem Status, also bei dem Fremdgeschäftsführer und dem Gesellschafter-Geschäftsführer mit geringer Beteiligung. Sie können sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen und bei Vorliegen der Voraussetzungen in Anwendung hiervon eine Gehaltserhöhung verlangen3.

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Hiervon abgesehen kommt ein Anspruch des Geschäftsführers auf Erhöhung des Gehalts nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht, und zwar in der Regel nur bei unbefristeten Anstellungsverträgen. Zweifelhaft ist nur die Begründung. Bei den Personengesellschaften geht die Rechtsprechung4 drei Begründungswege. Erstens könne ein widersprechender Gesellschafter im Interesse einer verständigen Weiterverfolgung des Gesellschaftszwecks in extremen Ausnahmefällen aufgrund seiner Treuepflicht zur Vertragsanpassung verpflichtet sein. Das gelte auch für eine im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Tätigkeitsvergütung5. Zweitens könne eine Anpassung über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages unter Anwendung von § 157 BGB geboten sein6. Und drittens komme eine Anwendung der Lehre von der Änderung oder dem Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht7. Diese Rechtsprechung zum Recht der Personengesellschaften kann nicht vorbehaltlos auf die GmbH übertragen werden, weil sich die Gründe für die Tätigkeitsvergütung bei den Personengesellschaften und bei der GmbH wesentlich unterscheiden können; denn bei den Personengesellschaften ist die Vergütung für den persönlich haftenden Gesellschafter

1 OLG Dresden v. 4. 6. 2006 – 6 U 195/06, Juris Dokument, Rdnr. 36 ff. 2 BGH, WM 1975, 763. 3 BGH, GmbHR 1990, 389; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 153; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178; Nebendahl, NZA 1992, 289 ff. 4 Zum Ganzen s. auch A. Hueck, ZGR 1972, 235, 245; Konzen, AcP 172 (1972), 336; Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979, S. 59. 5 BGHZ 44, 40 f.; BGH, WM 1967, 1099; BGH, WM 1974, 375, 376. 6 BGH, GmbHR 1978, 12 f. 7 S. auch dazu schon BGHZ 44, 40; BGH, WM 1978, 1230 f.

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zugleich das Entgelt für die übernommene persönliche Haftung1. Indessen kommt auch bei einer GmbH in Verknüpfung des Treuepflichtgedankens2 mit den Folgen einer Änderung der Geschäftsgrundlage für Gesellschafter-Geschäftsführer ein Anspruch auf Anpassung des Gehalts in Betracht3. Maßgebend ist, dass die Interessen des tätigen Gesellschafters nicht unerträglich beeinträchtigt sein dürfen. Für Fremdgeschäftsführer ist allein auf die Änderung der Geschäftsgrundlage abzustellen4. Zu denken ist etwa an schwerwiegende Geldentwertung, völlig unerwartetes Wachstum des Unternehmens, wesentliche Änderung der Geschäftsverteilung jeweils verbunden mit der Folge schwerer Äquivalenzstörung. Hat sich die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft wesentlich verschlechtert und wäre die Weitergewährung der Bezüge in der bisherigen Höhe für die Gesellschaft eine schwere Unbilligkeit, so können die Gesellschafter die Anpassung verweigern und u.U. sogar die Herabsetzung des Gehalts verlangen. Zum Teil wird die Anwendung von § 87 Abs. 2 AktG analog befürwortet5. Dies ist jedoch aus den in Rdnr. 218 genannten Gründen anzulehnen. Stattdessen ist auf die organschaftliche Treuepflicht abzustellen6. Der Geschäftsführer ist aufgrund seiner Treuepflicht gehalten, der Herabsetzung der Bezüge zuzustimmen, wenn er hierdurch mit dazu beiträgt und zu erwarten ist, dass das Unternehmen gesundet. Die Herabsetzung der Bezüge muss für die Gesellschaft objektiv erforderlich und dem Geschäftsführer subjektiv zumutbar sein. Objektiv erforderlich ist die Herabsetzung der Vergütung dann, wenn sich nach der Einstellung des Geschäftsführers die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft so sehr verschlechtert, dass deren Existenz gefährdet ist7; der konkrete Eintritt einer Unterbilanz aufgrund der Weiterbezahlung der Geschäftsführergehälter ist nicht erforderlich. Die Herabsetzung muss subjektiv zumutbar sein, d.h. sie muss in ihrer Höhe und Dauer angemessen sein und darf nicht zu einer Existenzgefährdung bei dem Geschäftsführer führen. Diese Pflicht zur Zustimmung zu einer Herabsetzung trifft gleichermaßen Gesellschafter-Geschäftsführer wie Fremdgeschäftsführer. Bei mehreren Geschäftsführern ist die Verpflichtung zur

1 Ebenso Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 151; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187. 2 So Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 34. 3 Näher: Uwe H. Schneider, in: FS Semler, 1993, S. 347, 362; zur Verknüpfung beider Lösungswege auch H. P. Westermann, in: FS Hefermehl, 1976, S. 239 f.; im Ergebnis auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 34; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 197; a.A. Stein, in: Hachenburg, Rdnr. 204. 5 OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 187; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, 2. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 24; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 32 Rdnr. 50. 6 BGH, GmbHR 1992, 605, 607; BGH, GmbHR 1995, 654, 655; BFH, GmbHR 2001, 580, 582; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 219; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 34a; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 100; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 193. 7 BGH, GmbHR 1992, 605, 607; BGH, GmbHR 1995, 654, 655; weitergehend Bauder, BB 1993, 369, 370 f. (konkrete Existenzgefährdung nicht erforderlich).

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Zustimmung für jeden einzeln zu prüfen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Notwendigkeit der Herabsetzung trägt die Gesellschaft1. Der allgemeine Hinweis auf Verluste genügt nicht. S. auch zur Kürzung einer zugesagten Versorgung Rdnr. 284. h) Der Auslagenersatz 242

Der Anspruch des Geschäftsführers auf Auslagenersatz richtet sich nach §§ 669 f., 675 BGB. Besteht kein Anstellungsvertrag, so folgt der Ersatzanspruch aus §§ 713 BGB, 110 HGB analog; für § 683 BGB ist deshalb kein Raum, weil zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer jedenfalls eine Rechtsbeziehung aufgrund der Organstellung besteht, die eine GoA ausschließt2. Zu erstatten sind alle Ausgaben, die der Geschäftsführer im Rahmen der Unternehmensleitung für notwendig halten durfte und die er verauslagt hat, wie etwa Fahrt- und Übernachtungskosten anlässlich von Dienstreisen, Zollgebühren3, Unterhaltungs- und Wartungskosten für Dienstwagen, auch wenn privat genutzt4, usw. Zu erstatten sind weiterhin Schäden, die der Geschäftsführer unverschuldet bei der Ausübung seiner Tätigkeit erlitten hat5. Um den Verwaltungsaufwand gering zu halten, stellen viele Unternehmen den Geschäftsführern heute Kreditkarten zur Verfügung. Deren Benutzung allein zu dienstlichen Zwecken sollte der Anstellungsvertrag ausdrücklich regeln. Auslagenersatz ist nach § 3 Nr. 50 EStG grundsätzlich steuerfrei (es sei denn, es handelt sich um Spesenzahlungen, mit denen Ausgaben ersetzt werden, die beim Geschäftsführer als Werbungskosten einzustufen sind).

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Der Geschäftsführer hat keinen Anspruch auf Übernahme von Geldstrafen, Bußgeldern6 und Verfahrenskosten7, wenn das Verfahren zu einer Verurteilung geführt hat. Führt ein Strafverfahren oder ein Ordnungswidrigkeitsverfahren zum Freispruch, so sind die Verfahrenskosten, die nicht ohnehin erstattet werden, durch die Gesellschaft zu tragen. Eine vorweg getroffene Vereinbarung, wonach die Gesellschaft Geldstrafen oder Geldbußen erstattet, ist nichtig, mit Ausnahme bei fahrlässiger Begehung. Zulässig ist auch die Vereinbarung, dass Verfahrenskosten oder der Versicherungsbeitrag für eine entsprechende Rechtsschutzversicherung durch die Gesellschaft übernommen werden. Geldbußen, Geldstrafen und Verfahrenskosten dürfen auch nachträglich freiwillig durch die 1 BGH, GmbHR 1992, 605; OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423, 424; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 34a; s. auch BAG, ZIP 1985, 893 (Ruhegehalt). 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 181; a.A. noch Uwe H. Schneider, Voraufl. (9. Aufl.) Rdnr. 192 (§ 683 BGB); s. auch § 52 Rdnr. 367. Bedenklich: BFH, GmbHR 1977, 48 f. 3 Vgl. BAG, BB 1975, 1344. 4 BGH, WM 1978, 109, 111; BGH, WM 1990, 1025, 1026. 5 Sprau, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 670 Rdnr. 8 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 241. 6 Für die Personengesellschaften: Baumbach/Hopt, HGB, § 110 Rdnr. 14 („in der Regel“); eingehend: Rehbinder, ZHR 1948 (1984), 555; ebenso im Arbeitsrecht: BAG, NJW 1983, 1693; Gumpert, BB 1965, 1033; Brüggemann, GA 1968, 161, 166. 7 Weiter gehend: Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 63; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 241.

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Gesellschaft erstattet werden1. Die gesellschaftsrechtlichen Normen über die Haftung des Geschäftsführers und die Zweckbindung des gesellschaftlichen Vermögens stehen dem nicht entgegen. Auch strafrechtlich ist die Bezahlung einer Geldstrafe oder die Gewährung eines Darlehens zur Bezahlung der Geldstrafe unbedenklich. Es liegt keine Strafvereitelung (§ 258 StGB) vor2. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, sich im Rahmen der Unternehmensleitung rechtmäßig zu verhalten. Auf die Einhaltung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit können die Gesellschafter im Voraus nicht verzichten. Vereinbart werden kann aber der Ausschluss der Haftung für die fahrlässige Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung3. Das gilt auch, soweit fahrlässig gesetzliche Vorschriften verletzt wurden und hierdurch der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Entsprechend kann auch im Voraus die Erstattung von Geldbußen vereinbart werden, soweit sie auf der fahrlässigen Begehung von Ordnungswidrigkeiten beruhen. Ausgeschlossen ist dies wegen des besonderen Unrechtsgehalts bei fahrlässig begangenen Vergehen und bei allen vorsätzlich begangenen Taten.

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Im Nachhinein kann die Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche verzichten (s. bei § 43 Rdnr. 264), wenn dies im Interesse der Gesellschaft liegt. Die Grenze bildet § 30. Das gilt auch, soweit der Schaden vorsätzlich verursacht wurde. Unter denselben Voraussetzungen kann auch die Erstattung von Geldstrafen, und zwar auch aufgrund von vorsätzlich begangenen Vergehen und von Geldbußen erfolgen4. Zuständig ist jeweils die Gesellschafterversammlung. Hatte der Geschäftsführer Schmiergelder bezahlt, so kann er selbst dann keine Erstattung verlangen, wenn das dadurch zustandegebrachte Rechtsgeschäft für das Unternehmen günstig war5; denn erstattungsfähig sind nur solche Aufwendungen, die der Geschäftsführer für erforderlich halten durfte. Erforderlich sind jedoch nur rechtmäßige Aufwendungen. Anders ist die Lage nur dann zu beurteilen, wenn die Schmiergeldzahlung im Ausland vorgenommen wird, der Bewirkung eines rechtmäßigen Verhaltens dient und in dem betreffenden Land üblich und nicht als grobe Verletzung des geschäftlichen Anstandes empfunden wird6. Verauslagt der Geschäftsführer im Interesse der GmbH Bewirtungsspesen, die mangels ordnungsgemäßer Belege als Betriebsausgaben nicht anerkannt werden

1 Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 63 m.w.N. Wiesner geht davon aus, dass eine nachträgliche Erstattung nur zulässig ist, wenn die Tat keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft darstellt, da sonst ein Verstoß gegen § 93 AktG vorliege. 2 BGHSt 37, 226. 3 Str., s. bei § 43 Rdnr. 254 ff. und Uwe H. Schneider, in: FS Werner, 1984, S. 814. 4 Enger: Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 568. 5 BGH, LM Nr. 12 zu § 670 BGB = NJW 1965, 293; vgl. auch BGHZ 37, 258, 263 und BGHZ 94, 268, 273; Mühl, in: Soergel, BGB, 11. Aufl., § 670 Anm. 6; Seiler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 670 Rdnr. 10 sowie eingehend: Uwe H. Schneider, AG 1983, 205 ff., 216; Sethe, WM 1998, 2309, 2322. 6 Uwe H. Schneider, AG 1983, 205, 211 m.w.N.; Sethe, WM 1998, 2309, 2323 f. (der allerdings kritisch auf die Folgen für den inländischen Markt hinweist).

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können, so steht ihm ein Aufwendungsersatzanspruch insoweit nicht zu1. Zu den Aufwendungsersatzansprüchen nach Auflösung einer Vor-GmbH: BGH, DB 1983, 278. i) Erfindungen 246

Nach herrschender Ansicht ist für Erfindungen des Geschäftsführers das Arbeitnehmererfindungsgesetz nicht anwendbar2. Die zunächst im Entwurf zum Arbeitnehmererfindungsgesetz von 1957 enthaltene Bestimmung über eine entsprechende Anwendung wurde später gestrichen3. Die von dem Geschäftsführer entwickelten Erfindungen stehen ihm daher selbst zu. Aus dem Anstellungsvertrag folgt jedoch für Diensterfindungen eine Anbietungspflicht gegenüber der Gesellschaft, wenn die Erfindung in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fällt4. Verlangen kann der Geschäftsführer die nach § 612 BGB angemessene Vergütung. Für die Vergütungshöhe sind einerseits die Vergütungsrichtlinien des Arbeitnehmererfindungsgesetzes nicht entsprechend anwendbar5. Der Geschäftsführer kann andererseits auch nicht die Lizenzgebühr verlangen, die ein freier Erfinder erhalten würde6. Zu berücksichtigen sind vielmehr weitere Umstände, etwa ob die Erfindung im Rahmen des Betriebes mit betrieblichen Mitteln oder als freie Erfindung erfolgte, welche Aufgaben dem Geschäftsführer zugewiesen waren usw.7 j) Der Urlaub

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Das BUrlG gilt nicht für Geschäftsführer8. Fehlt eine Vereinbarung im Anstellungsvertrag, so ist aber aus der Treue- und Fürsorgepflicht der Gesellschaft ein Anspruch auf angemessenen Erholungsurlaub im laufenden Jahr abzuleiten9. Wenn eine Freizeit wegen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht

1 OLG Karlsruhe, GmbHR 1962, 135; OLG Hamburg, BB 1963, 998: Kilometergeld. 2 BGH, GRUR 1965, 302, 304; BGH, GmbHR 1990, 160; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 1093; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Bartenbach/Volz, ArbNErfG, 4. Aufl. 2002, § 1 Rdnr. 68; Gaul, DB 1990, 671, 673; Henssler, RdA 1992, 289, 296; Jestaedt, in: FS Nirk, 1992, S. 493 ff.; Sack, in: MünchHdb. ArbR, 2. Aufl. 2000, § 101 Rdnr. 6; s. auch Kaube, in: Reimer/Schade/Schippel, ArbNErfG, 6. Aufl. 1993, § 38 Rdnr. 4; a.A. Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, §§ 35–38 Rdnr. 182; Heyll, Die Anwendung von Arbeitsrecht auf Organmitglieder, 1994, S. 129, 260; Miller, ZIP 1981, 578, 582; zum Ganzen: Trimborn, Erfindungen von Organmitgliedern, 1998. 3 Amtl. Begr. zu § 1 RegE, BT-Drucks. II/1648 vom 19. 5. 1955. 4 Gaul, GmbHR 1982, 101, 103; Gaul, DB 1990, 671. 5 BGH, GmbHR 1990, 160. 6 BGH, GRUR 1962, 509, 513. 7 BGH, GmbHR 1990, 160; Bartenbach/Volz, ArbNErfG, 4. Aufl. 2002, § 1 Rdnr. 75; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 186. 8 H.M.; BGH, WM 1980, 192; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 29; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 42, 72; Oberrath, MDR 1999, 134, 137; a.A. Gissel, Arbeitnehmerschutz für GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 129; Miller, ZIP 1981, 581; Wank, in: FS Wiedemann, 2002, S. 587. 9 BGH, WM 1975, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 177; Haase, GmbHR 2005, 338, 342 ff.

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mehr möglich oder sie im Unternehmensinteresse ausgeschlossen ist, besteht ein Anspruch auf Abgeltung1. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern liegt in der Abgeltung daher keine verdeckte Gewinnausschüttung2. k) Die Verjährung Die Verjährung der Ansprüche auf Vergütung und Auslagen richtet sich nach § 195 BGB (drei Jahre nach dem Schluss des Fälligkeitsjahres, § 199 Abs. 1 BGB). Das gilt auch für Versorgungsansprüche.

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l) Abtretung Der Vergütungsanspruch kann durch den Geschäftsführer abgetreten werden. Drei Konstellationen sind zu unterscheiden. (1) Wird dem Geschäftsführer ein festes Gehalt bezahlt, ist mit einer Abtretung keine Offenbarung von Betriebsinterna verbunden. Die Gesellschaft kann allenfalls ein Interesse daran haben, die Höhe der Vergütung geheim zu halten, um Neid zwischen mehreren Geschäftsführern zu verhindern. Dies allein stellt kein sachliches Interesse dar, das eine Geheimhaltung nach § 85 und damit ein Abtretungsverbot rechtfertigt3. (2) Wird eine erfolgsbezogene Vergütung (Tantieme) bezahlt, führt die Abtretung dazu, dass der Geschäftsführer die Höhe der Tantieme und damit die Höhe des Gewinns der Gesellschaft offenbaren muss (§ 402 BGB). Aber auch in diesem Fall ist die Abtretbarkeit nicht generell ausgeschlossen. Denn der maßgebliche Gewinn einer GmbH bzw. der GmbH & Co. KG ist gemäß § 325 HGB bzw. § 264a HGB im Jahresabschluss zu publizieren, so dass ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der GmbH i.S.d. § 85 nach Entstehen der jeweiligen Offenlegungspflicht aus § 325 HGB fehlt4. (3) Sollte die Gesellschaft ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Vergütung haben (z.B. weil diese an einen nicht publizitätspflichten Tatbestand gekoppelt ist), führt dies ebenfalls nicht zu einem Abtretungsverbot. Fraglich ist schon, ob der Geschäftsführer die Information „in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer“ erlangt hat oder ob er insoweit der GmbH nicht als Dritter gegenübersteht, der einen Anspruch gegen diese hat. Hinzu kommen folgende Überlegungen: Die Rechtsprechung zur Abtretung von Arzt- und Anwaltsforderungen kann mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht übertragen werden5. Anleihen las1 BGH, LM § 35 GmbHG Nr. 5; OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 278, 281; OLG Celle, NZG 1999, 78, 79; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 29; enger Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 185, der eine Abgeltungspflicht nur für den vertraglich vereinbarten Urlaub annimmt, mithin also Fälle ausnimmt, in denen der Urlaub nicht ausdrücklich geregelt ist. 2 BFH, DStR 2004, 680. 3 BGH, GmbHR 1996, 612, 613; BGH, GmbHR 2000, 85, 86 f.; im Ergebnis auch OLG Köln, NZG 2000, 210; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 35; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 164; a.A. OLG Frankfurt, GmbHR 1995, 656, 657. 4 BGH, GmbHR 2000, 85, 87; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, § 85 Rdnr. 13; Tiedemann, Voraufl. (9. Aufl.), § 85 Rdnr. 25; differenzierend Armbrüster, GmbHR 1997, 56, 59; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 192. 5 BGH, GmbHR 1996, 612, 613; BGH, GmbHR 2000, 85, 86; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 192; a.A. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, WuB IV A. § 399 BGB 1.00.

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sen sich aber aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bankgeheimnis machen. Der BGH hatte entschieden, dass aus der vertraglich begründeten Verschwiegenheitspflicht kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot folge. Hierzu bedürfe es einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.S.d. § 399 Alt. 2 BGB. Zudem sei mit der Abtretung nicht zwingend eine Offenbarung vertraulicher Information aus der Bankbeziehung verbunden, denn § 402 BGB sei abdingbar1. Diese Überlegungen lassen sich ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen. Will der Geschäftsführer seinen Vergütungsanspruch abtreten, muss er § 402 BGB abbedingen und die Forderung für den Zessionar einziehen2. Auf die Tatsache, dass das Bankgeheimnis im Gegensatz zum Betriebsgeheimnis nicht durch eine eigenständigen Straftatbestand geschützt ist, kommt es also nicht an. Vor diesem Hintergrund kommt eine Anwendung des § 134 BGB i.V.m. § 85 GmbHG damit nicht in Betracht3. m) Die Pfändung 250

Die Pfändungsschutzbestimmungen (§§ 850 ff. ZPO) gelten auch für die Vergütungs- und Ruhegehaltsansprüche des Geschäftsführers, „der an der Gesellschaft nicht oder nicht wesentlich beteiligt ist“4. Ob diese Änderung der Rechtsprechung auch für den – beherrschenden – Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, ist ausdrücklich offengelassen, aber angesichts vergleichbarer Voraussetzungen, Schutz des Lebensunterhalts, zu bejahen5. n) Der Ruhegehaltsanspruch aa) Voraussetzung und Berechnung

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Dem Geschäftsführer und seinen Hinterbliebenen können Ruhegehaltsansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung zustehen (zur Sozialversicherungspflicht s. unten Rdnr. 378 ff.). Unabhängig davon, ob Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung bestehen oder nicht, ist eine betriebliche Altersversorgung für die Geschäftsführer jedoch regelmäßig von besonderer Bedeutung, da die gesetzliche Rente nicht den gewohnten Lebensstandard absichert. Die Zusage einer betrieblichen Versorgung anstelle oder neben den Leis1 BGH, ZIP 2007, 619, 621; Roth, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2007, § 402 Rdnr. 2. Die Rspr. wurde bestätigt durch BVerfG, WM 2007, 1694. 2 Auch das BVerfG, WM 2007, 1694, 1695, befürwortet ein solches Vorgehen, wenn im Einzelfall Geheimnisschutz überwiegen sollte. 3 Im Ergebnis auch Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, § 85 Rdnr. 13; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 35; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 164. 4 BGH, GmbHR 1978, 38, 39; a.A. noch BGHZ 41, 288. 5 Ebenso: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 163; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 35; Timm, ZIP 1981, 10, 11; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 850 Rdnr. 6; Stöber, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 850 Rdnr. 9; Brehm, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 850 Rdnr. 38; wohl auch Goette, DStR 1998, 1137; a.A. Fleck, WM 1968, Sonderbeil. 3, S. 1.

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tungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung ist daher in der Praxis üblich1. Die Gesellschaft kann sich entweder im Wege der Direktzusage2 zur Zahlung eines Ruhegehalts verpflichten3 oder eine private Direktversicherung abschließen, für die sie die Zahlung der Versicherungsbeiträge übernimmt4. Größere Gesellschaften bedienen sich mitunter selbständiger Pensions- und Unterstützungskassen, die die Alterversorgung für ein oder mehrere Unternehmen abwickeln, oder zahlen in einen Pensionsfonds ein (s. auch Rdnr. 268). Allerdings setzen diese Wege der mittelbaren Altersversorgung wegen der Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes voraus, dass der Geschäftsführer einen arbeitnehmerähnlich Status hat (s. im Einzelnen Rdnr. 258 ff.). Es steht der Gesellschaft grundsätzlich aber frei, ob und in welchem Umfang sie Versorgungsleistungen erbringen will5. Ein Anspruch auf Ruhegehalt entsteht nur, wenn dies im Anstellungsvertrag von Anfang an oder nachträglich vereinbart wurde6. Durch Branchenüblichkeit oder eine betriebliche Übung in Form einer umfassenden Versorgung der Arbeitnehmer der Gesellschaft erwächst dem Geschäftsführer kein Anspruch7. Selbst eine gerade die Geschäftsführer der Gesellschaft betreffende Übung genügt nicht, denn die Zusage des Ruhegehalts wird jeweils nur einmalig erteilt, so dass die Voraussetzung einer betrieblichen Übung, nämlich die mehrfach vorbehaltslose Gewährung der Leistung, nicht erfüllt ist8. Zur Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung s. Rdnr. 181. Der Grundsatz, wonach die Gewährung einer betrieblichen Alterversorgung freiwillig ist, hat eine Durchbrechung erfahren. Ein abhängiger Geschäftsführer i.S.d. Betriebsrentengesetzes (s. im Einzelnen Rdnr. 258 ff.) kann von seinem Arbeitgeber verlangen, dass von seinem Entgelt ein Betrag von bis zu 4% der Bemessungsgrundlage der Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für die betriebliche Alterversorgung verwandt wird, § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Da diese Versorgung nicht von der GmbH, sondern vom Geschäftsführer finanziert wird, kann man den genannten Grundsatz nun dahingehend umformulieren, dass die Gewährung von Mitteln der GmbH für die betriebliche Alterversorgung freiwillig ist.

1 Zahlenangaben bei Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 332; Tänzer, GmbHR 2003, 754 ff.; Tänzer, GmbHR 2005, 1256, 1259. 2 Dazu Reuter, BB Beil. 5 zu Heft 18/1986, S. 4. 3 Einzelheiten bei Heubeck/Schmauck, Die Altersversorgung der Geschäftsführer in GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 1998, S. 44, 127, 138; Förster, DStR 1994, 507; Harle/Kulemann, GmbHR 2005, 1275; Reichert, DStR 1997, 835; Reiners/Wierling, BB 1995, 87; Wanninger, BB 2002, 2470. 4 BGH, WM 1978, 1122; Reuter, GmbHR 1985, 28; Reuter, GmbHR 1997, 1081. 5 Zur Spätehenklausel: BAG, WM 1979, 503. 6 Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 124. 7 RGZ 169, 302; BGH, WM 1969, 686; BGH, WM 1978, 1402, 1403; BGH, GmbHR 1994, 112, 113 mit Anm. Heubeck/Oster, EWiR 1994, 327; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 56; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 93; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 218; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 194. 8 BGH, WM 1969, 688; BGH, WM 1973, 506; BGH, WM 1978, 1402: für die Anpassung des Ruhegehalts.

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Zuständig ist das Organ, dass auch den Anstellungsvertrag abschließt (s. Rdnr. 194 ff.)1. Die zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung hängt nicht von der Einhaltung einer besonderen Form ab2, wohl aber die Möglichkeit der steuerwirksamen Bildung von Rückstellungen bei Direktzusagen (§ 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG). Der Anspruch auf Ruhegehalt darf freilich aus steuerlichen Gründen weder zu früh3 noch zu spät4 begründet werden.

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Das Ruhegehalt dient der Versorgung und hat zugleich den Charakter eines Entgelts für die geleisteten Dienste5. Es ist die besondere Vergütung dafür, dass der Geschäftsführer lange Zeit für die Gesellschaft tätig war und die Chancen einer persönlichen Verbesserung seiner Bezüge usw. durch den Wechsel des Unternehmens ausschlug6.

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Berechnet wird die Pension üblicherweise in Bruchteilen des letzten Einkommens (z.B. Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre), oder sie wird mit einem bestimmten Wertmesser, z.B. einer Beamtenpension7, ins Verhältnis gesetzt. Ist vom Endgehalt auszugehen, so ist bei Fehlen anderweitiger Bestimmungen im Vertrag das Gesamteinkommen, also das Festgehalt zuzüglich Tantieme gemeint. Andere Nebenleistungen wie Provision, Gratifikation und Naturalleistungen sind nur bei besonderer Vereinbarung als Teil der Gesamtvergütung zu behandeln.

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Ist das Ruhegehalt mit der Pension eines Beamten ins Verhältnis gesetzt, so ist die Vergleichsleistung das gesamte Beamtengehalt, also einschließlich der Zulagen und Zuschläge8. Die Verweisung kann sich auch zum Nachteil des Berechtigten auswirken9. bb) Anwendung des BetrAVG auf Pensionszusagen

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Die Pensionsvereinbarungen mit Geschäftsführern unterliegen unter bestimmten Voraussetzungen den Bestimmungen der §§ 1 ff. BetrAVG. Ziel des Betriebsrentengesetzes ist die Sicherung der Anwartschaft und des Ruhegelds durch den Grundsatz der Unverfallbarkeit (§ 1b BetrAVG), das Auszehrungsund Anrechnungsverbot (§ 5 BetrAVG), die Verpflichtung zur regelmäßigen Anpassung (§ 16 BetrAVG) und die Insolvenzsicherung (§§ 7 ff. BetrAVG). Das Ge-

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BGH, GmbHR 1991, 363. Zur konkludenten Zusage einer Pension BGH, GmbHR 1994, 112, 113. BFH/NV 1993, 330; BFH, GmbHR 2002, 977 f.; BFH, GmbHR 2004, 261, 262. BFH, GmbHR 1995, 388; BFH, GmbHR 1998, 944: „Erdienenszeitraum“; Tillmann/ A. Schmidt, GmbHR 1995, 801. BGHZ 55, 274, 278; BGHZ 61, 31, 36; BGHZ 108, 330, 335 ff. = GmbHR 1990, 72, 74; BGH, NJW-RR 1989, 286, 290; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873, 882; Hilger, RdA 1981, 6, 8 f.; anders wohl Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 194. BGH, GmbHR 1984, 75, 76. Vgl. z.B. BGH, WM 1984, 900; OLG München, GmbHR 1987, 478 f. BGH, DB 1976, 2394 einerseits, BGH, NJW 1976, 2342 andererseits, s. auch BGH, WM 1970, 131; BGH, WM 1971, 507 und BGH, WM 1980, 192 (betr. Weihnachtszulage). BGH, WM 1984, 900.

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setz ist jedoch nur anwendbar, wenn die im Folgenden erörterten persönlichen und sachlichen Voraussetzungen vorliegen1. aaa) Persönlicher Geltungsbereich Das Gesetz ist „hauptsächlich ein Arbeitnehmerschutzgesetz“2. Es ist daher nur auf Geschäftsführer anzuwenden, die „betriebsrentenrechtliche Arbeitnehmer“ sind, § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG (abhängiger Geschäftsführer). Aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen ist der Unternehmer-Geschäftsführer.

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Welcher Geschäftsführer als „betriebsrentenrechtlicher Arbeitnehmer“ und damit „abhängiger Geschäftsführer“ gilt, ist insbesondere im Blick auf den Umfang des Insolvenzschutzes (s. Rdnr. 367) streitig. Das Landgericht und das Oberlandesgericht Köln, die in erster und zweiter Instanz für Klagen gegen den Pensions-Sicherungs-Verein zuständig sind, hatten die Ansicht vertreten, dass die in der Geschäftsführung tätigen Gesellschafter vom Insolvenzschutz ausgeschlossen sind; denn dieser Personenkreis könne die Ausgestaltung von Ruhegeldzusagen erheblich beeinflussen. Ein solches Organmitglied trete dem Unternehmen „vertrags-paritätisch“ gegenüber und müsse daher nicht durch das Betriebsrentengesetz geschützt werden3. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt. Sie hat den gesicherten Personenkreis näher definiert und dabei stark differenziert. Das BetrAVG sei in erster Linie ein Arbeitnehmerschutzgesetz. Daher könnten solche Personen nicht den Schutz des Gesetzes in Anspruch nehmen, die selbst Unternehmer sind, d.h. sowohl vermögensmäßig als auch einflussmäßig mit der Gesellschaft so sehr verbunden sind, dass sie das Unternehmen als ihr eigenes betrachten können4. Nicht entscheidend ist, wie das Dienstverhältnis vertrags-, steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu qualifizieren ist. Maßgebend ist der Umfang der Einflussmöglichkeiten aufgrund der Kapital- und Stimmrechtsverhältnisse in der Gesellschaft5. Dabei bedarf es einer Gesamtwürdigung, wobei es auf eine typisierende Betrachtungsweise und nicht auf die individuelle Schutzbedüftigkeit der betroffenen Person ankommt. Vor diesem Hintergrund sind folgende Personen nicht als „abhängige Geschäftsführer“ zu qualifizieren und damit nicht in den Insolvenzschutz miteinbezogen: 1 Einzelheiten s. in den einschlägigen Kommentaren, insbesondere bei Ahrend/Förster/Rühmann, Betriebsrentengesetz, 10. Aufl. 2005; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 4. Aufl. 2006; Höfer/Reiners/Wüst, BetrAVG (Stand 06/2006); Kemper/Kisters-Kölkes/ Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2. Aufl. 2005; zur Praxis s. auch das Merkblatt des Pensions-Sicherungs-Vereins, Nr. 300/M 1, Stand 1.05: „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher und sachlicher Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes)“. 2 BGHZ 77, 94, 97. 3 Ansprüche verneint: OLG Köln, DB 1978, 1550; Ansprüche bejaht: OLG Köln, BB 1978, 1621: Beteiligung unter 10%; s. auch Wiedemann/Moll, RdA 1977, 17. 4 Dies deckt sich mit den Gesetzesmaterialien, BT-Drucks. 7/1281, S. 30 (zu § 7 Abs. 1 Satz 2 RegE = § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG). 5 S. etwa BGH, GmbHR 1998, 84, 86.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

– der als Geschäftsführer tätige Alleingesellschafter1; – der Mehrheitsgesellschafter2. Dabei werden Anteile von Familienangehörigen nicht ohne weiteres hinzugerechnet; – der Geschäftsführer, der genau 50% der Anteile hält, da er durch sein Veto jede ihm nachteilige Entscheidung im Unternehmen verhindern und damit die Geschäftsentscheidungen in seinem Sinne steuern kann3. Man könnte überlegen, ob Gleiches nicht für einen Geschäftsführer gilt, der kraft Gesellschaftsvertrags ein Vetorecht bei allen geschäftspolitischen Entscheidungen hat, da er ebenfalls einen über seine Kapitalbeteiligung weit hinausgehenden Einfluss ausüben kann; die zur Sozialversicherungspflicht ergangene Rechtsprechung4 wird jedoch ohne nähere Begründung nicht auf das Betriebsrentengesetz übertragen5; – das geschäftsführende Organmitglied, das zwar nur über eine Minderheitsbeteiligung verfügt, aber über einen Stimmbindungsvertrag insgesamt mehr als 50% der Anteile repräsentiert; denn er übt maßgeblichen Einfluss im Unternehmen aus und ist daher einem Unternehmer gleichzustellen6; – jeder von mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern, die zwar einzeln lediglich eine nicht ganz unbedeutende Minderheitsbeteiligung7 innehaben, die aber zusammen über die Mehrheit der Stimmrechte verfügen8. 260

Die von der Rechtsprechung vorgenommene Beurteilung des Falles von mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern, die zwar einzeln lediglich eine nicht ganz unbedeutende Minderheitsbeteiligung innehaben, die aber zusammen über die 1 BGHZ 77, 94, 101 = GmbHR 1980, 162, 164 mit Besprechungsaufsatz Hanau/Kemper, ZGR 1982, 123; LG Köln, Betriebliche Altersversorgung 1989, 52; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 339. 2 BGHZ 77, 94, 101 f. = GmbHR 1980, 162, 165; BAG, GmbHR 1991, 458, 459; Goette, ZIP 1997, 1317, 1319; Wiedemann/Moll, RdA 1977, 13, 25. 3 BGHZ 77, 233, 241 f. = GmbHR 1980, 266, 268; Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 15 Rdnr. 29; Höfer, in: Höfer/ Reiners/Wüst, BetrAVG (Stand 6/2006), § 17 Rdnr. 3745; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 339, 687; a.A. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 4. Aufl. 2006, § 17 Rdnr. 111; Goette, ZIP 1997, 1317, 1322 ff.; Arteaga, ZIP 1998, 276, 277; Griebling, § 17 BetrAVG 1/97, EWiR 1997, 825, 826. 4 BSG, GmbHR 1991, 461, 462; BSG, GmbHR 1992, 172, 173. 5 PSV-Merkblatt „Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen an (Mit-)Unternehmer (persönlicher u. sachlicher Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes)“ (Merkblatt 300/M1 Stand 1.05). Vgl. aber auch BAG, GmbHR 1998, 84, 86, das bei der Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG für einen Minderheitengesellschafter gerade auf den bestimmenden Einfluss eines anderen Minderheitengesellschafters abstellt. 6 BGH, ZIP 1980, 778 (für Vorstandsmitglied einer AG); Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 340. 7 Als nicht unbedeutend dürfte eine Beteiligung von über 10% gelten, vgl. Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 15 Rdnr. 29; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 341 – jeweils m.w.N. 8 BGHZ 77, 233, 241 = GmbHR 1980, 266, 268 mit Bspr. Hanau/Kemper, ZGR 1982, 123; BGHZ 108, 330, 333; BGH, WM 1981, 647 = ZIP 1981, 898 = GmbHR 1981, 239, 240; BGH, NJW-RR 1991, 746, 747; BAG, DB 2001, 2102, 2104; s. ferner BGH, GmbHR 1998, 86.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Mehrheit der Stimmrechte verfügen, ist zweifelhaft1. Zur Begründung wird auf eine Gesamtwürdigung abgestellt. Sind mehrere Minderheitsgesellschafter für die Gesellschaft tätig, so könne unterstellt werden, dass sie gleichgerichtete Interessen hätten. Das führe dazu, dass ihre gemeinschaftliche Mehrheitsbeteiligung einen betriebsrentlichen Unternehmerstatus begründe. Diese Überlegungen überzeugen nicht, denn so könnte man alle Geschäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung als Unternehmer-Geschäftsführer qualifizieren und den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes damit auf reine Fremdgeschäftsführer reduzieren. Das aber widerspräche dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes2. Im Übrigen ist es wirklichkeitsfremd zu unterstellen, dass die Geschäftsführer mit Minderheitenbeteiligung stets gleichlaufende Interessen verfolgen. Anders formuliert bedeutet dies, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligungen, die nicht über eine erhöhte Stimmkraft aufgrund von Stimmbindungsverträgen, Vetorechten oder Stimmrecht über die Anteile ihrer minderjährigen Kinder verfügen, deshalb in den Schutzbereich des BetrAVG fallen3. Im Ergebnis lässt sich also feststellen, dass in den Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes und damit in den Schutzbereich des Pensions-Sicherungs-Vereins nur die Fremd-Geschäftsführer einerseits und die Gesellschafter-Geschäftsführer andererseits fallen, die eine unter 50% liegende Gesellschaftsbeteiligung halten. Unter 50% liegen muss sowohl die Vermögensbeteiligung als auch der Einfluss. Letzterer darf nicht so bedeutend sein, dass der Geschäftsführer das Unternehmen als sein eigenes betrachten konnte4.

261

Auch ein Minderheitsgesellschafter, der zusammen mit einem Mehrheitsgesellschafter die Geschäftsführung innehat (z.B. bei Ehepaaren in der Geschäftsführung häufig anzutreffen), hat für seine Versorgung den Schutz des BetrAVG5. Letzterer kann nämlich Entscheidungen notfalls auch gegen den Willen seines Mitgeschäftsführers fällen.

262

Bei einer GmbH & Co. KG, bei der die GmbH nur die Geschäfte der KG führt, werden die Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit betrachtet, so dass es für die Einordnung des Geschäftsführers davon abhängt, in welchem Ausmaß er an der GmbH und an der KG beteiligt ist6.

263

Ist der versorgungsberechtigte Geschäftsführer zeitweise als Unternehmer und zeitweise als Arbeitnehmer tätig gewesen, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Versorgungszusage an; durch das BetrAVG geschützt ist vielmehr der Teil der Versorgungsleistung, der durch die Tätigkeit als Arbeitnehmer verdient worden ist7.

264

1 So auch BAG, GmbHR 1998, 84, 86; BGH, GmbHR 1997, 843, 844; mit Anm. Goette, DStR 1997, 1136 f. 2 S. auch BGH, GmbHR 1990, 72, 73. 3 Ebenso Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 340, 688. 4 BGHZ 77, 94, 101 = GmbHR 1980, 461 sowie BAGE 66, 1, 5. 5 BGHZ 77, 94, 105 f.; BGH, GmbHR 1990, 72; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 149. 6 BGHZ 77, 94, 104 ff.; BGHZ 77, 233, 239 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 150. 7 BGHZ 77, 233, 245; BGH, WM 1980, 1116, 1117 = ZIP 1980, 782; BGH, WM 1981, 453, 454; BGH, WM 1981, 676; BGH, WM 1981, 814, 815.

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2025

§ 35 265

Vertretung durch Geschäftsführer

Gemäß § 17 Abs. 3 BetrAVG darf von den Bestimmungen des BetrAVG – mit Ausnahme durch Tarifverträge – nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Das gilt trotz des engen Wortlauts des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG auch für Geschäftsführer mit Arbeitnehmereigenschaft1. bbb) Sachlicher Geltungsbereich

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Das Gesetz ist nur anzuwenden, soweit durch den Arbeitgeber Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass eines betriebsrentenrechtlichen Arbeitsverhältnisses zugesagt worden sind (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Entscheidend ist also der Zweck der zugesagten Leistungen. Dienen sie z.B. der Vermögensbildung oder der Überbrückung einer erwarteten Arbeitslosigkeit, genießen sie nicht den Schutz des BetrAVG2. Je niedriger das Lebensalter ist, ab dem die Versorgungsleistungen einsetzen sollen, um so genauer ist deren Zweck zu prüfen3. Richten sich die Leistungen des Arbeitgebers nach der Leistungsordnung des Essener Verbandes, beginnt die betriebliche Altersversorgung erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres oder nach § 6 BetrAVG mit der Inanspruchnahme eines vorgezogenen Altersruhegeldes aus der gesetzlichen Rentenversicherung4. Allgemein ist davon auszugehen, dass jedenfalls eine mit Vollendung des 63. Lebensjahres einsetzende Rente eine typische Leistung der Altersversorgung darstellt5. Um eine Versorgung aus Anlass eines betriebsrentenrechtlichen Arbeitsverhältnisses darzustellen, muss sie in ihrer Höhe insbesondere auch angemessen sein6.

267

Es lassen sich verschiedene Formen von Versorgungszusagen unterscheiden, die nicht alle unter das Betriebsrentengesetz fallen7: (1) Gesetzlicher Ausgangspunkt ist die Versorgungszusage, bei der sich die GmbH verpflichtet, bei Eintritt des Versorgungsfalles ein Ruhegehalt in bestimmter Höhe zu bezahlen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG). Die GmbH zahlt keine Beiträge. Sie ist selbst der Versorgungsträger. (2) Möglich ist weiterhin die so genannte beitragsorientierte Leistungszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG). Die GmbH verpflichtet sich, bestimmte Beiträge in eine Versorgung umzuwandeln. Mit Eintritt des Versorgungsfalls muss die GmbH dann die aus den Beiträgen errechnete Versorgung leisten. Im Gegensatz zur Versorgungszusage bietet die beitragsorientierte Leistungszusage den Vorteil höherer Transparenz. Beide Seiten sehen, wieviel Prozent des Einkommens für die Altersversorgung gezahlt werden. (3) Bei der Beitragszusage mit 1 BGH, WM 1986, 464, 467. 2 BGH, WM 1981, 762, 764; BGH, WM 1981, 940, 941; BGH, WM 1984, 1324, 1325; BAG, ZIP 1987, 1204, 1205; BAG, BB 1988, 1671 = DB 1988, 2007. 3 Vgl. BAG, WM 1984, 750, 751; BAG, ZIP 1987, 393, 395 f. 4 BAG, DB 1988, 2007. 5 BGH, WM 1981, 762, 764; BGH, ZIP 1989, 110. 6 Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 15 Rdnr. 30; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 690, jeweils m.w.N. S. zur verdeckten Gewinnausschüttung durch Pensionszusagen BFH, GmbHR 2002, 446, 447; Bascopé/Hering, GmbHR 2005, 741, 745 ff. m.w.N. und oben Rdnr. 223, 252. 7 Dazu etwa Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 125 ff.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Mindestleistung verpflichtet sich die GmbH, Beiträge an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG). Die GmbH haftet dabei für das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der gezahlten Beiträge (Beiträge und die daraus erzielten Erträge), soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden. Der Gesetzgeber weist damit das Risiko, dass der Pensionsfonds, die Pensionskasse oder die Direktversicherung mit den Beiträgen nicht erfolgreich wirtschaftet, dem Arbeitgeber zu. (4) Für sozialversicherungsrechtliche erfasste Geschäftsführer interessant ist die Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG), die in § 1a BetrAVG eine eigenständige Regelung erfahren hat1, denn diese ist mit steuerlichen Vorteilen verbunden. (5) Schließlich kann eine Kombination der soeben unter (3) und (4) vorgestellten Formen erfolgen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG). (6) Nicht vom Betriebsrentengesetz erfasst wird dagegen die reine Beitragszusage, bei der die GmbH eine bestimmte Beitragshöhe verspricht und der Geschäftsführer das Risiko trägt, dass die Erträge aus den Beiträgen nicht die erwartete Versorgung erwirtschaften. Eine Mindesthaftung der GmbH ist bei dieser Form der Zusage also nicht versprochen. Das Gesetz unterscheidet in §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 1b Abs. 2 bis 4 BetrAVG fünf Arten der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung, die in den Schutzbereich des Gesetzes fallen: (1) Möglich ist Direktzusage, in der sich die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer oder dessen Hinterbliebenen verpflichtet, im Alter, bei Tod oder Invalidität ein Ruhegehalt zu bezahlen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BetrAVG). Die Gesellschaft schaltet kein Versicherungsunternehmen ein, sondern kommt für das Ruhegehalt unmittelbar auf und kann hierfür Rückstellungen in der Bilanz bilden (§ 6a EStG). (2) Die Gesellschaft kann eine Unterstützungskasse, also eine rechtlich selbständige Versorgungseinrichtung, einschalten (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 1b Abs. 4 BetrAVG). Dies bietet den Vorteil, dass der Verwaltungsaufwand und die Durchführung der Altersversorgung auf die Unterstützungskasse ausgelagert wird. Das Vermögen der Unterstützungskasse gilt nicht als Betriebsvermögen der Gesellschaft. Für das Unternehmen besteht daher keine Pflicht zur Bildung von Rückstellungen (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGHGB); es muss lediglich im Anhang zur Bilanz darauf hingewiesen werden, dass eine mittelbare Pensionsverpflichtung besteht (Art. 28 Abs. 2 EGHGB). Der Geschäftsführer hat keinen Anspruch gegenüber der Unterstützungskasse, sondern nur gegenüber der Gesellschaft2. (3) Die Gesellschaft kann eine private Direktversicherung abschließen, bei der sie die Zahlung der Versicherungsbeiträge übernimmt (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 1b Abs. 2 BetrAVG). Dem Geschäftsführer steht ein Anspruch gegen die Versicherung zu. (4) Die Gesellschaft kann Beiträge an eine Pensionskasse leisten (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 1b Abs. 3 BetrAVG). Bei dieser handelt es sich um ein Lebensversicherungsunternehmen, das der staatlichen Versicherungsaufsicht unterliegt und deshalb das zugeführte Kapital nicht beliebig anlegen kann (§§ 118a ff. VAG). Der Geschäftsführer hat einen direkten Anspruch gegen die Pensionskasse. (5) Die Gesellschaft kann die Beiträge in einen Pensionsfonds einzahlen (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 1b Abs. 3 1 Umfassend Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl. 2006. 2 Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 123.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

BetrAVG). Diese Fonds unterliegen der Kontrolle der BaFin und sind in der Anlage der Beiträge am Kapitalmarkt recht frei (§§ 112 ff. VAG). Der Geschäftsführer erwirbt einen unmittelbaren Anspruch gegen den Fonds. 269

Die Einschaltung einer Unterstützungskasse, einer Pensionskasse oder eines Pensionsfonds ändert nichts daran, dass der Geschäftsführer subsidiär einen Anspruch auf Altersversorgung gegenüber dem Arbeitgeber behält (§ 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG). Welchen der Durchführungswege die Gesellschaft wählt, hängt in der Praxis vor allem von steuerlichen Erwägungen ab1. cc) Unverfallbarkeit

270

aaa) Die Versorgungszusage ist Bestandteil des Anstellungsvertrages. Sie kann daher nicht unter Aufrechterhaltung des Anstellungsvertrages widerrufen werden. Möglich ist nur eine Kündigung des Anstellungsvertrages. Vertraglich vereinbart werden kann, – dass dem Geschäftsführer sofort ein fester Versorgungsanspruch zusteht. Der Anspruch wird mit dem Eintritt des Versorgungsfalles fällig. Zum Widerruf bei vorzeitigem Ausscheiden s. bei Rdnr. 280, – dass dem Geschäftsführer ein Versorgungsausgleich nur zusteht, wenn er eine Mindestzeit Organmitglied war, – dass dem Geschäftsführer ein Versorgungsanspruch bei Eintritt des Versorgungsfalles (Altersgrenze, Tod, Invalidität usw.) nur zusteht, wenn er zu diesem Zeitpunkt noch Organmitglied war2. Ergänzt werden kann das Ruhegehalt um ein Übergangsgeld, wenn der Geschäftsführer vorzeitig ausscheidet3.

271

bbb) Hat der Geschäftsführer keinen vertraglich zugesicherten festen Versorgungsanspruch, so wird die Anwartschaft aber unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Betriebsrentengesetz unverfallbar, sofern es sich um einen abhängigen Geschäftsführer handelt (s. auch Rdnr. 272, 371 für andere Geschäftsführer). Scheidet der abhängige Geschäftsführer nach dem Eintritt der Unverfallbarkeit aber vor Eintritt des Versorgungsfalles aus, so behält er seine Anwartschaft bzw. erlischt die der GmbH zustehende Widerrufsmöglichkeit des Bezugsrechts bei einer Direktversicherung, wenn die Voraussetzungen des § 1b BetrAVG gegeben sind. Dazu muss der Geschäftsführer, falls sein Anstellungsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet, im Zeitpunkt des Ausscheidens mindestens das 30. Lebensjahr vollendet und die Versorgungszusage für ihn mindestens fünf Jahre bestanden haben. Für Zusagen vor dem 1. 1. 2001 ist die Übergangsregelung des § 30f BetrAVG zu beachten. Der Geschäftsführer behält 1 Dazu Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 134 ff.; Gunsenheimer, SteuerStud 2007, 108 ff.; Maute, GmbHR 2004, 1198 ff.; Neumann, GmbH-StB 2003, 13, 14 ff. 2 BGHZ 50, 378, 381. 3 Vgl. den Fall BGH, ZIP 2000, 1452, 1453.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

seine Anwartschaft auch dann, wenn er aufgrund einer Vorruhestandsregelung ausscheidet und ohne das vorherige Ausscheiden die Wartezeit und die sonstigen Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hätte erfüllen können (§ 1b Abs. 1 Satz 2 BetrAVG). Zeiten der Beschäftigung innerhalb eines Konzerns werden zusammengerechnet1. Unabhängig von diesen Voraussetzungen tritt die Unverfallbarkeit sofort ein, soweit die Versorgungszusage durch eine Entgeltumwandlung, also durch vom Geschäftsführer aufgebrachte Beiträge, finanziert wird, § 1b Abs. 5 BetrAVG2. Die Unverfallbarkeit gilt ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaft oder der Geschäftsführer gekündigt hat3, und entgegen der früheren Rechtsprechung auch ohne Rücksicht auf den Grund der Beendigung. Der ausgeschiedene Geschäftsführer behält seinen Anspruch, auch wenn die Gesellschaft einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages hatte4. Zum Widerruf bei schwersten Verfehlungen s. Rdnr. 280. Eine anlässlich des Ausscheidens aus der GmbH gezahlte Abfindung lässt unverfallbare Anwartschaften unberührt5. Eine Abfindung dieser Anwartschaften ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 3 BetrAVG zulässig6. Eine vertragliche Unverfallbarkeitsregelung, die eine längere Betriebstreue verlangt (Vorschaltzeiten), ist unwirksam (§ 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG)7. Gleiches gilt für eine Klausel, wonach das unverfallbare Ruhegehalt entfällt, wenn der Geschäftsführer nach Ablauf seiner Amtsperiode die Wiederbestellung ablehnt8. Die Unverfallbarkeitsfrist kann aber verkürzt werden9. Wird die Versorgungszusage während des Anstellungsverhältnisses erhöht oder wird die Versorgungszusage von einem anderen übernommen (z.B. wegen einer Betriebsnachfolge nach § 613a BGB), so beginnt die Unverfallbarkeitsfrist nicht von neuem (§ 1b Abs. 1 Satz 3 BetrAVG)10. Ein kraft Gesetzes angeordnetes oder kraft Vertrags vereinbartes Ruhen des Anstellungsverhältnisses (z.B. Wehrdienst, Elternzeit, unbezahlter Urlaub) schadet ebenfalls nicht11. Wechselt ein abhängiger Geschäftsführer in einen anderen EU-Mitgliedstaat, berührt dies eine bereits unverfallbare Anwartschaft nicht, § 1b Abs. 1 Satz 6 BetrAVG. Die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft richtet sich nach § 2 BetrAVG.

1 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 345. 2 Einzelheiten bei Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 532 ff. 3 Vgl. dagegen zur früheren Rechtsprechung: BGH, WM 1968, 1226 und BGH, BB 1972, 1005. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 234; zur früheren Rechtsprechung: BGHZ 8, 366; BGHZ 12, 342; BGHZ 13, 346; BGHZ 15, 80 sowie BGH, WM 1964, 1321 und BGH, BB 1970, 1460. 5 OLG Köln, NZG 2000, 436 f. 6 Gleiches gilt im Übrigen für bereits laufende Ruhegehaltszahlungen. 7 BGH, WM 1982, 1123; Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 130. 8 BGH, NJW-RR 2000, 1275 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 222. 9 BAG, VersR 1985, 275; BGH, GmbHR 2002, 380 f.; BGH, ZIP 2000, 1452, 1453; BGH, WM 1998, 1535, 1536; Goette, DStR 2002, 413, 414; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 222. 10 BGH, WM 1981, 1344, 1346; s. auch BAG, WM 1981, 1063. 11 Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 129 f.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

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ccc) Auf die Ruhegehaltszusage an den Unternehmer-Geschäftsführer ist § 1 BetrAVG nicht anzuwenden. Soweit besondere vertragliche Regelungen fehlen, ist aber an die frühere Rechtsprechung des BAG anzuknüpfen. Hiernach ist die Zusage eines Ruhegehalts spätestens nach 20-jähriger Unternehmenszugehörigkeit unverfallbar1.

273

Zulässig und unbedenklich ist es, vor Eintritt der Unverfallbarkeit vorzusehen, dass der Versorgungsanspruch entfällt, wenn der Anstellungsvertrag durch die Gesellschaft gekündigt wird, weil der Geschäftsführer gröblich seine Pflichten verletzt hat2. Selbst wenn eine solche Vereinbarung fehlt, kann die Zusage entfallen, wenn der Geschäftsführer aus einem von ihm verschuldeten wichtigen Grund fristlos entlassen wird3. dd) Übertragung der Versorgungszusage (Portabilität)

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Angesichts der zunehmenden Flexibilität, die heute von abhängig Beschäftigten erwartet wird, hat der Gesetzgeber in § 1b BetrAVG die Möglichkeit der Übertragung von unverfallbaren Versorgungsanwartschaften und -leistungen vorgesehen. Zum Schutze des Arbeitnehmers herrscht aber nicht völlige Privatautonomie. Vielmehr können Versorgungsanwartschaften und Leistungen nach Beendigung der Beschäftigung nur unter engen Voraussetzungen übertragen werden, § 4 Abs. 1 BetrAVG. Diese Regelung gilt auch für den abhängigen Geschäftsführer, § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. § 4 BetrAVG erfasst nur die Übertragung nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses, nicht aber den Betriebsübergang nach § 613a BGB oder den Wechsel des Durchführungswegs4. Die Vorschrift unterscheidet die Übertragung durch Vereinbarung, durch einseitiges Verlangen und in der Insolvenz:

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(1) Nötig ist das Einvernehmen des ehemaligen mit dem neuen Arbeitgeber sowie die Zustimmung des betroffenen Geschäftsführers. In diesem Fall kann der neue Arbeitgeber (a) entweder die Zusage selbst übernehmen (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG) oder (b) den Wert der vom Geschäftsführer erworbenen unverfallbaren Anwartschaft (Übertragungswert) auf die neu anstellende GmbH übertragen, wenn diese GmbH eine wert- (nicht inhalts-)gleiche Zusage erteilt; für die neue Anwartschaft gelten die Regelungen über Entgeltumwandlung entsprechend, § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. In der Variante (a) ist der neue Arbeitgeber an die Ausgestaltung der Zusage des alten Arbeitgebers gebunden, in der Variante (b) ist dies nicht der Fall.

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(2) Der Geschäftsführer kann innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Geschäftsführertätigkeit auch einseitig von seinem ehemaligen Arbeitgeber die

1 BAGE 24, 177 = WM 1972, 1133; BAGE 27, 59; Fleck, WM 1981, Sonderbeil. Nr. 3, S. 15; Fleck, WM 1985, 677, 682. 2 BGH, WM 1978, 109. 3 BGHZ 12, 337, 342. Zum Verhältnis eines unverfallbaren Ruhegeldanspruchs und Karenzentschädigung wegen Verletzung eines Wettbewerbsverbots: BAG, WM 1985, 584 und BAG, WM 1985, 1326. 4 Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 131.

2030

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Übertragung verlangen, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 2 BetrAVG vorliegen, also die betriebliche Altersversorgung über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchgeführt worden ist und der Übertragungswert die Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigt. Durch Letzteres soll die Überforderung des alten und des neuen Arbeitgebers vermieden werden1. Zum Anspruch des Geschäftsführers gegen den Versorgungsträger vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG. (3) Wird die Betriebstätigkeit der GmbH eingestellt und das Unternehmen liquidiert, kann eine Zusage von einer Pensionskasse oder einem Unternehmen der Lebensversicherung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers oder Versorgungsempfängers übernommen werden, wenn sichergestellt ist, dass die Überschussanteile ab Rentenbeginn entsprechend § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG verwendet werden (§ 4 Abs. 4 BetrAVG).

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ee) Auszehrungs- und Anrechnungsverbot Die bei Eintritt des Versorgungsfalles festgesetzten Versorgungsleistungen, die dem Betriebsrentengesetz unterfallen, dürfen nicht deshalb gekürzt oder eingestellt werden, weil sich andere Versorgungsbezüge des Geschäftsführers, insbesondere solche aus der gesetzlichen Rentenversicherung, aus wirtschaftlichen Gründen erhöhen (Auszehrungsverbot nach § 5 Abs. 1 BetrAVG).

278

Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG ist es unzulässig, auf Leistungen der Gesellschaft andere Versorgungsleistungen anzurechnen, die auf eigenen Beiträgen des Geschäftsführers beruhen (Anrechnungsverbot). Eine Kürzung ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG jedoch möglich, soweit der Geschäftsführer Renten aus den gesetzlichen Rentenversicherungen erhält und diese auf Pflichtbeiträgen beruhen, da die GmbH in diesem Fall die Leistungen mit aufgebaut hat. Eine Kürzung ist auch möglich bei sonstigen Versorgungsbezügen, die mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen der GmbH beruhen. Wird zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer vereinbart, dass sich das Ruhegehalt nach beamtenrechtlichen Grundsätzen richten soll, sind mit dieser Vereinbarung im Zweifel auch die beamtenrechtlichen Anrechnungsvorschriften gemeint; nachteilige Änderungen dieser Vorschriften können sich grundsätzlich auch nach dem Eintritt des Berechtigten in den Ruhestand zu seinen Lasten auswirken2. Wurde in der Versorgungszusage vereinbart, dass anderweitige Erwerbseinkünfte anzurechnen sind, die der Geschäftsführer nach Eintritt in den Ruhestand bezieht, ist dies zulässig3. Erwerbseinkünfte fallen nicht unter das Anrechnungsverbot, dass ausdrücklich nur Versorgungsleistungen erfasst.

1 Fuchs, Informationen der Deutschen Rentenversicherung in Bayern 2006, 121, 132. 2 BGH, WM 1984, 900, 901 f. 3 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 356.

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ff) Herabsetzung und Versagung des Ruhegehalts, Aufrechnung 280

aaa) Überblick. Das Ruhegeld kann nach Eintritt des Versorgungsfalles oder nach Eintritt der Unverfallbarkeit nur ganz ausnahmsweise herabgesetzt oder durch die Gesellschaft widerrufen werden. Voraussetzung ist hierfür, dass die Zahlung bei Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter keinem sachlichen Grund mehr zu rechtfertigen und der Gesellschaft zumutbar ist. Zu bedenken ist dabei, dass der Versorgungszusage für den Geschäftsführer lebenswichtige Bedeutung zukommt. Eine Herabsetzung oder die Einstellung der Zahlung kommt daher auch nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht. Das sind besonders schwere Verfehlungen des ehemaligen Geschäftsführers und die existenzbedrohende Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft1.

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bbb) Schwerste Verfehlungen. Die Geltendmachung des Ruhegehalts wäre grob missbräuchlich, wenn schwerste Verfehlungen vorliegen2. Das Ruhegehalt stellt sachliche Anforderungen an die Betriebstreue. Pflichtverletzungen in der Dienstzeit rechtfertigen aber noch keine Herabsetzung des Ruhegehalts. Die existenzwichtige Bedeutung einer Versorgungszusage schliesst es gerade aus, ihre Erfüllung von einem steten Wohlverhalten des Zusageempfängers während seiner Dienstzeit abhängig zu machen3. Nicht jeder wichtige Grund zur Kündigung, der nach Eintritt in den Ruhestand bekannt oder gerichtlich festgestellt wird, und auch nicht jede verschuldete fristlose Entlassung nach Eintritt der Unverfallbarkeit rechtfertigen demnach die Herabsetzung oder gar den Entzug4. Die Anforderungen gehen vielmehr darüber hinaus. Dabei ist allerdings danach abzustufen, ob es sich um eine Versorgungszusage handelt, die im sachlichen Schutzbereich des BetrAVG liegt. Er umfasst die Leistungen der Alters-, Invaliditäts- und der Hinterbliebenenversorgung5, also etwa die Altersversorgung ab Vollendung des 65. Lebensjahres. Ihre Herabsetzung kommt nur in Betracht, wenn schwerste Verfehlungen vorliegen6, insbesondere wenn sie einen auf andere Weise nicht wiedergutzumachenden Schaden verursacht haben. Geringer schutzwürdig sind sonstige Zahlungen, z.B. an den ausgeschiedenen Geschäftsführer, der noch nicht die Altersgrenze erreicht hat7. Hier kann auch schon eine grobe Verfehlung der Dienstpflichten für eine Herabsetzung genügen. Auch besonders schwere gegen die Gesellschaft gerichtete Verfehlungen nach Eintritt des Versorgungsfalles können ausnahmsweise zum Wegfall des Ruhegehalts führen, z.B. grob und langfristig vertragswidrige Wettbewerbshandlungen, die zum existenzbedrohenden Schaden der Gesellschaft geführt haben, bösartige, 1 BGH, NJW-RR 1997, 348; BGH, NJW-RR 2000, 1275, 1277; BGH, NJW-RR 2000, 1277, 1278; BGH, GmbHR 2002, 380, 381; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 348. Die Rechtsprechung wurde vom BVerfG, NZA 2000, 999 f., gebilligt. 2 BGH, WM 1981, 940 = DB 1981, 1971; BGH, WM 1979, 1328; BGH, DB 1984, 497: jahrelanger Schmiergeldempfang für riskante Geldanlagen als schwere vorsätzliche Verfehlung; BGH, DStR 1996, 69 mit Anm. Goette; OLG Stuttgart, GmbHR 1998, 1034. 3 BGH, DB 1984, 497. 4 BGH, WM 1981, 940 und BGH, NJW 1984, 1519. S. auch BAGE 32, 139, 149; BAG, WM 1980, 1017; BAG, WM 1982, 1263 = ZIP 1982, 1347. 5 BGH, WM 1981, 762. 6 OLG Düsseldorf zur AG, EWiR § 1 BetrAVG 3/88, 857 (Groß). 7 BGH, WM 1981, 940; BGH, NJW-RR 1997, 348, 349.

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von Hass getragene Veröffentlichungen über Unternehmensinterna („Memoiren“) etc.1. Doch sind hier noch höhere Anforderungen zu stellen. Das gilt vor allem, wenn es sich um die Zahlung von Versorgungsbezügen handelt. Der Umfang der Herabsetzung ist in einer Gesamtwürdigung zu ermitteln. Dabei sind die Schwere und die Dauer des pflichtwidrigen Verhaltens und der eingetretene Schaden auf der einen Seite und die Verdienste des Geschäftsführers sowie die Länge der Zeit zu berücksichtigen, in der der Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig war2.

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In Betracht kommt auch eine Aufrechnung von Schadensersatzforderungen der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer mit dessen Versorgungsansprüchen. Will die GmbH mit der Aufrechnung nicht bis zum Eintritt des Geschäftsführers in den Ruhestand warten, stellt sich die Frage, ob eine Aufrechnung mit den Anwartschaften des Geschäftsführers zulässig ist. Unverfallbare Anwartschaften dürfen nach § 3 BetrAVG überhaupt nur unter den dort genannten sehr engen Voraussetzungen kapitalisiert werden. Nur wenn diese vorliegen, ist daher auch eine Aufrechnung zulässig3. Anders ist dies für verfallbare Anwartschaften und Anwartschaften, die nicht unter das Betriebsrentengesetz fallen. Sofern der Anstellungsvertrag eine Abfindung zum kapitalisierten Rentenwert zulässt4, kann die Gesellschaft die Abfindung des Ruhegehaltsanspruchs erklären und aufrechnen. Laufende Versorgungsbezüge sind der Aufrechnung ebenfalls zugänglich5. In all diesen Konstellationen kommt eine Aufrechnung jedoch analog § 394 Satz 1 BGB, § 850i ZPO nur insoweit in Betracht, als dem Geschäftsführer eine Versorgung verbleibt, die – unter Einbeziehung seiner sonstigen Einkünfte – zur Sicherung seiner Grundversorgung erforderlich ist6. Diese Aufrechnungsbeschänkung findet nur dann keine Anwendung, wenn der aufzurechende Anspruch gegen den Geschäftsführer auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht; in diesem Fall muss dem Geschäftsführer nur der Betrag verbleiben, der zur Sicherung seines Existenzminimums notwendig ist, damit er nicht den Sozialkassen zur Last fällt7.

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ccc) Wirtschaftliche Notlage. Befindet sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlichen Notlage, die ihren Bestand gefährdet, so kann die Zahlung des Ruhegehalts zeitweise eingestellt oder die Zahlung gekürzt werden. § 87 Abs. 2 AktG, der teilweise auf die GmbH entsprechend angewendet wird (s. Rdnr. 218, 241)8,

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1 Zur Rechtsprechung aus der Zeit vor der Geltung des BetrAVG: BGHZ 15, 80; BGHZ 55, 274 = WM 1971, 559; BGH, WM 1968, 1228. 2 BGH, DB 1984, 498. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 235. 4 Bauer/Steinau-Steinrück, ZGR 1999, 314, 335; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 235. 5 Eine Voraustilgung der fälligen Ruhegehaltsansprüche soll allerdings nur bis zu sechs Monaten zulässig sein, BAG, ZIP 1987, 1339, 1342; BGH, NJW 1972, 154; BGH, GmbHR 2006, 1042, 1043; zu Recht kritisch dazu Uwe H. Schneider/Brouwer, GmbHR 2006, 1019 ff.; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Röhricht, 2005, S. 541, 546. 6 BAG, ZIP 1987, 1339, 1342 f. 7 BAGE 85, 274, 282 f. = NZA 1997, 1108, 1110; Bauer/Steinau-Steinrück, ZGR 1999, 314, 336; weitergehend Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 235, der die Aufrechnung in vollem Umfang zulassen will. 8 OLG Naumburg, GmbHR 2004, 423 f.

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erlaubt nur die einseitige Herabsetzung der laufenden Bezüge, nicht aber der Ruhegehälter1. Diese können daher – selbst wenn man § 87 Abs. 2 AktG anwenden wollte – nicht einseitig herabgesetzt werden. Allerdings besteht bei Gesellschafter-Geschäftsführern eine Zustimmungspflicht des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt der geschuldeten Betriebstreue und des Gebots der Rücksichtnahme. Notfalls muss die Gesellschaft den Geschäftsführer auf Zustimmung verklagen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kürzung oder Einstellung voraussichtlich mit dazu beitragen wird, das Unternehmen zu retten. Das Recht auf Ruhegehalt lebt daher wieder auf, wenn die Sanierung scheitert – oder erfolgreich war. Zur Kürzung des Ruhegehalts bei wirtschaftlicher Notlage von Konzerngesellschaften: Lutter/Timm, ZGR 1983, 269. 285

Geht es dagegen um das Ruhegehalt des „abhängigen Geschäftsführers“, so kommt seit der Abschaffung von § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG2 eine Kürzung der Versorgungsleistungen nicht mehr in Betracht3. Die Gesellschaft kann nur versuchen, den Pensions-Sicherungs-Verein zur Weiterzahlung des Ruhegehalts zu veranlassen, § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BetrAVG (s. auch das besondere Merkblatt des Pensions-Sicherungs-Vereins: „Die wesentlichen Grundsätze für die Übernahme betrieblicher Versorgungsleistungen aufgrund eigener Zustimmung des PSVaG im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichs“ [Nr. 110/M 1 Stand 03/05]). Gelingt dies nicht, schuldet die Gesellschaft die Versorgung weiter. Allerdings wird man der GmbH in diesem Fall die Möglichkeit zubilligen müssen, die Versorgung auf das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV zu begrenzen (analog § 7 Abs. 3 BetrAVG, dazu unten Rdnr. 368). Denn mehr stünde dem Geschäftsführer auch nicht zu, würde die Gesellschaft sofort Insolvenz anmelden. gg) Anpassung der Versorgung

286

Die Anpassung der Versorgung kann vertraglich geregelt sein. Fehlt es an einer vertraglichen Regelung, so richtet sich die Anpassung nach § 242 BGB. Bei abhängigen Geschäftsführern ist zugleich § 16 BetrAVG zu beachten.

287

Vielfach wird in Vereinbarungen über eine Versorgungszusage die vertragliche Anpassung durch Wertsicherungsklauseln berücksichtigt (s. dazu Rdnr. 236 ff.). In diesem Fall haben sich beide Parteien auf das Risiko einer solchen Klausel eingelassen und müssen hinnehmen, dass die Anpassung über die allgemeine Preisentwicklung hinausgeht oder hinter ihr zurückbleibt4 oder gar eine negative Entwicklung eintritt5. Nur für den Fall, dass die zum Vergleich genommenen Löhne wider Erwarten weit über die Einkommensentwicklung in der eigenen Berufsgruppe hinaus angestiegen sind, so dass sie einen übermäßigen Vorteil 1 BGH, WM 1976, 56. 2 Art. 91 Nr. 2 EGInsO vom 5. 10. 1994, BGBl. I 1994, 2911. 3 BAGE 106, 327, 337 f. = DB 2004, 324, 325 f.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 237; Schumann, EWiR 2004, 267 f. 4 BGH, WM 1972, 1442 und BGH, WM 1981, 899 (Roggenklauseln). 5 BGH, WM 1968, 830; BGH, WM 1971, 507; BGH, WM 1973, 383, 481; BGH, WM 1979, 250.

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verschaffen würden, kann eine abweichende Vertragsanpassung im Wege der ergänzenden Auslegung1 oder nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage erforderlich sein2. In Betracht kommt auch eine Einrede, wenn zwar ein solches außergewöhnliches Missverhältnis nicht besteht, die Gesellschaft aber vorträgt, dass dem Unternehmen die zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderlichen Mittel entzogen würden. Fehlt im Vertrag eine besondere Vereinbarung über die Anpassung, so richtet sich diese für Unternehmer-Geschäftsführer nach § 242 i.V.m. § 315 BGB3. Hiernach ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehalten, über das Ruhegehalt zu verhandeln, und sie ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB zu entscheiden, wenn die Wertminderung infolge der angestiegenen Lebenshaltungskosten das noch hinnehmbare Maß überschritten hat. Verweigert die Gesellschaft Verhandlungen über eine Anpassung, so kann unmittelbar auf eine angemessene Leistung geklagt werden4. Der Stichtag für die Bemessung der Anpassung ist der Zeitpunkt, zu dem der Geschäftsführer erstmals Verhandlungen und eine Anpassung verlangt und verlangen kann5.

288

Ausnahmsweise kommt eine Anpassung nach § 242 BGB auch dann in Betracht, wenn im Vertrag die Anpassung zwar vertraglich geregelt ist, diese Regelung aber dem Zweck der Versorgung nicht gerecht wird6.

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Voraussetzung für eine Anpassung ist ein Überschreiten der „Stillhaltegrenze“. Dafür hat der II. Senat des BGH zunächst eine Teuerung von jedenfalls 40% nach dem amtlichen Preisindex für die Lebenshaltung von vierköpfigen Arbeitnehmerhaushalten mit mittlerem Einkommen7 und in der Folgezeit eine solche von 33 1/3% angenommen8. Der Kaufkraftvergleich erfolgt hierbei im Blick auf den für die Bemessung zuletzt maßgebenden Zeitpunkt, also die letzte verbindliche Festsetzung des Ruhegehalts.

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In der Regel wird ein voller Ausgleich des Kaufkraftverlustes geschuldet. Die sonstigen Vermögens- und Einkommensverhältnisse des pensionierten Geschäftsführers, also auch eine aus eigener Kraft aufgebaute zusätzliche Altersversorgung bleiben außer Betracht. Auf der anderen Seite müssen die Ertragslage und die Auswirkungen einer Pensionserhöhung auf das Gesamtversorgungswerk des Unternehmens berücksichtigt werden. Dabei reicht ein allgemeiner Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten und Bilanzverluste aber nicht aus9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH, WM 1981, 899. BGH, WM 1974, 71. BGH, WM 1981, 676 sowie BAG, ZIP 1985, 889, 890. BGHZ 61, 31 = WM 1973, 902; BGH, WM 1977, 53 und 778 sowie BGH, WM 1978, 1402. BGH, 1978, 1402, 1403. BGH, WM 1975, 1046. BGHZ 61, 31, 34 ff. = WM 1973, 902 f. BGH, WM 1977, 53 und BGH, WM 1978, 1402; dazu Gumpert, BB 1979, 329. BGHZ 61, 31; BGH, WM 1977, 53; BGH, WM 1977, 778; BGH, WM 1977, 1046; BGH, WM 1978, 1402 und BGH, WM 1981, 842; BAG, ZIP 1985, 893.

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Soll das Ruhegehalt eines abhängigen Geschäftsführers angepasst werden, so ist § 16 BetrAVG maßgebend1. Der Geschäftsführer hat hiernach einen gesetzlichen Anspruch auf Überprüfung aller schon drei Jahre oder länger laufenden Versorgungsleistungen2.

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Da bei der Anpassung nicht nur die Belange des Versorgungsempfängers, also die Geldentwertung, zu berücksichtigen sind, sondern auch die Lage der GmbH maßgeblich ist, kann diese – wenn sie wirtschaftlich dazu nicht in der Lage ist – eine Anpassung der Versorgung verweigern3. Die Anpassung muss später auch nicht nachgeholt werden; dies stellt § 16 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG für die abhängigen Geschäftsführer ausdrücklich klar. Entsprechendes wird für den Unternehmer-Geschäftsführer zu gelten haben, sofern die Ruhegehaltszusage nicht ausdrücklich eine Nachholungspflicht vorsieht. hh) Insolvenzsicherung

293

Zur Insolvenzsicherung nach §§ 7 ff. BetrAVG s. Rdnr. 367 ff. o) Der Beschäftigungsanspruch

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Der Anstellungsvertrag gibt keinen klagbaren Anspruch gegenüber der Gesellschaft, als Geschäftsführer berufen zu werden4. Das folgt aus der organisationsrechtlichen Natur der Bestellung und mittelbar aus § 38. Die Gesellschaft verletzt aber ihre Pflichten aus dem Anstellungsvertrag, wenn die Bestellung unterbleibt. Es berechtigt den nicht berufenen Geschäftsführer zur fristlosen Kündigung und zum Schadensersatz. Sieht er von der Kündigung ab, so kann er verlangen, in angemessener leitender Stellung beschäftigt zu werden, es sei denn, die Gesellschaft hat ein schützwertes Interesse an einer Nichtbeschäftigung5. Der Einwand, das Anstellungsverhältnis habe gerade die Übernahme der Organstellung zum Gegenstand, weshalb ein Anspruch auf Beschäftigung unterhalb dieser Ebene nicht bestehe6, überzeugt nicht. Sofern sich der (ehemalige) Geschäftsführer hierauf einlässt und schützenswerte Belange der Gesellschaft nicht entgegenstehen, ist dies als milderes Mittel einer Nichtbeschäftigung vorzuziehen. Die Gegenansicht vernachlässigt gerade die Interessen des Geschäftsführers. Zu den Folgen einer Kündigung s. Rdnr. 350. Zur Pflicht des Geschäftsführers zur Arbeitsleistung nach Abberufung s. § 38 Rdnr. 34. 1 Einzelheiten bei Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 675 ff. 2 BGH, WM 1977, 778; BGH, WM 1978, 1402, 1404; BAG, DB 1981, 2331. 3 BAGE 105, 72, 77 f. = BB 2003, 2292, 2293 f.; BAG, BB 2001, 2325; Langohr-Plato, BB 1997, 1634, 1636. 4 Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 187; a.A. Leuchten, GmbHR 2001, 750 ff. (für den Fremdgeschäftsführer). 5 BGH, DB 1952, 1035; s. auch BGH, WM 1966, 968: Widerruf der Bestellung auf Grund schuldhaften Verhaltens eines Vorstandsmitglieds; BGH, WM 1978, 319: Tätigkeit nach Amtsniederlegung; allgemein zum Beschäftigungsanspruch: Dütz, in: FS 25 Jahre BAG, 1979, S. 71. 6 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 28; Moll, in: FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 461 f.; Buchner/Schlobach, GmbHR 2004, 1, 10 f.

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XIV. Leistungsstörungen 1. Anwendbares Recht Auf den Anstellungsvertrag findet das Leistungsstörungsrecht des Dienst- bzw. Arbeitsvertrags Anwendung. Es wird ergänzt durch das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Beide Regelungen werden allerdings in Teilbereichen wiederum durch das Gesellschaftsrecht modifiziert. Der Anstellungsvertrag ist ein auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung ausgerichteter Vertrag. Daher sind die §§ 320 ff. BGB anwendbar1.

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2. Zurückbehaltungsrecht Bleibt die Gesellschaft in nicht unerheblichem Umfang die Vergütung des Geschäftsführers schuldig, kann dieser seine Tätigkeit unter Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB verweigern2. Die Zurückhaltung der Arbeitsleistung berechtigt die Gesellschaft in diesem Fall nicht zur außerordentlichen Kündigung3.

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3. Dienstverhinderung a) Nicht zu vertretende Dienstverhinderung Bei Krankheit, Unfall etc. behält der Geschäftsführer Anspruch auf Vergütung für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“, sofern er den Verhinderungsgrund nicht zu vertreten hat, § 616 Satz 1 BGB4. Die Vorschrift des § 616 BGB ist eine Rückausnahme zu § 326 Abs. 1 BGB5. Das EFZG greift nicht ein (s. Rdnr. 182). Die Dienstverhinderung darf nur eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit ausmachen. Anhaltspunkt hierfür ist einerseits die Dauer der Betriebszugehörigkeit und anderseits die Sechswochenfrist des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Bei sehr langer Zugehörigkeit kann die vorübergehende Verhinderung durchaus auch den Zeitraum von sechs Wochen übersteigen6. Dauert die Verhinderung erkennbar länger, liegen die Voraussetzungen des § 616 Satz 1 BGB nicht vor. Deshalb wird vertreten, dass bei andauernden Erkrankungen gar kein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung bestehe7. Dem kann nicht gefolgt werden: Vielmehr besteht bei Fremdgeschäftsführern und Geschäftsführern mit Minderheitenbeteiligung Anspruch auf eine befristete Fortzahlung der Vergütung8. Ist der Geschäftsführer gar auf Dauer arbeitsunfähig, so kann bei langjähriger Tä1 BGHZ 10, 187; BGH, GmbHR 1988, 138; Fleck, WM 1968, Sonderbeil. 3, S. 3, 7; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, S. 217 (jeweils zum alten Schuldrecht). 2 OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1187, 1188. 3 OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1187, 1188. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 177; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 41; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, S. 217; dazu P. Hofmann, ZfA 1979, 275. 5 Henssler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 616 Rdnr. 3; ebenso wohl Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 201. 6 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 201. 7 Henssler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 616 Rdnr. 20. 8 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 201.

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tigkeit ein Anspruch auf Fortzahlung einer herabgesetzten Vergütung bestehen, wenn dies der Billigkeit entspricht1. 298

Die Dienstverhinderung muss ohne Verschulden des Dienstpflichtigen eingetreten sein. Zur Auslegung des Verschuldensbegriffs greift die hM auf die Auslegung des § 3 EFZG zurück. Das BAG verlangt einen gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten, dessen Folgen auf den Arbeitgeber abzuwälzen unbillig wäre2. Das Schrifttum stellt auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ab3, wobei zu Recht darauf hingewiesen wird, dass es sich dogmatisch um ein „Verschulden gegen sich selbst“ handelt. Als grob fahrlässig gilt auch eine leichtsinnige, unverantwortliche Selbstgefährdung (h.M.) wie etwa erheblicher Verbrauch von Zigaretten4, das Nichtanschnallen im Auto5 und – je nach Einzelfall – das Betreiben extrem gefährlicher Sportarten6.

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Wegen der Vielzahl der unbestimmten Rechtsbegriffe bei § 616 BGB ist eine ausdrückliche Regelung im Anstellungsvertrag angeraten und in der Praxis üblich7. Dabei wird regelmäßig eine Entgeltfortzahlung von sechs Monaten vereinbart. Weit verbreitet ist auch eine Klausel, wonach dem Ehegatten bzw. den unterhaltsberechtigten Kindern nach dem Tod des Geschäftsführers für eine Übergangszeit von zumeist drei Monaten die Vergütung weiter bezahlt wird. b) Zu vertretende Dienstverhinderung

300

Erbringt der Geschäftsführer seine Dienstleistung aus Gründen nicht, die er zu vertreten hat, verliert er nach § 326 Abs. 1 BGB seinen Vergütungsanspruch für diese Zeit. Eine bereits ausgezahlte Vergütung hat er nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB zurückzugewähren. Ein Fall der zu vertretenden Dienstverhinderung liegt etwa dann vor, wenn vereinbarte Dienstzeiten nicht eingehalten werden8. Zu vertreten ist auch eine leichtsinnige, unverantwortliche Selbstgefährdung (s. Rdnr. 298). Die Beweislastregelung des § 619a BGB findet auf den Geschäftsführer keine Anwendung, da sie von ihrem Zweck her nicht passt. Die Norm will die Beweislast derjenigen Person aufbürden, die die unternehmerische Leitungsfunktion ausübt. Dies ist aber gerade der Geschäftsführer9. 1 BGH, GmbHR 1953, 173: auf Lebenszeit angestellter Gesellschafter-Geschäftsführer; BGHZ 10, 187, 192 = GmbHR 1953, 173: Vorstandsmitglied einer AG; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 218; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 41; einschränkend: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 92 und Fn. 316; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 201. 2 BAG, NJW 1972, 703; BAG, NJW 1982, 1014 f. 3 Henssler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 616 Rdnr. 51 m.w.N. 4 Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 160; a.A. BAG, BKK 1986, 76 (Frage des Einzelfalls). 5 BAGE 36, 376. 6 BAG, BB 1982, 494 (Drachenfliegen: im konkreten Fall Selbstgefährdung abgelehnt); LAG Rheinland-Pfalz, MDR 1999, 946 (Motorrennsport: ebenfalls Selbstgefährdung abgelehnt). 7 Tänzer, BB 2004, 2757, 2760. 8 Vgl. z.B. BGH, GmbHR 1988, 138 f. 9 Henssler, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 619a Rdnr. 17; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 200.

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Bei einer dauerhaften Dienstverweigerung steht der GmbH die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung offen (s. Rdnr. 323). § 626 BGB verdrängt das Rücktrittsrecht des § 323 BGB. Zudem ist der Geschäftsführer verpflichtet, der Gesellschaft einen daraus entstandenen Schaden zu ersetzen (§§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB)1. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Geschäftsführer schuldhaft seinen Verpflichtungen zur Unternehmensleitung nicht nachkommt, weil er unzulässige Wettbewerbsgeschäfte betreibt. Der Mindestschaden besteht darin, dass der Gesellschaft die geldwerten Dienste nicht erbracht werden. Die Höhe des Schadens richtet sich nach dem marktüblichen Preis, der für das Erbringen dieser Leistungen aufgewandt werden muss.

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4. Schlechtleistung Verletzt der Geschäftsführer schuldhaft seine Leitungspflichten, so haftet er nur nach § 43 auf Schadensersatz, nicht aber zugleich wegen positiver Vertragsverletzung des Anstellungsvertrages. Die Vergütung kann nur bei völlig wertloser Dienstleistung oder bei böswilliger Verletzung seiner Pflichten gekürzt werden2. Der Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot berechtigt den Dienstherrn in der Regel nicht zur Verweigerung der Vergütung3.

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5. Annahmeverzug und Risikobereich der Gesellschaft Befindet sich die Gesellschaft im Annahmeverzug, so besteht der Anspruch auf Vergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB fort (s. auch Rdnr. 354). Nach § 615 Satz 2 BGB hat sich der Geschäftsführer jedoch anrechnen zu lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Nach Ansicht des BGH handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine Einrede4, während das BAG und das überwiegende Schrifttum die Norm zu Recht als Einwendung einordnet5, was schon ihr Wortlaut deutlich macht. Die Darlegungs- und Beweislast trifft die Gesellschaft. Da allein der Geschäftsführer Einblick in seine Verdienstmöglichkeiten hat, trifft ihn jedoch die sekundäre Darlegungslast6. Überzahlungen sind nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten7.

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Liegt der Grund der Verhinderung im zurechenbaren Risikobereich der Gesellschaft (z.B. schadhafte Arbeitsgeräte), besteht der Anspruch auf Vergütung

304

1 BGH, GmbHR 1988, 100; BGH, GmbHR 1988, 138 (zu § 280 BGB a.F.); Hommelhoff/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 43; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 200, 205. 2 Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 219; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 43; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 204. 3 BGH, GmbHR 1988, 100. 4 BGH, GmbHR 2000, 1256, 1258; BGH, DStR 2001, 1312 mit Anm. Goette. 5 BAG, NJW 1994, 2041, 2042; BAG, NJW 2000, 2374 f.; BAG, NJW 2004, 316; Richardi, in: Staudinger, BGB, 2005, § 615 Rdnr. 133; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 615 Rdnr. 18. 6 BGH, NJW 1990, 3151, 3152; BGH, GmbHR 2000, 1256. 7 BAG, NJW 1994, 2041, 2042 f.

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ebenfalls fort (§ 615 Satz 3 BGB). Allerdings will ein Teil des Schrifttums eine Kürzung der Vergütung vornehmen, wenn das verwirklichte Risiko ein solches ist, das in den Einflussbereich des Geschäftsführers falle1. Dies überzeugt nicht. Das Betriebsrisiko trägt die Gesellschaft. Begeht der Geschäftsführer Pflichtverletzungen, etwa bei der Risikovorsorge, haftet er hierfür nach § 43 (s. Rdnr. 302). Für eine darüber hinausgehende Gehaltskürzung findet sich keine gesetzliche Grundlage2.

XV. Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses 1. Die Beendigungsgründe 305

Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses tritt ein durch Kündigung, durch vertragliche Aufhebung3, durch Zeitablauf, wenn der Vertrag für eine fest bestimmte Zeit geschlossen ist4, durch den Eintritt einer vertraglich vereinbarten auflösenden Bedingung, wie etwa die Abberufung als Geschäftsführer5, oder durch Tod des Geschäftsführers. Ist die Beendigung des Anstellungsvertrages an eine auflösende Bedingung geknüpft (z.B. an den Verlust der Organstellung), so endet die Anstellung, wenn nicht zugleich ein wichtiger Grund für eine fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages vorliegt, erst mit Ablauf der Frist nach § 622 Abs. 2 BGB6. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage berechtigt die Gesellschaft in der Regel nur zur Kündigung7. Bestehen in einem Konzern Anstellungsverträge zu mehreren Konzernunternehmen, so kann die Kündigung eines Anstellungsvertrages auch die Beendigung der anderen Anstellungsverträge herbeiführen, wenn die Verträge eine Einheit bilden8. Dagegen beendigt weder die Abberufung als Geschäftsführer9 noch die Amtsniederlegung10, noch die Auflösung der Gesellschaft den Anstellungsvertrag, es sei denn, Organstellung und Anstellung sind durch eine Bedingung aneinander gekoppelt, was zulässig ist11. Vielmehr ist sowohl bei der Abberufung wie auch bei der Amtsniederlegung gesondert zu prüfen, ob die Kündigungsvoraussetzungen vorliegen und die Kün1 Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 218 (zu § 323 Abs. 1 BGB a.F.); Hommelhoff/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 42; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 161. 2 Ebenso wohl auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 202 (zu einer Kürzung nach § 242 BGB). 3 BGHZ 78, 82; BGH, WM 1978, 110; Hoffmann-Becking, in: FS Stimpel, 1985, S. 589 (für Vorstandsmitglieder); Weber, GmbH-StB 1998, 204. 4 Zur vertraglichen Altersgrenze: Bauder, BB 1994, 945. 5 BGH, GmbHR 1990, 345; BGH, GmbHR 1989, 415 (für AG); a.A. Eckardt, AG 1989, 431; s. auch bei § 38 Rdnr. 36. 6 BGH, GmbHR 1989, 415. 7 BGH, WM 1969, 611; BGH, WM 1978, 111. 8 BGH, WM 1967, 540; s. auch allgemein: Martens, in: FS 25 Jahre BAG, 1979, S. 367; Fiebig, DB 1993, 582. 9 BGH, WM 1966, 968; BGH, DB 1975, 1548; BGH, WM 1978, 109. 10 BGHZ 78, 82 = WM 1980, 1117; BGH, GmbHR 1978, 85. 11 S. § 38 Rdnr. 36; zuletzt BGH, BB 2006, 14, 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 211; differenzierend und teilweise a.A. Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 811 ff. (je nach Länge des Vertrages u.U. Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB und § 622 Abs. 6 BGB). S. auch Lohr, NZG 2001, 826, 832; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457; Grumann/Gillmann, DB 2003, 770 ff. (zur AG).

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digung durch die Gesellschaft bzw. durch den Geschäftsführer erklärt ist. Durch die Abberufung selbst kann dem Geschäftsführer ein wichtiger Grund zu sofortiger Kündigung erwachsen. Zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses in der Insolvenz der Gesellschaft s. Rdnr. 360 ff. In der mitbestimmten GmbH ist eine Höchstbefristung der Organstellung und damit auch der Anstellung auf fünf Jahre zwingend vorgesehen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 MitbestG bzw. § 12 MontanMitbestG i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG). Ein unbefristeter Anstellungsvertrag ist daher unzulässig1. Gemäß § 620 Abs. 2 BGB ist bei einem befristeten Vertrag die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, es sei denn, die Parteien haben Abweichendes vereinbart2. Ist dies nicht geschehen, steht ihnen zur Erreichung einer vorzeitigen Beendigung des Anstellungsvertrags nur die außerordentliche Kündigung zur Verfügung.

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2. Die Zuständigkeit zur Aufhebung und zur Kündigung a) Die Entscheidung über die einverständliche vertragliche Aufhebung des Anstellungsvertrages und die damit verbundene Regelung über die Beendigung der Organstellung fällt in den Zuständigkeitsbereich des Organs, das für die Bestellung zuständig ist. Dies sind regelmäßig die Gesellschafter3. Bei Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat (ohne abweichende Satzungsregelung) und bei der mitbestimmten GmbH ist es nach h.M. der Aufsichtsrat4 (s. Rdnr. 194, 200, 201 ff. m.w.N. auch nur hier vertretenen Gegenposition). Das zuständige Organ vertritt die Gesellschaft auch beim Abschluss des Aufhebungsvertrages. Problematisch ist die Zuständigkeit für den Aufhebungsvertrag mit bereits ausgeschiedenen Geschäftsführern. Insoweit wurde teilweise die Ansicht vertreten, die Gesellschaft werde durch die verbliebenen Geschäftsführer vertreten5. Vernachlässigt wurde dabei aber, dass die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrages eine Annexkompetenz zur Zuständigkeit für die Bestellung darstellt. Diese Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung aber bleibt erhalten, solange noch ein gewisser sachlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Abberufung besteht („nachwirkende Zuständigkeit“)6. Es gilt insoweit dasselbe wie für Anstellungsverträge, die vor der Bestellung abgeschlossen werden (s. bei Rdnr. 194, 199). 1 Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 34. 2 BGH, GmbHR 1989, 415, 417 (zu § 620 BGB a.F.); BGH, GmbHR 1999, 1140, 1142; Hesse, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2005, § 620 Rdnr. 11; Preis, in: Staudinger, BGB, § 620 Rdnr. 4 sowie Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 44, 46; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 34; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 41; im Ergebnis auch Flatten, GmbHR 2000, 922 Fn. 2; anders noch Raiser, MitbestG, § 31 Rdnr. 40. 3 BGHZ 78, 39; BGH, GmbHR 1991, 363; a.A. noch BGH, GmbHR 1961, 48 = JZ 1961, 545 mit Anm. Schilling; allgemein: Peltzer, BB 1976, 1249. 4 S. Rdnr. 194 ff.; BGHZ 89, 49, 51 ff. = GmbHR 1984, 151 f.; Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 39, 42; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 304; a.A. Rittner, DB 1979, 973, 978. Zur Vertretung der Gesellschaft mit fakultativem Aufsichtsrat gegenüber ehemaligen Geschäftsführern: BGH, GmbHR 1990, 297 f. 5 BGHZ 41, 223; BGHZ 47, 341. 6 BGH, GmbHR 1995, 373; BGH, GmbHR 1998, 278.

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b) Für die Entscheidung über die Kündigung des Anstellungsvertrages durch die GmbH ist dasselbe Organ wie für den Abschluss zuständig (s. Rdnr. 307). Ist dagegen nach der Abberufung oder nach der Amtsniederlegung das Anstellungsverhältnis zunächst als Arbeitsvertrag fortgeführt worden (s. Rdnr. 318), so ist für dessen Kündigung der neue Geschäftsführer zuständig1. Die Zuständigkeit kann (in der mitbestimmungsfreien GmbH) nur durch besondere Regelung in der Satzung auf den Aufsichtsrat oder einen einzelnen Gesellschafter übertragen werden2. Im Übrigen können die Gesellschafter für den konkreten Fall einzelne Personen zur Kündigung ermächtigen3.

309

Die Gesellschafter können sich zur Erklärung der Kündigung eines Bevollmächtigten bedienen4. Dabei ist § 174 BGB zu beachten5. Fehlt ein wirksamer Gesellschafterbeschluss, so ist die Kündigung unwirksam6. Eine rückwirkende Genehmigung durch die Gesellschafter, wenn ein Beschluss fehlte, ist nicht möglich7.

310

c) Kündigt der Geschäftsführer, genügt die Erklärung an einen anderen Geschäftsführer, an die Gesellschafter oder an einen einzelnen Gesellschafter bzw. ein Aufsichtsratsmitglied, sofern der Aufsichtsrat für Anstellung und Beendigung zuständig ist (s. Rdnr. 197).

3. Die ordentliche Kündigung a) Frist und Form 311

Maßgeblich ist zunächst die vertragliche Vereinbarung8. Fehlt eine solche, hängt die Frage der Kündigungsfrist von der rechtlichen Einordnung des Anstellungsvertrags ab. Handelt es sich bei dem Anstellungsverhältnis um einen Auftrag, kann dieser nach § 671 BGB von beiden Parteien jederzeit gekündigt werden. Der Geschäftsführer darf allerdings nicht zur Unzeit kündigen (§ 671 Abs. 2 BGB).

312

Handelt es sich dagegen um einen entgeltlichen Anstellungsvertrag (der regelmäßig monatlich bezahlt wird), hält eine Ansicht den für Dienstverträge geltenden § 621 Nr. 3 BGB (Kündigung am fünfzehnten eines Monats für den 1 BGH, WM 1973, 1322; BGH, WM 1984, 533; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 51. 2 BGH, WM 1990, 630; BGH, ZIP 1991, 580, 582; BGH, ZIP 1997, 1063. 3 Zu weit: BGHZ 91, 219: Befugnis kann auf andere Personen übertragen werden. 4 BGH, WM 1968, 570 (Gesellschafter); OLG Celle, GmbHR 1995, 729 (andere Personen). 5 KG, NZG 1999, 764, 765. 6 S. dazu OLG Köln, GmbHR 1993, 734, 736; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 171; a.A. Stein, AG 1999, 42: vollmachtlose Stellvertretung; differenzierend: Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 52. 7 BGH, WM 1968, 1350; OLG Köln, GmbHR 1991, 156. 8 Zu § 113 InsO s. Rdnr. 360. Im Insolvenzfalle gilt allerdings die Höchstkündigungsfrist von drei Monaten, so dass nur eine kürzere vertragliche Vereinbarung im Insolvenzfall Bestand hat, BAG, NJW 2001, 317; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 83; im Ergebnis auch OLG Rostock, OLG-NL 2005, 58, 60.

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Schluss des Kalendermonats) für einschlägig1. Die Gegenauffassung will den für Arbeitnehmer geltenden § 622 BGB (Frist von 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende, bei länger andauernden Anstellungsverhältnissen gestaffelte Fristen von bis zu sieben Monaten) unmittelbar oder entsprechend anwenden2. Eine vermittelnde Ansicht will danach differenzieren, ob es sich um einen beherrschenden Gesellschafter handelt (dann § 621 Nr. 3 BGB) oder nicht (dann § 622 BGB)3. Zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen scheinen sich dieser Ansicht anzuschließen, lassen die Frage, ob § 621 Nr. 3 BGB für den beherrschenden Gesellschafter gelten soll, aber offen4. Diese Tendenz zeigt sich auch in der letzten Entscheidung des BGH zu dieser Frage5, bei der das Gericht aber betont, dass der Geschäftsführer im Zeitpunkt der Kündigung gerade nicht mehr beherrschend war. Aus dem Zweck der Vorschrift und aus der Interessenlage folgt, dass bei Kündigung des Geschäftsführers ohne beherrschenden Einfluss durch die Gesellschaft § 622 Abs. 2 BGB anzuwenden ist. Dies gilt auch nach Inkrafttreten des Kündigungsfristengesetzes vom 15. 10. 19936. Der Geschäftsführer, der nicht wesentlich an der Gesellschaft beteiligt ist, hat der Gesellschaft seine Arbeitskraft überlassen. Er hat sich eingerichtet und ist regelmäßig wirtschaftlich von der Gegenleistung abhängig. Wird ihm gekündigt, benötigt er ausreichend Zeit, um sich nach einer anderen Beschäftigung umzusehen. Auch die GmbH benötigt 1 So OLG Düsseldorf, BB 1976, 901 = GmbHR 1977, 132 mit abl. Anm. Ganßmüller; Säcker, BB 1979, 1321, 1324; Boemke, ZfA 1998, 209, 233 für arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführer. Ebenso auch Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1180, 1182, der dies aber für verfassungswidrig hält. 2 BGHZ 79, 291, 292 ff. = GmbHR 1981, 158 f. (Fremdgeschäftsführer); BGHZ 91, 217, 219 f. = GmbHR 1984, 312, 313 (Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 81; Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 13 Rdnr. 49; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 53; Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, §§ 35–38 Rdnr. 151 f., 175; Miller, BB 1977, 723, 724 f.; Uwe. H. Schneider, GmbHR 2003, 1, 2; Schwerdtner, GmbHR 1976, 101, 108; Ganßmüller, GmbHR 1977, 132, 133; Bauer, DB 1979, 2178 f. 3 OLG Hamm, ZIP 1992, 418 = WM 1992, 314; Flatten, GmbHR 2000, 922 Fn. 3; Fleck, WM 1994, 1957, 1964; Heyll, Die Anwendung von Arbeitsrecht auf Organmitglieder, 1994, S. 209; Löwisch, in: FS Kraft, 1998, S. 375, 379; Lunk, ZIP 1999, 1777, 1780; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, 2. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 91; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 206 f.; Nägele, BB 2001, 305, 309 f.; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 621 Rdnr. 1; Preis, in: Staudinger, BGB, § 621 Rdnr. 7 f.; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 447; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 243. Ebenso Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 37 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 42, die sich beide zu Unrecht auf die Entscheidung BGH, GmbHR 1987, 263, 264, berufen, in der der BGH darauf hinweist, dass der Geschäftsführer im Zeitpunkt der Kündigung gerade nicht mehr beherrschend war. 4 OLG Düsseldorf, NZG 2000, 1044, 1045; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 478, 481; LAG Köln, NZA-RR 1999, 300, 301. 5 BGH, GmbHR 1987, 263, 264 (GmbH & Co. KG). 6 LAG Köln, EWiR 1999, 493 (W. Müller); Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1263; a.A. Hümmerich, NJW 1995, 1177. Die Gesetzesmaterialien sprechen das Problem leider nicht an, vgl. RegE des KündigungsfristenG, BR-Drucks. 310/93.

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im Falle der Kündigung des Geschäftsführers hinreichend Zeit, um einen qualifizierten Nachfolger zu finden. Damit sprechen die Interessen beider Seiten für die Anwendung des § 622 BGB. 314

Bestritten wird, dass diese Erwägungen auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gelten. Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums wenden § 621 Nr. 3 BGB an1. Dabei wird jedoch übersehen, dass auch der Unternehmer-Geschäftsführer regelmäßig seine gesamte Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft stellt und wirtschaftlich auf die Vergütung angewiesen ist. Auf den Umstand, dass er aufgrund seines Einflusses für sich angemessene Kündigungsbedingungen formulieren könne2, kommt es nicht an. Denn weder § 621 BGB noch § 622 BGB stellen auf den Inhalt der Kündigungsbedingungen ab, sondern gelten gerade für den gesetzlichen Regelfall. Auch die Höhe einer Abfindung kann nicht ausschlaggebend sein, denn diese kann auch bei einem Fremdgeschäftsführer hoch vereinbart sein, wenn die Gesellschaft bei seiner Anstellung ein großes Interesse hatte, ihn für die Gesellschaft zu gewinnen. Der Einwand, auch bei dem BetrAVG werde zwischen dem beherrschenden Geschäftsführer einerseits und dem arbeitnehmerähnlichen Geschäftsführer andererseits unterschieden3, überzeugt ebenfalls nicht. Anders als im Betriebsrentengesetz kommt es weder bei § 621 BGB noch bei § 622 BGB auf die Macht an, die Konditionen der Anstellung zu beeinflussen. Gegen die Anwendung von § 622 BGB ließe sich anführen, dass – weil das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 für das Anstellungsverhältnis nicht gilt4 – der beherrschende Gesellschafter seiner Kündigung durch die Gesellschaft widersprechen könne5. Das gilt freilich nicht, wenn der vom Mehrheitsgesellschafter gefasste Beschluss, wonach die Kündigung nicht erfolgen soll, treuwidrig ist, oder wenn das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und der Insolvenzverwalter die Kündigung ausspricht. Auf Letzteres weist Timm mit Recht hin6. Auch gilt es nicht in der mitbestimmten GmbH. Im Übrigen muss man sich dann fragen, ob nicht der Beschluss, die Kündigung zu verhindern, im konkreten Fall treuwidrig ist. Zudem dient § 622 BGB nicht nur den Interessen des Geschäftsführers, sondern – wie dargelegt – auch den Interessen der Gesellschaft. Daher ist § 622 BGB anzuwenden, unabhängig davon, ob der Geschäftsführer nicht oder mit einem geringen Anteil beteiligt oder ob er beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer ist7. Zu den besonderen Fällen, in denen ein erweiterter Kündigungsschutz besteht, s. Rdnr. 318 ff. Zur Kündigung in der Insolvenz s. Rdnr. 360.

1 OLG Hamm, ZIP 1992, 418; Timm, ZIP 1987, 78; Löwisch, in: FS Kraft, 1998, S. 375, 379; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 37 f. 2 So Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 38. 3 So Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 38. 4 OLG Hamm, ZIP 1992, 418, 419 f.; OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 1555; Hommelhoff/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 19 a.E.; anders offenbar Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 82. 5 Deshalb gehen BGHZ 91, 217, 219 f. = GmbHR 1984, 312, 313 und Miller, ZIP 1981, 578, 581 f. davon aus, dass die Frage der Anwendung des § 622 BGB auf den beherrschenden Gesellschafter nie relevant wird. 6 Timm, ZIP 1987, 69, 76. 7 Ebenso Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 53.

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Bei Anstellung auf Lebenszeit oder auf längere Zeit als fünf Jahre, aber wohl auch auf die Dauer des Bestehens der Gesellschaft, kann der Geschäftsführer, nicht die Gesellschaft, nach fünf Jahren kündigen, § 624 BGB1. Ist eine „Lebensstellung“ zugesagt, so ist dies i.Zw. keine Anstellung auf Lebenszeit i.S. des vorgenannten § 624 BGB, verpflichtet aber zur Einhaltung einer solchen Kündigungsfrist, die dem Geschäftsführer die Wiedererlangung einer ähnlichen Stelle ermöglicht. Auch aus den Umständen des Falles kann auf Unkündbarkeit der Stellung, vorbehaltlich wichtigen Grundes (§ 626 BGB), geschlossen werden. Nicht anwendbar ist § 624 BGB, wenn die Geschäftsführung als gesellschaftliche Pflicht i.S. des § 3 Abs. 2 übernommen worden ist2. Es ist dann analog §§ 712 Abs. 2, 671 Abs. 2 und 3 BGB nur eine Kündigung aus wichtigem Grunde möglich. Das Kündigungsrecht aus § 624 BGB ebenso wie das aus § 626 BGB (aus wichtigem Grunde) ist unentziehbar und unbeschränkbar3. Einer Angabe von Gründen bedarf es zur Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich nicht4. Sie kann jedoch im Einzelfall geboten sein.

315

Die Formvorschrift des § 623 BGB ist nicht anzuwenden5. Sie gilt nur für Arbeitsverträge. Zwar besteht auch bei Anstellungsverträgen ein vergleichbares Bedürfnis nach Rechtssicherheit6, doch fehlt es für eine Analogie an einer Regelungslücke, da der Gesetzgeber die Vorschrift bewusst eng gefasst hat. Eine Begründung erfordert die von der Gesellschaft oder dem Geschäftsführer erklärte ordentliche Kündigung nicht7.

316

b) Kündigungsschutz aa) Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 gilt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nicht für die Mitglieder der Vertretungsorgane von juristischen Personen. Das gilt sowohl für den Fremdgeschäftsführer, für den nur geringfügig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer als auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer8. 1 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 449; a.A. Duden, NJW 1962, 1326; Würdinger, NJW 1963, 1550: nur bei sozial abhängigem Dienstabnehmer, Handelsvertreter. 2 A.M.: Liebmann, § 38 Anm. 8; Vogel, Anm. 7, S. 189. 3 BGHZ 8, 361; BGH, WM 1962, 201 und BGH, BB 1968, 1053: tw. Gehaltsfortzahlung bei fristloser Entlassung; BGH, WM 1975, 761. 4 BGHZ 15, 77; BGHZ 27, 223. 5 Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 13 Rdnr. 19; Zimmer, BB 2003, 1175, 1177; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 217, 256. 6 RegE zum ArbeitsgerichtsbeschleunigungsG, BT-Drucks. 14/626, S. 11. 7 BGH, GmbHR 2004, 57. 8 Anstelle vieler: OLG Hamm, GmbHR 2007, 820 mit im Ergebnis zust. Anm. Haase, GmbHR 2007, 821 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 245; Hommelhoff/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 47; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 393 ff.; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 450; Bauer, GmbHR 1981, 16; Reiserer, DB 1994, 1822, 1824; Boemke, ZfA 1998, 232; a.M. für den abhängigen Geschäftsführer Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, §§ 35–38 Rdnr. 140; Gissel, Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 157 f.; Groß, Das Anstellungsverhältnis, S. 376.

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Ausnahmsweise ist das KSchG erstens anwendbar, wenn ein Geschäftsführer abberufen wird und er nach Verlust seiner Organstellung durch die Gesellschaft weiter beschäftigt wird. Eine solche Umwandlung in ein Arbeitsverhältnis erfolgt nicht automatisch mit der Abberufung1. Voraussetzung ist vielmehr eine, wenn auch konkludente Vereinbarung2. Hiervon ist freilich nach Ablauf einer gewissen Zeit auszugehen. Von einem Arbeitsverhältnis ist auch für den Fall auszugehen, dass ein Geschäftsführer zunächst als Arbeitnehmer beschäftigt war und er nach seiner Abberufung weiterhin für die Gesellschaft tätig ist (s. auch zum ruhenden Arbeitsverhältnis s. Rdnr. 172)3.

319

Das KSchG ist zweitens anwendbar, wenn der Vertragspartner des Anstellungsvertrages ein Dritter ist, zu dem ein Arbeitsverhältnis besteht und hierbei die Geschäftsführertätigkeit nur eine unbedeutende Annextätigkeit darstellt. Zu denken ist an Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, die zugleich Geschäftsführer einer unbedeutenden Tochtergesellschaft sind4.

320

Das KSchG sollte nach der inzwischen vom BAG aufgegebenen Ansicht drittens anwendbar sein, wenn der Geschäftsführer zunächst als Arbeitnehmer der Gesellschaft tätig war. Für diesen Fall sei das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses auch bei bestehender Organtätigkeit anzunehmen5. Werde der Angestellte zum Geschäftsführer der GmbH berufen, ohne dass sich an den Vertragsbedingungen etwas ändere, und fehle es an einer Vereinbarung, so sei im Zweifel anzunehmen, dass er mit der Bestellung nicht endgültig den bisher erworbenen Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnisses aufgeben wollte, ohne dafür einen finanziellen Ausgleich durch eine höhere Vergütung zu erhalten. Etwas anderes gelte nur, wenn das vorgeschaltete Arbeitsverhältnis der Erprobung des künftigen Geschäftsführers diene6. Das BAG nimmt nun im Zweifel eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses an (s. Rdnr. 172); ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses wird daher nur bei einem Verstoß gegen § 623 BGB anzunehmen sein (s. Rdnr. 172); für diesen seltenen Fall gilt dann das KSchG.

321

Die Anwendung des KSchG wurde viertens für den Fall bejaht, dass der Anstellungsvertrag keinen Anspruch auf die Geschäftsführerposition gewährt und den Geschäftsführer auch zu einer Tätigkeit unterhalb der Geschäftsführungsebene verpflichtet7.

322

bb) Schwerbehinderte bedürfen des besonderen Schutzes. Ihn zu verwirklichen, ist Sinn und Aufgabe des SGB IX. Der in diesem Gesetz enthaltene besondere 1 BGH, WM 1984, 532, 533. 2 OLG Karlsruhe, GmbHR 1996, 208; Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl. 2007, § 21 Rdnr. 24; Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652. 3 BAG, GmbHR 1986, 263; BAG, GmbHR 1987, 265, 266; s. auch schon BAG 24, 383, 386: für GmbH & Co. KG; s. dazu auch Schwab, NZA 1987, 840. 4 BAG, DB 1983, 1442; im Ergebnis auch Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 454; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 245; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 400. 5 BAG, GmbHR 1988, 181; BAG, GmbHR 1986, 263 mit abl. Anm. Martens, AP Nr. 3 in § 5 ArbGG 1979; zweifelnd: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 245. 6 BAG, DB 1994, 428; krit. Reiserer, DB 1994, 1823. 7 OLG Schleswig-Holstein, GmbHR 2003, 1130 ff.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

Kündigungsschutz, §§ 85 ff. SGB IX, lässt sich jedoch nicht auf Organmitglieder übertragen1, und zwar auch nicht nach Übernahme der GmbH durch den Insolvenzverwalter2. Das folgt aus der Entstehungsgeschichte des vormaligen Schwerbehindertengesetzes. § 19 Abs. 1 i.V.m. § 5 des Schwerbeschädigtengesetzes i.d.F. vom 14. 8. 1961 (BGBl. I 1961, 1233) nahm Organmitglieder ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes aus3. Diese Vorschrift wurde zwar nicht übernommen. Doch ging man von deren Fortgeltung aus. Die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit folgt vor allem aber auch aus der Stellung und den besonderen Pflichten des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer hat sich ständig neu zu bewähren. Gelingt ihm dies nicht, so kann und muss er jederzeit abberufen und aus dem Anstellungsvertrag entbunden werden können. Das hindert aber nicht, im Rahmen allgemeiner Abwägungen, z.B. bei einer außerordentlichen fristgebundenen Kündigung, die Behinderung zu berücksichtigen.

4. Die Kündigung aus wichtigem Grund durch die Gesellschaft a) Der wichtige Grund Die fristlose Kündigung nach § 626 BGB ist nur zulässig, wenn erstens ein „wichtiger Grund“ vorliegt (s. Rdnr. 326 ff.) und zweitens dem Kündigenden aus Sicht eines verständigen Betrachters unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu einem ordentlichen Ablauf nicht zugemutet werden kann4 (s. Rdnr. 334).

323

Die außerordentliche Kündigung ist ultima ratio. Es muss daher insbesondere geprüft werden, ob nicht ein milderes Mittel, z.B. eine Abmahnung, zur Ahndung des Fehlverhaltens ausreicht5. Die Abmahnung hat die Funktion, dem Betroffenen aufzuzeigen, dass sein Verhalten beanstandet wird. Zugleich warnt sie ihn vor den Folgen weiterer Pflichtverletzungen. Sie gibt ihm gleichsam eine zweite Chance. Vor der Schuldrechtsmodernisierung wurde für den GmbH-Geschäftsführer angenommen, eine Abmahnung sei nicht erforderlich. Denn der Geschäftsführer wisse, dass er sich an Gesetz, Satzung und vertragliche Pflichten zu halten habe und kenne auch die Folgen eines Fehlverhaltens6.

324

1 S. Rdnr. 182 sowie BGH, NJW 1978, 1435, 1437; OLG Hamm, GmbHR 1987, 307, 308; LG Siegen, ZIP 1985, 1283; Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl. 2005, § 85 Rdnr. 31; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 178, 238; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 144; Fleck, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 221; a.A. Oberrath, MDR 1999, 134, 138 f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 11. Aufl. 2005, § 14 Rdnr. 6; Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, §§ 35–38 Rdnr. 183; Miller, ZIP 1981, 582; differenzierend Nägele, BB 2001, 305, 307. 2 OLG Hamm, GmbHR 1987, 307. 3 S. dazu BGH, WM 1978, 319. 4 BGH, WM 1975, 761; BGH, WM 1984, 1120; BGH, WM 1988, 165, 166; BGH, DStR 1995, 1120; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 41. 5 Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 45; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1273 ff. 6 BGH, GmbHR 2000, 431; BGH, GmbHR 2001, 1158, 1159; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873, 881; Nägele, BB 2001, 305, 310; kritisch etwa Teigelkötter, GmbHR 2001, 1160 f.

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Ein Teil des Schrifttums ist der Ansicht, dass das Gesetz mit Einführung des § 314 Abs. 2 BGB von der Notwendigkeit einer Abmahnung auch bei Geschäftsführern ausgehe1. Die Abmahnung sei nur entbehrlich, wenn ein Fall des § 314 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB vorliege, wie etwa im Fall besonders schwerer Pflichtverletzungen2. Bei schweren Pflichtverletzungen sei dagegen eine Abmahnung erforderlich und erst im Wiederholungsfall entbehrlich3. Bei leichten Pflichtverletzungen sei u.U. sogar eine mehrfache Abmahnung angezeigt4. Dem ist der BGH entgegengetreten und hat ein Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung erklärt5. Er ordnet die Funktion, die der Geschäftsführer als Arbeitgeber einnimmt, als besonderen Umstand i.S.d. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein und nimmt damit die Organmitglieder zu Recht generell vom Abmahnungserfordernis aus. Ein Geschäftsführer muss seine Pflichten kennen und bedarf daher keiner gesonderten Warnung. Gestützt wird diese Ansicht durch die Gesetzgebungsmaterialien. Der Gesetzgeber wollte mit Einführung des § 314 Abs. 2 BGB die bisherige Rechtsprechung kodifizieren6. Anhaltspunkte dafür, dass eine Ausweitung des Abmahnungserfordernisses gewollt waren, sind nicht ersichtlich. Einer Abmahnung bedarf es deshalb grundsätzlich nicht7. Sie wird nur in einem Fall erforderlich, nämlich wenn der Geschäftsführer von der ex ante begründeten Annahme ausgehen konnte, sein (später beanstandetes) Verhalten entspreche den Erwartungen der Gesellschafter8. 325

Der „wichtige Grund“ zur Abberufung nach § 38 Abs. 2 ist nicht notwendig auch ein „wichtiger Grund“ zur Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft. Der Begriff „wichtiger Grund“ ist vielmehr jeweils gesondert auszulegen9.

326

Es lassen sich personenbedingte, verhaltensbedingte und betriebsbedingte Gründe unterscheiden. Zu würdigen sind die Gesamtumstände im Einzelfall. Mit diesem Vorbehalt sind als wichtiger Grund anzusehen: 1 v. Hase, NJW 2002, 2278, 2281; Grumann/Gillmann, DB 2003, 770, 774 (zur AG); Koch, ZIP 2005, 1621, 1627; Uwe H. Schneider, GmbHR 2003, 1, 4; Schumacher-Mohr, DB 2002, 1606, 1608. 2 Uwe H. Schneider, GmbHR 2003, 1, 4; v. Hase, NJW 2002, 2278, 2281; Koch, ZIP 2005, 1621, 1626; im Ergebnis auch Schumacher-Mohr, DB 2002, 1606, 1608. 3 Uwe H. Schneider, GmbHR 2003, 1, 4; v. Hase, NJW 2002, 2278, 2281. 4 Uwe H. Schneider, GmbHR 2003, 1, 5. 5 BGH, WM 2007, 1613; ebenso OLG Celle, GmbHR 2004, 425, 426, 428. 6 RegE des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6060, S. 177. 7 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 92; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2590; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873, 880 ff.; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 61a; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, 2. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 88; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 45; Trappehl/ Scheuer, DB 2005, 1276, 1279; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221. 8 BGH, NJW 1993, 463, 464; OLG Celle, NZG 2004, 475, 478 = GmbHR 2004, 425, 428; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 873, 881 f.; Goette, DStR 2000, 696; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 45; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221. 9 BGH, WM 1975, 790; BGH, GmbHR 1978, 85; BGH, WM 1978, 110; BGH, DStR 1999, 1537; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1198; s. auch bei § 38 Rdnr. 35.

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(1) Personenbedingte Gründe: Der wichtige Grund setzt kein pflichtwidriges oder gar schuldhaftes Verhalten voraus. Ausreichend sind objektive Umstände, z.B. die Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer langwierigen oder unheilbaren Krankheit1, der dauernde Wegfall der Geschäftsfähigkeit u.ä. Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass den Geschäftsführer kein Verschulden trifft, so dass im Einzelfall eine angemessene Kündigungsfrist geboten sein kann2.

327

(2) Verhaltensbedingte Gründe: Straftaten: Vorsätzlich strafbares Verhalten; die Fälschung von Buchungsunterlagen3; der begründete Verdacht, auf betrügerische Weise Subventionen erschlichen zu haben4; die Annahme von Schmiergeldern5; die Insolvenzverschleppung6; Gewalttätigkeiten gegenüber Gesellschaftern7; ehrverletztende und verleumderische Äußerungen über einen Gesellschafter8; außerdienstliches strafbares Verhalten9; auch schon dringender Verdacht strafbarer Handlungen10. Ob fahrlässig begangene Straftaten eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen, hängt von dem Unrechtsgehalt und der Schwere des persönlichen Vorwurfs ab. Der Hinweis, das Verhalten habe zur Verbesserung des Gewinns beigetragen, rechtfertigt nicht. Trunkenheit am Steuer, auch außerhalb des Dienstes, offenbart in der Regel einen besonders schweren Charaktermangel, der bei einem Geschäftsführer eine Kündigung aus wichtigem Grund zulässt. Sonstiges einmaliges fahrlässiges Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung nur ausnahmsweise begründen11.

328

Verhalten in Bezug auf das Vermögen der Gesellschaft: Die Ausnutzung von Erwerbschancen des Unternehmens zur Verfolgung privater Interessen12; gesellschaftsschädigende Geschäfte mit Unternehmen, an denen der Geschäftsführer beteiligt ist13; die Gefährdung der Vermögenslage der Gesellschaft14; eine Spekulation gegen die Interessen der Gesellschaft15; die Vermischung von Gesellschafts- und privaten Geldern, wenn und zumal sich der Geschäftsführer weigert, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken16; die vorzeitige Ent-

329

1 OLG Zweibrücken, GmbHR 2003, 1206, 1207. 2 Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2004, § 13 Rdnr. 60. 3 OLG Hamm, GmbHR 1985, 119 (zu § 38 Abs. 2). 4 BGH, WM 1984, 1187; zur Verdachtskündigung: LAG Berlin, GmbHR 1997, 839 = EWiR § 35 GmbHG 1/98, 65 (Oetker). 5 BAG, NJW 1973, 533; Sethe, WM 1998, 2309, 2320. 6 BGH, GmbHR 2005, 1049 ff. mit Anm. Haase/Sommermeyer, GmbHR 2005, 1051, 1056; Keil, DZWIR 2006, 157. 7 BGH, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette. 8 BGH, GmbHR 1998, 827. 9 BGH, WM 1956, 867. 10 BGH, WM 1967, 251; LAG Berlin, GmbHR 1997, 841. 11 BGH, NJW 1982, 1708, 1709. 12 BGH, WM 1977, 361; BGH, WM 1985, 1444; BGH, WM 1989, 1335 = GmbHR 1989, 365; s. aber auch BGH, GmbHR 1995, 296, 297. 13 OLG Brandenburg, NZG 2000, 143, 145. 14 BGH, GmbHR 2001, 1158, 1159. 15 BGH, BB 1967, 731. 16 BGH, DStR 1993, 1752.

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nahme von Tantiemen1; fehlerhafte Spesenabrechnung2; die unbefugte Benutzung des Dienstwagens3; die unerlaubte Verwendung von Material und Arbeitskräften der GmbH für Privatzwecke4; unzulässige Zahlungen an Gesellschafter. 330

Sonstiges Verhalten des Geschäftsführers: Die ständige Widersetzlichkeit gegen Weisungen der Gesellschafter5; die Nichtumsetzung von Gesellschafterbeschlüssen6; die Verweigerung der Amtsführung7; fortlaufendes Versagen in der Geschäftsführung8; die Überschreitung der Geschäftsführerbefugnis9; Eingriff in die Zuständigkeit eines Mitgeschäftsführers10; die Änderung der Geschäftspolitik ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung11; die unberechtigte Amtsniederlegung12; die Verletzung eines Wettbewerbsverbots13; Vertrauensbruch14 und schwere Loyalitätspflichtverletzung15; Nebentätigkeiten, die zu schweren Interessenkollisionen führen; die Verletzung der Buchführungspflichten16; die Verletzung der Berichtspflichten gegenüber den Gesellschaftern17; die Verletzung der Schweigepflicht, die in angemessenen Grenzen auch nach Beendigung der Geschäftsführerstellung fortbesteht18; das Verschweigen von Eigengeschäften19; das sachlich nicht gerechtfertigte Überschreiten einer Kreditlinie20; Zerwürfnis unter den Geschäftsführern und fehlende Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat21; grob gesellschaftsschädigende Äußerungen in der Öffentlichkeit sowie das unterlassene Einschreiten gegen pflichtwidriges Verhalten eines Geschäftsführers der Tochtergesellschaft22 oder gegen sexuelle Belästigungen von Mitarbeitern23.

331

(3) Betriebsbedingte Gründe: Der wirtschaftliche Niedergang des Unternehmens, wenn für eine echte Geschäftsführertätigkeit in der vereinbarten Art 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

OLG Hamm, GmbHR 1995, 732, 733. OLG Köln, DB 1994, 471; KG, NZG 2001, 325 ff.; Diller, GmbHR 2006, 333 ff. Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 46. BGH, GmbHR 1997, 998 = DStR 1997, 1338 mit Anm. Goette. OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476, 1478; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 346, 348 f. OLG Celle, GmbHR 2004, 425. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 59. BGH, WM 1976, 379, 380. BGH, WM 1979, 1296; BGH, NJW-RR 1998, 1409, 1410; BGH, NJW-RR 2002, 173 f.; abwägend: BGH, GmbHR 1991, 197. LG Berlin, GmbHR 2004, 741. BGH, GmbHR 1991, 197. BGHZ 78, 85 = WM 1980, 1147; BGH, WM 1978, 320; BGH, DStR 1995, 1359; OLG Celle, GmbHR 1995, 728, 729; OLG Celle, GmbHR 2004, 425. S. dazu BGH, GmbHR 1995, 296: im konkreten Fall nicht ausreichend. BGH, DStR 1995, 695. BGH, GmbHR 2000, 431; KG, NZG 1999, 764, 765. OLG Rostock, NZG 1999, 216, 217. KG, NZG 2000, 101, 102. OLG Hamm, GmbHR 1985, 157. OLG Karlsruhe, GmbHR 1988, 484. BGH, WM 1974, 131. BGH, NJW-RR 1998, 1409, 1410 (zur AG). LG Nürnberg-Fürth, DB 2003, 2642. OLG Hamm, GmbHR 2007, 823 mit Anm. Haase, GmbHR 2007, 824.

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kein Raum mehr ist1 und die Betriebsstillegung2. Die Insolvenz stellt als solche keinen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags dar, wie § 113 InsO zeigt (s. Rdnr. 332, 360). Weitere Fälle zu (1) bis (3) bei Fleck, WM 1968, Sonderbeilage 3, S. 13; Fleck, WM 1981, Sonderbeilage 3, S. 12; Fleck, WM 1994, 1957; Lohr, NZG 2001, 826; Weimar/Grote, BuW 2003, 508. Im Einzelfall nicht ausreichend war eine wirtschaftliche Krise der Gesellschaft3; die drohende Insolvenz (s. Rdnr. 331) oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (s. Rdnr. 360)4; der Entzug des Vertrauens ohne besondere Begründung5; die Befürwortung eines vom Aufsichtsrat abgelehnten Projekts6; die Entgegennahme von Leistungen der Gesellschaft ohne Gegenleistung, was auch durch andere Organmitglieder erfolgte7; Uneinigkeit über die Erstattungsfähigkeit von Spesen8; die nicht auf wirtschaftlichen, sondern rein geschäftspolitischen Gründen beruhende Entscheidung einer Muttergesellschaft, den Betrieb ihrer Tochtergesellschaft einzustellen9; die Nichtangabe anderweitiger Verdienste während der fortlaufenden Anstellungszeit eines GmbH-Geschäftsführers, der jedoch schon von seinen Dienstpflichten freigestellt worden ist10; die Weiterbenutzung des Dienstwagens nach Kündigung, wenn dieser nicht an die Organstellung gebunden, sondern Teil der Vergütung ist11; die geringfügige Überschreitung des Urlaubs12 sowie die ethnische Herkunft13. Auch die Vornahme risikoreicher Geschäfte ist als solche noch kein Grund zur außerordentlichen Kündigung, sondern erst dann, wenn der unternehmerische Ermessensspielraum im Einzelfall überschritten ist14.

332

Die Vorschrift des § 626 BGB ist zwingend und darf daher nicht wesentlich erschwert oder ausgeschlossen werden. Die Beteiligten können jedoch in einer Vereinbarung im Anstellungsvertrag bestimmte Umstände als wichtigen Grund benennen. Das hat vor allem deshalb Bedeutung, weil der wichtige Grund für eine Abberufung in anderer Weise auszulegen ist. Vorgesehen werden kann daher etwa, dass der Entzug des Vertrauens als wichtiger Grund anzusehen sein soll. Ist eine solche Erweiterung des Kreises wichtiger Gründe vorgesehen, führt

333

1 BGH, WM 1975, 761: Anstellungsvertrag auf Lebenszeit; OLG Stuttgart, ZIP 1981, 1337. 2 BAG, NJW 1985, 2606: befristete Kündigung. 3 BGHZ 78, 82, 84. 4 BGHZ 75, 209, 212 f. = GmbHR 1980, 27 f.; OLG Hamm, GmbHR 1987, 307, 308; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 53. 5 BGH, WM 1978, 110 und BGH, WM 1981, 759 (für AG). 6 BGH, WM 1975, 787. 7 BGH, WM 1978, 111. 8 BGH, GmbHR 2003, 33, 34 f. mit Anm. Schmid. 9 BGH, GmbHR 2003, 33, 35 mit Anm. Schmid. 10 BGH, DStR 2001, 1312 mit Anm. Goette. 11 BGH, DStR 2001, 1312. 12 OLG Hamburg, AG 1991, 242 (zur AG); anders BGH, AG 1995, 466, weil die Gesellschaft deshalb führungslos war. 13 LG Frankfurt a.M., NJW-RR 2001, 1113. 14 OLG Naumburg, GmbHR 2005, 757, 759 ff.

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dies (zum Schutze des Geschäftsführers) aber grundsätzlich nur zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages mit der Frist, die nach § 622 BGB für eine ordentliche Kündigung frühestens vereinbart werden könnte1. Vereinbaren die Parteien, dass dem Geschäftsführer bei einer Kündigung vor Ablauf einer bestimmten Dauer seiner Geschäftsführertätigkeit eine Abfindung zusteht, wird hierdurch das Recht der Gesellschaft aus § 626 BGB unzulässig eingeschränkt. Eine solche Vereinbarung ist nach § 134 BGB nichtig2. 334

Die fristlose Beendigung des Anstellungsvertrags verlangt nicht nur einen „wichtigen Grund“, sondern auch eine Abwägung der Interessen der Beteiligten, insbesondere mit Blick auf die Folgen, die die fristlose Kündigung für den Geschäftsführer hat oder haben kann. Zu berücksichtigen ist, ob sich der Kündigende seinerseits vertragstreu verhalten hat3. Weiterhin sind die wirtschaftlichen und sozialen Folgen, die Dauer der Tätigkeit als Geschäftsführer4, das Alter des Geschäftsführers5 und die Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung im Unternehmen, im Konzern und bei Dritten zu berücksichtigen6. Auch sind an ein Vorgehen nach § 626 Abs. 2 BGB besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn eine kurzfristige ordentliche Kündigungsmöglichkeit gegeben ist oder der Vertrag kurzfristig ausläuft7. b) Die Zuständigkeit

335

Für die Kündigung aus wichtigem Grund besteht dieselbe Zuständigkeit wie für die ordentliche Kündigung8. Bei der Abstimmung ist ein Gesellschafter-Geschäftsführer, um dessen Anstellungsvertrag es geht, aber vom Stimmrecht ausgeschlossen (Einzelheiten bei § 47). c) Frist, Fristbeginn, Kenntnis

336

Die Kündigung aus wichtigem Grund kann nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des für die außerordentliche Kündigung tragenden Sachverhalts ausgesprochen werden, § 626 Abs. 2 BGB9. Bei einem Dauerverhalten reicht es aus, wenn der letzte Vorfall des Gesamtverhaltens in die Zwei-Wochen-Frist fällt10. Handelt es sich dagegen um verschiedene Pflichtenverstöße, die in keinen inneren Zusammenhang stehen, läuft die Frist für jeden Vorfall separat11.

1 BGH, WM 1981, 759. Anders Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 48, der in der Erweiterung der wichtigen Gründe eine Umgehung des § 622 BGB sieht. 2 BGH, NJW 2000, 2983, 2984; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 48. 3 BGH, DStR 2001, 1312. 4 BGHZ 20, 249. 5 BGH, WM 1966, 969. 6 BGH, BB 1976, 271. 7 BGH, WM 1968, 1325; BGH, WM 1975, 762. 8 BGH, GmbHR 1997, 998 und BGH, GmbHR 1998, 828 sowie bei Rdnr. 194, 200, 307. 9 BGH, GmbHR 1998, 828; Goette, DStR 1998, 938. 10 BGH, NJW-RR 1992, 992 f. 11 BGH, DStR 2001, 861, 862.

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Zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den wesentlichen Umständen vorliegt, die eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen, ist höchst streitig1. Zwei Extrempositionen stehen sich gegenüber und dazwischen finden sich vielfältige Nuancierungen. Zu weit geht die Ansicht, Kenntnis bestehe erst, wenn alle Organmitglieder informiert sind und das Gremium zur Beratung zusammengetreten ist. Kommt die Gesellschafterversammlung nur einmal im Jahr zusammen, so wäre dies mit dem Sinn der kurzen Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht vereinbar. Auf der anderen Seite sichert die zufällige, in anderer Funktion erlangte Kenntnis eines Organmitglieds nicht hinreichend die Interessen der Gesellschaft2.

337

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bis in die jüngste Zeit die Ansicht vertreten, die Frist beginne spätestens mit der Kenntnis aller Gesellschafter, sofern die Gesellschafter innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zusammentreten, wirksam beschließen und die Kündigungserklärung dem Geschäftsführer zugehen lassen können3.

338

Entscheidend ist indessen die Kenntnis des für die Kündigung zuständigen Organs. Da aber die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschluss fasst, ist für die Wissenszurechnung die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Entscheidungsfindung maßgebend (Kollektivwissen des für die Kündigung zuständigen Organs). Mit Blick hierauf vertritt die höchstrichterliche Rechtsprechung4 nunmehr die Ansicht, Kenntnis der Gesellschafter als Kollegialorgan liege erst dann vor, wenn der maßgebliche Sachverhalt der Gesellschafterversammlung unterbreitet wird5. Demgemäß beginnt die Zwei-Wochen-Frist, wenn die Gesellschafterversammlung zusammentritt.

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Das kann freilich nicht bedeuten, dass mit dem Zusammentreten der Gesellschafterversammlung bis zur nächsten ordentlichen Sitzung zugewartet werden kann. Im Interesse des Geschäftsführers ist vielmehr durch die einberufungsberechtigten Gesellschafter eine, gegebenenfalls außerordentliche, Gesellschafterversammlung einzuberufen, § 50 Abs. 1, 3. Dies hat mit einer billigerweise zumutbaren Beschleunigung zu erfolgen; die Verzögerung darf nicht unangemessen sein6. Kenntnis der einberufungsberechtigten Gesellschafter begründet die Einberufungspflicht und den Fristbeginn für die Einberufung innerhalb angemessener Zeit. Verweigert der Geschäftsführer die Einberufung, darf der ein-

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1 S. die Überblicke bei Wiesner, BB 1981, 1538; Densch/Kahlo, DB 1983, 813; Lüders, BB 1990, 790; Goette, DStR 1997, 1054 f.; Goette, DStR 1997, 1339 f. 2 So aber Lüders, BB 1990, 793: Kenntnis durch ein Mitglied des im konkreten Fall vertretungsberechtigten Kollegialorgans genügt. 3 BGH, WM 1976, 379, 380; BGH, ZIP 1980, 661 = GmbHR 1981, 157; zuletzt BGH, GmbHR 1997, 998; auch noch Goette, DStR 1998, 1141. 4 BGHZ 139, 89 = GmbHR 1998, 827; dazu Goette, ZNotP 1999, 64 sowie Bspr. Aufsatz: Stein, ZGR 1999, 264; BGH, NJW 2000, 1864, 1866; BGH, GmbHR 2001, 1158; BGH, GmbHR 2004, 182. 5 BGHZ 139, 89 = GmbHR 1998, 827; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 64; zum Ganzen: Stein, ZGR 1999, 264. 6 BGHZ 139, 89, 93 = BGH, GmbHR 1998, 827, 828; auch schon BGH, NJW 1984, 2689.

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berufungsberechtigte Gesellschafter die dreiwöchige Wartefrist des § 50 Abs. 31 verstreichen lassen, und zwar trotz der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB2. Organisationsmängel gehen zu Lasten der Gesellschaft. Sie muss sich bei Kenntnis einberufungsberechtigter Gesellschafter so behandeln lassen, als sei in zumutbarer Frist einberufen worden3. Entsprechendes gilt bei Kenntnis eines nach § 49 einberufungsberechtigten Geschäftsführers. Bei der EinpersonenGmbH beginnt die Frist mit Kenntnis des Gesellschafters; handelt es sich um eine juristische Person, ist die Kenntnis von dessen Vertretungsorgan maßgebend4. 341

Dem ungenutzten Ablauf der Frist kann nach Treu und Glauben die Rechtsfolge der Fristversäumung zu versagen sein, wenn dem Geschäftsführer auf dessen Wunsch und von ihm bestärkt Bedenkzeit zur Prüfung der einvernehmlichen Beendigung gegeben wurde5. Anhängige Strafverfahren hemmen bis zur Urteilsverkündung6. Bei einer Verdachtskündigung wird die Frist gehemmt, wenn die Gesellschafter vor ihrer Entscheidung zunächst den Geschäftsführer anhören7. Dagegen können sich die Gesellschafter nicht darauf berufen, man habe erst einen anderen Geschäftsführer suchen müssen8. d) Frist bei Verdachtskündigungen

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Die Zwei-Wochen-Frist beginnt erst zu laufen, wenn eine sichere und umfassende Kenntnis von dem für die Kündigung maßgebenden Sachverhalt besteht9. Die Gesellschaft muss daher nicht auf Verdacht kündigen10, sondern kann zunächst Dritte, z.B. Wirtschaftsprüfer, mit der Sachverhaltsaufklärung beauftragen. Die Aufklärung muss zwar beschleunigt vorangetrieben werden. Gerade bei schweren persönlichen Verfehlungen sind aber sorgfältige Nachforschungen geboten; denn das Bekanntwerden der Vorwürfe schadet dem Ansehen des betroffenen Geschäftsführers. Daher können Verzögerungen gerade auch in solchen Fällen, aber auch bei notwendigen Klärungen bei Konzernunternehmen oder im Ausland oder bei Dritten den Fristbeginn hinausschieben, weil noch

1 Zu dieser Frist s. BGH, GmbHR 1998, 827 = DStR 1998, 1101 ff. mit Anm. Goette. 2 Goette, ZNotP 1999, 64. 3 BGHZ 139, 89, 93 = GmbHR 1998, 827, 828; problematisch zur Handlungspflicht nicht einberufungsberechtigter Gesellschafter: Stein, ZGR 1999, 273, 280, wobei nicht unterschieden wird zwischen Pflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft und Fristbeginn. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 228 m.w.N. 5 BGH, LM § 626 BGB Nr. 17. Zum Problem des langfristig sich entwickelnden Kündigungsgrundes: BAGE 24, 383; BAG, AP § 626 Nr. 4 (Ausschlussfrist); Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 51. 6 BAG, NJW 1976, 1766; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 48. 7 BGH, WM 1976, 77, 78 und BGH, WM 1984, 1187. 8 BGH, GmbHR 1975, 201; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 67; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 233. 9 BGH, GmbHR 1976, 85; BGH, GmbHR 1996, 452; BGH, GmbHR 1997, 998. 10 Zur Verdachtskündigung s. BGH, ZIP 1997, 1063 = DStR 1997, 1053 mit Anm. Goette; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1279 f.; Stein, ZGR 1999, 264.

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keine sichere und umfassende Kenntnis besteht. Diese besteht aber spätestens dann, wenn der Geschäftsführer ein Geständnis abgelegt hat1. Die Gesellschaft trägt die Beweislast, dass die Zwei-Wochen-Frist eingehalten wurde, und demzufolge die Beweislast dafür, dass erst zu einem bestimmtem Zeitpunkt sichere und umfassende Kenntnis bestand und dass die Aufklärung mit der notwendigen Eile betrieben wurde2. e) Anhörung, Begründung und Form Die Gesellschafter brauchen den Geschäftsführer weder vor der Kündigung anzuhören, noch ist Wirksamkeitsvoraussetzung, dass sie Gründe im Kündigungsschreiben nennen3. Die Form des § 623 BGB ist nicht anzuwenden (s. Rdnr. 316). Der Geschäftsführer kann jedoch verlangen, dass ihm die Gründe unverzüglich schriftlich mitgeteilt werden, § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. Kommt die Gesellschaft dem Begehren nicht nach, so hat der Geschäftsführer Anspruch auf Schadensersatz4.

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f) Nachschieben von Gründen Beim Nachschieben von Gründen ist zwischen solchen Sachverhalten zu unterscheiden, die vor der Erklärung der Kündigung, und solchen, die nach der Erklärung der Kündigung liegen.

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Umstände, die vor der Kündigungserklärung liegen und die bei der Kündigungserklärung bekannt waren, können nicht mehr für eine fristlose Kündigung herangezogen werden, wenn sie allein stehen. Sie sind wegen Zeitablaufs verwirkt. Wohl aber können solche Umstände im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung zu berücksichtigen sein. Voraussetzung ist, dass zusätzliche Umstände vorliegen, die innerhalb des Kündigungszeitraums verwirklicht wurden, die aber nicht für sich genommen einen wichtigen Grund darstellen. Der wichtige Grund ergibt sich vielmehr aus der Gesamtwürdigung5. Sie ist insbesondere dann zulässig, wenn die einzelnen Vorgänge in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen. Zu denken ist an wiederholte schädigende Maßnahmen zu Lasten der Gesellschaft, unzulässige Zahlungen an Gesellschafter, wiederholte Bestechlichkeiten, beleidigende Äußerungen oder gar wiederholte Tätlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, Mitgeschäftsführern oder Mitarbeitern6. Freilich ist der innere Zusammenhang nicht zwingend7, weil andernfalls die GmbH jeden auch noch so fernliegenden Umstand sofort bemängeln müsste,

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1 BGH, NJW 1976, 797. 2 BGH, GmbHR 1985, 112; BGH, GmbHR 1997, 998 = DStR 1997, 1338 mit Anm. Goette; BAG, ZIP 1994, 1290, 1291; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 61. 3 BGH, DStR 1995, 731; Goette, DStR 1995, 1360. 4 BGHZ 27, 220, 223; BGH, WM 1960, 859; BGH, WM 1970, 1395; BGH, WM 1973, 639; BGH, WM 1984, 1120. 5 BGH, WM 1978, 1123; BGH, DStR 1992, 588. 6 BGH, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette. 7 BGH, GmbHR 1992, 40; zum Problem des „Dauerversagens“: BGH, DB 1976, 859.

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um mit dem Vorbringen nicht ausgeschlossen zu sein. Eine solche „Generalabrechnung“ verlangt das Gesetz aber nicht. Werden Vorgänge, die vor der Kündigungserklärung lagen, erst nach der Kündigungserklärung bekannt, so sind diese Umstände zu berücksichtigen1. Allerdings bedarf es eines zusätzlichen Beschlusses des zuständigen Gesellschaftsorgans2. Das ergibt jedoch keinen Sinn und gilt nicht für die Zwei-PersonenGmbH, wenn es um die Abberufung des anderen Gesellschafter-Geschäftsführers geht und der Gesellschafter, der den Abberufungsbeschluss allein gefasst hat, zugleich derjenige ist, der die Gesellschaft in dem über die Wirksamkeit der Abberufung geführten Rechtsstreit vertritt3. 346

Umstände, die erst nach der Kündigungserklärung eingetreten sind, können nicht nachgeschoben werden, sondern rechtfertigen nur eine erneute außerordentliche Kündigung. Auch hierfür bedarf es aber eines entsprechenden Beschlusses des zuständigen Gesellschaftsorgans. Die Kündigung wirkt in diesem Fall erst vom Zeitpunkt der Erklärung an. Eine Rückwirkung erfolgt nicht4. g) Umdeutung in ordentliche Kündigung

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Fehlen für die außerordentliche Kündigung die Voraussetzungen, so kann sie in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies dem Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung für den Empfänger der Kündigung erkennbar zum Ausdruck gekommen ist5. Im Übrigen müssen auch die Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung vorliegen.

5. Kündigung aus wichtigem Grund durch den Geschäftsführer 348

Die fristlose Kündigung durch den Geschäftsführer nach § 626 BGB ist nur zulässig, wenn ein „wichtiger Grund“ vorliegt und wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu einem ordentlichen Ablauf nicht zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung durch den Geschäftsführer liegt in folgenden Fällen vor: Vertragswidrig nicht erfolgte Bestellung zum Geschäftsführer6 und der Widerruf der Bestellung7; der Verlust der Organstellung nach einer Umwandlung8; eine ungerechtfertige frist1 BGHZ 27, 220; BGH, GmbHR 1992, 40; BGH, NJW 2004, 1528, 1529. 2 BGH, GmbHR 1992, 38 = DStR 1992, 296; BGH, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette; BGH, NJW 2004, 1528, 1529; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1304; Bauer/Krets, DB 2003, 811, 817; a.A. Bauer/Krieger, ZIP 2004, 1247, 1251. 3 BGH, GmbHR 1992, 38. 4 BGH, BB 1966, 959; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 60. 5 BGHZ 20, 239, 249; BGH, GmbHR 1985, 256; BGH, GmbHR 1997, 1062 = EWiR § 140 BGB 1/98, 203 (Finken); BGH, GmbHR 2000, 376 mit Anm. Teigelkötter; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1266. 6 BAG, GmbHR 2003, 105. 7 S. § 38 Rdnr. 34 sowie BGH, GmbHR 2003, 100, 101; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 58. 8 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 58; Moll, in: FS Schwerdtner, 2003, S. 453, 460.

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lose Kündigung durch die Gesellschaft1; die grundlose Beschränkung der anstellungsvertraglich eingeräumten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis2; das systematische Vorenthalten von Informationen über die Buchführung3; grob beleidigende Äußerungen und unberechtigte Vorwürfe gegenüber seiner Person4; das Verlangen, der Geschäftsführer möge eine offensichtlich rechtswidrige Maßnahme ausführen5. Im Einzelfall kann die willkürliche Verweigerung der Entlastung und das ungerechtfertige Vorenthalten der Bezüge einen wichtigen Grund darstellen6. Nutzt die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht, ist dies allein noch kein Grund für eine fristlose Kündigung, da die Geschäftsführer grundsätzlich den Weisungen unterliegen (§ 37 Abs. 1). Erst wenn das Ausmaß der Weisung dazu führt, dass die anstellungsvertraglich eingeräumte Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ausgehöhlt ist, wird die Schwelle zum wichtigen Grund überschritten.

6. Vertragliche Verknüpfung mit Beendigung des Organverhältnisses S. bei § 38 Rdnr. 33 ff.

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7. Die Beendigungsfolgen a) Reichweite der Kündigung Die Kündigung beendet das Anstellungsverhältnis, aber nicht notwendig auch die Organstellung, wie umgekehrt die Abberufung nicht automatisch zur Beendigung der Anstellung führt (s. auch bei § 38 Rdnr. 33 ff.). Das Anstellungsverhältnis endet bei der außerordentlichen Kündigung sofort, bei der ordentlichen mit dem Wirksamwerden der Kündigung, also dem Ablauf der Kündigungsfrist. In der Praxis besteht das Bedürfnis, den Geschäftsführer nach erklärter ordentlicher Kündigung sofort freizustellen; dies kann vertraglich vorgesehen werden, wenn dabei die Bezüge fortbezahlt werden7 (zum Beschäftigungsanspruch s. Rdnr. 294).

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Wird die Organstellung beendet, nicht aber auch das Anstellungsverhältnis, muss der Geschäftsführer auch ihm zumutbare Tätigkeiten unterhalb der Organebene übernehmen8; für die Frage der Zumutbarkeit kommt es auch darauf an, wer die Beendigung der Organstellung zu vertreten hat9. War der Geschäfts-

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1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH, NJW 1994, 443, 444. OLG Frankfurt, GmbHR 1993, 288, 289. BGH, GmbHR 1995, 653 f. BGH, GmbHR 1992, 301, 302; BGH, GmbHR 1995, 653; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 219. BGH, NJW 1978, 1435, 1436; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 58; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 219. BGH, NJW-RR 1988, 352, 353; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 62. LG Köln, GmbHR 1997, 1104, 1105; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 455. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 212; a.A. Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650, 652; Gravenhorst, GmbHR 2007, 417, 418. Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177, 2183.

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führer vor seiner Bestellung Arbeitnehmer und ruhte das Arbeitsverhältnis während der Zeit als Geschäftsführer (dazu Rdnr. 171, 172), lebt es mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses wieder auf. 352

Die einmal erfolgte Kündigung ist unwiderruflich, falls sie nicht wegen Irrtums oder Zwanges angefochten wird (§§ 119 ff. BGB). Notfalls bedarf es einer neuen Anstellung durch das hierzu berufene Organ, doch nicht erneuter Eintragung im Handelsregister (§ 39), falls das Ausscheiden noch nicht eingetragen war1. Dem gekündigten Geschäftsführer ist der Resturlaub und gemäß § 629 BGB ggf. Freizeit zur Stellensuche zu gewähren. b) Vergütungsansprüche, Schadensersatz

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Mit der wirksamen Beendigung des Anstellungsverhältnisses verliert der Geschäftsführer seinen Vergütungsanspruch. Ansprüche auf Tantieme berechnen sich nur nach Geschäften, die vor der Beendigung der Anstellung abgeschlossen wurden; ihre Anbahnung durch den Geschäftsführer reicht nicht2. Zur Wirkung auf Versorgungsansprüche s. Rdnr. 270 ff. Einen Dienstwagen, den der Geschäftsführer als Teil der Vergütung erhält und auch privat nutzen darf, muss er erst mit Beendigung des Anstellungsverhältnisses zurückgeben, d.h. bei der ordentlichen Kündigung mit deren Wirksamwerden. Bis zu diesem Zeitpunkt kann er die Herausgabe verweigern, soweit die Gesellschaft nicht auf den Wagen angewiesen ist3. Bei der außerordentlichen Kündigung ist der Wagen sofort herauszugeben4.

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Erweist sich die durch die Gesellschaft ausgesprochene außerordentliche Kündigung als unwirksam, stellt sich die Frage, ob der Geschäftsführer seinen Vergütungsanspruch behält. Ist er nach der Erklärung der Kündigung nicht mehr tätig, wird seine Leistung mangels Nachholbarkeit unmöglich mit der Folge, dass er den Anspruch auf die Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 BGB einbüßt. Er behält jedoch seinen Vergütungsanspruch nach § 615 Satz 1 BGB, wenn er die Gesellschaft durch Anbieten seiner Dienste in Annahmeverzug setzt. Der Umstand, dass der Geschäftsführer zugleich abberufen wurde (§ 38 Abs. 1), führt nicht zur Anwendung des § 297 BGB, denn das Unvermögen hat die Gesellschaft selbst verursacht5. Eine vor der Kündigung erklärte Bereitschaft des Geschäftsführers zur Weiterarbeit muss nach der Kündigung wiederholt werden6. Das wörtliche Angebot kann auch konkludent erfolgen, z.B. in Form einer Leistungsklage auf Fortzahlung der Bezüge7. Lässt die Gesellschaft jedoch erkennen (z.B. durch Bestellung eines neuen Geschäftsführers), dass sie den Geschäftsführer unter keinen Umständen weiter beschäftigt, ist ein solches Angebot 1 2 3 4 5

RGZ 68, 384. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 48. BGH, WM 1991, 635, 637. Lohr, NZG 2001, 826, 835. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 250 f.; anders Greger, in: FS Boujong, 1996, S. 145, 153 f., der § 326 Abs. 2 BGB anwenden will. 6 BGH, NJW 1988, 1201. 7 BGH, NJW-RR 1997, 537, 538; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 543, 549.

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überflüssig1. Zur Anrechnung anderweitiger Verdienste nach § 615 Satz 2 BGB s. Rdnr. 303. Hat der Geschäftsführer fristlos gekündigt und stellt sich die Unwirksamkeit dieser Kündigung heraus, kann er sich nicht auf § 615 Satz 1 BGB berufen; dies wäre ein widersprüchliches Verhalten2. Ein Anspruch aus § 326 Abs. 2 BGB scheitert am fehlenden Annahmeverzug. Zudem schuldet der Geschäftsführer Ersatz des der Gesellschaft durch die Kündigung entstandenen Schadens3.

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Wird die außerordentliche Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet, § 628 Abs. 2 BGB.

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c) Rechenschaftspflicht, Nebenämter etc. Nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses hat der Geschäftsführer Rechnung zu legen. Alle Geschäftsunterlagen sind zurückzugeben, §§ 675, 667 BGB4. Ein Zurückbehaltungsrecht zur Sicherung noch bestehender Geldansprüche steht ihm nicht zu5. Nachfolger sind einzuarbeiten. Ämter in Verbänden, die der Geschäftsführer nur aufgrund seiner Tätigkeit für die Gesellschaft erlangt hat, sind niederzulegen, damit der Nachfolger in diese Ämter gewählt werden kann. Zum nachvertraglichen Wettbewerbserbot s. bei § 43 Rdnr. 172.

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d) Zeugnis Der Geschäftsführer hat Anspruch auf ein Zeugnis entsprechend § 630 BGB6, und zwar auch dann, wenn der Geschäftsführer beherrschender Gesellschafter oder wenn die Geschäftsführung eine gesellschaftliche Pflicht nach § 3 Abs. 2 war. Das Zeugnis stellt der Aufsichtsrat aus, falls dieser für die Anstellung zuständig ist, andernfalls stellen es die Gesellschafter durch Beschluss fest. Der Geschäftsführer kann die Versammlung zu diesem Zweck berufen und, falls er selbst Gesellschafter ist, mitstimmen. Ein von einem Mitgeschäftsführer ausgestelltes Zeugnis wird er nicht anzunehmen brauchen, noch weniger das eines Prokuristen, wohl aber das seines Nachfolgers, wenn es dem Gesellschafterbeschluss entspricht.

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e) Verzicht auf Ansprüche War ein Vergütungsbetrag rückständig, so liegt kein Verzicht darin, dass beim Ausscheiden des Geschäftsführers davon nicht die Rede war. Ob ein Verzicht 1 2 3 4 5 6

BGH, GmbHR 2000, 1256; a.A. wohl Lohr, NZG 2001, 826, 835. BGH, GmbHR 2000, 85, 86. OLG Köln, GmbHR 1997, 30, 31 (Kosten für die Suche eines Nachfolgers). BGH, GmbHR 1992, 301 (Disketten). BGH, WM 1968, 1325. BGHZ 49, 30, 31 für einen Nichtgesellschafter; KG, BB 1979, 988 (Angestellter); Peltzer, BB 1976, 1252; vgl. auch Vogel, DB 1967, 370; Sudhoff, GmbHR 1967, 4; Ordemann, DB 1966, 1598; a.A. Groß, Das Anstellungsverhältnis, S. 365.

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anzunehmen ist, lässt sich nur nach Lage des Falles unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben beurteilen. Erworbene Ansprüche auf Urlaubsabgeltung bleiben auch nach dem Ausscheiden bestehen, und zwar im Allgemeinen selbst dann, wenn der Geschäftsführer fristlos entlassen worden war1.

XVI. Die Insolvenz der GmbH 1. Kündigung des Anstellungsvertrages 360

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht zur Beendigung des Anstellungsvertrages. §§ 115, 116 InsO können nicht angewendet werden. Der Anstellungsvertrag kann aber gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO sowohl vom Geschäftsführer als auch vom Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Kündigungsausschluss gekündigt werden2. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht kraft Gesetzes oder Anstellungsvertrags eine kürzere Frist maßgeblich ist, § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO. Voraussetzung für eine Kündigung ist das Vorliegen eines Kündigungsgrundes3. Wegen § 113 InsO ist aber die Insolvenzeröffnung als solche kein wichtiger Grund zur Kündigung. Aus § 113 InsO folgt vielmehr, dass der Gesetzgeber grundsätzlich von einem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeht. Eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter beendet nur das Anstellungsverhältnis und nicht die Organstellung4.

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Besteht ein Anstellungsverhältnis mit dem beherrschenden (Unternehmer-)Geschäftsführer, soll dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht nach § 103 InsO zustehen mit der Folge, dass er das Anstellungsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist beenden könne5. Dies überzeugt nicht, denn auch der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer muss im Falle einer Insolvenz ausreichend Zeit haben, sich eine neue Vollzeitbeschäftigung zu suchen (s. oben Rdnr. 314), zumal seine Beteiligung an der GmbH seine wirtschaftliche Existenz nicht mehr sichern kann. Daher ist § 113 InsO auch auf den beherrschenden (Unternehmer-)Geschäftsführer anzuwenden6. Die Möglichkeit einer außerordentlichen

1 BGH, LM § 35 GmbHG Nr. 5. 2 BGHZ 75, 209 = NJW 1980, 595; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1651 f.; Giesen, ZIP 1998, 46; Warrikoff, BB 1994, 2338; Uhlenbruck, BB 2003, 1185, 1186. 3 Zu den Voraussetzungen einer Kündigung nach § 113 InsO vgl. Giesen, ZIP 1998, 46; Kania, DStR 1996, 832; Lackies, RdA 1997, 145; Schaub, AuA 1997, 218; Warrikoff, BB 1994, 2338. 4 Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rdnr. 751, 760. 5 Kübler/Prütting/Noack, InsO, Sonderband Gesellschaftsrecht, 1999, § 113 Rdnr. 298 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 190; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. 2000, Anh. § 6 Rdnr. 69; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 53; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, 17. Aufl. 2000, § 64 Rdnr. 52; Timm, ZIP 1987, 69, 70 ff. Ebenso Haas, DStR 2001, 584, 585 (sofern der Geschäftsführer unter keinem Gesichtspunkt schutzwürdig ist). 6 S. Vor § 64 Rdnr. 66 (9. Aufl.) sowie OLG Düsseldorf, NZG 2000, 1044; Wolf, in: Braun, InsO, 2. Aufl. 2004, § 113 Rdnr. 7; Löwisch, in: FS Kraft, 1998, S. 375, 380 f.; Löwisch/ Caspers, in: MünchKomm. InsO, 2002, § 113 Rdnr. 10; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lut-

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Kündigung steht dem Insolvenzverwalter nicht allein aufgrund des Umstands zu, dass das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Vielmehr müssen sonstige Umstände hinzutreten, wie etwa eine unredliche Geschäftsführung. Selbstverständlich berechtigen auch Insolvenzdelikte oder deren begründeter Verdacht zur fristlosen Kündigung (s. Rdnr. 328)1. Ein zu hohes Gehalt des Alleingesellschafters, das aus der Masse nicht mehr bestritten werden kann, stellt keinen wichtigen Grund dar; hier ist vielmehr eine Herabsetzung kraft Treuepflicht geboten2. Bei Kündigung durch den Insolvenzverwalter kann der Geschäftsführer als Insolvenzgläubiger Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses verlangen, § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO.

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Hat der Insolvenzverwalter eine Kündigung wirksam unter Beachtung der Fristen und der einschlägigen Vorschriften ausgesprochen, so ändert die eventuelle Aufhebung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses im Beschwerdeverfahren nichts an der Wirksamkeit der Kündigung3.

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2. Rückständige Bezüge Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende rückständige Bezüge des Geschäftsführers sind als einfache Insolvenzforderung beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 38 InsO)4. Die InsO sieht keine Bevorrechtigung mehr vor für Bezüge von Arbeitnehmern, wie dies früher durch § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO erfolgte. Somit entfällt die Problematik, ob rückständige Bezüge der Geschäftsführer Masseschuld oder bevorrechtigte Forderung sind. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehende Vergütungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO5.

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3. Insolvenzgeld Nach §§ 183 ff. SGB III hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn er für die letzten drei Monate vor dem Insolvenzereignis noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat. Als Insolvenzereignis gilt (1) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers, (2) die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder (3) die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf

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ter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 69; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 229; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 128; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rdnr. 139; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 64 Rdnr. 59; Uhlenbruck, BB 2003, 1185, 1187. Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rdnr. 139. S. Rdnr. 241; ähnlich restriktiv Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 128. Dagegen bejahen BGHZ 75, 209, 212 f.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 Rdnr. 139, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Obermüller/Hess, InsO, 4. Aufl. 2003, Rdnr. 471. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 190. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 190; Uhlenbruck, BB 2003, 1185, 1187.

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Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Das Insolvenzgeld ist so hoch wie der Teil des um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsentgelts (Nettoverdienst) der letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 185 SGB III. Es wird auf Antrag von der zuständigen Agentur für Arbeit gewährt, § 327 Abs. 1 SGB III. 366

Keinen Anspruch auf Insolvenzgeld haben Unternehmer-Geschäftsführer, die einen solchen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen haben, dass sie Gesellschafterbeschlüsse verhindern können. Strittig ist, ob abhängigen Geschäftsführern ein solcher Anspruch zusteht1 und wie die Abgrenzung vorzunehmen ist. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass auch Geschäftsführer persönlich abhängig sein können, so folgt daraus, dass sie auch entsprechende Ansprüche haben. Wer anspruchsberechtigt ist, richtet sich nach denselben Merkmalen, nach denen sich die Versicherungspflicht nach §§ 24 ff. SGB III bestimmt. Entscheidend ist, ob der Gesellschafter „persönlich abhängig“ war oder ob die gesamten Umstände für eine selbständige Tätigkeit sprechen2.

4. Insolvenzschutz des Ruhegehalts 367

Wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, erlangen „abhängige Geschäftsführer“ (Einzelheiten oben Rdnr. 259 ff.) unter den in § 7 BetrAVG genannten Voraussetzungen eine Sicherung ihrer Ansprüche bzw. Anwartschaften durch einen gesetzlichen Anspruch gegen den Pensions-Sicherungs-Verein. Der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen weitere gesetzliche Sicherungsfälle gleich. Geschützt werden nur Leistungen, die eine betriebliche Altersversorgung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG darstellen (s. Rdnr. 266 ff.).

368

Grundsätzlich schuldet der PSVaG die Höhe der Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund der Versorgungszusage zu erbringen hätte, wäre das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Allerdings ist der monatliche Anspruch höchstens auf das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maßgebenden monatlichen Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV begrenzt, § 7 Abs. 3 BerAVG. Bei Eintritt des Versorgungsfalls im Jahre 2007 wären dies in den alten Bundesländern 2 450 Euro (= 29 400 Euro jährlich) und in den neuen Bundesländern 2 100 Euro (25 200 Euro jährlich). Es werden laufende 1 Bejahend LSG NRW v. 8. 11. 2006 – L 12 AL 203/05; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 71; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, 2. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 58; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 72; Uhlenbruck, BB 2003, 1185, 1188; nun wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 191; a.A. Henssler, ZInsO 1999, 121 a.E. Bejahend beim früheren Konkursausfallgeld die h.M.: BSG, ZIP 1983 = BlStSozArbR 1983, 157; Timm, ZIP 1981, 14; verneinend LG Bremen, KTS 1980, 165: nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen; eingehend Groß, DB 1984, 1447; bejahend beim Insolvenzgeld Hess, in: GK-SGB III (Loseblatt, Stand Februar 1998), vor §§ 183 bis 189 Rdnr. 66 ff. S. auch BGH, GmbHR 2003, 1202 ff. 2 BSG, ZIP 1983, 103 m.w.N.; BayLSG v. 28. 9. 2006 – L 10 AL 383/03; Timm, ZIP 1981, 20.

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Versorgungen und unverfallbare Anwartschaften geschützt. Die Unverfallbarkeit von Anwartschaften richtet sich ausschließlich nach § 1b BetrAVG und lässt sich nicht dadurch beschleunigen, dass GmbH und Geschäftsführer eine vorzeitige Unverfallbarkeit zulasten des PSVaG vereinbaren1. § 7 Abs. 5 Satz 1 BetrAVG schließt zudem bestimmte Fälle des Missbrauchs der Insolvenzsicherung aus. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn bei Erteilung oder Verbesserung der Versorgungszusage wegen der wirtschaftlichen Lage der GmbH zu erwarten war, dass die Zusage nicht erfüllt werden wird. Begrenzt sind die Leistungen des PSVaG auch im Fall von Zusagen und Verbesserungen von Zusagen, die in den beiden letzten Jahren vor dem Eintritt des Sicherungsfalls erfolgt sind, § 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG. Diese werden nur geschützt, wenn sie ab dem 1. 1. 2002 abgegeben und durch Entgeltumwandlung in Höhe von bis zu 4% der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung finanziert wurden. Im Rahmen von Übertragungen gegebene Zusagen sind gesichert, soweit der Übertragungswert die Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigt. Der Insolvenzschutz für Betriebsrenten nach § 7 BetrAVG gilt jedoch nur für „abhängige Geschäftsführer“ und nicht für Renten der „Unternehmer-Geschäftsführer“2. Ruhegehaltsleistungen für einen Unternehmer-Geschäftsführer kann die GmbH nur durch Abschluss einer Rückdeckungsversicherung absichern und anschließend die Ansprüche gegen die Versicherung an den Geschäftsführer abtreten oder verpfänden. Um die Abtretung bzw. Verpfändung der Rückdeckungsversicherung wirksam werden zu lassen, bedarf es der Anzeige der Abtretung bzw. Verpfändung an die Versicherungsgesellschaft, § 1280 BGB. Die Anzeige muss nach dem Bedingungen der Rückversicherung schriftlich gegenüber der Versicherungsgesellschaft erfolgen3. Es reicht nicht aus, wenn der Versicherer auf andere Weise davon Kenntnis erlangt. Ohne eine wirksame Verpfändung kann der Insolvenzverwalter die Bezugsberechtigung mit der Folge widerrufen, dass der Rückkaufswert in die Insolvenzmasse fällt4.

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Allerdings hat die Rechtsprechung die Abtretung5 als nicht insolvenzfest eingeordnet. Anders ist dies bei einer Verpfändung6. Diese unterliegt nicht der Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO, es sei denn, die Gesellschaft und der Geschäftsführer hielten im Zeitpunkt der Verpfändung den Eintritt des Insolvenzfalles bereits für hinreichend konkret7. Das Pfandrecht steht dem Geschäfts-

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1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 225 m.w.N. 2 BGH, GmbHR 1998, 84 sowie zuvor etwa BAGE 66, 1, 5; a.A. Arteaga, Insolvenzschutz der betrieblichen Altersversorgung mitarbeitender Gesellschafter, 1995; Arteaga, ZIP 1996, 2008, 2011. 3 Benkel/Hirschberg, Berufsunfähigkeits- und Lebensversicherung, ALB- und BUZ-Kommentar, 1990, § 13 ALB Rdnr. 120, 140 (zu § 13 Abs. 4 ALB). 4 BGH, ZIP 1993, 600, 602. 5 BAG, DB 1978, 1843. 6 BGHZ 136, 220, 224 ff. = GmbHR 1997, 936, 937 f.; OLG Brandenburg, GmbHR 2002, 432, 434; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1312; Arteaga, ZIP 1998, 276, 277 f.; Neumann, BB 1997, 2658, 2659; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 695 f., wo sich auch ein Formulierungsvorschlag findet. 7 OLG Brandenburg, GmbHR 2002, 432, 434.

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führer bedingt auf den Versorgungsfall zu. In der Insolvenz der GmbH ist die bedingte Ruhegehaltsforderung bei der Verteilung in vollem Umfang zu berücksichtigen (§ 191 InsO); der Wert ist jedoch gemäß § 198 InsO zu hinterlegen, bis der Versorgungsfall eintritt1. Dem Geschäftsführer steht dann ein Absonderungsrecht nach §§ 50 InsO, 1282, 1228 Abs. 2 BGB zu2. Tritt die Bedingung nicht ein, weil der Geschäftsführer vor Erreichen der Altersgrenze verstirbt, wird der hinterlegte Betrag nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 InsO verteilt3. Im Übrigen stellt der Abschluss der in der Höhe angemessenen Rückdeckungsversicherung und deren Verpfändung auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung dar, sofern die abgesicherte Versorgung einem Drittvergleich standhält. Denn die Versorgung ist die Gegenleistung für die erbrachte Geschäftsführertätigkeit4. Bei Abschluss der Rückdeckungsversicherung ist darauf zu achten, dass sie etwas höher als die zugesagte Versorgung ist, denn im Insolvenzfall fallen Insolvenzfeststellungskosten in Höhe von 4% an, § 171 Abs. 1 Satz 2 InsO. Ist auch eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt, muss den Angehörigen jeweils ein eigenes Pfandrecht bestellt werden. 371

Eine andere Möglichkeit der Sicherung der Anwartschaften für den Insolvenzfall besteht im Abschluss so genannter Contractual Trust Arrangements (CTA). Es handelt sich um einen (zumeist doppelseitig ausgestalteten) Treuhandvertrag. Die GmbH überträgt das zur Deckung der Anwartschaft notwendige Vermögen auf einen Treuhänder, der es zugunsten der GmbH verwaltet, gleichzeitig aber auch dem Geschäftsführer im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter ein Recht auf die Leistung einräumt5.

XVII. Der Gerichtsstand 372

1. Für Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Geschäftsführer sind die ordentlichen Gerichte zuständig6. Das gilt ohne Unterschied für Gesellschafter-Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer. Dabei kann dahinstehen, ob § 5 Abs. 1 ArbGG nur klarstellende oder gestaltende Wirkung hat. Die Vorschrift findet auch dann Anwendung, wenn der 1 BGHZ 136, 220, 225 f. = GmbHR 1997, 936, 937 f.; BGH, ZIP 2005, 909, 910 f.; dazu Armbrüster, DZWiR 2005, 385, 386; Elfring, NJW 2005, 2192 ff.; Perwein, GmbHR 2007, 589 ff.; OLG München, DZWiR 2004, 429, 430; Lohkamp/Fiala, VersR 2006, 331, 334. 2 BGH, ZIP 2005, 909, 910; dazu Armbrüster, DZWiR 2005, 385, 386; Lohkamp/Fiala, VersR 2006, 331, 335; a.A. noch OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1312 (betagte Forderung nach § 45 InsO). 3 BGH, ZIP 2005, 909, 910 f.; Bitter, NZI 2000, 399, 400; Blomeyer, VersR 1999, 653, 662; Kießner, in: Braun, InsO, 2. Aufl. 2004, § 191 Rdnr. 6; Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193, 201; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 191 Rdnr. 6. 4 KG, ZIP 2003, 2253, 2254; Breitling, EWiR 2004, 659 f.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 229. 5 Dazu Berenz, DB 2006, 2125 ff.; Bode/Bergt/Obenberger, DB 2000, 1864 f.; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 667; Klemm, DStR 2005, 1291 ff.; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763 ff.; Küppers/Louven, BB 2004, 337, 340; Mittermaier/Böhme, BB 2006, 203 f. 6 § 5 Abs. 1 ArbGG; BGH, WM 1969, 686; BAG, GmbHR 1986, 263 (Kündigung); BAG, GmbHR 1988, 179; BAG, ZIP 1996, 1311 (Vor-GmbH); BAG, NJW 1999, 3069.

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Vertretung durch Geschäftsführer

Geschäftsführer behauptet, wegen eingeschränkter Befugnisse tatsächlich nur Arbeitnehmer gewesen zu sein1. 2. Die Probleme der Qualifikation des Anstellungsverhältnisses vor der Bestellung, nach der Beendigung der Organstellung und bei Drittanstellung führen zu unerfreulichen Abgrenzungsproblemen bei der Rechtswegzuständigkeit2. Auch für Streitigkeiten über den Anstellungsvertrag vor der Bestellung und nach der Beendigung der Organstellung sind die Arbeitsgerichte zwar in der Regel nicht zuständig; denn der Anstellungsvertrag ist weder vor der Bestellung ein Arbeitsvertrag noch wandelt er sich nach dem Amtsverlust automatisch in einen Arbeitsvertrag3. Für Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis bleiben die ordentlichen Gerichte daher auch nach der Abberufung des Geschäftsführers zuständig4. Entsprechende Folgen ergeben sich für die Zulässigkeit von Schiedsvereinbarungen zum Anstellungsvertrag5.

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Das gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. Bestand zunächst ein Arbeitsverhältnis, so soll es auch nach der Bestellung zum Geschäftsführer bei der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit bleiben6. Die Arbeitsgerichte sind vor allem aber zuständig, wenn die Parteien entweder nach Beendigung des Amtes den Dienstvertrag in ein Arbeitsverhältnis umwandeln7 oder wenn vor der Bestellung ein Arbeitsverhältnis bestand, der Geschäftsführer bei der Bestellung weder ausdrücklich noch konkludent auf den einmal erworbenen Bestandsschutz verzichtet hat8, und er nun abberufen ist. Das deshalb wieder auflebende Arbeitsverhältnis (s. oben Rdnr. 172 ff.) begründet zugleich die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit9. Entsprechendes gilt für die Drittanstellung, wenn der Geschäftsführer nur im Verhältnis zur GmbH nicht als Arbeitnehmer anzusehen ist10; denn das Anstellungsverhältnis zum herrschenden Unternehmen kann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein und damit die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit begründen11.

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3. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann vereinbart werden, § 2 Abs. 4 ArbGG.

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1 BAG, GmbHR 1999, 816. 2 Eingehend hierzu Jaeger, NZA 1998, 961; Reinecke, ZIP 1997, 1525; Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177: „... zwischen Himmel und Hölle ...“. 3 BAG, GmbHR 1994, 548. 4 BAG, NJW 1999, 3069. 5 Zur Reichweite von § 4 ArbGG im Blick auf Schiedsvereinbarungen zu Anstellungsverträgen: Hentzen, in: FS Sandrock, 1995, S. 181. 6 BAGE 9, 313; BAG, AP Nr. 14 zu § 5 ArbGG 1953. 7 Grunsky, ArbGG, § 6 Rdnr. 27b. 8 S. etwa BAG, GmbHR 1994, 548. 9 BAG, ZIP 1988, 91; OLG Frankfurt, GmbHR 1999, 859 f.; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 75. 10 S. oben Rdnr. 186 sowie Reinecke, ZIP 1997, 1529. 11 BAG, GmbHR 1988, 179; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 1106; Jaeger, NZA 1998, 961, 967; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 75; a.A. Grunsky, ZIP 1988, 76; s. auch Rdnr. 168 ff. und 319. S. auch schon BAG, AP Nr. 1 zu § 5 ArbGG mit zust. Anm. Beitzke = GmbHR 1981, 113; BAG, WM 1983, 798 = GmbHR 1984, 70; Martens, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 451 Fn. 32; für Österreich: österr. OGH, GesRZ 1983, 32; a.A. OLG Celle, GmbHR 1980, 32, 35; Bauer, GmbHR 1981, 111; Fleck, ZHR 149 (1985), 387.

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4. Das Arbeitsgericht prüft die Zulässigkeit des Rechtsweges von Amts wegen. Nach § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 3 GVG kann das Gericht seine Zuständigkeit vorab feststellen. Eine Vorabentscheidung muss auf Rüge einer Partei erfolgen, § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG. Sofern das ArbG seine Unzuständigkeit annimmt (wenn also z.B. das Zivilgericht zuständig ist), wird die Klage nicht als unzulässig abgewiesen. Der Rechtsstreit wird vielmehr verbindlich an das zuständige Gericht verwiesen, § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 2 ArbGG. Gegen den die Zulässigkeit des Rechtsweges bejahenden oder verneinenden Beschluss ist nach § 48a Abs. 1 ArbGG, § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde statthaft. Wenn dieses Rechtsmittel nicht eingelegt wird, ist die Entscheidung bindend. Es erfolgt keine weitere Überprüfung in der Berufungsinstanz mehr, § 65 ArbGG1. Zum Streitwert für Gehalts- und Pensionsklagen: BGH, WM 1981, 567.

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5. Zum Gerichtsstand für Schadensersatzansprüche der Gesellschaft s. bei § 43 Rdnr. 293.

XVIII. Sozialversicherungspflicht 1. Anwendungsbereich a) Unterscheidung zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung 378

Ob zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht, richtet sich danach, ob eine abhängige und deshalb beitragspflichtige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, § 7 SGB IV2. Die gesetzliche Definition des abhängig Beschäftigten gilt für alle Bereiche der Sozialversicherung, § 1 Abs. 1 SGB IV.

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Das BSG3 unterscheidet zwischen dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einerseits und dem von den anderen Gesellschaftern abhängigen Gesellschafter- oder Fremdgeschäftsführer andererseits. Die Organstellung allein schließt jedenfalls eine Abhängigkeit nicht aus4. Die „persönliche Abhängigkeit“ wird dadurch bestimmt, dass der Geschäftsführer „laufende Bezüge“ erhält, „funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Betriebs teilhat“ und ihm maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft fehlt. Die Tätigkeit gilt auch dann als fremdbestimmt, wenn der Geschäftsführer am unternehmerischen Risiko nicht teilnimmt, selbst wenn er im Einzelfall nicht weisungsunterworfen ist5. Maßgebend sind (1) die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags, ins1 Vgl. im Einzelnen: Grunsky, ArbGG, § 65 Rdnr. 2; Schwab, NZA 1991, 662 ff. 2 Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, 2. Aufl. 1994; Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 1995; Plagemann, WiB 1994, 225; Schaub, WiB 1994, 637; Umk, DB 1994, 934; Figge, GmbHR 1995, 111; Figge, DNotZ 1998, 20; Figge, GmbHR 1998, R 273; Reiserer/Schulte, BB 1995, 2162; Winkler, DStR 1997, 289; Storr, NWB 1998, 4879. 3 BSGE 13, 196, 200; BSG, SozR 3-4100 § 168 Nr. 5 S. 8; BSG, GmbHR 1995, 584; BSG, GmbHR 1997, 696. 4 BSGE 13, 196, 200; BSG, NZA 1991, 869 = GmbHR 1992, 172, 173. 5 BSG, GmbHR 1974, 38 (Fremdgeschäftsführer); BSG, GmbHR 1997, 697.

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besondere der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft, (2) die Ausgestaltung des Anstellungsvertrags und (3) die tatsächlichen Verhältnisse. Nach Ansicht des BSG ist versicherungspflichtiger Arbeitnehmer, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeute Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Auch wenn das Weisungsrecht erheblich eingeschränkt sein könne, dürfe es nicht vollständig entfallen. Demgegenüber werde die selbständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko und durch das Recht und die Möglichkeit gekennzeichnet, über die eigene Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit frei zu verfügen. In Zweifelsfällen komme es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richte sich nach den Umständen des Einzelfalles, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund stehe, die allerdings zurücktrete, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen1. Da es in der Vergangenheit regelmäßig zu Fällen gekommen ist, in denen ein Geschäftsführer Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet hatte, bei Eintritt des Versicherungsfalls dann aber erfahren musste, dass er nicht als abhängig Beschäftigter galt, hat der Gesetzgeber ein von Amts wegen durchzuführendes Statusfeststellungsverfahren vorgeschrieben, § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV2. Um die sozialversicherungsrechtliche Einordnung von Geschäftsführern zu erleichtern, haben die Spitzenverbände der Krankenkassen, der Verband Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) und die Bundesagentur für Arbeit anlässlich ihrer Besprechung am 22./23. 11. 2000 eine Entscheidungshilfe3 erstellt, an der sich auch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund orientiert.

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b) Fallgruppen (1) Ein Gesellschafter, der Alleingeschäftsführer ist, kann kein abhängig Beschäftigter sein, auch wenn er tatsächlich nur eine untergeordnete Tätigkeit ausüben sollte4, denn er kann gegen ihn gerichtete Weisungen jederzeit verhindern. Ist der Alleingesellschafter und Geschäftsführer lediglich Treuhänder für einen Dritten, besitzt er formal die Rechtsmacht zur Beherrschung der Gesellschaft und unterliegt nur schuldrechtlichen Bindungen gegenüber dem Treugeber. Diese Bindung reicht nicht aus, um ihn zu einem abhängig Beschäftigten zu machen5. Anders ist die Ausgangslage, wenn der Alleingesellschafter und Geschäftsführer Treuhänder ist, der Treugeber sich aber das Stimmrecht vorbehalten hat; hier kann ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen, wenn der Treuhänder und gleichzeitige Gesellschafter-Geschäftsführer wie ein Arbeitnehmer in die Gesellschaft eingegliedert ist6. Hat ein Alleingesellschafter 1 2 3 4

BSGE 45, 199; BSG, NZA 1991, 869, 870; BSG, GmbHR 1995, 224 jeweils m.w.N. Geisler, DAngVers 2004, 553 ff.; Menthe, DAngVers 2005, 125 ff. Fundstelle: BB 2001, 728 ff. BSGE 66, 69, 71 = GmbHR 1990, 300 f.; BSG, GmbHR 2006, 645, 647; Freckmann, BB 2006, 2077, 2079; Menthe, DAngVers 2005, 125, 126 f. 5 Menthe, DAngVers 2005, 125, 128. 6 BSG, NJW-RR 1995, 993, 994; Freckmann, BB 2006, 2077, 2079; Menthe, DAngVers 2005, 125, 128.

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die gesellschaftsrechtliche Machtstellung durch einen Stimmbindungsvertrag dauerhaft und vollständig auf einen Dritten übertragen, erweist sich diese Gestaltung aber als unzulässig, liegt keine abhängige Beschäftigung vor. Denn maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist1. 382

(2) Der „Gesellschafter-Geschäftsführer mit maßgeblichem Einfluss“ ist nicht sozialversicherungspflichtig. – Einen „maßgeblichen Einfluss“ auf die Entscheidungen der GmbH hat der Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Mehrheit an Kapital und Stimmrechten2. Fehlt es dem Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer an einem bestimmenden, über die Rechte eines Minderheitsgesellschafters hinausgehenden Einfluss, so liegt dagegen ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor3. – Maßgeblichen Einfluss hat der Gesellschafter-Geschäftsführer auch dann, wenn er Gesellschafterbeschlüsse auf dem Gebiet der Geschäftsführung verhindern kann4. Dies ist der Fall, wenn er eine Sperrminorität innehat, die es ihm erlaubt, Weisungen bezüglich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Beschäftigung zu verhindern5. Eine solche Gestaltung liegt etwa vor, wenn die Satzung einstimmige Beschlussfassung vorsieht. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat damit unabhängig von der Höhe seiner Kapitalbeteiligung eine Sperrminorität, so dass er nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur GmbH steht6. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn die in der Satzung niedergelegte Sperrminorität sich lediglich auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft beschränkt7. In diesem Fall kann er durchaus abhängig Beschäftigter sein. Fraglich ist, ob der Geschäftsführer abhängig Beschäftigter ist, wenn er über 48,82% am Stammkapital einer GmbH verfügt und die Satzung vorsieht, dass die Gesellschafterversammlung – bei einer Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit – nur beschlussfähig ist, wenn 75% des Stammkapitals vertreten ist, so dass er durch einfaches Fernbleiben von der Gesellschafterversammlung Beschlüsse blockieren kann. Im konkreten vom BSG entschiedenen Fall sah die Satzung jedoch vor, dass – wenn diese Mehrheit nicht erreicht wird – binnen Monatsfrist eine zweite Gesellschafterversammlung mit den gleichen Tagesordnungspunkten einzuberufen ist, wobei die Gesellschafterversammlung dann ohne Rücksicht auf das vertretene Stammkapital beschlussfähig ist. Hieraus leitete das Gericht ab, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer Beschlüsse lediglich verzögern, nicht jedoch verhindern könne, weshalb kein maßgeblicher Einfluss vorliege8. 1 BSG, GmbHR 2006, 645, 647. 2 BSG, BB 1984, 1049; BSG, GmbHR 1987, 351; BSG, GmbHR 1995, 584; BSG, GmbHR 1997, 697; Freckmann, BB 2006, 2077, 2079. 3 BSG, GmbHR 1989, 32. 4 BSGE 17, 15; BSGE 23, 84; BSG, GmbHR 1972, 104; BSG, GmbHR 1975, 36; BSG, GmbHR 1992, 173; BSG, GmbHR 2000, 618, 619. 5 Freckmann, BB 2006, 2077, 2079. 6 BSG, NZA 1991, 869. 7 BSG, GmbHR 1993, 355 ff. 8 BSG, Die Beiträge 1995, 358 ff.

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– Maßgeblichen Einfluss hat der Gesellschafter-Geschäftsführer auch dann, wenn er zwar aufgrund seiner Stimmrechte keinen beherrschenden Einfluss in der GmbH hat, er aber dennoch im eigenen Unternehmen tätig ist („selbstbestimmte Tätigkeit“), also nur bei wichtigen Entscheidungen in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt ist und dabei ein erhebliches Unternehmensrisiko trägt1. Entscheidend ist damit, ob der Geschäftsführer seine Tätigkeit tatsächlich im Wesentlichen frei gestalten kann2. – In Ausnahmefällen kann sogar bei einem Fremdgeschäftsführer ein nicht sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen, wenn er etwa faktisch aufgrund verwandtschaftlicher Beziehungen wie ein Alleininhaber die Geschäfte der GmbH führen kann3. (3) Fremdgeschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer mit weniger als 50% Kapitalbeteiligung und ohne Sperrminorität stehen dagegen regelmäßig in persönlicher Abhängigkeit. Ihre Tätigkeit ist daher versicherungspflichtig. Im zuletzt genannten Fall gilt dies jedoch nur, wenn der Geschäftsführer nicht hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist4. Maßgebend für die Beurteilung sind die Inhalte des Anstellungsvertrags und die tatsächlichen Verhältnisse.

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(4) Personen, die als Geschäftsführer angestellt sind, deren Bestellung zum Organ aber noch nicht erfolgt ist, sind abhängig Beschäftigte, denn ihnen mangelt es aufgrund der fehlenden Organstellung an der Rechtsmacht, die eigene Tätigkeit zu gestalten5.

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(5) Die für die GmbH genannten Grundsätze gelten auch für die Vor-GmbH6.

385

(6) Bei der GmbH & Co. KG ist danach zu unterscheiden, bei wem der Geschäftsführer der GmbH angestellt ist. Ist er von der GmbH angestellt, gelten die genannten Kriterien, nach denen zu beurteilen ist, ob der Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss hat. Besteht der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der KG, kommt es darauf an, ob der Geschäftsführer einen solchen Einfluss in der KG besitzt. Solange dies nicht der Fall ist, gilt er als abhängig Beschäftigter7. Gleiches ist anzunehmen, falls die GmbH die KG beherrscht und er an der GmbH nicht maßgeblich beteiligt ist8.

386

1 BSG, GmbHR 1972, 104; BSG, GmbHR 1975, 36; BSG, BlStSozArbR 1983, 44; BSG, GmbHR 1987, 351; BSG, GmbHR 2000, 618, 620 sowie Figge, GmbHR 1986, 186; s. aber auch zum Treuhänder: BSG, GmbHR 1995, 584 und BSG, GmbHR 1997, 696. 2 BSG, GmbHR 1987, 351, 352. 3 BSG, GmbHR 1987, 351, 352; BSG, BB 1989, 72 f.; BSG, NZA 1990, 950 ff. 4 Übersicht bei Figge, GmbHR 1987, 338; s. auch LSG NRW, GmbHR 1992, 174 bei einer GmbH & Co. KG. 5 Freckmann, BB 2006, 2077, 2080. 6 BSGE 17, 15 ff. = NJW 1962, 1539 f.; Freckmann, BB 2006, 2077, 2080; Menthe, DAngVers 2005, 125, 130. 7 Freckmann, BB 2006, 2077, 2080; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 161. 8 Freckmann, BB 2006, 2077, 2080.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

2. Die Sozialversicherungsbereiche a) Kranken- und Pflegeversicherungspflicht 387

Ist der Geschäftsführer ein abhängig Beschäftigter (s. Rdnr. 378 ff.), unterfällt er nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V der Krankenversicherungspflicht. Das Gesetz sieht zahlreiche Befreiungsmöglichkeiten vor, von denen für den Geschäftsführer die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V bedeutsam ist; er ist kraft Gesetzes befreit, wenn sein Einkommen die Jahresarbeitsentgeltgrenze übersteigt (2007: 47 700 Euro jährlich). Für einen als abhängig Beschäftigten geltenden Geschäftsführer, der am 31. 12. 2002 bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert war, gilt die besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs. 7 SGB V (2007: 42 750 Euro jährlich). Werden diese Einkommensgrenzen überschritten, kann sich der Geschäftsführer freiwillig in der gesetzlichen Versicherung (§ 7 SGB VI) oder privat versichern.

388

Die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind auch in der Pflegeversicherung versicherungspflichtig, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI. Freiwillig krankenversicherte Personen sind nach § 20 Abs. 3 SGB XI in der Pflegeversicherung pflichtversichert, können sich aber nach § 22 SGB XI befreien lassen, wenn sie den Abschluss einer privaten Pflegeversicherung nachweisen. Alle übrigen Personen müssen eine private Pflegeversicherung abschließen, § 23 SGB XI. b) Arbeitslosenversicherung

389

Ist der Geschäftsführer ein abhängig Beschäftigter (s. Rdnr. 378 ff.), unterfällt er nach §§ 24, 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III auch der Arbeitslosenversicherung1. c) Unfallversicherung

390

In der Unfallversicherung sind alle abhängig Beschäftigten ohne Rücksicht auf die Höhe ihres Einkommens versichert, § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII. Geschäftsführer, die nicht Beschäftigte sind, können freiwillig der Unfallversicherung beitreten, § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII. d) Rentenversicherungspflicht

391

Rentenversicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI. Ein abhängig beschäftigter Geschäftsführer (s. Rdnr. 378 ff.) unterfällt damit der Rentenversicherungspflicht. Eine Befreiungsmöglichkeit bei Überschreiten bestimmter Einkommensgrenzen sieht das Gesetz nicht vor, wohl aber eine Beitragsmessungsgrenze (2007: 63 000 Euro).

392

Rentenversicherungspflichtig sind weiterhin arbeitnehmerähnliche Selbständige, § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Hierunter sind Personen zu verstehen, die auf Dauer

1 Zur Anrechnung von Arbeitslosengeld auf eine Karenzentschädigung: BGH, GmbHR 1991, 310.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber tätig sind und die keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Gehalt 400 Euro übersteigt. Es war unklar, ob Geschäftsführer einer GmbH diesem Tatbestand unterfallen. Das LSG Schleswig-Holstein sah den GmbH-Geschäftsführer nicht als von der Norm erfasst an1. Diese Entscheidung hat das BSG in einem viel beachteten Urteil aufgehoben und begründete dies u.a. damit, dass die Arbeitnehmer der GmbH nicht dem Geschäftsführer zuzurechnen seien, da es sich um verschiedene Personen handele2. Eine teleologische Reduktion des Tatbestands lehnte das BSG ebenso ab wie eine Analogie zu § 1 Satz 4 SGB VI, der Vorstände einer AG von der Rentenversicherungspflicht ausnimmt. Der Gesetzgeber hat 2006 mit einer Klarstellung reagiert. § 2 Satz 1 Nr. 9 lit. b SGB VI enthält nun einen Halbsatz, wonach als Auftraggeber der Gesellschafter auch die Auftraggeber der Gesellschaft gelten3. In § 2 Satz 4 SGV VI wurde eine Nr. 3 angefügt, wonach als Arbeitnehmer des Gesellschafters auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft gelten. Gemäß § 229 Abs. 3 SGB VI gilt diese Regelung auch rückwirkend für den Zeitraum bis zum 1. 1. 1999. Da die meisten GmbHs Arbeitnehmer beschäftigen, sind Gesellschafter-Geschäftsführer damit regelmäßig keine arbeitnehmerähnlichen Selbständigen. Weil die Neuregelung nur Gesellschafter-Geschäftsführer erfasst, können Fremdgeschäftsführer (in den in Rdnr. 382 letzter Spiegelstrich genannten Fällen) weiterhin unter § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI fallen. Um dies zu vermeiden, müssen sie entweder einen kleinen GmbH-Anteil erwerben, ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis begründen oder sich einen weiteren Auftraggeber suchen4. Auch kann u.U. ein Antrag auf Befreiung nach § 6 Abs. 1a SGB VI für die Existenzgründungsphase oder für Geschäftsführer nach Vollendung des 58. Lebensjahres in Frage kommen. In Betracht kommen kann auch eine Befreiung nach § 231 Abs. 5 SGB VI.

3. Der Ausbau der privaten Altersvorsorge Die Alterversorgung lässt sich in drei Säulen einteilen. Die Grundversorgung stellt die gesetzliche Rente sicher (dazu Rdnr. 391). Der Ergänzung dient die betriebliche Altersversorgung (s. Rdnr. 251 ff.). Die dritte Säule bildet die private Altersvorsorge.

393

Um die Grundversorgung zu stärken und um Personen zur privaten Vorsorge anzuhalten, die nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind, hat der Gesetzgeber 2005 die so genannten Rürup-Rente eingeführt5. Ihre vorrangige Zielgruppe sind Selbständige mit einer hohen Steuerbelastung, denn sie haben bei Neuabschlüssen keine andere Möglichkeit, steuerbegünstigt Altersvorsorge zu betreiben. Die Förderung der Riester-Rente oder die betriebliche Altersvorsorge können sie nicht nutzen. Beiträge zu einer klassischen Rentenversicherung (Erlebensversicherung) oder Kapitallebensversicherung sind seit

394

1 LSG Schleswig-Holstein, NZS 2004, 487 f. m.w.N. zum Streitstand. 2 BSG, NZA 2006, 396 ff. 3 Art. 11 Nrn. 1 und 6 des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 vom 29. 6. 2006, BGBl. I 2006, 1402. 4 Freckmann, BB 2006, 2077, 2082 f. 5 Eingeführt durch Art. 1 Nr. 7 des Alterseinkünftegesetzes vom 5. 7. 2004, BGBl. I, 1427.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

2005 nicht mehr als Sonderausgaben abzugsfähig, es sei denn, die Laufzeit dieser Versicherungen hat vor dem 1. 1. 2005 begonnen und ein Versicherungsbeitrag ist bis zum 31. 12. 2004 entrichtet worden, § 10 Abs. 1 Nr. 3 lit. b EStG. Damit ist diese Form der Altersvorsorge auch für Geschäftsführer interessant, die neben ihrer staatlichen Rentenversicherung eine Versorgung für das Alter aufbauen wollen1. Sie basiert auf dem Konzept eines staatlich geförderten privaten Leibrentenvertrags, der mit steuerlichen Anreizen gefördert wird, § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b EStG. Um die Versicherungsbeiträge als Sonderausgaben abziehen zu können (zur Höhe des Abzugs vgl. § 10 Abs. 3, 4a EStG), sind im Einzelnen folgende Vorgaben zu beachten: (1) Es muss sich um eine private, kapitalgedeckte Leibrentenversicherung handeln, bei der der Vertrag ausschließlich auf den Steuerpflichtigen bezogen ist. (2) Gegenstand des Vertrags muss die Zahlung einer monatlichen lebenslangen Leibrente sein, die frühestens mit dem vollendeten 60. Lebensjahr bezogen werden darf. (3) Die Ansprüche dürfen nicht vererbbar, übertragbar, veräußerbar, beleihbar oder kapitalisierbar sein. (4) Ein Kapitalwahlrecht oder Auszahlungen außerhalb der Rentenleistung sind nicht zulässig. Es ist möglich, Zusatzversicherungen gegen Berufsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit und mit Hinterbliebenenrenten als Witwen- oder Waisenrenten abzuschließen. Die Rentenleistungen sind in voller Höhe der nachgelagerten Besteuerung unterworfen. 395

Um die private Altersversorgung, also die dritte Säule, zu stärken, hat der Gesetzgeber ab 2002 die so genannte Riester-Rente eingeführt2, die ebenfalls steuerlich gefördert wird, §§ 79 ff. EStG. Da jedoch nicht rentenversicherungspflichtige Selbständige und freiwillig in der gesetzlichen Rentenversicherung Versicherte nicht zulageberechtigt sind (vgl. §§ 10a Abs. 1, 79 EStG), scheidet diese Form der Altersvorsorge für die allermeisten Geschäftsführer aus und wird daher nicht näher dargestellt3.

XIX. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 1. Gesellschaft ohne Geschäftsführer 396

Der RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 20074 will die Rechtsform der GmbH besser gegen Missbräuche schützen. Zu diesen Missbräuchen gehört, dass Firmenbestatter5 versuchen, durch mehrfache Verlegung des tatsächlichen

1 Rechnungsbeispiele bei Flore, GmbH-StB 2004, 272, 274. 2 Eingeführt durch Art. 6 Nr. 15 des Altersvermögensgesetzes vom 26. 6. 2001, BGBl. I, 1310. 3 Der Geschäftsführer kann sich jedoch über seinen Ehegatten an der Riester-Rente beteiligen, wenn dieser förderungswürdig ist. Einzelheiten bei Neumann, GmbH-StB 2003, 13, 14. 4 BT-Drucks. 16/6140. 5 S. dazu AG Memmingen, GmbHR 2004, 952; Hey/Regel, GmbHR 2000, 15; Hirte, ZInsO 2003, 833; Wachter, GmbHR 2004, 955; Haarmeyer, ZInsO 2006, 449; s. auch schon Gustavus, GmbHR 1992, 15.

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§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

und/oder des Satzungssitzes sowie durch Abberufung von Geschäftsführern1 Zustellungen und den Zugang von Erklärungen an die Gesellschaft zu verhindern. Gläubiger haben damit Probleme, ihre Forderungen durchzusetzen. Im RefE war daher vorgesehen, den Zugang von Willenserklärungen sowie Zustellungen zu vereinfachen. § 35 Abs. 1 sollte in der Weise ergänzt werden, dass an die Vertreter der Gesellschaft unter der im Handelsregister angegebenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden können. Dieser Vorschlag ist im RegE entfallen. Nunmehr soll nach § 8 Abs. 4 in der Anmeldung zum Handelsregister „eine inländische Geschäftsanschrift“ angegeben werden. Damit werden § 125 Abs. 3 Satz 2 FGG i.V.m. § 14 HGB und § 24 HRV ergänzt. Hiernach sind Gesellschaften schon heute zur Mitteilung ihrer Geschäftsanschrift verpflichtet2. Nunmehr soll nach § 35 Abs. 1 folgender Satz angefügt werden:

397

„Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 52) oder wenn kein Aufsichtsrat bestellt ist, durch die Gesellschafter vertreten.“

Darüber hinaus soll § 35 Abs. 2 wie folgt neu gefasst werden:

398

„Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon kann die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen.“

Absatz 3 soll aufgehoben werden. Absatz 4 wird demzufolge Absatz 3.

399

2. Führungslosigkeit Eine Gesellschaft ist nur führungslos, wenn sie keinen Geschäftsführer hat. Dabei kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Geschäftsführer weggefallen ist, z.B. Abberufung, Amtsniederlegung, Tod usw. Keine Führungslosigkeit liegt daher vor, wenn ein Geschäftsführer nicht erreichbar, z.B. wegen Auslandsaufenthalt, oder vorübergehend wegen Krankheit nicht ansprechbar ist. Solange ein Geschäftsführer vorhanden ist, sind ihm gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Zustellungen zu bewirken. Maßgebend ist im Regelfall die eingetragene Geschäftsanschrift.

400

3. Passivvertretung durch Gesellschafter oder Mitglieder des Aufsichtsrats a) Ist die Gesellschaft führungslos, sind bei einer Gesellschaft ohne Aufsichtsrat die Gesellschafter passiv vertretungsbefugt. Bei Führungslosigkeit können 1 Link, BB 2006, 1179. 2 S. dazu oben bei § 8 unter GmbH-Reform.

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401

§ 35

Vertretung durch Geschäftsführer

ihnen gegenüber Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke zugestellt werden. Erfolgt die Willenserklärung unter Anwesenden, so können die Gesellschafter die Entgegennahme nicht mit dem Hinweis ablehnen, dies sei eine „private Veranstaltung“. Erfolgt die Willenserklärung unter Abwesenden, so ist die Erklärung nur zugegangen, wenn sie in den Empfangsbereich des Gesellschafters gelangt ist. Maßgebend ist auch für Gesellschafter die inländische Geschäftsanschrift, § 35 Abs. 2 Satz 3 n.F. Die Geschäftsanschrift ist künftig nach § 8 Abs. 4 anzugeben. Tatsächliche Geschäftsräume oder einen Briefkasten braucht die Gesellschaft am angegebenen Ort nicht zu haben. Wenn die tatsächlichen Geschäftsräume verlegt wurden, die Geschäftsanschrift aber nicht geändert wurde, wird Zugang fingiert1. 402

Eine ausdrückliche Vorschrift fehlt, ob Erklärungen auch gegenüber dem Gesellschafter an seine Privatanschrift abgegeben werden können. Dafür spricht, dass der Gesellschafter bei Führungslosigkeit zum Passiv-Vertretungsorgan wird. Da kein getrennter Privatbereich besteht, können auch an die Privatanschrift unternehmensbezogene Erklärungen abgegeben werden2. Die inländische Privatanschrift ist über das Einwohnermeldeamt feststellbar.

403

Eine besondere Regelung der Aktivvertretung bei Führungslosigkeit der GmbH ist nicht vorgesehen3. Insoweit bleibt es daher dabei, dass ein Notgeschäftsführer zu bestellen ist, um die Gesellschaft handlungsfähig zu machen (s. bei § 6).

404

b) Bei einer Gesellschaft mit Aufsichtsrat sollen nicht die Gesellschafter, sondern die Mitglieder des Aufsichtsrats passiv vertretungsbefugt sein. Allerdings nennt der RegE nur den fakultativen Aufsichtsrat nach § 52, nicht aber den obligatorischen Aufsichtsrat nach MitbestG und DrittelbG. Dabei handele es sich wohl um ein Redaktionsversehen. Auch beim obligatorischen Aufsichtsrat sollten die Aufsichtsratsmitglieder passiv vertretungsbefugt sein. Das ist richtig zu stellen.

405

Der Vorschlag des RegE überzeugt nicht4. Auch bei einer Gesellschaft mit Aufsichtsrat sollten die Gesellschafter passiv vertretungsbefugt sein. Aufsichtsratsmitglieder haben ein Nebenamt. Sie sind auf entsprechende Aufgaben, die die Vertretung mit sich bringt, nicht vorbereitet.

4. Gesamtvertretung 406

In § 35 Abs. 2 Satz 1 soll künftig ausdrücklich bestimmt werden, dass bei einer GmbH, die mehrere Geschäftsführer bestellt, der Grundsatz der Gesamtvertre1 A.A. Stellungnahme des Deutschen Anwaltverein (Handelsrechtsausschuss) zum RefE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom Februar 2007 zu § 35. 2 BGH, NJW 2003, 3270; krit. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55; a.A. Fleischer, NJW 2006, 3242. 3 S. dazu Karsten Schmidt, GmbHR 2007, 1, 3. 4 Ebenso Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins (Handelsrechtsausschuss) zum RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom Sept. 2007 zu § 35.

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§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

tung gilt (s. Rdnr. 51). Das ist nicht neu. § 35 Abs. 2 Satz 1 wird nur klarer formuliert und von verbalem Ballast befreit. § 35 Abs. 2 handelt von der Passiv-Vertretung, falls für die Aktiv-Vertretung der Grundsatz der Gesamt-Vertretung anwendbar ist. Bei Erklärungen gegenüber der Gesellschaft genügt somit die Erklärung gegenüber einem Geschäftsführer, auch wenn die Geschäftsführer nur zur Gesamt-Vertretung befugt sind. Das Entsprechende gilt bei Erklärungen gegenüber einem Gesellschafter oder einem Mitglied des Aufsichtsrats, wenn diese die Gesellschaft vertreten.

407

§ 35 Abs. 2 Satz 3 handelt von der Erklärung unter Abwesenden. Hiernach können an die Vertreter der Gesellschaft unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Das schließt nicht aus, dass auch Erklärungen an die Privatanschrift übermittelt werden können und als gegenüber der Gesellschaft zugegangen anzusehen sind. Ausdrücklich vorgesehen ist dies nur für die Zustellung nach § 35 Abs. 2 Satz 4.

408

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 n.F. kann eine Person auch mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Für diesen Fall kann nach § 35 Abs. 2 Satz 4 die Zustellung auch unter der ins Handelsregister eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person erfolgen.

409

§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen (1) Auf allen Geschäftsbriefen gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Stammkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden. (4) Auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland Uwe H. Schneider

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§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

tung gilt (s. Rdnr. 51). Das ist nicht neu. § 35 Abs. 2 Satz 1 wird nur klarer formuliert und von verbalem Ballast befreit. § 35 Abs. 2 handelt von der Passiv-Vertretung, falls für die Aktiv-Vertretung der Grundsatz der Gesamt-Vertretung anwendbar ist. Bei Erklärungen gegenüber der Gesellschaft genügt somit die Erklärung gegenüber einem Geschäftsführer, auch wenn die Geschäftsführer nur zur Gesamt-Vertretung befugt sind. Das Entsprechende gilt bei Erklärungen gegenüber einem Gesellschafter oder einem Mitglied des Aufsichtsrats, wenn diese die Gesellschaft vertreten.

407

§ 35 Abs. 2 Satz 3 handelt von der Erklärung unter Abwesenden. Hiernach können an die Vertreter der Gesellschaft unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Das schließt nicht aus, dass auch Erklärungen an die Privatanschrift übermittelt werden können und als gegenüber der Gesellschaft zugegangen anzusehen sind. Ausdrücklich vorgesehen ist dies nur für die Zustellung nach § 35 Abs. 2 Satz 4.

408

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 n.F. kann eine Person auch mit einer inländischen Anschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Für diesen Fall kann nach § 35 Abs. 2 Satz 4 die Zustellung auch unter der ins Handelsregister eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person erfolgen.

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§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen (1) Auf allen Geschäftsbriefen gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Stammkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. (2) Der Angaben nach Absatz 1 Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. (3) Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Absatzes 1. Absatz 2 ist auf sie nicht anzuwenden. (4) Auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Ausland Uwe H. Schneider

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§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

verwendet werden, müssen das Register, bei dem die Zweigniederlassung geführt wird, und die Nummer des Registereintrags angegeben werden; im Übrigen gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben. Abs. 1 bis 3 eingefügt durch Gesetz vom 15. 8. 1969 (BGBl. I, 1146). Abs. 4 eingefügt durch Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22. 7. 1993 (BGBl. I, 1282). Abs. 1 Satz 1 geändert durch EHUG vom 10. 11. 2006 (BGBl. I, 2553).

Inhaltsübersicht I. Das Entstehen der Vorschrift . .

1

II. Der Zweck . . . . . . . . . . . .

3

III. Geschäftsbriefe 1. Die äußere Form . . . . . . . . . 2. Webseiten, Emails . . . . . . . .

4 5

3. Bestimmter Empfänger . . . . . 4. Interner Schriftverkehr . . . . .

7 8

IV. Angaben auf Geschäftsbriefen 1. Die notwendigen Angaben . . .

9

V. Vordrucke bei Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . .

17

VI. Inländische Niederlassung einer GmbH mit Sitz im Ausland oder einer ausländischen Gesellschaft (§ 35a Abs. 4) 1. Anwendungsbereich . . . . .

21

2. Erforderliche Angaben . . . .

24

VII. Verletzungsfolgen . . . . . . .

26

VIII. GmbH-Reform . . . . . . . .

28

2. Angaben über das Gesellschaftskapital . . . . . . . . . . . . . . 15 3. Nicht erforderliche Angaben . . 16

Schrifttum: Ankele, Änderungen des Handels- und Gesellschaftsrechts aufgrund der Ersten EWG-Richtlinie, Information über Steuer und Wirtschaft 1970, 117; Bärwaldt/Schabacker, Angaben auf Geschäftspapieren inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaft, AG 1996, 461; Einmahl, Die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, AG 1969, 131, 167, 210; Glaus/Gabel, Praktische Umsetzung der Anforderungen zu Pflichtangaben in E-Mails, BB 2007, 1744; Hahnefeld, Neue Regelungen zur Offenlegung bei Zweigniederlassungen, DStR 1993, 1596; Kindler, Neue Offenlegungspflichten für Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften, NJW 1993, 3301; Kreplin, Erweiterte Angabenpflicht auf Geschäftsbriefen für Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BB 1969, 1112; Lutter, Die erste Angleichungsrichtlinie zu Art. 54 Abs. 3 Lit. g) EWGV und ihre Bedeutung für das geltende deutsche Unternehmensrecht, EuR 1969, 1; Meyer-Ladewig, Die Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts in der Bundesrepublik, MDR 1969, 818; Mutter, Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen auch im E-mail-Verkehr?, GmbHR 2001, 336; Pipkorn, Zur Entwicklung des europäischen Gesellschafts- und Unternehmensrechts, ZHR 136 (1972), 499 und ZHR 137 (1973), 35; Seibert, Die Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie der EG im deutschen Recht, GmbHR 1992, 738; Seibert, Neuordnung des Rechts der Zweigniederlassung im HGB, DB 1993, 1705; Wünsch, Angaben auf Geschäftspapieren, in: FS Schwarz, Wien 1991, S. 573.

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§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

I. Das Entstehen der Vorschrift Die Vorschrift über Angaben auf Geschäftsbriefen der GmbH ist durch das Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15. 8. 19691 eingefügt worden. Verlangt ist daher eine richtlinienkonforme Auslegung. § 35a stimmt aber sachlich nicht vollständig mit Art. 4 der Ersten Richtlinie des Rates vom 9. 3. 19682 überein. Er erweitert im Anschluss an das Aktienrecht (§ 100 AktG 1937, § 80 AktG 1965) den Kreis der angabepflichtigen Tatsachen durch die Einbeziehung der Personen der Geschäftsleitung (§ 35a Abs. 1 Satz 1). Entsprechende Bestimmungen enthalten § 125a und § 177a HGB. Andererseits befreit er beim Bestehen einer Geschäftsverbindung eine bestimmte Art von Geschäftsbriefen von der Angabepflicht (§ 35a Abs. 2), was zwar dem Wortlaut des Art. 4 der Richtlinie nicht entspricht, aber mit dessen Sinn vereinbar ist.

1

Durch die Richtlinie des Rates vom 15. 7. 2003 zur Änderung der Richtlinie 68/ 151/EWG in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen3 wurden u.a. die Pflichten über die Angaben auf Briefen und Bestellscheinen erweitert. Die Richtlinie ist durch das EHUG vom 10. 11. 2006 umgesetzt worden (s. dazu bei § 35a Abs. 1 Satz 1).

2

II. Der Zweck Der Zweck des § 35a ist es, den Geschäftsverkehr – nicht nur, wie die amtliche Begr.4 zu Art. 2 Nr. 7 Erste Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts meint, für den zwischenstaatlichen Bereich – mit der GmbH zu erleichtern. Dritte sollen sich über die verantwortliche Geschäftsleitung informieren können, ihnen soll der Zugang zu Informationen aus dem Handelsregister erleichtert werden, und sie sollen vor irreführenden Angaben über die Kapitalverhältnisse geschützt werden. Einmahl5 hat aber mit Recht ausgeführt, dass die Regelung über die Angabe der Kapitalverhältnisse diesem Zweck nur sehr unvollkommen gerecht wird. Es wäre sachgemäßer gewesen, die Angabe des Stammkapitals wie nach belgischen Recht (Art. 138 Abs. 2 L. Coord.) nur zuzulassen, wenn das aus der letzten Bilanz ersichtliche Reinvermögen der Gesellschaft nicht geringer ist (s. auch Art. 187 Abs. 2, 76 Abs. 2 L. S. C. lux.)6. Die besondere Informationspflicht erstreckt sich nur auf die in der Vorschrift näher bezeichneten Angaben auf Geschäftsbriefen usw. Bei mündlichen Verhandlungen besteht eine entsprechende Informationspflicht nicht7.

1 2 3 4 5 6 7

BGBl. I 1969, 1146. ABl. EG L 65 v. 14. 3. 1968, S. 8. Richtlinie 2003/58/EG, ABl. EG L 221 v. 4. 9. 2003, S. 13. BT-Drucks. V/3862. Einmahl, AG 1969, 134. Krit. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. BGH, WM 1981, 873 = NJW 1981, 2569; OLG Hamm, WM 1985, 645.

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§ 35a

Angaben auf Geschäftsbriefen

III. Geschäftsbriefe 1. Die äußere Form 4

Nach Wortlaut und Zweck des § 35a ist der Begriff „Geschäftsbriefe“ weit auszulegen1. Durch das EHUG wurde noch ausdrücklich hinzugefügt „gleichviel welcher Form“. Er umfasst jede von der GmbH ausgehende schriftliche Mitteilung, die ihre geschäftliche Betätigung nach außen betrifft, und zwar nicht nur bei der Anbahnung, sondern auch im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen2. Ausgenommen sind daher Briefe mit rein persönlichem Inhalt wie Glückwünsche oder Kondolenzschreiben. Abzulehnen ist die Auffassung, die aus dem weiteren Erfordernis, wonach nur die an einen bestimmten Empfänger gerichteten Geschäftsbriefe erfasst werden, schließen zu können glaubt, dass sie einen auf den Empfänger bezogenen individuellen Inhalt haben müssten3. Diese auf die Entstehungsgeschichte des früheren § 100 AktG 1937 gestützte Einschränkung4 ist für § 35a nicht aufrechtzuerhalten. Geschäftsbriefe sind demzufolge u.a. auch persönlich adressierte Geschäftsrundschreiben5, gleichförmige Verkaufsangebote, Preislisten sowie formularmäßige Mitteilungen, z.B. Bestellscheine, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Schecks6, Wechsel7, Rechnungen und Quittungen8. Doch kann insoweit die Befreiung nach § 35a Abs. 2 greifen (s. Rdnr. 17 ff.). „Geschäftsbriefe“ sind auch Mitteilungen an den Arbeitnehmer, wenn sie das Arbeitsverhältnis betreffen, z.B. die Kündigung9, nicht aber Mitteilungen an die Gesellschafter10. Auf die äußere Form der geschäftlichen Mitteilung kommt es nicht an. Es sind nicht nur Briefe im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs, sondern auch Postkarten gemeint. Voraussetzung ist aber, dass der Empfänger die Mitteilung entweder im Original oder in einer Ablichtung erhält. Das hat Bedeutung für Schreiben, die im Wege der neuen Telekommunikationsmedien übermittelt werden. Keine Geschäftsbriefe im Sinne der Vorschrift sind daher Telegramme und Fernschreiben11. Erfasst werden dagegen die durch Telebrief oder Telefax übermittelten Schreiben12.

1 LG Detmold, WM 1990, 1872; LG Heidelberg, GmbHR 1997, 446; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6. 2 S. dagegen Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1. 3 So z.B. Kreplin, BB 1969, 1113. 4 Vgl. Schmidt/Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 100 Anm. 1. 5 LG Heidelberg, GmbHR 1997, 446; zu der sehr streitigen Diskussion in Österreich: OGH, ÖJZ 1994, 702 sowie Oberhofer/Strickner, ÖJZ 1992, 119 m.w.N. 6 LG Detmold, GmbHR 1991, 23; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5. 7 A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5. 8 Weitgehend übereinstimmend Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 80 Rdnr. 9. 9 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16 ohne Begründung. 10 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 11 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 4. 12 Ebenso Lenz, in: Michalski, Rdnr. 8; Wünsch, in: FS Schwarz, Wien 1991, S. 581.

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Angaben auf Geschäftsbriefen

2. Webseiten, Emails Art. 4 der Richtlinie vom 15. 7. 2003 (s. Rdnr. 2) verlangt, dass bestimmte Angaben auch auf den Webseiten der Gesellschaft gemacht werden. Dazu gehören die notwendigen Angaben zur Identifizierung des Registers, die Nummer der Eintragung der Gesellschaft sowie die Rechtsform und der satzungsmäßige Sitz der Gesellschaft und gegebenenfalls, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Wird das Gesellschaftskapital angegeben, so bedarf es der Angabe des gezeichneten und des eingezahlten Kapitals.

5

Die Angaben nach § 35a Abs. 1 sind auch bei Emails anzugeben1. Dies gilt aber nicht für SMS2. Das folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Signatur und die notwendigen Angaben lassen sich ohne technischen Aufwand anfügen. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, es widerspreche dem Gedanken der papierlosen elektronischen Kommunikation. Es folgt dies aber aus einer richtlinienkonformen Auslegung. In der Richtlinie vom 15. 7. 2003, die zum 31. 12. 2006 umzusetzen war (s. bei Rdnr. 2), heißt es nun ausdrücklich in Art. 4, dass die Angaben gemeint sind, die auf Briefen oder Bestellscheinen zu erfolgen haben, soweit diese in Papier „oder in sonstiger Weise“ erstellt werden.

6

3. Bestimmter Empfänger Der Geschäftsbrief muss an einen bestimmten Empfänger gerichtet sein. Das trifft dann zu, wenn die geschäftliche Mitteilung selbst oder der sie verschließende Umschlag an eine individuell bezeichnete Person adressiert ist. Keine Unterrichtspflicht im Sinne des § 35a Abs. 1 Satz 1 besteht danach bei geschäftlichen Mitteilungen der GmbH für einen unbestimmten oder nur durch Gruppenmerkmale bestimmten Personenkreis, z.B. bei der Verteilung von Werbeschriften, Postwurfsendungen (adressiert an „alle“ Hauseigentümer, Ärzte usw.), Zeitschriftenanzeigen oder anderen „öffentlichen Bekanntmachungen“.

7

Die Angabepflicht erstreckt sich in gleicher Weise auf den Geschäftsverkehr im Inland wie auf den Geschäftsverkehr mit dem Ausland3.

4. Interner Schriftverkehr Der interne Schriftverkehr der Gesellschaft fällt nicht unter § 35a. Dazu rechnet auch der Schriftverkehr mit den betriebsverfassungsrechtlichen Organen, mit oder zwischen den Zweigniederlassungen der Gesellschaft, nicht dagegen derjenige zwischen rechtlich selbständigen Konzernunternehmen4. Ebenso we1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 8; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Habersack, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., § 125a Rdnr. 9; Reusch, NVersZ 2000, 1, 4; Schmittmann/Ahrens, DB 2002, 1038; Maaßen/Orlikowski-Wolf, BB 2007, 561; zur Umsetzung in der Praxis: Glaus/ Gabel, BB 2007, 1744; a.A. für § 35a Abs. 1 Satz 1 a.F. Mutter, GmbHR 2001, 336. 2 A.A. Maaßen/Orlikowski-Wolf, BB 2007, 561. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6.

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nig ist der Schriftverkehr der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern betroffen, soweit er sich auf das Gesellschaftsverhältnis bezieht1.

IV. Angaben auf Geschäftsbriefen 1. Die notwendigen Angaben 9

Die in § 35a Abs. 1 Satz 1 aufgezählten Angaben müssen auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft gemacht werden, soweit nicht die Ausnahme des § 35a Abs. 2 eingreift.

10

a) Die Rechtsform kann wie auch sonst im Geschäftsverkehr (s. §§ 4, 19) in der abgekürzten Form „GmbH“ verwendet werden. Ihre Bedeutung ist allgemein bekannt2. In der Insolvenz der Gesellschaft ändert sich deren Rechtsform nicht. Dennoch ist die Angabe darüber nach Sinn und Zweck der Vorschrift notwendig3.

11

b) Der anzuführende Sitz der Gesellschaft ist derjenige im Sinne der § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 17 ZPO4. Nicht genügend ist daher die Angabe des Ortes der Betriebsstätte oder einer Zweigniederlassung, auch wenn der Geschäftsbrief von dort aus abgesandt worden ist5. Desgleichen reicht die bloße Ortsangabe beim Datum nicht aus6, da sich daraus nicht hinreichend sicher auf den satzungsmäßigen Sitz schließen lässt.

12

c) Das Registergericht und die Registernummer müssen als solche zweifelsfrei erkennbar dem Geschäftsbrief zu entnehmen sein, was aber auch mit einer abgekürzten Angabe, wie z.B. „Amtsgericht X HRB 5“7, zu erreichen ist, zumal diese Form auch in den Rechten anderer EU-Staaten gebräuchlich ist.

13

d) Die Geschäftsbriefe müssen alle Geschäftsführer der GmbH, also auch die Notgeschäftsführer und die stellvertretenden Geschäftsführer (§ 44) mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anführen. Der Hinweis auf die Stellvertretereigenschaft ist zulässig, aber nicht notwendig8. Hat die Gesellschaft einen Arbeitsdirektor zu bestellen, so kann dies aufgeführt werden. Es besteht jedoch keine gesetzliche Pflicht hierzu9.

14

e) Falls vorhanden, ist in derselben Weise auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats zu nennen. Für die Veröffentlichungspflicht ist insoweit nicht die Bezeich1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 2 Eb. Kreplin, BB 1969, 1113; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 4; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 2; Wünsch, in: FS Schwarz, Wien 1991, S. 586. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11. 4 BGH, WM 1977, 1427. 5 Eb. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 80 Rdnr. 1. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; a.M. Kreplin, BB 1969, 1113. 7 So Kreplin, BB 1969, 1114 Fn. 26. 8 Eb. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 9 Eb. Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, 1986, S. 44.

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Angaben auf Geschäftsbriefen

nung des Gesellschaftsorgans im Gesellschaftsvertrag, sondern nur der Umstand maßgebend, dass ihm (jedoch nicht notwendig allein) die Aufgaben des Aufsichtsrats (vgl. dazu § 52) übertragen worden sind. Ohne Bedeutung ist es auch, ob es sich um einen obligatorischen oder einen fakultativen Aufsichtsrat handelt1 und ob die Pflicht zur Wahl eines Vorsitzenden besteht.

2. Angaben über das Gesellschaftskapital Die Gesellschaft braucht in ihren Geschäftsbriefen keine Angaben über das Gesellschaftskapital, über die Vermögensverhältnisse oder über die Bilanzsumme zu machen. Wenn sie es aber gleichwohl tut, so muss sie den Betrag des Stammkapitals und den Gesamtbetrag der ausstehenden Geldeinlagen angeben (§ 35a Abs. 1 Satz 2). Sacheinlagen erwähnt das Gesetz wegen der Verpflichtung zur Volleistung vor der Anmeldung nicht, § 7 Abs. 3. Sind die Sacheinlagen aus irgendeinem Grunde dennoch ganz oder teilweise nicht geleistet, so wird man die Angabepflicht auch auf sie erstrecken müssen2.

15

Die Regelung des § 35a Abs. 1 Satz 2 schließt nicht aus, dass Dritte durch die genannten Angaben irregeführt werden, z.B. beim Verlust eines wesentlichen Teils des Stammkapitals. Ein Schutz vor irreführenden Angaben ist nur unter den Voraussetzungen der §§ 3, 5 UWG, § 826 BGB gegeben, u.U. auch aus Verschulden bei Vertragsschluss.

3. Nicht erforderliche Angaben Der Katalog der in § 35a Abs. 1 genannten verpflichtenden Angaben ist abschließend. Angaben darüber, ob die Gesellschaft ein Konzernunternehmen ist, welche Gesellschaft herrschendes Unternehmen ist und ob Unternehmensverträge bestehen usw., sind daher zwar nicht verpflichtend, aber zur Information der Geschäftspartner zulässig. Weiterhin können Angaben über die Zertifizierung, die Gleichstellungspolitik des Unternehmens, die Größenordnung der Steuerzahlungen im Inland usw. erfolgen.

16

V. Vordrucke bei Geschäftsverbindung Die Befreiung von der Veröffentlichungspflicht in § 35a Abs. 2 ist in mehrfacher Hinsicht beschränkt.

17

1. Sie bezieht sich nur auf geschäftliche Mitteilungen und Berichte, für die im Geschäftsverkehr üblicherweise Vordrucke verwendet werden, die lediglich mit den sich auf den Einzelfall beziehenden besonderen Angaben (z.B. über den Gegenstand der Lieferung oder Leistung, den Preis, die Lieferzeit u.ä.) ausgefüllt zu werden brauchen. Zu denken ist an Kontoauszüge, Lieferscheine, Scheck-

18

1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 2 Lenz, in: Michalski, Rdnr. 3; a.M. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 16; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9.

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formulare1, Rechnungen, Mahnungen2. Üblich ist die Verwendung eines Vordrucks dann, wenn er zumindest von einem nicht nur unerheblichen Teil des Geschäftsverkehrs regelmäßig benutzt wird; auch für branchenspezifische Vordrucke kann das zutreffen. Erforderlich ist, dass sich die ausfüllungsbedürftigen Teile des Vordrucks ebenfalls im Rahmen des Üblichen halten3. 19

2. Die Befreiung setzt weiter voraus, dass zwischen der Gesellschaft und dem Dritten eine Geschäftsverbindung besteht. Es braucht sich nicht um eine schon längere Zeit andauernde Geschäftsverbindung zu handeln, sondern es genügt, wenn zuvor erst ein geschäftlicher Kontakt stattgefunden hat und bei dieser Gelegenheit in der Korrespondenz die vorgeschriebenen Angaben einmal gemacht worden sind4. Allerdings darf dieser Kontakt nicht zu lange zurückliegen, da die Ausnahme des § 35a Abs. 2 auf der Annahme einer durch die Geschäftsverbindung vermittelten Kenntnis der angabepflichtigen Umstände beruht. Abzulehnen ist deshalb auch die Meinung, die es für ausreichend hält, dass die Parteien schon „irgendwie“ miteinander in Verbindung getreten waren5.

20

Die Ausnahme von der Angabepflicht ist auf Bestellscheine nicht anwendbar (§ 35a Abs. 3 Satz 2).

VI. Inländische Niederlassung einer GmbH mit Sitz im Ausland oder einer ausländischen Gesellschaft (§ 35a Abs. 4) 1. Anwendungsbereich 21

§ 35a Abs. 4 wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der ZweigniederlassungsRichtlinie der EG6 eingefügt7. Die Vorschrift entspricht § 80 Abs. 4 AktG. Erleichtert werden soll hierdurch die Niederlassung von EU-Gesellschaften im Inland und geschützt werden sollen Personen, die mit einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in Beziehung treten.

22

Erweitert werden die Angabepflichten auf inländische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften mit Sitz im Ausland. Die Gesellschaft muss der GmbH entsprechen8. Für ausländische Gesellschaften, die im Wege des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs unmittelbar aus dem Ausland tätig werden, fehlt eine entsprechende Vorschrift im Inland. Für Gesellschaften mit Sitz in 1 LG Detmold, GmbHR 1991, 23. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5 (Rechnungen); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 19. 3 Eb. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 80 Rdnr. 11. 4 Einmahl, AG 1969, 136; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7. 5 So Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, § 80 Anm. 2; wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 6 BGBl. I 1993, 1282, 1285; zu der genannten EG-Richtlinie („Elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie“): Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. 1996, S. 266; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 5 Rdnr. 46. 7 Seibert, GmbHR 1992, 738: „Gemeinschafts-Allotria“. 8 S. dazu Seibert, GmbHR 1992, 741 sowie dort Fn. 14; Kindler, NJW 1993, 3303.

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Angaben auf Geschäftsbriefen

einem anderen EU-Land bestehen jedoch aufgrund der ZweigniederlassungsRichtlinie entsprechende Regelungen. Weil das Register anzugeben ist, in dem die Zweigniederlassung eingetragen ist, könnte man schließen, dass nur eingetragene Zweigniederlassungen betroffen sind. Die Angabepflichten bestehen jedoch auch für nicht eingetragene Zweigniederlassungen und Betriebsstätten1. § 35a Abs. 4 ist auch auf eine deutsche GmbH mit Sitz im Ausland anzuwenden, wenn sie im Inland eine Niederlassung hat.

23

2. Erforderliche Angaben Anzugeben ist das inländische Register, bei dem die Zweigniederlassung geführt wird, § 13d HGB, und die Nummer des Registereintrags. Im Übrigen verweist § 35a Abs. 4 auf die Abs. 1 bis 32. Mit Blick darauf war streitig, ob die Geschäftsbriefe und Bestellscheine einer Zweigniederlassung zusätzlich zu den eigenen Angaben auch Angaben über die im Ausland belegene Gesellschaft enthalten mussten3. Der Streit ist zugunsten einer doppelten Angabeverpflichtung zu entscheiden. Dies entspricht dem Vorschlag des RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 2007, wonach zugunsten einer Stärkung der Transparenz und des Gläubigerschutzes in § 35 Abs. 4 Satz 1 nach den Wörtern „Absätze 1 bis 3“ die Wörter „für die Angaben bezüglich der Haupt- und Zweigniederlassung“ eingefügt werden sollen.

24

Anzugeben sind die vollständige ausländische Firma nebst Rechtsformzusatz4. Die Angaben sind in deutscher Sprache zu machen5. Die ausländische Rechtsform ist nicht zu übersetzen6; zulässig sind aber erläuternde Klammerzusätze (z.B. GmbH französischen Rechts). Aufzuführen sind ferner die Registerangaben der ausländischen Gesellschaft7. Wird das Register nicht bei einem Gericht geführt, so ist die Institution anzugeben, die das Register führt8. Eine Freistellung erfolgt nach dem Wortlaut nach § 35a Abs. 4 nur, soweit das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, etwa weil kein Register besteht oder keine Eintragung erforderlich ist9. Befindet sich die ausländische Gesellschaft in Liquidation, so sind nach der ausdrücklichen Regelung des § 35a Abs. 4 Satz 2 auch diese Tatsache sowie alle Liquidatoren anzugeben.

25

1 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 2 Gestaltungsvorschläge bei Bärwaldt/Schabacker, AG 1996, 462. 3 Dafür etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 15; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 51; dagegen etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10. 4 Wie hier: Lenz, in: Michalski, Rdnr. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10. 5 Begr. RegE MoMiG zu § 35a, BT-Drucks. 16/6140, S. 104. 6 Kögel, Rpfleger 1993, 8, 9. 7 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; einschränkend: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19. 8 Bärwaldt/Schabacker, AG 1996, 463 sowie die Zusammenstellung in EuZW 1992, 528. 9 Bärwaldt/Schabacker, AG 1996, 461.

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VII. Verletzungsfolgen 26

§ 35a enthält eine Ordnungsvorschrift. Das Registergericht des Gesellschaftssitzes hat für die Befolgung zu sorgen. Es kann gegen die Geschäftsführer oder Liquidatoren nach § 79 Ordnungsstrafen verhängen, wenn die Geschäftsbriefe der Gesellschaft die vorgeschriebenen Angaben nicht oder, was dem gleichsteht, nicht richtig enthalten. Fehlen die vorgeschriebenen Angaben, so werden aber in dem Geschäftsbrief enthaltene Willenserklärungen nicht unwirksam. Zu erwägen ist jedoch, ob ein Anfechtungsgrund gegeben ist1. § 35a Abs. 1 Satz 2 ist zugleich Schutzgesetz im Sinne des § 823 BGB2. Schadensersatzansprüche können sich nicht nur ergeben, wenn die entsprechenden Angaben fehlen, sondern auch, wenn die betreffenden Angaben falsch oder unvollständig sind. Die Verletzung kann auch zu Ansprüchen aus Verschulden bei Vertragsschluss3 – u.U. auch gegen den Geschäftsführer – und ggf. auch aus Rechtsscheinhaftung4 führen. Denkbar erscheint auch die Versagung der Einrede der Verjährung wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben5.

27

Streitig ist, ob das Fehlen von Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen einen Wettbewerbsverstoß, und zwar gegen § 4 Nr. 11 UWG, darstellt6. Dafür spricht, dass die Pflicht zu den vorgeschriebenen Angaben nicht nur auf einer Ordnungsvorschrift beruht. Die Transparenz der Identität des Absenders hat heute auch Bedeutung für den Wettbewerb. Im Zweifel greift die Bagatellgrenze des § 3 UWG.

VIII. GmbH-Reform 28

Zu den durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) geplanten Änderungen s. Rdnr. 24.

1 LG Detmold, WM 1990, 1872; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 2 LG Detmold, GmbHR 1991, 23; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 25; a.A. Mertens, in: Hachenburg, Rdnr. 12. 3 LG Frankfurt a.M., NJW-RR 2001, 1425; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8. 4 LG Heidelberg, GmbHR 1997, 446. 5 LG Frankfurt a.M., NJW-RR 2001, 1425; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 6 Dafür LG Bonn v. 22. 6. 2006 – 14 O 50/06, veröffentlicht in: Beck-Online, Beck RS 2006 10375 (zu § 35a); Krebs, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2005, § 37a Rdnr. 12; dagegen KG, GmbHR 1991, 470; LG Berlin, DB 1991, 1510; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 9; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 12; offen gelassen OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 25.

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§ 36

Wirkung der Vertretung

§ 36

Wirkung der Vertretung Die Gesellschaft wird durch die in ihrem Namen von den Geschäftsführern vorgenommenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet; es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft vorgenommen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, dass es nach dem Willen der Beteiligten für die Gesellschaft vorgenommen werden sollte. Text seit 1892 unverändert. Inhaltsübersicht I. Zur Bedeutung der Vorschrift .

1

II. Erkennbares Handeln für die Gesellschaft . . . . . . . . . .

2

III. Zusatz der Gesellschaftsform .

5

IV. Widersprechende Erklärungen .

6

V. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) . . . . . . . . . . . . 10

Schrifttum: Grothus, Widersprechendes Handeln zweier alleinvertretungsberechtigter GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1958, 142; Immenga, Entscheidungsunfähigkeit von Gesellschaftsorganen, GmbHR 1971, 107; Tiedtke, Zur Übernahme der Bürgschaft durch die GmbH und deren Geschäftsführer persönlich, GmbHR 1995, 336.

I. Zur Bedeutung der Vorschrift § 36 stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB. Die Vorschrift ist heute überflüssig1. Wenn nach § 35 die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten wird, so folgt schon hieraus und aus § 164 BGB, was § 36 wiederholt.

1

§ 36 handelt nur von der rechtsgeschäftlichen Vertretung der Gesellschaft. Zur außervertraglichen Haftung der GmbH für einen Schaden, den der Geschäftsführer durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt, § 31 BGB, s. bei § 43.

II. Erkennbares Handeln für die Gesellschaft 1. Damit die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet wird, muss das Rechtsgeschäft des Geschäftsführers in einer für den Vertragsgegner erkennbaren Weise in Vertretung der Gesellschaft vorgenommen sein. Entscheidend ist somit, dass der Wille des Erklärenden, für die Gesellschaft zu handeln, deutlich wird, § 164 BGB2. Dies geschieht ausdrücklich durch Worte wie „im Namen“, „in 1 Allgem. Meinung: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1. 2 BGH, WM 1994, 2233 mit abl. Anm. Tiedtke, GmbHR 1995, 336; BGH, GmbHR 1996, 764; OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 765: Unterschriften zweier Geschäftsführer; s. ferner OLG Düsseldorf, WM 1997, 1719 sowie OLG Koblenz, NZG 2004, 373.

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Vertretung“ der Gesellschaft oder konkludent1. Ein Geschäftsabschluss „für Rechnung“ der GmbH deutet auf ein Kommissionsgeschäft hin, § 383 HGB. Im Handelsverkehr wird indessen, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt, eine solche Erklärung als Handeln in Vertretung der Gesellschaft angesehen2. Auch aus den Umständen, z.B. der Unternehmensbezogenheit eines Geschäfts, kann sich ergeben, dass trotz fehlender Verwendung des GmbH-Zusatzes die Gesellschaft und nicht der Handelnde Vertragspartei sein soll3. Das Entsprechende gilt bei Verwendung der Firma bei Unterzeichnung. Dies macht deutlich, dass die Gesellschaft verpflichtet sein soll, mag auch der Geschäftsführer im Schriftverkehr die „Ich-Form“ verwendet haben4. 3

2. Im Namen der Gesellschaft handelt daher, wer auf einem Wechsel unter dem Stempel einer Personenfirma zeichnet. Er verpflichtet hiermit die Gesellschaft und nicht sich selbst, auch wenn nicht ausdrücklich vermerkt ist, dass er als Vertreter und nicht als Firmeninhaber handelt5. Dagegen soll der Unterzeichner eines Schecks, der nur mit seinem Namen aber ohne Zusatz gezeichnet hat, auch gegenüber dem ersten Erwerber haften, wenn er es versäumt hat, seine Haftung ausdrücklich durch Vereinbarung auszuschließen. Aus der auf einem Scheck befindlichen Kontonummer einer anderen Person ergibt sich für den Rechtsverkehr nicht, dass der Unterzeichner nicht im eigenen, sondern im Namen dieses Kontoinhabers handeln wollte6. Hat der Geschäftsführer einen Wechsel im Namen einer GmbH ausgestellt, zugleich aber auch ein Indossament ohne Zusatz lediglich mit seinem Namen gezeichnet, so haftet er persönlich. Hier weist die Erklärung auf eine persönliche Verpflichtung des Geschäftsführers hin7. Dagegen kann sich die GmbH nicht auf das Fehlen des Vertretungszusatzes berufen, wenn zwischen dem Aussteller und der bezogenen GmbH bei Unterzeichnung des Akzepts außer Zweifel stand, dass der Geschäftsführer namens der GmbH unterzeichnete8. Die Beweislast für ein Handeln in fremdem Namen trägt der Geschäftsführer9.

4

3. Haben mehrere Gesellschaften denselben Geschäftsführer, etwa in einem Konzern, und wird nicht deutlich, welche der Gesellschaften er vertritt, so ist bei einem betriebsbezogenen Geschäft dasjenige Unternehmen Vertragspartner geworden, dem das Geschäft nach den objektiven Umständen zugeschrieben 1 OLG München, NZG 2000, 1037; OLG Hamm, VersR 2001, 979. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5. 3 BGH, WM 1980, 782; BGH, DB 1998, 1610; vgl. auch BGHZ 62, 216, 220 f.; BGHZ 64, 11, 15. 4 OLG Köln, GmbHR 2000, 383. 5 BGHZ 64, 11 = JR 1975, 459 mit Anm. Karsten Schmidt. 6 OLG Frankfurt, DB 1981, 2069; ebenso: BGHZ 65, 280 für Zweiterwerber; s. ferner OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 742. 7 BGH, GmbHR 1978, 132. 8 OLG Hamm, WM 1984, 359. 9 BGHZ 85, 252, 258; BGH, WM 1961, 1381; BGH, NJW 1975, 775; BGH, WM 1994, 2233 und OLG Köln, GmbHR 1972, 65; OLG Koblenz, NZG 2004, 373.

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werden kann. Fehlt es an ausreichenden Unterscheidungsmerkmalen, so müssen beide Gesellschaften die Erklärung gegen sich gelten lassen1.

III. Zusatz der Gesellschaftsform Nicht nur das Vertretungsverhältnis, sondern auch die Rechtsform der Gesellschaft muss deutlich gemacht werden, § 35 Abs. 3. Die vorgenannte Regelung ist aber nur eine Ordnungsvorschrift2. Eine wirksame Vertretung liegt auch dann vor, wenn sich nur aus den Umständen ergibt, dass der Vertreter zwar für die GmbH handeln will, die Rechtsform aber nicht genannt wird (z.B. fehlende Gesellschaftsform auf Briefkopf)3. Das Risiko für Missverständnisse besteht hier insbesondere bei einer fortgeführten Personenfirma (oben bei § 4). Hier kann bei unvollständiger Firmenverwendung der Eindruck erweckt werden, der Firmeninhaber sei keine Kapitalgesellschaft, sondern ein Einzelkaufmann oder eine Personengesellschaft, die ein einzelkaufmännisches Unternehmen fortführt4.

5

Daher verlangt § 35 Abs. 3, dass die Zeichnung in der Weise geschieht, dass die Zeichnenden ihrer Namensunterschrift die Firma der Gesellschaft beifügen. Der deutliche Hinweis auf die Gesellschaftsform ist aber, wenn Veranlassung besteht, auch bei mündlicher Erklärung erforderlich5.

5a

Unterbleibt der Hinweis auf die Gesellschaftsform, so kann die Gesellschaft gehindert sein, sich auf die Verjährung von Ansprüchen zu berufen, wenn die Unkenntnis der Rechtsform die Verzögerung der Klageerhebung zur Folge hatte6. Vor allem kann dies eine persönliche Haftung des Vertreters, unabhängig davon, ob es sich um einen Geschäftsführer oder einen anderen Vertreter der Gesellschaft handelt, nach Rechtsscheingrundsätzen begründen, wenn der Betreffende durch sein Zeichnen der Firma ohne Rechtsformzusatz das Vertrauen des Geschäftsgegners hervorgerufen hat7.

5b

IV. Widersprechende Erklärungen Bei mehreren Geschäftsführern mit Einzelvertretungsmacht kann es in derselben Angelegenheit zu widersprechenden Erklärungen kommen. 1 BGH, WM 1978, 1151; s. auch BGH, ZIP 1986, 366; teilw. anders: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6. 2 OLG München, NZG 2000, 892; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 125; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 35 Rdnr. 24. 3 BGH, ZIP 1996, 1511. 4 BGHZ 62, 216, 224; BGHZ 64, 17 = NJW 1975, 1511 mit Anm. Schmidt-Salzer = JR 1975, 459 mit Anm. Karsten Schmidt; BGH, GmbHR 1982, 154. 5 A.A. BGH, ZIP 1996, 1512. 6 LG Frankfurt, NJW-RR 2001, 1423. 7 BGH, ZIP 1996, 1511; BGH, GmbHR 1998, 883; OLG Karlsruhe, GmbHR 2004, 1016; OLG Hamm, GmbHR 1998, 890 (eingeschränkt bei mündlichen Geschäftsabschlüssen); LG Wuppertal, NZG 2002, 297 (Überreichung einer Visitenkarte ohne Rechtsformzusatz); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 35 Rdnr. 27; anders Haas, NJW 1997, 2854: Nur nach § 823 Abs. 2 BGB.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

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1. Besteht kein zeitlicher Zusammenhang, so ist bei einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung die zuerst abgegebene, bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung die zuerst zugegangene Willenserklärung wirksam geworden. Ein späterer Widerspruch durch den zweiten Geschäftsführer beseitigt die Wirksamkeit der ersten Willenserklärung nicht. Die nachfolgende Erklärung kann aber rechtlich bedeutsam sein, wenn sie nach allgemeinem bürgerlichen Recht oder nach Handelsrecht geeignet ist, die Rechtswirkungen der ersten aufzuheben oder zu verändern, wie etwa die Anfechtung oder die Rücktrittserklärung.

8

2. Werden die Erklärungen gleichzeitig abgegeben bzw. gehen sie gleichzeitig zu, stehen sie in enger Beziehung zueinander oder widerspricht vor Abgabe der Erklärung ein Geschäftsführer der Erklärung des zweiten Geschäftsführers, so sind mangels eindeutiger Willensäußerung der GmbH beide Erklärungen unwirksam, § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB1.

9

3. Problematisch ist es, wenn inhaltlich ein echter Widerspruch zwischen den aufeinanderfolgenden Willensäußerungen besteht, z.B. der eine Geschäftsführer einen Prokuristen bestellt, und der andere die Bestellung nur kurze Zeit später ohne besonderen Anlass widerruft, worauf der erste Geschäftsführer wieder Prokura erteilt. Es wird die Ansicht vertreten, der nur negativ wirkenden Widerrufserklärung sei gegenüber der sachlich schwerer wirkenden erneuten Prokuraerteilung der Vorzug zu geben2. Hier wird verkannt, dass im Außenverhältnis nicht erkennbar ist oder zumindest unberücksichtigt bleiben soll, welche internen Gründe zu den einzelnen Erklärungen geführt haben3.

V. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 10

Der RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 20074 sieht vor, dass § 36 aufgehoben wird. Besonders begründet wird dies nicht. Die Vorschrift ist jedoch überflüssig (s. Rdnr. 1).

§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung (1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. 1 RGZ 81, 95 (OHG). 2 OLG Hamm, BB 1957, 448. 3 KG, JW 1939, 357; Gottschling, GmbHR 1957, 168; Grothus, GmbHR 1958, 142: Wegfall der Geschäftsgrundlage. 4 BT-Drucks. 16/6140.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

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1. Besteht kein zeitlicher Zusammenhang, so ist bei einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung die zuerst abgegebene, bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung die zuerst zugegangene Willenserklärung wirksam geworden. Ein späterer Widerspruch durch den zweiten Geschäftsführer beseitigt die Wirksamkeit der ersten Willenserklärung nicht. Die nachfolgende Erklärung kann aber rechtlich bedeutsam sein, wenn sie nach allgemeinem bürgerlichen Recht oder nach Handelsrecht geeignet ist, die Rechtswirkungen der ersten aufzuheben oder zu verändern, wie etwa die Anfechtung oder die Rücktrittserklärung.

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2. Werden die Erklärungen gleichzeitig abgegeben bzw. gehen sie gleichzeitig zu, stehen sie in enger Beziehung zueinander oder widerspricht vor Abgabe der Erklärung ein Geschäftsführer der Erklärung des zweiten Geschäftsführers, so sind mangels eindeutiger Willensäußerung der GmbH beide Erklärungen unwirksam, § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB1.

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3. Problematisch ist es, wenn inhaltlich ein echter Widerspruch zwischen den aufeinanderfolgenden Willensäußerungen besteht, z.B. der eine Geschäftsführer einen Prokuristen bestellt, und der andere die Bestellung nur kurze Zeit später ohne besonderen Anlass widerruft, worauf der erste Geschäftsführer wieder Prokura erteilt. Es wird die Ansicht vertreten, der nur negativ wirkenden Widerrufserklärung sei gegenüber der sachlich schwerer wirkenden erneuten Prokuraerteilung der Vorzug zu geben2. Hier wird verkannt, dass im Außenverhältnis nicht erkennbar ist oder zumindest unberücksichtigt bleiben soll, welche internen Gründe zu den einzelnen Erklärungen geführt haben3.

V. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 10

Der RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 20074 sieht vor, dass § 36 aufgehoben wird. Besonders begründet wird dies nicht. Die Vorschrift ist jedoch überflüssig (s. Rdnr. 1).

§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung (1) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. 1 RGZ 81, 95 (OHG). 2 OLG Hamm, BB 1957, 448. 3 KG, JW 1939, 357; Gottschling, GmbHR 1957, 168; Grothus, GmbHR 1958, 142: Wegfall der Geschäftsgrundlage. 4 BT-Drucks. 16/6140.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

(2) Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll, oder dass die Zustimmung der Gesellschafter oder eines Organs der Gesellschaft für einzelne Geschäfte erfordert ist. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Der Inhalt der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . .

2

III. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung . . . . . . . . . 1. Die Grundsätze der Unternehmenspolitik . . . . . . . . . . 2. Die laufende Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ungewöhnliche Maßnahmen .

11 12

4. Die Ausübung von Beteiligungsrechten . . . . . . . . . .

17

5. Organisationsrechtliche Akte . 6. Der Grundsatz der Satzungsfreiheit . . . . . . . . . . . . .

4 5

19 20

IV. Mehrere Geschäftsführer 1. Gesamtgeschäftsführung . . . 2. Einzelgeschäftsführung . . . .

21 24

3. Organinterne Information und Widerspruch . . . . . . . . . .

25

4. Geschäftsverteilung . . . . . . 5. Vorsitzender der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . .

28 29

V. Beschränkungen der Geschäftsführung 1. Der Grundsatz der Weisungsabhängigkeit a) Durch Gesellschafter und Aufsichtsrat . . . . . . . . . b) Durch Dritte? . . . . . . . .

30 33

2. Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung? a) Bei der mitbestimmungsfreien GmbH . . . . . . . .

36

b) Bei der mitbestimmten GmbH . . . . . . . . . . . . c) Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors . . . . . . d) Zustimmung durch Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . 3. Schranken der Weisungsbefugnis . . . . . . . . . . . . 4. Weisungen bei satzungsmäßigem Sonderrecht . . . . . . . . 5. Beschränkungen im Anstellungsvertrag? . . . . . . . . .

39 43 49 50 54 55

VI. Die Geschäftsordnung der Geschäftsführer . . . . . . . . 57 1. Die organexterne Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . 59 2. Die organinterne Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . 62 VII. Geschäftsführung im Konzern 1. Konzerngründung . . . . . . . 64 2. Konzernleitung a) Konzernpolitik . . . . . . . 65 b) Konzernweite Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter . . . . . . . . . . . 66 VIII. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht . . . . . . . 68 IX. Die Außenwirkungen der Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis . . . 69 X. Einstweiliger Rechtsschutz . . 71

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Schrifttum (s. auch vor § 35): Ballerstedt, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Bardorf, Der Gesellschaftereinfluß auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Baumann, GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994; Boesebeck, Das Weisungsrecht der Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1960, 118; Brandner, Geschäftsführungsbefugnis, Unternehmensgegenstand und Unternehmenszweck, in: FS Rowedder, 1994, S. 41; Ebert, Folgepflicht und Haftung des GmbH-Geschäftsführers beim Erhalt und bei der Ausführung von Weisungen, GmbHR 2003, 444; Eisenhardt, Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der nicht mitbestimmten GmbH, in: FS Pfeiffer, 1989, S. 839; Esch, Weisungsrechte der Gesellschafter der GmbH & Co. KG, NJW 1988, 1553; Fischer, Das Recht der OHG als ergänzende Rechtsquelle zum GmbH-Gesetz, GmbHR 1953, 131; Fleck, Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1974, 274; Frühauf, Geschäftsleitung in der Unternehmenspraxis, ZGR 1998, 407; Gieseke, Interessenkonflikte der GmbHGeschäftsführer bei Pflichtenkollisionen, GmbHR 1996, 486; Haake, Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG für leitende Angestellte, BB 1983, 1490; Hammacher, Aus der Praxis eines Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau, Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 1490; Henssler, Die Ernennung des Vorsitzenden der Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 2004, 321; Hölters, Satzungsgestaltung und Organisationsstruktur von Unternehmen bei Einführung der qualifizierten Mitbestimmung, BB 1975, 797; Hölters, Die zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und Aufsichtsautonomie, BB 1978, 640; Hoffmann-Becking, Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzernarbeitsdirektor?, in: FS Werner, 1984, S. 301; Hoffmann/Neumann, Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff, Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Hommelhoff, Jahresabschluss und Gesellschafterinformation in der GmbH, ZIP 1983, 383; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Immenga, Die Problematik der Anfechtungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1973, 5; John, Der Missbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, in: FS Mühl, 1981, S. 349; John, Zum Missbrauch der Vertretungsmacht durch Gesellschaftsorgane, GmbHR 1983, 90; Kaffiné, Begrenzung der Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber der Gesellschaft bei Ausführung wirtschaftlich nachteiliger Weisungen der Gesellschafter, 2001; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kort, Die Änderung der Unternehmenspolitik durch den GmbH-Geschäftsführer, ZIP 1991, 1272; Meier, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrates bei einer GmbH, DStR 1997, 1894; Mertens, Unternehmensgegenstand und Mitgliedschaftsrecht, AG 1978, 309; Overlack, Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Reuter/König, Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Spie/Priester, Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983; Thümmel, Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung auf Beiräte in der Personengesellschaft und in der GmbH, DB 1995, 2461; Tomat, Grenzen des Weisungsrechts der GmbH-Gesellschafter, 2001; Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 140; van Venrooy, Beeinträchtigung der dienstvertraglichen Freistellung des GmbH-Geschäftsführers von Weisungen durch den GmbH-Gesellschaftsvertrag und durch Gesellschafterbeschlüsse, GmbHR 1982, 175; van Venrooy, Widersprüchliche Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts durch mehrere GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2001, 7; E. Vetter, Organisation (Geschäftsverteilung und Delegation) und Überwachung, in: Krieger/Uwe H.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17; Vollmer, Die mitbestimmte GmbH, ZGR 1979, 135; Wank, Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; Wegmann, Rechtsfolgen einer Überschreitung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1992, 866; Wiedemann, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991; Zöllner, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift Die gesellschaftsinterne Zuständigkeitsordnung der GmbH ist nur sehr unzulänglich geregelt. Es fehlt eine ausdrückliche Zuweisung der Entscheidungskompetenz für die Bestimmung der Grundsätze der Geschäftspolitik und die Leitung des Unternehmens. § 37 geht ebenso wie die anderen Vorschriften zur Geschäftsführung, nämlich §§ 40, 41, 42, 49, 64 und 78 davon aus, dass jedenfalls die laufende Geschäftsführung den Geschäftsführern zugeordnet ist. § 37 Abs. 1 handelt dabei von den Beschränkungen, denen die Geschäftsführer bei ihrer Geschäftsführung unterliegen und betrifft daher ausschließlich das Innenverhältnis. § 37 Abs. 2 bestimmt demgegenüber die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis. Zur Unterscheidung zwischen Geschäftsführung und Vertretung vgl. § 35 Rdnr. 11 f.

1

II. Der Inhalt der Geschäftsführung Der Begriff „Geschäftsführung“ wird in unterschiedlicher Weise verwendet. In einem weiteren Sinn gehört hierzu die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik, die Leitung des Unternehmens der Gesellschaft, unabhängig davon, ob es sich um Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung oder um ungewöhnliche Maßnahmen handelt, und die allgemeine Verwaltung der Gesellschaft1; insoweit dient der Begriff zur Abgrenzung von den Grundlagen-Geschäften der Gesellschaft.

2

In einem engeren Sinn wird zur Geschäftsführung dagegen nur die laufende Geschäftsführung, also die Sorge für das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis, die Einrichtung der Unternehmensorganisation, die Entwicklung kurzfristiger Pläne und Taktiken, die Steuerung und Überwachung des unternehmerischen Gesamtgeschehens und die Abwicklung des Tagesgeschäfts gerechnet, nicht aber die Entscheidung über die Grundsätze der Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Maßnahmen2. Unabhängig hiervon können Maßnahmen der Geschäftsführung der Vornahme von Rechtsgeschäften dienen, aber auch tatsächliche Akte sein. Zur Geschäftsführung gehört die Entscheidung hierüber ebenso wie die Ausführung.

3

1 OLG Karlsruhe, GmbHR 1996, 209; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen..., 1996, S. 12. 2 Str.; wie hier: Hommelhoff, ZGR 1978, 119; Vollmer, ZGR 1979, 135; differenzierend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

III. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung 4

Die Zuständigkeit zur Geschäftsführung im weiteren Sinn ist schon nach dem Gesetz, also ohne jede präzisierende Vertragsbestimmung zwischen den Geschäftsführern und den Gesellschaftern aufgeteilt.

1. Die Grundsätze der Unternehmenspolitik 5

Eine umfassende Kompetenzzuweisung an die Gesellschafter, die Grundsätze der Unternehmenspolitik festzulegen, ist im Gesetz ausdrücklich nicht enthalten. Jedoch sind einzelne wichtige Entscheidungsbereiche ausdrücklich den Gesellschaftern vorbehalten.

6

a) Nach § 46 Nr. 1 unterliegen der Bestimmung der Gesellschafter die Feststellung der Jahresbilanz und die Verteilung des aus derselben sich ergebenden Reingewinns. Die Gesellschafter beschließen über die Bilanzpolitik und das heißt vor allem über die Bildung und Auflösung offener Rücklagen und stiller Reserven1. Sie entscheiden ferner über die Erhöhung bzw. Herabsetzung des Stammkapitals. Die Gesellschafter bestimmen damit einen wesentlichen Teilbereich der Finanzierung des Unternehmens, nämlich in welchem Umfang das Unternehmen Investitionen mit Eigenkapital finanzieren kann.

7

b) Neben den Grundlagen der Finanzierung ist den Gesellschaftern nach § 46 Nr. 5 und 7 die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie deren Entlastung und die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb zugewiesen. Das bedeutet, dass die Gesellschafter – auch – indirekt über die Auswahl der Führungsspitze die Unternehmenspolitik bestimmen können.

8

c) Ergänzt wird dies durch die Möglichkeit, die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung zu beschließen, § 46 Nr. 6.

9

d) Darüber hinaus dürfen die Geschäftsführer keine Entscheidung treffen, von der anzunehmen ist, dass die Gesellschafter sie missbilligen werden2.

10

e) Aus dieser Finanz-, Personal- und Überwachungskompetenz sowie den allgemeinen Schranken für die laufende Geschäftsführung folgt die allgemeine Zuständigkeit der Gesellschafter, die Grundzüge der Unternehmenspolitik festzulegen3. Die Gesellschafter haben somit nicht nur die Möglichkeit, die Grund1 Vgl. dazu: Lutter, DB 1978, 1965; Forster/Lutter, DB 1979, 1099; Hommelhoff, GmbHR 1979, 103. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Vogel, GmbHG, 1956, § 49 Anm. 2; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 25 Anm. 63; Hommelhoff, ZGR 1978, 125. 3 BGH, GmbHR 1991, 197 = EWiR 1991, 469 (Meyer-Landrut); Hommelhoff, ZGR 1978, 124; Hommelhoff, ZIP 1983, 385; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 1069; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, S. 219; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 8; Vollmer, ZGR 1979, 135; s. auch OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476, 1479; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13 („Das Gegenteil ist richtig.“); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8 (Das Regelstatut der GmbH kennt keine Grund-

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

züge der Unternehmenspolitik über Weisungen festzulegen. Sie sind vielmehr in erster Linie berufen, hierüber zu entscheiden. Um dies den Gesellschaftern zu ermöglichen, sind die Geschäftsführer verpflichtet, Pläne über die Zukunft des Unternehmens zu entwickeln und den Gesellschaftern vorzuschlagen1. Die Geschäftsführer selbst sind zur Entscheidung über die künftige Geschäftspolitik nur zuständig, wenn die Gesellschafter ihnen die Entscheidung über die Unternehmenspolitik zuweisen – sei es generell in der Satzung oder der Geschäftsordnung, sei es punktuell beschränkt durch Gesellschafterbeschluss – oder schlicht untätig bleiben2. Haben aber die Gesellschafter die Grundsätze der Unternehmenspolitik festgelegt, sind die Geschäftsführer gehindert, grundlegende Änderungen vorzunehmen, ohne dass dem die Gesellschafter zugestimmt haben3. Dies gilt auch dann, wenn die Änderung keine Änderung im Personalbestand und keinen zusätzlichen Finanzbedarf begründet, wie etwa die Aufgabe einer ganzen Sparte oder der Abbruch eines umfassenden Forschungsvorhabens.

2. Die laufende Geschäftsführung Die laufende Geschäftsführung obliegt den Geschäftsführern. Dazu gehören die tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, und solche organisatorische Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung der Gesellschaft gehören („Tagesgeschäft“). Zum Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer gehört auch die Beherrschung der Unternehmensrisiken durch ein, freilich abhängig von der Unternehmensgröße, angemessenes internes Überwachungs- und Frühwarnsystem („Risiko-Controlling“)4. Ausnahmsweise kann kraft Gesetzes auch für Maßnahmen der Geschäftsführung die Mitwirkung anderer Organe angeordnet sein. So verlangt etwa § 15 KWG für Kredite an die in § 15 Abs. 1 Nr. 1–11 und Abs. 2 genannten Personen nicht nur einen einstimmigen Beschluss sämtlicher Geschäftsleiter, sondern auch die ausdrückliche Zustimmung durch den Aufsichtsrat. In der Krise der Gesellschaft hat der Geschäftsführer das Vermögen der Gesellschaft zu sichern und den Insolvenzantrag nach § 64 zu stellen5.

1 2 3 4 5

satzkompetenz der Gesellschafter); Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen ..., 1996, S. 18; Kort, ZIP 1991, 1274: Abgrenzung nicht möglich; Brandner, in: FS Rowedder, 1994, S. 47; Lindacher, JuS 1984, 672; auf den Einzelfall abstellend: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19. Altmeppen, ZGR 1999, 291, 305. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8. BGH, GmbHR 1991, 197 = ZIP 1991, 1274 (Kort); Goette, Die GmbH nach der BGHRechtsprechung, 1997, S. 197; a.A. Brandner, in: FS Rowedder, 1994, S. 47. Zu den Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH: Altmeppen, ZGR 1999, 291; sowie zuvor Remme/Theile, GmbHR 1998, 909, 914. BGHZ 146, 264.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

3. Ungewöhnliche Maßnahmen 12

Dagegen fallen ungewöhnliche Maßnahmen, insbesondere Maßnahmen, die nicht mehr vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind, in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter1. Liegt eine solche Entscheidung im Interesse der Gesellschafter, so hat der Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einzuberufen, § 49 Abs. 22. Von dieser Verpflichtung, eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen, ist der Geschäftsführer nicht deshalb entbunden, weil er die Zustimmung des Mehrheitsgesellschafters eingeholt hat. Erforderlich ist vielmehr ein förmlicher Gesellschafterbeschluss, damit auch die Minderheitsgesellschafter die Möglichkeit haben, an der Entscheidung mitzuwirken3. Die Gesellschafter entscheiden, von Maßnahmen außerhalb des Unternehmensgegenstandes abgesehen, mit einfacher Mehrheit, was in der zweigliedrigen GmbH dazu führt, dass jeder Gesellschafter ein Vetorecht hat.

13

Unternehmensleitende Maßnahmen, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer fallen, sind demnach die folgenden: – Maßnahmen, die außerhalb des in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstandes liegen4.

14

– Maßnahmen, die den von den Gesellschaftern festgelegten Grundsätzen der Geschäftspolitik widersprechen, wie etwa die Aufnahme neuer Produktgruppen, die Verlagerung der Produktion ins Ausland oder die Umstellung der Vertriebswege5.

15

– Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Gefahren Ausnahmecharakter haben6. Hierzu zählen etwa der Verkauf eines

1 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 BGH, NJW 1973, 1039; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 335: Darlehen an Geschäftsführer; zu eng: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; a.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336; eingehend: Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbHGeschäftsführers, 1991. 3 BGH, GmbHR 1991, 197; zust. Kort, ZIP 1991, 1275; weitergehend: Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 87. 4 LG Berlin, WM 1992, 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998, S. 268; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, S. 219; Kort, ZIP 1991, 1278 und Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8 weisen mit Recht darauf hin, dass solche Beschlüsse nicht nur ungewöhnlich, sondern satzungswidrig sind. 5 BGH, GmbHR 1991, 197; OLG Frankfurt, AG 1988, 335 mit Anm. Spahn; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 9; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 6 BGH, DB 1984, 661; BAG, ZIP 1998, 1693 (Kündigung des Arbeitsvertrages eines Gesellschafter-Prokuristen); OLG Karlsruhe, NZG 2000, 267; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl., § 9 III; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen ..., 1996, S. 13; Roth, ZGR 1985, 268; Hommelhoff, ZGR 1978, 119; zu eng: Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 11; a.A. Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 90.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

bedeutenden Betriebes oder Betriebsteils, die Gewährung eines großen Kredits, Rechtsgeschäfte mit einzelnen Gesellschaftern oder Mitgeschäftsführern, sofern diese einen bedeutenden Umfang bzw. einen ungewöhnlichen Inhalt haben oder ein erhebliches Risiko enthalten, die Beteiligung eines stillen Gesellschafters1, die Übertragung der Anteile an wesentlichen Tochtergesellschaften2 usw. – Maßnahmen, bei denen mit einem Widerspruch der Gesellschafter zu rechnen wäre, wenn sie hiervon Kenntnis hätten3.

16

4. Die Ausübung von Beteiligungsrechten Die Wahrnehmung von Mitverwaltungsrechten aus Beteiligungen, die der Finanzlage dienen, ist in der Regel Teil der Unternehmensleitung und damit Teil der laufenden Geschäftsführung (dazu Rdnr. 65 ff.).

17

Ist die Gesellschaft aber nach dem MontanMitbestErgG bzw. nach dem MitbestG mitbestimmt und beträgt die Beteiligung nicht weniger als ein Viertel, so enthalten § 15 MitbestErgG und § 32 MitbestG eine Zuständigkeitsverlagerung. Voraussetzung bei § 32 MitbestG ist zusätzlich, dass auch das Beteiligungsunternehmen nach dem MitbestG mitbestimmt ist. Einzelne Mitverwaltungsrechte ruhen in diesen Fällen, solange der Aufsichtsrat nicht beschlossen hat, in welcher Weise die Mitverwaltungsrechte auszuüben sind. Einzelheiten bei § 35 Rdnr. 34 ff.

18

5. Organisationsrechtliche Akte In einer Reihe von Fällen sind die Geschäftsführer für organisationsrechtliche Akte zuständig. Dazu gehört insbesondere die Einberufung und die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung, § 49 Abs. 1.

19

6. Der Grundsatz der Satzungsfreiheit Die gesetzlichen Bestimmungen über die interne Zuständigkeitsordnung sind für die Gesellschafter nicht bindend. Eine § 23 Abs. 5 AktG entsprechende Vorschrift fehlt im GmbHG. Daher können die Gesellschafter im Unterschied zur Aktiengesellschaft in der Satzung die Stellung der Geschäftsführer und ihr Verhältnis zu der Gesellschafterversammlung weitgehend nach ihren Vorstellungen regeln (Grundsatz der Satzungsfreiheit). Die Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführer kann daher gestärkt, die Entscheidung über die Geschäftspolitik kann ihnen übertragen, das Weisungsrecht der Gesellschafter kann zurückgedrängt werden. Auf der anderen Seite können einerseits bestimmte Einzelmaßnahmen des Tagesgeschäfts ausdrücklich an die Zustimmung der Gesell-

1 Boesebeck, JW 1937, 1493. 2 Hans. OLG, GmbHR 1992, 43, 46; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, S. 220. 3 BGH, WM 1984, 305 mit Bespr. Aufsatz Roth, ZGR 1985, 268; OLG Frankfurt, GmbHR 1989, 255; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

schafter gebunden werden; und es kann andererseits auch in allgemeiner Form die Vornahme aller Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb der Gesellschaft nicht gewöhnlich mit sich bringt, an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gebunden sein1.

IV. Mehrere Geschäftsführer 1. Gesamtgeschäftsführung 21

Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so gilt im Außenverhältnis als gesetzliche Regel Gesamtvertretung, § 35 Abs. 1. Für das Innenverhältnis fehlt eine entsprechende Vorschrift. Doch ist spiegelbildlich davon auszugehen, dass bei gesetzlicher Ausgestaltung entsprechend § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG die Geschäftsführer auch im Innenverhältnis nur gemeinschaftlich zu handeln befugt sind (Gesamtgeschäftsführung)2. Der RegE 1971 sah in § 61 ausdrücklich Gesamtgeschäftsführungsbefugnis vor. Das bedeutet, dass Maßnahmen der Geschäftsführung zunächst durch alle Geschäftsführer zu beschließen sind. Dabei besteht Einigkeit, dass die §§ 28, 32 BGB (Mehrheitsbeschluss der Geschäftsführer) für die GmbH nicht anwendbar sind. Vielmehr gilt der Grundsatz der Einstimmigkeit3.

21a

Stimmenthaltungen gelten als Neinstimmen. Zugleich gilt der Grundsatz der allseitigen Mitwirkung. Das bedeutet, dass alle Geschäftsführer an der Entscheidung mitwirken müssen und nicht nur die zufällig bei einer Sitzung anwesenden Organmitglieder. Damit unterscheidet sich das deutsche Recht deutlich von ausländischen Rechtsordnungen. Im amerikanischen Recht etwa werden das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten und die Einstimmigkeit für die Willensbildung bei den Organmitgliedern als unzulässig angesehen4.

22

Die Beschlussfassung bedarf keiner Form5. Eine Stellvertretung ist ausgeschlossen. Abwesende Geschäftsführer können jedoch ihre Stimme überreichen lassen oder telefonisch bzw. telegrafisch mitwirken.

23

Zur Geschäftsverteilung6 s. bei § 43 Rdnr. 37 ff.

1 BAG, EWiR § 37 GmbHG 1/98, 785 (Goette). 2 RGZ 98, 100; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 28; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Goette, Die GmbH: Darstellung anhand der Rechtsprechung des BGH, 2. Aufl. 2002, § 8 Rdnr. 52; E. Vetter, in: Krieger/ Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 45. 3 Ebenso: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Gehrlein, GmbHRecht in der Praxis, S. 216. 4 S. die Nachweise bei Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S. 56. 5 Für die AG: BGH, WM 1990, 1248. 6 Für die AG: Schwark, ZHR 142 (1978), 203 (zur Spartenorganisation in Großunternehmen).

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

2. Einzelgeschäftsführung Hat eine Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so kann für diesen Fall in der Satzung das Mehrheitsprinzip, aber auch Einzelgeschäftsführung, das Handeln von mindestens zwei Geschäftsführern oder eines Geschäftsführers und eines Prokuristen (unechte Gesamtgeschäftsführung) vorgesehen werden. Es gilt volle Gestaltungsfreiheit1. Die Geschäftsführungsbefugnis kann auch für die einzelnen Geschäftsführer in unterschiedlicher Weise geordnet sein2.

24

Fehlt eine Regelung in der Satzung zur Geschäftsführungsbefugnis und gilt für die Vertretung Einzelvertretungsbefugnis, so ist zugleich zu vermuten, dass auch Einzelgeschäftsführungsbefugnis besteht3. Im Zweifel hat jeder Geschäftsführer dann aber ein Widerspruchsrecht, § 115 HGB analog4.

24a

3. Organinterne Information und Widerspruch Um eine kollegiale Zusammenarbeit zu ermöglichen, haben die Geschäftsführer sich gegenseitig zu informieren5. Jeder Geschäftsführer kann von seinen Mitgeschäftsführern umfassende Aufklärung über alle Vorgänge der Geschäftsführung verlangen. Im Verhältnis der Geschäftsführer zueinander gibt es kein Verschwiegenheitsgebot über vertrauliche Vorgänge. Jeder darf alles wissen6, und jeder hat Anspruch darauf, über alles informiert zu werden. Nur auf diese Weise kann jeder Geschäftsführer die Geschäftsführung insgesamt verantworten (zum Grundsatz der Gesamtverantwortung näher bei § 43).

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Ist ein Geschäftsführer mit Maßnahmen seiner Mitgeschäftsführer nicht einverstanden, so kann er widersprechen7. Bei Maßnahmen von größerer Bedeutung und bei Maßnahmen, bei denen mit einer Ablehnung durch die anderen Geschäftsführer zu rechnen ist, muss die Berichterstattung vor der Verwirklichung erfolgen.

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Zur Lösung von Pattsituationen kann einem Geschäftsführer (Vorsitzender) das Recht zum Stichentscheid gewährt werden8. Die Befugnis zum Widerspruch kann in der Satzung für einzelne Geschäftsführer auch ausgeschlossen werden. Bestimmt die Satzung, dass die Mehrheit über die Zweckmäßigkeit einer Maß-

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1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24 und 25; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 33; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, S. 217. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25. 3 BGH, WM 1992, 2055. 4 BGHZ 43, 261 = NJW 1965, 1378; Goette, Die GmbH: Darstellung anhand der Rechtsprechung des BGH, 2. Aufl. 2002, § 8 Rdnr. 52; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1209. 5 Fleck, GmbHR 1974, 225. 6 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., S. 151. 7 BGH, WM 1968, 1329; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Roth, ZGR 1985, 267; van Venrooy, GmbHR 2001, 7. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 46; für die AG s. Priester, AG 1984, 253; Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745, 748.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

nahme entscheidet, so ist der überstimmte Geschäftsführer im Zweifel aber verpflichtet, den Gesellschaftern zu berichten1.

4. Geschäftsverteilung 28

Zur Geschäftsverteilung und Zuweisung s. bei § 43 Rdnr. 37 ff.

5. Vorsitzender der Geschäftsführung 29

Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so haben alle Geschäftsführer dieselben Befugnisse. Die Bestellung eines Vorsitzenden der Geschäftsführung mit erweiterten Befugnissen und Pflichten ist im Gesetz nicht vorgesehen. In der Satzung oder durch Beschluss der Gesellschaft kann jedoch bestimmt werden, dass ein Vorsitzender oder ein Sprecher der Geschäftsführung bestellt wird. Der Vorsitzende kann mit besonderen Befugnissen ausgestattet werden. In Betracht kommt etwa das Recht zum Stichentscheid2 oder ein Vetorecht3 oder auch ein positives Alleinentscheidungsrecht. Im GmbH-Recht gibt es kein Verbot der Alleinentscheidung durch den Vorsitzenden, wie es § 70 Abs. 1 Satz 2 AktG für den Vorstandsvorsitzenden der AG enthält. Demgemäß findet man in mitbestimmungsfreien GmbHs bisweilen die Figur eines „Hauptgeschäftsführers“, der berechtigt ist, Meinungsverschiedenheiten im Kollegium der Geschäftsführer auch gegen seine Kollegen zu entscheiden4. Auch bei einer solchen Gestaltung treffen die übrigen Geschäftsführer die aus der Gesamtverantwortung folgenden Überwachungspflichten, wie sie der BGH im Jahre 1996 für die mehrgliedrige Geschäftsführung einer GmbH besonders nachdrücklich formuliert hat5.

29a

Auch wenn die GmbH nach DrittelbG oder nach MitbestG6 mitbestimmt ist, ist eine Regelung in der Satzung zulässig, wonach die Gesellschafter für die Ernennung eines Vorsitzenden zuständig sind. Dafür sprechen Wortlaut, Gesetzessystematik und eine teleologische Auslegung. Solche Satzungsgestaltungen müssen jedoch bei Gesellschaften im Anwendungsbereich des MitbestG den

1 RGZ 98, 98; BGHZ 13, 65; 15, 78; Fleck, GmbHR 1974, 225; vgl. auch BGH, WM 1971, 1548. 2 LG Koblenz, BB 1972, 113. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; für die AG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 77 Rdnr. 9. A.A. (für die AG): Hoffmann-Becking, NZG 2003, 745, 748 (kein Vetorecht gegen Mehrheitsbeschlüsse). 4 LG Koblenz, BB 1972, 113; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl 1994, S. 68 f.; Mertens, in: Hachenburg, Rdnr. 16 und § 35 Rdnr. 110; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Höhn, Die Geschäftsleitung der GmbH, 2. Aufl. 1995, S. 63; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Lenz, in: Michalski, Rdnr. 35. 5 BGHZ 133, 370, 376 ff. = NJW 1997, 130 = WiB 1997, 23. 6 Str. für zwingende Zuständigkeit des Aufsichtsrats: Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 25; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 943; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 9; Fitting/Wlotzke/Wissmann, MitbestG, § 30 Rdnr. 6; für Zuständigkeit der Gesellschafter: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44; Henssler, GmbHR 2004, 321.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschäftsführer und den Kernbereich von Zuständigkeiten des Arbeitsdirektors in Personal- und Sozialfragen beachten1. Bei diesen Gesellschaften ist daher mit Rücksicht auf die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors die Einräumung eines allgemeinen Vetorechts unzulässig2. Schweigt die Satzung, so obliegt dem Vorsitzenden nur die Organisation der Meinungsbildung zwischen den Geschäftsführern und die Erklärung der Geschäftsführerbeschlüsse gegenüber den anderen Gesellschaftsorganen. Eine Vermutung, dass dem Vorsitzenden das Recht zum Stichentscheid zusteht, besteht nicht3.

V. Beschränkungen der Geschäftsführung 1. Der Grundsatz der Weisungsabhängigkeit a) Durch Gesellschafter und Aufsichtsrat Im Unterschied zum Vorstand der Aktiengesellschaft leitet der Geschäftsführer die Gesellschaft nicht in eigener Verantwortung. Die Gesellschafterversammlung kann vielmehr den Geschäftsführern in allen Bereichen der Unternehmensleitung Weisungen erteilen (Grundsatz der Weisungsabhängigkeit), § 37 Abs. 1. Den Geschäftsführern ist die Pflicht auferlegt, diese Weisungen auszuführen (Grundsatz der Folgepflicht)4. Diese Weisungen können genereller Art sein. So werden die Gesellschafter durch Richtlinien die Geschäftspolitik bestimmen. Durch generelle Weisung können einzelne Maßnahmen des Tagesgeschäfts an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden werden. Die Weisungen können aber auch konkreten Charakter haben und einzelne Maßnahmen betreffen5.

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Das Weisungsrecht steht nur der Gesellschafterversammlung und nicht einzelnen Gesellschaftern zu, selbst wenn sie über die Mehrheit der Stimmen verfügen (Mehrheitsgesellschafter) und aus diesem Grund einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeiführen könnten6. Der Weisung muss daher ein Gesellschafterbeschluss vorausgehen. Einfache Mehrheit genügt.

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1 Zum Vorsitzenden der Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH: Henssler, GmbHR 2004, 321. 2 BGHZ 89, 58 = WM 1983, 1378; Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 33 MitbestG Rdnr. 8; Konzen, GmbHR 1983, 98; a.A. Hoffmann/Lehmann/ Weinmann, § 33 MitbestG Anm. 24. 3 A.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42: Ernennung impliziert eine Geschäftsverteilungsentscheidung. 4 BGHZ 31, 278; BFH, GmbHR 1997, 374; OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476, 1478; OLG Frankfurt, ZIP 1997, 451 = GmbHR 1997, 346; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 89, 247, 278; Immenga, GmbHR 1973, 6; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 61 Fn. 128; Boesebeck, GmbHR 1960, 118; Fleck, GmbHR 1974, 226; s. auch Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Tz. 659 ff. 5 A.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336: Die Gesellschafterversammlung kann über einzelne Geschäftsführungsfragen nur dann entscheiden, wenn die Geschäftsführer dies an sie herantragen. 6 Ausnahme: Weisung des alleinigen Gesellschafters: BGHZ 31, 278; BGH, WM 1992, 2053: kein förmlicher Gesellschafterbeschluss erforderlich.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Durch die Satzung kann das Weisungsrecht aber auch auf einen besonders eingerichteten Aufsichtsrat (Beirat u.Ä.)1 mit nach-, gleich- oder vorrangiger Kompetenz zu derjenigen der Gesellschafterversammlung delegiert werden2. Sie kann auch einem einzelnen Gesellschafter als Sonderrecht übertragen werden. Die Einzelheiten sind streitig. So wird teilweise die Ansicht vertreten, die Übertragung sei nur zulässig, wenn sie durch einfachen Gesellschafterbeschluss revidierbar ist und ein subsidiäres Weisungsrecht der Gesellschafter erhalten bleibe3. Ist bei einer GmbH & Co. KG die KG zugleich Gesellschafterin der GmbH, so kann ihr durch die Satzung der GmbH das Sonderrecht eingeräumt werden, dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Weisungen zu erteilen4. Zu den Grenzen des Weisungsrechts und der Folgepflicht s. bei § 43. b) Durch Dritte?

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Dritten, also Personen, die keine Gesellschafter sind, können dagegen weder durch die Gesellschafter noch durch die Gesellschaft mitgliedschaftliche Weisungsrechte eingeräumt werden5. Dem steht zwar nicht entgegen, dass die Satzung als Organisationsvertrag die rechtliche Ausgestaltung der juristischen Person einschließlich der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter regelt6; denn dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass die Satzung zum Vertrag zu Rechten Dritter wird. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sind organisationsrechtliche Verträge, die Rechte zugunsten Dritter begründen.

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Die Einräumung von mitgliedschaftrechtlichen Weisungsrechten an Dritte ohne die besonderen konzernrechtlichen Schutzbestimmungen widerspricht dem Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter. Den Gesellschaftern sind für die Dauer der Mitgliedschaft Rechte und Pflichten auferlegt. Sie haben das Ergebnis der Unternehmensleitung mitzutragen. Die Folgen der Weisungen wirken sich auf ihre Rechte und Pflichten aus. Eine solche auf Dauer angelegte Fremdbestimmung widerspricht der Konzeption des Gesellschaftsrechts.

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Das hindert jedoch nicht, in einem schuldrechtlichen Vertrag, z.B. in einem Darlehensvertrag, schuldrechtliche Weisungsrechte zugunsten Dritter zu be1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Uwe H. Schneider, BB 1973, 1464; Hölters, BB 1977, 105; s. auch bei § 52. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 3 S. anstelle vieler: Konzen, NJW 1989, 2980; Thümmel, DB 1995, 2461; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 9; zum Ganzen Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbHBeiräte, 1991, sowie bei § 52. 4 S. dazu: BGH, GmbHR 1980, 129; Winter, GmbHR 1965, 196. 5 Ebenso OLG Frankfurt, ZIP 1997, 451; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 189 ff., 217; Feine, S. 480; vgl. auch Winter, GmbHR 1965, 196; Timm, ZIP 1986, 1388; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 44 Rdnr. 69; differenzierend: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17: Nichtgesellschafter erhalten Organqualität; Fleck, ZGR 1988, 132. 6 So aber Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

gründen. Damit werden keine Organkompetenzen übertragen1. Die Weisungen richten sich an die Gesellschaft und nicht an das Organ: Geschäftsführer. Befolgt die GmbH diese Weisungen nicht, so berechtigen sie den Dritten nur zur Kündigung und gegebenenfalls zum Schadensersatz2.

2. Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung? a) Bei der mitbestimmungsfreien GmbH Die Zuweisung der Geschäftsführung an die Geschäftsführer ist kein zwingender Organisationssatz der GmbH. Es besteht vielmehr grundsätzlich Satzungsfreiheit. Streitig ist aber, ob es einen zwingenden Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführungsbefugnis für die Geschäftsführer gibt. Hier sind zwei Fragen zu unterscheiden.

36

aa) Zunächst stellt sich die allgemeine Frage, ob einem Geschäftsführer durch die Satzung die Geschäftsführungsbefugnis in vollem Umfang entzogen werden kann3. Das ist zu verneinen, wenn die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer hat. Auch kann ein Geschäftsführer nicht aus den ihm auferlegten besonderen öffentlich-rechtlichen Pflichten (vgl. etwa § 64 GmbHG und § 34 AO) und aus seiner Überwachungspflicht4 entlassen werden. Im Übrigen aber erlaubt die Gestaltungsfreiheit bei einer Gesellschaft mit mehreren Geschäftsführern, einzelne von der Befugnis und Pflicht zur aktiven Geschäftsführung freizustellen („Zölibatsklausel“)5. Damit können jüngere Geschäftsführer in ihre künftige Führungsaufgabe eingearbeitet und zugleich den Geschäftspartnern vorgestellt werden (bedeutsam für § 33 KWG).

37

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und in welchem Umfang bei gesetzlicher Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschaft das Weisungsrecht der Gesellschafter beschränkt ist und sich daraus ein weisungsfreier Mindestbereich ergibt. Teilweise wird die Ansicht vertreten, durch Einzelzuweisungen könne das unternehmerische Initiativ- und Entscheidungszentrum nicht in vollem Umfang von den Geschäftsführern auf die Gesellschafter verlagert werden6. Es bestehe ein „unternehmerischer Kardinalbereich“7. Dem ist nicht zuzustimmen. Erstens gibt es keinen Entscheidungsbereich, der weisungsimmun wäre8. Grenzen für das Weisungsrecht bestehen dem Inhalt nach nicht. Das

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1 Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984, S. 54 ff. 2 Einzelheiten bei Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 404. 3 Dagegen: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 93; Zöllner, ZGR 1977, 325; Wank, GmbHR 1980, 122; vgl. aber auch bei § 45. 4 OLG Hamm, ZIP 1986, 1188, 1193 mit Anm. Lutter; s. auch österr. OGH, GesRZ 1982, 56; zweifelnd: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22. 5 OLG Hamm, ZIP 1986, 1190; OLG Karlsruhe, NZG 2000, 269; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 6 Hommelhoff, ZGR 1978, 127; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 336. 7 Gieseke, GmbHR 1996, 486. 8 OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476, 1478; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 34; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 839, 845; Kon-

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Weisungsrecht ist daher nicht auf allgemeine Richtlinien beschränkt. Erteilt werden können auch Einzelweisungen zur Unternehmenspolitik, zum Tagesgeschäft, die ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen darstellen, die die Art und Weise der Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten betreffen usw. Es wird zweitens kein überzeugender Grund genannt, der die Gesellschafter hindern könnte, breitflächig Weisungen zu erteilen mit der Folge, dass der Geschäftsführer zum reinen Ausführungsorgan (Exekutivorgan) wird1. Das Interesse Dritter wird nicht berührt. § 46, der die Zuständigkeiten der Gesellschafter auflistet, spricht nicht gegen ihre Allzuständigkeit und damit gegen ein umfassendes Weisungsrecht2. Es handelt sich insoweit nur um zwingende Zuständigkeiten, die nicht den Geschäftsführern überlassen sind. In den Aufzählungen liegt jedoch keine Beschränkung der Zuständigkeit. b) Bei der mitbestimmten GmbH 39

Die einzelnen Mitbestimmungsgesetze enthalten keine ausdrücklichen Vorschriften, die Satzungsbestimmungen oder Weisungen der Gesellschafterversammlung entgegenstehen würden.

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aa) Ist die GmbH nach dem DrittelbG mitbestimmt, so ändert dies an der Satzungsfreiheit bei der Ausgestaltung der Geschäftsführungszuständigkeit und der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer grundsätzlich nichts.

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bb) Liegt die GmbH aber im Anwendungsbereich des MitbestG, soll der Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer verfestigt sein. Am weitesten geht die Ansicht, durch die Verweisung auf § 111 AktG in § 25 Abs. 1 MitbestG sei das Verhältnis der Organe in der mitbestimmten GmbH nach dem Vorbild der AG geregelt. Satzungsmäßige Geschäftsführungsbefugnisse der Gesellschafter, Weisungen der Gesellschafter u.Ä. seien nicht zulässig3. Nach anderer Ansicht sollen Gesellschafterweisungen nur im Bereich der Tagesgeschäfte dem Mindestsinn der Mitbestimmung zuwiderlaufen. Die Weisungsbefugnis beschränke sich „auf grundsätzliche und wesentliche Fragen“4. Eine dritte Ansicht sieht die Schranken wie bei der Normal-GmbH. Dem Geschäftsführer sei nur ein „Spiel-

1

2 3 4

zen, NJW 1989, 2979; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 67. OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476; OLG Nürnberg, NZG 2000, 154; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25; Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen ..., 1996, S. 21 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1973, 1469; Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, S. 41 Fn. 81; Wank, GmbHR 1980, 123; Konzen, NJW 1989, 2979; Ebert, GmbHR 2003, 444; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17 und 19; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18a; Hommelhoff, ZGR 1978, 129; Gieseke, GmbHR 1996, 486, 490. So aber Hommelhoff, ZGR 1978, 129. Reich/Lewerenz, AuR 1976, 272; Naendrup, AuR 1977, 231 f.; Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), 508 (für die sog. Satzungsgesellschaft); Vollmer, ZGR 1979, 142. Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 25 Anm. 63; Säcker, DB 1977, 1845.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

raum eigenen Wirkens“ im Bereich der laufenden Geschäftsführung zu belassen, was aber Weisungen im Einzelfall nicht ausschließe1. Gegen eine Einschränkung der Satzungsfreiheit und Weisungsbefugnis spricht zunächst allgemein, dass das Mitbestimmungsgesetz „auf der Grundlage des geltenden Gesellschaftsrechts“2 aufbaut. Änderungen gegenüber der NormalGmbH sind daher nur dort anzunehmen, wo dies unmittelbar aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes folgt. Dabei zeigt zunächst der fehlende Bezug in § 25 MitbestG auf § 119 Abs. 2 AktG, dass das MitbestG nichts daran ändern wollte, dass die Gesellschafter über Maßnahmen der Geschäftsführung entscheiden. Die Frage kann daher nur sein, ob dem Umfang nach engere Grenzen bestehen. Das MitbestG sucht keine unmittelbare Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an jeder einzelnen Entscheidung, sondern nur den Einfluss über die Auswahl der Führungsspitze. Das gilt auch für die GmbH. Verhindert werden jedoch selbst bei der AG nicht Geschäftsführungsentscheidungen durch die Hauptversammlung. Bei der GmbH bleibt es bei der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer3. Die entscheidenden Unterschiede liegen darin, dass erstens in der mitbestimmten GmbH die Vertretung der Interessen der Arbeitnehmer organisationsrechtlich eingebunden ist. Die Geschäftsführer haben im Blick hierauf eine organisatorische Pflicht, Weisungen entsprechend zu überprüfen. Sie haben ihre Durchführung zu verweigern, wenn sie gröblich die Interessen der Arbeitnehmer verletzen4. Die Gesellschafter können zweitens die Abberufung der Geschäftsführer nicht unmittelbar durchsetzen, wenn sie ihrer Folgepflicht nicht nachkommen. Die Gesellschafter können demzufolge auch in der mitbestimmten GmbH den Geschäftsführern nicht nur Einzelweisungen, sondern auch generelle Weisungen, etwa in Form einer Geschäftsordnung5 erteilen.

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c) Mindestzuständigkeit des Arbeitsdirektors Der Arbeitsdirektor, der nach § 13 MontanMitbestG zu bestellen ist, ist ein verselbständigtes Mitbestimmungsorgan. Dagegen ist der Arbeitsdirektor nach § 33 MitbestG 1976 nur ein gleichberechtigtes Mitglied der Geschäftsführung.

1 Zöllner, ZGR 1977, 326; Hommelhoff, ZGR 1978, 139. 2 Begr. RegE BR-Drucks. 200/74. 3 BVerfGE 50, 346 = BB 1979, Beilage 2, S. 16: „Es kommt hinzu, dass das MitbestG 1976 der Anteilseignerversammlung als oberstem Unternehmensorgan die Befugnis belässt, erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung auszuüben“, ebenso BGHZ 89, 48, 57; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 19; Raiser, MitbestG, § 25 Rdnr. 88; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 25 Anm. 92; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 61 Fn. 128; Reuter/Körnig, ZHR 140 (1976), 497 (für die sog. Vertragsgesellschaft); Wiedemann, BB 1978, 6; Henssler, in: FS 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. II, S. 387, 402. 4 Hommelhoff, ZGR 1978, 138 f.; Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, S. 49; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20 (Gesellschafter können Weisungen erteilen, die wesentliche Arbeitnehmerbelange beeinträchtigen). 5 Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 30 Anm. 27; Säcker, DB 1977, 1850 Fn. 46; Overlack, ZHR 141 (1977), 135.

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Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Das ist bei der Frage nach seinen Zuständigkeiten zu berücksichtigen; denn weder das MontanMitbestG noch das MitbestG nennen den Zuständigkeitsbereich des nach diesen Gesetzen zu bestellenden Arbeitsdirektors. 44

aa) Aus dem Begriff „Arbeitsdirektor“, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus der Entstehungsgeschichte des § 33 MitbestG folgt, dass ihm „zumindest auch Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen übertragen sein müssen“1. Auch in den Personal- und Sozialangelegenheiten steht ihm aber nur ein Kernbereich zu, nicht jedoch die Allzuständigkeit2. Insoweit ist ein allgemeines Vetorecht des Vorsitzenden mit dem durch § 33 MitbestG zwingend zugewiesenen Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors unvereinbar3. Die Ausgestaltung im Einzelnen ist von der Größe des Unternehmens, der Konzernzugehörigkeit u.Ä. abhängig4. Gerade bei kleineren Unternehmen, die dem MitbestG unterfallen, kommt daher in Betracht, den Arbeitsdirektor mit zusätzlichen Aufgaben zu betrauen5, vorausgesetzt, es hindert ihn nicht, seine Zuständigkeiten im Personal- und Sozialwesen wahrzunehmen6.

45

Zu den unabdingbaren Zuständigkeiten zählen u.a.: Das Umsetzen der von den Gesellschaftern (dazu oben Rdnr. 10) festgelegten Grundsätze für den Personalund Sozialsektor, das Einstellungs-, Urlaubs- und Kündigungswesen, Beurteilungen und Personalakten, die betriebliche Entgeltfindung, die Sozialleistung und die Arbeitsplatzgestaltung, die Überwachung der Personalverwaltung, die Arbeitssicherheit, die Unfallverhütung, die berufliche Ausbildung, Umschulung und Fortbildung, die Sozial- und Altersfürsorge sowie das Pensionswesen7. Er vertritt zugleich die Geschäftsführung gegenüber dem Betriebsrat, dem Gesamtbetriebsrat, dem Wirtschaftsausschuss und den Gewerkschaften, soweit es um die Personal- und Sozialangelegenheiten geht8.

46

Nicht zwingend hierher gehören dagegen die Zuständigkeit für die Angelegenheiten der leitenden und außertariflichen Angestellten9 und die Vertretung der 1 BVerfG, BB 1979, Beilage 2 S. 23. 2 Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 16; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29 f. 3 BGHZ 89, 48, 58; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 46; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 44 Rdnr. 81. 4 Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Anm. 10; Meyer-Landrut, DB 1976, 388. 5 BVerfG, BB 1979, Beilage 2 S. 23. 6 Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 35, 36. 7 Einzelheiten s. bei: Fachausschuss zur Organisation des Vorstandsressorts des Arbeitsdirektors der „Hans-Böckler-Stiftung“ (DGB), in Studien zur Mitbestimmungstheorie und Mitbestimmungspraxis Bd. V, 1977 und Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände 1977 Arbeitsbericht Nr. 19 des Ausschusses für das Personal- und Sozialwesen, abgedr. bei Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 72. 8 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 48; Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 21; weitergehend: Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 13, 29. 9 Str. wie hier eingehend: Martens, Der Arbeitsdirektor nach dem MitbestG, S. 67 ff.; Lehmann/Heinsius, Aktienrecht und Mitbestimmung, 1979, S. 43; Hoffmann, BB 1976, 1236; Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 186; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, Mit-

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Gesellschaft gegenüber den Arbeitgeberverbänden1. Diese Möglichkeit der Ausklammerung folgt aus der Tatsache, dass in diesen Entscheidungsbereichen die Interessen der Arbeitnehmer in anderer Weise wahrgenommen werden. Die Angelegenheiten der leitenden und außertariflichen Angestellten werden vom allgemeinen Ressort für Personal- und Sozialwesen getrennt und unmittelbar einem Geschäftsführer zugeordnet. Der Konzernarbeitsdirektor ist nicht nur für das Personal- und Sozialwesen des eigenen Unternehmens zuständig, sondern für die entsprechenden Angelegenheiten im Gesamtkonzern, soweit sie vom herrschenden Unternehmen wahrgenommen werden2.

47

bb) Der Arbeitsdirektor unterliegt ebenso wie die anderen Geschäftsführer der Weisungsbefugnis der Gesellschafter3. Er darf aber innerhalb des Geschäftsführergremiums nicht diskriminiert werden.

48

d) Zustimmung durch Aufsichtsrat S. bei § 52.

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3. Schranken der Weisungsbefugnis Die Gesellschafter entscheiden bei Weisungen an die Geschäftsführer zwar über die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme. Weisungen sind aber nur in Übereinstimmung mit Gesetz und Gesellschaftsvertrag zulässig4. Die Einzelheiten sind streitig. Zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Weisung trotz ihrer Fehlerhaftigkeit wirksam ist, ob eine Folgepflicht begründet wird und ob trotz fehlender Folgepflicht eine Ausführungswahlmöglichkeit für die Geschäftsführer besteht; denn nicht jede Rechtsverletzung führt zur Nichtigkeit des die Folgepflicht begründenden Gesellschafterbeschlusses. Zur Folgepflicht bei anfechtbaren Gesellschafterbeschlüssen s. bei § 43 Rdnr. 126 ff.

1

2

3

4

bestG, § 33 Anm. 9; Spieker, BB 1968, 1089; Hanau, ZGR 1983, 346; einschränkend: Säcker, DB 1977, 1995; a.A. Reich/Lewerenz, AuR 1976, 367; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 29, 34 (aber Zuweisung an Gesamtorgan zulässig); Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 65; Wlotzke, Jahrbuch des ArbR 14 (1977), 36. Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 33 MitbestG Rdnr. 48; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 30; Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Anm. 13; Bedenken gegen Übertragung dieser Aufgaben auf den Arbeitsdirektor: Zöllner, DB 1976, 1767; a.A. OLG Frankfurt, EWiR, § 33 MitbestG 1/85, 417 mit Anm. Hanau. Lux, MitbestG, 1977, S. 197; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 50; Säcker, DB 1977, 1995; Duden, ZHR 141 (1977), 145, 165; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 31 Anm. 89; wohl auch Hoffmann-Becking, in: FS Werner, 1984, S. 301; a.A. Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 18 (Zuständigkeit liegt zunächst beim Gesamtvorstand). BGHZ 89, 48, 57; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Anm. 91; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 19; Overlack, ZHR 141 (1977), 140; Hommelhoff, ZGR 1978, 139. BGHZ 31, 258, 278; BGHZ 76, 159; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 6, 18; Fleck, GmbHR 1974, 227; Konzen, NJW 1989, 2981; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 839, 844.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

51

– Weisungen sind fehlerhaft, wenn sie den der Gesellschaft oder den Geschäftsführern auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten widersprechen. So darf der Geschäftsführer keinen Weisungen folgen, die etwa den zwingenden umweltrechtlichen, den kartellrechtlichen oder den steuerrechtlichen Pflichten widersprechen1.

51a

– Fehlerhaft sind Weisungen, die den allgemein zwingenden gesetzlichen Bestimmungen, also insbesondere § 138 BGB widersprechen.

52

– Fehlerhaft sind Weisungen, die den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen widersprechen, also etwa Weisungen, gebundenes Vermögen entgegen § 30 an die Gesellschafter auszuschütten2 oder entgegen § 64 keinen Insolvenzantrag zu stellen. Gesellschaftsrechtlich unbedenklich sind dagegen in der Regel Weisungen, Zahlungen vorzunehmen, soweit sich diese nur auf das freie Vermögen auswirken. Zu denken ist an unternehmerische Maßnahmen, die bei objektiver Betrachtung mit hoher Wahrscheinlichkeit oder sogar Sicherheit Schaden verursachen, und zu denken ist an verdeckte Zahlungen an Gesellschafter aus dem freien Vermögen3. Etwas anderes gilt nur, wenn die Ausführung der Weisung zur Existenzgefährdung der Gesellschaft führt, wie dies etwa bei einem vollständigen Entzug der Liquidität der Fall sein kann4. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Verletzung von §§ 30 f. vorliegt. Das gilt auch für die Einmann-GmbH5.

53

– Fehlerhaft sind Weisungen, die der Satzung widersprechen, sofern kein satzungsdurchbrechender Gesellschaftsbeschluss vorliegt6. Zu denken ist etwa an die Weisung, den Sitz der Gesellschaft zu verlegen oder eine andere Firma, wie in der Satzung vorgesehen, zu verwenden.

53a

– Fehlerhaft sind Weisungen, die gegen die den Gesellschaftern obliegende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen7.

4. Weisungen bei satzungsmäßigem Sonderrecht 54

Ist die Geschäftsführungsbefugnis dem Gesellschafter-Geschäftsführer als Sonderrecht eingeräumt, so ist er, wenn abweichende Bestimmungen im Gesell1 BGHZ 125, 366, 372; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 346; OLG Naumburg, GmbHR 1999, 1028. 2 BGHZ 157, 72; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, S. 218. 3 BGHZ 93, 146, 148; BGHZ 95, 330, 340; BGH, NJW 1984, 1037; OLG Frankfurt, ZIP 1997, 451 sowie anstelle vieler Fleck, ZGR 1990, 34 m.w.N. sowie oben bei § 30; s. aber auch die abweichende höchstrichterliche Rechtsprechung zur Untreue zum Nachteil der GmbH, zusammengestellt bei Gribbohm, ZGR 1990, 1. 4 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Karsten Schmidt, ZIP 1986, 148; Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1506; Roth, ZGR 1989, 429; Priester, ZIP 1989, 1303; Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 870; Fleck, ZGR 1990, 37; Gieseke, GmbHR 1996, 486. 5 Offengelassen in: BGHZ 95, 330, 340, 345 und BGH, GmbHR 1993, 427; a.A. Adams, AG 1989, 337. 6 A.A. Boesebeck, GmbHR 1960, 119: Satzungsänderung erforderlich; zu den Voraussetzungen eines satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschlusses s. bei § 53. 7 BGHZ 65, 15; Konzen, NJW 1989, 2981; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 73.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

schaftsvertrag fehlen, von Weisungen freigestellt1. Er kann daher unabhängig und selbständig die laufende Geschäftsführung festlegen. Maßstab ist das Interesse der Gesellschaft, der Gesellschaftszweck und der Unternehmensgegenstand. Sofern nicht ausdrücklich in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, können aber bei einer personalistisch ausgestalteten Gesellschaft – dies dürfte im gegebenen Fall die Regel sein – von den Gesellschaftern Weisungen hinsichtlich der Unternehmenspolitik und ungewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen erteilt werden2. Dies gilt vor allem, wenn der Geschäftsführer sich im Interessenwiderstreit befindet. Doch darf auch durch solche Weisungen die Geschäftsführungsbefugnis des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht unterlaufen werden.

5. Beschränkungen im Anstellungsvertrag? Im Anstellungsvertrag werden vielfach Vereinbarungen über die Geschäftsverteilung, den Umfang und die Form der Geschäftsführungsbefugnis sowie über die Ausgestaltung der Weisungsbefugnis aufgenommen. Teilweise wird damit die organisationsrechtliche Folgepflicht des Geschäftsführers im Anstellungsvertrag wiederholt. Teilweise lässt sich der Geschäftsführer zusichern, dass ihm für das Tagesgeschäft keine Weisungen erteilt werden können. Sein Ziel ist es, sich einen Geschäftsbereich und in diesem einen unternehmerischen Freiraum abzusichern.

55

Im Einzelnen ist zu unterscheiden, ob es sich um satzungskonkretisierende oder satzungsdurchbrechende Nebenabreden im Anstellungsvertrag handelt (s. dazu bei § 35 Rdnr. 156 ff.). Satzungsdurchbrechende Nebenabreden sind unwirksam. Verlangt ist zunächst eine Satzungsänderung. Die Vereinbarung wird sodann zur satzungskonkretisierenden Nebenabrede. Sie ist zwar wirksam, gibt aber in der Regel keinen Erfüllungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn die Gesellschaft von der Vereinbarung abweicht3. Ausnahmsweise soll ein Erfüllungsanspruch bestehen, wenn alle Gesellschafter der schuldrechtlichen Nebenabrede zugestimmt haben und zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel erfolgt ist4.

56

Umgekehrt können dem Geschäftsführer im Anstellungsvertrag zusätzliche Bindungen auferlegt werden, wie etwa besondere Informationspflichten gegenüber der Gesellschafterversammlung oder Zustimmungsvorbehalte hinsichtlich einzelner Maßnahmen der Geschäftsführung. Auch solche Bindungen entfalten keine organisationsrechtliche Wirkung. Die Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag kann aber einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellen.

56a

1 RGZ 170, 358; Fischer, GmbHR 1953, 133; Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbHRechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 31; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 96. 2 § 116 HGB entspr.: Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 96. 3 S. aber auch Fleck, ZGR 1988, 104; ähnlich wie hier: Paefgen, in: Ulmer, § 35 Rdnr. 141. 4 BGH, ZIP 1983, 297.

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§ 37 56b

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

Die Zulässigkeit solcher Bindungen im Anstellungsvertrag ist zweifelsfrei, soweit der Vertragspartner die Gesellschaft ist. Aber auch in einem schuldrechtlichen Vertrag mit einem Dritten, z.B. bei einer Drittanstellung des Geschäftsführers, können schuldrechtliche Weisungsrechte enthalten sein1. Befolgt der Geschäftsführer die Weisungen des Dritten, so wird er von der organisationsrechtlichen Haftung nicht freigestellt (s. dazu bei § 43). Aus einer Drittanstellung können sich daher unlösbare Pflichtenkollisionen ergeben2.

VI. Die Geschäftsordnung der Geschäftsführer 57

Die Geschäftsverteilung, die Berichterstattung an die Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat, die Willensbildung und die Entscheidungsfindung der Geschäftsführer, die Modalitäten ihrer Zusammenarbeit, wie etwa die Bildung von Ausschüssen, die Art und Weise der gegenseitigen Information, die Koordinierung des Urlaubs usw. können in unterschiedlicher Weise geordnet sein. Sie können in der Satzung festgeschrieben werden. Die Bestimmungen hierüber können aber auch in einer Geschäftsordnung zusammengefasst sein, wobei diese durch die Gesellschafterversammlung oder, wenn die Satzung dies bestimmt, durch den Aufsichtsrat den Geschäftsführern vorgegeben wird (organexterne Geschäftsordnung). Die Geschäftsführer können sich auch selbst die Geschäftsordnung geben (organinterne Geschäftsordnung)3. Hinreichend, aber auch erforderlich ist für die Geschäftsordnung die einfache Schriftform4. Einfache Weisungen der Gesellschafter verlangen keine Form. Die Geschäftsordnung aber ist eine auf Dauer auch über den Wechsel der Geschäftsführer hinaus angelegte Regelung. Nur die Schriftform sichert die gleichmäßige Anwendung.

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Liegt die Gesellschaft im Anwendungsbereich des MontanMitbestG oder des MitbestG, so kann die Geschäftsordnung auch die Aufgaben des Arbeitsdirektors näher umschreiben, § 13 Abs. 2 Satz 2 MontanMitbestG, § 33 Abs. 2 MitbestG.

1 Str.; wie hier: Fleck, ZHR 149 (1985), 387; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 25 Anm. 100 (für Aufsichtsratsmitglied); Uwe H. Schneider, ZGR 1977, 335, 339 (für Aufsichtsratsmitglied); a.A. Winter, GmbHR 1965, 195, 196; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 79 (für Aufsichtsratsmitglied); Raiser, MitbestG, § 25 Rdnr. 121; Raiser, ZGR 1978, 391 (für Aufsichtsratsmitglied). 2 Eingehend: Fleck, ZHR 149 (1985), 406. 3 Zur Geschäftsordnung der Geschäftsführer im Einzelnen: Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 633 ff.; van Venrooy, GmbHR 2001, 7, 10. 4 BFH, GmbHR 1985, 30, 32; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 285; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 43; einschränkend: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37; für die AG: Ausschussbericht bei Kropff, AktG, S. 100; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 77 Rdnr. 40; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 77 Rdnr. 21.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

1. Die organexterne Geschäftsordnung Den Gesellschaftern steht es frei, den Geschäftsführern eine Geschäftsordnung zu geben1. Wählen die Gesellschafter diesen Weg, so begründet eine solche Geschäftsordnung innergesellschaftliches Recht. Sie bindet die Geschäftsführer. Der für ihren Erlass erforderliche Gesellschafterbeschluss verlangt in entsprechender Anwendung von § 53 Abs. 2 Satz 1 drei Viertel der abgegebenen Stimmen2. Wird nur ein einfacher Mehrheitsbeschluss gefasst, so ist die Geschäftsordnung nur Gegenstand einer Weisung durch die Gesellschafter an die Geschäftsführer.

59

Hat die Gesellschaft einen fakultativen oder einen obligatorischen Aufsichtsrat, so kann die Satzung auch diesem Organ die Aufgabe zuweisen, für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung zu erlassen. Fehlt dagegen eine ausdrückliche Zuweisung und hat die Gesellschaft nur einen fakultativen Aufsichtsrat, so ist der Aufsichtsrat auch dann nicht zum Erlass der Geschäftsordnung zuständig, wenn die Gesellschafter den Geschäftsführern keine Geschäftsordnung gegeben haben. In § 52 fehlt ein Verweis auf § 77 Abs. 2 Satz 2 AktG. Ist die Gesellschaft mitbestimmt, so wird teilweise die Ansicht vertreten, der Aufsichtsrat sei in diesem besonderen Fall für den Erlass ausschließlich3 oder doch konkurrierend zuständig4. Der Ansicht ist nicht zu folgen. § 25 MitbestG verweist zwar für die GmbH auf eine Reihe aktienrechtlicher Vorschriften. § 77 Abs. 2 Satz 2 AktG ist aber nicht dabei. Auch fehlt es an sonstigen Hinweisen darauf, dass der Aufsichtsrat für den Erlass der Geschäftsordnung zuständig sein soll. Dann aber bleibt es bei der Regel, dass die Gesellschafter dem geschäftsführenden Organ eine Geschäftsordnung geben können5.

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Auch für eine konkurrierende Zuständigkeit, die mit einschließen soll, dass nach dem Erlass durch den Aufsichtsrat für eine Geschäftsordnung durch die Geschäftsführer selbst kein Raum mehr ist, bedürfte es einer gesetzlichen Regelung. Da sie aber fehlt, bleiben die Geschäftsführer auch in der mitbestimmten Gesellschaft zur Regelung ihrer Angelegenheiten berufen, solange die Gesellschafter ihnen keine Geschäftsordnung gegeben haben6.

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1 OLG Stuttgart, GmbHR 1992, 48; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 2 A.A. einfache Mehrheit: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 44 Rdnr. 83. 3 Föhr, MitbestG '76, 1978, § 30 Rz. 45. 4 Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 30 Anm. 40. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 30 Anm. 27 und § 33 Rz. 51; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 30 Anm. 40; Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 23; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 30 MitbestG Rdnr. 21; Säcker, DB 1977, 1850 Fn. 46; Overlack, ZHR 141 (1977), 135; Hanau, ZGR 1983, 375. 6 A.A. Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 30 Anm. 40; wie hier aber Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 23; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 30 Anm. 27.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

2. Die organinterne Geschäftsordnung 62

In der Satzung kann vorgesehen werden, dass die Geschäftsführer sich selbst eine Geschäftsordnung zu geben haben. Aber auch wenn eine solche Bestimmung fehlt, können die Geschäftsführer die Form ihrer Zusammenarbeit usw. in einer organinternen Geschäftsordnung regeln. Einer besonderen Ermächtigung bedarf es nicht1; denn jedes Organ kann seine Arbeitsweise selbst bestimmen2. Der betreffende Beschluss verlangt in Analogie zu § 77 Abs. 2 AktG zwingend einen einstimmigen Beschluss aller Geschäftsführer3.

63

Für eine organinterne Geschäftsordnung ergeben sich freilich zusätzliche Regelungsgrenzen. Sie darf nicht gegen gesetzliche Bestimmungen und gegen Vereinbarungen in der Satzung verstoßen. Daraus folgt, dass in einer organinternen Geschäftsordnung nicht von der Gesamtgeschäftsführung als der gesetzlichen Regel abgewichen und Einzelgeschäftsführung vorgesehen werden kann. Das hindert aber nicht, dass jedem Geschäftsführer ein bestimmter Verantwortungsbereich delegiert wird. Jeder Geschäftsführer bleibt jedoch für die gesamte Geschäftsführung verantwortlich. Er hat die anderen Geschäftsführer zu überwachen4. Widerspricht daher ein Geschäftsführer einer Geschäftsführungsmaßnahme, so muss sie auch dann unterbleiben, wenn ihm dieser Leitungsbereich nicht zugewiesen ist5. Haben es aber die Gesellschafter den Geschäftsführern überlassen, die Form der Geschäftsführung und die Form der Vertretung selbst zu bestimmen, so können sie dies in der Geschäftsordnung festlegen (str., Einzelheiten bei § 35 Rdnr. 66).

VII. Geschäftsführung im Konzern 1. Konzerngründung 64

Die Gründung einer Tochtergesellschaft, der Anteilserwerb, die Herstellung einheitlicher Leitung, die Verlagerung von Geschäftstätigkeiten auf Tochtergesellschaften und die Umstrukturierung eines bereits bestehenden Konzerns wurden früher als Teil der Geschäftsführung gesehen. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht zu vertreten.

64a

a) Handelt es sich bei der Beteiligung um eine Finanzanlage, so gehört die Entscheidung über die Begründung und die Beendigung der Anlage zur Geschäftsführung, jedenfalls soweit nicht das wesentliche Vermögen der Gesellschaft gebunden wird.

1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34. 2 Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Fleck, GmbHR 1974, 225. 3 Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; a.A. Hoffmann/ Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 30 Anm. 27. 4 RGZ 98, 100; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34. 5 OLG Karlsruhe, NZG 2000, 266; s. auch bei Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 633, 645 f.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

b) Handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung, wird die betreffende Gesellschaft in die einheitliche Leitung einbezogen und damit ein Konzern gegründet (§ 18 AktG), so ist zu unterscheiden: Ist die Tochtergesellschaft nicht im selben unternehmerischen Bereich tätig und ist dies nicht bereits in der Satzung vorgesehen, so ist eine Satzungsänderung oder ein satzungsdurchbrechender Beschluss (zu den Anforderungen s. bei § 53) erforderlich; denn Bindungen für die Geschäftsführung aus dem Unternehmensgegenstand gelten auch, wenn das Unternehmen über eine abhängige Gesellschaft betrieben wird1.

64b

Ist die betreffende Tochtergesellschaft im selben Unternehmensbereich wie die Muttergesellschaft tätig, so ist eine Satzungsänderung bzw. ein satzungsdurchbrechender Beschluss2 nur erforderlich, wenn wesentliche Teile des Unternehmens künftig über die Tochtergesellschaft betrieben werden sollen; denn durch die Herstellung einheitlicher Leitungsmacht wird die gesellschaftsinterne Zuständigkeits- und Vermögensordnung nachhaltig verändert. Die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter werden verkürzt, und die Gewinnbeteiligungsrechte werden mediatisiert3. Ob die Veränderung der bestehenden Konzernstruktur eine Maßnahme der Geschäftsführung darstellt, ist im Blick auf die Auswirkungen auf die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter zu beurteilen4. Zu den weiteren Einzelheiten, insbesondere auch zur Gründung eines Vertragskonzerns, s. im Anh. Konzernrecht (nach § 13).

2. Konzernleitung a) Konzernpolitik Übt die Gesellschaft die einheitliche Leitung über andere Konzernunternehmen aus, ist sie herrschendes Unternehmen im Konzern, so ist die Konzernleitung5 1 Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 78, 103; Uwe H. Schneider, in: Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 825, 846; weitergehend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. nach § 52 Rdnr. 35 und Rehbinder, in: FS Coing, 1982, S. 423: jede Konzernierung ist eine „Gegenstandsänderung per se“; für die AG: Wiedemann, in: Großkomm. AktG, § 179 Rdnr. 64; zum Ganzen auch Grauer, Konzernbildungskontrolle im GmbH-Recht, 1991; Wehlmann, Kompetenzen von Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen bei der Bildung faktischer GmbH-Konzerne, 1996; sowie hier Anh. Konzernrecht, nach § 13. 2 Zu den Anforderungen an einen satzungsdurchbrechenden Beschluss s. bei § 53. 3 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 78; Uwe H. Schneider, in: Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 121, 126; Kort, ZIP 1991, 1278; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11: nur ungewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung mit der Folge, dass Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit genügt; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 57 ff.; für AG: Lutter, in: FS Barz, 1974, S. 199, 211: keine Zuständigkeit der Hauptversammlung, wenn 100%ige Tochtergesellschaft; wie hier aber Lutter, in: Hommelhoff u.a. (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 215; für die AG: BGHZ 159, 30 (Gelatine I); BGH, AG 2007, 203. 4 S. auch Hans. OLG, GmbHR 1992, 43, 46: Übertragung der Geschäftsanteile sämtlicher Tochtergesellschaften. 5 Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998, S. 30, 33; zur Konzernleitung aus betriebswirtschaftlicher Sicht: Theisen, Der Konzern, 2. Aufl. 2000, S. 199; Scheffler, Konzernmanagement, 1992, S. 32 ff., 81 ff.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

beim herrschenden Unternehmen Teil der Geschäftsführung. Das ist sowohl im Vertragskonzern wie im faktischen Konzern qualitativ etwas anderes als die Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus den Beteiligungen an den Konzernunternehmen. Entsprechend bestimmt sich die Zuständigkeit in der Gesellschaft. Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass die Feststellung der Unternehmenspolitik in die Zuständigkeit der Gesellschafter fällt (s. Rdnr. 10), so gilt dies auch für die Aufstellung der Konzernziele, die Festlegung der mittel- und langfristigen Konzerngeschäftspolitik, die Erarbeitung der jährlichen Konzernpläne und damit verbunden die Feststellung des Produktions- und Verkaufsprogramms sowie die Genehmigung der Investitionspläne im Konzern. Hierüber entscheiden die Gesellschafter1. Dagegen gehört die laufende Konzernverwaltung und die laufende Kontrolle der Konzernunternehmen zur laufenden Geschäftsführung und damit zum Aufgabenbereich der Geschäftsführer2. b) Konzernweite Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter 66

Problematisch ist, ob Maßnahmen, die beim herrschenden Unternehmen wegen ihrer Rechtsnatur (Satzungsänderung), auf Grund der Satzung (satzungsmäßige Zustimmungsvorbehalte) oder wegen der Bedeutung der Maßnahme eines Gesellschafterbeschlusses bedürfen, auch dann eine Mitwirkung der Gesellschafter verlangen, wenn die Maßnahme bei einem abhängigen Konzernunternehmen (Satzungsänderung, Aufnahme eines Darlehens) verwirklicht wird. Die Frage ist für die Personengesellschaften und für die AG höchstrichterlich entschieden. Solche Mitwirkungsrechte sollen „im Zweifel auch gelten, soweit der geschäftsführende Gesellschafter der Obergesellschaft deren Rechte in der Untergesellschaft wahrnimmt“3. Das bedeutet für die GmbH jedoch nicht, dass sich die Entscheidungszuständigkeit beim herrschenden Unternehmen nach dem formalen Inhalt der Entscheidung bei der beherrschten Gesellschaft richtet (Durchgriffstheorie).

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Gegen eine undifferenzierte Verlängerung spricht, dass eine für Konzernunternehmen ungewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung für das herrschende Unternehmen nur Teil der laufenden Geschäftsführung, und umgekehrt eine Maßnahme, die beim abhängigen Konzernunternehmen zur laufenden Geschäftsführung gehört, für das herrschende Unternehmen ungewöhnlich sein kann. Aus der Sicht der Obergesellschaft sind daher Maßnahmen, die bei abhängigen Konzernunternehmen verwirklicht werden, selbständig zu werten. Das ist ins Verhältnis zu setzen mit der Frage, aus welchem Grund intern beim 1 A.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 2 S. hierzu Uwe H. Schneider, BB 1981, 249; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 3 Für Personengesellschaften: BGH, BB 1973, 212 (Schuhladen); wohl auch OLG Koblenz, ZIP 1990, 1570, 1574 sowie zum Urteil der Vorinstanz: Kellermann, EWiR § 37 GmbHG 1/90, 696; Mülbert, in: MünchKomm. HGB, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rdnr. 69 ff.; für die AG: BGHZ 83, 122, 138; allgemein: Uwe H. Schneider, in: FS Bärmann, 1975, S. 873; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249; für die AG: Lutter, in: FS H. Westermann, 1974, S. 347; Lutter, in: FS Fischer, 1979, S. 433; Lutter, in: FS Stimpel, 1985, S. 825, 835; Ulmer, AG 1975, 16.

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§ 37

Inhalt und Umfang der Geschäftsführung

herrschenden Unternehmen ein Mitwirkungsrecht der Gesellschafter besteht (konzernweite Qualifikationstheorie)1. Daher bedarf etwa die Bestellung eines Prokuristen bei einer unbedeutenden Tochtergesellschaft keines Gesellschafterbeschlusses beim herrschenden Unternehmen. Dagegen wird man in der Regel davon auszugehen haben, dass bedeutsame Rechtsgeschäfte, die bei der Muttergesellschaft aufgrund einer Regelung in der Satzung oder aufgrund ihres Ausnahmecharakters der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen, wie etwa die Veräußerung von Grundstücken, die Aufnahme von Darlehen, Rechtsgeschäfte mit Organmitgliedern, die Veräußerung wesentlicher Betriebsteile usw., auch dann der Zustimmung der Gesellschafter der Muttergesellschaft bedürfen, wenn die Maßnahmen bei der Tochtergesellschaft vorgenommen werden. Dies gilt auch bei mehrstufigen Konzernlagen, also wenn die Maßnahmen bei Enkelgesellschaften vorgenommen werden.

VIII. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht Zur Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht, § 37 Abs. 2, s. bei § 35 Rdnr. 23.

68

IX. Die Außenwirkungen der Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis beschränken nicht zugleich auch die Vertretungsbefugnis. Sie haben nur Wirkungen im Innenverhältnis. Wer einen Vertrag mit einer GmbH abschließt, braucht sich daher nicht darum zu kümmern, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält. Die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht soll gerade verhindern, dass sich der Geschäftspartner vor dem Abschluss von Rechtsgeschäften nach internen Beschränkungen erkundigen muss.

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Kennt der Dritte aber die internen Beschränkungen, kennt er die satzungsmäßigen Bindungen, weiß er von internen Weisungen oder von dem Widerspruch der Mitgliedschaftsführer, so kann ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegen. Zum Missbrauch der Vertretungsmacht s. bei § 35 Rdnr. 132.

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X. Einstweiliger Rechtsschutz Zum Verbot der Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes s. bei § 38 Rdnr. 72 ff.

1 OLG Karlsruhe, NZG 2000, 266; OLG Koblenz, ZIP 1990, 1570, 1574 mit Anm. v. Gerkan, EWiR § 37 GmbHG 3/90, 1213; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 79, 98; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 251; zustimmend: Lutter, in: FS Stimpel, 1985, S. 825, 842; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl., S. 104 f.; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S. 30 ff.

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§ 38

Widerruf der Bestellung

§ 38

Widerruf der Bestellung (1) Die Bestellung der Geschäftsführer ist zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. (2) Im Gesellschaftsvertrag kann die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, dass wichtige Gründe denselben notwendig machen. Als solche Gründe sind insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung anzusehen. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht III. Beschränkung der Abberufbarkeit

I. Beendigungsgründe für die Organstellung 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . 1 2. Beendigung durch Zeitablauf und Tod . . . . . . . . . . . . . 3 3. Beendigung des Anstellungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . 5 4. Beendigung durch vertragliche Aufhebung . . . . . . . . . . . . 7 5. Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen . . . . . 8 6. Sonstige Beendigungsgründe . . 10 II. Die Widerruflichkeit der Bestellung 1. Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit . . . . . . . . . . . . 12 2. Die Voraussetzungen . . . . . . 3. Das Abberufungsorgan a) Gesetzliche Regelung . . . . . b) Regelung in der Satzung . . . c) Die mitbestimmte GmbH (MontanMitbestG, MitbestG) d) Abberufung durch gerichtliche Entscheidung? . . . . .

15 19 21 28 28a

4. Die Abberufungserklärung . . . 29 5. Eintragung im Handelsregister . 31 6. Die Rechtsfolgen a) Beendigung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag . . . . . . 33

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1. Gesetzliche Beschränkung . . . 2. Satzungsmäßige Beschränkung a) Beschränkung auf wichtigen Grund . . . . . . . . . . . . . b) Der Geschäftsführer kraft Sonderrechts . . . . . . . . . 3. Der wichtige Grund a) Unzumutbarkeit . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . c) Zweimann-GmbH . . . . . . 4. Frist . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschränkung durch Anstellungsvertrag? . . . . . . . . . . 6. Wiederbestellung nach Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die fehlerhafte Abberufung

37 38 39 41 43 47 53 54 55 56

. .

57

1. Anfechtbarer Abberufungsbeschluss . . . . . . . . . . . .

58

2. Unwirksamer oder nichtiger Abberufungsbeschluss . . . . .

59

3. Das Fehlen wichtiger Gründe . 4. Streit über die Wirksamkeit der Abberufung . . . . . . . . .

61

V. Rechtsschutz und Vertretung im Prozess 1. Klage . . . . . . . . . . . . . . .

69

2. Einstweiliger Rechtsschutz a) Gesellschafter . . . . . . . . b) Geschäftsführer: Vor der Abberufung . . . . . . . . . .

60

72 74

§ 38

Widerruf der Bestellung

2. Die Erklärung . . . . . . . . . 91

c) Geschäftsführer: Nach der Abberufung . . . . . . . . .

75

VI. Die Abberufung von Organmitgliedern im Konzern . . .

82

VIII. Sonstige Rechtsfolgen . . . . . 93 IX. Die vorläufige Dienstenthebung (Suspendierung) . . . . 94

VII. Die Amtsniederlegung 1. Der Grundsatz der freien Amtsniederlegung . . . . . .

3. Nach der Amtsniederlegung . 92

85

Schrifttum: Bauder, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, BB 1993, 1749; Bauer/Krieger, Formale Fehler bei Abberufung und Kündigung vertretungsberechtigter Organmitglieder, ZIP 2004, 1247; Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; Damm, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005; Dernbach, Abberufung und Kündigung des GmbH-Geschäftsführers, BB 1982, 1266; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989; Eckardt, Koppelung der Beendigung des Anstellungsvertrages eines AG-Vorstandsmitgliedes an den Bestellungswiderruf?, AG 1989, 431; Eckert, Die Amtsniederlegung des Alleingeschäftsführers einer GmbH, KTS 1990, 33; Eichele/Kießling, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers und Registerlöschung, GmbHR 1999, 1165; Fonk, Rechtsfragen nach der Abberufung von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern, NZG 1998, 408; Gehrlein, Die Entlassung eines GmbH-Geschäftsführers, BB 1996, 2257; Goette, Das Organverhältnis des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung, DStR 1998, 938; Greger, Der Vergütungsanspruch des abberufenen Geschäftsführers, in: FS Boujong, 1996, S. 146; Grobys/Littger, Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied einer AG, BB 2002, 2292; Grunewald, Die Abberufung von Gesellschaftergeschäftsführern in der GmbH, in: FS Zöllner, 1998, S. 177; Haas, Unwirksame Amtsniederlegung des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers bei Insolvenz der GmbH, DStR 2001, 454; Heller, Die Rechtsverhältnisse der GmbH nach streitiger Abberufung des Geschäftsführers, GmbHR 2002, 1227; Hofmann, Der wichtige Grund für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 1973, 1081; Hopt, Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers bei der GmbH & Co., insbesondere der Publikumskommanditgesellschaft, ZGR 1979, 1; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 98 ff.; Immenga, Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Khatib-Shahidi/Bögner, Die rechtsmißbräuchliche oder zur Unzeit erklärte Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, BB 1997, 1161; Klatte, Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, 1997; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Littbarski, Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes zum Zwecke der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1994, 906; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996; Lohr, Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, RNotZ 2002, 706; Lohr, Die Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers – Voraussetzungen der Niederlegung und Folgen für das Angestelltenverhältnis, DStR 2002, 2173; Lunk, Rechtliche und taktische Erwägungen bei Kündigung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, ZIP 1999, 1777; Lutz, Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 833; Martens, Die außerordentliche Beendigung von Organ- und Anstellungsverhältnis, in: FS Werner, 1984, S. 459; Meilicke, Kündigungs- und Abberufungsschutz für Gesellschafter-Geschäftsführer, DB 1994, 1761; Meyer-Landrut, Zur Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, in: FS R. Fischer, 1979, S. 477; Morawietz, Die Abberufung der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Zweipersonen-GmbH bei tiefgreifendem Zerwürfnis, GmbHR 2000, 637; Münch, Amtsniederlegung, Abberufung und Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsführers einer GmbH, DStR 1993, 916; Münzel, Geschäftsführerhaftung: Ausscheiden vor HandelsregisterUwe H. Schneider

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Widerruf der Bestellung

eintragung, BB 1994, 2163; Oppenländer, Von der Rechtsprechung entwickelte Sonderregeln für die Zweipersonen-GmbH, DStR 1996, 922; Peltzer, Rechtsprobleme beim unfreiwilligen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften und Geschäftsführern von Gesellschaften m. b. H., BB 1976, 1249; Plander, Die Vertretung der nicht aufsichtsratspflichtigen GmbH bei Begründung, Änderung und Beendigung von Organstellung und Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer, ZHR 133 (1970), 327; Reher, Die Zweipersonen-GmbH, 2004; Reichert, Die unberechtigte Amtsniederlegung aus wichtigem Grund, ZWE 2002, 438; Röder/Lingemann, Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlungen und Unternehmensveräußerungen, DB 1993, 1341; Säcker, Rechtsprobleme beim Widerruf der Bestellung von Organmitgliedern und Ansprüche aus fehlerhaften Anstellungsverträgen, in: FS Müller, 1981, S. 745; H. Schneider/Uwe H. Schneider, Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1980, 4; Uwe H. Schneider, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer zweigliedrigen GmbH, ZGR 1983, 535; Uwe H. Schneider, Die Zweimann-GmbH, in: FS Kellermann, 1991, S. 403; Schuhmann, Zur Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers, NZG 2002, 706; Schuhmann, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2007, 305; Semler, Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Trölitzsch, Die Amtsniederlegung von Geschäftsführern in der Krise der GmbH, GmbHR 1995, 857; Voigt, Die Entlassung des GmbH-Geschäftsführers aus wichtigem Grund, 2001; Vollmer, Die Abberufung von Geschäftsführern der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1984, 5; Vorwerk, Rechtsschutz bei Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1995, 266; Wachter, Amtsniederlegung von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 2001, 1129; H. P. Westermann/Pöllath, Die Abberufung und Ausschließung von Gesellschaftern/Geschäftsführern in Personengesellschaften und GmbH, 5. Aufl. 1994; Westhoff, Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Wiedemann, Abberufung eines GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grunde, BB 1957, 696; Wolf, Abberufung und Ausschluss in der Zweimann-GmbH, ZGR 1998, 92; Wolf, Das unheilbare Zerwürfnis als Abberufungsgrund, GmbHR 1998, 1163; Wolff, Bestellung und Abberufung von GmbHGeschäftsführern im Ausland, ZIP 1995, 1489; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. Vgl. auch das Schrifttum zu § 35 vor Rdnr. 21 und 149.

I. Beendigungsgründe für die Organstellung 1. Übersicht 1

Das Gesetz regelt die Beendigungsgründe für die Organstellung des Geschäftsführers nur unvollkommen. Beendigungsgründe sind der Zeitablauf bei befristeter Bestellung und der Tod des Geschäftsführers (Rdnr. 3 f.), die vertragliche Aufhebung (Rdnr. 7), der Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen (Rdnr. 8 ff.), der Widerruf (Abberufung) (Rdnr. 12 ff.), die Amtsniederlegung (Rdnr. 85 ff.) sowie die Umwandlung und die Verschmelzung der Gesellschaft (Rdnr. 10 f.). Ob die Beendigung des Anstellungsvertrages auch zur Beendigung der Organstellung führt, ist streitig (Rdnr. 5).

2

§ 38 handelt nur von dem Grundsatz der freien Abberufbarkeit des Geschäftsführers, also von der Beendigung der Organstellung. Die Vorschrift handelt nicht von der Beendigung des Anstellungsvertrages.

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§ 38

Widerruf der Bestellung

2. Beendigung durch Zeitablauf und Tod Die Bestellung zum Geschäftsführer kann befristet und unbefristet, entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber weder aufschiebend noch auflösend bedingt1 erfolgen. In der Satzung kann die Befristung ausdrücklich vorgesehen werden, z.B. eine Altersgrenze. Die Befristung kann auch im Beschluss über die Bestellung erfolgen. Welche der Möglichkeiten die Gesellschafter wählen, steht in ihrem Ermessen. Liegt die Gesellschaft aber im Anwendungsbereich des MontanMitbestG, des MitbestErgG oder des MitbestG, ist die Befristung zwingend vorgeschrieben. Die § 12 MontanMitbestG, § 13 MitbestErgG, § 31 MitbestG verweisen auf § 84 AktG. Hiernach gilt als Höchstgrenze eine Bestellung auf die Zeit von fünf Jahren.

3

Bei befristeter Bestellung endet die Organstellung mit dem Zeitablauf. Einer besonderen Erklärung durch das Bestellungsorgan oder durch den Geschäftsführer bedarf es nicht.

4

Die Organstellung endet mit dem Tod des Geschäftsführers. Die Organstellung ist nicht vererblich. Im Gesellschaftsvertrag kann aber vorgesehen sein, dass ein Erbe in der Organstellung nachfolgt2 oder einen Anspruch auf Bestellung zum Geschäftsführer erwirbt.

3. Beendigung des Anstellungsverhältnisses Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Beendigung des Anstellungsverhältnisses führe auch ohne weiteres zur Beendigung der Organstellung3. Die Kündigung entziehe der Organstellung den Boden, weil ein Geschäftsführer im Allgemeinen nicht ohne Vertragsgrundlage weiterarbeiten wird4. Die höchstrichterliche Rechtsprechung will hiervon nur dann eine Ausnahme machen, wenn die Bestellung eines Gesellschafters nicht auf seinem Anstellungsvertrag beruht. In diesem Fall brauche der Ablauf des Vertrages in Verbindung mit der Erklärung, ihn nicht verlängern zu wollen, nicht ohne weiteres auch die Beendigung der Organstellung herbeizuführen5.

5

Für eine Verknüpfung von Organstellung und Anstellungsverhältnis besteht jedoch kein Grund6. Für den umgekehrten Fall der Abberufung und der Amtsniederlegung ist dies anerkannt. Die Abberufung muss nicht auch zur Beendi-

6

1 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 34; Heyder, in: Michalski, § 6 Rdnr. 83; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 6 Rdnr. 29; Hommelhoff/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 6 Rdnr. 25; Schumacher, GmbHR 2006, 292; a.A. BGH, GmbHR 2006, 46; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 142; s. auch oben § 6 Rdnr. 38. 2 Missverständlich: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79. 3 RGZ 144, 386; BGHZ 12, 1, 9; BGHZ 79, 38, 41 = WM 1981, 30 = DB 1981, 308; differenzierend: Dernbach, BB 1982, 1270; wohl auch Martens, in: FS Werner, 1984, S. 503. 4 BGHZ 79, 38, 41. 5 BGH, WM 1981, 1200, 1201. 6 OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 549; Goette, Die GmbH, S. 249; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 5.

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Widerruf der Bestellung

gung des Anstellungsverhältnisses führen (s. Rdnr. 33). Zwar kann im Einzelfall, was durch Auslegung zu ermitteln ist, die Erklärung der Gesellschafterversammlung zugleich als Abberufung und als Kündigung zu verstehen sein. Beschränkt die Gesellschafterversammlung die Erklärung auf die Kündigung, so hat der Geschäftsführer im Zweifel die Möglichkeit zur Amtsniederlegung. Doch kann auch ein gemeinsames Interesse daran bestehen, nur das Anstellungsverhältnis zu beenden und die Organstellung zu erhalten, z.B. weil der Anstellungsvertrag in der Folge mit einem Dritten abgeschlossen werden soll. Eine solche Trennung ist zulässig (str., s. bei § 35 Rdnr. 150).

4. Beendigung durch vertragliche Aufhebung 7

Soll die Organstellung vorzeitig enden, wollen die Beteiligten aber einseitige Erklärungen vermeiden, so können sie den Weg der Beendigung durch vertragliche Aufhebung wählen1. Eine solche einvernehmliche Beendigung ist auch dann zulässig, wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt, die Satzung aber für die Abberufung einen wichtigen Grund verlangt. Dabei wird die Gesellschaft durch das Bestellungs- und Abberufungsorgan vertreten2.

7a

Ändern die Vertragsparteien den Aufhebungsvertrag oder erklärt eine der Vertragsparteien den Rücktritt, so führt dies nicht dazu, dass der Geschäftsführer wieder in seine Organstellung eintritt3. Er muss vielmehr wieder bestellt werden.

5. Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen 8

Nach § 6 Abs. 2 kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Verliert ein Geschäftsführer nach seiner Bestellung die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit, so verliert er damit automatisch auch seine Stellung als Geschäftsführer4.

9

Die Organstellung endet auch, wenn einer der in § 6 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 aufgeführten gesetzlichen Ausschlussgründe eintritt. Der Geschäftsführer verliert daher etwa seine Organstellung mit Rechtskraft eines Strafurteils, wenn er wegen einer Insolvenzstraftat verurteilt wurde. Dagegen verliert ein Geschäftsführer seine Organstellung nicht deshalb, weil eine satzungsrechtliche Eignungsvoraussetzung entfällt. Sieht daher etwa die Satzung vor, dass nur Familienangehörige zu Geschäftsführern bestellt werden 1 BGH, WM 1978, 110; OLG Köln, NZG 2000, 436; für die AG: Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 84 Rdnr. 125; Meyer-Landrut, in: FS Fischer, 1979, S. 477, 484; Westhoff, DB 1980, 2520, 2522; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 147; Hoffmann-Becking, in: FS Stimpel, 1985, S. 589; P. Hofmann, ZfgG 1987, 179. Zur Beendigung durch gerichtlichen Vergleich: BGHZ 26, 236. 2 BGH, DStR 1995, 1359 m. Anm. Goette; LAG Hessen, GmbHR 2001, 298; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 143. 3 BGH, DStR 1992, 1816. 4 BGHZ 115, 78, 80; BayObLG, BB 1982, 1508; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 145; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 6 Rdnr. 12.

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Widerruf der Bestellung

können, so behält gleichwohl der Geschäftsführer nach Rechtskraft des Scheidungsurteils seine Organstellung.

6. Sonstige Beendigungsgründe Bei formwechselnder und bei übertragender Umwandlung verlieren die Geschäftsführer automatisch ihre Organstellung.

10

Die Organstellung bei der übertragenden Gesellschaft endet auch bei der Verschmelzung durch Aufnahme in der aufgenommenen Gesellschaft; bei einer Verschmelzung durch Neubildung endet die Organstellung in beiden Gesellschaften, die fusionieren, § 20 UmwG1.

11

II. Die Widerruflichkeit der Bestellung 1. Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit a) § 38 regelt den Grundsatz der freien Abberufbarkeit des Geschäftsführers. Der Grundsatz dient in Anbetracht der nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht der Geschäftsführer der Sicherheit der Gesellschaft. Er ist zugleich eine Ergänzung des Grundsatzes der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer, also der Regelung, dass die Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter unterliegen.

12

b) Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen der Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers und der Abberufung eines Fremdgeschäftsführers. Ist aber der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so erscheinen einzelne Regelungsprobleme in anderem Licht, und es stellen sich zahlreiche zusätzliche Fragen. Die Fragen verschärfen sich noch, wenn die Gesellschafter je zur Hälfte an der Gesellschaft beteiligt sind2.

13

c) Die Vorschrift spricht zwar von dem Widerruf der Bestellung. Indessen soll nicht der Bestellungsakt ex tunc rückgängig gemacht, sondern die Organstellung ex nunc beendet werden3. Vorzuziehen ist daher der Begriff: Abberufung.

14

2. Die Voraussetzungen a) Die Abberufung ist ebenso wie die Bestellung selbst ein körperschaftlicher Akt. Sie bedarf eines Beschlusses durch das zuständige Organ (Abberufungsbeschluss). Der Beschluss muss sodann dem Geschäftsführer mitgeteilt werden (Abberufungserklärung) (s. Rdnr. 29). Einer Annahme durch den Geschäftsführer, wie dies für die Bestellung erforderlich ist, bedarf es bei der Abberufung nicht. 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 146; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 54; Röder/ Lingemann, DB 1993, 1341. 2 S. dazu: BGHZ 86, 177; BGH, LM § 38 GmbHG Nr. 2 und 4; OLG Karlsruhe, GmbHR 1967, 214; OLG Nürnberg, GmbHR 1971, 208; eingehend: Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1.

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Widerruf der Bestellung

15a

Die Abberufung ist, sofern in der Satzung nicht etwas anderes vereinbart wurde, jederzeit möglich. Sie ist formfrei. Sie kann befristet (Widerruf zum 31. 12.)1, aber nicht bedingt vorgenommen werden2. Die vorherige Anhörung des Geschäftsführers ist weder Wirksamkeitsvoraussetzung, noch hat der Geschäftsführer ein Recht auf Anhörung vor der Abberufung3. Keinen Unterschied macht es, ob der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist oder nicht, und ob er im Gesellschaftsvertrag ernannt ist oder nicht (s. auch Rdnr. 28). Wird der einzige Geschäftsführer abberufen, so ist dies nicht davon abhängig, dass die Gesellschafter zugleich den Nachfolger bestellen4.

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b) Besondere gerichtlich nachprüfbare „vernünftige sachliche Gründe“5 brauchen nicht vorzuliegen6. Was „vernünftig“ ist, entscheiden die Gesellschafter. Die Grenze bilden im Rahmen von §§ 226, 826 BGB „offenbar unsachliche Gründe“7. Der Geschäftsführer trägt hierfür die Beweislast (vgl. § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG)8. Die Abberufung bedarf in der Regel keiner näheren Begründung9.

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c) Streitig ist, ob dies auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer der personalistischen GmbH gilt. Die engen gesellschaftlichen Beziehungen und die persönliche Verbundenheit mit dem Gesellschaftsunternehmen sollen eine analoge Anwendung von §§ 117, 127 HGB begründen. Das würde bedeuten, dass sich die Organstellung des Gesellschafter-Geschäftsführers bei der personalistischen GmbH zum mitgliedschaftlichen Sonderrecht verdichtet, das nur bei wichtigem Grund entzogen werden kann10. Gegen eine solche Analogie sprechen jedoch insbesondere die stärkere Vermögensbindung und die unterschiedliche Haftungslage bei den Personengesellschaften11. Das schließt nicht aus, dass die Gesellschafter in der Satzung zwar nicht ausdrücklich, wohl aber mittelbar auf die jederzeitige Widerruflichkeit verzichtet haben. Ob eine solche Beschränkung vereinbart ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln12.

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Die Regel heißt somit, dass auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer das freie Widerrufsrecht gemäß § 38 Abs. 1 nicht eingeschränkt ist. Dies gilt auch für die Zweimann-GmbH13. Wohl aber kann die Abberufung eines Mitgesell1 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 42 Rdnr. 42. 3 BGH, GmbHR 1960, 220; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 277; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 82. 4 Goette, Die GmbH, S. 246; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 5 Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 227. 6 BGH, GmbHR 2004, 57. 7 A.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 4. 8 BGHZ 13, 192 = GmbHR 1954, 92 mit Anm. H. Schneider, DB 1975, 1548; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH ..., 1971, S. 110. 9 OLG Zweibrücken, NZG 1999, 1011; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; s. auch Rdnr. 18. 10 Limbach, GmbHR 1968, 181. 11 Fleck, GmbHR 1970, 221. 12 Fischer, GmbHR 1953, 131; Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 121. 13 Schönle/Ensslin, GmbHR 1968, 23; Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 103; Fleck, GmbHR 1970, 221; a.M. OLG Karlsruhe, GmbHR 1967, 214.

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schafters als Geschäftsführer aufgrund der Treuepflichten der anderen Gesellschafter beschränkt sein, auch wenn ihm kein Sonderrecht zusteht1; denn die Gesellschafter schulden gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern ein Verhalten, das auf die mitgliedschaftlichen Interessen der anderen Gesellschafter Rücksicht nimmt2. Verlangt ist daher in diesen Sonderfällen ein sachlicher Grund. Hat daher etwa ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine Tätigkeit als Geschäftsführer zum Lebensberuf gemacht und sich hierauf eingerichtet, so kann er nicht ohne sachlichen Grund abberufen werden3. Dies gilt auch für den Fall, dass seine finanzielle Versorgung nicht gefährdet ist.

3. Das Abberufungsorgan a) Gesetzliche Regelung aa) Über die Abberufung entscheidet bei der mitbestimmungsfreien GmbH und bei der nach dem DrittelbG mitbestimmten GmbH die Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 5. Zur Frage der Beschlussfassung und zum Stimmrecht des Abzuberufenden s. bei § 46 und bei § 47.

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bb) Der einzelne Gesellschafter kann auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abberufung nicht selbst vornehmen. Die Gesellschafterversammlung bleibt in jedem Fall das zuständige Organ. Es bleibt im Ermessen der Gesellschafter, ob sie trotz des Vorliegens eines wichtigen Grundes die Abberufung vornehmen. Die gesellschaftliche Treuepflicht kann jedoch gebieten, dass widersprechende Gesellschafter der Abberufung zustimmen müssen4. Dabei müssen aber die Voraussetzungen einer Treuepflichtverletzung gesondert geprüft werden. Die Stimmabgabe unter Verletzung dieser gesellschaftlichen Treuepflicht ist nichtig, die Stimme ist bei der Ermittlung des Beschlussergebnisses nicht mitzuzählen5. Werden die Stimmen gleichwohl mitgezählt, so ist der Beschluss wirksam, aber anfechtbar6. Das Entsprechende gilt, wenn ein Geschäftsführer, nachdem er aus wichtigem Grund abberufen wurde, wiederbestellt wird7. In diesem Fall ist die Stimmabgabe für die Wiederbestellung treuwidrig, wenn der wichtige Grund, der zur Abberufung führte, fortbesteht.

20

Sind aber alle Gesellschafter verpflichtet, einer Abberufung zuzustimmen, so kann ein einzelner Gesellschafter zur Sicherung der Gesellschaft im Wege der

1 OLG Saarbrücken, GmbHR 2007, 143, 150 (nicht rechtskräftig); OLG Zweibrücken, GmbHR 2003, 1206; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 177; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; zurückhaltend OLG Naumburg, NZG 2000, 608, 609. 2 BGHZ 98, 276 ff.; sowie oben bei § 13. 3 BGH, DStR 1994, 214 mit Anm. Goette; a.A. Meilicke, DB 1994, 1761. 4 BGH, ZIP 1991, 24; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 85; für den Ausschluss eines Gesellschafters: BGHZ 64, 253, 257; BGHZ 68, 81, 82; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18. 5 BGH, ZIP 1991, 24; BGH, WM 1988, 23, 25. 6 BGHZ 104, 66 = GmbHR 1988, 304. 7 BGH, ZIP 1991, 24.

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einstweiligen Verfügung ein begrenztes oder umfassendes Tätigkeitsverbot erwirken1. b) Regelung in der Satzung 21

aa) Die Entscheidung über die Abberufung kann in beiden Fällen durch eine Bestimmung in der Satzung dem Aufsichtsrat übertragen werden. Ist die Bestellung der Geschäftsführer dem Aufsichtsrat zugewiesen, so ist es eine Frage der Satzungsauslegung, ob der Aufsichtsrat auch für die Abberufung zuständig sein soll. Im Zweifel ist dies anzunehmen2.

22

Streitig ist es, ob in den Fällen, in denen einem besonderen Organ wie dem Aufsichtsrat (§ 52) das Abberufungsrecht zusteht, die Gesellschafterversammlung daneben zwingend das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund behält3. Bedenkt man jedoch, dass bei der mitbestimmten GmbH die ausschließliche Abberufungszuständigkeit des Aufsichtsrats die Regel ist, so muss dies auch bei der mitbestimmungsfreien GmbH vereinbart werden können4. Unbedenklich ist es jedoch, für die Gesellschafter eine Ersatzkompetenz vorzusehen.

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bb) Einigkeit besteht, dass durch eine Bestimmung in der Satzung das Recht zur Abberufung auch einem einzelnen Gesellschafter anvertraut werden kann5. Die Gestaltungsfreiheit erlaubt es, einem einzelnen Gesellschafter in der Satzung das Sonderrecht zur Geschäftsführung und das Recht zu gewähren, die Geschäftsführung zu bestellen (s. bei § 6). In entsprechender Weise kann einem Gesellschafter auch das Recht zur Abberufung der Geschäftsführer eingeräumt werden. Dabei kann daneben der Gesellschafterversammlung das Recht zur Abberufung erhalten bleiben (kleines Abberufungsrecht). Im Zweifel ist dies anzunehmen. Das Abberufungsrecht kann auch allein dem Gesellschafter zustehen (großes Abberufungsrecht). Jedoch verbleibt in diesem Fall den Gesellschaftern unabdingbar das Abberufungsrecht, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

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cc) Streitig ist es dagegen, ob das Recht zur Abberufung auch einem Nichtgesellschafter übertragen werden kann. Zu denken ist an das herrschende Unternehmen im Konzern, an den stillen Gesellschafter, eine Behörde, ein Kredit-

1 So auch schon OLG Dresden, JW 1924, 1185, wenn Geschäftsführer im Bereich der Geschäftsführung unerlaubte Handlung begeht; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 550; a.A. OLG Düsseldorf, JW 1934, 2712: nur Anspruch gegen Gesellschaft auf Abberufung; s. auch Boesebeck, JW 1934, 2712. 2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, 4. Aufl. 1988, S. 76.; abw. Eder, GmbHR 1962, 22. 3 So Feine, S. 476; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17. 4 RGZ 82, 346; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, S. 75; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535, 544. 5 OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 219; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 84; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12.

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institut oder bei einer GmbH & Co. KG an die Kommanditisten1 oder an einen Kommanditistenausschuss (Beirat)2. Für eine solche Regelungsmöglichkeit mag im Einzelfall zwar ein praktisches Bedürfnis bestehen. Die Einräumung eines organisationsrechtlichen Rechts zur Abberufung der Geschäftsführer an Dritte widerspricht aber dem unverzichtbaren Leitungsrecht der Gesellschafter (Grundsatz der Selbstbestimmung der Gesellschafter)3. (Zur Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrats durch Dritte s. bei § 52.)

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Zulässig ist es dagegen, in einem Vertrag als unselbständige Nebenpflicht ein schuldrechtliches Abberufungsrecht aufzunehmen. Dabei verpflichtet sich die Gesellschaft, einen Geschäftsführer abzuberufen, wenn der Vertragspartner dies verlangt4. Kommt die Gesellschaft dieser Verpflichtung nicht nach, so erhält der Vertragspartner aber nur einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages, also etwa des Darlehensvertrages; u.U. hat der Dritte auch Anspruch auf Schadensersatz.

25a

dd) Ist das durch die Satzung bestellte Abberufungsorgan funktionsunfähig, sind etwa alle Aufsichtsratsmitglieder zurückgetreten, so fällt die Zuständigkeit an die Gesellschafter zurück5.

26

ee) Ist die GmbH in der Insolvenz, so kann der Insolvenzverwalter zwar den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer gemäß § 113 InsO kündigen. Ein Abberufungsrecht mit Wirkung für die GmbH, also im Sinne des § 38, hat der Insolvenzverwalter nicht6. Die Befugnisse des Geschäftsführers ruhen jedoch, soweit der Insolvenzverwalter zuständig ist.

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c) Die mitbestimmte GmbH (MontanMitbestG, MitbestG) Ist die GmbH nach dem MontanMitbestG oder nach dem MitbestG mitbestimmt, so ist das Abberufungsorgan für alle Geschäftsführer, also nicht nur für 1 Gegen Zulässigkeit: BGH, DB 1970, 389, 390; Heller, GmbHR 2002, 1229; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40; a.A. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 44 Rdnr. 13 (Abberufung durch KG); Hopt, ZGR 1979, 1, 16. 2 Gegen Zulässigkeit: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 189, 196; Priester, in: FS Werner, 1984, S. 657 ff.; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 (widerspricht der Rechtsnatur der Satzung); dafür: Hopt, ZGR 1979, 1, 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6, 17; Fleck, ZGR 1988, 122: wenn zumindest auch einem Gesellschaftsorgan Abberufungskompetenz verbleibt. Eingehend: Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; für die Personengesellschaften: BGH, JZ 1960, 490 mit Anm. A. Hueck: Drittem kann Stimmrecht eingeräumt werden. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 17; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6, 17; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; s. schon Rdnr. 24. 4 Dazu Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911, 927 ff.; Fleck, ZGR 1988, 130. 5 BGHZ 12, 340; BGH, WM 1970, 251; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 6 Noack, in: Kübler/Prütting, InsO, Sonderbd. 1, GesR, 1999, Rdnr. 293.

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den Arbeitsdirektor, nur das Plenum des Aufsichtsrats1. Zum Verfahren s. bei § 52 sowie Wiesner in Anm. zu LG Ravensburg, EWiR, § 31 MitbestG 1/85, 415. d) Abberufung durch gerichtliche Entscheidung? 28a

Eine Abberufung durch gerichtliche Entscheidung in analoger Anwendung der §§ 117, 127 HGB kommt nicht in Betracht2. Es fehlt schon an einer Regelungslücke. Zuständig ist allein die Gesellschafterversammlung3.

4. Die Abberufungserklärung 29

Der Abberufungsbeschluss muss dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Diese Abberufungserklärung ist keine selbständige Willenserklärung etwa des Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung. Sie hat auch keinen selbständigen rechtsgeschäftlichen Charakter4. Die Abberufungserklärung kann daher auch nur nach § 120 BGB angefochten werden; denn sie ist die Kundgabe der körperschaftlichen Willensbildung an den Geschäftsführer5. Erst mit Zugang der Erklärung wird die Abberufung wirksam6. Die Erklärung obliegt der Gesellschafterversammlung als dem für die Abberufung zuständigen Organ. Wird die Abberufung von einem anderen als dem zuständigen Organ erklärt, so kann das zuständige Organ der Erklärung nicht nachträglich zustimmen7. Einer besonderen Form bedarf die Erklärung nicht.

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In welcher Weise die Kundgabe erfolgt, hängt davon ab, ob sie unter Anwesenden vorgenommen wird oder nicht. War der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung anwesend und wurde das Beschlussergebnis durch den Versammlungsleiter dem Geschäftsführer gegenüber erklärt, so ist die Abberufung sofort wirksam. Das Entsprechende gilt aber auch, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein eindeutiger Beschluss vorliegt8. War der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung nicht anwesend, so muss das Beschlussergebnis ihm mitgeteilt werden. Dazu können ein oder mehrere Gesellschafter9 ermächtigt, aber auch ein Mitgeschäftsführer, ein Prokurist oder

1 BGHZ 79, 38; Fleck, WM 1981 Sonderbeil. 3, S. 10, 14; Vollmer, ZGR 1984, 5 sowie bei § 52. 2 BGHZ 86, 177; Hans. OLG, GmbHR 1992, 45. 3 Zur Lage nach österr. Recht: Harrer, WBl. 1987, 113. 4 A.A. RGZ 68, 385; wohl auch BGH, WM 1966, 615 und BGH, WM 1962, 811 sowie Fleck, GmbHR 1970, 222; s. auch zum rechtsgeschäftlichen Charakter der Bestellungserklärung: BGHZ 52, 321. 5 S. auch BAG, WM 1983, 797, 799; OLG Schleswig, GmbHR 1998, 747; Goette, Die GmbH, S. 243. 6 OLG Hamm, GmbHR 2003, 111; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Stein, AG 1999, 28, 42. 8 BGHZ 52, 321; BGH, WM 1961, 799; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 76. 9 BGH, LM § 46 GmbHG Nr. 3 und 9; BGH, WM 1968, 570.

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ein Dritter, z.B. der Anwalt der Gesellschaft, bevollmächtigt werden1. Die Abberufung wird erst dann wirksam, wenn die Erklärung ihm zugegangen ist. Der Beschluss bleibt wirkungslos, wenn er vor der Abberufungserklärung wieder aufgehoben wird2. Eine nur zufällige Kenntnisnahme des Abzuberufenden von dem Beschluss durch das Abberufungsorgan macht die Abberufung nicht wirksam3. Ist dem abzuberufenden Geschäftsführer die Vollmacht des die Abberufung Erklärenden nicht bekannt und ergibt sich diese auch nicht aus der Satzung bzw. der Geschäftsordnung, so ist zur Vermeidung der Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB der Erklärung der Abberufungsbeschluss des zuständigen Organs oder eine Vollmacht des zuständigen Organs im Original beizufügen4.

5. Eintragung im Handelsregister Die Abberufung ist alsbald zum Handelsregister anzumelden, § 39. Doch ist dies keine Voraussetzung für die Wirksamkeit5. Wohl aber wird der gutgläubige Dritte vor der Eintragung nach Maßgabe des § 15 HGB geschützt6. Unterbleibt die Anmeldung und wird die weitere Geschäftsführung und Vertretung geduldet, so soll hierin eine wirksame Zurückziehung der Abberufung gefunden werden, so dass durch die geduldete Vertretung die Gesellschaft verpflichtet wird7.

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6. Die Rechtsfolgen a) Beendigung der Organstellung Mit der wirksamen Erklärung der Abberufung endet die Organstellung und damit entfällt auch die Geschäftsführungs- und die Vertretungsbefugnis.

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b) Auswirkungen auf den Anstellungsvertrag Die Abberufung beendet jedoch nicht notwendig gleichzeitig auch das Anstellungsverhältnis8. Hier ist vielmehr bei den tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen zu unterscheiden:

1 BGHZ 49, 117, 120; OLG Hamm, GmbHR 2003, 111; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1850; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 2 RGZ 68, 385. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 4 OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1850; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Bauer/Krieger, ZIP 2004, 1247, 1248; Leuering, NZG 2004, 120; Stuck, GmbHR 2006, 1009, 1100. 5 BGH, GmbHR 1960, 185. 6 BGH, GmbHR 1991, 358; Karsten Schmidt, JuS 1977, 213 f. 7 RGZ 56, 373; RGZ 68, 385; RGZ 140, 314; zweifelhaft, a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97. 8 BGHZ 79, 38, 41; BGHZ 89, 48, 52; BGH, WM 1966, 968; BGH, WM 1978, 109; BGH, WM 1978, 319; BGH, GmbHR 1990, 345; BGH, ZIP 1995, 1334, 1335; OLG Rostock, NZG 1999, 216.

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aa) Ordentliche Kündigung: Die Kündigung des Anstellungsvertrags wird man in der Regel so auslegen dürfen, dass darin auch die Abberufung liegt1; denn der Geschäftsführer wird nicht bereit sein, ohne Anstellungsvertrag weiter seine Dienste zu erbringen. Ob im umgekehrten Fall in der Abberufung zugleich eine Kündigung des Anstellungsvertrags liegt2, hängt vom Einzelfall ab. Jedenfalls bei Konzernlagen, wenn der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Tochtergesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen abgeschlossen ist, spricht die Auslegung gegen eine gleichzeitige Kündigung. Solange die Kündigung nicht erfolgt und wirksam geworden ist, bleiben daher die vertraglichen Ansprüche des Geschäftsführers aus dem Dienstvertrag erhalten. Um aber einer sofortigen Kündigung des Anstellungsvertrages zu entgehen, kann der Geschäftsführer gehalten sein, sich mit dem Angebot einer angemessenen anderen Beschäftigung zufrieden zu geben3. Für den Geschäftsführer seinerseits gibt die Abberufung einen wichtigen Grund zur Lösung des Anstellungsverhältnisses. Obwohl die jederzeitige Abberufung gesetzlich zulässig ist, wird man dem Geschäftsführer, wenn die Gesellschaft von diesem Abberufungsrecht Gebrauch macht, das Recht auf vollen „Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens“ nicht versagen können, § 628 Abs. 2 BGB4.

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bb) Außerordentliche Kündigung: Wird als Grund der Abberufung ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB behauptet, so wird man darin die gleichzeitige Kündigung des Anstellungsvertrages sehen müssen. Bei der Wirksamkeit ist jedoch zu unterscheiden. Die Abberufung wird bei gesetzlicher Ausgestaltung des Abberufungsverfahrens auch dann wirksam, wenn der wichtige Grund nicht vorlag. Dagegen hängt der Zeitpunkt der Beendigung des Anstellungsvertrages davon ab, welche Rechtsnatur er hatte und ob tatsächlich ein wichtiger Grund vorlag.

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cc) Vertragliche Verknüpfung: Die Vertragsparteien können im Anstellungsvertrag auch vorsehen, dass die Beendigung der Organstellung5, also insbesondere die Abberufung, oder dass das Ausscheiden als Gesellschafter zugleich zur Beendigung des Anstellungsvertrages führen soll (= auflösende Bedingung)6. Die 1 BGHZ 79, 38, 41 (AG); für GmbH: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., S. 249. 2 So Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 209: nur wenn gleichzeitig außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund erklärt wird. 3 BGH, WM 1966, 968; BGH, WM 1978, 319; OLG Karlsruhe, GmbHR 1996, 208; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1174; a.A. Kothe-Heggemann/Dahlbender, GmbHR 1996, 650. 4 A.A. BGH, GmbHR 2003, 100, m. Anm. Haase; BAG, GmbHR 2003, 105, 108: dem Auflösungsverschulden des anderen Vertragsteils muss das Gewicht eines wichtigen Grundes zukommen; OLG Karlsruhe, GmbHR 2003, 771. 5 Zur Bestellung eines Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung: BGH, BB 2006, 15. 6 BGH, GmbHR 1989, 415 (für AG); BGH, GmbHR 1990, 345; BGH, GmbHR 1995, 653; BGH, BB 1999, 2100 = ZIP 1999, 1669; s. auch BGH, ZIP 1998, 652; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 211; a.A. Eckert, AG 1989, 431.

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§ 38

Widerruf der Bestellung

Beendigung des Anstellungsvertrages erfolgt jedoch zum Zeitpunkt der Abberufung nur, wenn die Umstände, die zur Abberufung aus wichtigem Grund führten, zugleich einen wichtigen Grund i.S. des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Ist dies nicht der Fall, so endigt der Anstellungsvertrag erst mit Ablauf der Frist nach § 622 Abs. 1 und 2 BGB1. Im Gesellschaftsvertrag können darüber hinaus weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen vorgesehen werden, etwa dass der Anstellungsvertrag nur geändert oder gekündigt werden kann, wenn dem eine qualifizierte Mehrheit der Gesellschafter zustimmt2, oder dass zugleich ein Nachfolger bestellt werden muss.

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III. Beschränkung der Abberufbarkeit 1. Gesetzliche Beschränkung Ist die Gesellschaft montanmitbestimmt oder durch das MitbestG in die Mitbestimmung geführt, so kann ein Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden, § 31 MitbestG i.V.m. § 84 Abs. 3 AktG3. Es ist hierfür ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig. Das hindert jedoch nicht Satzungsgestaltungen über das Beschlussverfahren im Aufsichtsrat. Vollmer4 meint, zulässig sei darüber hinaus eine Satzungsregelung, wonach die Abberufung auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich sein soll, sofern nur eine gleichberechtigte Mitwirkung der Vertreter der Anteilseigner und der Arbeitnehmer gewährleistet sei.

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2. Satzungsmäßige Beschränkung Der Grundsatz der freien Abberufbarkeit ist nicht zwingend. Die Abberufbarkeit kann vielmehr für Gesellschafter-Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer durch eine Vereinbarung in der Satzung beschränkt werden. Die bedeutsamsten Fälle sind die Beschränkung auf wichtige Gründe sowie das Erfordernis eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses5.

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a) Beschränkung auf wichtigen Grund In der Satzung kann vorgesehen werden, dass die Abberufung nur aus wichtigem Grund vorgenommen werden darf, § 38 Abs. 2. Eine ausdrückliche Bestimmung ist nicht erforderlich. Daher kann sich die Beschränkung auch durch

1 BGHZ 112, 103, 115; BGH, GmbHR 1989, 415; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1200. 2 Vgl. auch BAG, ZIP 1994, 1290: Arbeitsvertrag der GmbH mit Gesellschafter = EWiR § 37 GmbHG 1/94, 995 (Wonneberger). 3 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 29; Raiser, MitbestG, § 31 Rdnr. 32 ff.; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 31 Rdnr. 25; Immenga, ZGR 1977, 257; Zöllner, ZGR 1977, 323; a.A. wohl Reich/Lewerenz, AuR 1976, 270. 4 Vollmer, ZGR 1979, 156. 5 BGHZ 86, 177, 178; s. bei § 46.

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Auslegung (z.B. Anstellung des Geschäftsführers in der Satzung auf Lebenszeit) ergeben1. Eine noch weitergehende Beschränkung der Abberufbarkeit ist unzulässig2. Die inhaltliche Eingrenzung, indem objektiv wichtige Gründe in der Satzung als nicht wichtige Gründe bezeichnet werden, ist daher unwirksam. Zu weit gehende Beschränkungen sind im Wege der geltungserhaltenden Reduktion als Beschränkung auf wichtige Gründe auszulegen3. Liegt ein wichtiger Grund vor, so kann die Abberufung auch nicht von der Zustimmung eines Gesellschafters oder gar eines Dritten abhängig gemacht werden. Zulässig ist aber, bestimmte Gründe zusätzlich in die Satzung aufzunehmen (Altersgrenze, Verlegung des Wohnorts, Übernahme politischer Funktionen, Ehescheidung), die eine Abberufung rechtfertigen, obwohl sie bei objektiver Betrachtung kein wichtiger Grund sind4. Zur gleichzeitigen Einführung einer qualifizierten Mehrheit für den Beschluss der Gesellschafter s. bei § 46. 40

Streitig ist, ob eine Beschränkung der Abberufung auf wichtige Gründe auch für Fremdgeschäftsführer möglich ist5. Für eine restriktive Auslegung, dass § 38 Abs. 2 nur für Gesellschafter-Geschäftsführer anzuwenden ist, besteht kein Anlass6. Der Fremdgeschäftsführer ist daher bei einer vertrags- und zugleich satzungswidrigen Abberufung nicht nur – wie bei § 38 Abs. 1 – auf Schadensersatzansprüche angewiesen7, sondern kann deren Unzulässigkeit und die Fortdauer der Organstellung im Prozesswege feststellen lassen. Einer Satzungsänderung kann er dagegen nicht widersprechen. Wenn nach dem Anstellungsvertrag die Abberufung nur aus wichtigem Grunde erfolgen sollte und er nach der Satzungsänderung dennoch ohne einen solchen Grund abberufen wird, so stehen ihm nur der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung und ggf. auch ein Schadensersatzanspruch zu8. b) Der Geschäftsführer kraft Sonderrechts

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Ist einem Gesellschafter die Organstellung kraft Sonderrechts zugewiesen (s. dazu bei § 6), so kann sie ihm nur entweder mit seiner Zustimmung oder aber aus wichtigem Grund wieder entzogen werden9. Entfällt der wichtige

1 OLG Naumburg, NZG 2000, 608; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6. 2 RGZ 124, 379; RGZ 170, 368; BGH, NJW 1969, 1483 = WM 1969, 808; Scholz, SJZ 1949, 1. 3 BGH, GmbHR 1982, 129 f.; OLG Naumburg, NZG 2000, 608; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10. 4 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29. 5 Verneinend: Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 104; s. auch Reuter, GmbHR 1981, 129; wie hier aber BGH, GmbHR 1989, 78. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, S. 56; Fleck, GmbHR 1970, 221. 7 So Feine, S. 476 f.; Vogel, § 38 Anm. 7; Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 104, 105. 8 RGZ 170, 358, 367; Fleck, ZGR 1988, 128; s. auch BGH, DStR 1994, 214 sowie zur entsprechenden Fragestellung auch bei § 37 Rdnr. 56. 9 BGH, WM 1962, 201; BGH, DB 1968, 2166; OGH (Wien), GesRZ 1975, 61; Eder, GmbHR 1962, 22; Ostheim, in: FS Hämmerle, 1972, S. 246; Ostheim, GesRZ 1975, 78; Fleck, GmbHR 1970, 223.

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§ 38

Widerruf der Bestellung

Grund später, kann der als Geschäftsführer abberufene Gesellschafter erneut die Bestellung zum Geschäftsführer verlangen1. Vor einer Abberufung ist dabei zunächst daran zu denken, ob nicht ein milderes Mittel (Bestellung eines zweiten Geschäftsführers, Einführung von Gesamtvertretung, Gesamtgeschäftsführung etc.) den Interessen der Gesellschaft in gleicher Weise gerecht wird2. Das Recht kann dem Gesellschafter auch nicht im praktischen Ergebnis dadurch genommen werden, dass er „beurlaubt“ wird3. Im Einzelfall ist freilich sorgsam zu prüfen, ob ein entsprechendes Sonderrecht besteht. Die Bestellung eines Gesellschafters zum Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag genügt dazu regelmäßig nicht4. Kein statutarisches Sonderrecht besteht in der Regel, wenn im Gesellschaftsvertrag einer aus mehreren Gesellschaftsgruppen bestehenden GmbH jede Gruppe berechtigt ist, ein Mitglied der jeweiligen Gruppe zum Geschäftsführer zu bestellen5. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags kann jedoch auch zu einem anderen Ergebnis führen. Soll die Satzung dahin geändert werden, dass die statutarische Beschränkung des Widerrufs auf „wichtige Gründe“ wegfällt, so dass die Bestellung frei widerruflich wird, so bedarf diese Satzungsänderung der Zustimmung des sonderberechtigten Gesellschafter-Geschäftsführers6. Zum Stimmrecht des abzuberufenden Gesellschafter-Geschäftsführers s. bei § 46 und bei § 47.

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3. Der wichtige Grund a) Unzumutbarkeit Ein wichtiger Grund zur Abberufung ist dann gegeben, wenn die Umstände das Verbleiben des Geschäftsführers für die Gesellschaft unzumutbar machen7. Dabei sind die Gesamtumstände zu würdigen, wobei die Interessen der Gesellschaft im Vordergrund stehen. Zu berücksichtigen sind aber auch die Interessen des Geschäftsführers8. Bei der personalistischen GmbH sind hierbei neben den Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer zugleich auch die Beziehungen des Geschäftsführers zu den Gesellschaftern zu werten. Zu fragen ist in diesen Fällen daher auch, ob den Gesellschaftern zuzumuten ist, 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65. 2 Vgl. dazu BGHZ 4, 111, 112; Meier/Hayoz/Zweifel, in: FS H. Westermann, 1974, S. 383; für Personengesellschaften: Pabst, BB 1978, 892; Uwe H. Schneider, AG 1979, 63. 3 BGH, WM 1962, 201. 4 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 7. 5 OLG Hamm, ZIP 1986, 1188 mit Anm. Lutter. 6 RG, LZ 1908, 450; BGH, WM 1962, 201; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 99. 7 Vgl. § 626 Abs. 1 BGB, § 84 Abs. 3 AktG; BGH, WM 1960, 289; BGH, GmbHR 1985, 256; BGH, WM 1991, 2140; OLG Zweibrücken, NZG 1999, 1011; für die AG: BGH, ZIP 2007, 119; Goette, Die GmbH, S. 246; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 231; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17 f. („Überprüfbarkeit der Abberufungsentscheidung nach den Regeln der Business Judgment Rule“). 8 BGH, WM 1968, 1325; BAG, AP § 626 BGB Nr. 4 mit Anm. Hueck; BGH, WM 1985, 57; OLG Hamburg, GmbHR 1963, 128, 131.

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§ 38

Widerruf der Bestellung

dass der Geschäftsführer im Amt verbleibt1. Der wichtige Grund braucht, anders als bei der außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages, nicht in der Person des Geschäftsführers zu liegen (§ 626 Abs. 1 Satz 1 BGB). Was ein wichtiger Grund für die Abberufung ist, muss daher nicht zugleich ein wichtiger Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages sein2. Zulässig ist aber eine Koppelung im Anstellungsvertrag in der Weise, dass ein wichtiger Grund zur Abberufung zugleich zur Kündigung des Anstellungsvertrages berechtigt (s. Rdnr. 36). 44

aa) Auf der Seite des Geschäftsführers braucht weder ein pflichtwidriges Verhalten noch ein Verschulden3 vorzuliegen. Es reichen auch ein nicht vorwerfbares Verhalten (z.B. Zerwürfnis im Verhältnis zu den anderen Geschäftsführern)4 oder sonstige Gründe in der Person des Geschäftsführers aus (z.B. unheilbares Siechtum). Liegt der wichtige Grund im Zerwürfnis zwischen mehreren Geschäftsführern, so hat die Gesellschafterversammlung einen weiten Spielraum, ob sie beide Geschäftsführer oder nur einen von beiden und gegebenenfalls welchen Geschäftsführer sie abberuft5. Berücksichtigt werden können auch vor der Bestellung liegendes Verhalten und außerdienstliche Vorfälle6. Zu berücksichtigen ist auf der anderen Seite die Vorgeschichte der Gesellschaft, der Umfang seiner Kapitalbeteiligung, die Dauer der Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft, die Länge der Zeit, in der sich der Geschäftsführer einwandfrei verhalten hat7. Bei Pflichtverletzungen von geringer Bedeutung kann zunächst eine Abmahnung erforderlich sein.

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bb) Auf der Seite der Gesellschaft braucht kein Schaden entstanden zu sein8. Zu fragen ist aber, ob in Zukunft die Gesellschaft Schaden nehmen kann (Erhaltungsinteresse). Ist ohnehin das Ende der Bestellung abzusehen, kann das Verbleiben des Geschäftsführers der Gesellschaft um so mehr zuzumuten sein, je kürzer die Frist ist9.

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cc) Maßgebend sein und berücksichtigt werden können auch Umstände, die nicht in der Person des Geschäftsführers, in seinem Verhalten und in den Verhältnissen der Gesellschaft liegen. Hierher zu rechnen wäre der Wegfall des Vertrauens von Kunden, Klienten, Kreditgebern, sofern dies für die Gesellschaft erforderlich ist. Nicht genügend für eine Abberufung nach § 38 Abs. 2 ist die Drohung der Arbeitnehmer mit einem rechtswidrigen Streik10. Die Treuepflicht 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13. 2 BGHZ 15, 71; BGH, DB 1978, 481; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1198. 3 OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 884; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 36. 4 S. dazu BGH, GmbHR 1992, 299 = DB 1992, 983; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 181. 5 OLG Koblenz, ZIP 1986, 1120; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 6 BGH, WM 1956, 865. 7 BGH, WM 1962, 811; BGH, WM 1966, 969; BGH, WM 1968, 1347; BGH, WM 1991, 2145. 8 BGH, WM 1956, 865; BGH, JZ 1967, 497; OLG Hamm, GmbHR 1985, 119. 9 BGH, WM 1962, 811. 10 BGH, NJW 1961, 1306 für die Genossenschaft.

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Widerruf der Bestellung

gebietet hier, gegen die Rechtsbrecher vorzugehen. Etwas anderes soll gelten, wenn die Gesellschaft hierdurch in eine Notsituation gerät1. Auch reicht nicht, dass für die Gesellschaft kein Bedürfnis mehr für die Tätigkeit des Geschäftsführers besteht, etwa weil sich ihre Zahl bei einer Fusion erhöht hat und die Funktion daher durch einen anderen Geschäftsführer übernommen werden kann oder weil der Umsatz zurückging2. dd) Die Gesellschaft kann den Widerruf zunächst auf bestimmte Umstände beschränken und in der Folge weitere Gründe nachschieben, die bereits im Zeitpunkt der Abberufung vorgelegen haben3, wenn deutlich wird, dass ein Gericht die bisher angegebenen Gründe nicht für ausreichend ansieht. Dann bedarf es allerdings eines zusätzlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung4. Bei der Zweimann-GmbH kann hierauf verzichtet werden, wenn der Geschäftsführer, der die Gesellschaft in dem über die Wirksamkeit der Abberufung anhängigen Rechtsstreit vertritt, zugleich derjenige ist, der den Abberufungsbeschluss allein gefasst hat5.

46a

ee) Das Recht der Gesellschaft zur Abberufung wird nicht allein durch Zeitablauf verwirkt. Wenn sich freilich der andere Teil auf den Fortbestand seiner Organstellung eingerichtet hat, so würde die nachträgliche Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoßen6. Verwirkte Gründe können jedoch im Rahmen einer Gesamtabwägung berücksichtigt werden7.

46b

ff) Keine „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung“ liegt vor, wenn zwischen mehreren Geschäftsführern einerseits oder zwischen dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern8 andererseits keine Einigkeit über die Geschäftspolitik besteht. Ein wichtiger Grund liegt auch nicht darin, dass sich der eine Geschäftsführer weigert, dem anderen Geschäftsführer nachzugeben9. Wohl aber kann ein wichtiger Grund in der Weigerung liegen, die von den Gesellschaftern beschlossene Geschäftspolitik umzusetzen. Zum Dauerstreit zwischen mehreren Geschäftsführern s. Rdnr. 44.

46c

1 Raiser, MitbestG, § 31 Rdnr. 39; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 31; enger: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 31 Anm. 55. 2 A.A. RG, LZ 1909, 75. 3 Zum Nachschieben von Gründen, die nach dem Abberufungszeitpunkt eingetreten sind, vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 229; Goette, DStR 1994, 1746. 4 BGHZ 60, 333, 335; BGH, GmbHR 1992, 38, 40; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 56. 5 BGH, WM 1991, 2140. 6 BGH, WM 1991, 2140, 2144 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.92; BGH, GmbHR 1993, 579. 7 OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264, 268; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 43; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 8 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 181; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 538. 9 BGH, GmbHR 1992, 299.

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b) Einzelfälle 47

„Grobe Pflichtverletzung“ und „Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung“ sind in § 38 Abs. 2 nur als Beispiele aufgeführt. Die Rechtsprechung hat eine Vielzahl weiterer Sachverhalte als „wichtigen Grund“ behandelt. Die folgenden Beispiele sind gleichwohl mit größter Vorsicht zu würdigen; denn ob „ein wichtiger Grund“ vorliegt, lässt sich nur im Einzelfall entscheiden. So können das hohe Alter und die nachlassenden Kräfte des Geschäftsführers in einem Fall ein wichtiger Grund sein1. Im anderen Fall liegt kein wichtiger Grund vor, wenn etwa dem Gesellschafter-Geschäftsführer das Amt erst in sehr hohem Alter in Kenntnis seiner begrenzten Leistungsfähigkeit eingeräumt wurde2 oder wenn die anderen Gesellschafter im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ihre Anteile unentgeltlich vom Geschäftsführer erhielten3.

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aa) Der wichtige Grund kann in der Person des Geschäftsführers liegen. Solche Gründe sind eine andauernde Krankheit, Geistesschwäche, Drogenabhängigkeit, der Wegfall einer nach der Satzung erforderlichen Eigenschaft (z.B. Scheidung, wenn Zugehörigkeit zur Familie verlangt), nicht nur vorübergehende Haft, die Insolvenzeröffnung, ja schon die Überschuldung, wenn sie Auswirkungen auf die Gesellschafter und die Geschäftsführung hat4, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung aufgrund fehlender Kenntnisse5 u.Ä.6

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bb) Pflichtwidriges Verhalten: Hierher zählt ein strafbares Verhalten, wenn es sich gegen die Gesellschaft richtet, ohne Rücksicht darauf, ob dies zu einem Vermögensschaden führt7. Das pflichtwidrige Verhalten muss in der Eigenschaft als Geschäftsführer begründet sein. Verhalten in der Eigenschaft als Gesellschafter kann aber zusätzlich herangezogen werden8. Strafbares Verhalten, das sich nicht gegen die Gesellschaft richtet, stellt nur dann einen wichtigen Grund dar, wenn es in hohem Maße geeignet ist, das Vertrauen in den Charakter des Geschäftsführers zu erschüttern, und hohe kriminelle Intensität zeigt, also etwa Untreue9, Kredit- und Versicherungsbetrug, Hehlerei und Trunkenheit am Steuer u.a. Grob pflichtwidrig ist die Verletzung seiner Pflichten als Geschäftsführer wie etwa durch grobe Missachtung der Kompetenzordnung der Gesellschaft10, durch die Nichtbeachtung von Weisungen, durch Kooperationsverweigerung11, 1 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 35. 2 BGH, WM 1962, 202. 3 BGH, WM 1962, 202; H. P. Westermann, in: Pro GmbH, 1980, S. 34. 4 BGHZ 32, 17, 33 f. = WM 1960, 289, 291; OLG Hamburg, GmbHR 1954, 188. Enger: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12. 5 OLG Stuttgart, GmbHR 1957, 60. 6 Zur Übernahme politischer Funktionen: BGHZ 43, 384 = NJW 1965, 1958 mit Anm. Ganßmüller sowie Konzen, AcP 172 (1972), 317. 7 OLG Hamm, GmbHR 1985, 119: Fälschung von Abrechnungsbelegen durch Gesellschafter-Geschäftsführer; OLG Düsseldorf, WM 1992, 14: Bilanzmanipulation. 8 OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264. 9 Goette, Die GmbH, S. 247: fehlerhafte Abrechnung von Reisekosten. 10 Hans. OLG, GmbHR 1992, 46. 11 OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264, 266.

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die Insolvenzverschleppung1, bewusst falsche Auskünfte gegenüber den Gesellschaftern oder dem Aufsichtsrat2, Tätlichkeiten gegenüber Mitarbeitern3 oder Gesellschaftern4, Nichteinschreiten gegen pflichtwidriges Handeln des anderen Geschäftsführers5, unzulässige Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen6, Bestechlichkeit7, falsche Buchungen, bewusst oder wiederholt fahrlässig unrichtige Bilanzerstellung8, unerlaubte Konkurrenzgeschäfte, die folgenschwere Verletzung der Verschwiegenheitspflicht, Handeln entgegen vereinbarter Gesamtvertretung9, Beleidigungen10, völlig unangemessener persönlicher Aufwand zu Lasten der Gesellschaftskasse (luxuspreisiger Geschäftswagen etc.), Überschuldung, wenn dies Ausdruck für sorglosen Umgang mit Geld11 sowie solches außerdienstliches Verhalten, das entweder das Vertrauen in das Unternehmen oder den Geschäftsführer erheblich stört wie etwa die Teilnahme an Börsenund Differenzspielen oder häufiger Besuch von Spielbanken von Geschäftsführern eines Kreditinstituts. Ein schwerer Pflichtverstoß liegt ferner in der Ausnutzung der Geschäftsführerstellung im eigenen Interesse. Ein einzelner Verstoß gegen § 181 BGB reicht noch nicht aus12, dagegen kann ein vorteilhaftes Rechtsgeschäft unter Ausnutzung der Stellung als Geschäftsführer einen schweren Vertrauensbruch auch dann darstellen, wenn die Interessen der Gesellschaft nicht beeinträchtigt sind13. Kein wichtiger Grund liegt vor, wenn ein Geschäftsführer Bedenken gegen die geplante Geschäftspolitik gegenüber den Gesellschaftern oder Vorbehalte gegen einzelne Maßnahmen der Geschäftsführung gegenüber seinen Mitgeschäftsführern äußert14. Hierzu ist er verpflichtet. Auch ist die Stellung einer Strafanzeige kein wichtiger Grund, wenn der Geschäftsführer zuvor den Sachverhalt sorgfältig geprüft hat und eine innergesellschaftliche Klärung nicht zu erreichen war15.

49a

Verlangt ist eine Gesamtschau. So kann wiederholt pflichtwidriges Verhalten, das bei einer Einzelbetrachtung keinen wichtigen Grund darstellt, doch bei einer Gesamtwürdigung auch unter Berücksichtigung älterer Vorfälle16 auf eine

49b

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

BGH, DStR 2005, 1370. Vgl. auch BGHZ 20, 246. OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 229. BGH, DStR 1994, 1746. OLG Düsseldorf, WM 1992, 14. BGH, WM 1984, 29; BGH, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette. BGH, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; vgl. auch BGH, WM 1962, 578. BayObLG, NJW 1955, 1679. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 2001, 466, 468. BGH, WM 1984, 29. Allgemein: BGH, WM 1960, 291; OLG Hamburg, BB 1954, 978; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12. OLG Hamburg, GmbHR 1963, 128. BGH, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; vgl. auch BGH, WM 1964, 1320; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 232. BGH, DStR 1992, 1026; Goette, Die GmbH, S. 247. Vgl. BGH, GmbHR 2003, 583. OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264.

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ungeeignete Persönlichkeit hindeuten1. Einmalige verbale Entgleisungen genügen in der Regel nicht. Grob pflichtwidrig sind aber wiederholte verbale und tätliche Angriffe gegen Gesellschafter2, gegen Mitgeschäftsführer und Betriebsangehörige. 50

cc) Sonstige Umstände: Als wichtiger Grund kann auch der Verlust des Vertrauens Dritter insbesondere von Kunden, Kreditgebern usw. in die Person des Geschäftsführers ausreichen, selbst wenn dieser keinen Grund hierfür gesetzt hat3. Besteht zwischen mehreren Geschäftsführern ein so schwerwiegendes andauerndes Zerwürfnis, dass einer von ihnen im Interesse der Gesellschaft weichen muss, so liegt in der Person eines jeden von ihnen ein wichtiger Grund zur Abberufung vor4. Die Gesellschafterversammlung kann hier denjenigen abberufen, auf dessen Mitwirkung sie weniger Wert legt. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung besteht nicht5. Es fehlt an einem wichtigen Grund, wenn ein Geschäftsführer Maßnahmen der Mitgeschäftsführer für problematisch hält und Bedenken gegenüber der Gesellschafterversammlung äußert6; denn zu solchen Gegenvorstellungen ist er verpflichtet.

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dd) Anders als bei der AG sind für die Bestimmung der Unternehmenspolitik die Gesellschafter und nicht die Geschäftsführer zuständig (str.; s. bei § 37 Rdnr. 5). Die Geschäftsführer haben jedoch entsprechende Vorschläge zu unterbreiten. Sie sind daher für das Unternehmensergebnis mitverantwortlich. Indessen reicht auch ein mehrmaliges mangelhaftes Unternehmensergebnis als wichtiger Grund nicht aus, wenn dies der Lage der übrigen Branche entspricht7. Anders ist die Lage, wenn das Unternehmen über einen gewissen Zeitraum hinaus erheblich unter dem Branchendurchschnitt liegt.

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ee) Nach § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG wird als wichtiger Grund, der den Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft rechtfertigt, auch der „Vertrauensentzug“ genannt, „es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist“. Ob sich dies auf die GmbH übertragen lässt, ist streitig8. Einigkeit sollte bestehen, dass ein willkürlicher Vertrauensentzug, etwa die bloße Verärgerung des Mehrheitsgesellschafters, nicht ausreicht. Erforderlich sind vielmehr sachliche Gründe, die den Vertrauensentzug stützen. Im Übrigen ist bei der GmbH zu unterscheiden, ob es sich um einen Fremdgeschäftsführer oder um einen Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung auf der einen Seite oder auf der ande1 2 3 4 5 6 7 8

BGH, DStR 1994, 1746. BGH, DStR 1994, 1746. Vgl. aber BGH, WM 1960, 289, 292; für die AG: BGH, ZIP 2007, 119. BGH, WM 1984, 29; BGH, WM 1992, 731, 732; BGH, DStR 1994, 214; Goette, Die GmbH, S. 247. Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 231. BGH, DStR 1992, 1026; Goette, Die GmbH, S. 247. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 27. Dagegen: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, S. 510; einschränkend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Vollmer, GmbHR 1984, 6.

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ren Seite um eine zweigliedrige GmbH oder um einen mit Mehrheit beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer handelt. Bei einem Fremdgeschäftsführer oder bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung, genügt es in der Regel, wenn die Mehrheit der Gesellschafter, gestützt auf entsprechende sachliche Umstände, das Vertrauen in die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung eines Geschäftsführers verloren hat. Anders ist die Lage beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer. Da der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, könnte die Minderheit jederzeit die Abberufung herbeiführen; denn sie wird gewisslich „sachliche Gründe“ finden. Das aber würde dem Sinn und Zweck der Beschränkung der Abberufung nicht gerecht. Deshalb bestehen für die Abberufung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers weitergehende Anforderungen. Schwerwiegende Gründe müssen den Vertrauensentzug rechtfertigen. c) Zweimann-GmbH Ist die Abberufung des Geschäftsführers vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig, so bestehen bei der Zweimann-GmbH besondere, und zwar strenge Anforderungen für die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers1; denn es gilt zu verhindern, dass der eine Gesellschafter die Tätigkeit des anderen als Geschäftsführer beliebig beenden kann2. Ein bloßer Vertrauensverlust in die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung kann für die Abberufung daher nicht ausreichen. Selbst einzelne Verfehlungen, mögen sie auch für sich nicht leicht zu nehmen sein, genügen nicht. Voraussetzung ist vielmehr, dass ein verständiger Betrachter zu dem Ergebnis kommt, die Bedenken gegen die Geschäftsführung seien so stark, dass eine Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann3. Bei einer „groben Pflichtverletzung“4 dürften diese Voraussetzungen in der Regel gegeben sein. Bei einmaligen Vorfällen sind jedoch gerade bei einer Zweimann-GmbH auch die Dauer der Tätigkeit des Geschäftsführers, seine Verdienste etc. zu beachten5.

1 OLG Düsseldorf, WM 1992, 14, 18; OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535; Uwe H. Schneider, in: FS Kellermann, 1991, S. 403, 418; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1187 ff.; Wolf, ZGR 1998, 92; Wolf, GmbHR 1998, 1163; s. auch Fleck, GmbHR 1970, 228; zum Ganzen: Reher, Die Zweipersonen-GmbH, 2004. 2 Zur wechselseitigen Abberufung der Gesellschafter-Geschäftsführer der ZweimannGmbH: OLG Düsseldorf, WM 1988, 1532 mit Anm. Emmerich, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.89. 3 BGH, GmbHR 1969, 38; s. auch BGH, NJW 1960, 628. 4 OLG Düsseldorf, WM 1992, 14. 5 Zum Nachschieben von wichtigen Gründen und den Grenzen der Verwirkung bei der Zweimann-GmbH: BGH, WM 1991, 2140 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.92 sowie Goette, Die GmbH, S. 248.

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4. Frist 54

Die Abberufung aus wichtigem Grund ist nicht an eine Frist gebunden. Es gelten vielmehr nur die allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung1. Bloßer Zeitablauf stellt keine Verwirkung dar; nicht zurückgegriffen werden kann auf wichtige Gründe, die in der Zeit vor einer Neubestellung liegen2.

5. Beschränkung durch Anstellungsvertrag? 55

Die Beschränkung der Abberufbarkeit auf wichtige Gründe u.Ä. kann in allgemeiner Form nur in der Satzung vorgenommen werden3. § 38 Abs. 1 ist Bestandteil des gesetzlichen Normalstatuts der GmbH, der das Verhältnis zweier Gesellschaftsorgane zueinander regelt. Die Bestimmung kann daher nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrages durch schuldrechtliche Nebenabrede im Anstellungsvertrag und erst recht nicht durch eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und einem Dritten mit Wirkung für das Gesellschaftsverhältnis abbedungen werden. Es bestehen nur zwei Möglichkeiten4 (allgemein zu satzungskonkretisierenden und satzungsdurchbrechenden schuldrechtlichen Nebenabreden bei § 35 Rdnr. 156). Im ersten Fall wird zunächst die Satzung durch Aufnahme einer Ermächtigungsklausel geändert. Durch die schuldrechtliche Nebenabrede wird sodann die Satzung konkretisiert. Sollte in diesem Fall gleichwohl eine Abberufung ohne wichtigen Grund erfolgen, so ist diese zwar wirksam; der Geschäftsführer kann sie also nicht verhindern. Er kann aber gegebenenfalls Schadensersatz verlangen. Im zweiten Fall schließt der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern einen Stimmbindungsvertrag5. Ansprüche, etwa auf Wiederbestellung, bestehen dann allerdings nur gegenüber den Gesellschaftern. Ausnahmsweise soll ein unmittelbarer Anspruch gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden können, wenn alle Gesellschafter der Vereinbarung zugestimmt haben und zwischenzeitlich kein Gesellschafterwechsel erfolgt ist.

6. Wiederbestellung nach Abberufung 56

Ein Geschäftsführer kann nach seiner Abberufung erneut bestellt werden. Das gilt auch bei Abberufung aus wichtigem Grund, wenn der wichtige Grund weg1 BGH, DStR 1994, 1746 mit Anm. Goette; BGH, WM 1991, 2140, 2144 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 38 GmbHG 1.92; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 33; Stein, ZGR 1999, 267; für Fremdgeschäftsführer s. auch Martens, in: FS Werner, 1984, S. 495, 513. 2 BGHZ 13, 188, 194; BGH, WM 1993, 1595. 3 BGH, DB 1968, 2166; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 323; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 29; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7, 11; H. P. Westermann/Pöllath, Abberufung, S. 57 f.; Schönle/Ensslin, GmbHR 1969, 106. 4 S. auch mit Abweichungen im Einzelnen: Fleck, GmbHR 1970, 224 mit ausführlicher Begründung; ähnlich Goerdeler, GmbHR 1959, 198: Bei entsprechender Vereinbarung im Anstellungsvertrag ist Abberufung ohne wichtigen Grund unzulässige Rechtsausübung; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, 1971, S. 48. 5 BGH, ZIP 1983, 432; OLG Köln, GmbHR 1989, 76, 78; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 36.

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gefallen ist, z.B. Heilung einer schweren Krankheit1. Doch kann die Stimmabgabe bei der Wiederbestellung durch die mitwirkenden Gesellschafter missbräuchlich sein, wenn der Geschäftsführer zuvor seine Pflichten gröblich verletzt hatte und keine beachtenswerten neuen Gründe dafür vorliegen, darüber hinwegzugehen2. Eine entstehende Führungslücke reicht nicht aus.

IV. Die fehlerhafte Abberufung Die Abberufung ist unwirksam, wenn entweder die Abberufungserklärung unwirksam (z.B. nach § 120 BGB angefochten) oder ein Abberufungsbeschluss fehlt oder nichtig ist.

57

1. Anfechtbarer Abberufungsbeschluss Ist der Abberufungsbeschluss der Gesellschafter anfechtbar, so ist er gleichwohl wirksam. Die Anfechtbarkeit des Abberufungsbeschlusses führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der Abberufungserklärung; denn diese ist nur die Kundgabe des Abberufungsbeschlusses. In der Regel ist daher auch die Abberufung wirksam3.

58

Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so kann er den Abberufungsbeschluss anfechten. Mit Rechtskraft des Urteils wird der Abberufungsbeschluss unwirksam. Der Gesellschafter erhält damit wieder seine Stellung als Geschäftsführer4.

58a

Der Fremdgeschäftsführer kann der Abberufung grundsätzlich nicht widersprechen. Er kann den Abberufungsbeschluss nicht anfechten5. Ist der Abberufungsbeschluss nichtig, so kann er aber auf Feststellung klagen, dass er noch Geschäftsführer ist6. Folgt man allerdings der Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach das Fehlen eines in der Satzung vorausgesetzten wichtigen Grundes zwar nicht den Abberufungsbeschluss, wohl aber die Abberufungserklärung unwirksam macht, so kann sich auch ein Fremdgeschäftsführer hierauf berufen7.

58b

2. Unwirksamer oder nichtiger Abberufungsbeschluss Ist der Abberufungsbeschluss unwirksam oder nichtig, so führt dies auch zur Nichtigkeit der Abberufungserklärung. Die Abberufung ist unwirksam. Auf die 1 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65. 2 BGH, GmbHR 1991, 62. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 26; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 545. 4 Str.; wie hier: Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 229; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Einzelheiten bei § 45. 5 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; a.A. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., § 32 Rdnr. 60: Geschäftsführer hat Anfechtungsbefugnis, unter Hinweis auf § 84 Abs. 3 AktG. 6 Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 229. 7 S. dazu BGH, WM 1966, 615.

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Unwirksamkeit kann sich jedermann berufen, der Geschäftsführer, ein Gesellschafter und jeder Dritte.

3. Das Fehlen wichtiger Gründe 60

Ist die Abberufung nur aus wichtigem Grund zulässig, weil der GesellschafterGeschäftsführer ein entsprechendes Sonderrecht hat oder weil die Satzung die Abberufbarkeit in dieser Weise eingeschränkt hat, so sind die Folgen streitig, wenn ein Abberufungsbeschluss zwar gefasst ist, ein wichtiger Grund aber fehlt.

60a

Teilweise wird die Ansicht vertreten, ein entscheidender Beschluss sei zwar nur anfechtbar, das Fehlen des wichtigen Grundes mache aber die Abberufungserklärung unwirksam1. Dabei wird unterstellt, dass die Abberufungserklärung rechtsgeschäftlichen Charakter hat. Dem ist nicht zu folgen. Die Abberufungserklärung ist nur die Kundgabe des Beschlussergebnisses des zuständigen Abberufungsorgans (s. Rdnr. 29). Im Blick hierauf ist zu unterscheiden: Ist der Geschäftsführer nicht Gesellschafter oder ist er zwar Gesellschafter, aber hat er kein Sonderrecht, so ist auch bei Fehlen eines wichtigen Grundes der Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar2. Die Abberufung ist jedoch wirksam und zwar so lange, bis die Anfechtbarkeit rechtskräftig festgestellt ist. Ist dagegen der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter und steht ihm ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung zu, so ist bei Fehlen eines wichtigen Grundes der Abberufungsbeschluss nichtig; denn durch die Abberufung wird in sein Sonderrecht eingegriffen3. Ist aber der Abberufungsbeschluss nichtig, so ist auch die Abberufung selbst unwirksam.

4. Streit über die Wirksamkeit der Abberufung 61

Streitig ist die Frage, wie die Abberufung bis zur gerichtlichen Entscheidung über ihre Zulässigkeit zu behandeln ist, wenn streitig ist, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Hier besteht die Gefahr, dass ein länger andauernder Zustand der Unsicherheit für die Gesellschaft eintreten kann.

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a) Ist die GmbH mitbestimmt, so verweisen § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, § 31 Abs. 1 MitbestG auf § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. Danach ist die Abberufung wirksam, bis ihre Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Mit dem Zugang der Abberufungserklärung ist der Geschäftsführer abberufen4.

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b) Ob § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG auch bei den nicht nach diesen Gesetzen mitbestimmten GmbHs entsprechend anwendbar ist, ist streitig. Sei der Abberufungsbeschluss förmlich festgestellt, so sei er ungeachtet der Anfechtbarkeit 1 BGH, WM 1966, 615; BGH, WM 1968, 1350 zu II 2; BGH, WM 1962, 811 (für Aktiengesellschaft); Fleck, GmbHR 1970, 222. 2 Wie hier: Feine, S. 477. 3 RGZ 148, 175, 186; BGHZ 15, 177, 181; BGH, WM 1962, 210; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; allgemein dazu bei § 53. 4 OLG Stuttgart, WM 1985, 600.

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zunächst wirksam1. Fehle es an einer förmlichen Feststellung des Abberufungsbeschlusses, so sei die materielle Rechtslage entscheidend. Bis zur gerichtlichen Entscheidung bestehe ein Schwebezustand. Die Entscheidung, ob die Abberufung berechtigt sei oder nicht, müsse den Gerichten überlassen bleiben. Der Schwebezustand sei im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu überwinden2. Die §§ 117, 127 HGB, wonach die Klage aufschiebende Wirkung hat, seien nicht entsprechend anwendbar; denn diese Vorschriften seien auf die besonderen Verhältnisse der Personengesellschaften mit Selbstorganschaft zugeschnitten3. Gegen eine entsprechende Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG wird vorgebracht, bei der GmbH bedürfe es einer Analogie nicht; denn ein Abberufungsbeschluss durch die Gesellschafter sei, auch wenn ein wichtiger Grund nicht vorliege, nur anfechtbar, aber doch wirksam4. Bei der Aktiengesellschaft erfolge die Abberufung durch den Aufsichtsrat. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse seien anders als fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse in der Regel nichtig. Nur bei einer Abberufung durch den Aufsichtsrat komme eine Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG in Betracht. Dem steht jedoch zum einen die höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen, wonach bei Fehlen eines wichtigen Grundes zwar der Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, die Abberufung aber unwirksam sein soll5. Zum zweiten kann der Gesellschafterbeschluss nichtig sein, wenn zugleich das Stimmrecht des abzuberufenden Gesellschafter-Geschäftsführers verletzt wurde6.

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Unter diesen Voraussetzungen ist es angesichts einer vergleichbaren Interessenlage gerechtfertigt, § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend anzuwenden7. Eine entsprechende Regelung sah auch der RegE GmbHG 1971 in § 69 Abs. 4 vor8. c) Von dem Grundsatz der einstweiligen Wirksamkeit der Abberufung sind jedoch mehrere Ausnahmen zu machen.

65

aa) Die erste Ausnahme besteht für den Gesellschafter mit einem satzungsmäßigen Sonderrecht auf Geschäftsführung9. Die Zulassung eines auch nur vorläu-

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1 BGHZ 51, 209, 212; BGHZ 76, 154, 156; BGHZ 104, 166, 169. 2 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., § 32 Rdnr. 64; s. ferner Grunewald, in: FS Zöllner, 1999, S. 184 sowie § 39 Abs. 5 österr. GmbHG für den Gesellschafter-Geschäftsführer. 3 BGHZ 86, 177, 180; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 53; Grunewald, in: FS Zöllner, 1999, S. 187. 4 Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 117, 122; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 53; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 99; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 50. 5 BGH, WM 1966, 615 und BGH, WM 1962, 811; s. bei Rdnr. 60a. 6 Dazu Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535, 542. 7 OLG Braunschweig, GmbHR 1977, 61; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Fleck, GmbHR 1970, 226; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 534; dagegen aber: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 53; Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 117, 122. 8 Zur entsprechenden Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG bei der Amtsniederlegung, wenn über die objektive Berechtigung der Gründe gestritten wird: BGH, BB 1980, 1397 = GmbHR 1980, 270. 9 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 104; Fleck, GmbHR 1970, 221; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 59; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; Lutter/Hom-

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figen Eingriffs ist mit der dem Geschäftsführer eingeräumten besonderen Rechtsstellung unvereinbar. Wenn die Gesellschafter einem ihrer Mitgesellschafter ein entsprechendes Sonderrecht verleihen, so müssen sie auch hinnehmen, dass er dies im Zweifel erst bei Vorliegen eines gerichtlichen Urteils verliert. Der der Gesellschaft drohende Schwebezustand ist deshalb in sinngemäßer Anwendung der §§ 117, 127 HGB1 dahingehend zu überbrücken, dass die Abberufungserklärung erst mit der rechtskräftigen gerichtlichen Bestätigung wirksam wird2. 67

bb) Eine zweite Ausnahme gilt für die Abberufung des mit Mehrheit beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers3 und den hälftig beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer einer zweigliedrigen GmbH4. Würde man § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend anwenden, so könnte jeder Gesellschafter den anderen auf Dauer als Geschäftsführer ausschließen. Mit der Behauptung, der andere sei aus wichtigem Grund für die Gesellschaft als Geschäftsführer nicht mehr tragbar, könnte er dessen Stimme ausschalten und so einen gültigen Abberufungsbeschluss herbeiführen. In diesen Fällen muss daher die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Abberufung bis zur Rechtskraft der Entscheidung hingenommen werden. Zum einstweiligen Rechtsschutz und zur Bestellung eines Notgeschäftsführers.

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In den Fällen aber, in denen die Abberufungserklärung erst mit der gerichtlichen Bestätigung wirksam wird, können die Gesellschaft5 und die Gesellschafter durch einstweilige Verfügung dem betreffenden Geschäftsführer einzelne Maßnahmen oder die Geschäftsführung insgesamt verbieten lassen, soweit der Geschäftsführer nicht gesetzliche Pflichten zu erfüllen hat6. Reicht ein umfassendes Tätigkeitsverbot nicht aus und gibt es auch sonst keine Möglichkeit, geordnete Verhältnisse herzustellen, so kann für die Dauer der Abberufungsklage oder für die Dauer der Auflösungsklage die Amtsenthebung angeordnet

1 2

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melhoff, Rdnr. 34; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 44; als rechtspolitische Forderung: Fischer, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 121; vgl. auch § 69 Abs. 5 RegE GmbHG 1971. Gegen analoge Anwendung Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 104. Weitergehend Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 46 f.; wie hier: Wolf, ZGR 1998, 102; dagegen aber Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63; s. auch Hans. OLG, GmbHR 1992, 45; wie hier aber allgemein: Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 190. Wie hier: BGHZ 86, 177, 181; Wolf, ZGR 1998, 92, 96; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 53; weitergehend für alle Gesellschafter-Geschäftsführer: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Grunewald, in: FS Zöllner, 1998, S. 181 ff.; differenzierend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55 f.: nur wenn ein Beschlussergebnis nicht festgestellt worden ist. BGHZ 86, 117; Fleck, GmbHR 1970, 227; eingehend: Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535. OLG Hamm, DB 1977, 765. RGZ 102, 198; BGH, WM 1983, 83, 85; OLG Karlsruhe, GmbHR 1993, 154; Harde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH, 1971, S. 242; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65.

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werden1. Eine solche einstweilige Verfügung ist auch dann zulässig, wenn nicht geklärt wird, ob die Abberufung wirksam wurde2.

V. Rechtsschutz und Vertretung im Prozess 1. Klage Hier ergeben sich zahlreiche noch ungeklärte Zweifelsfragen3. Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, der nur eine Minderheitsbeteiligung hält, der Ansicht, dass er zu Unrecht vorzeitig abberufen wurde, ist aber wegen der entsprechenden Anwendung von § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG die Abberufung mit dem Zugang der Abberufungserklärung wirksam, so kann er den Gesellschafterbeschluss anfechten. Er kann aber auch wie ein Fremdgeschäftsführer gegen die Gesellschaft auf Feststellung klagen, dass seine Abberufung unwirksam sei4. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass dabei die Gesellschaft durch die anderen schon bestellten und neu berufenen Geschäftsführer vertreten wird5. Wird durch einen Gesellschafter mit der Nichtigkeitsklage die Nichtigkeit der Bestellung eines Geschäftsführers geltend gemacht, so soll derjenige die GmbH im Rechtsstreit vertreten, der im Falle des Obsiegens der Gesellschaft als deren Geschäftsführer anzusehen ist6.

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Dem ist nicht zu folgen. Zwar wird nach h.A. die Gesellschaft bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen durch die Geschäftsführer vertreten (s. § 35 Rdnr. 140a). Das gilt jedoch nicht, wenn sich die Klage auf die Bestellung oder die Abberufung und damit im Zusammenhang stehende Gesellschafterbeschlüsse bezieht. In diesen Fällen hat die Gesellschafterversammlung besondere Prozessvertreter zu bestellen, § 46 Nr. 8 entsprechend7. Nur wenn die Gesellschafterversammlung untätig bleibt, sind die übrigen Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft berufen („subsidiäre Vertretungszuständigkeit“)8. Wird der Geschäftsführer durch den Aufsichtsrat bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft9. Diese Zuständigkeit besteht auch, soweit zugleich über Rechte aus dem Anstellungsvertrag oder dessen Kündigung zu entscheiden ist10. Dies folgt aus § 52 GmbHG i.V.m. § 112 AktG. Mit der Rechtskraft des Urteils erlangt er wieder die Stellung als Geschäftsführer11. 1 OLG Frankfurt, BB 1979, 1630; für den einzigen geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Personengesellschaft: BGHZ 33, 105; Semler, BB 1979, 1533, 1534. 2 Zur einstweiligen Verfügung bei der GmbH & Co. KG: OLG Köln, BB 1977, 464 und OLG Hamm, DB 1977, 765. 3 Eingehend vor allem: A. Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 197. 4 OLG Brandenburg, GmbHR 2005, 993. 5 Allgemein: BGHZ 32, 119. 6 BGH, WM 1981, 138 = NJW 1981, 1041; OLG Köln, NZG 2003, 395. 7 Ausdrücklich a.A. Hans. OLG, GmbHR 1992, 44; vgl. auch BGH, WM 1981, 138. 8 BGH, WM 1992, 731; zum Stand der Diskussion s. bei § 46. 9 OLG München, GmbHR 2003, 841. 10 BGH, WM 1981, 759 (für AG); die Entscheidung BGHZ 13, 188, 190 ist überholt; s. dazu Fleck, WM 1981, Sonderbeil. Nr. 3 S. 22. 11 Fleck, GmbHR 1970, 221, 222; a.A. Feine, S. 477: nur Anfechtungsklage.

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Der Gesellschafter-Geschäftsführer, der eine Mehrheitsbeteiligung hält und der zugleich Gesellschafter-Geschäftsführer einer zweigliedrigen GmbH ist, kann ebenfalls gegen die Gesellschaft klagen. Sein Antrag lautet freilich festzustellen, dass er noch Geschäftsführer ist1. Ist der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter oder Gesellschafter einer zweigliedrigen GmbH, so können auch die übrigen Gesellschafter im Namen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Feststellung klagen, dass der bisherige Gesellschafter-Geschäftsführer seine Geschäftsführerstellung verloren hat2.

2. Einstweiliger Rechtsschutz a) Gesellschafter 72

In Rechtsprechung und Lehre wird die Ansicht vertreten, ein Gesellschafter könne im Wege der einstweiligen Verfügung die Abberufung eines Geschäftsführers erreichen3. Dabei wird nicht deutlich unterschieden, zu welchem Zeitpunkt einstweiliger Rechtsschutz begehrt wird.

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Zu unterscheiden ist die Rechtslage vor und nach einem Beschluss der Gesellschafter über die Abberufung einerseits und wer Rechtsschutz begehrt, ein Gesellschafter oder ein Gesellschafter- oder Fremdgeschäftsführer andererseits. Befürchtet ein Gesellschafter, dass ein Geschäftsführer noch vor dem entsprechenden auf Abberufung gerichteten Beschluss der Gesellschaft Schaden zufügt, so kann er im Wege der einstweiligen Verfügung erwirken, dass dem Geschäftsführer die Ausübung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis untersagt wird4. Ist ein Gesellschafterbeschluss zustande gekommen, die Abberufung abgelehnt, befürchtet ein Gesellschafter schädigende Maßnahmen, so kann er wiederum ein Tätigkeitsverbot erwirken. Er kann auch die Abberufung beantragen, allerdings nur, wenn die Ablehnung der Abberufung durch die anderen Gesellschafter missbräuchlich war und ein Tätigkeitsverbot zum Schutz der Interessen der Gesellschaft nicht ausreicht5. b) Geschäftsführer: Vor der Abberufung

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Befürchtet der Geschäftsführer, auf einer der kommenden Gesellschafter-Versammlungen abberufen zu werden, so gibt es hiergegen keinen vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz. Für eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel eines Abberufungsverbotes gegenüber der Gesellschaft, fehlt es am Verfügungsgrund. Das Entsprechende gilt für eine einstweilige Verfügung gegenüber den 1 Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 546. 2 Zum Gegenstandswert bei Klage gegen Abberufung: BGH, GmbHR 1990, 345; BGH, WM 1995, 1316. 3 OLG Frankfurt, GmbHR 1980, 32; OLG Zweibrücken, GmbHR 1998, 373; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Damm, ZHR 154 (1990), 413, 426. 4 BGHZ 86, 177, 183 = GmbHR 1983, 151; OLG Frankfurt, GmbHR 1998, 1126; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 5; Lutz, BB 2000, 833, 838. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52, 71.

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Gesellschaftern, gerichtet auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten mit dem Ziel, den Abberufungsbeschluss zu verhindern1. Das gilt für den Fremdgeschäftsführer wie für den Gesellschafter-Geschäftsführer in gleicher Weise. Durch eine einstweilige Verfügung, gerichtet auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten, würde in die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter, die ihnen bei der Beschlussfassung zusteht, unzulässig eingegriffen2. Eine einstweilige Verfügung gerichtet auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten soll ausnahmsweise zulässig sein, wenn eine eindeutige Rechtslage oder für den Abzuberufenden ein besonderes Schutzbedürfnis bestehe3. Das kommt allenfalls für den Gesellschafter-Geschäftsführer in Betracht, dem ein Sonderrecht auf die Stellung als Geschäftsführer zusteht. c) Geschäftsführer: Nach der Abberufung aa) Ob der Geschäftsführer nach dem Beschluss der Gesellschafter über seine Abberufung im Wege einer einstweiligen Verfügung gegen seine Amtsenthebung vorgehen kann, ist streitig.

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Macht der Geschäftsführer geltend, der Abberufungsbeschluss sei nichtig, z.B. weil der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht geladen worden sei, so soll der Geschäftsführer im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen können, dass der Beschluss bis zur rechtskräftigen Feststellung seiner Nichtigkeit, nicht als wirksam angesehen wird4. Dem wird entgegengehalten, eine Feststellungsverfügung sei nicht zulässig5.

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bb) Wird durch den abberufenen Geschäftsführer geltend gemacht, der Beschluss der Gesellschafter sei nur anfechtbar, so ist der Beschluss ohnehin wirksam. Teilweise wird in der Lehre die Ansicht vertreten, der Geschäftsführer könne gegen seine Abberufung gleichwohl im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgehen6, jedenfalls solange Ungewissheit besteht, ob Anfechtungsklage erhoben wird oder ob Anfechtungsklage Erfolg haben wird7. Voraussetzung sei, dass dem Gericht in einer summarischen Prüfung das Anfechtungsverfahren erfolgversprechend erscheine8. Einschränkend wird hinzugefügt, dem

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1 S. dazu Lutz, BB 2000, 833, 836; Beyer, GmbHR 2001, 467. 2 OLG Celle, GmbHR 1981, 264; OLG Frankfurt, GmbHR 1982, 237; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 546. 3 Vgl. OLG Koblenz, NJW 1986, 1692; OLG Stuttgart, GmbHR 1987, 482; OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467; OLG Hamm, GmbHR 1993, 163; OLG Frankfurt, GmbHR 1993, 161; OLG Stuttgart, GmbHR 1997, 312, 313; OLG München, NZG 1999, 407 mit Anm. Michalski/Schulenburg; Lutz, BB 2000, 833, 836. 4 OLG Stuttgart, WM 1985, 600, 601 mit Anm. Wiesner, EWiR § 84 AktG, 1/85, 241; ebenso im Ergebnis: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 109 für Gesellschafter-Geschäftsführer; Stein, in: Hachenburg, Rdnr. 97; ohne Unterschied, ob Abberufungsbeschluss nichtig oder anfechtbar: Damm, ZHR 154 (1990), 413, 429. 5 So Berger, ZZP 110 (1997), 287; a.A. Vogg, NJW 1993, 1357 jeweils m.w.N. 6 Für Gesellschafter-Geschäftsführer: Vorwerk, GmbHR 1995, 266. 7 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Vollmer, GmbHR 1984, 10; v. Gerkan, ZGR 1985, 187. 8 Semler, BB 1979, 1535.

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Fremdgeschäftsführer stehe die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nur zu, wenn der Beschluss bereits angefochten sei1. 78

Die Rechtsprechung lässt weitgehend einstweiligen Rechtsschutz zu2.

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Die vorgenannte Ansicht widerspricht dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG. Im Blick hierauf ist zu unterscheiden: Für den abberufenen Fremdgeschäftsführer und den abberufenen Gesellschafter-Geschäftsführer, der nur mit Minderheit beteiligt und kein Sonderrecht auf die Geschäftsführung hat, ist einstweiliger Rechtsschutz im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ausgeschlossen3. § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG besteht auf der Wirksamkeit der Abberufung bis zur Rechtskraft des Urteils, wenn streitig ist, ob die Voraussetzungen für eine Abberufung vorlagen. In Betracht kommt dabei insbesondere der Streit darüber, ob ein wichtiger Grund gegeben war. Der Sinn der vorgenannten Vorschrift würde durch eine gegenläufige einstweilige Verfügung unterlaufen, der gleichzeitige Schutz der anderen Gesellschafter in Frage gestellt. Für die Zwischenzeit bleibt im Zweifel nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers.

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Anders ist die Lage für den Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer und den Geschäftsführer der Zweipersonen-GmbH. Besteht Streit, ob ein wichtiger Grund zur Abberufung und damit ein Stimmverbot des abzuberufenden Geschäftsführers besteht, so bedarf es der analogen Anwendung der §§ 117, 127 HGB. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG passt hier nicht. Einstweiliger Rechtsschutz ist für diese Fälle im Interesse der anderen Gesellschafter gegeben4. Dem abzuberufenden Gesellschafter-Geschäftsführer kann die Ausübung seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis untersagt werden. Nur wenn ein Tätigkeitsverbot nicht ausreicht, ist Abberufung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zulässig5.

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cc) Dem abberufenen Geschäftsführer kann auf Antrag der Gesellschaft ein weiteres Auftreten im Namen der Gesellschaft untersagt werden6; untersagt werden kann zudem der Zugang zu den Geschäftsräumen, das planmäßige Abwerben von ehemaligen Mitarbeitern usw.

VI. Die Abberufung von Organmitgliedern im Konzern 82

§ 46 Nr. 5 handelt nur von der Abberufung von Geschäftsführern der eigenen Gesellschaft7. Werden die Geschäftsführer einer beherrschten GmbH abberufen, 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 110; Stein, in: Hachenburg, Rdnr. 97. 2 BGHZ 86, 183; OLG Celle, GmbHR 1981, 264; OLG Hamburg, NJW 1992, 186; OLG Hamm, GmbHR 1993, 743. 3 OLG Hamm, GmbHR 2002, 327; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 110; Fleck, GmbHR 1970, 221, 226; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 164. 4 Fleck, GmbHR 1970, 221, 226 ff.; Littbarski, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996, S. 165. 5 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71. 6 BGHZ 86, 183; OLG Karlsruhe, GmbHR 1993, 154; OLG Hamm, GmbHR 1993, 748; s. auch OLG Zweibrücken, GmbHR 1998, 375; OLG Jena, NZG 1998, 892. 7 Zum Folgenden: Denzer, Konzerndimensionale Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung, 2005.

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so beschließt deren Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafterversammlung des herrschenden Unternehmens hat keine unmittelbar wirkende Befugnis zur Abberufung von Organmitgliedern beherrschter Konzernunternehmen. Im zweistufigen Konzern kann die Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft jedoch die Geschäftsführer anweisen, die Beteiligungsrechte bei der beherrschten Gesellschaft entsprechend wahrzunehmen oder ihren faktischen Einfluss beim Konzernunternehmen geltend zu machen. Der Geschäftsführer hat seinerseits die Personalkompetenz der Gesellschafterversammlung zu beachten. Sie erstreckt sich auch auf die Bestellung und die Abberufung der Organmitglieder wesentlicher Konzernunternehmen1. Die Geschäftsführer haben sicherzustellen, dass diese Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nicht beschränkt wird. Zu diesem Zweck kann auch ausdrücklich in der Satzung des herrschenden Unternehmens bestimmt werden, dass die Abberufung von Organmitgliedern beherrschter Konzernunternehmen der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung bedarf2 und dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer anweisen kann, darauf hinzuwirken, dass Organmitglieder von Konzernunternehmen abberufen werden. Konstitutiven Charakter hat eine Bindung an die Zustimmung aber nur für die unwesentlichen Konzernunternehmen, denn für die wesentlichen Konzernunternehmen gilt dies auch ohne Satzungsbestimmung. Zu den Folgen der fehlenden Zustimmung auf die Vertretungsmacht des Geschäftsführers s. bei § 35 Rdnr. 34–37.

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Ist die Gesellschaft nach dem MitbestG mitbestimmt, so sichert § 32 Abs. 1 MitbestG die Mitwirkungsbefugnis der Gesellschafter.

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VII. Die Amtsniederlegung 1. Der Grundsatz der freien Amtsniederlegung Einigkeit besteht, dass ein Geschäftsführer ohne Einhaltung einer Frist seine Organstellung aufgeben kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. So kann ein Geschäftsführer nicht gezwungen werden, die Verantwortung und das erhebliche Haftungsrisiko seines Amtes unter für ihn unzumutbaren Bedingungen weiterzutragen3. Der Geschäftsführer kann sich dabei auch auf die Amtsniederlegung beschränken. Er braucht nicht gleichzeitig das Anstellungsverhältnis zu kündigen4.

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Streitig war dagegen, ob ein Geschäftsführer bei bestehendem Dienstverhältnis auch dann mit sofortiger Wirkung seine Organstellung aufgeben kann, wenn

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1 Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 79, 95 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249 ff. 2 Zu der Fragestellung allgemein auch Lutter, in: FS Stimpel, 1985, S. 825, 829, 835. 3 BGH, WM 1961, 241; BGH, WM 1978, 319 = DB 1978, 878; BGH, GmbHR 1980, 270; BFH, DB 1985, 1326; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1167 ff. 4 BGH, WM 1978, 319; BGHZ 78, 82; BGH, AG 1984, 266 (Genossenschaft) mit Anm. P. Hofmann, ZfgG 1987, 175; OLG Düsseldorf, GmbHR 1989, 468, 469: im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln; Plander, ZHR 133 (1970), 327, 335.

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ein wichtiger Grund nicht vorliegt. Eine ältere Lehre1 vertrat die Ansicht, eine fristlose Amtsniederlegung sei nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses vorliege. Fehle ein solcher wichtiger Grund, so sollte eine Amtsniederlegung nur unter Beachtung der Kündigungsfristen des Anstellungsvertrags zulässig sein2. Dieser Ansicht folgte auch die ältere Rechtsprechung3. Der unvermittelte Rücktritt eines Geschäftsführers könne die Belange der Gesellschaft berühren. Sie werde handlungsunfähig; sie könne keine Willenserklärungen entgegennehmen, und sie könne den öffentlichen Anforderungen nicht nachkommen. 87

Die höchstrichterliche Rechtsprechung4 und die jetzt herrschende Lehre5 gehen davon aus, dass ein Geschäftsführer jederzeit und fristlos oder befristet sein Amt niederlegen kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ein wichtiger Grund vorliegt und ohne Rücksicht auf die Kündigungsfristen des Anstellungsvertrags. Dies gilt für den Alleingeschäftsführer6 ebenso wie für einen von mehreren Geschäftsführern, für den Gesellschafter-Geschäftsführer ebenso wie für den Fremdgeschäftsführer, für den unbefristet bestellten Geschäftsführer ebenso wie für den befristet bestellten Geschäftsführer7. Die Zulässigkeit folgt nicht nur aus der notwendigen Rechtssicherheit, die gefährdet wäre, wenn die Amtsniederlegung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig und über das Vorliegen der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen Streit besteht. Das Festhalten des Geschäftsführers wäre zudem unzumutbar im Konflikt zwischen den organschaftlichen Pflichten, den Weisungen der Gesellschafter und den dem Geschäftsführer obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten.

88

Wollen die Gesellschafter die Möglichkeit jederzeitiger Amtsniederlegung beschränken, so kann dies durch Regelung in der Satzung geschehen, z.B. durch Befristung oder das Vorliegen eines wichtigen Grundes8.

89

Die Amtsniederlegung führt nicht automatisch zur Beendigung des Anstellungsvertrags (s. dazu bei § 35 Rdnr. 150 ff.). Durch eine unbegründete Amts1 S. aber noch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34 sowie zuvor Grothus, DB 1958, 792; Gröger, Rpfleger 1976, 286, 287; Plander, ZHR 133 (1970), 327, 336; ferner Trölitzsch, GmbHR 1995, 859: nach Insolvenzreife nur aus wichtigem Grund. Zur Entwicklung: Link, Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Lohr, DStR 2002, 2173. 2 So noch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34. 3 BGHZ 78, 82 = GmbHR 1980, 270; BayObLG, BB 1981, 1726; OLG Hamm, GmbHR 1989, 35, 36; OLG Koblenz, GmbHR 1995, 730. 4 BGHZ 121, 257, 261; BGH, GmbHR 1995, 653. 5 S. bereits H. Schneider/Uwe H. Schneider, GmbHR 1980, 4; dem folgend: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 131; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75; Goette, Die GmbH, S. 250; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 233; Klatte, Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, 1997, S. 113 ff.; Eckert, KTS 1990, 33; Bauder, BB 1993, 1749; Trölitzsch, GmbHR 1995, 857; Schuhmann, NZG 2002, 706. 6 Ausdrücklich auch Eckert, KTS 1990, 33: allerdings mit der Maßgabe, dass Nachfolger bestellt werden muss; einschränkend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87: Amtsniederlegung ist rechtsmissbräuchlich, aber sofort wirksam. 7 Zweifelnd aber noch: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87. 8 Ebenso: Wachter, GmbHR 2001, 1131.

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niederlegung kann der Geschäftsführer freilich seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag verletzen und zum Schadensersatz verpflichtet sein. Eine Haftung nach § 43 scheidet aus, weil § 43 nur zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung, aber nicht zum Verbleiben im Amt verpflichtet1. Zugleich kann der Gesellschaft das Recht zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund zustehen2. Erfolgt die Amtsniederlegung zur Unzeit oder ist sie aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlich, so ist sie unwirksam3. In Betracht kommt dies nur ausnahmsweise, wenn der einzige Geschäftsführer sein Amt niederlegt, er keinen wichtigen Grund hat und keinen Nachfolger vorschlägt4. Das soll, was zweifelhaft ist, sogar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelten5. Die Amtsniederlegung ist insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft hinreichend Gelegenheit gibt, einen neuen Geschäftsführer zu suchen6. Abzulehnen ist die Ansicht, eine Amtsniederlegung sei, selbst wenn die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer hat, treuwidrig und deshalb unbeachtlich, wenn der gesetzliche Vertreter damit lediglich bezwecke, sich der Abgabe der Offenbarungsversicherung zu entziehen7. Der Ansicht ist nicht zu folgen. Die Organstellung ist beendet. Der ausgeschiedene Geschäftsführer bleibt aber gleichwohl zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet, wenn er vor der Amtsniederlegung bereits geladen war oder wenn er sich durch die Amtsniederlegung der Versicherung entziehen wollte8.

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2. Die Erklärung Die Amtsniederlegung erfolgt durch formfreie9 empfangsbedürftige Erklärung. Sie wird mit Zugang der Erklärung wirksam. Sie ist dem Organ gegenüber ab1 A.A. OLG Koblenz, GmbHR 1995, 730. 2 BGHZ 78, 85; BGH, WM 1978, 320; OLG Celle, GmbHR 2004, 425; Goette, Die GmbH, S. 251. 3 Str.; wie hier BayObLG, DB 1981, 2220; BayObLG, GmbHR 1992, 671; BayObLG, GmbHR 1999, 980 = DStR 2000, 290 m. Anm. Schaub; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 133; Eckert, KTS 1990, 33, 36; Münch, DStR 1993, 1921; sowie schon H. Schneider/Uwe H. Schneider, GmbHR 1980, 4, 8; Lohr, DStR 2002, 290; Schuhmann, GmbHR 2007, 305; offen gelassen in BGHZ 121, 257, 261; für sofortige Wirksamkeit: BGH, GmbHR 1993, 216: nur Schadensersatz; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Khatib-Shahidi/Bögner, BB 1997, 1161; Wachter, GmbHR 2001, 1133. 4 BayObLG, BB 1999, 1782: Amtsniederlegung durch den alleingeschäftsführenden Allein-Gesellschafter; ebenso OLG Zweibrücken, GmbHR 2006, 430; OLG Düsseldorf, DStR 2001, 454 mit Anm. Haas; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 133; Trölitzsch, GmbHR 1995, 860; Lohr, DStR 2002, 2177; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 78; Wachter, GmbHR 2001, 1133. 5 OLG Düsseldorf, DStR 2001, 454; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 133. 6 LG Frankenthal, GmbHR 1996, 940. 7 Krit. OLG Schleswig, Rpfleger 1979, 73; offengelassen von OLG Köln, GmbHR 1983, 304. 8 OLG Stuttgart, ZIP 1984, 113; a.A. OLG Hamm, WM 1984, 1343. 9 BGH, GmbHR 1993, 216, 217; BGH, GmbHR 2002, 28; Schuhmann, NZG 2002, 707; zur Auslegung der Erklärung, BGH, GmbHR 2003, 544.

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zugeben, das auch für die Bestellung zuständig ist1. In der Regel ist dies die Gesellschafterversammlung. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung2 soll auch eine Erklärung an einen Gesellschafter genügen, selbst wenn Gesamtvertretung besteht und in der Folge durch diesen nicht alle Gesellschafter benachrichtigt werden3. Entschieden ist dies aber nur für Gesellschaften mit überschaubarem Gesellschafterkreis. Für Gesellschaften mit einer größeren Zahl von Gesellschaftern kann dies nicht gelten, wobei die Abgrenzung schwierig ist. Eine Erklärung an einen Mitgeschäftsführer genügt nicht4. Dieser kann jedoch als Bote des niederlegenden Geschäftsführers tätig werden. Die Eintragung im Handelsregister hat nur deklaratorische Wirkung5.

3. Nach der Amtsniederlegung 92

Hat der Geschäftsführer sein Amt niedergelegt, so kann er dies weder durch eigene Erklärung noch durch seine tatsächliche weitere Tätigkeit rückgängig machen6. Gegebenenfalls bedarf es einer Wiederbestellung7. Hat der Geschäftsführer ein durch die Satzung eingeräumtes Sonderrecht zur Geschäftsführung, so kann er dies in der Regel weiter geltend machen. Mit der Amtsniederlegung verliert er dieses Recht nicht8.

VIII. Sonstige Rechtsfolgen 93

Der Geschäftsführer, der seine Organstellung verloren hat (Abberufung, Amtsniederlegung), hat wegen rückständiger Gehaltsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht an den Gegenständen der Gesellschaft, die rechtmäßig in seinen Besitz gelangt sind9. Erst recht gilt dies für die Geschäftspapiere der Gesellschaft10. Dagegen kann er auch nach erfolgter Abberufung die Bilanzen, Bücher und sonstigen Unterlagen einsehen, wenn er mit Rücksicht auf seine mögliche

1 Ebenso: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 134; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 45. 2 BGH, GmbHR 2002, 27 = NZG 2002, 43 mit Anm. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Goette, Die GmbH, S. 250; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 234; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; s. auch schon BFH, DB 1985, 1326: Erklärung gegenüber dem anderen Gesellschafter in der Zweimann-GmbH. 3 A.A. OLG Naumburg, GmbHR 2002, 1238. 4 OLG Düsseldorf, DB 2005, 1451; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Lohr, DStR 2002, 2174; a.A. Maurer, RNotZ 2001, 352. 5 BGH, GmbHR 1960, 185; BFH, GmbHR 1985, 375. 6 A.A. wohl BGH, GmbHR 1997, 26; LG Stendal, GmbHR 2000, 88 mit Anm. Peetz. 7 Zur Anmeldeberechtigung nach der Amtsniederlegung s. bei § 39 Rdnr. 14; zur Verpflichtung, den Insolvenzantrag nach Amtsniederlegung zu stellen: BayObLG, GmbHR 1982, 43; Hey/Regel, GmbHR 2000, 120; zur Pflicht, trotz Amtsniederlegung die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen: OLG Naumburg, GmbHR 2000, 558 mit Anm. Peetz. 8 OLG Düsseldorf, GmbHR 2007, 90. 9 OLG München, GmbHR 1965, 32. 10 BGH, WM 1968, 1325, 1328.

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Verantwortlichkeit (§ 43) oder wegen der Frage nach wichtigem Grund der Abberufung oder Kündigung ein Interesse daran hat1.

IX. Die vorläufige Dienstenthebung (Suspendierung) Streitig ist, ob und gegebenenfalls mit welchen Rechtsfolgen ein Geschäftsführer vorläufig, etwa bis zur Klärung von Vorwürfen, freigestellt werden kann (Suspendierung). Im Aktienrecht wird die Ansicht vertreten, für ein Vorstandsmitglied könne „ein vorläufiges Verbot der Amtsführung“ ausgesprochen werden2. Nach einer weitergehenden Ansicht kann sogar die Vertretungsmacht vorläufig entzogen werden3. Der Enthobene bleibe aber Vorstandsmitglied. § 40 GenG regelt ausdrücklich die einstweilige Amtsenthebung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat mit der Folge, dass Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis enden4.

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Bei der GmbH besteht kein Bedürfnis, eine vorläufige Amtsenthebung mit dem Inhalt zuzulassen, dass der Geschäftsführer von allen Pflichten und Befugnissen zeitweise entbunden ist5. § 40 GenG erklärt sich aus der besonderen Lage bei der Genossenschaft. Das hindert aber nicht, dass die Gesellschafter mit dem Geschäftsführer vereinbaren, dass der Geschäftsführer bei einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer freigestellt wird6. Auch unabhängig von einer solchen Vereinbarung können die Gesellschafter einem Geschäftsführer die Weisung erteilen, sich zeitweise, etwa bis zur Klärung von bestimmten Vorgängen, jeder Tätigkeit für die Gesellschaft zu enthalten. Die Möglichkeit einer solchen Freistellung folgt aus dem allgemeinen Weisungsrecht der Gesellschafter. Die vertragliche Vereinbarung bzw. die Weisung entbinden den Geschäftsführer aber nur von seiner Geschäftsführungsbefugnis. Ihm obliegen weiterhin alle gesetzlichen Pflichten, und er hat die organschaftliche Vertretungsbefugnis. Zur Erwirkung eines Tätigkeitsverbots durch einstweilige Verfügung s. Rdnr. 20.

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1 RG, JW 1917, 657. 2 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 84 Rdnr. 152 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 32; Meyer-Landrut, in: FS Fischer, 1979, S. 477. 3 Baumbach/Hueck, AktG, § 84 Anm. 13; a.A. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 84 Rdnr. 155. Zum Stand der Diskussion: Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 149. 4 Schaffland, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 40 Rdnr. 5; Beuthien, GenG, 14. Aufl., § 40 Rdnr. 2; Schultze-v. Lasaulx, ZfgG 1960, 332. 5 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; a.A. Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 127: aber keine Suspendierung, wenn Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich; vgl. auch BGH, WM 1962, 202 zur Möglichkeit der „Beurlaubung“; zur Suspendierung bei der mitbestimmten GmbH: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 31 Anm. 51 sowie Vollmer, GmbHR 1984, 11. 6 OLG Düsseldorf, EWiR, § 35 GmbHG 1/85 mit Anm. Semler.

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Anmeldung der Geschäftsführer (1) Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (3) Die neuen Geschäftsführer haben in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 entgegenstehen und dass sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 8 Abs. 3 Satz 2 ist anzuwenden. Text in der Fassung des Gesetzes vom 10. 8. 1937 (RGBl. I, 897); Abs. 3 eingefügt durch die GmbH-Novelle von 1980 (BGBl. I, 836). Mit Wirkung ab 1. 1. 1992 verweist Abs. 3 Satz 1 auf § 6 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 (Änderung eingefügt durch § 33 BtG vom 12. 9. 1990, BGBl. I, 2002). Abs. 2 geändert und Abs. 4 aufgehoben durch EHUG vom 10. 11. 2006 (BGBl. I, 2553).

Inhaltsübersicht I. Der Zweck des Gesetzes . . . .

1

II. Anmeldepflichtige Tatsachen 1. Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer a) Wechsel der Geschäftsführer . 2 b) Persönliche Merkmale . . . . 4 2. Änderung der Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Versicherung . . . . . . . . . . . 10 III. Anmeldepflichtige und anmeldebefugte Personen . . . . . . . 11

IV. Form der Anmeldung . . . . . V. Zeichnung der Unterschrift

17

.

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VI. Prüfungspflicht des Registergerichts . . . . . . . . . . . .

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VII. Die Wirkung von Anmeldung, Eintragung und Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . .

24

VIII. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) . . . . . . . . .

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Schrifttum: Bärwaldt, Mitwirkung des Prokuristen bei der Handelsregisteranmeldung der ihm erteilten Prokura, NJW 1997, 1404; Bartovics, Nochmals: Die Belehrung des im Ausland weilenden Geschäftsführers, GmbHR 1998, 778; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981; Bokelmann, Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern in das Handelsregister nach neuem EWG-Recht, NJW 1969, 2120; Frels, Handelsregisterliche Fragen bei der Vorstandsbestellung, AG 1967, 227; Gröger, Die GmbH ohne eingetragenen Geschäftsführer, Rpfleger 1976, 286; Gustavus, Die registerrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes zur Durchführung der ersten EWGRichtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BB 1969, 1335; Gustavus, Die Vollmacht zu Handelsregisteranmeldungen bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHR 1978, 29; Kanzleiter, Registereintragung der Vertretungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, Rpfleger 1984, 1; Lappe, Änderungen des Registerrechts der GmbH, GmbHR 1970, 9; Müller, Zur Prüfungs-

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pflicht des Handelsregisterrichters und -rechtspflegers, Rpfleger 1970, 375; Wolff, Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäftsführern im Ausland, ZIP 1995, 1489; Wolff, Schriftliche notarielle Belehrung eines im Ausland weilenden Geschäftsführers?, GmbHR 1998, 35.

I. Der Zweck des Gesetzes Der Rechtsverkehr muss zuverlässig ermitteln können, wer als Geschäftsführer die Gesellschaft vertritt. Bei der Eintragung der GmbH in das Handelsregister sind daher zugleich die Personen der Geschäftsführer und die Art ihrer Vertretungsmacht einzutragen, § 10 Abs. 1. Es muss aus dem Handelsregister auch ersichtlich sein, ob die eingetragenen Geschäftsführer einzel- oder gesamtvertretungsberechtigt sind und gegebenenfalls wie ihre Gesamtvertretungsberechtigung ausgestaltet ist. Diese Vorschriften hätten wenig Wert, wenn nicht auch jede Änderung in der Folgezeit einzutragen wäre. Der Wortlaut der Vorschrift ist jedoch zu eng. Die Vorschrift spricht nur von Änderungen in den Personen der Geschäftsführer sowie von der Beendigung der Vertretungsbefugnis, nicht aber auch von der Änderung in der Art der Vertretungsmacht. Es besteht jedoch Einigkeit, dass auch jede Änderung in der Art der Vertretungsmacht anzumelden ist1.

1

Verwiesen wird auf § 39 Abs. 1, 2 und 4 in § 13g Abs. 6 HGB. Die Vorschrift ist sinngemäß bei Zweigniederlassungen von GmbHs mit Sitz im Ausland anzuwenden. Die Eintragung im Handelsregister hat keine konstitutive Wirkung2. Deshalb hat der Geschäftsführer nach seiner Abberufung sein Amt auch dann verloren, wenn keine Eintragung im Handelsregister erfolgte. Und deshalb macht die Verweigerung der Eintragung der Abberufung des Alleingeschäftsführers, solange kein neuer Geschäftsführer bestellt ist, keinen Sinn3. Damit wird nur dem Markt die notwendige Information verweigert.

II. Anmeldepflichtige Tatsachen 1. Jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer a) Wechsel der Geschäftsführer Anzumelden und einzutragen ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer. Die Eintragungen im Handelsregister sollen ersehen lassen, wer die jeweiligen Geschäftsführer der Gesellschaft sind. Keiner Anmeldung bedarf daher die ohne zeitliche Unterbrechung erfolgte Wiederbestellung eines Geschäftsführers. Dagegen sind eine Neubestellung, die Bestellung eines stellvertretenden Geschäftsführers und eines Notgeschäftsführers anzumelden4. Bei der 1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1, 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 1. 2 BGH, DStR 1995, 1967 = NJW 1996, 257; Goette, Die GmbH, S. 234. 3 So aber: OLG Zweibrücken, BB 2006, 1179: rechtsmissbräuchlich. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3.

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Anmeldung und Eintragung anzugeben ist der Zeitpunkt des Amtsantritts1. Anzumelden ist auch jede Beendigung des Geschäftsführeramts, sei es durch Tod, Abberufung (§ 38), Amtsniederlegung (s. bei § 38), Eintritt der Geschäftsunfähigkeit2, Berufs- oder Gewerbeverbot (§ 6 Abs. 2)3 oder aus sonstigen Gründen4. Eine Anmeldepflicht besteht auch bei anfänglicher Unrichtigkeit oder Unzulässigkeit der Eintragung des Geschäftsführers5. Ist die Änderung in der Person des Geschäftsführers noch nicht eingetreten, hat der Gewählte noch nicht angenommen oder ist die Bestellung vordatiert, so ist die Anmeldung unwirksam6. 3

Wegen der Wirkung des § 15 HGB empfiehlt es sich, die Beendigung der Geschäftsführerstellung auch dann einzutragen, wenn die Anmeldung und Eintragung der Bestellung noch gar nicht erfolgt waren7. b) Persönliche Merkmale

4

Änderungen in der Person des Geschäftsführers sind auch Änderungen des Vornamens oder des Familiennamens des Geschäftsführers. Auch solche Änderungen müssen im Handelsregister berichtigt werden8. Ändert sich der Beruf, der zum Namen gehörende Titel oder der Wohnort eines Geschäftsführers, so ist auch dies eintragungsfähig. Es besteht aber keine Pflicht zur Anmeldung9. Der öffentlich beglaubigten Form der Anmeldung bedarf es ähnlich wie im Grundbuchverfahren bei solchen Berichtigungen nicht. Titel, die nicht Namensbestandteil sind, z.B. Direktor, sind eintragungsfähig, wenn sie die berufliche Tätigkeit verdeutlichen. Erfolgen insoweit Änderungen, so können auch diese berichtigt werden10.

2. Änderung der Vertretungsbefugnis 5

Anzumelden und einzutragen ist ferner jede Änderung der Vertretungsbefugnis. Was dabei eine „Änderung“ ist, versteht sich vor dem Hintergrund der allgemeinen Grundsätze über die Eintragung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer nach § 10 Abs. 1 Satz 2.

1 Eckardt, NJW 1967, 369; Frels, AG 1967, 227; für Eintragung auch des Bestellungstags de lege ferenda Ries, GmbHR 2002, R 89. 2 BGH, JZ 1992, 152 mit Anm. Lutter/Gehling sowie bei § 6. 3 OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 802. 4 RGZ 68, 381, 384: Anzumelden ist eine Änderung gegenüber dem, was im Handelsregister eingetragen ist. 5 A.A. KG Berlin, GmbHR 1999, 861. 6 OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 232; Waldner, NZG 2000, 264; Kallrath, DNotZ 2000, 533; s. auch Waldner, ZNotP 2000, 188: Bestellung auf Vorrat. 7 BayObLG, GmbHR 1992, 306. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; anders Voraufl. 9 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 10 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15.

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Anmeldung der Geschäftsführer

a) Grundsätzlich ist nur die generelle Regelung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer einzutragen und nicht die konkrete Vertretungsbefugnis für jeden einzelnen Geschäftsführer. Die Vertretungsbefugnis braucht für einen einzelnen näher benannten Geschäftsführer nur eingetragen zu werden, wenn diese von der bereits eingetragenen Vertretungsregelung abweicht1. Daher ist es bedenklich, in der Anmeldung des Ausscheidens und der gleichzeitigen Neubestellung eines anderen Geschäftsführers zwei verschiedene Verfahrensgegenstände i.S. von § 44 Abs. 2 KostO zu sehen2. Wenn die allgemeine Vertretungsbefugnis nicht eingetragen ist, so muss für jeden Geschäftsführer die Vertretungsbefugnis konkret genannt werden. Für diesen Weg spricht die Klarheit, die dem Dritten sofort deutlich macht, welche Vertretungsbefugnis für den einzelnen Geschäftsführer besteht.

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b) Wird ein neuer oder weiterer Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen, so genügt es daher, wenn sich aus den bisherigen Eintragungen allgemein ergibt, wie die Geschäftsführer vertretungsberechtigt sind. Soll für den neu bestellten Geschäftsführer eine andere Form der Vertretungsbefugnis gelten, so ist dies besonders anzugeben.

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c) Soll in Zukunft die GmbH nur durch einen Geschäftsführer vertreten sein, so ist auch dies ausdrücklich anzugeben3.

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Erfolgt die Änderung der Vertretungsart durch Satzungsänderung, so kann bereits die nach § 54 Abs. 2 erforderliche Eintragung die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer ausreichend kenntlich machen; dann erübrigt sich eine besondere Anmeldung der Änderung gemäß § 39. Das muss aber nicht in jedem Fall so sein, z.B. wenn eine Satzungsbestimmung über die Einzelvertretung oder über unechte Gesamtvertretung zugunsten der gesetzlichen Vertretungsregelung ersatzlos aufgehoben wird. Hier bedarf es einer Eintragung gemäß § 394. Ebenso ist es, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass nicht jeder Geschäftsführer, sondern nur ein Gesellschafter-Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt sein soll, weil ohne namentliche Nennung des betreffenden Geschäftsführers seine Vertretungsbefugnis aus dem Handelsregister nicht hervorgeht5. Die Möglichkeit der Ermächtigung zur Ein-

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1 Für die generell-konkrete Eintragungsmethode: OLG Frankfurt, BB 1970, 370 mit abl. Anm. Gustavus, Rpfleger 1971, 359; OLG Frankfurt, BB 1973, 677; OLG Hamm, BB 1972, 680; BayObLG, BB 1974, 291; OLG Köln, OLGZ 1970, 265 = DNotZ 1970, 748; OLG Frankfurt, GmbHR 1988, 65; Geßler, BB 1970, 627; Westerholt, GmbHR 1993, 85; a.A. für die konkrete Eintragungsmethode: BGH, NZG 2003, 220; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Bokelmann, NJW 1969, 2120, 2121; Gustavus, BB 1969, 1335; Lappe, GmbHR 1970, 9; LG Weiden, MittBayNot 1971, 324; LG Wuppertal, GmbHR 1993, 99; Entscheidung liegt beim Registergericht: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19; Einzelheiten bei Kanzleiter, Rpfleger 1984, 1. 2 So aber BGH, NZG 2003, 220; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 3 BGH, WM 1974, 510; EuGH, BB 1974, 1500; BGHZ 63, 261. 4 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 8. 5 OLG Hamm, GmbHR 1968, 250.

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§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

zelvertretung durch Geschäftsführer, die gesamtvertretungsbefugt sind, kann nicht eingetragen werden1.

3. Versicherung 10

§ 39 Abs. 3, eingefügt durch die Novelle 1980, ergänzt § 6 und § 9c. Entsprechende Vorschriften finden sich in § 67 Abs. 3 und § 82 Abs. 1 Nr. 5. Absatz 3 wurde zu Absatz 4. Der Zweck der Vorschrift ist es, auch in der Folgezeit nach Gründung der Gesellschaft, wenn neue Geschäftsführer bestellt werden, sicherzustellen, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 entgegenstehen, und dass sie entsprechend belehrt worden sind2. Die Versicherung ist auch dann abzugeben, wenn sie bereits anlässlich einer früheren Bestellung abgegeben worden war. Eine unrichtige oder unvollständige Versicherung ist mit Strafe bedroht, § 82 Abs. 1 Nr. 5.

III. Anmeldepflichtige und anmeldebefugte Personen 11

1. Berechtigt und zur Anmeldung verpflichtet sind gemäß § 78 die Geschäftsführer, und zwar nicht notwendig sämtliche. Es genügt und ist erforderlich, dass so viele mitwirken, wie zur Vertretung der Gesellschaft nach Maßgabe des Bestehens von Einzel- oder Kollektivvertretung befugt sind3. Bei unechter Gesamtvertretung genügt die Mitwirkung eines Geschäftsführers und eines Prokuristen.

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Die Anmeldung muss durch den neu bestellten Geschäftsführer höchstpersönlich erfolgen4; denn der Geschäftsführer muss bei der Anmeldung die Versicherungen nach § 39 Abs. 3 abgeben. Hierbei ist eine Vertretung ausgeschlossen5.

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2. Da die Anmeldung und Eintragung keinen rechtsbegründenden Rechtscharakter haben, ist der neu bestellte, aber noch nicht eingetragene Geschäftsführer anmeldebefugt. Dazu muss er aber seine Anmeldebefugnis gesondert nachweisen6. Die Anmeldebefugnis muss bereits bei Abgabe der entsprechenden Erklärung beim Notar vorliegen7. Auf der anderen Seite entfällt die Anmeldeberechtigung mit der Abberufung des Geschäftsführers8.

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Entsprechend entfällt die Anmeldeberechtigung für den Geschäftsführer nach seiner Amtsniederlegung9. Diese formale Betrachtung führt zu Problemen, 1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; a.A. Servatius, NZG 2002, 456, 458. 2 Zur Belehrung eines im Ausland weilenden Geschäftsführers: Wolff, GmbHR 1998, 35 einerseits und Bartovics, GmbHR 1998, 778 andererseits. 3 BayObLG, BB 2003, 2366. 4 Gustavus, GmbHR 1978, 224; Wolff, ZIP 1995, 1493; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 5 Für § 8 Abs. 3: OLG Düsseldorf, GmbHR 1993, 98, sowie oben bei § 8. 6 OLG Düsseldorf, NZG 2000, 262; OLG Köln, GmbHR 2001, 923. 7 OLG Düsseldorf, NZG 2000, 262 mit Anm. Waldner, mit Gestaltungshinweisen. 8 KG, JW 1927, 1703; BayObLG, GmbHR 1982, 214; OLG Frankfurt, BB 1983, 1561; OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 479; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 9 BayObLG, GmbHR 1982, 214; OLG Frankfurt, ZIP 1983, 1072; OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 479; OLG Hamm, GmbHR 1989, 35; LG Frankenthal, GmbHR 1996,

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§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

wenn es sich bei dem abberufenen Geschäftsführer oder bei dem Geschäftsführer, der sein Amt niedergelegt hat, um den einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft handelt. Aus diesem Grund soll der ausgeschiedene Geschäftsführer von der Gesellschaft die Anmeldung seines Ausscheidens verlangen und zu diesem Zweck Klage erheben können. Die Vollstreckung erfolge nach § 894 ZPO1. Das ist lebensfremd. Vielmehr wird man bei unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang davon auszugehen haben, dass der Alleingeschäftsführer, der abberufen wurde oder sein Amt niedergelegt hat, zur Anmeldung befugt ist2. Das Entsprechende gilt, wenn ein Geschäftsführer, der mit einem Anderen gesamtvertretungsberechtigt ist, abberufen wird und nur beide Geschäftsführer anmeldebefugt sind3. Auch kann der Geschäftsführer beim Registergericht anregen, den oder die vorhandenen Geschäftsführer durch Ordnungsstrafen gemäß § 14 HGB, §§ 132 ff. FGG zur Anmeldung anzuhalten. Auch kann das Registergericht von Amts wegen die Berichtigung vornehmen, § 39 Abs. 1 GmbHG, §§ 142 f. FGG, § 19 Abs. 1 HRV. Der Geschäftsführer kann nach seiner Amtsniederlegung eine entsprechende Anregung geben4. Um diesen Schwierigkeiten bei der Anmeldung zu entgehen, kann das Ausscheiden zum Zeitpunkt der Eintragung erfolgen. Der Geschäftsführer kann insbesondere sein Amt zum Zeitpunkt der Eintragung niederlegen. In diesen Fällen bleibt er zur Anmeldung berechtigt5. Fehlen andere satzungsgemäß bestellte Geschäftsführer, so ist durch einen auf Antrag eines Beteiligten zu bestellenden Notgeschäftsführer anzumelden6.

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In der Insolvenz der Gesellschaft ist nicht der Insolvenzverwalter, sondern weiterhin der Geschäftsführer verpflichtet und befugt, die Abberufung und die Neubestellung von Geschäftsführern anzumelden7.

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IV. Form der Anmeldung 1. Die Anmeldung ist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form, also durch notariell beglaubigte Unterschrift der zur Anmeldung verpflichteten Geschäftsführer einzureichen, §§ 1, 40 BeurkG, unbeschadet der

1 2

3 4 5

6 7

939; LG Köln, GmbHR 1998, 183; H. Schneider/Uwe H. Schneider, GmbHR 1980, 10; Eckert, KTS 1990, 37. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Wachter, GmbHR 2000, 1134. LG Berlin, ZIP 1993, 197; LG Köln, GmbHR 1998, 183, mit Anm. Müller, BB 1998, 329; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Kießling/Eichele, GmbHR 1999, 1165; Wachter, GmbHR 2001, 1129; Schuhmann, NZG 2002, 706; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. A.A. LG Wuppertal, GmbHR 1992, 380. Kießling/Eichele, GmbHR 1999, 1168. BayObLG, GmbHR 1982, 214; OLG Frankfurt, ZIP 1983, 1072; OLG Hamm, GmbHR 1989, 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 24; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; a.A. Gröger, Rpfleger 1976, 288. BayObLG, GmbHR 1982, 214; Klatte, Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH, 1997, S. 278. OLG Köln, GmbHR 2001, 923.

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§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

Zuständigkeit für öffentliche Beglaubigungen nach den landesrechtlichen Vorschriften. Der öffentlich beglaubigten Form bedarf auch eine Anmeldevollmacht, § 12 Abs. 2 Satz 1 HGB. War eine Satzungsänderung erforderlich, so ist zugleich der Gesellschafterbeschluss in beurkundeter Form vorzulegen. 18

2. Außerdem aber sind nach § 39 Abs. 2 die „Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder die Beendigung der Vertretungsbefugnis beizufügen“, und zwar in Urschrift oder beglaubigter Abschrift. Zu denken ist vor allem an den Auszug des Protokolls der Gesellschafterversammlung und die Niederschrift des Bestellungsbeschlusses in der Anmeldung zum Handelsregister, wenn es sich um eine Einpersonen-Gesellschaft handelt1. Für die Urschrift genügt einfache Schriftform2. Die öffentliche Beglaubigung der Abschrift erfolgt gemäß § 42 BeurkG durch den Notar. Diese beglaubigte Abschrift des Protokolls über den maßgebenden Gesellschafterbeschluss, ggf. des Beschlusses des Aufsichtsrats oder des sonstigen statutarischen Abberufungsorgans, muss der Anmeldung beigefügt werden. Ist die Frist für die Bestellung abgelaufen, ist das Protokoll über den Gesellschafterbeschluss mit der befristeten Bestellung, ist der Geschäftsführer verstorben, ist die Sterbeurkunde vorzulegen. Nicht nachzuweisen ist aber der Zugang der Abberufungserklärung beim Geschäftsführer3 und der Zugang der Erklärung der Amtsniederlegung bei der Gesellschaft4.

19

3. Beglaubigte Abschrift des Anstellungsvertrages kann genügen, wenn hiernach die Bestellung nur für fest bestimmte Zeit erfolgt ist, nicht aber die beglaubigte Abschrift eines Kündigungsschreibens, weil mit Kündigung des Anstellungsvertrages nicht zwingend zugleich die Organstellung endet5. Im Falle der Amtsniederlegung muss sich aus der Anmeldung ergeben, dass spätestens mit dem Zeitpunkt der Eintragung die Niederlegung erfolgt ist6.

V. Zeichnung der Unterschrift 20

Nach § 39 Abs. 4 a.F. bedurfte es der Zeichnung jedes neu eintretenden Geschäftsführers. Die Vorschrift wurde durch das EHUG vom 10. 11. 20067 aufgehoben.

VI. Prüfungspflicht des Registergerichts 21

Streitig ist, ob dem Registergericht ein umfassendes materielles Prüfungsrecht und eine materielle Prüfungspflicht hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzun-

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OLG Thüringen, GmbHR 2003, 113; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. KGJ 35 A 157. OLG Hamm, NZG 2003, 131. A.A. OLG Naumburg, RNotZ 2001, 349 mit abl. Anm. Maurer; wie hier: Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1137 sowie Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 30. 6 KG, JW 1927, 1703 = GmbHR 1928, 120. 7 BGBl. I 2006, 2553.

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§ 39

Anmeldung der Geschäftsführer

gen der Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie der Beendigung der Vertretungsbefugnis obliegt1. Stellungnahme: Das Registergericht ist weder verpflichtet noch befugt, umfassend die materiellen Voraussetzungen dafür zu prüfen, ob die angemeldete Tatsache „richtig“ ist. Wenn zwischen Gesellschaftern streitig ist, ob ein wichtiger Grund für eine Abberufung vorliegt, ob die Amtsniederlegung zur Unzeit erfolgte oder ob der Gesellschafterbeschluss zwar anfechtbar, aber wirksam ist, berechtigt dies den Registerrichter nicht, die Eintragung abzulehnen.

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Das Registergericht ist indessen befugt und verpflichtet nachzuprüfen, ob die formellen Voraussetzungen vorliegen2 und die einzutragenden Tatsachen glaubhaft gemacht werden. Das Registergericht ist zudem verpflichtet, offenkundige Mängel hinsichtlich der materiellen Rechtslage aufzugreifen3, z.B. ob ein Gesellschafterbeschluss vorliegt4 oder ob ein offenkundig unzuständiges Organ entschieden hat. Das Registergericht hat ferner Anträge abzulehnen, wenn das Angemeldete nicht eintragungsfähig ist5, z.B. wenn eine unzulässige Vertretungsform gewählt wurde. Liegen solche offenkundigen Mängel vor, so ist der Registerrichter nicht verpflichtet, die Eintragung vorzunehmen. Er kann vielmehr den Antragsteller auf die zweifelhafte Rechtslage hinweisen, er kann verlangen, dass für Klärung gesorgt wird, und er kann das Verfahren aussetzen6. Anforderungen, die nicht erfüllt werden können, sind unzulässig7.

23

VII. Die Wirkung von Anmeldung, Eintragung und Veröffentlichung 1. Die gehörig bewirkte Anmeldung ist vom Registergericht in das Handelsregister einzutragen. Die erfolgte Eintragung ist zu veröffentlichen, §§ 10–13 HGB.

24

2. Die Ernennung, Abberufung, Änderung der Vertretungsmacht sind von der Anmeldung und Eintragung unabhängig8. Die Eintragung hat nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung9. Der Geschäftsführer kann daher sofort nach der Bestellung, also noch vor der Anmeldung und Eintragung, tätig werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Bestellung mit einer Satzungsänderung verbunden ist, § 54 Abs. 3.

25

1 So etwa OLG Köln, WM 1988, 1749; OLG Köln, GmbHR 1990, 82; a.A. BayObLG, GmbHR 1992, 305; OLG Hamm, GmbHR 1996, 614; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 2 BayObLG, GmbHR 1992, 305; OLG Schleswig, GmbHR 1998, 746: Wirksamkeit der Vertretungsmacht. 3 BayObLG, GmbHR 1992, 305: begründete Bedenken; BayObLG, GmbHR 2001, 72; KG Berlin, Rpfleger 1997, 440; OLG Hamm, GmbHR 2002, 429; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 17; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37. 4 OLG Köln, ZIP 2002, 623. 5 BayObLG, GmbHR 2001, 72. 6 OLG Hamm, NZG 1999, 452; Schaub, NZG 1999, 453. 7 OLG Köln, GmbHR 1989, 125. 8 Vgl. auch BGH, GmbHR 1960, 185. 9 BGH, GmbHR 1996, 50; OLG Hamburg, NZG 2000, 698; OLG Celle, GmbHR 1995, 728.

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§ 40 26

Liste der Gesellschafter

3. Die Unterzeichnung einer Anmeldung kann mittelbare Bedeutung haben. Unterzeichnet ein Gesellschafter eine Anmeldung, so liegt darin zugleich die Erklärung, dass er auch der Änderung der materiellen Rechtslage zustimmt1.

VIII. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 27

Der RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 20072 sieht vor, dass in § 39 Abs. 3 Satz 1 die Wörter „§ 6 Abs. 2 Satz 3 und 4“ durch die Wörter „§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3“ ersetzt werden. Dies ist eine Folgeänderung, die sich aus der Änderung des § 6 Abs. 2 Satz 2–4 ergibt.

§ 40

Liste der Gesellschafter (1) Die Geschäftsführer haben nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung unverzüglich eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie ihre Stammeinlagen zu entnehmen sind, zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 beurkundet, so hat er diese Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen. (2) Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. § 40 neugefasst durch Art. 9 HRefG vom 22. 6. 1998 (BGBl. I, 1474).

Inhaltsübersicht I. Der Regelungszweck und die Entwicklung der Vorschrift 1. Von der Januar-Liste zur Jahresliste . . . . . . . . . . . . . . . .

1

III. Liste der Gesellschafter . . . .

15

IV. Maßgeblicher Zeitpunkt . . .

17

V. Einreichungspflicht der Geschäftsführer . . . . . . . .

20

VI. Registergericht . . . . . . . .

22

2. Von der Jahresliste zur Veränderungsanzeige . . . . . . . . . . .

4

3. Keine Offenlegung der Abhängigkeits- und Konzernverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Anzeigepflicht des Notars . .

23

6

VIII. Haftung der Geschäftsführer .

26

II. Veränderungen

8

IX. Rechtsschein und Berichtigung . . . . . . . . . . . . . .

29

. . . . . . . . .

1 BGH, WM 1972, 1368; BGH, WM 1974, 177; BGH, GmbHR 1977, 103; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 22. 2 BT-Drucks. 16/6140.

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§ 40 26

Liste der Gesellschafter

3. Die Unterzeichnung einer Anmeldung kann mittelbare Bedeutung haben. Unterzeichnet ein Gesellschafter eine Anmeldung, so liegt darin zugleich die Erklärung, dass er auch der Änderung der materiellen Rechtslage zustimmt1.

VIII. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 27

Der RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 20072 sieht vor, dass in § 39 Abs. 3 Satz 1 die Wörter „§ 6 Abs. 2 Satz 3 und 4“ durch die Wörter „§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3“ ersetzt werden. Dies ist eine Folgeänderung, die sich aus der Änderung des § 6 Abs. 2 Satz 2–4 ergibt.

§ 40

Liste der Gesellschafter (1) Die Geschäftsführer haben nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung unverzüglich eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie ihre Stammeinlagen zu entnehmen sind, zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 beurkundet, so hat er diese Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen. (2) Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. § 40 neugefasst durch Art. 9 HRefG vom 22. 6. 1998 (BGBl. I, 1474).

Inhaltsübersicht I. Der Regelungszweck und die Entwicklung der Vorschrift 1. Von der Januar-Liste zur Jahresliste . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Liste der Gesellschafter . . . .

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IV. Maßgeblicher Zeitpunkt . . .

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V. Einreichungspflicht der Geschäftsführer . . . . . . . .

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VI. Registergericht . . . . . . . .

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2. Von der Jahresliste zur Veränderungsanzeige . . . . . . . . . . .

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3. Keine Offenlegung der Abhängigkeits- und Konzernverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Anzeigepflicht des Notars . .

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VIII. Haftung der Geschäftsführer .

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II. Veränderungen

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IX. Rechtsschein und Berichtigung . . . . . . . . . . . . . .

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1 BGH, WM 1972, 1368; BGH, WM 1974, 177; BGH, GmbHR 1977, 103; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 22. 2 BT-Drucks. 16/6140.

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§ 40

Liste der Gesellschafter

4. Einreichungspflicht des Notars . 36

X. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 1. Vorgesehene Änderungen . . .

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2. Laufende Nummern der Geschäftsanteile . . . . . . . .

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3. Keine Einreichungspflicht der Gesellschafter . . . . . . . . .

35

5. Übermittlung der Liste an die Gesellschaft . . . . . . . . . . . 42 6. Bescheinigung des Notars . . . . 43 7. Haftung des Geschäftsführers und des Notars . . . . . . . . . 44

Schrifttum: Burgard, Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaft, 1990; Driesen, Neues Recht für die Einpersonen-GmbH, MDR 1992, 324; Eckert, Die Harmonisierung des Rechts der Einpersonen-GmbH, EuZW 1991, 54; Fink, Die Gesellschafterliste – ein antiquiertes Relikt des GmbH-Rechts?, Rpfleger 1988, 456; Gustavus, Die Gesellschafterpublizität bei der GmbH, in: FS Quack, 1991, S. 229; Gustavus, Ist die Gesellschafterliste reformierbar?, Rpfleger 1992, 6; Gustavus, Neuregelungen im Gesellschaftsrecht nach dem Handelsrechtsreformgesetz, GmbHR 1998, 17; Haase, § 40 GmbHG – Ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB?, BB 1996, 2309; Marx, Die Publizität des GmbH-Gesellschafters, 2002; Priester, Handelsrechtsreformgesetz – Schwerpunkte aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; Schimmelpfennig/Hauschka, Die Zulassung der Ein-Personen-GmbH in Europa und die Änderung des deutschen GmbH-Rechts, NJW 1992, 942; Uwe H. Schneider, Die Fortentwicklung des Handelsregisters zum Konzernregister, WM 1986, 181; Schwarz, Das Gesetz zur Durchführung der Zwölften gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie – Neuerungen für die Einpersonen-GmbH, DStR 1992, 221; Seibert, Der Online-Abruf aus dem Handelsregister kommt, BB 2001, 2494; Ziegler, Überlegungen zur Gesellschafterliste, Rpfleger 1989, 181.

I. Der Regelungszweck und die Entwicklung der Vorschrift 1. Von der Januar-Liste zur Jahresliste Es besteht ein legitimes Interesse des Rechtsverkehrs an zutreffender Information über den aktuellen Gesellschafterbestand. Das ist weitgehend unstreitig. Die Bedenken, die Offenlegung könnte das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung der Gesellschafter verletzen1, sind unbegründet. Im Interesse der Transparenz im Wirtschaftsverkehr müssen die Individualinteressen der Gesellschafter auf Vertraulichkeit zurückstehen2. Zu bedenken ist darüber hinaus, dass § 40 nur zu einer begrenzten Offenlegung führt und vielfältige Möglichkeiten lässt, die wirtschaftlichen Beteiligungsinteressen verdeckt zu halten. Sie reichen von Treuhandgestaltungen über mehrstufige Beteiligungsverhältnisse unter Einschaltung von Auslandsgesellschaften bis hin zur Beteiligung von inländischen und ausländischen Stiftungen. Zu diskutieren ist daher nur, auf welche Weise die Information sichergestellt werden soll und kann.

1

Bis zur Änderung des § 40 durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. 12. 1985 hatten die Geschäftsführer „alljährlich im Monat Januar“ die Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen („Januar-Liste“). Maßgeblich war der Zeitpunkt, in dem der Jahresabschluss zum Handelsregister einzureichen war.

2

1 S. dazu Friauf, GmbHR 1991, 406; Siekmann, in: FS Friauf, 1996, S. 647. 2 S. auch Uwe H. Schneider, in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 4. Aufl. 2006, § 25 Rdnr. 50 ff. zu den kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten.

Uwe H. Schneider

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§ 40

Liste der Gesellschafter

Waren seit dem Einreichen der letzten Liste Veränderungen hinsichtlich der Person der Gesellschafter und des Umfangs ihrer Beteiligung nicht eingetreten, so genügte eine entsprechende Erklärung („Negativerklärung“). 3

Auch nach Änderung von § 40 im Jahr 1985 war indessen der Rechtszustand unbefriedigend1. Die berechtigten Interessen des Rechtsverkehrs wurden weiterhin weder rechtlich noch tatsächlich angemessen berücksichtigt. Hinzu kamen erhebliche Probleme für die Registergerichte. Da die Gesellschafterliste nur einmal jährlich einzureichen war, konnten Dritte den Gesellschafter- und Beteiligungsstand nur zum Zeitpunkt der Einreichung, nicht aber den im Zeitpunkt der Einsichtnahme aktuellen Stand in Erfahrung bringen. In der Zwischenzeit konnte sich die Zusammensetzung der Gesellschafter geändert haben. Und weiter: Die Gesellschafterlisten wurden vielfach nicht zum gegebenen Zeitpunkt eingereicht, die Gerichte setzten die Einhaltung der Verpflichtung nicht durch und folglich waren die Gesellschafterlisten vielfach veraltet. Hinzu kam eine Unübersichtlichkeit der Registerführung.

2. Von der Jahresliste zur Veränderungsanzeige 4

Aufgrund der Mängel wurde § 40 durch das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) geändert. Die Neufassung ist zum 1. 7. 1998 in Kraft getreten. Die Jahresliste wurde durch die Veränderungsanzeige ersetzt. Die Änderung ging zurück auf die Empfehlung der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Handelsrecht und Handelsregister“ und exemplarische Umfragen in der Praxis. Sowohl von einer ersatzlosen Abschaffung der Gesellschafterliste als auch von einer Eintragung der Gesellschafter in das Handelsregister wurde abgesehen2. Die Begründung, eine Aufnahme in das Handelsregister sei nur sinnvoll, wenn die Eintragung der Gesellschafter konstitutive Wirkung für den Erwerb von Geschäftsanteilen habe3, überzeugt indessen nicht; denn das Handelsregister enthält eine Vielzahl von lediglich deklaratorischen Eintragungen.

5

Beibehalten wurde die Gesellschafterliste in der gegenwärtigen Form. An die Stelle der jährlichen Verpflichtung zur Einreichung trat die Pflicht der Geschäftsführer, nach jeder Veränderung in der Person eines Gesellschafters, oder im Umfang seiner Beteiligung unverzüglich eine neue Liste zum Handelsregister einzureichen. Entfallen konnte die früher notwendige jährliche Negativerklärung bei unverändertem Gesellschafterbestand. Hinzu trat die Verpflichtung der Notare, die Abtretung von Geschäftsanteilen, die sie nach § 15 Abs. 3 beurkundet hatten, mitzuteilen. Sanktioniert wurde darüber hinaus die Pflicht der Geschäftsführer zur unverzüglichen Einreichung einer aktualisierten Liste. Durch die haftungsrechtlichen Folgen erzwungen wurde auf diese Weise die Erfüllung der Pflicht zur Einreichung.

1 Fink, Rpfleger 1988, 456; Ziegler, Rpfleger 1989, 12; Gustavus, in: FS Quack, 1991, S. 229; Gustavus, Rpfleger 1992, 6. 2 Zu der letztgenannten Forderung: Gustavus, in: FS Quack, 1991, S. 229. 3 Begr. RegE zu § 40, BR-Drucks. 340/97 = ZIP 1997, 997, 1001.

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Uwe H. Schneider

§ 40

Liste der Gesellschafter

3. Keine Offenlegung der Abhängigkeits- und Konzernverhältnisse Die in § 40 vorgesehene Offenlegung gibt nur Auskunft über die Gesellschafter und den Umfang ihrer Beteiligung, nicht aber über die hinter den Gesellschaftern stehenden wirtschaftlich Beteiligten. So erfolgt keine Offenlegung von Treuhandverhältnissen, Stimmbindungsverträgen u.ä.

6

Ganz und gar unbefriedigend ist die bestehende Registerpublizität, weil sie keine Auskunft über die Abhängigkeits- und Konzernverhältnisse gibt. In der Begründung des RegE HRefG zu § 40 wird zwar ausdrücklich das legitime Interesse Dritter auch an der Offenlegung von Beherrschungsverhältnissen anerkannt. Doch wurden entsprechende Vorschläge nicht aufgegriffen. Gründe hierfür wurden trotz aktueller Fälle in der Praxis, die das Bedürfnis exemplarisch deutlich gemacht haben, nicht genannt. Vielmehr lässt sich nur mittelbar erkennen, ob die Gesellschaft ein abhängiges Unternehmen oder ein beherrschtes Unternehmen im faktischen Konzern ist1. Nicht zu erkennen sind insbesondere die Konzernverhältnisse bei mehrstufigen Konzernen, zu ausländischen Muttergesellschaften, zu Tochtergesellschaften im In- und Ausland und weiterhin nicht zu erkennen sind die Konzernverhältnisse zu Schwestergesellschaften2. Die Fortentwicklung des Handelsregisters zum Konzernregister gehört daher weiterhin zu den rechtspolitischen Forderungen.

7

II. Veränderungen 1. Voraussetzung für die Anzeige ist eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung. Ohne Bedeutung ist dabei der Rechtsgrund der Veränderung, z.B. ob der Gesellschafterwechsel durch Abtretung, durch Erbfolge nach Tod eines Gesellschafters oder auf andere Weise erfolgte. Eine Änderung des Wohnorts verpflichtet nicht zur Anzeige.

8

Maßgebend ist die objektive Rechtslage ohne Rücksicht darauf, wie die Geschäftsführer Kenntnis erlangt haben, ob durch Mitteilung der Gesellschafter bei Abtretung, durch die Anzeige des Notars, durch das Registergericht oder auf sonstige Weise.

9

Keine Veränderung in der Person eines Gesellschafters liegt vor, wenn sich bei diesem lediglich der Name, z.B. durch Heirat, ändert. Wenn die Gesellschafterliste ihren Zweck erfüllen soll, bedarf es gleichwohl der Anzeige3. Eine Veränderung liegt nicht nur vor, wenn ein Geschäftsanteil an einen Dritten abgetreten wird, sondern auch, wenn an die Stelle des bisherigen Gesellschafters kein neuer Gesellschafter getreten ist, z.B. bei Austritt oder Einziehung, § 34. Im Falle der Kaduzierung ist bis zum Erwerb des Geschäftsanteils durch einen Dritten oder schließlich durch die GmbH der bisherige Gesellschafter aufzuführen, doch muss die Kaduzierung in der Liste vermerkt werden, weil der Kadu-

10

1 Zur Eintragung im Handelsregister beim Vertragskonzern: BGHZ 105, 324. 2 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, WM 1986, 181; Gustavus, in: FS Quack, 1991, S. 238. 3 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 11.

Uwe H. Schneider

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zierte nicht mehr Gesellschafter ist. Eine Änderung des Umfangs der Beteiligung liegt auch vor, wenn ein Gesellschafter zusätzliche Anteile erwirbt. 11

2. Eine anzeigepflichtige Veränderung ist auch eingetreten, wenn zwar bereits feststeht, dass ein Gesellschafter ausgeschieden ist, z.B. durch Tod, aber noch zu ermitteln ist, wer Rechtsnachfolger wird, z.B. weil die Erbfolge noch nicht geklärt ist.

12

3. Eine Veränderung liegt auch vor, wenn und sobald sich alle Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft vereinigt haben. § 40 Abs. 2 a.F ist durch das HRefG weggefallen. Die Vorschrift war durch das Gesetz zur Durchführung der Zwölften EG-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts1 eingefügt worden. Sie war seit 1. 1. 1992 in Kraft. Sie erweiterte die Publizität durch eine unverzüglich einzureichende Veränderungsanzeige.

13

Die Vorschrift ist durch die Neufassung entbehrlich geworden, wonach die unverzüglich abzugebende Änderungsanzeige die Regel ist. Die genannten Vorgänge aber sind „Veränderungen“ i.S. von § 40 Abs. 1 Satz 1 n.F.

14

4. Ist keine Veränderung eingetreten, so muss künftig keine Negativerklärung mehr abgegeben werden.

III. Liste der Gesellschafter 15

Einzureichen ist eine unterschriebene Liste der Gesellschafter. Anzugeben ist der Name, der Vorname, das Geburtsdatum, der Wohnort der Gesellschafter sowie ihre Stammeinlagen. Dabei geht das Gesetz wohl davon aus, dass (nur) natürliche Personen Gesellschafter sind. In großen Städten genügt nicht die Angabe des „Wohnorts“, vielmehr ist auch die Angabe der Adresse erforderlich. Die Stammeinlage ist nur nach ihrer formalen Größe, also als Geschäftsanteil anzugeben, ohne Vermerk, ob die Einlage voll geleistet ist2.

16

Weggefallen ist die Angabe des Standes. Nicht angegeben zu werden brauchen der Rechtsgrund der Veränderung, der Zeitpunkt der Veränderung und bei ausländischen Gesellschaften das Registergericht und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. Ein Nachweis über den Rechtsgrund der Veränderungen ist nicht erforderlich. Daher brauchen der Veränderungsanzeige die Verträge über die Verpflichtung zur Abtretung, der Abtretungsvertrag, Erbscheine usw. nicht beigefügt zu werden.

IV. Maßgeblicher Zeitpunkt 17

Die Liste ist nicht wie vor der Änderung von § 40 durch das BilanzrichtlinienGesetz vom 19. 12. 1985 zwischen dem 1. und dem 31. Januar einzureichen. 1 ABl. EG Nr. L 395 v. 30. 12. 1989, S. 40; s. auch Eckert, EuZW 1990, 54; Schimmelpfennig/Hauschka, NJW 1992, 942; Driesen, MDR 1992, 324. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7.

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Einzureichen ist die Liste in allen Fällen der genannten Veränderung vielmehr „unverzüglich“, d.h. „ohne schuldhaftes Zögern“, nachdem den Geschäftsführern die Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung bekanntgeworden ist. Die Geschäftsführer müssen sichere Kenntnis von der Veränderung erlangt haben. Auf welche Weise die Geschäftsführer Kenntnis erlangen, durch Anzeige der Gesellschafter, des Notars oder auf sonstige Weise, ist unbeachtlich. Beteiligung bei der notariellen Beurkundung nach § 15 Abs. 3 genügt. Eine Anzeige durch den Veräußernden oder den neuen Gesellschafter ist nicht notwendig.

18

Erforderlich ist aber sichere Kenntnis. Der Tod eines Gesellschafters reicht aus; denn es tritt eine Veränderung in den Personen der Gesellschafter ein. Ist kurzfristig zu erwarten, dass der Erbe feststeht, so können die Geschäftsführer mit der Einreichung zuwarten.

19

Hat sich durch rechtsgeschäftliche Übertragung oder Erbgang ein mehrfacher Gesellschafterwechsel vollzogen, wurde aber versäumt, jede Veränderung anzuzeigen, ist nicht nur der letzte Stand, sondern es ist eine Liste mit der Kette der Veränderungen einzureichen. Nur auf diese Weise können die Gläubiger ermitteln, wer zum jeweiligen Zeitpunkt Gesellschafter war.

19a

V. Einreichungspflicht der Geschäftsführer Weder die Gesellschaft, vertreten durch ihre Geschäftsführer1 noch die Gesellschafter, sondern die Geschäftsführer persönlich sind verpflichtet, die Veränderungsanzeige einzureichen2. Sie ist von ihnen persönlich zu unterschreiben. Eine Vertretung bei der Unterschrift ist nicht zulässig. Auch im Insolvenzverfahren besteht die entsprechende Pflicht des Geschäftsführers.

20

Die Pflicht wird erfüllt durch formlose Übersendung der Liste an das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft, § 7 Abs. 1. Kaufverträge oder Abtretungsverträge, Erbscheine und dergl. brauchen nicht in Abschrift beigefügt zu werden. Können die Geschäftsführer nur ermitteln, dass ein Gesellschafter weggefallen ist, ist aber noch unklar, welche Erben in die Gesellschafterstellung einrücken, so ist lediglich der Tod des Gesellschafters anzuzeigen.

21

VI. Registergericht Das Registergericht hat nur zu prüfen, ob die Liste den Anforderungen des § 40 entspricht. Es ist nicht verpflichtet, die Richtigkeit der Liste zu prüfen (s. zum Prüfungsrecht und zur Prüfungspflicht des Registergerichts bei § 39 Rdnr. 21). Erkennt es aber die Unrichtigkeit, so hat es dies zu beanstanden. Die Liste wird zu den Registerakten genommen. Jedermann hat ein Einsichtsrecht, § 9 HGB.

1 LG Essen, GmbHR 2001, 109, 110. 2 So auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15.

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VII. Anzeigepflicht des Notars 23

§ 40 Abs. 1 Satz 2 begründet erstmals die Verpflichtung der Notare, die Abtretung von Geschäftsanteilen, die sie nach § 15 Abs. 3 beurkundet haben, dem Gericht mitzuteilen. Die Anzeige ist formlos1.

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Das Gesetz lässt offen, welchen Inhalt die Mitteilung haben muss. Angaben über die Zusammensetzung der Gesellschafter und die Stammeinlagen sind dem Notar nicht möglich, weil sich bis zum Zugang der Mitteilung weitere Veränderungen ergeben haben können. Notwendig und ausreichend ist vielmehr die Mitteilung der betreffenden Gesellschaft2. Durch die Mitteilung soll nur sichergestellt werden, dass das Registergericht über Veränderungen im Gesellschafterbestand informiert wird; denn das Registergericht bedarf tatsächlicher Anhaltspunkte für einen Gesellschafterwechsel, um eine Gesellschafterliste mit den entsprechenden Veränderungen anfordern zu können und gegebenenfalls nach § 14 HGB zu erzwingen. Ohne die Kenntnis von Veränderungen im Gesellschafterbestand wäre eine registerrechtliche Sanktionierung nicht möglich. Nicht offenzulegen sind der Verpflichtungsvertrag, also etwa der Kaufpreis, vertragliche Nebenabreden, etwa Sicherungsabreden, wenn es sich um eine Verpflichtung zur Abtretung zu Sicherungszwecken handelt. Nicht vorzulegen ist der Abtretungsvertrag3 und nicht anzugeben ist der Zeitpunkt der Abtretung4.

25

Die Vorschrift ist lückenhaft. Zum einen trifft die Mitteilungspflicht nur inländische Notare, nicht aber ausländische Notare5. Zum anderen kann die Veränderung in den Personen der Gesellschafter auch in anderer Weise als die Abtretung des Geschäftsanteils erfolgen, z.B. durch Erbgang oder durch Einziehung eines Geschäftsanteils.

VIII. Haftung der Geschäftsführer 26

Auch § 40 Abs. 2 ist durch das Handelsrechtsreformgesetz aufgenommen worden. Früher war streitig, ob § 40 Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB war mit der Folge, dass bei Verletzung der Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste Schadensersatzansprüche hergeleitet werden konnten6. Die Vorschrift ist 1 Gustavus, GmbHR 1998, 17, 19; Priester, DNotZ 1998, 691, 710. 2 OLG Celle, GmbHR 1999, 712; OLG Schleswig, GmbHR 2005, 481 mit Anm. Marx, EWiR 2005, 539; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Gustavus, GmbHR 1998, 17, 19; Priester, DNotZ 1998, 710; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15: Angabe von Gesellschaft, Gesellschaftsanteil sowie Abtretender und Erwerber; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 11; Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rdnr. 1103. 3 OLG Celle, GmbHR 1999, 711; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 24; Schaub, NJW 2003, 2128. 4 LG Essen, GmbHR 2001, 109. 5 Begr. RegE zu § 40, BR-Drucks. 340/97 = ZIP 1997, 997, 1001. 6 Dafür: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Ziegler, Rpfleger 1989, 181, 183; dagegen: Miller, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 6; Fritzsche, WM 1980, 480; Haase, BB 1996, 2309, 2313; kritisch auch Gustavus, in: FS Quack, 1991, S. 234.

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nunmehr nach dem Vorbild des § 43 Abs. 2 formuliert. § 40 Abs. 1 ist demnach nicht nur eine Ordnungsvorschrift. Sie hat vielmehr unmittelbar gläubigerschützende Wirkung. Die Vorschrift ist damit ein weiterer Schritt zur Ausweitung der persönlichen Haftungsrisiken der Geschäftsführer. Zwar bestand schon früher eine entsprechende Einreichungspflicht; doch bestand bei richtigem Verständnis der Vorschrift kein Haftungsrisiko. Dies hat sich mit dem HRefG (leider) geändert1. Geschützt sind aber nur Gläubiger der Gesellschaft, nicht aber Gläubiger der Gesellschafter. Nicht geschützt sind insbesondere Anteilserwerber, die auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste vertraut haben2. Zu ersetzen ist der durch die unterlassene oder verspätete Einreichung oder eine unrichtige Liste verursachte Schaden. In Betracht kommen etwa Kosten, die dem Gläubiger entstanden sind, weil er einen Gesellschafter auf andere Weise ermitteln musste3. Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Lückenhaftigkeit der Registerakten einerseits und Lückenhaftigkeit der Registerakten und dem hierdurch verursachten Schaden des Dritten andererseits, muss gegeben sein. Der Geschäftsführer haftet daher nicht für mangelhafte Registerführung aufgrund von „Kapazitätsengpässen bei den Gerichten“4. Der Dritte muss daher gegebenenfalls beweisen, dass er Einsicht genommen hat und keine zutreffende Information erlangen konnte. Verlangt ist ferner Verschulden des Geschäftsführers. Hieran fehlt es, wenn der Geschäftsführer über die Veränderung nicht informiert wurde.

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§ 40 Abs. 1 Satz 2 ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB5. Notare haften daher nicht nach § 823 Abs. 2 BGB, wenn die Liste der Gesellschafter unvollständig oder falsch ist, weil sie die Anzeige unterlassen hatten.

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IX. Rechtsschein und Berichtigung Die Gesellschafterliste begründet anders als etwa die Eintragung in das Aktienregister nach § 67 Abs. 2 AktG keine unwiderrufliche Vermutung gegenüber der Gesellschaft für die Stellung als Gesellschafter. Sie hat jedoch eine beschränkte Rechtsscheinwirkung6. § 15 HGB findet jedoch keine Anwendung7. Deshalb haben Dritte Anspruch gegen die Gesellschaft auf Berichtigung der Gesellschafterliste8. Gesellschafter haben Anspruch gegen die Gesellschaft auf Aufnahme in die Liste, Berichtigung und zeitnahe Einreichung.

1 2 3 4 5 6 7

Zur Problematik: Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 473. Rau, DStR 2006, 1892, 1894. Gustavus, GmbHR 1998, 19. S. Begr. RegE zu § 40, BR-Drucks. 340/97 = ZIP 1997, 997, 1001. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 31. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1. 8 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14.

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X. GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) 1. Vorgesehene Änderungen 30

Der RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 5. 20071 sieht vor, dass § 40 Abs. 1 wie folgt gefasst wird: „Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile zu entnehmen sind. Die Änderung der Liste durch die Geschäftsführer erfolgt auf Mitteilung und Nachweis.“

31

Ferner soll nach § 40 Abs. 1 folgender Abs. 2 eingefügt werden: „Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Die Liste muss mit der Bescheinigung des Notars versehen sein, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen.“

32

Schließlich ist vorgesehen, dass der bisherige Absatz 2 Absatz 3 wird und nach dem Wort „haften“ die Wörter „denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und“ eingefügt wird.

33

Mit diesen Änderungen soll die zum Handelsregister einzureichende Gesellschafterliste aufgewertet werden. Zu lesen sind die Änderungen i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 und § 16 Abs. 3. Ziel ist es, den Gesellschafterbestand für Außenstehende transparenter zu gestalten. Der RegE verspricht sich davon, dass hierdurch Vertrauen geschaffen wird und dies sich positiv auf die Geschäftsaussichten der Gesellschaft auswirkt. Vor allem fördere dies aber die Möglichkeiten für einen gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen. Bisher war der lückenlose Nachweis aller in der Vergangenheit vorgenommenen Anteilsabtretungen erforderlich. Dies entfällt künftig. Das schafft mehr Rechtssicherheit und senkt die Transaktionskosten. Das verlangt aber auch im Interesse einer Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste eine schnellstmögliche Aktualisierung. Der Vorschlag will zudem die Verfahrensabläufe vereinfachen. Zu diesem Zweck wird der Notar, der an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitwirkt, mit weitgehenden Amtspflichten belastet.

2. Laufende Nummern der Geschäftsanteile 34

Die vorgesehene Neufassung von § 40 Abs. 1 entspricht weitgehend der bisherigen Vorschrift. Neu ist, dass die Geschäftsanteile zu nummerieren sind und aus der einzureichenden Gesellschafterliste die laufenden Nummern der von 1 BT-Drucks. 16/6140.

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einem jeden der Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteile ersehen werden können. Die Vorschrift knüpft damit an die Neufassung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 an. Hiernach müssen künftig aus der Gesellschafterliste, die der Anmeldung beizufügen ist, die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteile ersichtlich sein. Bedeutung hat dies für die Übertragung insbesondere für den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen, der an die Gesellschafterliste anknüpft, § 16 Abs. 3 n.F.1. Vorschläge, auch Belastungen des Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste aufzunehmen2, sind durch den Reformgesetzgeber nicht aufgenommen worden.

3. Keine Einreichungspflicht der Gesellschafter Der RegE sieht davon ab, die Gesellschafter zu verpflichten, die Gesellschafterliste einzureichen oder in sonstiger Weise für eine Richtigstellung einer bereits eingereichten Gesellschafterliste zu sorgen. Die Gesellschafter können jedoch vom Geschäftsführer verlangen, dass er unverzüglich eine korrekte Gesellschafterliste einreicht. Außerdem kann das Registergericht die Geschäftsführer auffordern, dass sie die Gesellschafterliste auf den neuesten Stand bringen und eine neue Liste einreichen, § 132 Abs. 1 FGG. Die Gesellschafter können das Registergericht darüber in Kenntnis setzen, dass die vorliegende Gesellschafterliste unzutreffend ist und der Korrektur bedarf. Das Registergericht sollte dann tätig werden. Doch ist zweifelhaft, ob die Gesellschafter vom Registergericht verlangen können, tätig zu werden (so wohl Begr. RegE zu § 40, S. 100).

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4. Einreichungspflicht des Notars Erweitert werden sollen die Amtspflichten des Notars3. Schon bisher war ein Notar verpflichtet, bei Veränderungen nach § 40 Abs. 1 Satz 1, also etwa bei der Abtretung eines Geschäftsanteils, die Veränderungen anzuzeigen (s. Rdnr. 20). Die Mitteilung konnte, etwa im Falle einer Abtretung, aber schon vor ihrer Wirksamkeit vorgenommen werden. Die Folge war, dass die Mitteilung bereits erfolgte, die Wirksamkeit aber anschließend nicht eintrat.

36

Nunmehr wird der Inhalt der Pflichten des Notars geändert. Zugleich wird der Notar mit weiteren Pflichten belastet, um die Richtigkeit der Gesellschafterliste sicherzustellen. Durch das Registergericht wird die Richtigkeit der Gesellschafterliste nicht geprüft4.

37

Hat ein Notar an der Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung, also insbesondere an der Abtretung eines Geschäftsanteils mitgewirkt, so hat er nach deren Wirksamwerden die Gesellschafterliste zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der

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1 2 3 4

Zum Problem der fehlerhaften Stückelung: Böttcher/Blasche, NZG 2007, 565. So etwa Grunewald, ZIP 2006, 688. Allgemein dazu: Kanzleiter, in: Schippel/Bracher, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 14 Rdnr. 7. Seibert, ZIP 2006, 1160.

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geänderten Liste an die Gesellschafter zu übermitteln. Der Notar ist damit zugleich für die „Folgeformalien“1 verantwortlich. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Berichtigung der Liste in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Veränderung, also etwa einer Abtretung, erfolgt. 39

Unterschrift, Einreichung und Übermittlung haben ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe zu erfolgen, § 40 Abs. 2 Satz 1 n.F. Haben der Veräußerer und der Erwerber eines Geschäftsanteils die Abtretung unter einer aufschiebenden Bedingung, z.B. der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises oder der fusionskontrollrechtlichen Freigabe2, vereinbart, so wird die Abtretung erst wirksam, wenn die Bedingung eingetreten ist. Erst zu diesem Zeitpunkt darf der Notar die Gesellschafterliste einreichen. Die Vorschrift belastet somit den Notar mit der Prüfung, ob die Abtretung wirksam geworden ist. Haben der Veräußerer und der Erwerber eines Geschäftsanteils die Abtretung unter einer auflösenden Bedingung vereinbart, so darf der Notar aber nicht zuwarten, ob die Bedingung eintritt. Damit ist der Notar zugleich davon entlastet, zu prüfen, ob die auflösende Bedingung eintritt und damit die Wirksamkeit der Abtretung entfällt. Der Notar braucht auch keine korrigierte Gesellschafterliste einzureichen, wenn er von einer späteren Unwirksamkeit erfährt. Insoweit trifft die Verantwortung allein den Geschäftsführer. Er muss für den Fall, dass die Unwirksamkeit nachträglich, z.B. eine auflösende Bedingung, eintritt, eine neue Gesellschafterliste einreichen.

40

Hat der Notar begründete Zweifel, ob eine Veränderung i.S.v. § 40 Abs. 1 erfolgte, z.B. ob der Veräußerer verfügungsbefugt war, darf er eine Gesellschafterliste zum Handelsregister nur einreichen, „wenn die Zweifel beseitigt sind“3.

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Der Notar handelt anstelle der Geschäftsführer. Der Notar ist damit allein verantwortlich und verpflichtet, in den bezeichneten Fällen die geänderte Liste dem Handelsregister einzureichen. Es handelt sich somit um eine eigenständige und nicht nur ergänzende Amtspflicht des Notars. Ausländische Notare, unterstellt eine Beurkundung durch sie ist zulässig4, haben entsprechende Folgepflichten nur, wenn dies ausdrücklich vereinbart oder entsprechende Pflichten sich im Wege der Auslegung aus der Vereinbarung mit dem Notar ergeben. Das bedeutet, dass die Einreichungspflicht der Geschäftsführer sich insbesondere ergibt, wenn die Änderung ohne die Mitwirkung eines Notars, z.B. durch Todesfall eintritt5. Die Geschäftsführer haben somit die dauerhafte Aufgabe, zu überwachen, dass keine unrichtige Gesellschafterliste beim Handelsregister eingereicht ist. Im Zweifel haben sie für Korrektur zu sorgen.

1 Begr. RegE zu § 40, S. 100. 2 Müller, GmbHR 2006, 958; zum closing memorandum: Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, 1846. 3 Begr. RegE zu § 40, S. 101. 4 S. dazu Grunewald, ZIP 2006, 687; Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, 1846. 5 Für Mitwirkung des Notars: Heckschen, DStR 2007, 1442, 1450.

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5. Übermittlung der Liste an die Gesellschaft Der Notar hat in den oben genannten Fällen die Liste zugleich an die Gesellschaft zu übermitteln. Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt nämlich nach § 16 Abs. 1 im Falle einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Kenntnis der Geschäftsführer der Gesellschaft ist zudem erforderlich, weil sie die Verantwortung für künftige Gesellschafterlisten tragen. Die Übermittlung erfolgt an den Geschäftsführer und bei Führungslosigkeit der Gesellschaft an einen Gesellschafter oder an ein Mitglied des Aufsichtsrats, § 35 Abs. 1 Satz 2 n.F.

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6. Bescheinigung des Notars Die Gesellschafterliste, die der Notar einzureichen hat, ist mit einer Bescheinigung zu versehen. Hiernach hat der Notar zu erklären, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat. Ferner hat er zu bestätigen, dass die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen. Das entspricht der Bescheinigung nach § 54 (s. dort).

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7. Die Haftung des Geschäftsführers und des Notars a) Im RefE wurde vorgeschlagen, in § 40 Abs. 2 a.F. nach dem Wort „haften“ die Wörter „dem Veräußerer, dem Erwerber und“ einzufügen. Damit sollte bestimmt werden, dass die Geschäftsführer, welche die ihnen nach § 40 Abs. 1 obliegenden Pflichten verletzen, auch dem Veräußerer und dem Erwerber eines Geschäftsanteils haften, wenn aufgrund einer fehlerhaften Gesellschafterliste oder der verspäteten Einreichung Schaden entstanden war. Im RegE ist nunmehr vorgesehen, dass der bisherige Absatz 2 Absatz 3 wird und nach dem Wort „haften“ die Wörter „denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und“ eingefügt wird. Das sind der Alt- und der Neugesellschafter.

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b) Bei den in § 40 begründeten Pflichten des Notars handelt es sich um Amtspflichten. Sie obliegen ihm im Interesse der gegenwärtigen und künftigen Gesellschafter. Ihre schuldhafte Verletzung führt nach § 19 BNotO zu Schadensersatzpflichten, wenn der Notar es unterlässt, die Gesellschafterliste einzureichen, wenn er eine fehlerhafte Liste einreicht oder wenn er es unterlässt, eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln oder die übermittelte Liste fehlerhaft ist. Er haftet auch, wenn er die Liste nicht unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, einreicht. Der Haftungsanspruch ist nach h.M. privatrechtlicher Natur1.

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1 Anstelle vieler: Schramm, in: Schippel/Bracher, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 19 Rdnr. 2.

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Vor §§ 41 ff.

Vorbemerkungen

Vorbemerkungen vor §§ 41 ff. Schrifttum: Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, Einl. vor § 238; Biener/ Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986; Hommelhoff, Die Ergebnisverwendung in der GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, ZGR 1986, 418; Hüffer, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl. 2002, Rdnr. 3 ff. vor § 238.

1

Das GmbHG 1892 hatte die Rechnungslegung für die GmbH nur rudimentär in §§ 41, 42 erwähnt. Dies entsprach zum Zeitpunkt der Gesetzgebung den damaligen kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen; auch für die AG beschränkten sich die §§ 38 ff. HGB a.F. auf eher globale Vorschriften. Durch das Gesetz über die Prüfung von Jahresabschlüssen1 ist § 42a a.F. hinzugekommen2. Detaillierte Rechnungslegungsvorschriften wurden dann für die AG mit dem AktG 1965 kodifiziert. Soweit Gesellschaftsverträge von GmbH nicht ausdrücklich die aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften für anwendbar erklärten3, war fraglich, ob §§ 148 ff. AktG a.F. nicht nur spezielles Bilanzrecht der AG, sondern (zumindest zum Teil) für alle Kaufleute geltende GoB enthielten4.

2

Mit dem „Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19. Dezember 1985“5 ist die Rechnungslegung generell für alle gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen, somit auch für die GmbH, umfassend im Dritten Buch des HGB (= §§ 238 ff.) geregelt worden. Für die Umsetzung der in der 4. EG-Richtlinie geregelten Materie (Jahresabschluss) wurde 1982 ein erster RegE vorgelegt6, der eine hier nicht mehr nachzuzeichnende heftige Diskussion auslöste7. Mit der Auflösung des 9. Bundestages hatte sich dieser RegE erledigt. Im Sommer 1983 wurde ein neuer Entwurf8 zur Umsetzung der 4. EG-Richtlinie vorgelegt, in welchem – das war die wesentliche Neuerung – die Kapitalgesellschaften und Co. nicht mehr mit den Kapitalgesellschaften gleichbehandelt wurden9. Zur Durchführung der 7. und 8. EG-Richtlinie (Konzernrechnung, Pflichtprüfung) wurde ein gesonderter RegE vorgelegt10. Danach änderte der Rechtsausschuss des Bundestages seine Konzeption und fasste die beiden Entwürfe in einem Entwurf mit 1 RGBl. I 1937, 607. 2 Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Ermächtigung in § 42a a.F. Fischer/Lutter (11. Aufl.), § 42a Rdnr. 1. 3 Dazu Goerdeler/Müller, in: Hachenburg (7. Aufl.), § 42 Rdnr. 29. 4 Fischer/Lutter (11. Aufl.), § 41 Rdnr. 1; Goerdeler/Müller, in: Hachenburg (7. Aufl.), § 42 Rdnr. 17; vgl. auch BGHZ 83, 341, 347. 5 BGBl. I 1985, 2355; Wiedergabe der Materialien bei Biener/Berneke, BilanzrichtlinienGesetz. 6 BR-Drucks. 61/82; BT-Drucks. 9/1878. 7 Vgl. z.B. Biener, WPg 1982, 421; Forster, BB 1983, 32; Moxter, BB 1982, 1030; Strobel, GmbHR 1982, 82; Gesamtkommentierung des Entwurfs bei Niehus, Rechnungslegung und Prüfung der GmbH nach neuem Recht, 1982. 8 BT-Drucks. 10/317. 9 Dazu Lutter/Mertens/Ulmer, BB 1983, 1737; Schwierz, BB 1983, 704. 10 BT-Drucks. 10/3440.

2170

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Crezelius

Vorbemerkungen

Vor §§ 41 ff.

neuer Paragraphenfolge zusammen1. Dieser Entwurf und der dazugehörige Bericht der Abgeordneten Helmrich, Kleinert und Stiegler2 bilden die maßgeblichen Grundlagen für die letztlich verabschiedete Fassung des neuen Rechts der Rechnungslegung, das sich – entsprechend den drei transformierten EGRichtlinien – wie folgt gliedert: §§ 238–289 HGB: Jahresabschluss (Einzelabschluss) für Gesellschaften bestimmter Rechtsformen. §§ 290–316 HGB: Konzernrechnungslegung betr. konsolidierten Abschluss. §§ 316–324 HGB: Vorschriften bei Prüfung durch einen Abschlussprüfer. Der Gesetzgeber hat sich nicht dazu entschließen können, die Umsetzung des EG-Rechts auf Änderungen der rechtsformabhängigen Einzelgesetze (AktG, GmbHG) zu beschränken3. Das neue Recht hat sich mit der Kodifizierung der Rechnungslegung im Dritten Buch des HGB zwar nicht für ein rechtsformunabhängiges, allein auf das Unternehmen als solches bezogenes Bilanzrecht entschieden, jedoch wird der Stellenwert des Bilanzrechts durch seine zentrale Plazierung im HGB begrüßenswerterweise unterstrichen. Der seit Jahrzehnten zu beobachtenden Atomisierung des Rechts der Kaufleute durch gesonderte Kodifikationen außerhalb des HGB4 ist damit jedenfalls für den Bereich der Rechnungslegung Einhalt geboten.

3

Änderungen im GmbHG aufgrund des Bilanzrichtlinien-Gesetzes haben sich nur in §§ 29, 33, 40, 41, 42, 42a, 46, 52, 71, 79, 82 ergeben5. Speziell für die Rechnungslegung von Interesse ist zunächst die Gewinnverwendungsnorm des § 29. Spezifische, für die Rechtsform der GmbH geltende (Sonder-)Vorschriften der Rechnungslegung enthalten allein §§ 41, 42, 42a6. Für das geltende Recht bleibt es also im Ergebnis bei der schon früher anzutreffenden, nur rudimentären Regelung im GmbHG. Das eigentliche Rechnungslegungsrecht der GmbH ergibt sich heute aus §§ 238 ff. HGB.

4

Besonders hinzuweisen ist auf die nicht Gesetz gewordenen § 42g E-GmbHG 1982 (Nichtigkeit des Jahresabschlusses) und § 42h E-GmbHG 1982 (Schutz der Minderheitsgesellschafter bei Ergebnisverwendung). Die Entwicklung von Grundsätzen über die Nichtigkeit des Jahresabschlusses einer GmbH bleibt damit weiterhin der sich an § 256 AktG anlehnenden Rechtsprechung überlassen7, und hinsichtlich der „Aushungerung“ von Minderheits- durch Mehrheitsgesellschafter durch Thesaurierung sind anhand der Gesellschaftertreuepflichten Minderheitsschutzregeln zu entwickeln bzw. zu konkretisieren (dazu § 29 Rdnr. 70 ff.)8.

5

1 2 3 4 5 6 7 8

BT-Drucks. 10/4268. Abgedruckt bei Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 4 ff. Vgl. Stellungnahme DIHT, DB 1981, 2448. Zusammenstellung bei Baumbach/Hopt, HGB, Einl. v. § 1 Rdnr. 11 ff. Materialien bei Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 544 ff. Ausführlich noch RegE 1982 mit den §§ 41–42h GmbHG. OLG Hamm, AG 1992, 233; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 22 ff. Näher Hommelhoff, ZGR 1986, 418, 423 ff.; auch Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 25 ff.

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Buchführungspflicht

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Buchführungspflicht Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Text i.d.F. des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19. 12. 1985 (BGBl. I, 2355).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1. Bedeutung des Bilanzrichtlinien-Gesetzes . . . . . . . . . 2. Öffentlich-rechtliche Pflicht . .

1 3

b) Delegation . . . . . . . . . . c) Buchführungskenntnisse . . 2. Folgen der Pflichtverletzung . .

5 7 8

III. Umfang der Verpflichtung . . .

9

II. Verpflichtung der Geschäftsführer 1. Person des Verpflichteten a) Geschäftsführer . . . . . . . .

4

Schrifttum: Adler/Düring/Schmaltz, Rechungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., Tb. 4, 1997; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006; Beck'scher BilanzKommentar (BeckBilKomm.), 6. Aufl. 2006; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, S. 544 ff.; Crezelius, Was ist Recht im Bilanzrecht?, ZIP 2003, 461; Hüffer, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl. 2002, § 238 Rdnr. 2 ff.; Maluck/Göbel, Die Unterzeichnung der Bilanz nach § 41 HGB, WPg 1978, 624; Stapelfeld, Außenhaftung des Geschäftsführers bei Verletzung der Buchführungspflicht, GmbHR 1991, 94; Wiedmann, Bilanzrecht, 2002.

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift 1. Bedeutung des Bilanzrichtlinien-Gesetzes 1

Die Vorschrift entspricht dem Abs. 1 der Fassung vor dem BilanzrichtlinienGesetz. Abs. 2 und 3 des früheren Rechts sind mit dem Bilanzrichtlinien-Gesetz ersatzlos aufgehoben worden, weil sich die Pflicht der GmbH zur Rechnungslegung nach Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes v. 19. 12. 1985 (BGBl. I 1985, 2355) seit dem 1. 1. 1986 aus den Vorschriften des HGB ergibt (§§ 6 Abs. 1, 238 Abs. 1, 242 HGB). Abs. 4 war durch das Zweite Gesetz zur Änderung des KWG v. 24. März 1976 (BGBl. I 1976, 725) aufgehoben worden. Die Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 41 Abs. 2 a.F.) ist für Kapitalgesellschaften in § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB bestimmt. Der Jahresabschluss ist in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen. Für sog. kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1 HGB) kommt ein späterer Zeitpunkt in Betracht, sofern dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht; spätester Termin ist jedoch der Ablauf von sechs Monaten des neuen Geschäftsjahres (§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB). Die Fristenregelung gilt auch für Rumpfgeschäftsjahre. 2172

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Buchführungspflicht

Die früher vorgesehene Möglichkeit einer Verlängerung der Fristen durch den Gesellschaftsvertrag (§ 41 Abs. 3 a.F.) ist nicht mehr möglich.

2

2. Öffentlich-rechtliche Pflicht Die den Geschäftsführern aufgetragene Sorgepflicht für eine ordnungsgemäße Buchführung ist eine im öffentlichen Interesse, insbesondere im Gläubigerinteresse begründete Verpflichtung und demnach zwingendes öffentliches Recht1. Daraus folgt, dass die Verpflichtung des Geschäftsführers nicht auf ein anderes (zwingendes oder fakultatives) Gesellschaftsorgan verlagert werden kann. Auch gesellschaftsvertragliche und/ oder dienstvertragliche Einschränkungen der Pflicht der Geschäftsführer lassen die Pflichtzuweisung des § 41 unberührt.

3

II. Verpflichtung der Geschäftsführer 1. Person des Verpflichteten a) Geschäftsführer Die Buchführungspflicht der GmbH als solcher ergibt sich schon aus den allgemeinen Vorschriften in §§ 6, 238 Abs. 1 HGB, 13 Abs. 3 GmbHG. Der Zweck des § 41 liegt demnach in der (zwingenden) Kompetenzzuweisung der handelsrechtlichen Buchführungspflicht auf die Geschäftsführer. Pflichtenträger ist jeder einzelne Geschäftsführer2, also nicht die Gesamtheit der Organe. Verpflichtet sind die nach den Normen des GmbHG bestellten Personen. Bei der VorGmbH sind die bestellten Geschäftsführer zuständig3. Befindet sich die Gesellschaft im Liquidationsstadium, nehmen die Liquidatoren die Geschäftsführungsaufgaben wahr. Sie trifft dann auch die Verpflichtung des § 41; § 71 erwähnt § 41 ausdrücklich4. Liegt kein rechtsgültiger Bestellungsakt vor, so ist zu unterscheiden: Es ist zunächst keine Verpflichtung des unwirksam Bestellten entstanden, da er nicht – wie von § 41 vorausgesetzt – Geschäftsführer geworden ist. Nimmt der unwirksam Bestellte die Geschäftsführungsfunktion aber faktisch wahr, so wäre es widersprüchlich, ihn dennoch von der Sorgepflicht für die ordnungsmäßige Buchführung freizustellen. Die Verpflichtung besteht weiterhin, wenn eine Person ohne Bestellungsakt, aber mit Zustimmung des für die Bestellung zuständigen Gesellschaftsorgans die Funktionen eines Geschäftsführers ausübt5; auch hier greift der Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens. Eine andere, von der Verantwortlichkeit nach § 41 zu unterscheidende Frage ist es, ob den faktischen Geschäftsführer trotz fehlender 1 RGSt. 13, 235, 237; BGHZ 125, 366, 377; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1 f.; Crezelius, ZIP 2003, 461; Hüffer, in: Großkomm. HGB, § 238 Rdnr. 5; a.A. Claussen, in: KölnKomm. AktG, § 238 Rdnr. 6. 2 BGH, DB 1985, 2291, 2292; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 41 GmbHG Rdnr. 1. 4 In § 71 Abs. 4 ist von § 41 Abs. 1 die Rede – offenbar ein Redaktionsversehen. 5 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Lutter/Hommelhoff, vor § 35 Rdnr. 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 3. Differenzierend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4.

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rechtswirksamer Bestellung strafrechtliche Sanktionen (vgl. § 82 Abs. 2 Nr. 2) treffen können1. b) Delegation 5

In größeren Gesellschaften mit mehrköpfiger Geschäftsführung ist es praktikabel und zulässig, die Buchführungsaufgaben zu delegieren. Eine solche Pflichtendelegation im Wege der Geschäftsverteilung kann die anderen Geschäftsführer allerdings nicht von ihrer grundsätzlichen Pflicht nach § 41 befreien. Das folgt aus dem öffentlich-rechtlichen und zwingenden Charakter der Vorschrift (Rdnr. 3). Konsequenz der Übertragung der Sorgepflicht für die Buchführung ist jedoch eine Einschränkung der Pflichten der übrigen Geschäftsführer. Diese haben für eine sachgerechte Auswahl des zuständigen Geschäftsführers zu sorgen und ihn kontinuierlich und angemessen zu überwachen2. Dies gilt unabhängig von einer eventuellen (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) Abschlussprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer. Die nicht zuständigen Geschäftsführer haben sich also über die Buchführung und Prüfungsergebnisse zu informieren, bei eventuellen Beanstandungen oder „Verdachtsmomenten“ für Abhilfe zu sorgen und entsprechende organisatorische Vorkehrungen zu schaffen3. Bei Vorenthaltung der erforderlichen Informationen hat jeder Geschäftsführer ein außerordentliches Kündigungsrecht4. Der Jahresabschluss ist in jedem Fall wieder von sämtlichen Geschäftsführern zu unterzeichnen (§ 245 HGB). In der GmbH und Co. KG ist es bei Unterzeichnung des Jahresabschlusses ausreichend, wenn die Komplementär-GmbH durch so viele Geschäftsführer handelt, wie zu ihrer Vertretung erforderlich sind5.

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Unter den gleichen Voraussetzungen (Rdnr. 5) können die Buchführungsaufgaben durch sorgfältig ausgewählte geeignete Mitarbeiter und selbst durch externe (Buchführungs-)Unternehmen erfüllt werden6. Es muss jedoch in jedem Fall sichergestellt sein, dass das buchführende Unternehmen bzw. die Person objektiv und subjektiv in der Lage ist, die Buchführung ordnungsgemäß zu besorgen. Die Sorgepflicht bei Buchführung außer Haus umfasst auch den Abschluss eines geeigneten Service-Vertrages, der die Verantwortlichkeit des Dritten für fehlerhafte Berechnungen usf. sicherstellt7. Die eingeschalteten Hilfspersonen sind keine Erfüllungsgehilfen i.S.d. § 278 BGB8, da die Zurechnung fremden Verschuldens über § 278 BGB eine Delegation de facto unmöglich ma1 Zu diesem Problem BGHSt. 6, 314, 316; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/ Hueck, § 82 Rdnr. 87; Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 130 ff., 194 ff. 2 H.M., RG, JW 1925, 261; BGH, NJW 1986, 54, 55; BGH, BB 1995, 975; BFH, BStBl. II 1984, 776, 778; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, § 41 GmbHG Rdnr. 4; AG Hamburg, GmbHR 1987, 272. 3 BGH, ZIP 1995, 560 f.; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37. 4 BGH, ZIP 1995, 1334, 1336; Goette, DStR 1995, 1640 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 5 Budde/Winkeljohann/Schellhorn, in: BeckBilKomm., § 245 HGB Rdnr. 2; Maluck/Göbel, WPg 1978, 624, 628. 6 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42 Rdnr. 36. 7 Adler/Düring/Schmaltz, § 41 GmbHG Rdnr. 3. 8 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5.

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chen würde. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer im Falle der Delegation lässt sich dogmatisch nach allem ähnlich wie das Organisationsverschulden des allgemeinen Deliktsrechts1 begreifen. c) Buchführungskenntnisse Die Sorgepflicht und die Auswahlpflicht bzw. Kontrollpflicht im Falle der Delegation trifft alle Geschäftsführer, und zwar unabhängig davon, ob sie über entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen2. Buchführungskenntnisse werden schon vom Wortlaut des § 41 nicht vorausgesetzt, der nur die Sorgepflicht der Geschäftsführer ausdrückt. Auch nach dem Normsinn kann es allein darum gehen, die Geschäftsführer zu Adressaten der öffentlich-rechtlichen Buchführungspflicht zu machen. Den Geschäftsführern wird also die Erfüllung der Verpflichtung einerseits nicht in Person zugemutet, andererseits haben sie ohne Rücksicht auf eine entsprechende Qualifikation in ihrer Person der öffentlich-rechtlichen Pflicht, sei es auch durch Delegation auf andere, Rechnung zu tragen. Das ist die subjektive Kehrseite des öffentlich-rechtlichen Charakters des Bilanzrechts und der Buchführungspflicht.

7

2. Folgen der Pflichtverletzung Kommt die Geschäftsführung ihrer Pflicht zur Bilanzaufstellung nicht nach, so kann sie dazu vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Erfüllung angehalten werden (§ 335 Satz 1 Nr. 1 HGB). Daneben kann die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung ausüben (§ 37 Rdnr. 30 ff.). Kann sich ein Gesellschafter wegen der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschafterversammlung nicht durchsetzen, dann kommt die actio pro societate in Betracht. Diese Figur ist deshalb das geeignete Mittel, um die Aufstellung zu erzwingen, weil die Geschäftsführung nach § 41 zur Bilanzaufstellung verpflichtet ist (vgl. auch § 42a Rdnr. 18). Verletzt ein Geschäftsführer die in § 41 normierte Sorgepflicht für eine ordnungsmäßige Buchführung, so kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den betreffenden Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 ergeben3. Zu denken ist auch an einen wichtigen Grund zur Abberufung (vgl. § 38 Abs. 2). Nach h.A. können Dritte einen Schadensersatzanspruch nicht auf eine Verletzung des § 41 gründen, da die Vorschrift kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sei4. Einen eigenen Anspruch aus der Verletzung des § 41 können Dritte danach nur im besonderen Fall des § 826 BGB erlangen. Die überkommene h.A. ist im Grundsatz sicher plausibel, da aus der öffentlich-rechtlichen Zielrichtung des § 41 der fehlende Schutzcharakter zugunsten einzelner Privater zwingend zu folgen scheint. Zu berücksichtigen ist demgegenüber aber die mittlerweile fortge-

1 Dazu z.B. BGH, NJW 1980, 2810; auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 3 BGH, NJW 1974, 1468; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10. 4 RGZ 73, 30; BGHZ 125, 366, 377 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; a.A. Biletzki, ZIP 1997, 9 ff.; K. Schmidt, ZIP 1994, 837, 842; Stapelfeld, GmbHR 1991, 94.

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schrittene Dogmatik des § 823 Abs. 2 BGB, der es heute weniger auf die Zielrichtung der Norm, vielmehr auf den objektiven Zusammenhang mit verletzten Individualinteressen ankommt1.

III. Umfang der Verpflichtung 9

Gegenstand der Verpflichtung der Geschäftsführer ist die Buchführungspflicht der GmbH nach §§ 238 ff. HGB. Umstritten ist, ob doppelte Buchführung erforderlich ist2 oder ob schon eine einfache Buchführung ausreicht3. Beide Buchführungssysteme unterscheiden sich dadurch, dass einfache Buchführung Zu- und Abgänge in chronologischer Reihenfolge darstellt, während in der doppelten Buchführung die laufenden Geschäftsvorfälle zweiseitige Wertbewegungen auf Bestands- und Erfolgskonten (Konto, Gegenkonto; erfolgsneutral, -wirksam) auslösen. Am Ende einer Abrechnungsperiode werden die Konten zur Bilanz oder Gewinn- und Verlustrechnung zusammengeführt. Kennzeichnend für die doppelte Buchführung ist also das Nebeneinander des Ausweises von Vermögensvergleich und von Erträgen und Aufwendungen. Die Gewinn- und Verlustrechnung nach §§ 275 ff. HGB setzt eine doppelte Buchführung voraus, weil eine Gewinn- und Verlustrechnung bei lediglich einfacher Buchführung nur mit inhaltlich unverbundenen Nebenaufzeichnungen und Bestandsaufnahmen abzuleiten ist4. Im Grundsatz ist daher bei einer GmbH doppelte Buchführung zu verlangen. Zu überlegen ist nur, ob dies auch gilt, wenn es sich nach Art und Umfang um einen Kleinbetrieb handelt. Die Frage ist zu bejahen. Das ergibt sich für die GmbH zum einen aus §§ 275 ff. HGB5, folgt zum anderen aber aus dem Umstand, dass es im Recht der GmbH die Unterscheidung zwischen Handelsgewerbe und Nichtgewerbe (vgl. § 1 Abs. 2 HGB) nicht gibt (§§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 2 HGB; vgl. auch § 1 Rdnr. 5, § 13 Rdnr. 33).

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Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dafür zu sorgen, dass das Rechnungswesen den gesetzlichen Vorschriften entsprechend geführt wird6; diese Pflichten ergeben sich aus §§ 238 ff. HGB. Dazu zählen neben der Einrichtung der Buchführung als solcher auch die regelmäßige Inventur mit der Erstellung des Inventars, vor allem aber die Beachtung der Vorschriften über die Erstellung des Jahresabschlusses. Die Sorgfaltspflicht umfasst auch (vgl. § 238 Abs. 1 HGB) die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung. Daneben soll die Erfüllung der Pflichten nach § 41 auch die Beachtung steuerrechtlicher Pflichten umfassen, da sich die Buchführungspflicht auch aus §§ 140 ff. AO ergebe7. Diese Ansicht ist abzulehnen, da die Verpflichtung der Geschäftsführer, die steuerrechtlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen, aus den speziellen Vorschriften des Steuer1 Vgl. BGH, NJW 1980, 1792; Canaris, in: 2. FS Larenz, 1983, S. 27, 45 ff.; Wagner, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 823 Rdnr. 340 ff. 2 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 3 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 238 Rdnr. 12 mit gewissen Einschränkungen. 4 Vgl. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 5 So wohl auch Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 238 Rdnr. 12. 6 RGSt. 13, 225; RG, JW 1925, 261. 7 Adler/Düring/Schmaltz, § 91 AktG Rdnr. 4.

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rechts in §§ 34, 69 AO zu folgern ist. Eines Rückgriffs auf das Gesellschaftsrecht bedarf es insofern nicht. Eine ganz andere, wieder in den Bereich des § 41 zurückführende Frage ist es, inwieweit die steuerrechtliche Rechtsanwendung (Verwaltung, Gerichte) das Handelsbilanzrecht im Rahmen ihrer Vorfragenkompetenz (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG) konkretisiert1 und auf diese Weise auch über den Umfang der handelsrechtlichen Sorgfaltspflicht befindet. § 41 verpflichtet einen Geschäftsführer nicht, Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Bilanzierung zu beachten. Verstoßen solche Klauseln gegen gesetzliche Vorschriften (§§ 238 ff. HGB), sind sie wegen des Vorranges zwingender öffentlich-rechtlicher Normen für den Buchführenden nicht bindend. Ergänzen sie die gesetzlichen Vorschriften in rechtlich zulässiger Weise, so verletzt der Geschäftsführer bei Missachtung der Satzungsklauseln seine Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag und seiner organschaftlichen Stellung. Daraus kann sich eine Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 ergeben. Ein Verstoß gegen § 41 ist hierin allerdings nicht zu sehen, da die Norm als Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Wirtschaftsverwaltungsrechtes nur zur Beachtung im öffentlichen Interesse liegender Vorschriften zwingt2. Ferner treten die Geschäftsführer nur an die Stelle der GmbH, die als juristische Person materiell buchführungspflichtig ist (Rdnr. 4), aber nur durch ihre Organe handeln kann. Die Verpflichtung der Geschäftsführer kann aber nicht weiter reichen als die der GmbH. Da deren Buchführung ordnungsgemäß ist, wenn sie den gesetzlichen Vorschriften genügt, muss dies auch für den Umfang der Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer gelten. Dieses Ergebnis wird auch durch die Strafbewehrtheit der Verletzung der Buchführungspflicht in §§ 283 Abs. 1 Nr. 7, 283b StGB im Insolvenzfall gestützt. Nach § 331 Nr. 1 HGB ist die unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der GmbH in der Eröffnungsbilanz, im Jahresabschluss, im Lagebericht oder im Zwischenabschluss nach § 340a Abs. 3 HGB strafbar. Die Straftatbestände sind nicht im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter geschaffen, sondern dienen dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs vor Manipulationen der Rechnungslegung. Würde § 41 in der Weise ausgelegt, dass nur eine unter Beachtung von Satzungsklauseln oder Gesellschafterbeschlüssen durchgeführte Rechnungslegung ordnungsgemäß wäre, hätte die Missachtung der Satzungsklauseln u.U. strafrechtliche Folgen. Dies dürfte weder mit dem Zweck der strafrechtlichen Normen noch mit dem des § 41 vereinbar sein.

1 Dazu Ahmann, in: FS L. Schmidt, 1993, S. 269 ff.; Crezelius, Steuerrecht II, 2. Aufl. 1994, § 8 Rdnr. 4; Schön, in: FS Flick, 1997, S. 573, 579 ff.; Schulze-Osterloh, DStZ 1997, 281 ff. 2 A.A. Adler/Düring/Schmaltz, § 91 AktG Rdnr. 4.

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Bilanzierungsgrundsätze (1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist das Stammkapital als gezeichnetes Kapital auszuweisen. (2) Das Recht der Gesellschaft zur Einziehung von Nachschüssen der Gesellschafter ist in der Bilanz insoweit zu aktivieren, als die Einziehung bereits beschlossen ist und den Gesellschaftern ein Recht, durch Verweisung auf den Geschäftsanteil sich von der Zahlung der Nachschüsse zu befreien, nicht zusteht. Der nachzuschießende Betrag ist auf der Aktivseite unter den Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung gerechnet werden kann. Ein dem Aktivposten entsprechender Betrag ist auf der Passivseite in dem Posten „Kapitalrücklage“ gesondert auszuweisen. (3) Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern sind in der Regel als solche jeweils gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben; werden sie unter anderen Posten ausgewiesen, so muss diese Eigenschaft vermerkt werden. Text i.d.F. des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19. 12. 1985 (BGBl. I, 2355).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . II. Ausweis des Stammkapitals (§ 42 Abs. 1) 1. Gezeichnetes Kapital a) Begriff . . . . . . . . . . . . b) Veränderungen des Stammkapitals . . . . . . . . . . . c) Eigenkapitalersetzende Darlehen . . . . . . . . . . . . 2. Ausstehende Einlagen . . . . .

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III. Kapitalrücklage bei Nachschusspflicht (§ 42 Abs. 2) 1. Systematischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. Ausweis im Einzelnen a) Aktivierungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . 14 b) Geleistete Nachschüsse . . . 17

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IV. Beziehungen zu Gesellschaftern (§ 42 Abs. 3) 1. Regelungsziel und Rechtsfolge . 2. Gesellschafterbegriff a) Allgemeines . . . . . . . . b) Bedeutung der Anmeldung c) Einheitsgesellschaft . . . . d) Zwerganteile . . . . . . . . e) Stichtag . . . . . . . . . . . f) GmbH und Still . . . . . . 3. Ausweisgegenstände a) Ausleihungen . . . . . . . b) Forderungen . . . . . . . . c) Verbindlichkeiten . . . . .

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Bilanzierungsgrundsätze

Schrifttum: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1996 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006; Beck'scher BilanzKommentar (BeckBilKomm.), 6. Aufl. 2006; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986, S. 544 ff.; Crezelius, Das Handelsbilanzrecht in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, ZGR 1987, 1; Groh, Eigenkapitalersatz in der Bilanz, BB 1993, 1822; Klaus, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Handelsbilanz der verpflichteten GmbH, BB 1994, 680; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993.

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift Die Vorschrift hat im Vergleich zum Rechtszustand vor dem BilanzrichtlinienGesetz einen vollkommen neuen Inhalt. Sie ist nach derzeitigem Rechtszustand die einzige Norm im GmbHG, die sich mit der Gestaltung des Jahresabschlusses befasst. In Abs. 1 wird grundsätzlich auf den nach HGB aufzustellenden Jahresabschluss verwiesen. Im Übrigen enthält § 42 nur noch Ausweisregelungen: In Abs. 1 und 2 geht es um Sonderregelungen zum Eigenkapitalausweis, während sich Abs. 3 mit dem besonderen Ausweis von allgemein-schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen (Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten) gegenüber den Gesellschaftern (der juristischen Person) befasst. Aus dem lediglich ergänzenden Charakter des § 42 folgt der in jedem Fall zu beachtende Zusammenhang mit den §§ 238 ff. HGB, insbesondere den Spezialregelungen für Kapitalgesellschaften in §§ 264 ff. HGB.

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Frei.

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II. Ausweis des Stammkapitals (§ 42 Abs. 1) 1. Gezeichnetes Kapital a) Begriff Das Stammkapital der GmbH ist als gezeichnetes Kapital auszuweisen. Diese Änderung der Terminologie des deutschen Rechts (vgl. auch § 152 Abs. 1 Satz 1 AktG) erfolgte im Interesse der besseren Verständlichkeit und Lesbarkeit der Abschlüsse, insbesondere für Ausländer1. Gezeichnetes Kapital ist der Oberbegriff in allen Rechtsformen für dasjenige (Haftungsfonds-)Kapital, auf das die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft gegenüber Gläubigern beschränkt ist (§ 272 Abs. 1 Satz 1 HGB). Eine materielle Änderung ist mit der Aufgabe des Begriffs Stammkapital an dieser Stelle nicht verbunden. Der Begriff hat im Übrigen den Vorteil, dass er den Unterschied zwischen gezeichnetem und eingezahltem Kapital hinreichend zum Ausdruck bringt. Beide Begriffe können, müssen aber nicht konform gehen. Das Gesetz hat sich trotzdem für den unsaldierten Bruttoausweis des Haftungsfonds entschieden. Diese Lösung stimmt mit der Bedeutung überein, die das Stammkapital im GmbH-Recht hat. Es sagt nichts über die tatsächliche Höhe des Vermögens der Gesellschaft aus, sondern stellt eine durch den Gesellschaftsvertrag bestimmte Rechengröße dar (§ 5 Rdnr. 9 m.w.N.). 1 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 272 Rdnr. 1; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 549; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32.

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Bilanzierungsgrundsätze

In materieller Hinsicht handelt es sich bei dem auszuweisenden gezeichneten Kapital um den Betrag, der im Handelsregister der jeweiligen Gesellschaft am Bilanzstichtag als Stammkapital eingetragen ist1; dies ergibt sich (auch) aus § 54 Abs. 3. Der Ansatz erfolgt nach § 283 HGB zum Nennbetrag. Wegen des Bruttoprinzips (Rdnr. 3) kommt es nicht darauf an, ob die Einlagen schon in voller Höhe geleistet worden sind. Allerdings kann letztere Konstellation nur bei vereinbarten Geldeinlagen (§ 7 Abs. 2) vorkommen. Geht es dagegen um Sacheinlagen, so fixiert § 7 Abs. 3 das Prinzip der Vollleistung der Sacheinlagen schon vor Anmeldung (§ 7 Rdnr. 21). b) Veränderungen des Stammkapitals

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Die Maßgeblichkeit der Handelsregistereintragung gilt auch für Veränderungen der Stammkapitalziffer. Erhöhungen oder Herabsetzungen des Stammkapitals sind in jedem Fall Satzungsänderungen (§§ 53, 55), die erst mit Eintragung in das Handelsregister rechtliche Wirkung entfalten (§ 54 Abs. 3)2. Im Einzelnen sind folgende Veränderungen denkbar: (1) Kapitalerhöhung gegen Bar- oder Sacheinlagen. (2) Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital nach § 57c; mit Eintragung des Beschlusses gelten die neuen Stammeinlagen als voll eingezahlt. (3) Kapitalherabsetzung unter Beachtung des § 58. Besonders zu beachten ist, dass die Höhe des gezeichneten Kapitals weder durch eine Kaduzierung nach § 21 noch durch Amortisation nach § 34 beeinflusst wird3. Die Einziehung eigener Anteile lässt das Stammkapital unberührt, da der Buchwert in einem solchen Fall über die Sonderrücklage des § 272 Abs. 4 HGB (Rücklage für eigene Anteile) ausgebucht wird4.

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Bei einer Kapitalerhöhung kann es vorkommen, dass die Leistung der Gesellschafter zwar schon am Bilanzstichtag erbracht worden, die Kapitalerhöhung aber noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist. Dabei ist zunächst zu beachten, dass Voreinzahlungen vor der Beschlussfassung nur unter bestimmten Voraussetzungen gesellschaftsrechtlich zulässig sind5. Erfolgt die Einlageleistung nach Beschlussfassung und ist zum Bilanzstichtag noch keine Eintragung in das Handelsregister erfolgt, stellt sich die Frage des zutreffenden Bilanzausweises. Aufgrund des Grundsatzes der Maßgeblichkeit der Handelsregistereintragung kann hier nicht als gezeichnetes Kapital ausgewiesen werden6. Materiell gerechtfertigt wird dies durch die Überlegung, dass die Gesellschafter bei einer Insolvenz vor Eintragung der Kapitalerhöhung den Gegenwert der bereits geleisteten Einlagen wie Drittgläubiger geltend machen könnten. Erforderlich ist daher ein gesonderter Ausweis als „Zur Durchführung der beschlossenen Kapitalerhöhung geleistete Einlagen“7. Ein derartiger Posten ist grund1 2 3 4 5 6 7

Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 8. Vgl. für die AG den Sonderfall der §§ 234 Abs. 1, 235 Abs. 1 AktG. Vgl. oben § 34 Rdnr. 62 f. Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 117 ff. Vgl. BGHZ 158, 283; BGH, DB 2006, 2621, jeweils m.w.N. Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 10. So Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 10; ebenso Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 20.

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sätzlich erst nach den Rücklagen (vgl. § 266 Abs. 3 Pos. A HGB) anzusetzen, da andernfalls die Gesellschaftsgläubiger über den Umfang des haftenden Kapitals irregeführt würden. Nach h.A.1 soll ein gesonderter Ausweis im Anschluss an das gezeichnete Kapital vorgenommen werden können, wenn die Eintragung nicht am Stichtag, wohl aber bei Aufstellung der Bilanz gegeben ist. Dem ist nicht zu folgen, da die Ausweissituation hierdurch noch einmal verkompliziert wird. Im Übrigen hat am Bilanzstichtag eben kein Stammkapital im materiellen Sinn vorgelegen. Auch bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung ist der Eintragungszeitpunkt maßgeblich, wobei der Ablauf des sog. Sperrjahres (§ 58) zu beachten ist. Erfolgt vor Ablauf des Sperrjahres schon eine Rückzahlung an den Gesellschafter, dann ist eine Forderung der GmbH zu aktivieren2. Im Falle einer vereinfachten Kapitalherabsetzung (§§ 58a bis 58f) erfolgt im Ergebnis eine Umbuchung auf der Passivseite. Zahlungen an die Gesellschafter dürfen nicht durchgeführt werden (§ 58b). In Höhe des durch die Herabsetzung freiwerdenden Betrags des gezeichneten Kapitals werden entweder „Wertminderungen“ oder „sonstige Verluste“ (§ 58a Abs. 1) ausgeglichen oder die Kapitalrücklage erhöht (vgl. § 58b Abs. 2 Satz 1). c) Eigenkapitalersetzende Darlehen Eigenkapitalersetzende Darlehen i.S.d. § 32a sind – unabhängig von den Regelungen des MoMiG – nicht als gezeichnetes Kapital = Eigenkapital auszuweisen3. Diese Ausweisregel gilt unabhängig von der an dieser Stelle nicht zu erörternden Frage, wie Gesellschafterdarlehen zu bilanzieren sind. Bei dem gezeichneten Kapital nach § 42 Abs. 1 bzw. § 272 Abs. 1 Satz 1 HGB kann es sich nur um das auf gesellschaftsrechtlichem Wege beschlossene Stammkapital handeln, nicht aber um aus allgemein-schuldrechtlichen Beziehungen umqualifiziertes, funktionales Eigenkapital. Die vorstehenden Grundsätze gelten erst recht nach der durch das MoMiG vorgesehenen Streichung der §§ 32a, 32b bzw. der Neufassung des § 30 Abs. 1 Satz 3 und der Verlagerung der Eigenkapitalersatzregeln in das Insolvenzrecht (§§ 19 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a InsO-E).

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2. Ausstehende Einlagen Die vom Gesetz mit dem Begriff des gezeichneten Kapitals gewählte Bruttomethode führt zwangsläufig zur Frage nach dem Ausweis ausstehender Einlagen. Während dieser Punkt im früheren Recht durch § 42 Nr. 4 nur mittelbar angesprochen war4, enthält § 272 Abs. 1 HGB eine eindeutige Regelung auch für die GmbH, soweit es sich um nicht voll geleistete Bareinlagen handelt (vgl. für Sacheinlagen § 7 Abs. 3).

1 Adler/Düring/Schmaltz, § 272 HGB Rdnr. 19; Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 20. 2 Adler/Düring/Schmaltz, § 272 HGB Rdnr. 39; Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 29. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 272 HGB Rdnr. 12; vgl. auch BGHZ 146, 264 sowie Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32 ff. 4 Vgl. BFH, BStBl. II 1980, 485, 486.

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Für die bilanzielle Behandlung der ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital unterscheidet § 272 Abs. 1 HGB danach, ob die ausstehenden Einlagen schon eingefordert sind oder nicht; erforderlich ist aber stets ein gesonderter Ausweis. Die Differenzierung nach der Einforderung hat ihren Sinn in der Überlegung, dass erst die Einforderung darüber entscheidet, ob aus dem Korrekturposten der Passivseite ein echter Vermögenswert der Gesellschaft wird1.

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Die Gesellschaft hat folgende Wahlmöglichkeit: Die ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital können auf der Aktivseite vor dem Anlagevermögen gesondert ausgewiesen und bezeichnet werden; eingeforderte Einlagen sind dann besonders zu vermerken (§ 272 Abs. 1 Satz 2 HGB). Alternativ können die noch nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen von dem gezeichneten Kapital auf der Passivseite abgesetzt und der restliche Betrag als „Eingefordertes Kapital“ in der Hauptspalte ausgewiesen werden (§ 272 Abs. 1 Satz 3 HGB). In diesem Fall ist der eingeforderte, jedoch nicht eingezahlte Betrag unter den Forderungen (des Umlaufvermögens) gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen. Voll eingeforderte ausstehende Einlagen werden von dem Wahlrecht nicht betroffen. Da sich aufgrund des geschilderten Wahlrechts bei einem saldierten Ausweis die Bilanzsumme mindert, ist zu entscheiden, ob die Wahlmöglichkeit des § 272 Abs. 1 HGB damit über die Bilanzsumme auch die jeweilige Größenklasse (§ 267 HGB) der Gesellschaft beeinflussen kann2. Unabhängig von der Frage, ob und von welchem Zeitpunkt an die ausstehenden Einlagen einen echten (Forderungs-)Wert der Gesellschaft verkörpern bzw. nur einen Korrekturposten zum gezeichneten Kapital darstellen3, sollten etwaige materielle Auswirkungen auf die Klassifizierung des § 267 HGB allein deshalb verneint werden, weil die formale Ausweisfrage nicht eine derart gravierende Folge nach sich ziehen kann.

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Hinzuweisen ist auf den Zusammenhang mit den materiellen Vorschriften der Sicherung der Aufbringung des Stammkapitals, insbesondere §§ 7 Abs. 2 Satz 3, 19, 244. Werden eingeforderte, aber nicht eingezahlte Einlagen als Forderung aktiviert, so folgt aus der Ausfallhaftung des § 24, dass eine Wertberichtigung auf die eingeforderten ausstehenden Einlagen nur in Betracht kommt, sofern keiner der Gesellschafter seiner Haftung aus § 24 nachkommen kann.

III. Kapitalrücklage bei Nachschusspflicht (§ 42 Abs. 2) 1. Systematischer Zusammenhang 12

Die Ausweisregelung in § 42 Abs. 2 ist zunächst im Zusammenhang mit § 272 Abs. 2 HGB zu sehen, der sich mit denjenigen Rücklagekategorien befasst, die der Gesellschaft von außen zugeflossen sind. § 272 Abs. 2 HGB, der bis auf 1 BFH, BStBl. II 1980, 485, 486. 2 Bejahend Adler/Düring/Schmaltz, § 267 HGB Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33. 3 Vgl. dazu BFH, BStBl. II 1980, 485, 486 f.; Adler/Düring/Schmaltz, § 272 HGB Rdnr. 58; Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 14. 4 Vgl. auch BFH, BStBl. II 1984, 717 betr. Umbuchung von Rücklagen auf ausstehende Einlagen; BFH, BStBl. II 1986, 86 betr. Verrechnung ausstehender Einlagen; Crezelius, ZGR 1987, 1, 11; Döllerer, ZGR 1985, 386, 396.

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§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB der gesetzlichen Rücklage des § 150 Abs. 2 Nrn. 2–4 AktG a.F. entspricht, gilt für alle Kapitalgesellschaften. Speziell für die GmbH wird die Regelung der Kapitalrücklage durch § 42 Abs. 2 ergänzt, soweit es sich um Nachschusskapital handelt. Die aus dem Nachschusskapital der Gesellschaft zustehenden Werte sollen vom verteilungsfähigen Gewinn ausgeschlossen werden, weil andernfalls der Zweck des Nachschusses, der in den Grenzen des § 30 Abs. 2 rückzahlungsfähig ist (§ 26 Rdnr. 2, § 30 Rdnr. 63 ff.), vereitelt werden könnte1. Ursache für die Untergliederung des Hauptpostens „Kapitalrücklage“ bei der GmbH mit der Position „Kapitalrücklage aus Nachschüssen“ ist mithin der aus § 30 Abs. 2 zu folgernde, im Vergleich zu anderen Kapitalrücklagen besondere Status des Nachschusskapitals2. GmbH-rechtlicher Hintergrund der Ausweisvorschrift sind die Regelungen der Nachschusspflicht in §§ 26–28. Das Gesetz kennt die Nachschusspflicht3 allein auf statutarischer Grundlage. Die besondere Ausweisvorschrift gilt in Anlehnung an §§ 26–28 nur für solche gesellschaftsvertraglich vereinbarten Nachschüsse. Freiwillige Zuschüsse der Gesellschafter, die ohne gesellschaftsvertragliche Verpflichtung gegeben werden, fallen nicht unter § 30 Abs. 2 und werden damit auch nicht von § 42 Abs. 2 erfasst. In Frage kommt dann aber der allgemeine Ausweis nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, da der leistende Gesellschafter auf jeden Fall die Eigenkapitalbasis der Gesellschaft stärken will4, die Leistung mithin auch als Eigenkapital (Kapitalrücklage) auszuweisen ist. Das ergibt sich auch daraus, dass für solche freiwilligen Leistungen das Rückzahlungsverbot des § 30 Abs. 1 anzuwenden ist5.

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2. Ausweis im Einzelnen a) Aktivierungsvoraussetzungen Die Nachschusspflicht hat nach § 26 Abs. 1 zwei materielle Voraussetzungen: Sie muss im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein, und es muss ein Einforderungsbeschluss der Gesellschafter vorliegen. Hieran knüpft § 42 Abs. 2 Satz 1 an, doch wird nicht ausgeführt, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn der Gesellschaftsvertrag weitere Voraussetzungen des Nachschussverfahrens aufstellt (dazu näher § 26 Rdnr. 10 ff.). Da § 26 Abs. 1 die Einforderung durch Gesellschafterbeschluss zwingend6 vorsieht, ist auch für § 42 Abs. 2 Satz 1 zu verlangen, dass die Nachschussforderung durch die Gesellschafter konkretisiert worden ist und – nur zusätzlich – nicht gegen im Gesellschaftsvertrag fixierte Modalitäten (Beteiligung des Aufsichtsrats, jährliche Höchstbeträge usf.) verstoßen worden ist. Zwar verlangt die Ausweisvorschrift des § 42 Abs. 2 lediglich einen (formalen) Beschluss, jedoch 1 Vgl. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 169. 2 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 25 f.; Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 77 ff. 3 Zu Sinn und Zweck RFHE 12, 217 sowie oben § 26 Rdnr. 1. 4 Vgl. oben § 26 Rdnr. 4 ff. 5 Vgl. RGZ 81, 368; 142, 286. 6 RGZ 70, 326, 328 ff.; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 26 Rdnr. 6.

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muss dieser mit dem Binnenrecht der jeweiligen Gesellschaft konform gehen. Leisten die Gesellschafter – z.B. auf Anforderung der Geschäftsführung, aber ohne Gesellschafterbeschluss – trotzdem, so bleibt es bei der allgemeinen Regelung des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB. 15

Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 ist das Recht zur Einziehung von Nachschüssen von einem Beschluss vor dem Bilanzstichtag abhängig. Darüber hinaus darf dem betreffenden Gesellschafter kein Befreiungsrecht nach § 27 Abs. 1 zustehen. Mit anderen Worten: (1) Die Nachschusspflicht ist ohne Befreiungsrecht beschränkt1. (2) Bei unbeschränkter Nachschusspflicht muss die Monatsfrist des § 27 Abs. 1 Satz 1 abgelaufen sein, und die Gesellschaft hat die Preisgabe nicht nach § 27 Abs. 1 Satz 2 fingiert, soweit der Gesellschafter den Nachschuss weder gezahlt noch abandonniert hat (dazu näher § 27 Rdnr. 11 ff.). Dabei ist in der Aktivierung des Nachschussanspruchs der Verzicht der Gesellschaft auf ihr Recht nach § 27 Abs. 1 Satz 2 zu sehen. § 27 Abs. 1 Satz 2 wird demzufolge von § 42 Abs. 2 Satz 1 schon gar nicht erwähnt. Der Sinn der Berücksichtigung der Abandonregelungen ist damit zu erklären, dass nur bei Beachtung der Preisgaberegelungen eine hinreichende Sicherheit für die Aktivierung des Anspruchs festgestellt werden kann. Wegen des insofern klaren Wortlauts des § 42 Abs. 1 Satz 1 können nach dem Stichtag abgelaufene Abandonfristen nicht berücksichtigt werden2.

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Sind Einforderungsbeschluss und fehlendes Preisgaberecht gegeben, dann ist der nachzuschießende Betrag auf der Aktivseite unter Forderungen gesondert unter der Bezeichnung „Eingeforderte Nachschüsse“ auszuweisen, soweit mit der Zahlung seitens des Gesellschafters gerechnet werden kann (§ 42 Abs. 2 Satz 2); entsprechend ist ein Betrag im Posten „Kapitalrücklage“ gesondert auszuweisen (§ 42 Abs. 2 Satz 3). Eine Neuerung im Vergleich zu § 42 Nr. 3 a.F. bestand in der Berücksichtigung der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des zum Nachschuss verpflichteten Gesellschafters (§ 42 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2). Während nach früherem Recht Zweifel an der Zahlungsfähigkeit nur zu einem niedrigeren Ansatz führten3, ist heute der Ansatz generell von der Bonität des Anspruchs abhängig4. Auch dies hat mit der hinreichenden Sicherheit des Anspruchs zu tun. In der Praxis ist jeder nachschusspflichtige Gesellschafter auf Bonität und Zahlungswilligkeit zu überprüfen. b) Geleistete Nachschüsse

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Erfüllen die Gesellschafter ihre Nachschussverpflichtung, so ist die aktivierte Forderung beglichen. Auf der Aktivseite wird der Nachschussanspruch in ande1 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 14 ff. 2 A.A. Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 18; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 169; Brodmann, Rdnr. 4; Goerdeler/Müller, in: Hachenburg (7. Aufl.), Rdnr. 132. 3 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck (14. Aufl.), Rdnr. 40; Goerdeler/Müller, in: Hachenburg (7. Aufl.), Rdnr. 132. 4 Gegen die Berücksichtigung der Zahlungswilligkeit Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 20.

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re Vermögensgegenstände (z.B. Kasse) umgeschichtet1. Für die Passivseite ist nach Leistung darüber zu entscheiden, ob das Nachschusskapital als „andere Zuzahlung“ in den Ausweis nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB eingeht2 oder ob die Kennzeichnung als Sonderposten beizubehalten ist3. Letzterer Ansicht ist zu folgen. Sie ergab sich früher aus § 42 Nr. 4 Satz 2 („Gesamtbetrag der eingezahlten Nachschüsse“). Da § 42 Abs. 2 grundsätzlich keine Änderungen zur früheren Behandlung der Nachschüsse bringen sollte4, muss es auch bei dem fortgesetzten gesonderten Ausweis auf der Passivseite bleiben. Dafür sprechen auch materielle Überlegungen. Der weiterhin erfolgende Sonderausweis vermag deutlich zu machen, dass dieser Rücklagenposten nur in bestimmten Konstellationen verwendet = aufgelöst werden kann (§ 30 Abs. 2, Verlusttilgung, Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) und somit enge Bezüge zur gesetzlichen Rücklage der AG aufweist.

IV. Beziehungen zu Gesellschaftern (§ 42 Abs. 3) 1. Regelungsziel und Rechtsfolge Die GmbH kann als rechtlich verselbständigtes Gebilde mit ihren Gesellschaftern in allgemein-schuldrechtliche Beziehungen wie unter fremden Dritten treten. § 42 Abs. 3 bestimmt für die GmbH eine gesonderte bilanzmäßige Darstellung solcher Beziehungen. Die Entstehungsgeschichte5 schweigt sich über den Sinn der Anordnung des § 42 Abs. 3 aus, doch liegt das Regelungsanliegen auf der Hand. Da schuldrechtliche Drittbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter unter Umständen anders zu beurteilen sind wie Rechtsbeziehungen mit Nichtmitgliedern, geht das Gesetz davon aus, dass die Kenntlichmachung der Beziehungen Gesellschaft/Gesellschafter den Jahresabschluss klarer und übersichtlicher macht6. Infolgedessen wird das Gliederungsschema des § 266 HGB durch § 42 Abs. 3 ergänzt, wenn Ausleihungen, Forderungen oder Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern bestehen. Insbesondere dann, wenn das MoMiG das gesellschaftsrechtliche Eigenkapitalersatzrecht abschafft, gewinnt § 42a Abs. 3 an Bedeutung.

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Als Konsequenz davon ist ein gesonderter Ausweis in einer der von § 42 Abs. 3 zugelassenen Modalitäten vorgeschrieben. Der Gesetzgeber hat sich für eine eingeschränkte Vorrangigkeit7 mit einer alternativen Wahlmöglichkeit entschieden. Es bestehen danach folgende drei Ausweisvarianten: (1) „In der Regel“ sind Ausleihungen, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern gesondert anzugeben. (2) Möglich ist auch die Angabe im Anhang.

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1 Goerdeler/Müller, in: Hachenburg (7. Aufl.), Rdnr. 133. 2 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 25; Förschle/Hoffmann, in: BeckBilKomm., § 272 HGB Rdnr. 77. 4 Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 549; zur früheren Rechtslage statt aller Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck (14. Aufl.), Rdnr. 59. 5 BT-Drucks. 10/317, S. 110; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 549. 6 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 27. 7 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 47 f.

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(3) Zulässig ist es schließlich, die entsprechenden Beträge unter anderen Posten auszuweisen, doch ist dann kenntlich zu machen, welcher Betrag einer Beziehung zu einem Gesellschafter zuzuordnen ist. Die eingeschränkte Vorrangigkeit bezieht sich auf die ersten beiden Varianten, da die ersten beiden Modalitäten von der dritten durch das Semikolon abgegrenzt werden. Zwischen den Varianten (1) und (2) besteht also volle Wahlfreiheit, während der Mitausweis unter anderen Posten (Davon-Vermerk) einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Maßstab müssen dabei die Kriterien der §§ 243 Abs. 2, 264 Abs. 2 HGB und der Zweck des § 42 Abs. 3 sein1. 20

Die spezielle Ausweisvorschrift des § 42 Abs. 3 kann mit der allgemeinen Regelung in § 266 Abs. 2 Pos. B II, 3 Pos. C 6 HGB kollidieren, wenn Forderungen bzw. Verbindlichkeiten gegenüber einem Gesellschafter gleichzeitig solche gegenüber einem verbundenen Unternehmen sind. Ein solches Zusammentreffen ist etwa denkbar, wenn ein (Mehrheits-)Gesellschafter als verbundenes Unternehmen zu qualifizieren ist. Aufgrund des Spezialitätsverhältnisses zwischen § 42 Abs. 3 und § 266 HGB ist hier die durch das GmbH-Recht vorgenommene Zuweisung maßgebend2, doch sollte im Interesse der Übersichtlichkeit und Klarheit vermerkt werden, dass gleichzeitig eine Beziehung zu einem verbundenen Unternehmen vorliegt (Beispiel: Forderungen gegen Gesellschafter – davon gegen verbundene Unternehmen). Der Vorrang des § 42 Abs. 3 ist dann von Interesse, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen könnten nach neuem Recht nicht mehr in dem jeweiligen sachbezogenen Posten mit einem Davon-Vermerk ausgewiesen werden. Andererseits erscheint es dann nicht zwingend zu sein, trotzdem der GmbH-rechtlichen Ausweisnorm den Vorzug zu geben.

2. Gesellschafterbegriff a) Allgemeines 21

Der Ausweis nach § 42 Abs. 3 knüpft an den Gesellschafterbegriff des materiellen GmbH-Rechts an3. Gesellschafter i.S.d. § 42 Abs. 3 ist danach jeder, der einen oder mehrere Geschäftsanteile hält, sei es durch Übernahme einer Stammeinlage bei Gründung (§ 5 Abs. 2), sei es durch nachträglichen Erwerb von Geschäftsanteilen unter Lebenden oder von Todes wegen (§ 15 Abs. 1). Bedeutsam ist insbesondere § 18, wonach ungeteilte Mitberechtigung am Geschäftsanteil ebenfalls zur Gesellschafterstellung führt. Steht die Gesellschaft also zu einem fremden Dritten in schuldrechtlichen Beziehungen und wird diese Person (Mit-)Erbe eines Geschäftsanteils, dann ist fortan entsprechend § 42 Abs. 2 auszuweisen.

1 So auch Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 48. Einschränkend – Angabe im Anhang nur ausnahmsweise – Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38. 2 Wie hier Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 50; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Bohl, in: Küting/Weber, Rechnungslegung, § 42 GmbHG Rdnr. 58; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40. 3 Dazu ausführlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35.

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b) Bedeutung der Anmeldung Aufgrund § 16 Abs. 1 gilt in Situationen der – rechtsgeschäftlichen (§ 16 Rdnr. 28 f.) – Veräußerung des Geschäftsanteils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb bei der Gesellschaft – den Geschäftsführern (§ 16 Rdnr. 14) – angemeldet ist. Die vom Gesetz verwendete Fiktion1 führt dazu, dass die Gesellschaft, ohne dass es auf eine eventuelle anderweitige Kenntnis ankommt, nur den Angemeldeten als Gesellschafter behandeln darf2. Da es bei § 42 Abs. 3 um das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter geht, ist auch hier die Fiktion des § 16 Abs. 1 maßgebend. Der gesonderte Ausweis erfasst also nur Rechtsbeziehungen mit einem angemeldeten Gesellschafter; entscheidend ist der formale Gesellschafterbegriff3. Der denkbare Hinweis auf die vergleichbare Rechtslage im Bereich der bisherigen §§ 32a, 32b – auch dort wird zum Teil formal abgegrenzt4 – ist nur auf den ersten Blick plausibel, denn selbst wenn man bei kapitalersetzenden Darlehen auf § 16 Abs. 1 abstellt5, kommt dort immer noch § 32a Abs. 3 zum Zuge, und im Übrigen zielen §§ 32a, 32b auf Gläubigerschutz, während es bei § 42 Abs. 3 um Belange der Gesellschaft geht. Für Maßgeblichkeit des § 16 Abs. 1 auch im bilanzrechtlichen Zusammenhang sprechen letztlich aber die Praktikabilität und Rechtssicherheit für die Geschäftsführung sowie die von der Rechtsprechung6 bejahte (potentielle) Schadensersatzpflicht bei Verstoß gegen das Anmeldungserfordernis.

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Die Beteiligten haben es nach dieser Auslegung der §§ 16 Abs. 1, 42 Abs. 3 in der Hand, durch Anmeldung/Nichtanmeldung des Anteilsübergangs den Bilanzausweis von Rechtsbeziehugen zur GmbH zu gestalten. Darin ist jedoch kein Rechtsmissbrauch zu sehen, da es sich um die Konsequenz davon handelt, dass die Gesellschaft kein erzwingbares Recht auf Anmeldung hat und anderweitige Kenntnis vom Übergang unbeachtlich ist7. „Ausweismissbräuche“ sind davon nur scheinbar zu erwarten, da im Fall der Kenntnis der Geschäftsführung vom (nicht angemeldeten) Gesellschafterwechsel ein Zwang zur Berichterstattung im Anhang aufgrund § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB zu bejahen ist8.

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c) Einheitsgesellschaft Normalerweise ist bei einer GmbH und Co. KG die KG nicht Gesellschafterin ihrer Komplementärin, doch kann ausnahmsweise die KG zugleich Alleinanteils-

1 BGH, GmbHR 1960, 65; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 16 Rdnr. 6. 2 BGH, NJW 1969, 133; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 16 Rdnr. 6. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 44; a.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34: Auch der Erwerber, der die Anmeldung unterlassen hat, wird erfasst. 4 Vgl. oben §§ 32a, 32b Rdnr. 32. 5 Roth (2. Aufl. 1987), § 32a Anm. 2.4., a.A. K. Schmidt oben §§ 32a, 32b Rdnr. 33. 6 BGH, NJW 1969, 133. 7 Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 16 Rdnr. 2. Vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 44. 8 Anders Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 44; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38.

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inhaberin der GmbH sein1. Bei einer derartigen „Einheitsgesellschaft“ sind wechselseitige Rechtsbeziehungen bei der GmbH nach § 42 Abs. 3 auszuweisen. d) Zwerganteile 25

Im Schrifttum2 wird unter Hinweis auf die im Rahmen des § 32a geführte Diskussion3, die inzwischen zur Aufnahme eines sog. Kleinbeteiligungsprivilegs in § 32a Abs. 3 Satz 2 geführt hat4, erörtert, ob schon jede Minimalbeteiligung zum Sonderausweis nach § 42 Abs. 3 zwingt oder ob ein gewisses wirtschaftliches Gewicht erforderlich ist. Nach dem Wortlaut der Norm ist eindeutig jede Gesellschafterstellung einschlägig; damit ist eine teleologische Reduktion auf eine Mindestbeteiligung (z.B. 10%) ausgeschlossen5. Im Übrigen kann es für den Bilanzleser durchaus von Interesse sein, ob ein Zwergbeteiligter in erheblichem Umfang Drittgeschäfte mit der Gesellschaft tätigt. Deshalb kommt auch eine analoge Anwendung des § 32a Abs. 3 Satz 2 nicht in Betracht. Nach dem MoMiG soll § 32a in toto gestrichen werden. Das von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO-E vorgesehene Sonderrecht für Darlehen eines Gesellschafters gilt nach § 39 Abs. 5 InsO-E nicht für den nichtgeschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft nach § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO-E, der mit 10% oder weniger am haftenden Kapital beteiligt ist. Daraus sollte auch für das zukünftige Recht zu folgern sein, dass jede Beteiligung dem Sonderausweis nach § 42 Abs. 3 unterliegt. Eine spezifisch insolvenzrechtliche Anordnung kann keine Konsequenzen für den Jahresabschluss haben. e) Stichtag

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Der gesonderte Ausweis setzt voraus, dass die Gesellschaftereigenschaft am Bilanzstichtag gegeben ist. Zu Komplikationen kann dies in den Fällen des § 16 Abs. 1 (Rdnr. 22) führen. Unproblematisch ist zunächst die Konstellation, in welcher die Anmeldung an die Geschäftsführung nach dem Bilanzstichtag, aber vor der Bilanzaufstellung stattgefunden hat. Ist die materielle Übertragung der Gesellschafterstellung vor dem Stichtag vorgenommen worden, steht nichts entgegen, nach § 42 Abs. 3 auszuweisen. Zu Friktionen kann es allerdings im Vergleich zu § 32a kommen. Da die Grundsätze für eigenkapitalersetzende Darlehen entweder nach § 32a Abs. 1 oder nach § 32a Abs. 3 anzuwenden sind, die Anmeldung des Gesellschafters nach § 16 Abs. 1 also nicht entscheidungserheblich wird6, ist es möglich, dass jemand als Gesellschafter i.S.d. § 32a behan1 Kritisch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II 3e; vgl. auch § 172 Abs. 6 HGB sowie BayObLG, DB 1974, 962; LG Berlin, ZIP 1986, 1564; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a. 2 Bohl, in: Küting/Weber, § 42 GmbHG Rdnr. 57. 3 Vgl. BGHZ 90, 381, 390; OLG Hamburg, GmbHR 1990, 130; OLG München, GmbHR 1993, 439; Fleck, in: FS Werner, 1984, S. 122 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a Rdnr. 6. 4 Vgl. Art. 2 des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes v. 20. 4. 1998, BGBl. I 1998, 707. Dazu Dauner-Lieb, DStR 1998, 609; Pentz, GmbHR 1999, 437. 5 Wie hier Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 43. 6 Oben §§ 32a, 32b Rdnr. 32 ff.

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Bilanzierungsgrundsätze

delt wird, obschon seine Forderung nicht nach § 42 Abs. 3 gesondert auszuweisen ist. Dieses „Auseinanderklaffen von Stichtagsprinzip und Kapitalerhaltungsprinzip“1 ist aber hinzunehmen, da sonst die Geschäftsführung bei fehlender Anmeldung am Stichtag die materiell schwierige Frage nach den Voraussetzungen des § 32a zu entscheiden hätte. Auch nach den geplanten Änderungen durch das MoMiG darf sich nichts anderes ergeben, da sonst die Geschäftsführung eine spezifisch insolvenzrechtliche Regelung (§§ 19 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO-E) für den Jahresabschluss zu beachten hätte. f) GmbH und Still Die oft aus steuerlichen Gründen gewählte atypische Rechtsform der GmbH und Still2 wirft die Frage auf, ob die Einlage des Stillen nach § 42 Abs. 3 auszuweisen ist. Das ist zu bejahen, wenn der Stille zugleich Gesellschafter der GmbH ist. Handelt es sich um einen Nichtgesellschafter, dann ist § 42 Abs. 3 unabhängig davon nicht anzuwenden, ob der u.U. als atypisch Stiller (mit Vermögensbeteiligung) zu qualifizierende Beteiligte als Gesellschafter/Darlehensgeber nach § 32a einzustufen ist3. Auch hier kann es dem Geschäftsführer – wie beim Stichtagsgrundsatz (Rdnr. 26) – nicht zugemutet werden, in materielle Prüfungen bezüglich § 32a einzutreten. Entscheidend ist die nicht gegebene formelle GmbH-Beteiligung.

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3. Ausweisgegenstände a) Ausleihungen Nach der Sonderregelung auszuweisen sind (auf der Aktivseite) Ausleihungen und Forderungen, (auf der Passivseite) Verbindlichkeiten, sofern der Sonderausweis (§ 42 Abs. 3 Variante 1) erfolgt bzw. Angaben im Anhang gemacht werden (§ 42 Abs. 3 Variante 2). Das Gesetz unterscheidet also bei den Aktivposten zwischen Ausleihungen einerseits, Forderungen andererseits. (Gesetzlich nicht definierte) Ausleihungen sind auf längere Zeit angelegte Darlehen4. Damit ist ausgedrückt, dass Leistungs- und Warenforderungen nicht umfasst werden und dass es sich um den Oberbegriff für Darlehen handelt, die durch die Begriffe Ausleihungen und Forderungen hinsichtlich der Laufzeit getrennt werden. Der Sinn dieser Trennung liegt darin, die Art der Geldanlage sichtbar zu machen5. Die Anlage muss von vornherein langfristig angelegt sein. Zunächst kurzfristige, dann aber notleidend gewordene Kredite gehören nicht hierher. Wohl aber können Forderungen im Wege der Novation zu Ausleihungen werden6.

1 Vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 46. 2 Vgl. BGH, NJW 1989, 982; BFH, BStBl. II 1977, 155; BFH, BStBl. II 1983, 563; BFH, BStBl. II 1994, 702; Wacker, in: L. Schmidt, EStG, 27. Aufl. 2007, § 15 Rdnr. 355 ff. m.w.N. 3 Vgl. BGHZ 106, 7; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a Rdnr. 70 f. m.w.N. 4 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 29; Hoyos/Huber, in: BeckBilKomm., § 247 HGB Rdnr. 357. 5 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 29. 6 Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 151 AktG Rdnr. 37.

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Bilanzierungsgrundsätze

Das Gesetz verzichtet sowohl in § 42 Abs. 3 als auch in § 266 Abs. 2 Pos. A III 2 HGB auf eine Fixierung der Längerfristigkeit. Die nach § 151 Abs. 1 Pos. II B 3 AktG a.F. verlangte Vierjahresfrist wird demnach durch die Entscheidung des Kaufmanns darüber ersetzt, ob die Finanzanlage als Daueranlage gesehen wird. Allerdings sollten die vier Jahre des alten Rechts als Indiz für eine Ausleihung gesehen werden. Bei der Entscheidung über die längere Fristigkeit ist die ursprüngliche, nicht die Restlaufzeit maßgebend1; der längerfristige Charakter der Anlage wird durch die Laufzeit nicht berührt. Die Restlaufzeit kann nur dann eine Rolle spielen, wenn die Gesellschaft eine Ausleihung erwirbt. Dann ist in der Person des Zessionars über die Frage der Daueranlage zu entscheiden2. b) Forderungen

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Sind die Voraussetzungen der Ausleihung nicht gegeben, liegt mithin kein längerfristiges Darlehen vor, so ist gegebenenfalls als Forderung auszuweisen. Eine Ungereimtheit könnte darin bestehen, dass in § 42 Abs. 3 allein Forderungen erwähnt sind, während die allgemeine Ausweisregelung zwischen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und sonstigen Vermögensgegenständen trennt (§ 266 Abs. 2 Pos. B II 1, 4 HGB). Indem das GmbH-Recht diese Differenzierung nicht vornimmt, wird erkennbar, dass sämtliche Forderungen gemeint sind, also Forderungen aus Umsätzen, soweit nicht die Grundsätze schwebender Geschäfte anzunehmen sind, Schadensersatzansprüche, kurzfristige Darlehen usf.3. Eine Zusammenfassung solcher Forderungen ist ohne Hinweis auf ihren Entstehungsgrund möglich, doch greift bei Restlaufzeiten von mehr als einem Jahr die Vermerkpflicht des § 268 Abs. 4 HGB ein. c) Verbindlichkeiten

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Hinsichtlich der Verbindlichkeiten kann – mit Ausnahme der Pos. 6 und 7 – auf den Katalog des § 266 Abs. 3 Pos. C HGB verwiesen werden. Auch in diesem Zusammenhang ist auf die besondere Vermerkpflicht nach § 268 Abs. 5 HGB hinzuweisen. Zusätzlich sind die Angabepflichten im Anhang aufgrund § 285 Nr. 1, 2 HGB zu beachten, wenn es sich um Restlaufzeiten von mehr als fünf Jahren handelt bzw. um eingeräumte dingliche Sicherheiten, wie z.B. Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt usf.4 Zu den Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern zählen auch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen5, die

1 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 29; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 266 Rdnr. 7; Hoyos/Schmidt-Wendt, in: BeckBilKomm., § 247 HGB Rdnr. 357; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; a.A. Claussen, in: KölnKomm. AktG, § 151 Rdnr. 19. 2 A.A. IdW-Fachgutachten BFA 1/1969 sub A 1 = WPg 1969, 206, allerdings für den Sonderbereich der Banken und unter Hinweis auf ein Formblatt! 3 Im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 30; vgl. auch Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 266 Rdnr. 9. 4 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 39; Ellrott, in: BeckBilKomm., § 285 HGB Rdnr. 56 ff. 5 Z.B. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41 ff. mit Darstellung des Meinungsstreits um die Kenntlichmachung des Eigenkapitalersatzes.

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Feststellung des Jahresabschlusses

nur im Anhang offenzulegen sind. Ansonsten würde die Eigenkapitalersatzqualifizierung durch die Kenntlichmachung auf der Passivseite präjudiziert. Es kann fraglich sein, ob § 42 Abs. 3 „Verbindlichkeiten“ gegenüber Gesellschaftern einschließen will, die unter den Rückstellungen ausgewiesen werden, weil die Belastung nach Grund und/oder Höhe ungewiss ist1. Das ist eindeutig zu verneinen, da das Handelsbilanzrecht zwischen Verbindlichkeit und Rückstellung durchgängig strikt trennt (vgl. §§ 249, 250 Abs. 3, 266 Abs. 3 Pos. B, C HGB), die Wortwahl der GmbH-rechtlichen Ausweisvorschrift insoweit also nicht extensiv auszulegen ist. Im Übrigen ist es für Rückstellungen gerade kennzeichnend, dass noch keine endgültige Verbindlichkeit gebucht werden kann2. Zulässig ist es nach allem nur, bei den Rückstellungen die Beträge zu vermerken, die durch Gesellschafterbeziehungen verursacht sind3.

§ 42a

Feststellung des Jahresabschlusses (1) Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so haben die Geschäftsführer ihn zusammen mit dem Lagebericht und dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts vorzulegen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht über das Ergebnis seiner Prüfung ebenfalls unverzüglich vorzulegen. (2) Die Gesellschafter haben spätestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate oder, wenn es sich um eine kleine Gesellschaft handelt (§ 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs), bis zum Ablauf der ersten elf Monate des Geschäftsjahrs über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Frist nicht verlängern. Auf den Jahresabschluss sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. (3) Hat ein Abschlussprüfer den Jahresabschluss geprüft, so hat er auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen. (4) Ist die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet, so sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Das Gleiche gilt hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 1 Zum Zusammenhang zwischen Verbindlichkeiten und Rückstellungen allgemein Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 4 V 5a. 2 BFH, BStBl. II 1969, 581; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 249 Rdnr. 2; Hoyos/Ring, in: BeckBilKomm., § 249 HGB Rdnr. 1; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 4 V 5a. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 38.

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Feststellung des Jahresabschlusses

nur im Anhang offenzulegen sind. Ansonsten würde die Eigenkapitalersatzqualifizierung durch die Kenntlichmachung auf der Passivseite präjudiziert. Es kann fraglich sein, ob § 42 Abs. 3 „Verbindlichkeiten“ gegenüber Gesellschaftern einschließen will, die unter den Rückstellungen ausgewiesen werden, weil die Belastung nach Grund und/oder Höhe ungewiss ist1. Das ist eindeutig zu verneinen, da das Handelsbilanzrecht zwischen Verbindlichkeit und Rückstellung durchgängig strikt trennt (vgl. §§ 249, 250 Abs. 3, 266 Abs. 3 Pos. B, C HGB), die Wortwahl der GmbH-rechtlichen Ausweisvorschrift insoweit also nicht extensiv auszulegen ist. Im Übrigen ist es für Rückstellungen gerade kennzeichnend, dass noch keine endgültige Verbindlichkeit gebucht werden kann2. Zulässig ist es nach allem nur, bei den Rückstellungen die Beträge zu vermerken, die durch Gesellschafterbeziehungen verursacht sind3.

§ 42a

Feststellung des Jahresabschlusses (1) Die Geschäftsführer haben den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach der Aufstellung den Gesellschaftern zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so haben die Geschäftsführer ihn zusammen mit dem Lagebericht und dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts vorzulegen. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht über das Ergebnis seiner Prüfung ebenfalls unverzüglich vorzulegen. (2) Die Gesellschafter haben spätestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate oder, wenn es sich um eine kleine Gesellschaft handelt (§ 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs), bis zum Ablauf der ersten elf Monate des Geschäftsjahrs über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung zu beschließen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Frist nicht verlängern. Auf den Jahresabschluss sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. (3) Hat ein Abschlussprüfer den Jahresabschluss geprüft, so hat er auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen. (4) Ist die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts verpflichtet, so sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Das Gleiche gilt hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 1 Zum Zusammenhang zwischen Verbindlichkeiten und Rückstellungen allgemein Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 4 V 5a. 2 BFH, BStBl. II 1969, 581; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 249 Rdnr. 2; Hoyos/Ring, in: BeckBilKomm., § 249 HGB Rdnr. 1; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 4 V 5a. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 38.

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Feststellung des Jahresabschlusses

Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs, wenn die Gesellschafter die Offenlegung eines solchen beschlossen haben. Text neu gefasst durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. 12. 1985 (BGBl. I, 2355); Abs. 4 neu gefasst durch das TransPuG vom 19. 7. 2002 (BGBl. I, 2681); Abs. 4 Satz 2 angefügt durch BilReG vom 4. 12. 2004 (BGBl. I, 3166).

Inhaltsübersicht I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Vorlagepflichten (§ 42a Abs. 1) 1. Gegenstand der Vorlage . . . . .

3

2. Vorlage an zuständiges Organ . . 3. Unverzügliche Vorlage . . . . .

4 9

4. Möglichkeit der Kenntnisnahme a) Allgemeines . . . . . . . . . b) Hinzuziehung Dritter . . . c) Informationsverweigerung . 5. Ergebnisverwendungsvorschlag

. . . .

10 12 13 16

III. Feststellung des Jahresabschlusses (§ 42a Abs. 2) 1. Systematik . . . . . . . . . . . 2. Kompetenzen a) Allgemeines . . . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . .

29

3. Gesellschafterbeschluss . . . . 4. Fristen a) Regelfall . . . . . . . . . . . b) Fristverkürzung . . . . . . .

36

33 34

40 44

IV. Teilnahme des Abschlussprüfers (§ 42a Abs. 3)

6. Konsequenzen der Nichtvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . 18

1. Zweck und Reichweite der Regelung . . . . . . . . . . . . .

7. Prüfungsbericht bei Abschlussprüfung a) Verfahren . . . . . . . . . . b) Kenntnisnahme . . . . . . . c) Verweigerung . . . . . . . . 8. Bericht des Aufsichtsrats a) Aufsichtsrat . . . . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . .

2. Anwesenheit des Abschlussprüfers a) Voraussetzungen . . . . . . . b) Konsequenzen . . . . . . . . c) Grenzen der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . .

54

V. Konzernabschluss (§ 42a Abs. 4)

55

. 20 . 23 . 24 . 26 . 27

46

49 52

Schrifttum: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1996 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006; Beck'scher BilanzKommentar (BeckBilKomm.), 6. Aufl. 2006; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, 1986; Goerdeler, Die Zuziehung von Sachverständigen bei der Einsicht in die Bücher, in: FS Stimpel, 1985, S. 125; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; Hommelhoff, Die Ergebnisverwendung der GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, ZGR 1986, 418; Hommelhoff, Gesellschaftsrechtliche Fragen im Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes, BB 1981, 944; Hommelhoff, Rechtliche Überlegungen zur Vorbereitung der GmbH auf das Bilanzrichtlinie-Gesetz, WPg 1984, 629; Hommelhoff/Priester, Bilanzrichtliniengesetz und GmbH-Satzung, ZGR 1986, 463; Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, 4. Aufl. 1995; Müller, Die Änderung von Jahresabschlüssen, Möglichkeiten und Grenzen, in: FS Quack, 1991, S. 359; Sagasser, Die Frist für die Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung in § 42a Abs. 2 GmbHG, DB 1986, 2251; Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung der GmbH?, in: FS Werner, 1984, S. 911.

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Feststellung des Jahresabschlusses

I. Inhalt und Bedeutung der Vorschrift Die Gesellschafterversammlung hat nach § 46 Nr. 1 über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses zu befinden (vgl. aber § 45 Abs. 2). § 46 knüpft damit an § 264 Abs. 1 HGB an, der die gesetzlichen Vertreter der Kapitalgesellschaft verpflichtet, den Jahresabschluss in den Fristen des § 264 Abs. 1 Satz 2, 3 HGB aufzustellen. Nach BayObLG, BB 1987, 869, ist die Satzung einer kleinen Kapitalgesellschaft (Rdnr. 23) unwirksam, soweit sie die Frist für die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts allgemein auf den Ablauf des sechsten Monats nach dem abgelaufenen Geschäftsjahr festlegt. Für Kapitalgesellschaften verbindlich sind auch die Offenlegungspflichten und -fristen der §§ 325 ff. HGB, wobei umstritten ist, ob die Offenlegung erst nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung vorgenommen werden soll (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB)1. § 42a befasst sich mit den bei der GmbH notwendigen Schritten zwischen Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses.

1

§ 42a Abs. 1 schreibt ein Informationsrecht der Gesellschaftergesamtheit vor, damit diese den Jahresabschluss feststellen kann, um dann auf dieser Grundlage über die Verwendung des Ergebnisses zu beschließen (§ 29). § 42a enthält insoweit eine der Vorbereitung der Bilanzfeststellung dienende Spezialregelung der von § 46 Nr. 6 erfassten organschaftlichen Kontrollkompetenzen2. Eine Überschneidung mit dem Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a besteht nicht, da diese Norm – anders als § 46 Nr. 6 – kein kollektives, sondern ein mitgliedschaftliches Individualrecht gibt3. § 42a Abs. 2 bestimmt das Verfahren, welches die Gesellschafter bei der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Ergebnisverwendung einhalten müssen. Die dort genannten Fristen sind besonders dann zu beachten, wenn zwischen Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses noch die Prüfung durch den Abschlussprüfer (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) bzw. durch einen Aufsichtsrat zu berücksichtigen ist. § 42a Abs. 3 mit der Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers bei den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses gleicht das GmbH-Recht an das Aktienrecht an, doch wird hier – anders als in § 176 Abs. 2 AktG – das Verlangen eines Gesellschafters vorausgesetzt. § 42a Abs. 4 schließlich erweitert den Informationsanspruch der Gesellschafter auf die Konzernrechnungslegung (vgl. auch § 325 Abs. 3 Satz 1 HGB).

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II. Vorlagepflichten (§ 42a Abs. 1) 1. Gegenstand der Vorlage Die Geschäftsführer sind nach § 42a Abs. 1 Satz 1 verpflichtet, den Jahresabschluss und den Lagebericht (§ 289 HGB) vorzulegen. Dabei setzt sich der Jahresabschluss nach § 242 Abs. 3 HGB aus zwei Bestandteilen zusammen, der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung; insofern besteht Übereinstim1 Dazu Adler/Düring/Schmaltz, § 325 HGB Rdnr. 21. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 50; Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 17. 3 Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 1 m.w.N.

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Feststellung des Jahresabschlusses

mung mit der Definition in § 42 a.F. Für Kapitalgesellschaften ist der Jahresabschluss des § 242 HGB um einen Anhang zu erweitern, der mit der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung eine Einheit bildet (§§ 264 Abs. 1 Satz 1, 284 ff. HGB). Der Lagebericht ist also in den Begriff des Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft nicht einbezogen. Auf die Größenklasse (§ 267 HGB) der Gesellschaft kommt es bei § 42a Abs. 1 Satz 1 nicht an. Erfasst wird von § 42a Abs. 1 nicht die Eröffnungsbilanz. Grund: Hier erfolgt keine Feststellung durch Gesellschafterversammlung, und sie wird den Gesellschaftern mit dem ersten Jahresabschluss, dessen Anfangsbilanz sie bildet, vorgelegt1. Das folgt auch aus dem Umkehrschluss für die Sonderregel in der Liquidation (§ 71 Abs. 2 Satz 1).

2. Vorlage an zuständiges Organ 4

§ 42a Abs. 1 Satz 1 geht von dem Normalfall des § 46 Nr. 1 aus, dass die Gesellschafter über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung beschließen. Infolgedessen sind Jahresabschluss und Lagebericht den Gesellschaftern vorzulegen. Der Wortlaut des § 42a Abs. 1 Satz 1 („haben“) fixiert eine Pflicht der Geschäftsführer, die unabhängig von einem eventuellen Verlangen der Gesellschafter anzunehmen ist. Hierin besteht eine Abweichung zu § 51a Abs. 1, der das Tatbestandsmerkmal „auf Verlangen“ enthält. Obwohl § 42a den zwingenden Charakter der Pflicht – anders als § 51a Abs. 3 – nicht formuliert, handelt es sich nicht um dispositives Recht, da die Vorschrift ausweislich der Entstehungsgeschichte hinsichtlich der Vorlage als solcher unabdingbar sein soll2.

5

Die Pflicht trifft die Geschäftsführer bzw. die Liquidatoren der Gesellschaft, so dass grundsätzlich jeder einzelne Geschäftsführer Vorlageverpflichteter sein kann3. Eine Kollegialverpflichtung ist auch dann nicht anzunehmen, wenn z.B. eine Geschäftsführerordnung einen entsprechenden Beschluss voraussetzt. Etwas anderes gilt nur, wenn die Gesellschafter die Zuständigkeiten der Geschäftsführer im Wege der Geschäftsverteilung geregelt haben. Dann ist nur der ressortierende Geschäftsführer verpflichtet. Die übrigen Geschäftsführer sind in diesem Fall von der Pflicht des § 42a Abs. 1 Satz 1 befreit4. Die im Bereich des § 41 zu bejahende Gesamtverpflichtung (§ 41 Rdnr. 5) steht dem nicht entgegen, da es sich dort um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Geschäftsführer handelt.

6

Der einzelne Gesellschafter hat keine Pflicht, von den genannten Unterlagen Kenntnis zu nehmen. Das ergibt sich schon aus der Möglichkeit, die Feststellung des Jahresabschlusses einem anderen Organ zu übertragen.

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Aus dem Zusammenhang von §§ 42a, 46 Nr. 1 folgt, dass der statutarische Gestaltungsspielraum des GmbH-Rechts (§ 45 Abs. 2) auch im Bereich des § 42a 1 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 6; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7. 2 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 2. 3 A.A. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12: kollektive, organschaftliche Verpflichtung der Geschäftsführer; einschränkend Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 4. 4 A.A. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 4; wohl auch Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4.

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Feststellung des Jahresabschlusses

Abs. 1 Satz 1 gilt. Im Wortlaut kommt dies mittelbar zum Ausdruck, indem die Vorlage „zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses“ (= § 46 Nr. 1) zu erfolgen hat. Das Informationsrecht ist mithin von der Kompetenz der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 1 abhängig. § 42a Abs. 1 Satz 1 ist demnach sinngemäß wie folgt zu ergänzen: „den Gesellschaftern oder einem anderen nach dem Gesellschaftsvertrag berufenen Organ“. Ist satzungsmäßig also ein anderes Organ zur Feststellung vorgesehen, so sind diesem die Unterlagen zuzuleiten1. Fraglich kann nur sein, ob damit die Gesellschafter, die sich der Feststellungskompetenz begeben haben, vollkommen vom Empfang des Informationsmaterials ausgeschlossen sind oder ob sie neben dem anderen Organ Informationsadressat bleiben2. Für letztere Lösung scheint der Hinweis zu sprechen, Jahresabschluss und Lagebericht dienten nicht zuletzt der Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 63. Zu bedenken ist auch, dass die Vorlagepflicht als solche insgesamt entfällt, wenn die Kompetenzen des § 46 Nr. 1 auf die Geschäftsführung übertragen werden4; damit scheint der zwingende Charakter der Vorlagepflicht unterlaufen zu sein. Sämtliche Einwände sind aber nicht überzeugend, da sich die Gesellschafter ihrer Rechte begeben haben5 und im Übrigen die individuellen Informationsrechte nach § 51a bestehen bleiben. Anders formuliert: Die Gesellschafterversammlung hat sich als Organ des Rechtes nach § 42a Abs. 1 entäußert, dem einzelnen Gesellschafter bleibt das mitgliedschaftliche Individualrecht nach § 51a. Adressaten i.S.d. § 42a Abs. 1 Satz 1 können andere – zwingende oder fakultative – Organe der Gesellschaft sein, z.B. Beirat, Aufsichtsrat, soweit ihnen Feststellungskompetenz eingeräumt ist. Es können aber auch Teile der Gesellschaftergesamtheit mit der Wahrnehmung der Rechte betraut werden, z.B. ein Bilanzausschuss der Gesellschafter6. Zu denken ist auch an eine dem § 172 Abs. 1 Fall 1 AktG nachgebildete Verfahrensweise, indem Geschäftsführung und Beirat/Aufsichtsrat den Abschluss einvernehmlich feststellen7. Möglich ist sogar die Kompetenzzuweisung auf einen gesellschaftsfremden Dritten8, der dann allerdings den gleichen materiellen Bindungen unterliegt wie die Gesellschaf-

1 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 5, 16; Biener/Berneke, BilanzrichtlinienGesetz, S. 551; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5, 10; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 479; wohl auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23. 2 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 17; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 10; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 479; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 16. 3 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hommelhoff, WPg 1984, 629, 636. 4 Vgl. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 476 f. 5 Zur Anfechtungsmöglichkeit bei „Entrechtung“ des Gesellschafters durch Verlagerung der (anzufechtenden) Entscheidung auf ein anderes Organ vgl. BGHZ 45, 261, 264 ff.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1983, 125; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 476, 502 Fn. 174. 6 BGH, BB 1961, 304 = DB 1961, 468; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 7 Liebs, DB 1986, 2421, 2424. 8 BGH, GmbHR 1965, 194; KG, NW 1026, 598; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; kritisch Ulmer, in: FS Werner, S. 911, 922 ff.

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terversammlung. Für sämtliche Verlagerungen der Kompetenz der Gesellschafterversammlung ist besonderes Augenmerk auf die grundlegende Unterscheidung zwischen Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung in §§ 42a Abs. 1 Satz 1, 46 Nr. 1 zu richten1. Statutarische Regelungen und ihre Auswirkungen auf die Vorlage nach § 42a Abs. 1 Satz 1 sind vor diesem Hintergrund auszulegen. Wird nur die Ergebnisverwendungskompetenz verlagert, dann bleibt es bei der Regel des § 42a Abs. 1 Satz 1. Wird umgekehrt nur die Abschlussfeststellungskompetenz übertragen, dann kommt eine Vorlage an die Gesellschafter nicht mehr in Betracht; sie bleiben auf ihre Rechte nach § 51a verwiesen. Fraglich ist, ob die Unterlagen einem statutarischen Verwendungsorgan vorzulegen sind, welches nicht mit der Abschlussfeststellung betraut ist2. Dafür scheint die Überlegung zu sprechen, dass eine sachgemäße Ergebnisverwendung ohne Kenntnis der Unterlagen der Rechnungslegung kaum möglich ist. Andererseits ist der Wortlaut des Gesetzes eindeutig, indem § 42a Abs. 1 Satz 1 allein auf die Abschlussfeststellung Bezug nimmt. Wenn dies in der Praxis unbefriedigend erscheint, ist dafür Sorge zu tragen, dass Feststellungs- und Verwendungskompetenz nicht auseinanderfallen.

3. Unverzügliche Vorlage 9

Jahresabschluss und Lagebericht sind zwingend unverzüglich vorzulegen. Das GmbH-Recht knüpft damit an die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB an, so dass der Pflicht ohne schuldhaftes Zögern nachzukommen ist. Unverzüglich ist also nicht identisch mit sofort, vielmehr steht demjenigen, der tätig werden muss, eine angemessene Zeitspanne zu3. Übertragen auf die Situation des § 42a bedeutet dies, dass die Geschäftsführer innerhalb eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs vorlegen müssen, wobei die Fertigstellung der Urkunden – gegebenenfalls der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers – zu berücksichtigen ist4. Eine Vorlagefrist von einem Monat ab Fertigstellung der Urkunden dürfte zu lang bemessen sein5.

4. Möglichkeit der Kenntnisnahme a) Allgemeines 10

§ 42a Abs. 1 Satz 1 spricht nur ganz allgemein von einer Vorlage an das zuständige Organ. Die Rechte der Gesellschafter im Einzelnen werden vom Gesetz nicht umschrieben. Offen bleibt damit insbesondere, ob die Informationsunterlagen nur bei der Gesellschaft eingesehen werden dürfen oder ob auch Aushändigung beansprucht werden kann. § 42d Abs. 2 Satz 2 E-GmbHG hatte demgegenüber bestimmt, dass die Unterlagen dem Gesellschafter auch auszu1 Vgl. BGH, DB 1974, 716; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 9 ff.; Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 3 ff. 2 Bejahend Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 3 RGZ 124, 115, 118; BGH, NJW 2005, 1869; Heinrichs, in: Palandt, § 121 Rdnr. 3. 4 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8 f. 5 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 13; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 9; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13.

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händigen sind. Daraus ist kein Umkehrschluss in der Weise zu ziehen, dass das insoweit heute bestehende Schweigen des § 42a Abs. 1 Satz 1 einer Aushändigung entgegensteht. Der Gesetzgeber des Bilanzrichtlinien-Gesetzes hat die Klärung der Modalitäten der Kenntnisnahme ausdrücklich der Rechtsanwendungspraxis überlassen1. Nach allem haben die Gesellschafter ohne Zweifel ein Recht, von Jahresabschluss und Lagebericht Kenntnis zu nehmen. Zu klären ist, ob und wann ein Recht auf Aushändigung der Vorlagen angenommen werden kann. Als Lösungsgedanke bietet sich das Prinzip des schonendsten Mittels an. Es könnte dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen, grundsätzlich dasjenige Mittel für § 42a Abs. 1 Satz 1 ausreichen zu lassen, welches dem Informationsbedürfnis des Gesellschafters im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung Genüge tut2. Damit ließe sich in der Praxis in der Mehrzahl der Fälle die Gewährung nur eines Einsichtsrechts begründen. Demgegenüber ist der systematische Standort des § 42a zu berücksichtigen, welcher auch (vgl. §§ 46 Nr. 1, 29) der Vorbereitung der Ergebnisverwendung dient, bei der § 29 kein Vollausschüttungsgebot mehr kennt. Die Möglichkeit der Thesaurierung erfordert eine möglichst umfassende Vorbereitung der Willensbildung des Gesellschafters. Nimmt man hinzu, dass die Lösung des § 42d Abs. 2 E-GmbHG brauchbare Lösungsgesichtspunkte liefern kann3, dann ist die Aushändigung der Unterlagen nach § 42a Abs. 1 Satz 1 zumindest bei einer Gesellschaft mit überschaubarer Mitgliederzahl zumutbar, wenn ein Gesellschafter dies verlangt4. Die grundsätzlich zu bejahende Aushändigung auf Verlangen ist nicht mit dem weiteren Problem zu verwechseln, ob der Geschäftsführung ein Informationsverweigerungsrecht zusteht (Rdnr. 13).

11

b) Hinzuziehung Dritter Verfügt der informationsberechtigte Gesellschafter über die nötige Sachkunde, um die Unterlagen selbständig beurteilen zu können, ist für die Einschaltung Dritter kein Raum. Bei fehlender Sachkunde kommt daher auch nur die Zuziehung eines Fachkundigen in Betracht5. Ob die Satzung die Beiziehung fachkundiger Dritter erschweren oder gar vollständig ausschließen kann, ist vor dem Hintergrund des Umstandes zu erörtern, dass § 42a nicht expressis verbis zu zwingendem Recht deklariert worden ist (anders § 51a Abs. 3 und § 42d Abs. 2 Satz 3 E-GmbHG). Möglich sind demnach Satzungsbestimmungen, die verlan-

1 BT-Drucks. 10/4268, 130; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 552. Zu den verschiedenen Ansichten Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 42a Rdnr. 15 f. 2 Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 2; Timm, GmbHR 1980, 286, 293. 3 Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 480. 4 Weitergehend Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 21; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16. 5 Ebenso Adler/Düring/Schmaltz, § 42 GmbHG Rdnr. 22; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 22; alle aber nur für zur Verschwiegenheit Verpflichtete (RA, WP u.a.); vgl. zur ähnlichen Problematik bei § 51a Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rdnr. 19 ff. Allgemein BGH, BB 1962, 899; Goerdeler, in: FS Stimpel, S. 125.

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gen, es dürfe nur ein der beruflichen Schweigepflicht unterliegender Dritter (RA, WP, StB) hinzugezogen werden1; hierdurch werden sowohl das Vertraulichkeitsinteresse der Gesellschaft als auch das Informationsbedürfnis des Gesellschafters gewahrt. Zu denken ist auch an Verfahrensregelungen, soweit sie – z.B. aus Kostengründen – sachgerecht sind und die Position des Gesellschafters nicht materiell beeinträchtigen2. Unzulässig ist dagegen der vollständige Ausschluss der Einschaltung fachkundiger Dritter. Auch hier gilt es – trotz des Fehlens einer § 51a Abs. 3 entsprechenden Anordnung – zu berücksichtigen, dass mit dem Verfahren des § 42a die zentrale Frage der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung (§§ 29, 46 Nr. 1) vorbereitet werden soll. c) Informationsverweigerung 13

§ 42d Abs. 2 Satz 2 E-GmbHG hatte ein Informationsverweigerungsrecht der Geschäftsführer unter drei, kumulativ gegebenen Voraussetzungen vorgesehen: Besorgnis gesellschaftsfremder Verwendung; nicht unerheblicher Nachteil der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens; Weigerungsbeschluss der Gesellschafter. Die vorgesehene Regelung entsprach § 51a Abs. 2. Die Rechtsgedanken des § 51a sind auch für die Gesetz gewordene Fassung analog anwendbar. Eine solche Lösung folgt zunächst aus dem Aspekt, dass es sich hier nicht um den Fall einer planmäßigen und als abschließende Regelung gedachten Unvollständigkeit des Gesetzes handelt, vielmehr sollten die Details des Vorlageverfahrens gerade nicht vollständig geregelt werden (Rdnr. 10). Im Übrigen haben §§ 42a, 51a ihren materiellen gemeinsamen Nenner in der Informationsverpflichtung gegenüber den Gesellschaftern. Unterschiede bestehen allein darin, dass § 51a ein individuelles Mitgliedschaftsrecht gewährt3 und dass § 42a unmittelbar – insoweit konkreter als § 51a – mit der Abschlussfeststellung und der Ergebnisverwendung verknüpft ist. Daraus ist a fortiori zu folgern, dass die Vorlageverweigerung nach § 42a Abs. 1 (zumindest) die Grenzen des § 51a Abs. 2 einhalten muss4.

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Im Schrifttum5 wird über die zweckwidrige Informationsverwendung hinausgreifend sogar auf das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Stimmrechtsausschluss (§ 47 Abs. 4) und einen eventuellen schweren Nachteil der Gesellschaft abgestellt. Das dürfte indes eine zu hohe Anforderung sein; § 51a Abs. 3 bedeutet im Vergleich zu § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG schon eine Einengung des Verweigerungsrechts. Etwaige Missbräuche durch die Geschäftsführer werden tendenziell verhindert, wenn man entsprechend § 51a Abs. 2 Satz 2 einen (zusätzlichen) Gesellschafterbeschluss über die Informationsverweigerung ver1 2 3 4

Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 22. Vgl. Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 21 ff. Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 1. Wie hier Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 24; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26 ff. A.A. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11 (Einschränkungen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Entziehung von Mitverwaltungsrechten aus wichtigem Grund). Zum Zusammenhang zwischen Analogie und „erst recht“Schluss Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983 (Studienausgabe), S. 263 f. 5 Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 38.

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langt1. Darüber hinaus ist die Gesellschaft für die Verweigerungsvoraussetzungen beweispflichtig. Zwar richtet sich das Verfahren analog § 51b nach den Grundsätzen des FGG, mithin nach dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12 FGG), doch gibt es auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine materielle Beweislast (Feststellungslast), wenn sich die zur Informationsverweigerung führenden Tatsachen nicht aufklären lassen2. Die Angleichung der Informationsverweigerung im Rahmen des § 42a und § 51a Abs. 2 ist auch deshalb sinnvoll, weil sich auf diese Weise rechtssichere Regeln für alle Informationsverpflichtungen der Gesellschaft bilden. Im Einzelnen ist daher auf die – sich im Fluss befindende – Dogmatik des § 51a Abs. 2 zu verweisen (s. bei § 51a).

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Materiell führt die entsprechende Anwendung des § 51a Abs. 2 dazu, dass die Informationsverweigerung dann möglich ist, wenn zu befürchten steht, dass der jeweilige Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der GmbH oder einem verbundenen Unternehmen einen Nachteil zufügen wird3.

5. Ergebnisverwendungsvorschlag Nach §§ 170 Abs. 2 Satz 1, 175 Abs. 2 Satz 1 AktG hat der Vorstand einen Vorschlag zur Verwendung des Bilanzgewinns zu machen4. Eine solche Verpflichtung wird den Geschäftsführern der GmbH durch § 42a nicht auferlegt, obschon die allgemeine Vorschrift des § 278 HGB bezüglich der Berechnung der Ertragsteuern eine derartige Praxis voraussetzt5. Eine Pflicht der Geschäftsführer, den Gesellschaftern neben den Unterlagen nach § 42a Abs. 1 Satz 1 zugleich einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen, ist nur im Wege einer Satzungsbestimmung zu erreichen.

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Bedeutung hat der Gewinnverwendungsvorschlag dann schon bei der Aufstellung des Jahresabschlusses. Zu diesem Zeitpunkt wird der (endgültige) Beschluss nach §§ 29, 46 Nr. 1 regelmäßig noch nicht vorliegen. Nach § 278 Satz 1 HGB ist die Körperschaftsteuerbelastung6 auf der Grundlage des Gewinnverwendungsvorschlags zu berechnen. Der Abschluss braucht nicht mehr geändert zu werden, falls vom Vorschlag des geschäftsführenden Organs nicht abgewichen wird. § 278 Satz 1 HGB erklärt den Verwendungsvorschlag aber nur dann zur Berechnungsgrundlage, wenn der endgültige Beschluss bei Feststel-

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1 Zur umstrittenen Frage, ob der betroffene Gesellschafter stimmberechtigt ist, Lutter/ Hommelhoff, § 51a Rdnr. 29; Grunewald, ZHR 146 (1982), 211, 233. 2 Vgl. Lutter/Hommelhoff, § 51b Rdnr. 12; Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 132 AktG Rdnr. 36 ff.; Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 38. 3 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 25. 4 Zu Sinn und Zweck dieses Verfahrens Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 170 AktG Rdnr. 8 f. 5 Vgl. auch Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 278 Rdnr. 1; Förschle/Büssow, in: BeckBilKomm., § 278 HGB Rdnr. 19 ff. Wie hier Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 15; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; a.A. Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 6. 6 Vgl. dazu Abschn. 77 KStR 1995.

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lung des Jahresabschlusses noch nicht vorliegt. Anders als bei § 172 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG fallen bei der GmbH Abschlussfeststellung und Verwendungsbeschluss zeitlich zusammen (§§ 29, 42a Abs. 2 Satz 1, 46 Nr. 1), jedoch sind nach § 29 Abs. 1, 4 vorherige anderweitige Absprachen zwischen den Gesellschaftern möglich1.

6. Konsequenzen der Nichtvorlage 18

Kommen die Geschäftsführer ihren Pflichten nach § 42a Abs. 1 Satz 1 nicht nach, so ist hinsichtlich der Informationserzwingung seitens der Gesellschafter wie folgt zu unterscheiden: Haben die Geschäftsführer schon im Vorfeld des § 42a ihrer Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts nicht Genüge getan (verzögerte Aufstellung) (vgl. auch § 41 Rdnr. 8), so verletzen sie §§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1, 289 HGB und können vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld zur Erfüllung angehalten werden (§ 335 Satz 1 Nr. 1 HGB). Die Zwangsgeldfestsetzung nach § 335 HGB geschieht allerdings nur auf Antrag eines Gesellschafters, Gläubigers oder des Betriebsrats (§ 335 Satz 2, 4 HGB). Diese Möglichkeit scheidet im Übrigen aus, wenn es allein um die Durchsetzung der Vorlagepflicht geht2. Neben diesem Weg ist die Ausübung des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung (§ 37 Rdnr. 30 f.) in Betracht zu ziehen, das gegebenenfalls zivilprozessual durchgesetzt werden muss. Kann sich hier ein Gesellschafter nicht durchsetzen (z.B. zwei Gesellschafter mit 50% Anteilen), dann ist an die actio pro societate zu denken3.

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Ist der Jahresabschluss aufgestellt, dann besteht zugunsten der Gesellschafter nicht mehr die Möglichkeit, über § 335 HGB das Registergericht zu Zwangsmaßnahmen zu veranlassen. Bohl4 schlägt für diese Konstellation vor, dass die Gesellschafter durch einen Prozessführungsbefugten auf Vorlage der Abschlussunterlagen klagen. Das scheint auch die Ansicht der Rechtsprechung zu sein5, doch betreffen die publizierten Entscheidungen die Rechtslage vor Einfügung des § 51b (GmbH-Novelle 1980). Da das Verfahren nach § 51b die Leistungsklage alten Rechts bei Informationsansprüchen ersetzen soll6 und sowohl der im Zusammenhang mit § 51b stehende § 51a als auch § 42a vom Informationsanliegen der Gesellschafter getragen sind, bietet sich auch hier (vgl. schon Rdnr. 13 ff. betr. Weigerung) die Anwendung des FGG-Verfahrens über § 51b an7. Die Vollstreckung findet dann nach § 888 ZPO (Zwangsgeld) statt8, so dass Übereinstimmung mit der Sanktion des § 335 HGB besteht (Rdnr. 18). Im Ge1 Dazu Förschle, in: BeckBilKomm., § 270 HGB Rdnr. 25 ff. 2 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 18. 3 Diese schwierige Frage kann an dieser Stelle nicht geklärt werden; vgl. BGHZ 65, 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 1, 6. 4 Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 41; auch Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 18. 5 BGHZ 14, 53; OLG Frankfurt, GmbHR 1978, 173. 6 v. Bitter, ZIP 1981, 825, 831. 7 Dem folgend Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51b Rdnr. 10 ff.

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gensatz zu § 335 Satz 1 HGB und anders als in Fällen der §§ 51a, 51b Satz 2 ist nicht jeder Gesellschafter, sondern die Gesellschaftergesamtheit antragsberechtigt, da es sich bei § 42a nicht um ein Individualrecht handelt (Rdnr. 2).

7. Prüfungsbericht bei Abschlussprüfung a) Verfahren Aufgrund §§ 267, 316 Abs. 1 Satz 1 HGB sind große und mittelgroße Kapitalgesellschaften verpflichtet, den Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer (§ 319 Abs. 1 HGB) prüfen zu lassen. Nach § 42a Abs. 1 Satz 2 sind in diesem Fall Jahresabschluss, Lagebericht und Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich vorzulegen. Die Regelung weicht von § 175 Abs. 2 AktG ab; dort zählt der Prüfungsbericht auch dann nicht zu den Beschlussunterlagen, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt. Dieser Unterschied ist konsequent, da die GmbH – anders als die AG (vgl. § 170 Abs. 1 Satz 2 AktG) – grundsätzlich keinen Aufsichtsrat hat.

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Die Vorlagepflicht nach § 42a Abs. 1 Satz 2 gilt auch für kleine GmbH, die sich einer freiwilligen Abschlussprüfung unterziehen. Der Wortlaut des § 42a Abs. 1 Satz 2 könnte zwar nahelegen, dass an die zwingende Prüfung angeknüpft wird, doch sollte ein vorhandenes Informationsmittel den Gesellschaftern auch zur Verfügung stehen. Für nicht prüfungspflichtige Gesellschaften, die sich freiwillig prüfen lassen, muss der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers daher nicht nur bei einer diesbezüglichen Satzungsbestimmung vorgelegt werden1.

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§ 42a Abs. 1 Satz 2 erklärt sich aus der Reihenfolge von Abschlussprüfung und Feststellung des Jahresabschlusses. Hat keine (zwingende) Abschlussprüfung stattgefunden, so kann der Jahresabschluss nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB). Nach dem Gesetz ergibt sich folgendes Verfahren: (1) Aufstellung des Jahresabschlusses durch die Geschäftsführer und Vorlage an den Abschlussprüfer (§ 320 Abs. 1 Satz 1 HGB). (2) Vorlage des Prüfungsberichts an die Geschäftsführer (§ 321 Abs. 3 HGB). (3) Vorlage nach § 42a Abs. 1 Satz 2. (4) Feststellung des Jahresabschlusses. Dieses Verfahren ist teils zwingend, teils dispositiv. Nicht möglich ist eine Satzungsgestaltung in der Weise, dass die Gesellschafter vor der zwingenden Abschlussprüfung Vorlage des Jahresabschlusses verlangen können (arg. § 320 Abs. 1 Satz 1 HGB). Zulässig dagegen ist eine satzungsmäßige Anordnung, den Prüfungsbericht unmittelbar den Gesellschaftern zuzuleiten. Allerdings darf dies nicht zu einer Ausschaltung des auch der Geschäftsführung zustehenden Informationsrechts führen. Die Gesellschafter dürfen sich also den „ersten Zugriff“ auf den Prüfungsbericht sichern, doch muss auch die unverzügliche Kenntnisnahme der Geschäftsführung gesichert sein2, die also ihrerseits – umgekehrt § 42a Abs. 1 Satz 2 – Informationsrechte

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1 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 8; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. Abweichende Satzungsbestimmung ist möglich: vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 8; SchulzeOsterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5. 2 Vgl. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 493.

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geltend machen kann. Dies verlangen schon §§ 320 f. HGB, die die gesetzlichen Vertreter zum Ansprechpartner des Abschlussprüfers machen. Praktikabel dürfte eine Regelung sein, nach der die Geschäftsführer gehalten sind, für eine unmittelbare Zustellung des Prüfungsberichts an Verwaltung und Gesellschafter zu sorgen. b) Kenntnisnahme 23

Entgegen § 42d Abs. 2 Satz 1 E-GmbHG sind die Geschäftsführer nach § 42a Abs. 2 Satz 2 expressis verbis nicht zur Aushändigung des Prüfungsberichts verpflichtet. Auch hier (vgl. Rdnr. 10) ist aber keine Bindung der Rechtsanwendungspraxis beabsichtigt. Aushändigung ist daher unter den zu § 42a Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzungen (Rdnr. 11) geboten. Demgegenüber wird auf die Besonderheiten des Prüfungsberichts hingewiesen1: Der Prüfungsbericht (§ 321 HGB) unterliege nicht der Publizitätspflicht (arg. § 325 Abs. 1 HGB). Das sei aus den schutzwürdigen Belangen der Gesellschaft zu erklären. Der Prüfungsbericht enthalte zwangsläufig vertrauliche Angaben. § 42a Abs. 1 Satz 2 verlange daher lediglich die Einsichtsgewährung in den Bericht des Abschlussprüfers ohne Aushändigung einer Ausfertigung (Auslage in den Geschäftsräumen, während der Bilanzsitzung usf.). Diese Ansicht ist abzulehnen, weil sie die allumfassende Kompetenz der Gesellschafterversammlung unterläuft. Der von Bohl2 gegebene Hinweis auf § 170 Abs. 3 Satz 2 AktG verfängt ebenfalls nicht, da es dort um die Vertraulichkeit der Aufsichtsratssitzung geht3 und die Verweigerung der Aushändigung nicht der Regelfall ist, sondern einen dahingehenden Beschluss des Aufsichtsrats voraussetzt. Nach allem kann bei einer Gesellschaft mit überschaubarer Mitgliederzahl Aushändigung verlangt werden, soweit nicht in der Satzung anderes bestimmt ist. Abgrenzungsschwierigkeiten lassen sich durch entsprechende Gestaltungen und Verfahrensregelungen beseitigen. c) Verweigerung

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Die Geschäftsführer können den Prüfungsbericht nicht mit der Begründung zurückhalten, sie müssten ihn zunächst selbst zur Kenntnis nehmen und prüfen. Durch die nach § 42a Abs. 1 Satz 2 geforderte unverzügliche Vorlage ist für eine solche dilatorische Verfahrensweise kein Raum.

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Soll die Vorlage des Prüfungsberichts gänzlich verweigert werden, stellen sich ähnliche Probleme wie bei § 42a Abs. 1 Satz 1 (Rdnr. 13 ff.). Letztlich geht es darum, ob die Verweigerung eines besonderen Rechtfertigungsgrundes bedarf. Wer die Aushändigung des Prüfungsberichts nicht für obligatorisch hält, der muss dem Gesellschafter zumindest eine anderweitige sachgemäße Kenntnisnahme sichern, steht dann aber auch wieder vor der Frage, ob diese Kennt-

1 Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 31 f.; wie hier Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 21; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18. 2 Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 31 f. 3 Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 170 AktG Rdnr. 37 f.

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nisnahme Einschränkungen unterliegt1. Nach hier vertretener Ansicht kann grundsätzlich auch Aushändigung des Prüfungsberichts verlangt werden. Die Aushändigung bzw. die Kenntnisnahme durch Einsicht stehen dann unter dem allgemeinen Vorbehalt der Missbrauchsgefahr entsprechend § 51a Abs. 2 (Rdnr. 13). Für eine differenzierte Betrachtung unter Hinweis auf die besondere Vertraulichkeit des Prüfungsberichts, der nach § 325 Abs. 1 HGB nicht offenzulegen ist, besteht kein Bedarf2. Der Gesetzgeber hat in § 42a Jahresabschluss, Lagebericht und Prüfungsbericht des Abschlussprüfers gleichgestellt. Auch § 42d Abs. 2 Satz 2 E-GmbHG hatte sich an § 51a Abs. 2 angelehnt. All dies trägt der umfassenden Kompetenz der Gesellschafter Rechnung, die sich im Grundsatz anhand aller Unterlagen informieren sollen.

8. Bericht des Aufsichtsrats a) Aufsichtsrat Nach der Idee des GmbH-Rechts ist bei der GmbH kein Aufsichtsrat zu bilden, jedoch hat sich im Laufe der Rechtsentwicklung ein Nebeneinander obligatorischer und fakultativer Aufsichtsräte auch bei dieser Rechtsform ergeben (näher bei § 52). Ein zwingender Aufsichtsrat ist insbesondere nach betriebsverfassungsrechtlichen (DrittelbG) und nach mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen zu bilden3. Verweisen diese Sonderregeln auf § 171 Abs. 2 AktG (z.B. §§ 1, 4 DrittelbG; § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG), dann ist der danach anzufertigende Bericht des Aufsichtsrats ebenfalls nach § 42a Abs. 1 Satz 3 vorzulegen. Gleiches gilt, soweit die Gesellschaft als fakultatives Organ einen Aufsichtsrat errichtet hat. § 52 Abs. 1 verweist ebenfalls auf § 171 AktG, „soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist“. Allerdings muss es sich tatsächlich um einen Aufsichtsrat handeln. Nicht entscheidend ist die Bezeichnung des Gremiums; auch ein als Beirat, Verwaltungsrat usf. benanntes Gebilde kann materiell Aufsichtsrat i.S.d. §§ 42a, 52 sein4. Umgekehrt ist nicht jeder „Aufsichtsrat“ ein solcher nach § 52 (vgl. Rdnr. 3). Maßgebend sind zwei Umstände: Das betreffende Gremium muss per Satzung eingerichtet sein (arg. § 52 Abs. 1), und es muss materiell Überwachungsfunktionen wahrnehmen5. Sog. schuldrechtliche Beiräte usf., die beispielsweise im Zuge eines Kreditvertrages von einer Bank verlangt werden, sind nicht Aufsichtsrat. Dasselbe gilt für Gremien mit lediglich beratender Funktion. Spricht die Satzung ohne Erläuterung von der Einrichtung eines Aufsichtsrats, dann gilt § 52 ohne Einschränkung6.

1 Unklar Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 32. 2 Ebenso wohl Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 25; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 3 Vgl. die Übersichten bei Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 1 ff.; Lutter/ Hommelhoff, § 52 Rdnr. 1. 4 Lutter/Hommelhoff, § 52 Rdnr. 4; vgl. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 22. 5 Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 16 ff.; Lutter/Hommelhoff, § 52 Rdnr. 11 m.w.N.; s. auch unten § 52. 6 Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 18.

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b) Verfahren 27

Der Sinn der analogen Anwendung des § 171 AktG und der nachfolgenden Vorlage des Prüfungsberichts des Aufsichtsrats über die Geschäftsführer an die Gesellschafter nach § 42a Abs. 1 Satz 3 ist in der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats zugunsten der Gesellschafter zu sehen1. Das der Vorlagepflicht nach § 42a Abs. 1 Satz 3 vorgeschaltete Prüfungsverfahren und die Kompetenzen des Aufsichtsrats im Verhältnis zur Geschäftsführung richten sich mangels anderweitiger Satzungsbestimmungen nach § 171 AktG analog (§ 52 Abs. 1). Dabei muss sichergestellt werden, dass der Aufsichtsrat seine Funktion (Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts, Stellungnahme zum Prüfungsbericht), pflichtgemäß wahrnehmen kann. Die Geschäftsführer haben also alle Unterlagen unverzüglich dem Aufsichtsrat vorzulegen (§ 170 Abs. 1 AktG). Hat der Aufsichtsrat – analog § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – den Prüfungsauftrag erteilt, ist der Bericht ihm vorzulegen und dem Geschäftsführer vor Zuleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB, der allerdings zu eng von „Vorstand“ anstatt „gesetzlicher Vertreter“ spricht). Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht einen Monat nach Zugang der Unterlagen den Geschäftsführern zuzuleiten (§ 171 Abs. 3 Satz 1 AktG).

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Es kann fraglich sein, ob die den Gesellschaftern vorzulegenden Unterlagen sukzessive oder als „Gesamtpaket“ vorgelegt werden müssen2. Aus dem zeitlichen Ablaufschema, das sowohl § 42a Abs. 1 Satz 1–3 als auch §§ 170, 171 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1 zugrunde liegt, setzt die Vorlagepflicht der Geschäftsführer erst ein, wenn das letzte in Betracht kommende Informationsmittel (Jahresabschluss, Lagebericht, Prüfungsbericht, Aufsichtsratsbericht) fertiggestellt ist. Eine sachgerechte Vorbereitung für die zu treffenden Beschlüsse ist erst bei Durchsicht aller in Betracht kommenden Unterlagen gewährleistet. Andere Verfahrensweisen bedürfen daher einer besonderen Satzungsbestimmung, sind aber auch dann zulässig, wenn ein Zuwarten das Informationsbedürfnis der Gesellschafter gefährden würde.

III. Feststellung des Jahresabschlusses (§ 42a Abs. 2) 1. Systematik 29

§ 42a Abs. 2 knüpft an die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses durch die Gesellschafter an (§ 46 Nr. 1) und enthält Fristen für die zu treffenden Beschlüsse. § 42a Abs. 2 Satz 1 ordnet zwingend (Satz 2) an, dass über die Abschlussfeststellung und die Ergebnisverwendung bei der kleinen GmbH (§ 267 Abs. 1 HGB) bis zum Ablauf der ersten 11 Monate, bei mittleren und großen GmbH bis zum Ablauf der ersten 8 Monate des Geschäftsjahres zu beschließen ist. Damit wird sichergestellt, dass die Einreichung des Jahresabschlusses zum Handelsregister und die Bekanntmachung innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolgen. 1 Vgl. Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 556. 2 So Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 12; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

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Zwischen Aufstellung des Abschlusses, seiner Feststellung und der Ergebnisverwendung ist exakt zu trennen. Aufstellung bedeutet Erfüllung der den Geschäftsführern auferlegten Bilanzierungspflicht, d.h. Übernahme des Zahlenwerks der Buchhaltung nebst der nötigen Abschlussbuchungen, Vorentscheidung über Bewertungsfragen und Ausübung von Bilanzierungswahlrechten1. Feststellung ist die Verbindlicherklärung des Jahresabschlusses durch das dazu berufene Gesellschaftsorgan. Der Jahresabschluss ist bis zu diesem Zeitpunkt lediglich ein Entwurf der Geschäftsführung2. Er kann noch geändert oder ergänzt werden, doch ist dann § 316 Abs. 3 HGB zu beachten, sofern der Entwurf Gegenstand einer Abschlussprüfung war3. Der festgestellte Jahresabschluss bildet die Grundlage für den Beschluss über die Ergebnisverwendung.

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Aus dieser, den §§ 29, 41, 42a, 46 Nr. 1 zu entnehmenden Systematik folgt, dass die Feststellung des Jahresabschlusses der Ergebnisverwendung stets voranzugehen hat (s. bei § 46)4. Das ist keine nur theoretische Unterscheidung, obschon in der Praxis der GmbH die Beschlüsse über die Abschlussfeststellung und die Ergebnisverwendung oft miteinander verbunden sein werden. Die Unverbindlichkeit des Jahresabschlusses bis zur formellen Feststellung gibt dem Feststellungsorgan, regelmäßig der Gesellschafterversammlung, die Möglichkeit, den bilanzpolitischen Spielraum im Hinblick auf das verwendungsfähige Ergebnis zu nutzen5. Das ist vor dem Hintergrund des Abrückens vom früheren Vollausschüttungsgebot in § 29 (§ 29 Rdnr. 9 ff.) von nicht unerheblicher Bedeutung.

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Ausgehend von dieser Grundregel stehen den Gesellschaftern im Zusammenhang mit § 29 drei Entscheidungswege zur Verfügung6: (1) Einstellung des Thesaurierungsbetrages in die Gewinnrücklagen (§ 266 Abs. 3 Pos. A III 4 HGB) kraft Gesellschaftsvertrags schon bei Bilanzaufstellung (vgl. § 270 Abs. 2 HGB) bzw. Rücklagenauflösung, um den Bilanzgewinn zu speisen (§ 29 Abs. 1 Satz 2). Hier entscheidet der Feststellungsbeschluss über die Gewinnverwendung; mit dem formalen Verwendungsbeschluss entsteht der Auszahlungsanspruch als Gläubigerrecht des Gesellschafters (§ 29 Rdnr. 82). (2) Findet keine „Vorabverwendung“ statt, dann bleibt es beim gesetzlichen Normalfall der strikten Trennung von Feststellung und Ergebnisverwendung. Hier ist allerdings umstritten, ob die Auflösung von Gewinnrücklagen Teil der Feststellung oder Teil der Ergebnisverwendung ist7. Der Punkt hat praktische Bedeutung, wenn es in

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1 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 41 Rdnr. 65; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 473 f.; vgl. auch BGHZ 132, 263, 266. 2 BGH, BB 1985, 567 = WM 1985, 563 = EWiR § 50 GmbHG 1/85, 301 (Miller); Adler/ Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 28. 3 Zur Frage der Abänderung des Feststellungsbeschlusses vgl. Müller, in: FS Quack, S. 359, 364; auch oben § 29 Rdnr. 36 ff. Zu beachten ist allerdings § 4 Abs. 2 Satz 2 EStG: Nach dem StEntlG 1999/2000/2002 (BGBl. I 1999, 402) ist eine sog. Bilanzänderung steuerrechtlich nicht mehr zulässig. 4 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 29; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 26 ff. 5 Vgl. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 474. 6 Ausführlich Hommelhoff, ZGR 1986, 418, 420 ff. 7 Für Verwendung BFH, BStBl. II 1984, 717, 719; Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 31; Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 30; Hommelhoff, ZGR 1986, 418, 421; Vonnemann, GmbHR 1992, 637, 639; oben § 29 Rdnr. 74; a.A. Schulze-Osterloh, in: Baum-

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einer Gesellschaft keine einheitliche Kompetenz für beide Beschlüsse gibt. Obwohl die Rücklagendotierung schon einer Gewinnverwendung unterlegen hat, sollte ihre Auflösung wiederum als Ergebnisverwendung behandelt werden, denn es geht hier materiell um die Ausschüttungspolitik der Gesellschaft und zudem um die Anwendung des § 30 (§ 29 Rdnr. 74). Diese Frage fällt in den Bereich des § 29. (3) Die Varianten (1) und (2) lassen sich schließlich kombinieren = teilweise Einstellung in Rücklagen schon bei Bilanzaufstellung und Ergebnisverwendung über den Rest des Jahresüberschusses. Diese Möglichkeit ist für die Praxis empfehlenswert, weil sie sowohl die (Teil-)Thesaurierung bei Bilanzaufstellung erlaubt und zudem eine flexible Rücklagendotierung im Rahmen der Ergebnisverwendung ermöglicht.

2. Kompetenzen a) Allgemeines 33

Zwar geht § 42a Abs. 2 von der Beschlusskompetenz der Gesellschafter aus, doch lassen §§ 45 Abs. 2, 46 Nr. 1 eine abweichende Zuständigkeitsordnung kraft gesellschaftsvertraglicher Regelung zu1. Zu unterscheiden ist bei der Formulierung bzw. Auslegung entsprechender Satzungsregelungen immer zwischen den beiden Beschlusstatbeständen der Feststellung des Jahresabschlusses und der Ergebnisverwendung2. Diese Trennung liegt auch dem derzeitigen Handelsbilanzrecht zugrunde, das in §§ 268 Abs. 1, 270 Abs. 2 HGB die formelle Abschlussfeststellung mit der materiellen Gewinnverwendung verknüpft. Das Gewinnbezugsrecht richtet sich in diesen Fällen nach dem Bilanzgewinn i.S.d. §§ 268, 270 HGB3. Da die Geschäftsführung hier bei der Bilanzaufstellung aber nur formell vorwegnimmt, was die Gesellschafter materiell beschließen sollen (arg. § 29 Abs. 1 Satz 2), bleibt es bei der Kompetenz der Gesellschafter zur Genehmigung der „vorweggenommenen Gewinnverwendung“, wenn sie sich nicht ausdrücklich der Befugnis zur Ergebnisverwendung entäußert haben4. b) Einzelfälle

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Die Kompetenz kann einem oder mehreren Gesellschaftern als Sonderrecht zugewiesen werden (Senior-Gesellschafter, nicht geschäftsführender Gesellschafter usf.)5. Zu denken ist auch an einen sog. Bilanzausschuss, in den bei einer Gesellschaft mit großem Gesellschafterkreis sachverständige Gesellschafter entsandt werden6. Die nachträgliche Einsetzung eines derartigen Bilanzaus-

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bach/Hueck, § 42 Rdnr. 213, § 42a Rdnr. 38; Priester, GmbHR 1986, 34, 35; Renkl, GmbHR 1989, 66, 70. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 33; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 40; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 551. Vgl. BGH, DB 1974, 716, 717; Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 5. Liebs, GmbHR 1986, 145, 147; Renkl, DB 1986, 1108 f. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 478; Liebs, GmbHR 1986, 145, 147. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 16; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 475. Vgl. BGHZ 84, 209, 214; BGH, BB 1961, 304.

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schusses bedarf (nur) der Mehrheit nach § 53 Abs. 21. Zulässig und in der Praxis häufig ist die Verlagerung der Feststellungskompetenz auf einen Aufsichtsrat oder Beirat2. Umstritten ist, ob die Geschäftsführer den Jahresabschluss kraft Satzungszuweisung feststellen können. Dagegen scheint die Überlegung zu sprechen, dass bei Identität zwischen dem aufstellenden und dem feststellenden Organ eine Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle nicht stattfinden kann3. Mit der h.M.4 ist aber eine Feststellungskompetenz trotzdem zu bejahen. Die Feststellung des Jahresabschlusses dient in erster Linie nicht dazu, die Geschäftsführung zu kontrollieren, vielmehr geht es um die Verbindlichkeitserklärung des aufgestellten Abschlusses als Substrat des Ergebnisverwendungsbeschlusses (Rdnr. 30, 38). Im Übrigen haben die Gesellschafter bei Übertragung von Beschlusskompetenzen auf ein anderes Gesellschaftsorgan die Möglichkeit der Anfechtungsklage5. Ein Anfechtungsrecht ist trotz Kompetenzverlagerung zu bejahen, weil von der Feststellung des Jahresabschlusses der Gewinnanspruch als materialer Bestandteil des Mitgliedschaftsrechts abhängig ist.

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3. Gesellschafterbeschluss Die Abschlussfeststellung verlangt einen Beschluss, der in der Regel in aller Form durch die Gesellschafter gefasst wird, der aber auch konkludent getroffen werden kann (zu inhaltlichen Differenzen bei der Beschlussfassung und zu fehlerhaften Beschlüssen s. bei § 46 Rdnr. 21, 35 ff.). Sind alle Gesellschafter zugleich Geschäftsführer und haben sie die aufgestellte Bilanz unterzeichnet, so kann darin die stillschweigende Feststellung zu sehen sein6. Konkludente Feststellung kommt auch in Betracht, wenn ein Gewinnverwendungsbeschluss aufgrund des aufgestellten Abschlusses gefasst wird. Allerdings ist hier Vorsicht geboten, da das Gesetz (§ 46 Nr. 1) Feststellung des Jahresabschlusses und Verwendung des Ergebnisses strikt trennt. Kraft Satzungsautonomie kann auf einen förmlichen Feststellungsbeschluss verzichtet werden. Z.B. kann vorgesehen sein, dass der Jahresabschluss als festgestellt gilt, falls keiner oder die Mehrheit der Gesellschafter innerhalb einer Frist nach Aufstellung dem Abschluss nicht widerspricht.

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Für den Beschluss gilt die Mehrheitsregel des § 47 Abs. 1, so dass einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreicht. Die Satzung kann qualifiziertere Mehrheiten vorsehen.

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1 Näher Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 475 f. 2 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 475 f. 3 Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 165 f.; vgl. auch Hommelhoff, BB 1981, 944, 950. 4 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 33; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 18; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 476 f.; Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 48. 5 BGHZ 43, 261, 265; OLG Düsseldorf, GmbHR 1983, 125; Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 33 a.E. 6 BGH, WM 1971, 1084; Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 35.

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Der Feststellungsbeschluss ist inhaltlich auf die Verbindlichkeitserklärung des Jahresabschlusses gerichtet. Indem § 42a Abs. 2 Satz 3 auf die Vorschriften der Aufstellung des Jahresabschlusses verweist, wird klargestellt, dass die Gesellschafter bzw. das satzungsmäßig zuständige Organ zwar nicht an die Vorlage der Geschäftsführer gebunden sind (s. bei § 46 Rdnr. 14, 22), dass aber Änderungen allein im Rahmen der §§ 242–283 HGB zulässig sind. Materiell handelt es sich um die verbindliche Entscheidung über eine bestimmte bilanzpolitische Konzeption, die maßgeblich für die Gewinnverteilung und für eine eventuelle Ergebnisabführung ist1. Der Feststellungsbeschluss betrifft nach dem Wortlaut des § 42a Abs. 2 Satz 1, 3 nur den Jahresabschluss und nicht auch den nach § 42a Abs. 1 vorzulegenden Lagebericht. Aus der inneren Organisationsstruktur der GmbH, der umfassenden Kompetenz der Gesellschafter, lässt sich daher kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Lageberichts herleiten2. Dies kann nur durch eine entsprechende Satzungsbestimmung eingeführt werden. Allerdings ist es möglich, dass die Gesellschafter in Ausübung ihres allgemeinen Weisungsrechts auf den Inhalt des Lageberichts Einfluss nehmen3.

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Der einmal gefasste Gesellschafterbeschluss kann grundsätzlich aufgehoben und durch einen neuen Beschluss ersetzt werden, doch ist der Zusammenhang mit der Ergebnisverwendung nach §§ 46 Nr. 1, 29 zu beachten. Haben die Gesellschafter auf der Grundlage des schon festgestellten Jahresabschlusses über die Gewinnverwendung entschieden und liegen keine Nichtigkeitsgründe vor (§ 29 Rdnr. 36 ff.), dann wandelt sich das allgemeine Gewinnbezugsrecht in ein von der Mitgliedschaft gelöstes Gläubigerrecht um, das dem Gesellschafter ohne Zustimmung nicht mehr genommen werden kann4. Mit der Entstehung des allgemein-schuldrechtlichen Anspruchs auf die auszuschüttende Dividende entfällt daher die Kompetenz zur Änderung des Feststellungsbeschlusses.

4. Fristen a) Regelfall 40

§ 42a Abs. 2 Satz 1 ergänzt die Aufstellungsfrist des § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB. Die Gesellschaft hat bis zu den im Gesetz genannten Endterminen einen rechtsverbindlichen Jahresabschluss vorzulegen und eine Entscheidung über die Ergebnisverwendung zu treffen. Die Fristen sind vor dem Hintergrund der Publizitätsregelungen in §§ 325 ff. HGB zu sehen und wollen die Einreichung der Jahresabschlüsse und der sonstigen Unterlagen zum Handelsregister und deren Bekanntmachung innerhalb angemessener Zeit sicherstellen5. Da zusätzlich die

1 Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 44. 2 Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 166 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; wohl auch Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 478 f. 3 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 42a Rdnr. 32. 4 BGHZ 23, 150, 154; BGHZ 65, 230, 234 f.; BFH, BStBl. II 1983, 444, 445; näher oben § 29 Rdnr. 39, 82 f. 5 BT-Drucks. 10/317, 111; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 551.

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für die Einberufung der Gesellschafterversammlung in der Satzung festgelegten Fristen oder die Frist des § 51 Abs. 1 beachtet werden müssen, kann es bei prüfungspflichtigen Gesellschaften zu Schwierigkeiten kommen, die gesetzlichen Fristen einzuhalten. Nach § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB kann der Jahresabschluss erst nach der Prüfung festgestellt werden (Rdnr. 22)1. Die Dauer der Frist entspricht bei der mittelgroßen und großen GmbH (§ 267 HGB) der Rechtslage bei der AG (§ 175 Abs. 1 Satz 2 AktG). Die dreimonatige Verlängerung bei kleinen Gesellschaften stimmt mit den Regelungen der Offenlegungsvorschriften überein. Während die Unterlagen nach § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB grundsätzlich vor Ablauf von 9 Monaten des folgenden Geschäftsjahres zum Handelsregister einzureichen sind, ist diese Frist für kleine Kapitalgesellschaften auf 12 Monate ausgedehnt (§ 326 Abs. 1 Satz 1 HGB).

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§ 42d Abs. 3 E-GmbHG sah vor, dass die Geschäftsführer die entsprechenden Beschlüsse „herbeizuführen“ hatten. Diese Regelung wurde angesichts der Fassung des § 42a für entbehrlich gehalten2. In der Tat ergibt sich aus §§ 264 Abs. 1 Satz 2, 320 Abs. 1 Satz 1 HGB und aus der Kompetenz der Geschäftsführer, die Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 49 Abs. 1), gleichzeitig ihre Verpflichtung, für die Einhaltung der zeitlichen Grenzen des § 42a Abs. 2 Satz 1 zu sorgen3.

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Eine Verletzung der GmbH-rechtlichen Fristen zur Beschlussfassung über Jahresabschluss und Ergebnisverwendung zieht keine Zwangsmaßnahmen nach sich. Zu beachten sind aber die Sanktionen der §§ 334, 335 HGB, die bei Verletzung der Aufstellungs- oder der Offenlegungsfristen einschlägig sind. Einer besonderen Maßnahme in Bezug auf § 42a Abs. 2, der zeitlich zwischen § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB und §§ 325 Abs. 1 Satz 1, 326 Abs. 1 Satz 1 HGB steht, bedurfte es insoweit nicht mehr. Beschlüsse, welche die Frist des § 42a Abs. 2 Satz 1 nicht wahren, sind aufgrund der Fristversäumung weder nichtig noch anfechtbar4.

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b) Fristverkürzung Wegen § 42a Abs. 2 Satz 2 können die Fristen des Satz 1 durch Gesellschaftsvertrag nicht verlängert werden. Zulässig scheint dagegen eine Fristverkürzung zu sein; dafür spricht gesetzesmethodisch der Umkehrschluss aus § 42a Abs. 2 Satz 2. Zu berücksichtigen ist demgegenüber die bei der Parallelvorschrift des § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG geführte Diskussion. Dort ist umstritten, ob eine Fristverkürzung möglich ist, weil auf diese Weise u.U. eine sorgfältige Abschlussprüfung erschwert wird5. Das Argument ist bei der GmbH schon deshalb nicht generell tragfähig, weil nicht alle Gesellschaften prüfungspflichtig sind 1 Ausführliches Ablaufschema für die prüfungspflichtige GmbH bei Bohl, in: Küting/ Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 52. 2 Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 552. 3 Vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 40 f. 4 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 31; Sagasser, DB 1986, 2251. 5 Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 175 AktG Rdnr. 12 m. umf. N.

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(arg. § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB). Im Übrigen gibt es im GmbH-Recht keine Parallele zu § 23 Abs. 5 AktG, so dass es angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 42a Abs. 2 Satz 2 beim Umkehrschluss, d.h. bei der grundsätzlichen Satzungsautonomie bleiben muss, soweit nicht eine sachgemäße Prüfung verhindert wird. 45

Von praktischer Bedeutung ist die Fristverkürzung bezüglich des Termins für Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung im Konzernbereich1. Nach §§ 290 Abs. 1, 325 Abs. 3 HGB sind wohl die Fristen für die Aufstellung des Konzernabschlusses (fünf Monate), nicht aber für seine Offenlegung im Vergleich zum Einzelabschluss verlängert. Im Interesse zügiger Konsolidierung oder der Einbuchung des auszuschüttenden Gewinns der Tochter-GmbH kann es daher geboten sein, dass eine entsprechende Satzungsbestimmung bei der Tochtergesellschaft getroffen wird.

IV. Teilnahme des Abschlussprüfers (§ 42a Abs. 3) 1. Zweck und Reichweite der Regelung 46

§ 42a Abs. 3 ordnet die Teilnahme des Abschlussprüfers an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses an und gibt auf diese Weise dem nicht bilanzrechtlich und/oder kaufmännisch vorgebildeten Gesellschafter – in Parallele zur AG – die Möglichkeit, seine Beschlussfassung sachgerecht vorzubereiten. Die Teilnahmepflicht trifft den Abschlussprüfer schon auf Verlangen eines Gesellschafters. § 42a Abs. 3 steht insofern als individuelles Recht jedes Gesellschafters dem § 51a näher als den organschaftlichen Informationsrechten nach § 42a Abs. 1 (vgl. Rdnr. 2). Zielt § 42a Abs. 3 somit in erster Linie auf das Informationsbedürfnis des Gesellschafters ab, so ergeben sich praktische Folgen aber auch für die Gesellschaft selbst. Eventuelle Änderungen des aufgestellten, aber noch nicht für verbindlich erklärten Jahresabschlusses können mit dem sachkundigen Abschlussprüfer sofort besprochen und beurteilt werden2.

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§ 42a Abs. 3 geht vom Normalfall der prüfungspflichtigen Gesellschaft (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB) aus. Lässt sich eine kleine GmbH freiwillig prüfen, so ist fraglich, ob § 42a Abs. 3 eingreift. Für die fast identische Vorschrift des § 42e Abs. 3 E-GmbHG ist die Auffassung vertreten worden, die Teilnahmepflicht treffe nur denjenigen Prüfer, der wie ein Pflichtprüfer gewählt sei und die Prüfung wie eine Pflichtprüfung durchgeführt habe3. § 42a Abs. 3 sollte in jedem Falle einschlägig sein, wenn ein Abschlussprüfer eingeschaltet ist. Das folgt aus der sachlichen Nähe zu § 51a. Steht eine sachkundige und unabhängige Person zur Verfügung, dann kann sie für das Informationsbedürfnis des Gesellschafters nutzbar gemacht werden4. 1 Dazu Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 43; Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 55. 2 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 53; Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 76. 3 Niehus, Rechnungslegung und Prüfung der GmbH nach neuem Recht, 1982, § 42e E-GmbHG Rdnr. 13. 4 Wie hier Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37.

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Wegen des Individualcharakters des § 42a Abs. 3 kann daran gedacht werden, das Teilnahmeverlangen ausschließende oder beschneidende Satzungsregelungen für unzulässig zu erklären, obwohl eine Anordnung wie in § 42a Abs. 2 Satz 2 fehlt1. Dieser Schluss liegt deshalb nahe, weil § 42a Abs. 3 Ausdruck eines individuellen Minderheitenschutzes ist und weil § 51a Abs. 3 schon das allgemeine Informationsrecht für satzungsfest erklärt. Satzungsautonomie könnte sich demgegenüber aus dem Vergleich zum ähnlichen Fall des § 176 Abs. 2 AktG, der als zwingendes Recht ausgestaltet ist, ergeben. Der Gesetzgeber hat § 42a Abs. 3 bewusst anders formuliert, jedoch nur in Bezug auf das erforderliche Verlangen eines Gesellschafters. Verlangt ein Gesellschafter Teilnahme des Abschlussprüfers, so soll es beim zwingenden Charakter der Regelung bleiben2. Die Unabdingbarkeit des § 42a Abs. 3 zugunsten der Gesellschafter ist stimmig, weil das allgemeine Informationsrecht aus § 51a ergänzt werden soll, soweit eine neutrale Person als Informant zur Verfügung steht. Anders liegt es nur, wenn sämtliche Gesellschafter einer anderslautenden Satzungsregelung zustimmen3, wobei dann aber weiter zu fragen ist, ob dies auch für einen Rechtsnachfolger in den Geschäftsanteil gelten soll. Immerhin geht es bei § 42a Abs. 3 um ein Individualrecht des Anteilseigners.

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2. Anwesenheit des Abschlussprüfers a) Voraussetzungen Die Teilnahme des Abschlussprüfers setzt ein entsprechendes Verlangen eines Gesellschafters voraus. Es handelt sich um eine Pflicht des Abschlussprüfers, der umgekehrt kein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung hat. Anders ist es nur, wenn die Satzung ein Teilnahmerecht des Abschlussprüfers enthält oder wenn besondere Berichtspflichten nach § 321 Abs. 2 HGB in Rede stehen4.

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Ist die Kompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses auf ein anderes Organ übertragen worden (Rdnr. 33 ff.), so können die dann feststellungsberechtigten Personen die Teilnahme verlangen. Das ist kein Widerspruch zum zwingenden Charakter des Gesellschafterrechts (Rdnr. 48), denn wenn sich die Gesellschafter der Feststellungskompetenz entäußert haben, dann wird damit der den Feststellungsbeschluss vorbereitende § 42a Abs. 3 für sie hinfällig. In solchen Fällen kann die Satzung – anders, wenn die Feststellungskompetenz bei der Gesellschafterversammlung bleibt (Rdnr. 33) – die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers modifiziert regeln, z.B. Verlangen der Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats. Der Gesichtspunkt des Gesellschafterschutzes greift hier nicht durch. Unzulässig ist es dagegen, § 42a Abs. 3 vollkommen abzubedingen, da

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1 Vgl. Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 187 f.; für Satzungsautonomie Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496. 2 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 54; Biener/Berneke, Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 551; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36 f. 3 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32. 4 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 55.

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der Abschlussprüfer dem Feststellungsorgan dann gar nicht mehr zur Verfügung stünde. 51

Das Teilnahmeverlangen kann unmittelbar an den Abschlussprüfer gerichtet werden, doch sollten die Mitgesellschafter bzw. die Geschäftsführung unterrichtet werden. Es kann aber auch über die Geschäftsführung geäußert werden, die dann verpflichtet ist, den Abschlussprüfer zur Gesellschafterversammlung zu laden (§ 51)1. In der Praxis kann es zu Streitigkeiten kommen, wer die Aufwendungen des Abschlussprüfers für seine Teilnahme an den Verhandlungen zu tragen hat. Aus der Auslegung des schuldrechtlichen Vertrages zwischen Gesellschaft und Abschlussprüfer (§§ 631, 675 BGB) vor dem Hintergrund des Gesellschafterrechts aus § 42a Abs. 3 sollte zu folgern sein, dass die Gesellschaft als solche die Pflicht zum Aufwendungsersatz trifft. Materiell geht es hier um die ordnungsgemäße Feststellung des Abschlusses der Gesellschaft. b) Konsequenzen

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Das Gesetz spricht zwar nur von der Teilnahme des Abschlussprüfers, doch ist die bloße Anwesenheit wenig sinnvoll. Der Abschlussprüfer ist daher zu Teilnahme und sachgerechter Auskunft verpflichtet2. Das ergibt sich überdies aus dem Umkehrschluss zu § 176 Abs. 2 Satz 2 AktG3 und der besonderen Funktion der Gesellschafterversammlung im Vergleich zum aktienrechtlichen System der Abschlussfeststellung (§§ 172, 175 Abs. 2 AktG einerseits, §§ 42a Abs. 1 Satz 2, 46 Nr. 1 andererseits). Die Gesellschafter können von ihrem Recht zur Abschlussfeststellung sachgerecht nur Gebrauch machen, wenn der Abschlussprüfer zur Auskunft verpflichtet ist. Das geht zwar über die unmittelbare Prüfungsaufgabe hinaus, ist dem Abschlussprüfer aber dennoch zumutbar, da er nur in den Grenzen seines Prüfungsauftrages Auskunft zu erteilen hat4. Er hat also nur die Feststellungen des Prüfungsberichts näher zu erläutern, z.B. Organisation des Rechnungswesens usf.

53

Die Teilnahmepflicht beschränkt sich auf die Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses, betrifft also nicht auch die Diskussion zur Ergebnisverwendung. Diese Beschränkung des Gesetzes ist sinnvoll, weil ein Informationsbedürfnis grundsätzlich nur hinsichtlich des Jahresabschlusses besteht. Trotzdem wird in der Praxis der Abschlussprüfer oft bei beiden Beschlussfas1 Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 79. Für zwingende Einschaltung der Geschäftsführer – wegen des Umstandes, dass ein Vertrag nur zwischen Prüfer und GmbH besteht bzw. weil überraschendes Erscheinen für Geschäftsführer und andere Gesellschafter unzumutbar – Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 57; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 34. 2 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 60; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 48 f.; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 192; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496; Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 83; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 39; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 36 f. 3 Dazu Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 176 AktG Rdnr. 17 ff. 4 Vgl. Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 60.

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sungen präsent sein, da die rechtlich exakt getrennten Beschlüsse (§ 46 Nr. 1) tatsächlich nahe beieinanderliegen. Gegen ein derartiges, über § 42a Abs. 3 hinausreichendes Verfahren ist nichts einzuwenden, es sei denn, die Gesellschafter geraten über die weitere Anwesenheit des Abschlussprüfers in Streit. Dann ist ein Beschluss der Gesellschafter erforderlich1. c) Grenzen der Auskunftspflicht Die Auskunftspflicht des Abschlussprüfers ist zunächst durch den ihm erteilten Prüfungsauftrag beschränkt (Rdnr. 52). Darüber hinaus ergeben sich Beschränkungen der Auskunftspflicht aus dem inneren Zusammenhang des § 42a Abs. 3 mit § 51a (Rdnr. 46)2. Es gelten also die Einschränkungen des § 51a Abs. 2, wenn zu befürchten ist, dass ein Gesellschafter von der Auskunft sachwidrig und potentiell gesellschaftswidrig Gebrauch macht3. Da der Abschlussprüfer in § 42a Abs. 3 – unabhängig von seiner schuldrechtlichen Beziehung zur GmbH – selbst in die Pflicht genommen wird, ist seine Weigerung nicht von einer entsprechenden Anweisung der Geschäftsführer abhängig. Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht auf einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung an4. Kein Weigerungsgrund ist die (einfache) Aufforderung der Geschäftsführer oder anderer Gesellschafter, die Auskunft nicht zu erteilen. § 42a Abs. 3 stellt auf das individuelle Informationsbedürfnis des Gesellschafters ab. Das darf nicht durch Rücksichtnahme auf andere Personen unterlaufen werden.

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Verweigert sich der Abschlussprüfer trotz rechtzeitiger Einladung einer Teilnahme, so kann er von der Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer, auf Teilnahme verklagt werden. Anspruchsgrundlage ist das Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft. Zu beachten ist auch die eventuelle Anfechtbarkeit analog § 257 AktG bei Nichtteilnahme5. Weigern sich die Geschäftsführer, den verlangten Maßnahmen nachzukommen und verweigert die Mehrheit der Gesellschafterversammlung eine dahingehende Weisung, dann kommt eine actio pro societate des betreffenden Gesellschafters in Betracht6. Eine Anfechtungsmöglichkeit besteht, wenn der Prüfer entweder gar nicht teilnimmt oder entscheidungserhebliche Informationen vorenthalten hat7.

54a

1 Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 63; Bohl, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 82. 2 Im Ergebnis wie hier Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 463, 496; Bohl, in: Küting/ Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 85. 3 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37. 4 So aber Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 61; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38. 6 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41. 7 Ähnlich Adler/Düring/Schmaltz, § 42a GmbHG Rdnr. 65; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41.

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Feststellung des Jahresabschlusses

V. Konzernabschluss (§ 42a Abs. 4) 55

Im Jahre 2000 ist durch das TransPuG (BGBl. I 2000, 2681) § 42a Abs. 4 Satz 1 geändert worden. Bei einer zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und -lageberichts nach §§ 290 ff. HGB verpflichteten GmbH gelten nun auch § 42a Abs. 1–3 entsprechend, also die förmliche Feststellung durch die Gesellschafter. § 42a Abs. 4 Satz 2 ist mit dem BilReG (BGBl. I 2004, 3166) eingefügt worden. Für den Fall, dass die Gesellschafter die Offenlegung nach § 325 Abs. 2a HGB beschließen (= IFRS)1, wird ebenfalls das von § 42a Abs. 1–3 geregelte Verfahren vorgeschrieben.

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§ 42a Abs. 4 Satz 1 verpflichtet die Geschäftsführer eines Mutterunternehmens i.S.d. § 290 Abs. 1 HGB, welches in der Form der GmbH geführt wird, zur Anwendung des § 42a Abs. 1. Danach sind der Konzernabschluss (§§ 297 ff. HGB), der Konzernlagebericht (§ 315 HGB) sowie der Prüfungsbericht des Konzernabschlussprüfers (§ 316 Abs. 2 HGB) vorzulegen. Die Vorlagepflicht auch des Prüfungsberichts ergibt sich aus der globalen Verweisung auf § 42a Abs. 1.

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Nach der Neufassung des § 42a Abs. 4 Satz 1 sind bei konzernabschlussverpflichteten Gesellschaften § 42a Abs. 1–3 in toto „entsprechend“ anzuwenden. Damit ist eine terminologische Unschärfe verbunden, weil §§ 46 Nr. 1 GmbHG, 171 Abs. 2 Satz 4, 173 Abs. 1 Satz 2 AktG, 316 Abs. 2 HGB zeigen, dass es nur um eine „Billigung“ des Konzernabschlusses gehen kann2. Da der Konzernabschluss nur Informationszwecke, nicht aber Ausschüttungsfunktionszwecke oder gläubigerschützenden Charakter hat, kommt ein förmliches Feststellungsverfahren nicht in Betracht3. Anders als bei der AG können die Anteilseigner der GmbH den Konzernabschluss nicht nur in der von der Geschäftsführung vorgelegten Form, vielmehr auch in geänderter Form billigen4. Auch in diesem Fall muss es aber wie beim Jahresabschluss so liegen, dass die materiellen Regeln des Konzernabschlusses eingehalten werden. Bei Änderungen durch die Gesellschafterversammlung muss eine Nachprüfung durch den Abschlussprüfer erfolgen (§ 316 HGB).

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§ 42a Abs. 4 Satz 2 betrifft den Einzelabschluss der GmbH, wenn die Gesellschafter beschlossen haben (§ 325 Abs. 2a HGB), aus Gründen der Publizität einen Jahresabschluss nach internationalen Standards aufzustellen (IFRS). Hier wird angeordnet, dass die Verweisung auf § 42a Abs. 1–3 in § 42a Abs. 4 Satz 1 auch für den IFRS-Abschluss gelten soll.

1 Dazu Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Einl. v. §§ 238 ff. Rdnr. 834. 2 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 40. 3 So aber Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 53. 4 Begr. TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, S. 22; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

§ 43

Haftung der Geschäftsführer (1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. (3) Insbesondere sind sie zum Ersatze verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben. (4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren. Abs. 1, 2 und 4 in der Fassung von 1892; Abs. 3 Satz 2 geändert durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836).

Inhaltsübersicht I. Überblick . . . . . . . . . . . . II. Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer 1. Geschäftsführer trägt nicht Unternehmensrisiko . . . . . . 2. Verhaltenspflichten und Verschuldenshaftung . . . . . . . 3. Verhaltenspflichten und Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . 4. Fehlentwicklungen der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . III. Die Haftung gegenüber der Gesellschaft 1. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung . . . 2. Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag . . . . 3. Haftende Personen a) Weite Auslegung . . . . . . b) Gesellschafter und Konzernleitungsgesellschaft . . . . .

1

7 9 10 12

14 18 21 23

4. Die Pflichtverletzung als Tatbestandsmerkmal a) Haftung nur bei eigener Pflichtverletzung . . . . . . b) Der Grundsatz der Gesamtverantwortung . . . . . . . aa) Geschäftsverteilung . . bb) Delegation . . . . . . . cc) Grenzen für Geschäftsverteilung und Delegation . . . . . . . . . . . dd) Outsourcing . . . . . .

. 29 . 35 . 37 . 41 . 42 . 45

5. Die Pflicht zur Unternehmensleitung a) Zuständigkeit und Pflichteninhalt . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Konzernleitung . . c) Maßstäbe und Grenzen für unternehmerische Entscheidungen aa) Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens aaa) Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung . . . . . . . . . Uwe H. Schneider

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46 47

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

bbb) Eingeschränkte Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen . . . . . . . . 61 bb) Unternehmensziel, Unternehmensinteresse aaa) Normativer Handlungsmaßstab . . . . 64 bbb) Arbeitnehmerorientierte Aktivitäten . . 70 ccc) Gesellschaftsorientierte Aktivitäten . . 71 cc) Vorrang der Legalitätspflicht . . . . . . . . . . . 74 aaa) Beachtung gesetzlicher Ge- und Verbote . . . . . . . . . 75 bbb) Satzung, Geschäftsordnung und Gesellschafterbeschlüsse . 81 dd) Die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung aaa) Begriff und Rechtsnatur . . . . . . . . . 84 bbb) Führungs- und Sachfunktion . . . . . . . 87 ccc) Unternehmensgegenstand, Größe, unternehmerisches Risiko 91 ddd) Organisation, Risikomanagement . . . . . 95 eee) Einzelfälle . . . . . . 97 d) Dienstzeiten . . . . . . . . . 117 6. Die Pflicht zur Ausführung von Weisungen a) Folgepflicht und Haftung für fehlerhafte Ausführung . . . . 119 b) Grenzen der Haftungsbefreiung . . . . . . . . . . . . . 122 c) Weisungen auf Grund fehlerhafter Beschlüsse . . . . . . . 126 d) Einrede der Arglist . . . . . . 134 e) Einpersonen-GmbH . . . . . 137 f) Haftung der Gesellschafter . . 139 7. Die Pflicht zu kollegialer Zusammenarbeit a) Mitgeschäftsführer . . . . . . b) Gesellschafter und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationspflicht und Geheimnisschutz . . . . . . . 8. Die Pflicht zu loyalem Verhalten a) Unbestimmter Rechtsbegriff .

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b) Das Problem „Interessenkollision“ . . . . . . . . . . . . c) Wettbewerbsverbot aa) Während der Amtszeit aaa) Keine gesetzliche Regelung . . . . . . bbb) Schutzzweck und Umfang . . . . . . . ccc) Persönlicher Anwendungsbereich . . ddd) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . eee) Rechtsfolgen bei Verletzung . . . . . fff) Verjährung . . . . . bb) Nach Verlust der Organstellung, aber vor Beendigung des Anstellungsvertrags . . . . . . . . . . . . cc) Nach der Amtszeit . . . . dd) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Satzung . . . . . . . . . . . . ee) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss . ff) Entbehrlichkeit der Befreiung . . . . . . . . . d) Das Verbot, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen . . . . . . . . . aa) Keine persönliche Bereicherung, kein unangemessener Aufwand . . . . bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem ungebundenen Vermögen . . . . . . . . . . . . cc) Keine Übernahme von Geschäftschancen . . . . dd) Verbot des Ankoppelns . ee) Angemessenheitskontrolle von Gesellschaftergeschäften . . . . . . . e) Pflichten im Privatbereich . .

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9. Nachwirkende Pflichten . . . . 219 10. Ursächlichkeit und Schaden . . 221 140 142 144

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11. Vorsatz und Fahrlässigkeit . . . 231 12. Darlegungs- und Beweislast . . 234 13. Mitverschulden . . . . . . . . . 245 14. Gesamtschuldner a) Mehrere Geschäftsführer . . 247 b) Der Ausgleich . . . . . . . . 251

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Haftung der Geschäftsführer

15. Haftungsbeschränkung, Verzicht und Vergleich a) Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit . . . . . . . . . . b) Vertragliche Haftungsmilderung . . . . . . . . . . . c) Verzicht und Vergleich . . 16. Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem gebundenen Vermögen, § 43 Abs. 3 . . . . a) Der Tatbestand . . . . . . b) Die Rechtsfolgen . . . . .

. 254 . 258 . 264

. 268 . 269 . 275

17. Verjährung . . . . . . . . . . . 18. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Anspruchsgrundlagenkonkurrenz . . . . . . . . . . . b) Beihilfe zum existenzvernichtenden Eingriff . . . . . 19. Rechtsfolgen a) Schadensersatz und Geltendmachung des Anspruchs . . b) Unterlassung, Beseitigung . 20. Gerichtsstand . . . . . . . . .

278

. . 321 . . 323 . . 328 . . 334 . . 338

. . 339

6. Haftung des Geschäftsführers der unterkapitalisierten GmbH . 345 7. Rückgriff und vertragliche Freistellung . . . . . . . . . . . . . 351

285 287

288 292 293

IV. Die Haftung gegenüber den Gesellschaftern 1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber den Gesellschaftern . . . . . . 300 2. Sonstige organschaftliche Pflichten . . . . . . . . . . . . 301 3. Pflichten aus dem Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . 303 4. Unerlaubte Handlung . . . . . 304 V. Die Haftung gegenüber Dritten 1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . 307 2. Haftung aus Rechtsgeschäft und Rechtsschein . . . . . . . 309 3. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss a) Die Fallgruppen . . . . . . . b) Repräsentantenhaftung . . . c) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens d) Wirtschaftliches Eigeninteresse . . . . . . . . . . . . .

4. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Unmittelbare Mitwirkung b) Haftung bei mangelhafter Organisation und Überwachung . . . . . . . . . c) Verletzung eines Schutzgesetzes . . . . . . . . . . d) Haftung nach § 826 BGB . e) Produktverantwortung . . 5. Haftung bei Wettbewerbsverstößen und Schutzrechtsverletzungen . . . . . . . . . .

313 314 315 317

VI. Öffentlich-rechtliche Pflichten und Haftung 1. Öffentlich-rechtliche Pflichten der Gesellschaft und des Geschäftsführers . . . . . . . . 2. Steuern a) Verletzung der steuerlichen Pflichten aa) Anspruchsgrundlagen . . bb) Beginn . . . . . . . . . . . cc) Kausalität . . . . . . . . . dd) Verschulden . . . . . . . ee) Insolvenz der Gesellschaft b) Geschäftsverteilung, Delegation, Berater . . . . . . . . . . c) Umfang und Grenzen . . . . d) Grundsatz der anteiligen Befriedigung . . . . . . . . . . e) Lohnsteuer . . . . . . . . . . f) Haftungsbescheid . . . . . . . 3. Sozialversicherungsbeiträge . . a) Die gesetzliche Pflichtenlage b) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Überblick . . . . . . . . . bb) Das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen (§ 266a Abs. 1 StGB) . . . aaa) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife . . . . . . . Uwe H. Schneider

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Haftung der Geschäftsführer

bbb) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife . . . . ccc) Ausschluss der Strafbarkeit bei hypothetischer Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO? . . . c) Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB . . . . . bb) Darlegungs- und Beweislastverteilung . . . . . . . cc) Die Haftungslage in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife . . . . . . . . . . . . dd) Die Haftungslage nach Eintritt der Insolvenzreife ee) Kein Schaden bei hypothetischer Insolvenzanfechtung . . . . . . . .

ff) GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) . .417a 399

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VII. Die Haftung des Geschäftsführers des herrschenden Unternehmens im Konzern, insbesondere der Komplementär-GmbH 1. Stand der Diskussion a) Konzern . . . . . . . . . . . 418 b) GmbH & Co. KG . . . . . . 423 2. Organisationsrechtliche Pflichten und Haftungsordnung im Konzern, insbesondere bei GmbH & Co. KG . . 428 VIII. Haftpflichtversicherung 1. Versicherung für fremde Rechnung . . . . . . . . . . . 435 2. Gegenstand der Versicherung 439 3. Eigenschadenklausel . . . . . 447

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IX. Die Haftung der GmbH gegenüber Dritten für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . 448

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Schrifttum: GmbH: Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Ahrens, OECD Convention on Compating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions („OECD Convention“), in: FG Döser, 1999, S. 269; Altmeppen, Die Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH, ZGR 1999, 291; Armbrüster, Verschwiegenheitspflicht des GmbH-Geschäftsführers und Abtretung von Vergütungsansprüchen, GmbHR 1997, 56; Baas, Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976; v. Bar, Zur Struktur der Deliktshaftung von juristischen Personen, ihren Organen und ihren Verrichtungsgehilfen, in: FS Kitagawa, 1992, S. 279; Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Baums, Das Weisungsrecht der Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1960, 118; Biletzki, Das Prinzip der gesellschaftspolaren Haftungsorientierung – ein die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers beschränkender Grundsatz?, NZG 1999, 286; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994; Brandes, Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, in: FS Fleck, 1988, S. 13; Brüggemeier, Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 33; Bürkle, Corporate Compliance – Pflicht oder Kür für den Vorstand der AG?, BB 2005, 565; Christensen, Verkehrspflichten in arbeitsteiligen Prozessen, 1995; de Angelis/Bodenbrenner, Unternehmensinsolvenz – Anforderungen an Geschäftsführung und Vorstand, MDR 2003, 1144; Depping, Geschäftsführerhaftung bei gerichtlich angeordneter Sequestration, DStR 1995, 173; Deutscher/Körner, Die strafrechtliche Produkthaftung von Mitgliedern kollegialer Geschäftsleitungsorgane, wistra 1996, 292 und 327; Dreher, Die persönliche Verantwortlichkeit von Geschäftsleitern nach außen und die innergesellschaftliche Aufgabenteilung, ZGR 1992, 22; Ebenroth/ Lange, Sorgfaltspflichten und Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 43 GmbHG, GmbHR 1992, 69; Engelke, Erweiterte Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Die Bank 1995, 506; Eschenbruch, Konzernhaftung. Haftung des Unternehmers

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

und des Managers, 1996; Espey/v. Bitter, Haftungsrisiken des GmbH-Geschäftsführers, 1990; Fleck, Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1974, 224; Fleck, Zum Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, WM 1981 Sonderbeilage Nr. 3/1981 zu Nr. 41 vom 10. 10. 1981; Fleck, Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, ZHR 149 (1985), 387; Fleck, Missbrauch der Vertretungsmacht oder Treubruch des mit Einverständnis aller Gesellschafter handelnden GmbH-Geschäftsführers aus zivilrechtlicher Sicht, ZGR 1990, 31; Fleck, Zur Beweislast für pflichtwidriges Organhandeln, GmbHR 1997, 237; Fleischer, Die „Business Judgement Rule“: Vom Richterrecht zur Kodifizierung, ZIP 2004, 685; Fleischer, Haftungsfreistellung, Prozesskostenersatz und Versicherung für Vorstandsmitglieder – eine rechtsvergleichende Bestandsaufnahme zur Enthaftung des Managements, WM 2005, 909; Fleischer, Vorstandsverantwortlichkeit und Fehlverhalten von Unternehmensangehörigen – Von der Einzelüberwachung zur Errichtung einer Compliance-Organisation, AG 2003, 291; Flume, Der Gesellschafter und das Vermögen der Kapitalgesellschaft und die Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung, ZHR 144 (1980), 18; Flume, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Geschäften nach Konkursreife der GmbH, ZIP 1994, 337; Frank, Die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH und der Geschäftsführungsorgane für Aufsichtsverschulden nach § 831 Abs. 2 BGB, BB 1975, 588; Frisch, Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts, 1998; Galetke, Die Verjährung der Schadensersatzansprüche der GmbH gegen ihren Geschäftsführer gemäß § 43 IV GmbHG, WiB 1997, 398; Gehrlein, Beweislast für Sorgfaltspflichtverletzungen von Geschäftsleitern, NJW 1997, 1905; v. Gerkan, Die Beweislastverteilung bei Schadensersatzanspruch der GmbH gegen ihren Geschäftsführer, ZHR 154 (1990), 39; Gieseke, Interessenkonflikte der GmbHGeschäftsführer bei Pflichtenkollisionen, GmbHR 1996, 486; Goette, Aktuelle Rechtsprechung zur GmbH – Kapitalschutz und Organhaftung, DStR 2003, 887; Goette, Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers einer GmbH aus Geschäften, die nach Eintritt der Konkursreife mit ihnen geschlossen werden, DStR 1994, 1048; Goette, Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648; Goette, Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers und Verjährung, DStR 1997, 1735; Goette, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, DStR 1998, 1308; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Grooterhorst, Die ARAG/Garmenbeck-Prozesse – eine Gesamtschau im Rückblick, ZIP 1999, 1117; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, ZGR 1998, 551; Grunewald, Die Haftung von Organmitgliedern nach Deliktsrecht, ZHR 157 (1993), 451; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997; Haas/ Holler, Geschäftschancenlehre in der GmbH, DStR 2001, 1042; Habersack, Gesteigerte Überwachungspflichten des Leiters eines „sachnahen“ Vorstandsressorts?, WM 2005, 2360; Habersack/Schürnbrand, Die Rechtsnatur der Haftung aus §§ 93 Abs. 3 AktG, 43 Abs. 3 GmbHG, WM 2005, 957; Habetha, Direktorenhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, 1995; Habetha, Deliktsrechtliche Geschäftsführerhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, DZWir 1995, 272; Haouache, Unternehmensbeauftragte und Gesellschaftsrecht der AG und GmbH, 2003; Hauschka, Corporate Compliance – Unternehmensorganisatorische Ansätze zur Erfüllung der Pflichten von Vorständen und Geschäftsführern, AG 2004, 461; Hauschka, Ermessensentscheidungen bei der Unternehmensführung, GmbHR 2007, 11; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH, 1988; Henze, Prüfungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrates in der Aktiengesellschaft, NJW 1998, 3309; Hoffmann-Becking, Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982; Horn, Die Haftung des Vorstands der AG nach § 93 AktG und die Pflichten des Aufsichtsrats, DZWir 1997, 1129; Hübner, Managerhaftung, 1992; Hueck, Zur arbeitsrechtlichen Stellung des GmbH-Geschäftsführers, ZfA 1985, 25; Hütte, Die Sorgfaltspflichten der Verwaltung und Geschäftsleitung Uwe H. Schneider

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

im Lichte der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, ZGR 1986, 1; Ihlas/Uwe H. Schneider, Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123; Ihlas, Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1997; Jahnert, Neues zur Generalbereinigung?, GmbHR 2003, 830; Jarzembowski, Fehlerhafte Organakte nach deutschem und amerikanischem Aktienrecht, 1982; Joussen, Der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2005, 441; Jula, Die Haftung von GmbH-Geschäftsführern und Aufsichtsräten, 1998; Jula, Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 GmbHG – Minimierung der Risiken durch Regelungen im Anstellungsvertrag?, GmbHR 2001, 806; Keller, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 2005, 1235; Keller, Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Fehlverhalten im Unternehmensbereich, 2002; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl. 2001; Knopp/Striegel, Umweltschutzorientierte Betriebsorganisation zur Risikominimierung, BB 1992, 2009; Köhl, Die Einschränkung der Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, DB 1996, 2597; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kowalski, Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, 1990; Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007; Kübler, Erwerbschancen und Organpflichten. – Überlegungen zur Entwicklung der Lehre von den „corporate opportunities“, in: FS W. Werner, 1984, S. 437; Kübler/ Waltermann, Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft, ZGR 1991, 162; Kust, Zur Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, WM 1980, 758; Lammel, Zur Haftung von Mitgliedern der Verwaltungsorgane bei Kreditgenossenschaften, ZfgG 36 (1986), 125; Lindacher, Haftung des GmbH-Geschäftsführers und Einwand des Auswahl- und Überwachungsmitverschuldens, JuS 1984, 672; Lösler, Das moderne Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht, NZG 2005, 104; Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen, 1991; Lutter, Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers aus deliktischen Schäden im Unternehmen, ZHR 157 (1993), 464; Lutter, Gefahren persönlicher Haftung für Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, DB 1994, 129; Lutter, Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1997, 329; Lutter, Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, VGR Bd. 1 (1999), S. 87; A. Maier, Wettbewerbsrechtliche Haftung geschäftsführender Organe, 1988; A. Maier, Die Haftung der GmbH-Geschäftsführer für Immaterialgüterrechtsverletzungen, GmbHR 1986, 153; A. Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße im Unternehmen, WRP 1986, 71; K.-P. Martens, Der Grundsatz gemeinsamer Vorstandsverantwortung, in: FS Fleck, 1988, S. 191; Maser/Sommer, Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Insolvenz der Gesellschaft, BB 1996, 65; Medicus, Die Außenhaftung des Führungspersonals juristischer Personen im Zusammenhang mit Produktmängeln, GmbHR 2002, 809; Medicus, Zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: FS Steindorff, 1990, S. 725; Medicus, Zur deliktischen Eigenhaftung von Organpersonen, in: FS Lorenz, 1991, S. 155; Medicus, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1993, 533; Medicus, Die interne Geschäftsverteilung und die Außenhaftung von GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 1998, 9; Medicus, Deliktische Außenhaftung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, ZGR 1998, 570; Meier, Schadensersatzpflicht gem. § 43 Abs. 2 GmbHG bei Nichtbeachtung gesellschaftsinterner Zuständigkeitsregelungen durch den GmbH-Geschäftsführer?, DStR 1994, 176; Meilicke, Zuwendungen an politische Parteien aus Mitteln wirtschaftlicher Unternehmen, NJW 1959, 409; Menzer, Umweltrisiken und Managerhaftung in der GmbH, GmbHR 2001, 506; Mertens, Die Geschäftsführerhaftung in der GmbH und das ITT-Urteil, in: FS Fischer, 1979, S. 461 ff.; Mertens, Zur Auslegung und zum Verhältnis von § 76 Abs. 1 und § 58 AktG im Hinblick auf uneigennützige soziale Aktivitäten der Aktiengesellschaft, in: FS Goerdeler, 1987, S. 349; Mertens,

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Haftung der Geschäftsführer

Organhaftung, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 155; Messer, Wettbewerbsrechtliche Haftung der Organe juristischer Personen, in: FS Ullmann, 2006, S. 769; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 5. Aufl. 2007; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007; Münzel, Geschäftsführerhaftung: Ausscheiden vor Handelsregistereintragung, BB 1994, 2163; Nietsch, Schadensersatzhaftung wegen Verstoßes gegen Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BB 2005, 785; Nölle, Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationspflichtverletzungen, 1995; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001; Ottofülling, Die wettbewerbsrechtliche und immaterialgüterrechtliche Störerhaftung des Geschäftsführers der GmbH, 1990; Piehl, Bestechungsgelder im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1991; Pottmeyer/Sinnwell, Der Ausfuhrverantwortliche im Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontrollrecht, DWiR 1991, 133; Priester, Die eigene GmbH als fremder Dritter, ZGR 1993, 512; Pullen, Anwendbarkeit der Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit auf den GmbH-Geschäftsführer?, BB 1984, 989; Reese, Die Haftung von „Managern“ im Innenverhältnis, DStR 1995, 532; Reese, Die Haftung von „Managern“ im Außenverhältnis, DStR 1995, 688; E. Rehbinder, Treuepflichten im GmbH-Konzern. – Besprechung der Entscheidung BGHZ 65, 15, ZGR 1976, 386; Rittner, Unternehmensspenden an politische Parteien, in: FS Knur, 1972, S. 205; Rittner, Zur Verantwortung der Unternehmensleitung, JZ 1980, 133; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Schäfer, Die Binnenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach der Renovierung durch das UMAG, ZIP 2005, 1253; Scharpf, Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer GmbH – Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagement- und Überwachungssystems ..., DB 1997, 737; Schlechtriem, Schadensersatzhaftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, in: Kreuzer (Hrsg.), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 9; Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989; Sven H. Schneider, „Unternehmerische Entscheidungen“ als Anwendungsvoraussetzungen für die Business Judgement Rule, DB 2005, 707; Uwe H. Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, 645; Uwe H. Schneider, Konzernleitung als Rechtsproblem, BB 1981, 249; Uwe H. Schneider, Unentgeltliche Zuwendungen durch Unternehmen, AG 1983, 205; Uwe H. Schneider, Haftungsmilderung für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer bei fehlerhafter Unternehmensleitung?, in: FS W. Werner, 1984, S. 795; Uwe H. Schneider, Die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider, Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation, DB 1993, 1909; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Aufrechnung von Ansprüchen der Gesellschaft auf Schadensersatz gegen Ansprüche des Geschäftsführers auf Ruhegeld, in: FS Röhricht, 2005, S. 541; Uwe H. Schneider/Brouwer, Aufrechnung gegen Ruhegehaltsansprüche des Geschäftsführers, Anm. zu BGH v. 15. 3. 2006 – VIII ZR 120/04, GmbHR 2006, 1019; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, Die zwölf goldenen Regeln des GmbH-Geschäftsführers zur Haftungsvermeidung und Vermögenssicherung, GmbHR 2005, 1229; Semler, Entscheidungen und Ermessen im Aktienrecht, in: FS Ulmer, 2003, S. 627; Semler, Fehlerhafte Geschäftsführung in der Einmann-GmbH, in: FS Goerdeler, 1987, S. 551; Siegmann/ Vogel, Die Verantwortlichkeit des Strohmanngeschäftsführers einer GmbH, ZIP 1994, 1821; Sina, Voraussetzungen und Wirkungen der Delegation von Geschäftsführer-Verantwortung in der GmbH, GmbHR 1990, 65; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001; Sturm, Geschäftsführer-Innenhaftung: Dispositivität der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 2003, 573; TeichUwe H. Schneider

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mann, Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen der Aktiengesellschaft, in: FS Mühl, 1981, S. 663 ff.; Tessin, Verletzung der Aufsichtspflicht bei Kartellverstößen, BB 1987, 984; Teubner, „Corporate responsibility“ als Problem der Unternehmensverfassung, ZGR 1983, 34; Thamm, Die persönliche Haftung bzw. Verantwortlichkeit von Führungskräften und Mitarbeitern im Unternehmen, DB 1994, 1021; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl. 2003; Thümmel, Manager- und Aufsichtsratshaftung nach dem Referentenentwurf zur Änderung des AktG und des HGB, DB 1997, 261; Thümmel/Sparberg, Haftungsrisiken der Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte und Beiräte sowie deren Versicherbarkeit, DB 1995, 1013; Tiedemann, Schmiergeldzahlungen in der Wirtschaft, in: FS Lampe, 2003, S. 759; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003; Timm, Wettbewerbsverbot und „Geschäftschancen“-Lehre im Recht der GmbH, GmbHR 1981, 177; van Venrooy, Anspruch der GmbH auf sachkundige Geschäftsführung, GmbHR 2004, 237; Volhard/Weber, Gesellschaftsvertragliche Verschwiegenheits- und Offenbarungspflichten bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen, in: FS Semler, 1993, S. 387; Wassermeyer, Verdeckte Gewinnausschüttung im Zusammenhang mit Gesellschafter-Geschäftsführern, DStR 1991, 1065; Weber/ Lohr, Aktuelle Rechtsprechung zur Innenhaftung von GmbH-Geschäftsführern nach § 43 Abs. 2 GmbHG, GmbHR 2000, 698; v. Werder, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung, in: v. Werder (Hrsg.), Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung, 1996; v. Werder/Maly/Pohle/Wolff, Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensleitung im Urteil der Praxis, DB 1998, 1193; H. P. Westermann, Gesellschaftliche Verantwortung des Unternehmens als Gesellschaftsrechtsproblem, ZIP 1990, 771; Westermann/Mutter, Die Verantwortlichkeit von Geschäftsführern einer GmbH gegenüber Dritten, DZWiR 1995, 184; Wiedemann, Unternehmerische Verantwortlichkeit und formale Unternehmensziele, in: FS Barz, 1974, S. 561; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989; Wiedemann, Organverantwortung in der Aktiengesellschaft – Doppel- und Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981; Wimmer, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers – Insbesondere im Fall der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, NJW 1996, 2546; Winter, Eigeninteresse und Treuepflicht bei der Einmann-GmbH in der neueren BGH-Rechtsprechung, ZGR 1994, 571; Wodicka, Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter, 1993; Wolf, Wider eine Misstrauenspflicht im Kollegium „Vorstand“, VersR 2005, 1042; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussmaßnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996. GmbH & Co. KG und Konzern: Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998; Emmerich, Haftung des Geschäftsführers der GmbH einer GmbH & Co. KG gegenüber der Kommanditgesellschaft, JuS 1980, 300; Eschenbruch, Konzernhaftung, 1996; Grunewald, Haftung für fehlerhafte Geschäftsführung in der GmbH & Co. KG, BB 1981, 581 ff.; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982; Hüffer, Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der Vor-GmbH & Co. KG – Begründung und zeitliche Haftungsgrenzen – BGHZ 70, 132, JuS 1980, 485; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH und die Pflichten ihres Geschäftsführers, 1999; Krebs, Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991; K. Müller, Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Geschäftsführung der GmbH & Co. KG durch die KomplementärGmbH, GmbHR 1972, 18; Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, Diss. Hamburg 1970; Sven H. Schneider/Uwe H. Schneider, Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; Uwe H. Schneider, Die Überlagerung des Konzernrechts durch öffentlich-rechtliche Strukturnormen und Organisationspflichten, ZGR 1996, 225; Wellkamp, Die Haftung von Geschäftsleitern im Konzern, WM 1993, 2155. S. auch die Schrifttumshinweise vor Rdnr. 151 zu den Loyalitätspflichten des Geschäftsführers, vor Rdnr. 307 zur Haftung gegenüber Dritten, vor Rdnr. 357 zu den

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öffentlich-rechtlichen Pflichten und Haftung, vor Rdnr. 362 zur Haftung bei Nichtabführung der Steuern, vor Rdnr. 386 zur Haftung bei Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge und vor Rdnr. 435 zur Haftpflichtversicherung.

I. Überblick 1. § 43 entspricht § 93 AktG und § 34 GenG. Die Vorschrift enthält die allgemeine Regelung über die Pflichten, die Verantwortung, den Sorgfaltsmaßstab und über die Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft. Es handelt sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung, sondern um den Grundtatbestand, der durch weitere Normen zu den Pflichten und zur Haftung der Geschäftsführer ergänzt wird, nämlich insbesondere § 9a Abs. 1 (Gründungshaftung); § 57 Abs. 4 (Haftung bei Kapitalerhöhung); § 64 Abs. 2 (Haftung wegen unterlassenem oder verzögertem Insolvenzantrag). Die Liquidatoren haften nach § 73 Abs. 3. Daneben kommen weitere nicht im GmbHG geregelte Anspruchsgrundlagen in Betracht.

1

2. § 43 handelt nur von den Pflichten, der Verantwortung und der Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft. Verletzen die Geschäftsführer die Pflichten, die ihnen gegenüber der Gesellschaft obliegen, so steht der Anspruch der Gesellschaft zu. Er kann von der Gesellschaft und unter bestimmten Voraussetzungen auch von den Gesellschaftern geltend gemacht werden (s. bei § 46). Die Gläubiger der Gesellschaft können die Ansprüche der Gesellschaft pfänden.

2

Hiervon zu unterscheiden ist die Haftung der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern (s. Rdnr. 300 ff.). Sie ist im Gesetz nur für den Sonderfall des § 31 Abs. 6 geregelt. In Betracht kommt ferner eine Haftung der Geschäftsführer gegenüber Dritten (s. Rdnr. 307 ff.). Auch sie ist in § 43 nicht geregelt. Sowohl im GmbHG als auch außerhalb hiervon finden sich jedoch eine ganze Reihe solcher Haftungstatbestände.

3

3. § 43 handelt nicht von den Verhaltenspflichten der Gesellschaft und der Geschäftsführer, die ihnen gegenüber der Allgemeinheit im öffentlichen Interesse obliegen. Das Unternehmensverhaltensrecht ist nur in Teilbereichen gesetzlich ausformuliert, etwa hinsichtlich einzelner Publizitätspflichten. In § 75 Abs. 7 des RegE GmbHG war vorgesehen, dass Geschäftsführer, die in den Jahresabschlüssen grob fahrlässig falsche Angaben aufnehmen, Dritten zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet sind. Dagegen haben die vielfältigen Verhaltenskodices, Richtlinien, guidelines, codes of conduct, codes of ethics usw., die durch internationale Organisationen, durch Handelskammern, durch Verbände usw. aufgestellt wurden, in der Regel nur indikativen Charakter.

4

Die Einzelheiten sind streitig. Teilweise wird eine Haftung nicht nur aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 161 AktG1 und § 826 BGB, sondern auch nach den Regeln

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1 So wohl Kort, in: FS Raiser, 2005, S. 203, 205; Ehricke, in: Hopt/Voigt (Hrsg.), Prospektund Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S. 309.

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der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung bejaht1. Dem Sinn von freiwilligen Regeln entspricht dies nicht. 6

§ 43 will demgegenüber nur die bei der Gesellschaft durch die Pflichtverletzung entstandenen Schäden ausgleichen. Dabei können freilich auch die genannten Verhaltenskodices Bedeutung gewinnen, wenn nämlich ihre Verletzung zugleich den Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensleitung widerspricht und dies zu Schäden bei der Gesellschaft führt (s. Rdnr. 84).

II. Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer 1. Geschäftsführer trägt nicht Unternehmensrisiko 7

Die Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer ist im GmbHG nur unvollkommen normiert. § 43 regelt nur einen Teilaspekt; die Norm muss im Zusammenhang gesehen werden, nämlich insbesondere im Blick auf die Gesellschaft als Trägerin des Unternehmens und die fehlende Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft.

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Die Geschäftsführer sind Fremdverwalter und nicht selbst Unternehmer. Sie haften daher weder gegenüber Dritten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, noch haben sie der Gesellschaft die Verluste, die während der Zeit, in der sie die Organstellung innehatten oder die durch Maßnahmen im Rahmen ihrer Geschäftsführung entstanden sind, zu ersetzen. Das Unternehmensrisiko trägt allein die Gesellschaft. Es liegt nicht bei den Geschäftsführern.

2. Verhaltenspflichten und Verschuldenshaftung 9

Den Geschäftsführern sind aber eine Vielzahl von Pflichten auferlegt, deren Verletzung zur Haftung und zu einer Reihe weiterer Rechtsfolgen führen kann. Zu unterscheiden sind dabei die Pflichten, die den Geschäftsführern im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Gesellschaftern einerseits, und die Pflichten, die ihnen im Verhältnis zu Dritten und im öffentlichen Interesse andererseits auferlegt sind.

3. Verhaltenspflichten und Gläubigerschutz 10

Die Pflicht zu ordnungsgemäßer Unternehmensleitung besteht für die Geschäftsführer nur im Verhältnis zur Gesellschaft, nicht aber auch im Verhältnis zu den Gläubigern2. Hiervon zu unterscheiden ist, dass die Pflichten gegenüber 1 So etwa Lutter, in: KölnKomm. AktG, § 161 Rdnr. 94; zu den möglichen Anspruchsgrundlagen auch Bertrams, Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004; Kirschbaum, Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S. 352; zu den strafrechtlichen Risiken: Schlitt, DB 2007, 297. 2 RGZ 159, 211, 224; BGH, WM 1979, 853, 854 und 878, 880 (Herstatt); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 540 f.; für § 93 AktG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 93 Rdnr. 169, 177; zu den Pflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zu Dritten: s. Rdnr. 307.

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der Gesellschaft nicht nur im Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter, sondern auch, wie § 43 Abs. 3 Satz 3 zeigt, zum Schutz der Gläubiger auferlegt sind1. Daher sind vertragliche Haftungsminderungen und der Erlass von bereits entstandenen Ansprüchen durch die Gesellschafter nur in begrenztem Umfang zulässig (s. Rdnr. 258, 264). Die Pflichtenbindung der Geschäftsführer bei der Unternehmensleitung ist damit mittelbar eines der Elemente des Gläubigerschutzes bei der GmbH. Die Gläubiger können die Ansprüche der Gesellschaft pfänden, in der Insolvenz der Gesellschaft kann der Insolvenzverwalter den Anspruch der Gesellschaft geltend machen. Das ist in der Praxis auch keineswegs unüblich2. Voraussetzung ist freilich, dass der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Ein Schaden bei den Gläubigern, verursacht durch das Verhalten des Geschäftsführers, reicht nicht aus.

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4. Fehlentwicklungen der Organhaftung Der Gedanke des Gläubigerschutzes durch Pflichtenbindung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft darf nicht dazu führen, dass die allgemeine Haftungsbeschränkung der GmbH zu Lasten der Geschäftsführer aufgeweicht wird. Die Pflichten des Geschäftsführers dürfen nicht überspannt werden, um auf diese Weise dem Geschäftsführer eine Art Garantiehaftung aufzuerlegen.

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Im Blick hierauf bestehen schwere Bedenken gegen neuere Entwicklungen3. Zum einen werden den Geschäftsführern ständig neue und weitreichende gewerberechtliche, umweltschutzrechtliche, lebensmittelrechtliche, wettbewerbsrechtliche, steuerrechtliche usw. Pflichten auferlegt (s. Rdnr. 357). Die Verletzung dieser Pflichten wird strafrechtlich sanktioniert oder als Ordnungswidrigkeit angesehen. Zu beobachten ist eine Überlast an öffentlich-rechtlichen Pflichten und – besonders problematisch – eine Kriminalisierung der Unternehmensleitungen4. Zum anderen werden die gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Geschäftsführer und die Haftung gegenüber Dritten5 zunehmend verschärft, und sie werden mit neuen Pflichten im Interesse der Gesellschafter und der Gläubiger belastet. Diese Entwicklung lässt befürchten, dass das Unternehmensrisiko in Form der Organhaftung auf die Organmitglieder verlagert wird. Damit aber würde der Sinn der Organhaftung gröblich verkannt. Nicht zuletzt wegen der Risiken der Organhaftung werden Verwaltungsgesellschaften, Zwi-

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1 Amtl. Begr. zu § 44 des Entwurfs eines Gesetzes betr. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung von 1891; Lindacher, JuS 1984, 673. 2 S. etwa RGZ 87, 306; BGH, WM 1956, 61; KG, GmbHR 1959, 257 = WM 1959, 980; BGH, WM 1982, 532 (Genossenschaft), vgl. auch BGH, WM 1978, 109. 3 Ebenso Priester, JbFSt. 1997/98, S. 249; Karsten Schmidt, in: Karlsruher Forum, 1993, S. 13; Lutter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 1 Rdnr. 11. 4 Kohlmann, Die strafrechtliche Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers, 1990; Deutscher/Körner, wistra 1996, 292; Kassebohm/Malorny, DB 1994, 429; Langkeit, WiB 1994, 64; Flore, GmbHR 1999, 163; Fleischer, BB 2004, 2645; Marsch-Barner, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 12 Rdnr. 2. 5 S. exemplarisch etwa die Kritik von Stein, DStR 1998, 1055.

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schenholdings in Rechtsordnungen gegründet, die ermöglichen, dass juristische Personen zum Geschäftsführer bestellt werden können.

III. Die Haftung gegenüber der Gesellschaft 1. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung 14

§ 43 ist die zentrale Vorschrift für die organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung der Geschäftsführer. Zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer wird durch die Bestellung und deren Annahmeerklärung eine „organschaftliche Sonderrechtsbeziehung“1 begründet. Diese organschaftliche Sonderrechtsbeziehung verpflichtet den Geschäftsführer einerseits zur Wahrnehmung der Organkompetenzen, insbesondere zur Leitung des Unternehmens. Sie verpflichtet den Geschäftsführer andererseits zur Loyalität. Im Einzelnen ist die organschaftliche Pflichtenordnung durch das Gesetz jedoch nur unvollkommen geordnet.

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§ 43 hat eine Doppelfunktion. Der Sinn der Vorschrift ist einerseits, den Geschäftsführer anzuhalten, dass er seinen gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten nachkommt, und andererseits sicherzustellen, dass Nachteile, die der Gesellschaft durch eine schuldhafte Pflichtverletzung entstanden sind, ausgeglichen werden. Der Geschäftsführer haftet daher gegenüber der Gesellschaft nur, wenn er seine Pflichten verletzt hat. § 43 geht daher von einer Pflichtenbindung der Geschäftsführer aus und enthält für den Fall der Pflichtverletzung eine Verhaltenshaftung, und zwar in Form einer Verschuldenshaftung. Damit ist allen Versuchen eine Absage erteilt, dass Herrschaft auch Haftung nach sich ziehen müsse2. Die Idee vom Gleichlauf von Herrschaft und Haftung ist nicht geltendes Recht, und zwar aus wohl erwogenen guten Gründen. An den Voraussetzungen und dem Umfang der Haftung des Geschäftsführers ändert sich auch dann nichts, wenn er zugleich Alleingesellschafter oder wesentlich beteiligt ist3, oder wenn er eine gewinn- oder umsatzabhängige Tantieme erhält.

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§ 43 enthält einen organisationsrechtlichen Haftungstatbestand4.

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§ 43 normiert nicht die Haftung wegen einer schuldhaften Verletzung der durch den Anstellungsvertrag begründeten Pflichten5. Da die aus der Organstellung begründeten Pflichten unabhängig von dem Vorliegen eines Anstellungsvertrags entstehen, kommt eine Haftung auch in Betracht, wenn der Geschäfts1 BGH, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider). 2 Vgl. dagegen allgemein: Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S. 284. 3 BGHZ 125, 370; BGH, NJW 1986, 586, 587; s. auch Rdnr. 23. 4 H.M.: BGH, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 2; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Goette, Die GmbH, Rdnr. 189; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1311. 5 So aber früher für § 93 AktG: Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl. 1968, § 93 Anm. 5.

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führer fehlerhaft bestellt wurde und er sein Amt aufgenommen hat1, wenn er nicht im Handelsregister eingetragen ist2, wenn kein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde3, wenn der Anstellungsvertrag fehlerhaft ist4 oder wenn der Vertragspartner des Anstellungsvertrags nicht die Gesellschaft, sondern ein Dritter ist, z.B. das herrschende Unternehmen im Konzern oder die Kommanditgesellschaft, wenn der Geschäftsführer für die Komplementär-GmbH tätig ist (str.; s. Rdnr. 418).

2. Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag § 43 verdrängt nicht eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung von Pflichten aus dem Anstellungsvertrag. Vielmehr besteht entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung5 Anspruchskonkurrenz. Solange der Geschäftsführer sein Amt innehat, stehen beide Anspruchsgrundlagen nebeneinander und ergänzen sich6. Nur hat die vertragliche Haftung neben der organisationsrechtlichen Haftung vielfach keine Bedeutung. Im Anstellungsvertrag können jedoch die Pflichten des Geschäftsführers, die sich aus seiner Organstellung ergeben, inhaltlich näher umschrieben werden. Es können ihm zusätzliche Pflichten, die über die Organpflichten hinausgehen, auferlegt werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können sich aus dem Anstellungsvertrag Pflichten mit Schutzwirkung für Dritte, etwa eine KG, ergeben, wenn die GmbH Komplementärin ist (s. Rdnr. 423). In den Anstellungsvertrag können auch eine Haftungsmilderung und eine Vereinbarung über die Freistellung von Ansprüchen Dritter aufgenommen werden (str.; s. Rdnr. 258). Mit Beendigung der Organstellung endet nicht notwendig zugleich der Anstellungsvertrag (s. § 38 Rdnr. 33). Die Folge ist, dass nach Beendigung der Organstellung gleichwohl noch eine Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag in Betracht kommt.

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Anspruchskonkurrenz besteht auch im Verhältnis der organisationsrechtlichen Haftung aus § 43 mit Ansprüchen aus unerlaubter Handlung7.

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Zur Verjährung der Ansprüche s. Rdnr. 278.

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1 2 3 4 5

BGHZ 104, 46. BGH, NJW-RR 1986, 1293. BGH, WM 1989, 1337; BGH, GmbHR 1995, 128. Für die AG: BGHZ 41, 282; BGHZ 65, 190, 194; BGH, ZIP 1989, 294, 295. BGH, WM 1989, 1337; BGH, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider); BGH, ZIP 1997, 199, 200. 6 Vgl. etwa früher BGHZ 75, 321; BGHZ 76, 326; BGH, GmbHR 1980, 272; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 397; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1078; Hübner, Managerhaftung, S. 38; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4: § 43 ist Spezialregelung; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 46 Rdnr. 57; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 236; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 212. 7 BGH, WM 1989, 1337; BGH, DB 1992, 830; Goette, ZGR 1995, 648.

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3. Haftende Personen a) Weite Auslegung 21

Die Funktionsverantwortung liegt bei dem Gesamtorgan, die Pflichten dagegen treffen den einzelnen Geschäftsführer mit der Übernahme der Aufgabe, spätestens mit der Annahme des Amtes. Nach § 43 haften daher – unabhängig von ihrer Eintragung im Handelsregister1 – alle diejenigen, die wirksam zu Geschäftsführern einer GmbH bestellt worden sind. Es haften die Arbeitsdirektoren mitbestimmter Gesellschaften, die stellvertretenden Geschäftsführer (vgl. § 44), die gerichtlich bestellten Geschäftsführer, ohne Rücksicht darauf, ob ein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde oder nicht2, ob der Anstellungsvertrag fehlerhaft ist3, ob der Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft oder mit einem Dritten abgeschlossen wurde. Mit Übernahme des Amtes und nicht mit der Eintragung ins Handelsregister ist der Geschäftsführer verpflichtet und haftet bei Verletzung4. Keine „Geschäftsführer“ sind die nach § 57 ZPO bestellten Prozessvertreter.

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Unstreitig haftet auch der Geschäftsführer, dessen Bestellung mit Mängeln behaftet ist, sofern er nur tatsächlich dessen Aufgaben wahrnimmt5. Streitig ist, ob dies nur gilt, wenn zumindest ein tatsächlicher Bestellungsakt vorhanden ist6, oder ob eine dauerhafte Leitung ausreicht. Zuzustimmen ist der Ansicht, dass nicht jeder, der in irgendeiner Weise in Einzelfragen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt, auch nach § 43 haftet. Den Mitgliedern des Betriebsrates oder der Arbeitnehmerorganisation, die Einfluss auf die Arbeitsbedingungen und die Löhne und Gehälter nehmen, obliegen keine Leitungspflichten. Anders ist die Lage jedoch zu beurteilen, wenn ein Gesellschafter oder ein Dritter trotz fehlerhafter Bestellung7 in Kenntnis durch mindestens einen Gesellschafter wie ein Geschäftsführer handelt. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob nur auf einen Geschäftsführer dauerhaft Einfluss genommen wird oder ob „er selbst wie ein Geschäftsführer die Geschäfte der GmbH“ führt8. Aus denselben Erwägungen haftet nicht nur der tatsächlich bestellte Geschäftsführer, der als Strohmann tätig ist, nach § 439, sondern auch die Person, die nach § 6 Abs. 2 vom Amt des Geschäftsführers ausgeschlossen ist, aber tatsächlich wie ein Geschäftsführer dauerhaft die Gesellschaft leitet, also der Hintermann10.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

BGH, NJW 1994, 2027. BGH v. 18. 3. 1976 – II ZR 210/74, zit. nach Fleck, WM Sonderbeilage Nr. 3/1981, S. 6. Für die AG: BGHZ 42, 287. BGH, WM 1986, 789. RGZ 144, 387; RGZ 152, 277; BGHZ 47, 343; BGHZ 129, 30; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 51; Goette, Die GmbH, Rdnr. 191. Reich, DB 1967, 1664 f.; vgl. auch BGHSt. 21, 101. BGHZ 129, 30; OLG Düsseldorf, DB 1994, 371; Goette, Die GmbH, Rdnr. 191. So aber: BGH, GmbHR 1974, 9. Vgl. hierzu und zu sonstigen Haftungstatbeständen für Strohmanngeschäftsführer: Siegmann/Vogel, ZIP 1994, 1821. A.A. BGHZ 31, 277; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Marsch-Barner/ Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 46 Rdnr. 5.

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b) Gesellschafter und Konzernleitungsgesellschaft aa) Gesellschafter, die sich darauf beschränken, im Rahmen der Gesellschafterversammlung ihre Mitverwaltungsrechte wahrzunehmen und hierbei ihr Stimmrecht auszuüben, haften weder unmittelbar noch analog nach § 431. Das gilt sowohl bei der Entscheidung über die Unternehmenspolitik als auch für Einzelweisungen im Rahmen des Tagesgeschäfts gegenüber den Geschäftsführern. Der einzelne Gesellschafter hat im Verhältnis zur Gesellschaft keine organschaftliche Pflicht, die Unternehmenspolitik mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu bestimmen oder gar die Geschäftsführer zu überwachen2. Der Gesellschafter verwaltet kein fremdes Vermögen. Er nimmt auch kein fremdes Vertrauen in Anspruch. Würde man an die Ausübung der Mitverwaltungsrechte durch den einzelnen Gesellschafter die Maßstäbe des § 43 anlegen, so könnten nur noch entsprechend ausgebildete und erfahrene Personen Gesellschafter einer GmbH werden. Er nimmt nur sein in der Mitgliedschaft begründetes Mitverwaltungsrecht wahr. In Betracht kommt insoweit nur eine Haftung aus Verletzung der gesellschafterlichen Treupflichten3 und aus § 826 BGB4.

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Dies gilt für jeden Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Höhe seiner Beteiligung. Auch ein Mehrheitsgesellschafter, der die Unternehmensleitung den Geschäftsführern überlässt, haftet daher weder nach § 43, wenn er punktuell Fragen der Unternehmensleitung durch sein Stimmrecht entscheidet, noch, wenn er die Geschäftsführer bei ihrer Tätigkeit nicht sorgsam überwacht5. S. ferner Rdnr. 139.

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bb) In der Lehre ist mit unterschiedlicher Begründung, nämlich wegen Verletzung eines mitgliedschaftlichen Sonderrechtsverhältnisses6, wegen Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht7 oder wegen des Verhaltens des Ge-

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1 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 68; Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461; Uwe H. Schneider, BB 1981, 257; Flume, ZHR 144 (1980), 18, 31; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 88; Ulmer, GmbHR 1984, 262; Ulmer, ZGR 1985, 606; Konzen, NJW 1989, 2985; Wilhelmi, DZWiR 2003, 51; a.A. bei Beschlüssen zur Unternehmensleitung: Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 322 ff.; Krebs, Geschäftsführungshaftung, 1991, S. 230 ff., 250 ff. (Gesamtanalogie zu §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 AktG); Immenga, GmbHR 1973, 8 f.; Thöni, GmbHR 1989, 187: aber Anwendung von § 708 BGB analog; zum Ganzen: Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006. 2 So aber Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S. 285 ff., 336 ff. 3 S. dazu besonders Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen ..., 1996, S. 75 f. Ziemons überdehnt aber die Anforderungen, wenn sie die Gesellschafter zur Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung im Rahmen von Weisungsbeschlüssen verpflichtet. 4 BGHZ 31, 258, 278; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen ..., 1996, S. 183 ff.; Boesebeck, GmbHR 1960, 118, 121. 5 A.A. Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, S. 341; weitergehend Wilhelm, DB 1986, 2113, 2118. 6 Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577, 3579. 7 Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 190 ff.; Winter, ZGR 1994, 570, 580; Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2026; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 283 ff., 321.

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sellschafters als faktischer Geschäftsführer1 eine Innenhaftung der Gesellschafter wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs abgeleitet worden. Das würde bedeuten, dass Gesellschafter schon wegen fahrlässiger Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft haften. 25a

Die jüngste höchstrichterliche Rechtsprechung ist dem nicht gefolgt. Hiernach haften Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen („existenzvernichtender Eingriff“). Der II. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung vom 16. 7. 2007 (Trihotel)2 das Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur aufgegeben und ordnet den existenzvernichtenden Eingriff nunmehr als eine besondere Fallgruppe des § 826 BGB ein, die entsprechend den Schutznormen der §§ 30, 31 als Innenhaftung ausgestaltet ist3. Der objektive Tatbestand der Existenzvernichtungshaftung verlangt gemäß § 826 BGB eine sittenwidrige Schädigung, und zwar in Form einer planmäßigen Entziehung des Gesellschaftsvermögens zu Lasten der Gläubiger und zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten4 („Selbstbedienung des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft“)5. Dritter können auch dem Gesellschafter nahestehende Personen oder mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen sein. Nicht gegen die guten Sitten verstößt dagegen der Gesellschafter, der bei Weisungen oder faktischer Einflussnahme bewusst unternehmerische Risiken eingeht und wirtschaftliche Verluste in Kauf nimmt. Umgekehrt wird man die Grenze zur Sittenwidrigkeit nicht allein am Ermessensspielraum eines gewissenhaften Geschäftsleiters festmachen können6. Eine Überschreitung des kaufmännisch Vertretbaren kann allenfalls ein Indiz für eine gläubigerschädigende Motivationslage des Gesellschafters sein. Als weiteres Tatbestandsmerkmal muss der Entzug des Gesellschaftsvermögens schließlich die Insolvenzreife herbeigeführt oder die Insolvenz der Gesellschaft vertieft haben. Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz des Gesellschafters voraus. Bedingter Vorsatz genügt. Tatbestandsmäßig handelt daher auch derjenige, der die mit dem Eingriff verbundene faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten billigend in Kauf nimmt7. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu ersetzende Schaden sowohl den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens als auch weitergehende sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs8. Die Schadensersatzpflicht ist jedoch der Höhe nach begrenzt. Zu ersetzen sind nur derjenige Betrag, der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbind-

1 Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1842; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1562. 2 BGH, GmbHR 2007, 927 mit Komm. Schröder; Weller, ZIP 2007, 1681; Paefgen, DB 2007, 1907; J. Vetter, BB 2007, 1965; s. auch schon etwa Wagner, in: FS Canaris, 2007, Band II, S. 473. 3 BGH, GmbHR 2007, 927, 930. 4 BGH, GmbHR 2007, 927, 930 Rdnr. 22, 931 Rdnr. 30. 5 BGH, GmbHR 2007, 927, 931 Rdnr. 29; s. dazu auch Weller, ZIP 2007, 1681, 1685 (der Zweck des Gesellschafterhandelns muss primär egoistisch motiviert sein). 6 So aber wohl Schröder, GmbHR 2007, 935. 7 BGH, GmbHR 2007, 927, 931 Rdnr. 29; s. dazu auch Paefgen, DB 2007, 1907, 1910. 8 BGH, GmbHR 2007, 927, 932 Rdnr. 39; dazu Weller, ZIP 2007, 1681, 1686.

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lichkeiten erforderlich ist, sowie die durch den Eingriff verursachten Kosten für das Insolvenzverfahren1. Der Anspruch aus § 826 BGB ist nicht subsidiär, sondern steht selbständig neben dem Anspruch nach §§ 30, 31 BGB (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz). Die Beweislast für das Vorliegen eines existenzvernichtenden Eingriffs trägt die Gesellschaft als Anspruchsgläubigerin.

25b

Stellungnahme: Der Wende der Rechtsprechung ist nachhaltig zuzustimmen. Gesellschafter haften nicht für fahrlässig fehlerhafte Weisungen. Eine solche fahrlässige Verhaltenshaftung wäre eine höchst problematische Durchbrechung der institutionalisierten Haftungsbeschränkung. Die neue Rechtsprechungslinie lässt sich zudem als geeignetes Lösungsmodell für die Fälle des qualifiziert faktischen Konzerns heranziehen2.

25c

GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007): Vorgesehen ist, in § 64 Abs. 2 einen neuen Satz 3 einzufügen. Hiernach haftet ein Geschäftführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt nicht erkennbar. Diese Haftung, die ausdrücklich der Entwurfsbegründung einen Teilbereich der Existenzvernichtungshaftung erfassen soll3, betrifft indessen nur den Geschäftsführer (dazu Rdnr. 287). Für den Gesellschafter verbleibt es hingegen bei der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB.

25d

cc) Die Haftung nach § 826 BGB gegenüber der Gesellschaft wegen existenzvernichtenden Eingriffs besteht auch für mittelbare Gesellschafter4. Entschieden ist das für den Fall, dass der mittelbare Gesellschafter einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, also eine Abhängigkeit i.S.v. § 17 AktG besteht.

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Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Gesellschafter haftet, wenn er faktisch das Unternehmen der Gesellschaft leitet, also nicht nur einzelne Entscheidungen bestimmt, ohne zugleich als Geschäftsführer bestellt zu sein. Das ist jedoch streitig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt darüber hinaus auch ein nach außen hervortretendes üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln5. Das überzeugt nicht. Vielfach wird angenommen, hier gehe es nur um die Begrenzung der Mehrheitsmacht durch besondere Treuepflichten, die dem Mehrheitsgesellschafter obliegen. Wer jedoch dauerhaft die Unternehmensleitung übernimmt, für den stellt sich nicht nur die Frage nach den Grenzen seiner Befugnis, sondern er übernimmt Handlungspflichten6. So treffen den faktischen Geschäftsführer auch die gesetzlichen 1 BGH, GmbHR 2007, 927, 934 Rdnr. 55 und 57. 2 S. dazu Paefgen, DB 2007, 1907, 1911; das Konzept des qualifiziert faktischen Konzerns war schon früher aufgegeben worden: BGHZ 122, 123, 130; aufgegeben in BGHZ 149, 19 (Bremer Vulkan); BGHZ 151, 181 (KBV); BGH, ZIP 2004, 2138 (Rheumaklinik). 3 Vgl. BR-Drucks. 354/07, S. 106. 4 BGH, GmbHR 2007, 927 (Trihotel). 5 BGHZ 104, 48; BGH, WM 2002, 960; a.A. Burgard, NZG 2002, 608. 6 Wie hier: Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 118, 179; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 45; Krebs, Geschäftsführungshaftung, 1991, S. 230, 250; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 13; Ulmer, GmbHR 1984, 262; Konzen, NJW 1989, 2986.

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Pflichten des Geschäftsführers, wie etwa die Pflicht, das Stammkapital zu erhalten, die Steuern abzuführen usw. Hinzu kommen Überwachungspflichten usw. Da es hierbei nicht darauf ankommen kann, ob eine Bestellung zum Geschäftsführer überhaupt rechtlich zulässig wäre, kann analog § 43 auch eine juristische Person haften. 27

Es kann auch keinen Unterschied machen, ob der Gesellschafter nur faktisch auf die Geschäftsführer einwirkt, ob er auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung durch Weisungsbeschlüsse dauerhaft die Unternehmensleitung wahrnimmt1 oder ob der Mehrheitsgesellschafter durch seine von ihm abhängigen Organmitglieder die Leitung bestimmt. Aus diesem Grund ist das herrschende Unternehmen im Konzern gegenüber der beherrschten Gesellschaft auch dann zur Leitung unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verpflichtet, wenn es im mehrstufigen Konzern nur mittelbar an der GmbH beteiligt ist2. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich um eine 100%ige Tochtergesellschaft handelt3.

28

Verletzt der beherrschende Gesellschafter seine Leitungspflichten, gibt er Weisungen, die der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes widersprechen, so haftet er für den entstandenen Schaden. Das Entsprechende gilt im zweistufigen ebenso wie im mehrstufigen Konzern für das herrschende Unternehmen. Im Einzelfall obliegt es dem herrschenden Unternehmen darzutun und zu beweisen, dass die vom abhängigen Unternehmen behauptete schädigende Handlung entweder nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht pflichtwidrig ist4.

4. Die Pflichtverletzung als Tatbestandsmerkmal a) Haftung nur bei eigener Pflichtverletzung 29

aa) Der Geschäftsführer ist gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen: – Der Geschäftsführer muss durch positives Tun oder durch Unterlassen5 eine organschaftliche Pflicht, die ihm persönlich gegenüber der Gesellschaft obliegt, verletzt haben. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. – Die Pflichtverletzung muss einen Schaden bei der Gesellschaft verursacht haben. – Der Geschäftsführer muss schuldhaft gehandelt haben. 1 So aber: Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 464. 2 OLG Saarbrücken, AG 1980, 26, 28; Uwe H. Schneider, ZGR 1980, 511, 532 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 256 ff.; Flume, Die juristische Person, 1983, S. 88; a.A. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 349 ff.; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 413; Ulmer, NJW 1986, 1572, 1582; krit.: Immenga, ZGR 1978, 276; s. auch Rdnr. 377. 3 S. dazu BGHZ 119, 261; BGHZ 122, 336. 4 BGH, WM 1979, 941; Uwe H. Schneider, ZGR 1975, 292; Krebs, Geschäftsführungshaftung, 1991, S. 318 (für beherrschenden Gesellschafter). 5 Vgl. etwa KG, GmbHR 1959, 257.

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Damit werden die Bestimmung der Pflichten, die dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegen, ihr Inhalt und die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Pflichten verletzt sind, zum zentralen Problem der Verantwortung und der Haftung des Geschäftsführers. Innerhalb des Pflichtenkreises der Geschäftsführer sind mehrere Bereiche zu unterscheiden:

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– Der Geschäftsführer hat die Pflicht, im Rahmen der durch die Gesellschafter gesetzten Vorgaben den Gesellschaftszweck aktiv zu verfolgen. Bei wirtschaftlicher Zielsetzung ist das Unternehmen zu leiten, bei ideeller Zielsetzung ist der ideelle Zweck der Maßstab des Handelns. – Der Geschäftsführer hat Kooperationspflichten im Verhältnis zu den anderen Organen der Gesellschaft, etwa bei der Vorbereitung der Gesellschafterversammlung, Berichts- und Auskunftspflichten usw.1 – Der Geschäftsführer hat gesetzliche Pflichten zum Schutz Dritter, insbesondere der gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Gesellschaft. – Der Geschäftsführer hat Loyalitätspflichten. Über die Leitungsverantwortung hinaus hat der Geschäftsführer die Interessen der Gesellschaft zu fördern oder jedenfalls auf sie Rücksicht zu nehmen. bb) Die Verantwortung trägt zwar das Gesamtorgan, Adressat der Pflichten ist aber der einzelne Geschäftsführer. Geschäftsführer haften daher nur für eigene Pflichtverletzungen. Pflichtverletzungen durch andere Geschäftsführer, durch Mitarbeiter oder durch Dritte werden einem Geschäftsführer nicht zugerechnet. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob es sich um zuweisungsfähige oder delegierbare Aufgaben, oder ob es sich um Aufgaben handelt, die der Geschäftsführer persönlich wahrzunehmen hat2. Die Arbeiter und Angestellten der Gesellschaft, die Prokuristen3, die Rechtsanwälte, die Steuerberater und die Wirtschaftsprüfer, die die Gesellschaft beraten, sind nicht die Erfüllungsgehilfen der Geschäftsführer, sondern sie werden für die Gesellschaft tätig4. Rechtswidrige Handlungen durch diesen Personenkreis begründen daher allein noch keine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers. Die Geschäftsführer haften auch nicht nach § 831 BGB5. Wohl aber kann den Geschäftsführer der Vorwurf treffen, er habe eine Aufgabe nicht delegieren dürfen, oder er habe seine Organisationsund Überwachungspflichten nicht sorgsam wahrgenommen (s. Rdnr. 41 ff.).

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cc) Der Geschäftsführer hat seine Pflichten verletzt, wenn er nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewendet hat. Das gilt sowohl im Rahmen der Unternehmensleitung als auch bei der Beachtung der Loyalitätspflichten.

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1 Karsten Schmidt, ZZP 92 (1979), 212, 215: sekundäre Organpflichten; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 668: „Nebenpflichten“. 2 A.A. Fleck, GmbHR 1974, 225: Anwendung von § 278 BGB bei Erfüllung von nicht delegierbaren Pflichten des Geschäftsführers. 3 Dazu: BGHZ 13, 65. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 484. 5 BGH, NJW 1974, 1371 = GmbHR 1974, 184; a.A. Fleck, GmbHR 1974, 233, soweit er sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eines Gehilfen bedient.

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Inhaltlich entspricht dies der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, wie sie § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG fordert. Sie geht über die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes hinaus; denn verlangt wird die Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat1.

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Dadurch unterscheidet sich der Pflichtenkreis des Geschäftsführers von den Möglichkeiten eines Einzelkaufmannes. Die Stellung des Geschäftsführers wird zugleich durch die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, und durch das Vertrauen geprägt, das die Gesellschafter dem Geschäftsführer durch die Übertragung der Verantwortung für das Unternehmen entgegenbringen. Die Geschäftsführer handeln nicht für ihr eigenes, sondern für ein fremdes Unternehmen. b) Der Grundsatz der Gesamtverantwortung

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Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so gilt unabhängig von der Ausgestaltung der Vertretungs- und der Geschäftsführungsbefugnis der Grundsatz der Gesamtverantwortung2. Auf ein Mitverschulden seiner Mitgeschäftsführer kann sich ein Geschäftsführer nicht berufen3. Jeder Geschäftsführer hat für die Gesetzmäßigkeit der Unternehmensleitung, für die Einhaltung der Bestimmungen der Satzung und der Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung sowie die Zweckmäßigkeit einzustehen. Bei Beschlüssen aller Mitgeschäftsführer darf sich kein Geschäftsführer blind auf den anderen verlassen, sondern muss selbst kritisch den Sachverhalt würdigen4.

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Die Geschäftsführer haben jedoch nicht jede einzelne Maßnahme im Unternehmen selbst vorzunehmen oder zu überwachen, sondern sie können und müssen sich auf ihre Führungsfunktion beschränken. Der Grundsatz der Gesamtverantwortung hindert nicht, durch die Satzung, durch Gesellschafterbeschluss oder durch ausdrücklichen Beschluss der Geschäftsführer5, bestimmte Entscheidungsbereiche einzelnen Mitgeschäftsführern zuzuordnen (Zuweisung, Geschäftsverteilung) und auf nachgeordnete Mitarbeiter zu übertragen (Delegation). Ist dies in ordnungsgemäßer Weise geschehen, so tragen die Geschäftsführer nur noch die Führungsverantwortung. Der nicht zuständige Geschäftsführer hat sich aus dem Geschäftsbereich des anderen Geschäftsführers herauszuhalten6. Der Inhalt der Leitungspflichten des Geschäftsführers wird folglich auch durch die Aufgabenteilung bestimmt. Es fehlt nicht nur am Verschulden, wenn bei zulässiger interner Geschäftsverteilung ein Geschäftsführer von Un1 RGZ 64, 257; OLG Bremen, GmbHR 1964, 8; OLG Zweibrücken, NZG 1999, 506. 2 Anstelle vieler: BGH, GmbHR 1990, 298; BGH, GmbHR 1997, 26; BFHE 141, 443 = GmbHR 1985, 30; BFH, GmbHR 1986, 288 = WM 1986, 1023. 3 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79. 4 S. etwa BGH, WM 1994, 1030. 5 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12, 78; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 280; a.A. BFHE 141, 443. 6 Österr. OGH, ÖJZ 1980, 14.

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regelmäßigkeiten im Geschäftsbereich seines Mitgeschäftsführers nichts wusste und hierbei auch seine allgemeine Überwachungspflicht nicht verletzt hatte, sondern schon an der Pflichtverletzung. aa) Geschäftsverteilung Die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Geschäftsverteilung („Ressortleitung“) werden nicht einheitlich bestimmt (zur Anerkennung der Geschäftsverteilung bei Erfüllung der steuerrechtlichen Pflichten s. Rdnr. 370 und zur Geschäftsverteilung bei Abführung der Sozialversicherungsbeiträge s. Rdnr. 386). Allgemein gilt: Eine Geschäftsverteilung wird rechtlich nur anerkannt1,

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– wenn der Entscheidungsbereich der Geschäftsverteilung zugänglich ist2. Grundsätzliche Fragen, wie etwa die Vorbereitung der Geschäftspolitik, müssen in der Zuständigkeit des Gesamtgremiums der Geschäftsführer zwingend auch dann verbleiben, wenn Einzelgeschäftsführungsbefugnis besteht (s. Rdnr. 42 ff.); – wenn eine eindeutige schriftliche Klarstellung erfolgt, welcher Geschäftsführer für welchen Bereich zuständig ist3. Für die Geschäftsverteilung bei Erfüllung der steuerlichen Pflichten verlangt der Bundesfinanzhof zur Anerkennung ausdrücklich die Schriftform4; und – wenn der zuständige Geschäftsführer die erforderliche persönliche und fachliche Qualifikation besitzt, um die zugewiesenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen5. Der zur Wahrnehmung der Ressortaufgaben zuständige Geschäftsführer nimmt nach ordnungsgemäßer Geschäftsverteilung weiterhin Geschäftsführungsaufgaben wahr. Er trägt für die ihm zugewiesenen Aufgaben die volle Handlungsverantwortung nach § 43.

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Für die anderen Geschäftsführer ist die Verantwortung begrenzt. Sie haben fehlerhafte Maßnahmen in den Ressorts, für die sie nicht zuständig sind, nicht zu vertreten6. Bei rechtlich anerkannter Geschäftsverteilung verbleibt aber bei

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1 Meiner Kommentierung in der 7. Aufl. nahezu wörtlich folgend: Sina, GmbHR 1990, 66. 2 BGH, GmbHR 1990, 500, 503; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 282; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 30. 3 BFH, ZIP 1984, 1345; BFH, WM 1986, 1024 = GmbHR 1986, 288; krit. Medicus, GmbHR 1998, 9, 16; a.A. Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 11: faktische Aufteilung genügt; zur Schriftform der Geschäftsordnung allgemein: Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 637; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 83, 86 ff.; Dreher, ZGR 1992, 22, 59; E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 31; a.A. Lutter/Hommelhoff, § 37 Rdnr. 37. 4 BFHE 141, 443, 447 mit Anm. Wilke, GmbHR 1985, 309; BFH, WM 1986, 1023; BFH, GmbHR 1989, 170. 5 BFH/NV 1997, 11 = GmbHR 1998, 203. 6 BGH, WM 1985, 1293, 1294; BGH, WM 1986, 789; BFHE 141, 443, 447; Geßler, NB 1972, Heft 2, S. 13; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 298; Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 14.

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jedem Geschäftsführer, auch wenn er für ein bestimmtes Ressort nicht zuständig ist, eine Informations- und Überwachungsverantwortung. Er hat sich über die grundlegenden mit der Leitung verbundenen Aufgaben in regelmäßigen Abständen zu informieren1. Er hat sich regelmäßig zu informieren, ob der Mitgeschäftsführer weiterhin die Qualifikation besitzt, um die zugewiesenen Aufgaben zu bewältigen2, und ob er seinen Aufgaben auch tatsächlich nachkommt. Entstehen Zweifel an der Zuverlässigkeit oder bestehen Verdachtsmomente für Pflichtverletzungen, so sind die anderen Geschäftsführer verpflichtet, dem nachzugehen3. Im Zweifel sind die Einzelentscheidung und bei schweren Zweifeln ist der gesamte Aufgabenbereich in das Gesamtgremium zurückzuholen („Rückholpflicht“)4. Drohen schwere Nachteile für die Gesellschaft und sind die Mitgeschäftsführer nicht bereit, dem abzuhelfen, so ist zunächst zu widersprechen („Widerspruchspflicht“). Sodann sind die Gesellschafter zu unterrichten („Unterrichtungspflicht“)5. Die Möglichkeit beruflicher Nachteile entlastet ebenso wenig wie die Tatsache, dass ein Geschäftsführer eine dominierende Stellung hat und sich die Mitgeschäftsführer diesem unterordnen6. Im Ergebnis führt dies dazu, dass der eine Mitgeschäftsführer wegen einer fehlerhaften Entscheidung, der zweite Geschäftsführer wegen mangelhafter Überwachung und der dritte Geschäftsführer deshalb pflichtwidrig gehandelt haben kann, weil er gegen die Entscheidung nicht vorgegangen ist. 40

Für „sachnähere Ressortleiter“ bestehen keine weitergehenden Überwachungspflichten7. Nur vom Vorsitzenden der Geschäftsführung darf man eine erhöhte Überwachung und im Zweifel Nachforschung erwarten; denn seine Aufgabe besteht auch in der Koordination. In der Krise der Gesellschaft verschärfen sich die Pflichten8. Doch darf dies nicht dazu führen, dass eine Geschäftsverteilung nicht mehr anerkannt wird. bb) Delegation

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Die Geschäftsführer in ihrer Gesamtheit und der zuständige Ressortleiter brauchen nicht jede einzelne Maßnahme im Unternehmen der Gesellschaft selbst vorzunehmen, sondern können im Rahmen des unternehmerischen Ermes1 BGH, DStR 1994, 1092 (Goette); BGH, DStR 1995, 1639 (Goette) = GmbHR 1995, 653; BGH, GmbHR 2004, 304; Uwe H. Schneider, DB 1993, 1909; Habersack, WM 2005, 2360; weitergehend: BFH/NV 1998, 203. 2 BGHZ 133, 370, 375 = GmbHR 1997, 25; BGH, WM 1985, 1294; BGH, WM 1986, 789 = WuB, II C. § 43 GmbHG 5.86 (Rümker); BGH, GmbHR 1995, 654; BFH, WM 1986, 1023; BFH, GmbHR 1989, 171; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11. 3 BGH, WM 1985, 1293; BGH, WM 1995, 1665; s. auch OLG Hamburg, AG 2001, 144. 4 BGH, WM 1985, 1294; BGH, WM 1986, 789; BFH, WM 1986, 1024; Hans. OLG, GmbHR 1987, 272. 5 BGHZ 13, 65; BGHZ 15, 78; Fleck, GmbHR 1974, 225; vgl. auch BGH, WM 1971, 1548. 6 BGH, GmbHR 1990, 500, 503. 7 So aber VG Frankfurt, WM 2004, 2157 mit Anm. Branscheid, WuB II R. § 34 VAG 1.05; wie hier Habersack, WM 2005, 2360. 8 BGHZ 133, 370 = GmbHR 1997, 25; Habersack, WM 2005, 2362; zurückhaltend: Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, S. 249, 252.

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sens1 die einzelnen Sachfunktionen auf die nachgeordneten Mitarbeiter delegieren. Machen die Geschäftsführer von dieser Delegationsbefugnis Gebrauch, so haben sie insoweit nur für eine ordnungsgemäße Auswahl der Mitarbeiter, ihre den Aufgaben angemessene Einweisung2 und Information sowie die erforderliche Überwachung einzustehen3. Im Blick hierauf sind etwa Arbeitnehmer auf sicherheitsrelevanten Arbeitsplätzen auf ihre körperliche Leistungsfähigkeit zu untersuchen und laufend zu überwachen4. Ferner ist regelmäßig zu prüfen, ob die Mitarbeiter und – bei mehrfach gestufter Hierarchie – die unmittelbar nachgeordneten Geschäftsbereichsleiter ihren Aufgaben angemessen nachkommen, ob sie die Führungsaufgaben im Verhältnis zu ihren Mitarbeitern wahrnehmen und ihre Pflichten im Verhältnis zu den Geschäftsführern (Information usw.) und gegenüber Dritten erfüllen (Führungsverantwortung)5. Über die öffentlichrechtlichen Normen, etwa des Umweltschutzrechts, des Kartellrechts usw., sind die Mitarbeiter nicht nur eindringlich zu belehren, sondern die Einhaltung der Vorschriften ist auch laufend stichprobenartig zu überwachen6. cc) Grenzen für Geschäftsverteilung und Delegation Aus dem Gesetz, aus der Satzung und aus der Führungsverantwortung des Geschäftsführers ergeben sich Grenzen für die Zuweisung von Aufgaben an die Mitgeschäftsführer und für die Delegation an nachgeordnete Mitarbeiter. Der Kernbereich zwingender Gesamtzuständigkeit ist bei der GmbH jedoch erheblich kleiner als bei der AG7, weil der einzelne von mehreren Geschäftsführern von der Geschäftsführung auch weitgehend ausgeschlossen werden kann (str.; s. dazu bei § 37 Rdnr. 37). Von der Möglichkeit einer Zuweisung und Delegation kann die Erfüllung bestimmter der Gesellschaft oder den Geschäftsführern persönlich auferlegter gesetzlicher Pflichten ausgenommen sein, wie etwa die Erfüllung bestimmter Meldepflichten gegenüber dem Handelsregister (s. etwa 1 BGHZ 152, 280, 287; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 32 Rdnr. 85; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2204. 2 Zu weitgehend: BGHZ 134, 307 = GmbHR 1997, 309. 3 BGHZ 134, 307 = GmbHR 1997, 307 (zumal in der Krise); BGH, GmbHR 1990, 207; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 18; Großfeld/Noelle, AG 1986, 275; Medicus, GmbHR 1998, 9; Uwe H. Schneider, DB 1993, 1909; Menzer, GmbHR 2001, 511; für die steuerlichen Pflichten: BFH/NV 1989, 72; BFH, BStBl. II 1991, 284; s. auch unten bei Rdnr. 370. S. ferner auch die Regelung nach der Schweizerischen Aktienrechtsreform 1992. In Art. 754 Abs. 2 OR heißt es: „Wer die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, haftet für den von diesem verursachten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat“. 4 Bergau, NZA 1988, 90: keine Aids infizierten Piloten. 5 Österr. OGH, GesRZ 1981, 113; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15. 6 Zu der sehr weitgehenden, teilweise überzogenen Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 130 OWiG, insbesondere aufgrund der Verletzung der Organisationspflichten bei Kartellverstößen: BGH, WuW/E 1799, 2202, 2205, 2206, 2148, 2262 und 2394 sowie Brunner, Der Täterkreis bei Kartellordnungswidrigkeiten, 1986; Herrmanns, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1984/85, 1986, S. 15; Tessin, BB 1987, 984. 7 Zur Lage bei der AG: K.-P. Martens, in: FS Fleck, 1988, S. 191.

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oben § 7 Rdnr. 10) und die Insolvenzantragspflicht1. Soweit die Erfüllung der gesetzlichen Pflicht zuweisungsfähig ist, also in die Verantwortung eines Geschäftsführers gegeben werden kann, wie etwa die ordnungsgemäße Buchführung oder die Wahrnehmung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft, obliegen den anderen Geschäftsführern besonders strenge Überwachungspflichten (s. dazu Rdnr. 370). 43

Aus dem Grundsatz der Gesamtverantwortung folgt, dass auch bei Einzelgeschäftsführung Maßnahmen, die für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung sind, vom Gesamtgremium entschieden werden müssen2. Aus diesem Grund sind die Vorbereitung der Pläne für die Unternehmenspolitik3, die Festlegung der Organisationsstruktur, die Geschäftsverteilung, die Auswahl und Überwachung der leitenden Mitarbeiter und existentielle Entscheidungen, wie etwa wesentliche Veränderungen in der Produktpalette, die Ausgliederung der Datenverarbeitung, der Wechsel der Hausbank usw., weder zuweisungsfähig noch delegierbar4. Setzen sich die Geschäftsführer über das Delegationsverbot hinweg, so können sie auch dann schadensersatzpflichtig werden, wenn den Mitarbeiter kein Vorwurf trifft. Die Pflichtverletzung durch den Geschäftsführer liegt darin, dass er die Entscheidung nicht selbst vorgenommen hat.

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Die Satzung kann, unabhängig hiervon, ausdrücklich bestimmte Entscheidungen zwingend dem Gesamtgremium der Geschäftsführer zuweisen, etwa die Vergabe von Krediten ab einer bestimmten Höhe, die Veräußerung von Grundstücken usw. Aus der Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis kann im Wege der Auslegung zu entnehmen sein, ob die Gesellschafter Entscheidungen in bestimmter Weise behandelt sehen wollen5. dd) Outsourcing

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Auch die Auslagerung von unternehmerischen Aufgaben auf selbständige Dienstleister (Outsourcing), sei es auf konzernfreie Unternehmen oder auf Konzernunternehmen, steht im unternehmerischen Ermessen des Geschäftsführers. Deshalb greifen die allgemeinen Grenzen des unternehmerischen Ermessens auch hier. Das Outsourcing muss rechtlich zulässig sein und es darf nicht gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung verstoßen. Liegt aber eine zulässige „externe Delegation“ vor, haftet der Geschäftsführer nur für die sorgfältige Auswahl des Dienstleisters und für dessen Überwachung6. § 25a 1 BGH, GmbHR 1994, 461 (Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens); s. ferner die Aufzählung bei Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473. 2 BGH, GmbHR 1990, 500, 503; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 44 Rdnr. 77; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 282. 3 Dreher, ZGR 1992, 57. 4 BGH, WM 1971, 1548, überschlägige Prüfung der Kalkulation; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 484 f.; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 513; weitere Beispiele bei Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 283. 5 BGHZ 13, 65. 6 E. Vetter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 17 Rdnr. 88.

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KWG konkretisiert die aufsichtsrechtlichen Anforderungen1. Das lässt sich auch gesellschaftsrechtlich fruchtbar machen. Pflichtverletzungen des Dienstleisters gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Dritten muss sich der Geschäftsführer nicht zurechnen lassen2.

5. Die Pflicht zur Unternehmensleitung a) Zuständigkeit und Pflichteninhalt Die Zuständigkeit zur Unternehmensleitung ist zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern aufgeteilt. Die Gesellschafter bestimmen zwar über die Grundsätze der Unternehmenspolitik. Die Geschäftsführer haben aber die Pflicht, entsprechende Vorschläge auszuarbeiten und in der Folge die grundsätzlichen Entscheidungen in die Praxis umzusetzen. Sie haben den organisatorischen Rahmen und das Tagesgeschäft zu verantworten. Ihnen obliegen demnach3

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– das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis, – die Planung der Unternehmenspolitik und die Beratung der Gesellschafter, – die Umsetzung der Grundsätze der Unternehmenspolitik, die von den Gesellschaftern aufgestellt sind (s. § 37 Rdnr. 10 ff.), – die Umsetzung von Einzelweisungen der Gesellschafter und – alle unternehmerischen Entscheidungen, soweit sie nicht durch die Gesellschafter vorbestimmt sind, – die Ausrichtung der internen Organisation des Unternehmens nach Gesetz und Satzung. b) Pflicht zur Konzernleitung Zu den Pflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft gehört auch die Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte aus Beteiligungen der Gesellschaft.

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Ist die Gesellschaft herrschendes Unternehmen im Konzern, so ist zu unterscheiden

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– zwischen den Pflichten des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Konzernleitung im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft (s. bei § 37 Rdnr. 65) – und den Pflichten zur ordnungsgemäßen Konzernleitung, die den Geschäftsführern im Verhältnis zu den einzelnen Konzernunternehmen auferlegt sind (s. Rdnr. 419 ff.). Im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft ist die Konzernleitung für den Geschäftsführer ein Teil der allgemeinen Unternehmensleitung (s. bei § 37 1 S. dazu auch Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 2004, § 25a Rdnr. 36. 2 Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713. 3 Zur Konkretisierung der Leitungspflichten auch Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 147.

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Rdnr. 65). Nimmt der Geschäftsführer daher faktisch über Weisungen oder als Organmitglied (Personenidentität) Einfluss auf Maßnahmen, die bei Tochtergesellschaften verwirklicht werden, unterlässt er es, gegen mittelbare verdeckte Gewinnausschüttungen vorzugehen1, verletzt er seine Loyalitätspflichten, weil er Geschäftschancen der Tochtergesellschaft an sich zieht (s. Rdnr. 420), oder überwacht er die Tochtergesellschaften schlecht2, so macht er sich schadensersatzpflichtig. Die GmbH erwirbt einen eigenen Anspruch3. Bei fehlerhafter Beteiligungsverwaltung liegt der Schaden in der Wertminderung der Anteile. Bei fehlerhafter Konzernleitung kann Ersatz des Schadens verlangt werden, der beim Konzernunternehmen entstanden ist. Zu leisten ist aber an das Konzernunternehmen4. c) Maßstäbe und Grenzen für unternehmerische Entscheidungen aa) Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens 50

Die Pflichten der Geschäftsführer zur Unternehmensleitung sind durch das Gesetz, durch die Satzung, durch Geschäftsordnung, durch Einzelweisungen und durch unbeschriebene Regeln teils inhaltlich bestimmt, teils begrenzt. Zugleich unterliegt die Wahrnehmung der Unternehmensleitung methodischen Grundsätzen.

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Ethische Grundsätze binden zwar die Unternehmensleitung; sie werden jedoch nicht mit den Mitteln des Rechts durchgesetzt, soweit sie sich nicht in Rechtssätzen niedergeschlagen haben. Auf der anderen Seite verletzen die Geschäftsführer nicht ihre Pflichten, wenn sie die Unternehmensleitung an allgemein anerkannten ethischen Grundsätzen ausrichten5.

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Im Einzelnen lässt sich der Inhalt dieser Pflichten, von Ausnahmen abgesehen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz, der Satzung usw. ableiten. Unternehmensleitung ist keine angewandte Normwissenschaft. Juristen sind weder die Vordenker der Unternehmen, noch gewinnen wirtschaftswissenschaftliche Lehrsätze rechtliche Bindungswirkung.

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Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben sich die Geschäftsführer nur innerhalb von näher umschriebenen Grenzen und innerhalb dieser Grenzen an bestimmte Maßstäbe zu halten. Die Geschäftsführer haben einen weiten Ermessensspielraum. Diesen Grundsatz des unternehmerischen Ermessens6 hat 1 Dazu Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279. 2 BGH, WM 1987, 13. 3 Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980, S. 95 ff.; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 237; Uwe H. Schneider, BB 1981, 253; Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279. 4 Ebenso im Ergebnis BGH, WM 1987, 13, 15 = WuB, II A. § 93 AktG 1.87 (Emmerich) = EWiR, § 93 AktG 1/87, 109 (Wiedemann); Uwe H. Schneider, BB 1981, 249, 250. 5 S. dazu auch Wiedemann, ZGR 1980, 147; Lehmann, in: FS Ridder, 1989, S. 211; s. ferner Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989; Mertens, in: FS Goerdeler, 1987, S. 349 und H. P. Westermann, ZIP 1990, 771. 6 Für die AG: BGHZ 135, 244 (ARAG) = ZIP 1997, 883 = EWiR, § 112 AktG 1/97, 678 (Priester); sowie hierzu: Heermann, ZIP 1998, 762; Heermann, AG 1998, 201, 204;

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der II. Senat des BGH in der Entscheidung vom 21. 4. 1997 ausformuliert. Der Geschäftsleitung ist danach ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, „ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist“1. Der Gesetzgeber hat das aufgegriffen und durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. 9. 2005 (UMAG)2 in § 93 Abs. 1 AktG einen neuen Satz 2 mit dem Inhalt eingefügt, dass eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, „wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“. Hierbei hat er sich von der Idee der „Business Judgement Rule“ des amerikanischen Rechts3 leiten lassen. Die Business Judgement Rule ist jedoch zum einen im Blick auf die deutsche Gesetzeslage zu ergänzen. Zum anderen sind die weiteren damit verknüpften Einzelregelungen der amerikanischen Business Judgement Rule noch nicht angesprochen. Deshalb sollte man auch aus inhaltlichen Gründen im GmbH-Recht nicht von der Business Judgement Rule, sondern vom Grundsatz des unternehmerischen Ermessens sprechen. § 43 Abs. 1 enthält keine dem § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG vergleichbare Regelung. Was aber für den Vorstand einer Aktiengesellschaft gilt, kann für die Geschäftsführer einer GmbH nicht anders sein4. Beide treffen unternehmerische Entscheidungen und sind für ihr Handeln gegenüber der Gesellschaft verantwortlich. Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens ist daher bei der Konkretisierung der anzuwendenden Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S.v. § 43 Abs. 1 in gleicher Weise zu berücksichtigen5.

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aaa) Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung Die unwiderlegbare Vermutung pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns setzt ausweislich der Gesetzesbegründung zum UMAG fünf Tatbestandsmerkmale voraus. Verlangt sind im Einzelnen:

1 2 3

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Henze, NJW 1998, 3309, 3310; Horn, ZIP 1997, 1129, 1134; Kindler, ZHR 162 (1998), 101, 105; Lutter, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Bd. 1, 1999, unter IV.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 298; für die GmbH: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Mertens, in: FS Goerdeler, 1987, S. 357; v. Gerkan, ZHR 154 (1990), 39, 55; Schlechtriem, in: Kreuzer (Hrsg.), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 28; Martens, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 609; Priester, ZGR 1993, 524; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 140; für die Genossenschaft: Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 7. BGHZ 135, 244, 253. BGBl. I 2005, 2802. Zur Bedeutung der „Business Judgement Rule“ im amerikanischen Recht: Merkt, USamerikanisches Gesellschaftsrecht, 1991, S. 398 ff.; Bekker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 263 ff.; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 128 ff. et passim; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001, S. 267 ff.; Buxbaum/Uwe H. Schneider, ZGR 1982, 199; Paefgen, AG 2004, 245; Sven H. Schneider, DB 2005, 707. Vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8. Vgl. Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 22.

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– eine unternehmerische Entscheidung, – Handeln zum Wohle der Gesellschaft, – Handeln auf der Grundlage angemessener Information, – Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse, – Handeln im guten Glauben. 56

Eine unternehmerische Entscheidung ist die bewusste Auswahl eines Organs der Gesellschaft aus mehreren tatsächlich möglichen und rechtlich zulässigen Verhaltensalternativen, wobei im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung wegen unvorhersehbarer Sachverhaltsentwicklung noch nicht absehbar ist, welche der zur Verfügung stehenden Alternativen sich als die im Nachhinein für das Unternehmen wirtschaftlich vorteilhafteste herausstellen wird und deshalb die Gefahr besteht, dass die getroffene Wahl im Nachhinein von Dritten als von Anfang an erkennbar falsch angesehen wird1. Wesentliches Merkmal der unternehmerischen Entscheidung ist damit eine vom Geschäftsführer notwendigerweise vorzunehmende Prognose. Demgegenüber kommt dem Geschäftsführer kein unternehmerisches Ermessen bei gebundenen Entscheidungen zu (dazu Rdnr. 74). Hierzu zählen Verletzungen der Treupflichten, die Nichtbeachtung gesetzmäßiger Weisungen der Gesellschafterversammlung sowie generell Verstöße gegen die Rechtsordnung und die Satzung. Für illegales Verhalten gibt es keinen „sicheren Hafen“2. Möglich ist aber, dass die Art und Weise der Umsetzung pflichtgebundener Entscheidungen Handlungsalternativen eröffnen; dann lebt der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens insoweit wieder auf3.

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Das Handeln des Geschäftsführers muss dem Wohle der Gesellschaft dienen. Gemeint ist das Unternehmensinteresse (s. Rdnr. 64). Verlangt ist, dass der Geschäftsführer sein Handeln ausschließlich am Unternehmenswohl ausrichtet4. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Geschäftsführer bei seiner Entscheidung von Sonderinteressen und sachfremden Erwägungen beeinflussen lässt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Geschäftsführer zum eigenen Nutzen oder zum Nutzen ihm nahestehender Personen oder Gesellschaften handelt5. Die Vermutung pflichtgemäßen Geschäftsführerhandelns greift daher nicht bei Geschäften mit nächsten Verwandten, dem Ehepartner oder dem Lebensgefährten6. Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter der GmbH, so wird man indessen für 1 So die Definition von Sven H. Schneider, DB 2005, 707, 711; zustimmend etwa Spindler, AG 2006, 677, 681; für weitere Definitionen s. etwa Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627 f.; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 442; Hoor, DStR 2004, 2104, 2105; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S. 6 ff. und 23; Heermann, AG 1998, 201, 203. 2 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 3 Vgl. für die Erfüllung der Pflicht, für eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation, -planung und -überwachung zu sorgen, Fleischer, NJW 2005, 3525, 3528; ebenso Hauschka, GmbHR 2007, 11, 13; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2066. 4 BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1928; anders („vorrangig“) OLG Koblenz, NJWRR 2000, 483, 484. 5 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 6 Vgl. dazu Lutter, in: FS Priester, 2007, S. 417; Lutter, in: FS Canaris, 2007, S. 245.

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jeden Einzelfall prüfen müssen, ob die konkrete Maßnahme zum eigenen Nutzen vorgenommen wurde1. Kein Handeln zum eigenen Vorteil liegt insoweit vor, als sich dieser nur mittelbar aus dem Wohl der Gesellschaft ableitet2. Privilegiert ist nur die informierte Entscheidung. Unternehmerisches Ermessen kann nur derjenige für sich in Anspruch nehmen, der annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zu handeln3. Maßstab ist nicht die objektiv erforderliche Information, sondern diejenige, die ein in den Grenzen seiner Sorgfaltspflicht handelnder Geschäftsführer für angemessen halten durfte4. Die Beurteilung, wie viel Information benötigt wird, ist selbst eine unternehmerische Entscheidung und hängt von dem Risiko des Geschäfts für die Gesellschaft und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung ab5. Zeit- und Kostenaufwand der Informationsbeschaffung sind ins Verhältnis zum Nutzen der gewünschten Information zu setzen6. Verlangt ist stets eine bewusste Informationsentscheidung. Beim Unternehmenskauf, vor allem aus einer Insolvenz, ist eine „Due Diligence“ verlangt7. Andererseits ist das Einholen von kostspieligen Sachverständigengutachten, Beratervoten oder externen Marktanalysen zur rein formalen Absicherung sorgfaltswidrig, wenn es das Risiko des Geschäfts nicht rechtfertigt. Auszuschöpfen sind die eigenen Informationsquellen der Gesellschaft8. Dabei gilt, dass bereits vorliegende Daten und Einschätzungen umso verlässlicher sind, je öfter sich die darauf gestützten Prognosen in der Vergangenheit bewahrheitet haben9. Besteht die Unternehmensleitung aus mehreren Geschäftsführern und liegt eine Geschäftsverteilung vor, so beurteilt sich das individuell angemessene Informationsniveau bei jedem einzelnen Geschäftsführer ressortabhängig10.

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Der Geschäftsführer muss schließlich gutgläubig gehandelt haben. Das hat er, wenn er „annehmen durfte“, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Nicht ausreichend ist, dass der Geschäftsführer subjektiv gutgläubig war11. Der gute Glaube, der sich sowohl auf die angemessene Informiertheit als auch auf das Wohl der Gesellschaft bezieht, ist vielmehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu bilden12. Trotz subjektiver Gutgläubigkeit überschreitet daher den unternehmerischen Ermessensspielraum, wer Geschäfte tätigt, die aus ex ante-Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweis-

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Hauschka, GmbHR 2007, 11, 15. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. OLG Oldenburg, GmbHR 2006, 1263. Spindler, AG 2006, 677, 681; Fleischer, ZIP 2004, 685, 691; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444; Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12. Spindler, AG 2006, 677, 681. Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444. OLG Oldenburg, GmbHR 2006, 1265; Haas, in: Michalski, Rdnr. 75; Haas/Müller, GmbHR 2004, 1179; Hemeling, ZHR 169 (2005), 276; Ulmer, DB 2004, 860. Vgl. Hauschka, GmbHR 2007, 11, 16. Vgl. Spindler, AG 2006, 677, 681 f. Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12. Vgl. Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 443. Vgl. BGHZ 119, 305, 331.

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bar in sich tragen und keine vernünftigen Gründe dafür sprechen, sie dennoch einzugehen1. 60

Liegen diese Voraussetzungen vor, so führen das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken, Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen nicht zu einer Haftung2. Umgekehrt führt das Nichtvorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale nicht automatisch zu einer Haftung, sondern „lediglich“ zu einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit des Geschäftsführerhandelns3. Es liegt dann an dem Geschäftsführer zu beweisen, dass er pflichtgemäß gehandelt hat4. bbb) Eingeschränkte Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen

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Entscheidungen, die im „sicheren Hafen“ getroffen werden, sind gerichtsfest; d.h., der Richter ist auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt und darf nicht sein unternehmerisches Urteil an die Stelle des Geschäftsführers setzen5. Beurteilungsmaßstab ist die Ex-ante-Sicht eines die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendenden Geschäftsführers6. Prüfungsgegenstand ist nicht das Ergebnis als solches, sondern der für das Ergebnis ursächliche unternehmerische Entscheidungsprozess7. Nur so wird der Geschäftsführer davor geschützt, dass die Gerichte in Kenntnis des bereits abgelaufenen Sachverhalts überzogene Anforderungen an die organschaftlichen Sorgfaltspflichten stellen. Im Mittelpunkt der richterlichen Kontrolle stehen damit die Angemessenheit der Informiertheit des Geschäftsführers einerseits und die Vertretbarkeit der auf diesen Informationen ergangenen Entscheidung andererseits8.

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Es gibt in der Regel nicht nur eine richtige Entscheidung, sondern eine Vielzahl von vertretbaren Möglichkeiten. Mit der Bestellung des Geschäftsführers haben sich die Gesellschafter zugleich dafür entschieden, dass der Geschäftsführer im Einzelfall bestimmen soll, welches die zu verwirklichende Maßnahme ist. Die Gerichte haben sich darauf zu beschränken festzustellen, ob sich die Geschäftsführer an die gebotenen Grenzen gehalten haben, ob die Maßnahme im Rahmen der Gesetze liegt. Jede weitergehende gerichtliche Nachprüfung der Zweckmäßigkeit unternehmerischer Entscheidungen wäre ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit und Verantwortung.

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Eine Angemessenheitsprüfung erfolgt nur in besonderen Fällen (dazu unter Rdnr. 213).

1 Für die Haftung nach § 34 GenG: BGH, DB 2005, 1269, 1270; BGH, ZIP 2002, 213, 214; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 413; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 70. 2 Henze, NJW 1998, 3311; Grooterhorst, ZIP 1999, 1123. 3 Vgl. auch Lutter, in: FS Canaris, 2007, S. 245, 247. 4 Vgl. Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12. 5 BGHZ 69, 207, 214; BGH, DB 2005, 1269, 1270; BGH, ZIP 2002, 213, 214; LG Stuttgart, AG 2000, 237 ff.; Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627, 633; Götz, AG 1997, 219, 220; Hüffer, in: FS Raiser, 2005, S. 163, 180. 6 BGHZ 119, 305, 331. 7 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 60. 8 A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 58 ff. (keinerlei Ergebniskontrolle).

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bb) Unternehmensziel, Unternehmensinteresse aaa) Normativer Handlungsmaßstab Handeln zum Wohle der Gesellschaft erfordert, dass sich die Geschäftsführer bei der Leitung der Gesellschaft am Unternehmensziel, am Gegenstand des Unternehmens und am Unternehmensinteresse orientieren. Bei dem Unternehmensziel – der Begriff wird mit unterschiedlichem Inhalt verwendet – handelt es sich um das Formalziel der Gesellschaft als Teil des Gesellschaftszwecks1. Mit diesem Unternehmensziel nicht zu vereinbarende Maßnahmen sind pflichtwidrig. Zwar enthält die Satzung der Gesellschaft meist kein ausdrücklich formuliertes Unternehmensziel2. Gleichwohl lässt es sich zumindest mittelbar bestimmen. In Betracht kommen dabei wirtschaftliche, ideelle und öffentliche Ziele3.

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Streitig ist aber, welche Interessen bei der Verfolgung des Unternehmensziels zu berücksichtigen sind und ob es ein Unternehmensinteresse4 als normativen Verhaltensmaßstab für die Geschäftsführer gibt5. Dies ist mit der h.M. zu bejahen6. Abzulehnen ist die Ansicht, das Unternehmensinteresse sei inhaltlich zu unbestimmt, als dass es normativ verwertbar sei7. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Anerkennung des Grundsatzes des unternehmerischen Ermessens den Rahmen für die Leitungsaufgabe der Geschäftsführer festlegt („Unternehmensinteresse als materieller und prozeduraler Begriff“). Hiervon gehen auch das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil und die höchstrichterliche Rechtsprechung ausdrücklich aus. Das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft ist bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben an die Interessen des Unternehmens gebunden8. Das gilt nicht nur für

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1 Zur Unterscheidung: Wiedemann, ZGR 1975, 412 ff.; Th. Raiser, ZHR 144 (1980), 207 f. 2 Vgl. aber auch Winkler, NJW 1970, 449; Mertens, NJW 1970, 1718. 3 Wiedemann, ZGR 1975, 413 ff.; Hesselbach, Die gemeinschaftlichen Unternehmen, 1971, S. 151 ff.; sowie bei § 1. 4 BGHZ 135, 244, 253: „Unternehmenswohl“; Goette, Die GmbH, S. 303 spricht von „Wohl der Gesellschaft“ und „Gesellschaftszielen“. 5 Zu den unterschiedlichen Konzeptionen: Mülbert, ZGR 1997, 142. 6 BGHZ 64, 325 (Bayer); Raisch, in: FS Hefermehl, 1976, S. 347; Meyer-Landrut, ZGR 1976, 510. 7 Vgl. Laske, ZGR 1979, 173 ff.; auch Kunze, ZHR 144 (1980), 116 f.; Reuter, AcP 179 (1979), 517; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 85, die im Folgenden aber das „Gesellschaftsinteresse“ als Maßstab entwickelt; Mülbert, ZGR 1997, 129, 147, 168; s. demgegenüber BVerfGE 59, 114. 8 BVerfGE 50, 290, 374; ebenso schon: BVerfGE 34, 103, 112, wonach die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat „die Interessen des Unternehmens wahrzunehmen“ haben; BGHZ 64, 324; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 76 Rdnr. 23; Mertens, AG 1975, 235; Mertens, ZGR 1977, 270; Junge, in: FS R. Schmidt, 1976, S. 101, 115 f. („als normative Richtlinie unentbehrlich“); Raisch, in: FS Hefermehl, 1976, S. 365; Meyer-Landrut, ZGR 1976, 510; H. P. Westermann, ZGR 1977, 219, 222 f.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2006, § 33 III. 4a.; a.A. für die AG: Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980; kritisch: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 625 ff.; Wiedemann, ZGR 1975, 390 f.; Simitis, AuR 1975, 321; Papier, ZGR 1979, 467; E. Rehbinder, ZGR 1979, 471; Martens, ZGR 1979, 514; Hanau, ZGR 1979, 534 ff.; vgl. auch Bericht der Unternehmensrechtskommission, 1980, S. 139 ff., 165 ff.

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die Aktiengesellschaft, sondern auch für die GmbH. Das GmbH-Recht hat nicht nur durch Organisationsregeln die Zuständigkeiten und den Einfluss bei der Gesellschaft bestimmt, es hat den Geschäftsführern nicht nur formale Sorgfaltspflichten auferlegt, sondern sie auch materiell gebunden. 66

Zweifelhaft ist aber der Inhalt des Unternehmensinteresses. Streitig ist, in welcher Weise die unterschiedlichen im Unternehmen zusammentreffenden Interessen zu werten sind und welches Organ der Gesellschaft das Unternehmensinteresse konkretisiert.

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Teilweise wird die Ansicht vertreten, das Unternehmensinteresse bilde einen überhöhten Maßstab, wobei die Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, aber auch die Interessen Dritter, etwa der Zulieferer und der Abnehmer, einzubinden seien1. Dagegen spricht, dass die Interessen Dritter im Organisationsrecht nur geschützt werden, wenn es sich um gegenwärtige und künftige Gläubiger handelt2. Fraglich kann nur sein, in welcher Weise die Interessen der Gesellschafter und die Interessen der Arbeitnehmer sich zueinander verhalten, und ob im Zweifel die Interessen der Arbeitnehmer auch vorgehen können3.

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Die GmbH ist, auch wenn sie im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes liegt, eine Veranstaltung der Gesellschafter. Bei der Aktiengesellschaft mag streitig sein, ob der Vorstand4, der Aufsichtsrat5 oder alle Organe6 berufen sind, das Unternehmensinteresse zu konkretisieren. Das kann hier dahinstehen. Bei der GmbH legen die Gesellschafter das Unternehmensziel und das Unternehmensinteresse fest. Im Zweifel gehen hierbei die Interessen der Gesellschafter vor7. Das schließt zwar die Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht aus. Die Geschäftsführer können jedoch die Befolgung einer Weisung der Gesellschafter nicht mit der Begründung ablehnen, sie widerspreche den Interessen der Arbeitnehmer8.

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Wo Maßstäbe fehlen, bleibt den Geschäftsführern ein weiter Ermessensspielraum. Für diesen Ermessensspielraum bildet das Unternehmensinteresse nur eine Grenze. Maßgebend hierfür ist zwar das Gesellschaftsinteresse. Die Ge1 So: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 94; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 25 Anm. 95. 2 Im Ergebnis wie hier: Kunze, ZHR 144 (1980), 121. 3 So: BVerfGE 50, 290, 343; Raisch, in: FS Hefermehl, 1976, S. 347; Th. Raiser, in: FS R. Schmidt, 1976, S. 101; Raiser, JZ 1979, 489; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 749, 757; ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; für vorgeordnetes Interesse: Flume, in: FS Beitzke, 1979, S. 60. 4 Rittner, in: FS Hefermehl, 1976, S. 369. 5 Mertens, AG 1975, 236. 6 Raiser, MitbestG, § 25 Rdnr. 111. 7 Allgemein: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 627; Wiedemann, ZGR 1977, 164; H. P. Westermann, ZGR 1977, 224 ff.; Rittner, in: FS Geßler, 1971, S. 154 ff.; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der AG, 1982, S. 81 ff.; Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989, S. 57; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 72. 8 Str. für die GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG, s. § 37 Rdnr. 42.

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schäftsführer entscheiden jedoch, ob die Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen mit dem Gesellschaftsinteresse zu vereinbaren ist. bbb) Arbeitnehmerorientierte Aktivitäten Vor diesem Hintergrund sind alle arbeitnehmerorientierten Aktivitäten durch die Geschäftsführer zu beurteilen1. Vielfach werden auch solche Aktivitäten, die nicht unmittelbar marktorientiert sind, dem Unternehmen zugute kommen. Daher dürfen die Geschäftsführer soziale Einrichtungen für die Arbeitnehmer vorsehen2, gewinnabhängige Gehaltszulagen versprechen3, ein Jubiläumsgeld bezahlen, eine Zahl von Auszubildenden zur Ausbildung übernehmen, die über das hinausgeht, was für die Zukunft des Unternehmens erforderlich ist, eine beschützende Werkstatt einrichten usw.

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ccc) Gesellschaftsorientierte Aktivitäten Engere Grenzen bestehen für gesellschaftsorientierte Aktivitäten, etwa für Spenden an wissenschaftliche Einrichtungen oder an Vereine, sei es zur Erhaltung von Kulturgütern, für die Finanzierung schöngeistiger Veranstaltungen, für die Auslobung von Kulturpreisen etc. Teilweise wird zwar die Ansicht vertreten, unentgeltliche Zuwendungen an Dritte seien ausnahmslos unzulässig. Nach anderer Ansicht sind unentgeltliche Zuwendungen an politische Parteien eine Form der Gewinnverteilung, für die entweder ein einstimmiger Beschluss der Gesellschafter oder aber eine entsprechende Satzungsbestimmung bestehen müsse4. Nach einer dritten Ansicht gehören Spenden im sozialen und gemeinnützigen Bereich zur Geschäftsführung5. Unternehmen sind soziale Veranstaltungen mit gesellschaftlichen Verpflichtungen. Das kann aber nicht bedeuten, dass Spenden allein deshalb zulässig sind, weil sie dem Gemeinwohl dienen. Schon gar nicht lässt sich aus den Steuergesetzen entnehmen, was das Gemein-

1 Allgemein hierzu: Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989, S. 417; Schlechtriem, in: Kreuzer (Hrsg.), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 36; zur shareholder-value-Diskussion im Aktienrecht vor allem Busse v. Colbe, ZGR 1997, 271; Mülbert, ZGR 1997, 129; Mülbert, in: FS Röhricht, 2005, S. 421, und Kübler, in: FS Zöllner, 1998, S. 321. 2 Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl., S. 123; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 749, 757. 3 Anders bei Zusagen einer Gewinnbeteiligung an eine größere Zahl von Arbeitnehmern, weil dies einen Teilgewinnabführungsvertrag darstellt: Horn, ZGR 1974, 168 ff.; Vollmer, Die Entwicklung partnerschaftlicher Unternehmensverfassungen, 1976, S. 100 f.; Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 113 ff. 4 Meilicke, NJW 1959, 409, 412; Kulitz, Unternehmerspenden an politische Parteien, 1973, S. 167 ff.; a.A. Schmidt-Leithoff, Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989, S. 434. 5 BGHZ 23, 157; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 131 Rdnr. 54; Rittner, in: FS Knur, 1972, 205, 233; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 757; zum Ganzen: Uwe H. Schneider, AG 1983, 205; Mertens, in: FS Goerdeler, 1987, S. 349 und H. P. Westermann, ZIP 1990, 771; Fleischer, AG 2001, 171.

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wohl fördert1. „Gemeinnützigkeit“ ist noch kein Gütesiegel. Sie wird von den Finanzbehörden auf Grund einer Absichtserklärung auf Zeit ausgesprochen, gibt aber keine Garantie für gemeinnütziges Handeln (s. Bericht des „Arbeitskreises Spendenwesen“, eine 1952 gegründete Gemeinschaftseinrichtung der deutschen gewerblichen Wirtschaft). Soweit aber Spenden in einem gewissen örtlichen oder gegenständlichen Bezug zum Unternehmen stehen (z.B. für Forschungszwecke, für soziale und musische Einrichtungen, für Sportstätten, Spenden mit Werbewirkung usw.), gehört ihre Verteilung zur Geschäftsführung, und ihre Vergabe ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar2. 72

Spenden dürfen daher nicht an den persönlichen Überzeugungen und Aktivitäten der Geschäftsführer ausgerichtet werden, sondern müssen unternehmensbezogen sein3. Zuwendungen dürfen zudem nur in angemessenem Verhältnis zum Gewinn und zu den Investitionserfordernissen stehen, und vor allem dürfen in der Regel keine langfristig bindenden Zusagen gemacht werden. 2% des Bilanzgewinns sind in der Regel unbedenklich. Voraussetzung ist ferner, dass das dafür vorgesehene Verfahren (ordnungsgemäße Verbuchung, Offenlegung usw.) eingehalten wird. Sicherzustellen ist, dass die Voraussetzungen für den Steuerabzug (insbesondere § 160 AO) gegeben sind. Bei Spenden an politische Parteien oder an diesen nahestehenden Organisationen, staatsbürgerliche Vereinigungen usw., ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass sie nicht nur aus der Sicht der Unternehmen, sondern zugleich im Blick auf die Interessen der Allgemeinheit zu beurteilen sind4.

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Gegen ihre Zulässigkeit bestehen aber weder in Abwägung der Interessen der Gesellschaft5 noch in Gewichtung der Interessen der Allgemeinheit grundsätzliche Bedenken. cc) Vorrang der Legalitätspflicht

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Dem Wohl des Unternehmens geht die Pflicht zu rechtmäßigem Handeln vor (vgl. § 62 Abs. 1, § 396 Abs. 1 AktG). Die unternehmerische Entscheidung steht im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung. Für illegales Verhalten gibt es daher keinen „sicheren Hafen“6. Der unternehmerische Freiraum wird somit begrenzt durch die Pflicht des Geschäftsführers, einerseits sich selbst rechtmäßig zu verhalten und andererseits dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft legal verhält (zur Compliance als Leitungsaufgabe s. Rdnr. 361). Diese Legalitätspflicht setzt sich zusammen aus der externen Pflichtenbindung, also der Pflicht zur Einhaltung derjenigen gesetzlichen Bestimmungen, die die Gesellschaft und der Geschäftsführer im Außenverhältnis einzuhalten haben 1 So aber: Baas, Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976, S. 164, 167 ff. 2 Zum Leitungsermessen BGHZ 23, 150, 157. 3 BGHSt 47, 187 ff.; Fleischer, AG 2001, 171; Rittner, in: FS Knur, 1972, S. 233; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 37; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 4 BVerfGE 69, 92. 5 A.A. Meilicke, NJW 1959, 409. 6 S. die Gesetzesbegründung zu § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG i.d.F. des UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11, li.Sp.

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(Rdnr. 360), und der internen Pflichtenbindung, die durch die Satzung, die Geschäftsordnung und durch Beschlüsse der Gesellschafterversammlung konkretisiert wird (Rdnr. 29 ff.)1. aaa) Beachtung gesetzlicher Ge- und Verbote Dem externen Pflichtenkreis sind zum einen diejenigen gesetzlichen Pflichten zuzurechnen, die im Interesse des Gläubigerschutzes oder im Allgemeinwohlinteresse an den Geschäftsführer persönlich adressiert sind. Pflichtennormen, die unmittelbar an die Geschäftsleitereigenschaft anknüpfen, sind beispielsweise § 64 Abs. 1 GmbHG oder § 24 Abs. 3 KWG. Zum anderen ist der Geschäftsführer dafür verantwortlich, dass die zahlreichen an die Gesellschaft gerichteten gesetzlichen Ge- und Verbote beachtet werden2. Gemeint sind sowohl Verpflichtungen aus vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnissen als auch solche kraft öffentlichen Rechts3. Dem Geschäftsführer steht daher grundsätzlich kein unternehmerisches Ermessen zu, wenn es um die Beachtung steuerrechtlicher, sozialversicherungsrechtlicher und kartellrechtlicher4 Vorschriften geht. Ohne Ermessensspielraum zu befolgen sind ferner die Bestimmungen des Gewerbeordnungsrechts, des Umweltrechts, des Rechts der Arbeitssicherheit sowie des Aufsichtsrechts etwa gemäß KWG, und einzuhalten sind die Verhaltensnormen nach dem Strafgesetzbuch und dem Recht der Ordnungswidrigkeiten.

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Das gilt auch für Sachverhalte mit Bezug zum Ausland. So ist etwa die Bestechung ausländischer Amtsträger und Privatpersonen („grenzüberschreitende Bestechung“)5 nicht nur sittenwidrig6, sondern auch gemäß § 334 StGB i.V.m.

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1 So für das Aktienrecht Fleischer, ZIP 2005, 141, 142. 2 BGHZ 133, 370 = GmbHR 1997, 25, 26; Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHGesetz, 1992, S. 473, 477. 3 H.M., anstelle vieler: Haas, in: Michalski, Rdnr. 46; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32 ff.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Fleischer, ZIP 2005, 141, 144. 4 Dazu ausführlich Dreher, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 29. 5 Zur Bekämpfung internationaler Bestechung und der grenzüberschreitenden Schmiergeldzahlung: „OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr“ vom 17. 12. 1997, abgedr. in BT-Drucks. 13/10428, S. 9; dazu Zieschang, NJW 1999, 106; Ahrens, in: FG Döser, 1999, S. 269; Brooks, in: FS Peltzer, 2001, S. 27; ferner: UN-Konvention gegen Korruption vom 31. 10. 2003 (abrufbar unter: http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_ corruption/signing/Convention-e.pdf.) sowie das Strafrechtsübereinkommen des Europarats über Korruption vom 27. 1. 1999 (ETS Nummer 173), das Zusatzprotokoll zum Strafrechtsübereinkommen des Europarats über Korruption (ETS Nummer 191) und der Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates vom 22. 7. 2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor (ABl. EU Nr. L 192 v. 31. 7. 2003, S. 54); die Umsetzung der genannten Rechtsinstrumente soll durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Korruption erfolgen. Der RegE des BMJ vom 30. 5. 2007 ist abrufbar unter: http:// www.bmj.bund.de/filer/-/2223/GesEStrafRÄndG.pdf; für einen Überblick über die genannten und weitere Antikorruptionsvorgaben s. Wolf, NJW 2006, 2735; eingehend zur Haftung des Geschäftsführers bei Schmiergeldzahlungen Riegger/Götze, in: Krieger/ Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 24; zur Compliance in der Korruptionsprävention s. Hauschka/Greeve, BB 2007, 165. 6 BGHZ 94, 268 = WM 1985, 830, mit krit. Bspr. Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86.

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Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG (Amtsträger) und § 299 Abs. 3 StGB (Privatpersonen) strafbar1. Vor diesem Hintergrund lässt sich die früher vertretene Ansicht2 nicht mehr aufrechterhalten, Schmiergeldzahlungen seien jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft auf die Handlung einen Anspruch hat (Ausstellung der Zoll- und Entladepapiere, Baugenehmigung usw.), sie aber üblicherweise nur erbracht wird, wenn ein entsprechendes Bestechungsgeld gezahlt wird3. Ebenso wenig sind solche Zuwendungen an ausländische Angestellte zulässig, die erforderlich sind, um an einem Auftragsverfahren überhaupt teilnehmen zu können. Soweit dies vereinzelt mit Hinweis darauf gerechtfertigt wird, dass die Zahlung nicht zu einer Bevorzugung des Zuwendenden, sondern nur zu einer (wettbewerblich erwünschten) Gleichbehandlung mit den übrigen Konkurrenten führe4, wird verkannt, dass Maßstab nur der sich rechtmäßig verhaltende Mitbewerber sein kann. Für dennoch gezahlte Schmiergelder, die der Geschäftsführer aus eigenen Mitteln geleistet hat, kann der Geschäftsführer daher auch keinen Ersatz nach § 670 BGB verlangen5. 77

Keinen bindenden Charakter haben dagegen Verhaltensrichtlinien, Codices usw. von privatrechtlichen Verbänden, der Europäischen Union oder internationalen Organisationen wie bspw. den Vereinten Nationen, der OECD6 oder der Internationalen Handelskammer (z.B. die Leitlinien für Auslandsinvestitionen)7. Ebenso wenig bindet eine wie auch immer ausgestaltete Geschäftsmoral den Geschäftsführer; sie hat keinerlei Rechtsqualität und findet allenfalls über die Einfallstore der §§ 138, 242 BGB Berücksichtigung8.

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Nach überwiegender Ansicht liegt in jedem rechtswidrigen Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis zugleich eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers im Innenverhältnis9. Die Gesellschaft kann daher ihren Haftungsschaden gemäß § 43 Abs. 2 vom Geschäftsführer ersetzt verlangen10. Ohne Bedeutung ist, ob der objektive Pflichtenverstoß etwa mit Blick auf das geringe Ent1 Zu Unterschieden zwischen den Bestechungstatbeständen nach dem StGB, dem EUBestG und dem IntBestG s. Gänßle, NStZ 1999, 543. 2 Vgl. noch BGHZ 94, 268 = WM 1985, 830, mit Bspr. Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86, sowie Voraufl. Rdnr. 69. 3 Wie hier Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 33; Fleischer, ZIP 2005, 141, 145; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Haas, in: Michalski, Rdnr. 48; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 14 Rdnr. 67. 4 So Riegger/Götze, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 24 Rdnr. 43. 5 BGH, NJW 1965, 293; s. aber BGHZ 94, 268. 6 S. dazu Uwe H. Schneider, AG 2004, 429. 7 Steeg, ZGR 1985, 156 ff. 8 Fleischer, ZIP 2005, 141, 144, m.w.N. auch zur Gegenansicht; zustimmend Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 23. 9 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 14 Rdnr. 66 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 93 Rdnr. 34; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 25; Paefgen, AG 2004, 245, 251 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 145 f.; kritisch Ihrig, WM 2004, 2098, 2105. 10 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32.

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deckungs- und Verfolgungsrisiko für die Gesellschaft aus Ex-ante-Sicht von Vorteil war und damit im Interesse der Gesellschaft erfolgte (sog. „nützliche“ Pflichtverletzungen)1. Ausnahmen werden nur im Bereich des Privatrechts in Bezug auf die Erfüllung privatautonom oder gesetzlich (z.B. deliktisch) begründeter Pflichten2 sowie in Fällen unklarer oder umstrittener Rechtslage gemacht3. Im Übrigen könne sich der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft aber nicht auf das Unternehmensinteresse berufen, so dass vor allem die Nichtbefolgung der strikten Ge- und Verbote des öffentlichen Rechts regelmäßig eine Pflichtverletzung im Innenverhältnis darstellt4. Das ist zu eng. Richtig ist, dass der Geschäftsführer bei offener oder nicht endgültig geklärter Rechtslage die für das Unternehmen günstigste Rechtsposition einnehmen darf, sofern diese nur vertretbar ist5. Der Geschäftsführer hat in diesem Fall die Vorteile des Geschäfts mit den Folgen seines Handelns für den Fall der Rechtswidrigkeit abzuwägen6. Dabei gilt, dass dem mit dem Geschäft erhofften Vorteil für die Gesellschaft umso weniger Gewicht zukommt, „je gefestigter die Rechtslage ist und je mehr höhere Gerichte hierzu beigetragen haben“7. Richtig ist auch, die Erfüllung von Pflichten auf Grund vertraglicher oder gesetzlicher Schuldverhältnisse in das Ermessen des Geschäftsführers zu stellen. Hierfür spricht die Regelung des § 62 Abs. 1 (vgl. auch § 396 Abs. 1 Satz 1 AktG), nach der die Gesellschaft aufgelöst werden kann, wenn die Gesellschafter u.a. gesetzwidrige Handlungen der Geschäftsführer wissentlich geschehen lassen; bloße Vertragsverletzungen genügen insoweit nicht8. Demgegenüber überzeugt es nicht, die Einhaltung öffentlich-

1 Dazu Haas, in: Michalski, Rdnr. 50, sowie mit Beispielsfällen Fleischer, ZIP 2005, 141; Sven H. Schneider, DB 2005, 707, 710, mit Rechenbeispiel in Fn. 32 (rechtswidrige Kartellabsprache); Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f.; Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rdnr. 99; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425. 2 Anstelle anderer: Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 34, jeweils m.w.N. 3 Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rdnr. 99; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 f. 4 Vgl. Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S. 25; Auflockerungen der Gesetzesbindung werden zum Teil bei „unbedeutenden Formalverstößen“ vorgesehen, vgl. Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, 2. Aufl. 2004, § 93 Rdnr. 70; zustimmend Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 25 Rdnr. 26, oder bei Verstößen gegen Verbotstatbestände, „die unter einem anderen Deckmantel hauptsächlich zur Erhöhung des Steueraufkommens beitragen sollen“ wie bspw. in Fällen des Falschparkens, so Fleischer, ZIP 2005, 141, 149. 5 In diesem Sinne Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl. 2006, § 14 Rdnr. 66; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150. 6 Vgl. für den Vorstand einer Aktiengesellschaft Hopt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. 1999, § 93 Rdnr. 99; vgl. auch Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 25 Rdnr. 28. 7 So für den Vorstand: Dreher, in: FS Konzen, S. 85, 93; a.A. wohl Fleischer, ZIP 2005, 141, 150. 8 Vgl. unten Karsten Schmidt, § 62 Rdnr. 2 f. (9. Aufl.); für § 396 Abs. 1 Satz 1 AktG: Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 396 Rdnr. 3; vgl. auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 150.

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rechtlicher Verhaltensnormen dem unternehmerischen Ermessen gänzlich zu entziehen und jedweden Verstoß im Außenverhältnis als Pflichtverletzung im Innenverhältnis zu qualifizieren. Vielmehr ist zwischen öffentlich-rechtlichen Handlungsgeboten und -verboten einerseits und öffentlich-rechtlichen Zahlungsverbindlichkeiten andererseits zu unterscheiden. Kein Ermessensspielraum steht dem Geschäftsführer zu, wenn es um die Einhaltung solcher Normen geht, die der Gesellschaft oder dem Geschäftsführer ein bestimmtes Handeln im öffentlichen Interesse gebieten oder verbieten. Das gilt etwa für die Beachtung umweltrechtlicher Bestimmungen (vgl. nur §§ 324 ff. StGB) sowie allgemein für das Verbot gesundheitsgefährdenden Verhaltens (§§ 222, 229 StGB). Anders liegt es hingegen bei bloßen öffentlich-rechtlichen Zahlungsverbindlichkeiten. Für diesen Fall kann nichts anderes gelten als für die Erfüllung zivilrechtlicher Pflichten, die die Gesellschaft kraft Vereinbarung oder auf Grund eines gesetzlichen Schuldverhältnisses treffen. Geht es um die Befriedigung von Zahlungsansprüchen, ist die öffentliche Hand lediglich Teil der Gesamtheit aller Gesellschaftsgläubiger, deren Interessen die Geschäftsleitung nach pflichtgemäßem Ermessen in Ausgleich zu bringen hat1. Die Leitungsorgane handeln daher nicht schon deswegen pflichtwidrig, weil sie etwa in der Unternehmenskrise Liquidität vorrangig zur Existenzsicherung einsetzen, anstelle sie für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkassen oder zur Begleichung von Steuerschulden zu verwenden2. Im Einzelfall mag daher das bewusste Hinwegsetzen über Zahlungsverpflichtungen kraft öffentlichen Rechts sehr wohl durch das Unternehmensinteresse gerechtfertigt sein und damit den Vorwurf einer Pflichtverletzung im Innenverhältnis trotz ex post entstandenen Schadens entfallen lassen3. Was bleibt, ist freilich die Gefahr einer unmittelbaren Inanspruchnahme des Geschäftsführers etwa gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder gemäß § 69 i.V.m. § 34 AO (dazu jeweils unter Rdnr. 321, 334 und Rdnr. 362, 406). 80

Zum Vorteilsausgleich bei „nützlichen“ Pflichtverletzungen s. Rdnr. 82, 229. bbb) Satzung, Geschäftsordnung und Gesellschafterbeschlüsse

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Die interne Pflichtenbindung verlangt von den Geschäftsführern die Einhaltung der Bestimmungen der Satzung und der Geschäftsordnungen4. Sie sind verpflichtet, die durch Gesetz und Satzung bestimmte gesellschaftsinterne Zu-

1 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008 (im Druck), § 6, C. II. 1. b). 2 A.A. freilich die Vorrang-Rechtsprechung des 5. Strafsenats (s. nur BGH, NZG 2002, 721, 723; BGH, NJW 2003, 3787, 3788; BGH, NJW 2005, 3650, 3651 ff.) und des II. Zivilsenats (vgl. BGH, GmbHR 2006, 1332) sowie die Rechtsprechung des BFH, die eine anteilmäßige Befriedigung des Fiskus verlangt (s. nur BFH, BStBl. II 2001, 271); dagegen (Sozialversicherungsrecht) Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1038 m.w.N. in Fn. 51. 3 Ebenso (allgemein) Ihrig, WM 2004, 2098, 2105. 4 Zur Strafbarkeit wegen Untreue: BGH, NJW 1975, 1234: Schmiergeldzahlung als satzungswidrige Verwendung von Gesellschaftsmitteln.

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ständigkeitsregelung zu beachten. Satzungsmäßige Zustimmungserfordernisse der Gesellschafter oder des Aufsichtsrats sind zu berücksichtigen1, und einzuhalten sind die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung. Das unternehmerische Ermessen des Geschäftsführers reduziert sich daher in dem Maße, in dem sein Handeln durch rechtmäßige Weisungen der Gesellschafter vorgegeben wird2. Handelt der Geschäftsführer entgegen der gesellschaftsinternen Zuständigkeit, führt er eine unternehmerische Maßnahme durch, so trägt er das unternehmerische Risiko3. Er kann sich nicht auf das unternehmerische Ermessen berufen. Erweist sich in der Folgezeit die Maßnahme als nachteilig, so hat er der Gesellschaft den Schaden zu ersetzen. Liegt nur eine „nützliche Pflichtverletzung“4 vor, ist bei der Gesellschaft kein Schaden entstanden, so besteht auch kein Ersatzanspruch (s. Rdnr. 221).

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Insbesondere hat sich der Geschäftsführer an die Grenzen, die durch den Gegenstand des Unternehmens gezogen sind, zu halten (s. bei § 3). Die Bezeichnung des Gegenstandes des Unternehmens in der Satzung (s. bei § 3) soll nicht nur nach außen kenntlich machen, in welchem Bereich die Gesellschaft tätig ist, sondern sie soll die Gesellschafter vor einer willkürlichen Ausweitung des Geschäftsbereichs sichern und damit die Eingehung anderer als der vorgesehenen Risiken durch die Geschäftsführer verhindern5. Daher kann die Aufnahme einer Produktion von Gegenständen, die nicht von dem Gegenstand des Unternehmens gedeckt ist, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichten. Dasselbe gilt für den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an Unternehmen, die in anderen Bereichen tätig sind, als es die Satzung vorsieht6, und für die Bildung eines Konzerns. Dabei handelt es sich in der Regel nicht um Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung, sondern um eine faktische Satzungsänderung, zumindest aber um eine ungewöhnliche Maßnahme der Unternehmensleitung7.

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1 BGH, WM 1962, 111 – Kündigung des Vorstandes einer AG; BGH, WM 1982, 532 – Genossenschaft; vgl. auch § 25 Abs. 4 österr. GmbHG 1980: „Ein Geschäftsführer haftet der Gesellschaft auch für den ihr aus einem Rechtsgeschäfte erwachsenen Schaden, das er mit ihr im eigenen oder fremden Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Geschäftsführer erwirkt zu haben.“ 2 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Goette, DStR 2003, 887, 894 f. 3 So Meier, DStR 1994, 176; s. auch KG Berlin, GmbHR 2005, 477. 4 Haas, in: Michalski, Rdnr. 50 f., sowie Fleischer, ZIP 2005, 141. 5 BayObLG, GmbHR 1976, 38. 6 Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 103; Uwe H. Schneider, ZHR 143 (1979), 486, 516; für die AG: Kraft, in: KölnKomm. AktG, § 23 Rdnr. 43; Mertens, AG 1978, 309, 310; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 43 ff. 7 BGH, AG 1982, 158; Hans. OLG, GmbHR 1992, 43, 46 (Veräußerung von Anteilen an wesentlichen Tochtergesellschaften) sowie bei § 37 Rdnr. 12.

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dd) Die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung aaa) Begriff und Rechtsnatur 84

Die Geschäftsführer haben bei der Wahrnehmung ihrer Leitungsaufgaben die methodischen Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung zu beachten1. Sie sind der Maßstab für „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ i.S. von § 43, sie konkretisieren zugleich „die Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft“ i.S. von § 283 Abs. 1 Nr. 2 und 8 StGB2, und sie begrenzen den weiten Ermessensspielraum der Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen (s. Rdnr. 56)3.

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Verlangt wird, – dass die Leitungsentscheidungen den Umständen und ihrer Bedeutung nach angemessen vorbereitet werden4, – dass sich die Leitungsentscheidungen und deren Durchführung innerhalb der Grenzen der gesicherten Erkenntnisse und bewährten Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens halten und – dass die angemessene Kontrolle ausgeübt wird.

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Das bedeutet nicht, dass die in der Betriebswirtschaftslehre entwickelten und praktisch erprobten Managementmethoden usw. normativen Charakter gewinnen. Es handelt sich insoweit lediglich um unverbindliche Handlungsanweisungen5. Im Einzelfall können zwar solche Regeln, etwa die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (§ 238 HGB) oder die Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute (vgl. § 10 KWG) normativen Charakter erhalten haben. Hiervon abgesehen, dienen die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung aber lediglich als Verhaltensmaßstab der Konkretisierung einer gesetzlichen Generalklausel. Sie entsprechen den in anderen Generalklauseln teilweise ausdrücklich herausgehobenen Maßstäben, etwa den allgemein anerkannten Regeln der Technik6, den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen (§ 90 BetrVG) und den Regeln der ärztlichen Kunst7. Nur auf die Einhaltung dieser Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung bezieht sich auch die Prüfung der Geschäftsführung nach § 53 Abs. 1 GenG8.

1 v. Werder, DB 1995, 2177; v. Werder, in: v. Werder (Hrsg.), Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung, 1996, S. 27; v. Werder/Maly/Pohle/Wolff, DB 1998, 1193; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 140; Lutter, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 1999, S. 87, 95. 2 Tiedemann, KTS 1984, 539, 546. 3 Vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 72. 4 BGHZ 75, 96, 109 f.; BGHZ 135, 253; Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 168 f.; Geßler, NB 1972, Heft 2, S. 16 f. 5 S. auch Stützel, ZfB 1966, 769 ff.; Haas, in: Michalski, Rdnr. 66; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 72. 6 Vgl. etwa § 323 StGB, § 3 GerätesicherheitsG, § 5 BundesimmissionsschutzG, sowie dazu: Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979. 7 Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S. 312 ff. m.w.N. 8 S. dazu: Leffson, WPg 1977, 299 ff., 356 ff.

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bbb) Führungs- und Sachfunktion Die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung werden durch die Funktion der Unternehmensleitung bestimmt. Sie sind einerseits im Blick auf die Leitungs- und Führungsfunktion im Unternehmen, nämlich die Planung, die Organisation, die Personalführung und die Kontrolle zu sehen. Sie sind andererseits an den Sachfunktionen Einkauf, Produktion, Absatz, Finanzierung usw. ausgerichtet.

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Aus den Zuständigkeiten der Geschäftsführer folgt, dass ihnen die typischen Managementfunktionen zufallen. Sie haben die erforderlichen Daten zu analysieren und die langfristige Unternehmensplanung, über die in der Folge die Gesellschafter entscheiden, vorzubereiten. Die Stellung des Unternehmens im Markt ist ständig zu beobachten und zu fördern. Chancen und Risiken, Stärken und Schwächen des Unternehmens sind sorgfältig und frühzeitig zu ermitteln, damit auf Veränderungen in und außerhalb des Unternehmens reagiert werden kann. Die Einholung von Marktanalysen, die Heranziehung eines Unternehmensberaters, die Beteiligung an Ausstellungen zu diesem Zweck ist daher nicht pflichtwidrig, sondern je nach Umständen geboten. Den Geschäftsführern obliegt sodann die Umsetzung der durch die Gesellschafter beschlossenen Pläne. Um die Planung umzusetzen, bedarf es der Aufteilung der Gesamtaufgabe in Teilaufgaben sowie der Zuweisung an die Mitarbeiter des Unternehmens. Zu einer ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gehört demgemäß auch, langfristig sicherzustellen, dass geeignete Mitarbeiter zur Verfügung stehen. Kosten, die in diesem Zusammenhang entstehen, sind daher keine pflichtwidrige Verwendung von Gesellschaftsvermögen. Zur Organisationspflicht s. Rdnr. 327.

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Im Verantwortungsbereich des Geschäftsführers liegt zugleich eine umfassende Kontrollpflicht. Zeigen sich Schwachstellen, so ist diesen nachzugehen (Stichprobenkontrolle). Indessen dürfen sich die Geschäftsführer nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränken (Ergebniskontrolle), sondern sie sind verpflichtet, jede bereits getroffene Entscheidung, soweit sie noch nicht in vollem Umfang verwirklicht ist, daraufhin zu überprüfen, ob sich die Voraussetzungen und das Umfeld verändert haben (Frühkontrolle).

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Innerhalb der einzelnen Sachfunktionen lassen sich unter strikter Beachtung des unternehmerischen Ermessens normativ verbindliche Grundregeln ordnungsgemäßen Einkaufs, ordnungsgemäßer Produktion, ordnungsgemäßer Finanzierung usw. formulieren. So mag es zwar im Ermessen stehen, ob und in welchem Umfang ein Lager angelegt wird. Wenn aber ein Lager eingerichtet wurde, so gehört die Einführung eines Meldesystems und eine entsprechende Sicherung zu den Grundregeln ordnungsgemäßer Lagerhaltung. Dadurch ist sicherzustellen, dass die eingelagerten Waren nicht verschwinden1. Zu den Pflichten im Bereich des Rechnungswesens gehören nicht nur eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung, sondern auch eine entsprechende Betriebsabrechnung und Kalkulation, um die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit und

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1 BGH, BB 1974, 994.

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der Rentabilität des Unternehmens zu ermöglichen und für künftige Entscheidungen die erforderlichen Unterlagen bereit zu haben. ccc) Unternehmensgegenstand, Größe, unternehmerisches Risiko 91

Diese Festlegung der Geschäftsführer auf die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung hat aber nicht zur Folge, dass nur der wissenschaftlich ausgebildete Betriebswirt, dem alle Managementtheorien usw. vertraut sind, die Aufgaben eines Geschäftsführers übernehmen darf. Wohl aber hat er unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes, der Größe des Unternehmens usw. die Unternehmensleitung im Rahmen der gesicherten Erkenntnisse und der bewährten Erfahrungen unternehmerischen Verhaltens wahrzunehmen.

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Der Inhalt der Grundregeln wird einerseits durch den Unternehmensgegenstand, die Branche, die Größe des Unternehmens usw. und andererseits durch die konkrete Entscheidungssituation bestimmt1. Ob der Erwerb von Beteiligungen an ausländischen Unternehmen, ob hochspekulative Geschäfte, wie etwa Warentermingeschäfte, mit den Pflichten eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar sind, hängt vom Gegenstand des Unternehmens ab. Zu Devisentermingeschäften s. Rdnr. 99. Der Ankauf dubioser Forderungen mag für das eine Unternehmen gerade Geschäftsinhalt, durch den Geschäftsführer eines anderen Unternehmens aber ungewöhnlich, ja fehlerhaft sein.

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Der Geschäftsführer muss sich von unternehmerischen Maßstäben leiten lassen. Ziel ist es nicht, eine feste Verzinsung für das eingebrachte Kapital zu erwirtschaften oder Arbeitsplätze zu erhalten, es sei denn, die Satzung hat gerade dies festgelegt2. Unternehmensleitung ist etwas qualitativ anderes als die Verwaltung von Vermögen. Daher dürfen alle typischen unternehmerischen Risiken übernommen werden3. Das Risiko von Fehlbeurteilungen trägt die Gesellschaft. Bei zukunftsorientierten Investitionen, bei Investitionen in politisch unruhigen Ländern, bei Übernahme eines Großauftrags von einem Vertragspartner, dessen Zukunft ungewiss ist, oder bei der Vergabe ungesicherter Kredite an sanierungsbedürftige Unternehmen übernimmt die Gesellschaft Risiken, die bei der Verwaltung von Vermögen bedenklich sind, bei unternehmerischem Verhalten aber nicht pflichtwidrig zu sein brauchen.

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Eine Grenze bilden unangemessene Risiken4, zumal wenn hierdurch Gefahr besteht, dass wesentliche Teile des Stammkapitals verloren werden. Hier zählen etwa die Vergabe ungesicherter Großkredite ohne hinreichende Prüfung der Kreditwürdigkeit des Geschäftspartners, ohne Berücksichtigung des Länderrisikos und ohne Berücksichtigung des Wechselkursrisikos; hierzu zählen auch die 1 OLG Zweibrücken, NZG 1999, 507; Geßler, NB 1972, Heft 2, S. 15; Schlechtriem, in: Kreuzer (Hrsg.), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991, S. 33 ff. 2 Sonnenberger, GmbHR 1973, 28. 3 BGHZ 135, 244, 253. 4 BGHZ 135, 244, 253.

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Übernahme von Beteiligungen an Unternehmen mit zweifelhafter Finanzierung1, unübersehbaren Risiken und ohne Aussicht auf Erträge. ddd) Organisation, Risikomanagement Zu den vordringlichen Aufgaben des Geschäftsführers gehört die ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens, insbesondere die Bestimmung der Zuständigkeiten der Mitarbeiter (Aufbauorganisation) und des Ablaufs der Geschäfte (Ablauforganisation)2.

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Die Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagements, zumal bei größeren Unternehmen, ist nicht neu3, durch das KonTraG aber für den Vorstand der AG ausdrücklich in § 91 Abs. 2 AktG normiert werden. Entsprechendes gilt für die Geschäftsführer einer GmbH4. Die unternehmerischen Risiken für den Unternehmensbestand sind zu erfassen und zu kontrollieren („Risiko-Controlling“). Inhalt und Umfang des Risikomanagements werden durch die Größe des Unternehmens, den Unternehmensgegenstand, die Risikoarten usw. bestimmt5.

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eee) Einzelfälle Untersucht man die Entscheidungen der Gerichte, was als normativ bindende Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung anzusehen ist, so findet man vielfach nur apodiktische Aussagen und unzulängliche Begründungen. Das gilt in gleicher Weise für die Entscheidungen zur Haftung des Geschäftsführers, zur Auslegung der Frage, welche Leitungsfehler einen wichtigen Grund zur Abberufung des Geschäftsführers bilden und welches Verhalten eine strafrechtliche Untreue darstellt6. Hinzu kommt, dass die Entscheidungen nicht verallgemeinert werden dürfen, sondern nur vor dem Hintergrund des Einzelfalles zu verstehen sind7.

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(1) Der Geschäftsführer verletzt seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des Unternehmens (s. Rdnr. 37 ff.), wenn er den Posteingang nicht sachgerecht ordnet und deshalb Schreiben nicht unverzüglich der zuständigen Stelle zugeleitet werden8. Seine eigene Information über die wesentlichen Geschäftsvorfälle ist sicherzustellen, zumal über die Voraussetzungen, die die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags auslösen9.

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1 So für die Haftung von Beiratsmitgliedern einer KG: BGHZ 69, 207; BGH, WM 1981, 440. 2 BGH, GmbHR 1995, 299 = EWiR § 43 GmbHG 1995, 785 (Wittkowski). 3 S. nur Claussen, DB 1998, 181; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 251; Lingemann/ Wasmann, BB 1998, 853, 859; Kuhl/Nickel, DB 1999, 133. 4 Altmeppen, ZGR 1999, 291. 5 Dazu anstelle anderer: Brebeck/Herrmann, WPg 1997, 381. 6 Zur verdeckten Gewinnausschüttung durch den Geschäftsführer s. Rdnr. 124. 7 S. auch die Zusammenstellung bei Kust, WM 1980, 758; Reise, DStR 1995, 532 und Tillmann/Mohr, Der GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 515 ff. 8 BGH, NJW 1991, 109. 9 BGH, DStR 1994, 1092 mit Anm. Goette; BGH, GmbHR 1995, 653.

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(2) Ob Spekulationsgeschäfte oder sonst gewagte Geschäfte eine Pflichtverletzung darstellen, lässt sich nicht allgemein beantworten. Maßgebend ist der Unternehmensgegenstand und der Wille der Gesellschafter1. Hier sind teilweise durch die strafrechtliche Rechtsprechnung die Maßstäbe überzogen oder doch missverständlich formuliert worden2. Maßgebend sind vor allem aber die Einzelumstände: Devisentermingeschäfte können zur Absicherung von Auslandsforderungen unternehmerisch geboten sein; sie können aber auch hochspekulativen Charakter haben, wenn es an dem zu sichernden Grundgeschäft fehlt. Es ist selbstverständlich, dass der Geschäftsführer das Vermögen der Gesellschaft nicht verschleudern darf. Der Geschäftsführer darf keinen ungewöhnlichen Aufwand betreiben3. Ein Geschäftsmann darf nicht „wie beim Glücksspiel alles auf eine Karte setzen“4. Jede unternehmerische Entscheidung ist jedoch mit Risiken verbunden. Wenn sich nachträglich erweist, dass sie für die Gesellschaft nachteilig war, so darf daraus aber nicht im Rückschluss gefolgert werden, es habe ein unzulässiges Spekulationsgeschäft oder gar eine strafbare Untreue vorgelegen5.

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Wohl aber besteht die Pflicht zur Verhinderung übermäßig riskanter Geschäfte, etwa wenn die Beteiligung an einem Unternehmen deshalb ein außergewöhnliches Wagnis darstellt, weil die Finanzierung des Unternehmens nicht gesichert und noch völlig offen ist6.

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Für die Beurteilung maßgebend ist der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Ein Risikogeschäft kann daher nur dann die Haftung auslösen, wenn zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass die Handlung für die Gesellschaft nachteilig ist, und wenn sich der Geschäftsführer die nachteilige Wirkung wenigstens als möglich vorstellt und sie für den Fall ihres Eintretens innerlich gebilligt und in seinen Willen aufgenommen hat. Dabei stellt bereits die Gefährdung des Vermögensstandes der Gesellschaft einen Nachteil dar7.

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(3) Der Geschäftsführer trägt die volle, auch kaufmännische Verantwortung für ein Geschäft von erheblichem wirtschaftlichem Gewicht. Als einziger Geschäftsführer darf er sich nicht auf die im Betrieb der GmbH sonst geübte Arbeitsteilung berufen oder allein auf die ihm rechtlich unterstellten Mitarbeiter verlassen. Wenigstens überschlägig anhand der Unterlagen hat er zu über1 BFH, DB 1995, 249; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16: „Generalisierungsfähige Kriterien fehlen“. 2 S. dazu die bei Nack, NJW 1980, 1599 aufgeführten höchstrichterlichen Entscheidungen. 3 BGHSt. 3, 23, 25. 4 RGSt. 61, 211, 213; RGSt. 66, 255, 262. 5 BGHZ 135, 244, 253; sowie anstelle anderer: Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 171; Altmeppen, ZGR 1999, 301; zur strafrechtlichen Beurteilung: Kienapfel, Das erlaubte Risiko im Strafrecht, 1966, S. 26; Schreiber/Beulke, JuS 1977, 656; Bringewat, JZ 1977, 667, 669; Hillenkamp, NStZ 1981, 161; Tiedemann, KTS 1984, 539, 547; Langkeit, WiB 1994, 64. 6 BGHZ 69, 207 = AG 1978, 81: für Verwaltungsratsmitglieder einer KG entsprechend § 93 AktG, § 116 AktG. Ebenso Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 72; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 1998, Rdnr. 23 ff. 7 RGZ 129, 272, 275.

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prüfen, ob Angebote mit einer Auftragssumme von mehreren Millionen Euro richtig kalkuliert sind1. (4) Überschreitungen von verbindlichen Kreditrichtlinien in beträchtlicher Höhe bedeuten einen erheblichen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers2.

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Pflichtwidrig ist es, Gefälligkeitswechsel in Millionenhöhe für ein notleidend gewordenes Bankhaus auszustellen, wenn hierfür weder in angemessenem Umfang Kreditsicherheiten gestellt werden, noch ein spezifisches Interesse der Gesellschaft am Bestand des Bankhauses erkennbar wird3.

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Dagegen liegt keine Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft vor, wenn der Geschäftsführer in der Krise der GmbH einem Gläubiger ein Darlehen zurückzahlt oder wenn er es zulässt, dass die Rückzahlung durch Verwertung der dem Gläubiger von der Gesellschaft überlassenen Sicherheiten bewirkt wird, ohne dass der Gläubiger in erster Linie die Gesellschafter in Anspruch nimmt, die für den Kredit die Bürgschaft übernommen haben4.

105

(5) Der Geschäftsführer, der ein Grundstück der Gesellschaft in der Weise verkauft, dass das Grundstück vorzuleisten und der Kaufpreisanspruch nicht abgesichert ist, haftet der Gesellschaft für den hierdurch entstehenden Schaden. Die Sorgfaltspflicht wird ihm durch die Beratungspflicht des Notars auch dann nicht abgenommen, wenn dieser die Gesellschaft ständig in Rechtssachen berät. Er wird auch nicht dadurch entlastet, dass der Aufsichtsrat den Vertrag billigte5. Wer an ein unbekanntes Unternehmen Waren auf Kredit verkauft, ohne die Verhältnisse und geschäftlichen Möglichkeiten dieses Unternehmens zu prüfen und sich ausreichend Sicherheiten geben zu lassen, verstößt gegen die ihm als Geschäftsführer obliegenden Sorgfaltspflichten und ist nach § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig6.

106

Der Geschäftsführer einer Einmann-GmbH wurde zum Schadensersatz verurteilt, weil er bei einer kreditierten Auslandslieferung seinem Mitgeschäftsführer, der zugleich der wirtschaftliche Alleininhaber war, eine vor Geschäftsabschluss eingegangene Mitteilung des deutschen Versicherers vorenthalten

107

1 BGH, WM 1971, 1548 f., stellv. Vorstandsmitglied einer AG; vgl. auch: BGH, WM 1962, 112, Vorstandsmitglied einer AG: fehlende Rentabilitätskalkulation. 2 BGH, WM 1974, 131, 133, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft; BGH, WM 1956, 1207, Verwaltungsratsmitglied einer Sparkasse; Graef, GmbHR 2004, 327; zur strafrechtlichen Seite: Nack, NJW 1980, 1599; zur strafrechtlichen Wertung: BGH, MDR 1979, 636, Ankauf von Finanzwechseln und Vergabe ungesicherter Personalkredite über gesetzliche Höchstgrenze durch Sparkassendirektor und BGH, wistra 1985, 190: Untreue, wenn Vorstandsmitglied „den ihm gezogenen Rahmen nicht einhält“. 3 BGH, NJW 1980, 1629, Aufsichtsratsmitglied einer AG; dazu Ulmer, NJW 1980, 1603. 4 BGH, GmbHR 1992, 166 = ZIP 1992, 108 = EWiR 1992, 277 (Hunecke); s. auch BGH, ZIP 1985, 158; BGH, ZIP 1986, 30. 5 BGH, WM 1966, 323 = BB 1966, 887, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft. 6 BGH, GmbHR 1981, 191 = WM 1981, 440, GmbH & Co. KG; OLG Thüringen, GmbHR 2001, 243; LG Hagen, BB 1976, 1093, GmbH & Co. KG; vgl. LG Hamburg, AG 1982, 51, Aufsichtsratsmitglied einer AG.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

hatte, wonach dieser den Kreditversicherungsschutz für künftige Geschäfte mit dem ausländischen Kunden ablehnte1. 108

(6) Verletzt die Gesellschaft vertragliche Pflichten gegenüber einem Dritten, so kann sie u.U. den Geschäftsführer haftbar machen. So hat der Geschäftsführer den entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn die Gesellschaft (Bank) von einem ihrer Kunden deshalb erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden konnte, weil der Geschäftsführer entgegen dem Auftrag des Bankkunden zu dessen Lasten einen Darlehensbetrag ausbezahlte, obwohl zum Zeitpunkt der Auszahlung noch nicht alle vom Auftraggeber (Bankkunde) geforderten Sicherheiten erbracht waren2.

109

(7) Ein Organmitglied darf einem Gesellschaftsgläubiger keinen Wechsel ausstellen, wenn die zugrunde liegende Forderung bestritten wird3. Auf Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte darf nicht eigenmächtig verzichtet werden, wenn hierfür die Mitwirkung des Aufsichtsrats erforderlich war4. Lässt der Geschäftsführer einer GmbH eine Forderung der Gesellschaft verjähren, so macht er sich der Gesellschaft gegenüber gemäß § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig5. Auch die Begleichung einer Forderung vor deren Fälligkeit soll eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellen können6.

110

(8) Eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers, der gleichzeitig deren Gesellschafter ist, wird nach § 43 auch dadurch begründet, dass der Geschäftsführer eine Bürogemeinschaft der GmbH mit ihrer Lieferfirma und die Vertretung des Buchhalters der GmbH durch den Buchhalter der Lieferfirma duldet, ohne entsprechende Maßnahmen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, die hierdurch ermöglichten Veruntreuungen zu Lasten der GmbH zu verhindern. Bloße Kenntnis und Duldung dieser Bürogemeinschaft durch den Aufsichtsrat kann den Geschäftsführer nicht entlasten7.

111

(9) Es stellt eine erhebliche Pflichtwidrigkeit eines Geschäftsführers dar, wenn er unter Umgehung der Gesellschafter und des Aufsichtsrats die Aufsichtsbehörde einschaltet, ohne zuvor den Versuch einer innergesellschaftlichen Klärung zu unternehmen8.

112

(10) Versäumt der Geschäftsführer die Anmeldung von Kurzarbeit, so kann darin eine grobe Pflichtverletzung liegen9.

113

(11) Unterlässt der Geschäftsführer, die Gesellschafter über die Absicht zu informieren, den Absatz durch Gewährung von Finanzkrediten größeren Umfangs auszuweiten, so handelt er pflichtwidrig. Das gilt insbesondere, wenn es sich um eine wichtige und riskante geschäftspolitische Entscheidung handelt und 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH, WM 1986, 1329; vgl. auch Fleck, GmbHR 1974, 225. BGH, WM 1975, 467, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft. RGZ 129, 272, 275, Vorstandsmitglied einer AG. BGH, WM 1982, 532, Vorstandsmitglied einer Genossenschaft. KG, GmbHR 1959, 257 = WM 1959, 980. OLG Koblenz, OLGR Koblenz 1999, 381. OLG Bremen, GmbHR 1964, 8. BGH, WM 1966, 968 f.; Vorstandsmitglied eines VVaG. OLG Oldenburg, GmbHR 2001, 76.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

den Gesellschaftern ein Bericht vorenthalten wird, der auf eine katastrophale Entwicklung des Unternehmens hinweist und eine Neuordnung der bedeutenden Kreditengagements notwendig macht1. (12) Der Geschäftsführer hat besondere Überwachungspflichten (s. auch Rdnr. 39, 41). So stellt es eine nach § 43 Abs. 2 zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung einer ordnungsgemäßen Buchführung dar, wenn es der Geschäftsführer zu überprüfen unterlassen hat, dass ein Kassenbuch geführt und Bareingänge sowie Barauszahlungen ordnungsgemäß verbucht und quittiert wurden (Fehlbeträge)2. Das Fehlen einer funktionsfähigen Warenbestandskontrolle oder ihre nachlässige Handhabung kann den Geschäftsführer im Falle eines nicht nur unerheblichen Warenfehlbestandes nach § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig machen3. Gibt es Hinweise dafür, dass Devisengeschäfte über Deckadressen abgewickelt und die Devisenpositionen nicht täglich kontrolliert werden, so ist dies ein Anlass, die Angestellten besonders sorgfältig zu überwachen4.

114

(13) Bei schwierigen Fragen der Vertragsgestaltung hat der Geschäftsführer Rechtsrat einzuholen. Unterlässt er dies und entsteht aufgrund der vertraglich übernommenen hohen Risiken Schaden, so haftet er5.

115

(14) Zwar kann ein Geschäftsführer jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes sein Amt niederlegen (s. bei § 38 Rdnr. 84, 89). Doch kann er wegen der pflichtwidrigen Amtsniederlegung zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dies folgt nicht aus § 436, sondern gegebenenfalls aus der Verletzung seiner Pflichten aus dem Anstellungsvertrag zur Amtsübernahme.

116

d) Dienstzeiten Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft, alle seine Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen bei seiner Tätigkeit einzusetzen. Dem Geschäftsführer ist es aber weitgehend selbst überlassen, zu welchen Zeiten er seinen Pflichten zur Unternehmensleitung nachkommt. Daraus ergibt sich zum einen, dass er nicht gehalten ist, feste Dienstzeiten einzuhalten. Sie können freilich im Anstellungsvertrag festgeschrieben werden7. Zum anderen folgt daraus, dass der Geschäftsführer keine zusätzliche Bezahlung verlangen kann, wenn er über den üblichen Umfang hinaus zeitlich belastet wird8. Im Übrigen ergibt sich aus dem Gegenstand des Unternehmens, der Branche, dem Geschäftsumfang und der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft im konkreten Fall der Umfang der zu 1 BGH, WM 1978, 109, 112, Vorstandsmitglied einer AG; zur unterlassenen Information des Aufsichtsrats: OLG Oldenburg, GmbHR 2006, 1263. 2 BGH, DB 1974, 1619 = NJW 1974, 1468; BGH, WM 1980, 1190 und BGH, WM 1985, 1293; s. auch BGH, GmbHR 1991, 101; zur strafrechtlichen Beurteilung: BGH, JR 1966, 185 mit Anm. Schröder. 3 BGH, BB 1980, 1344 = WM 1980, 1190 = GmbHR 1980, 298. 4 BGH, NJW 1979, 1823 = AG 1980, 53, 56 (Aufsichtsratsmitglied einer AG). 5 BGH, DB 1985, 1173 (Geschäftsführer einer Innungskrankenkasse). 6 So aber OLG Koblenz, GmbHR 1995, 730. 7 BGH, BB 1988, 290; Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 79; s. aber auch BFH, BB 1971, 603. 8 S. BFH, GmbHR 1997, 111; Pezzer, FR 1997, 684.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

erbringenden Arbeitsleistung und die Zeit, in der der Geschäftsführer seine Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen hat. Zu den Nebentätigkeiten des Geschäftsführers s. auch bei Rdnr. 218. 118

Widmet sich der Geschäftsführer anderen Aufgaben, verletzt er seine Pflicht, die gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, so besteht der Mindestschaden der Gesellschaft darin, dass ihr die geldwerten Dienste nicht erbracht werden. Die Höhe des Schadens entspricht dem marktüblichen Preis, der für eine entsprechende Tätigkeit bezahlt werden muss1.

6. Die Pflicht zur Ausführung von Weisungen a) Folgepflicht und Haftung für fehlerhafte Ausführung 119

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, Weisungen, welche die Gesellschafter erteilt haben, auszuführen (Folgepflicht; s. oben § 37 Rdnr. 30). § 75 Abs. 4 RegE GmbHG 1971 sah für diesen Fall vor: „Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn die Handlung in Übereinstimmung mit Gesetz und Gesellschaftsvertrag auf einem Beschluss der Gesellschafter oder einer für die Geschäftsführung verbindlichen Weisung beruht.“ Das gilt schon nach geltendem Recht2. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um eine zulässige Weisung handelt. Zu den Grenzen der Weisungsbefugnis s. § 37 Rdnr. 50. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so sind die Geschäftsführer aber nicht befugt, die Ausführung abzulehnen. Auszuführen sind in der Regel auch Weisungen, die die Gesellschaft schädigen3 (s. aber auch Rdnr. 122). Der Geschäftsführer ist allerdings bei schweren Bedenken hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Maßnahme zunächst verpflichtet, diese den Gesellschaftern vorzutragen, damit sie die Weisung aufheben oder abändern können4.

120

Geht man von dieser gesellschaftsinternen Zuständigkeitsregelung aus, so folgt hieraus, dass die Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft auch nicht für Fehler bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung, sondern nur für Fehler bei der Ausführung einzustehen haben5. Eine Haftung gegenüber Dritten bleibt davon unberührt. Ergeben sich in der Folgezeit tatsächliche Veränderungen, so hat der Geschäftsführer abzuwägen, ob dies mit hoher Wahrscheinlich1 BGH, BB 1988, 290, 291. 2 BGHZ 31, 278; BGH, GmbHR 1974, 132; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 18, 20; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 278 ff.; Immenga, GmbHR 1973, 5, 7 f.; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 36; Fleck, GmbHR 1974, 224, 226; Konow, GmbHR 1968, 219 f.; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 427; vgl. auch Canaris, ZGR 1978, 209; Konzen, NJW 1989, 2983. 3 BGHZ 31, 258, 278; BGHZ 142, 92; BGH, GmbHR 2002, 1197; BGH, GmbHR 2003, 713; BFH, DB 1995, 249; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 271; Ulmer, AG 1986, 123, 127 ff.; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408; Semler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 551, 556. 4 Wiedemann, in: FS Heinsius, 1991, S. 950; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 32. 5 BGHZ 31, 258, 278; BFH, DStR 1997, 325; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 36; Semler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 556; Konzen, NJW 1989, 2979; Ebert, GmbHR 2003, 444.

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Haftung der Geschäftsführer

keit die Gesellschafter veranlassen würde, die Weisung zu ändern. Ist dies anzunehmen, so darf die Weisung nicht verwirklicht werden, sondern der Sachverhalt ist den Gesellschaftern aufs neue zu unterbreiten1. Voraussetzung für die Haftungsbefreiung ist eine Weisung auf Grund eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses oder, falls in der Satzung vorgesehen, eines Beschlusses des für Weisungen zuständigen Organs. Das gilt auch, wenn der Geschäftsführer die Maßnahme vorschlägt. Auf diese Weise kann er sich von der Haftung befreien, zumindest die Haftung mildern2. Eine Pflichtverletzung liegt auch dann nicht vor, wenn der Geschäftsführer im offenen oder stillschweigenden Einverständnis mit allen Gesellschaftern handelt oder eine gebotene Maßnahme unterlässt3. Für den Gesellschafterbeschluss genügt einfache Mehrheit4, bei stillschweigendem Einverständnis ist aber Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich5. Ausreichend ist auch ein Beschluss der Gesellschafterversammlung, in dem sie der Maßnahme des Geschäftsführers nachträglich zustimmt. Die bloße Zustimmung des Aufsichtsrats oder gar nur die Kenntnis der Gesellschafter oder der Aufsichtsratsmitglieder von den Vorgängen reichen nicht aus6.

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b) Grenzen der Haftungsbefreiung Von der Haftung befreit soll ein Geschäftsführer auch sein, wenn die Weisung zu einer rechtswidrigen Maßnahme ergeht; denn die Haftung für Verstöße gegen die Legalitätspflicht sei im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer disponibel7. Dem ist nicht zu folgen. Weisungen, die gegen zwingende im öffentlichen Interesse liegende Normen verstoßen, führen nicht zur Folgepflicht des Geschäftsführers (s. § 37 Rdnr. 50) und damit auch nicht zur Haftungsfreistellung8. Die Geschäftsführer haben die Rechtmäßigkeit ihrer Tätigkeit zu vertreten.

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Teilweise wird die Ansicht vertreten, bei „gröblich sorgfaltswidrigen Geschäftsmaßnahmen“ werde auch bei erfolgter Weisung die Haftung des Geschäftsführers nicht ausgeschlossen, jedenfalls so weit seine Haftung zur Gläubigerbefriedigung benötigt werde9. Dem stehen der Wortlaut von § 37 Abs. 1 und Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen. Die Grenze bildet allein § 826 BGB10.

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1 Hefermehl, in: FS Schilling, 1973, S. 172; Fleck, GmbHR 1974, 228; vgl. auch BGHZ 33, 175, 179. 2 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1231. 3 BGH, GmbHR 2000, 330; BGH, GmbHR 2003, 713 mit Anm. Blöse; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 117; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 279. 4 BGH, GmbHR 2000, 188; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 115; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 5 Ebenso Haas, in: Michalski, Rdnr. 58, 182. 6 OLG Bremen, GmbHR 1964, 8. 7 So Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 116. 8 BGH, GmbHR 1974, 132; Fleck, GmbHR 1974, 227. 9 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 90; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Mennicke, NZG 2000, 625; wie hier; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34. 10 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1231.

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Haftung der Geschäftsführer

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Von der Haftung befreit ist der Geschäftsführer ferner bei Auszahlung von Gesellschaftsvermögen, jedenfalls wenn sämtliche Gesellschafter zustimmen1. Dies gilt aber nicht bei Auszahlungen, die gegen die Vorschriften der Kapitalerhaltung, nämlich § 30, § 33, § 43 Abs. 3, § 64 Abs. 2 verstoßen oder die sich über den unabdingbaren Schutz der GmbH vor existenzvernichtenden Eingriffen2 hinwegsetzen.

125

Hat der Geschäftsführer die Gesellschafter nicht hinreichend informiert, deren Entscheidung nicht in dem erforderlichen Maß vorbereitet, auf mögliche Risiken nicht hingewiesen oder hat er verschwiegen, dass er an der Maßnahme ein persönliches Interesse hat, so soll die Weisung keine haftungsbefreiende Wirkung entfalten3. Richtig ist, dass der Weisungsbeschluss bindend, dass der Geschäftsführer aber schadensersatzpflichtig ist, weil er die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat4. c) Weisungen auf Grund fehlerhafter Beschlüsse

126

aa) Eine Haftungsentlastung kommt freilich bei Weisungen nur in Betracht, wenn auch eine Folgepflicht bestand. Sie fehlt bei „Weisungen“ durch ein unzuständiges Organ, also insbesondere bei einer Weisung durch den hierfür nicht zuständigen Aufsichtsrat oder Beirat und bei einer Weisung durch einen Gesellschafter, und zwar auch dann, wenn es sich um einen Mehrheitsgesellschafter handelt (s. aber auch Rdnr. 137). Weisungsberechtigt sind grundsätzlich nur die Gesellschafter oder, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, der Aufsichtsrat oder ein Gesellschafter mit Sonderrecht.

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bb) Beruht die Weisung auf einem fehlerhaften Beschluss, so ist zu unterscheiden: War der Beschluss nichtig, ist insbesondere die Weisung mit dem Wesen der Gesellschaft nicht zu vereinbaren oder werden durch deren Ausführung Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft, §§ 30, 43 Abs. 35, oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, wäre die Ausführung der Weisung für die Gesellschaft existenzgefährdend6, droht die Zahlungsunfähigkeit, oder würde durch die Weisung gegen die guten Sitten verstoßen7, so darf der Geschäftsführer die Weisung nicht ausführen. Der Geschäftsführer kann sich insbesondere nicht auf die Weisung berufen8. Pflichtwidrig bleiben trotz entsprechender Weisung Auszah1 BGHZ 142, 92 = GmbHR 1999, 921; BGH, GmbHR 2002, 1197; BGH, GmbHR 2003, 713; Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 279. 2 BGHZ 149, 10, 16; BGH, GmbHR 2002, 549. 3 OLG Jena, NZG 1999, 122; Haas, in: Michalski, Rdnr. 182; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 36; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 87; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Fleck, GmbHR 1974, 226; Konzen, NJW 1989, 2985; Ebert, GmbHR 2003, 448. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34: Unterscheidung „spielt keine Rolle“. 5 BGH, WM 1992, 223. 6 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408. 7 Vgl. § 191 Nr. 4 RegE GmbHG 1971. 8 BGHZ 125, 372; BGH, GmbHR 1974, 131 f.; BGH, WM 1980, 30 = GmbHR 1980, 127; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35 und § 37 Rdnr. 20; Koppensteiner, in:

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Haftung der Geschäftsführer

lungen an die Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen und die Gewährung von Krediten an Geschäftsführer, andere gesetzliche Vertreter, Prokuristen usw. entgegen dem Verbot von § 43a1. Nur wenn der Gesellschafterbeschluss aus verfahrensrechtlichen Gründen nichtig ist2, steht es dem Geschäftsführer frei, eine entsprechende Maßnahme in eigener Verantwortung auszuführen3. Befolgt der Geschäftsführer aber Weisungen auf Grund von Gesellschafterbeschlüssen, die aus inhaltlichen Gründen nichtig sind, so handelt er pflichtwidrig4. Ist ein aus inhaltlichen Gründen nichtiger Beschluss im Handelsregister eingetragen worden und eine bestimmte Frist abgelaufen, so entsteht hieraus gleichwohl keine Folgepflicht. Der Geschäftsführer kann sich daher auch nicht darauf berufen5.

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Anders ist die Lage zu beurteilen, wenn der Beschluss aus verfahrensrechtlichen Gründen nichtig war, aber eingetragen wurde. Ein solcher Beschluss steht einem von Anfang an wirksamen Beschluss gleich, und er ist daher auch von dem Geschäftsführer zu beachten6.

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cc) Ist der Beschluss, auf dem die Weisung beruht, anfechtbar, so ist zunächst weiter zu unterscheiden, ob die Anfechtungsfrist noch läuft oder ob der Beschluss bereits unanfechtbar geworden ist. Ist die Frist zur Anfechtung abgelaufen und der Beschluss unanfechtbar geworden, so besteht eine uneingeschränkte Folgepflicht. Bei der Ausführung der Weisung ist der Geschäftsführer daher auch entlastet7.

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Ist der Beschluss noch anfechtbar, so besteht jedenfalls keine Folgepflicht8. Zwar ist der Weisungsbeschluss wirksam. Der Geschäftsführer muss jedoch damit rechnen, dass der Beschluss in der Folgezeit angefochten wird und damit die Weisung entfällt. Nur für den Fall, dass mit einer Anfechtung nicht zu rechnen ist, muss der Geschäftsführer die Weisung ausführen9.

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Die Möglichkeit der Anfechtung, ja selbst eine bereits angestrengte Anfechtungsklage, hindert den Geschäftsführer indessen nicht, die entsprechende

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1 2 3 4 5 6 7

8 9

Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Haas, in: Michalski, Rdnr. 61, 182; Pelz, RNotZ 2003, 420; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 848; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 26; Gieseke, GmbHR 1996, 486. BGH, NJW 2004, 1112; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24. Vgl. BGHZ 36, 207, 211: fehlende Ladung eines Gesellschafters. Fleck, GmbHR 1974, 227; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 29. Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaften, 1976, S. 156; Boesebeck, GmbHR 1960, 118, 120 f.; Fleck, GmbHR 1974, 227. Hefermehl, in: FS Schilling, 1973, S. 168; vgl. aber auch BGHZ 33, 175, 176, 178. Fleck, GmbHR 1974, 227. BGH, WM 1965, 425; Lutter/Hommelhoff, § 37 Rdnr. 22; Hefermehl, in: FS Schilling, 1973, S. 167; Fleck, GmbHR 1974, S. 228; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen, 1996, S. 30: Geschäftsführer kann zunächst Bedenken vortragen. Fleck, GmbHR 1974, 227; Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 851; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; a.A. Krebs, Geschäftsführungshaftung, 1991, S. 296. Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 73.

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Haftung der Geschäftsführer

Maßnahme auszuführen. Der Geschäftsführer hat vielmehr mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, ob die entsprechende Maßnahme verwirklicht werden soll. Wie er sich auch entscheidet, in jedem Fall trägt er hierfür die volle Verantwortung1. Entschließt er sich zur Ausführung und wird der Beschluss erfolgreich angefochten, so hat er nicht nur für die Ausführung, sondern in der Regel auch für die Entscheidung über die Maßnahme einzustehen. 133

Hat der Geschäftsführer dagegen ausnahmsweise die Nichtigkeit bzw. die Anfechtbarkeit nicht erkannt, so folgt daraus nicht, dass er entlastet ist. In diesem Fall ist nur zu fragen, ob dem Geschäftsführer die fehlende Erkenntnis vorzuwerfen ist. d) Einrede der Arglist

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Hat der Geschäftsführer sich an eine nichtige oder an eine anfechtbare Weisung gehalten, sie ausgeführt und ist hieraus Schaden entstanden, so kann die Durchsetzung des Anspruchs durch die Gesellschaft arglistig sein2. Zu denken ist etwa daran, dass der Insolvenzantrag auf Verlangen der Gesellschafter nicht innerhalb der in § 64 Abs. 1 genannten Frist gestellt wurde3. Die Gesellschaft muss sich insoweit das Verhalten ihrer rechtswidrig handelnden Gesellschafter, als dem letztverantwortlichen Organ, zurechnen lassen.

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Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung kann auch Dritten, die den Anspruch der Gesellschaft gepfändet haben, entgegengehalten werden4.

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Voraussetzung ist freilich, dass der Weisungsbeschluss von allen Gesellschaftern getragen wurde. Aber auch wenn alle Gesellschafter die Maßnahme gefordert haben, ist dem Geschäftsführer die Einrede versagt, wenn er den Grundsätzen zur Kapitalaufbringung und zur Kapitalerhaltung zuwider gehandelt hat; denn insoweit hat er eine besondere Garantenstellung, § 43 Abs. 35. e) Einpersonen-GmbH

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Ist bei einer Einpersonen-GmbH der alleinige Gesellschafter zugleich Geschäftsführer, so haftet er gegenüber der Gesellschaft nicht nach § 43 Abs. 2, sondern nur wie ein Gesellschafter6. Das gilt auch dann, wenn eine förmliche Weisung, die sonst Voraussetzung für eine Haftungsbefreiung ist, fehlt; denn der Wille des Alleingesellschafters entspricht dem Willen der Gesell1 Wie hier: Fleck, GmbHR 1974, 227; Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaften, 1976, S. 157 f.; differenzierend: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35: Enthaftung, wenn Anfechtungsfrist verstrichen oder Anfechtungsklage abgewiesen; a.A. Boesebeck, GmbHR 1960, 118, 121; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 278: keine Haftung, wenn zur Ausführung gezwungen. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Konow, GmbHR 1968, 219 f.; Immenga, GmbHR 1973, 5, 7 f.; s. auch BGH, WM 1994, 1030, 1035. 3 BGH, GmbHR 1974, 132 = BB 1974, 855 (Klamroth). 4 BGHZ 31, 258, 278; Fleck, GmbHR 1974, 227. 5 Vgl. auch Karsten Schmidt, ZGR 1978, 427. 6 BGH, DB 2000, 661; Altmeppen, DB 2000, 657.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

schaft1. Der Alleingesellschafter handelt im vorgenannten Fall nur in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer pflichtwidrig, wenn durch die Maßnahme eine Unterbilanz oder Überschuldung entsteht oder vertieft wird. Er handelt auch pflichtwidrig, wenn die Gesellschaft in ihrem Bestand gefährdet wird. Gleiches gilt für den Fall, dass ein tatsächlicher Geschäftsführer wirtschaftlicher Alleingesellschafter ist2. Handelt der Alleingesellschafter in diesem Fall nicht pflichtwidrig, so können auch in der Folge bei einem Gesellschafterwechsel keine Ansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer geltend gemacht werden3. Von der Haftung ist der geschäftsführende Alleingesellschafter nicht freigestellt, wenn er einem Dritten auf Grund besonderer Rechtsbeziehungen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes schuldet. Zu denken ist dabei insbesondere an die GmbH als Komplementärin einer GmbH & Co. KG und an Konzernlagen4.

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f) Haftung der Gesellschafter Zur Haftung der Gesellschafter bei Weisungen s. Rdnr. 23.

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7. Die Pflicht zu kollegialer Zusammenarbeit a) Mitgeschäftsführer Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so ist jeder Geschäftsführer bei gesetzlicher Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags schon auf Grund des dann geltenden Grundsatzes der Gesamtgeschäftsführung verpflichtet, mit den anderen Geschäftsführern zusammenzuarbeiten5. Die Pflicht zu kollegialer Zusammenarbeit besteht aber auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine andere Form der Geschäftsführungsbefugnis, etwa Einzelgeschäftsführungsbefugnis, vorsieht. Insbesondere hat jeder Geschäftsführer die Mitgeschäftsführer über die wesentlichen Vorgänge in seinem Zuständigkeitsbereich, aber auch über sonstige Vorkommnisse zu informieren, soweit sie für die Gesellschaft, ihr Unternehmen und den Verantwortungsbereich der Mitgeschäftsführer von Bedeutung sind. Die Informationspflicht erstreckt sich auch auf Angelegenheiten, die dem Geschäftsführer außerhalb seiner Leitungstätigkeit bekanntgeworden sind. Entscheidungen sind gemeinsam vorzubereiten.

140

Die Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit darf den Geschäftsführer aber nicht hindern, Maßnahmen und Entscheidungen, die seine Mitgeschäftsführer zu verantworten haben, zu widersprechen, das Gesamtgremium anzurufen oder gar die Gesellschafter zu unterrichten (vgl. Rdnr. 36).

141

1 BGHZ 122, 336; BGHZ 142, 95; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 125; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 270; Henze, NZG 2003, 655; a.A. Priester, ZGR 1992, 512. 2 BGHZ 119, 257. 3 Fleck, GmbHR 1974, 224, 226. 4 BGHZ 75, 321, 327 = GmbHR 1980, 127, 129; vgl. auch BGH, GmbHR 1982, 108: Haftung aus culpa in contrahendo und deren Grenzen. 5 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8.

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b) Gesellschafter und Aufsichtsrat 142

aa) Zu der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes sind die Geschäftsführer nicht nur bei der Leitung der Gesellschaft, sondern auch bei der Beratung und bei der Information der Gesellschafter und, falls vorhanden, des Aufsichtsrats, verpflichtet. Die Geschäftsführer haben die Gesellschafterversammlung einzuberufen und sie in angemessener Weise vorzubereiten. Sie haben durch entsprechende Beratung dafür Sorge zu tragen, dass die anderen Gesellschaftsorgane ihren gesellschaftsinternen Zuständigkeiten und den damit verbundenen Pflichten nachkommen können.

143

bb) Gegenüber den Gesellschaftern obliegt den Geschäftsführern eine umfassende Berichtspflicht über die wesentlichen Vorgänge im Unternehmen („Schwerpunktinformation“)1. Zu berichten sind die wesentlichen Punkte bei der Umsetzung der Geschäftspolitik, über die künftige Entwicklung des Unternehmens, vor allem über den Umsatz, über den Personalstand, über die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals und über alle Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können (s. auch § 90 AktG). c) Informationspflicht und Geheimnisschutz

144

aa) Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, haben die Geschäftsführer gegenüber Dritten Stillschweigen zu bewahren. Im GmbHG fehlt zwar eine § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und § 34 Abs. 1 Satz 2 GenG entsprechende Vorschrift. Die Verschwiegenheitspflicht folgt indessen aus der allgemeinen dem Geschäftsführer obliegenden Förderpflicht2. Sie wird in § 85 vorausgesetzt; dabei kommt es nicht darauf an, ob die Information dem Geschäftsführer gerade in seiner Eigenschaft als Organmitglied oder außerhalb hiervon bekannt wurde3. Geschäftsführer sind „immer im Dienst“. Dritte sind Geschäftspartner, die Arbeitnehmer, Behörden, die Presse usw. Die Geheimhaltungspflicht besteht auch im Verhältnis zum Betriebsrat und zum Wirtschaftsausschuss4. Besteht Gesamtgeschäftsführungsbefugnis, so ist ein einzelner Geschäftsführer auch nicht ausnahmsweise gegenüber dem Betriebsrat oder dem Wirtschaftsausschuss zur Information berechtigt, wenn die Geschäftsführer als Organ ihre Informationspflichten gegenüber diesen Gremien verletzt haben5. 1 Hommelhoff, ZIP 1983, 388; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rdnr. 3. 2 BGH, WM 1975, 678 = NJW 1975, 1412; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 49; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 74; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21; Armbrüster, GmbHR 1997, 56; Mertens, AG 1980, 67; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 145; zum Zeugnisverweigerungsrecht s. bei § 35 Rdnr. 144 sowie OLG Koblenz, WM 1987, 480 = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.87 (Heinsius). 3 Vgl. aber § 85 Abs. 1: „... in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer ... bekannt geworden ist“. 4 Hueck, RdA 1975, 37 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 110; a.A. Nagel, BB 1979, 1803 f. 5 Hueck, RdA 1975, 37, 42; Rittner, in: FS Hefermehl, 1976, S. 374; Klinkhammer/ Rancke, Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, 1978, S. 46.

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§ 109 BetrVG sieht ein besonderes Einigungsverfahren zwischen dem Unternehmen und dem Betriebsrat vor, wenn sie sich über den Umfang der Information nicht einigen können. Der einzelne Geschäftsführer handelt pflichtwidrig, wenn er sich hierüber hinwegsetzt und damit dem Verfahren vorgreift1.

145

Geheimnisse sind alle nicht allgemein bekannte Tatsachen, für die im Unternehmensinteresse ein Geheimhaltungsbedürfnis besteht (z.B. Produktionsverfahren, Absatzzahlen, Geschäftspartner usw.). Die Höhe der Vergütung des Geschäftsführers ist allenfalls dann ein Geschäftsgeheimnis, wenn sich daraus Rückschlüsse auf den Umsatz oder den Ertrag der Gesellschaft ergeben2. Ein besonderer Geheimhaltungswille3 braucht durch die Geschäftsführer nicht formuliert zu sein. Unabhängig davon aber, ob die Interessen der Gesellschaft den Schutz einer Information verlangen, können die Gesellschafter durch eine Weisung die Geschäftsführer zur Verschwiegenheit in einzelnen Angelegenheiten im Verhältnis zu Dritten verpflichten.

146

Ob eine Tatsache geheimhaltungsbedürftig ist, lässt sich nicht abstrakt für bestimmte Tatsachen formulieren, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft zu entscheiden.

147

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Gesellschaft stehen nur im Tagesgeschäft zur Disposition der Geschäftsführer4. Bei bedeutenden Geschäftsgeheimnissen sind allein die Gesellschafter verfügungsbefugt. Das gilt insbesondere bei der Offenlegung von Interna gegenüber möglichen Erwerbern eines Geschäftsanteils. Dispositionsbefugt etwa für eine due diligence sind nur die Gesellschafter. Verlangt ist entweder eine Satzungsbestimmung, die den Geschäftsführern die Offenlegung gestattet oder im Einzelfall ein einstimmiger Beschluss aller Gesellschafter5.

148

bb) Im Verhältnis zu den Gesellschaftern (Gesellschafterversammlung) sind die Geschäftsführer zu umfassender Information verpflichtet. Insbesondere haben sie über alle die Vorgänge zu berichten, die den Gesellschaftern bekannt sein müssen, damit sie ihre Mitverwaltungsrechte ausüben können. Sind die Gesellschafter berechtigt, in Fragen der Unternehmensleitung Weisungen zu erteilen, so folgt hieraus, dass die Geschäftsführer anders als der Vorstand bei

149

1 Säcker, Informationsrecht der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979, S. 47 f.; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Hueck, RdA 1975, 42; Rittner, in: FS Hefermehl, 1976, S. 374. 2 BGH, GmbHR 1996, 612 = ZIP 1996, 1341: kein Geschäftsgeheimnis, wenn Festgehalt vereinbart; dazu Armbrüster, GmbHR 1997, 56. 3 Vgl. hierzu näher bei Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 163. 4 Ebenso Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 78. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 40; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Lutter, ZIP 1997, 613, 616; Götze, ZGR 1999, 224; a.A. Haas, in: Michalski, Rdnr. 135; Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 101: Einfache Mehrheit; Volhard/Weber, in: FS Semler, 1993, S. 387, 410: Einfache Mehrheit, wenn Offenbarung nicht gesellschaftsschädigend.

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der Aktiengesellschaft nicht berechtigt sind, irgendwelche Informationen vor den Gesellschaftern als Organ geheim zu halten1. Das Auskunftsrecht der Gesellschafter ist auch nicht davon abhängig, dass sie ein Informationsbedürfnis haben2. 150

Zur Informationspflicht und zum Geheimnisschutz im Verhältnis zum Aufsichtsrat s. bei § 52.

8. Die Pflicht zu loyalem Verhalten Schrifttum, insbesondere zur Geschäftschancenlehre und zum Wettbewerbsverbot: Aretz/Bühler, Verdeckte Gewinnausschüttung wegen Verstoßes gegen Wettbewerbsverbot, BB 1995, 2628; Armbrüster, Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl. 2006; Buyer, Die verdeckte Gewinnausschüttung bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch den Gesellschafter-Geschäftsführer oder den Nur-Gesellschafter einer GmbH, BB 1993, 2057; Buyer, Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verletzung der gesellschafter- und mitgliedschaftlichen Treuepflichten, GmbHR 1996, 98; Claussen/Korth, Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH, in: FS Beusch, 1993, S. 111; Diller, Konkurrenztätigkeit des GmbH-Geschäftsführers während des Kündigungsprozesses, ZIP 2007, 201; Döllerer, Steuerrechtliche verdeckte Gewinnausschüttung und Wettbewerbsverbote, BB 1993, 1498; Eppler, Der Geschäftsführer und der beherrschende Gesellschafter als Konkurrenten der GmbH, DStR 1990, 198; Fleischer, Gelöste und ungelöste Probleme der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre, NZG 2003, 985; Fleischer, Verdeckte Gewinnausschüttung: Die Geschäftschancenlehre im Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Steuerrecht, DStR 1999, 1249; Fleischer, Wettbewerbs- und Betätigungsverbote für Vorstandsmitglieder im Aktienrecht, AG 2005, 336; Gaul, Die Wettbewerbsbeschränkung des Geschäftsführers der GmbH innerhalb und im Anschluss an den stillschweigend verlängerten Vertrag, GmbH 1991, 144; Gaul, Neues zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, DB 1995, 874; Gosch, Wettbewerbsverbot und vGA, DStR 1995, 1863; Gosch, Wettbewerbsverbot, Geschäftschancenlehre und verdeckte Gewinnausschüttung, DStR 1997, 442; Haß, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 1994, 666; Heidenhain, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot des GmbHGeschäftsführers, NZG 2002, 605; Hey, Wettbewerbsverbot des GmbH-Alleingesellschafters, BB 1993, 1162; Hitzler, Loyalitätskonflikte bei Arbeitnehmern und GmbH-Fremdgeschäftsführern, 2005; Höpken, Was lehrte die GmbH? – Verdeckte Gewinnausschüttung bei Überlassung von Geschäftschancen an Gesellschafter-Geschäftsführer, DB 1997, 702; Hoffmann, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung, WiB 1996, 15; Hoffmann, Vom Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot zur Vereitelung der Geschäftschance, WiB 1997, 21; Hoffmann-Becking, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, in: FS Quack, 1991, S. 273; Hopt, Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1; Ivens, Das Konkurrenzverbot des GmbH-Gesellschafters, 1987; Jäger, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und die Karenzentschädigung für Organmitglieder juristischer Personen, DStR 1995, 727; Kamanabrou, Teilverbindlichkeit überschießender nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für GmbH-Geschäftsführer, ZGR 2002, 898; Knobbe-Keuk, Der Tatbestand der ver1 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006, S. 296; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Zöllner, ZGR 1977, 319, 324; Overlack, ZHR 141 (1977), 125, 138. 2 Vgl. demgegenüber zum Auskunftsrecht des einzelnen Gesellschafters bei § 51a.

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deckten Gewinnausschüttung und branchengleiche Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers, GmbHR 1992, 333; Kübler, Erwerbschancen und Organpflichten – Überlegungen zur Entwicklung der Lehre von den „corporate opportunities“, in: FS W. Werner, 1984, S. 437; Kukat, Praktische Hinweise zur Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer und zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs, BB 2001, 951; Lawall, Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot des GmbH-Gesellschafters, 1996; Lawall, Wettbewerbsverbot des Einmann-GmbH-Gesellschafters, DStR 1996, 605; Lawall, Verdeckte Gewinnausschüttungen und Geschäftschancenlehre im GmbH-Recht, NJW 1997, 1742; Manger, Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2001, 89; N. Meier, Steuerliche Behandlung des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot durch den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1990, 229; N. Meier, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, DStR 1992, 344; Merkt, Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Mertens/Cahn, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbHKonzern, in: FS Heinsius, 1991, S. 545; Meyer-Arndt, Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung, BB 1992, 534; Paefgen, Die Geschäftschancenlehre: Ein notwendiger Rechtsimport?, AG 1993, 457; Palzer, Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers, 2001; Pel, Öffnungsklausel und Wettbewerbsverbot bei Kapital- oder Personenhandelsgesellschaften, GmbHR 1994, 169; Pelka/ Wüst, Wettbewerbsverbot und vGA, DStR 1991, 578; Pezzer, Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot, FR 1995, 906; Polley, Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre, 1993; Reinhardt, Interessenkonflikte bei der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen im US-amerikanischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 1994; Röhricht, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Geschäftsführers, WPg 1992, 766; Salfeld, Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987; Schießl, Die Wahrnehmung von Geschäftschancen der GmbH durch ihren Geschäftsführer, GmbHR 1988, 53; Uwe H. Schneider/ Burgard, Treupflichten im mehrstufigen Unterordnungskonzern, in: FS Ulmer, 2003, S. 579; Strelau, Wettbewerbsverbote für den GmbH-Geschäftsführer und Befreiungsmöglichkeiten, 1999; Thiel, Verdeckte Gewinnauschüttung bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch Gesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH, GmbHR 1992, 338; Thüsing, Nachorganschaftliche Wettbewerbsverbote bei Vorständen und Geschäftsführern, NZG 2004, 9; Tillmann, Konkurrierende Tätigkeit des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers – Zivil- und steuerrechtliche Überlegungen, in: FS Felix, 1989, S. 507; Tillmann, Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH – Zivil- und steuerrechtliche Aspekte, GmbHR 1991, 26; Timm, Wettbewerbsverbot und „Geschäftschancen“-Lehre im Recht der GmbH, GmbHR 1981, 177; Verse, Wettbewerbsverbote und Ansichziehen von Corporate Opportunities, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20; Wassermeyer, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1993, 329 und 639; Wassermeyer, Die neuere BFH-Rechtsprechung zu Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot durch den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, DStR 1997, 681; Weisser, Corporate Opportunities, 1991; Weisser, Wahrnehmung von Geschäftschancen des Unternehmens durch Alleingesellschafter-Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttungen?, GmbHR 1997, 429; Wichmann, Das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters und des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1993, 635; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; Winterstein, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung, NJW 1989, 1463.

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a) Unbestimmter Rechtsbegriff 151

Der Geschäftsführer hat nicht nur aktive Förderpflichten, sondern er schuldet der Gesellschaft auch ein loyales Verhalten1. Hinter dieser Ausweitung der Pflichten des Geschäftsführers steht die Erkenntnis, dass der Geschäftsführer durch sein Verhalten den Erfolg seiner aktiven Förderpflicht nicht gefährden, das in ihn gesetzte Vertrauen nicht enttäuschen und eigene wirtschaftliche Vorteile nicht verfolgen darf. Es handelt sich damit um eine unbestimmte Verhaltenspflicht, deren Konkretisierung nur in Fallgruppen möglich ist. So hat der Geschäftsführer sich bei seinem Verhalten in der Umwelt gewissen Beschränkungen zu unterwerfen. Pflichtwidrig sind gehässige Bemerkungen über das Unternehmen, auch wenn sie nicht in einem unmittelbaren Bezug zur Unternehmensleitung stehen, pflichtwidrig ist die Mitwirkung an gewalttätigen Aktionen gegen das Unternehmen usw. Bei allgemein politischen Äußerungen hat der Geschäftsführer sich zurückzuhalten, wenn sie nicht offensichtlich losgelöst von seiner Funktion, sondern im Rahmen seiner leitenden Tätigkeit erfolgen2. Vor allem aber ist es dem Geschäftsführer verboten, seinen Einfluss geltend zu machen, um sich persönliche Vorteile einzuhandeln3. b) Das Problem „Interessenkollision“

152

Neben der Pflicht zu gesetzmäßiger und zweckmäßiger Unternehmensleitung hat das Verbot an die Geschäftsführer, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen und sich persönlich zu bereichern, die größte praktische Bedeutung. Es geht um die „Interessenkollision bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben“4. Die Lösung dieses allgemeinen Konflikts ist im Gesetz in unterschiedlicher Weise erfolgt, nämlich durch Verbot bestimmter Handlungen ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall die Interessen der Gesellschaft gefährdet sind oder nicht, durch Ausschluss der betreffenden Person von der Willensbildung, durch die notwendige Mitwirkung von Personen, die nicht in dem Interessenkonflikt stehen, oder durch die Verlagerung der Entscheidung auf ein anderes Organ. In Anwendung hiervon sind dem Geschäftsführer bestimmte Tätigkeiten verboten, weil die abstrakte Gefahr besteht, dass es zu Interessenkollisionen kommt und der Geschäftsführer zum Schaden der Gesellschaft handelt: So unterliegt der Geschäftsführer u.a. während seiner Amtszeit einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Bestimmte Handlungen sind dem Geschäftsführer ausnahmsweise verboten oder doch nur mit Zustimmung der Gesellschafter erlaubt. Soweit sich bei einzelnen Maßnahmen des Geschäftsführers Interessenkollisionen nicht vermeiden lassen, ist der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens (s. Rdnr. 50) eingeschränkt. 1 Allgemein hierzu: BGH, NJW 1989, 2697; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 108 ff.; Röhricht, WPg 1992, 766, 767. 2 Enger für das Arbeitsrecht: Söllner, in: 2. FS Herschel, 1982, S. 389. 3 Buyer, BB 1993, 2059. 4 Vgl. hierzu grundsätzlich: Buxbaum/Uwe H. Schneider, ZGR 1982, 199 ff. sowie Merkt, ZHR 159 (1995), 423; Gieseke, GmbHR 1996, 486.

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c) Wettbewerbsverbot aa) Während der Amtszeit aaa) Keine gesetzliche Regelung Während §§ 112, 113 HGB dem Komplementär und § 88 AktG den Mitgliedern des Vorstands einer AG ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot auferlegen, fehlt für die Geschäftsführer eine entsprechende gesetzliche Vorschrift. Um die Lücke zu schließen, war in § 71 RegE GmbHG 1971 vorgesehen, auch für die Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot gesetzlich zu verankern. Durch die gesetzliche Regelung wäre jedoch nur das schon geltende Recht normiert worden; denn schon nach geltendem Recht folgt aus der Pflicht zu loyalem Verhalten, dass der Geschäftsführer während seiner Amtszeit einem Wettbewerbsverbot unterliegt1. Er ist verpflichtet, allein das Wohl der Gesellschaft unter Hintanstellung seiner persönlichen Interessen zu verfolgen2. Deshalb besteht das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers (zum Wettbewerbsverbot des Gesellschafters oben bei § 3 Rdnr. 88 ff.) unabhängig davon, ob durch die Wettbewerbstätigkeit die Gesellschaft im Einzelfall geschädigt wird oder nicht, ob die Gesellschaft selbst die Geschäfte betreiben konnte oder nicht3.

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bbb) Schutzzweck und Umfang § 88 Abs. 1 AktG enthält für Mitglieder des Vorstands einer AG nicht nur ein Wettbewerbsverbot im engeren Sinn. Dem Vorstand einer AG ist es hiernach verboten, ohne Einwilligung des Aufsichtsrats im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen. § 88 Abs. 1 AktG enthält darüber hinaus ein Betätigungsverbot. Dem Vorstand ist es auch untersagt, ohne Einwilligung des Aufsichtsrats ein Handelsgewerbe zu betreiben oder für eine andere Gesellschaft geschäftsleitend tätig zu sein. Dies gilt auch, wenn das andere Unternehmen kein Wettbewerbsunternehmen ist4.

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Nach h.M.5 unterliegt der GmbH-Geschäftsführer mit Recht anders als das Vorstandsmitglied, nur einem Wettbewerbsverbot im engeren Sinn, aber nicht zu-

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1 BGHZ 91, 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 41, 195; Hommelhoff/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 46, § 43 Rdnr. 20; Haas, in: Michalski, Rdnr. 136; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38; Goette, Die GmbH, S. 282; Palzer, Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers, 2001, S. 5; Thüsing, NZG 2004, 9, 15; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 7. 2 BGH, NJW 1989, 2697. 3 BGH, WM 1976, 77. 4 Anstelle anderer Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 88 Rdnr. 9, 15. 5 BGHZ 49, 30; BGH, WM 1964, 1320 = GmbHR 1965, 194 mit Anm. Winter; BGH, WM 1976, 77; BGH, GmbHR 1977, 43; BGH, WM 1979, 1328, 1330; BGH, NJW 1997, 2055; BFH, BStBl. II 1987, 461; BSG, NZA 1991, 159; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 41; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 20; Haas, in: Michalski, Rdnr. 100; Fleck, WM Sonderbeilage 3/1968, 7; Fleck, WM Sonderbeilage 3/1981, 6; Mertens/Cahn, in: FS Heinsius, 1991, S. 545; Röhricht, WPg 1992, 766; Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 507; Tillmann, GmbHR 1991, 26; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 1.

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gleich einem Betätigungsverbot1. Jedenfalls hat die Rechtsprechung bislang eine analoge Anwendung von § 88 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative AktG nicht entsprechend für Geschäftsführer angewendet. 156

Der Schutzzweck des Wettbewerbsverbots ist aber umfassend. Es dient nicht nur dem Schutz der Gesellschaft vor Wettbewerbsverhandlungen. Verhindert werden soll nicht nur, dass ein Gesellschafter seine aus der Gesellschafterstellung erlangten Kenntnisse oder seinen auf der Gesellschafterstellung beruhenden Einfluss dazu verwendet, die eigenen Geschäfte zum Nachteil der Gesellschaft zu fördern2. Es soll auch sicherstellen, dass die Arbeitskraft des Geschäftsführers für die Gesellschaft erhalten bleibt. ccc) Persönlicher Anwendungsbereich

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Dem Wettbewerbsverbot unterworfen sind alle Gesellschafter- und Fremd-Geschäftsführer unabhängig vom Umfang ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis.

158

Das organschaftliche Wettbewerbsverbot greift erstmals zum Zeitpunkt der Bestellung, auch wenn der Anstellungsvertrag noch nicht abgeschlossen ist3. Es endet mit der Beendigung der Organstellung4. Doch kann sich nach der Beendigung der Organstellung aus dem Anstellungsvertrag ein Wettbewerbsverbot ergeben5. So ist dem Geschäftsführer nicht nur untersagt, ein Wettbewerbsunternehmen aufzubauen, während er noch als Geschäftsführer tätig ist. Die Gesellschaft kann auch wegen Unzumutbarkeit fristlos den Anstellungsvertrag kündigen, wenn der Geschäftsführer nach seiner Abberufung oder nach seiner Amtsniederlegung, aber vor dem Auslaufen des Anstellungsvertrags die Zeit nutzt, um ein Wettbewerbsunternehmen aufzubauen6.

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Ob der faktische Geschäftsführer einem Wettbewerbsverbot unterliegt, ist zweifelhaft7.

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Ist zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer streitig, ob dessen Abberufung wirksam ist, so gilt der Widerruf als wirksam, bis die Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist, § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend. Das spricht dafür, dass auch das aus der Organstellung abgeleitete Wettbewerbsverbot ausgesetzt ist. Der Geschäftsführer kann aber durch das aus dem Anstellungsver1 A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 38, 41. 2 S. dazu auch die Diskussion bei den Personengesellschaften: BGHZ 38, 306; BGH, WM 234; Kellermann, in: FS Fischer, 1979, S. 317. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 40; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 21; Fleischer, AG 2005, 340. 4 Ebenso Goette, Die GmbH, S. 282; a.A. für Vorstandsmitglied: OLG Frankfurt, AG 2000, 518; für die GmbH: Haas, in: Michalski, Rdnr. 104. 5 Ebenso mit Hinweis auf arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot: Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 11. 6 BGH, DStR 1995, 1359 mit Anm. Goette. 7 So Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39.

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trag abzuleitende Wettbewerbsverbot gehindert sein, wettbewerblich tätig zu werden1. Keinem Wettbewerbsverbot unterliegt der Alleingesellschafter-Geschäftsführer. Das war streitig. Der BFH hatte zunächst angenommen, dass auch der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einem Wettbewerbsverbot unterliege2. Die Folge sollte sein, dass die Befreiung nur auf Grund einer Geldleistung zulässig, andernfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen sei. Der BFH hat diese Rechtsprechung aufgegeben3. Damit ist nun ganz h.M., dass der Alleingesellschafter-Geschäftsführer keinem Wettbewerbsverbot unterliegt4, denn dem Alleingesellschafter obliegen keine weitergehenden Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft, sofern Gläubigerinteressen nicht gefährdet sind. Ein eigenständiges Gesellschaftsinteresse, dessen Schutz durch das Wettbewerbsverbot in Frage steht, ist nicht anzuerkennen5.

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ddd) Sachlicher Anwendungsbereich Das Wettbewerbsverbot gilt nicht nur im gewerblichen Bereich, sondern auch bei freiberuflicher Tätigkeit, also etwa bei einer Steuerberatungs-GmbH6.

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Die Reichweite des Wettbewerbsverbots ergibt sich einerseits aus dem in der Satzung der GmbH festgelegten Unternehmensgegenstand7. Daher gilt das Wettbewerbsverbot auch in den Bereichen, in denen die Gesellschaft derzeit noch nicht tätig ist, aber jederzeit tätig werden kann („Kulisseneffekt“). Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich andererseits auf die tatsächliche Unternehmenstätigkeit, also alle Geschäftsbereiche, in denen die Gesellschaft tätig ist, obgleich dies in der Satzung nicht vorgesehen ist8 sowie auf die Bereiche, in denen Konzernunternehmen tätig sind.

163

Verboten ist in Abgrenzung zu den privaten Geschäften nur eine unternehmerische Tätigkeit im Wettbewerbsbereich. Daran fehlt es, wenn der Geschäftsführer sein Privatvermögen bei einem Wettbewerbsunternehmen anlegt9. Die

164

1 OLG Oldenburg, NZG 2000, 1038, 1039; Haas, in: Michalski, Rdnr. 104; für die AG: OLG Frankfurt, AG 2000, 518; a.A. Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 12: wegen Unzumutbarkeit. 2 BFHE 156, 484; BFHE 157, 138; BFHE 157, 408. 3 BFHE 178, 371, 374. 4 BGHZ 119, 257; BGHZ 122, 333; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 39; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 20; Haas, in: Michalski, Rdnr. 96; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30 Rdnr. 109; Goette, Die GmbH, S. 283; Fleischer, AG 2005, 340. 5 BGHZ 119, 262; BGHZ 122, 336; BGHZ 142, 92; Goette, Die GmbH, S. 283. 6 Für die AG: OLG Frankfurt, AG 2000, 518; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 88 Rdnr. 1; zurückhaltend: Fleischer, AG 2005, 342; s. auch Verse, in: Krieger/ Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 14. 7 BGHZ 89, 170; BGH, DStR 1993, 1266 mit Anm. Goette; Goette, Die GmbH, S. 145; Röhricht, WPg 1992, 769; Schiessl, GmbHR 1992, 54; a.A.: maßgeblich ist nur tatsächliche Unternehmenstätigkeit: Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 510; Armbrüster, ZIP 1997, 1276; anders auch bei Zuordnung von Geschäftschancen: BFH, DStR 1996, 1769. 8 Ebenso Röhricht, WPg 1992, 769. 9 BGH, NJW 1997, 2055; BGH, NJW 2001, 2476.

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Grenze soll erst dann überschritten sein, „wenn der Geschäftsführer die Absicht hat, die Anlage alsbald mit Gewinn weiter zu veräußern, oder wenn der Zahl der erworbenen Objekte nach dem der Rahmen der Befriedigung privater Bedürfnisse deutlich überschritten wird“1. 165

Eine Tätigkeit im Geschäftsbereich der Gesellschaft ist auch gegeben, wenn der Geschäftsführer an einer anderen Handelsgesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung hält oder die Gesellschaft auf Grund anderer Umstände, z.B. durch Einschaltung von nahen Familienangehörigen, Strohmännern usw., beherrscht, ohne Rücksicht darauf, ob er auch tatsächlich die Unternehmensleitung ausübt2. Hinreichend ist, dass er auf Grund seines Einflusses einzelne unternehmerische Entscheidungen beeinflussen kann3. Demgegenüber ist die Beteiligung als stiller Gesellschafter, als Kommanditist, als Gesellschafter einer GmbH oder als Aktionär an einer solchen Gesellschaft unbedenklich, wenn die vorgenannten Voraussetzungen nicht vorliegen4. eee) Rechtsfolgen bei Verletzung

166

Verletzt der Geschäftsführer das Wettbewerbsverbot, so kann die Gesellschaft Unterlassung verlangen. Dieser verschuldensunabhängige Anspruch kann von den Gesellschaftern im Namen der Gesellschaft geltend gemacht werden. Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Geschäftsführers auf Auszahlung seines Gehaltes hat die GmbH in der Regel allerdings nicht5; nur bei grob anstößigen Fällen kann ausnahmsweise der Arglisteinwand gegeben sein6.

167

Unabhängig hiervon schuldet der Geschäftsführer der Gesellschaft bei schuldhafter Verletzung des Wettbewerbsverbots Schadensersatz. Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht nur die Verletzung der vertraglichen Pflichten. Die Wettbewerbstätigkeit ist in der Regel zugleich eine Untreue des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer schuldet daher der Gesellschaft Schadensersatz auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und u.U. nach § 826 BGB. Zu ersetzen ist auch der entgangene Gewinn (§ 252 BGB), wobei es allerdings der Gesellschaft obliegt, die Höhe des Schadens nachzuweisen. Der Schadensersatzanspruch berechtigt die Gesellschaft allerdings nicht dazu, die Vergütung zu verweigern7.

168

Anstelle des Ersatzes des eingetretenen Schadens kann die Gesellschaft auch verlangen, dass das Geschäft als für ihre Rechnung eingegangen gilt (Eintrittsrecht). Die Gesellschaft kann folglich auch ohne Nachweis eines Schadens verlangen, dass die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgegeben oder der Anspruch auf die Vergütung abgetreten wird, § 88

1 2 3 4 5

BGH, NJW 1997, 2055; Goette, Die GmbH, S. 282. Ebenso Röhricht, WPg 1992, 768. Ebenso OLG Frankfurt, GmbHR 1998, 377. A.A. für § 88 AktG: Armbrüster, ZIP 1997, 1273. BGH, ZIP 1989, 1393; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 870; Goette, Die GmbH, S. 283. 6 BGH, ZIP 1988, 47, 48. 7 BGH, GmbHR 1988, 100.

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Abs. 2 AktG, § 113 HGB entsprechend1. Im Übrigen kann die Gesellschaft verlangen, dass schwebende Geschäfte von dem pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer abgewickelt werden und erst in der Folgezeit die Abrechnung vorgenommen wird. Die Gesellschaft hat dem Geschäftsführer zwar die Aufwendungen zu ersetzen. Haben sich jedoch aus einzelnen Geschäften Verluste ergeben, so brauchen diese nicht übernommen zu werden2. Ein Anspruch auf Herausgabe des aus dem Geschäft Erlangten folgt nicht nur aus § 43, sondern auch aus § 675 i.V.m. § 667 BGB3 bzw. aus § 687 Abs. 2 i.V.m. §§ 681, 667 BGB4. Ein Verschulden ist entgegen der überwiegenden Ansicht nicht erforderlich5.

169

fff) Verjährung In § 71 Abs. 3 RegE 1971 war vorgesehen, dass die Ansprüche der Gesellschaft in drei Monaten verjähren, berechnet seit dem Zeitpunkt, in dem alle Gesellschafter oder, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat hat, alle Aufsichtsratsmitglieder von der zum Schadensersatz verpflichteten Handlung Kenntnis erlangen. Sie sollten ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren, seit ihrer Entstehung, verjähren. Demgegenüber stellt § 88 Abs. 3 AktG auf die Kenntnis der Vorstandsmitglieder und der Aufsichtsratsmitglieder ab. Die kurze Verjährungsfrist des § 88 Abs. 3 AktG, § 61 Abs. 2 und § 113 Abs. 3 HGB lässt sich entsprechend auf die Ansprüche der Gesellschaft übertragen. Streitig ist allerdings, ob die kurze Verjährung nur für das Eintrittsrecht auf Grund von § 43 oder auch für den Anspruch auf Schadensersatz gilt6. Die kurze Verjährung ist für das Eintrittsrecht begründet; denn dieser Anspruch entledigt die Gesellschaft von dem schwierigen Nachweis eines Schadens und bürdet dem Geschäftsführer die Last zur Erteilung von Auskunft und die Pflicht zur Rechenschaftsablegung auf (§ 666 BGB). Demgegenüber besteht kein Anlass, die in § 43 Abs. 4 vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren für Schadensersatzansprüche einzuengen und für den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots die Verjährung zu verkürzen. Für Ansprüche auf Grund anderer Vorschriften, insbesondere § 687 Abs. 2 BGB, gilt § 43 Abs. 4 nicht.

170

Es steht im unternehmerischen Ermessen der stimmberechtigten Gesellschafter, ob sie bei Verletzung des Wettbewerbsverbot den Schadensersatzanspruch

171

1 BGH, WM 1964, 1320; BFH, GmbHR 1989, 529; für §§ 112, 113 HGB: BGHZ 38, 306, 309; OLG Frankfurt, GmbHR 1998, 377; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, § 35 Rdnr. 47; s. auch BGH, DB 1988, 646: Keine Untreue des Geschäftsführers bei Verschleiern des Eintrittsrechts. 2 Vgl. auch BGHZ 38, 306, 311. 3 So: BGHZ 38, 171; 39, 2 f. mit Anm. Rietschel bei BGH LM Nr. 16 zu § 667 BGB. 4 So: BAG, AP Nr. 1 zu § 687 BGB; zum Streitstand: Isele, Anm. zu BAG, AP Nr. 1 zu § 687 BGB. 5 Thüsing, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 4 Rdnr. 95; Goette, in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB, 2001, § 113 Rdnr. 11; wie hier: Hopt, ZGR 2004, 48; Fleischer, AG 2005, 345. 6 BGH, WM 1964, 1320 f.; Fleck, WM 1968 Sonderbeilage 3, S. 7; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 43 Rdnr. 65.

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und das Eintrittsrecht geltend machen. Wird der Anspruch nicht geltend gemacht oder erlassen, um etwa den verpflichteten Gesellschafter von der Kündigung des Anstellungsvertrags oder des Gesellschaftsvertrags abzuhalten, so liegt darin gesellschaftsrechtlich keine verdeckte Gewinnausschüttung. Das gilt allerdings nur in den Grenzen des §§ 30, 43 Abs. 31. bb) Nach Verlust der Organstellung, aber vor Beendigung des Anstellungsvertrags 172

Hat der Geschäftsführer durch Fristablauf, Abberufung oder Amtsniederlegung seine Organstellung verloren, besteht aber der Anstellungsvertrag fort, mag er auch gekündigt sein, unterliegt er weiterhin einem Wettbewerbsverbot. Die Rspr. ist uneinheitlich2. Nach Kündigung des Anstellungsvertrages kann das Festhalten der Gesellschaft am Wettbewerbsverbot jedoch treuwidrig sein, wenn der Geschäftsführer auf Grund des Verhaltens der Gesellschaft in eine Zwangslage geraten und er auf eine Wettbewerbstätigkeit zur Sicherung des Lebensunterhalts angewiesen ist3. cc) Nach der Amtszeit

173

Die Pflicht zu loyalem Verhalten gegenüber der Gesellschaft wirkt auch über die Amtszeit des Geschäftsführers hinaus. Der Geschäftsführer unterliegt jedoch nach der rechtlichen und tatsächlichen Beendigung seiner Organtätigkeit und der Beendigung des Anstellungsvertrags keinem Wettbewerbsverbot4; denn der Geschäftsführer hat keine Pflicht, auch über seine Amtszeit hinaus die Gesellschaft in der Weise zu fördern, dass er eine eigene unternehmerische Tätigkeit unterlässt. Anders wird die Lage zu beurteilen sein, wenn der Geschäftsführer zwar nicht mehr seine Organstellung innehat, er aber noch tatsächlich für die Gesellschaft tätig ist, etwa den nachfolgenden Geschäftsführer einarbeitet. Das gilt ohne Rücksicht darauf, ob die Beendigung der Organtätigkeit durch den Geschäftsführer durch treuwidriges Verhalten herbeigeführt 1 BGH, WM 1992, 223 sowie bei § 30; zur Rechtsprechung im Steuerrecht BFH, DStR 1995, 1873; BFH, DStR 1996, 337; BFH, DStR 1996, 1769; BFH, DStR 1997, 323; BFH, DStR 1997, 575; Gosch, DStR 1997, 442; Lawall, NJW 1997, 1742; Wassermeyer, DStR 1997, 681; anders zuvor: BFH, BStBl. II 1987, 461; BStBl. II 1989, 633; BStBl. II 1989, 636; BStBl. II 1989, 673; BStBl. II 1990, 559 sowie anstelle vieler: Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 507; Tillmann, GmbHR 1991, 26; Wassermeyer, DStR 1990, 158; Wassermeyer, StbKongrRep. 1991, 91. 2 Für Wettbewerbsverbot: BGH, GmbHR 1988, 100; unklar BGH, DStR 2001, 1312 mit Anm. Goette; a.A. OLG Frankfurt, AG 2000, 518. 3 S. dazu: Diller, ZIP 2007, 201. 4 BGHZ 91, 1; BGH, GmbHR 1977, 43; BGH, DB 1986, 214; BGH, BB 1992, 723; OLG Koblenz, WM 1985, 1484; OLG Hamm, GmbHR 1989, 259; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 405; OLG Düsseldorf, NZG 2000, 737; OLG Köln, NZG 2000, 740; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 195; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 25; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 873; Heller, GmbHR 2000, 371; Manger, GmbHR 2001, 89; Heidenhain, NZG 2002, 605; Bauer, in: FS Schwardtner, 2003, S. 441; Gehrlein, BB 2004, 2591; Thüsing, NZG 2004, 9.

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wurde1, oder ob die Beendigung der Organtätigkeit auf sonstigen Gründen beruhte. Vertragliche Regelung: Zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft kann jedoch etwa im Anstellungsvertrag ein vertragliches Wettbewerbsverbot für die Zeit nach seinem Ausscheiden, also nach dem Verlust der Organstellung und nach Beendigung des Anstellungsvertrags vereinbart werden. Ist ein Ruhegeld zu zahlen, so folgt daraus nicht, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht2. Problematisch sind die Grenzen der Zulässigkeit. Streitig ist, ob die §§ 74 ff. HGB in vollem Umfang oder teilweise entsprechend, zumindest was den Rechtsgedanken anbelangt, anzuwenden sind3. Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, es sei nach der sozialen Abhängigkeit des Geschäftsführers zu unterscheiden4.

174

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die entsprechende Anwendung der §§ 74 ff. HGB abgelehnt; Organmitglieder, auch Fremdgeschäftsführer5, seien mit Handlungsgehilfen nicht zu vergleichen. Sie misst nachvertragliche Wettbewerbsverbote an § 138 BGB, wobei sie „strenge Anforderungen“6 stellt. Insoweit ist § 74a HGB die Konkretisierung von § 138 BGB. Entsprechende Vereinbarungen sind hiernach nur zulässig, wenn sie erstens dem Schutz eines berechtigten Interesses des Gesellschaftsunternehmens dienen und zweitens nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und die wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren7 („Zwei-Stufenprüfung“).

175

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss räumlich, gegenständlich und zeitlich beschränkt sein. Der Schutz der berechtigten Interessen ist hierbei im Rahmen einer Gesamtabwägung mit Ort, Zeit und Gegenstand des Berufsverbots ins Verhältnis zu setzen8.

176

Es besteht kein schutzwürdiges Interesse am Verbot jeglicher Konkurrenztätigkeit9. Ein Wettbewerbsverbot ist nur gerechtfertigt, wenn es dem Schutz von

177

1 OLG Frankfurt, GmbHR 1998, 376; vgl. zur entsprechenden Lage bei §§ 60 f. HGB: BAG, BB 1970, 214; LAG Frankfurt, BB 1970, 710. 2 Für die AG: Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 88 Rdnr. 39. 3 Dagegen: BGHZ 91, 1, 3 ff.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 48; Goette, Die GmbH, S. 284; für die AG: Kort, in: Großkomm. AktG, § 88 Rdnr. 140: Unternehmerfunktion des Vorstands überlagert Schutzbedürftigkeit. 4 So etwa Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., Rdnr. 716; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 106; Kamanabrou, ZGR 2002, 902; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 197; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 48. 5 BGH, GmbHR 2002, 431. 6 BGHZ 91, 1, 5; BGH, WM 1986, 1282; BGH, GmbHR 1990, 77: Wettbewerbsverbot bei Amtsniederlegung durch Geschäftsführer, der Gesellschafterstellung behält; zu den verfassungsrechtlichen Grenzen: Krämer, in: FS Röhricht, 2005, S. 335. 7 BGHZ 91, 1, 7; OLG Düsseldorf, GmbHR 1993, 581, 582 m.w.N.; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 6 Rdnr. 48; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 25; krit. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 198; zur zweistufigen Prüfung: Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 887 ff.; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., S. 355. 8 Thüsing, NZG 2004, 10. 9 BGHZ 91, 1, 7; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 120.

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Informationen und Kenntnissen, die zuvor erworben wurden, oder dem Schutz von Stammkunden oder Dauermandanten, die der Gesellschaft zuzuordnen sind, dient1. Mandantenschutzklauseln sind unter dem Gesichtspunkt gegenständlicher Begrenzung zulässig2. Nichtig ist ein nachträgliches Wettbewerbsverbot, das auch nachgeordnete Tätigkeit in Wettbewerbsunternehmen verbietet3. Eine Berufsausübung des Geschäftsführers darf nicht unbillig erschwert werden. 178

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf in der Regel höchstens auf zwei Jahre ausgedehnt sein4; denn es ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer nach Ablauf dieser Zeit nicht mehr über besondere Kenntnisse verfügt, die er zum Nachteil der Gesellschaft nutzen könnte. Für ein längerfristiges Wettbewerbsverbot entfällt damit ein schützenswertes Interesse der Gesellschaft5. Längere Fristen sind nur ganz ausnahmsweise zu begründen6.

179

Auch die räumliche Ausdehnung muss dem berechtigten Interesse der Gesellschaft dienen. Daher ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nichtig, wenn es an einer räumlichen Überschneidung der Wettbewerbstätigkeiten durch die Gesellschaft und den ausgeschiedenen Geschäftsführer fehlt7. Weltweite Wettbewerbsverbote kommen bei Gesellschaften in Betracht, die weltweit tätig sind.

180

Die gegenständliche Begrenzung folgt aus der konkreten Wettbewerbstätigkeit der Gesellschaft8. Wettbewerbstätigkeiten, die von der Gesellschaft erst nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aufgenommen werden, dürfen nur dann zu einem Wettbewerbsverbot führen, wenn die Planungen durch die Gesellschaft hierzu schon erfolgten, als der Geschäftsführer noch für die Gesellschaft tätig war.

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War der Geschäftsführer beim herrschenden Unternehmen tätig, so hat er umfassend Kenntnis von den Vorgängen bei den Tochtergesellschaften, was auch die entsprechende gegenständliche und örtliche Ausdehnung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots rechtfertigt9. Bei beherrschten Konzernunternehmen kann demgegenüber das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht auf die Tätigkeit aller Konzernunternehmen ausgedehnt werden, wenn diese in unterschiedlichen gegenständlichen oder örtlichen Bereichen tätig sind10. 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 198 in Anlehnung an OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 121. 2 BGHZ 91, 1, 6; BGH, NJW 1986, 2945; BGH, ZIP 1990, 588. 3 OLG Hamm, GmbHR 1988, 344. 4 BGH, NJW 2005, 3062; BGH, NJW 2000, 2584; zu eng OLG Düsseldorf, NZG 2000, 737; Thüsing, NZG 2004, 11; Goette, Die GmbH, S. 284. 5 BGH, NJW 1997, 3089. 6 Weitergehend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 200; Thüsing, NZG 2004, 11. 7 BGH, NJW 1997, 3089; Thüsing, NZG 2004, 10. 8 Jäger, DStR 1995, 727. 9 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 199; Bauer/Diller, GmbHR 1999, 889. 10 Hoffmann-Becking, in: FS Quack, 1991, S. 275; zum Ganzen: Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 18.

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Stellungnahme: Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung über die Anwendung der §§ 74 ff. HGB, so ist hinsichtlich einer analogen Anwendung der §§ 74 ff. HGB zu unterscheiden. Soweit die §§ 74 ff. HGB gerade dazu dienen, die besonderen Interessen des Unternehmens zu sichern, ist die analoge Anwendung zu bejahen. So kann eine GmbH ihren Geschäftsführer in entsprechender Anwendung von § 75a HGB aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot entlassen. Analog anwendbar sind auch § 74 Abs. 1 und § 74c HGB1. Die analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB mit sozialem Schutzcharakter ist entgegen der weiten Formulierung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu bejahen, soweit es sich um einen Fremdgeschäftsführer oder einen abhängigen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt2. Auf der einen Seite verlangt die umfassende Kenntnis des ausgeschiedenen Geschäftsführers von den Vorgängen bei der Gesellschaft mehr noch als bei einem leitenden Angestellten die Möglichkeit einer vertraglichen Regelung. Daher sollte man die Anforderungen an die Zulässigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots lockern. Auf der anderen Seite ist ein Fremdgeschäftsführer und ein abhängiger Gesellschafter-Geschäftsführer in gleicher Weise wie ein Angestellter wirtschaftlich abhängig, was insbesondere für eine entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB, also der zwingenden Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung spricht.

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Karenzentschädigung: Im Ausgleich für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot hat der Geschäftsführer Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe der Hälfte seiner bisher bezogenen Vergütung, § 74 Abs. 2 HGB entsprechend3. Ob dies auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gilt, ist zweifelhaft. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung beim Fremdgeschäftsführer und beim abhängigen Gesellschafter-Geschäftsführer, ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nichtig. Hat der Geschäftsführer andere Einkünfte, sind diese zu verrechnen4. Verzichtet die Gesellschaft vor oder bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot und ist kein ausdrückliches Rücktrittsrecht vereinbart, so ist typischerweise (Auslegungsfrage!) davon auszugehen, dass der Geschäftsführer die Karenzentschädigung verliert5. Verzichtet die Gesellschaft erst später und hat sich der Geschäftsführer auf die Geltung des Wettbewerbsverbots eingerichtet, bleibt die Gesellschaft zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet6. Allerdings wird man von dem Geschäftsführer erwarten dürfen, dass er sich an die neue Lage anpasst. Deshalb ist die Karenzentschädigung in diesem Fall nur für begrenzte Zeit geschuldet7. Ent-

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1 2 3 4 5

Ebenso OLG Hamm, GmbHR 1980, 35. Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 106. Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 884. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 202. BGH, NJW 1992, 1892; BGH, NZG 2002, 474; Hoffmann-Becking, in: FS Quack, 1991, S. 273; Bauer, in: FS Schwerdtner, 2003, S. 450; für die AG: Kort, in: Großkomm. AktG, § 88 Rdnr. 169; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 49: Gesellschaft ist gebunden. 6 BGH, NZG 2002, 475; Kukat, BB 2002, 954; dagegen Heidenhain, NZG 2002, 605; Gehrlein, BB 2004, 2591. 7 OLG Düsseldorf, DB 1996, 2273; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 49: 3 Monate; Goette, in: FS Wiedemann, 2002, S. 885.

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scheidend ist, dass der Gesellschafter hinreichend Zeit hat, um eine neue berufliche Tätigkeit zu finden. Wenn ein Geschäftsführer eine Karenzentschädigung erhält, so muss er sich Leistungen aus der Sozialversicherung anrechnen lassen, insbesondere wenn die Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet ist1. 184

Rechtsfolgen: Fehlt es für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot an einem berechtigten Interesse der Gesellschaft, so ist die Vereinbarung nichtig, selbst wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen war2. Eine geltungserhaltende Reduktion kommt bei umfassend sittenwidrigen Wettbewerbsverboten nicht in Betracht3. Die Folge eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, das die zeitliche Beschränkung überschreitet, ist ausnahmsweise nicht die Nichtigkeit, sondern es erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion auf die zulässige Frist4. Das zunächst vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot kann auch nachträglich unzulässig werden, wenn sich etwa die Tätigkeit der Gesellschaft in gegenständlicher oder örtlicher Hinsicht verändert und daher ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers nicht mehr mit dem Schutz des Gesellschaftsunternehmens zu rechtfertigen ist5. dd) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Satzung

185

Mit der Befreiung vom Wettbewerbsverbot werden nicht nur die Verhaltenspflichten aus dem Anstellungsvertrag ausgestaltet, sondern auch die organschaftlichen Loyalitätspflichten konkretisiert. Eine solche Befreiung ist auf Grund der internen Gestaltungsfreiheit von Anfang an oder nachträglich möglich, wenn die Gesellschafter der Ansicht sind, dass das Interesse der Gesellschaft den Verzicht der Geschäftsführer auf eine entsprechende Tätigkeit nicht erfordert. Das ist unstreitig. Streitig sind die Zuständigkeiten, das Verfahren, die rechtssystematische Begründung und die Fälle, in denen eine Befreiung entbehrlich ist.

186

Beim Verfahren zur Befreiung ist zwischen dem Fremdgeschäftsführer und dem Gesellschafter-Geschäftsführer zu unterscheiden, vorausgesetzt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zugleich einem Wettbewerbsverbot als Gesellschafter unterliegt.

187

Ausschlaggebend für das Verfahren zur Befreiung des Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot ist, dass es sich bei dem Wettbewerbsverbot um einen Bestandteil der organisationsrechtlichen Pflichtenordnung der Geschäftsführer handelt. Hieraus folgt zum einen, dass die Gesellschafter und nicht die Mitge1 BGH, GmbHR 1991, 310; ferner BSG, ZIP 1990, 598. 2 OLG Düsseldorf, NZG 1999, 405. 3 BGH, DStR 1997, 1413, mit Anm. Goette; BGH, NJW 2005, 3062; a.A. OLG Celle, GmbHR 1980, 35; Jaeger, Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl., S. 98 ff.; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., S. 362; zum Ganzen: Kamanabrou, ZGR 2002, 898. 4 BGH, NJW 1997, 3089; BGH, DStR 1997, 2038 mit Anm. Goette; BGH, NJW 2000, 2585; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 50; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., S. 362. 5 Hoffmann-Becking, in: FS Quack, 1991, S. 275.

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schäftsführer für die Befreiung zuständig sind; denn nur die Gesellschafter als oberstes Organ der Gesellschaft können die organisationsrechtliche Pflichtenordnung der Geschäftsführer gestalten und ändern. Hieraus folgt zum anderen, dass eine Befreiung im Anstellungsvertrag nicht ausreicht (s. aber Rdnr. 184); denn es handelt sich um organisationsrechtliche Pflichten, die durch schuldrechtlichen Vertrag mit einem Dritten nicht geändert werden können. Eine Befreiung kann aus diesem Grund jedenfalls durch eine Befreiungsklausel in der Satzung erteilt werden1. Die Satzung kann geltendes GmbH-Recht ändern. Durch die damit verbundene Publizitätspflicht werden zugleich zukünftige Gesellschafter in die Lage versetzt, sich über die maßgeblichen Verhältnisse in der Gesellschaft zu informieren.

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Der Publizität wird auch dann in ausreichendem Maße Rechnung getragen, wenn die Möglichkeit der Befreiung in der Satzung in Form einer Öffnungsklausel vorgesehen ist, die es den Gesellschaftern erlaubt, im Einzelfall über die Befreiung zu entscheiden. Enthält die Satzung eine Öffnungsklausel, so reicht für die konkrete Befreiung ein einfacher Gesellschafterbeschluss aus2. Dabei hat der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht, § 47 Abs. 43.

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ee) Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss Fehlen sowohl eine generelle Befreiungsklausel als auch eine Öffnungsklausel in der Satzung, so ist streitig, ob für eine Einwilligung in eine bestimmte Wettbewerbstätigkeit auf eine formelle Satzungsänderung verzichtet werden kann und für eine nachträgliche Befreiung ein Gesellschafterbeschluss ausreichend ist4. Dagegen wird vorgebracht, dass das Wettbewerbsverbot auf der Satzung beruhe und die Einwilligung in die Wettbewerbstätigkeit eine unzulässige zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung darstellen würde5.

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Stellungnahme: Die Pflichtenordnung der Geschäftsführer kann nicht nur durch die Satzung, sondern auch durch Gesellschafterbeschluss gestaltet werden. Daraus folgt, dass die Gesellschafter auch vom Wettbewerbsverbot durch Gesellschafterbeschluss befreien können. Die gegenwärtigen Gesellschafter sind über die Befreiung informiert. Künftige Gesellschafter können jederzeit die Befreiung zurücknehmen. Der Geschäftsführer kann dem nicht widersprechen (§ 24 Abs. 2 Satz 3 Österr. GmbHG: „Die Einwilligung ist jederzeit widerruflich“). War dem Geschäftsführer allerdings die Wettbewerbstätigkeit im Anstel-

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1 Noack, GmbHR 1994, 349, 353; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 23; a.M. Meyer-Arndt, BB 1992, 534, 538 f.; von der Osten, GmbHR 1989, 450, 455 sowie Priester, unten bei § 53 Rdnr. 180 (9. Aufl.). 2 Ebenso Armbrüster, ZIP 1997, 1269, 1277; Priester, unten § 53 Rdnr. 180 (9. Aufl.); Röhricht, WPg 1992, 766, 781; Priester, DB 1992, 2411; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 47. 3 BGHZ 80, 69 = WM 1981, 358; Timm, GmbHR 1981, 183; Röhricht, WPg 1992, 781. 4 Dafür: Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 23 (nicht satzungsändernder Gesellschafterentscheid grds. möglich); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, § 35 Rdnr. 43; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22; Tillmann, GmbHR 1991, 26, 28. 5 Röhricht, WPg 1992, 781; allgemein § 35 Rdnr. 156 ff.

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lungsvertrag gestattet, so kann er zur Kündigung berechtigt sein, und es können ihm Schadensersatzansprüche zustehen. 192

Soweit auf eine formelle Satzungsänderung bei einer nachträglichen Befreiung vom Wettbewerbsverbot verzichtet wird, ist streitig, welche Mehrheit der Befreiung zustimmen muss. Teilweise wird die Ansicht vertreten, für die Begründung, die Vermehrung, aber auch die Verminderung der Pflichten der Geschäftsführer reiche die einfache Mehrheit1. Dafür könnte man vorbringen, dass bei der AG die Vorstandsmitglieder durch einfachen Beschluss des Aufsichtsrats befreit werden können, § 88 Abs. 1 Satz 3 AktG. Das gilt jedoch nicht für die GmbH; denn § 52 verweist nicht auch auf § 88 AktG. Nach a.A. ist eine qualifizierte Mehrheit erforderlich2. Das entspräche der Mehrheit bei einer Satzungsänderung. Zu bedenken ist jedoch, dass die satzungsgemäße Pflichtenordnung durch den Gesellschafterbeschluss überlagert werden soll. Das verlangt, wenn die Gesellschafter von einer Satzungsänderung absehen wollen, einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss. Haben die Gesellschafter der Vereinbarung einer Befreiung vom Wettbewerbsverbot im Anstellungsvertrag zugestimmt, so reicht dies für die Änderung der organisationsrechtlichen Pflichtenordnung nicht aus.

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Unterliegt der Gesellschafter-Geschäftsführer zugleich aufgrund des Realtyps der Gesellschaft als Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot, und ist in der Satzung die Befreiungsmöglichkeit nicht vorgesehen, so bedarf der Gesellschafterbeschluss zur Befreiung als zustandsbegründender Satzungsdurchbrechung einer satzungsändernden Mehrheit3. Die h.M. verlangt die notarielle Beurkundung des Beschlusses, nicht aber die Eintragung im Handelsregister4. ff) Entbehrlichkeit der Befreiung

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Eine besondere Befreiung vom Wettbewerbsverbot durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss ist entbehrlich, wenn kein Wettbewerbsverbot besteht, nämlich für den Gesellschafter-Geschäftsführer der Einpersonen-GmbH (s. Rdnr. 161).

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Eine Befreiung ist ferner entbehrlich, wenn den Gesellschaftern bei der Bestellung des Geschäftsführers bekannt war, dass er erstens noch anderweit unter1 So Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 23; Haas, in: Michalski, Rdnr. 109, wenn Befreiung im Gesellschaftsinteresse liegt. 2 Tillmann, in: FS Felix, 1989, S. 514; Sina, DStR 1991, 42; Röhricht, WPg 1992, 781; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 35, es sei denn konkreter Dispens. 3 Wassermeyer, DStR 1990, 162; Meyer-Arndt, BB 1992, 538; einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich: BFH, BStBl. II 1987, 461; Timm, GmbHR 1981, 177, 182; Tillmann, GmbHR 1991, 29; einfache Mehrheit genügt: v. d. Osten, GmbHR 1989, 454; s. auch Knobbe-Keuk, GmbHR 1992, 335: sogar konkludente Einwilligung soll genügen. 4 S. bei § 53 sowie etwa Wassermeyer, DStR 1990, 126; Anstellungsvertrag genügt: BFH, BStBl. II 1989, 673.

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nehmerisch tätig ist und er zweitens hieran auch noch nach seiner Bestellung festhalten will1. Das Entsprechende gilt für die Entbehrlichkeit der Befreiung vom Wettbewerbsverbot des Gesellschafters, wenn den Mitgesellschaftern bei der Gründung oder Aufnahme des Gesellschafters dessen Wettbewerbstätigkeit bekannt2 und davon auszugehen war, dass die Wettbewerbstätigkeit fortgesetzt wird. Die Befreiung besteht nicht fort, wenn ein Gesellschafterwechsel eintritt und für den neuen Gesellschafter die Befreiung nicht erkennbar war.

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Eine besondere Befreiung durch Satzung oder förmlichen Gesellschafterbeschluss soll ferner dann entbehrlich sein, wenn im Gesellschaftsvertrag ein Wettbewerbsverbot i.S.d. § 112 HGB vereinbart ist. Es genüge dann die Einwilligung aller Gesellschafter in die Wettbewerbshandlung3.

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d) Das Verbot, die Organstellung im eigenen Interesse auszunutzen Die Stellung des Geschäftsführers in der Unternehmensleitung verleiht ihm Macht und Einfluss, freilich mit der Bindung, dass er diese nur im Interesse der Gesellschaft nutzen darf. Die Pflicht zu loyalem Verhalten verbietet ihm, seinen Einfluss einzusetzen, um privaten Neigungen und Interessen nachzugehen4 in der Absicht, sich damit persönliche Vorteile einzuhandeln. Darüber hinaus ist einem Geschäftsführer aufgegeben, bei der Wahrnehmung eigener Interessen auf das Interesse der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Dies gilt auch noch für die Zeit nach seinem Ausscheiden. Auf Grund der nachwirkenden Loyalitätspflichten darf er nicht einen vor seiner Abberufung geschlossenen Vertrag der GmbH zur Durchführung auf eigene Rechnung nach seinem Ausscheiden an sich ziehen5.

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aa) Keine persönliche Bereicherung, kein unangemessener Aufwand Es ist selbstverständlich, dass der Fremd-Geschäftsführer weder sich selbst noch Dritten Vermögenswerte der Gesellschaft zuschieben darf6. Pflichtwidrig sind dabei nicht nur der Griff in die Kasse, sondern auch die etwas subtileren Arten der Bereicherung, die nicht als Vergütung im Anstellungsvertrag vereinbart sind, wie etwa die Gewährung von Darlehen unter Marktzins, die Übernahme der Gartengestaltung auf dem Privatgrundstück des Geschäftsführers durch Mitarbeiter des Unternehmens oder die „Gehaltsreiterei“, bei der sich der Geschäftsführer zugleich bei Tochtergesellschaften als Organmitglied bestellt und ohne Anrechnung hohe Vergütungen versprechen lässt7. Zahlungen, 1 BGH, GmbHR 1987, 302; Meyer-Arndt, BB 1992, 539; a.A. Röhricht, WPg 1992, 766, aber Anspruch auf Dispens; wie hier auch ausdrücklich: § 24 Abs. 2 Satz 2 österr. GmbHG. 2 BGH, GmbHR 1987, 302. 3 BFH, GmbHR 1998, 946. 4 S. dazu BFHE 186, 540. 5 BGH, GmbHR 1977, 43; OLG Frankfurt, GmbHR 1998, 378. 6 Buyer, BB 1993, 2059. 7 S. auch Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279, 290; Peltzer/Uwe H. Schneider, Der Aufsichtsrat 2007, 33.

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die der Geschäftsführer im Rahmen seiner Leitungstätigkeit von Dritten erhält, muss er an die Gesellschaft weiterleiten1. Der Geschäftsführer ist unabhängig hiervon zur Sparsamkeit oder zumindest zur Zurückhaltung, etwa bei der Repräsentation bei Geschäftsführertagungen, bei der Auswahl seines Dienstwagens, bei Kontaktkonferenzen, bei Studienreisen usw. verpflichtet2. Es gibt andererseits auch keine Pflicht „in Sack und Asche“ aufzutreten. bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem ungebundenen Vermögen 200

Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, erfolgt die Zuwendung an einen Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person, so ist zu unterscheiden: Soweit dem Geschäftsführer Zahlungen an einen Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen nach § 30 verboten sind, bestimmt sich seine Haftung nach § 43 Abs. 3 (s. Rdnr. 268). Dem Geschäftsführer sind aber auch Zahlungen im weitesten Sinne (verdeckte Gewinnausschüttungen) an einen Gesellschafter aus dem nicht gebundenen Vermögen der Gesellschaft verboten, wenn kein einstimmiger Gesellschafterbeschluss die Zahlung legitimiert. Stimmen alle Gesellschafter der Zahlung zu, so fehlt es an einer Pflichtwidrigkeit, immer vorausgesetzt, dass erstens das gebundene Vermögen nicht angetastet wird3 und zweitens die Zahlung nicht zur Existenzgefährdung der Gesellschaft führt4. Fehlt ein Gesellschafterbeschluss, so sind Zahlungen jeder Art zu Lasten des Vermögens der Gesellschaft unzulässig, gleichgültig, ob die Zahlungen im Rahmen tatsächlicher Vorgänge (z.B. Griff des Gesellschafters in die Kasse, ohne dass der Geschäftsführer einschreitet; Bauarbeiten durch Mitarbeiter der Gesellschaft bei privaten Bauvorhaben eines Gesellschafters)5 oder durch rechtsgeschäftliches Handeln erfolgen (z.B. die Veräußerung eines Gegenstandes durch die Gesellschaft an einen Gesellschafter unter Wert oder der Kauf von dem Gesellschafter zu überhöhtem Preis)6. Eine verbotene Zahlung liegt auch dann vor, wenn der Geschäftsführer private Rechnungen eines Gesellschafters bezahlt oder Forderungen gegen einen Gesellschafter aus einem Drittgeschäft ohne Grund nicht geltend macht7. Nimmt der Geschäftsführer eine verbotene Zahlung aus dem nicht gebundenen Vermögen der Gesellschaft vor, so macht

1 BFH, FR 1987, 456. 2 Zur Problematik beispielhaft: BT-Drucks. 10/6779, S. 74 ff. (Neue Heimat). 3 Str.; a.A. früher im Strafrecht, wo angenommen wurde, es liege in jedem Fall eine strafbare Untreue vor, s. etwa BGHSt. 3, 32, 29; zuletzt: BGHSt. 34, 379 = EWiR § 29 GmbHG 2/87, 987 (Fleck) = WuB, II C. § 43 GmbHG 2. 88 (Uwe H. Schneider); anders aber jetzt BGHSt 35, 333, 335; BGH, NJW 1997, 66 mit Anm. Geerds, JR 1997, 340; zum Stand der Diskussion: Kohlmann, in: FS Werner, 1984, S. 387; Gribbohm, ZGR 1990, 1; Fleck, ZGR 1990, 31; Schäfer, GmbHR 1993, 718, 780; Müller-Christmann/ Schnauder, JuS 1998, 1080; s. auch Rdnr. 119. 4 BGH, WM 1999, 1565 in Fortführung von BGHZ 119, 257 = WM 1992, 2035; BGHZ 122, 333, 336 = WM 1993, 1132 = EWiR 1993, 693 (Maier-Reimer); Karsten Schmidt, ZIP 1986, 148; Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1506; Roth, ZGR 1989, 429; Priester, ZIP 1989, 1303; Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 870; Fleck, ZGR 1990, 37. 5 Vgl. BGH, NJW 1976, 797. 6 Für das Schweizer Recht: BGE 92 II 246. 7 OLG Karlsruhe, WM 1984, 656, 659 ff.; Uwe H. Schneider, ZGR 1985, 279, 285.

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er sich nach § 43 Abs. 2 schadensersatzpflichtig. Ist der Geschäftsführer zugleich der Gesellschafter, dem der Vorteil zugeflossen ist, so steht der Schadensersatzanspruch selbständig neben dem gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch. Die Loyalitätspflicht des Geschäftsführers geht jedoch nicht so weit, dass er als Vertragspartner der Gesellschaft, etwa bei Änderung des Anstellungsvertrages, seine eigenen Interessen völlig zurückstellen muss1. Er ist jedoch in jedem Fall verpflichtet, die anderen Organmitglieder, die hierüber entscheiden, rückhaltlos zu informieren2. cc) Keine Übernahme von Geschäftschancen Die Loyalitätspflicht verbietet dem Geschäftsführer, Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, als Eigengeschäft wahrzunehmen3. Kenntnisse über geschäftliche Möglichkeiten tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Natur, insbesondere Erwerbs- und Veräußerungschancen, darf der Geschäftsführer nicht an sich ziehen und auf eigene Rechnung nutzen4. Im Unterschied zum Wettbewerbsverbot geht es nicht nur um abstrakte Gefährdungen, sondern um die Übernahme von tatsächlichen oder rechtsgeschäftlichen Chancen, die sich der Gesellschaft eröffnen. Die Geschäftschancen brauchen nicht typisch für den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft zu sein. Es handelt sich nicht um einen Unterfall der Verletzung des Wettbewerbsverbots5. Umgekehrt ist das Wettbewerbsverbot kein Unterfall des Verbots, Geschäftschancen an sich zu ziehen. In beiden Fällen handelt es sich vielmehr um selbständige Konkretisierungen der von dem Geschäftsführer der Gesellschaft geschuldeten Loyalitätspflicht6. 1 RGZ 148, 357, 361; RG, JW 1932, 2279 f. 2 BGHZ 20, 239 = LM § 75 AktG 1937 Nr. 10 mit Anm. R. Fischer. 3 Zur neueren Rechtsprechung des BFH zur Übernahme von Geschäftschancen („dienstliches Wissen“) durch Gesellschafter-Geschäftsführer: BFHE 183, 459; BFH, DStR 1995, 1873; BFH, DStR 1996, 337 und 1769; BFH, GmbHR 2003, 1497; Thiel, DStR 1993, 1801; Wassermeyer, DStR 1997, 681; vgl. auch Fleischer, DStR 1999, 1249 ff. 4 BGH, WM 1983, 498; BGH, WM 1985, 1443; BGH, BB 1986, 486: Wahrnehmung durch nahestehende Personen; BGH, WM 1989, 1335: Wahrnehmung durch Unternehmen, das vom Geschäftsführer beherrscht ist; für die KG: BGH, ZIP 1989, 986 mit Bspr. Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 162; Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 437; Lawall, NJW 1997, 1742; Merkt, ZHR 159 (1995), 423; Schießl, GmbHR 1988, 53; Timm, GmbHR 1981, 377 ff.; für Gesellschafter Weisser, DB 1989, 2010; Mertens/Cahn, in: FS Heinsius, 1991, S. 545 zur Konzernproblematik; zur amerikanischen Lehre von der „corporate opportunity“: Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 437; Paefgen, AG 1993, 457; Reinhardt, Interessenkonflikte bei der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen im US-amerikanischen und deutschen Gesellschaftsrecht, 1994; Weisser, Corporate Opportunities, 1991; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 913 ff. 5 Polley, Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre, 1993; Röhricht, WPg 1992, 770; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 443; Haas/Haller, DStR 2001, 1042; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 28; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh. § 6 Rdnr. 20; Merkt, ZHR 159 (1995), 434. 6 Haas, in: Michalski, Rdnr. 116; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 45; Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 162; Saalfeld, Wettbewerbsverbote, 1987, S. 50.

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Abzugrenzen sind auch die Fälle, in denen der Geschäftsführer einem Dritten eine Geschäftschance zum Nachteil der Gesellschaft zuwendet1. Er verletzt zwar hierdurch auch seine Pflichten. Er haftet aber nur auf Schadensersatz. Die Gesellschaft hat aber kein Eintrittsrecht.

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Eine Geschäftschance, die der Gesellschaft gebührt, besteht nur, wenn sie entweder in einem objektiven Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft steht („objektive Geschäftschance kraft Sachzusammenhangs“)2 oder die Gesellschaft ein nicht unerhebliches konkretes Interesse an der Wahrnehmung der Geschäftschance hat („subjektive Geschäftschance durch Konkretisierung“)3. Die Übergänge sind fließend.

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Zu den objektiven Geschäftschancen kraft Sachzusammenhangs gehören Geschäftschancen, die dem unternehmerischen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft unmittelbar zuzuordnen sind oder die aus angrenzenden oder ergänzenden Bereichen stammen, ohne dass dabei erforderlich ist, dass die Gesellschaft hieraus objektiv Effizienzvorteile ziehen kann4. Zu den subjektiven Geschäftschancen gehören geschäftliche Gelegenheiten, für deren Übernahme bereits ein Angebot vorliegt5, interne Planungen bestehen6 oder wenn ein Gesellschafterbeschluss hierzu gefasst wurde7.

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Unbeachtlich ist es, wodurch und zu welchem Zeitpunkt der Geschäftsführer die Kenntnis erlangt hat. Auch Informationen, die ihm außerhalb der unmittelbaren geschäftlichen Tätigkeit bekannt wurden, hat er im Interesse der Gesellschaft zu verwenden8. Der Geschäftsführer ist gewissermaßen immer im Dienst. Selbst wenn ihm in der Zeit vor seiner Organtätigkeit Informationen zugekommen sind, z.B. die Möglichkeit für einen Grundstückskauf, so darf er dieses nicht für sich persönlich erwerben, wenn das Grundstück für die Gesellschaft interessant ist9. Ausgenommen sind nur solche Geschäfte, die dem Geschäftsführer höchstpersönlich angetragen werden, etwa im Familienkreis oder auf Grund persönlicher Freundschaft10. 1 Einen Grenzfall behandelt KG, NZG 2001, 129: Zuwendungsempfänger ist eine Gesellschaft, bei der der Geschäftsführer als Prokurist tätig war; dagegen Haas, in: Michalski, Rdnr. 119. 2 BGH, GmbHR 1986, 42; OLG Frankfurt, GmbHR 1998, 378; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 45; Weisser, Corporate Opportunities, 1991, S. 150; Schiessl, GmbHR 1988, 54; Röhricht, WPg 1992, 770; Fleischer, NZG 2003, 985, 987. 3 BGH, WM 1967, 679; BGH, GmbHR 1977, 130; BGH, GmbHR 1989, 460 (KG); Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 29. 4 Im zuletzt genannten Sinn aber Fleischer, NZG 2003, 985, 987. 5 BGH, GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; BGH, GmbHR 1977, 129; Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 439; Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 168; Schiessl, GmbHR 1988, 55. 6 Weisser, Corporate Opportunities, 1991, S. 167. 7 Merkt, ZHR 159 (1995), 439; Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 168. 8 Vgl. zu § 38: BGH, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; BGH, WM 1985, 1443 = EWiR § 43 GmbHG 2/85, 991 (Koch); Röhricht, WPg 1992, 771. 9 BGH v. 18. 3. 1976 – II ZR 210/74 – zit. nach Fleck, Sonderbeilage WM Nr. 3/1981, S. 6. 10 Fleischer, NZG 2003, 985, 988; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 32. A.A. Reinhardt, Interessenkonflikte bei der Wahrnehmung von Geschäftschancen, 1994, S. 143; Schießl, GmbHR 1988, 53, 54.

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Zu den Geschäftschancen, die der Geschäftsführer nicht an sich ziehen darf, gehören auch solche, die die Gesellschaft nur mittelbar über Konzernunternehmen wahrnehmen kann und will1. Erfährt der Geschäftsführer daher im Rahmen seiner Konzernleitung von Vorgängen bei Tochter- und Enkelgesellschaften, so darf er auch diese Informationen nicht im eigenen Interesse nutzen (s. auch oben Rdnr. 49).

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Im Blick hierauf ist es ihm verwehrt, unter Ausnutzung seiner Stellung als Geschäftsführer Bauvorhaben auszuführen, wenn dies gerade die Tätigkeit der Gesellschaft oder eines ihrer Konzernunternehmen ist, vorausgesetzt, dass das Bauvorhaben nach Art und Umfang über eine private, nicht geschäftliche Vermögensanlage hinausgeht2. Ist die Gesellschaft an einem Grundstück interessiert, hat sie aber nicht die erforderlichen Mittel für den Kaufpreis, so ist zu prüfen, ob ein Kredit aufgenommen werden kann. Im Zweifel ist die Gesellschafterversammlung einzuschalten3. In besonders grober Weise verletzt ein Gesellschafter-Geschäftsführer seine Pflichten sowohl als Gesellschafter als auch als Geschäftsführer, wenn er in der Absicht, die Gesellschaft zu kündigen, noch bei deren werbenden Tätigkeit die spätere Übernahme des Unternehmens vorbereitet4.

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Streitig ist, ob eine konkrete Geschäftschance für die Gesellschaft nur unter der Voraussetzung besteht, dass sie personell, finanziell und sachlich in der Lage ist, die Geschäftschance wahrzunehmen5, z.B. entsprechende Maßnahmen vorzunehmen oder Verträge abzuschließen und sie zu erfüllen. Würde man dem folgen, so gäbe es im Einzelfall kaum lösbare Abgrenzungsschwierigkeiten, weil „jeder objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und damit die Frage einer Benachteiligung und deren Ausgleich fehlt“6. Aus diesem Grund muss die abstrakte Gefährdung der Interessen der Gesellschaft ausreichen7. Nach den Maßstäben des Handelns eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes ist zu beurteilen, ob eine Gesellschaft eine sich ihr bietende Geschäftschance wahrgenommen hätte8. Insoweit gilt dasselbe wie für § 181 BGB und wie beim allgemeinen Wettbewerbsverbot.

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Rechtsfolgen: Verletzt der Geschäftsführer seine Loyalitätspflichten, indem er Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, an sich zieht, so kann die Gesellschaft Unterlassung verlangen. Er haftet zugleich auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2. Anstelle des Ersatzes des eingetretenen Schadens kann die Gesellschaft auch verlangen, dass der Geschäftsführer das Geschäft als für ihre

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Zustimmend: Merkt, ZHR 159 (1995), 442. BGH, WM 1979, 1328, 1330; BGH, WM 1981, 940. BGH, BB 1986, 487 (OHG); BGH, WM 1989, 1335; BGH, ZIP 1989, 986. BGH, WM 1980, 378 = DB 1980, 870. Vgl. BFH, DStR 1997, 325; a.A. Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 32. 6 BGH, GmbHR 1981, 189; Merkt, ZHR 159 (1995), 443; Röhricht, WPg 1992, 770; Fleischer, NZG 2003, 985, 988; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 32. 7 A.A. Polley, Wettbewerbsverbot nach Geschäftschancenlehre, 1993, S. 129. 8 S. dazu BFH, GmbHR 1997, 904.

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Rechnung eingegangen gelten lässt und die hieraus bezogene Vergütung herausgibt oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtritt, § 88 Abs. 2 AktG, § 113 HGB entsprechend (Eintrittsrecht)1. 210

Freigabe: In gleicher Weise wie der Geschäftsführer vom Wettbewerbsverbot befreit werden kann (s. Rdnr. 185 ff.), können die Gesellschafter gesellschaftsvertraglich oder – sofern sie von einer Satzungsänderung absehen – durch einstimmigen Beschluss und in entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 4 dem Geschäftsführer gestatten, ein der Gesellschaft gebührendes Geschäft an sich zu ziehen. dd) Verbot des Ankoppelns

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Ebensowenig wie der Geschäftsführer Geschäftschancen der Gesellschaft an sich ziehen darf, ist es ihm gestattet, sich an die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft anzuhängen, um daraus mittelbar Vorteile für sich abzuleiten. Daher ist es ihm verboten, sich beim Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und einem Dritten Provisionen versprechen zu lassen2, Schmiergelder entgegenzunehmen3 oder andere Vorteile, wie etwa Vorzugspreise, für sich auszuhandeln4.

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In all diesen Fällen wird der Gesellschaft vielfach zugleich ein Anspruch aus §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 1, 667 BGB5 und aus § 826 BGB zustehen6. Im Einzelfall kann streitig sein, ob durch die Zahlung von Schmiergeld, durch die Gewährung von Provisionen usw. der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Zu klären ist, ob dann, wenn kein Schmiergeld an den Geschäftsführer gezahlt worden wäre, ein Vertrag mit anderem Inhalt, insbesondere erhöhter Gegenleistung, zustande gekommen wäre. Hier kann von der Lebenserfahrung ausgegangen werden, dass Zuwendungen an den Geschäftsführer zu Lasten der Gesellschaft gehen. Das erlaubt, die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins für die Frage heranzuziehen, ob die Vereinbarung für die Gesellschaft nachteilig war7. Unabhängig hiervon ist das Schmiergeld an die Gesellschaft herauszugeben8. ee) Angemessenheitskontrolle von Gesellschaftergeschäften

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Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens besagt, dass die einzelne Entscheidung im Ermessen der Geschäftsführer steht und sich nur innerhalb bestimmter Grenzen halten muss. Er hindert zugleich die Gerichte, die ein1 Ebenso: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 22; Kübler, in: FS Werner, 1984, S. 440; Buyer, BB 1993, 2060; Merkt, ZHR 159 (1995), 446. 2 RGZ 96, 53. 3 BGH, WM 1962, 578; OLG Hamburg, GmbHR 1998, 89; Schaudwet, GmbHR 1968, 14; Hopt, in: Großkomm. AktG, § 93 Rdnr. 181; Hopt, ZGR 1993, 542. 4 BGH, WM 1967, 679 = GmbHR 1968, 141 mit Anm. Schaudwet; OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 227: Arbeitnehmerdarlehen an Ehefrau. 5 RGZ 99, 31; BGHZ 39, 1; König, in: FS v. Caemmerer, 1978, S. 200. 6 Vgl. etwa BGH, WM 1962, 578. 7 BGH, WM 1962, 578 f. 8 BFH, FR 1987, 456.

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Haftung der Geschäftsführer

zelne unternehmerische Entscheidung der Geschäftsführer vollinhaltlich nachzuprüfen. Die Gerichte haben sich darauf zu beschränken festzustellen, ob die aus Gesetz und Satzung sich ergebenden Schranken und die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung eingehalten sind (s. Rdnr. 61 ff.). Dies soll auch gelten, wenn der Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft mit sich selbst ein Rechtsgeschäft abschließt (s. auch § 35 Rdnr. 89 ff.). Nach teilweise vertretener Ansicht wird auch das zulässige Insichgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschaftergeschäftsführer nur darauf überprüft, ob es ein gesetzliches Verbot verletzt oder ob ein Verstoß gegen § 138 BGB vorliegt1. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt auch insoweit teilweise nur die Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes2 oder prüft, ob der vom Verbot des Selbstkontrahierens befreite Geschäftsführer seine Vertretungsbefugnis missbraucht hat3.

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Dem ist nicht zu folgen. Der Grundsatz des unternehmerischen Ermessens bedarf hier vielmehr sowohl in seiner materiellrechtlichen als auch in seiner prozessualen Ausprägung einer weitergehenden Einschränkung.

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Besteht eine Unterbilanz, so werden im Interesse der Gläubiger Austauschgeschäfte zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterworfen und danach gemessen, „ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte“4. Nach gleichen Maßstäben sind Gesellschaftergeschäfte zu messen, wenn keine Unterbilanz besteht, und nur der Schutz der anderen Gesellschafter in Frage steht.

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Soweit der Geschäftsführer zugleich im Namen der Gesellschaft und im eigenen Namen rechtsgeschäftlich oder tatsächlich z.B. durch Übernahme einer Geschäftschance tätig wird, unterliegt er zusätzlichen Bindungen. Seine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft verlangt besondere Rücksicht. So kann das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bei einem Drittgeschäft noch vom unternehmerischen Ermessen des Geschäftsführers gedeckt sein. Liegt dagegen ein „Interessenkonflikt“ vor, wird der Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft und im eigenen Namen tätig, so hat der Geschäftsführer besonders darauf zu achten, dass die Maßnahme aus der Sicht der Gesellschaft fair und angemessen ist.

217

e) Pflichten im Privatbereich Im Zweifel hat der Geschäftsführer seine gesamte Arbeitskraft, alle seine Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen bei seiner Tätigkeit einzusetzen. Auch bei

1 Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 169 f. 2 BFHE 114, 32 = BB 1975, 126 = WM 1975, 456. 3 BGH, WM 1974, 392, 393; BGH, WM 1978, 16, 18; Fleck, WM Sonderbeilage Nr. 3/ 1981, S. 4. 4 BGH 1987, 348; s. auch bei § 30.

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seinem außerdienstlichen Verhalten hat der Geschäftsführer auf die Belange der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Verfehlungen in diesem Bereich können etwa bei der Kündigung des Anstellungsvertrags berücksichtigt werden1. Das schließt jedoch nicht aus, dass ein Geschäftsführer auch Nebentätigkeiten außerhalb des Geschäftszweiges der Gesellschaft2, politische Funktionen3 oder Leitungsaufgaben in einem Verein übernimmt, es sei denn, dass ihn dies in erheblichem Umfang von der Wahrnehmung seiner Pflichten als Geschäftsführer abhält. Es gibt auch keine Pflicht zur Erhaltung der Arbeitskraft, obgleich gerade der Geschäftsführer unersetzlich sein kann. Daher macht sich der Geschäftsführer nicht schadensersatzpflichtig, wenn er einer gefährlichen Sportart nachgeht, dabei einen Unfall erleidet und aus diesem Grund für längere Zeit ausfällt. Eine andere Frage ist, ob der Geschäftsführer für diese Zeit sein Gehalt verlangen kann.

9. Nachwirkende Pflichten 219

Mit der Beendigung der Stellung als Geschäftsführer und mit der Beendigung des Anstellungsvertrags entfallen nur ein Teil der sich aus der Organstellung ergebenden Pflichten, teilweise ändert sich der Inhalt der Pflichten. Insbesondere die nachwirkenden Loyalitätspflichten des Geschäftsführers verlangen Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft. So endet zwar das Wettbewerbsverbot (s. Rdnr. 173).

220

Der ausgeschiedene Geschäftsführer darf aber nicht Geschäftsbeziehungen, die er während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft geknüpft hat, an sich ziehen4. Die Verschwiegenheitspflicht dauert fort5. Vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft dürfen auch nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer nicht Dritten mitgeteilt werden6. Nach der Insolvenzeröffnung gehört es zu den nachwirkenden Pflichten des Geschäftsführers, Auskunft über Mietverhältnisse der Gemeinschuldnerin zu geben7.

10. Ursächlichkeit und Schaden 221

Das pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers muss ursächlich für den eingetretenen Schaden sein (zur Darlegungs- und Beweislast s. Rdnr. 234). Der Kausalzusammenhang ist in der Regel empirisch festzustellen. Für den Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der Informationspflicht gegenüber der Gesellschafterversammlung oder gegenüber dem Aufsichtsrat und dem eingetretenen Schaden ist indes entscheidend, wie verantwortlich handelnde Gesell1 BGH, WM 1956, 865. 2 LAG Berlin, BB 1970, 1215: kein Eintrittsrecht. 3 BGHZ 43, 384: Tätigkeit als Bundestagsabgeordneter, sowie hierzu krit. Konzen, AcP 172 (1972), 317 ff. und oben Emmerich, § 3 Rdnr. 114 ff., auch § 38 Rdnr. 48. 4 BGH, GmbHR 1977, 43. 5 BGHZ 91, 1, 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 40; Haas, in: Michalski, Rdnr. 136; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 81. 6 Isele, in: FG Kronstein, 1967, S. 118. 7 OLG Hamm, ZIP 1980, 80 = KTS 1980, 274.

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schafter oder Aufsichtsratsmitglieder sich verhalten hätten, wenn ihnen die Umstände bekannt gewesen wären1. Streitig ist, – ob nur solche Vermögensminderungen als „Schaden“ zu begreifen sind, die dem Unternehmenszweck widersprechen (zweckwidrige Vermögensminderung), oder – ob nur der pflichtwidrig herbeigeführte Nachteil als „Schaden“ zu verstehen sei oder – ob jede rechnerische Vermögensminderung als „Schaden“ anzusehen ist. Teilweise wird die Ansicht vertreten, eine Betrachtung, die unabhängig von der Frage der Zweckverfehlung jede Differenz im Vermögen der Gesellschaft als Schaden definiert, werde der Eigenart unternehmerischer Betätigung wie überhaupt dem Vermögensbegriff des bürgerlichen Rechts nicht gerecht2. Schaden sei vielmehr nur jede dem Unternehmenszweck widersprechende Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft.

222

Nach anderer Ansicht3 kann erst, wenn ein Verhalten rechtlich als pflichtwidrig qualifiziert werden muss, der dadurch herbeigeführte Nachteil die rechtliche Qualität eines Schadens erlangen.

223

Dieser Einengung des Schadensbegriffs ist nicht zu folgen4. Denn sie führt dazu, dass jede Maßnahme des Geschäftsführers zweifach daraufhin geprüft werden müsste, ob sie den Interessen der Gesellschaft gerecht wird; nämlich erstens bei der Ermittlung, ob der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes eingehalten hat, und zweitens bei der Klärung der Frage, ob ein Schaden vorliegt. Hierüber könnte man hinweggehen, wenn nicht die Darlegungs- und Beweislast jeweils unterschiedlich geregelt wäre; denn die Gesellschaft hat darzulegen und zu beweisen, dass ein Schaden eingetreten ist (s. Rdnr. 235).

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Würde man der Ansicht folgen, dass nur jede zweckwidrige Vermögensminderung ein „Schaden“ sei, so hätte die Gesellschaft auch die Zweckwidrigkeit darzulegen und zu beweisen5. Das aber würde der Darlegungs- und Beweislastregelung der § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG, die für die GmbH entsprechend anwendbar sind, widersprechen (s. Rdnr. 234).

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Ein „Schaden“ sind daher auch alle Leistungen der Gesellschaft, auf die Dritte keinen Anspruch haben und für die keine gleichwertige Gegenleistung zu erwarten ist6, wie etwa Bestechungsgelder, aber auch Spenden, Geschenke usw. Freilich ist in den zuletzt genannten Fällen ein Geschäftsführer nur dann scha-

226

1 OLG Oldenburg, GmbHR 2006, 1263 für Aufsichtsrat. 2 OLG Naumburg, GmbHR 1998, 1180; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 46 Rdnr. 15; allgemein: Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im bürgerlichen Recht, 1967, S. 128 ff.; 165 ff.; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 93 Rdnr. 23, 103. 3 Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 204. 4 Ebenso: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 13; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 93; K. Müller, GenG, 2. Aufl., § 34 Rdnr. 37. 5 Vgl. auch Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 188 f. 6 BGH, ZIP 2007, 269.

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densersatzpflichtig, wenn die Vermögensminderung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht zu vereinbaren ist. 227

Die Gesellschaft trägt die Darlegungs- und Beweislast (s. auch Rdnr. 235) dafür, dass ein Schaden eingetreten ist. Allerdings gelten auf Grund von § 287 ZPO Erleichterungen für die Substantiierungslast1. Die Gesellschaft muss nur die Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, die für eine Schätzung des Schadens erforderlich sind.

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Hat der Geschäftsführer die in § 43 Abs. 3 genannten Pflichten verletzt („Katalogverstöße“)2, gelten zwar die allgemeinen Darlegungs- und Beweisregeln. Es wird aber zu Gunsten der Gesellschaft widerleglich vermutet, dass ihr ein Schaden in Höhe der entzogenen oder vorenthaltenen Mittel entstanden ist. Der Geschäftsführer hat in diesem Fall seinerseits darzulegen und zu beweisen, dass die Gesellschaft trotz des schweren Pflichtenverstoßes nicht geschädigt wurde3. Der Geschäftsführer kann vortragen, dass die Beträge, die entzogen oder vorenthalten wurden, zurückerstattet oder tatsächlich geleistet sind und deshalb kein Schaden bei der Gesellschaft eingetreten ist. Macht die Gesellschaft darüber hinaus Schadensersatz geltend, greift die Schadensvermutung nicht4.

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Hat die Gesellschaft durch die Pflichtverletzung neben Nachteilen auch Vorteile erlangt (sog. „nützliche Pflichtverletzungen“, dazu Rdnr. 80), so sind diese bei der Ermittlung des Schadens zu berücksichtigen. An einem Vorteil fehlt es jedoch, wenn das durch die Pflichtverletzung Erlangte abgeschöpft wird, etwa im Wege des Verfalls nach § 73 StGB, durch Einziehung nach § 74 StGB oder durch die Festsetzung einer den wirtschaftlichen Vorteil vernichtenden Geldbuße gemäß § 17 Abs. 4 OWiG, § 81 Abs. 5 GWB usw. Voraussetzung für die gesetzlich nicht geregelte Vorteilsausgleichung ist, dass zwischen dem Nachund Vorteil ein innerer Zusammenhang besteht. Vor- und Nachteil müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein5. Dabei muss der Vorteil dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entsprechen; die Anrechnung darf die geschädigte Gesellschaft nicht unzumutbar belasten und den Geschäftsführer nicht unbillig begünstigen6. Letzteres lässt Spielraum für normative Einschränkungen der Berücksichtigungsfähigkeit pflichtwidrig erlangter Vorteile. Ausgangspunkt muss aber Sinn und Zweck der Ersatzpflicht des § 43 Abs. 2 sein. § 43 Abs. 2 soll als Schadenskompensations1 BGHZ 152, 280, 287; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14. 2 Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14. 3 S. dazu BGH, NJW 1992, 1166; RGZ 159, 211, 230; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; für die AG: Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 93 Rdnr. 22; Hopt, in: Großkomm. AktG, § 93 Rdnr. 235. 4 Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14 Rdnr. 21. 5 BGH, NJW 1997, 2378; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, Vorb. v. § 249 Rdnr. 122. 6 Allgemein: BGH, NJW 1997, 2378, m.w.N.; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, Vorb. v. § 249 Rdnr. 120.

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norm einen Ausgleich gegenüber der Gesellschaft für Nachteile herbeiführen, die diese durch das Handeln ihrer Organmitglieder erlitten hat1. Einen darüber hinausgehenden Sanktionscharakter etwa im Interesse der Öffentlichkeit kommt ihr dagegen nicht zu. Gerade bei der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die die Gesellschaft schuldet, wäre es daher inkonsequent, durch eine Beschränkung des Rückgriffs auf die Rechtsfigur der Vorteilsausgleichung den Geschäftsführer wirtschaftlich schlechter zu stellen als die eigentlich pflichtbetroffene Gesellschaft2. Ist danach die Gesellschaft etwa wegen Verletzung des Kartellverbots mit einer Geldbuße belastet und will sie aus diesem Grund Schadensersatz von ihrem Geschäftsführer, so muss sie sich die Vorteile aus dem Kartell anrechnen lassen. Wenn allerdings die Vorteile abgeschöpft sind, ist der Geschäftsführer in vollem Umfang haftbar. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trifft den sich hierauf berufenden Geschäftsführer3.

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11. Vorsatz oder Fahrlässigkeit Voraussetzung für eine Haftung des Geschäftsführers ist, dass er seine Pflichten schuldhaft verletzt hat4. In Betracht kommen Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Der Geschäftsführer handelt vorsätzlich, wenn er wissentlich und willentlich seine Pflichten verletzt. Fahrlässigkeit genügt jedoch.

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Einen eigenständigen Fahrlässigkeitsbegriff kennt § 43 nicht5. Nur ist der Maßstab nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, sondern die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes. Verfügt der Geschäftsführer über besondere individuelle Fähigkeiten, so ist dies der anzulegende Maßstab6. Die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes bildet nur einen objektiven Mindestmaßstab. Gemeint ist damit nicht, wie sich die Geschäftsführer in vergleichbaren Unternehmen verhalten. Vielmehr bedarf es einer normativen Wertung. Der Sorgfaltsmaßstab ist unabhängig von den persönlichen Eigenschaften, von der Ausbildung, von den körperlichen Voraussetzungen (Gesundheit und Alter) und den persönlichen Erfahrungen. Ein Geschäftsführer kann sich daher nicht darauf berufen, ihm fehle die erforderliche Ausbildung, er sei den Aufgaben der Leitung einer Gesellschaft aus persönlichen Gründen oder wegen Arbeitsüber-

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1 Für die AG: Hopt, in: Großkomm. AktG, § 93 Rdnr. 11; ebenso Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 f.; Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 25 Rdnr. 37. 2 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008 (im Druck), § 6, C. II. 1. b) cc); ebenso für die Haftung bei Geldbußen gegen das Unternehmen Wilsing, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 25 Rdnr. 37; einschränkend dagegen wohl Spindler, in: FS Canaris, Band II, 2007, S. 403, 425 f. 3 BGH, NJW-RR 2004, 19, 81; Heinrichs, in: Palandt, 66. Aufl. 2007, Vorb. v. § 249 BGB Rdnr. 123a. 4 Zum Mitverschulden der Gesellschaft: OLG Oldenburg, GmbHR 2006, 1263. 5 Vgl. aber Scheuerle, RdA 1958, 247 ff., und Steindorff, JZ 1959, 1, 4, für Arbeitnehmer. 6 Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972, S. 247; allgemein: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 1963, S. 128, 143.

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lastung nicht gewachsen, was den Gesellschaftern bei seiner Bestellung auch bekannt gewesen sei1. Zwar braucht ein Geschäftsführer sich nicht in allen Bereichen auszukennen. „Leitung“ heißt aber ohnehin nicht, dass der Geschäftsführer jede Aufgabe selbst zu erledigen hat. Er hat vielmehr für fachkundige Kräfte zu sorgen, ihnen die jeweiligen Aufgaben zu übertragen und ihre Tätigkeit zu überwachen. Im Blick auf diese Leitungsfunktionen und die Delegationsbefugnis kann sich ein Geschäftsführer nicht darauf berufen, dass Mitgeschäftsführer ausgefallen sind. In Rechtsfragen hat er nötigenfalls Rat und Erkundigung einzuholen. Soweit er aber die Organisation ordnungsgemäß durchgeführt hat, darf sich der Geschäftsführer auf seine Mitarbeiter verlassen2. Er hat nicht für deren pflichtwidriges Verhalten einzustehen3. Nicht erforderlich ist, dass der Geschäftsführer sich der Pflichtwidrigkeit seiner Maßnahmen auch bewusst war. 233

Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so bedeutet dies nicht, dass er nur für die Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. § 708 BGB ist bei der GmbH auch nicht entsprechend anwendbar4.

12. Darlegungs- und Beweislast 234

In § 43 fehlt eine Beweislastregelung. Entsprechend anwendbar ist aber die in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG und in § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG vorgesehene teilweise Beweislastumkehr5. Hiernach hat der Geschäftsleiter zu beweisen, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat6. Nur für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder verweist § 52 ausdrücklich auf § 116 AktG und damit auch auf § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG (s. bei § 52). Was dies im Einzelnen für die Beweislastverteilung im Rahmen der Haftung des Geschäftsführers bedeutet, ist streitig.

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Einigkeit besteht, dass die Gesellschaft die Tatsachen vortragen und im Falle des Bestreitens beweisen muss, aus denen sich ergibt, dass das Verhalten des Geschäftsführers bei der Gesellschaft zu einem Schaden geführt hat7. 1 BGH, NJW 1963, 1152: Genossenschaft; BGH, WM 1971, 1549: AG; BGH, WM 1981, 440: GmbH; OLG Stuttgart, GmbHR 1957, 59; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Haas, in: Michalski, Rdnr. 190; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 86; Goette, Die GmbH, S. 310; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1319; Fleck, WM Sonderbeilage Nr. 3/1981, S. 8; österr. OGH, GesRZ 1982, 57; Doralt, GesRZ 1982, 88, 103; zum Einwand des Mitverschuldens s. Rdnr. 245. 2 BGHZ 133, 370 = NJW 1997, 130, 132. 3 Vgl. Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713. 4 BGHZ 75, 321, 327; OLG Bremen, GmbHR 1964, 8 f.; Lindacher, JuS 1984, 674; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 213; a.A. Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 37 ff: außerhalb der eigentlichen Geschäftsführung bei personalistischer GmbH. 5 BGHZ 152, 280; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 204. 6 Vgl. dazu Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 17. 7 BGH, WM 1971, 125, 126; BGH, WM 1985, 1293 – WuB, II C. § 43 GmbHG 1.86 (Krämer); BGH, WM 1991, 281 = GmbHR 1991, 101; BGH, WM 1992, 224; BGH, GmbHR 1994, 459; v. Gerkan, ZHR 154 (1990), 39; Fleck, GmbHR 1997, 238.

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Streitig ist, ob sich die Beweislastumkehr nur auf das Verschulden oder auch auf die objektive Pflichtwidrigkeit bezieht. Die vormalige Rechtsprechung des BGH war zweifelhaft. Daraus konnte abgeleitet werden, dass sich die Bweislastumkehr nur auf die subjektive Verantwortlichkeit bezieht, die Gesellschaft aber für die objektive Pflichtverletzung darlegungspflichtig ist und den entsprechenden Beweis zu führen hat1. Nach herrschender Ansicht in der Lehre2 hatte die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für ein bestimmtes Verhalten oder Unterlassen des Geschäftsführers und den sich daraus kausal ergebenden Schaden. Das Organmitglied müsse demgegenüber darlegen und beweisen, dass es an einer objektiven Pflichtwidrigkeit und am Verschulden fehle. Vermittelnd heißt es in dem grundlegenden Beitrag von Goette3: „Mehr als dass ihr ein Schaden durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Organs entstanden ist, hat die Gesellschaft nicht darzulegen und zu beweisen; Sache des Geschäftsführers, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedes ist es dann, die Erfüllung seiner Pflichten, das fehlende Verschulden oder aber nachzuweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre.“

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Der II. Senat des BGH4 hat nunmehr seine bisherige Rechtsprechung klargestellt. Die Gesellschaft trägt hiernach die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein sich als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellendes Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Gesellschaft erstens das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten, zweitens das Entstehen und die Höhe des Schadens und drittens die Kausalität darzulegen und zu beweisen hat. Dabei sollen der Gesellschaft die Darlegungs- und Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen. Ausreichend ist hiernach, dass eine Schadenschätzung nach § 287 ZPO möglich ist5.

237

Der Geschäftsführer hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Alternativverhalten eingetreten wäre. Dies gilt in gleicher Weise für ein positives Tun und ein Unterlassen.

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Stellungnahme: Die Beweislastumkehr, auch hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit, begründet für den Geschäftsführer keinen übertriebenen Rechtfertigungszwang; denn bei unternehmerischen Entscheidungen ist die teilweise Beweislastumkehr im Zusammenhang mit der Business Judgement Rule zu se-

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1 S. die unterschiedlichen Formulierungen in: BGH, WM 1980, 1190; BGH, WM 1985, 1239; BGH, GmbHR 1992, 166; BGH, ZIP 1994, 872, 873 = GmbHR 1994, 459; s. dazu auch Fleck, GmbHR 1974, 224 und Fleck, GmbHR 1997, 237. 2 Anstelle aller: Röhricht, ZHR 153 (1989), 348, 349. 3 ZGR 1995 , 648. 4 BGHZ 152, 280; für die Genossenschaft: BGH, WM 2007, 349; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14 Rdnr. 6; a.A. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, Nachtr. § 93 Rdnr. 68. 5 BGHZ 152, 280, 287; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14 Rdnr. 6.

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hen. Damit sind die Besonderheiten unternehmerischer Tätigkeit berücksichtigt. Allerdings trägt auch insoweit der Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sein Verhalten im Rahmen des unternehmerischen Ermessens lag1. Weil er fremdes Vermögen verwaltet, ist dies nicht zu viel verlangt. Hat der Geschäftsführer die Grenzen des unternehmerischen Ermessens überschritten, war sein Verhalten rechtswidrig oder hat er die Grundregeln des unternehmerischen Verhaltens nicht eingehalten, so hat er darzulegen und zu beweisen, dass ihn kein Verschulden traf. 240

Die von der Rechtsprechung entwickelte Beweislastumkehr gilt auch bei einem Kassen- und Warenfehlbestand, dessen Hintergründe nicht aufzuklären sind. Auch in diesem Fall hat der Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen, dass er die notwendige Sorgfalt angewendet hat, um den Fehlbestand zu verhindern oder dass er unverschuldet dazu nicht in der Lage war2.

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Auch für soziale Aufwendungen bestehen keine Gründe, von der Beweislastumkehr abzuweichen3.

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Die Beweislastumkehr besteht auch fort, wenn der Geschäftsführer ausgeschieden ist. Zutreffend wird allerdings darauf hingewiesen, dass dem ausgeschiedenen Geschäftsführer die Darlegung und der Beweis Probleme bereiten wird, weil er keinen Zugang zum Unternehmen mehr hat. Doch hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren und Auskunft zu erteilen, soweit er dies braucht, um darzulegen und zu beweisen, dass er sich mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verhalten hat4.

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Demgegenüber ist eine Beweislastumkehr nicht mehr gerechtfertigt, wenn sich die Klage gegen die Erben eines Geschäftsführers richtet. Weil die Erben nicht mehr in der Lage sind, den entsprechenden Sachverhalt vorzutragen und sich zu entlasten, muss es bei der in der Regel vorgesehenen Darlegungs- und Bweislast verbleiben. Zwar wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der Erbe in die Position des Erblassers rückt5. Auf die Besonderheiten des Erben ist jedoch auch im Beweisrecht Rücksicht zu nehmen6.

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Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so hat der Insolvenzverwalter die Voraussetzungen für eine Haftung des Geschäftsfüh1 BGHZ 152, 280, 284. 2 BGH, GmbHR 1991, 101; BGH, WM 1980, 1190; BGH, WM 1985, 1293; BGH, GmbHR 2003, 114; zum Nachweis der Kausalität: BGH, GmbHR 1992, 166 und BGH, GmbHR 1994, 459 = ZIP 1994, 872. 3 So Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 93 Rdnr. 17; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 93 Rdnr. 88; wie hier aber: Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 11 Rdnr. 72. 4 Ebenso BGHZ 152, 280, 285; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 11 Rdnr. 73; a.A. Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 93 Rdnr. 17; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14 Rdnr. 15. 5 Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14 Rdnr. 16. 6 Ebenso Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht, § 11 Rdnr. 73; Hefermehl/ Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 93 Rdnr. 89.

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rers darzulegen und zu beweisen1. Damit der Insolvenzverwalter dem nachkommen kann, hat der Geschäftsführer eine sekundäre Darlegungslast2.

13. Mitverschulden Ein Geschäftsführer muss sich zwar Pflichtverletzungen anderer Organmitglieder nicht zurechnen lassen (s. Rdnr. 29), sondern er haftet nur bei eigener Pflichtverletzung. Aus § 43 Abs. 2 folgt aber, dass sich der Geschäftsführer auf das Mitverschulden eines Geschäftsführers ebenso wenig berufen kann, wie auf das Mitverschulden nachgeordneter Mitarbeiter oder ihrer Überwachungspflicht schuldig gebliebener Aufsichtsratsmitglieder. § 254 BGB ist insoweit nicht anwendbar. Die Geschäftsführer bilden vielmehr zusammen eine Haftungsgemeinschaft3. Hat allerdings die Gesellschafterversammlung einen ungeeigneten Geschäftsführer bestellt, der durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten Schaden verursacht hat, so kann der andere Geschäftsführer, der seine Überwachungspflichten verletzt hat, ein Mitverschulden der Gesellschaft geltend machen4.

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Der Geschäftsführer kann der Gesellschaft gegenüber auch nicht einwenden, seine Ersatzpflicht sei gemindert, seine mangelnde Eignung sei den Gesellschaftern bekannt gewesen, er sei daher schlecht ausgewählt und er sei nachlässig überwacht worden5. Der Geschäftsführer kann zwar mit der Gesellschaft eine Haftungsmilderung vereinbaren. Ist dies nicht geschehen, so gilt der objektive Standard, und in der Übernahme der Verpflichtung liegt sein Übernahmeverschulden. Allenfalls kann es ausnahmsweise arglistig sein, wenn die Gesellschaft den Geschäftsführer in Anspruch nimmt, obwohl sie dessen kaufmännische Unerfahrenheit kannte und ihn bedrängte, die Position zu übernehmen6.

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14. Gesamtschuldner a) Mehrere Geschäftsführer Beruht der Schaden der Gesellschaft auf der Verletzung von Pflichten durch mehrere Geschäftsführer oder durch Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, so haften sie als Gesamtschuldner7. 1 BGH, GmbHR 2006, 538. 2 BGH, GmbHR 2003, 466 mit Anm. Schulze; BGH, GmbHR 2006, 537; zum Problem der Amtsniederlegung in der Insolvenz: BGH, GmbHR 2006, 538. 3 BGH, WM 1983, 725 = GmbHR 1983, 300; BGH, WM 1986, 789 = WuB, II C. § 43 GmbHG 5. 86 mit Anm. Rümker; OLG Oldenburg, BB 2007, 66, 70, mit Anm. Liese/ Theusinger; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1320. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 90. 5 BGH, WM 1983, 725 sowie schon BGH, WM 1971, 1548, 1549; BGH, GmbHR 1981, 191 f.; differenzierend: Lindacher, JuS 1984, 672; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45. 6 A.A. BGH, WM 1983, 725. 7 §§ 421 ff. BGB; BGH, WM 1986, 789 = WuB, II C. § 43 GmbHG 5. 86 (Rümker); Fleck, GmbHR 1974, 226; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 19.

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Bei Geschäftsverteilung kann also der eine für die von ihm getroffene Maßnahme, der andere wegen mangelnder Überwachung oder weil er es in Kenntnis der Transaktionen unterlassen hatte einzuschreiten, verantwortlich sein, während ein dritter Geschäftsführer, den in keiner Weise ein Verschulden trifft, haftfrei sein kann1. Die Gesamthaftung betrifft immer nur denselben Schaden. Sind mehrere Schäden verursacht, so kann Gesamthaftung bezüglich des einen und Einzelhaftung oder Gesamthaftung der anderen Geschäftsführer für den anderen Schaden in Frage kommen. Hat ein pflichtwidriges Verhalten zu Schaden geführt, lässt sich aber weder die Person des schuldhaft handelnden Geschäftsführers noch die Nichtschuld einzelner feststellen, so haften alle2.

249

Soweit mehrere Geschäftsführer für denselben Schaden verantwortlich sind, haften sie der Gesellschaft für den ganzen Betrag dieses Schadens, ohne Rücksicht darauf, wen das überwiegende Verschulden trifft. Kein Geschäftsführer kann sich auf ein Mitverschulden seiner Mitgeschäftsführer berufen3. Insoweit hat der Ausgleich intern zu erfolgen.

250

Der Ausgleichsanspruch verjährt in 3 Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Zahlung durch den Geschäftsführer, der den Ausgleich verlangt4. b) Der Ausgleich

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Der Ausgleich der haftpflichtigen Geschäftsführer untereinander regelt sich nach § 426 BGB5. Danach sind sie im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Letzteres kann ausdrücklich durch die Satzung geschehen sein, es kann auch im Wege der Auslegung aus dem Vertragsverhältnis entnommen werden. Auch § 254 BGB kann herangezogen werden. Danach wird häufig ein anderer Maßstab als derjenige gleicher Anteile begründet sein.

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Hat der eine Geschäftsführer in seinem Zuständigkeitsbereich fehlerhafte Maßnahmen der Unternehmensleitung veranlasst oder sich gar zum Nachteil der Gesellschaft bereichert (z.B. Kassengeld unterschlagen), hat der andere Geschäftsführer aber nur seine Überwachungspflicht verletzt, so haftet intern nur der zuerst genannte6.

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Entsprechendes wird meist gelten, wenn neben dem schuldigen Geschäftsführer Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner haften (§ 52 i.V.m. §§ 93, 116 AktG). Ist der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Mitgeschäftsführer verjährt, so ist damit nicht zugleich auch der Anspruch auf Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB verjährt7. 1 2 3 4 5

BGH, WM 1986, 789; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1231. RGZ 106, 346; RGZ 123, 222; vgl. auch § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB. OLG Bremen, GmbHR 1964, 8, 10. Ebenso Dollmann, GmbHR 2004, 1330. Konzen, NJW 1989, 2986; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 103. 6 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Haas, in: Michalski, Rdnr. 228, sowie Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 103, jeweils mit Hinweis auf § 840 Abs. 2 BGB. 7 BGH, WM 1971, 1548, 1549.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

15. Haftungsbeschränkung, Verzicht und Vergleich a) Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit Die Pflicht des Arbeitnehmers, bei Verletzung von Sorgfaltspflichten dem Arbeitgeber den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, hat die Rechtsprechung und die Lehre im Wege der Rechtsfortbildung beschränkt. Voraussetzung ist hierfür, dass Arbeiten, die durch den Betrieb veranlasst waren und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurden, zu einem Schaden geführt haben. Ob die Tätigkeit gefahrgeneigt sein muss, war streitig und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zunächst offengelassen1. Der Große Senat des BAG2 hat von der „Gefahrgeneigtheit“ als Voraussetzung für die Haftungsmilderung abgesehen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung3 haftet der Arbeitnehmer nur bei Vorsatz und bei grober Fahrlässigkeit, nicht jedoch bei leichtester Fahrlässigkeit. Bei normaler Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers wird die Ersatzpflicht gemindert. Es erfolgt eine Schadensteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer4. Begründet wird diese Haftungsmilderung mit grundrechtlichen Erwägungen und aus einer entsprechenden Anwendung von § 254 BGB5.

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Die Grundsätze der Haftungsmilderung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit sollen auch für leitende Angestellte anwendbar sein6.

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Eine Übernahme dieser Grundsätze für die Haftung von Organmitgliedern ist nicht gerechtfertigt. Dies gilt jedenfalls, soweit der Geschäftsführer seinen Pflichten zur Unternehmensleitung und seinen Loyalitätspflichten nachkommt. Der Rechtsgedanke des § 254 BGB lässt sich nicht übertragen. Bei Wahrnehmung der unternehmensleitenden Aufgaben, bei der Organisation des Betriebsablaufs und bei der Überwachung hat der Geschäftsführer einen weiten Ermessensspielraum. Er ist daher selbst für die vom Unternehmen ausgehende Sach- und Betriebsgefahr mitverantwortlich. Auch wenn er leicht fahrlässig seine Sorgfaltspflicht als Unternehmensleiter verletzt, hat er daher den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen7.

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1 BGH, EzA § 611 BGB (gefahrgeneigte Arbeit) Nr. 15. 2 BAG, NZA 1994, 1083 = DB 1994, 2237; Ahrens, DB 1996, 934. 3 BAG, AP § 611 BGB Nr. 8 und Nr. 23 – Haftung des Arbeitnehmers; BAGE 90, 148 = NJW 1999, 966; BAG, NJW 2002, 2900; BAG, NZA 2003, 37, 39. 4 BAG, NZA 2003, 37, 39, m.w.N. 5 BAG, NZA 2003, 37, 39, m.w.N. 6 BAG, AP Nr. 80 zu § 611 BGB (Haftung des Arbeitnehmers); Bieling, BB 1977, 1000; a.A. BGH, VersR 1969, 474, 477: für Notar; Monjau, DB 1969, 84, 86; Zimmermann, in: FS Duden, 1977, S. 773: Grundsätze nicht anwendbar. 7 BGH, GmbHR 2001, 771, 773; BGH, WM 1975, 467, 469: Keine Haftungsbefreiung bei „Verletzung seiner normalen Vorstandspflichten“ durch ein geschäftsführendes Vorstandsmitglied einer Genossenschaftsbank; Schnorr v. Carolsfeld, ZfgG 1978, 66; Goette, Die GmbH, S. 302; ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 10; Gissel, Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 139; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 293; Hueck, ZfA 1985, 25, 33; a.A. Brox/ Walken, DB 1985, 1477; Köhl, DB 1996, 2597, 2601; s. ferner LG Bonn, NJW-RR 1995, 1435 (Verein).

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§ 43 257

Haftung der Geschäftsführer

Man wird dem Geschäftsführer aber dann nicht anders als alle Arbeitnehmer behandeln dürfen, wenn die Pflichtverletzung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensleitung, also dem typischen Verantwortungsbereich des Geschäftsführers erfolgte (z.B. Unfall mit Pkw auf Dienstfahrt)1. b) Vertragliche Haftungsmilderung

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Im Aktienrecht folgt aus § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, dass die Haftung der Vorstandsmitglieder nicht gemindert werden kann. Für die GmbH wird gleichfalls teilweise die Ansicht vertreten, die Haftung des Geschäftsführers bei Verletzung der organschaftlichen Pflichten könne weder durch die Satzung, noch durch Gesellschafterbeschluss, noch durch den Anstellungsvertrag gemindert, sondern nur verschärft werden. So heißt es auch in der amtlichen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1891 zu § 44, der dem heutigen § 43 entspricht: „Ein geringerer Maßstab darf an die Verantwortlichkeit derselben nicht gelegt werden, zumal es sich dabei nicht bloß um die Interessen der Gesellschafter, sondern auch um diejenigen der Gesellschaftsgläubiger handelt.“ Die Pflichten des Geschäftsführers gewährleisten, indem sie den Geschäftsführer zur ordnungsgemäßen und getreuen Wahrnehmung des Unternehmensinteresses unter Beachtung der Gesetze anhalten, die Interessen aller Gesellschafter, insbesondere auch der Gesellschafterminderheit und darüber hinaus die Interessen des allgemeinen Rechtsverkehrs2.

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Dagegen kann nach anderer Ansicht der Sorgfaltsmaßstab herabgesetzt, etwa die Haftung bei fahrlässiger Pflichtverletzung erlassen, die Verjährung der Ansprüche verkürzt, die Haftung auf einen Höchstbetrag begrenzt oder in sonstiger Weise gemildert werden. Das ist inzwischen h.M.3. 1 Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 295, Fn. 130; Uwe H. Schneider, in: FS Werner, 1984, S. 812; Lutter, GmbHR 2000, 301, 312; Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 84 f.; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 63; Pullen, BB 1984, 989; Köhl, DB 1996, 2597 (Fremdgeschäftsführer); Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 46 Rdnr. 12; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 33; Jula, GmbHR 2001, 806 (allenfalls bei Teilnahme am Straßenverkehr); Joussen, GmbHR 2005, 441, im Ergebnis wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; zum Ganzen Frisch, Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechtes, 1998; s. auch OLG Koblenz, DB 1999, 522 = EWiR § 43 GmbHG 1/99, 607 (Zimmermann): Haftung bei grober Fahrlässigkeit. 2 Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 92; Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 212; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung, 1988, S. 110: nur betragsmäßige Beschränkung. 3 BGH, GmbHR 2002, 1197; OLG Stuttgart, GmbHR 2003, 837 (für deliktische Ansprüche); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 41; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 82; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 7; Goette, Die GmbH, S. 324; Pelz, RNotZ 2003, 422; Krieger, in: RWS Forum 8 Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 163; Joussen, GmbHR 2005, 447; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHR 2005, 1229, 1233; Haas, WM 2005, 1418; Lutter, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 1 Rdnr. 20; a.A. keine Modifikation des Pflichten- und Sorgfaltsmaßstabs; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 20 Rdnr. 57; Haas, in: Michalski, Rdnr. 14; allgemein rechtsvergleichend Fleischer, WM 2005, 909, 910; zur nachträgli-

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Keine Einigkeit besteht über die Grenzen zulässiger Haftungsmilderung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zunächst eine Vereinbarung nur insoweit als zulässig angesehen, als der Schadensersatzbetrag zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft nicht erforderlich ist1. In der Folge hat der II. Senat des BGH2 diese Rechtsprechung aufgegeben. Nun heißt es, die Haftungsmilderung sei nur zulässig, solange nicht die Pflichtverletzung des Geschäftsführers darin besteht, dass er entgegen § 43 Abs. 3 an der Auszahlung gebundenen Kapitals der GmbH an Gesellschafter mitgewirkt habe. Die bisherige Rechtsprechung hätte eine Erweiterung der Haftung des Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zur Folge, die „weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes eine hinreichende Grundlage findet“. Dem wird einerseits entgegengehalten, die gläubigerschützenden Pflichten des Gesellschafters, die nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen können, müssten zunächst näher bestimmt werden3. Unabhängig hiervon gehöre eine Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzung zum Mindeststandard4.

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Stellungnahme: Die Haftungsmilderung ist im Zusammenhang mit § 43 Abs. 3 zu sehen, und zwar im Blick zum einen auf die Folgen für das gebundene Vermögen und zum anderen auf die verletzten Pflichten. Die Gesellschafter können über das nicht gebundene Vermögen der Gesellschaft frei verfügen. Zulässig ist daher auch, auf Ansprüche gegen Geschäftsführer, unabhängig von der Art der Pflichtverletzung, zu verzichten, wenn hierdurch zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs nur das freie Vermögen gemindert wird. Insoweit verlangt auch kein Mindeststandard eine zwingende Haftung aus grob fahrlässiger Pflichtverletzung. Unverzichtbar sind aber Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus der Verletzung von Pflichten, wenn dadurch zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs das gebundene Vermögen gemindert wird. Fraglich ist nur, ob dies für jede Pflichtverletzung gilt oder nur für Pflichtverletzungen, wenn entgegen den §§ 30, 33 Zahlungen geleistet werden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung nennt nur Zahlungen, die den Bestimmungen der §§ 30 ff. zuwider laufen. Dies ist zu eng. Die Unzulässigkeit der Haftungsmilderung muss sich vielmehr auf alle gläubigerschützende Pflichten, wie z.B. die Buchführungspflicht, erstrecken.

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Die Haftungsmilderung kann erstens in die Satzung5, zweitens in eine von den Gesellschaftern aufgestellte Geschäftsordnung, drittens in einen mit Mehrheit gefassten Gesellschafterbeschluss6 oder viertens im Anstellungsvertrag7 aufgenommen werden. Auch eine Vereinbarung in einem Drittanstellungsvertrag

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1 2 3 4 5 6 7

chen Erstattung von Kosten und Geldstrafen: Marsch-Barner, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 12 m.w.N. BGH, GmbHR 2000, 187. BGH, GmbHR 2002, 1197. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 42. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Konzen, NJW 1989, 2984; Lohr, NZG 2000, 1209. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5: Regelung in Satzung erforderlich; ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. Einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich: Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Sturm, GmbHR 2003, 577. BGH, GmbHR 2002, 1197: Verkürzung der Verjährung; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 8; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60.

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soll ausreichen1. Ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss ist nicht erforderlich; die Gesellschafter können nicht nur nachträglich entstandene Schadensersatzansprüche erlassen, sondern schon zuvor mit einfacher Mehrheit eine Haftungsmilderung vorsehen. 263

Haftungsfreistellungen mit Dritten anstelle des Abschlusses einer D & O-Versicherung sind nicht unüblich, z.B. mit dem Mehrheitsaktionär oder mit dem herrschenden Unternehmen im Konzern. Sie lassen die Haftung mit der Gesellschaft unberührt. Sie sind wirksam, wenn der Geschäftsführer von Ansprüchen wegen fahrlässiger Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft freigestellt wird. Sie sind unwirksam, wenn sie von vorsätzlichen Pflichtverletzungen freistellen2. Die Grenze bildet § 826 BGB. c) Verzicht und Vergleich

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Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG ist der Verzicht auf Ersatzansprüche oder ein Vergleich hierüber erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs zugelassen. Voraussetzung ist weiter, dass die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit von 10 Prozent des Grundkapitals Widerspruch erhebt. Nach § 93 Abs. 5 Satz 3 AktG wird gegenüber den Gläubigern die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht noch durch einen Vergleich der Gesellschaft aufgehoben. Entsprechendes gilt im Recht der verbundenen Unternehmen, §§ 309 Abs. 3, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4, 323 Abs. 1 AktG3. Eine entsprechende Vorschrift fehlt für die GmbH. Eine analoge Anwendung ist abzulehnen4. Die Gesellschaft kann daher etwa in einem formfreien Erlassvertrag5, in einer Generalbereinigung (s. Rdnr. 265) oder in einem Aufhebungsvertrag über den Anstellungsvertrag nachträglich auf Ersatzansprüche verzichten (§ 397 BGB) und darüber hinaus einen Vergleich (§ 779 BGB) abschließen. Die Grenzen der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ergeben sich aus § 43 Abs. 3 Satz 2 und § 57 Abs. 4 jeweils i.V.m. § 9b. Ausgeschlossen ist ein Verzicht auf Ansprüche, wenn den Bestimmungen der §§ 30 ff. zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht wurden.

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Die Wirkung eines Erlasses der Schadensersatzansprüche hat insbesondere die Entlastung6. Durch die Entlastung billigen die Gesellschafter nicht nur die Amtsführung der Geschäftsführer für die Dauer der zurückliegenden Entlastungs1 BGH, GmbHR 2002, 1197; a.A. Sturm, GmbHR 2002, 578. 2 Teilweise anders: Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151; zu allgemein: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105; s. auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10. 3 R. Goldschmidt, ZHR 113 (1950), 33, 67 ff.; Zimmermann, in: FS Duden, 1977, S. 773, 789. 4 Heute unstr.; anstelle aller: Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37; zuletzt Haas, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 11 Rdnr. 2; s. aber auch BGH, WM 1992, 223 zu § 43 Abs. 3. 5 „Generalbereinigung“; s. dazu BGH, WM 1976, 736. 6 BGH, WM 1958, 1503; BGH, WM 1968, 1350; BGH, WM 1976, 204, 205; BGH, WM 1977, 361, 362 f.; BGH, WM 1985, 1200 = WuB, II C. § 46 GmbHG 1. 86 (Peltzer); Einzelheiten bei Karsten Schmidt, unten § 46.

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periode (vgl. § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG) und sprechen ihnen für die künftige Geschäftsführung ihr Vertrauen aus, sondern durch die Entlastung wird die GmbH mit ihren Ersatzansprüchen und Kündigungsgründen ausgeschlossen. Dies gilt für solche Umstände, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis haben1. Der vereinbarte Verzicht („Generalbereinigung“) kann sich jedoch auch auf alle erdenkbaren Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer beziehen, ohne Rücksicht darauf, ob sie den Gesellschaftern zum Zeitpunkt der Vereinbarung bekannt waren2. Eine solche Generalbereinigung lässt nur solche Ersatzansprüche bestehen, auf die auf Grund gesetzlicher Vorschrift nämlich insbesondere § 43 Abs. 33 oder auf Grund der Satzung nicht verzichtet werden kann. Hat der Geschäftsführer eine Maßnahme vorgenommen, die der Zustimmung der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates bedurfte, so liegt in der nachträglichen Zustimmung zugleich ein Erlass der sich daraus ergebenden Schadensersatzansprüche. Durch Auslegung ist indessen zu klären, ob die Gesellschafter nicht lediglich über künftige Maßnahmen entscheiden wollten4. Sind für eine fehlerhafte Maßnahme mehrere Personen, also insbesondere mehrere Geschäftsführer verantwortlich, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob ein Verzicht oder ein Vergleich auch im Verhältnis zu den anderen Haftenden wirken soll5. Im Zweifel ist dies anzunehmen.

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Zuständig für den Erlass oder einen Vergleich sind nur die Gesellschafter, nicht aber die Mitgeschäftsführer6. In der Insolvenz der GmbH ist der Insolvenzverwalter zu Vergleichen mit dem Geschäftsführer befugt7.

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16. Verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem gebundenen Vermögen, § 43 Abs. 3 Die rechtliche Einordnung von § 43 Abs. 3 ist streitig. Habersack/Schürnbrand8 sehen in § 43 Abs. 3 einen „Ersatzanspruch eigener Art“ im Sinne eines verschuldensabhängigen Folgenbeseitigungsanspruchs. Die Vorschrift begründe keinen Schadensersatzanspruch; denn die Gesellschaft habe in den von der Vorschrift erfassten Fällen typischerweise keinen Schaden erlitten. Ein weitergehender Schaden könne nur nach § 43 Abs. 2 geltend gemacht werden. Dagegen sieht die ganz h.M. in § 43 Abs. 3 einen in den Rechtsfolgen verschärften Schadensersatzanspruch. Das folgt aus dem Wortlaut („Insbesondere sind sie zum Schadensersatz verpflichtet ...“) und aus dem Zusammenhang9. Zu unterschei1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH, WM 1985, 1200. BGH, WM 1976, 736; BGH, GmbHR 2003, 712; Janert, GmbHR 2003, 830. BGH, GmbHR 2003, 712, 713. BGH, WM 1976, 204. Fleck, GmbHR 1974, 228. BGH, WM 1968, 114; BGH, GmbHR 2003, 712, 713. Zum Erlass in einem Liquidationsvergleich: BGHZ 75, 96. WM 2005, 957. BGHZ 122, 336, 340; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Haas, in: Michalski, Rdnr. 216; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 142.

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den sind dabei zwei unterschiedliche Tatbestände, und zwar zum einen eine Zahlung entgegen § 30 und zum anderen ein Erwerb von Geschäftsanteilen entgegen § 33. § 43 Abs. 3 wird durch eine Reihe weiterer Vorschriften zum Schutz des Stammkapitals ergänzt, in denen gleichfalls eine Ergänzung der Haftung des Geschäftsführers vorgesehen ist, § 9a, § 64 Abs. 2 Satz 3. a) Der Tatbestand 269

Verboten sind dem Geschäftsführer Zahlungen an die Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft, sofern diese Zahlungen den Bestimmungen des § 30 widersprechen. Dem gleichzustellen sind Zahlungen aus dem Vermögen einer überschuldeten GmbH an einen Gesellschafter und Zahlungen, die zur Existenzgefährdung führen1. Gesamtschuldnerisch haften auch Geschäftsführer, die solche Zahlungen durch Mitgeschäftsführer erkennen und nicht dagegen einschreiten2. Ohne Bedeutung ist hierbei der Rechtstitel, unter dem die Zahlung erfolgt, ob z.B. als unzulässige Gewinnverteilung, als Gewinnvorschuss, als Leistung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, wenn die Gegenleistung uneinbringlich ist3, als überhöhte Gegenleistung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts oder als Rückzahlung eingezahlter Nachschüsse.

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Einer verbotenen Zahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen steht die Rückzahlung von nachrangigen Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft gleich4. Auch eine solche Rückzahlung begründet Schadensersatzansprüche. Zu den Pflichten des Geschäftsführers gehört es ferner, Freistellungsansprüche gegen Gesellschafter geltend zu machen. Die wird z.B. von Bedeutung, wenn ein Gesellschafter für einen der Gesellschaft von einem Dritten gewährten Kredit unter den Voraussetzungen eines Kapitalersatzes eine Sicherheit gestellt hat und der gesellschaftsfremde Kreditgeber sich nunmehr aus einer von der Gesellschaft gestellten Sicherheit bedienen will. In diesem Fall hat der Geschäftsführer den Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter so rechtzeitig geltend zu machen, dass das Gesellschaftsvermögen nicht angegriffen wird5.

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Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, kann der Geschäftsführer sich nicht auf einen Gesellschafterbeschluss6 oder 1 Ulmer, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 864; Fleck, ZGR 1990, 31, 36; Fleck, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 398; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 168. 2 BGH, WM 1986, 789; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 143; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2592. 3 BGH, WM 1986, 789. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 35; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Röhricht, in: Eigenkapitalersetzende Leistungen bei GmbH & GmbH & Co. KG, 1992, S. 26; Altmeppen, ZIP 1995, 2326; Bormann, GmbHR 2001, 690; zweifelnd: Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; a.A. Haas, in: Michalski, Rdnr. 219; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 66; wohl auch Maser/Sommer, BB 1996, 66. 5 BGH, WM 1992, 223 mit Anm. Rümker, WuB, II C. § 43 GmbHG 1.92. 6 Goette, DStR 2003, 895; Gehrlein, BB 2004, 2585, 2592.

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auf die Zustimmung des Aufsichtsrats berufen, § 43 Abs. 3 Satz 31. Auch die Verzichtswirkung der Entlastung eines Gesellschafter-Geschäftsführers tritt insoweit nicht ein. Einem förmlichen Gesellschafterbeschluss steht eine anderweitig erklärte Zustimmung der Gesellschafter gleich. Es findet § 9b Abs. 1 Anwendung, § 43 Abs. 3 Satz 2. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, sind Verzichtsleistungen und ein Vergleich mit der Gesellschaft hinsichtlich ihres Ersatzanspruchs unzulässig. Die Entlastung hat keine schuldbefreiende Wirkung2. Dies gilt nicht für Vergleiche, die der haftpflichtige Geschäftsführer zur Abwendung oder Beseitigung seiner eigenen Insolvenz mit seinen eigenen Gläubigern geschlossen hat.

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Der Geschäftsführer handelt ferner pflichtwidrig, wenn den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben werden. Es muss sich dabei um eigene Geschäftsanteile, die nicht voll eingezahlt sind, handeln oder der Erwerb auf Kosten des Stammkapitals erfolgen3.

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Den Geschäftsführer trifft jedoch keine Garantiehaftung. Voraussetzung auch der verschärften Haftung nach § 43 Abs. 3 ist vielmehr wie in allen Fällen des § 43 ein Verschulden. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von § 43 Abs. 3 Satz 1. Der Beginn des Absatzes 3: „Insbesondere ...“ schließt an den vorangehenden Haftungstatbestand an. Freilich liegt ein Verschulden des Geschäftsführers schon dann vor, wenn er die Verbotswidrigkeit der Zahlung oder des Anteilserwerbs kannte oder kennen musste, auch wenn er einen Schaden nicht voraussehen konnte.

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b) Die Rechtsfolgen § 43 Abs. 3 begründet einen selbständigen Schadensersatzanspruch (s. oben Rdnr. 268). Hat der Geschäftsführer verbotene Zahlungen geleistet oder zugelassen, so hat er den hieraus entstandenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen. Der Schaden besteht dabei zumindest in der erbrachten Leistung4. Ansprüche der Gesellschaft auf Rückzahlung der rechtswidrig gezahlten Mittel bleiben unberücksichtigt5. Der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft ist aber nicht durch die Höhe der verbotenen Leistung begrenzt, sondern er kann auch betragsmäßig höher sein6.

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Nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist es die Aufgabe der Gesellschaft, den Eintritt eines Schadens und dessen Verursachung durch das

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1 BGHZ 31, 278. 2 BGH, WM 1986, 789. 3 RGZ 71, 403; Mangold, NJW 1954, 1145; Verhoeven, GmbHR 1977, 97; Uwe H. Schneider, in: Hadding/U. H. Schneider (Hrsg.), Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 303 ff. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48: „typisierter Schadensnachweis“. 5 Haas, in: Michalski, Rdnr. 221; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Rümker, WuB, II C. § 43 GmbHG 1.92; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; s. auch Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 958.

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pflichtwidrige Verhalten des Geschäftsführers darzulegen und zu beweisen1. Das kann jedoch nicht bedeuten, dass die Gesellschaft auch die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens darzulegen und zu beweisen hat. Vielmehr ist es Aufgabe des Geschäftsführers, gegebenenfalls zu beweisen, dass er die gebotene Sorgfalt beachtet hat (s. näher Rdnr. 234). Im Übrigen ist zu vermuten, dass der Gesellschaft Schaden mindestens in Höhe der weggegebenen Leistung entstanden ist. Das Vermögen der Gesellschaft ist erst dann nicht mehr gemindert, wenn der begünstigte Gesellschafter den Betrag endgültig erstattet hat2. 277

Die gemeinsame Voraussetzung der verschärften Haftung liegt schon vor, wenn nur ein Gesellschaftsgläubiger bei Fälligkeit seiner Forderung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht voll befriedigt werden kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall von der klagenden Gesellschaft oder vom Gesellschaftsgläubiger, wenn er den Ersatzanspruch der Gesellschaft hat pfänden und sich überweisen lassen, zu beweisen. Es genügt, dass diese Voraussetzung bis zum Urteil eintritt; vorher, z.B. bei Vornahme der verbotenen Zahlung, braucht sie nicht bestanden zu haben; doch kann dann § 93 ZPO (Prozesskosten) anwendbar sein.

17. Verjährung 278

a) Alle Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 Abs. 1, 2 und 3, § 9a, § 31 Abs. 6, § 57 Abs. 4 und § 64 gegen den Geschäftsführer verjähren in fünf Jahren, § 43 Abs. 4. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Pflichtverletzung fahrlässig oder vorsätzlich war oder auf einer „böslichen Handlungsweise“ beruhte (anders für die Ansprüche nach § 31 Abs. 5). Die Verjährungsfrist gilt für Ansprüche auf Grund der Verletzung organschaftlicher Pflichten und der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag3; denn § 43 nimmt die Haftung aus einer Verletzung des Anstellungsvertrags in sich auf, § 43 Abs. 4 ist aber nicht für Ansprüche aus Drittgeschäften mit dem Geschäftsführer (Kaufverträge, Mietverträge usw.) anwendbar.

279

b) Stellt die Pflichtverletzung zugleich eine unerlaubte Handlung nach §§ 823 ff. BGB gegenüber der Gesellschaft dar, so besteht Anspruchskonkurrenz4. Die Verjährung des deliktsrechtlichen Anspruchs richtet sich nach §§ 195, 199 BGB5. Das gilt auch dann, wenn die unerlaubte Handlung in der Verletzung der organisationsrechtlichen Pflichten begründet ist6. Die selbstän1 BGH, WM 1992, 223, 224. 2 Vgl. RGZ 159, 211, 230. 3 BGH, GmbHR 1989, 365; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 212; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 154; zum Ganzen: Sturm, Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Leitungsorganmitglieder gem. §§ 93 VI AktG, 43 IV GmbHG, 34 VI GenG, 2005. 4 BGH BB 1989, 1637; BGH BB 1992, 726. 5 Zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform: BGHZ 100, 190. 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 155; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 110; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; s. auch RGZ 87, 306, 309 und RG, JW 1916, 129: organisationsrechtliche Haftung verdrängt deliktsrechtliche Ansprüche, soweit sie gerade auf der Verletzung von Organpflichten beruhen.

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§ 43

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dige Verjährung hat nicht etwa eine Besserstellung des Geschäftsführers zur Folge, sondern hat Bedeutung für den Beginn der Verjährungsfrist. c) Die fünfjährige Frist aus § 43 Abs. 4 beginnt mit Eintritt des Schadens auf Grund der pflichtwidrigen Handlung oder Unterlassung ohne Rücksicht auf die Kenntnis der Gesellschaft hiervon (vgl. hierzu in der folgenden Anmerkung). Dagegen läuft die dreijährige Verjährung aus § 195 BGB von dem Zeitpunkt an, in welchem die Gesellschaft von Schaden und Schädiger Kenntnis erlangt. Der Anspruch gegen den Geschäftsführer kann so lange geltend gemacht werden, bis die im Einzelfall längere der beiden Fristen abgelaufen ist. Für die Ansprüche aus §§ 677, 675 BGB, für Bereicherungsansprüche usw. gilt die verkürzte Verjährungsfrist gleichfalls nicht1.

280

Die Verjährung der Ansprüche aus § 43 beginnt mit der Entstehung des jeweiligen Anspruchs, § 200 BGB2. Maßgebend ist der Zeitpunkt, in dem der Schaden dem Grunde nach entstanden oder zumindest die Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist. Nicht erforderlich ist es, dass der Schaden bereits der Höhe nach beziffert werden kann. Es genügt somit, dass die Gesellschaft bereits eine Feststellungsklage erheben kann3. Dass im Zeitpunkt der Vornahme der pflichtwidrigen Handlung oder der Unterlassung ein ziffernmäßiger Ersatzanspruch nicht geltend gemacht werden kann, hindert den Verjährungslauf nicht. Die genaue Höhe des Schadens kann sich u.U. erst nach Jahren erweisen. Hierauf abzustellen, würde dem Zweck der abgekürzten Verjährung widersprechen4.

281

Unstreitig beginnt die Verjährung nicht erst mit der Kenntnis der Gesellschafter von der Pflichtwidrigkeit oder gar von dem eingetretenen Schaden5. Die Berufung auf die Verjährung kann jedoch ausnahmsweise arglistig sein, wenn die Geschäftsführer alles unternommen haben, um ihr pflichtwidriges Handeln zu verheimlichen6, oder wenn sie die Gesellschaft davon abgehalten haben, Klage zu erheben7. Freilich kann in der Verheimlichung eine selbständige Pflichtverletzung liegen.

282

Die Verjährung ist auch nicht bis zur Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 88 oder wegen des Fehlens eines Vertretungsorgans gehemmt. § 210 BGB ist auf juristische Personen nicht anwendbar9. Der Gesellschafterbeschluss zur Verfolgung des Schadensersatzanspruchs muss andererseits auch nicht „in unverjährter

283

1 RGZ 96, 53, 55; RG, JW 1938, 2413. 2 Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Röhricht, 2005, S. 541, 548, Fn. 30; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 109; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 158; a.A. Haas, in: Michalski, Rdnr. 233. 3 § 256 ZPO; BGHZ 100, 228; BGH, WM 1971, 1549; OLG Bremen, GmbHR 1964, 8; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 62; Galetke, WiB 1997, 398. 4 So aber: RGZ 39, 48; 83, 356; 87, 311. 5 OLG Bremen, GmbHR 1964, 8; BGH, GmbHR 1971, 177, Anspruch gegen Liquidator; BGH, WM 1971, 1549; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 158. 6 RGZ 133, 33, 39. 7 BGHZ 9, 1, 5. 8 OLG Bremen, GmbHR 1964, 10. 9 BGH, GmbHR 1971, 177.

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Zeit“ gefasst werden. Zwar ist er Voraussetzung für die Begründetheit der Klage1. Er kann aber noch während des Rechtsstreits nachgeholt werden2. Die Verjährung wird daher auch dann unterbrochen, wenn der Gesellschafterbeschluss zwar erst nach Ablauf der Frist gefasst, aber schon vor Ablauf der Frist die Schadensersatzklage erhoben wurde3. 284

Eine vertragliche Verlängerung der Verjährungsfrist ist nach § 202 Abs. 2 BGB bis zu maximal 30 Jahren zulässig4. Eine Abkürzung ist sowohl in der Satzung als auch im Anstellungsvertrag5 grundsätzlich zulässig, soweit die Gesellschaft auch wirksam auf den Anspruch verzichten oder sich darüber vergleichen könnte6. Eine Verkürzung ist daher nur dann ausgeschlossen, wenn der Anspruch auf einer Verletzung von Pflichten beruht, die dem Geschäftsführer gerade im Interesse der Gläubiger auferlegt sind7.

18. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Anspruchsgrundlagenkonkurrenz 285

Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 gegen den Geschäftsführer schließen Ansprüche auf Grund anderer Anspruchsgrundlagen in der Regel nicht aus. Hat der Geschäftsführer im Rahmen seiner Geschäftsführung absolute Rechte der Gesellschaft verletzt, etwa bei einem Verkehrsunfall ein Fahrzeug der Gesellschaft beschädigt (zum Problem der Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit s. Rdnr. 254) oder das Vermögen der Gesellschaft sittenwidrig beschädigt, so haftet er aus §§ 823 ff. BGB. Freilich ist nicht jede Verletzung einer Organpflicht sittenwidrig. Davon ist aber auszugehen, wenn der Geschäftsführer unter grober Missachtung der der Gesellschaft geschuldeten Loyalität eigene Interessen verfolgt8.

286

Die organisationsrechtlichen, die vertragsrechtlichen und die deliktsrechtlichen Ansprüche stehen auch dann selbständig – z.B. hinsichtlich der Verjährung – nebeneinander, wenn die unerlaubte Handlung gerade in der Verletzung von Organpflichten begründet ist9. Es besteht Anspruchskonkurrenz. § 43 ist insoweit keine Sondernorm. Die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung richtet sich nach § 195 BGB.

1 2 3 4 5 6

BGHZ 97, 390; BGH, ZIP 1993, 1076, 1078. BGH, ZIP 1998, 508. BGH, DStR 1999, 907. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 163. BGH, GmbHR 2002, 1197. BGH, GmbHR 2002, 1197; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; a.A. Sturm, GmbHR 2002, 573; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 46. 7 Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 20; a.A. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 46; Konow, GmbHR 1968, 222; Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 93. 8 BGH, GmbHR 1989, 368. 9 BGHZ 100, 190 (Anspruchskonkurrenz); a.A. RGZ 87, 306, 309.

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Haftung der Geschäftsführer

b) Beihilfe zum existenzvernichtenden Eingriff Mit der Entscheidung vom 16. 7. 20071 hat der II. Zivilsenat des BGH die existenzvernichtende Haftung des Gesellschafters auf eine deliktsrechtliche Grundlage gestellt. Hiernach haften Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nach § 826 BGB für missbräuchliche zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen (s. Rdnr. 25).

287

Geschäftsführer, die sich hieran beteiligen, haften nicht nur gegenüber der Gesellschaft wegen Verletzung ihrer Leitungspflichten (§ 43 Abs. 2), sondern zugleich nach §§ 826 i.V.m. 830 Abs. 2 BGB wegen Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Gesellschaft. Voraussetzung ist eine vorsätzliche Unterstützungshandlung, wobei auch hierfür bedingter Vorsatz hinsichtlich der sittenwidrigen Haupttat ausreicht2. Der begünstigte Gesellschafter-Geschäftsführer ist in der Regel (Mit-)Täter. Unterlassen genügt, denn den Geschäftsführer trifft eine organschaftliche Überwachungspflicht, die ihn zum Eingreifen gegen gläubigerbenachteiligende Vermögensverschiebungen verpflichtet3. Auf entsprechende rechtswidrige Gesellschafterweisungen kann sich der Geschäftsführer zwecks Entlastung nicht berufen.

287a

GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007): § 64 Abs. 2 derzeitige Fassung soll künftig durch einen neuen Satz 3 erweitert werden. Danach ist ein Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen an die Gesellschafter verpflichtet, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Nach der Entwurfsbegründung soll damit ein Teilbereich der Existenzvernichtungshaftung erfasst werden4. Kodifiziert wird eine besondere Gehilfenhaftung des Geschäftsführers für vorgenommene, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführende Auszahlungen an die Gesellschafter5. Diese besteht neben der oben erwähnten Haftung aus §§ 826 i.V.m. 830 Abs. 2 BGB (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz).

287b

19. Rechtsfolgen a) Schadensersatz und Geltendmachung des Anspruchs Der Geschäftsführer ist zum Schadensersatz verpflichtet. Der Ersatzanspruch steht der Gesellschaft zu; aus § 43 erwächst den Gesellschaftern kein eigener Anspruch, auch nicht auf Leistung an die Gesellschaft6. Etwas anderes gilt nur 1 2 3 4 5

BGH, GmbHR 2007, 927. Vgl. allgemein Sprau, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 830 Rdnr. 4. Ebenso Paefgen, DB 2007, 1907, 1910 f.; s. auch Weller, ZIP 2007, 1681, 1687. Vgl. BR-Drucks. 354/07, S. 106. Vgl. Weller, DStR 2007, 1166, 1167; zum Ursachenzusammenhang zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit s. Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203. 6 BGHZ 94, 55, 58; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62; s. aber auch Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461, 468: eigener Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, wenn in Mitgliedschaftsrecht eingegriffen; Brandes, in: FS Fleck, 1988, S. 13, 14; s. ferner bei Rdnr. 300 ff.

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für den Fall, dass der Gesellschafter einen Schaden erleidet, der sich nicht zugleich als Schaden der Gesellschaft darstellt. 289

Ob der Anspruch geltend gemacht werden soll, entscheiden die Gesellschafter, § 46 Nr. 81. Nach h.M. kann der Geschäftsführer ohne entsprechenden Beschluss nicht in Anspruch genommen werden. Eine Klage ist unbegründet2. Im Prozess der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer kann der Gesellschafterbeschluss aber noch nachgeholt werden3.

290

Streitig ist es, ob ein einzelner Gesellschafter die Ansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen kann, wenn die Mehrheit der anderen Gesellschafter den Geschäftsführer deckt. Ist der Geschäftsführer selbst Gesellschafter und richten sich die Ansprüche gegen ihn, so ist er bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung vom Stimmrecht ausgeschlossen, § 47 Abs. 4 (zur Gesellschafterklage im Einzelnen s. bei § 47).

291

Gläubiger können zwar den Anspruch der Gesellschaft pfänden und sich überweisen lassen. Ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 ist in diesem Fall nicht Voraussetzung für die Geltendmachung (s. bei § 46). Sie haben aber kein eigenes Klagerecht, wie es § 93 Abs. 5 AktG und § 34 Abs. 5 GenG vorsehen4. b) Unterlassung, Beseitigung

292

Die Gesellschaft kann auch Unterlassung und Beseitigung verlangen. Doch hat dies wenig praktische Bedeutung; denn im Zweifel kann die Mehrheit diese durch Weisung anordnen und hilfsweise den Geschäftsführer abberufen. Zweifelhaft und ungeklärt ist aber, ob ein einzelner Gesellschafter einen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung hat, oder ob er den Anspruch der Gesellschaft geltend machen kann, wenn die Mehrheit der Gesellschafter das Verhalten des Geschäftsführers deckt (Abwehrklage). Die h.M. lehnt einen eigenen Anspruch des Gesellschafters auf Unterlassung für den Regelfall ab; denn hierdurch würde in die innergesellschaftliche Zuständigkeitsordnung eingegriffen5. Zuzustimmen ist dem, soweit es um die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung geht; zumindest zweifelhaft ist die Lage jedoch bei rechts- und satzungswidrigen Maßnahmen und bei Maßnahmen, durch die der Geschäftsführer in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung eingreift6. Zu dieser Problematik s. bei § 46. 1 2 3 4

BGHZ 28, 355, 357; BGH, WM 1992, 224, 225. BGHZ 97, 390; BGH, ZIP 1993, 1076, 1078. BGH, ZIP 1998, 508. BGH, WM 1990, 548, 555; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 50; anders für die masselose bzw. gelöschte GmbH: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 174; vgl. ferner Biletzki, NZG 1999, 286 ff. 5 S. etwa Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 53; Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 467; Teichmann, in: FS Mühl, 1991, S. 663, 675; Zöllner, ZGR 1988, 392, 420; für den Kommanditisten gegenüber dem Komplementär: BGHZ 76, 165 = JR 1980, 466 mit abl. Anm. Uwe H. Schneider; Knobbe-Keuk, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 239; anders aber Grunewald, DB 1981, 407, 408: für evidente Fälle; für allgemeine Prozessstandschaft des GmbH-Gesellschafters zur Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft: s. etwa v. Gerkan, ZGR 1988, 432, 441. 6 BGHZ 83, 134; OLG Koblenz, ZIP 1990, 1573.

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20. Gerichtsstand Für Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer wegen Verletzung der ihm obliegenden Leitungs- und Loyalitätspflichten ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes am Sitz der Gesellschaft begründet, § 29 Abs. 1 ZPO1 (s. auch bei § 35 Rdnr. 140). Einstweilen frei.

293

294–299

IV. Die Haftung gegenüber den Gesellschaftern 1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber den Gesellschaftern Dem Geschäftsführer obliegen gegenüber den Gesellschaftern keine organschaftlichen Pflichten zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung. Beachtet er nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, so haftet er nur der Gesellschaft, nicht aber den Gesellschaftern nach § 432. § 43 ist auch kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB im Interesse der Gesellschafter3. Auch die Loyalitätspflichten schuldet der Geschäftsführer in erster Linie der Gesellschaft. Daher wird er nicht gegenüber einem Gesellschafter schadensersatzpflichtig, wenn er in dem Handelszweig, in dem ein Gesellschafter tätig ist, Geschäfte macht.

300

2. Sonstige organschaftliche Pflichten Das bedeutet jedoch nicht, dass der Geschäftsführer keinerlei organschaftliche Pflichten gegenüber den Gesellschaftern hat4. Das Gegenteil ist der Fall. Zu den Pflichten des Geschäftsführers, die ihm auch oder nur gegenüber den Gesellschaftern obliegen, gehören etwa die Pflicht, ein Bankkonto zu nennen, auf das der Gesellschafter seine Einlage mit befreiender Wirkung leisten kann, die Pflicht zur Rechnungslegung, die Pflicht, Auskunft zu erteilen (bei Anteilsveräußerung etwa Auskunft über den Substanzwert des Unternehmens)5, und die Pflicht, keine Zahlungen entgegen § 30 vorzunehmen, § 31 Abs. 6. Werden 1 BGH, WM 1992, 691 = GmbHR 1992, 303. 2 Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 2; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 258; Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 4; a.A. Lammel, ZfgG 36 (1986), 125; s. auch für AG: BGH, WM 1985, 717: Haftung des Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber Aktionär, der Darlehen an die Gesellschaft gewährt hat, das uneinbringlich geworden ist. 3 Ebenso: BGH, GmbHR 1969, 211; OLG Stuttgart, GmbHR 2006, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 28; Haas, in: Michalski, Rdnr. 267. 4 Ebenso Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 243 ff.; Klumpp, Aktuelle Fragen der Haftung des GmbH-Geschäftsführers, S. 64; a.A. Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 176: nur Haftung nach § 31 Abs. 6 und nach bürgerlichem Recht; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28 f.; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 2; Zöllner, ZGR 1988, 392, 408. 5 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rdnr. 51.

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durch die Gesellschafter an die Gesellschaft Darlehen gewährt, so hat der Geschäftsführer auf Befragen darauf hinzuweisen, dass die Darlehen u.U. als nachrangige Gesellschafterdarlehen gewertet werden, § 32a1 (zur GmbH-Reform s. in Band III). Ob eine besondere Warnpflicht für den Geschäftsführer besteht, die Gesellschafter, die ein Darlehen stehenlassen, auf die drohende Umqualifizierung hinzuweisen, ist nicht geklärt, aber wohl abzulehnen. Die Verletzung der Pflichten gegenüber den Gesellschaftern kann Ersatzansprüche begründen. Das ist nur für Zahlungen entgegen § 30 in § 31 Abs. 6 normiert, gilt aber allgemein2. Veräußert etwa ein Gesellschafter auf Grund einer falschen Auskunft des Geschäftsführers seinen Geschäftsanteil unter Wert, so hat er einen Anspruch auf Schadensersatz, nicht nur gegen die Gesellschaft, sondern auch gegen den Geschäftsführer, wenn dieser seine Informationspflicht schuldhaft verletzt hat3. Auch Loyalitätspflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zu den Gesellschaftern sind nicht ausgeschlossen. 302

Ist der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter, so kann er als Gesellschafter wegen Verletzung seiner gesellschafterlichen Treuepflicht der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet sein. So ist etwa ein Gesellschafter auf Grund seiner Treuepflichten gehalten, seine Mitgesellschafter vollständig und richtig über alle Vorgänge zu informieren, wenn hierdurch ihre gesellschaftlichen Vermögensinteressen berührt sind4.

3. Pflichten aus dem Anstellungsvertrag 303

Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers soll zwar bei der GmbH & Co. KG Schutzwirkungen zugunsten der KG entwickeln (s. Rdnr. 424). Das gilt jedoch in aller Regel nicht im Verhältnis zu den Gesellschaftern5. Ist der Geschäftsführer jedoch zugleich Kommanditist, so haftet er wegen Verletzung seiner Gesellschafterpflichten6.

4. Unerlaubte Handlung 304

Neben Ansprüchen der Gesellschafter wegen schuldhafter Verletzung organschaftlicher Pflichten kommen Ansprüche der Gesellschaft aus unerlaubter Handlung in Betracht, wenn die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Geschäftsführung alle objektiven und subjektiven Merkmale erfüllen7. 1 Ulmer, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 64, sowie bei § 32a. 2 A.A. Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1994, S. 767. 3 Vgl. auch Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 105. Zur Offenbarungspflicht von werterheblichem Insiderwissen beim Management-BuyOut auch Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 97. 4 BGH, ZIP 2003, 74; BGH, ZIP 2007, 269. 5 OLG Stuttgart, GmbHR 2006, 760, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 64; Zöllner, ZGR 1988, 392, 408; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 205; s. auch BGH, GmbHR 2006, 763; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 176; a.A. OLG Hamm, GmbHR 1991, 426. 6 BGH, WM 1982, 1025. 7 Zur Frage, ob § 9a Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB und neben § 43 anwendbar ist, s. OLG Rostock, BB 1995, 1921 sowie bei § 9a.

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Haftung der Geschäftsführer

Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Geschäftsführer könne im Rahmen seiner Geschäftsführung auch dadurch eine unerlaubte Handlung begehen, dass er in die Mitgliedschaft des Gesellschafters eingreife1. Dem ist, soweit fehlerhaftes Organhandeln in Frage steht, nicht zuzustimmen.

305

Nach h.M. stellt die Mitgliedschaft zwar ein „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB dar2. Soweit dies bejaht wird, ist aber streitig, ob der deliktsrechtliche Schutz der Mitgliedschaft nur gegenüber außenstehenden Dritten in Betracht kommt (verbandsexterner deliktischer Schutz)3 oder auch im Verhältnis zur Gesellschaft und ihren Geschäftsführern (verbandsinterner deliktischer Schutz)4. So soll der verbandsinterne deliktische Schutz, insbesondere bei Verletzung der Gleichbehandlungspflicht5, bei Verletzung des Rechts auf Teilhabe am Willensbildungsprozess6 und bei Beeinträchtigungen des Informationsrechts7 gegeben sein. Gegen einen verbandsinternen deliktischen Schutz spricht aber, dass die Mitgliedschaft und die in ihr gebündelten Rechte erst durch den Gesellschaftsvertrag ausgestaltet werden und das in Frage stehende Verhalten typischerweise nur eine Verletzung der organschaftlichen Pflichten darstellt.

306

V. Die Haftung gegenüber Dritten Schrifttum: Altmeppen, Haftung des Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft für Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, ZIP 1995, 881; Altmeppen, Organhaftung gegenüber Dritten, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7; v. Bar, Zur Struktur der Deliktshaftung von juristischen Personen, ihren Organen und ihren Verrichtungsgehilfen, in: FS Kitagawa, 1992, S. 279; v. Bar, Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 467; Biletzki, Die deliktische Haftung des GmbH-Geschäftsführers für fehlerhafte Buchführung, ZIP 1997, 9; Brandes, Die Haftung für Organisationspflichtverletzung, 1994; Brandner, Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH aus culpa in contrahendo?, in: FS W. Werner, 1984, S. 53; Brüggemeier, Organisationshaftung, AcP 191 (1991), 33; Deutscher/Körner, Die strafrechtliche Produkthaftung von Mitgliedern kollegialer Geschäftslei1 BGHZ 110, 323 (Schärenkreuzer); Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461 ff.; Haas, in: Michalski, Rdnr. 277; a.A. OLG Stuttgart, GmbHR 2006, 761; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 28; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 178; Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 100. 2 Dafür: BGHZ 110, 323 (Schärenkreuzer) (Verein); Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 461, 468; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 179; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 113; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102; Karsten Schmidt, JZ 1991, 158; dagegen: Hadding, in: FS Kellermann, 1991, S. 91. 3 Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 39, 464; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 677; M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 55; Zöllner, ZGR 1988, 392, 430; Hadding, in: FS Kellermann, 1991, S. 89; für die AG: Hopt, in: Großkomm. AktG, § 93 Rdnr. 473. 4 BGHZ 110, 327; Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1996, S. 175, 187; Karsten Schmidt, JZ 1991, 158; Götz/Götz, JuS 1995, 109. 5 A.A. Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 281, 337. 6 Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 297: nur Eingriffe außerhalb des Beschlussverfahrens. 7 Habersack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 343.

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tungsorgane, wistra 1996, 292, 327; Ebenroth/Kräutter, Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei der Anlagevermittlung, BB 1990, 569; Geißler, Strittige Restanten bei der Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo, ZIP 1997, 2184; Götting, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße, GRUR 1994, 6; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, ZGR 1998, 551; Grünwald, Die deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationsdefizite, 1999; Grunewald, Die unbeschränkte Haftung beschränkt haftender Gesellschafter für die Verletzung von Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Bereich, ZGR 1986, 580; Grunewald, Die Haftung von Organmitgliedern nach Deliktsrecht, ZHR 157 (1993), 451; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997; Harbarth, Produktverantwortung, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 22; Hommelhoff/Schwab, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers und sein Regress gegen die Gesellschafter, in: FS Kraft, 1998, S. 263; Impelmann, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber Dritten, WiB 1994, 801; Keßler, Deliktische Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1994, 429; Kiethe, Die deliktische Eigenhaftung des Geschäftsführers der GmbH gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, DStR 1993, 1298; Klaka, Persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters für die im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft begangenen Wettbewerbsverstöße und -verletzungen von Immaterialgüterrechten, in: FS Döllerer, 1988, S. 269; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997; Kleindiek, Geschäftsleitertätigkeit und Geschäftsleitungskontrolle: Treuhänderische Vermögensverwaltung und Rechnungslegung, ZGR 1998, 466; Kort, Zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers ..., DB 1990, 921; Krebs/Dylla-Krebs, Deliktische Eigenhaftung von Organen für Organisationsverschulden, DB 1990, 1271; Lutter, Zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers aus deliktischen Schäden im Unternehmen, ZHR 157 (1993), 464; Lutter, Gefahren persönlicher Haftung für Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, DB 1994, 129; Lutter, Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH, GmbHR 1997, 329; A. Maier, Die Haftung der GmbH-Geschäftsführer für Immaterialgüterrechtsverletzungen, GmbHR 1986, 153; A. Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße im Unternehmen, WRP 1986, 71; A. Maier, Wettbewerbsrechtliche Haftung geschäftsführender Organe, 1988; Martinek, Repräsentantenhaftung, 1979; Medicus, Zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in: FS Steindorff, 1990, S. 725; Medicus, Zur deliktischen Eigenhaftung von Organpersonen, in: FS W. Lorenz, 1992, S. 155; Medicus, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1993, 533; Medicus, Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber Dritten aus Geschäften nach Konkursreife, DStR 1995, 1432; Medicus, Deliktische Außenhaftung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, ZGR 1998, 570; Gerd Müller, Zur Haftung des Gesellschaftergeschäftsführers aus culpa in contrahendo und aus § 64 I GmbHG, ZIP 1993, 1531; Nölle, Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers für Organisationspflichtverletzungen, 1995; Reese, Die Haftung von „Managern“ im Außenverhältnis, DStR 1995, 688; Roth, Geschäftsführerpflichten und Gesellschafterhaftung bei Überschuldung der GmbH, GmbHR 1985, 137; Rottkemper, Deliktische Außenhaftung der Leitungsorganmitglieder rechtsfähiger Körperschaften, 1996; Rowedder, Zur Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, in: FS Semler, 1993, S. 311; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997; Uwe H. Schneider/Ihlas, Die VermögensschadensHaftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123; Sieger/ Hasselbach, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Unternehmenskäufen, GmbHR 1998, 957; Siegmann/Vogel, Die Verantwortlichkeit des Strohmanngeschäftsführers einer GmbH, ZIP 1994, 1821; Schönherr, Zur Unterlassungsklage gegen Vertretungsorgane juristischer Personen bei Wettbewerbsverstößen und Immaterialgüterrechtsverletzungen, GRUR Int. 1979, 406, 409; Sparberg, Haftungsrisiken der Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte und Beiräte sowie deren Versicherbarkeit, DB 1995, 1013; Stapelfeld, Zum Schutzgesetzcharakter der §§ 266,

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266a StGB in bezug auf Untreuedelikte der GmbH-Geschäftsführer, BB 1991, 1501; Stapelfeld, Außenhaftung des Geschäftsführers bei Verletzung der Buchführungspflicht, GmbHR 1991, 94; Steininger, Die Haftung des Geschäftsführers und/oder des Gesellschafter-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo bei wirtschaftlicher Bedrängnis der Gesellschaft mbH, 1987; Steininger, Haftung des GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers und wirtschaftliches Eigeninteresse, BB 1986, 1042; Sundermann, Geschäftsführerhaftung beim ermächtigungswidrigen Einbau von Vorbehaltsmaterial, WM 1989, 1197; Wellkamp, Die Haftung von Geschäftsleitern im Konzern, WM 1993, 2155; Wellkamp, Ausweitung und Einschränkung der Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, DB 1994, 869; H. P. Westermann/Mutter, Die Verantwortlichkeit von Geschäftsführern einer GmbH gegenüber Dritten, DZWir 1995, 184.

1. Keine organschaftliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung gegenüber Dritten Die Pflichten zur ordnungsmäßigen Unternehmensleitung sind dem Geschäftsführer nur im Verhältnis zur Gesellschaft, nicht aber im Verhältnis zu Dritten, insbesondere den Gläubigern der Gesellschaft auferlegt1. Die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung begründet daher allein noch keine Ansprüche Dritter auf Schadensersatz.

307

§ 43 ist auch kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB2. Das schließt aber nicht aus, dass die Tätigkeit in der Geschäftsführung zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers führen kann.

308

2. Haftung aus Rechtsgeschäft und Rechtsschein Ist ausschließlich die Gesellschaft Vertragspartner, so haftet auch dann der Geschäftsführer nicht persönlich, wenn er Vertragspflichten der Gesellschaft verletzt. Die Pflichtverletzung wird nur der Gesellschaft zugerechnet, § 31 BGB (s. Rdnr. 448). Der Geschäftsführer kann jedoch selbst Vertragspartner sein und etwa als Bürge oder als Versprechensgeber eines selbständigen Garantieversprechens3 für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben.

309

Ist der Anstellungsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen, so obliegen dem Geschäftsführer zwar die organschaftlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft, die Pflichten aus dem Anstellungsvertrag aber gegenüber dem Dritten.

310

1 BGHZ 31, 258, 278. Vgl. auch Beuthien, GenG, 14. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 5; zu den Ausnahmen: Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 115 ff., 272. 2 Für § 93 AktG: RGZ 159, 211, 224; BGH, WM 1979, 853, 854 und 878, 880; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 93 Rdnr. 20; für § 43 GmbHG: Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 64; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1080; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 540, 541; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1364; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 678; Rottkemper, Deliktische Außenhaftung der Leitungsorganmitglieder rechtsfähiger Körperschaften, 1996, S. 59; Groß, ZGR 1998, 555; a.A. Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 159. 3 BGH, GmbHR 2001, 819.

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311

Der Geschäftsführer kann persönlich haftbar werden, wenn er bei Rechtsgeschäften nicht deutlich macht, dass er für die Gesellschaft handelt. Fehlt es an einem erkennbaren Handeln, wird auch nicht aus den Umständen deutlich, dass er für die Gesellschaft handelt, so wird er persönlich haftbar (s. § 36 Rdnr. 2–4).

312

Der Geschäftsführer haftet aus veranlasstem Rechtsschein persönlich gegenüber Dritten, wenn er als Personen- oder Sachfirma ohne GmbH-Zusatz zeichnet, damit die beschränkte Haftung nicht deutlich macht und der Dritte davon ausgeht, der Firmeninhaber sei keine Kapitalgesellschaft, sondern ein Einzelkaufmann oder eine Personengesellschaft1.

3. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss a) Die Fallgruppen 313

Tritt die Gesellschaft mit Dritten in Vertragsverhandlungen, so kann die Verletzung von Verhaltenspflichten (culpa in contrahendo) Ansprüche gegenüber der Gesellschaft begründen. Aus Verschulden bei Vertragsschluss haftet grundsätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. In Betracht kommt aber ausnahmsweise auch eine Eigenhaftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo, und zwar entweder neben einer Haftung der Gesellschaft oder aber auch als ausschließliche Haftung2, § 311 Abs. 3 BGB. Über die Voraussetzungen dieser Haftung bestand jedenfalls vor der Schuldrechtsreform zwischen den einzelnen Senaten des Bundesgerichtshofs und in der Lehre lange Zeit keine Einigkeit3. In Frage stehen drei Fallgruppen, nämlich die „Repräsentantenhaftung“, die „Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens“ und das „wirtschaftliche Eigeninteresse“ des Geschäftsführers. Zu bedenken ist, dass statt oder neben einer Haftung aus culpa in contrahendo auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 GmbHG und aus § 826 BGB in Betracht kommt4. b) Repräsentantenhaftung

314

In Rspr.5 und Lehre6 nahezu einhellig abgelehnt wird die persönliche Haftung des Geschäftsführers, wenn er fahrlässig falsche Angaben zur Kreditwürdigkeit der Gesellschaft macht, ohne aber für sich selbst besonderes Vertrauen in Anspruch zu nehmen. Eine solche „Repräsentantenhaftung“ würde jeden Geschäftsführer, der in der Krise der Gesellschaft an Vertragsverhandlungen teilnimmt, der persönlichen Haftung aussetzen. Das ist nicht zu begründen. 1 BGH, GmbHR 1975, 129 ff.; BGH, NJW 1981, 2569; OLG Karlsruhe, GmbHR 2004, 1016, 1017; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 193; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 81; a.A. Haas, in: Michalski, Rdnr. 215. 2 BGHZ 71, 284, 286. 3 Zur Entwicklung der Rspr.: Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 58. 4 S. etwa BGH, ZIP 1993, 366 sowie Rdnr. 334. 5 Ausdrücklich ablehnend: BGHZ 126, 181, 189 = WuB, II C. § 64 GmbHG 3.94 (Lange). 6 Bork, ZGR 1995, 505; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 76; Ulmer, ZIP 1994, 337, 338; dafür aber Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1497; s. auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1089.

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c) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens Eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten kommt insbesondere in Betracht, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst, § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB i.V.m. § 280 BGB. Dies entspricht der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung1 und der herrschenden Lehre2.

315

Besonderes Vertrauen wird dem Vertreter aber nur entgegengebracht, wenn er eine zusätzliche gerade von seiner Person ausgehende Gewähr für die Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts bietet und übernimmt. Welche Anforderungen insoweit bestehen, wird nicht einheitlich beantwortet. Der schlichte Hinweis des Geschäftsführers auf seine persönliche Sachkunde begründet ebenso wenig die persönliche Haftung3 wie der Umstand, „ganz besonderer Sachkunde“4. „Andernfalls müsste man jedem Fachmann raten, sich aus Vertragsverhandlungen herauszuhalten; das Verhandeln würde dann zur Domäne der Unwissenden“5. Auch Erklärungen über die finanzielle Lage der Gesellschaft6, enge verwandtschaftliche Verhältnisse7 und eine besondere persönliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers8 reichen nicht aus. Voraussetzung ist vielmehr eine „Erklärung im Vorfeld einer Garantiezusage“9 bzw. eine „garantieähnliche Erklärung“10. Erforderlich ist es, dass der Dritte, dem Vertrauen in die Gesellschaft fehlt, stattdessen gerade darauf vertrauen kann und vertraut, dass der Geschäftsführer selbst die ordnungsgemäße Geschäftsabwicklung ge-

316

1 II. Senat des Bundesgerichtshofs: BGHZ 126, 181; BGH, WM 1981, 1021; BGH, WM 1985, 384; BGH, WM 1986, 854; BGH, GmbHR 1990, 296; BGH, GmbHR 1991, 409; BGH, ZIP 1993, 363 = EWiR § 276 BGB 1993, 233 (Medicus); VI. Senat des Bundesgerichtshofs: BGH, WM 1987, 1431; VIII. Senat des Bundesgerichtshofs: BGHZ 87, 27, 33; BGH, WM 1982, 1322; BGH, WM 1985, 1526; BGH, GmbHR 1988, 257 und 488; vgl. auch schon BGH, WM 1967, 481; XI. Senat des Bundesgerichtshofs: BGH, WM 1987, 1432; BGH, GmbHR 1990, 31; BGH, ZIP 1990, 660; zusammenfassend: Brandes, WM 1992, Beil. 3, S. 20. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 50 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 198; Haas, in: Michalski, Rdnr. 308, 311 ff.; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7 Rdnr. 14; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 75; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 98; Lutter, GmbHR 1997, 330; Westermann/ Mutter, DZWir 1995, 184; Bork, ZGR 1995, 505, 509; Wimmer, NJW 1996, 2550; krit. Medicus, GmbHR 1993, 533, 536; Medicus, DStR 1995; 1432; Geißler, ZIP 1997, 2184, 2188. 3 BGHZ 88, 69; BGH, GmbHR 1990, 297; BGH, ZIP 1993, 365; s. aber auch: BGHZ 87, 27, 33. 4 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 51; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 198; Medicus, in: FS Steindorff, 1990, S. 736; a.A. aber BGHZ 56, 85; BGH, WM 1987, 1431 = WuB, II C. § 43 GmbHG 1.88 (Werner); s. ferner BGH, GmbHR 1990, 297. 5 Medicus, EWiR § 276 BGB 1993, 233. 6 Str.; wie hier BGH, GmbHR 1991, 411 m.w.N. 7 A.A. BGH, WM 1990, 2039: „intimes Verhältnis des Geschäftsführers zum Vertragspartner“; s. auch BGHZ 87, 33. 8 A.A. BGHZ 88, 67; BGH, ZIP 1993, 365; Brandes, WM 1992, Beil. 3, S. 20. 9 BGHZ 126, 181 = GmbHR 1994, 542. 10 Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 232.

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währleistet, dass dem Geschäftsführer dieser Umstand bekannt ist und dass er sich auf diesen Umstand auch beruft, um den Dritten zum Geschäftsabschluss zu bewegen. d) Wirtschaftliches Eigeninteresse 317

Noch nicht abschließend geklärt ist es, ob auch eine persönliche Haftung des Geschäftsführers aus Verhandlungsverschulden bei unmittelbarem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Geschäftsführers am Zustandekommen des Vertrags in Betracht kommt. An der Übertragung der Rspr. zur Sachwalterhaftung1 hat der II. Senat des Bundesgerichtshofs zwar zunächst deutliche Zweifel geäußert2. Der Senat hat dann aber eine Haftung „aus dem Gesichtspunkt des eigenen wirtschaftlichen Interesses“ bejaht, wenn der Geschäftsführer „gleichsam in eigener Sache handelt“3. Entsprechend lauten die Formulierungen beim XI. Senat4.

318

Der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs5 hat die Haftung bejaht, wenn der Geschäftsführer „dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, weil er wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsabschluss interessiert ist und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt“6. Voraussetzung sei ein maßgeblicher Einfluss auf die Vertragsverhandlungen. Darüber hinaus ließ der Senat es zunächst in mehreren Fällen genügen, dass der Betreffende alleiniger Geschäftsführer und Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer GmbH war7. In der Folge hat der Senat dies weiter eingeschränkt. Das Beteiligungsinteresse reiche allein nicht aus8. Die Eigenhaftung begründe daher keine neue Form der Gesellschafterhaftung9. Voraussetzung sei vielmehr ein starkes, wirtschaftliches Eigeninteresse des Geschäftsführers, das außerhalb des Beteiligungsinteresses liege. Es müsse diesem gegenüber selbständig sein. Es müsse eine so enge Beziehung zum Ge1 BGHZ 56, 81, 83; BGH, WM 1981, 1021. 2 BGH, WM 1985, 384, 385 (AG) und BGH, WM 1986, 854, 856; Darstellung der Rechtsentwicklung: Bayer/Lieder, WM 2006, 1 f. 3 BGH, ZIP 1987, 177 = EWiR Art. 28 EGBGB 1/87, 45 (Schlechtriem). 4 BGH, WM 1990, 2039, 2040. 5 BGH, WM 1963, 160, 161; BGH, WM 1982 1322; BGHZ 87, 27, 32 = WM 1983, 413; BGH, WM 1985, 1526 (Tanzcafé) = WuB, II. C. § 13 GmbHG 3. 86 (Krämer) = BB 1986, 1042 mit Anm. Steininger, WM 1988, 781 = GmbHR 1988, 257; BGH, DStR 2002, 1275, 1276; BGHZ 126, 181, 184 ff.; dem grundsätzlich zustimmend: Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Mertens, in Anm. zu BAG, AP GmbHG § 13 Nr. 1; Roth, GmbHR 1985, 138; zurückhaltend: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 775: verbleibt kaum ein Anwendungsbereich; dagegen aber Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 72: wenig unterscheidungskräftig; Ulmer, NJW 1983, 1577, 1579; Ulmer, GmbHR 1984, 264; Brandner, in: FS Werner, 1984, S. 53, 59 ff.; Grunewald, ZHR 150 (1986), 580, 586; Karsten Schmidt, ZIP 1988, 1503; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1087: Konzeptlosigkeit; Medicus, in: FS Steindorff, 1990, S. 725; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 98; kritisch: Wiedemann, NJW 1984, 2286. 6 BGH, WM 1985, 1527. 7 BGH, WM 1982, 1322 und BGHZ 87, 27, 34. 8 BGH, NJW 1986, 586; BGH, GmbHR 1988, 257; BGH, GmbHR 1988, 480. 9 So aber Roth, GesRZ 1985, 1; Roth, GmbHR 1985, 138.

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genstand der Vertragsverhandlungen gegeben sein, dass der Vertreter wirtschaftlich gleichsam in eigener Sache handle. Ein solches weitergehendes, wirtschaftliches Eigeninteresse sollte vorliegen, – wenn der Geschäftsführer sich für Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich verbürgt hat1 oder wesentliche Kreditsicherheiten gestellt hat2 (1. Fallgruppe), – wenn die Tätigkeit des Vertreters auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er andernfalls vom Vertretenen in Anspruch genommen werden könnte3 (2. Fallgruppe), – wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer schon beim Vertragsabschluss die Absicht hatte, die Leistung an der Gesellschaft vorbei zum eigenen Nutzen einzusetzen4 (3. Fallgruppe). Der VI. Senat hat sich der Rechtsprechung des VIII. Senats angeschlossen5. Nicht ausreichend ist danach etwa das Provisionsinteresse des Handelsvertreters6. Für die 1. Fallgruppe (s. Rdnr. 318) hat der II. Senat7 nach Anfrage beim VIII. und IX. Senat8 im Jahr 1994 entschieden, dass auch zu Gunsten der Gesellschaft gestellte dingliche Sicherheiten und eine Bürgschaft kein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse begründen. Solche Leistungen werden im Krisenfall zwar zu funktionalem Eigenkapital umqualifiziert. Ein solcher Sachverhalt rechtfertige aber nicht die persönliche Haftung des Geschäftsführers.

319

Stellungnahme: Zur 2. und 3. Fallgruppe hat der II. Senat bislang nicht Stellung genommen. Die Begründung in BGHZ 126, 181 zur 1. Fallgruppe lässt sich nicht übertragen. Die Entscheidung zeigt aber exemplarisch, dass ein ganz und gar diffuses, unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse keinen Anknüpfungspunkt für eine persönliche Haftung des Geschäftsführers bilden kann9. Es könnte selbst dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer an den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt ist. Abgrenzungsversuche und eine weitergehende Fallgruppenbildung zur Konkretisierung der vorvertraglichen Pflichtverletzung sind nicht gelungen. Die Fallgruppe „Haftung bei wirtschaftlichem Eigeninteresse“ sollte daher aufgegeben werden10.

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1 BGH, NJW 1986, 586; kritisch: Wiedemann, NJW 1984, 2286, 2287. 2 BGH, GmbHR 1988, 258. 3 BGH, NJW 1986, 586; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 521. 4 BGH, NJW 1986, 586. 5 BGH, WM 1987, 1431; s. auch X. Senat: NJW-RR 1989, 110 und XI. Senat: GmbHR 1990, 31. 6 BGH, NJW 1986, 586; BGH, GmbHR 1990, 31: Provision des Anlageberaters sowie dazu Ebenroth/Kräutter, BB 1990, 569. 7 BGHZ 126, 181 = EWiR 1994, 791 (Wilhelm) = LM, BGB § 276 (Fa) Nr. 135 (Heidenhain); bestätigt durch BGH, GmbHR 1995, 130; BGH, ZIP 1995, 124; BGH, GmbHR 1995, 226 = ZIP 1995, 211. 8 BGH, ZIP 1993, 763. 9 Ähnlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 72. 10 So auch Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 98; Lutter, GmbHR 1997, 329, 330.

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4. Haftung aus unerlaubter Handlung a) Unmittelbare Mitwirkung 321

Begeht der Geschäftsführer bei der Ausübung seiner Leitungs- und Führungsaufgaben als Täter, Gehilfe oder Anstifter eine unerlaubte Handlung und wird hierdurch die Gesellschaft oder ein Dritter geschädigt, so haftet er persönlich, vorausgesetzt, dass alle objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen in seiner Person vorliegen1. Zu denken ist etwa an die durch den Geschäftsführer persönlich verursachten Rechtsgutverletzungen, wie z.B. den fahrlässig verursachten Verkehrsunfall auf einer Dienstfahrt, die Verletzung des Eigentums eines Dritten durch Veräußerung der der Gesellschaft überlassenen Sache durch den Geschäftsführer2.

322

Die Ansprüche Dritter gegen den Geschäftsführer aus unerlaubter Handlung verjähren nach §§ 195, 199 BGB in drei Jahren. Die Vorschrift wird nicht durch § 43 Abs. 4 verdrängt3. b) Haftung bei mangelhafter Organisation und Überwachung

323

Der Geschäftsführer hat nicht für die unerlaubten Handlungen seiner nachgeordneten Mitarbeiter einzustehen. Die Mitarbeiter sind nicht seine Verrichtungsgehilfen, § 831 BGB ist nicht anwendbar4.

324

Streitig ist, ob dem Geschäftsführer eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation obliegt und er bei unerlaubten Handlungen der Mitarbeiter des Unternehmens oder auch aus sonstigen Gründen gegenüber Dritten nach §§ 823 ff. BGB haften kann, weil er diese Pflicht schuldhaft verletzt hat.

325

Der VI. Senat des Bundesgerichtshofs hat in einer Entscheidung vom 5. 12. 19895 die Ansicht vertreten, es obliege der Gesellschaft und ihrem Organ eine allgemeine deliktische Verkehrspflicht aufgrund der von dem Lieferanten eingeräumten faktischen Möglichkeit zur Bestimmung des Vorbehaltsguts. Der Geschäftsführer habe „eine mit den Geschäftsführungsaufgaben verbundene Garantenstellung zum Schutz Außenstehender“. Eine innergesellschaftliche Organisationspflicht könne eine Verhaltenspflicht i.S.d. § 823 Abs. 1

1 BGHZ 109, 297, 302; BGH, NJW 1974, 1371; LG Lübeck, WM 1994, 1457; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 454. 2 BGH, ZIP 1996, 786. 3 OLG Stuttgart, GmbHR 2001, 75 zu § 852 BGB a.F.; OLG Naumburg, GmbHR 2004, 364. 4 BGHZ 109, 297; BGH, NJW 1954, 1371; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; a.A. Fleck, GmbHR 1974, 233, wenn der Geschäftsführer sich zur Wahrnehmung seiner Aufgaben eines Gehilfen bedient. 5 BGHZ 109, 297, 304 (Baustoff) = EWiR § 823 BGB I/90, 357 (Brüggemeier) = JZ 1990, 486 mit abl. Anm. Mertens/Mertens = DB 1990, 268 mit Anm. Kort; bestätigt durch BGH, ZIP 1996, 786, 788 (Lamborghini Nachbau) = DStR 1996, 1014 (Goette); zustimmend OLG Frankfurt, VersR 1992, 241; OLG Köln, BB 1993, 748; s. auch schon BGH, NJW 1975, 1827 (Spannkupplung) = JZ 1976, 523 mit Anm. Lieb (betr.: Haftung des Produktionsleiters für fehlerhafte Produkte).

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BGB darstellen. Der II. Senat1 hat gegen diese Entscheidung Vorbehalte geäußert, aber noch nicht abschließend entschieden. Wenn jeder Außenstehende, der durch die Verletzung von Aufsichtspflichten mittelbar zu Schaden komme, gegen die Organmitglieder Ersatzansprüche geltend machen könne, „dann wäre der ... Grundsatz, wonach die Organisationspflichten der Organmitglieder nur der Gesellschaft gegenüber bestehen, praktisch aus den Angeln gehoben“. In der Lehre ist das „Baustoff“-Urteil2 überwiegend auf scharfe Ablehnung gestoßen3. Teilweise hat das Urteil mit unterschiedlichen Begründungen aber auch Zustimmung gefunden4. Die Gegner der Entscheidung begründen ihre Ansicht damit, dass nur die GmbH gegenüber Dritten zur Schadensvermeidung zuständig sei. Sie sei allein oder in aller Regel Träger der Verkehrspflichten5. § 31 BGB begründe eine eigenständige Verkehrspflichthaftung der GmbH unabhängig von der Eigenhaftung der Geschäftsführer und damit unabhängig von einer „Anknüpfungstat“6. Der Geschäftsführer übernehme die Verkehrspflichten nur im Innenverhältnis. Verkehrspflichten, die dem Geschäftsführer auch gegenüber Dritten obliegen, könnten allenfalls ausnahmsweise durch Gesetz oder besonderes Vertrauen begründet werden7. Bei unerlaubter Handlung Dritter hafte der Geschäftsführer daher nur als Mittäter, Gehilfe oder Anstifter. Nach a.A.8 ist die juristische Person nicht mit eigenen Verkehrspflichten belastet. Träger sei immer das Organ und auf Grund der Handlungs- und Schuldunfähigkeit nicht die Gesellschaft. Dessen Haftung werde aber nach § 31 BGB 1 BGH, GmbHR 1994, 390 = ZIP 1994, 867 = DStR 1994, 1272 (Goette); s. ferner Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 249. 2 BGHZ 109, 297. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76 ff.; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 207; Medicus, in: FS Lorenz, 1992, S. 155; Medicus, GmbHR 1993, 533: „gefährdet in hohem Maße die Rechtssicherheit“; Medicus, ZGR 1998, 570, 584; Medicus, GmbHR 2002, 809; Mertens/Mertens, JZ 1990, 486: „bahnbrechend abwegig“; Krebs/Dylla-Krebs, DB 1990, 1271; Dreher, ZGR 1992, 22, 34: „uferlose persönliche Haftung“; Hirte, JZ 1992, 258: „Eine gegenüber der Arbeitnehmerhaftung unterschiedliche Behandlung der Geschäftsführer ist nicht zu vertreten“; Lutter, ZHR 157 (1993), 464, 475; Lutter, DB 1994, 129; Lutter, GmbHR 1997, 329: „tendenziell uferlose Außenhaftung“; Keßler, GmbHR 1994, 429; H.P. Westermann/Mutter, DZWir 1995, 184; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 216; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 144, 178; Geißler, ZIP 1997, 2185; zusammenfassend Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 473; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 60 ff. 4 Zuvor schon Brüggemeier, AcP 191 (1991), 1; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1991, S. 117; zumindest im Ergebnis zustimmend: v. Bar, in: FS Kitagawa, 1992, S. 279; Christensen, Verkehrspflichten in arbeitsteiligen Prozessen, 1995, S. 190; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl. 2003, Rdnr. 343 f.; Habetha, DZWir 1995, 272, 281; differenzierend: Ransiek, ZGR 1992, 203; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451. 5 Lutter, ZHR 157 (1993), 464, 475. 6 Grundlegend: Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 479 ff. 7 Medicus, in: FS Lorenz, 1991, S. 160; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 179. 8 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 46; Altmeppen, ZIP 1995, 881; Altmeppen, ZIP 1997, 1173.

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auf die Gesellschaft verlagert. Eine vermittelnde Ansicht1 unterscheidet danach, ob Verkehrspflichten im Zusammenhang mit einer Vertragsdurchführung nur gegenüber dem Vertragspartner oder gegenüber der Allgemeinheit verletzt sind. 327

Stellungnahme: Die Begründung der deliktischen Eigenhaftung liegt nicht in dem Vertrauen, das Dritte konkret und erkennbar in den Geschäftsleiter selbst gesetzt haben2, sondern in der Garantenstellung des Geschäftsführers aus Organisationsherrschaft. Der Geschäftsführer hat auf Grund seiner Organstellung eine besondere Pflicht, das Unternehmen so zu organisieren und zu überwachen, dass nicht nur die öffentlich-rechtlichen Pflichten beachtet werden, sondern auch, dass nicht durch fehlende oder fehlerhafte Organisation des Unternehmens Dritte Schaden erleiden. Dies kann u.a. auch dadurch geschehen, dass Mitarbeiter unerlaubte Handlungen begehen. Doch ist dies nur ein Anwendungsfall3. Diese Organisationspflichten obliegen ihm auch gegenüber Dritten4. Sie unterscheiden sich von seinen sehr viel weitergehenden internen Organisationspflichten5, die Teil seiner Leitungspflichten sind. Die im Verhältnis zu Dritten auferlegten Organisations- und Überwachungspflichten dürfen gewiss nicht überspannt und müssen mit diesem Vorbehalt angemessen konkretisiert werden. So besteht bei unerlaubten Handlungen durch Mitarbeiter keine Vermutung, dass der Geschäftsführer seine Organisations- und Überwachungspflichten verletzt hat. Das Haftungsrisiko wird damit nicht „uferlos“, weil auch nach der Gegenansicht Organisationspflichten bestehen, wenngleich auch nur intern; doch könnten entsprechende Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer durch verletzte Dritte gepfändet und in der Insolvenz der Gesellschaft durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. c) Verletzung eines Schutzgesetzes

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Verletzt der Geschäftsführer ein entsprechendes Schutzgesetz, so haftet er nach § 823 Abs. 2 BGB. Als Schutzgesetze kommen dabei nur solche gesetzlichen Gebote oder Verbote in Betracht, durch die „das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt“ sind6 und der Schutz nicht in anderer Weise angemessen geregelt ist. Keine Schutzgesetze sind daher § 307 und § 438. In Betracht kom1 2 3 4 5

Ransiek, ZGR 1992, 203, 225; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451, 454. So aber Dreher, ZGR 1992, 31. S. dazu BGH, GmbHR 1986, 83 (Sporthosen); s. ferner Rdnr. 341. OLG Hamburg, GmbHR 2002, 912; Altmeppen, ZIP 1995, 881. Zutreffend: Christensen, Verkehrspflichten in arbeitsteiligen Prozessen, 1995, S. 144; anders: Habetha, Direktorenhaftung und gesellschaftsfinanzierte Haftpflichtversicherung, 1995, S. 29; Habetha, DZWir 1995, 272, 283: keine eigenständige Garantenpflicht, sondern faktische Übernahme der Verkehrssicherungspflicht der Gesellschaft durch Geschäftsführer. 6 BGHZ 40, 306, 307; BGHZ 66, 390. 7 BGH, GmbHR 1990, 251, 257; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 209. 8 BGHZ 110, 342, 359; BGHZ 125, 366; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7

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men dagegen etwa § 263 StGB1, § 264a StGB2, § 266 StGB3, § 266a StGB und auch §§ 283 Abs. 1 Nr. 5–7, 283b StGB. Gesellschaftsrechtliche Schutzgesetze sind die Insolvenzantragspflichten, durch die nicht nur die Altgläubiger, sondern auch die rechtsgeschäftlichen Neugläubiger geschützt werden sollen, nicht aber die Gesellschafter4. Ist die Gesellschaft insolvenzreif und ist mit einer erfolgreichen Sanierung nicht zu rechnen, kann ein Geschäftsführer einen Eingehungsbetrug begehen und persönlich für den entstandenen Schaden aufzukommen haben, wenn er einen Bewerber durch sein Schweigen über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft täuscht und dessen Schädigung bewusst in Kauf nimmt5. An einem betrügerischen Verhalten fehlt es dagegen, wenn der Geschäftsführer während eines kurzfristigen Sanierungsversuchs Kunden nicht ungefragt auf die bedrohliche Lage hinweist6.

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Ob § 130 OWiG als Schutzgesetz zu bewerten ist, ist streitig. Teils wird die Ansicht vertreten, ein Drittschutz dieser Vorschrift würde § 831 BGB widersprechen7. Nach a.A. ist § 130 OWiG jedenfalls insoweit als Schutzgesetz anzuerkennen, als die Unterlassung von Aufsichtsmaßnahmen zur Verletzung von Pflichten führt, denen ihrerseits Schutzgesetzcharakter zukommt8. Die Rspr. ist dem nicht gefolgt9. Betriebsbezogene Schutzgesetzverletzungen, die ein Betriebsangehöriger begehe, und die der Geschäftsführer bei angemessener Aufsicht hätte verhindern können, verpflichteten diesen nicht allein deswegen zum Schadensersatz. § 130 OWiG sei hinsichtlich des geschützten Personenkreises und der Außenwirkung vielmehr neutral. Die Drittwirkung könne sich aber aus einem „anerkennenswerten Interesse“ ergeben10. Drittschützender

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1 2 3

4 5 6 7 8 9

10

Rdnr. 45; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1080; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 540, 541; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 678; Rottkemper, Deliktische Außenhaftung der Leitungsorganmitglieder rechtsfähiger Körperschaften, 1996, S. 59; Groß, ZGR 1998, 555; a.A. Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 159; s. auch Rdnr. 308. OLG Stuttgart, GmbHR 2001, 75; OLG Thüringen, GmbHR 2002, 113; Haas, in: Michalski, Rdnr. 317. BGH, WM 1991, 2090 = EWiR 1992, 33 (Schiemann); Wimmer, NJW 1996, 2548. BGHZ 8, 276, 284; BGH, WM 1987, 816; zur Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Untreue auf Grund von Zahlungen aus dem freien Vermögen an einzelne Gesellschafter: BGHSt. 34, 379 = EWiR § 29 GmbHG 2/87, 987 (Fleck) = WuB, II C. § 43 GmbHG 2.88 (Uwe H. Schneider); a.A. Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7 Rdnr. 47. Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7 Rdnr. 44. BAG, AP Nr. 1 zu § 13 GmbHG mit Anm. Mertens. BGH, WM 1979, 857 (Herstatt). Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 246; Altmeppen in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7 Rdnr. 52. Mertens, in: MünchKomm. BGB, § 831 Rdnr. 41; Mertens, AcP 178 (1978), 227, 241. BGHZ 125, 366, 373 = DZWiR 1994, 373 (Altmeppen); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 58; krit. Karsten Schmidt, ZIP 1994, 841: Der Normstrukturfrage, ob § 130 OWiG echte, gegebenenfalls drittschützende Pflichten auferlegt, hätte der Senat nachgehen müssen. S. dazu Groß, ZGR 1998, 561.

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Charakter ergibt sich jedenfalls, wenn die Norm, gegen die der Mitarbeiter verstößt, ihrerseits Schutzgesetz ist1. 331

Nach überkommener Ansicht in Rspr.2 und in der Lehre3 ist § 41 kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. § 41 habe nur Reflexwirkung. Die Vorschrift diene nicht dem Schutz einzelner Gläubiger. Es sei nicht möglich festzustellen, von welchem Augenblick an die mangelhafte Buchführung zu einem Gläubigerschaden geführt habe. Offengelassen hat der II. Senat des BGH allerdings die Frage, ob eine Haftung des Geschäftsführers ausnahmsweise dann auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 41 GmbHG gestützt werden könne, wenn ein Außenstehender im Vertrauen auf das ihm zugänglich gemachte, in vom Geschäftsführer zu vertretenden Weise unzulängliche Buchwerk zu Vermögensdispositionen, etwa zur Gewährung eines Kredits veranlasst wurde und gerade deswegen bei der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann, weil diese entgegen dem buchmäßig dargestellten Bild nicht kreditwürdig war4.

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Stellungnahme: Die Buchführungspflichten sowie die richtige und vollständige Dokumentation der Vermögenslage dienen nicht nur der Selbstinformation, sondern sie haben auch gläubigerschützenden Charakter. Die hieran anknüpfenden Publizitätspflichten dienen nicht zuletzt auch den kreditgewährenden Gläubigern. § 41 ist daher angesichts des gewandelten Verständnisses von dieser Norm als Schutzgesetz anzusehen5. In diese Richtung geht auch die jüngst geforderte Intransparenzhaftung des Geschäftsführers6.

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Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB ist ferner § 1 GSB (Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen). Danach sind die Empfänger von Baugeld verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrages beteiligt sind, zu verwenden. Baugeld sind Geldbeträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach Herstellung des Baues erfolgen soll. Verwendet ein Geschäftsführer solche Gelder, die er als für die GmbH handelnde natürliche Person in Empfang genommen hat, zweckwidrig, macht er sich nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GSB

1 Lutter, ZHR 157 (1993), 464, 478. 2 BGHZ 125, 366, 377; BGH, BB 1964, 1273 (KG). 3 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 41 Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 79; Haas, in: Michalski, Rdnr. 318; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 41 Rdnr. 4; Tiedchen, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 41 Rdnr. 13; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 41 Rdnr. 12; Kort, DB 1990, 921, 923; Altmeppen, DZWiR 1994, 378, 380. 4 BGHZ 125, 378. 5 Wie hier: Crezelius, oben bei § 41; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, S. 187; Stapelfeld, GmbHR 1991, 94; Karsten Schmidt, ZIP 1994, 837, 842; Biletzki, ZIP 1997, 9; Groß, ZGR 1998, 551, 555; Sieger/Hasselbach, GmbHR 1998, 957; zum Ganzen: Schnorr, ZHR 170 (2006), 9, 14, 26. 6 Haas, GmbHR 2006, 729, 730.

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schadensersatzpflichtig1. Zu § 64 GmbHG als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB s. bei § 64. d) Haftung nach § 826 BGB Der Geschäftsführer kann gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Gläubigern der Gesellschaft, aber auch gegenüber Konzernunternehmen nach § 826 BGB haften2.

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Eine Haftung des Geschäftsführers nicht nur nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, sondern auch nach § 826 BGB kommt etwa in Betracht, wenn der Geschäftsführer bei Vertragsschluss über die Zahlungswilligkeit bzw. Zahlungsfähigkeit der GmbH täuschte3. Sie kommt ferner in Betracht, wenn er Geschäfte für die GmbH tätigt und dabei grundlegende Aufklärungspflichten verletzt4; denn er darf nicht seinen eigenen Wissens- und Erfahrungsvorsprung auf Kosten eines Dritten gewerbsmäßig ausnutzen, der in Geschäften dieser Art, z.B. Warentermingeschäften, nicht ausreichend bewandert und der deshalb auf die Fairness seines Vertragspartners angewiesen ist5; zur Haftung des Geschäftsführers aus culpa in contrahendo s. Rdnr. 313.

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Dagegen fehlt es an einem sittenwidrigen Verhalten, wenn der Geschäftsführer in der Krise der Gesellschaft Sanierungsversuche unternimmt und dabei für den Fall des Misslingens der Sanierung die Schädigung nicht informierter Geschäftspartner in Kauf nimmt. „Erst wenn ernste Zweifel an dem Gelingen eines Sanierungsversuchs bestehen und deshalb damit zu rechnen ist, dass er den Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls verzögern, aber nicht auf die Dauer verhindern kann, kann der Vorwurf sittenwidrigen Handelns zum Schaden der Gläubiger vor allem dann berechtigt sein, wenn dieses Handeln auf eigensüchtigen Beweggründen beruht.“6

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Ungeklärt ist die Haftung bei Kettengründungen. Der Umstand, dass Gesellschafter und Geschäftsführer eine GmbH liquidieren und dass sie den Geschäftsbetrieb mit einer neugegründeten GmbH fortführen, reicht für eine Haftung nach § 826 BGB nicht aus7. Hinzutreten müssen weitere Umstände.

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1 BGH, NJW 1982, 1037, 1038; BGH, NJW 1986, 1105; BGH, WM 1989, 411 = WuB, IV A. § 823 BGB 1.89 (Aepfelbach); BGH, WM 1990, 192; BGH, WM 1991, 905; vgl. auch BGH, ZIP 1994, 872, 874; Maritz, BauR 1990, 401; Wimmer, NJW 1996, 2549; Groß, ZGR 1998, 560; Stammkötter, BauR 1998, 954, 958; Lemme, wistra 1998, 41. 2 Zur Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der KG aus § 826 BGB: BGH, GmbHR 1992, 303. 3 BGH, GmbHR 1994, 464; OLG Naumburg, GmbHR 2001, 974; Haas, in: Michalski, Rdnr. 320; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 222. 4 Zur Haftung beim Unternehmensverkauf: Haas/Müller, GmbHR 2004, 1173. 5 BGH, WM 1982, 738; BGH, BB 2002, 1979; BGHZ 124, 151, 162; Kübler, in: FS Coing, 1981, 2. Bd., S. 198; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 71; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbHGeschäftsführers, 1997, S. 223; Reese, DStR 1995, 688, 691; vgl. aber auch BGH, GmbHR 1982, 108. 6 BGH, WM 1979, 878, 883; BGHZ 10, 228, 233 f.; BGH, WM 1964, 671; BGH, WM 1965, 475; BGH, WM 1970, 399; BGH, WM 1979, 853, 857; BGH, GmbHR 1991, 411. 7 BGH, GmbHR 1996, 366.

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e) Produktverantwortung 338

Die Pflichten zur ordnungsgemäßen Konstruktion, Fabrikation, Instruktion und Produktbeobachtung obliegen dem Hersteller. Das ist die Gesellschaft und nicht der Geschäftsführer1. Die Gesellschaft ist Träger der Verkehrspflichten, und sie trifft daher auch in erster Linie die Produkthaftung2. Der Geschäftsführer haftet jedoch persönlich bei eigenem Fehlverhalten. Er hat die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass durch die Gesellschaft keine fehlerhaften Produkte in den Verkehr gebracht werden. Das Schlagwort: „Produktsicherheit ist Chefsache“ ist jedoch verkürzt. Richtig muss es vielmehr heißen: Die Organisation zur Sicherstellung der Produktsicherheit ist Chefsache. Der Geschäftsführer hat ferner durch entsprechendes Produktsicherheitenmanagement für Produktinformation und Produktbeobachtung zu sorgen. Verletzt er diese Organisationspflichten, so kann der Geschäftsführer auch persönlich gegenüber Dritten nach §§ 823 ff. BGB haftbar werden. Das gilt zweifelsfrei, wenn er die Fehlerhaftigkeit der Produkte kannte oder kennen musste und deren Vertrieb nicht oder nicht rechtzeitig verhinderte3. In der haftungsrechtlichen Rechtsprechung gibt es insoweit freilich kaum Anwendungsfälle4. Wohl aber gibt es eine nicht unerhebliche Zahl von Strafverfahren, die zur Verurteilung der geschäftsführenden Organmitglieder führten5. In Betracht kommt auch eine Haftung auf Grund fahrlässig fehlerhafter Organisation und Überwachung, die dazu geführt hat, dass fehlerhafte Produkte in den Verkehr gelangten6. Zur Vermeidung der Haftung ist an die Bestellung eines Produktsicherheitsbeauftragten zu denken.

1 Habetha, DZWir 1995, 272, 281; Medicus, GmbHR 2002, 809. 2 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 129; Sandberger, Die Außenhaftung des Geschäftsführers, 1997, S. 238. 3 Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 65; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 464; Impelmann, WiB 1994, 801, 804; Reese, DStR 1995, 688, 689; Heil/Russenschuck, BB 1998, 1753; Harbarth, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 22 Rdnr. 40. 4 S. aber für verantwortlichen Betriebsleiter: BGH, NJW 1975, 1827 (Spannkupplung); BGH, NJW 1987, 372, 374 (Z-Spray); Produkthaftungshandbuch/Foerste, 2. Aufl. 1997, § 25 Rdnr. 184 ff.; Schmidt-Salzer, Produkthaftung, 2. Aufl. 1990, Band III/1: Deliktsrecht, Rdnr. 4.154 ff. 5 BGHSt. 2, 384 (Kundenmehl); BGH, in: Schmidt-Salzer, Entscheidungssammlung Produkthaftung: Strafrecht (im Folgenden zitiert: ES) BGH, ES Nr. 4.4. (Zwischenstecker); BGH, ES Nr. 4 1.5 (Vorzugsmilch); BGH, ZLR 1988, 512 (Mandelbienenstich) mit Anm. Gorn und Peters; BGH, NJW 1990, 2560 (Lederspray); OLG Stuttgart, NStZ 1981, 27; Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989; Schmidt-Salzer, Produkthaftpflicht international 1990, 234; Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966; Schmidt-Salzer, NJW 1996, 1; Kassebohm/Malorny, BB 1994, 1361; Deutscher/Körner, wistra 1996, 292, 327. 6 Str; für entsprechende Verkehrspflichten s. oben bei Rdnr. 323 sowie Schmidt-Salzer, NJW 1990, 2966; Grunewald, ZHR 157 (1993), 451, 458; Möllers, DB 1996, 1455; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 266; Groß, ZGR 1998, 551, 564; a.A. Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 440 m.w.N. Fn. 234; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 237; Harbarth, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 22 Rdnr. 38.

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5. Haftung bei Wettbewerbsverstößen und Schutzrechtsverletzungen Schrifttum: Götting, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße, GRUR 1994, 6; Haas, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 1994, 666; Harrer, Die Haftung des Geschäftsführers im Wettbewerbsrecht, in: FS Koppensteiner, Wien 2001, S. 407; Hass, Die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 1994, 666; Kellenter/ Eberhardt, Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöße, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 21; Keller, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 2005, 1235; Klaka, Persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters für die im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft begangenen Wettbewerbsverstöße und Verletzungen von Immaterialgüterrechten, in: FS Döllerer, 1988, S. 269; Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße im Unternehmen, WRP 1986, 71; Maier, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Immaterialgüterrechtsverletzungen, GmbHR 1986, 153; Messer, Wettbewerbsrechtliche Haftung der Organe juristischer Personen, in: FS Ullmann, 2006, S. 769; Ottofülling, Die wettbewerbsrechtliche und immaterialgüterrechtliche Störerhaftung des Geschäftsführers der GmbH, 1990; Ottofülling, Steht der Geschäftsführer der GmbH in der Gefahr, persönlich auf Unterlassung zu haften? – Eine Darstellung anhand von Beispielen aus dem gewerblichen Rechtsschutz, GmbHR 1991, 304; Samwer, Die Störerhaftung und die Haftung für fremdes Handeln im wettbewerblichen Unterlassungsrecht, WRP 1999, 67.

Das UWG enthält Marktverhaltenspflichten, deren Verletzung zur Haftung des Geschäftsführers führen kann. Unzulässig sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die in § 3 UWG näher qualifiziert sind. Wer § 3 UWG zuwider handelt, kann nach § 8 UWG auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Wer vorsätzlich oder fahrlässig handelt, ist nach § 9 UWG den Mitbewerbern zum Schadensersatz verpflichtet.

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Schuldner der Abwehransprüche ist, wer die unlautere Wettbewerbshandlung selbst oder durch einen anderen begeht. Das ist nicht nur „der Inhaber des Unternehmens“, § 8 Abs. 2 UWG, sondern auch, wer „zu Gunsten eines fremden Unternehmens“ handelt, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Da der Geschäftsführer Adressat der wettbewerbsrechtlichen Verhaltensregeln ist und zu Gunsten eines fremden Unternehmens handelt, kann er Schuldner der Abwehr- und Schadensersatzansprüche sein. Er wird daher in der Praxis vielfach auch neben der Gesellschaft mit verklagt1.

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Streitig ist, unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer haftet. Einigkeit besteht, dass er Täter ist, wenn er die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft durch einen anderen begeht2. Zweifelhaft sind die Fälle, in welchen der Geschäftsführer die Rechtsverletzung nicht kannte3 und nicht selbst an Rechtsverletzungen, die in dem von ihm geleiteten Unternehmen

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1 Haas, GmbHR 1994, 666; Messer, in: FS Ullmann, 2006, S. 769; Kellenter/Eberhardt, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 21 Rdnr. 1. 2 BGH, GRUR 1964, 89 (Verona-Gerät). 3 S. dazu OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001, 198, 199: Geschäftsführer muss sich Kenntnis des Mitgeschäftsführers zurechnen lassen.

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vorgekommen sind, teilgenommen oder sie verursacht hat. In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung den Begriff des Störers übernommen1. In der Underberg-Entscheidung2 aus dem Jahr 1956 ging die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass der Geschäftsführer auch für Wettbewerbsverstöße einzustehen habe, die von einem Mitgeschäftsführer begangen wurden, obwohl er sie selbst nicht kannte. In der Sporthosen-Entscheidung3 und in der Sportschuhe-Entscheidung4 aus dem Jahr 1985 schränkte der Senat die Haftung ein. Der Geschäftsführer hafte nur, wenn er Kenntnis von den Rechtsverletzungen hatte und die Möglichkeit sie zu verhindern. Eine weiter gehende Haftung auch bei fehlender Kenntnis setze den Geschäftsführer einem unzumutbaren Risiko aus5. Der Unterlassungsanspruch sei gleichwohl unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr begründet. Hierfür sei nämlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgebend. Indem der Geschäftsführer Einwendungen erhoben habe, die seine Verantwortlichkeit schlechthin leugneten, habe er die Gefahr zukünftiger Begehung begründet. In entsprechender Weise kann die Kenntnis von wettbewerbsrechtlich bedenklichen Handlungsweisen im Unternehmen auch durch eine entsprechende Abmahnung erlangt werden6. 342

Die Rechtsprechung geht zunehmend dazu über, den Begriff einzuschränken. Sie ließ es noch im Jahr 2002 genügen, dass der Geschäftsführer in irgendeiner Weise an der rechtswidrigen Beeinträchtigung beteiligt war7. In der Folge wurde verlangt, dass der Geschäftsführer seine Organisationspflichten verletzt hatte. Gedacht war dabei insbesondere an seine Prüfungspflicht8. Inwischen gibt es Anzeichen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung den Störerbegriff aufgibt9 und zur deliktsrechtlichen Betrachtungsweise übergeht10.

343

Stellungnahme: Dem Geschäftsführer obliegen auf Grund seiner Garantenstellung aus Organisationsherrschaft Leitungs-, Organisations- und Überwachungspflichten. Zwar sind die Mitgeschäftsführer und die Mitarbeiter im Unternehmen nicht seine Verrichtungsgehilfen (vgl. Rdnr. 338). Der Geschäftsführer hat aber selbst dafür zu sorgen, dass durch Mitgeschäftsführer, Mitarbeiter der Gesellschaft oder andere für die Gesellschaft handelnde Dritte keine wettbewerbs-

1 S. dazu Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 2.11. 2 BGH, GRUR 1957, 342, 347 (Underberg). 3 BGH, GRUR 1986, 248 = GmbHR 1986, 83 mit Anm. Maier, GmbHR 1986, 153; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 66; a.A. Messer, in: FS Ullmann, 2006, S. 776. 4 BGH, GRUR 1986, 252. 5 Zustimmend Karsten Schmidt, in: FS von Gamm, 1990, S. 185, 197; Hass, GmbHR 1994, 670. 6 Hass, GmbHR 1994, 669. 7 BGH, GRUR 2002, 619 (Meißner Dekor). 8 BGH, GRUR 2004, 695 (Schöner Wetten); s. auch OLG Karlsruhe, WRP 1985, 104, 105; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 240, 242 (Super Mario) = GmbHR 2002, 912. 9 BGH, GRUR 2003, 807, 808 (Buchpreisbindung); BGH, GRUR 2004, 695 (Schöner Wetten); BGH, GRUR 2004, 864 (Internet-Versteigerung). 10 Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 2.14; Kellenter/Eberhardt, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 21 Rdnr. 25.

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widrigen bzw. schutzrechtsverletzenden Handlungen vorgenommen werden. Er kann bei Verletzung dieser Compliance-Pflichten auch persönlich in Anspruch genommen werden, auf Schadensersatz jedoch nur bei Verschulden1. Entsprechende Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, die sich auch gegen den Geschäftsführer richten können, bestehen bei Schutzrechtsverletzungen. Die gesetzlichen Anspruchsgrundlagen finden sich in § 139 Abs. 1 und 2 PatG, § 14 Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG2 und § 42 Abs. 1 und Abs. 2 GeschMG.

344

6. Haftung des Geschäftsführers der unterkapitalisierten GmbH Dem Geschäftsführer obliegen im Verhältnis zur Gesellschaft und im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftern Pflichten zur Sicherung des Stammkapitals (s. Rdnr. 268). Hiervon zu unterscheiden ist die Haftung des Geschäftsführers im Verhältnis zu Dritten, nämlich den Gläubigern der Gesellschaft, wenn diese mit völlig unzureichendem Kapital am Wirtschaftsverkehr teilnimmt.

345

Rechtsprechung und Lehre haben sich weitgehend darauf beschränkt, die Verantwortung und Haftung der Gesellschaft der unterkapitalisierten Gesellschaft auszuleuchten. Die hierbei entwickelten Organisationspflichten bzw. Verbote richten sich an die Gesellschafter, nicht an den Geschäftsführer3.

346

In Betracht kommt jedoch auch eine Haftung des Geschäftsführers. a) Der Geschäftsführer hat ständig zu prüfen, ob die Gesellschaft zahlungsfähig, ob eine Unterbilanz oder Überschuldung eingetreten4 und ob die Gesellschaft unterkapitalisiert ist.

347

b) Gegebenenfalls sind die Geschäftsführer verpflichtet, die Gesellschafter zu informieren, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig, überschuldet oder unterkapitalisiert5 ist.

348

c) Folgt man dem Konzept der Trihotel-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH6, haften Gesellschafter, wenn diese der Gesellschaft planmäßig Vermögen entziehen und dadurch die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführen oder diese vertiefen (für Einzelheiten s. bei Rdnr. 25 und 287). In Betracht kommt auch eine Haftung der Gesellschafter nach § 826 BGB im Verhältnis zur Gesellschaft, wenn eine unterkapitalisierte Gesellschaft am Geschäftsverkehr teilnimmt. In der genannten Entscheidung wendet sich der Zivilsenat gegen eine Außenhaf-

349

1 A.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 255; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 85; Hass, GmbHR 1994, 671; Messer, in: FS Ullmann, 2006, S. 769. 2 S. dazu OLG Hamburg, GmbHR 2006, 379. 3 Zur nicht einheitlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Unterkapitalisierung BGH, GmbHR 1977, 198, 246; BSG, GmbHR 1996, 606 und BAG, GmbHR 1998, 1220; BAG, GmbHR 1999, 655; BAG, GmbHR 1999, 655 (ablehnend) sowie bei § 13 und bei § 30. 4 Zur ständigen Eigenprüfung: s. bei § 64 sowie Uhlenbruck, WiB 1996, 413. 5 S. auch Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, 1972, S. 17, 22; Uhlenbruck, WiB 1996, 411. 6 BGH, GmbHR 2007, 927.

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tung. Das gilt auch für die Geschäftsführer. Im Innenverhältnis können Geschäftsführer wegen Beihilfe nach §§ 826 i.V.m. 830 Abs. 2 BGB haften. Im Verhältnis zu Dritten kommt eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (Eingehungsbetrug) in Frage. Die Einzelheiten sind ungeklärt. 350

Die bloße Teilnahme der unterkapitalisierten GmbH am Wirtschaftsverkehr reicht für eine Haftung des Geschäftsführers im Verhältnis zum Dritten nicht aus1.

7. Rückgriff und vertragliche Freistellung 351

a) Wird der Geschäftsführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Organ Dritten gegenüber haftbar gemacht, so lässt sich nicht einheitlich beantworten, ob er seinerseits bei der Gesellschaft Rückgriff nehmen kann. In Betracht kommen Ansprüche aus Auftragsrecht und aus Bereicherungsrecht.

352

Keine Probleme treten beim Rückgriff des Geschäftsführers im Fall seiner Inanspruchnahme aus Rechtsscheinhaftung auf. Der Geschäftsführer handelte im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis; er hat es nur unterlassen, den Vertragspartner zweifelsfrei über die Person des Vertretenen aufzuklären. Wollte also der Geschäftsführer nicht sich selbst, sondern die Gesellschaft verpflichten, muss diese auch im Innenverhältnis hierfür einstehen.

353

Bei der Haftung des Geschäftsführers nach § 69 AO wegen Verletzung steuerlicher Pflichten der GmbH ist wie folgt zu unterscheiden: Soweit die nichtabgeführten Steuerbeträge im Vermögen der GmbH verblieben sind, hat der Geschäftsführer nur eine Schuld der GmbH erfüllt. Einen darüber hinausgehenden Schaden kann der Geschäftsführer hingegen nicht ersetzt verlangen, wenn die Pflichtverletzung i.S.d. § 69 AO gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 darstellt.

354

Haftet ausnahmsweise der Geschäftsführer einem Dritten aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB), so wird hierdurch die Gesellschaft, in deren Interesse der Geschäftsführer handelte, nicht entlastet. Gerade im Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft muss der Grundsatz gelten, dass aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (letztlich) nur derjenige haftet, der Vertragspartner ist oder werden soll2. Jede andere Beurteilung hätte eine nicht zu rechtfertigende Risikoverlagerung zu Lasten des Geschäftsführers zur Folge. Unberührt bleibt hiervon allerdings eine Überprüfung des Verhaltens des Geschäftsführers an den Maßstäben des § 43.

355

Haften die Gesellschaft und der Geschäftsführer nach den §§ 823 ff. i.V.m. § 31 BGB als Gesamtschuldner (§ 840 Abs. 1 BGB), so findet im Innenverhältnis der Ausgleich analog § 840 Abs. 2 BGB statt3. Folgt man der Ansicht, wonach die 1 Vgl. aber auch Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 2, 1972, S. 17, 23: persönliche Haftung, wenn Geschäftsführer die Gesellschafter nicht informiert hat; krit.: Herber, GmbHR 1978, 29. 2 Vgl. BGH, GmbHR 1982, 108, 109. 3 Reuter, in: MünchKomm. BGB, § 31 Rdnr. 18.

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Grundsätze über betrieblich veranlasste Tätigkeit auch auf Geschäftsführer, soweit sie nicht unternehmensleitend tätig werden, anwendbar sind (s. Rdnr. 254), so folgt daraus, dass der Geschäftsführer entsprechend dem arbeitsrechtlichen Ausgleichsanspruch Rückgriff nehmen kann. b) Soweit für Ansprüche der Gesellschaft Haftungsmilderungen vereinbart werden können, lassen sich im Blick auf Ansprüche Dritter zwischen der Gesellschaft und einem Geschäftsführer auch interne Freistellungsvereinbarungen treffen1.

VI. Öffentlich-rechtliche Pflichten und Haftung Schrifttum: Dreher, Die persönliche Verantwortlichkeit von Geschäftsleitern nach außen und innergesellschaftliche Aufgabenteilung, ZGR 1992, 22; Ebenroth/Willburger, Die strafrechtliche Verantwortung des Vorstandes für Umwelthafttaten und gesellschaftsrechtliche Vermeidungsstrategien, BB 1991, 1941; Fleischer, Vorstandsverantwortlichkeit und Fehlverhalten von Unternehmensangehörigen – Von der Einzelüberwachung zur Errichtung einer Compliance-Organisation, AG 2003, 291; Gebauer/Kleinert, Compliance in Finanzdienstleistungsunternehmen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 19; Harbarth, Produktverantwortung, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 22; Hauschka, Der Compliance-Beauftragte im Kartellrecht, BB 2004, 1178; Hauschka/ Greeve, Compliance in der Korruptionsprävention – was müssen, was sollen, was können die Unternehmen tun?, BB 2007, 165; Hermann/Kleier, Grenzen der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen, 1987; D. Hild/E. C. Hild, Zur Inanspruchnahme von GmbH-Geschäftsführern als Schuldner von Hinterziehungszinsen, wistra 1991, 331; Keller, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei Wettbewerbsverstößen und Verletzung gewerblicher Schutzrechte, GmbHR 2005, 1235; Kiethe, Vermeidung der Haftung von geschäftsführenden Organen durch Corporate Compliance, GmbHR 2007, 393; Knopp/Striegel, Umweltschutzorientierte Betriebsorganisation zur Risikominimierung, BB 1992, 2009; Kremer/Klahold, Compliance in Industrieunternehmen, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 18; Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989; Leube, Neuere Rechtsprechung zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht, wistra 1987, 41; H. H. Martens, Haftung für Beitragsschulden Dritter, SGb. 1987, 557; Menzer, Umweltrisiken und Managementhaftung in der GmbH, GmbHR 2001, 506; Möllers, Qualitätsmanagement, Umweltmanagement und Haftung, DB 1996, 1455; Peus, Haftungsgefahren für GmbH-Geschäftsführer im laufenden Geschäftsbetrieb, besonders auf Grund öffentlich-rechtlicher Pflichtenstellung, DStR 1998, 684; Pottmeyer/ Sinnwell, Der Ausfuhrverantwortliche im Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontrollrecht, DWiR 1991, 133; H. Schmidt, Verschärfte Umweltverantwortlichkeit von Organmitgliedern – Das neue Umweltschadensgesetz, NZG 2007, 650; Uwe H. Schneider, Compliance als Aufgabe der Unternehmensleitung, ZIP 2003, 645; Uwe H. Schneider, Die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider, Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation, DB 1993, 1909; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlichrechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Schulz, Umweltrechtliche Haftung von Vorständen und Geschäftsführern, DB 1996, 1663; Tessin, Verletzung der 1 Zustimmend: Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 611. Zu Freistellungserklärungen für Geschäftsführer durch Gesellschafter oder Dritte: H. P. Westermann, in: FS Beusch, 1993, S. 871.

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Aufsichtspflicht bei Kartellverstößen, BB 1987, 984; Thamm, Die persönliche Haftung bzw. Verantwortlichkeit von Führungskräften und Mitarbeitern in Unternehmen, DB 1994, 1021; Weimar, Umweltrechtliche Verantwortung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1994, 82; Wickenhagen, Zur Haftung des GesellschafterGeschäftsführers einer GmbH für die Beitragsschulden der GmbH bei der Berufsgenossenschaft, SGb. 1978, 538.

1. Öffentlich-rechtliche Pflichten der Gesellschaft und des Geschäftsführers 357

Die Unternehmen haben bei der Ausübung ihrer unternehmerischen Tätigkeit eine Vielzahl öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu beachten. Sie reichen von den steuerrechtlichen Pflichten über die Pflichten zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bis hin zu den vielfältigen wirtschaftsrechtlichen Pflichten, etwa auf dem Gebiet des Umweltrechts1, des Lebensmittelrechts, des Arzneimittelrechts, des Banken-, Versicherungsaufsichts- und Kapitalmarktrechts, des Außenwirtschaftsrechts, des Wettbewerbsrechts, des Datenschutzrechts usw.2 Im Einzelnen ist zu unterscheiden:

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– Zum einen gehört es zu den Aufgaben der Geschäftsführer einer GmbH, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft im Außenverhältnis rechtmäßig verhält. Der Geschäftsführer hat eine Garantenstellung aus Organisationsherrschaft auch hinsichtlich der der Gesellschaft auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten3. Besondere öffentlich-rechtliche Gebote können darüber hinaus Bestimmungen über die interne Organisation des Unternehmens enthalten (s. etwa § 32 WpHG).

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– Zum anderen sind dem Geschäftsführer aber auch unmittelbar persönlich auf Grund seiner Organstellung bestimmte öffentlich-rechtliche Pflichten auferlegt. So gehört es zu den persönlichen gesetzlichen Organpflichten nach § 34 Abs. 1 AO, dafür zu sorgen, dass die GmbH ihre steuerlichen Pflichten erfüllt (s. Rdnr. 362). Werden diese Pflichten verletzt, so haftet der Geschäftsführer teilweise auf Grund besonderer Vorschriften, teilweise haftet der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB, weil es sich um Schutzgesetze handelt, und unabhängig hiervon droht eine strafrechtliche Verfolgung. 1 Zur verschärften Umweltverantwortlichkeit von Organmitgliedern s. H. Schmidt, NZG 2007, 650. 2 Allgemein hierzu: Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 181; Thamm, DB 1994, 1021; Peus, DStR 1998, 684; zur umweltrechtlichen Verantwortlichkeit: Benz, BB 1988, 2237; Ebenroth/Willburger, BB 1991, 1941; Menzer, GmbHR 2001, 506; Möllers, DB 1996, 1455; H. Schmidt, Die Umwelthaftung der Organmitglieder von Kapitalgesellschaften, 1996; Schulz, DB 1996, 1663; Weimar, GmbHR 1994, 82; zur aufsichtsrechtlichen Verantwortlichkeit: Gallandi, wistra 1988, 295; zur arzneimittelrechtlichen Verantwortlichkeit: Schmidt-Salzer, Pharma Recht 1989, 20; zur kartellrechtlichen Verantwortlichkeit: WuW/E BGH 2205, 2262, 2329, 2394, 2543; Tessin, BB 1987, 984 sowie Leube, wistra 1987, 41; zum Geschäftsführer als dem Ausfuhrverantwortlichen: Pottmeyer/Sinnwell, DWiR 1991, 133 und Hinder, Der Ausfuhrverantwortliche im Außenwirtschafts- und Kriegswaffenkontrollrecht, 1999, S. 92; zur steuerrechtlichen Verantwortlichkeit s. Rdnr. 262 ff.; zur sozialversicherungsrechtlichen Verantwortlichkeit s. Rdnr. 386 ff. 3 S. etwa BGH, GmbHR 1997, 26.

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Über die Anforderung und den Inhalt der Pflichten sowie die Grundlagen der Garantenhaftung aus Organisationsherrschaft besteht bislang keine Klarheit1. Einigkeit sollte darüber herrschen, dass der Geschäftsführer auf Grund seiner organschaftlichen Stellung nicht mit einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung für die Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch die Mitarbeiter des Unternehmens belastet ist. Die Verantwortlichkeit liegt auch nicht in dem Vertrauen, das Dritte konkret und erkennbar in den Geschäftsleiter selbst gesetzt haben2, sondern in der Verantwortung des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Organisation und Überwachung des Unternehmens3. Der Geschäftsführer hat sich daher den Katalog der öffentlich-rechtlichen Pflichten zu vergegenwärtigen („Pflichtenbilanz“). Ausnahmsweise hat der Geschäftsführer sodann in Person die öffentlich-rechtlichen Pflichten zu erfüllen, wenn dies entweder gesetzlich angeordnet ist oder wenn dies wegen der existenziellen Bedeutung für Dritte oder für das Unternehmen geboten ist. In der Regel hat der Geschäftsführer dafür zu sorgen, dass das Unternehmen angemessen organisiert ist und die Personen, denen die Aufgaben zur Wahrnehmung der Pflichten übertragen sind, entsprechend überwacht werden (Organisations- und Überwachungspflichten). Die Verletzung seiner Pflichten durch den Mitarbeiter hat daher nur objektive Bedeutung4. Eine schuldhafte Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer kann auch dann gegeben sein, wenn der Geschäftsführer von der einzelnen Rechtsverletzung keine Kenntnis hatte5. Bei Rechtsverletzungen durch nachgeordnete Mitarbeiter gibt es aber keine Vermutung dafür, dass der Geschäftsführer seine Organisations- und Überwachungspflichten verletzt hat6.

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Die Vielzahl an öffentlich-rechtlichen Ge- und Verboten verlangt die Einrichtung einer Compliance-Organisation7. Diese darf sich nicht nur auf die Einhaltung einzelner Regeln, etwa solche des Geldwäschegesetzes, beziehen, sondern muss umfassend angelegt sein, um die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher Pflichten zu gewährleisten8. Aufzustellen und den Mitarbeitern zu kommunizieren sind unternehmensbezogene Compliance-Standards, die bestimmte den gesetzlichen Pflichten gerade der jeweiligen Unternehmensbranche Rechnung tragende Verhaltensweisen vorgeben. Daran anknüpfend sind Compliance-Trainingsprogramme zu erarbeiten, um die Mitarbeiter über die Ge- und Verbote sowie die „zero-tolerance-policy“ zu informieren. Zur Gewährleistung der Ein-

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1 S. dazu Dreher, ZGR 1992, 22; Uwe H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713. 2 So aber Dreher, ZGR 1992, 31. 3 Uwe H. Schneider, DB 1993, 1909; Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Hauschka, ZIP 2004, 877. 4 WuW/E BGH 2262. 5 OLG Frankfurt, WuW/E OLG 3314. 6 WuW/E BGH 2262. 7 Dazu Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645; Fleischer, AG 2003, 291; Hauschka, BB 2004, 1178; Hauschka/Greeve, BB 2007, 165; Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, 2007; Kremer/Klahold, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 18; zur Kartellrechtscompliance: Dreher, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 29; Kiethe, GmbHR 2007, 393. 8 Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645, 646.

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haltung der vorgegebenen Unternehmensstandards ist ein Compliance-Beauftragter zu bestellen, der für die laufende Aktualisierung und die ständige Überwachung der Befolgung der Standards zuständig ist. Dieser muss für die Mitarbeiter jederzeit über eine vertrauliche „Helpline“ erreichbar sein, die ihn über begangene oder drohende Rechtsverletzungen informieren können. Schließlich ist durch entsprechende Disziplinarmaßnahmen sicherzustellen, dass die Standards beachtet und Verletzungen geahndet werden1.

2. Steuern Schrifttum: Altfelder, u.a., Die Besteuerung der GmbH, 2006, S. 618 ff.; Beckmann, Neuere Finanzgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung nach § 69 AO, DB 2007, 994; Beermann, „Geschäftsführerhaftung“ nach § 69 AO 1977: Eine HypertrophieErscheinung, in: FS Dau, 1991, S. 15; Beermann, AO-Geschäftsführerhaftung und ihre Grenzen nach der Rechtsprechung des BFH, DStR 1994, 805; Biletzki, Steuerrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach Eintritt der Konkursreife, NJW 1997, 1548; Bley, Mitverschulden der Finanzbehörde und Haftung nach § 69 AO. Rechtsprechung des BFH, DStR 1990, 25; Bucek, Zum Einfluss von Lohnsteuerschulden und Lohnsteuerzahlungen auf die Geschäftsführerhaftung für Lohnsteuer, BB 1989, 2303; Ehrig, Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Umsatzsteuerrückstände, GmbHR 2003, 1174; Frotscher, Zur Anfechtung von Lohn- und Umsatzsteuerzahlungen im Vorfeld der Insolvenzeröffnung, BB 2006, 351; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Die Anfechtbarkeit von Lohnsteuerabführungen durch den später insolventen Arbeitgeber, DStR 2002, 861; Hoffmann, Haftung des GmbH-Geschäftsführers für einbehaltene Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer, DB 1986, 467; Jochum, Grundsätze der steuerlichen Geschäftsführerhaftung, DStZ 2007, 561; Mösbauer, Die Haftung für die Steuerschuld, 1990; Mösbauer, Die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für Steuerschulden der GmbH, GmbHR 1986, 270; H.-F. Müller, Die steuerrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Krise, GmbHR 2003, 389; Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, 1999; Nacke, Zweifelsfragen und Prüfungsschwerpunkte bei der Lohnsteuerhaftung, DStR 2005, 1297; Nacke, Auswirkung der insolvenzrechtlichen Anfechtungsmöglichkeit auf die steuerrechtliche Haftung, DB 2006, 1182; Neusel, Die persönliche Haftung des Geschäftsführers für Steuern der GmbH, GmbHR 1997, 1129; Neusel, Lohnsteuerhaftung: Beratungshinweise für den GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1998, 731; Peus, Haftungsgefahren für GmbH-Geschäftsführer im laufenden Geschäftsbetrieb, besonders auf Grund öffentlich-rechtlicher Pflichtenstellung, DStR 1998, 684; Prinz/Hick, Steuerrecht, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 30; Remmert/Horn, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für im Vorfeld einer Insolvenz nicht abgeführte Lohn- und Umsatzsteuer, NZG 2006, 881; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Sontheimer, Beschränkung der Haftung des Geschäftsführers nach § 69 AO durch § 64 Abs. 2 GmbHG, DStR 2004, 1005; Spriegel/Jokisch, Die steuerrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers und der Grundsatz der anteiligen Befriedigung, DStR 1990, 433; Stahlschmidt/Laws, Die Auswirkungen insolvenzrechtlicher Anfechtungsmöglichkeiten auf die Haftung des Geschäftsführers für Steuerschulden der insolventen GmbH, GmbHR 2006, 410; Urban, Je strafbarer, desto haftungsfreier? Zur steuerlichen Quotenhaftung des GmbH-Geschäftsführers nach §§ 69, 34 AO bei Konkursverschleppung, DStR 1997, 1145; Urban, Befreit die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit den GmbH-Geschäftsführer von seiner (lohn-)steuerlichen Haftung, DStR 2006, 1256. 1 Zum Ganzen s. Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645, 649 f.

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a) Verletzung der steuerlichen Pflichten aa) Anspruchsgrundlagen § 34 Abs. 1 AO begründet für den Geschäftsführer eine eigenständige steuerrechtliche Verpflichtung, die steuerlichen Pflichten der GmbH zu erfüllen1. Hierzu gehört es u.a. Bücher und Aufzeichnungen zu führen, §§ 140–148 AO, die Steuererklärungen abzugeben und zu berichtigen, §§ 149–153 AO, Auskünfte zu erteilen, § 93 AO, Mitteilungen nach den §§ 137–139 AO zu erstatten, die Steuern aus dem verwalteten Vermögen fristgerecht zu entrichten, § 34 Abs. 1 Satz 2 AO, die Vollstreckung in das verwaltete Vermögen zu dulden, § 77 AO, bei einer Außenprüfung mitzuwirken2 und die Abzugssteuern für Rechnung eines Dritten einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen3. Die Haftung umfasst auch die zu zahlenden Säumniszuschläge. Hierbei handelt es sich um Pflichten öffentlich-rechtlichen Charakters. Sie können daher durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht abbedungen werden4.

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Neben § 34 AO finden sich Anspruchsgrundlagen in den Einzelsteuergesetzen z.B. in § 42d EStG, §§ 13c, 13d und § 25 UStG5. bb) Beginn Die steuerlichen Pflichten nach § 34 Abs. 1 AO entstehen mit Erlangung der Organstellung, d.h. mit Bestellung zum Geschäftsführer6, auch für bei Amtsantritt vorgefundene, fällige Steuerrückstände7. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an8. Die Pflichten bestehen bis zur Abberufung, da mit der Abberufung der Geschäftsführer die Berechtigung verliert, die Gesellschaft zu vertreten9. Ebenso entfällt die Pflicht, Steuern aus den verwalteten Mitteln zu entrichten, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 80 InsO) oder durch Erlass eines einstweiligen Verfügungsverbots über das Gesellschaftsvermögen (§ 22 Abs. 1 InsO)10. Die Pflichten bestehen auch, wenn der Geschäftsführer nur formal bestellt und von seinen Pflichten im Innenverhältnis freigestellt wurde11. 1 BFH, BStBl. II 1989, 955; BFH, BStBl. II 1991, 675; Pahlke/Koenig, § 34 AO Rdnr. 1; Loose, in: Tipke/Kruse, § 34 AO Rdnr. 1. 2 BFH/NV 1988, 415. 3 BFH, BStBl. II 1993, 471; FG Brandenburg, EFG 2002, 656. 4 BFH, BStBl. II 1969, 539; BFH, BStBl. II 1983, 655; BFH, BStBl. II 1990, 939; BFH/NV 1989, 139; Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 34 AO Rdnr. 54; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 8. 5 S. zu weiteren einzelsteuerlichen Haftungstatbeständen: Prinz/Hick, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 30 Rdnr. 27. 6 BFH, GmbHR 2000, 1211, 1212; FG Sachsen-Anhalt, EFG 2001, 609; FG Brandenburg, EFG 2002, 656; BFH/NV 1988, 683. 7 BFH/NV 1990, 71; BFH/NV 1993, 143; BFH/NV 1995, 662. 8 BFH/NV 1988, 683; Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 34 AO Rdnr. 24, Fn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89. 9 Pahlke/Koenig, § 34 AO Rdnr. 11. 10 Pahlke/Koenig, § 34 AO Rdnr. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Haas, in: Michalski, Rdnr. 357; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 228. 11 BFH/NV 1988, 6; BFH, GmbHR 2004, 833; Pahlke/Koenig, § 34 AO Rdnr. 18; Loose, in: Tipke/Kruse, § 34 AO Rdnr. 16 f.; Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 34 AO

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§ 43

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Auch wenn die Geschäftsführer nur gesamtvertretungsberechtigt sind oder eine modifizierte Gesamtvertretung vereinbart wurde, treffen die Pflichten nach § 34 Abs. 1 AO jeden einzelnen Geschäftsführer. Verweigern ein oder mehrere MitGeschäftsführer die notwendige Mitwirkung, so hat der Verpflichtete für die zivilrechtlich notwendige Mitwirkung des oder der anderen Geschäftsführer zu sorgen1. Entsprechendes gilt, wenn der Geschäftsführer faktisch gehindert wird, seiner Pflicht nachzukommen. Zur Erfüllung seiner Pflicht ist der Geschäftsführer verpflichtet, notfalls seine Handlungsfreiheit gerichtlich zu erstreiten oder sein Amt niederzulegen2. Haftungsschuldner kann auch der faktische Geschäftsführer sein, also derjenige, der sich wie ein Geschäftsführer geriert, ohne Geschäftsführer zu sein3 oder der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer4. cc) Kausalität 364

Die Vorschrift hat Schadensersatzcharakter. Sie soll der „Verstärkung und Sicherung des Steueranspruchs“ dienen5. Eine Haftung scheidet daher aus, wenn es an der Kausalität fehlt, nämlich, wenn die begangene Pflichtverletzung für den eingetretenen Haftungsschaden nicht ursächlich gewesen ist6. Ursächlichkeit ist dann gegeben, wenn die Pflichtverletzung allgemein oder erfahrungsgemäß geeignet ist, den eingetretenen Erfolg zu verursachen bzw. nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass der Schaden entfiele (sog. Adäquanztheorie). Verfügt die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Fälligkeit über nicht genügend Mittel oder kann der Geschäftsführer nicht über die Mittel verfügen, so fehlt es regelmäßig am Kausalzusammenhang. Dagegen soll er, was wenig überzeugt, unabhängig hiervon haften, wenn er seine Pflichten im Rahmen der Steuerfestsetzung verletzt7.

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Aus der erforderlichen Kausalität folgt auch, dass eine steuerrechtliche Haftung zu verneinen ist, wenn die Finanzbehörde auch bei pflichtgemäßem Verhalten des organschaftlichen Vertreters den Schaden erlitten hätte. Auch hier sollte die Adäquanztheorie gelten, weil die Haftung durch einen völlig ungewöhnlichen Kausalverlauf ausgeschlossen sein sollte8. Einschränkend muss es aber so liegen, dass eine bloße Wahrscheinlichkeit des Nichteintritts des Schadens

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Rdnr. 54; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 226; Prinz/Hick, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 30 Rdnr. 14. BFH/NV 1992, 785; BFH/NV 1996, 3; Pahlke/Koenig, § 34 AO Rdnr. 20; Rüsgen, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 105. BFH/NV 1988, 220. BFH/NV 2003, 442; BFH, GmbHR 1996, 69; BFH/NV 1987, 422; Intemann, in: Pahlke/ Koenig, § 69 AO Rdnr. 23; Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 7; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89. BFH, GmbHR 2000, 1211; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 226; Haas, in: Michalski, Rdnr. 355. BFH, DStR 1988, 349; Pahlke/Koenig, § 34 AO Rdnr. 18; Boeker, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, § 34 AO Rdnr. 54. BFH/NV 2003, 442; BFH, BStBl. II 1991, 678; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 55. So FG München, EFG 1988, 338; dagegen zu Recht: BFH, BStBl. II 1988, 589. Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 55 m.N.

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nicht zur Haftungsverneinung führen kann1. Andererseits kann die Kausalität verneint werden, wenn die Zahlung, deren Unterlassung dem Haftenden zugerechnet werden soll, von einem Insolvenzverwalter hätte zurückgefordert werden können2. dd) Verschulden Der haftende Geschäftsführer muss schuldhaft gehandelt haben, nach dem Wortlaut des § 69 Satz 1 AO also mindestens grob fahrlässig seine Pflichten aus dem Steuerschuldverhältnis vernachlässigt haben. Ein Irrtum über die rechtliche Situation lässt den Schuldvorwurf entfallen3. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Geschäftsführer auf die Auskunft eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts verlässt, jedoch muss der Berater umfassend und zutreffend über den Sachverhalt informiert worden sein4. Vorsatz ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer seine steuerrechtlichen Pflichten kennt und sie verletzen will. Grobe Fahrlässigkeit ist zu bejahen, wenn der Geschäftsführer die ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbare Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße und in nicht entschuldbarer Weise verletzt5. Der objektive Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB greift nach überwiegender Ansicht nicht im Anwendungsbereich des § 69 AO6. Würde man einen aus § 43 Abs. 1 abgeleiteten objektiven Sorgfaltsmaßstab anwenden, dann müssten die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Geschäftsführers zumindest bei der Ermessensentscheidung nach § 191 Abs. 1 AO (Rdnr. 231) berücksichtigt werden.

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Die neuere Rechtsprechung des BFH7 lässt die Tendenz erkennen, einer ausufernden Anwendung des § 69 Satz 1 AO Grenzen zu setzen. Grob fahrlässig soll nur noch der Geschäftsführer handeln, der die gebotene Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt. In der zitierten Entscheidung führt der BFH aus, dass es die Pflichten des GmbH-Geschäftsführers überspannen würde, von ihm eine umfassende Kontrolle der Tätigkeit des eingesetzten Insolvenzverwalters zu verlangen. Hintergrund der restriktiven Anwendung des § 69 AO ist möglicherweise die Praxis der Finanzverwaltung, dass der mangelnde Wille zur Begleichung von Steuerrückständen zu Lasten des Geschäftsführers unterstellt wird. Ganz sicher ist die vorsichtige Anwendung des § 69 AO durch die Rechtsprechung nicht, weil auch andere Entscheidungen existieren, die eine eher extensive Anwendung erkennen lassen8. Der BFH weist darauf hin, dass ein Geschäftsführer verpflichtet sei, schon vor Fälligkeit der Steuerforderung Vorsorge für deren spätere Tilgung im Zeitpunkt der Fälligkeit zu treffen.

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BFH, BStBl. II 1993, 471. BFH, BFH/NV 2003, 442. BFH, BFH/NV 1988, 625. Rüsgen, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 88; Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 67. BFH, BStBl. II 1983, 324; BFH, BStBl. II 1988, 713. BFH, BStBl. II 1989, 491; Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 25 m.N. zur Gegenansicht. 7 BFH/NV 2005, 661. 8 BFH, GmbHR 2006, 48.

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ee) Insolvenz der Gesellschaft 368

Inwieweit Steuerzahlungen im Fall der Insolvenz der Gesellschaft angefochten werden können, wird von der höchstrichterlichen Rspr. uneinheitlich bewertet1. Bejaht man – zu Recht – mit der Rechtsprechung des BGH2 und einiger Finanzgerichte3 unter den weiteren Voraussetzungen des § 130 InsO eine grundsätzliche Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters4 für Steuerzahlungen innerhalb des Dreimonatszeitraums vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so entfällt die Kausalität und damit die Haftung des Geschäftsführers. Müsste das Finanzamt eine bei pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers erhaltene Steuerzahlung nach möglicher Anfechtung durch den Insolvenzverwalter an die Gesellschaft zurückzahlen, so wäre der Schaden unabhängig vom Verhalten des Geschäftsführers eingetreten (hypothetischer Kausalverlauf). b) Geschäftsverteilung, Delegation, Berater

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Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, so gilt der Grundsatz der Gesamtverantwortung. Dies steht aber einer Geschäftsverteilung (= Ressortaufteilung) nicht entgegen (s. allgemein Rdnr. 36 ff.). Zulässig ist eine Geschäftsverteilung auch bei Wahrnehmung der steuerrechtlichen Pflichten. Dabei ist streitig, ob dies die Verantwortung beschränkt5 oder den Pflichteninhalt gestaltet. Auch bei wirksamer Geschäftsverteilung bleiben die anderen Geschäftsführer zur Überwachung und gegebenenfalls zur Rückholung verpflichtet.

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Die höchstrichterliche Rspr. stellt an die Begrenzung – nicht Aufhebung – der haftungsrechtlichen Wirkung hohe Anforderungen. Die Geschäftsverteilung innerhalb der Geschäftsleitung wird erstens nur anerkannt, wenn sie schriftlich (Gesellschaftsvertrag, förmlicher Gesellschafterbeschluss, Geschäftsordnung der Geschäftsleitung durch Gesellschafterbeschluss) vorweg vorgenommen wurde 1 Gegen ein Anfechtungsrecht BFH/NV 1999, 745, 747; Sächsisches FG, EFG 2005, 1238; FG Köln, EFG 2006, 86; vgl. aber auch (ernstlich zweifelhaft, wenn das Finanzamt Umstände kannte, die auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen): BFH, GmbHR 2006, 610, 612; BFH, GmbHR 2005, 1514. 2 BGH, NJW 2004, 1444, 1447 (Der Lohnanteil, der an das Finanzamt abzuführen ist, unterliegt keiner treuhänderischen Berechtigung des Arbeitnehmers. Der Leistung des Arbeitgebers an das Finanzamt erfolgt nicht auf Grund einer Parteivereinbarung. Ein Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO ist daher nicht gegeben.); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 89; Nacke, DStR 2005, 1297, 1300; Nacke, DB 2006, 1182; Stahlschmidt/ Laws, GmbHR 2006, 410; Urban, DStR 2006, 1256; Remmert/Horn, NZG 2006, 881 (für Lohn- und Umsatzsteuer). 3 FG Baden-Württemberg, EFG 2004, 1425 m. Anm. Adamek; FG Baden-Württemberg, EFG 2005, 2; FG Saarland, StEd 2005, 104; FG Saarland, StEd 2005, 358; FG Düsseldorf, EFG 2006, 618; FG Münster, EFG 2006, 13; FG Rheinland-Pfalz, EFG 2006, 83; FG Berlin, StE 2006, 231 zustimmend: Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 40; offengelassen: BFH, ZIP 2007, 1604, 1605. 4 Nach Beschluss des BFH, ZIP 2007, 1659, 1660, jedenfalls dann keine hypothetische Annahme der Rückgewähr der an das Finanzamt geleisteten Zahlungen zur Masse (hypothetischer Kausalverlauf), wenn eine gedachte Insolvenzanfechtung (§§ 130 ff. InsO) keinen Erfolg haben konnte, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen wurde. 5 So BGH, GmbHR 1997, 25.

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und die Zuständigkeiten genau festgelegt sind1 (s. auch oben Rdnr. 37). Ein nach der Geschäftsordnung nicht zuständiger Geschäftsführer dürfe sich zweitens auch im Tagesgeschäft auf den Mitgeschäftsführer nur verlassen, wenn der zuständige Geschäftsführer vertrauenswürdig ist2, wenn die anderen nicht zuständigen Geschäftsführer Kenntnis davon haben, dass die steuerlichen Angelegenheiten durch den zuständigen Geschäftsführer ordnungsgemäß erledigt werden3 und wenn jederzeit gewährleistet ist, dass die Grenzen der laufenden Geschäftsführung nicht überschritten werden und – was überzogen ist – bei einer „auch nur entfernt zu befürchtenden Gefährdung der Liquidität oder des Vermögens der Gesellschaft alle Geschäftsführer unverzüglich unterrichtet werden“4. In der Krise der Gesellschaft soll drittens jeder Geschäftsführer verpflichtet sein, sich persönlich auch um die Erfüllung der steuerlichen Pflichten zu kümmern5. Erst recht gilt dies, wenn der oder die weiteren Geschäftsführer von der Verletzung der steuerlichen Pflichten Kenntnis haben6. Der Geschäftsführer haftet nicht für pflichtvergessenes Verhalten eines nachgeordneten Mitarbeiters7, sofern er ihn sorgfältig ausgewählt, eingewiesen und überwacht hat8. Führen seine Überwachung oder Hinweise des Finanzamts zu Anhaltspunkten, dass Pflichten verletzt wurden, muss er für sofortige Abhilfe sorgen9.

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Geschäftsführer können die Erledigung ihrer steuerlichen Pflichten auf einen Berater übertragen10. Freilich ist dieser Berater sorgfältig auszuwählen, mit den notwendigen Unterlagen zu versehen und zu überwachen. Bei einem Wechsel des Steuerberaters11 oder bei vermutetem strafbaren Handeln des Steuerberaters12 ist dieser besonders sorgfältig zu überwachen. Ist dies geschehen, so entfällt eine Haftung des Geschäftsführers, wenn er keinen Anlass hatte, an der ordnungsgemäßen Erfüllung der steuerlichen Pflichten zu zweifeln13.

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1 BFH, GmbHR 1985, 30; BFH, GmbHR 1986, 288; BFH, GmbHR 1992, 722; BFH, GmbHR 1993, 251; BFHE 186, 132 = NJW 1998, 3374; BFH, GmbHR 2005, 1315; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 80; Rüsgen, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 106; Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 33; Prinz/Hick, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 30 Rdnr. 50; Jochum, DStZ 2007, 561, 562 f. 2 BFH, BStBl. II 1984, 776; BFH/NV 1987, 349; BFH/NV 1996, 657. 3 Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 80; Rüsgen, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 105; Amtsniederlegung, wenn Unvermögen zur wirkungsvollen Überwachung: BFH/NV 2004, 157. 4 BFH/NV 1997, 11 = GmbHR 1998, 203. 5 BFH, GmbHR 1985, 30; BFH/NV 1992, 785; BFH/NV 2005, 1753 = GmbHR 2005, 1315; Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 32. 6 BFHE 186, 132 = BB 1998, 1934. 7 BFH/NV 1996, 2 (Generalbevollmächtigter); Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713 ff. 8 BFHE 175, 509 = GmbHR 1995, 239; s. aber auch FG Münster, GmbHR 1998, 757: keine Delegation in der Krise der Gesellschaft. 9 BFH/NV 1991, 283. 10 BFH, GmbHR 2004, 1244. 11 BFH/NV 2005, 1487. 12 Unabhängig davon, auf welchem Geschäftssektor: BFH/NV 2007, 197; dazu Bartone, jurisPR-SteuerR 7/2007, Anm. 1. 13 BFHE 175, 509, 513 = GmbHR 1995, 239.

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Haftung der Geschäftsführer

Der Geschäftsführer einer beherrschten GmbH im Konzern hat eigenverantwortlich die steuerlichen Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen. Er kann sich nicht darauf berufen, er habe die Abführung der Steuern auf ein anderes Konzernunternehmen übertragen. Er haftet, wenn er versäumt, die Tätigkeit dieser Gesellschaft zu überwachen1. c) Umfang und Grenzen

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§§ 34 Abs. 1, 69 Satz 1 AO führen zu einer Haftung für alle Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis, also auch für Ansprüche aus steuerlichen Nebenleistungen nach § 3 Abs. 4 AO. Letztlich umfasst die Haftung nach § 69 Satz 1 AO folgende Ansprüche: Verspätungszuschläge nach § 152 AO, Zuschläge nach § 162 Abs. 4 AO, Zinsen nach §§ 233–237 AO, Säumniszuschläge nach § 240 AO, Zwangsgelder nach § 329 AO, Kosten nach §§ 178, 337–345 AO sowie Zinsen nach dem Zollkodex. Daraus folgt, dass § 69 Satz 2 AO nur deklaratorische Bedeutung hat und keine eigene Pflichtverletzung voraussetzt.

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Der Geschäftsführer muss die Steuern bei Fälligkeit entrichten. Ist der Anspruch im Festsetzungsverfahren gestundet, fehlt es an der Fälligkeit, weil die Stundung die Fälligkeit verschiebt. Der Geschäftsführer braucht den Anspruch auch nicht zu erfüllen2. Dies gilt jedoch nur, wenn die Stundung vor Fälligkeit gewährt wird, denn die nachträglich gewährte Stundung lässt den bereits entstandenen Haftungsanspruch nicht entfallen3. Der Geschäftsführer ist gegenüber dem Fiskus nicht verpflichtet, die GmbH so zu verwalten, dass zum Fälligkeitszeitpunkt der Anspruch erfüllt werden kann. Die Ansicht, die Pflichtverletzung könne schon vor der Entstehung oder schon vor der Fälligkeit der verkürzten Steuerrückstände liegen, überdehnt die Anforderungen4. Es haften auch die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH für die Steuerschulden der KG5. Die Haftung ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Geschäftsführer nur auf Weisung der Gesellschafter handelte. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben kann sich jedoch ein Regressanspruch gegen die Gesellschafter ergeben6.

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Durch die Abberufung bzw. Amtsniederlegung geht der einmal entstandene Anspruch nicht unter. Der Geschäftsführer haftet aber nicht, soweit Steuerschulden erst nach der Abberufung bzw. Niederlegung fällig werden7. Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, die ihre steuerlichen Pflichten verletzt haben, so ist der Grad des Verschuldens ein sachgerechtes Kriterium für das Auswahlermessen bei der Heranziehung eines einzelnen Geschäftsführers8. 1 BFH/NV 2006, 480. 2 BFH, DB 1982, 1656; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 49. 3 BFH, BStBl. II 1982, 521; BFH/NV 1988, 7; BFH/NV 1998, 1199; BFH/NV 2001, 1097; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 49; Rüsgen, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 20. 4 A.A. BFH/NV 1987, 2; BFH/NV 1993, 707; sowie Schuhmann, UR 1987, 156; Beermann, DStR 1994, 803. 5 BFH, GmbHR 1979, 44. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 235. 7 BFH, GmbHR 1985, 375; BFH/NV 1988, 206 und 485; Hein, DStR 1988, 65; s. aber auch Neusel, GmbHR 1997, 1129. 8 BFH, BStBl. II 2003, 556; BFH/NV 1996, 589; BFH, NJW 1991, 1198; BFH/NV 1995, 941.

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Haftung der Geschäftsführer

d) Grundsatz der anteiligen Befriedigung Nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der Geschäftsführer für die fälligen und bereits entstandenen Steuerschulden der Körperschaft-1, Umsatz-2, pauschalierten Lohn- und Gewerbesteuer3 an den Grundsatz der anteiligen Befriedigung aller Verbindlichkeiten gebunden4. Zwar sei der Geschäftsführer nicht zur Bevorzugung des Fiskus verpflichtet. Er dürfe aber in der Krise der Gesellschaft nicht einzelne Gläubiger bevorzugt bedienen, mit der Folge, dass der Fiskus in der Insolvenz der Gesellschaft leer ausgeht. Anders formuliert: der Geschäftsführer habe die Gläubiger der Gesellschaft unter Einschluss des Fiskus gleichmäßig zu befriedigen. Dazu gehöre auch, notfalls Zahlungsmittel für Steuern zurückzuhalten, deren künftiges Entstehen vorhersehbar sei5. Der Geschäftsführer müsse auch die von einer Bank bereitgestellten Fremdmittel zur anteiligen Befriedigung verwenden6. Dazu habe er auch die Bank davon abzuhalten, einzelne Gläubiger der Gesellschaft vorrangig zu befriedigen7 8.

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Der Konflikt zwischen dem Schutz aller Gläubiger durch § 64 und dem Schutz des Fiskus nach § 69 AO könne nur im Rahmen des Verschuldens berücksichtigt werden9. Die Pflicht des Geschäftsführers zur Steuerzahlung entfalle mit Eintritt der Insolvenz nicht bereits deswegen, weil der Geschäftsführer sich auf Grund der Begleichung der Steuerschulden gegenüber den Gläubigern nach § 64 Abs. 2 oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 (s. dazu bei § 64) schadenersatzpflichtig mache10.

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Werden während eines längeren Zeitraums Steuern zu unterschiedlichen Zeitpunkten fällig und jeweils nicht abgeführt, so soll es einer Gesamtbetrachtung bedürfen. Alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der fälligen Steuerschulden seien mit den liquiden Mitteln, die dem Geschäftsführer während des gesamten Zeitraums zur Verfügung standen, ins Verhältnis zu setzen11.

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BFH/NV 1997, 7. BFH, BStBl. II 1993, 8; Schumann, UStR 1996, 37. BFH, BStBl. II 1990, 767; s. aber auch BFH, BStBl. II 1994, 715. BFHE 141, 443; BFHE 154, 206 = GmbHR 1988, 456 mit Anm. Prugger; BFH, BB 1985, 1654; BFH, GmbHR 1987, 283; BFH, GmbHR 1988, 278; BFH/NV 1988, 481; BFH/NV 1989, 424; BFH, BStBl. II 1990, 201; BFH, BStBl. II 2001, 271; BFH/NV 1997, 9; Buyer, GmbHR 1987, 277; Spetzler, GmbHR 1989, 167; Friedl, DStR 1989, 162 (Umsatzsteuer); Spriegel/Jokisch, DStR 1990, 433; Neusel, GmbHR 1997, 1130; s. auch OFD Magdeburg, GmbHR 1995, 244; kritisch aber: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89. BFH, BStBl. II 1995, 230; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 35, 102; nicht bei überraschenden Liquiditätsschwierigkeiten eines gesunden Unternehmens: BFH/ NV 1994, 142. BFH, GmbHR 2006, 1062. BFHE 138, 424 = BB 1983, 1710. Zum Umfang des Auskunftsanspruchs des Finanzamts: BFH, BStBl. II 1990, 357; BFH/ NV 2002, 6. BFH/NV 1994, 142, 144. Anders: OLG Köln, ZIP 1995, 1418, 1419; zum Ganzen: Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1997, S. 190; Biletzki, NJW 1997, 1548. BFHE 143, 488; BFH, GmbHR 1987, 445; BFH/NV 2001, 294; Intemann, in: Pahlke/ Koenig, § 69 AO Rdnr. 95; zur Berechnung s. OFD Magdeburg mit Berechnungsbogen, GmbHR 1995, 244.

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Haftung der Geschäftsführer

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Nach Auffassung des BFH1 kommt eine Beschränkung der Geschäftsführerhaftung in Fällen nach dem Grundsatz der anteiligen Tilgung nur dann in Frage, wenn der Geschäftsführer durch Aufzeichnungen und Belege deutlich macht, in welchem Umfang die GmbH im Haftungszeitraum Zahlungen an mehrere Gläubiger geleistet hat.

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Stellungnahme: In der AO ist der Grundsatz der anteilsmäßigen Befriedigung nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Begründung überzeugt nicht2. Vielmehr steht es bis zur Grenze des § 64 im Ermessen des Geschäftsführers zu entscheiden, welche Forderung er in welcher Höhe und zu welchem Zeitpunkt bezahlt. Eine umfassende Gleichbehandlung aller Gläubiger erfolgt erst in der Insolvenz. Nachdem eine Privilegierung des Fiskus mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung weggefallen ist, lässt sich zumindest heute der Grundsatz der anteilmäßigen Befriedigung nicht mehr rechtfertigen. Damit entfällt auch ein besonders unerträgliches Haftungsrisiko des Geschäftsführers. e) Lohnsteuer

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Besonders weitgehende Anforderungen hat die Rechtsprechung des BFH an den Geschäftsführer bei der Abführung der vom Arbeitgeber geschuldeten Lohnsteuer gestellt3. Es besteht eine deutliche Tendenz zur Verschärfung der Haftung4. Diese zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung hat trotz der hohen Anforderungen an das Verschulden, die § 69 AO stellt, nämlich Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, ihre Bedeutung behalten. Das Lohnsteuerabzugsverfahren sieht vor, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geschuldete Lohnsteuer als treuhänderisch verwalteten Teil seines Lohns abführt, §§ 38 Abs. 3, 41a EStG. Die Lohnsteuer ist daher als wirtschaftlich fremdes Geld zu betrachten, das der Geschäftsführer nicht sach- und zweckwidrig verwenden darf5. Verfügt die Gesellschaft nicht über die erforderliche Liquidität (oder ist dies abzusehen), um sowohl die Nettolöhne in voller Höhe auszuzahlen als auch die auf die Löhne entfallende Lohnsteuer abzuführen, sind die Löhne entsprechend gekürzt an die Arbeitnehmer auszuzahlen, um noch genügend Mittel zur Abführung der auf die gekürzten Löhne entfallenden Lohnsteuer zur Verfügung zu haben6. 1 BFH/NV 2002, 6. 2 Ablehnend auch: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 231; H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389, 390 ff. 3 BFHE 75, 206 = BB 1962, 988; BFHE 104, 292, 299 = BB 1972, 437; BFH, BB 1982, 1288 mit Anm. Dänzer-Vanotti = GmbHR 1982, 242; BFH, GmbHR 1987, 444 (Haftung wegen nicht abgeführter eigener Lohnsteuer); BFHE 192, 249; Neusel, GmbHR 1998, 731; Jochum, DStZ 2007, 561, 565. 4 Beckmann, DB 2007, 994. 5 Anders BGH, NJW 2004, 1444, 1446 f. („keine treuhänderische Berechtigung des Arbeitnehmers“). 6 Std. Rspr. BFHE 104, 294 = BB 1972, 437; BFHE 135, 416; BFH/NV 1996, 589; BFH/NV 1997, 5; BFH/NV 1999, 745; Beermann, DStR 1994, 803; 809; Neusel, GmbHR 1997, 1129, 1131; Uhlenbruck, WiB 1996, 466, 468; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 109; Prinz/Hick, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 30 Rdnr. 40; kritisch dazu Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 41; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 232.

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Wurden die die Lohnsteuer auslösenden Löhne innerhalb des dreiwöchigen Sicherungszeitraums vor Insolvenzantragstellung (§ 64 Abs. 1 GmbHG) ohne Einbehalt der Lohnsteuer gezahlt, so soll daraus nicht ohne weiteres eine schuldhafte Pflichtverletzung i.S. von § 69 AO folgen1. Die Auszahlung der Löhne kann nämlich in diesem Zeitraum zu den mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu vereinbarenden Zahlungen i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 2 gehören, für die keine Ersatzpflicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 entsteht. Einen Ermessensspielraum hat der Geschäftsführer nicht. Er wird daher nicht entschuldigt, wenn er aus sozialen Gründen zunächst nur die Löhne ausbezahlt2, er den Fiskus auf Grund einer Vereinbarung mit der kreditgebenden Bank schlechter als die Arbeitnehmer stellt3, er die Löhne der GmbH aus eigenen Mitteln bezahlt4 oder zur Sicherung des Fortbestands des Unternehmens vorrangig Verbindlichkeiten privater Gläubiger tilgt5. Der Geschäftsführer ist auch dann persönlich haftbar, wenn er mit einer Besserung der Liquiditätslage rechnete, ohne dafür konkrete Anhaltspunkte zu haben. Er handelt aber nicht grob fahrlässig, wenn er mit einer öffentlichen Finanzierungshilfe, einer Kapitalerhöhung oder einem Darlehen durch die Gesellschafter fest rechnen konnte6. Auch fehlt es an einer Pflichtverletzung, wenn die Liquiditätsschwierigkeiten nicht vorhersehbar und erst nach dem Zeitpunkt der Lohnzahlung eintraten, aber vor der Fälligkeit der darauf entfallenden Lohnsteuerbeträge entstanden sind7. Dagegen reicht es nicht aus, wenn der Geschäftsführer einen Stundungsantrag stellt, weil er ohne vorherige Zusage nicht mit dessen Erfolg rechnen darf8. Die Haftung ist (im letzten Lohnzahlungszeitraum) auf die Lohnsteuer beschränkt, die bei der vorzunehmenden Kürzung der Nettolöhne abzuführen gewesen wäre9.

1 BFH, ZIP 2007, 1604, 1607 (Modifizierung der bisherigen Rechtsprechung). 2 BFH/NV 1990, 412; BFH, GmbHR 1993, 187; a.A. Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 41 (bei Gefahr, dass die Mitarbeiter ihre Tätigkeit einstellen); s. zur Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen BGH, NJW 2006, 3573 = GmbHR 2006, 1332 und Rdnr. 387. 3 BFH, BStBl. II 1983, 655; BFH/NV 1986, 583; BFH/NV 1992, 575. 4 BFH, GmbHR 2006, 272; a.A. FG Düsseldorf, EFG 1992, 240. 5 BFH/NV 1990, 412; a.A. Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 41 (bei Gefahr, dass die Mitarbeiter ihre Tätigkeit einstellen). 6 A.A. BFH, BB 1982, 1288; s. auch BFH/NV 1989, 150: nicht ausreichend, dass Lohnsteuer aus zu erwartenden Steuererstattungen bezahlt werden kann. 7 BFH, GmbHR 1994, 496; BFH/NV 1997, 5; BFH/NV 1998, 1321. 8 BFH, BB 1982, 1288; BFH/NV 1991, 578; Nacke, DStR 2005, 1297, 1300. 9 BFH, BStBl. II 1988, 859; BFH/NV 1988, 685; Intemann, in: Pahlke/Koenig, § 69 AO Rdnr. 110 f.; Rüsgen, in: Klein, § 69 AO Rdnr. 71, 75; zum Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters für Lohnsteuern der letzten drei Monate vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens: gegen ein Anfechtungsrecht BFH/NV 1999, 745, 747 vgl. aber auch (ernstlich zweifelhaft, wenn das Finanzamt Umstände kannte, die auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen): BFH, GmbHR 2006, 610, 612; BFH, GmbHR 2005, 1514; für Anfechtungsrecht, das die haftungsbegründende Kausalität möglicherweise ausschließen könnte: BGH, NJW 2004, 1444, 1447 (Der Lohnanteil, der an das Finanzamt abzuführen ist, unterliegt keiner treuhänderischen Berechtigung des Arbeitnehmers. Der Leistung des Arbeitgebers an das Finanzamt erfolgt nicht auf Grund einer Parteivereinbarung. Ein Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO ist daher nicht gege-

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Wissen die Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber die einbehaltene Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig angemeldet hat, § 42d Abs. 3 EStG, so hat das Finanzamt zunächst zu begründen, weshalb es den Geschäftsführer und nicht die Arbeitnehmer in Anspruch nimmt1. f) Haftungsbescheid

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Derjenige, der für eine Steuer kraft Gesetzes haftet, kann durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden (§ 191 Abs. 1 Satz 1 AO). Der Haftungsbescheid des § 191 AO ist kein Steuerbescheid, sondern ein allgemeiner Steuerverwaltungsakt. Infolge dessen sind nicht die §§ 155–177 AO anzuwenden; die Korrektur eines Haftungsbescheides richtet sich nach §§ 130 ff. AO. Im Gegensatz zum Steuerbescheid, also dem Verwaltungsakt, der gegenüber demjenigen ergeht, der den materiellen Tatbestand erfüllt hat (§ 38 AO), steht der Haftungsbescheid im pflichtgemäßen Ermessen der Finanzbehörde nach § 5 AO. Während § 191 AO lediglich die Voraussetzungen für das Ergehen des Haftungsbescheids regelt, richtet sich die Inanspruchnahme des Steuerpflichtigen, wenn denn der Haftungsbescheid existiert, nach § 219 AO. Aus § 219 Satz 1 AO ergibt sich der Grundsatz der Subsidiarität der Haftung. Demnach kann der Haftungsschuldner auf Grund des Haftungsbescheids nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners erfolglos war oder keinen Erfolg verspricht. § 219 Satz 2 AO enthält dann Ausnahmen von diesem Grundsatz (§§ 42d, 38 Abs. 3, 41a Abs. 1 EStG betr. Arbeitgeberhaftung für Lohnsteuer). § 219 Satz 2 AO formuliert also einen Grundsatz der Subsidiarität der tatsächlichen Inanspruchnahme des Haftungsschuldners, doch wird dies für die in der Praxis wichtigen Fälle der Haftung für Abzugssteuern wiederum durchbrochen. Hier kann dann eine unmittelbare Inanspruchnahme des Haftenden erfolgen2.

3. Sozialversicherungsbeiträge Schrifttum: Bittmann, Beitragsvorenthaltung bei Insolvenzreife der GmbH, wistra 2004, 327; Böcker/Poertzgen, Kausalität und Verschulden beim künftigen § 64 Satz 3 GmbHG, WM 2007, 1203; Brand, Sozialversicherungsrecht, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 31; Branz, Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 266a Abs. 1 StGB) in der Unternehmenskrise, 2002; Brüchel/Kersten, Zur Unmöglichkeit der Beitragszahlung beim Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, NZI 2001, 288; Cahn, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Zahlung von Arbeitnehmerbeiträgen ben. Die Zahlung an das Finanzamt ist somit bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen grundsätzlich anfechtbar.); FG Baden-Württemberg, EFG 2004, 1425 m. Anm. Adamek; FG Saarland, StEd 2005, 104; FG Saarland, StEd 2005, 358; FG Düsseldorf, EFG 2006, 618; FG Berlin, StE 2006, 231 zustimmend: Loose, in: Tipke/Kruse, § 69 AO Rdnr. 40; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89, Nacke, DStR 2005, 1297, 1300; Nacke, DB 2006, 1182; Stahlschmidt/Laws, GmbHR 2006, 410; Urban, DStR 2006, 1256; Remmert/Horn, NZG 2006, 881 (für Lohn- und Umsatzsteuer). 1 Vgl. BFH, DB 1988, 378; zur Anzeige nach § 38 Abs. 4 Satz 2 EStG s. Nacke, DStR 2005, 1297, 1298. 2 Einzelheiten dazu bei Pahlke/Koenig, § 219 AO Rdnr. 26 ff.

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zur Sozialversicherung, ZGR 1998, 367; Cahn, Die persönliche Haftung des GmbHGeschäftsführers für Sozialversicherungsbeiträge, in: FS Kraft, 1998, S. 59; v. Einem, Haftung des GmbH-Geschäftsführers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, BB 1986, 2261; v. Einem, Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, SGb. 1987, 13; Flöther/Bräuer, Die Bedeutungslosigkeit des § 266a Abs. 1 StGB als Vorrecht der Sozialversicherungsträger in der Insolvenz des Beitragsschuldners, DZWiR 2003, 353; Goette, Haftung des Geschäftsführers wegen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Befriedigung anderer Gläubiger in der Krise, DStR 1997, 549; Groß, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, ZIP 2001, 945; Güther/ Kohly, Die Insolvenzanfechtung als Sonderrecht zu Lasten der Finanzämter und Sozialversicherungsträger?, ZIP 2007, 1349; Hoffmann, Haftung des GmbH-Geschäftsführers für einbehaltene Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer, DB 1986, 467; Holzkämper, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für nicht abgeführte Beiträge zur Sozialversicherung und der Einwand der Zahlungsunfähigkeit der GmbH, BB 1996, 2142; Huber, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, 2000; Huber, Schon fehlgeschlagener Versuch eines Gesetzes zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung?, ZIP 2007, 501; Jestaedt, Neue und alte Aspekte zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers für Sozialversicherungsbeiträge, GmbHR 1998, 672; Kiethe, Die Haftung von Geschäftsleitern für Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in der Krise des Unternehmens, ZIP 2003, 1957; Kutzner, Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt – Höhen und Tiefen neuester BGH-Rechtsprechung, NJW 2006, 413; Medicus, Neue Rspr. zur Außenhaftung von GmbH-Geschäftsführern wegen der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen, GmbHR 2000, 7; Pape/Voigt, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer, WiB 1996, 829; Ranft, „Vorenthalten“ von Arbeitnehmerbeiträgen – Bemerkungen zur Auslegung des § 266a Abs. 1 StGB, DStR 2001, 132; Reck, Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen in Abhängigkeit von der zugrunde liegenden Berechnungsmethode, GmbHR 1999, 102; Resch, GmbH-Geschäftsführerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge, JBI 1996, 218; Rönnau, Die Strafbarkeit des Vorenthaltens von Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträgen in der Krise des Unternehmens, NJW 2004, 976; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001; Schmitt, Das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge in der Insolvenz der GmbH, 2001; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaftern, 2004; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, ZIP 2007, 1033; Uwe H. Schneider/Brouwer, Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsleiter bei Delegation öffentlich-rechtlicher Pflichten, in: FS Priester, 2007, S. 713; Schröder, Die strafrechtliche Haftung wegen Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen und das Zahlungsverbot in der Krise der GmbH, GmbHR 2005, 736; Stapelfeld, Zum Schutzgesetzcharakter der §§ 266, 266a StGB in bezug auf Untreuedelikte der GmbH-Geschäftsführer, BB 1991, 1501; Stein, GmbH-Geschäftsführer: Goldesel für leere Sozialkassen?, DStR 1998, 1055; Tag, Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozial- und Arbeitslosenversicherung, 1994; Tag, Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, BB 1997, 1115; Verse, Organwalterhaftung und Gesetzesverstoß, ZHR 170 (2006), 398; Wank, Das Einbehalten von Sozialversicherungsbeiträgen, DB 1982, 645; H. P. Westermann, Vom Gläubigerschutz zum Gläubigerprivileg – Betrachtungen zur Haftung des Geschäftsführers für die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456.

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Besondere Haftungsrisiken ergeben sich für den Geschäftsführer, wenn er es versäumt, dafür zu sorgen, dass die Sozialversicherungsbeiträge, die die Gesellschaft schuldet, abgeführt werden. Vergrößert wurde das Haftungsrisiko des Geschäftsführers bislang dadurch, dass infolge einer wenig abgestimmten höchstrichterlichen Rechtsprechung und einer ebenso streitigen Lehre eine unsichere Rechtslage entstanden ist. Diese Situation hat sich infolge einer Abkehr des II. Zivilsenats des BGH1 von seiner ständigen Rechtsprechung und einer Angleichung an die Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH zum Teil entschärft. Zahlreiche Fragen sind weiterhin nicht geklärt. a) Die gesetzliche Pflichtenlage

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Das Sozialversicherungsrecht verpflichtet den Arbeitgeber zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28e Abs. 1 SGB IV), der sowohl vom Arbeitnehmer als auch vom Arbeitgeber (i.d.R. je zur Hälfte) zu tragen ist. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird in § 28d SGB IV definiert und umfasst sowohl Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung als auch solche zur Arbeitsförderung. Schuldner auch hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile ist allein der Arbeitgeber, der für seine Leistungen gemäß § 28g SGB IV einen Anspruch gegen den Arbeitnehmer erhält, welchen er im Wege des Abzugs vom Arbeitsentgelt geltend machen kann. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber auch solche Beiträge abzuführen, die ihm allein zur Last fallen, etwa Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung (vgl. § 150 Abs. 1 SGB IV). Die Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge bestimmt sich nach § 23 Abs. 1 SGB IV. Danach kann die jeweilige Satzung der Kranken- und Pflegekasse Bestimmungen zur Fälligkeit treffen (vgl. auch § 151 Satz 2 SGB VII). Spätestens tritt jedoch Fälligkeit am drittletzten Bankarbeitstag des Monats ein, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Reichen die Zahlungen nicht aus, um sämtliche Sozialversicherungsbeiträge abzudecken, so werden bei fehlender Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers gleichzeitig fällige Arbeitnehmerund Arbeitgeberanteile anteilmäßig getilgt (vgl. § 4 BeitragszahlungsVO)2.

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Pflichtenadressierte ist die GmbH als Arbeitgeberin. Der Geschäftsführer selbst ist nicht unmittelbar Pflichtbetroffener. Bei der Abgabenpflicht handelt es sich mithin nicht um eine höchstpersönliche Geschäftsführerpflicht3. Möglich und zulässig ist daher eine Verteilung der mit der Abgabenpflicht verbundenen Aufgaben sowohl auf Leitungsebene (Geschäftsverteilung) als auch im Wege der Delegation auf nachgeordnete Mitarbeiter oder externe Dienstleister (Outsourcing)4. 1 GmbHR 2007, 757. 2 A.A. OLG Oldenburg, ZIP 2007, 636: Auszugehen ist von einer stillschweigenden Bestimmung, dass zunächst auf die fälligen Arbeitnehmeranteile geleistet werden soll. 3 Vgl. auch Haas, in: Michalski, Rdnr. 374, mit Hinweis darauf, dass der Vorschlag der Bundesregierung, in Art. 1 des Regierungsentwurfs zum SGB IV (§ 28e Abs. 4) u.a. bei den juristischen Personen eine Sonderhaftung zu Lasten der Organmitglieder einzuführen, nicht Gesetz geworden ist. 4 Vgl. BGHZ 133, 370, 377 f. = NJW 1997, 130, 132, dazu Uwe H. Schneider, EWiR § 43 GmbHG 1/97, 37; BGHZ 134, 304 = GmbHR 1997, 305; Uwe H. Schneider/Brouwer, in:

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Dennoch gelangen die Rechtsprechung und Teile der ihr folgenden Lehre sowohl im strafrechtlichen Bereich durch entsprechende Auslegung des § 266a StGB als auch auf zivilrechtlicher Ebene über eine Schutzgesetzhaftung des Geschäftsführers (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) im Ergebnis dazu, dass den Geschäftsführer die persönliche Verantwortlichkeit für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten trifft1. b) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Überblick Nach § 266a Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält. In gleicher Weise wird gemäß § 266a Abs. 2 StGB – eingefügt durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 23. 7. 20042 – auch das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen bestraft, soweit dies darauf zurückzuführen ist, dass der Täter gegenüber der zuständigen Einzugsstelle unrichtige oder unvollständige Angaben über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen macht (Nr. 1) oder die zuständige Einzugsstelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt (Nr. 2). Dass § 266a Abs. 1 StGB die schlichte Nichtzahlung für die Strafbarkeit genügen lässt, während nach § 266a Abs. 2 StGB eine weitere Handlung oder ein qualifiziertes Unterlassen hinzukommen muss, zeigt, dass der Arbeitgeber als Schuldner der Sozialversicherungsträger verstärkt angehalten ist, die Arbeitnehmerbeiträge fristgerecht zu zahlen3. In besonders schweren Fällen sieht § 266a Abs. 4 StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vor. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält (Nr. 1), unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält (Nr. 2) oder die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht (Nr. 3). FS Priester, 2007, S. 713; Jestaedt, GmbHR 1998, 677; H. P. Westermann, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456, 464. 1 Ebenso: Haas, in: Michalski, Rdnr. 374: „Die h.M. hat ... eine der steuerrechtlichen Haftung in § 69 Satz 1 AO vergleichbare (ungeschriebene) Einstandspflicht des Geschäftsführers für die Einhaltung der sozialrechtlichen Pflichten der Gesellschaft geschaffen“. 2 BGBl. I 2004, 1842. 3 Teilweise wird der Grund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Tatbestände in dem fehlenden Untreue-Element in § 266a Abs. 2 StGB gesehen, vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 19; Medicus, GmbHR 2000, 7, 10 (das untreueähnliche Verhalten des Täters liegt in dem eigennützigen Missbrauch des dem Arbeitgeber in fremdem Interesse verliehenen Lohnabzugsrechts). Hiergegen wird jedoch eingewendet, dass der Arbeitgeber auch die Arbeitnehmeranteile aus seinem eigenen Vermögen zahlt, mag er dafür auch einen Anspruch gegenüber dem Arbeitnehmer erhalten, vgl. BGH (5. Strafsenat), NZG 2002, 721, 722 („Damit fehlt auch ein irgendwie geartetes Treuhandverhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer“), dazu EWiR 2002, 1017 (A. Schmidt); ebenso BGHZ (IX. Zivilsenat) 149, 100, 105 = NJW 2002, 512, 513, dazu EWiR 2002, 207 (Malitz); OLG Hamburg, ZIP 2007, 725, 726.

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Der Straftatbestand des § 266a Abs. 3 StGB erfasst demgegenüber das Verheimlichen des Nichtabführens von sonstigen, nicht von § 266a Abs. 1 StGB erfassten Teilen des Arbeitsentgelts, die der Arbeitgeber einbehalten und für den Arbeitnehmer einem anderen zu zahlen hat1. § 266a Abs. 6 Satz 1 StGB sieht schließlich für die Fälle des § 266a Abs. 1 und 2 StGB ein Absehen von der Strafe vor; § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB enthält Bestimmungen über die Straffreiheit.

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Täter in den hier relevanten Fällen des § 266a Abs. 1 bis 3 StGB ist der Arbeitgeber. Da die GmbH Arbeitgeberin ist, sie selbst aber als juristische Person nicht straffähig ist, trifft die strafrechtliche Verantwortlichkeit über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB den Geschäftsführer als deren vertretungsberechtigtes Organ2. bb) Das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen (§ 266a Abs. 1 StGB)

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Der praktisch bedeutsamste Fall ist das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen. Für den objektiven Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB reicht das schlichte, auch nur teilweise3 Nichtzahlen bestehender und fälliger (vgl. § 23 Abs. 1 SGB IV) Beitragsansprüche aus4. Ohne Bedeutung ist nach dem eindeutigen Wortlaut, dass Arbeitsentgelt gezahlt wurde5. In subjektiver Hinsicht genügt bedingter Vorsatz (dolus eventualis); d.h., der Geschäftsführer muss um die Abführungspflicht wissen und zumindest billigend in Kauf nehmen, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht fristgerecht zur Sozialversicherung getragen werden.

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§ 266a Abs. 1 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Schon auf Tatbestandsebene ist daher Voraussetzung, dass die Handlungspflicht – Abführen von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung – möglich und zumutbar ist6. Hier liegen im Wesentlichen die Streitfragen. Fraglich ist nämlich, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung der Gesellschaft zum Fälligkeitszeitpunkt zum Ausschluss der Strafbarkeit führt. Dabei gilt es, zwischen tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit der Pflichtenerfüllung zu unterscheiden. Tatsächliche Unmöglichkeit wird vor allem durch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt. Der in die1 Für Einzelheiten s. bei Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266a Rdnr. 12 ff. 2 Vgl. dazu Schröder, GmbHR 2005, 736, 737; wegen des strafrechtlichen Analogieverbots ist kein tauglicher Täter der Geschäftsführer einer Vor-GmbH, die mangels Eintragung nicht juristische Person ist, vgl. KG Berlin, GmbHR 2003, 591, 592 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48. 3 Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266a Rdnr. 5. 4 Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 10. 5 Zum damit entschiedenen Streit, ob der Tatbestand auch dann erfüllt sein kann, wenn keine Lohnzahlung erfolgt ist, vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 13. 6 BGH (5. Strafsenat), NZG 2002, 721, 722; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 15; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266a Rdnr. 10; allgemein: BGH, NJW 1998, 1306; BGH, ZIP 2002, 261, 262.

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sem Zusammenhang verwandte Begriff der „Zahlungsunfähigkeit“ ist nach überwiegender Ansicht nicht identisch mit dem in § 17 Abs. 2 InsO. Nicht entscheidend soll sein, dass der Arbeitgeber überschuldet und „nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen“1. Eine die Handlungsunmöglichkeit herbeiführende Zahlungsunfähigkeit sei vielmehr erst dann gegeben, „wenn dem Arbeitgeber die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzuführen“2. Als rechtlicher Unmöglichkeitsgrund wird demgegenüber das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 13 diskutiert, das es dem Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife grundsätzlich verbietet, masseschmälernde Zahlungen vorzunehmen. Im Zentrum der Diskussion steht die Frage, ob für Leistungen an die Sozialkassen die Ausnahme des § 64 Abs. 2 Satz 2 greift. Dies im Blick gilt es, mit der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH zwischen dem Zeitraum vor, während und nach dem Lauf der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist des § 64 Abs. 1 Satz 1 zu unterscheiden:

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aaa) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife Problem des vorsatzbegründenden Vorverschuldens: Nach der Rechtsprechung des 5. Strafsenats führt die spätere Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft dann nicht zur Straflosigkeit, wenn es der Geschäftsführer vorwerfbar unterlassen hat, durch geeignete Maßnahmen die Zahlung zum Fälligkeitstag sicherzustellen4. Bei erkannter wirtschaftlicher Schieflage des Unternehmens ist für die Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale des § 266a Abs. 1 StGB gleichsam auf einen Zeitpunkt vor dem Fälligkeitstermin abzustellen (sog. omissio libera in causa)5. Als geeignete Sicherungsmaßnahmen sollen etwa in Betracht kommen die Aufstellung eines Liquiditätsplans sowie die Bildung von Rücklagen, und zwar notfalls sogar unter Kürzung der auszuzahlenden Löhne6. Dagegen ist der Geschäftsführer – anders als noch in einem

1 BGH (VI. Zivilsenat), NJW 1997, 133, 134, dazu EWiR 1996, 1137 (Pape). 2 BGH (VI. Zivilsenat), NJW 1997, 133, 134; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266a Rdnr. 10. 3 Die Vorschrift entspricht § 64 Satz 1 i.d.F. des MoMiG; dazu näher unter Rdnr. 417a. 4 BGH (5. Strafsenat), NZG 2002, 721, 723, mit Verweis auf BGHZ (VI. Zivilsenat) 134, 304 = NJW 1997, 1237; s. auch BGH (II. Zivilsenat), GmbHR 2006, 1332. 5 Vgl. BGH (5. Strafsenat), NZG 2002, 721, 722 f.; BGHZ (VI. Zivilsenat) 134, 304, 308 = NJW 1997, 1237; BGH (II. Zivilsenat), GmbHR 2006, 1332 = NJW 2006, 3573 = VersR 2007, 213; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266a Rdnr. 10; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 15b. 6 BGH (5. Strafsenat), NZG 2002, 721, 723, mit Verweis auf BGHZ (VI. Zivilsenat) 134, 304, 309 = NJW 1997, 1237, 1238; ebenso BGH (VI. Zivilsenat), NJW 2001, 967, 968, mit Anm. Wellner, GmbHR 2001, 147, 148; BGH (II. Zivilsenat), GmbHR 2006, 1332 = NJW 2006, 3573 = VersR 2007, 213; dagegen Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 31 Rdnr. 22: Es kann nicht erwartet werden, dass ein Unternehmen seine Lohnzahlungen einstellt, um Rücklagen für zukünftige Beitragszahlungen zu bilden.

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früheren Urteil des VI. Zivilsenats entschieden1 – nicht verpflichtet, sich Kreditmittel zu beschaffen, wenn er deren Rückzahlung nicht gewährleisten kann2. Eine strafwürdige Verletzung der Sicherungspflicht soll jedoch dann gegeben sein, wenn der Geschäftsführer noch vorhandene Liquidität dazu nutzt, um anderweitige Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu befriedigen3. Begründet wird dies mit der Vorrangigkeit der Sozialversicherungsbeiträge, die der 5. Strafsenat aus der Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen nach § 266a Abs. 1 StGB herleitet4. 396

Stellungnahme: Unternehmerisches Ermessen versus Legalitätspflicht: Die vom 5. Strafsenat postulierte generelle Vorrangigkeit der Sozialversicherungsträger für den Zeitraum vor der Insolvenzreife überzeugt nicht. Zunächst folgt aus der Strafnorm des § 266a Abs. 1 StGB keine Privilegierung der Sozialkassen gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern. Soweit diese das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge unter Strafe stellt, soll damit nur das Bewusstsein des Arbeitgebers gestärkt werden, seiner sozialversicherungsrechtlichen Abgabenpflicht tatsächlich nachzukommen5. Als gesetzgeberische Wertung lässt sich dagegen der Wegfall der Privilegierung der Sozialkassen in der Insolvenzordnung ins Feld führen6. Dieser allgemeine Wertgedanke lässt sich auch für die Zeit vor Insolvenzeröffnung heranziehen7. Geht man danach vom Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger aus, liegt es vor Insolvenzreife im pflichtgemäßen Ermessen des Geschäftsführers, welche Verbindlichkeiten er in der

1 BGH (VI. Zivilsenat), NJW 1997, 133, 134: Ausschöpfung eines noch offenen Kreditrahmens; ebenso OLG Düsseldorf, GmbHR 1997, 900, 901; dagegen etwa H. P. Westermann, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456, 468 f. 2 BGH, NZG 2002, 721, 723; zustimmend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93, m.w.N. in Fn. 497; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54; Ranft, DStR 2001, 132, 135, die jeweils zu Recht darauf hinweisen, dass ansonsten ein Betrug zu Lasten des Kreditgebers gegeben sein kann. 3 St. Rspr. des 5. Strafsenats des BGH, vgl. BGH, NZG 2002, 721, 723; BGH, NJW 2003, 3787, 3788, dazu EWiR 2004, 453 (Berger/Herbst); BGH, NJW 2005, 3650, 3651 ff. 4 BGH (5. Strafsenat), NJW 2003, 3787, 3788; BGH, NJW 2005, 3650, 3651; ihm folgend: Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266a Rdnr. 10; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 10; Kindhäuser, StGB, § 266a Rdnr. 13; Köhler, in: Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Aufl. 2003, S. 450 f. 5 Ebenso (noch) BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2548 (Die Strafbewehrung der Beitragsabführungspflicht unterstreicht ausschließlich die große Bedeutung, die der Gesetzgeber der Erfüllung dieser Pflicht durch den Arbeitgeber bzw. durch deren organschaftlichen Vertreter beimisst); zur neuen Positionierung des II. Zivilsenats s. aber unten Rdnr. 414. 6 Vgl. noch § 61 Abs. 1 Nr. 1e KO. 7 Vgl. insoweit auch BGH (IX. Zivilsenat), NJW 2002, 512, 513: Der Grundsatz der Gleichbehandlung darf nicht auf dem Umweg über § 266a StGB mittelbar durchbrochen werden; zustimmend etwa Karsten, NJ 2003, 449, 452; dagegen die Ansicht des 5. Strafsenats, ZIP 2005, 1678; ihm folgend der BFH, ZIP 2007, 1604, 1606: Die Wertungsmaßstäbe des Insolvenzrechts können nur für das Insolvenzverfahren Geltung beanspruchen. Dabei wird jedoch nicht hinreichend gewürdigt, dass § 64 dem Insolvenzrecht zuzuordnen ist; so ausdrücklich die Entwurfsbegründung zum MoMiG, BRDrucks. 354/07, S. 107.

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Unternehmenskrise vorrangig erfüllt1. Zwar geht die Pflicht zur Legalität der Pflicht zur Verfolgung des Unternehmensinteresses vor. Geht es wie hier aber lediglich um (gesetzliche) Zahlungsverpflichtungen der Gesellschaft, sind die Sozialversicherungsträger lediglich Teil der Gesamtheit aller Gesellschaftsgläubiger2. Mit Rücksicht auf den gesetzlich anerkannten unternehmerischen Freiraum (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG analog) wird man dem Geschäftsführer daher nicht schon deswegen ein pflichtwidriges Vorverhalten vorwerfen können, weil er noch vorhandenes Vermögen zur Existenzsicherung einsetzt, anstelle es für die Sozialkassen aufzubewahren3. Es fehlt mithin an der rechtlichen Zumutbarkeit eines ausschließlich am Interesse der Sozialkassen ausgelegten Geschäftsführerhandelns. Keine Bestrafung unternehmerischer Fehlentscheidungen: Teilt man diese Ansicht nicht und folgt der Rechtsprechung des 5. Strafsenats, so wird man doch mindestens auf subjektiver Tatbestandsebene der unternehmerischen Zwangslage des krisengezeichneten Geschäftsführers Rechnung tragen müssen. § 266a Abs. 1 StGB ist eine Vorsatztat und dient nicht der Bestrafung unternehmerischen Fehlverhaltens4. Einer besonders sorgfältigen Begründung des voluntativen Vorsatzelements bedarf es daher dann, wenn der Geschäftsführer in dem vermeintlichen Glauben der Sanierbarkeit der Gesellschaft Zahlungen zur Existenzsicherung vornimmt, die im Nachhinein dazu führen, dass die Gesellschaft zum Fälligkeitszeitpunkt zahlungsunfähig wird5. Gleiches gilt für den gutgläubigen Geschäftsführer, der nach entsprechenden Zusagen von Gesellschaftsschuldnern oder der Konzernmutter auf den Eingang größerer Geldbeträge vertraut und deshalb für den Fortgang der Gesellschaft „wichtigere“ Verbindlichkeiten vorrangig erfüllt. Abzugrenzen ist damit der bedingte Vorsatz von der bewussten Fahrlässigkeit. Letzteres genügt für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands des § 266a Abs. 1 StGB nicht. Es gilt daher insbesondere, sich von der zivilrechtlichen Gutgläubigkeit zu lösen. Maßstab ist nicht derjenige eines ordentlichen und gwissenhaften Geschäftsmanns, sondern die subjektive Gutgläubigkeit des betreffenden Geschäftsführers, trotz des erkannten finanziellen Engpasses die später fällig werdenden Arbeitnehmerbeiträge abführen zu können6. Dabei wird freilich nicht übersehen, dass die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit nicht frei von objektiven Krite1 Ausführlich zum Ganzen Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1037 f.; s. auch schon Uwe H. Schneider, EWiR § 43 GmbHG 1/97, 38; zustimmend: H. P. Westermann, in: FS Fikentscher, 1998, S. 456, 468; wie hier auch: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 247. 2 Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1037; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008 (im Druck), § 6, C. II. 1. b): Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlichen Handlungs- und Zahlungsverpflichtungen; s. auch Rdnr. 381. 3 Ebenso Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 17a. 4 Ebenso: Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 17a; Brand, in: Krieger/ Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 31 Rdnr. 19. 5 S. auch Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 17a; anders OLG Hamburg, ZIP 2007, 725, 728: „Ob der Beklagte gehofft bzw. erwartet hat, es werde ihm gelingen, das Unternehmen aus der Krise zu führen, ist nicht erheblich“. 6 Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1038.

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rien erfolgen kann1. Die bloße Behauptung des Geschäftsführers, man habe gebildete Rücklagen in dem Bewusstsein aufgelöst und anderweitig verwendet, dass zum Fälligkeitstermin wieder ausreichende Mittel verfügbar seien, reicht allein nicht aus, um den Vorsatzvorwurf entfallen zu lassen2. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass der Geschäftsführer seine Gutgläubigkeit durch einen entsprechenden Liquiditätsplan belegt, der die erwarteten Zahlungseingänge rechnerisch ausweist. Dem Geschäftsführer ist daher dringend zu raten, seine Einnahmeerwartungen rechnerisch darzustellen und auf eine schriftliche Fixierung der Zahlungszusagen zu drängen. In begründeten Ausnahmefällen kann zudem eine Bonitätsprüfung des versprechenden Schuldners erforderlich sein, wenn sich der Schuldner in der Vergangenheit als unzuverlässig erwiesen hat3. 398

Stellt sich heraus, dass die eingeplanten Mittel nicht zur fristgerechten Zahlung sämtlicher Arbeitnehmerbeiträge ausreichen, so kann sich der Geschäftsführer schließlich noch auf die „goldene Brücke“ des § 266a Abs. 6 StGB retten. Nach § 266a Abs. 6 Satz 1 StGB kann das Gericht von einer Bestrafung absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich (1.) die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und (2.) darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat4. Und nach § 266a Abs. 6 Satz 2 StGB bleibt der Geschäftsführer qua Gesetzes straffrei, wenn und soweit die Beiträge nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten Frist entrichtet werden. Der Geschäftsführer tut daher gut daran, sich frühzeitig unter Offenlegung seiner Finanzplanung mit der Einzugsstelle in Verbindung zu setzen5. Doch sei davor gewarnt, § 266a Abs. 6 StGB als eine Art Vertrauenstatbestand misszuverstehen. Denn das Vertrauen des Geschäftsführers auf die Gewährung einer (nochmaligen) Stundung bzw. eines Zahlungsaufschubs durch die Einzugsstelle mag allenfalls zu einem Verbotsirrtum führen, „der nur bei Unvermeidbarkeit die Schuld entfallen (§ 17 StGB), in jedem Falle aber den Vorsatz unberührt ließe“6. Und ebenso sei darauf aufmerksam gemacht, dass das Ausbleiben der Strafe nach § 266a VI StGB keinen Einfluss auf die Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld hat. Auch dem straffrei gebliebenen Geschäftsführer kann daher noch die zivilrechtliche Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB drohen7.

1 Zu den Abgrenzungstheorien vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 15 Rdnr. 9 ff. 2 Vgl. etwa BGH, GmbHR 2006, 1332 = NJW 2006, 3573 = VersR 2007, 213 (Vertrauen auf die nicht eingehaltene Zusicherung einer niederländischen Muttergesellschaft, dass der Gesellschaft rechtzeitig liquide Mittel zufließen würden). 3 Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1038. 4 Kritisch zu dieser Regelung Schröder, GmbHR 2005, 736, 740 („§ 266a Abs. 6 StGB als insolvenzrechtliches Eigentor des Strafrechts“). 5 Vgl. auch Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 31 Rdnr. 55, mit Verweis auf Karsten, NJ 2005, 538. 6 BGHZ 133, 370, 382 = NJW 1997, 130, 133; ebenso OLG Hamburg, ZIP 2007, 725, 728. 7 Vgl. Brückl/Kersten, NZI 2001, 288, 289.

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bbb) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife Keine Strafbarkeit bei Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen während der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist, § 64 Abs. 1: Liegt kein die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB begründendes Vorverschulden vor, so macht sich der Geschäftsführer einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft nach Ansicht des 5. Strafsenats nicht strafbar, wenn er während der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist des § 64 Abs. 1 noch vorhandene Liquidität nicht dazu nutzt, fällige Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkassen zu zahlen. Insoweit erblickt der Senat in der gesetzlichen Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 2 Satz 1, der Raum für außergerichtliche Sanierungsbemühungen schafft1, einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund für das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen2. Daraus folgt zugleich, dass der Geschäftsführer weiterhin berechtigt ist, seiner (fortbestehenden) Pflicht aus § 28e SGB IV nachzukommen. Das damit kollidierende Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 sieht der Strafsenat durch die strafbewehrte Abführungspflicht nach § 266a Abs. 1 StGB „überlagert“. § 266a Abs. 1 StGB lasse daher bei dem Geschäftsführer, der dem strafrechtlichen Befehl folge, das für eine Ersatzpflicht nach § 64 Abs. 2 notwendige Verschulden entfallen3.

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Wiederaufleben der Strafbarkeit nach Ablauf der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist: Derjenige Geschäftsführer, der nach Ablauf der Dreiwochenfrist seiner Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags nicht nachkommt und das Unternehmen fortführt, ohne seine sozialrechtlichen Pflichten zu erfüllen, ist nach Ansicht des 5. Strafsenats der Strafbarkeit aus § 266a Abs. 1 StGB (wieder) ausgesetzt. Denn der Rechtfertigungsgrund des § 64 Abs. 2 knüpfe nicht an die Insolvenzreife des Unternehmens an sich an, sondern privilegiere lediglich die noch aussichtsreichen Sanierungsversuche nach Eintritt der Krise4. Lässt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Insolvenzantrags verstreichen, sei daher die Nichtbeachtung der Sozialabgabenpflicht nicht mehr gerechtfertigt5.

400

Stellungnahme: Die Ansicht des 5. Strafsenats überzeugt nicht; denn sie fragt nicht nach der rechtlichen Möglichkeit der Erfüllung der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialkasse. Strafrechtlich kann nur verlangt werden, was auch erlaubt ist. Was aber erlaubt bzw. was nicht erlaubt ist, ergibt sich für den Fall einer insolvenzreifen Gesellschaft gerade aus § 64 Abs. 2. Ziel des Zahlungsverbots des § 64 Abs. 2 Satz 1 ist es, die Vermögensmasse einer zahlungsunfähigen oder überschuldeten GmbH zusammenzuhalten und eine

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1 Vgl. K. Schmidt, § 64 Rdnr. 16 (9. Aufl.). 2 BGH (5. Strafsenat), NJW 2003, 3787, 3788; BGH, NJW 2005, 3650, 3652. 3 BGH (5. Strafsenat), NJW 2003, 3787, 3788; BGH, NJW 2005, 3650, 3652; zustimmend Cahn, ZGR 1998, 367, 381 f.; Hellmann, JZ 1997, 1005, 1007. 4 BGH (5. Strafsenat), NJW 2003, 3787, 3788; BGB, NJW 2005, 3650, 3652. 5 BGH (5. Strafsenat), NJW 2005, 3650, 3652 = DStR 2005, 1867, mit teilweise zustimmender Anm. von Goette, 1869; ebenso zustimmend OLG Hamburg, ZIP 2007, 725, 727 (Es liege am Geschäftsführer, sich aus der scheinbaren Konfliktlage zu befreien, indem er Insolvenzantrag stellt), sowie für die Lohnsteuer-Abführungspflicht BFH, ZIP 2007, 1604, 1606.

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zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger einschließlich der Sozialversicherungsträger zu vermeiden1. Vor diesem Hintergrund ist es zu kurz gegriffen, die mit der Insolvenzreife einhergehende Massesicherungspflicht des Geschäftsführers auf die Dauer von drei Wochen zu beschränken. Vielmehr muss das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG während der gesamten Insolvenzsituation gelten2. Damit unweigerlich verbunden ist die rechtliche Unmöglichkeit der insolventen GmbH, Arbeitnehmeranteile an die Sozialkasse abzuführen, mag sie auch „nur“ überschuldet, also im Einzelnen noch zahlungsfähig sein. Das aber bedeutet, dass auch derjenige Geschäftsführer, der keinen Insolvenzantrag stellt, das insolvente Unternehmen aber weiterführt und die Arbeitnehmerbeiträge nicht zahlt, wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Pflichtenerfüllung nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB handelt. Unerwünschte Strafbarkeitslücken werden dadurch nicht „gerissen“. Denn der eigentliche Vorwurf in dieser Fallkonstellation ist die pflichtwidrige Unterlassung der Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dieser Pflichtenverstoß bleibt indessen nicht ungesühnt. Einschlägig hierfür ist allerdings die Strafnorm des § 84 Abs. 1 Nr. 2 und nicht etwa § 266a Abs. 1 StGB. 402

Der Geschäftsführer muss freilich mit der Rechtsprechung des 5. Strafsenats leben. Ihm kann nur geraten werden, rechtzeitig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und sogleich sein Amt niederzulegen3. Denn bei der Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG handelt es sich um eine starre Frist, die durch außergerichtliche Sanierungsversuche weder unterbrochen noch verlängert werden kann4. ccc) Ausschluss der Strafbarkeit bei hypothetischer Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO?

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Umstritten ist, ob sich der Arbeitnehmerbeiträge vorenthaltende Geschäftsführer gegen die Strafbarkeit aus § 266a Abs. 1 StGB mit dem Einwand verteidigen kann, eine Zahlung wäre ohnehin nach Insolvenzeröffnung vom Insolvenzverwalter angefochten worden5.

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Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats: Nach dem 5. Strafsenat sollen etwaige Anfechtungsmöglichkeiten eines (vielleicht gar nicht zur Eröffnung gelangen1 BGHZ (II. Zivilsenat) 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282. 2 BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2548; OLG Brandenburg, ZIP 2007, 724; Rowedder, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 64 Rdnr. 31; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/ Hueck, § 64 Rdnr. 80. 3 Ebenso Goette, DStR 2005, 1869; Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 31 Rdnr. 56. 4 H.M., vgl. BGHZ 75, 96, 108 = NJW 1979, 1823, 1826; unten K. Schmidt, § 64 Rdnr. 16; K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 331; Uhlenbruck, ZIP 1980, 73, 76; a.A. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 92 Rdnr. 37 (Fristüberschreitung zulässig, wenn dies aus Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters für eine Sanierung unerlässlich ist). 5 Zu Bestrebungen, die Anfechtungsmöglichkeiten zu Gunsten der Sozialkassen einzuschränken, s. den „Entwurf eines Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung“ vom 8. 3. 2006, BT-Drucks. 16/886; zum Inhalt und Stand der Gesetzgebung ausführlich Huber, ZIP 2007, 501.

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den) Insolvenzverfahrens keinen Einfluss auf die Strafbarkeit haben1. Begründet wird dies mit dem Schutzzweck des § 266a StGB, der gerade in Krisensituationen sicherstellen soll, dass der Arbeitgeber die Ansprüche der Sozialversicherungsträger bedient2. Dieser Schutzzweck würde indes unterlaufen, „wollte man im Blick auf etwaige Anfechtungsmöglichkeiten ... die strafbewehrte Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge faktisch außer Kraft setzen“3. Stellungnahme: Für die Auffassung des Strafsenats spricht, dass es sich bei § 266 Abs. 1 StGB um ein erfolgsgelöstes abstraktes Unterlassungsgefährdungsdelikt handelt4. Andererseits wird man jedoch die Strafnorm nicht vom Eintritt des Zahlungserfolges trennen können; denn im Ergebnis „soll die Einzugsstelle vor dem Entstehen eines Beitragsausfalls geschützt werden, nicht aber lediglich vor dem Unterbleiben der Zahlung durch den Arbeitgeber“5. Das aber spricht dafür, auch im Rahmen des § 266a Abs. 1 StGB den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtenverstoß und Beitragsausfall zu verneinen, wenn im Unterlassungszeitpunkt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Insolvenzverwalter die (unterlassenen) Beitragszahlungen zur Masse wieder zurückgeführt hätte6. Davon ist auszugehen, wenn es überhaupt zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen wäre und sich im konkreten Fall das Anfechtungsermessen eines nach den Grundsätzen eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters handelnden Verwalters zu einer Anfechtungspflicht verdichtet hätte7. Letzteres dürfte mit Blick auf den insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das eigene Haftungsrisiko des Verwalters der Regelfall sein8. Und ebenso regelmäßig wird man von ausbleibenden Beitragseingängen – das OLG Hamburg verlangt einen Zahlungsrückstand von mindestens sechs Monaten9 – auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft schließen können, so dass die Anfechtbarkeit nicht etwa mit der Behauptung der Sozialversicherungsträger scheitert, sie seien hinsichtlich der (unterlassenen) Beitragszahlungen gutgläubig gewesen (vgl. § 130 Abs. 2 InsO). 1 BGH (5. Strafsenat), NJW 2005, 3650, 3652; offengelassen vom BFH für die LohnsteuerAbführungspflicht, ZIP 2007, 1604, 1605. 2 BGH (5. Strafsenat), NJW 2005, 3650, 3652; vgl. auch zur ähnlichen Problematik im Steuerrecht FG Schleswig-Holstein v. 1. 12. 2005 – 2 K 174/04: Ursächlich für den eingetretenen Schaden ist allein die Verletzung der steuerlichen Pflicht. 3 BGH (5. Strafsenat), NJW 2005, 3650, 3652; zustimmend etwa Schröder, GmbHR 2005, 736, 741. 4 Rönnau, NJW 2004, 976, 980. 5 OLG Dresden, GmbHR 2003, 422, 426 = ZIP 2003, 360, 364; ebenso Rönnau, NJW 2004, 976, 980. 6 Ebenso Rönnau, NJW 2004, 976, 980; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 15: „Soweit eine (unterlassene) Zahlung vom Insolvenzverwalter hätte angefochten werden können, entfällt der Tatbestand“; ungenau Brand, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 31 Rdnr. 20 (bei kongruenten Zahlungen in der heraufziehenden Krise an andere Gläubiger scheidet Strafbarkeit nach § 266a StGB aus); a.A. Kutzner, NJW 2006, 413, 414. 7 Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1041. 8 Skeptisch aber Kutzner, NJW 2006, 413, 414. 9 OLG Hamburg, ZIP 2007, 7252, 728, unter Bezugnahme auf BGH (IX. Zivilsenat), ZIP 2006, 1457; s. dazu die Rechtsprechungsübersicht von Güther/Kohly, ZIP 2007, 1349.

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c) Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers aa) Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB 406

Neben die strafrechtliche tritt die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, der nach h.M. für das Abführen von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB persönlich haftet1.

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Das ist nicht unproblematisch. Zutreffend, wenn auch streitig, ist, dass § 266a Abs. 1 StGB ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB ist2. Kritisch ist dagegen der Schluss zu würdigen, der Geschäftsführer sei über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB persönlich gegenüber der zuständigen Einzugsstelle schadensersatzpflichtig, wenn die Pflicht zur fristgerechten Abführung der Arbeitnehmeranteile verletzt werde3. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist eine strafrechtliche Zurechnungsnorm, derer es deswegen bedarf, weil eine juristische Person nach deutschem Recht nicht straffähig ist. Die gleiche Problematik – Handlungsunfähigkeit der juristischen Person – wird im Zivilrecht über § 31 BGB gelöst. Danach werden Pflichtverletzungen von Organmitgliedern der juristischen Person als eigene zugerechnet. Eine unmittelbare persönliche Haftung des Organmitglieds kommt demgegenüber nur dann in Betracht, wenn er eine eigene Pflicht verletzt bzw. mit Schädigungsvorsatz handelt (§ 826 BGB). Für Verletzungen von Pflichten, die wie hier der Gesellschaft auferlegt sind, gilt indessen der Grundsatz der Innenhaftung4. Eine Übertragung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf das Zivilrecht ist daher abzulehnen. 1 Aus der Rspr.: RGZ 138, 165, 171 ff.; BGHZ 58, 199, 201; BGHZ 134, 304 = NJW 1997, 1237 = WiB 1997, 522; BGHZ 136, 332 = NJW 1998, 227 = NZG 1998, 68; BGH, NJWRR 2003, 966 = WM 2003, 1876, 1878; BGH, NJW 2005, 2546; aus der Lehre anstelle vieler: Sprau, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 823 Rdnr. 69; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 34 Rdnr. 91; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 67; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48; Haas, in: Michalski, Rdnr. 376; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 237 ff.; gegen Organaußenhaftung: Dreher, in: FS Kraft, 1998, S. 59 ff.; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, Bd. 3, 2. Aufl. 2004, § 93 Rdnr. 191; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, 1997, S. 251 ff.; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 470 ff.; Stein, DStR 1998, 1055 ff.; allgemein zur Schutzgesetzhaftung von Organwaltern: Verse, ZHR 170 (2006), 398. 2 BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2547 m.w.N. aus der Rspr. und dem Schrifttum; dagegen: Stein, DStR 1998, 1055, 1056 ff.; Dreher, in: FS Kraft, 1998, S. 59, 66; Kiethe, ZIP 2003, 1957, 1958 (bei dem zu schützenden Interesse der Solidargemeinschaft handelt es sich um ein Universal- und nicht um ein Individualrechtsgut). Ebenso als Schutzgesetze werden qualifiziert: § 266a Abs. 2 StGB (zugunsten der Solidargemeinschaft), vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 2, und Abs. 3 (zugunsten des Arbeitnehmers), vgl. nur BAG, NJW 2005, 373, sowie Stapelfeld, BB 1991, 1501, 1505. 3 Ebenso Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, Bd. 3, 2. Aufl. 2004, § 93 Rdnr. 191; Stein, DStR 1998, 1055, 1058; Dreher, in: FS Kraft, 1998, S. 59, 64; Dreher, DB 1991, 2586; Haas, in: Michalski, Rdnr. 376; Schmolke, Organwalterhaftung für Eigenschäden von Kapitalgesellschaftern, 2004, S. 130 f.; zweifelnd auch Chan, ZGR 1998, 367, 369 ff.; anders dagegen Verse, ZHR 170 (2006), 398, 410 ff. 4 Vgl. auch Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 238.

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Folgt man dennoch der Gegenansicht, so setzt ein Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB voraus, dass der Geschäftsführer in eigener Person die strafrechtlichen Voraussetzungen für ein vorsätzliches Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung gemäß § 266a Abs. 1 StGB erfüllt hat1. Die für die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB relevanten Fragestellungen sind daher in gleicher Weise für die Frage nach der zivilrechtlichen Haftung des Geschäftsführers von Bedeutung, nur dass nunmehr der für die „persönliche Inanspruchnahme von Gesellschaftsorganen (...) wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung“ zuständige II. Zivilsenat des BGH den maßgeblichen Ton angibt2.

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bb) Darlegungs- und Beweislastverteilung Der Sozialversicherungsträger trägt als Anspruchssteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der GmbH die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Fälligkeitszeitpunkt möglich war, also sie insbesondere noch zahlungsfähig war3. Den Geschäftsführer treffen insoweit keine besonderen Dokumentationspflichten, da deren Verletzung zu einer faktischen Umkehr dieser Darlegungs- und Beweislastregel führen würde4.

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Für den vom Sozialversicherungsträger zu führenden Beweis der Zahlungsfähigkeit der GmbH genügt bereits der Nachweis irgendeiner Zahlung an einen Dritten in nicht nur unwesentlicher Höhe5. Dem Geschäftsführer obliegt dann die sekundäre Beweislast. Er muss substantiiert bestreiten, dass die Gesellschaft gleichwohl zahlungsunfähig war6.

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cc) Die Haftungslage in der Unternehmenskrise, aber vor Eintritt der Insolvenzreife Der II. Zivilsenat – zuletzt bestätigt in seinem Urteil vom 25. 9. 20067 – schließt sich der Vorrang-Rechtsprechung des 5. Strafsenats8 an. Auch er bejaht

1 BGHZ (VI. Zivilsenat) 133, 370, 374 = NJW 1997, 130, 131. 2 Der Geschäftsverteilungsplan des BGH ist im Internet abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. 3 BGH (VI. Zivilsenat), NJW 2002, 1123, 1124; BGH (II. Zivilsenat), NJW 2006, 3573 = GmbHR 2006, 1332 = VersR 2007, 213; zustimmend die h.L., anstelle vieler: Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 71; Haas, in: Michalski, Rdnr. 383; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 250; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 56. 4 BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2548. 5 BGH (VI. Zivilsenat), NJW 2002, 1123, 1124 f. 6 Die verspätete Beantragung des Insolvenzverfahrens rechtfertigt keine höheren Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers; vielmehr bietet sie Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer zum Fälligkeitszeitpunkt seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen konnte, BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2548. 7 BGH, GmbHR 2006, 1332 = NJW 2006, 3573 = VersR 2007, 213; vgl. schon BGH, NJW 1998, 227, 228. 8 BGH (5. Strafsenat), NZG 2002, 721, 722 f.

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wie schon der früher zuständige VI. Zivilsenat1 die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers, wenn dieser es pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung der Abgabepflicht durch Bildung von Rücklagen, notfalls auch durch Kürzung der Nettolohnzahlungen sicherzustellen. Eine generelle Vorrangigkeit der Sozialkassen in der Krise der Gesellschaft ist jedoch – wie oben ausgeführt (Rdnr. 396) – abzulehnen. Der Geschäftsführer macht sich daher nicht schon deswegen schadensersatzpflichtig, weil er noch vorhandene Liquidität zur Existenzsicherung einsetzt, anstelle sie für spätere Beitragszahlungen an die Sozialkasse aufzubewahren. Insoweit gilt es, den Grundsatz des unternehmerischen Geschäftsführerermessens bereits auf Tatbestandsebene des § 266a Abs. 1 StGB (rechtliche Zumutbarkeit der Pflichtenerfüllung) zu berücksichtigen2. 412

Zu besonderer Wachsamkeit zwingt die höchstrichterliche Rechtsprechung bei einer internen Geschäftsverteilung und im Falle der Delegation der Abführungspflicht auf nachgeordnete Mitarbeiter oder externe Dritte. Zwar gilt auch hier der Grundsatz, dass sich der nicht zuständige Geschäftsführer auf den zuständigen Kollegen und dieser auf die ordnungsgemäße Pflichtenerfüllung durch den hierfür eingesetzten Delegatar im Allgemeinen verlassen darf. Und dementsprechend wird es bei Einhaltung der Pflichtentrias (Auswahl, Einweisung, Überwachung) auch regelmäßig am Vorsatz des Geschäftsführers fehlen3. In finanziellen Krisensituationen gelten jedoch andere Maßstäbe. Hier sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung alle Geschäftsführer gefordert, sich um die rechtzeitige Abführung der Sozialversicherungsbeiträge zu kümmern4. Das schließt die Vornahme geeigneter Sicherungsmaßnahmen mit ein. Wenn auch in der Regel keine persönliche Erledigung der Abführungspflicht erforderlich ist, so wird doch mindestens verlangt, dass konkrete Anweisungen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Abführung der Arbeitnehmerbeiträge gegeben werden5. Und hiervon wie auch von der tatsächlichen Umsetzung haben sich denn auch die nicht zuständigen Geschäftsführer zu überzeugen. Nach Eintritt eines wirtschaftlich immer größer werdenden finanziellen Engpasses kann das bedeuten, dass sich der Geschäftsführer durch telefonische Rückfragen bei seinem Bankinstitut vergewissern muss, dass Zahlungen pünktlich erfolgten6.

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Irrtümer über den Umfang der Handlungspflicht oder darüber, selbst zum Handeln verpflichtet zu sein, sind nach herrschender Meinung Verbotsirrtümer, die in der Regel vermeidbar und damit nicht sanktionsbefreiend sind (vgl. § 17 StGB)7. 1 BGHZ 134, 304 = NJW 1997, 1237; BGH, DStR 1997, 546, 547, mit Anm. Goette; BGH, NJW 2001, 967, 968, mit Anm. Wellner, GmbHR 2001, 147, 148; ebenso OLG Dresden, GmbHR 2003, 422, 424 f. 2 Vgl. Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1037 f. 3 S. dazu ausführlich Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 317. 4 BGHZ (VI. Zivilsenat) 133, 370, 379 = NJW 1997, 130, 132; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 266a Rdnr. 5. 5 Vgl. BGH (VI. Zivilsenat), GmbHR 2001, 236, 237, mit Anm. Frings. 6 BGH (VI. Zivilsenat), GmbHR 2001, 236, 237; zustimmend etwa Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 248; kritisch: Frings, GmbHR 2001, 241 f.; Uwe H. Schneider/Brouwer, ZIP 2007, 1033, 1036. 7 BGH (VI. Zivilsenat), GmbHR 2001, 236, 238.

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dd) Die Haftungslage nach Eintritt der Insolvenzreife Bislang trat der II. Zivilsenat für den Zeitraum nach Eintritt der Insolvenzreife für einen generellen Vorrang der Massesicherung ein1: Besonderer Zweck des § 64 Abs. 2 sei es, „die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern“2. Im Konflikt zwischen der nach § 266a Abs. 1 StGB strafbewehrten Abführungspflicht und dem Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 genoss daher die GmbH-rechtliche Verbotsnorm den Vorrang. Dementsprechend handelte der dennoch Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialkasse abführende Geschäftsführer regelmäßig nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S. von § 64 Abs. 2 Satz 23. Umgekehrt entfiel das deliktische Verschulden desjenigen, der sich entsprechend der Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 verhielt und keine Arbeitnehmerbeiträge abführte4.

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An dieser Rechtsprechung hält der II. Zivilsenat nicht mehr fest. In seinem Urteil vom 14. 5. 20075 schließt er sich nunmehr der gefestigten Rechtsprechung des 5. Strafsenats an und führt dazu aus: „Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach § 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch strafrechtlicher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei § 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden.“

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Keine Differenzierung zwischen dem Zeitraum während und nach der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist: Bei unbefangener Lektüre lässt sich die Urteilsbegründung dahin deuten, dass Zahlungen an die Sozialkassen zu Lasten der Gläubigergesamtheit nur dann und deswegen mit den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind, wenn und weil anderenfalls die strafrechtliche Verfolgung droht. In der Konsequenz wären Zahlungen, die während der Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 Satz 1 vorgenommen würden, mit Blick auf die Rechtfertigungs-Rechtsprechung des 5. Strafsenats nicht von § 64 Abs. 2 Satz 2 erfasst. Es ist allerdings davon auszugehen, dass der Zivilsenat nicht allein an die drohende Strafverfolgung, sondern vielmehr an die grundsätzliche Befolgung

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1 BGHZ (II. Zivilsenat) 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282; BGH, NJW 2005, 2546, 2548; ebenso der IX. Zivilsenat: Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger darf nicht auf dem Umweg über § 266a StGB mittelbar durchbrochen werden, BGHZ 149, 100, 107 = NJW 2002, 512, 513. 2 BGHZ (II. Zivilsenat) 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282; siehe auch Goette, in: FS Kreft, 2004, S. 53 ff. 3 BGHZ (II. Zivilsenat) 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282. 4 BGHZ (II. Zivilsenat) 146, 264, 275 = NJW 2001, 1280, 1282. 5 BGH, GmbHR 2007, 757, mit Komm. Schröder; dazu auch EWiR 2007, 495 (Henkel/ Mock).

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des strafrechtlichen Normbefehls (§ 266a Abs. 1 StGB), wie sie der 5. Strafsenat einfordert, anknüpft. Auch derjenige Geschäftsführer, der während der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist weiterhin Zahlungen an die Sozialkassen leistet, handelt daher rechtmäßig, mag das Einbehalten der Beiträge (zum Zwecke der Sanierung) auch strafrechtlich gerechtfertigt gewesen sein. Zu einem gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man den Gedanken der Strafverfolgung weit fasst und für die Unzumutbarkeitsschwelle bereits tatbestandsmäßiges, wenn auch nicht rechtswidriges Handeln genügen lässt. Denn nach der (hier abgelehnten) Rechtsprechung des 5. Strafsenats erfüllt auch derjenige Geschäftsführer den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB, der während des Laufs der Dreiwochenfrist Arbeitnehmerbeiträge vorenthält. Im Ergebnis schließt sich der II. Zivilsenat damit der Vorrangrechtsprechung des 5. Strafsenats an. Die besseren Gründe sprechen jedoch nach wie vor dafür, in dem Massesicherungsgebot des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG einen rechtlichen Unmöglichkeitsgrund für die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger zu sehen1. Entsprechend fehlt es bereits an einer objektiven Pflichtverletzung des Arbeitnehmerbeiträge vorenthaltenden Geschäftsführers und nicht erst, wie vom II. Zivilsenat früher vertreten2, am erforderlichen Verschulden. In anderer Richtung macht sich derjenige Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 ersatzpflichtig, der zum Nachteil der Gläubigergesamtheit während der (gesamten) Zeit der Insolvenzreife Zahlungen an die Sozialkassen vornimmt. ee) Kein Schaden bei hypothetischer Insolvenzanfechtung 417

Die Erfüllung des Straftatbestands des § 266a Abs. 1 StGB allein reicht für die zivilrechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB nicht aus. Hinzukommen muss der Eintritt eines Schadens bei der zuständigen Einzugsstelle. Zu Recht verneint jedoch der II. Zivilsenat den Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt bei dem Sozialversicherungsträger, wenn der Insolvenzverwalter die gedachten Arbeitnehmerbeiträge im Wege der Anfechtung „zurückgeholt“ hätte3. Der Sache nach soll es sich dabei nicht um einen Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens4, sondern um eine die Kausalität unterbrechende Reserveursache handeln5. Auch der 5. Strafsenat räumt insoweit ein, dass eine Anfechtung der Beitragszahlung den nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden zivilrechtlichen Schaden entfallen lassen könne6. Eine anders lautende, am Normzweck des § 266a Abs. 1 StGB orientierte Argumentation wäre auch für die zunächst wertneutrale Kausalitätsfrage des Schadenseintritts verfehlt. Zu überlegen ist allerdings, ob der Sozialversicherungsträger jedenfalls einen Quotenschaden erlitten hat, weil und soweit die hypothetisch 1 S. oben Rdnr. 401. 2 BGHZ 146, 246, 275 = ZIP 2001, 235, 238. 3 BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2548, unter Hinweis auf BGH (VI. Zivilsenat), GmbHR 2001, 147, 149 = NJW 2001, 967, 969; vgl. auch BGH (IX. Zivilsenat), NJW 2002, 512, 513. 4 So aber OLG Dresden, GmbHR 2003, 422, 426 = ZIP 2003, 360, 364. 5 BGH (II. Zivilsenat), NJW 2005, 2546, 2548. 6 BGH (5. Strafsenat), NJW 2005, 3650, 3652.

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zurückgeholten, tatsächlich aber nicht erbrachten Beiträge noch zur anteilmäßigen Befriedigung auch der Sozialkasse hätten verwendet werden können1. ff) GmbH-Reform (Regierungsentwurf 2007) Die bisherige Insolvenzantragsfrist des § 64 Abs. 1 soll künftig in die Insolvenzordnung verschoben und dort in § 15a Abs. 1 InsO i.d.F. des MoMiG-E rechtsformneutral ausgestaltet werden. In der Folge entfällt der erste Absatz des § 64. § 64 Abs. 2 derzeitige Fassung soll einen neuen Satz 3 enthalten, wonach Geschäftsführer auch für Zahlungen an die Gesellschafter ersatzpflichtig sind, „soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar“ (s. dazu die Kommentierung zu § 64). Im Übrigen bleibt § 64 Abs. 2 unverändert. Für die hier erörterten Fragestellungen im Zusammenhang mit der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen wirken sich die Reformvorhaben des MoMiG-Gesetzgebers daher nicht aus.

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VII. Die Haftung des Geschäftsführers des herrschenden Unternehmens im Konzern, insbesondere der Komplementär-GmbH 1. Stand der Diskussion a) Konzern Haftung im Verhältnis zur GmbH: Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gehört die Konzernleitung zu den Pflichten des Geschäftsführers, die ihm im Verhältnis zur GmbH obliegt. Einzelheiten bei Rdnr. 47.

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Haftung im Verhältnis zum beherrschten Konzernunternehmen: § 43 handelt dem Wortlaut nach nur von der Verletzung von Pflichten im Verhältnis zur GmbH, nicht aber von den Pflichten und der Verantwortung des Geschäftsführers im Verhältnis zu den beherrschten Konzernunternehmen. Eine rechtsformübergreifende Vorschrift fehlt im GmbH-Gesetz. Wohl aber ist im Dritten Buch des AktG für den Vertragskonzern eine Haftung für die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens vorgesehen, § 309 AktG (vgl. auch § 323 Abs. 1 AktG). Bei der Erteilung von Weisungen haben sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einzuhalten2. Für die Abhängigkeitslage begründen die §§ 311 ff. AktG nur eine vorsatzabhängige Veranlassungshaftung, und zwar auch für die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, § 317 Abs. 3 AktG3.

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In der Lehre wird teilweise die Ansicht vertreten, das herrschende Unternehmen habe darüber hinaus weder im Vertragskonzern noch im faktischen Konzern eine Pflicht zur Konzernleitung. Damit entfalle auch die Möglichkeit der Haftung des herrschenden Unternehmens einerseits und der Mitglieder seines

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1 Darauf hinweisend Brückl/Kersten, NZI 2001, 288, 291 Fn. 42. 2 Eschenbach, Konzernhaftung, 1996, Rdnr. 3001; Wellkamp, WM 1993, 2155. 3 Einzelheiten bei Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rdnr. 15.

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geschäftsführenden Organs andererseits wegen fehlerhafter Konzernleitung. Der Mehrheitsgesellschafter und im mehrstufigen faktischen Konzern das herrschende Unternehmen, auch wenn es nicht unmittelbar beteiligt ist, hätten nur „besondere institutionalisierte Loyalitätspflichten“1. 421

Im Vertragskonzern werden teilweise weitergehende Pflichten aus dem Beherrschungsvertrag2 abgeleitet.

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Teilweise wird die Ansicht vertreten, das herrschende Unternehmen habe dieselbe Verantwortlichkeit wie das geschäftsführende Organ der beherrschten Gesellschaft3. b) GmbH & Co. KG

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Bei der Komplementär-GmbH gehört zu den Pflichten des Geschäftsführers im Verhältnis zur GmbH auch die Wahrnehmung der Pflichten der GmbH zur Geschäftsführung der KG. Für Schäden, die der Geschäftsführer bei der Erfüllung der der GmbH obliegenden Geschäftsführungspflichten verursacht, hat die GmbH nach § 31 BGB einzustehen.

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Hiervon zu unterscheiden ist die Frage der unmittelbaren Haftung des Geschäftsführers im Verhältnis zur KG. Nimmt der Geschäftsführer die Leitungsaufgaben der Gesellschaft als Komplementärin einer GmbH & Co. KG wahr und führt dies zu Schäden bei der KG, so besteht Einigkeit, dass die KG unmittelbar Ansprüche gegen den Geschäftsführer der GmbH erwirbt, wenn er gegenüber der KG eine unerlaubte Handlung begeht4. Streitig ist dagegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kommanditgesellschaft auch darüber hinaus unmittelbar Ansprüche gegen den Ge1 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, S. 350; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 317 Rdnr. 14; Krieger, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl. 2007, § 69 Rdnr. 24; a.A. Koppensteiner, in: KölnKomm. AktG, 2. Aufl., § 317 Rdnr. 33; Altmeppen, Die Haftung des Managers im Konzern, 1998, S. 78, 86: „wenn er die Geschäftsführung in der GmbH beeinflusst, um die abhängige GmbH „im Konzerninteresse“ zu schädigen“; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH und die Pflichten ihres Geschäftsführers, 2000; wohl auch Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 46 Rdnr. 77. 2 Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 309 Rdnr. 9; Altmeppen, in: MünchKomm. AktG, § 309 Rdnr. 52; Koppensteiner, in: KölnKomm. AktG, § 309 Rdnr. 25; krit.: Beuthien, DB 1969, 1781: Haftung nach § 309 Abs. 2 AktG i.V.m. § 31 BGB; Mertens, AcP 168 (1968), 225, 228. 3 BGHZ 65, 15 = AG 1976, 5 mit Anm. Brezing = BB 1975, 1450 mit Anm. Schilling = GmbHR 1976, 77 mit Anm. H. P. Westermann = JZ 1976, 392, 408 mit Anm. Wiedemann = NJW 1976, 191 mit Anm. Ulmer; Schilling, in: FS Hefermehl, 1976, S. 389; E. Rehbinder, ZGR 1977, 639; Immenga, ZGR 1978, 267, 276 ff.; Uwe H. Schneider, ZGR 1980, 511, 523 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1980, 249, 256 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl. 2005, S. 167; vgl. auch § 293 Abs. 2 RefE AktG 1958; dagegen vor allem: Mertens, in: FS Fischer, 1979, S. 464; Flume, ZHR 144 (1980), 18, 27 ff.; krit.: Immenga, ZGR 1978, 276; zum Ganzen: Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982. 4 BGH, WM 1956, 61 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005, S. 261; vgl. auch BGH, JR 1960, 104 mit Anm. Schröder: strafrechtliche Untreue des Geschäftsführers der GmbH gegenüber KG.

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schäftsführer erwirbt, wenn er durch fehlerhafte Unternehmensleitung bei der KG einen Schaden verursacht. Ist der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen, so sollen fehlerhafte Maßnahmen der Unternehmensleitung, die zu Schäden bei der Kommanditgesellschaft geführt haben, eine Verletzung der Leitungspflichten, die der Anstellungsvertrag begründet, darstellen1. Ist der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugleich Kommanditist, kommt eine Haftung wegen Verletzung der gesellschaftlichen Pflichten auf Grund des KG-Vertrages in Betracht2. Fehlt es an solchen vertraglichen Beziehungen zwischen der Kommanditgesellschaft und dem Geschäftsführer, so wird teilweise in der Lehre die Ansicht vertreten, es würden vertragliche Ansprüche gegen den Geschäftsführer ausscheiden3. Die höchstrichterliche Rspr. ist widersprüchlich. Teils hat die höchstrichterliche Rechtsprechung aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers mit der GmbH besondere Pflichten auch im Verhältnis zur KG abgeleitet. Liege die „wesentliche Aufgabe“ der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG, so erstrecke sich der Schutzbereich des zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Dienstverhältnisses hinsichtlich einer Haftung des letzteren aus § 43 Abs. 2 auch auf die KG4. Verallgemeinert man dies, so könnte dies bedeuten, dass der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer auch für die Gesellschaft Schutzpflichten entwickelt. Im Konzern könnte der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens auch alle Konzernunternehmen in den Schutzbereich miteinbeziehen. Hüffer5 geht vom Zweck der GmbH aus. Liege der Gesellschaftszweck ganz oder wesentlich darin, die Geschäfte der KG zu führen, so sei daraus für den Regelfall abzuleiten, dass auch die KG Anspruch auf die Dienstleistung des Geschäftsführers und damit bei einer Pflichtverletzung Schadensersatzansprüche habe.

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In der Entscheidung vom 10. 2. 1992 hat der II. Senat des Bundesgerichtshofs6 die Anknüpfung der Haftung an den Anstellungsvertrag aufgegeben und die

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1 BGH, WM 1980, 1190. 2 BGH, WM 1982, 1025. 3 Hopt, ZGR 1979, 1, 14; K. Müller, GmbHR 1972, 18 ff.: Auslegungsproblem, in der Regel aber keine Ansprüche; für vertragliche Ansprüche auch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005, § 5 Rdnr. 66 ff. 4 BGHZ 75, 321 mit Anm. Hüffer, ZGR 1981, 348; BGHZ 76, 326 = LM § 43 GmbHG Nr. 8 mit Anm. Fleck; BGH, WM 1980, 593; BGH, WM 1981, 440; BGH, ZIP 1982, 1073; BGH, WM 1992, 691; BGH, GmbHR 2002, 588; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 268; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005, § 5 Rdnr. 67 f.; ebenso: Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co., 1970, S. 109; Konzen, NJW 1989, 2984; einschränkend: Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2005, S. 197 ff.; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1313; a.A. dagegen: BGH, WM 1956, 61; Grunewald, BB 1981, 581; Herschel, in: GS R. Schmidt, 1966, S. 329, 332: Anwendung der Grundsätze des Leiharbeitsverhältnisses. 5 ZGR 1981, 348, 357 ff. 6 BGH, DStR 1992, 549 (Goette) = GmbHR 1992, 303 = WM 1992, 691 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.92 (Uwe H. Schneider); ebenso Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1649.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Ansicht vertreten, die „organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer“ erstrecke ihre Schutzwirkung auch auf die KG, wenn die „alleinige Aufgabe“ der GmbH in der Wahrnehmung der Komplementär-Aufgaben in der KG bestehe. Ob der Schutzwirkungsgedanke auch trage, wenn die Wahrnehmung der Pflichten nicht die alleinige Aufgabe der KG ist, ließ der Senat ausdrücklich offen. 427

Der II. Senat des Bundesgerichtshofs1 hat aber in der Folge die Haftung gegenüber der KG nach den „Grundsätzen zur Einbeziehung der KG in den Schutzbereich des zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Schuldverhältnis“ bestimmt.

2. Organisationsrechtliche Pflichten- und Haftungsordnung im Konzern, insbesondere bei GmbH & Co. KG 428

a) Der höchstrichterlichen Rspr., die der Kommanditgesellschaft unmittelbar Ansprüche gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gewährt, ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Anknüpfung an den „Anstellungsvertrag mit Schutzwirkung für Dritte“ überzeugt nicht. Zwar kann es dem Parteiwillen entsprechen, die Vermögensinteressen der KG in den Schutzbereich des Anstellungsvertrages miteinzubeziehen. Ist aber die GmbH mit der Geschäftsführung der KG betraut, so genügt es für den Geschäftsführer nicht, wenn er nur darauf achtet, dass keine Interessen der KG verletzt werden. Die von der GmbH geschuldete „Unternehmensleitung“ ist etwas qualitativ anderes als die Beachtung von Obhuts- und Fürsorgepflichten. Daher kann zwar im Einzelfall ausdrücklich im Anstellungsvertrag vorgesehen oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus dem Anstellungsvertrag abzuleiten sein, dass dem Geschäftsführer besondere Pflichten im Verhältnis zur KG obliegen. Grundsätzlich ist dies aber nicht der richtige Ansatzpunkt. Sollen denn der KG keine Ansprüche zustehen, wenn zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer kein Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde? Offen lassen die Entscheidungen des II. Senats des Bundesgerichtshofs weiter die Frage, ob eine Haftung auch dann besteht, wenn die Wahrnehmung der Pflichten als Komplementärin nicht die „wesentliche Aufgabe“ der GmbH ist2. Offen bleibt die Frage, ob der Anstellungsvertrag auch dann entsprechende Pflichten im Verhältnis zur KG entwickelt, wenn er zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, als die GmbH noch nicht Komplementärin war3. Und endlich: Wonach soll sich der Pflichtenkreis des Geschäftsführers bestimmen: nach den Interessen der GmbH oder nach den Interessen der KG?

429

b) Vergegenwärtigen sollte man sich vielmehr nochmals, dass § 43 Teil der organisationsrechlichen Pflichten und Haftungsordnung der GmbH ist. 1 BGH, ZIP 1995, 738 = EWiR § 43 GmbHG 1/95, 677 (Westermann); BGH, GmbHR 2002, 588. 2 Dagegen: Hüffer, ZGR 1981, 348, 358. 3 BGHZ 75, 321, 325; Hopt, ZGR 1979, 1, 14; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005, § 5 Rdnr. 68 bejaht dies.

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

– Zum einen folgt hieraus im Wege der Analogie, dass auch dem herrschenden Unternehmen als tatsächlicher Geschäftsführer Leitungs- und Loyalitätspflichten obliegen und dass es für fehlerhafte Konzernleitung haftet1. – Zum anderen bedarf es im Konzern aus der Sicht des beherrschten Unternehmens und bei der GmbH & Co. KG aus der Sicht der KG der Fortentwicklung der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehungen zwischen dem Mitglied des Geschäftsführenden Organs des herrschenden Unternehmens und dem herrschenden Unternehmen einerseits bzw. zwischen dem Geschäftsführer der GmbH und der KG andererseits. Die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung begründet nicht nur Organpflichten im Verhältnis des Organmitglieds zur Gesellschaft, sondern auch Organpflichten mit Leitungs- und Schutzfunktion für Dritte2. Werden diese Pflichten verletzt, so ergibt sich daraus wiederum in Analogie zu § 43 Abs. 2 eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der KG bzw. den beherrschten Unternehmen. Zum Ausdruck kommt damit der allgemeine organisationsrechtliche Rechtssatz, wonach derjenige, der in einem Unternehmen nicht nur an einzelnen Entscheidungen mitwirkt, sondern die unternehmerische Leitung ausübt, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes zu beachten hat.

430

Maßgebend sind im faktischen Konzern die Interessen des abhängigen Unternehmens, also bei der GmbH & Co. KG die Interessen der KG. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH hat entsprechende Leitungs- und Loyalitätspflichten (z.B. Wettbewerbsverbot, keine Übernahme von Geschäftschancen der KG usw.).

431

Die KG kann den Anspruch gegen den Geschäftsführer der KomplementärGmbH unabhängig davon geltend machen, ob die Gesellschafter der GmbH dies nach § 46 Nr. 8 beschließen3. Der Anspruch der KG verjährt nach fünf Jahren, § 43 Abs. 4. Ist der Geschäftsführer zugleich Kommanditist und hat er seine Treuepflichten als Kommanditist verletzt, so verjährt dieser Anspruch nicht erst nach 30 Jahren4, sondern wohl schon in Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschriften.

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§ 708 BGB ist, unabhängig davon, ob es sich um eine Publikums-KG oder eine Individual-KG handelt, nicht entsprechend anwendbar5. Es fehlt den anderen

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1 Uwe H. Schneider, BB 1981, 249. 2 Vgl. Brandes, WM 1987, Sonderbeil. 1, S. 7: „Organpflichten mit Schutzwirkung für Dritte“; s. auch Stimpel, AG 1986, 119: „Mitgliedschaftspflichten mit Schutzwirkung für Dritte“; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1649: „Die rechtsdogmatische Begründung ist in einer GmbH & Co.-spezifischen Fortbildung des § 43 GmbHG zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft zu erblicken“; ausdrücklich a.A. BGH, GmbHR 2002, 589; Sturm, GmbHR 2003, 578; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 170; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 65. 3 BGHZ 76, 326, 337. 4 So noch BGH, WM 1982, 1025, 1026 = NJW 1982, 2870 (H. P. Westermann). 5 Ebenso für Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Publikums-KG: BGHZ 75, 321; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 1, 31 f.; allgemein wie hier: Fleck, Anm. zu LM § 43

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Gesellschaftern der KG der Einfluss auf die Auswahl des Geschäftsführers. Sie steht allein den Gesellschaftern der GmbH zu; daher müssen auch die Anforderungen an den Geschäftsführer objektiviert werden. 434

Unerheblich ist, ob die GmbH als „wesentliche Aufgabe“ die Geschäfte der KG führt1 oder weitere Aufgaben wahrnimmt, die ihre wesentliche Tätigkeit darstellen. Unerheblich ist, ob die GmbH die einzige Komplementärin ist oder ob weitere Personen als Komplementär Leitungsaufgaben wahrnehmen. Entgegenstehende Weisungen der Gesellschafter der GmbH können den Geschäftsführer im Verhältnis zur KG nicht entlasten2. Das bedeutet nicht, dass der Geschäftsführer für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet, wenn sie herrschendes Unternehmen im Konzern ist, sondern nur eine konsequente Fortentwicklung der gesellschaftsinternen organschaftlichen Pflichten- und Haftungsordnung zu einer organschaftlichen Pflichten- und Haftungsordnung im Konzern.

VIII. Haftpflichtversicherung Schrifttum: Barzen/Brachmann/Braun, D & O-Versicherung für Kapitalgesellschaften – Haftungsrisiken der Geschäftsleitung und ihre Deckung, 2003; Beckmann, D & O-Versicherung (§ 28), in: Beckmann/Matusche-Beckmann (Hrsg.), Versicherungsrechts-Handbuch, 2004; Beckmann, Einschränkung der Innenhaftungsdeckung bei der D & O-Versicherung, in: FS Kollhosser, Band 1, 2004, S. 25; Deilmann, Fehlen einer Directors & Officers (D & O) Versicherung als Rücktrittsgrund für die Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, NZG 2005, 54; Dreher, Die Rechtsnatur der D & O-Versicherung, DB 2005, 1669; Dreher/Görner, Der angemessene Selbstbehalt in der D & O-Versicherung, ZIP 2003, 2321; Hirschmann/Romeike (Hrsg.), Rechts- und Haftungsrisiken im Unternehmensmanagement, 2006; Ihlas, Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 1997; Ihlas/Stute, D & O-Versicherung für das Innenverhältnis dargestellt an Ziffer 1.3 der AVB AVG des unverbindlichen GDVModells, Beilage zu PHi 4/2003; Koch, Die Rechtsstellung der Gesellschaft und des Vorstandsmitglieds in der D & O-Versicherung, GmbHR 2004, 18, 160 und 288; Lange, Die D & O-Versicherungsverschaffungsklausel im Manageranstellungsvertrag, ZIP 2004, 2221; Lange, Auswirkungen eines Kontrollwechsels (Change of Control) auf die D & O-Versicherung, AG 2005, 459; Lange, Die Serienschadenklausel in der D & O-Versicherung, VersR 2004, 563; Lange, Praxisfragen der D & O-Versicherung, DStR 2002, 1626 und 1674; Lange, Die D & O-Versicherungsverschaffungsklausel im Manageranstellungsvertrag, ZIP 2001, 2221; Lange, Der Versicherungsfall der D & O-Versicherung, r+s 2006, 177; Langheid/Grote, Deckungsfragen der D & O-Versicherung, VersR 2005, 1165; Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003; Säcker, Streitfragen zur D & O-Versicherung, VersR 2005, 10; Schilling, Managerhaftung und Versicherungsschutz, 2002; Schillinger, Die Entwicklung der D & O-Versicherung und der Managerhaftung in Deutschland – von der Versicherungsutopie zu den Auswirkungen des UMAG, VersR 2005, 1484; Uwe H. Schneider/Ihlas, Die Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung des Geschäftsführers einer GmbH, DB 1994, 1123; Schramm, Das Anspruchserhebungsprinzip – GmbHG Nr. 8; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; differenzierend: Hüffer, ZGR 1981, 361 f.; vgl. aber auch BGH, WM 1956, 61, 64: Haftung der GmbH als Komplementärin nur für diejenige Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt; ebenso: Herschel, DB 1967, 2202; K. Müller, GmbHR 1972, 23. 1 So zunächst die Einschränkung in BGHZ 75, 321; BGH, NJW 1980, 1524; offengelassen in BGH, WM 1992, 691 mit Anm. Uwe H. Schneider, WuB, II C. § 43 GmbHG 1.92. 2 Vgl. auch BGH, WM 1980, 593.

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ein Deckungskonzept in der Haftpflichtversicherung mit Zukunft?, ZVersWiss, Sonderbeilage Jahrestagung 2006, 185; Seibt/Saame, Geschäftsleiterpflichten bei der Entscheidung über D & O-Versicherungsschutz, AG 2006, 901; Sieg, D & O-Versicherung, in: Terbille (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2004, § 16; Sieg, D & O-Versicherung des Managers, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16; von Westphalen, D & O-Versicherungen und Direktanspruch der Gesellschaft gegenüber der Versicherung?, DB 2005, 431; von Westphalen, Ausgewählte neuere Entwicklungen in der D & O-Versicherung, VersR 2006, 17.

1. Versicherung für fremde Rechnung Erst seit dem Jahr 19951 kann eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Geschäftsführer (D & O-Versicherung) auch bei deutschen Versicherern abgeschlossen werden2. Sie ist gesetzlich nicht geregelt. Der Gegenstand und der Umfang des Versicherungsschutzes ergeben sich aus dem Versicherungsvertrag. Im Jahre 1997 wurden vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) erstmals unverbindliche Musterbedingungen für D & O-Versicherungen herausgegeben, nämlich die „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern“ (AVB-AVG). Im Mai 2005 wurden durch die Versicherungswirtschaft überarbeitete Musterbedingungen vorgelegt. Sie haben sich jedoch nicht zum Marktstandard entwickelt3. Die am Markt angebotenen Bedingungen variieren vielmehr zum Teil erheblich je nach Versicherer und Zielgruppe.

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Die Musterbedingungen und auch die auf dem Markt angebotenen D & O-Versicherungen gehen davon aus, dass der Versicherungsvertrag mit dem Unternehmen abgeschlossen wird4, für das der oder die Geschäftsführer tätig sind5. Das Unternehmen ist der Versicherungsnehmer und zahlt den Versicherungsbeitrag, die versicherte Person bzw. die versicherten Personen sind der oder die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft. Nicht mitversichert sind leitende Angestellte6. Es handelt sich somit um eine

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1 Gründe für die frühere ablehnende Haltung des damaligen Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen (vgl. etwa VersBAV 1981, 104) und die Ansicht der Versicherungswirtschaft waren, dass das Unternehmensrisiko vom Versicherer ferngehalten werden müsse (dazu Uwe H. Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123). 2 Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 7; zu den Überlegungen für und gegen den Abschluss einer solchen Versicherung: Hucke, DB 1996, 2267. 3 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16 Rdnr. 10 f.; Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 53; Barzen/Brachmann/ Braun, D & O-Versicherung für Kapitalgesellschaften, S. 104. 4 Daneben besteht die grundsätzliche Möglichkeit, dass der Versicherer unmittelbar mit der versicherten Person, dem Geschäftsführer, den Versicherungsvertrag schließt. Der Versicherungsbeitrag wird dann dem Geschäftsführer erstattet. Die Erstattung des Versicherungsbeitrags bedarf eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Vgl. Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151, 158. 5 Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 55; Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16 Rdnr. 4, 7, 23. 6 Nach GDV, Erläuterungen zu den AVB-AVG 2005 (1.1 Abs. 1), soll damit nicht das Haftungsprivileg der leitenden Angestellten gefährdet werden; s. dazu auch Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2004, § 16 Rdnr. 62–74.

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Haftung der Geschäftsführer

Versicherung für fremde Rechnung1. Die Regelung des § 75 Abs. 1 Satz 1 VVG, wonach die Rechte aus dem Versicherungsvertrag den versicherten Personen zustehen, wird in der Praxis häufig so modifiziert, dass die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin über die Rechte, welche den versicherten Personen zustehen, im eigenen Namen verfügen kann (§ 76 Abs. 1 VVG)2. 437

Der Versicherungsbeitrag ist in diesem Fall kein Bestandteil der Vergütung3. Der Vertragsschluss zwischen Gesellschaft und Versicherer ist gesellschaftsrechtlich nicht ganz unproblematisch, wohl aber zulässig, weil auch eine Haftungsfreistellung vereinbart werden könnte4. Daher spricht der Wegfall des Haftungsrisikos nicht gegen die Zulässigkeit der D & O-Versicherung5. Der Abschluss der Versicherung liegt zudem im überwiegenden Interesse der Gesellschaft und der Gesellschaftsgläubiger6. Sie sichert die Gesellschaft gegen die fehlende Bonität des Geschäftsführers, erleichtert der Gesellschaft die Gewinnung qualifizierten Personals, stärkt die unternehmerische Handlungsfreiheit7 und stellt den Gesellschaftsgläubigern weiteres Haftungssubstrat zur Verfügung.

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Wird der Versicherungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Versicherer geschlossen, hat die Gesellschafterversammlung entsprechend § 46 Nr. 5 und 8 darüber zu beschließen. Dies ist freilich keine Wirksamkeitsvoraussetzung8.

2. Gegenstand der Versicherung 439

Gegenstand der Versicherung sind Ansprüche aus der Außenhaftung und aus der Innenhaftung. Gemäß Ziff. 1.1 AVB-AVG gewährt der Versicherer „Versicherungsschutz für den Fall, dass ein gegenwärtiges oder ehemaliges Mitglied ... der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (versicherte Person) wegen einer bei der Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen9 privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden von Dritten, also nicht von der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft oder einer anderen versicherten Person auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird“.

1 Nach §§ 74 ff. VVG; s. auch §§ 43 ff. E-VVG; vgl. OLG München, VersR 2005, 540, 541. 2 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16 Rdnr. 24. 3 Vgl. zu den weiteren Voraussetzungen den Erlass des Finanzministeriums Niedersachsen v. 25. 1. 2002 – S 2332 – 161 – 35/S 2245 – 21 – 31 2, DB 2002, 399; mit Anmerkungen zu den einzelnen Voraussetzungen Steinkühler, VW 2005, 1768. 4 S. Rdnr. 258; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 257; für Zulässigkeit auch für AG: Hopt, in: Großkomm. AktG, § 93 Rdnr. 519; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rdnr. 867. 5 Dazu Baumann, VersR 2006, 455, 459. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 257; Lange, DStR 2002, 1626, 1628; Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550, 551 f.; Mertens, AG 2000, 447, 451 f.; Schillinger, VersR 2005, 1484, 1486. 7 OLG München, VersR 2005, 540, 542; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 310. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 108; Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 4. 9 Vgl. BGH, NJW 1971, 429, 430 im Hinblick auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB).

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§ 43

Haftung der Geschäftsführer

Damit erfasst wird die Außenhaftung, also die Inanspruchnahme von Geschäftsführern durch Dritte. Ausgeschlossen sind nach den Musterbedingungen öffentlich-rechtliche Haftungsansprüche, beispielsweise nach §§ 69, 34 AO1. Die Versicherung bezieht sich auf alle und nicht nur einzelne Geschäftsführer der Gesellschaft, da diese im Regelfall gesamtschuldnerisch nach § 421 BGB haften. Versichert sind nur reine Vermögensschäden. Entsprechend den Musterbedingungen2 werden unter Vermögensschäden solche Schäden verstanden, die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigen, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind, noch sich aus solchen Schäden herleiten.

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Ferner ist nach den Musterbedingungen für die Innenhaftung, also Ansprüche der Gesellschaft gegen eigene gegenwärtige oder ehemalige Geschäftsführer, gewährt, jedoch nur unter erweiterten Voraussetzungen3. Nach Ziff. 1.3 der Musterbedingungen besteht Versicherungsschutz für Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin gegen versicherte Personen unter der Voraussetzung, dass diese ... von der Gesellschafterversammlung initiiert und auch gerichtlich geltend gemacht werden, es sei denn, der Versicherer verzichtet auf die Voraussetzung der gerichtlichen Geltendmachung. Die gesteigerten Voraussetzungen des Versicherungsschutzes bei Innenansprüchen dienen der Abwehr einer erhöhten Manipulations- und Kollusionsgefahr4, also des planmäßigen Zusammenwirkens der Gesellschaft und der Geschäftsführer zum Nachteil des Versicherers.

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Neben der Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche umfasst der Versicherungsschutz auch die gerichtliche und außergerichtliche Abwehr unbegründeter Schadensersatzansprüche5. Der Versicherungsschutz unterscheidet sich jedoch von einer Rechtsschutzversicherung, die etwa bei einer ManagerRechtsschutzversicherung uneingeschränkt Strafrechtsschutz und Anstellungsschutz beinhaltet6.

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Versicherungsschutz durch die D & O-Versicherung besteht i.d.R.7 nur für während der Dauer des Versicherungsvertrages geltend gemachte Ansprüche wegen Pflichtverletzungen, welche während der Dauer des Versicherungsvertrages be-

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1 Kästner, AG 2000, 113, 115; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 259; vgl. zu abweichenden Haftpflichtbestimmungen mit Einschluss gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen öffentlichrechtlichen Inhalts: Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003, S. 125 ff. 2 Ziff. 1.1 Abs. 4 AVB-AVG. 3 S. dazu Sieg, in: Terbille (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2004, § 16 Rdnr. 94. 4 Vgl. dazu GDV, Erläuterungen zu den unverbindlichen AVB-AVG, Ziff. 1.3; v. Westphalen, VersR 2006, 17 f. 5 Vgl. Ziff. 4.1 AVB-AVG; Lange, DStR 2002, 1626, 1627; Mertens, AG 2000, 447, 448. 6 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16 Rdnr. 16; s. zum eingeschränkten Versicherungsschutz bei Strafverfahren wegen einer Pflichtverletzung, die unter den Versicherungsschutz fallen, Ziff. 4.5 Abs. 3 AVB-AVG. 7 Sofern keine Rückwärtsversicherung für vorvertragliche Pflichtverletzungen vereinbart wurde.

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Haftung der Geschäftsführer

gangen wurden1. Nach diesem für D & O-Versicherungen typischen Anspruchserhebungsprinzip (claims made)2 ist nicht nur der Zeitpunkt der Pflichtverletzung während der Versicherungsdauer für den Versicherungsschutz maßgebend. Auch die Anspruchserhebung muss während der Dauer des Versicherungsvertrages erfolgen. Die Voraussetzungen einer Anspruchserhebung sind uneinheitlich geregelt. So wird teilweise auf die erstmalige ernsthafte Inanspruchnahme der versicherten Person abgestellt, teilweise auf eine schriftliche oder sogar gerichtliche Inanspruchnahme3. 444

Versicherungsschutz besteht nur bis zur vereinbarten Versicherungssumme. Die Versicherungssumme stellt – abhängig von der konkreten Vertragsgestaltung – regelmäßig den Höchstbetrag für jeden Versicherungsfall und für alle während eines Versicherungsjahres („aggregate limits“) eingetretenen Versicherungsfälle dar. Auch wird meist ein Selbstbehalt der versicherten Personen mit in den Versicherungsvertrag aufgenommen, der für jeden Versicherungsfall gilt4.

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Vom Versicherungsschutz einer D & O-Versicherung sind eine Reihe von Haftpflichtansprüchen ausgeschlossen5, die je nach Versicherungsvertrag variieren können. Typischerweise ausgeschlossen sind Haftpflichtansprüche aus vorsätzlich verursachten Schadensfällen und wissentlich begangenen Pflichtverletzungen. In Abgrenzung zur Betriebs- und Produkthaftpflichtversicherung werden Schäden durch in den Verkehr gebrachte Produkte oder Arbeiten nicht von der D & O-Versicherung erfasst. Ferner werden nach den Musterbedingungen Schäden durch Umwelteinwirkungen und alle sich daraus ergebenden Schäden nicht erfasst. Vom Versicherungsschutz ebenfalls nicht gedeckt sind Vertragsstrafen und Haftpflichtansprüche wegen Beleidigung, unlauteren Wettbewerbs, Wettbewerbsbeschränkungen, Verletzung von Berufsgeheimnissen und der Verletzung von Urheber- und Patentrechten.

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Eine wissentliche Pflichtverletzung ist bereits dann gegeben, wenn der Geschäftsführer mit positiver Kenntnis von der Pflichtverletzung bewusst gegen Gesetze oder andere Vorschriften verstößt6. Aus welchen Motiven heraus der Geschäftsführer gehandelt hat und ob er den Eintritt eines Schadens für möglich hielt oder fest darauf vertraut hat, die Gesellschaft nicht zu schädigen, ist unerheblich7. Der Versicherungsschutz ist ausgeschlossen. Eine wissentliche Pflichtverletzung kann bereits dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer nach zivilrechtlichen Maßstäben insgesamt nur fahrlässig gehandelt hat (§ 276 Abs. 2 BGB)8. 1 Vgl. Ziff. 2 i.V.m. Ziff. 3.1 AVB-AVG. 2 Im Gegensatz zu Versicherungen, bei denen das Verstoß- oder Schadensereignisprinzip zur Anwendung kommt. 3 Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16 Rdnr. 34; vgl. Ziff. 2 AVB-AVG. 4 Habersack, in: FS Ulmer, 2003, S. 151, 155. 5 Vgl. etwa Ziff. 5.1 ff. AVB-AVG. 6 BGH, VersR 1959, 691; BGH, VersR 1987, 174; BGH, VersR 1991, 176; BGH, VersR 2001, 1103; ausführlich dazu: Vothknecht, PHi 2/2006, 52 ff. 7 Vgl. dazu GDV, Erläuterungen zu den unverbindlichen AVB-AVG, Ziff. 5.1; Lange, DStR 2002, 1674, 1676; Penner, VersR 2005, 1359 ff. 8 Vothknecht, PHi 2/2006, 52, 56.

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§ 43a

Kreditgewährung

3. Eigenschadenklausel Eine Besonderheit besteht nach den AVB-AVG wegen des möglichen Manipulationsrisikos für den Gesellschafter-Geschäftsführer (sog. „Eigenschadenklausel“)1. Bei Inanspruchnahme des Versicherungsschutzes gegen Ansprüche der Versicherungsnehmerin (Innenanspruch) umfasst der Versicherungsschutz des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht den Teil des Schadensersatzanspruchs, der seiner Beteiligung an der Gesellschaft entspricht. Entsprechendes gilt, wenn Angehörige eine mittelbare oder unmittelbare Kapitalbeteiligung an der Versicherungsnehmerin halten. Ist der Geschäftsführer Alleingesellschafter, besteht somit im Falle der Innenhaftung kein Versicherungsschutz.

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IX. Die Haftung der GmbH gegenüber Dritten für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers Die GmbH haftet auf Ersatz des Schadens, den der Geschäftsführer oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung einem Dritten zufügt. § 31 BGB ist auch bei der GmbH entsprechend anwendbar2. Dies gilt innerhalb bestehender Schuldverhältnisse. § 31 BGB verdrängt § 278 BGB. § 31 BGB entsprechend gilt vor allem aber bei deliktischen Schuldverhältnissen, wenn der Geschäftsführer eine unerlaubte Handlung gegenüber Dritten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer begeht. „In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ hat der Geschäftsführer nur gehandelt, wenn er nicht als Privatperson, sondern in einem engen objektiven Zusammenhang3 mit seiner Leitungsfunktion gehandelt hat oder die Unterlassung in diesem Zusammenhang erfolgte4.

§ 43a

Kreditgewährung an Geschäftsführer, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. Eingefügt durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836). 1 Ziff. 4.2 ff. AVB-AVG; Lange, ZIP 2003, 466. 2 Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 31 Rdnr. 6; Kleindiek, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 10 Rdnr. 28; zum Ganzen Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997. 3 BGHZ 49, 19, 21; OLG Hamburg, MDR 2002, 961. 4 Zu den deliktischen Verhaltenspflichten der Gesellschaft: v. Bar, Verkehrspflichten, 1980; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 20. Zum körperschaftlichen Organisationsmangel: Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 292 ff.; Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2001, S. 101.

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3. Eigenschadenklausel Eine Besonderheit besteht nach den AVB-AVG wegen des möglichen Manipulationsrisikos für den Gesellschafter-Geschäftsführer (sog. „Eigenschadenklausel“)1. Bei Inanspruchnahme des Versicherungsschutzes gegen Ansprüche der Versicherungsnehmerin (Innenanspruch) umfasst der Versicherungsschutz des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht den Teil des Schadensersatzanspruchs, der seiner Beteiligung an der Gesellschaft entspricht. Entsprechendes gilt, wenn Angehörige eine mittelbare oder unmittelbare Kapitalbeteiligung an der Versicherungsnehmerin halten. Ist der Geschäftsführer Alleingesellschafter, besteht somit im Falle der Innenhaftung kein Versicherungsschutz.

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IX. Die Haftung der GmbH gegenüber Dritten für Pflichtverletzungen des Geschäftsführers Die GmbH haftet auf Ersatz des Schadens, den der Geschäftsführer oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung einem Dritten zufügt. § 31 BGB ist auch bei der GmbH entsprechend anwendbar2. Dies gilt innerhalb bestehender Schuldverhältnisse. § 31 BGB verdrängt § 278 BGB. § 31 BGB entsprechend gilt vor allem aber bei deliktischen Schuldverhältnissen, wenn der Geschäftsführer eine unerlaubte Handlung gegenüber Dritten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer begeht. „In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ hat der Geschäftsführer nur gehandelt, wenn er nicht als Privatperson, sondern in einem engen objektiven Zusammenhang3 mit seiner Leitungsfunktion gehandelt hat oder die Unterlassung in diesem Zusammenhang erfolgte4.

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Kreditgewährung an Geschäftsführer, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. Eingefügt durch Gesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836). 1 Ziff. 4.2 ff. AVB-AVG; Lange, ZIP 2003, 466. 2 Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2000, § 31 Rdnr. 6; Kleindiek, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2007, § 10 Rdnr. 28; zum Ganzen Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997. 3 BGHZ 49, 19, 21; OLG Hamburg, MDR 2002, 961. 4 Zu den deliktischen Verhaltenspflichten der Gesellschaft: v. Bar, Verkehrspflichten, 1980; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 20. Zum körperschaftlichen Organisationsmangel: Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 1997, S. 292 ff.; Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2001, S. 101.

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Inhaltsübersicht

II. Der Gesetzeszweck

V. Kreditgewährung 1. Der Begriff „Kredit“ . . . . . .

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1. Das Verhältnis zu den §§ 89, 115 AktG . . . . . . . . . . . .

2. Die Gewährung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . .

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3. Die Sicherung des Kredits . .

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VI. Maßgebender Zeitpunkt . . .

42

VII. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen . . . . . . . . . . . . .

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I. Das Problem . . . . . . . . . . .

2. Das Verhältnis zu den §§ 30 ff. . 3. Der Normzweck des § 43a . . .

1

4 6 8

4. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . 15a III. Kredite an Geschäftsführer 1. Die Zulässigkeit . . . . . . . . 2. Die Zuständigkeit . . . . . . . a) Kreditgewährung im Zusammenhang mit der Anstellung . . . . . . . . . . . b) Kreditgewährung unabhängig von der Anstellung . . . 3. Pflichten der Geschäftsführer .

. 16 . 18 . 20 . 24 . 28

IV. Betroffener Personenkreis 1. Geschäftsführer und „andere gesetzliche Vertreter“ . . . . . . 29 2. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte . . . . . . . . . 32 3. Sonstige Personen . . . . . . . . 33

VIII. Die Rechtsfolgen 1. Keine Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts, Leistungsverweigerungsrecht und Pflicht zur Rückgewähr . . . . . . . .

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2. Die Pflicht zur Verzinsung . . 3. Die Haftung des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . .

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IX. Geschäftsführer verbundener Unternehmen, insbesondere GmbH & Co. KG . . . . . . .

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X. Analoge Anwendung für Kredite an Gesellschafter und an verbundene Unternehmen . .

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Schrifttum: Autenrieth, Die Haftung für Darlehen der abhängigen Gesellschaft an die Konzernmutter im faktischen GmbH-Konzern, GmbHR 1984, 198; Barth/Gelsen, Die Sicherheitsleistung der GmbH für Kredite, die Dritte den Gesellschaftern der GmbH gewährt haben, DB 1981, 2265; Bayer/Lieder, Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten, ZGR 2005, 133; Deilmann, Kreditgewährung an Vorstands-Aktionäre, AG 2006, 62; Emmerich, Bestandsschutz im GmbH-Vertragskonzern, in: Hommelhoff/Semler/Doralt/Roth (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 64; Fleischer, Aktienrechtliche Zweifelsfragen bei der Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder, WM 2004, 1057; Graef, Haftung der Geschäftsführer bei fehlerhafter Kreditvergabe, GmbHR 2004, 327; Groß/Sonnenhol, Besicherung von Krediten an Konzernunternehmen, GmbHR 1995, 561; Koppensteiner, GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155 (1991), 97; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, Besicherung und Vertragsanpassung, 1993; Lutter, Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, GmbH & Co. KG und die Aktiengesellschaft, DB 1980, 1317; Maier-Reimer, Das Recht der konzernexternen Fremdfinanzierung, in: Lutter/Scheffler/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, S. 484; Meister, Die Sicherheitsleistung der GmbH für Gesellschafterverbindlichkeiten, WM 1980, 390 ff.; Meyer-Arndt, Kredite an Geschäftsführer und Prokuristen einer GmbH, DB 1980, 2328; Müller, Klaus J., Darlehensgewährung der GmbH an ihren Gesellschafter, BB 1998, 1804; Peltzer, Probleme bei der Kreditgewährung der Kapitalgesellschaften an ihre Leitungspersonen, in: FS Rowedder, 1994, S. 325; Peltzer, Besicherte Darlehen von Dritten an Konzerngesellschaften und Kapitalerhaltungsvorschriften, GmbHR 1995, 15; Priester, Vorab-

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ausschüttungen bei der GmbH, DB 1973, 2382; Uwe H. Schneider, Kredite der GmbH an ihre Geschäftsführer, GmbHR 1982, 197; Uwe H. Schneider, „Kapitalmindernde Darlehen“ der GmbH an ihre Gesellschafter, in: FS Döllerer, 1988, S. 537; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996; Sotiropoulos, Fragen der Darlehensgewährung der GmbH an ihre Gesellschafter, insbesondere im Gründungs- und Liquidationsstadium, GmbHR 1996, 653; Stimpel, Zum Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 335; Theisen, Eigengeschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers, GmbHR 1981, 295; Weber, GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155 (1991), 120.

I. Das Problem 1. Kredite der Gesellschaft an Gesellschafter und an Organmitglieder bergen besondere Gefahren. Einzelnen Gesellschaftern und den Organmitgliedern können bei Vereinbarung einer unangemessenen Gegenleistung erhebliche Vermögensvorteile zugeschoben werden. Dabei ist nicht nur an günstige Konditionen, an unverzinsliche oder niedrigverzinsliche Darlehen u.Ä., sondern auch an unzulängliche Sicherheiten zu denken. Aber auch bei angemessener Gegenleistung ergeben sich Risiken für die Gläubiger der Gesellschaft. Nicht selten wurden Gesellschaften gerade wegen überhöhter, aber nicht angemessen gesicherter Kredite an Gesellschafter oder Organmitglieder zahlungsunfähig1.

1

Aus diesen Gründen finden sich in ausländischen Rechtsordnungen2 Vorschriften, wonach Darlehensverträge mit Mitgliedern des geschäftsführenden Organs entweder unzulässig und nichtig sind (Art. 51 des französischen Gesetzes Nr. 66-537 vom 24. Juli 1966 über die Handelsgesellschaften) oder ihnen Kredite nur gewährt werden dürfen, wenn sie angemessen besichert werden (vgl. etwa § 315 California Corporation Code: ... adequately secured). Nach Art. 2624 des italienischen Zivilgesetzbuchs ist die Vergabe von Darlehen oder die Stellung von Sicherheiten für die Organmitglieder sogar strafbar. Solche Regelungen fehlen im deutschen Recht. Kreditgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Organmitgliedern will das Gesellschaftsrecht nicht verhindern3. Kreditgeschäfte werden aber an bestimmte Voraussetzungen geknüpft und sind nur in bestimmten Grenzen zulässig.

2

2. § 43a wurde durch die Novelle 1980 eingefügt. Bis zu diesem Zeitpunkt enthielt das Gesetz keine ausdrücklichen Regelungen über Organkredite. Gleichwohl wurden schon früher aus § 43 und aus allgemeinen Grundsätzen Schranken für Kredite an Geschäftsführer hergeleitet. So gehörte zu den Pflichten des Geschäftsführers, dass er seine Organstellung nicht missbräuchlich zu eigenem Vorteil einsetzte4. Aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung folgte, dass die Gesellschaft auch allein deshalb geschädigt sein kann, weil Kredite aus

3

1 Schlussbericht der Kommissionen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, 1980, Tz. 3.1.5. 2 S. auch die Zusammenstellung bei Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996, S. 11. 3 Für die AG ausdrücklich: Begr. RegE zu § 89 AktG 1965 bei Kropff, AktG, S. 113. 4 Paefgen, in: Ulmer, § 43 Rdnr. 35b.

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dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt wurden1. In § 70 Abs. 1 RegE GmbHG 1969 und in § 72 RegE GmbHG (BT-Drucks. 7/253 vom 26. 2. 1973) waren in Anlehnung an die Vorschriften im Aktiengesetz, im Genossenschaftsgesetz und im Kreditwesengesetz (s. Rdnr. 4) besondere Zuständigkeitsvorschriften vorgesehen. Sie hatten jedoch eine andere Zielrichtung als der durch die Novelle 1980 eingefügte § 43a.

II. Der Gesetzeszweck 1. Das Verhältnis zu den §§ 89, 115 AktG 4

§ 43a verbietet ebensowenig wie §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG, § 15 KWG Organkredite schlechthin. Zwischen diesen Vorschriften bestehen jedoch wesentliche Unterschiede in Tatbestand und Rechtsfolge.

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§§ 89, 115 AktG, § 39 GenG, § 15 KWG enthalten Zuständigkeitsregeln. Sie richten sich nicht gegen die Kreditgewährung. Vielmehr soll nur durch Verfahrensvorschriften sichergestellt werden, dass die gewährten Kredite angemessen verzinst und gesichert werden. Die Entscheidung hierüber sollen nicht die Mitglieder des geschäftsführenden Organs treffen. Die Gewährung des Kredits darf vielmehr nur aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats erfolgen. Bei Kreditinstituten bedarf es ferner eines einstimmigen Beschlusses sämtlicher Geschäftsleiter. Die aktienrechtlichen und die genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen dienen damit dem Schutz der Gesellschaft2 und nur mittelbar dem Schutz der Gläubiger.

2. Das Verhältnis zu den §§ 30 ff. 6

Die §§ 30 ff. verbieten „Auszahlungen“ an die Gesellschafter oder an diesen nahestehende Personen zu Lasten des gebundenen Vermögens. Die §§ 30 ff. können daher auch nur für Kredite der Gesellschaft an Gesellschafter und demgemäß auch an Gesellschafter-Geschäftsführer und bei Krediten Dritter deren Besicherung durch die Gesellschaft3, nicht aber für Kredite an Fremdgeschäftsführer Bedeutung gewinnen. Zweck der Vorschriften ist es, das durch die Satzung festgelegte Garantievermögen zugunsten der gegenwärtigen und künftigen Gläubiger zu erhalten4. Das gesellschaftlich gebundene Vermögen kann jedoch in jeder Form, sofern dies nur durch den Gegenstand des Unternehmens gedeckt ist, angelegt werden. Die Vorschriften sichern weder die Liquidität der

1 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1; Mertens, in: Hachenburg, § 43 Rdnr. 43, 58. 2 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 89 Rdnr. 2; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 9 Rdnr. 48 ff. 3 S. dazu bei § 30; sowie für Kredite an Konzernunternehmen und deren Organmitglieder: Eichholz, Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, 1992; Schön, ZHR 159 (1995), 351; Messer, ZHR 159 (1995), 375; Sonnenhol/Groß, ZHR 159 (1995), 388; Peltzer, GmbHR 1995, 15. 4 Zum Schutzzweck der §§ 30 ff.: s. bei § 30; Habersack, in: Ulmer, § 30 Rdnr. 1 ff.; Wilhelm, in: FS Flume, 1978, S. 368 ff., 373 ff. m.w.N.

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Gesellschaft, noch die gegenständliche Substanz, noch die Ertragskraft1; denn sie verbietet auch Warenkredite an Geschäftsführer aus dem gebundenen Vermögen, verbietet aber nicht Kredite an Dritte. Sie verbieten auch nicht die Übernahme bestimmter Risiken. Die Gesellschaft ist – um es überspitzt zu formulieren – nicht verpflichtet, das gebundene Vermögen mündelsicher anzulegen. Geht man hiervon aus, so liegt keine Auszahlung vor, wenn der Geschäftsführer wie jeder Dritte behandelt wird („Drittgeschäfte“), also das Darlehen marktüblich verzinst und gesichert ist2. Die schlichte Liquiditätsminderung ist „keine Auszahlung“ i.S. des § 303. Aber auch wenn dem Gesellschafter-Geschäftsführer Vorzugsbedingungen eingeräumt werden („Gesellschaftergeschäfte“), liegt hierin noch nicht notwendig eine „Auszahlung“; denn die Gewährung des Kredits führt zunächst nur zu einem – zulässigen – Aktivtausch. Nur der nicht marktübliche Zins als Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta stellt gegebenenfalls eine Vermögenszuwendung dar. Darüber hinaus kann auch eine Gesamtbeurteilung der Umstände ergeben, dass allein die Kreditgewährung als „Auszahlung“ zu werten ist. Für eine „Auszahlung“ reicht nämlich auch eine erhebliche Vermögensgefährdung aus, weshalb auch die zweifelhafte Kreditwürdigkeit und die fehlende Sicherung bei Krediten gegen § 30 verstößt, selbst wenn sich das Risiko noch nicht verwirklicht hat4.

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3. Der Normzweck des § 43a a) Den §§ 30 ff. und § 43a ist gemeinsam, dass sie unmittelbar dem Gläubigerschutz dienen. Dadurch unterscheiden sie sich von den §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG, die den Schutz der Gesellschaft und nur mittelbar den Schutz der Gläubigerinteressen bezwecken5. Ihnen ist ferner gemeinsam, dass sie sich – jedenfalls unmittelbar – nicht gegen das Verpflichtungsgeschäft wenden. Im Gegensatz zu den §§ 30 ff. sichert § 43a aber nicht das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen als rechnerische Größe, sondern verbietet die Übernahme eines bestimmten Risikos6. Auch wenn der Kreditgewährung eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, auch wenn das Darlehen marktüblich verzinst ist, also keine Auszahlung i.S. von § 30 erfolgt, steht dem § 43a entgegen, vorausgesetzt, dass aus dem gebundenen Vermögen geleistet wird. Auf der anderen Seite verbietet § 43a keine „Auszahlung“. Weder § 30 noch § 43a verbieten unentgeltliche Zuwendungen an Fremd-Geschäftsführer, wenn diese aus dem freien Vermögen der Gesellschaft geleistet werden. 1 Ebenso: Burgard, AG 2006, 528; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1: Sicherung der „liquiden Haftungsmasse“. 2 Str. s. bei Rdnr. 40. 3 Str.; s. bei § 30 sowie Müller, BB 1998, 1804. 4 S. dazu auch BFH, DStR 1990, 562; Uwe H. Schneider, in: FS Döllerer, 1988, S. 537 sowie bei § 30. 5 A.A. Karsten Schmidt, NJW 1980, 1769, 1772. 6 A.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Koppensteiner, Rdnr. 1; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1; Michalski, Rdnr. 1; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihre Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996, S. 38; Burgard, AG 2006, 528.

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b) Getragen wird die Vorschrift von zwei rechtstatsächlichen Erfahrungen:

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– Zum einen wird bei der Vergabe von Krediten an Geschäftsführer vielfach nicht hinreichend geprüft, ob die Rückzahlung auch gesichert ist. Ist dem Geschäftsführer das Selbstkontrahieren gestattet, so ist ihm die Prüfung der Kreditwürdigkeit selbst überlassen. Geschäftsführer aber neigen eher dazu, ihre wirtschaftliche Lage zu optimistisch einzuschätzen. Wird die Gesellschaft durch einen Mitgeschäftsführer vertreten, so besteht die Gefahr, dass er aus falsch verstandener Rücksicht auf eine angemessene Sicherheit verzichtet.

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– Zum anderen hat sich in der Praxis gezeigt, dass sich Gesellschafter, zumal Gesellschafter-Geschäftsführer Kredite durch ihre Gesellschaft geben lassen, um damit neue Gesellschaften zu gründen. Die Folge ist, dass derselbe Betrag verwendet wird, um sternförmig eine große Zahl von Gesellschaften zu errichten. Die Verpflichtung zur Einzahlung und das gleichzeitig mit dem Gesellschafter vereinbarte Darlehen und dessen Auszahlung vollzieht sich tatsächlich nur in zwei Buchungsvorgängen (s. auch oben bei § 7).

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Beide Risiken sucht § 43a zu steuern. Zwar ist den Geschäftsführern bei allen unternehmerischen Entscheidungen, und dazu gehört auch die Kreditvergabe an Mitgeschäftsführer, ein weites unternehmerisches Ermessen eingeräumt. Das Organisationsrecht enthält anders als etwa das Bankenaufsichtsrecht keine allgemeinen quantitativen Vorschriften über die Risikobegrenzung. Auch erfolgt keine gerichtliche Kontrolle über die Qualität der unternehmerischen Entscheidungen, sofern nur „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ gewahrt ist.

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Das unternehmerische Ermessen ist aber durch die zwingenden Vorschriften über die Kapitalaufbringung und die Kapitalerhaltung begrenzt. Hier bestand früher eine Lücke, die nun teilweise durch § 43a für die Geschäftsführer, nicht aber für die Gesellschafter geschlossen wurde. Das GmbH-Gesetz begnügt sich nicht mit einem Mindestkapital, sondern verlangt auch eine Mindesteinzahlung, § 7 Abs. 2 Satz 1. Bei der Einmanngründung darf die Anmeldung zum Handelsregister erst erfolgen, wenn über die allgemein vorgeschriebenen Mindesteinzahlungen hinaus durch den Gesellschafter für den übrigen Teil der Geldeinlage eine Sicherung bestellt worden ist, § 7 Abs. 2 Satz 3. Nach § 19 kann ein Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nicht zulässig.

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Dahinter steht der Gedanke, dass die Gesellschaft schon zum Zeitpunkt der Eintragung über einen Mindestbetrag soll verfügen können und dass die Gläubiger nicht Gefahr laufen sollen, dass die Gesellschafter ihre Einlageverpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig erfüllen können.

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Dieser Gedanke wird in § 43a für die laufende Geschäftstätigkeit aufgenommen und fortgeführt. Das gesellschaftsrechtlich gebundene Vermögen soll nicht mit dem Risiko belastet werden, dass das leitende Personal die ihm gewährten Kredite nicht oder nicht rechtzeitig zurückzahlen kann oder will. § 43a geht daher von dem Grundsatz der Risikotrennung zwischen dem gebundenen Ver2378

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mögen der Gesellschaft und dem Vermögen der Geschäftsführer aus, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um Gesellschafter-Geschäftsführer oder um Fremd-Geschäftsführer handelt.

4. Abdingbarkeit Aus dem Normzweck folgt, dass § 43a nicht zu Lasten des Gläubigerschutzes abbedungen werden kann. Zulässig sind freilich verschärfende Bestimmungen in der Satzung oder im Wege der Weisung der Gesellschafterversammlung, wonach etwa die Kreditgewährung an Geschäftsführer und Mitarbeiter unterhalb der Führungsebene gänzlich verboten oder durch Höchstbeträge begrenzt ist1.

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III. Kredite an Geschäftsführer 1. Die Zulässigkeit Rechtsgeschäfte im Allgemeinen und die Gewährung von Krediten an Geschäftsführer und andere in der Unternehmensleitung tätige Personen im Besonderen sind nicht verboten. Vielmehr können Kredite, insbesondere Darlehen, sowohl im Zusammenhang mit der Anstellung der Geschäftsführer als auch unabhängig hiervon im Rahmen eines Drittgeschäfts gewährt werden.

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Nur ausnahmsweise ist die Kreditgewährung unzulässig. Neben den allgemeinen beweglichen Schranken, die durch §§ 134, 138 BGB und die Interessen der Gesellschaft gezogen werden2, enthalten die §§ 30 ff. starre gesetzliche Schranken für Kredite an Gesellschafter-Geschäftsführer und § 43a eine starre gesetzliche Schranke, wenn die Kredite Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten gewährt werden.

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2. Die Zuständigkeit Den §§ 89, 112, 115 AktG, § 39 GenG entsprechende Vorschriften fehlen im GmbH-Gesetz3. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften im Recht der GmbH mit der Maßgabe, dass die Gesellschafter zwingend über die Gewährung zu entscheiden haben, ist nicht gerechtfertigt (s. oben § 35 Rdnr. 30).

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In § 70 Abs. 1 RefE GmbHG 1969 war zwar in Anlehnung an § 89 AktG vorgesehen, dass die Vergabe von Krediten an Geschäftsführer die Einwilligung der Gesellschafter verlangt. Durch die Novelle 1980 wurde dies aber nicht Gesetz. § 43a enthält keine klärende Zuständigkeitsregelung. Damit bleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeitsordnung.

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1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Michalski, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 2. 2 Dazu näher: Uwe H. Schneider, GmbHR 1982, 197 ff. 3 Zur Entstehung dieser Vorschriften im Anschluss an den Zusammenbruch der Frankfurter Versicherungsgesellschaft in den 20er Jahren: Sintenis, Bank-Archiv 1929, 465.

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a) Kreditgewährung im Zusammenhang mit der Anstellung 20

Zur Bestellung und für den Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer sind die Gesellschafter zuständig, § 46 Nr. 5. Die Gesellschafter vertreten die Gesellschaft auch beim Abschluss des Vertrages. Wird daher im Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer ein Kredit zugesagt, ist die Kreditzusage ein Teil der Gegenleistung für die von dem Geschäftsführer übernommenen Pflichten, so haben hierüber die Gesellschafter zu bestimmen. Die Gesellschafter entscheiden folglich etwa über die Höhe der Verzinsung eines im Zusammenhang mit der Anstellung gewährten Wohnungsbaudarlehens, über die Modalitäten der Rückzahlung, über die Form der Sicherung und dgl. mehr.

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Ist der Geschäftsführer selbst Gesellschafter, so kann er bei der Abstimmung über den Anstellungsvertrag mitwirken; denn nach h.A. (s. bei § 47) kann der Gesellschafter, der zum Geschäftsführer berufen werden soll, nicht nur bei der Bestellung, sondern wegen der engen Verbindung hierzu auch bei dem Beschluss über den Anstellungsvertrag mitstimmen.

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Liegt die GmbH im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, so ist streitig, ob für den Abschluss des Anstellungsvertrages weiterhin die Gesellschafter zuständig sind, oder ob zwar der Aufsichtsrat berufen ist, durch die Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss aber die Zuständigkeit auf ein anderes Organ übertragen werden kann (s. bei § 35 Rdnr. 176).

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Geht man davon aus, dass der Aufsichtsrat nicht nur für die Bestellung, sondern auch für die Anstellung zuständig ist, so bestimmt er auch über alle in den Anstellungsvertrag aufzunehmenden Vertragsbedingungen. Zwar hat er dabei einen gewissen Ermessensspielraum. Unzulässig wären aber ganz ungewöhnliche Zusagen an den Geschäftsführer, etwa ein Darlehen zur Finanzierung von Warentermingeschäften. Hat der Aufsichtsrat hierbei gesondert und ausdrücklich etwa über den Zinssatz beschlossen, so kann auch nur er in der Folge einen Änderungsvertrag schließen. Folgt man demgegenüber der Ansicht, dass auch bei der mitbestimmten GmbH die Gesellschafter über die Anstellungsbedingungen beschließen, so gilt dies auch für damit verbundene Kreditzusagen. b) Kreditgewährung unabhängig von der Anstellung

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aa) Fehlt es bei der Kreditgewährung an einem Zusammenhang mit der Anstellung, enthält auch die Satzung keine Regelung, die die Entscheidung den Gesellschaftern zuweist, so entscheiden die Geschäftsführer über den Abschluss von Rechtsgeschäften mit den Gesellschaftern und einzelnen Mitgeschäftsführern. Sie vertreten auch die Gesellschaft beim Abschluss des Rechtsgeschäfts. Dem steht § 47 Abs. 4 nicht entgegen. Hiernach hat zwar ein Gesellschafter, also auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer, dann kein Stimmrecht, wenn über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts der Gesellschaft mit ihm Beschluss gefasst wird.

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Die Vorschrift enthält aber keine Zuständigkeitsnorm, sondern nur ein Stimmverbot für den Fall, dass ein entsprechender Beschluss gefasst wird (s. bei § 47). Ist daher in der Satzung nicht vorgesehen, dass über Rechtsgeschäfte die Gesell2380

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schafter entscheiden, ergibt sich dies auch nicht aus den Umständen, so können die Geschäftsführer allein handeln. Geht man von dieser Grundregel aus, so bleibt bei Kreditgeschäften doch zu bedenken, dass die Geschäftsführer ungewöhnliche und besonders risikoreiche Geschäfte nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter vornehmen dürfen. Nicht jedes Kreditgeschäft der Gesellschaft mit einem Geschäftsführer lässt sich aber als ungewöhnlich bezeichnen. Daher ginge eine entsprechende Heranziehung der §§ 89, 115 AktG, § 39 GenG im GmbH-Recht, die für jeden Kredit, von Kleinkrediten abgesehen, die Mitwirkung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats verlangen, zu weit. Ein besonderer Beschluss der Gesellschafter wird nur erforderlich, wenn besondere Umstände das Kreditgeschäft mit dem Geschäftsführer ungewöhnlich erscheinen lassen. Zu denken ist dabei nicht nur an die Konditionen, wie Zinssatz, Laufzeit usw., sondern auch an die Lage der Gesellschaft, die Folgen für ihre Liquidität, die Kreditwürdigkeit des Geschäftsführers usw.

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bb) Ist die Gesellschaft nach dem Montanmitbestimmungsgesetz, nach dem Mitbestimmungsgesetz oder nach dem DrittelbG mitbestimmt, so ist in der Lehre streitig, ob zumindest für diesen Fall § 89 AktG heranzuziehen ist1. Dagegen spricht, dass § 89 AktG weder in § 52 GmbHG noch in § 25 MitbestG genannt wird. Entscheidend ist, dass die Struktur der GmbH aus den obengenannten Gründen keine zusätzliche Einschaltung des Aufsichtsrats verlangt. Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben ein umfassendes Informationsrecht. Ihr Mitbestimmungsrecht wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass sie an einzelnen unternehmerischen Entscheidungen, die Drittgeschäfte der Gesellschaft betreffen, nicht mitwirken.

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3. Pflichten der Geschäftsführer Haben die Gesellschafter sich die Vergabe von Krediten an Geschäftsführer aus dem ungebundenen Vermögen nicht vorbehalten, sondern entscheiden die Mitgeschäftsführer, so handelt es sich bei der Vergabe um eine unternehmerische Entscheidung. Sie haben daher das bei diesen Entscheidungen gebotene Verfahren und alle bei diesen Entscheidungen maßgeblichen Grenzen einzuhalten (s. bei § 43 Rdnr. 74). Das bedeutet, dass die Vergabeentscheidung ordnungsgemäß vorzubereiten ist. Insbesondere ist die Kreditwürdigkeit des Geschäftsführers zu prüfen2. Zugleich ist auf die Lage der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen. Gesetzliche, durch die Satzung oder in Geschäftsordnungen festgelegte und in Einzelweisungen enthaltene Kreditlimits oder sonstige Beschränkungen, wie etwa über die Höhe der Verzinsung, sind einzuhalten. Auf eine angemes1 Dafür: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 31 MitbestG Rdnr. 40; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 292; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 325, 336; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 43 Rdnr. 107; Raiser, MitbestG, § 25 Rdnr. 87; Rittner, DB 1979, 973, 975; Werner, in: FS R. Fischer, 1979, S. 821, 831; offen gelassen in BGHZ 89, 57. 2 Allgemein: Graef, GmbHR 2004, 327.

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sene Verzinsung ist zu achten. Die Angemessenheit ergibt sich aus einem Fremdvergleich. Zu fragen ist, was die Gesellschaft erhalten würde, wenn sie etwa den gewährten Darlehensbetrag bei einem Kreditinstitut festlegen würde. Bedenklich sind auch Darlehen von größerem Umfang, wenn dadurch langfristig der Gesellschaft größere Beträge entzogen werden, also nicht mehr für das Unternehmen zur Verfügung stehen. Das gilt besonders dann, wenn die Gesellschaft in größerem Umfang fremdfinanziert ist. Verletzen die Geschäftsführer diese Pflichten, so machen sie sich nach § 43 schadensersatzpflichtig.

IV. Betroffener Personenkreis 1. Geschäftsführer und „andere gesetzliche Vertreter“ 29

Das Verbot des § 43a erstreckt sich auf alle Geschäftsführer, auf Fremd-Geschäftsführer und Gesellschafter-Geschäftsführer, auf Gründungs-Geschäftsführer, auf ordentliche und stellvertretende Geschäftsführer, auf den als Arbeitsdirektor bestellten Geschäftsführer, Notgeschäftsführer usw. Aus diesem Grund erstreckt sich das Verbot des § 43a in entsprechender Weise auch auf beherrschende Gesellschafter, wenn sie maßgebend Einfluss auf die Unternehmensleitung nehmen und folglich als „faktische Geschäftsführer“ zu qualifizieren sind1.

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Zweifelhaft ist, ob das Verbot auch für Aufsichtsratsmitglieder gilt. Gegen die Einbeziehung von Aufsichtsratsmitgliedern wird vorgebracht, es handele sich nicht um „andere gesetzliche Vertreter“2. Maßgebend kann jedoch nicht die Stellung im Außenverhältnis sein, ob und in welchem Umfang organschaftliche Vertretungsbefugnis besteht. Auf die Vertretungsbefugnis ist nur aus Gründen zweifelsfreier Abgrenzung bei den nachgeordneten leitenden Personen, bei den Prokuristen etc. abgestellt (vgl. auch § 80 Abs. 1 Satz 2 AktG 1937: „leitende Angestellte“). Aus dem Zweck der Vorschrift folgt vielmehr, dass das gebundene Vermögen der Gesellschaft nicht mit dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit von solchen Personen belastet werden soll, die maßgebenden Einfluss auf die Willensbildung und Entscheidung der Gesellschaft haben. Das spricht für eine entsprechende Anwendung von § 43a auch bei der Kreditgewährung an Mitglieder des Aufsichtsrats, sofern dieser nicht nur repräsentativen Charakter hat.

31

„Andere gesetzliche Vertreter“ sind ferner die im Falle der Liquidation zu bestellenden Liquidatoren, §§ 66, 70.

1 Michalski, Rdnr. 13; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6; ebenso wohl Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 2 H.M. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Michalski, Rdnr. 15; Koppensteiner, in: Rowedder/Koppensteiner, Rdnr. 3; Gersch/Herget/Marsch/ Stützle, GmbH-Reform, 1980, Rdnr. 209; wie hier aber Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 129.

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Kreditgewährung

2. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte § 43a erstreckt sein Verbot auch auf Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte (§ 54 HGB). Die Vorschrift knüpft damit an die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis an, obgleich Sinn und Zweck der Vorschrift verlangen würden, auf die interne Entscheidungsbefugnis abzustellen. Das würde jedoch zu zweifelhaften Abgrenzungsfragen führen, weshalb auch § 80 AktG 1937 („leitende Angestellte“) geändert wurde und § 89 AktG 1965 den Prokuristen und den zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten nennt. Ohne Bedeutung ist, ob es sich um eine Gesamtprokura oder um eine Einzelprokura handelt.

32

Nicht anzuwenden ist § 43a bei Krediten an leitende Angestellte, Mitglieder des Betriebsrats, des Wirtschaftsausschusses etc.

3. Sonstige Personen Es wäre naheliegend, den Schutzzweck von § 43a dadurch zu unterlaufen, dass der Kredit einem Strohmann gewährt wird. Derartige bewusste Umgehungen durch das Einschalten von Personen, die nach außen im eigenen Namen, die intern aber für Rechnungen des Organmitglieds handeln, werden jedoch durch das Gesetz nicht anerkannt, wenn das Insolvenzrisiko vergleichbar ist.

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Das gilt insbesondere bei einer Kreditgewährung an Familienangehörige. In den § 89 Abs. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 AktG und § 15 Abs. 1 Nr. 5 KWG werden nahestehende Personen aufgeführt, bei denen typischerweise davon ausgegangen werden darf, dass sie für Rechnung des Organmitglieds handeln. Der Rechtsgedanke, der in diesen Vorschriften zum Ausdruck kommt, lässt sich auf § 43a übertragen. Kreditgewährung an Ehegatten und minderjährige Kinder eines Organmitglieds sind folglich wie eine Kreditgewährung an die in § 43a genannten Personen zu behandeln1. Demgegenüber fehlt für sonstige Verwandte die typisierte Gesetzesbestimmung. Insoweit können die Rechtsfolgen des § 43a nur eintreten, wenn die Kreditgewährung an sie nur der Gesetzesumgehung diente und zu einer gleichwertigen Risikolage führt.

34

Anders ist die Lage zu beurteilen, wenn das Insolvenzrisiko nicht vergleichbar ist; denn § 43a verbietet bewusst keine Kredite an Dritte. Daher bestehen keine Bedenken, wenn ein Kredit erst einem Dritten auf dessen Rechnung gewährt wird und dieser dann seinerseits den Kredit weiterleitet; denn in diesem Fall hat die Gesellschaft einen Dritten als Schuldner.

35

1 Ebenso bei § 30: BGHZ 81, 365; wie hier: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; teilweise anders: Michalski, Rdnr. 20, wenn kein Zusammenhang zwischen Stellung als Geschäftsführer und als Ehegatte besteht.

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Kreditgewährung

V. Kreditgewährung 1. Der Begriff „Kredit“ 36

a) Kredit ist im weitesten Sinn als jede Vorleistung durch die Gesellschaft anzusehen, die im Vertrauen übernommen oder erbracht wird, dass die Gegenseite auch ihrerseits ihre Verpflichtungen erfüllen kann und will. Der Begriff ist nicht identisch mit der gesetzlichen Definition in §§ 19 f. KWG. So ist kein Kredit i.S. von § 43a die Beteiligung an einer Gesellschaft, die der Geschäftsführer beherrscht. Dagegen fallen unter § 43a alle Geld- und alle Warenkredite, alle Wechsel- und Kontokorrentkredite. Erfasst werden Darlehen, die Übernahme von Darlehensforderungen, die Dritte gewährt haben, Abschlagsdividenden1, Anzahlungen, die Nichtgeltendmachung von fälligen und unstreitigen Forderungen, Stundungen, die Zahlung auf fremde Verbindlichkeit2, die vorschussweise Gewährung des Gehalts oder der Pension und – zweifelhaft – die Beteiligung als stiller Gesellschafter am Handelsgeschäft des Geschäftsführers.

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Unbedenklich sind dagegen solche Kredite, die im Geschäftsverkehr oder gar auf Grund der gesetzlichen Ausgestaltung des Vertragstyps üblich sind. Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungs- und Mietverträge sind daher nicht nur gegen Vorkasse zu erfüllen, vorausgesetzt, dass der Umfang der Vorleistung durch die Gesellschaft nicht ungewöhnlich ist3. Im Übrigen ist im Einzelfall zu entscheiden, ob Anzahlungen, die Einräumung eines Zahlungsziels oder ob Stundungen verkehrsüblich sind (vgl. auch § 89 Abs. 1 Satz 5 AktG).

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b) Kredit wird auch gewährt, wenn einem Gesellschafter-Geschäftsführer Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen gestattet werden, soweit sie über die dem Geschäftsführer zustehenden Bezüge hinausgehen4.

2. Die Gewährung von Sicherheiten 39

Eine Kreditgewährung kann auch in der Stellung von Sicherheiten zugunsten Dritter für Forderungen gegen den Geschäftsführer liegen, also in der Übernahme einer Bürgschaft, in der Einräumung von Grundpfandrechten an Grundstücken, die der Gesellschaft gehören etc.5.

3. Die Sicherung des Kredits 40

Der Wortlaut des § 43a deutet darauf hin, dass auch besicherte Kredite an Organmitglieder verboten sind6. Auf die Werthaltigkeit komme es nicht an. 1 Dazu: BGH, DB 1972, 1575; s. auch bei § 29. 2 Abweichend: OLG Bremen, NZG 2001, 897 = DStR 2002, 1407 mit Anm. Haas/Müller. 3 Str.; wie hier: Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 19; Michalski, Rdnr. 28; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 43 Rdnr. 111; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; wie hier für § 89 AktG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 89 Rdnr. 11. 4 Vgl. auch § 89 Abs. 1 Satz 4 AktG. 5 Wie hier: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1148. 6 So Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21; Michalski, Rdnr. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 1; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Lutter/Hom-

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Kreditgewährung

Damit würde man aber dem Sinn der Vorschrift nicht gerecht; denn das erhöhte Insolvenzrisiko, das Kredite an Organmitglieder mit sich bringen, kann entfallen, wenn der Kredit entsprechend gesichert ist. Übernimmt ein Dritter die Bürgschaft, so erwirbt die Gesellschaft einen eigenständigen Anspruch gegen diesen. Das aber bedeutet, dass das Insolvenzrisiko des Organmitglieds nicht zu Lasten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger geht. Entsprechendes gilt, wenn der Kredit durch ein Grundpfandrecht am Grundstück eines Dritten abgesichert ist. Das Verwertungsrisiko hinsichtlich des Grundstücks ist mit dem Insolvenzrisiko nicht vergleichbar. Folgt man dem, so kann es auch keinen Unterschied machen, ob das Grundstück einem Dritten oder dem Organmitglied gehört, da auch in diesen Fällen das Organmitglied den Wert der Sicherheit nicht schmälern kann. Anders ist die Lage nur bei einer Besicherung durch Gegenstände, die im Besitz des Organmitglieds sind, weil hier nicht selten das Organmitglied in der Krise den als Sicherheit dienenden Gegenstand verschleudert.

41

VI. Maßgebender Zeitpunkt Zweifelhaft ist, ob für die Organeigenschaft der Zeitpunkt der Kreditzusage, der Kreditgewährung, also der Erfüllung der Zusage1 oder der Gefährdung des gebundenen Kapitals maßgebend ist. Stellt man allein auf die Kreditzusage ab, so wären Darlehen an den noch nicht bestellten Geschäftsführer unbedenklich, selbst wenn die Auszahlung erst nach der Bestellung erfolgt. Dagegen läge ein Verstoß gegen § 43a vor, wenn einem Geschäftsführer der Kredit zugesagt wurde, als er noch im Amt war, der Kredit jedoch erst nach Beendigung seiner Stellung ausbezahlt wird. Es soll jedoch reichen, wenn die Kreditzusage und die Kreditgewährung in engem Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung stehen2. Der Normzweck des § 43a verlangt einen anderen Ansatz. § 43a will verhindern, dass das Insolvenzrisiko der Organmitglieder sich zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger auswirkt. Entscheidend ist daher der Zeitpunkt der Kreditgewährung. Daher ist eine Darlehenszusage unbedenklich, wenn das Darlehen erst nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus seinem Amt ausgezahlt wird. Zum Zeitpunkt der Kreditgewährung ist nochmals die Kreditwürdigkeit zu prüfen.

42

Dagegen muss ein Organmitglied einen ihm langfristig gewährten Kredit vorzeitig zurückzahlen, wenn sich erst während der Laufzeit das Vermögen der Gesellschaft entsprechend vermindert3. Dagegen sprechen weder der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch der Normzweck.

43

melhoff, Rdnr. 6; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 338; wie hier: K. Müller, BB 1998, 1804, 1806. 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Lutter, DB 1980, 1322; Michalski, Rdnr. 22; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 340; anders Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8 mit Rdnr. 7 (sowohl Verpflichtungsgeschäft als auch Erfüllungsgeschäft). 2 BGHZ 13, 49, 54 m.w.N.; OLG Koblenz, AG 1977, 231; R. Fischer, LM Nr. 2 zu § 30 GmbHG; Canaris, in: FS R. Fischer, 1979, S. 32; Meister, WM 1980, 391. 3 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Koppensteiner, in:

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Mit dem Herabsinken des Vermögens der Gesellschaft unter den Betrag des Stammkapitals wird der Rückzahlungsanspruch fällig. Der gute Glaube des Organmitglieds daran, dass der Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen gewährt wurde, sichert ihn ebensowenig vor den Rechtsfolgen des § 43a wie sein Vertrauen auf den Bestand des Rechtsgeschäfts1. Der Schutz der Gläubiger geht dem Schutz der Organmitglieder oder auch der Gesellschaft vor.

VII. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen 45

In der Lehre ist streitig, unter welchen Voraussetzungen ein Kredit aus dem Stammkapital gewährt ist.

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1. Es wird die Ansicht vertreten2, es genüge zur Beachtung von § 43a, dass so viel ungebundenes Eigenkapital und Fremdkapital vorhanden ist, um die Kredite an die im Gesetz angesprochenen Personen zu finanzieren. Unbedenklich wären hiernach Kredite, die die Gesellschaft bei einem Kreditinstitut aufnimmt und an ihren Geschäftsführer weiterleitet, und zwar auch dann, wenn das rechnerische Vermögen nicht mehr dem Stammkapital entspricht. Hier wird offensichtlich der Sinn und Zweck der Vorschrift verkannt. Solange das rechnerische Vermögen nicht das Stammkapital erreicht, also eine Unterbilanz vorliegt, verbietet § 43a die genannte Risikoübernahme. § 43a will sicherstellen, dass der dem Stammkapital entsprechende Vermögensteil nicht mit dem Insolvenzrisiko der Organmitglieder belastet wird.

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2. Entspricht das rechnerische Vermögen dem Stammkapital, sind aber keine offenen Rücklagen ausgewiesen, so könnte ein Kredit zulässig sein, wenn er aus den stillen Reserven gewährt wird3. Diese Ansicht wird teilweise zu §§ 30 ff. GmbHG vertreten4. Dagegen spricht aber, dass dann die Auflösungsrisiken zu Lasten der Gläubiger gehen würden.

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3. Daraus folgt, dass Kredite an den in § 43a genannten Personenkreis nur aus den offenen Rücklagen finanziert werden dürfen5. Zu ermitteln ist das Reinvermögen der Gesellschaft auf der Grundlage einer dem § 42 und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Bilanzierung entsprechenden Bilanz. Dabei dürfen die Aktiva nicht mit den Verkehrswerten unter Auflösung aller stillen Reserven, sondern nur mit ihren fortgeführten Buchwerten angesetzt werden. Verfügt die Gesellschaft über keine offenen Rücklagen, so sind Kredite an Organmitglieder

1 2 3 4 5

Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Geßler, BB 1980, 1389: nur Kündigung; zweifelnd: Müller, WPg 1980, 377; wie hier: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 10; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 342. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1. Meyer-Arndt, DB 1980, 2328 ff.; ebenso: Burkert, Die GmbH, 1981, S. 218. Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1980, Rdnr. 210. Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925; Meister, WM 1980, 394. Ebenso: Lutter, DB 1980, 1322; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Koppensteiner, Rdnr. 6; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1148; MarschBarner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 43 Rdnr. 108.

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unzulässig. Kredite an Organmitglieder sind zugleich durch die Höhe der offenen Rücklagen begrenzt.

VIII. Die Rechtsfolgen 1. Keine Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts, Leistungsverweigerungsrecht und Pflicht zur Rückgewähr Ein entgegen den Voraussetzungen von § 43a gewährter Kredit führt weder zur Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts noch zur Unwirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts1.

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Für das Verpflichtungsgeschäft folgt dies schon aus dem Wortlaut der Vorschrift; denn es ist nach § 43a Satz 2 „... ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren“. Ginge das Gesetz von der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts aus, so könnten Vereinbarungen der Rückgewährpflicht nicht entgegenstehen. Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt der Kreditgewährung für die Frage maßgebend ist, ob der Kredit aus dem gebundenen Vermögen gewährt wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts brauchen demnach die Voraussetzungen des § 43a noch gar nicht vorgelegen zu haben. Aber auch die Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts wird durch § 43a nicht berührt. Der Wortlaut der Vorschrift (... darf nicht ...) steht dem nicht entgegen2. Eine solche Rechtsfolge wäre aus mehreren Gründen unangemessen. Ist nur ein Teil des Kredits aus dem gebundenen Vermögen erfolgt, so braucht auch nur dieser Teil zurückgewährt zu werden. Die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wäre aber nicht auf einen Teil beschränkt. Ist aber das gesamte Erfüllungsgeschäft nichtig, so könnte in der Insolvenz des Geschäftsführers die Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger des Geschäftsführers mehr verlangen, als ihr nach § 43a zusteht. Vor allem aber wäre es wenig überzeugend, wenn ein Verstoß gegen § 30 das Erfüllungsgeschäft umberührt ließe, der minder gewichtige Verstoß gegen § 43a aber weitergehende Rechtsfolgen hätte.

50

Daraus folgt im Einzelnen:

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a) Ist nur das Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen, aber noch nicht erfüllt, so begründet § 43a ein Leistungsverweigerungsrecht. Kann in der Folgezeit das Verpflichtungsgeschäft ohne Gefährdung des gesellschaftlich gebundenen Vermögens erfüllt werden, so kann der Geschäftsführer nun seinen Anspruch durchsetzen.

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b) Ist der Kredit bereits gewährt, ist etwa die Darlehensvaluta ausgezahlt, oder ist die im Geschäftsverkehr ungewöhnliche Anzahlung durch die Gesellschaft geleistet, so begründet § 43a einen Anspruch der Gesellschaft auf sofortige Rückgewähr. Der Anspruch ist der Höhe nach begrenzt. Eine Rückgewähr

53

1 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3908; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 7; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Lutter, DB 1980, 1322. 2 A.A. für § 30: Canaris, in: FS R. Fischer, 1979, S. 31 ff.

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braucht nur insoweit zu erfolgen, wie das gebundene Kapital angegriffen wurde. In welcher Weise die „Rückgewähr“ erfolgt, steht im Ermessen des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer kann mit Gegenforderungen aufrechnen1. Bestand der Kredit in einer Vorleistung, war etwa der Kaufpreis gestundet, so kann der Geschäftsführer seine Gegenleistung sofort erbringen. Der Anspruch auf sofortige Rückzahlung ist auch zeitlich begrenzt. Er verlangt den Fortbestand der Unterdeckung2. 54

c) Geht der Geschäftsführer davon aus, dass der Kredit aus dem ungebundenen Vermögen gewährt wird, so ist er nicht geschützt. § 31 Abs. 2 ist entsprechend anwendbar3.

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d) Wurde der Kredit aus dem ungebundenen Kapital gewährt, hat sich jedoch in der Folgezeit das Vermögen der Gesellschaft vermindert, so dass jetzt die besondere Risikolage entsteht, so wird auf Grund von § 43a der Kredit sofort fällig. Der Gläubigerschutz geht dem Vertrauen des Geschäftsführers nicht nur auf die Wirksamkeit, sondern auch auf den Fortbestand der Kreditbeziehung vor.

2. Die Pflicht zur Verzinsung 56

Da das Verpflichtungsgeschäft wirksam ist, bleibt die Pflicht zur Zahlung von Zinsen unberührt4. Das kann freilich nur für die Zeit gelten, während der Kredit gewährt wurde. Ab dem Zeitpunkt der Rückerstattung entfällt dagegen die Pflicht zur Zahlung der Zinsen; denn der Geschäftsführer ist nicht nur verpflichtet, sondern auch zur Rückzahlung berechtigt.

3. Die Haftung des Geschäftsführers 57

Eine Kreditgewährung entgegen § 43a kann den Tatbestand des § 43 erfüllen und einen Anspruch auf Schadensersatz begründen5. Voraussetzung ist, dass die den Kredit gewährende Person Geschäftsführer i.S. des § 43 ist. Der Anspruch ist nur begründet, wenn der Geschäftsführer seine Pflichten schuldhaft verletzt hat. Daher kann er sich entlasten, wenn er nach gewissenhafter Prüfung zu dem Ergebnis kam, dass der Kredit nicht aus dem gebundenen Vermögen gewährt wurde. Der Anspruch steht freilich nur der Gesellschaft zu; ein geschädigter Dritter kann auf die Ersatzansprüche der Gesellschaft nur im Vollstreckungswege zugreifen.

1 OLG Naumburg, GmbHR 1998, 1180; a.A. Michalski, Rdnr. 41; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 32; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7 nur soweit dies nach § 19 Abs. 2 zulässig wäre. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 28 m.w.N. 3 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Uwe H. Schneider, GmbHR 1982, 204; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 31. 4 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Lutter, DB 1980, 1317; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 343. 5 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5.

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§ 43a

Kreditgewährung

§ 43 Abs. 3 ist entsprechend anwendbar1. Entsprechend anwendbar sind auch § 31 Abs. 4 und 52.

IX. Geschäftsführer verbundener Unternehmen, insbesondere GmbH & Co. KG Im Gegensatz zu § 89 AktG und § 15 Abs. 1 Nr. 12 KWG lässt § 43a die Kreditgewährung an Geschäftsführer verbundener Unternehmen ungeregelt. Gewährt das herrschende Unternehmen den Geschäftsführern ihrer Tochtergesellschaften, die Tochtergesellschaft den Geschäftsführern des herrschenden Unternehmens oder anderen mit ihm verbundenen Unternehmen einen Kredit, so fällt dies nach dem Wortlaut des § 43a nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Die Vorschrift ist jedoch analog heranzuziehen3. Zweifelsfrei ist das bei den Krediten der abhängigen GmbH, weil sich hier der Einfluss des herrschenden Unternehmens voll durchzusetzen vermag. Fraglich könnte dies nur bei den Krediten des herrschenden Unternehmens an den Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft sein. Indessen ist ein solcher Kredit mit dem Kredit an den Prokuristen vergleichbar. Damit entstehen Risikolagen, die den in § 43a aufgegriffenen Fällen entsprechen.

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Maßgebend ist das Stammkapital der kreditgewährenden Gesellschaft, bei Krediten durch abhängige Unternehmen an Organmitglieder des herrschenden Unternehmens zugleich aber auch das gebundene Kapital des herrschenden Unternehmens.

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§ 43a verbietet daher auch Kreditgewährung, die durch eine Kommanditgesellschaft an die Geschäftsführer, Prokuristen usw. der Komplementär-GmbH gezahlt werden, vorausgesetzt, dass hierdurch indirekt das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH gefährdet wird; denn § 43a will auch alle mittelbaren Risiken vermeiden4. Dagegen liegen Kreditgewährungen an Prokuristen usw. der Kommanditgesellschaft außerhalb des Schutzbereichs von § 43a.

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X. Analoge Anwendung für Kredite an Gesellschafter und an verbundene Unternehmen Sieht man § 43a in unmittelbarem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Kapitalaufbringung, insbesondere im Zusammenhang mit den zwingenden Vorschriften über die Mindesteinzahlung, so wird deutlich, dass § 43a nur einen Teil des Problems abdeckt. Die Vorschrift handelt nur von den Krediten an 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 34; Stein, in: Hachenburg, Rdnr. 26; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 13. 3 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 14; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; wie hier: Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 43 Rdnr. 110. 4 Für § 30: BGHZ 60, 324, 328 f.

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§ 43a

Kreditgewährung

den Geschäftsführer. Dagegen werden durch den Wortlaut der Vorschrift die Kredite aus dem gebundenen Vermögen an Gesellschafter nicht erfasst, es sei denn, sie sind zugleich Geschäftsführer. Eine nach § 30 verbotene Zahlung liegt nur vor, wenn das Darlehen nicht angemessen verzinst wird oder wenn der Gesellschafter nicht kreditwürdig und daher die Rückzahlung der Darlehensvaluta gefährdet ist1. Gleichfalls von § 43a nicht erfasst werden Kredite an nur mittelbar beteiligte verbundene Unternehmen und an Schwestergesellschaften. Die Gefahr, dass solche Kredite in der Krise der Gesellschaft uneinbringlich sind, ist bei diesem Personenkreis jedoch nicht kleiner als bei den Geschäftsführern. 62

Gerade für diesen Personenkreis wurden daher Vorschriften gefordert2. Einer entsprechenden Anregung des Bundesrats, auch Gesellschafter in den Anwendungsbereich von § 43a miteinzubeziehen, sind die Bundesregierung3 und der Rechtsausschuss4 aber nicht gefolgt; denn durch § 30 werde das gebundene Vermögen hinreichend geschützt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung5 und die überwiegende Ansicht in der Lehre6 lehnen daher mit dem Hinweis, es fehle eine Gesetzeslücke, eine entsprechende Anwendung von § 43a sowohl bei der Vergabe von Krediten an Gesellschafter als auch bei der Vergabe von Krediten an das nur mittelbar beteiligte herrschende Unternehmen und an Schwestergesellschaften im Konzern7 ab.

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Das überzeugt nicht8. Vieles spricht vielmehr dafür, dass im Gesetzgebungsverfahren anlässlich der GmbH-Novelle 1980 der unterschiedliche Ansatz in den 1 Weitergehend aber BGHZ 81, 311: Stundung als verbotene Auszahlung; Stimpel, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 335, 351; Schön, ZHR 159 (1995), 361 ff. 2 Schlussbericht der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, 1980, Tz. 3.1.5.; ebenso schon für den freilich anders gelagerten § 89 AktG: Pinner, JW 1930, 3676. 3 BT-Drucks. 8/1347, S. 64 ff. 4 BT-Drucks. 8/3908, S. 68 ff. 5 BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 302, 303 mit Anm. Bähr/Hoos = NZI 2004, 396 mit Anm. Niemann = MDR 2004, 341 mit Anm. Lux. 6 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 4; Koppensteiner, in: Rowedder/Koppensteiner, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255; Fleck, ZIP 1985, 1423; Wittkowski, GmbHR 1990, 544; Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 105; Peltzer, in: FS Rowedder, 1994, S. 338; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360; Müller, BB 1998, 1804, 1806; Saenger/Koch, NZG 2004, 271; J. Vetter, BB 2004, 1509, 1510; Bayer, in: FS Lutter, 2000, S. 1022; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 135. 7 Koppensteiner, in: Rowedder/Koppensteiner, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255; wie hier für Vertragskonzern: Emmerich, in: Hommelhoff/Semler/Doralt/Roth (Hrsg.), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 91; zweifelnd: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. Eingehend: Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497, 527. 8 Wie hier schon: Uwe H. Schneider, in: FS Döllerer, 1988, S. 537, 547; sowie dem folgend: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1147; Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/ 98, 264; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, Besicherung und Vertragsanpassung, 1993, S. 45; Priester, JbFSt. 1997/98, 265; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten der GmbH zugunsten ihrer Gesellschafter und nahestehender Dritter, 1996, S. 57; Sotiropoulos, GmbHR 1996, 653.

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§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern

§§ 30 ff., nämlich der Grundsatz der Kapitalerhaltung und des Auszahlungsverbots und in § 43a, nämlich der Grundsatz der Liquiditätserhaltung und der Risikotrennung, nicht deutlich gesehen wurde. Die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter unter angemessener Verzinsung ist keine Auszahlung nach § 30, sofern der Gesellschafter kreditwürdig ist. „Gute Kasse gegen eine gute Forderung“ ist nur ein Aktiventausch1. Es wäre jedoch widersprüchlich, wenn § 7 von den Gesellschaftern eine Mindesteinzahlung verlangt, nach der Eintragung der Gesellschaft die Resteinzahlung zu fordern, wenn man zugleich die Rückgewähr als Darlehen zulassen würde. Auch die Risikolage ist bei der Gewährung von Krediten an Gesellschafter, an das nur mittelbar beteiligte herrschende Unternehmen und an Schwestergesellschaften nicht anders zu beurteilen als bei der Kreditvergabe an Geschäftsführer2. Das rechtfertigt die analoge Anwendung.

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern Die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Geschäftsführern. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Die Bedeutung der Vorschrift . II. Bestellung und Abberufung 1. Die Zuständigkeit . . . . . . .

1 2

IV. Zuständigkeit und Befugnis zur Geschäftsführung . . . . .

8

V. Der Anstellungsvertrag . . . . 10 VI. Stellung vor Gericht . . . . . . 11

2. Aufsichtsratsmitglieder als stellvertretende Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . 3. Der Arbeitsdirektor . . . . . .

4 5

III. Die Vertretungsbefugnis . . . .

7

VII. Die Haftung . . . . . . . . . . 13 VIII. Eintragung im Handelsregister

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IX. Geschäftsbriefe . . . . . . . . 15

Schrifttum: Breil, Versicherungsfreiheit in der Angestelltenversicherung auch für stellvertretende Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, BB 1969, 1358; Frels, Stellvertretende Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, VersR 1963, 896; Metz, Die stellvertretenden Vorstandsmitglieder und deren rechtliche Stellung in der Genossenschaft, BlfG 1963, 205; 1 Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, S. 263; a.A. BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 303 mit Anm. Bähr/Hoos; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Stimpel, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 346, 351; Schön, ZHR 159 (1995), 361 ff.; s. auch österr. OGH, AG 1996, 572. 2 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 f.; Michalski, Rdnr. 18.

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§§ 30 ff., nämlich der Grundsatz der Kapitalerhaltung und des Auszahlungsverbots und in § 43a, nämlich der Grundsatz der Liquiditätserhaltung und der Risikotrennung, nicht deutlich gesehen wurde. Die Gewährung eines Darlehens an einen Gesellschafter unter angemessener Verzinsung ist keine Auszahlung nach § 30, sofern der Gesellschafter kreditwürdig ist. „Gute Kasse gegen eine gute Forderung“ ist nur ein Aktiventausch1. Es wäre jedoch widersprüchlich, wenn § 7 von den Gesellschaftern eine Mindesteinzahlung verlangt, nach der Eintragung der Gesellschaft die Resteinzahlung zu fordern, wenn man zugleich die Rückgewähr als Darlehen zulassen würde. Auch die Risikolage ist bei der Gewährung von Krediten an Gesellschafter, an das nur mittelbar beteiligte herrschende Unternehmen und an Schwestergesellschaften nicht anders zu beurteilen als bei der Kreditvergabe an Geschäftsführer2. Das rechtfertigt die analoge Anwendung.

§ 44

Stellvertreter von Geschäftsführern Die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften gelten auch für Stellvertreter von Geschäftsführern. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Die Bedeutung der Vorschrift . II. Bestellung und Abberufung 1. Die Zuständigkeit . . . . . . .

1 2

IV. Zuständigkeit und Befugnis zur Geschäftsführung . . . . .

8

V. Der Anstellungsvertrag . . . . 10 VI. Stellung vor Gericht . . . . . . 11

2. Aufsichtsratsmitglieder als stellvertretende Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . 3. Der Arbeitsdirektor . . . . . .

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III. Die Vertretungsbefugnis . . . .

7

VII. Die Haftung . . . . . . . . . . 13 VIII. Eintragung im Handelsregister

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IX. Geschäftsbriefe . . . . . . . . 15

Schrifttum: Breil, Versicherungsfreiheit in der Angestelltenversicherung auch für stellvertretende Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, BB 1969, 1358; Frels, Stellvertretende Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, VersR 1963, 896; Metz, Die stellvertretenden Vorstandsmitglieder und deren rechtliche Stellung in der Genossenschaft, BlfG 1963, 205; 1 Karsten Schmidt, JbFSt. 1997/98, S. 263; a.A. BGHZ 157, 72, 74 = GmbHR 2004, 303 mit Anm. Bähr/Hoos; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7; Stimpel, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 346, 351; Schön, ZHR 159 (1995), 361 ff.; s. auch österr. OGH, AG 1996, 572. 2 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 f.; Michalski, Rdnr. 18.

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Schlaus, Das stellvertretende Vorstandsmitglied, DB 1971, 1653; Zehetner, Stimmrecht und Haftung von Stellvertretern von Vorstandsmitgliedern und stellvertretenden Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, GesRZ 1988, 11.

I. Die Bedeutung der Vorschrift 1

§ 44 hat in erster Linie klarstellende Bedeutung. Die Vorschrift entspricht § 94 AktG und § 35 GenG. Hierdurch sollen nicht zwei unterschiedliche Formen von Geschäftsführern geschaffen werden. Es ergibt sich hieraus vielmehr einerseits, dass auch stellvertretende Geschäftsführer bestellt werden können. Hierfür besteht ein praktisches Bedürfnis1. Die Vorschrift beschreibt andererseits die Stellung des stellvertretenden Geschäftsführers im Außenverhältnis und im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis ist der Stellvertreter nicht Stellvertreter des Geschäftsführers, eine Annahme, zu der die Fassung des § 44 verführen könnte, sondern gesetzlicher Vertreter der GmbH, und zwar mit derselben organschaftlichen Vertretungsbefugnis wie der ordentliche Geschäftsführer2. Die Besonderheiten der Stellung des stellvertretenden Geschäftsführers liegen im Innenverhältnis. Insoweit dient die Vorschrift der Auslegung. Hiervon abgesehen hat der stellvertretende Geschäftsführer dieselbe Stellung wie ein ordentlicher Geschäftsführer, im Steuer- und Versorgungsrecht, im Strafrecht (s. bei § 82) ebenso wie im Bankenaufsichtsrecht3.

II. Bestellung und Abberufung 1. Die Zuständigkeit 2

Die Bestellung stellvertretender Geschäftsführer erfolgt wie die Bestellung ordentlicher Geschäftsführer, also in der Satzung, durch Gesellschafterbeschluss, § 46 Nr. 5, oder durch den Aufsichtsrat, wenn diesem kraft Gesetzes (§ 31 MitbestG) oder durch die Satzung die Bestellung übertragen ist. Eine Ernennung durch Gesellschafterbeschluss ist nicht davon abhängig, dass der stellvertretende Geschäftsführer in der Satzung vorgesehen ist. Begrenzt jedoch die Satzung die Zahl der Geschäftsführer, so sind stellvertretende Geschäftsführer im Zweifel mitzurechnen4. Ein Geschäftsführer kann nicht für sich einen Stellvertreter berufen. Wohl aber kann in der Satzung einem einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer das gesellschaftliche Sonderrecht zugewiesen werden, einen Stellvertreter zu benennen (s. § 6 Rdnr. 42 sowie bei § 14). Ob durch die Satzung auch den Fremd-Geschäftsführern die Bestellkompetenz zuerkannt werden kann, ist zweifelhaft. Für die Zulässigkeit der Kooptation könnte die für die GmbH typische Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis sprechen und die Grundregel, dass jeder, der Verantwortung trägt, für seinen Vertreter und Nach1 Seibt, in: Münchener AnwaltsHdb. GmbH, § 2 Rdnr. 114. 2 BGH, GmbHR 1998, 181, 182; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 3 Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 154; s. auch Mitteilung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen Nr. 2/63 vom 28. 10. 1963, abgedr. bei Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG, Nr. 4.34. 4 A.A. wohl Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13.

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folger zu sorgen hat. Im Ergebnis abzulehnen ist eine Bestellkompetenz der Fremd-Geschäftsführer gleichwohl, weil Nicht-Gesellschaftern grundsätzlich keine Bestellrechte eingeräumt werden können. Für die Abberufung des stellvertretenden Geschäftsführers ist das Organ zuständig, das auch zur Bestellung berufen ist.

3

2. Aufsichtsratsmitglieder als stellvertretende Geschäftsführer? Mitglieder des Aufsichtsrats, unabhängig davon, ob es sich um einen obligatorischen oder um einen fakultativen Aufsichtsrat handelt, können nach h.M. nicht auf Dauer zum ordentlichen Geschäftsführer bestellt werden1; Einzelheiten bei § 52.

4

3. Der Arbeitsdirektor In der montanmitbestimmten GmbH und in der GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG bestellt zwar der Aufsichtsrat die Geschäftsführer. Daraus folgt jedoch nicht, dass auch der Aufsichtsrat allein entscheiden kann, ob stellvertretende Geschäftsführer bestellt werden. Eine entsprechende Bestimmung kann vielmehr auch in die Satzung aufgenommen werden. Nur wenn eine solche Satzungsbestimmung fehlt, kann der Aufsichtsrat die Frage entscheiden2.

5

Ob der in § 13 Montan-MitbestG, § 33 MitbestG zwingend vorgeschriebene Arbeitsdirektor als stellvertretender Geschäftsführer berufen werden kann, ist streitig. Teilweise wird dies abgelehnt, weil er „als gleichberechtigtes Mitglied“ bestellt werden müsse3. Dabei wird übersehen, dass § 44 den stellvertretenden Geschäftsführer dem ordentlichen Geschäftsführer gleichstellt. Voraussetzung ist ferner, dass dem Arbeitsdirektor gewisse Mindestzuständigkeiten zugewiesen sein müssen (§ 37 Rdnr. 43 ff.). Dies hindert jedoch nicht, darüber hinaus zwischen den Geschäftsführern sachlich begründete Differenzierungen vorzunehmen. Dazu gehört auch, dass ein Arbeitsdirektor für die Zeit der Einarbeitung als stellvertretender Geschäftsführer bestellt wird4.

6

1 OLG Frankfurt, BB 1981, 1542; OLG Frankfurt, BB 1987, 22. 2 Vgl. auch Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, 1980, S. 92; zur rechtstatsächlichen Bedeutung entsprechender Satzungsbestimmungen: Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980, S. 130. 3 Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 33 Anm. 20; Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980, S. 54; für die AG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 76 Rdnr. 93. 4 Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 41 Rdnr. 28; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, MitbestG, § 33 Anm. 29; Th. Raiser, MitbestG, § 33 Rdnr. 11; Rumpff, in: GK-MitbestG, § 33 Rdnr. 39; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 17; Meyer-Landrut, DB 1976, 388; Hoffmann, BB 1977, 21 f.

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III. Die Vertretungsbefugnis 7

Ein stellvertretender Geschäftsführer hat im Außenverhältnis dieselbe Stellung wie ein ordentlicher Geschäftsführer. Fehlt in der Satzung eine Bestimmung zur Vertretungsbefugnis, so ist nicht der ordentliche Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt und der stellvertretende Geschäftsführer gesamtvertretungsbefugt1, sondern sowohl der ordentliche wie auch der stellvertretende Geschäftsführer sind bei der aktiven Vertretung der Gesellschaft gesamtvertretungsbefugt2. Sie müssen folglich jeweils gemeinsam handeln. Für den Empfang von Willenserklärungen (Passivvertretung) hat aber auch der stellvertretende Geschäftsführer zwingend Einzelvertretungsbefugnis, § 35 Abs. 2 Satz 3. Ist in der Satzung für die Aktivvertretung Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen, so ist auch der stellvertretende Geschäftsführer einzelvertretungsbefugt. Handelt bei Einzelvertretung ein stellvertretender Geschäftsführer für die Gesellschaft, vertritt er die Gesellschaft rechtswirksam, selbst wenn er nach der Satzung, nach Weisung der Gesellschafterversammlung oder aufgrund der Geschäftsverteilung unter den Geschäftsführern im gegebenen Fall nicht hätte tätig werden dürfen (str., s. § 35 Rdnr. 134).

IV. Zuständigkeit und Befugnis zur Geschäftsführung 8

Aus § 44 könnte man entnehmen, dass bei Fehlen einer Bestimmung in der Satzung oder in einer Geschäftsordnung und bei Fehlen einer ausdrücklichen Weisung der stellvertretende Geschäftsführer auch bei der Geschäftsführung dieselbe Stellung wie ein ordentlicher Geschäftsführer hat. Hiervon wird man jedoch nicht ausgehen dürfen. Aus der Bestellung zum stellvertretenden Geschäftsführer folgt vielmehr im Wege der Auslegung, dass der stellvertretende Geschäftsführer nur handeln soll und darf, wenn der oder einer der Geschäftsführer verhindert ist3. Hat die GmbH einen ordentlichen und einen stellvertretenden Geschäftsführer, so gilt folglich nicht Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (s. § 37 Rdnr. 21). Der einzige ordentliche Geschäftsführer ist vielmehr einzelgeschäftsführungsbefugt. Der stellvertretende Geschäftsführer hat auch kein Widerspruchsrecht4. Er ist aber zur Überwachung der Tätigkeit des ordentlichen Geschäftsführers und im Zweifel zur Anrufung der Gesellschafter berechtigt und verpflichtet.

9

In der Satzung kann die Stellung des stellvertretenden Geschäftsführers in der Geschäftsführung auch abweichend hiervon geregelt werden5. Ihm kann für 1 So: LG Köln, GmbHRspr. IV § 44 Nr. 1. 2 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 35 Rdnr. 37; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 41 Rdnr. 29. 3 Ebenso: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 35 Rdnr. 37; a.A. Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6 Titelabstufung; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; für die AG: Schlaus, DB 1971, 1653 f.; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 94 Rdnr. 2; offen gelassen in BGH, GmbHR 1998, 181, 182. 4 Für die AG: Ballerstedt, JZ 1968, 399. 5 So auch: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 6.

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§ 44

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die gesamte Unternehmensleitung oder für ein Ressort Einzelgeschäftsführungsbefugnis zugewiesen sein, er kann mit einem, mehreren oder allen Geschäftsführern gesamtgeschäftsführungsbefugt sein, er kann auf ein Widerspruchsrecht beschränkt und ihm kann die Geschäftsführungsbefugnis insgesamt genommen sein1. Diese Gestaltungen ermöglichen, einen stellvertretenden Geschäftsführer dem ordentlichen Geschäftsführer unterzuordnen, ihn im Blick auf einen bestimmten Geschäftsbereich gleichzustellen oder ihm ähnlich einem outside-director der amerikanischen corporation eine überwachende Funktion einzuräumen. Unabhängig hiervon treffen den stellvertretenden Geschäftsführer in jedem Fall aber die gesetzlichen unabdingbaren Organpflichten.

V. Der Anstellungsvertrag Bei Abschluss des Anstellungsvertrags mit dem stellvertretenden Geschäftsführer wird die Gesellschaft von demselben Organ vertreten, das auch beim Abschluss mit dem ordentlichen Geschäftsführer die Gesellschaft vertritt. Ob er an einer Tantieme teilnimmt (s. § 35 Rdnr. 183), hängt von seiner Stellung und Tätigkeit ab.

10

VI. Stellung vor Gericht Ein stellvertretender Geschäftsführer kann im Prozess ebensowenig als Zeuge auftreten wie ein ordentlicher Geschäftsführer (s. § 35 Rdnr. 144).

11

Anordnungen des Gerichts, die Androhung und die Verhängung von Ordnungsstrafen durch das Registergericht können sich sowohl an den ordentlichen wie auch an den stellvertretenden Geschäftsführer richten; denn im Außenverhältnis stehen beide gleich. Das Innenverhältnis aber hat für die Stellung vor Gericht keine Bedeutung.

12

VII. Die Haftung Verletzt der Stellvertreter die ihm nach Gesetz und Satzung auferlegten Pflichten, so haftet er nach § 43. Ihm obliegen dieselben Sorgfaltspflichten wie dem ordentlichen Geschäftsführer. Insbesondere hat er auch dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft die ihr auferlegten gesetzlichen Pflichten erfüllt2. Daher kann er sich nicht darauf berufen, er sei dem Amt nicht gewachsen3. Voraussetzung für eine Haftung ist allerdings, dass der stellvertretende Geschäftsführer für die fehlerhafte Entscheidung auch zuständig war, sie also mitzuverantworten hatte4. Sah die Satzung vor, dass der stellvertretende Geschäftsführer intern nur

1 S. § 37 Rdnr. 37; anders für die Genossenschaft: K. Müller, GenG, § 35 Rdnr. 4; Frels, VersR 1963, 900. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 3 Für die AG: BGH, WM 1971, 1548; Fleck, WM 1981, Sonderbeilage 3, S. 8. 4 Ähnlich: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11 f.

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im Vertretungsfall handeln dürfe, und lag ein Vertretungsfall nicht vor, so oblagen ihm insoweit auch keine Pflichten1.

VIII. Eintragung im Handelsregister 14

Die persönlichen Daten der stellvertretenden Geschäftsführer sowie deren etwaige Änderung sind zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Sie haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu zeichnen (§§ 8, 10, 38). In das Handelsregister ist der stellvertretende Geschäftsführer einer GmbH aber ohne den Stellvertreterzusatz einzutragen2. Die Eintragung des Stellvertreterzusatzes würde zur Verunsicherung des Rechtsverkehrs führen; denn in der Praxis, zumal im Ausland, ist vielfach nicht bekannt, dass im Außenverhältnis ordentliche und stellvertretende Geschäftsführer gleichgestellt sind. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 44, der mit dem die Offenlegung der Vertretungsverhältnisse regelnden Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d der Ersten EG-Richtlinie vom 9. 3. 19683 vereinbar sein muss, steht der Eintragung des Stellvertreterzusatzes entgegen4.

IX. Geschäftsbriefe 15

Stellvertretende Geschäftsführer sind nach § 35a Abs. 1 Satz 1 auf den Geschäftsbriefen der GmbH ohne Stellvertreterzusatz anzugeben5. Entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift sind unterschiedslos „alle Geschäftsführer“ der Gesellschaft anzugeben. Ebenso wie bei der Eintragung ins Handelsregister würde der Stellvertreterzusatz zur Verunsicherung des Rechtsverkehrs führen und damit die von § 35a beabsichtigte Informationswirkung beeinträchtigen.

1 Vgl. aber auch Fleck, WM Sonderbeilage 3/1981, S. 8: bei wichtigen Geschäftsvorfällen keine Berufung auf im Betrieb geübte Arbeitsteilung. 2 BGH, GmbHR 1998, 181; nach Vorlage durch BayObLG, GmbHR 1997, 410; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 12; Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 20; vgl. auch Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, § 5 Rdnr. 14; a.A. OLG Düsseldorf, GmbHR 1969, 108; OLG Stuttgart, NJW 1960, 2150 (AG). 3 ABl. EG Nr. L 65 v. 14. 3. 1968, S. 8. 4 BGH, NJW 1998, 1072; Terlau/Schäfers, in: Michalski, Rdnr. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15. 5 Paefgen, in: Ulmer, Rdnr. 21.

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§ 45

Rechte der Gesellschafter im Allgemeinen; Gesellschafterbeschlüsse

§ 45

Rechte der Gesellschafter im Allgemeinen; Gesellschafterbeschlüsse (1) Die Rechte, welche den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in bezug auf die Führung der Geschäfte zustehen, sowie die Ausübung derselben, bestimmen sich, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, nach dem Gesellschaftsvertrag. (2) In Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht A. Allgemeines I. Das Konzept der §§ 45 ff. 1. Die Gesellschaftergesamtheit und der einzelne Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachgiebiges und zwingendes Recht a) Grundsatz: Vorrang der Satzung . . . . . . . . . . . . . b) Beispiele für dispositives Recht . . . . . . . . . . . . c) Beispiele für zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesellschafter als Organ der GmbH . . . . . . . . . . .

1

2

2. Übertragung von Zuständigkeiten auf andere Organe a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Konkurrierende und verdrängende Zuständigkeit . . c) Verbot der Selbstentmündigung . . . . . . . . . . . . . d) Subsidiäre Zuständigkeit der Gesellschafter . . . . . . 3. Taugliche Organe a) Zuständigkeitsverschiebungen . . . . . . . . . . . . . .

III. Sondersituationen 1. Handlungsunfähigkeit

. . . . . 16

2. Liquidation und Insolvenz . . . 17 B. Der Gesellschafterbeschluss

3 4

I. Rechtsnatur und Abgrenzung 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . 18

5

2. Beschluss und Entschließung . . 19 3. Der Beschlusstatbestand . . . . 20 4. Verfahrensleitende Verfügung . 21

II. Das Verhältnis zu anderen Organen 1. Gesetzliche Regelung a) Verhältnis zu den Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zum Aufsichtsrat

b) Sonderorgane (Beiräte, Delegiertenversammlungen, Ausschüsse) . . . . . . . . . . . . 13 c) Schiedsgerichte? . . . . . . . 14 d) Drittzuständigkeiten? . . . . 15

II. Beschlusselemente 6 7

8 9

1. Stimme, Beschluss und Beschlussfeststellung a) Stimmabgabe . . . . . . . . . 22 b) Beschlussfeststellung . . . . . 22a 2. Beschluss und Ausführungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . 23 3. Auslegung . . . . . . . . . . . . 24 III. Arten von Beschlüssen . . . . . 25

10

1. Unterscheidung nach dem Beschlussverfahren . . . . . . . 26

11

2. Unterscheidung nach Inhalt und Funktion . . . . . . . . . . 30

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Rechte der Gesellschafter im Allgemeinen; Gesellschafterbeschlüsse

III. Nichtige Beschlüsse

C. Fehlerhafte Beschlüsse I. Grundlagen 1. Gesetzeslage und Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . 2. Die Arten der Fehlerhaftigkeit a) Systematik . . . . . . . . . b) Nichtigkeitsmängel . . . . c) Anfechtungsmängel . . . . d) Unwirksame Beschlüsse . .

. 35 . . . .

37 38 39 40

3. Umfang der Fehlerhaftigkeit a) Teilweise Fehlerhaftigkeit . . 41 b) Ausstrahlung auf andere Beschlüsse . . . . . . . . . . . 42 4. Die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit a) Nichtprozessuale Geltendmachung . . . . . . . . . . . b) Nichtigkeit oder Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . c) Anfechtbarkeit . . . . . . . . 5. Die kassatorische Klage („Anfechtungsklage“ oder „Nichtigkeitsklage“) im Besonderen a) Doppelfunktion . . . . . . . . b) Kassatorische Funktion . . . c) Verhältnis zwischen „Anfechtungsklage“ und „Nichtigkeitsklage“ . . . . . d) Verhältnis zur Feststellungsklage nach § 256 ZPO . . . . 6. Die Behandlung von sog. Scheinbeschlüssen a) Tatbestand . . . . . . . . . . b) Rechtsfolge . . . . . . . . . . c) Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . .

43 44 45

46 47 48 49

50 51 52

II. Unwirksame Beschlüsse 1. Grundlagen . . . . . . . . . . 2. Fälle der Unwirksamkeit a) Gesellschafterzustimmung . b) Gerichtliche Genehmigung c) Behördliche Freistellung . . d) Eintragungsbedürftige Beschlüsse als unwirksame Beschlüsse? . . . . . . . . .

. 53 . 54 . 55 . 56 . 57

3. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit a) Materielles Recht . . . . . . . 58 b) Geltendmachung . . . . . . . 59 c) Eintragung . . . . . . . . . . 60

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1. Grundlagen a) Numerus Clausus . . . . . . b) Zwingendes Recht . . . . . . 2. Verfahrensverstöße als Nichtigkeitsgründe a) Einberufungsmängel . . . . . b) Verfahrensmängel bei schriftlicher Abstimmung . . . . . c) Beurkundungsmängel . . . . d) Verletzung der Protokollierungsvorschrift . . . . . . . . e) Formverstöße beim Jahresabschluss . . . . . . . . . . . f) Kein Kausalitätserfordernis . g) Abgrenzung . . . . . . . . . . 3. Schwere Kompetenzüberschreitungen als Nichtigkeitsgründe . 4. Schwere Inhaltsmängel als Nichtigkeitsgründe . . . . . . . a) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH . . . . . . b) Zwingende Vorschriften zum Gläubigerschutz . . . . . . . c) Vorschriften im öffentlichen Interesse . . . . . . . . . . . d) Verstoß gegen die guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . e) Satzungswidrigkeit . . . . . . f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . g) Nichtigkeit des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . h) Nachträgliche Nichtigkeit . . 5. Rechtsfolgen der Nichtigkeit a) Materielles Recht . . . . . . b) Geltendmachung im Prozess c) Eintragungshindernis . . . . 6. Heilung von Nichtigkeitsmängeln . . . . . . . . . . . . . . . a) Antizipierte Heilung . . . . . b) Nachträgliche Heilung in Fällen des § 242 AktG . . . . c) Andere Nichtigkeitsmängel . d) Bestandskraft von Eintragungen nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . 7. Nichtigkeit kraft Staatsakts a) Kassatorisches Urteil (Anfechtungsurteil, Nichtigkeitsurteil) . . . . . . . . . b) Amtslöschung nach § 144 Abs. 2 FGG . . . . . . . . . .

61 62 63

64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 89 90

91 92

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Rechte der Gesellschafter im Allgemeinen; Gesellschafterbeschlüsse

IV. Anfechtbare Beschlüsse 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . 2. Anfechtbarkeit wegen Verfahrensverstoßes a) Fehlervarianten . . . . . . . b) Relevanzerfordernis . . . . . 3. Anfechtbarkeit wegen Inhaltsverstoßes a) Gesetzwidrigkeit . . . . . . b) Willkürliche Ungleichbehandlung . . . . . . . . . c) Treupflichtverstoß . . . . . d) Unerlaubte Sondervorteile . e) Grenzen und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle . . . . . f) Ungerechtfertigte Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . g) Positive Stimmpflichten . . 4. Inhaltsverstoß gegen die Satzung oder gegen Vereinbarungen der Gesellschafter a) Satzungswidrigkeit . . . . . b) Satzungszweckwidrigkeit . . c) Nebenabreden (sog. Gesellschaftervereinbarungen) . . d) Vertragswidrigkeit? . . . . . e) Grenzen der Satzungsautonomie . . . . . . . . . . . . 5. Heilung von Anfechtungsmängeln und Rügeverlust a) Zustimmung . . . . . . . . b) Vollversammlung . . . . . . c) Bestätigung durch Beschluss d) Rügeverlust . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen der Anfechtbarkeit a) Die sog. Anfechtungsklage . b) Anfechtungseinrede? . . . . c) Eintragungshindernis? . . .

93

94 100

104 105 107 109 111 112 113

114 115 116 117 118

119 120 121 122

123 124 126

V. Der kassatorische Prozess („Anfechtungsklage“, „Nichtigkeitsklage“ und „positive Beschlussfeststellungsklage“) 1. Die Anfechtungsbefugnis a) Grundsatz . . . . . . . . . b) Jeder Gesellschafter . . . . c) Maßgeblicher Zeitpunkt . d) Anfechtungsbefugnis von Organmitgliedern? . . . . e) Rechtsschutzinteresse . . f) Missbräuchliche Klage . . g) Rügeverzicht, Rügeverlust

. 127 . 128 . 130 . . . .

134 136 137 138

2. Die Anfechtungsfrist a) Funktion . . . . . . . . . . b) Keine gesetzliche Monatsfrist . . . . . . . . . . . . . c) Die angemessene Frist . . . d) Satzungsregeln . . . . . . . e) Fristlauf und Fristwahrung . f) Keine Verfristung von Nichtigkeitsgründen . . . . . . . 3. Die Klage a) Aktivpartei . . . b) Passivpartei . . . c) Passivvertretung d) Zuständigkeit . . e) Formalien . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. 141 . . . .

142 143 144 145

. 146 . . . . .

147 148 149 150 151

4. Streitgegenstand und Streitwert a) Der Streitgegenstand der kassatorischen Klage . . . . . . . 152 b) Streitwert . . . . . . . . . . . 153 5. Mehrheit von Prozessen und von Parteien a) Streitgegenstand und objektive Klaghäufung . . . . . . . b) Streitgenossenschaft . . . . . c) Nebenintervention . . . . . . d) Verbindung von Prozessen . . 6. Verfügung über den Streitgegenstand und über den Streitstoff a) Klägerseite . . . . . . . . . . b) Beklagtenseite . . . . . . . . c) Verfügung über den tatsächlichen Streitstoff . . . . . . . 7. Die Beweislast im kassatorischen Prozess . . . . . . . . . . 8. Einfluss neuer Beschlüsse auf das Klagziel . . . . . . . . . . . a) Aufhebender Beschluss . . . . b) Zweitbeschluss . . . . . . . . c) Bestätigender Beschluss . . .

154 155 156 157

158 159 160 161 162 163 164 165

9. Das der Klage stattgebende Urteil a) Gestaltungsurteil . . . . . . . 168 b) Pflichten des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Handelsregister . . . . . . . . 170 10. Die Gestaltungswirkung a) Nichtigerklärung . . . . . . b) Wirkung ex tunc . . . . . . c) Wirkung erga omnes . . . . d) Kassatorische (beschlussvernichtende) Wirkung . . . . e) Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft . . . Karsten Schmidt

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. 171 . 172 . 173 . 174 . 175

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11. Das die Klage abweisende Urteil a) Ne bis in idem . . . . . . . . b) Umfang der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . 12. Die Anfechtung negativer Beschlüsse . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . b) Die „positive Beschlussfeststellungsklage“ als Annex der kassatorischen Klage . . . c) Richtiger Kläger . . . . . . . .

176 177 178 179 180 181

d) Verfahrensschutz der Mitgesellschafter . . . . . . . . . 182 13. Einstweiliger Rechtsschutz . . . 183 VI. Fehlerhafte Beschlüsse von Kollektivorganen 1. Das Problem . . . . . . . . . . 184 2. Die herrschende Auffassung . . 185 3. Stellungnahme . . . . . . . . . 186 a) Funktion als Abwehrklage . . 187 b) Funktion als Gestaltungsklage . . . . . . . . . . . . . 188

Schrifttum: Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Emde, Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen, ZIP 2000, 59; Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 7; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Teil VII; Hüffer, Die Gesellschafterversammlung, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Ingerl, in: MünchHdb. GesR III GmbH, §§ 36 f.; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1151 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Zöllner, Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 85. S. auch vor Rdnr. 6, vor Rdnr. 18, vor Rdnr. 35, Rdnr. 61, Rdnr. 178, vor Rdnr. 183.

A. Allgemeines I. Das Konzept der §§ 45 ff. 1. Die Gesellschaftergesamtheit und der einzelne Gesellschafter 1

Im Gegensatz zu den §§ 35–44 regeln die §§ 45–51 nicht das Tätigwerden der GmbH durch Geschäftsführung und Vertretung, sondern Rechte der Gesellschafter. Im Gegensatz zum 2. Abschn. (§§ 13 ff.) geht es nicht um Rechte und Pflichten der einzelnen Gesellschafter, sondern um die Willensbildung durch die Gesamtheit der Gesellschafter. Die §§ 47–51 regeln das Verfahren dieser Willensbildung. Die Gesamtheit der Gesellschafter ist nicht identisch mit der GmbH1. Ebenso wenig ist die Gesamtheit der Gesellschafter identisch mit der Summe der einzelnen Gesellschafter. Die Gesamtheit der Gesellschafter – nicht, wie verschiedentlich vorgetragen wird, die Gesellschafterversammlung (dazu § 48 Rdnr. 1) – bildet ein Organ der Gesellschaft (Rdnr. 5): das Willensbildungsorgan (Rdnr. 6). Die Willensbildung geschieht durch Beschluss, aber nicht notwendig in einer Versammlung (§ 48!). Rechte der Gesellschafter i.S. von § 45 sind Rechte der Gesellschaftergesamtheit. Hiervon unterscheidet man die Teilhabe- und Schutzrechte der einzelnen Gesellschafter2. Wichtige Minderheitenrechte bzw. Individualrechte des einzelnen Gesellschafters sind demgegenüber vor allem die Einberufungsbefugnis nach § 50, das Informationsrecht nach § 51a, 1 Feine, S. 503. 2 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 3, § 21; Wiedemann, GesR I, §§ 7, 8.

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das Anfechtungsrecht (dazu Rdnr. 127 ff.). Dagegen gibt es nach geltendem Recht kein gesetzliches Individual- oder Minderheitsrecht auf Durchführung einer Sonderprüfung1. Eine solche kann in der Satzung verankert oder im Rahmen von § 46 Nr. 6 von der Mehrheit beschlossen werden (§ 46 Rdnr. 117).

2. Nachgiebiges und zwingendes Recht a) Grundsatz: Vorrang der Satzung Wie sich aus § 45 ergibt, enthalten die §§ 45–51 weitgehend nachgiebiges Recht2. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) hat insoweit Vorrang3. Er kann die Modalitäten der Willensbildung regeln und Zuständigkeiten von den Gesellschaftern als dem obersten Beschlussorgan auf andere Organe übertragen, z.B. die Ernennung und Abberufung der Geschäftsführer und Prokuristen (§ 46 Nr. 5, 7), die Ausübung des allgemeinen Überwachungsrechts (§ 46 Nr. 6) durch Bestellung eines Aufsichtsrats (§ 52). Der Vorrang des Vertrags gilt auch für die ergänzende Satzungsauslegung. Nach Reuter4 soll der generelle Vorrang des Gesellschaftsvertrags vor dem Gesetz nur für den personalistischen Typus der „Vertragsgesellschaft“, nicht aber für den Typus der „Satzungsgesellschaft“ gelten5. Aber § 45 Abs. 2 besagt gar nicht, dass die Satzungsautonomie hinsichtlich der Zuständigkeiten der Gesellschafter und der Beschlussfassung jeder rechtlichen Kontrolle entzogen ist. Vor allem bei der „Satzungsgesellschaft“ muss zu den generellen Schranken der Gestaltungsfreiheit noch eine Inhaltskontrolle hinzutreten, die für gerechte Machtverteilung im Innenrecht der GmbH sorgt und das Verbandsrecht funktionsfähig erhält6. Das ist umso bedeutsamer deshalb, weil bei der GmbH (anders als bei der AG) nicht auf das Korrektiv des Kapitalmarktrechts vertraut werden kann. Bei öffentlichen Unternehmen in der Rechtsform der GmbH7 kann die durch § 45 Abs. 2 gewährte Gestaltungsfreiheit dazu verwandt werden, Trägern hoheitlicher Verwaltung über die haus1 Anders noch §§ 51c–e RegE GmbH-Novelle (§§ 87–89 RegE 1971); dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 66 ff.; Fleischer, GmbHR 2001, 45 ff.; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236 ff. 2 Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 182 ff., 189 ff., 202 ff.; Tazedakis, Die Beschränkung der Vertragsfreiheit bei der Gestaltung des Innenverhältnisses der GmbH, Diss. Bonn 1958, S. 54 ff. 3 RGZ 80, 388. 4 Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1972, S. 228 f.; dazu auch Karsten Schmidt, in: Kessal-Wulf u.a. (Hrsg.), Formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik, Symposion Reuter, 2006, S. 9, 16 ff. 5 Vgl. auch zur Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften BGHZ 64, 238 m. Anm. Schulte, ZGR 1976, 97; BGHZ 81, 263; st. Rspr.; Wiedemann, GesR I, § 3 II 3; Karsten Schmidt, GesR, § 5 II 4; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, Anl. B nach § 177a Rdnr. 24 ff. 6 Vgl. insoweit auch Flume, JurP, § 9 I. 7 Dazu Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 1969; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 162 ff., 198 ff.; Backhaus, Öffentliche Unternehmen, 2. Aufl. 1980; Reiner Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, § 11; Konow, GmbHR 1966, 153 ff.; Hämmerlein, GmbHR 1970, 273 ff.; Karehnke, GmbHR 1971, 85 ff.; Lange, JZ 1981, 698 ff.; Loidl, GmbHR 1971, 278.

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haltsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regeln hinaus Kontrollmöglichkeiten in der GmbH zu verleihen1. Voraussetzung ist, dass diese Träger hoheitlicher Verwaltung Gesellschafter sind (vgl. Rdnr. 9, 15). Dem Schutz der Gesellschaft und etwaiger Mitgesellschafter hat in solchen Fällen das GmbH-Konzernrecht zu dienen (dazu Anh. Konzernrecht [nach § 13]). Die Abgrenzung zwischen zwingendem und nachgiebigem Recht wird bei den Einzelproblemen besprochen. Hier kann es nur um wichtige Beispiele gehen. b) Beispiele für dispositives Recht 3

Über dispositive Beschlusskompetenzen vgl. § 46 Rdnr. 3 ff.; über Satzungsbestimmungen zur Einberufungszuständigkeit § 49 Rdnr. 32; zur Einberufung der Versammlung § 49 Rdnr. 33, § 51 Rdnr. 4 ff.; zur Ankündigung der Tagesordnung § 51 Rdnr. 17 ff.; zur Beschlussfassung § 48 Rdnr. 1 ff. c) Beispiele für zwingendes Recht

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Über zwingende Zuständigkeitsregeln vgl. § 46 Rdnr. 3, 178 ff.; nach § 51a Abs. 3 sind die Informationsrechte zwingend (dazu § 51a Rdnr. 50 f.); zum zwingenden Charakter der Minderheitenrechte nach § 50 vgl. § 50 Rdnr. 6. Zwingend ist die Zulassung gerichtlichen Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Beschlüsse (Rdnr. 44 f.)2. Auch Satzungsbestimmungen, die die Geschäftsführer weisungsfrei stellen, können nicht unbegrenzt zugelassen werden3. Bedenken gegen solche Regelungen bestehen vor allem im Hinblick auf die Tätigkeit von Gesellschafter-Geschäftsführern.

3. Die Gesellschafter als Organ der GmbH 5

Die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit sind ein Organ der GmbH (vgl. auch § 48 Rdnr. 1)4, das im Regelfall, aber nicht notwendig, in Versammlungen durch Beschlüsse agiert (auch dazu § 48 Rdnr. 1). Sie sind notwendiges Organ, dessen einzelne Befugnisse zwar weitgehend auf andere Organe übertragen, aber nicht im Kern beseitigt werden können5. Zugleich sind sie höchstes Organ, und ihre Zuständigkeit ist im Grundsatz allumfassend6. Dieses Leitbild der inneren Verfassung der GmbH ist de lege lata im Grundsatz unverrückbar. Auch nach der „großen GmbH-Reform“ im RegE von 1971/73 sollte es nicht verändert werden7. Die GmbH-Reform 2007/2008 („MoMiG“) belässt es gleichfalls bei der Dominanz der Gesellschafter. Zum Einfluss des MitbestG vgl. Erl. § 52. 1 Vgl. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 318 ff.; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, 1969, S. 162 ff., 198 ff. 2 S. auch RG, HRR 1931 Nr. 776 = DRZ 1931 Nr. 86. 3 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 184; sehr weitgehend Feine, S. 505; hier Franz Scholz in der 5. Aufl., § 37 Rdnr. 4. 4 Karsten Schmidt, GesR, § 36 III 1; Feine, S. 503 f.; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1403; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6, 15; Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521 ff.: Organ sei die Gesellschafterversammlung. 5 RGZ 137, 308 f.; bedenklich RGZ 80, 387. 6 Feine, S. 503, 507; Huber, in: Schriften des Vereins f. Socialpol. 88 (1976), 155 f. 7 Vgl. Begründung zu § 77 RegE 1971.

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II. Das Verhältnis zu anderen Organen Schrifttum: Bardorf, Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem MitbestG, 1981; Beuthien/Gätsch, Vereinsautonomie und Satzungsrechte Dritter, ZHR 156 (1992), 459; Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991; Fleck, Schuldrechtliche Verpflichtungen der GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, ZGR 1988, 104; Fleischer, Die Befugnis der GmbH-Gesellschafter zur Bildung von Zusatzorganen, Diss. Mainz 1984; Gaugler/Heimburger, Beiräte mittelständischer Unternehmen, 1985; Gessler, Die GmbH in der gesellschaftsrechtlichen Gesetzgebung, in: Pro GmbH, 1980, S. 91; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Härer, Entscheidungsprozesse und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Hammen, Zur Begründung von (organschaftlichen) Rechten Dritter im Gesellschaftsvertrag einer GmbH, WM 1994, 765; Herfs, Einfluss Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, 1996; Hölters, Der Beirat in der GmbH, BB 1977, 105; Joussen, Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995; Mertens, Der Beirat in der GmbH, in: FS Stimpel, 1994, S. 417; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Reuter, Der Beirat in der GmbH, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 631; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Teubner, Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 565; Thümmel, Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung auf Beiräte, DB 1995, 2461; Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte bei der GmbH?, in: FS Werner, 1984, S. 911; Ulmer, Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297; Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981; Wessing/Max, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirats, in: FS Werner, 1984, S. 975; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Wessing, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirates, in: FS Schilling, 1973, S. 105; Wiedemann, Verbandssouveränität und Außeneinfluss, in: FS Schilling, 1973, S. 105; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991.

1. Gesetzliche Regelung a) Verhältnis zu den Geschäftsführern Das Verhältnis zu den Geschäftsführern ergibt sich zum einen aus der Überordnung der Gesellschafter, zum anderen aus der Aufgabenteilung der Organe. Bei dem ersten Punkt geht es um die hierarchische, bei dem zweiten um die funktionelle Ordnung in der GmbH. Die Überordnung wirkt sich in Gestalt einer Weisungsbefugnis der Gesellschafter aus (dazu § 37 Rdnr. 30 ff.). Mit dieser Weisungsbefugnis verbindet sich allerdings auch eine Verantwortlichkeit der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, gegenüber verbundenen Unternehmen und evtl. auch gegenüber Gläubigern der Gesellschaft (vgl. § 13 Rdnr. 76 ff., 98 ff.)1. Die Aufgabenteilung zwischen den Gesellschaftern und 1 Vgl. zur schwankenden Rechtsprechung BGHZ 65, 15, 17 ff. = BB 1975, 1450 f. m. Anm. Schilling; BGHZ 93, 146, 148 ff. = NJW 1985, 1030, 1031; BGHZ 149, 10 ff. = GmbHR 2001, 1036 = NJW 2001, 3622; BGHZ 150, 61 = GmbHR 2002, 549 = NJW 2002, 1803; BGHZ 151, 181 = GmbHR 2002, 902 = NJW 2002, 3024; BGH, GmbHR 2005, 222 = ZIP 2005, 117; BGH, GmbHR 2005, 299 = ZIP 2005, 250; BGH, GmbHR 2007, 927 = NJW 2007, 2689.

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den Geschäftsführern besteht im Grundsatz darin, dass die Gesellschafter Willensbildungsorgan, die Geschäftsführer dagegen Leitungs- und Vertretungsorgan sind1. Im Außenverhältnis wird die Gesellschaft grundsätzlich durch die Geschäftsführer (bzw. durch deren Bevollmächtigte) vertreten, nicht durch die Gesellschafter. Ausnahmen gibt es bei „Organisationsakten“2. Hier ist teils die Vertretungsmacht der Geschäftsführer von einem Gesellschafterbeschluss abhängig (so z.B. bei Unternehmensverträgen; vgl. Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 149 ff., 187, 196), teils sind die Gesellschafter selbst zur Vertretung der Gesellschaft befugt, so z.B. beim Übernahmevertrag im Zuge einer Kapitalerhöhung (9. Aufl., § 55 Rdnr. 73), bei der Bestellung eines Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 69) oder bei dem Abschluss des Geschäftsführervertrags (§ 46 Rdnr. 80). Die GmbH-Reform 2007/2008 („MoMiG“) wird den Gesellschaftern im Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft auch Aufgaben der Passivvertretung der Gesellschaft und der Insolvenzantragspflicht zuweisen (§ 35a Abs. 1 Satz 2 E-GmbHG, § 15a Abs. 3 E-InsO). Es handelt sich dabei um individuelle Ersatzzuständigkeiten, nicht um die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit nach § 45 Abs. 1. b) Verhältnis zum Aufsichtsrat 7

Das Verhältnis zu einem etwa vorhandenen Aufsichtsrat3 ist unterschiedlich zu beurteilen, je nachdem, ob es sich um einen fakultativen Aufsichtsrat nach § 52 oder um einen obligatorischen Aufsichtsrat nach dem MitbestG handelt. Auf die Erläuterungen bei § 52 ist zu verweisen (vgl. auch Rdnr. 8, 12 und 13). Für den Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft sollen dem Aufsichtsrat nach der GmbH-Reform 2007/2008 zusätzliche Aufgaben zuwachsen, insbesondere bei der Passivvertretung (§ 35 Abs. 1 Satz 2 E-GmbHG).

2. Übertragung von Zuständigkeiten auf andere Organe a) Grundsatz 8

Im Rahmen der durch § 45 anerkannten Vertragsfreiheit können Aufgaben der Gesellschafter auf andere Organe übertragen werden, soweit nicht zwingendes GmbH-Recht entgegensteht4. Das gilt insbesondere für einen Aufsichtsrat (vgl. Erl. § 52) sowie für einen Beirat (Rdnr. 13). Dazu bedarf es einer Satzungsregelung. Eine bloße Geschäftsordnungsregelung unter den Gesellschaftern genügt nicht. Aus zwingendem GmbH-Recht sich ergebende Hindernisse können zunächst sachlicher Art sein. Insbesondere strukturändernde Beschlüsse – Satzungsänderung, Umwandlung, Unternehmensvertrag, Auflösung, Fortsetzung – können nicht von den Gesellschaftern auf andere Organe übertragen werden (vgl. 9. Aufl., § 53 Rdnr. 62 f.)5. Inwieweit einzelne sachliche Zuständigkeiten 1 2 3 4 5

Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 36 II 1, III 1. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 4. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 5 ff. Vgl. RGZ 137, 308; BGHZ 43, 264; ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 10 ff.; Herfs, S. 71 ff. Ebenso jetzt Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 352; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738, 1742; Thümmel, DB 1995, 2461, 2463.

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der Gesellschafter aus sachlichen Gründen zwingend sind, wird jeweils an Ort und Stelle behandelt. Im Prinzip gilt: Kompetenzverlagerungen sind in Anbetracht der Satzungsfreiheit grundsätzlich zulässig. Ausnahmen bedürfen der Begründung. b) Konkurrierende und verdrängende Zuständigkeit Es ist zwischen verschiedenen Formen der Zuständigkeitsübertragung zu unterscheiden. Es unterscheiden sich konkurrierende und verdrängende Zuständigkeitsregeln1; bei den ersten kann ein anderes Organ neben den Gesellschaftern entscheiden, bei den letzten entscheidet es an Stelle der Gesellschafter. Die konkurrierende Zuständigkeit ist selten. I.d.R. wird es sich hierbei nur um ein Beratungsorgan etc. handeln, so dass es an einer Zuständigkeitsübertragung fehlt. Die Begründung einer konkurrierenden Zuständigkeit ist unzweckmäßig. Liegt konkurrierende Zuständigkeit vor, so können die Gesellschafter eine Entscheidung des anderen Organs mindestens durch actus contrarius wieder rückgängig machen2. Liegt eine verdrängende Zuständigkeit vor, so können die Gesellschafter diese Zuständigkeit durch Satzungsänderung – aber auch nur durch Satzungsänderung! – wieder an sich ziehen3. Zweifelhaft ist, ob die Gesellschafter auch ohne förmliche Satzungsänderung durch satzungsdurchbrechenden Beschluss im Einzelfall eine Entscheidung an sich ziehen können (vgl. zum satzungsdurchbrechenden Beschluss Rdnr. 34 sowie 9. Aufl., § 53 Rdnr. 27 ff.)4. Man wird dies bejahen können, sofern die satzungsmäßige Zuständigkeitsordnung nur ad hoc durchbrochen wird, doch ist umstritten, ob dies einstimmig geschehen muss oder ob die Mehrheitsvoraussetzungen einer Satzungsänderung genügen (auch dazu Rdnr. 34 sowie 9. Aufl., § 53 Rdnr. 28 ff.)5. Ein gegen willkürliche Entziehung gesichertes satzungsmäßiges Sonderrecht des mit den Aufgaben betrauten Organs, das sich ohne dessen Zustimmung nicht beseitigen ließe, kommt nur in Betracht (und wird i.d.R. auch dann nicht gewollt sein), wenn sich das Organ aus Gesellschaftern rekrutiert. Die Gesellschafter können allerdings ihre Beschlüsse – wiederum unter dem Vorbehalt der Satzungsänderung oder rechtsmäßiger Satzungsdurchbrechung – auch an die Zustimmung eines anderen Organs binden6. Von der Zustimmung eines Dritten, der nicht Gesellschaftsorgan ist, kann die Beschlusskompetenz nicht abhängig ge1 So zuerst 6. Aufl., Rdnr. 8; zust. Hofbauer, S. 94 ff.; Semrau, S. 138 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Thümmel, DB 1995, 2462. 2 Vgl. ausführlicher 6. Aufl., Rdnr. 9, mit Hinweis auf BGH, LM Nr. 7 zu § 109 HGB = BB 1970, 226 = MDR 1970, 398. 3 Vgl. OLG Hamburg, Recht 1909 Nr. 1404; Hofbauer, S. 95 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 11. 4 Verneinend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 5 Wie hier Hofbauer, S. 99; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 59; zum satzungsdurchbrechenden Beschluss BGHZ 32, 17 = NJW 1960, 866 = WM 1960, 349; BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = DB 1993, 1713 = GmbHR 1993, 497 = NJW 1993, 2246 = ZIP 1993, 1074; BGH, ZIP 1981, 1205 = WM 1981, 1218; Priester, ZHR 151 (1987), 40 ff.; Habersack, ZGR 1994, 354 ff.; krit. Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff. 6 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12.

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macht werden1, denn Dritten können keine Gesellschafterkompetenzen, sondern nur schuldrechtliche Mitwirkungsansprüche zuerkannt werden (vgl. alsbald Rdnr. 15). Eine entsprechende Regelung kann nur dahin ausgelegt werden, dass die Gesellschafter im Benehmen mit diesem Dritten – z.B. einer Behörde – entscheiden oder ihre Beschlüsse selbst an die Zustimmung des Dritten binden sollen, worüber sie sich aber (zumindest in allseitigem Einvernehmen oder mit satzungsdurchbrechender Mehrheit) hinwegsetzen können. Im Übrigen unterliegt auch eine solche Satzungsregelung der Satzungsänderung. Die Zustimmungskompetenz kann beseitigt werden, ohne dass der Träger des Zustimmungsrechts dem zustimmen müsste2. Anders nur, wenn der Träger des Zustimmungsrechts selbst Gesellschafter ist und ihm das Zustimmungsrecht als Sonderrecht (§ 14 Rdnr. 21) eingeräumt ist (vgl. auch über Vetorechte § 47 Rdnr. 12). c) Verbot der Selbstentmündigung 10

Allgemeine Grenze der Zuständigkeitsverlagerung ist die Selbstentmündigung der Gesellschafter3. Dieser Grundsatz wurde hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 8) mit der Formulierung umschrieben, dass die Kompetenz des höchsten Organs der GmbH „nicht bis zur Bedeutungslosigkeit ausgehöhlt“ werden könne. In der Literatur ist dieses zugegebenermaßen unbestimmte Kriterium auf Kritik gestoßen4. Trotzdem wird daran festgehalten. Die bloße Einzelkontrolle, ob Beschlüsse mit dem „Wesen“ der Gesellschaft (vgl. Rdnr. 73) oder mit dem Schutz des individuellen Kernbereichs (9. Aufl., § 53 Rdnr. 43 ff.) unvereinbar sind, genügt nicht. Eine Satzungsregelung, die die Gesellschafterzuständigkeit im Kern beseitigt, ist nichtig. Nichtig ist nach der hier noch in der 9. Aufl. vertretenen Auffassung z.B. die Satzungregelung „Gesellschafterversammlung ist der Gemeinderat“, und zwar selbst dann, wenn die Gemeinde einzige Gesellschafterin der GmbH ist5. Dieser Standpunkt ist zweifelhaft, denn es geht nicht um die Entmündigung des Gesellschafters, sondern um die Wahrnehmung seines Stimmrechts durch das Beschlussorgan des Gesellschafters. Ein solcher „organisationsrechtlicher Durchgriff“ ist zuzulassen. Er kann z.B. darin bestehen, dass bei der Einheits-GmbH & Co. KG (Kommanditgesellschaft als Alleininhaberin ihrer Komplementär-GmbH) die Kommanditisten über die Stimmrechtsausübung in der Komplementär-GmbH entscheiden (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.)6. d) Subsidiäre Zuständigkeit der Gesellschafter

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Die Gesellschafter bleiben subsidiär zuständig, auch wenn eine verdrängende Zuständigkeitsregelung gewählt ist (Rückfallkompetenz). Ist das an Stelle der 1 Vgl. schon die Bedenken der 6. Aufl. (Rdnr. 14) mit Hinweis auf Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 195; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 34; a.M. Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477; ausführlich zum Streitstand Chr. Weber, S. 133. 2 Insofern wie hier Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477. 3 So auch Chr. Weber, S. 212 f. 4 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; ähnlich wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 5 So OLG Karlsruhe, Rpfleger 1996, 161; Erle/Becker, NZG 1999, 60. 6 Dazu Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425.

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Gesellschafter zur Entscheidung berufene Organ handlungsunfähig, so kommt es für die Dauer der Handlungsunfähigkeit zum Rückfall der Zuständigkeit an die Gesellschafter1. Dazu genügt es allerdings nicht, wenn nur die Besetzung des Organs behebbare Schwierigkeiten macht oder das Organ unbequem ist (vgl. auch § 46 Rdnr. 5). Im Einzelnen entscheidet eine ergänzende Satzungsauslegung (welche Regelung hätten vernünftige Satzungsverfasser über den Fall der Handlungsunfähigkeit im Einklang mit der Zuständigkeitsregelung getroffen?).

3. Taugliche Organe a) Zuständigkeitsverschiebungen Die Übertragung auf vorhandene Organe ist insoweit zulässig, als nicht die Funktionen dieser Organe mit denen der Gesellschafter unvereinbar sind. Weitgehend zulässig ist die Überlassung von Gesellschafterkompetenzen an einen fakultativen Aufsichtsrat, § 52 Rdnr. 1612. Die Regelung kann außer durch Satzungsklausel auch durch satzungsbegleitende Nebenabrede der Gesellschafter untereinander getroffen werden (vgl. zu diesen Gesellschaftervereinbarungen § 3 Rdnr. 114 ff.). Der Individualschutz der Gesellschafter durch Kernbereichslehre und Belastungsverbot (vgl. Erl. § 53) bleibt unberührt3, ebenso die Anfechtungsmöglichkeit (vgl. Rdnr. 187). Bedenken dagegen, dem Aufsichtsrat als einem Kontrollorgan wesentliche Willensbildungskompetenzen zu überlassen4, sind im Allgemeinen nicht begründet5. Auf einen obligatorischen Aufsichtsrat nach dem MitbestG können allerdings nicht die Weisungsbefugnisse der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung übertragen werden (vgl. § 52 Rdnr. 162). Dies wäre mit dem Sinn und Zweck des § 111 Abs. 4 AktG unvereinbar6. Problematischer ist die Übertragung von Gesellschafteraufgaben auf die Geschäftsführer7. Sie ist jedenfalls insoweit unzulässig, als es sich um Überwachungsaufgaben handelt8. Eine (wechselseitige) Überwachung von Geschäftsführern ist Bestandteil der Leitungsaufgabe (vgl. § 43 Rdnr. 37 ff., 248) und taugt nicht als Ersatz für die Gesellschafterkompetenz. Richtschnur kann sein, dass eine Entscheidungsverlagerung auf die Geschäftsführer jedenfalls da ausgeschlos-

1 Vgl. BGHZ 12, 340 = NJW 1954, 338 (betr. fakultativen Aufsichtsrat); OLG Brandenburg, NZG 2000, 143, 144; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; insofern wie hier Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 494; enger eingehend Hofbauer, S. 237 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; im Grundsatz ablehnend Wessing/Max, in: FS Werner, 1984, S. 975 ff. 2 Vgl. Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 86 ff.; Meyer-Landrut, Rdnr. 7; eingehend Großfeld/Brondics, AG 1987, 295 ff. 3 Dazu Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; Großfeld/Brondics, AG 1987, 295 f.; s. auch Hofbauer, S. 42 f.; Voormann, S. 118 ff.; Thümmel, DB 1995, 2462. 4 Vgl. Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 183; s. auch noch 6. Aufl., Rdnr. 12. 5 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 95; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 13. 7 Hierzu vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 93. 8 Vgl. BGHZ 43, 261, 264; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13.

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sen ist, wo die Geschäftsführer zwingend (§ 47 Rdnr. 173) von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen sind (zu den Stimmverboten vgl. § 47 Rdnr. 98 ff.). Regelmäßig ist die Übertragung von Gesellschafteraufgaben auf die Geschäftsführer nur als eine Abgabe von Erstzuständigkeiten zu verstehen, die die Hierarchie zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern unberührt lässt (vgl. auch zum Sinn der Kompetenzregeln des § 46 die Ausführungen bei § 46 Rdnr. 1) und nur besagt, dass die Geschäftsführer handeln dürfen, ohne eine Erstentscheidung der Gesellschafter herbeiführen zu müssen. b) Sonderorgane (Beiräte, Delegiertenversammlungen, Ausschüsse) 13

Aufgaben der Versammlung können einem eigens hierfür zu schaffenden Organ – insbesondere einem Beirat oder einer Delegiertenversammlung – übertragen werden1. Die Funktionen eines Beirats können sehr unterschiedlicher – meist überwachender oder unterstützender, evtl. aber auch rein repräsentativer – Art sein2. Es kann sich bei einem Beirat auch um einen fakultativen Aufsichtsrat i.S. von § 52 handeln (vgl. § 52 Rdnr. 4, 48). Die Zusammensetzung des Beirats, insbesondere die Art der Bestellung und Abberufung der Mitglieder, muss sich aus der Satzung ergeben3. Der Beirat kann sich aus Gesellschaftern, aber auch aus Dritten rekrutieren4. Die Zugehörigkeit zu einem Beirat kann einzelnen Gesellschaftern als Vorzugsrecht (Sonderrecht) eingeräumt sein (§ 14 Rdnr. 21)5. Im Hinblick auf die Dritteinflussproblematik (Rdnr. 9, 15) können Gesellschafterkompetenzen einem Beirat nur eingeräumt werden, wenn dieser auf das Gesellschaftsinteresse verpflichtet6 und vom Vertrauen der Gesellschafter abhängig ist7. Dominieren Nichtgesellschafter, so müssen die Gesellschafter jedenfalls imstande sein, diese Mitglieder abzuberufen und durch neue zu ersetzen. Anderenfalls kann dem Beirat keine verdrängende Zuständigkeit zuerkannt werden. Handelt es sich bei dem Beirat um eine Delegiertenversammlung (Vertreterversammlung) oder um einen Gesellschafterausschuss 8, so kann man von 1 Vgl. KG, JW 1926, 598 m. Anm. Fischer; OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = NJW 1982, 2200 = WM 1982, 649 = ZIP 1982, 694; OLG Köln, GmbHR 1991, 156 = VersR 1991, 550 m. Anm. Altmeppen; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 349 ff.; Huber, Der Beirat, 2004, Rdnr. 99; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1431, 1815; Müller-Wolff, GmbHR 2003, 810 ff.; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738 ff., 1775 ff.; Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 801 ff.; Hölters, GmbHR 1980, 50 ff.; Voormann, S. 23 ff., 118 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 186 ff.; Rutenfranz, NJW 1965, 238 f.; Schneider, BB 1973, 1464; Verhoeven, BB 1978, 335; Teubner, ZGR 1986, 565 ff. 2 Vgl. Fleischer, S. 3 ff.; Härer, passim; Hofbauer, S. 64 ff.; Voormann, S. 8 ff., 14 ff.; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1813 ff.; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738 ff., 1775 ff. 3 Eingehend Voormann, S. 149 ff. 4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 308 ff.; eingehend Fleischer, S. 103 ff.; Voormann, S. 127 ff. 5 Vgl. Fleischer, S. 78 ff. 6 Dazu Voormann, S. 168 f., 171; auf Minderheitsinteressen ist der Beirat nur im gleichen Maße wie eine Gesellschafterversammlung verpflichtet; str.; vgl. Verhoeven, BB 1978, 335 ff. gegen Hölters, BB 1977, 105 ff. 7 Jedenfalls die Abberufung aus wichtigem Grund muss möglich sein; vgl. auch Voormann, S. 155 f. 8 Dazu vgl. BGH, BB 1962, 304; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18 ff.; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 308 ff.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Alt-

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einer Zuständigkeitsverlagerung nur sprechen, wenn es sich um ein besonderes Organ der Gesellschaft neben den Gesellschaftern handelt (vgl. auch Rdnr. 185). Dadurch unterscheidet sich die Delegiertenversammlung inbesondere von der obligatorischen Gruppenvertretung (§ 47 Rdnr. 80). Der Unterschied liegt darin, dass die Mitglieder einer Delegiertenversammlung eigene, mediatisierte Stimmrechte ausüben, während es bei der obligatorischen Gruppenvertretung nur um die koordinierte Ausübung der Stimmrechte von Gesellschaftern durch deren Vertreter geht. Gruppenvertreter sind Repräsentanten einer bestimmten Gesellschaftergruppe (werden also von dieser bestellt, überwacht und abberufen, vgl. § 47 Rdnr. 80). Eine Delegiertenversammlung ist Organ der Gesellschaft und wird von den Gesellschaftern berufen und kontrolliert. Ein Gesellschafterausschuss kann bloßes Suborgan der Gesellschafter sein, die die Entscheidung jederzeit an sich ziehen können1. Der Ausschuss ist echtes Organ, wenn er an Stelle der Gesellschafter entscheidet2. c) Schiedsgerichte? Von Beiräten müssen Schiedsgerichte (§§ 1025 ff. ZPO) unterschieden werden3. Das Schiedsgericht ist als Rechtsprechungsorgan kein Gesellschaftsorgan, und umgekehrt kann kein Gesellschaftsorgan in Streitigkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern als Schiedsgericht berufen sein4. Das gilt auch dann, wenn durch Schiedsklausel (§§ 1029, 1031, 1034 ZPO) ein ständiges Schiedsgericht für Rechtsstreitigkeiten in der Gesellschaft konstituiert ist. Nur dann, wenn die als Schiedsgericht bezeichnete Stelle rechtsverbindlich (§ 1055 ZPO) an Stelle eines staatlichen Gerichts über Rechtsstreitigkeiten entscheiden soll, wird es sich um ein Schiedsgericht im Rechtssinne handeln. Im Zweifelsfall ist ein bei der Gesellschaft ständig eingerichtetes Gremium als Gesellschaftsorgan anzusehen, insbesondere wenn es auch Organisationskompetenzen wahrnimmt5. So z.B. im Fall BGHZ 43, 261 = GmbHR 1965, 111 = NJW 1965, 1378 = WM 1965, 422: Ein „Schiedsgericht“, das bei Uneinigkeiten in der Überwachung der Geschäftsführer entscheidet, ist nicht Gericht, sondern Gesellschaftsorgan. Seine Entscheidungen unterliegen nicht der Aufhebungsklage nach § 1059 ZPO, sondern als Organbeschlüsse der Nichtigkeits- und der Anfechtungsklage (dazu vgl. Rdnr. 185 ff.). Um Gesellschaftsorgane und nicht um Schiedsgerichte im Rechtssinne handelt es sich vor allem bei solchen Spruchstellen in einer GmbH, die im Fall der Handlungsunfähigkeit der Versammlung („Patt-Situation“) entscheiden sollen (vgl. auch Rdnr. 16)6. Gleichfalls kein Schiedsgericht ist eine Spruchstelle mit Mediationsaufgaben, deren Anrufung einem Prozess vorausgehen soll.

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meppen, Rdnr. 3; über satzungsmäßige Schiedsklauseln vgl. Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 1066 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, DB 2001, 1859. Insoweit wie hier Reuter, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 635. Insoweit wie hier Hofbauer, S. 87. Nur terminologisch anders Voormann, S. 40 ff.: „Beirat als Schiedsgericht“. Vgl. Kornblum, Probleme der schiedsrichterlichen Unabhängigkeit, 1968, S. 150 ff.; differenzierend Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 186 ff.; s. auch RGZ 55, 326; aus dem Vereinsrecht RGZ 88, 402; RGZ 90, 308. Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 69; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 342 ff.

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d) Drittzuständigkeiten? 15

Übertragung einzelner Kompetenzen auf Dritte – also auf Nicht-Gesellschaftsorgane oder auf ein von Dritten dominiertes Gesellschaftsorgan – ist im Hinblick auf die zu gewährleistende Autonomie der Gesellschaft problematisch1. Vielfach wird hierin ein Mittel gesehen, um die Gesellschaft Drittinteressen (z.B. öffentlichen) dienstbar zu machen, die außerhalb ihrer selbst liegen. Dafür stehen verschiedene Wege offen: schuldrechtliche Vereinbarungen (z.B. Stimmbindungen; zur Problematik § 47 Rdnr. 38 ff.), Unternehmensverträge (vgl. Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 129 ff.) oder Wahlmodi, die die Dritten zum Mitglied eines Gesellschaftsorgans mit den daraus resultierenden Treubindungen machen. Die Beteiligung Dritter an organschaftlichen Befugnissen ist nicht generell unzulässig. Dritte können Organmitglieder – z.B. Mitglieder eines von den Gesellschaftern gebildeten Beirats – sein2. Einem mit Dritten besetzten Organ können nach h.M. auch in den allgemeinen Grenzen der Satzungsautonomie und mit dem Vorbehalt der Satzungsänderungskompetenz3 einzelne Entscheidungen überlassen werden, die an sich den Gesellschaftern zustehen; z.B. die Ernennung und Abberufung von Geschäftsführern (§ 46 Rdnr. 72) oder die Ausübung von Weisungsrechten gegenüber den Geschäftsführern (§ 46 Rdnr. 112). Doch handelt es sich hierbei nur um eine Zuständigkeitsverlagerung i.S. von Rdnr. 13. Die ganz andere Frage, ob die Satzung gesellschaftsfremden Dritten organähnliche Kompetenzen verleihen kann, ist zweifelhaft und umstritten (vgl. schon Rdnr. 9 zur Zustimmungskompetenz zu Gesellschafterbeschlüssen). Mit Ulmer wird von dem Grundsatz auszugehen sein, dass die Gesellschafter als Organ nicht durch echte Drittorgane ersetzt werden können4. Dritte können zwar von den Gesellschaftern zu Organmitgliedern bestellt werden. Auch können ihnen schuldrechtliche Ansprüche eingeräumt werden, die im Rahmen von § 47 Rdnr. 42 einen Einfluss sicherstellen. Aber solche obligatorischen Bindungen begründen keine organgleichen Befugnisse (vgl. zum schuldrechtlichen Charakter der Stimmbindung auch § 47 Rdnr. 38). Unter den an einen Vertragskonzern zu stellenden Anforderungen (Beherrschungsvertrag nach Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 129 ff.) wird man es allerdings zulassen können, den konzernrechtlichen Beherrschungsvertrag durch eine Satzungsklausel über die Einräumung beherrschender Drittbefugnisse zu ersetzen („statutarischer Organkonzern“)5. Die Frage wird im Anh. Konzernrecht (nach § 13) bei Rdnr. 136 besprochen. Richtig scheint Folgendes6: Der Beherrschungsvertrag kann bei einer GmbH durch eine Satzungsregelung ersetzt werden, die die Gesellschaft der Leitung eines herrschenden Unternehmens unterstellt (Abhängigkeitsklausel). Durch Satzungs1 Beispiel KG, JW 1926, 598 m. Anm. Fischer; eingehend Bürkle, passim; Semrau, S. 34 ff., 261 ff., 286 ff.; Chr. Weber, S. 133, 212 ff.; Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 ff.; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297 ff. 2 H.M.; vgl. bereits Fischer, JW 1926, 599. 3 RGZ 169, 65, 80; differenzierend Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477. 4 Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 911 ff.; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1197 ff.; vgl. schon Fischer, JW 1926, 599; a.M. Lutter/Hommelhoff, § 46 Rdnr. 1. 5 Bejahend Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 344; Beinert, Die Konzernhaftung für die satzungsmäßig abhängig gegründete GmbH, 1995; Beuthien, ZIP 1993, 1589 ff. 6 Vgl. bereits in der 8. und 9. Aufl., Rdnr. 15.

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änderung kann eine solche Beherrschungsklausel allerdings nur eingeführt werden, wenn alle Gesellschafter zustimmen (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 137 f.). Zugunsten eines satzungsmäßig herrschenden Dritten begründet die Abhängigkeitsklausel kein satzungsänderungsfestes Sonderrecht und auch keine organschaftliche Konzernleitungsmacht, gestattet aber den Geschäftsführern, nach Weisung des Dritten zu agieren. Da die Gesellschafter gleichzeitig gehalten sind, diese Satzungsregel bis zu ihrer förmlichen Aufhebung im Verhältnis untereinander hinzunehmen, können sie von dieser nur einstimmig oder mit satzungsdurchbrechender Mehrheit abweichen. Desungeachtet führt die Ausübung der satzungsmäßigen Konzernleitungsmacht wie beim Beherrschungsvertrag zum Verlustausgleich (vgl. sinngemäß Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 137).

III. Sondersituationen 1. Handlungsunfähigkeit Bei Handlungsunfähigkeit der Gesellschafterversammlung1 – ein unabweisbar notwendiger Beschluss kommt, etwa weil das Statut Einstimmigkeit verlangt, nicht zustande – kann, soweit nicht das Gesetz einen gerichtlichen Eingriff zulässt (§ 61), nicht etwa das Registergericht oder das Prozessgericht gestaltend eingreifen2. Abhilfe zu schaffen ist die Aufgabe der treupflichtgebundenen Gesellschafter (vgl. zur Treupflicht § 14 Rdnr. 50 ff.). Eine Auflösung der Gesellschaft nach §§ 60, 613 ist ultima ratio. Vorrang kann ein Ausschließungsverfahren gegenüber einem Gesellschafter haben (dazu die Nachw. in der 9. Aufl., § 61 Rdnr. 3; eingehend Anh. § 34 Rdnr. 22 ff.). Ihr gegenüber kann, soweit zumutbar, auch die Durchsetzung einer positiven Stimmpflicht (§ 47 Rdnr. 31) Vorrang haben. Im Übrigen kann die Satzung für Abhilfe sorgen, etwa durch Stichentscheid4 oder durch Entscheidung eines (sog.!; vgl. Rdnr. 14) „Schiedsgerichts“ (besser: Schiedsstelle)5.

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2. Liquidation und Insolvenz Im Fall der Auflösung bleibt die Zuständigkeit der Gesellschafter zur Beschlussfassung erhalten (9. Aufl., § 69 Rdnr. 7). Ihre Beschlüsse müssen mit dem Liquidationszweck vereinbar sein. Die Gesellschafter können allerdings die Fortsetzung beschließen und dadurch wieder aus dem Liquidationsstadium heraustreten (Erl. § 60). Die Gesellschafterversammlung behält ihre elementaren Zuständigkeiten sogar im Insolvenzverfahren der GmbH (dazu Erl. vor § 64). Sie kann jetzt noch die Satzung ändern und das Kapital erhöhen (vgl. näher ebd.). Allerdings ist der Insolvenzverwalter und nicht mehr ein Geschäftsführer zur Verfügung über das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen befugt (§ 80 InsO). Vor allem Entlas1 Immenga, GmbHR 1971, 110. 2 Eingehend zu diesen Fragen Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 338 ff. 3 RGZ 49, 146; RG, JW 1915, 196. 4 RGZ 49, 146 f. 5 Immenga, GmbHR 1971, 110.

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tungsbeschlüsse können deshalb die Insolvenzmasse nicht berühren (auch dazu vor § 64 sowie § 46 Rdnr. 95). Unzutreffend ist aber die Auffassung, im Insolvenzverfahren gehe die Befugnis zur Entlastung auf den Insolvenzverwalter über1. Diese Auffassung verwechselt die Entlastung mit einem Generalbereinigungsvertrag (vgl. dazu § 46 Rdnr. 103, 107). Die Entlastungskompetenz steht nach wie vor den Gesellschaftern zu2. Wegen § 80 InsO ist einer solchen Entlastung allerdings die Verzichtswirkung abzusprechen3. Eine der Insolvenzeröffnung vorausgegangene Entlastung kann als masseschmälernde Rechtshandlung der Insolvenzanfechtung unterliegen4.

B. Der Gesellschafterbeschluss Schrifttum: Ballerstedt, Bedarf ein Beschluss der Gesellschafter einer GmbH der Verkündung durch den Vorsitzer?, GmbHR 1955, 160; Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel ..., 1965; Bartholomeyczik, Der Körperschaftsbeschluss als Rechtsgeschäft, ZHR 105 (1938), 293; Baumann/Reiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen, ZGR 1989, 157; Bohn, Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlusses, Diss. Hamburg 1950; Bohn, Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses, in: FS Haff, 1950, S. 232; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Feine, S. 515 ff.; O. v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie ..., 1887, S. 678 ff.; Goette, „Nichtbefassungsbeschluss“ und § 50 GmbHG, in: FS Ulmer, 2003, S. 129; Habersack/Schürnbrand, Die Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse, in: FS Hadding, 2004, S. 391; Haff, Grundlagen der Körperschaftslehre, Bd. I, 1915, passim; Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 1065 ff.; Ingerl, in: Priester/Mayer (Hrsg.), MünchHdb. GesR III GmbH, § 39; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325; Krause, Gesellschafterbeschluss und Abstimmung, Diss. Marburg 1937; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1997; Maier-Reimer, Negative Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Messer, Der Widerruf der Stimmabgabe, in: FS Fleck, 1988, S. 221; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982; Saenger, Teilnahme an Gesellschafterbeschlüssen, 1936; Hubert Schmidt, Prozessuale Fragen der Beschlussfassung und Beschlussanfechtung im Recht der GmbH und der Personengesellschaften, in: Liber amicorum Lindacher, 2007, S. 125; Karsten Schmidt, Die Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse, 1997; Semler/Asmus, Der stimmlose Beschluss, NZG 2004, 881; Tecklenburg, Wahl und Beschluss, ArchBürgR 43 (1919), 168; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Winnefeld, Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluss, ihre Rechtsnatur und Behandlung, DB 1972, 1053; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht ..., 1963, S. 10 ff.; Zöllner, Beschluss, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung, in: FS Lutter, 2000, S. 821.

1 KG, GmbHR 1959, 257; zust. Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Rdnr. 34. 2 Vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 17; so auch H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 166 f.; Robrecht, DB 1968, 472. 3 Nichts anderes sagt im Ergebnis auch KG, GmbHR 1959, 257; näher Karsten Schmidt, ZGR 1978, 431 f. 4 Vgl. Haas, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2006, § 92 Rdnr. 299.

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I. Rechtsnatur und Abgrenzung 1. Rechtsnatur Der Beschluss ist die legitime Form der Willensbildung in Verbänden1. Beschlussorgan ist i.d.R. ein Kollegialorgan, hier „die Gesellschafter“ als Organ der GmbH (Rdnr. 5). Die „Rechtsnatur“ des Beschlusses ist umstritten. Die Frage wurde in der 6. Aufl. (Rdnr. 19 ff.) noch ausführlich behandelt. Nach richtiger Auffassung ist der Beschluss ein körperschaftlicher Gesamtakt, ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, beruhend auf den Stimmabgaben der Gesellschafter und gerichtet auf verbindliche Willensbildung der Gesellschaft. Vom Vertrag unterscheidet sich der Beschluss in rechtsdogmatischer Hinsicht dadurch, dass er nicht durch Austausch von Willenserklärungen, sondern durch ein sich in dem Beschlussorgan (z.B. Gesellschafterversammlung) vollziehendes Verfahren zustande kommt (ggf. auch als „Einpersonenbeschluss“). Urheber des Beschlusses ist – bei der Mehrpersonengesellschaft wie bei der Einpersonengesellschaft – nicht der einzelne Gesellschafter oder die Summe einzelner Gesellschafter, sondern die Gesellschaftergesamtheit als das eine Beschlussorgan (vgl. auch Rdnr. 1, 5). In rechtspraktischer Hinsicht unterscheidet sich der Beschluss vom Vertrag dadurch, dass er prinzipiell – nicht in jedem Fall! – geeignet ist, auch überstimmte Gesellschafter zu binden. Da es um verbindliche Willensbildung der Gesellschaft geht, ist auch der Beschluss in der Einpersonen-GmbH Beschluss im Rechtssinne2. Ebenso ändert sich an der Einordnung des Beschlusses als eines korporativen Rechtsgeschäfts „der Gesellschafter“ nichts, wenn er durch Stimmabgabe des einzigen erschienenen Gesellschafters zustande kommt3. Die verbindliche Willensbildung der Gesellschafter kommt durch Entscheidung über einen Antrag zustande. Diese Entscheidung kann positiver oder negativer Art sein (Rdnr. 31). Vereinzelt wird eine Sonderbeurteilung negativer, auf Ablehnung des gestellten Antrags lautender Beschlüsse gefordert4. Doch ist Ablehnung des in der Versammlung gestellten Antrags kein nullum, sondern echter Beschluss. Der Unterschied wirkt sich erst bei der prozessualen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen aus (Rdnr. 178 ff.).

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2. Beschluss und Entschließung Eine Sonderstellung verdienen diejenigen Entschließungen der Gesellschafter, die auf unverbindliche Meinungskundgabe ohne Rechtsfolgewillen oder auf eine authentische Absichts- oder Wissenserklärung gerichtet sind (vgl. auch Rdnr. 34)5. Eine solche Entschließung ist so wenig ein Beschluss, wie eine unverbindliche Verständigung unter mehreren Personen ein Vertrag ist. Die

1 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 15 I 1; Lindemann, S. 35 ff. 2 Lindemann, S. 62 ff.; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rdnr. 46; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 3; Zöllner, Schranken, S. 11 f. 3 Baltzer, S. 133; zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 3; Beispiel: RGZ 68, 382. 4 Z.B. Winnefeld, DB 1972, 1055; s. auch Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193 ff. 5 So wohl auch BGH, GmbHR 2003, 171, 173 = NZG 2003, 127, 128.

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Entschließung1 kann sich auf gesellschaftsfremde Fragen erstrecken (politische Meinungskundgaben etc.), aber auch auf Fragen des Gesellschaftsverhältnisses (z.B. Meinungsbilder über Unternehmensstrategien, Gewinnverwendungsabsichten, auch Missfallenskundgebungen etc.). Im Gegensatz zum Weisungsbeschluss (§ 46 Rdnr. 116) ist die Entschließung für den Geschäftsführer nicht im strengen Sinne rechtsverbindlich, kann aber das Geschäftsführerermessen (§ 43 Rdnr. 50 ff.) einengen und kann auch Einfluss auf die Treupflichten von Gesellschaftern haben. Die Entschließung kann im Einzelfall gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, aber sie kann nicht wie ein Rechtsgeschäft wirksam oder nichtig sein. Ist sie nicht ordnungsgemäß zustandegekommen, so ist die Entschließung nicht, wie ein Beschluss, anfechtbar. Allerdings kann eine Entschließung Einfluss auf das Rechtsschutzbedürfnis z.B. bei einer Feststellungsklage haben2. Die Abgrenzung zwischen Beschluss und Entschließung ist funktionell festzulegen. Immer dann, wenn sinnvollerweise die Frage „wirksam oder nicht?“ gestellt werden kann, liegt ein echter Beschluss, also ein Rechtsgeschäft, vor. Z.B. ist die Entlastung, obwohl zunächst „innenpolitische“ Vertrauenskundgebung der GmbH, wegen der gewollten Rechtsverbindlichkeit ein solcher Beschluss, anders als ein bloßes Lob an die Geschäftsführung.

3. Der Beschlusstatbestand 20

Ein Beschluss ist zustandegekommen, wenn die (anwesenden oder sonst am Beschlussverfahren beteiligten) Gesellschafter durch Abgabe von Ja-Stimmen, Nein-Stimmen oder Stimmenthaltungen rechtsverbindlich über den Beschlussantrag befunden haben3. Eine nur vorläufige Entschließung, der ein solcher Wille (noch) nicht entnommen werden kann, insbesondere ein vom Versammlungsleiter oder schriftlich von einem Geschäftsführer eingeholtes bloßes „Meinungsbild“, ist Entschließung (Rdnr. 19) und noch kein Beschluss im Rechtssinne4. Ist ein Versammlungsleiter vorhanden, so stellt sich die Frage, inwieweit dessen Beschlussfeststellung zum Tatbestand des Beschlusses gehört. Richtig scheint: Ist der Beschluss vom Versammlungsleiter verkündet und protokolliert, so gilt er als mit dem festgestellten Inhalt gefasst (§ 48 Rdnr. 53) und unterliegt in dieser Fassung der Korrektur durch Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage (Rdnr. 98, 180). Das gilt selbst dann, wenn dem verkündeten Beschluss nicht eine einzige wirksame Stimmabgabe zugrunde liegt (z.B. wegen Stimmverbots nach § 47 Abs. 4)5. Ob die Beschlussfeststellung notwendiger Bestandteil des Beschlussverfahrens, also Voraussetzung des Beschlusstatbestandes ist, richtet sich nach der Satzung6 bzw. nach der Übung oder dem Willen der beschließenden Gesellschafter. Im Zweifel wird der Beschluss durch seine Feststellung und Protokollierung lediglich verbindlich dokumentiert, also auch 1 Der Begriff der „Entschließung“ ist aus dem Staatsrecht übernommen und wurde hier in der 6. Aufl. in die GmbH-Literatur eingeführt. 2 Ausführlicher noch in der 9. Aufl., Rdnr. 30. 3 Vgl. Baltzer, S. 126. 4 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 14. 5 Vgl. Nietsch, WM 2007, 917 ff. („stimmloser Beschluss“). 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 27; unklar OLG München, MittRhNotK 1995, 235, 236 m. Anm. Braunfels.

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ohne förmliche Feststellung wirksam1. Hat der Leiter der Versammlung den Beschluss nicht festgestellt, weil der Inhalt des Beschlossenen streitig geblieben ist, so kann über den Inhalt des Beschlusses ein Feststellungsstreit geführt werden (§ 48 Rdnr. 53)2. Im Gegensatz zur Anfechtung eines festgestellten Beschlusses ist die Feststellungsklage nicht gesetzlich befristet3. Grenzen setzt nur der Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB)4. Diese tritt nicht schon durch Fristablauf ein, sondern erst dann, wenn mit einem Feststellungstreit nicht mehr gerechnet werden muss5.

4. Verfahrensleitende Verfügung Kein Beschluss ist eine verfahrensleitende Verfügung des Versammlungsleiters in der Gesellschafterversammlung oder eines Geschäftsführers im schriftlichen Verfahren. Dasselbe gilt für eine Verständigung unter den Gesellschaftern über Fragen der Prozedur. Kommt es hierbei zu Verfahrensfehlern, so können die darauf beruhenden Beschlüsse anfechtbar sein (Rdnr. 94 ff.). Die verfahrensleitende Verfügung selbst stellt noch keinen Beschluss und damit auch keinen tauglichen Gegenstand einer Anfechtungsklage dar6. Anders verhält es sich, wenn eine Verfahrensfrage zum Gegenstand einer verbindlichen Beschlussfassung gemacht wird. Aber selbst dann ist ein solcher bloßer Zwischenbeschluss i.d.R. nicht tauglicher Gegenstand eines eigenen Anfechtungsprozesses, sondern wird ggf. im Anfechtungsprozess inzident geprüft (vgl. sinngemäß § 44a VwGO).

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II. Beschlusselemente 1. Stimme, Beschluss und Beschlussfeststellung a) Stimmabgabe Der Beschluss muss von der einzelnen Stimmabgabe unterschieden werden. Diese ist einseitige, i.d.R. zugangsbedürftige Willenserklärung7. Für sie gelten 1 In gleicher Richtung OLG Celle, GmbHR 1997, 172; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 26; Zöllner, in: FS Lutter, 2000, S. 821, 826; missverständlich OLG Stuttgart, NJW-RR 1994, 811. 2 BGH, LM Nr. 46 zu § 46 GmbHG = NJW 1996, 259; vgl. auch BGH, LM Nr. 35 zu § 46 GmbHG = NJW 1999, 2268 (Feststellung der Geschäftsführerabberufung); Vorinstanz OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 79; OLG München, NJW-RR 1997, 988 = GmbHR 1996, 451 (Feststellungsklage mit Wirkung erga omnes?). 3 BGH, LM Nr. 46 zu § 47 GmbHG = NJW 1996, 259; BGH, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 = ZIP 1999, 656; krit. Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 48 f. 4 BGH, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 = ZIP 1999, 656; insofern auch OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 79, 80; krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 181. 5 BGH, NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 = ZIP 1999, 656 (Aufhebung von OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 79); schwerlich haltbar die Folgerung von Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 42: für nicht förmlich festgestellte Beschlüsse gelte der Grundsatz des Anfechtungserfordernisses nicht. 6 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 15. 7 BGHZ 14, 264, 267; BGHZ 48, 163, 173; BGH, NJW 1952, 98, 99; Lindemann, S. 35 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 41; Vogel,

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die §§ 104 ff., 116 ff., 130 ff. BGB1. Zur Nichtigkeit einer Stimme wegen Treupflichtverletzung vgl. § 47 Rdnr. 32. Insbesondere kann eine Stimmabgabe nach §§ 119 ff., 142 BGB mit Nichtigkeitsfolge angefochten werden2. Die Bindungsdauer einer Stimmabgabe hängt, wie allgemein bei Willenserklärungen, vom Einzelfall ab. Wird ein Beschluss sukzessiv gefasst, so kommt es nach einer älteren Auffassung darauf an, ob die Abstimmenden bis zur letzten Stimmabgabe an ihrer Stimme festhalten3. Eine Gegenansicht hält die Stimmabgabe grundsätzlich für bindend4. Der BGH hat entschieden, dass eine solche Bindung jedenfalls dann bis zur letzten Stimmabgabe besteht, wenn ein solcher Bindungswille bei der Stimmabgabe erkennbar war5. Dagegen gelten die Regelungen des BGB über Willenserklärungen nicht auch für den Beschluss selbst6. Ist eine Stimme unwirksam oder wirksam angefochten, so kann der Beschluss nur wegen Mitzählung der unwirksamen Stimme nach den bei Rdnr. 98 geschilderten Grundsätzen anfechtbar sein, ist aber nicht ohne weiteres unwirksam oder nichtig. Mit gewissen Modifikationen lassen sich allerdings die Gedanken der §§ 125, 134, 138 und 139 BGB auf den Beschluss als solchen anwenden7: Ein Beschluss kann wegen Formmangels nichtig sein (Rdnr. 66). Auch können schwere Inhaltsverstöße, nämlich Gesetzwidrigkeit und Sittenwidrigkeit, zur Nichtigkeit eines Beschlusses führen (Rdnr. 74 f.). Schließlich führt eine Teilnichtigkeit innerhalb eines einheitlichen Beschlussgegenstands im Zweifel zur Nichtigkeit des gesamten Beschlusses8. Zur Frage der Umdeutung vgl. Rdnr. 24. b) Beschlussfeststellung 22a

Eine besondere Beschlussfeststellung durch den Vorsitzenden (Protokollierung, Verkündung) ist grundsätzlich kein zwingendes Beschlusselement. Vorausset-

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3 4 5 6

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Gesellschafterbeschlüsse, S. 193; a.A. Bühler, DNotZ 1983, 591; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 25. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 8; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 41; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 23; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193 f. Vgl. nur OLG München, WM 1984, 260, 262; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 26; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 41; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 18. Vgl. zur Personengesellschaft RGZ 128, 172, 177; s. auch RGZ 163, 385, 392 f. Dazu Messer, in: FS Fleck, 1988, S. 221 ff. BGH, BB 1990, 869 = DB 1990, 982 = NJW-RR 1990, 798 = ZIP 1990, 505 (Personengesellschaft). Vgl. BGHZ 14, 264, 267; OLG München, WM 1984, 260, 262; Baltzer, S. 181; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 320 ff., 322; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 20; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 4; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193 f.; differenzierend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 5. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 24. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 78; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 83; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 4, 110; Baltzer, S. 181; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 324; für AG RGZ 146, 385, 394; für Genossenschaft RGZ 118, 218, 221; RGZ 125, 143, 154; RGZ 137, 243, 250; RGZ 140, 174, 177; einschränkend für Satzungsänderungen Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rdnr. 97; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 62.

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zung für den Beschlusstatbestand ist sie grundsätzlich nur, wenn die Satzung dies bestimmt (vgl. § 48 Rdnr. 51). Die Beschlussfeststellung hat aber konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass die Unrichtigkeit der Beschlussfeststellung grundsätzlich nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann (vgl. Rdnr. 45, 98; § 47 Rdnr. 32; § 48 Rdnr. 53).

2. Beschluss und Ausführungsgeschäft Der Beschluss muss schließlich von einer etwa erforderlichen Erklärung des beschlossenen Willens im Verhältnis zu Beteiligten oder Dritten unterschieden werden1. Es gibt Beschlüsse, die ihre Rechtswirkung in sich selbst tragen (z.B. ein Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2). Hiervon zu unterscheiden ist der ausführungsbedürftige Beschluss (Rdnr. 29), so bedarf es noch eines besonderen, den Beschluss ausführenden Ausführungsakts, also einer Geschäftsführungshandlung, ggf. eines Rechtsgeschäfts. Der Beschluss selbst ist nur ein Akt der gesellschaftlichen Willensbildung, nicht eine Willenserklärung der Gesellschaft2. Über die Frage, wer für die Ausführung des Beschlusses zuständig ist, vgl. Rdnr. 30. Das Ausführungsgeschäft unterliegt den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen einschließlich der §§ 119, 123 BGB3. Der Beschluss als Akt der innergesellschaftlichen Willensbildung ist hiervon zu unterscheiden4 und kann auch bereits vor der Ausführung angefochten werden. Eine ausdrückliche Ausführungshandlung kann entbehrlich sein, wenn der Beschluss durch Erklärung gegenüber einem Anwesenden zu vollziehen ist (vgl. zur Einforderung von Stammeinlagen § 46 Rdnr. 49; zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern § 46 Rdnr. 80). Mit Recht sagt BGH, GmbHR 2003, 954 = NJW-RR 2003, 1196 = ZIP 2003, 1293: „Ein Gesellschafterbeschluss, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der GmbH bildet, wird mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung umgesetzt, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlussfassung zugegen sind.“

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3. Auslegung Bei der Auslegung von Beschlüssen stellte die ältere Rechtsprechung streng auf den Wortlaut ab5. Umstände, die sich nicht unmittelbar aus dem Beschluss ergeben, sollten keine Berücksichtigung finden6. Diese Praxis ist überholt7. 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 36; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 193, 195 f. 2 Vgl. nur KG, NJW 1959, 1446; Franz Scholz, hier in der 5. Aufl., § 45 Rdnr. 8; Brodmann, § 47 Rdnr. 2a; Baltzer, S. 176; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 299; Feine, S. 515; s. aber Bohn, S. 128 ff.; Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 341. 3 Vgl. auch aus dem Aktienrecht RG, HRR 1933 Nr. 45. 4 Zutr. Baltzer, S. 129, 175; wohl auch RGZ 68, 381; a.M. Feine, S. 515. 5 Vgl. für AG RGZ 108, 326. 6 RGZ 146, 154. 7 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 27.

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Nach heute h.M. gelten die allgemeinen Auslegungsregeln1. Allerdings bleibt zu beachten, dass ein die Gesellschaftergesamtheit betreffender Verbandsakt und nicht ein bloß ein- oder zweiseitiges Rechtsgeschäft vorliegt. Zum Fall der Teilnichtigkeit vgl. Rdnr. 22. Eine berichtigende oder ergänzende Auslegung des Beschlusses unter Berücksichtigung des auch nur unvollkommen zum Ausdruck gebrachten Willens ist zulässig. Auch eine von allen Gesellschaftern als satzungsgemäß akzeptierte Übung kann Berücksichtigung finden (zur authentischen Auslegung durch deklaratorischen Beschluss vgl. Rdnr. 34). Eine Umdeutung nichtiger Beschlüsse nach § 140 BGB ist zulässig, wenn die Fassung des umzudeutenden Beschlusses den Schluss auf einen hypothetischen Verbandswillen zulässt2. Ein allgemeines Bestimmtheitsgebot für Beschlüsse gibt es nicht3. Solange durch Auslegung geholfen werden kann, ist auch ein unklarer Beschluss grundsätzlich wirksam. Lässt ein formell gefasster Beschluss überhaupt keine sinnvolle Auslegung zu, so liegt der Beschlusstatbestand nicht vor (vgl. auch Rdnr. 50)4.

III. Arten von Beschlüssen 25

Die unterschiedlichen Arten von Beschlüssen werden hier nur insoweit dargestellt, als eine Systematisierung die praktische Rechtsanwendung erleichtert5. Die Systematisierung kann nach unterschiedlichen Gesichtspunkten erfolgen.

1. Unterscheidung nach dem Beschlussverfahren 26

a) Nach dem Verfahren der Beschlussfassung unterscheidet man Versammlungsbeschlüsse und Beschlüsse ohne Versammlung6. Zu den Letzteren gehören insbesondere die Einpersonenbeschlüsse (§ 48 Rdnr. 70 ff.) und die im schriftlichen Verfahren ergehenden Beschlüsse (§ 48 Rdnr. 57 ff.).

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b) Formfreie und formbedürftige Beschlüsse sind zu unterscheiden. Grundsätzlich schreibt das Gesetz keine Form für die Beschlussfassung und Beschlussfeststellung vor. Gesetzlich vorgeschrieben ist in § 53 Abs. 2 Satz 1 die notarielle Beurkundung satzungsändernder Beschlüsse. Der Formzwang gilt auch für Umwandlungsbeschlüsse (vgl. §§ 13 Abs. 3, 125, 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Zur Form bei der Beschlussfassung über Unternehmensverträge vgl. Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 149. Der Verstoß gegen eine gesetzlich vorgeschriebene Form macht einen Beschluss nichtig (Rdnr. 66). Die Satzung kann die Einhal1 OLG Köln, BB 1982, 579; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 2. 2 Die in der 6.–8. Aufl. vom Verf. vertretene Gegenansicht war unstimmig gerade in Bezug auf die hier akzeptierte sinngemäße Anwendbarkeit des § 139 BGB auf Beschlüsse; insofern treffend die Kritik bei Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschaftsbeschlüsse, 1997, S. 93 f.; gegen Umdeutung eines Einziehungsbeschlusses in einen Ausschließungsbeschluss OLG Hamm, GmbHR 1995, 736, 738. 3 A.M. Emde, ZIP 2000, 60. 4 A.M. Emde, ZIP 2000, 64: bei Kapitalanlagegesellschaften nur Anfechtbarkeit; für Nichtigkeit Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 54. 5 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 28–40. 6 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 29.

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tung einer Form, insbesondere auch die Beurkundung von Beschlüssen, vorschreiben. Dabei sollte klargestellt werden, ob die Form nur der Dokumentation dienen oder Wirksamkeitserfordernis sein soll. c) Eintragungsbedürftige Beschlüsse sind solche, die erst durch Eintragung wirksam werden1. Vor allem gehören hierher wiederum die Satzungsänderung (§ 54 Abs. 4) und die Umwandlung (vgl. §§ 16 ff., 125, 198 f. UmwG). Zum Eintragungserfordernis beim Beschluss über Unternehmensverträge vgl. Anh. Konzernrecht (nach § 13) Rdnr. 152. Die Eintragung ist in diesen Fällen nur Voraussetzung für den Eintritt der beschlossenen Rechtsfolge. Der Beschluss als solcher ist schon vor der Eintragung vorhanden und kann z.B. auch schon Gegenstand einer Anfechtungsklage sein2.

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d) Ausführungsbedürftige Beschlüsse sind solche, bei denen die beschlossene Rechtsfolge noch vom Abschluss eines Rechtsgeschäfts oder von der Mitteilung des Beschlusses an einen Adressaten abhängt (Rdnr. 23). Der Ausführung bedürfen z.B. die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlage (§ 46 Nr. 2) oder die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 46 Nr. 8). Der Beschluss, eine Anteilsabtretung werde genehmigt (§ 15 Abs. 5), stellt noch nicht die Genehmigungserklärung der Gesellschaft gegenüber dem Veräußerer oder Erwerber dar (vgl. § 15 Rdnr. 128 ff.). Der Beschluss über einen Unternehmensvertrag (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 139 ff.) ersetzt noch nicht den Vertragsschluss, der Beschluss über eine Verschmelzung noch nicht den Verschmelzungsvertrag3. Der Beschluss, den P zum Prokuristen zu bestellen (§ 46 Nr. 7), ist noch keine Prokuraerteilung (vgl. § 46 Rdnr. 126). Auch der Beschluss, den G zum Geschäftsführer zu bestellen oder die Bestellung zu widerrufen, führt diese Rechtsfolge noch nicht herbei. Es bedarf noch der rechtsgeschäftlichen Mitteilung des Beschlusses an den Betroffenen (vgl. § 46 Rdnr. 79). Bis dies geschehen ist, kann der Beschluss durch neue Beschlussfassung aufgehoben werden4.

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Die Zuständigkeit für die Ausführung des Beschlusses hängt davon ab, ob die Ausführung ein Rechtsgeschäft der GmbH oder ein Sozialakt ist. Im ersteren Fall obliegt sie den Geschäftsführern, im letzteren Fall den Gesellschaftern selbst5. Insbesondere Verträge der GmbH mit Dritten, Vollmachterteilungen, aber auch z.B. Abreden über Gesellschafterdarlehen sind Rechtsgeschäfte der GmbH. Um einen Sozialakt handelt es sich bei der Übernahme einer Stammeinlage auf das erhöhte Stammkapital (vgl. h.M. § 55 Rdnr. 73)6 und bei der Bestellung (nach inzwischen h.M. auch Anstellung) eines Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 80). Die Gesellschafter können einen von ihnen, einen Geschäfts-

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1 Dazu Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 133 ff., 178. 2 Vgl. für die AG RGZ 77, 256. 3 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 37. 4 RGZ 68, 381, 385 f. = LZ 1908, 701; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 38; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 8; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 7. 5 BGHZ 49, 120; Kuhn, WM 1972, 1152. 6 BGHZ 49, 119.

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führer oder einen Dritten zur Ausführung eines Beschlusses bevollmächtigen oder ermächtigen1. Ist dies der Geschäftsführer, z.B. als Versammlungsleiter, so leitet er die Vertretungsmacht nicht aus § 35 her, sondern von den Gesellschaftern als Organ der Gesellschaft. Eine ausdrückliche Erteilung dieser (Unter-) Vollmacht ist entbehrlich, wenn in dem Beschluss zugleich die Weisung zu erblicken ist, das Ausführungsgeschäft vorzunehmen.

2. Unterscheidung nach Inhalt und Funktion 31

a) Positive und negative Beschlüsse2 unterscheiden sich danach, ob der zur Beschlussfassung gestellte Antrag Erfolg hat oder nicht. Auch der „negative Beschluss“ ist kein Nichtbeschluss, sondern echter Beschluss3, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Antrag mehrheitlich abgelehnt ist oder ob nur die für seine Annahme erforderliche Mehrheit fehlt. Durch den positiven Beschluss ist gemäß dem Antrag entschieden. Durch den negativen Beschluss ist der Antrag gleichfalls verbraucht, aber abgelehnt. Insofern liegt eine Sachentscheidung über den Antrag vor4. Kein negativer Beschluss liegt vor, wenn sich die Gesellschafter mit einem Antrag nicht sachlich befasst haben5, z.B. weil er von der Geschäftsordnung abgesetzt wurde. I.d.R. wird dann davon auszugehen sein, dass der Antrag mit dem Ende der Versammlung verbraucht und in einer neuen Gesellschafterversammlung neu zu stellen ist (der Antrag kann aber auch von der Versammlung als unerledigt aufgeschoben werden). Der negative Beschluss wirft besondere Rechtsschutzprobleme auf (näher Rdnr. 178 ff.).

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b) Bestätigende Beschlüsse dienen der „Heilung“ (potentiell) fehlerhafter Beschlüsse (s. auch Rdnr. 165)6. Der Bestätigungsbeschluss ist ein körperschaftlicher Willensakt der Gesellschafter, durch den diese die im Ausgangsbeschluss getroffene Regelung als verbindlich anerkennen7. Eine solche Beschlussfassung kann sich empfehlen, wenn etwa Verfahrensfehler festgestellt worden sind oder 1 BGHZ 49, 120; BGH, WM 1968, 570; BGH, WM 1969, 159; BGH, WM 1971, 1151; Kuhn, WM 1972, 1152. 2 Dazu Baltzer, S. 114; Baltzer, GmbHR 1972, 57 ff. 3 BGHZ 88, 320, 328; BGHZ 97, 28, 30; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 35; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 14; a.M. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193 ff.; offengelassen in BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = BB 1972, 894 = MDR 1972, 933. 4 Der Einwand, dass der Antrag neu gestellt werden kann (Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Baltzer, GmbHR 1972, 61), verfängt nicht. Ein neuer Antrag auf einen dem Beschluss entgegengesetzten Zweitbeschluss ist auch im Fall eines positiven Beschlusses möglich. 5 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 8. 6 Dazu BGHZ 157, 206 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; ausführlich dazu in der 6. Aufl., Rdnr. 37; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 324; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff.; krit. Zöllner, AG 2004, 397 ff. 7 BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; OLG Stuttgart, AG 2004, 457 = NZG 2004, 822; OLG Stuttgart, AG 2005, 125 = NZG 2005, 432; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 160 ff.; Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 235; ausführlich Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff.; krit. Zöllner, AG 2004, 397 ff.

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Zweifel hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses aufgetreten sind1. Ist der Ausgangsbeschluss anfechtbar, so beseitigt eine wirksame Heilung den Anfechtungsgrund und macht aus der nur vorläufigen eine endgültige Wirksamkeit (vgl. Rdnr. 165). Der bestätigende Beschluss ist selbst eine beschlussförmige Regelung (kann also z.B. seinerseits fehlerhaft und damit anfechtbar sein). Materieller Regelungstatbestand bleibt aber der Ausgangsbeschluss. Deshalb müssen im Bestätigungszeitpunkt nicht alle Voraussetzungen des Ausgangsbeschlusses (erneut) vorliegen2. Sofern seinerseits wirksam, kann dann der bestätigende Beschluss den mangelhaften Beschluss heilen. Die Heilungswirkung tritt allerdings erst mit seiner Unanfechtbarkeit ein (vgl. § 244 Abs. 1 AktG und dazu Rdnr. 165). Eine echte rückwirkende Beseitigung des Mangels tritt durch die Bestätigung nicht ein3. Deshalb kann der Beschluss auch nicht ohne Zustimmung des Betroffenen rückwirkend in zwischenzeitlich erworbene Rechte eingreifen4. Ist der Ausgangsbeschluss nichtig, so kommt dem bestätigenden Beschluss nur die Wirkung eines Zweitbeschlusses zu (dazu sogleich)5. Zweitbeschlüsse (wiederholende Beschlüsse)6 sollen – im Gegensatz zu den bestätigenden – nicht die durch den vorhandenen Beschluss getroffene Regelung „heilen“, sondern eine Neuregelung an seine Stelle setzen. Regelungsgrundlage ist dann nicht der Ausgangsbeschluss, sondern der Zweitbeschluss. Der Zweitbeschluss geht häufig mit der (stillschweigenden) Aufhebung des Ausgangsbeschlusses einher. Dann kann man vom ersetzenden Zweitbeschluss sprechen im Gegensatz zu dem unpraktischen (weil Unsicherheit schaffenden) kumulierenden Zweitbeschluss, der i.d.R. nicht dem Willen der Versammlung entspricht. In aller Regel ändert der Zweitbeschluss die im Ausgangsbeschluss getroffene Regelung inhaltlich. Besteht Rechtsunsicherheit, kann ein Zweitbeschluss aber auch vorsorglich mit demselben Inhalt wie der Erstbeschluss gefasst werden (wie bereits angemerkt, kann deshalb ein bestätigender Beschluss im Fall der Unwirksamkeit des Ausgangsbeschlusses den Effekt eines Zweitbeschlusses haben). Verfügende („dingliche“) Rückwirkung kommt dem Zweitbeschluss nicht zu. Gesellschafter, die dem Beschluss zustimmen, können aber schuldrechtlich so zu stellen sein, als wirkte der Zweitbeschluss auf den Zeitpunkt des Erstbeschlusses zurück. Der bestätigende Beschluss oder Zweitbeschluss kann spezifische Prozessprobleme auslösen, wenn der ursprüngliche Beschluss angefochten worden war (dazu Rdnr. 165 ff.).

1 Zur Beschränkung auf formale Verstöße vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 162. 2 BGHZ 157, 206, 209 f. = AG 2004, 204 f. = NJW 2004, 1165 f.; sehr weitgehend für Einheitsbetrachtung der Beschlüsse Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391, 404 f. 3 Ausführliche Begründung in der 6. Aufl., Rdnr. 37; ebenso Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 73, 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 213 f.; eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 773 ff.; a.M. BayObLG, NJW 1978, 1387 m.w.N. 4 BGH, NJW 1972, 1320 = GmbHR 1972, 177; zust. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 213 f. 5 Ähnlich Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 89. 6 Die 6. Aufl. (Rdnr. 38) sprach in Anlehnung an die Verwaltungsrechtsliteratur von „wiederholenden Beschlüssen“; so jetzt auch BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165.

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c) Aufhebungsbeschlüsse zielen auf Außerkraftsetzung eines bereits gefassten Beschlusses. Ebenso wie Zweitbeschlüsse (Rdnr. 32) haben sie keine „dinglich“ rückwirkende Kraft. Ein Aufhebungsbeschluss kann aber so gefasst sein, dass alle zustimmenden Gesellschafter schuldrechtlich so gestellt werden, als wirkte die Beschlussaufhebung in die Vergangenheit. Das kann sich ausdrücklich oder sogar konkludent ergeben, wenn mit dem Aufhebungsbeschluss einer drohenden oder schon erhobenen Anfechtungsklage nachgegeben werden soll (dazu auch Rdnr. 163). Aufhebungsbeschlüsse können zugleich eine neue Sachregelung enthalten1. Sie sind dann Zweitbeschlüsse i.S. der hier verwendeten Terminologie (Rdnr. 32). Kaum noch streitig sind die Mehrheitserfordernisse beim Aufhebungsbeschluss. Dieser bedarf nicht der bei dem aufzuhebenden Beschluss tatsächlich erreichten Mehrheit2. Ein mit 60% der Stimmen aller Gesellschafter gefasster Beschluss kann also mit 55% der vertretenen Stimmen aufgehoben werden. Aber selbst eine für den aufzuhebenden Beschluss vom Gesetz geforderte Mehrheit braucht von dem Aufhebungsbeschluss nicht erreicht zu werden3. Beispielsweise bedarf also die Aufhebung eines satzungsändernden Beschlusses nicht einer Dreiviertelmehrheit, sondern nur einer einfachen Mehrheit. Eine Satzungsänderung (oder Verschmelzung etc.), die nicht einmal mehr die einfache Mehrheit hinter sich hat, verdient nicht die Eintragung im Handelsregister. Die Gesellschafter können (in den Grenzen der Treupflicht) auch mit einfacher Mehrheit den Geschäftsführer anweisen, die Registeranmeldung zu unterlassen oder zurückzuziehen. Erst wenn bereits eingetragen ist, bedarf eine neuerliche Änderung des Verfahrens nach §§ 53 f.4. Dann ist der satzungsändernde Beschluss überhaupt nicht mehr aufhebbar. Die beschlossene Änderung ist mit ihrer Eintragung Satzungsinhalt, ihre Beseitigung ist ihrerseits Satzungsänderung i.S. von § 53.

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d) Satzungsändernde Beschlüsse sind in §§ 53 ff. geregelt und müssen den dort besprochenen Voraussetzungen genügen. Satzungsauslegende Beschlüsse sind bloße „Entschließungen“ ohne rechtsverbindlichen Inhalt (Rdnr. 19), können aber für die innergesellschaftliche Übung bedeutsam sein (vgl. zur Auslegung von Beschlüssen Rdnr. 24). Hält sich die Entschließung in diesem Rahmen, so kann sie nicht Gegenstand einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, sondern nur einer Unterlassungs- oder Feststellungsklage sein (vgl. Rdnr. 19). Soweit ein solcher Beschluss objektiv mit der Satzung unvereinbar ist, ist er nichtig5. Anders, wenn mit dem Beschluss über die Ausführung oder über die Zulässigkeit 1 Baltzer, S. 184. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 38; MeyerLandrut, § 47 Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 14; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 95. 3 Inzwischen wohl allg. M.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 38; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 627; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 14; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 95. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 14; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 95. 5 Vgl. auch BGHZ 14, 264 = NJW 1954, 1563 = LM Nr. 1 zu § 29 GmbHG m. Anm. Rob. Fischer.

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oder Zustimmungsfreiheit von Maßnahmen entschieden werden soll, denn dann hat er regelnden Charakter1. Ein regelnder Beschluss ist im Fall seiner Satzungswidrigkeit nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (Rdnr. 114). Satzungsdurchbrechende Beschlüsse2, also Beschlüsse, die mit dem Inhalt der Satzung unvereinbar sind, sind unterschiedlich zu behandeln (vgl. auch 9. Aufl., § 53 Rdnr. 28 ff.)3: Eine satzungswidrige Dauerregelung ist unzulässig und wegen Fehlens der gebotenen Form – notarielle Beurkundung! – nichtig (nach h.M. unwirksam)4; Satzungsregelungen können weder mit qualifizierter Mehrheit noch einstimmig außer Kraft gesetzt werden, ohne dass den Formalien der §§ 53, 54 Genüge getan wird. Auf einen Willen zur Satzungsdurchbrechung kommt es hierbei nicht an5. Als nichtig sieht BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = DB 1993, 1713 = GmbHR 1993, 497 = NJW 1993, 2247 = ZIP 1993, 1074 etwa die Einrichtung eines in der Satzung so nicht vorgesehenen Aufsichtsrats an; nichtig ist nach OLG Hamm, BB 1992, 2312 = DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807 ein Beschluss, der entgegen der Satzung aus der Einzelvertretungsmacht der Geschäftsführer eine Gesamtvertretungsmacht machen soll; nach OLG Köln, DB 1996, 466 = GmbHR 1996, 291 gelten die Grundsätze des BGH-Urteils auch für „erweiternde“ und „ergänzende“ Abweichungen von der Satzung, folglich auch für eine stillschweigend von der Satzung abweichende Übung (der Konsens unter den Gesellschaftern kann nur die beschränkte Wirkung einer satzungsbegleitenden Nebenabrede nach Rdnr. 116 haben). Eine satzungswidrige Einzelentscheidung ist dagegen, weil sie keinen satzungsändernden Inhalt hat, nicht nichtig6. Sie ist grundsätzlich anfechtbar (Rdnr. 114), kann aber dann nicht angefochten werden, wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. zum Rügeverlust Rdnr. 119, 139). Sie ist in diesem Fall zwischen allen Gesellschaftern verbindlich7. Offen gelassen hat der BGH bisher, ob auch satzungsdurchbrechende Mehrheitsbeschlüsse, soweit keine Dauerregelung getroffen wird, zulässig sind. Nach den Erläuterungen zu § 53 (9. Aufl., Rdnr. 30a) kann eine satzungsändernde Mehrheit genügen, wenn

1 Beispiel: BGH, GmbHR 2003, 195 = NZG 2003, 127 (Beschluss über zustimmungsfreie Anteilsübertragung). 2 Eingehend über satzungsdurchbrechende Beschlüsse Boesebeck, NJW 1960, 2265 ff.; Priester, ZHR 151 (1987), 40 ff.; Habersack, ZGR 1994, 354 ff.; Tieves, ZIP 1994, 1341 ff.; Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 113; Lawall, DStR 1996, 1169; Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff. 3 Kritisch zu dieser Unterscheidung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 50; Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff. 4 BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = DB 1993, 1713 = GmbHR 1993, 497 = NJW 1993, 2247 = ZIP 1993, 1074; OLG Hamm, BB 1992, 2312 = DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807; BezG Dresden, GmbHR 1994, 123; OLG Köln, DB 1996, 466, 467 = GmbHR 1996, 291; Lutter/Hommelhoff, § 53 Rdnr. 25; Priester, ZHR 151 (1987), 55 ff.; Lawall, DStR 1996, 1172 ff.; im Grundsatz auch Habersack, ZGR 1994, 354 ff.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 47 ff.; Tieves, ZIP 1994, 1346 f.; Zöllner, in: FS Priester, 2007, S. 879 ff. 5 Lutter/Hommelhoff, § 53 Rdnr. 24; vgl. demgegenüber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 42 ff. 6 Vgl. BGH, WM 1981, 1218, 1219 = ZIP 1981, 1205, 1206; dazu Habersack, ZGR 1994, 366 f.; OLG Celle, GmbHR 1997, 172, 173. 7 Vgl. BGH, WM 1981, 1218 f. = ZIP 1981, 1205 f.

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die beabsichtigte Satzungsdurchbrechung besonders angekündigt und der Beschluss notariell beurkundet ist1; es wird also auf die Eintragung, aber auch nur auf sie, verzichtet2. Das ist zu bezweifeln3. Da die Satzung Recht unter den Gesellschaftern schafft, darf sie ohne förmliche Satzungsänderung ohne den Willen aller Gesellschafter auch nicht im Einzelfall durchbrochen werden. Eine Ausnahme ist nur anzuerkennen, wenn im Einzelfall alle (bzw. alle betroffenen) Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht gehalten sind, einer bestimmten (z.B. sanierenden) Maßnahme ohne Satzungsänderung zuzustimmen. Das wird ein krasser Ausnahmefall bleiben. Keine Satzungsdurchbrechung liegt vor, wenn eine schuldrechtliche Vereinbarung unter allen Gesellschaftern neben der Satzung getroffen wird, ohne diese zu verletzen (vgl. zur Verbindlichkeit einer solchen Vereinbarung und zur Anfechtung entgegenstehender Beschlüsse Rdnr. 116). Keine Satzungsdurchbrechung liegt gleichfalls vor, wenn ein Mehrheitsbeschluss nur mit unechten Satzungsbestandteilen (§ 3 Rdnr. 102) in Widerspruch steht. Es verhält sich dann ebenso wie bei einem Beschluss, der lediglich gegen schuldrechtliche Abreden der Gesellschafter verstößt (vgl. auch insofern Rdnr. 117).

C. Fehlerhafte Beschlüsse Schrifttum: Arens, Streitgegenstand und Rechtskraft im aktienrechtlichen Anfechtungsverfahren, 1959; Austmann, Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess, ZHR 158 (1994), 447; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 410 ff.; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, 1994; Berger, GmbH-rechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten vor Schiedsgerichten, ZHR 164 (2000), 295; Böhm, Konfliktbeilegung in personalistischen Gesellschaften, 2000; Bork, Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, ZHR 160 (1996), 374; Bork, Streitgegenstand der Beschlussmängelklage im Gesellschaftsrecht, NZG 2002, 1094; Bosch, Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH vor dem Schiedsgericht?, WiB 1996, 718; Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Casper, Das Anfechtungserfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, ZHR 163 (1999), 54; Markus Emmerich, Die historische Entwicklung von Beschlussverfahren und Beschlusskontrolle ..., 2000; Feine, Die GmbH, in: Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. III, 3, 1929, S. 542 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974; Habersack/Schürnbrand, Die Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse, in: FS Hadding, 2004, S. 391; Hoffmann/Köster, Beschlussfeststellung und Anfechtungserfordernis im GmbH-Recht, GmbHR 2003, 1327; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft, 1924; A. Hueck, Gestaltungsklagen im Recht der Handelsgesellschaften, in: FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 287; A. Hueck, Mangelhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH, in: FS Erich Molitor, 1962, S. 401; Hüffer, Beschlussmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH, ZGR 2001, 833; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 277; Immenga, Die Problematik der Anfechtungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1973, 5; Koch, Das Anfechtungserfordernis im GmbH-Beschlussmängelrecht, 1997; Kögler, Der Verbandsbeschluss und seine 1 Priester, ZHR 151 (1987), 52, 58; krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 51; Habersack, ZGR 1994, 367 f.; Tieves, ZIP 1994, 1346 f. 2 Vgl. schon Boesebeck, NJW 1960, 2267. 3 An dem hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 36) vertretenen Standpunkt wird also festgehalten.

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Anfechtung, 1995; Kort, Bestandskraft fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Kolb, Über unwirksame, nichtige, anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse nach dem Aktiengesetz vom 30. Januar 1937, in: Erwin Bumke zum 65. Geburtstag, 1939, S. 259; Kreß, Gerichtliche Beschlusskontrolle im Kapitalgesellschaftsrecht, 1996; Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970; Meilicke, Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 71; Nehls, Die Anfechtungsfrist für GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, GmbHR 1995, 703; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989; Prior, Fehlerhafte Vereinsbeschlüsse, Diss. Bonn 1972; Raiser, Die Einrede der Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH, in: FS Theodor Heinsius, 1991, S. 645; Raiser, Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 587; Raspe, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH, Diss. Rostock 1932; Rohleder, Zur Anfechtungsklage gegen einen fehlerhaften Gesellschafterbeschluss in der GmbH, GmbHR 1989, 236; Saenger, Minderheitenschutz und gesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; P. Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966; Hubert Schmidt, Prozessuale Fragen der Beschlussfassung und Beschlussanfechtung im Recht der GmbH und der Personengesellschaften, in: Liber amicorum Lindacher, 2007, S. 125; Karsten Schmidt, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, AG 1977, 205, 243; Karsten Schmidt, Zum Streitgegenstand von Anfechtungsund Nichtigkeitsklagen im Gesellschaftsrecht, JZ 1977, 769; Karsten Schmidt, Nichtigkeitsklagen als Gestaltungsklagen, JZ 1988, 729; Karsten Schmidt, Die Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; Karsten Schmidt, Anfechtungsbefugnisse von Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Semler, 1993, S. 329; Schmidt-Diemitz, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 79; B. Schneider, Schiedsverfahren in GmbH-Beschlussmängelstreitigkeiten, GmbHR 2005, 86; Schnorr, Teilfehlerhafte Gesellschaftsbeschlüsse, 1997; Scholz, Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und Rechtssicherheit, GmbHR 1952, 161; GmbHR 1954, 65; Schröder, Neue Konzepte zum Beschlussmängelrecht der GmbH und der Personengesellschaften, GmbHR 1994, 532; Martin Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2004; Seidel, Die mangelnde Bedeutung mitgliedschaftlicher Treupflichten im Willensbildungsprozess der GmbH, 1998; Slabschi, Die sog. rechtsmissbräuchliche Anfechtungsklage, 1997; Steinmeyer/ Seidel, Das Verhältnis von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen im Recht der Aktiengesellschaft und GmbH, DStR 1999, 2077; Teichmann, Rechte des einzelnen und Befugnisse der Minderheit, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Thöni, Rechtsfolgen fehlerhafter GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, Wien 1998; Thöni, Drittschutz im aktien- und GmbH-rechtlichen Beschlussanfechtungsprozess, GesRZ 1994, 55; Thöni, Die Beschlussmängelfolge der Unwirksamkeit im Kapitalgesellschaftsrecht, GesRZ 1995, 73; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 193 ff.; Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbHRecht, 1988; Martin Winter, Organisationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen?, ZHR 154 (1990), 259; Martin Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zöllner, Satzungsdurchbrechung, in: FS Priester, 2007, S. 879; Zöllner/Noack, Geltendmachung von Beschlussmängeln im GmbH-Recht, ZGR 1989, 525.

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I. Grundlagen 1. Gesetzeslage und Rechtsfortbildung 35

Im Gegensatz zum AktG (§§ 241 ff.) und zum RegE 1971 (§§ 191 ff.) enthält das Gesetz keine Regeln über fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse. Die Rechtsentwicklung hat aber zu einer starken Annäherung an die Grundsätze des AktG geführt1. Es handelt sich indes hierbei nicht um Einzelanalogien, sondern um die Besinnung auf allgemeine Institutionen des Verbandsrechts2, die bei den unterschiedlichen Rechtsformen zwar nicht ganz einheitlich ausgestaltet werden können, aber zu gleichartigen Rechtsfolgen führen. Das Ergebnis dieser Rechtsentwicklung besteht in der Herausbildung des Instituts einer Anfechtungsklage als Gestaltungsklage und damit der Unterscheidung zwischen nichtigen bzw. unwirksamen Beschlüssen auf der einen Seite und anfechtbaren Beschlüssen auf der anderen3: Nicht jeder Beschlussmangel führt ohne weiteres zur Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Beschlusses, vielmehr geben Anfechtungsgründe nur ein Recht auf Aufhebung des Beschlusses, sei es im Wege eines Aufhebungsbeschlusses (Rdnr. 33, 43, 45), sei es durch Anfechtungsklage und Anfechtungsurteil (Rdnr. 45 f., 127 ff.); nur die (schwerwiegenden) Nichtigkeitsgründe (Rdnr. 62 ff.) können auf jede Weise geltend gemacht werden (Rdnr. 81 f.); für Nichtigkeitsmängel steht überdies die Nichtigkeitsklage (Rdnr. 45 f., 82) zur Verfügung. Diesem Konzept wird allerdings im Schrifttum ein elastischeres Gegenmodell entgegengesetzt, das die als formal eingeschätzte Anfechtungsklage ablösen und durch einen formlosen Rechtsschutz ersetzen soll4: An die Stelle der Anfechtungsklage wird teils eine Anfechtungserklärung5, teils ein Anspruch auf Rücknahme des Beschlusses6, teils auch die bloße Berufung auf die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses7 gesetzt. Als Hauptargumente führt diese Gegenansicht die folgenden Gesichtspunkte an: die für die häufig personalistischen Gesellschaften mbH besser passende Formlosigkeit des Rechtsschutzes und die Entlastung der Justiz von überflüssigen – nur aus Formalgründen geführten – Anfechtungsprozessen.

1 RGZ 166, 131; RGZ 172, 78; BGHZ 11, 231, 235; BGHZ 36, 207, 211; BGHZ 51, 209, 210; BGHZ 104, 66, 69 f.; st. Rspr.; heute h.M.; weitere Belege noch in der 7. Aufl.; zur Rechtsentwicklung vgl. im Einzelnen Koch, S. 23 ff., 87 ff.; M. Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht ..., 1970, S. 90 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 205 ff.; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 401 ff.; Däubler, GmbHR 1968, 4 ff.; Karsten Schmidt, AG 1977, 247 f. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3; vgl. auch Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; dezidiert a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 3. 3 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 2. 4 Noack, S. 103 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 12 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 10 ff.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 532 ff.; Raiser, in: FS Heinsius, 1991, S. 655 ff. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 107; für nicht eintragungsbedürftige Beschlüsse ebenso Casper, ZHR 163 (1999), 76 ff. 6 Noack, S. 46. 7 Zöllner/Noack, ZGR 1989, 542 ff.; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 15.

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Die Stellungnahme zu diesem Alternativvorschlag muss folgende Gesichtspunkte in Rechnung stellen1: Es geht um die Abwägung zwischen Elastizität und Rechtssicherheit. Das Rechtsinstitut der Anfechtbarkeit dient der Rechtssicherheit. Es besagt, dass rechtswidrige Beschlüsse nicht ohne weiteres unwirksam sind (nur bei besonders schweren Mängeln tritt Nichtigkeit ein), und basiert auf zwei Grundlagen: Anfechtungserfordernis (Rdnr. 45, 123) und kassatorische Klage (Rdnr. 46 f.). Das Rechtsinstitut der Anfechtbarkeit schützt Beschlüsse, die keine schweren Mängel aufweisen, gegen Einwände materieller und formeller Art. Die jederzeitige Geltendmachung jedweden Rechtsfehlers eines Beschlusses auf jedwede Weise würde diesen Beschluss einer inakzeptablen Rechtsunsicherheit aussetzen. Auch die Einräumung einer Anfechtungsbefugnis nach dem Vorbild der §§ 119 ff. BGB könnte die notwendige Rechtssicherheit nicht gewährleisten, weil die bloße Geltendmachung eines Beschlussmangels auch hier einen Streit um die Beschlussnichtigkeit aufwerfen müsste. Bei eintragungspflichtigen Beschlüssen ist das Bedürfnis nach einer rechtssichernden Formalisierung und Begrenzung der Geltendmachung von Beschlussmängeln unbestreitbar2. Auf diese Beschlüsse begrenzt ist es aber nicht3. Die Anfechtungslösung zwingt auch nicht zur Führung überflüssiger Prozesse4. Dass die Gesellschaftermehrheit den Beschluss im Fall seiner Anfechtbarkeit aufheben kann (Rdnr. 43, 45) und hierzu bei feststehender Anfechtbarkeit auch verpflichtet wäre, ist nicht zu bestreiten. Deshalb taugen Beschlussmängelstreitigkeiten auch für ein Mediationsverfahren (Rdnr. 43). Dies macht aber im Streitfall die Führung eines Prozesses nicht entbehrlich (zur Beschlussaufhebung während des Prozesses vgl. Rdnr. 159, 163). Die Erwartung, dass das Gegenmodell Prozesse zu vermeiden hilft, ist deshalb unrealistisch. Damit reduziert sich der Meinungsstreit auf die mehr rechtstechnische Frage, ob die klagweise Geltendmachung der Anfechtbarkeit im Wege der Leistungsklage (auf Aufhebung des Beschlusses) oder der Gestaltungsklage (auf Nichtigerklärung) zu erfolgen hat. In diesem Licht erscheint die Gestaltungsklage nicht als eine Verkomplizierung, sondern als eine Vereinfachung der Prozessführung in Fällen, in denen ein Rechtsstreit nicht zu vermeiden ist. Der auch von der Rechtsprechung akzeptierten Anfechtungslösung ist deshalb mit der Maßgabe zu folgen, dass der die Anfechtbarkeit geltend machende Gesellschafter einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter auf Aufhebung des Beschlusses hat. Der anfechtbare Beschluss kann – selbstverständlich – statt durch Urteil auch durch 1 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II, § 36 III 4; krit. gegenüber dem Gegenmodell auch Koch, S. 60 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 1; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 17 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 535 f.; die Einwände von Casper (ZHR 163 [1999], 66 ff.) gegen die hier vertretene Auffassung kranken an einer segmentierten Betrachtung; natürlich „zwingt“ (S. 86) weder das Organisationsrecht der Körperschaften noch das Mehrheitsprinzip noch der Gedanke der Rechtssicherheit zur Etablierung der Anfechtungsklage; es geht nur darum, ob und inwieweit die Gesichtspunkte, die zunächst zur rechtsfortbildenden, dann zur gesetzlichen Etablierung der Anfechtungsklage im Aktienrecht geführt haben, eine entsprechende Behandlung im GmbH-Recht tragen. Eine Beschränkung auf eintragungspflichtige Beschlüsse (S. 78 ff.) ist ohne Zweifel vertretbar, geht aber mit einer empfindlichen Einbuße an Rechtssicherheit einher. 2 Insoweit wie hier Casper, ZHR 163 (1999), 78 ff. 3 Insoweit a.M. Casper, ZHR 163 (1999), 66 ff. 4 In diesem Sinne Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 4.

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Beschluss beseitigt werden (Rdnr. 33), und für die Anfechtungsklage besteht ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn dies nicht geschieht. Die Vorschaltung eines Mediationsverfahrens vor einem etwa notwendig werdenden Anfechtungsprozess ist also ebensowenig ausgeschlossen wie formlose Gespräche des Gesellschafters mit Geschäftsführung und Mitgesellschaftern, um die vom Gesellschafter behauptete Rechtswidrigkeit zu beheben (Rdnr. 43).

2. Die Arten der Fehlerhaftigkeit 37

a) Systematik. Üblicherweise werden nichtige, anfechtbare und unwirksame Beschlüsse unterschieden1. Dogmatisch genauer unterscheidet man stattdessen zwischen Nichtigkeitsgründen, Anfechtungsgründen und Unwirksamkeitsgründen2. Beschlussmängel können die Nichtigkeit, die Unwirksamkeit oder die Anfechtbarkeit eines Beschlusses begründen. Damit erklärt sich wie von selbst das Problem der „Doppelwirkungen im Recht“: Derselbe Beschluss kann zugleich an Nichtigkeitsmängeln und an Anfechtungsmängeln leiden, und ein Beschluss kann auch gleichzeitig unwirksam (z.B. von der Zustimmung eines Betroffenen abhängig) und anfechtbar (also durch Klage vernichtbar) sein. Auch die Besonderheiten der kassatorischen Klage, insbesondere die bei Rdnr. 45 besprochene Möglichkeit, Nichtigkeitsmängel und Anfechtungsmängel mit derselben Klage geltend zu machen, erklären sich daraus, dass es sich nur um unterschiedliche Arten der Fehlerhaftigkeit handelt. Soweit auch hier von „nichtigen Beschlüssen“ oder „anfechtbaren Beschlüssen“ die Rede ist, gilt dies mit der Maßgabe, dass es in Wahrheit nur um unterschiedliche Beschlussmängel geht:

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b) Nichtigkeitsmängel sind Fehler, die den Beschluss ipso iure nichtig machen; sie können, müssen aber nicht durch Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden (Rdnr. 62 ff.).

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c) Anfechtungsmängel geben jedem Gesellschafter ein Recht auf Aufhebung des Beschlusses, können aber im Streitfall nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Sie machen den Beschluss zwar vernichtbar, aber nicht ohne weiteres nichtig (Rdnr. 93 ff.).

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d) Unwirksame Beschlüsse sind solche, bei denen noch ein Wirksamkeitserfordernis fehlt, z.B. die Zustimmung eines Gesellschafters (Rdnr. 53 ff.). Diese Unwirksamkeit kann auf jede Weise, z.B. durch Feststellungsklage eines von einem zustimmungsbedürftigen Eingriff betroffenen Gesellschafters, geltend gemacht werden (vgl. Rdnr. 59). Gemeint sind Beschlüsse, die entweder keine sinnvolle Rechtsfolge äußern3 oder über absolute Schranken der Gesellschafter-

1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 16 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 21 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 1 f.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 65; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 91; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 86 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 196 ff. 2 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 15 II; Karsten Schmidt, AG 1977, 205 ff.; ausführlicher hier noch 6. Aufl., Rdnr. 42 ff. 3 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 33 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 27.

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kompetenz hinweggehen und deshalb gegenstandslos oder unheilbar unwirksam sind1. Die Berechtigung dieser besonderen Kategorie wurde hier bereits in den Vorauflagen und wird auch sonst zunehmend bestritten2. Bei der ersten Gruppe wird es sich i.d.R. nur um formlose „Entschließungen“ und nicht um fehlerhafte Beschlüsse handeln (vgl. dazu Rdnr. 19). Bei der zweiten Gruppe geht es um Beschlüsse, die wegen Unmöglichkeit unheilbar nichtig sind (vgl. Rdnr. 71).

3. Umfang der Fehlerhaftigkeit a) Teilweise Fehlerhaftigkeit Die teilweise Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses kann sich auf den ganzen Beschluss erstrecken. Hierbei ist zu unterscheiden. Zunächst gibt es Fälle, bei denen verschiedene Beschlüsse nur formell in der Tagesordnung äußerlich zusammengefasst sind. Ist in einem solchen Fall ein Beschluss aus Gründen, die den anderen Teil nicht berühren, nichtig, so bleibt die Nichtigkeit auf den betreffenden Beschlussteil beschränkt3. Besteht ein Sachzusammenhang zwischen den Beschlussteilen, so geht es um die sogleich bei Rdnr. 42 besprochene Konstellation. Ist ein in sich einheitlicher Beschluss teilweise fehlerhaft, so richten sich die Folgen einer teilweisen Fehlerhaftigkeit nach dem sinngemäß auf den Kollektivakt des Beschlusses zu übertragenden § 139 BGB4: Der ganze Beschluss ist fehlerhaft, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den fehlerhaften Teil zustande gekommen wäre. Hieraus kann sich im Einzelfall eine Teilnichtigkeit oder Teilanfechtbarkeit des Beschlusses ergeben. Diese Regel ist auch im kassatorischen Prozess (Anfechtungsprozess, Nichtigkeitsprozess) zu beachten. Das Gericht hat demgemäß entweder den ganzen Beschluss oder nur einen genau zu bezeichnenden Teil für nichtig zu erklären (vgl. Rdnr. 168). Insbesondere gilt dies auch für quantitativ teilbare Beschlüsse, z.B. für den Beschluss über eine teils rechtmäßige, teils rechtswidrige Gewinnverwendung.

1 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 30 f.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 4; als Beispiel nennt Zöllner BayObLG, DB 1998, 465 (Liquidatorenbestellung durch eine als vermögenslos gelöschte GmbH). 2 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 93; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 90. 3 Auch hier für die Anwendung des § 139 BGB Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 83; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 110. 4 Vgl. RG, JW 1928, 223; RGZ 146, 394; BGH, DB 1988, 697 = NJW 1988, 1214 = ZIP 1988, 432; BGHZ 124, 111 = LM Nr. 4 zu § 111 AktG m. Anm. Heidenhain = JZ 1994, 680 m. Anm. Schön = NJW 1994, 520 m. Anm. Kropff, ZGR 1994, 628 ff.; OLG München, AG 1993, 283, 284 = DB 1993, 925, 926 = ZIP 1993, 676, 678 (für AG); für Genossenschaft RGZ 118, 221; RGZ 125, 154; RGZ 137, 250; RGZ 146, 394; Baltzer, S. 181; Bartholomeyczik, ZHR 105 (1938), 324; heute h.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 78; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 27 (betr. Nichtigkeit); Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 222; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 110; a.M. Schnorr, S. 100 ff.

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b) Ausstrahlung auf andere Beschlüsse 42

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob bei trennbaren Beschlüssen die Rechtswidrigkeit des einen Beschlusses die Wirksamkeit eines anderen Beschlusses berühren kann. Dies kann sich aus dem Sachzusammenhang der Beschlüsse ergeben1. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann einen anderen Beschluss gegenstandslos machen (Beispiel: Bestellung und Anstellung eines Geschäftsführers). Aber die Fehlerhaftigkeit kann einen anderen Beschluss auch fehlerhaft machen2. So ist der Beschluss über die Ergebnisverteilung analog § 253 AktG nichtig, wenn die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig ist (vgl. Rdnr. 79 sowie § 46 Rdnr. 42; vgl. auch zur Auswirkung der Nichtigerklärung auf nachfolgende Bilanzfeststellungsbeschlüsse Rdnr. 175). Auch kann die erfolgreiche Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses eine daran anknüpfende Entlastung fehlerhaft machen (vgl. § 46 Rdnr. 99). In diesen Fällen gilt nicht die Regel des § 139 BGB, nach der eine Erstreckung der Nichtigkeit auf einen, für sich gesehen, fehlerfreien Beschluss vermutet würde3. Dieser Rechtsgedanke passt nur in den bei Rdnr. 41 besprochenen Fällen.

4. Die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit a) Nichtprozessuale Geltendmachung 43

Es versteht sich, dass jeder Beschlussmangel im Konsens sanktioniert werden kann, sei es durch Heilung (Rdnr. 32, 119, 165), sei es durch Aufhebung des Beschlusses (Rdnr. 33). Die Treupflicht der Gesellschafter kann es sogar gebieten, vor einer Klageerhebung konsensuale Lösungen anzustreben (zur Bedeutung für die Anfechtungsfrist vgl. Rdnr. 142, 143). Der Gesellschaftsvertrag kann – vor allem bei einer personalistischen Gesellschaft – den Versuch einer konsensualen Problemlösung und ggf. auch die Vorschaltung eines nichtprozessualen Verfahrens (z.B. Mediation oder Einigungsversuch bei einer „Schiedsstelle“) regeln4. Sobald eine konsensuale Problemlösung allerdings evident aussichtslos ist, kann der Gesellschaftsvertrag den Rechtsweg nicht ausschließen. Insbesondere ein Mediationsverfahren ersetzt ihn nicht5. b) Nichtigkeit oder Unwirksamkeit

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Die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit von Beschlüssen kann, da sie ipso iure eintritt, auf jede Weise geltend gemacht werden, also außerhalb von Prozessen ebenso wie innerhalb von Prozessen (Rdnr. 58 f., 81 f.)6. Erst recht gilt das für den Fall des Nicht- oder Scheinbeschlusses (Rdnr. 51). In einem Prozess können diese Mängel als Vorfrage oder als Hauptfrage auftreten. Als Vorfrage können 1 2 3 4

Enger Schnorr, S. 126: wenn das Gesetz Beschlussfassungen voneinander abstrahiert. Im Grundsatz a.M. Schnorr, S. 38 ff., 114. Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 84. Eingehend Böhm, passim; Casper/Risse, ZIP 2000, 437 ff.; vgl. insoweit auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 13. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 237. 6 A.M.; vgl. für die Nichtigkeit BGHZ 11, 239; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 233; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 48.

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sie zugunsten eines Klägers eine Klagevoraussetzung oder zugunsten des Beklagten eine Einwendung darstellen1. Als Hauptfrage kann die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO2, aber auch einer „Nichtigkeitsklage“ analog § 249 AktG sein; die erste dieser Klagen ist eine reguläre, auf Feststellung inter partes zielende Feststellungsklage (Rdnr. 49, 81, 82); die zweite Klage ist entgegen der hergebrachten Auffassung – ganz wie die Anfechtungsklage – eine auf inter omnes wirkende Außergeltungsetzung des Beschlusses zielende Gestaltungsklage (Rdnr. 45, 46, 48)3. Soweit sie zulässig ist, kann das Feststellungsinteresse für eine einfache Feststellungsklage fehlen4. c) Anfechtbarkeit Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen kann grundsätzlich nur durch eine Gestaltungsklage, die sog. Anfechtungsklage, geltend gemacht werden5. Der BGH wendet in ständiger Rechtsprechung auf anfechtbare Beschlüsse der Gesellschafterversammlung die aktienrechtlichen Vorschriften über fehlerhafte Beschlüsse mit Ausnahme der Frist des § 246 AktG (Rdnr. 143) sinngemäß mit der Folge an, dass fehlerhafte, jedoch nur anfechtbare Beschlüsse vorläufig wirksam und gerichtlich anzufechten sind, wenn sie nicht endgültig wirksam werden sollen6. Dieses sog. Anfechtungsklageerfordernis wird vielfach bestritten7, nicht selten auch missverstanden. Selbstverständlich kann ein anfechtbarer Beschluss auch von den Gesellschaftern selbst durch einen aufhebenden Beschluss aus der Welt geschafft werden, und hierauf hat der anfechtungsberechtigte Gesellschafter sogar einen Anspruch (Rdnr. 36, 43)8. Aber das Instrument für die klageweise Geltendmachung dieses Anspruchs ist die Anfechtungsklage (zu ihrer Rechtsnatur vgl. Rdnr. 46). Das Erfordernis einer fristgebundenen Anfechtungsklage dient vor allem der Rechtssicherheit9. Aus diesem Unterschied 1 Ungenau spricht man vielfach von der Geltendmachung durch Einrede; vgl. RG, LZ 1913, 683; Feine, S. 549 Fn. 37. 2 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215; Karsten Schmidt, AG 1977, 208. 3 Anders wohl die immer noch vorherrschende Doktrin; vgl. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 249 Rdnr. 4. 4 BGHZ 70, 384 = NJW 1978, 1325; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 281; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146. 5 BGH, NJW 1999, 2115 = GmbHR 1999, 714 = ZIP 1999, 1001; Martin Schwab, S. 381 ff., 392; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 136, zur Begründung vgl. Karsten Schmidt, AG 1977, 208; Beschränkung des Konzepts auf förmlich festgestellte Beschlüsse bei Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 42. 6 BGHZ 51, 209; BGHZ 104, 66 = NJW 1988, 1844; BGH, NJW 1996, 259 = ZIP 1995, 1982; BGH, NJW 1999, 2268 = ZIP 1999, 656; BGH, NJW 1999, 2115, 2116 = GmbHR 1999, 714, 715 = ZIP 1999, 1001, 1002; h.M.; zusammenfassend Koch, S. 87 ff., 116 ff., 159 ff. 7 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 12 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 4 ff.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 525 ff.; Casper, ZHR 163 (1999), 73 ff. 8 Insoweit treffend Noack, S. 46. 9 Vgl. eingehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 3 ff.; Karsten Schmidt, AG 1977, 208 f.

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hat die bisher h.M. gefolgert, dass die Anfechtungsklage eine Gestaltungsklage, die Nichtigkeitsklage dagegen eine Feststellungsklage sei1. Dem wird hier seit der 6. Aufl. mit einem in früheren Arbeiten ausführlich begründeten Gegenkonzept widersprochen2. Hier soll nur noch das Ergebnis zusammengefasst werden: Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage sind nicht verschiedene Klagarten, sondern Gestaltungsklagen, gerichtet auf Nichtigerklärung des Beschlusses3. Als gemeinsamer Oberbegriff wurde in der 6. Aufl. die „kassatorische Klage“ in das Gesellschaftsrecht aufgenommen4. Diese Terminologie hat sich weitgehend etabliert (Rdnr. 47). Auch das dahinter stehende sachliche Konzept wird bestätigt durch die seit 1997 gesicherte BGH-Rechtsprechung, wonach Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage dasselbe materielle Ziel verfolgen5. Diese Entscheidungen fügen sich in das hier vertretene Konzept ein: Es ist nicht zwischen der Anfechtungsklage (als Gestaltungsklage) und der Nichtigkeitsklage (als Feststellungsklage) zu unterscheiden, denn jeder kassatorische Prozess ist ein Gestaltungsprozess (Rdnr. 46). Zu unterscheiden ist zwischen Anfechtungsgründen und Nichtigkeitsgründen (Rdnr. 37)6; der Unterschied liegt darin, dass die Ersteren nur durch die kassatorische Klage geltend gemacht werden können, die Letzteren auch auf andere Weise, und dass die Ersteren innerhalb einer Anfechtungsklage geltend gemacht werden müssen (Rdnr. 141)7. Deshalb kann das Gericht einer „Anfechtungsklage“ auch aufgrund eines Nichtigkeitsmangels stattgeben, und es kann einer „Nichtigkeitsklage“ auch aufgrund von Anfechtungsmängeln stattgeben, sofern nur die Anfechtungsfrist gewahrt ist (Rdnr. 48)8. Es gibt auch keinen Unterschied zwischen einem „Anfechtungsurteil“ und einem 1 So immer noch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215 f.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, S. 117 f., 130 f.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 9; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 249 Rdnr. 4, 22; Sosnitza, NZG 1998, 337; grundlegend A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 234 ff.; s. auch Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, S. 201; Gehrlein, AG 1994, 105. 2 Vgl. 6. Aufl., Rdnr. 91, 146; Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 ff.; Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 729 ff.; vgl. auch Karsten Schmidt, GesR, § 15 II, § 21 V 2; im Wesentlichen zustimmend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 141; von einer einem Gestaltungsurteil nahekommenden Wirkung des der Klage stattgebenden Urteils spricht nunmehr die Kommentierung von Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69. 3 Eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 729 ff.; zust. Kindl, ZGR 2000, 172 ff.; ähnlich jetzt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 159, 166; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 479 ff.; abl. Sosnitza, NZG 1998, 337. 4 Dazu auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 481; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 159, 167 mit Berufung auf Kindl, ZGR 2000, 170. 5 BGHZ 134, 364 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = AG 1997, 326 = NJW 1997, 1510 (zur GmbH); BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 m. Anm. Bub = NJW 2002, 3465 (AG); BGH, NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 469 m. Anm. Sosnitza = ZIP 1999, 580 (zur AG); dazu Kindl, ZGR 2000, 166; Steinmeyer/ Seidel, DStR 1999, 2077; Bork, NZG 2002, 1094. 6 Die vermeintliche Notwendigkeit einer besonderen Nichtigkeitsklage beruht historisch darauf, dass das RG Anfechtungsklagen gegen nichtige Beschlüsse nicht zugelassen hatte, vgl. RGZ 75, 239, 242; RGZ 89, 367, 379; dagegen mit Recht A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 237 ff. 7 Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f. 8 Vgl. Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f.

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„Nichtigkeitsurteil“ (vgl. Rdnr. 168)1; beide sind Gestaltungsurteile und führen dazu, dass der Beschluss mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklärt wird (Rdnr. 172). Wenn bei der Nichtigkeitsklage Antrag und Tenor üblicherweise auf die „Feststellung“ der Nichtigkeit lauten (vgl. § 249 AktG), so beruht dies auf dem Herkommen, ist also nur eine Antrags- und Tenorierungsusance und ändert an der Sache nichts (vgl. auch Rdnr. 48, 168)2. Aus der üblichen Formulierung von Klagschrift und Urteil ergibt sich nur, dass nach der Auffassung des Klägers bzw. des Gerichts der Beschluss bereits ipso iure nichtig ist und nur um der Rechtssicherheit willen nunmehr auch vom Gericht mit Wirkung gegen jedermann für nichtig erklärt wird; es handelt sich dann um einen Fall der sog. „Doppelwirkungen im Recht“3. Die „Doppelwirkung“ besteht darin, dass ein Beschluss ungeachtet angenommener Nichtigkeit (die nur inter partes rechtskräftig festgestellt werden könnte) mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklärt wird4.

5. Die kassatorische Klage („Anfechtungsklage“ oder „Nichtigkeitsklage“) im Besonderen a) Doppelfunktion Die gegen die Gesellschaft zu richtende kassatorische Klage („Anfechtungsklage“ oder „Nichtigkeitsklage“) hat eine Doppelfunktion5: Sie ist Abwehrklage und Gestaltungsklage. Als Abwehrklage dient sie dem Rechtsschutz gegen einen rechtswidrigen Beschluss6; als Gestaltungsklage führt sie zur Nichtigerklärung des Beschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann7. Sie ersetzt deshalb die Klage, Verurteilung und Vollstreckung (§ 894 ZPO) wegen eines Anspruchs des Klägers auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses (vgl. auch Rdnr. 36). Dies gilt gleichermaßen für die sog. „Anfechtungsklage“ und für die sog. „Nichtigkeitsklage“ (vgl. Rdnr. 44, 48), denn beide unterscheiden sich nicht als Klagarten voneinander, sondern nur hinsichtlich der zur Klagebegründung vorgebrachten Gründe (Rdnr. 45, 152).

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b) Kassatorische Funktion Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage wirken rein kassatorisch (vgl. zum Konzept der kassatorischen Klage Rdnr. 45). Wie bei Rdnr. 45 erwähnt, hat sich 1 Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f.; der Sache nach ebenso für die AG BGH, NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 469 m. Anm. Sosnitza = ZIP 1999, 580. 2 Dies gegen die „konstruktiven“ Bedenken bei Sosnitza, NZG 1998, 337 f. 3 Dazu Kipp, in: FS v. Martitz, 1911, S. 211 ff.; Oellers, AcP 169 (1969), 67 ff. 4 Karsten Schmidt, AG 1977, 207; Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 2a, § 21 V 2; zur Doppelfunktion der Anfechtungsklage vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 9 f.; Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 f.; Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 331. 6 Vgl. für die Anfechtungsklage Knobbe-Keuk, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 246 ff.; Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff. 7 Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f.; Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f.

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diese hier aus dem Verwaltungsprozessrecht übernommene Terminologie durchgesetzt1. Die Charakterisierung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen als „kassatorische“ Klagen hat aber nicht nur terminologische, sondern auch funktionelle Bedeutung: Diese Klagen zielen auf Nichtigerklärung des Beschlusses (Rdnr. 174). Deshalb nützen reine Anfechtungs- und Nichtigkeitsanträge nichts, wo es darum geht, den „richtigen“ Beschluss im Prozesswege zu erzwingen (eine nicht-prozessuale Durchsetzung des Anspruchs auf den „richtigen“ Beschluss bleibt selbstverständlich möglich; vgl. Rdnr. 43). Dies kann im Verhältnis der Gesellschafter untereinander durch Leistungsklage gegen rechtswidrig abstimmende Gesellschafter (§ 47 Rdnr. 32) oder im Verhältnis zur Gesellschaft durch „positive Beschlussfeststellungsklage“ geschehen (Rdnr. 174)2. Es geht allerdings bei diesem Beschluss-„Feststellungs“-Antrag der Sache nach nur um die Ergänzung des kassatorischen durch ein konstruktives Element, denn nur auf diese Weise kann die Klage der Beseitigung der durch den Beschluss herbeigeführten Rechtswidrigkeit i.S. von Rdnr. 46 dienen. Deshalb kann auch diese Klage nur als Gestaltungsklage funktionieren (Rdnr. 180): Das Gericht setzt den „richtigen“ Beschluss an die Stelle des mit der Klage bekämpften ablehnenden Beschlusses. Das wird bei Rdnr. 180 ff. ausführlicher dargestellt. c) Verhältnis zwischen „Anfechtungsklage“ und „Nichtigkeitsklage“ 48

Das Verhältnis zwischen der „Anfechtungsklage“ und der „Nichtigkeitsklage“ ist damit viel einfacher, als herkömmlicherweise angenommen wurde3: Beide haben denselben Streitgegenstand, solange es um denselben Beschluss und um dieselben Beschlussmängel geht (vgl. Rdnr. 45 sowie zum Streitgegenstand Rdnr. 152). Das Gericht kann also ohne weiteres ein „Nichtigkeitsurteil“ erlassen, auch wenn die Klage als „Anfechtungsklage“ erhoben wurde4; es kann auch einer „Nichtigkeitsklage“ stattgeben, wenn sich der geltend gemachte Mangel des Beschlusses als bloßer Anfechtungsgrund erweist, sofern nur die Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) nicht abgelaufen war. BGHZ 134, 364 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = AG 1997, 326 = NJW 1997, 1510 hat entgegen der vorausgegangenen Rechtsprechung zutreffend ausgesprochen, dass Nichtig1 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 186; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 211; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 43; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 81; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155. 2 Dazu eingehend Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 249 Rdnr. 4; Karsten Schmidt, AG 1980, 169 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; Zöllner, ZGR 1982, 623 ff.; Lindacher, ZGR 1987, 121 ff.; OLG Celle, GmbHR 1997, 172, 174. 3 Eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 669 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 729 ff.; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 214, 216; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 141 ff.; Kindl, ZGR 2000, 172 ff.; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077 ff.; der Sache nach auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 167; „konstruktive“ Bedenken hiergegen bei: Sosnitza, NZG 1998, 337 f.; ausführliche Analyse bei Martin Schwab, S. 270 ff., der aber am Ende trotz identischen Streitgegenstands von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage daran festhält, die Nichtigkeitsklage sei Feststellungsklage (S. 274). 4 Vgl. BGH, LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus = NJW 1995, 260.

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keits- und Anfechtungsklage ein einheitliches Rechtsschutzziel verfolgen. In den Worten von BGHZ 1521 = AG 2002, 667 = NJW 2002, 3465 besteht dieses Rechtsschutzziel in der „richterlichen Klärung der Nichtigkeit“ eines Beschlusses in Bezug auf seine „fehlende Übereinstimmung mit Gesetz oder Satzung“. Klarer gesagt: beantragt wird die für und gegen alle auszusprechende Nichtigkeit eines rechtswidrigen Beschlusses: seine definitive Außergeltungsetzung erga omnes. Es beruht nur auf der bisherigen Antrags- und Tenorierungsusance und auf dem irreführenden Wortlaut der §§ 248, 249 AktG, wenn Antrag und Urteil bei der „Anfechtungsklage“ und bei der „Nichtigkeitsklage“ unterschiedlich (nämlich einmal als Gestaltungsantrag, einmal als Feststellungsantrag) formuliert zu werden pflegen (Rdnr. 45, 152, 168). Die Praxis mag an dieser Übung festhalten, und dies ist auch unschädlich, darf aber nicht in die Irre leiten1. Die Nichtigkeitsklage ist ebenso Gestaltungsklage wie die Anfechtungsklage (Rdnr. 46). d) Verhältnis zur Feststellungsklage nach § 256 ZPO Streng von der kassatorischen Klage – auch von der sog. Nichtigkeitsklage! – zu unterscheiden ist dagegen die Feststellungsklage nach § 256 ZPO (vgl. Rdnr. 44, 82). Sie hat keinen Gestaltungscharakter. Sie kann deshalb auch nicht zur Aufhebung eines anfechtbaren Beschlusses führen, sondern nur die Wirksamkeit, Unwirksamkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses im Verhältnis zwischen den Parteien klären. Während der Streitgegenstand der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, soweit es um denselben Beschluss und dieselben Beschlussmängel geht, identisch ist (Rdnr. 48, 152), kann der Streitgegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO mit diesen Klagen nicht identisch sein. Der Übergang von der kassatorischen Klage zur Feststellungsklage oder umgekehrt ist immer Klagänderung.

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6. Die Behandlung von sog. Scheinbeschlüssen a) Tatbestand Von einem Scheinbeschluss (Nichtbeschluss) wird gesprochen, wenn ein bestimmter Beschluss oder Beschlussinhalt von der Gesellschaft oder von Mitgesellschaftern lediglich behauptet wird, aber nicht vorliegt2. Diese Kategorie fehlerhafter Beschlüsse wird vielfach geleugnet3. Das hängt damit zusammen, dass der Begriff „Scheinbeschluss“ zu der Annahme verleitet, man solle sich Scheinbeschlüsse wie nichtige und anfechtbare Beschlüsse als eine Beschluss-

1 Charakteristisch für die Schwierigkeiten der traditionellen, erst allmählich überwundenen Sichtweise noch die „konstruktiven“ Bedenken bei Sosnitza, NZG 1998, 337. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 1b aa; s. auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 49 ff.; nach Semler/Asmus, NZG 2004, 881 gehört hierher auch der auf nichtigen Stimmen beruhende, deshalb „stimmlose“ Beschluss; dagegen überzeugend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 3, Anh. § 47 Rdnr. 26. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 26; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 32; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 90; vgl. auch Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 241 Rdnr. 11.

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kategorie vorstellen, die es natürlich nicht gibt (vgl. demgegenüber hier Rdnr. 37, 45). Es versteht sich von selbst, dass ein Nichtbeschluss schon begrifflich kein fehlerhafter Beschluss sein kann. Das Phänomen des Scheinbeschlusses erscheint, wenn es einmal auftritt, als ein Rechtsschutzproblem. Es geht um den Streit über die Frage, ob ein Beschluss dieses oder jenes Inhalts gefasst oder nur angeblich gefasst ist, insbesondere ob der Versammlungsleiter und die Gesellschaftermehrheit einen bestimmten Beschluss zu Recht oder zu Unrecht behaupten. In der älteren Rechtsprechung spielte dies eine beträchtliche Rolle1. Das beruhte auf der heute überholten Auffassung, wonach ein unrichtig protokollierter und verkündeter Beschluss nur ein Scheinbeschluss ist, hinter dem sich der „wirkliche“ Beschluss verbirgt2. Vor allem dann, wenn die Mitzählung von Stimmen zweifelhaft ist – solche Fälle sind nicht selten (vgl. § 47 Rdnr. 99 ff.) –, kann sich der protokollierte Beschluss nach dieser älteren Praxis als bloßer Scheinbeschluss erweisen. In Betracht kommen außerdem Fälle, bei denen über das Stimmrecht eines Beteiligten oder über die erforderliche Mehrheit gestritten wird (dazu § 47 Rdnr. 3 ff., 98 ff.). Aber auch die Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe hat zur Folge, dass diese unwirksam, die Stimme also nicht mitzuzählen ist (§ 13 Rdnr. 47, § 47 Rdnr. 32). In allen diesen Fällen führte die unrichtige Feststellung einer Mehrheit nach herkömmlicher Auffassung dazu, dass ein bloßer Scheinbeschluss verkündet sei. Doch hat sich im Einklang mit der in der 6. Aufl. noch ausführlich begründeten Ansicht3 eine andere Handhabung durchgesetzt: Der Beschluss ist grundsätzlich so gefasst, wie er protokolliert und verkündet wurde (§ 48 Rdnr. 39); beruht dies auf unrichtiger Auswertung der Stimmen, so ist dies ein Anfechtungsgrund, der durch Anfechtungsklage geltend zu machen ist (Rdnr. 98). Die nach der älteren Praxis wichtigsten Fälle des Scheinbeschlusses sind damit in der Kategorie der anfechtbaren Beschlüsse aufgegangen. Verblieben sind seltene Fälle, bei denen der angebliche Beschlusstatbestand oder der behauptete Beschlussinhalt überhaupt nicht vorliegt, aber – z.B. als angeblicher Generalversammlungsbeschluss – gegenüber einem Gesellschafter oder Dritten behauptet wird4, oder in denen behauptet wird, ein von einem Versammlungsleiter nicht formell festgestellter Beschluss habe die erforderliche Mehrheit gefunden5. Auch ein Beschluss, der infolge Unbestimmtheit nicht einmal auslegungsfähig ist (Rdnr. 24) und deshalb ins Leere geht, ist im Streitfall als Scheinbeschluss zu behandeln6. Bei all dem zeigt sich, dass das Phänomen des Scheinbeschlusses zwar als Variante des

1 Vgl. BGHZ 11, 231, 236; BGHZ 18, 334, 337 f.; BGHZ 51, 209, 211 f.; eingehender dazu noch 6. Aufl., Rdnr. 46. 2 So insbes. BGHZ 51, 209 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = NJW 1969, 841 = GmbHR 1970, 119 m. Anm. Hofmann. 3 6. Aufl., Rdnr. 46; § 48 Rdnr. 53. 4 Vgl. als zweifelhaftes Beispiel BayObLG, BB 1990, 85, 86 = DB 1990, 157, 158 = [LS] GmbHR 1990, 216: Nichtbeschluss, wenn der Anteilserwerber den Anteilserwerb noch nicht nach § 16 angezeigt hatte. 5 Vgl. BGH, GmbHR 1996, 47 = NJW 1996, 259; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 1098; s. auch OLG Brandenburg, NZG 2001, 129; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 132; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 12 zu OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43 (Mitzählung treuwidriger Stimmen). 6 A.M. Emde, ZIP 2000, 62, 64: anfechtbarer Beschluss.

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fehlerhaften Beschlusses, nicht aber als Rechtsschutzproblem geleugnet werden kann. b) Rechtsfolge Ein Scheinbeschluss äußert keinerlei Rechtswirkungen. Dies kann von jedermann auf jegliche Weise geltend gemacht werden. Im Prozess kann die Frage, ob ein Beschluss in Wahrheit nicht vorliegt, vom Gericht als Vorfrage oder als Hauptfrage geprüft werden. Will der Kläger diese Frage zur Hauptfrage machen, so kann er unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO (Feststellungsinteresse!) gegen jedermann eine unbefristete Feststellungsklage erheben (Rdnr. 20)1. Auch über den Inhalt des Beschlusses kann im Streitfall ein Feststellungsprozess nach § 256 ZPO geführt werden (vgl. § 48 Rdnr. 52)2. Die Hauptschwäche eines solchen Feststellungsprozesses besteht freilich in der auf die Prozessparteien beschränkten Rechtskraft3. Beruft sich die Gesellschaft selbst (also die Geschäftsführung) auf den angeblichen Beschluss, so sollte aber auch die kassatorische Klage auf Aufhebung des (Schein-)Beschlusses gegen die Gesellschaft zugelassen werden4. Diese zunächst unvertraut wirkende Auffassung (Aufhebung eines gar nicht existierenden Beschlusses?) verträgt sich sehr wohl mit der Doppelwirkung der sog. Nichtigkeitsklage (Rdnr. 45). Ihr Vorteil ist ein doppelter: Zum einen wird der klagende Gesellschafter, wenn nach Ansicht des Gerichts mangels förmlicher Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter nur ein Scheinbeschluss vorliegt, nicht schlechter geschützt, als wenn ein anfechtbarer oder nichtiger Beschluss vorliegt; die kassatorische Klage wird also nicht abgewiesen, wenn der Mangel noch schwerer ist als vom Kläger angenommen. Zum anderen kann das Gericht im kassatorischen Urteil in zweifelhaften Fällen unentschieden lassen, ob ein fehlerhafter (anfechtbarer oder nichtiger) Beschluss oder nur dessen Rechtsschein vorliegt5. Das Gericht kann etwa einer „Anfechtungsklage“ (Rdnr. 45) stattgeben und offen lassen, ob der angefochtene Beschluss anfechtbar, nichtig (Rdnr. 168) oder mangels Auszählung und Feststellung überhaupt nicht zustande gekommen ist6. Eine Heilung nach 1 BGHZ 51, 209 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = NJW 1969, 841 = GmbHR 1970, 119 m. Anm. Hofmann; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 124, 181; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 32. 2 Vgl. BGH, LM Nr. 46 zu § 47 GmbHG = NJW 1996, 259; BGH, LM Nr. 35 zu § 46 GmbHG = NJW 1999, 2268; OLG Hamburg, GmbHR 1992, 34. 3 A.M. offenbar OLG München, NJW-RR 1997, 988 = GmbHR 1996, 451 (Urteilswirkung analog § 248 AktG). 4 6. Aufl., Rdnr. 47; zust. Hoffmann, NZG 1999, 1174; nur in der Begründung ablehnend (Nichtigkeitsklage) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 27; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 90; insoweit wie hier für unbestimmte Beschlüsse Emde, ZIP 2000, 64; a.M. BGHZ 51, 209 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = GmbHR 1970, 119 m. Anm. Hofmann; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 171; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 32; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 66; Kolb, in: FS Bumke, 1939, S. 260; Kuhn, WM 1969, 1164. 5 Die Praxis stand hier immer wieder vor Abgrenzungsschwierigkeiten; vgl. die Belege bei Baums, S. 123 f. 6 In gleicher Richtung jetzt wohl Casper, S. 46 ff.

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Rdnr. 119 ff. kommt bei einem bloßen Scheinbeschluss nicht in Betracht. Denkbar ist allerdings, dass ein Gesellschafter durch Untätigkeit das Recht verwirkt, den Mangel geltend zu machen. c) Eintragung ins Handelsregister 52

Eine Eintragung in das Handelsregister ist bei bloßen Scheinbeschlüssen naturgemäß unzulässig. Ist ein bloß scheinbar gefasster Beschluss im Handelsregister eingetragen, so kommt nach dem Standpunkt der Praxis eine Amtslöschung nach § 142 FGG in Betracht1. Es fehlt eine wesentliche Voraussetzung der Eintragung, nicht dagegen liegt, wie dies für § 144 Abs. 2 FGG erforderlich wäre, ein Inhaltsverstoß gegen zwingende Vorschriften vor. Die Amtslöschung nach § 142 FGG kann ohne weiteres, nicht bloß unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 144 Abs. 2 FGG erfolgen2.

II. Unwirksame Beschlüsse 1. Grundlagen 53

Unwirksam ist ein Beschluss, bei dem noch ein Wirksamkeitserfordernis fehlt. Der Beschlusstatbestand als solcher liegt bereits vor (es fehlt also nicht an der Abstimmung über einen Antrag); für die Wirksamkeit des Beschlusses fehlt aber noch ein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis, i.d.R. eine (Genehmigungs-)Erklärung3. Ob ein unwirksamer Beschluss als „fehlerhaft“ eingeordnet werden kann4, wird bezweifelt5, ist jedoch irrelevant6. Die Unwirksamkeit ist ein Schwebezustand7, der nicht durch die Gesellschafterversammlung behoben werden kann. Der unwirksame Beschluss kann dadurch endgültig wirksam werden, dass das Wirksamkeitserfordernis nachträglich eintritt (evtl. auch durch Verwirkung des Rügerechts nach § 242 BGB). Er kann endgültig unwirksam und damit nichtig werden, wenn der Eintritt des Wirksamkeitserfordernisses ausgeschlossen ist (z.B. weil die Zustimmung eines Gesellschafters oder die Genehmigung einer Behörde unanfechtbar versagt wird)8. Kein Fall der Unwirk1 Vgl. (wenn man der Einordnung als Scheinbeschluss folgt) etwa KG, OLGE 44, 231, 232; KG, JFG 3, 206 = JR 1925 Nr. 1551; KG, JW 1934, 988 f.; OLG Hamburg, OLGE 8, 241. 2 BayObLGZ 1955, 340; a.M. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 257 f.; krit. auch Baums, S. 122 ff. mit reichen Nachweisen. 3 Berg, S. 58 ff., 72 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 20; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 92. 4 Von einer „dritten Kategorie von Mängeln“ neben Nichtigkeit und Anfechtbarkeit spricht BGH, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381 (betr. KG). 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 20 („Mangelhaftigkeit ... beruht ... auf ... Unvollständigkeit“); Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 92 („an sich rechtsgültig gefasst“). 6 Es gibt Beschlüsse, die ohne Zustimmung rechtswidrig sind (charakteristisch bis zur VO Nr. 1/2003 bzw. bis zur 7. GWB-Novelle 2005 die genehmigungsbedürftigen Kartellbeschlüsse), und andere, die schlicht unwirksam sind. 7 Berg, S. 58 ff., 162 ff.; Baums, ZHR 142 (1978), 582 ff., sieht darin nur heilbare Nichtigkeit. 8 Im Ergebnis ebenso Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 241 Rdnr. 18, der freilich die Gleichsetzung von endgültiger Unwirksamkeit und Nichtigkeit für unrichtig hält; wie

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samkeit liegt vor, wenn ein Beschluss unter einer aufschiebenden Bedingung gefasst ist. Die Schwebelage liegt dann in dem Inhalt des (wirksamen) Beschlusses begründet, nicht in dessen Unwirksamkeit. Ob die Bedingung und damit die beschlossene Rechtsfolge eingetreten ist, kann Gegenstand einer Feststellungsklage, nicht einer kassatorischen Klage sein.

2. Fälle der Unwirksamkeit a) Gesellschafterzustimmung Unwirksamkeit liegt vor allem vor, wenn der Beschluss noch der Zustimmung einzelner oder aller übrigen Gesellschafter bedarf1. Die wichtigsten Fälle ergeben sich aus § 35 BGB und aus § 53 Abs. 3 GmbHG. Ein Beschluss, der die den Gesellschaftern obliegenden Leistungen vermehrt, bedarf der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter2. Zustimmungsbedürftig ist auch ein Beschluss, der in unentziehbare Gesellschafterrechte eingreift3. Das gilt auch für die Verschärfung der satzungsmäßigen Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen (vgl. § 34 Rdnr. 10 f.) sowie für eine zu Lasten der Gesellschafter verschärfte Abfindungsklausel (vgl. zu solchen Klauseln Anh. § 34 Rdnr. 50 ff.)4. Zur Frage, ob das Zustimmungserfordernis auch außerhalb der Satzungsurkunde durch Nebenabreden begründet werden kann, vgl. Rdnr. 116. Der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf eine Änderung des Zwecks der Gesellschaft (vgl. 9. Aufl., § 53 Rdnr. 183). Beschlüsse der abhängigen GmbH über Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge (Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 129 ff., 198 ff.) bedürfen nach der in diesem Kommentar vertretenen Ansicht der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter (str.; vgl. Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 143, 201). Kein Unwirksamkeitsgrund ist nach der heute mit Recht herrschenden Auffassung der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. auch § 14 Rdnr. 47)5. Die früher

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hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 21: endgültige Unwirksamkeit „unterscheidet sich auf der Rechtsfolgenseite von der Nichtigkeit ... gar nicht.“ RGZ 148, 175, 186 (AG); BGHZ 15, 177, 181 (Genossenschaft); BGHZ 48, 141, 143; BGH, WM 1962, 201; BGH, WM 1966, 446, 447; BGH, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381 (betr. KG); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 20; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 92; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 79; Thöni, GesRZ 1995, 73. RG, JW 1931, 2975; Berg, S. 122; GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381 (betr. KG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 29; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 88. RGZ 148, 175, 186 (AG); BGHZ 15, 177, 181 (Genossenschaft); BGHZ 48, 141, 143; BGH, WM 1962, 201; BezG Dresden, GmbHR 1994, 123; Berg, S. 140; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 29; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88; für bloße Anfechtbarkeit OGH, SZ Bd. 59 (1986) Nr. 105. BGHZ 116, 359 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = BB 1992, 448 = GmbHR 1992, 257 = NJW 1992, 892. Heute h.M.; vgl. RGZ 118, 68; RG, JW 1927, 2982; RG, JW 1935, 1776; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 91; Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 108; Roth, in:

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von Franz Scholz in diesem Kommentar vertretene Gegenansicht wurde bereits in der 6. Aufl. (Rdnr. 45) aufgegeben. Sie ist mit dem Gedanken der Rechtssicherheit unvereinbar und verkennt, dass der Verstoß den Beschluss materiell rechtswidrig und nicht bloß zustimmungsbedürftig macht (nicht jeder Anfechtungsgrund, der durch Einverständnis des Betroffenen geheilt werden kann, hat etwas mit einem Zustimmungserfordernis zu tun). Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist ein Fall der Rechtswidrigkeit, und (das ist entscheidend!) sie ist tatbestandlich zu schwer abgrenzbar, als dass man ihre Geltendmachung durch bloße Zustimmungsverweigerung zulassen könnte (über den Verstoß gegen den Gleichheitssatz als Anfechtungsgrund vgl. Rdnr. 105). b) Gerichtliche Genehmigung 55

Unwirksamkeit wegen Fehlens einer familien- bzw. vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung kommt praktisch kaum in Betracht, denn es ist zwischen dem Beschluss und etwaigen Ausführungsgeschäften zu unterscheiden (Rdnr. 23). Eine nach §§ 1643, 1821, 1822 BGB erforderliche Genehmigung betrifft i.d.R. das Vollzugsgeschäft, aber nicht den Beschluss1. Beteiligt sich ein Minderjähriger an einem Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft, so bedarf dieser selbst dann keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, wenn die Auflösung der Gesellschaft erfolgt, um mit dem Gesamtvermögen der Gesellschafter Gläubiger zu befriedigen2. c) Behördliche Freistellung

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Unwirksam ist ein Beschluss, der gegen ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt verstößt, das i.S. des Nichtigkeitstatbestandes im öffentlichen Interesse gegeben ist (dazu Rdnr. 75)3. Es handelt sich dabei um eine schwebende Unwirksamkeit. Hauptbeispiel war bis zur VO (EG) 1/20034 bzw. bis zur 7. GWB-Novelle5 die Kartellrechtswidrigkeit nach Art. 81 EG bzw. § 1 GWB, weil diese durch Freistellung behoben werden konnte (Art. 81 Abs. 3 EG, §§ 2 ff. GWB a.F.). Seit der Reform sind Legalausnahmen an die Stelle der Einzelfreistellungen getreten. Damit sind die Beschlüsse entweder wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig (Rdnr. 75) oder mangels Kartellrechtswidrigkeit wirksam6. Echte

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Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 120; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 124; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 403 f.; G. Hueck, Der Grundsatz gleichmäßiger Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 309 ff.; Wolany, S. 165; Zöllner, Schranken, S. 416; a.M. A. Hueck, Anfechtbarkeit, S. 103 f.; Feine, S. 548; Berg, S. 127 ff.; Fischer, JZ 1956, 363; wohl auch Wiedemann, in: Großkomm. AktG, § 179 Rdnr. 174; differenzierend Meyer-Landrut, § 14 Rdnr. 22. Beispiele noch in der 9. Aufl. BGHZ 52, 319 = JZ 1970, 290 m. Anm. Wiedemann = WM 1969, 1281; Holzhauer, in: Erman, BGB, 11. Aufl., § 1822 Rdnr. 20; Kuhn, WM 1972, 1152. Berg, S. 153 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 23; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 88. Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002, ABl. L 1 v. 4. 1. 2003, S. 1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15. 7. 2005, BGBl. I 2005, 2114. Vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil I (EG)/1, 4. Aufl. 2007, Art. 81 Abs. 2 EG Rdnr. 33; Teil I (EG)/2, 4. Aufl. 2007, Art. 1 VO Nr. 1/ 2003 Rdnr. 29 ff.

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konstitutive Freigabeentscheidungen, die jedoch in der Praxis oft nur Vollzugsgeschäfte und nicht Beschlüsse (z.B. Verschmelzungsbeschlüsse) betreffen, gibt es im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle (Art. 8 FKVO, § 40 GWB)1. d) Eintragungsbedürftige Beschlüsse als unwirksame Beschlüsse? Auch ein Beschluss, der zu seiner Wirksamkeit in das Handelsregister eingetragen werden muss (z.B. Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung, Konzernbildung), wird von manchen als vor der Eintragung unwirksam angesehen2. Diese Einordnung ist unschädlich, aber missverständlich. Sie darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Notwendigkeit einer Registereintragung nur Teil der gesellschaftsrechtlichen Regelungsprozedur ist, aber nicht dazu dient, ein dem Beschluss immanentes Wirksamkeitshindernis zu beheben. Wo das Gesetz für eine bestimmte Rechtsfolge (z.B. Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung) Beschluss plus Eintragung verlangt, statuiert es aus Publizitätsgründen einen Doppeltatbestand, erklärt aber den Beschluss selbst nicht für unwirksam. Im Gegensatz zu einem unwirksamen Beschluss (Rdnr. 60) ist ein solcher Beschluss naturgemäß eintragungsfähig.

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3. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit a) Materielles Recht Ein unwirksamer Beschluss äußert (vorläufig) nicht die beschlossenen Rechtswirkungen. Soweit es sich um einen ausführungsbedürftigen Beschluss handelt (Rdnr. 29), ist den Geschäftsführern die Ausführung nicht gestattet. Die Geschäftsführer können aber verpflichtet sein, auf eine Behebung der Unwirksamkeit hinzuwirken, sich also z.B. um eine erforderliche Genehmigung zu bemühen. Ob auch die Gesellschafter aufgrund der Treupflicht hierzu verpflichtet sind, hängt vom Einzelfall ab. Zustimmungsrechte, die ihnen im Interesse des Selbstschutzes gegeben sind, dürfen nur dann zu pflichtgebundenen Rechten werden, wenn einem überragenden Gesellschaftsinteresse im Einzelfall keine hinlänglich schützenswerten Einzelinteressen gegenüberstehen. Soweit es dagegen um die Zustimmung Dritter – insbesondere von Behörden – geht, kann sich aus der Treupflicht ein Obstruktionsverbot, ggf. sogar eine Mitwirkungspflicht ergeben.

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b) Geltendmachung Die Unwirksamkeit eines Beschlusses kann von jedermann gegenüber jedermann auf jede Weise geltend gemacht werden3. Unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO kann auch auf Feststellung der Unwirksamkeit geklagt werden4. 1 Vgl. zur Unwirksamkeit von Verschmelzungsbeschlüssen aufgrund Fusionskontrolle Ruppelt, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl. 2006, § 40 Rdnr. 23 ff. 2 Vgl. Berg, S. 155 ff.; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 241 Rdnr. 17. 3 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 215; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 25. 4 H.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 22; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 25; zur Personengesellschaft vgl. BGH, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757 = NZG 2007, 381.

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Die Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) braucht nicht eingehalten zu werden1, wohl allerdings kann die Berufung auf die Unwirksamkeit eines Beschlusses durch Verwirkung (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein, wenn ein durch die Unwirksamkeit geschützter Gesellschafter den Beschluss in zurechenbarer Weise ungerügt gelassen und dadurch schützenswertes Vertrauen auf die Wirksamkeit des Beschlusses begründet hat. Ist aus der Unwirksamkeit definitive Nichtigkeit geworden, weil eine erforderliche Zustimmung endgültig versagt worden ist, so kann der Beschluss auch durch kassatorische Klage für nichtig erklärt werden2. Das Einheitsinstitut der kassatorischen Klage (Rdnr. 46 f.) rechtfertigt dies, zumal die Abgrenzung zwischen unwirksamen, nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen zweifelhaft sein kann3. Solange die schwebende Unwirksamkeit andauert, ist für eine kassatorische Klage kein Raum, weil diese auf definitive Nichtigerklärung zielt4. c) Eintragung 60

Die Eintragung von Beschlüssen, die unwirksam sind, in das Handelsregister ist zu versagen5. Das Registergericht braucht etwaigen Bedenken freilich nur nachzugehen, wenn Anhaltspunkte für fehlende Zustimmung vorhanden sind. Ist die Eintragung trotz der Unwirksamkeit erfolgt, so bleibt eine Amtslöschung zunächst außer Betracht, denn § 142 FGG tritt gegenüber § 144 Abs. 2 FGG zurück6; diese Vorschrift greift aber erst ein, wenn aus der Unwirksamkeit eine Nichtigkeit geworden ist (dazu Rdnr. 53). Dann kann der Beschluss gelöscht werden, sofern die Nichtigkeit auf zwingenden Vorschriften (z.B. Art. 8 FKVO, § 40 GWB) beruht und die Beseitigung der Eintragung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (vgl. zu § 144 Abs. 2 FGG näher Rdnr. 83). Die schwebende Unwirksamkeit berechtigt nicht zur Amtslöschung7.

1 A.M. OGH, SZ Bd. 59 (1986) Nr. 104. 2 Im Ergebnis ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 22; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 89; Thöni, GesRZ 1995, 76; vgl. auch Casper, S. 276 ff. („Unwirksamkeitsklage“); a.M. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 25; als Fall der „Anfechtung wegen (endgültiger) Unwirksamkeit“ kann das Urteil BGH, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 = NJW 1987, 1890 angesehen werden (Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers ohne seine notwendige Zustimmung). 3 Charakteristisch BayObLG, ZIP 1998, 739 („unwirksam“, in Wahrheit nichtig); LG Münster, GmbHR 1983, 201: nichtig, jedenfalls unwirksam. 4 A.A. für das österreichische Recht OGH, SZ Bd. 59 (1986) Nr. 104, S. 527; vgl. auch bereits OGH, SZ Bd. 52 (1979) Nr. 132, S. 636. 5 RGZ 136, 185, 192; RG, KGJ 27 A 228, 230; RG, KGJ 53 A 101; Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rdnr. 1027; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG Teil A, 15. Aufl. 2003, § 127 Rdnr. 13; enger Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 91 ff. 6 Und zwar auch, solange der Beschluss noch nicht nichtig, sondern nur unwirksam ist; zum Umfang der Sperrwirkung des § 144 Abs. 2 FGG vgl. OLG Hamm, BB 1981, 259, 261 m.w.N. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 58.

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III. Nichtige Beschlüsse Schrifttum (vgl. zunächst Rdnr. 8, 35): Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Däubler, Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH im Lichte des neuen Aktienrechts, GmbHR 1968, 4; Emde, Restitutionsansprüche nach Heilung gemäß § 242 Abs. 2 AktG, ZIP 2000, 1753; Hoffmann-Becking, Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat, in: FS Priester, 2007, S. 233; Huber, Zur Entstehung und aktuellen Auslegung des § 241 Nr. 3 AktG, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 167; Alfred Hueck, Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH, in: FS Molitor, 1962, S. 406; Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 90 ff.; W. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 114; Karsten Schmidt, Gesetzliche Formenstrenge bei GmbH-Beschlüssen?, NJW 2006, 2599; Scholz, Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen und Rechtssicherheit, GmbHR 1952, 161; 1954, 65.

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1. Grundlagen a) Numerus clausus Aus Gründen der Rechtssicherheit stellen die Nichtigkeitsgründe einen numerus clausus dar1. Herkömmlich wird dies auf die etwas unklare Formel gebracht, dass ein Rechtsverstoß den Beschluss „im Zweifel“ nur anfechtbar macht2. Anders als nach dem RegE 1971 (§ 191) enthält das GmbH-Gesetz keinen Katalog der Nichtigkeitsgründe. Ein solcher ist aber in Anlehnung an das Aktiengesetz, also an den heutigen § 241 AktG, entwickelt worden3. Es handelt sich dabei nicht um eine Gesetzesanalogie4, sondern um die Anerkennung der Grundprinzipien, die in § 241 AktG Ausdruck gefunden haben. Auch diese Vorschrift fasst für das Aktienrecht nur eine bereits in der vorausgegangenen Rechtsprechung erarbeitete Rechtslage zusammen5. Deshalb ist der an § 241 AktG orientierte Katalog der Nichtigkeitsgründe fortbildungsfähig6. Ein Bedürfnis nach solcher Fortbildung ist indes bisher nicht erkennbar.

1 Vgl. RGZ 166, 129, 131 f.; BGHZ 11, 231, 235; BGHZ 15, 382, 384 f.; BGHZ 36, 207, 210 f.; BGHZ 87, 1, 2; BGHZ 89, 48, 50; BGHZ 134, 364, 366 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = NJW 1997, 1510; BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 122 = NJW-RR 1989, 347, 349; OLG München, WM 1984, 260, 263; OLG München, GmbHR 1992, 808 = NJW 1993, 684; OLG München, NJW-RR 1993, 1507, 1508; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 66. 2 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 33; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 68. 3 RGZ 166, 129, 132 f.; BGHZ 11, 231, 235; BGHZ 15, 382, 384; BGHZ 36, 207, 210 f.; BGHZ 87, 1, 2; BGHZ 89, 48, 50; BGHZ 134, 364, 366 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = NJW 1997, 1510; BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 122 = NJW-RR 1989, 347, 349; st. Rspr.; OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 193, 196; OLG Celle, GmbHR 1997, 172, 173; OLG München, NZG 1999, 1173 m. Anm. Hoffmann; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 44 ff.; Renkl, S. 127. 4 Vgl. dagegen schon RGZ 166, 129, 131. 5 Vgl. entstehungsgeschichtlich Huber, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 173 ff. 6 Wie hier jetzt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 66; a.M. anscheinend BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 122 = NJW-RR 1989, 347, 349.

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b) Zwingendes Recht 63

Die Satzung kann den Katalog der Nichtigkeitsgründe weder erweitern noch einschränken1. Satzungsbestimmungen darüber, wann ein Beschluss nichtig ist, können deshalb nur unverbindlich-deklaratorische Bedeutung haben. Sie wären also unzweckmäßig und sind ungebräuchlich.

2. Verfahrensverstöße als Nichtigkeitsgründe a) Einberufungsmängel 64

Einberufungsmängel machen einen Beschluss nichtig2, es sei denn, dass alle Gesellschafter erschienen bzw. vertreten waren3. Ein zur Nichtigkeit führender Einberufungsmangel liegt z.B. vor, wenn überhaupt keine Einberufung stattgefunden hat (vgl. § 51 Rdnr. 24) oder wenn sie aufgehoben worden war (vgl. § 51 Rdnr. 27). Zur Nichtigkeit führt auch eine Einberufung durch unbefugte Personen (vgl. § 49 Rdnr. 2; § 51 Rdnr. 24), insbesondere auch eine Einberufung durch Gesellschafter, wenn die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 nicht gegeben sind (vgl. § 50 Rdnr. 32, § 51 Rdnr. 24). Zur Heilung des Nichtigkeitsmangels durch Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter zum gewählten Verfahren vgl. Rdnr. 85, 874. Grundsätzlich nicht um Nichtigkeitsmängel handelt es sich dagegen bei bloßen Form- und Fristverstößen (§ 51 Rdnr. 24), bei Fehlern hinsichtlich des Versammlungsorts (§ 48 Rdnr. 24) und bei der Verletzung statutarischer Einberufungsvorschriften (§ 51 Rdnr. 24). Die Abgrenzung zwischen Einberufungs- und Ladungsmängeln ist behandelt bei § 51 Rdnr. 24 ff. Ladungsmängel, die nur das Teilnahmerecht einzelner Gesellschafter berühren, sind 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 33, 90; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 159; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 94; für Zulässigkeit der Erweiterung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 31. 2 Vgl. § 191 Nr. 1 RegE 1971; BGHZ 11, 231 = LM (Leitsatz) Nr. 1 zu § 51 GmbHG m. Anm. Rob. Fischer = DNotZ 1954, 87 = NJW 1954, 385; BGHZ 36, 207 = WM 1962, 198; BGHZ 87, 1, 2 ff. = NJW 1983, 1677 f.; BGH, WM 1978, 551, 552; BGH, WM 1983, 1354, 1355; BGH, GmbHR 2006, 538 = NZG 2006, 349 = ZIP 2006, 707; OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028; OLG München, BB 1978, 471, 472; OLG Celle, GmbHR 1983, 273, 274 f.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443, 447; OLG München, GmbHR 2000, 486 m. Anm. Emde; OLG Saarbrücken, GmbHR 2006, 986; LG Münster, GmbHR 1983, 201, 202; LG Berlin, BB 1985, 1752 = NJW-RR 1986, 195; AG Syke, GmbHR 1985, 26, 27; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 206 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 45; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 35 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 12; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 74; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 69; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 102; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 95 f. 3 Vgl. § 191 Nr. 1 RegE 1971; BGHZ 11, 231 = LM (Leitsatz) Nr. 1 zu § 51 GmbHG m. Anm. Robert Fischer = DNotZ 1954, 87 = NJW 1954, 385; BGHZ 36, 207 = WM 1962, 198; BGHZ 87, 1, 2 ff. = NJW 1983, 1677 f.; OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028; OLG Düsseldorf, BB 1990, 947 = GmbHR 1990, 265 = NJW-RR 1990, 806; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 209; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 45; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 45; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 14; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 69; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 104. 4 Vgl. dazu auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 98.

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lediglich Anfechtungsgründe (vgl. Rdnr. 95). Nichtladung eines Aufsichtsratsmitglieds ist Ladungsmangel, nicht Einberufungsmangel1. Zum Ausnahmefall, dass die Nichtladung materiell überhaupt keine Beeinträchtigung von Mitverwaltungsrechten darstellt, vgl. BGH, LM Nr. 8 zu § 15 GmbHG = BB 1965, 564 = NJW 1965, 1376: Wenn bei der Genehmigung einer Anteilsübertragung derjenige Gesellschafter nicht geladen war, der sich zur Herbeiführung des Beschlusses verpflichtet hatte, dann liegt kein Nichtigkeitsgrund vor, da er nicht gegen die Erteilung der Genehmigung stimmen konnte. b) Verfahrensmängel bei schriftlicher Abstimmung Nichtig ist eine schriftliche Beschlussfassung, bei der entgegen § 48 Abs. 2 nicht jeder stimmberechtigte Gesellschafter zur Ausübung seines Stimmrechts aufgefordert worden war, es sei denn, dass sich alle stimmberechtigten Gesellschafter an der schriftlichen Abstimmung beteiligt haben2. Nach BGH, BB 2006, 1126 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2006, 706 = NJW 2006, 2044 = NZG 2006, 428 ist eine vom Wortlaut des § 48 abweichende, nicht ausdrücklich durch die Satzung zugelassene (kombinierte) Beschlussfassung selbst bei Einverständnis aller Gesellschafter nichtig3. Dem ist nicht zu folgen (§ 48 Rdnr. 67)4. Im Gegensatz zu elementaren Verstößen machen alle die bloße Durchführung betreffenden Mängel des schriftlichen Abstimmungsverfahrens, also auch das Fehlen der Einverständniserklärung eines Gesellschafters nach § 48 Abs. 2, den schriftlich gefassten Beschluss nur anfechtbar5.

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c) Beurkundungsmängel Ein Verstoß gegen das gesetzliche Erfordernis notarieller Beurkundung macht einen Beschluss nichtig6. Hauptanwendungsfall ist § 53 Abs. 2 (dazu Erl. § 53; zum satzungsdurchbrechenden Beschluss vgl. auch Rdnr. 34). Zum Formerfordernis bei Beschlüssen vgl. im Übrigen Rdnr. 27.

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d) Verletzung der Protokollierungsvorschrift Kein Nichtigkeitsgrund ist die Verletzung der Protokollierungsvorschrift des § 48 Abs. 3 (dazu § 48 Rdnr. 73). Ein Verstoß gegen eine satzungsmäßig vorge1 OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028. 2 § 191 Nr. 2 RegE 1971; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 43, 38; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 408. 3 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 41 f. 4 Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599 f.; im Ergebnis ebenso Hoffmann-Becking, in: FS Priester, 2007, S. 233 ff. 5 Vgl. Begr. RegE 1971, BR-Drucks. 595/71, S. 190; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 43. 6 Vgl. § 191 Nr. 3 RegE 1971; RG, DR 1939, 721; BGHZ 14, 264 = LM (Leitsatz) Nr. 1 zu § 29 GmbHG = NJW 1954, 1563; OLG Hamm, OLGZ 1974, 157 f.; OLG Köln, GmbHR 1993, 164 (LS) = NJW-RR 1993, 223; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 409; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 49; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 46; Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 15; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 70; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 99; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 207; M. Lehmann, S. 92 f.; Däubler, GmbHR 1968, 6.

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schriebene Form macht den Beschluss ebenso wenig nichtig wie die Verweigerung einer von einem Gesellschafter beantragten Beurkundung. Ob Verletzung der satzungsmäßig vorgeschriebenen Form den Beschlusstatbestand berührt oder den Beschluss anfechtbar macht1, hängt vom Sinn der Satzungsregel ab. Häufig wird es sich nur um eine Ordnungsvorschrift handeln, deren Verletzung folgenlos bleibt. e) Formverstöße beim Jahresabschluss 68

Über Formverstöße beim Jahresabschluss vgl. § 46 Rdnr. 36 f. Hinzuweisen ist vor allem darauf, dass eine Verletzung der gesetzlichen Prüfungspflicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt (vgl. § 256 AktG). f) Kein Kausalitätserfordernis

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Nichtigkeitsgründe sind absolute Beschlussmängel. Auf Kausalität, also darauf, ob der Verfahrensfehler für die Fassung des fehlerhaften Beschlusses ursächlich gewesen ist, kommt es bei Nichtigkeitsmängeln nicht an2, ebenso wenig auf ihre Relevanz für das Beschlussergebnis (vgl. zum Merkmal der Relevanz Rdnr. 100). g) Abgrenzung

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Andere Verfahrensfehler als die hier genannten führen, selbst wenn es sich um schwere Verstöße handelt, nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse (vgl. Rdnr. 94 ff.). Insbesondere gilt dies für die Wahl des Versammlungsorts oder der Versammlungszeit, für die Beschlussfassung trotz Beschlussunfähigkeit, für die Nichteinhaltung der Ladungsfrist oder -form oder Mängel der Ankündigung der Tagesordnung, für die Beeinträchtigung von Teilnahme- und Informationsrechten sowie für die Feststellung eines so nicht gefassten Beschlusses aufgrund unrichtiger Mitzählung oder Auswertung von Stimmen3. In diesen Fällen hat also der fehlerhafte Beschluss vorbehaltlich sonstiger Nichtigkeitsmängel Bestand, solange er nicht erfolgreich angefochten ist, und eine Anfechtungsklage hat nur Erfolg, soweit der Mangel für das Beschlussergebnis relevant ist (vgl. im Einzelnen Rdnr. 94 ff.).

3. Schwere Kompetenzüberschreitungen als Nichtigkeitsgründe 71

Schwere Kompetenzüberschreitungen können einen Beschluss nichtig machen, wenn gegen zwingendes Recht verstoßen wird. So, wenn etwa die Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH den Geschäftsführer abberufen und hierdurch gegen § 31 MitbestG verstoßen4. Auch die Bestellung eines Liquidators für eine

1 Dazu OLG Stuttgart, BB 1983, 1050; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 49; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 99. 2 RGZ 92, 411 f.; BGHZ 11, 239; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 34. 3 Vgl. über Protokollmängel auch OLG Düsseldorf, DB 2007, 848, 849. 4 Vgl. dazu Gissel, Der Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987, S. 72 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 30.

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gelöschte Gesellschaft ist nicht Gesellschafterzuständigkeit1. Ein Teil der Literatur spricht hier von einem wirkungslosen Beschluss2, womit vor allem gesagt sein soll, dass der Mangel nicht durch Eintragung heilbar ist (dazu Rdnr. 89). Richtig ist, dass der Beschluss mangels Kompetenz gegenstandslos ist und bleibt (vgl. Rdnr. 84). Aber das hindert nicht, ihn als nichtig anzusehen3: als unheilbar nichtig. Auch ein auf eine objektiv unmögliche Rechtsfolge gerichteter Beschluss ist unheilbar nichtig (vgl. aber zur berichtigenden Auslegung Rdnr. 24). So beispielsweise die Berufung einer nicht voll geschäftsfähigen Person als Geschäftsführer4 oder der Beschluss „dinglicher“ Rückwirkung eines Beherrschungsvertrags5. Lediglich anfechtbar ist dagegen ein Beschluss, der gegen die satzungsmäßige Kompetenzverteilung verstößt, z.B. wenn über die Bestellung von Geschäftsführern oder über Weisungen an Geschäftsführer beschlossen wird, obwohl nach dem Gesellschaftsvertrag ein Beirat zuständig ist6.

4. Schwere Inhaltsmängel als Nichtigkeitsgründe Nichtig ist ein Beschluss, der mit dem Wesen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, oder gegen die guten Sitten verstößt7.

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a) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH Die Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH spielt in der Praxis keine eigenständige Rolle unter den Nichtigkeitsgründen8. Die systematische Funktion des Merkmals wird darin zu sehen sein, dass es unüberwindliche Grundsätze gibt, die nicht den Rang zwingender Vorschriften (Rdnr. 74, 75) genießen, aber durch Nichtigkeit sanktioniert sein müssen9. Bedeutung hat das Merkmal des „Wesens der Gesellschaft“ insofern wohl nur als Begrenzung zulässiger Satzungsänderungen: Eine Satzungsänderung, die unter Verstoß gegen zwingendes GmbH-Recht der Satzung einen absolut unzulässigen, auch durch Zustimmung 1 BayObLG, DB 1998, 465. 2 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 4; vgl. auch noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 19; näher zu dieser Rechtskonstruktion Baums, ZHR 142 (1978), 583 f. 3 Wie hier jetzt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 93, 96. 4 Vgl. OLG Hamm, BB 1992, 1231 = DB 1992, 1401 = GmbHR 1992, 671. 5 Vgl. für das Aktienrecht OLG Hamburg, AG 1991, 21 = GmbHR 1991, 417 = NJW 1990, 324 (nur schuldrechtliche Rückwirkung). 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 24; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 31. 7 Vgl. § 191 Nr. 4 RegE 1971; allg. M. 8 Näher 6. Aufl., Rdnr. 55; zust. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 71; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 57; differenzierend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 104. 9 Ähnlich Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 50.

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betroffener Gesellschafter nicht heilbaren Inhalt gibt, ist nichtig. Das gilt insbesondere für die Beseitigung unverzichtbarer Individual- und Minderheitsrechte1. Das Schrifttum nennt etwa den Ausschluss des Anfechtungsrechts2 oder die Ermächtigung Dritter zu Satzungsänderungen3. Nichtig ist auch eine Satzungsregelung, die zwingende Organisationskompetenzen der Gesellschafter dauerhaft in die Hand der Geschäftsführung (und des Aufsichtsrats) gibt4. Ein mit dem Wesen der GmbH unvereinbarer und deshalb als Satzungsänderung nichtiger Beschluss kann auch nicht als satzungsdurchbrechender Beschluss aufrechterhalten werden (vgl. Rdnr. 34)5. Dagegen ist z.B. die Ausschließung neuer Geschäftsanteile vom Stimmrecht, wenn jeder Gesellschafter auch stimmberechtigte Stammanteile hat, nicht unvereinbar mit dem „Wesen“ der GmbH6. Nicht einmal der völlige Ausschluss eines Gesellschafters vom Stimmrecht ist mit diesem „Wesen“ unvereinbar (vgl. § 47 Rdnr. 11). Allerdings kann der Beschluss im Fall einer Satzungsänderung der Zustimmung betroffener Gesellschafter bedürftig und ohne deren Einwilligung unwirksam sein (Eingriff in den Kernbereich; vgl. Rdnr. 54). b) Zwingende Vorschriften zum Gläubigerschutz 74

Ein Inhaltsverstoß gegen zwingende Vorschriften zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft liegt insbesondere vor, wenn der Beschluss mit Grundsätzen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung sowie der Gesellschafterhaftung unvereinbar ist. Das gilt vor allem für Verstöße gegen die §§ 19 Abs. 2 und 3, 22, 24, 30–34, 587. Nichtig ist deshalb z.B. die entgeltliche Einziehung eines Anteils, wenn durch die Zahlung des Einziehungsentgelts entgegen § 30 Abs. 1 das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen werden müsste8. Nichtig ist ein Kapitalerhöhungsbeschluss, nach dem die Gesellschaft eine auf das erhöhte Stammkapital zu leistende Stammeinlage selbst übernimmt9. Nichtig ist ein Bilanzfeststellungsbeschluss im Fall der Überbewertung der Aktiven (§ 46 Rdnr. 37). Näher über Bilanzgenehmigungsbeschlüsse § 46 Rdnr. 38; über Gewinnverwendungsbeschlüsse § 46 Rdnr. 42. Die Unvereinbarkeit eines Ergebnisverwendungs- oder Vorabausschüttungsbeschlusses mit § 30 und die daraus folgende Nichtigkeit verlangt allerdings eine differen1 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 47; krit. („zu weitgehend“) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 50. 2 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 104. 3 Vgl. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 39. 4 Vgl. zu § 241 AktG LG Stuttgart, AG 1992, 236 = DB 1991, 2533 = WM 1992, 58. 5 Ein Beschluss, der die Anfechtung eines Beschlusses für unzulässig erklärt (RG, HRR 1931 Nr. 776 = DRZ 1931 Nr. 86), kann nur als Rügeverzicht der anwesenden Gesellschafter aufrechterhalten werden. 6 BGHZ 14, 268 f.; BGH, NJW 1954, 1563. 7 Vgl. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 52; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 16; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 101; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 207. 8 RGZ 142, 286 = JW 1934, 476; BGHZ 144, 365, 369 = NJW 2000, 2819, 2821. 9 Vgl. zur Unvereinbarkeit mit § 33 Abs. 1 BGHZ 15, 391 = LM Nr. 1 zu § 55 GmbHG m. Anm. Robert Fischer = DNotZ 1955, 93 = MDR 1955, 159 = NJW 1955, 222.

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zierende Betrachtungsweise: Da über die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit mit § 30 der Zeitpunkt der Zahlung entscheidet (§ 30 Rdnr. 61), trifft die Sanktion des § 30 nicht ohne weiteres den Beschluss1. Dieser ist nichtig, wenn die Verletzung des § 30 Gegenstand des Beschlusses (also intendiert)2 oder nach Lage der Dinge unvermeidbar ist (vgl. auch § 46 Rdnr. 42)3. Auch ein Verstoß gegen § 64 (Weisung zur Weiterführung des Betriebs unter den Bedingungen des „wrongful trading“) macht einen Beschluss nichtig4. Nach der GmbH-Reform 2007/2008 (MoMiG) wird dasselbe für § 15a E-InsO gelten. c) Vorschriften im öffentlichen Interesse Bei den Vorschriften, die sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, handelt es sich um zwingende Bestimmungen, die meist dem öffentlichen Recht angehören werden. Der Begriff des öffentlichen Interesses ist zweifelhaft und umstritten5. Er wird weit gefasst6. Diese Formel ist allerdings missverständlich7. Das öffentliche Interesse muss nicht primärer Gegenstand der Regelung sein, sondern es kommt darauf an, ob das öffentliche Interesse die strenge Nichtigkeitsfolge gebietet8. Das ist immer dann der Fall, wenn es im öffentlichen Interesse nicht hingenommen werden kann, dass der rechtswidrige Beschluss vorläufig auch nur wirksam ist, nur durch Anfechtungsklage beseitigt werden kann und durch Versäumung der Anfechtungsfrist endgültig wirksam würde. Vornehmlich wird es sich hierbei um Bestimmungen des Strafrechts und um zwingende Vorschriften des öffentlichen Rechts handeln9. Aber auch die Bestimmungen der §§ 25 ff. MitbestG über die innere Ordnung und die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats sind solche, die im öffentlichen Interesse gegeben sind10. Unter den wirtschaftsrechtlichen Bestimmungen ist vor allem auf die Kartellrechtsregeln der Art. 81, 82 EG sowie der §§ 1, 19 ff. GWB zu verweisen (vgl. auch Rdnr. 56)11. Ein Beschluss, der gegen das Kartellverbot ver1 BFH/NV 2002, 540 = GmbHR 2002, 337, 339; BFH/NV 2007, 1713; BFH/NV 2007, 1925; Heidinger, in: Michalski, § 30 Rdnr. 90. 2 BFH, BStBl. II 2003, 779, 781; Heidinger, in: Michalski, § 30 Rdnr. 90. 3 Vgl. BGHZ 144, 365, 369 = NJW 2000, 2819, 2821 (Einziehungsbeschluss). 4 Zur Unbeachtlichkeit für den Geschäftsführer vgl. 9. Aufl., § 64 Rdnr. 4, 21. 5 Umfassend Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970; speziell für § 241 Nr. 3 AktG vgl. Huber, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, S. 167 ff. 6 Vgl. für die AG OLG Düsseldorf, DB 1967, 2155; für die GmbH Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 52. 7 Vgl. auch die Kritik bei Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 102. 8 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 55. 9 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 103; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 54. 10 BGHZ 83, 106, 109 ff. = NJW 1982, 1525 ff.; BGHZ 83, 151, 152 f. = NJW 1982, 1530 f.; BGHZ 89, 48, 50 = NJW 1984, 733, 734 ff.; OLG Karlsruhe, AG 1981, 102 f. = NJW 1980, 2137 ff.; OLG Hamburg, DB 1982, 1765, 1767; OLG Hamburg, WM 1983, 130, 132; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 54; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 19; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 71; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 103; Canaris, DB-Beil. 14/1981, S. 5 f.; Raiser, NJW 1981, 2167; Steindorff/Joch, ZHR 146 (1982), 336; Martens, ZGR 1983, 244. 11 Vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht I/1 (Europäisches Kartellrecht), 4. Aufl. 2007, Art. 81 Abs. 2 EG Rdnr. 41; Zimmer, in: Immenga/Mest-

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stößt, ist nichtig (über das Verhältnis zur Unwirksamkeit vgl. Rdnr. 56). Nicht im öffentlichen Interesse sind solche Vorschriften gegeben, die ausschließlich die Interessen der gegenwärtigen Gesellschafter schützen1. d) Verstoß gegen die guten Sitten 76

Ein Verstoß gegen die guten Sitten macht den Beschluss gleichfalls nichtig2. Der Begriff der guten Sitten muss hier in ähnlicher Weise konkretisiert werden wie der Begriff der im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschriften3: Es handelt sich um – freilich ungeschriebene – zwingende Gebote der Rechtsordnung von solcher Tragweite, dass eine auch nur vorläufige Wirksamkeit und seine Abhängigkeit von einer Anfechtungsklage nicht hingenommen werden kann. Darin sind drei Voraussetzungen enthalten: Erstens muss eine nichtgesetzliche zwingende Norm – nach der herkömmlichen Terminologie: das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ – verletzt sein4; zweitens muss sich der Verstoß aus dem Inhalt – nicht notwendig aus dem Wortlaut5 – des Beschlusses ergeben6; drittens muss es sich um einen schweren Verstoß handeln, der eine bloße Anfechtbarkeit als nicht ausreichend erscheinen lässt7. Als sittenwidrig würde wohl die neuere Rechtsprechung den Beschluss einer Muttergesellschaft ansehen, durch den der Geschäftsführer zur Vornahme unerlaubter existenzgefährdender Eingriffe in eine GmbH-Tochter angewiesen wird8. Die bloß sittenwidrige Motivation eines Beschlusses genügt grundsätzlich nicht9. In Fällen schikanösen Machtmissbrauchs zum Schaden eines Dritten kann aber ausnahmsweise auch die sittenwidrige Absicht einen Beschluss nichtig machen10. Treupflichtverletzungen von Seiten der Stimmenmehrheit sind aber grundsätzlich nur Anfechtungsgründe, keine Nichtigkeitsgründe (vgl. Rdnr. 107), ebenso

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mäcker, Wettbewerbsrecht II (GWB), 4. Aufl. 2007, § 1 Rdnr. 216; zum GWB auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 54; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 103. Vgl. OLG Karlsruhe, AG 1981, 102, 103 = NJW 1980, 2137 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 102. RGZ 131, 141, 145; RGZ 161, 129, 143 f.; BGHZ 15, 382, 385; OLG Dresden, NZG 1999, 1109; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 55; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 58 f.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 20; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 99; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 105. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 56. Vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit Heinrichs, in: Palandt, BGB, 66. Aufl., § 138 Rdnr. 2 ff. m.w.N. BGHZ 15, 382 = LM Nr. 3 zu § 47 GmbHG m. Anm. Robert Fischer = JZ 1955, 208 m. Anm. A. Hueck = NJW 1955, 221. RGZ 131, 141, 145; BGHZ 15, 382, 385; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 20. BGHZ 15, 382, 385 f. Das Urteil BGH, GmbHR 2007, 927 = DB 2007, 1802 = NJW 2007, 2689 = ZIP 2007, 1552 (vorgesehen für BGHZ), stützt und begrenzt die Haftung von GmbH-Gesellschaftern für „existenzvernichtende Eingriffe“ nunmehr auf § 826 BGB. OLG München, GmbHR 1995, 232. OLG Dresden, NZG 1999, 1109: Schikanöse Wiederholung eines durch Urteil aufgehobenen Beschlusses und schädigende Satzungsänderung zu Lasten eines durch Anspruch gesicherten Anteilserwerbers.

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Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot (Rdnr. 105). Bloßer Stimmrechtsmissbrauch beim Zustandekommen des Beschlusses macht diesen nur anfechtbar (Rdnr. 107), nicht nichtig1. Auch eine Täuschung der Gesellschafter genügt, wie für die AG vom OLG Celle, AG 1984, 266 = WM 1984, 494 entschieden, grundsätzlich nicht; sie kann allerdings zur Anfechtung der Stimmabgabe führen (dazu vgl. Rdnr. 22). e) Satzungswidrigkeit Satzungswidrigkeit führt zur Nichtigkeit eines Beschlusses, wenn dieser einen satzungswidrigen Zustand herbeiführen soll (vgl. Rdnr. 34). Während die Unvereinbarkeit einer beschlossenen Einzelmaßnahme oder Einzelentscheidung mit dem Gesellschaftsvertrag nur zur Anfechtbarkeit führen kann (Rdnr. 114), ist eine auf die Herstellung eines satzungswidrigen Dauerzustands, z.B. die Bestellung eines satzungswidrigen Organs, zielende Satzungsdurchbrechung nichtig.

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f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist bei der AG nach § 250 AktG nichtig, wenn bestimmte schwere Fehler in der Besetzung vorliegen. Die Vorschrift ist nicht auf den fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52 anwendbar, wohl aber auf den obligatorischen Aufsichtsrat nach dem MitbestG (vgl. § 52 Rdnr. 244 f.). Hier gelten die zwingenden Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, und damit gilt auch § 250 AktG analog2. Die Wahl zu einem fakultativen Aufsichtsrat ist dagegen aus Besetzungsgründen nur dann nichtig, wenn der Gewählte keine voll geschäftsfähige natürliche Person ist3.

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g) Nichtigkeit des Jahresabschlusses Über die Nichtigkeit des Jahresabschlusses vgl. § 46 Rdnr. 36 f. Hinzuweisen ist vor allem auf BGHZ 83, 341 = NJW 1982, 42, wonach der Jahresabschluss analog § 256 Abs. 5 AktG nichtig ist, wenn eine Überbewertung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung widerspricht und ihrem Umfang nach nicht bedeutungslos ist4. BGHZ 137, 378, 384 = NJW 1998, 1559, 1560 folgert aus § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG, dass nur eine vorsätzliche Verschleierung der Vermögens- und Ertragslage den Jahresabschluss nichtig macht. Ist die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig, so erfasst diese Nichtigkeit analog § 253 AktG auch den auf dem Jahresabschluss basierenden Gewinnverwendungsbeschluss (Rdnr. 42, § 46 Rdnr. 42).

1 Vgl. BGHZ 8, 348, 355 m.w.N.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 73. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 61; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 69; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 23; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 177; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 75; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 108; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109. 3 Näher Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 71; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 22. 4 Vgl. auch RGZ 131, 143; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109.

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h) Nachträgliche Nichtigkeit 80

Die anfängliche Unwirksamkeit eines Beschlusses kann zur Nichtigkeit werden, wenn eine Behebung des Wirksamkeitshindernisses (z.B. durch Zustimmung eines Gesellschafters oder durch behördliche Genehmigung) endgültig ausgeschlossen ist (vgl. Rdnr. 53). Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses wird zur Nichtigkeit, wenn der Beschluss im Wege der Anfechtungsklage rechtskräftig aufgehoben worden ist (Rdnr. 91, 171 ff.).

5. Rechtsfolgen der Nichtigkeit a) Materielles Recht 81

Der nichtige Beschluss ist rechtswidrig und ipso iure ohne jede Rechtswirksamkeit (zum Fall bloßer Teilnichtigkeit vgl. Rdnr. 41). Dies kann auf jede Weise und von jedermann geltend gemacht werden, auch von einem Gesellschafter, der selbst für den Beschluss gestimmt hat1, es sei denn, der Nichtigkeitstatbestand selbst wäre durch seine Zustimmung geheilt (Rdnr. 87; zur Verwirkung vgl. Rdnr. 87, 146). Es kann sich also jedermann gegenüber jedermann auf die Nichtigkeit des Beschlusses berufen2, auch z.B. zur Begründung oder zur Abwehr3 von Ansprüchen. Im Rechtsstreit kann die Nichtigkeit jederzeit inzident geprüft werden. Es kann auch jedermann gegen jedermann auf Feststellung der Nichtigkeit klagen, sofern die Voraussetzungen einer zulässigen Feststellungsklage nach § 256 ZPO vorliegen (Rdnr. 44, 82). Die Befugnis, eine (weitergehende!) sog. Nichtigkeitsklage zu erheben, beseitigt noch nicht ohne weiteres das Feststellungsinteresse eines Gesellschafters für eine Feststellungsklage gegen einen Mitgesellschafter4. Bedenklich deshalb OLG Koblenz, NZG 2006, 270, wo in der Zweipersonengesellschaft die auf Nichtigkeitsfeststellung zielende Klage eines Gesellschafters gegen den anderen für unzulässig erklärt wird. Die Geltendmachung der Nichtigkeit ist grundsätzlich unbefristet (vgl. hierzu und zu den Ausnahmen nach §§ 14 Abs. 1, 125, 195 UmwG Rdnr. 146). Sie kann allerdings, wie jede Rechtsausübung, dem Verwirkungseinwand unterliegen (Rdnr. 87). b) Geltendmachung im Prozess

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Im Hinblick auf die prozessualen Wirkungen muss genau unterschieden werden zwischen der bloßen Inzidentprüfung der Beschlussnichtigkeit in einem 1 Vgl. nur BGHZ 11, 231, 239; OLG München, GmbHR 2000, 486 m. Anm. Emde; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91; Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2601. 2 BGHZ 11, 231, 239; OLG Hamburg, NJW-RR 1996, 1065 = GmbHR 1995, 734; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 233 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 68, 72; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91, 92; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 111; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 111. 3 RG, LZ 1913, 683; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 111. 4 Zu weitgehend die Generalisierung bei OLG Hamburg, GmbHR 1995, 734 = ZIP 1995, 1513; OLG Koblenz, NZG 2006, 270.

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Zivilprozess mit anderem Streitgegenstand (vgl. Rdnr. 81), der Feststellungsklage nach § 256 ZPO und der kassatorisch wirkenden echten Nichtigkeitsklage nach dem Vorbild des § 249 AktG (vgl. zu dieser Klage Rdnr. 44, 82). Jeder dieser Prozesse hat einen verschiedenen Streitgegenstand. Nur die echte Nichtigkeitsklage wirkt wie eine Anfechtungsklage gestaltend (vgl. Rdnr. 46). Das ist aus den üblichen Klaganträgen und Tenorierungen nicht ohne weiteres ablesbar. Wird auf „Feststellung der Nichtigkeit“ geklagt, so kann dies unterschiedliche Bedeutung haben: Jedermann (nicht nur ein Gesellschafter) kann gegen jedermann (nicht nur gegen die Gesellschaft) auf Feststellung der Nichtigkeit klagen, wenn die Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind. Es handelt sich dann nicht um die beschlussrechtliche „Nichtigkeitsklage“ (zu ihr vgl. Rdnr. 48, 127 ff.), sondern um einen reinen Feststellungsstreit; ein in diesem ergehendes Urteil wirkt nur zwischen den Parteien1. Wer anfechtungsberechtigt ist (Rdnr. 141), kann (Rdnr. 49) aber gegen den Beschluss auch mit der sog. Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft vorgehen. Diese Klage ist nicht auf eine bloße Feststellung nach § 256 ZPO, sondern auf eine für und gegen jedermann verbindliche Nichtigerklärung des Beschlusses gerichtet; sie ist – wie die Anfechtungsklage – eine kassatorische Klage (Rdnr. 45) und damit entgegen der immer noch h.M. eine Gestaltungsklage (Rdnr. 46). Ihr kann auch stattgegeben werden, wenn kein „Nichtigkeitsantrag“, sondern ein „Anfechtungsantrag“ gestellt worden ist (Rdnr. 168)2, denn der Streitgegenstand der „Anfechtungs-“ und „Nichtigkeitsklage“ ist gleich (Rdnr. 45, 48, 152), während der bloße Feststellungsantrag nach § 256 ZPO von beiden verschieden ist (Rdnr. 49). Der für echte Feststellungsklagen und für sog. Nichtigkeitsklagen einheitliche Klagantrags- und Tenorierungsgebrauch („Feststellung“ der Nichtigkeit) ist unsachgemäß und wirft Abgrenzungsfragen auf. Klagt ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf „Feststellung“ der Nichtigkeit, so ist davon auszugehen, dass er die kassatorische Klage erhoben hat und nicht bloß die Feststellungsklage nach § 256 ZPO, für die es in diesen Fällen regelmäßig am Feststellungsinteresse fehlen wird3. Die Nichtigkeitsklage ist der weitergehende und bessere Rechtsschutz. Anders, wenn der Kläger nicht anfechtungsberechtigt ist. Die „Nichtigkeitsklage“ eines solchen Klägers wird, wenn er nicht erkennbar eigene Anfechtungsbefugnis für sich in Anspruch nehmen will, im Zweifel als bloße Feststellungsklage nach § 256 ZPO auszulegen sein.

1 BGH, NJW 1966, 1458, 1459 = WM 1966, 614; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 284; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 36; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 111; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 71; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 249 Rdnr. 41. 2 BGH, LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus = NJW 1995, 260. 3 BGHZ 70, 384 = NJW 1978, 1325 (Genossenschaft); OLG Hamburg, NJW-RR 1996, 1065 = GmbHR 1995, 734, 735; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 281; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 47 Rdnr. 112 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; bedenklich OLG Koblenz, NZG 2006, 270 (fehlendes Feststellungsinteresse auch für Feststellungsklage gegen den Mitgesellschafter).

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c) Eintragungshindernis 83

Die Eintragung eines nichtigen Beschlusses in das Handelsregister ist unzulässig1. Die Möglichkeit, dass die Registereintragung den Nichtigkeitsmangel heilt (Rdnr. 89), ändert daran nichts2. Allerdings braucht das Registergericht Bedenken in tatsächlicher Hinsicht nur nachzugehen, wenn dafür Anhaltspunkte bestehen3. Ist die unzulässige Eintragung erfolgt, so hat das Registergericht sie von Amts wegen als nichtig zu löschen, wenn der Beschluss durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich scheint. Grundlage ist § 144 Abs. 2 FGG4. Die Vorschrift verdrängt den weitergehenden § 142 FGG5. Sie lässt dem Registerrichter trotz ihres missverständlichen Wortlauts („kann“) keinen Ermessensspielraum6. Da allerdings der Wortlaut des § 144 FGG auf die Erforderlichkeit im öffentlichen Interesse abstellt7, ist (anders als bei § 142 FGG) doch ein Einschätzungsspielraum vorhanden8. Die Amtslöschung kommt nur bei Inhaltsmängeln, nicht bei Verfahrensmängeln, in Betracht9. Das öffentliche Interesse, auf das § 144 Abs. 2 FGG abstellt, ist vom Interesse der Gesellschafter zu unterscheiden10. Die Amtslöschung ist auch dann noch möglich, wenn die Nichtigkeit des Beschlusses durch Ablauf der Dreijahresfrist analog § 242 Abs. 2 AktG geheilt ist (Rdnr. 89).

6. Heilung von Nichtigkeitsmängeln 84

kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Nichtigkeitsgrund in einer dem Gesellschafterschutz dienenden Verfahrensregel besteht. Aber auch materielle Nichtigkeitsmängel können behebbar sein. Unheilbar sind absolute Kompetenzverletzungen und objektiv unmögliche Beschlüsse (Rdnr. 71). Auch ein satzungsdurchbrechender und deshalb nach Rdnr. 34 nichtiger Beschluss wird 1 OLG Köln, GmbHR 1993, 164 [LS] = NJW-RR 1993, 223; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 68; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 68; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 114; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 112; Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rdnr. 1027; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 127 Rdnr. 13 m.w.N.; enger Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 21–70. 2 Vgl. OLG Köln, GmbHR 1993, 164 [LS] = NJW-RR 1993, 223. 3 BayObLGZ 1981, 266; h.M. 4 Dazu Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 144 Rdnr. 17 ff.; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 110 ff. 5 Näher OLG Hamm, BB 1981, 259 m. zust. Anm. Baums; OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 711; Lutter/Friedewald, ZIP 1986, 691 ff. 6 Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 116 f.; a.A. Bumiller/Winkler, FG, 8. Aufl. 2006, Rdnr. 18; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 144 Rdnr. 31. 7 Dazu in Auseinandersetzung mit dem Verf. Casper, S. 237 ff. 8 Vgl. auch Steder, in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 144 Rdnr. 48. 9 Vgl. KGJ 30 A 141; OLG München, JFG 16, 339 = DFG 1938, 20; BayObLGZ 1956, 1383; OLG Hamm, BB 1981, 259; Bumiller/Winkler, FG, § 144 Rdnr. 11; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 144 Rdnr. 23 m.w.N. 10 KG, JW 1936, 1383; OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 711; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 144 Rdnr. 28 f.

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nicht dadurch geheilt, dass eine beschlossene satzungswidrige Maßnahme (z.B. die Bestellung von Geschäftsführern als Allein- oder Gesamtvertreter) eingetragen wird1. Für Vertrauensschutz sorgt in diesen Fällen § 15 HGB. a) Antizipierte Heilung Heilung des Mangels vor der Beschlussfassung liegt z.B. vor, wenn sich Ladungs- oder Einberufungsmängel durch rügelose Vollversammlung oder durch individuellen Rügeverzicht des betroffenen Gesellschafters in der Versammlung erledigen (näher § 51 Rdnr. 29). Ist dies der Fall, so wird der Nichtigkeitstatbestand vermieden, bevor der Nichtigkeitsgrund greifen kann.

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b) Nachträgliche Heilung in Fällen des § 242 AktG Das geltende Recht lässt in Übereinstimmung mit § 192 RegE 1971 folgende Fälle der Heilung zu:

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Nichtigkeit wegen eines Fehlers in der Zuständigkeit, der Frist oder der Form bei der Einberufung der Versammlung, wegen Ladungsmangels sowie Nichtigkeit wegen Übergehens von Gesellschaftern bei der schriftlichen Abstimmung wird geheilt, wenn alle, auch die in der Gesellschafterversammlung nicht erschienenen und nicht vertretenen Gesellschafter oder die an der schriftlichen Beschlussfassung nicht beteiligten stimmberechtigten Gesellschafter nachträglich dem Beschluss zustimmen2. Diese Heilung durch Rügeverzicht analog § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG entspricht auch bei der GmbH dem geltenden Recht (vgl. § 51 Rdnr. 25)3. Der Rügeverzicht kann formlos erklärt werden. Schriftform ist nach geltendem Recht nicht erforderlich, hilft aber bei der Beweisführung gegenüber dem Registergericht. Beruht die Nichtigkeit des Beschlusses z.B. auf einem Einberufungsfehler, so kann dieser Fehler nach OLG Frankfurt, BB 1983, 2139 = DB 1983, 2678 = GmbHR 1984, 99, durch Genehmigung geheilt werden. Das OLG drückt dies so aus, dass dann die Geltendmachung der Nichtigkeit ausgeschlossen ist. Im praktischen Ergebnis kommt dies einer rückwirkenden Heilung gleich. Vom heilenden Rügeverzicht ist die individuelle Verwirkung zu unterscheiden: Nach h.M. kann die Berufung auf Nichtigkeitsmängel nach § 242 AktG durch widersprüchliches Verhalten oder durch Verspätung ausgeschlossen sein4. Dieser Verwirkungstatbestand wird aber bei schweren Inhaltsverstößen, die die Nichtigkeit des Beschlusses begründen, kaum zum Tragen kommen.

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Nichtigkeit wegen mangelnder Beurkundung wird durch (versehentliche) Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister geheilt (§§ 242 Abs. 1 AktG, 192

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1 Vgl. OLG Hamm, BB 1992, 2312 = DB 1992, 2181 = GmbHR 1992, 807. 2 § 192 Abs. 1 RegE 1971; der Entwurf verlangte schriftliche Form. 3 Wie hier Casper, S. 335; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 85; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 14; a.A. OLG München, BB 1978, 471, 472; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 77, § 51 Rdnr. 30; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 98, 114; zu eng auch BGHZ 11, 231, 239. 4 BGHZ 22, 101, 106; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 93.

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Abs. 2 RegE GmbHG 1971). Das ist auch ohne besondere Regelung geltendes Recht1. Für Umwandlungsbeschlüsse ist diese Heilung von Formfehlern in §§ 20 Abs. 1 Nr. 4, 131 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG besonders geregelt. Einen Gegenschluss erlauben diese Spezialregelungen nicht. Mit der im Aktienrecht h.M.2 wird man der Heilung „Rückwirkung“ zubilligen müssen, soweit nicht, wie bei Satzungsänderung und Umwandlung, die Beschlusswirkungen auch bei einem fehlerfreien Beschluss erst mit der Eintragung eintreten. c) Andere Nichtigkeitsmängel 89

Andere Nichtigkeitsmängel – das rechtskräftige Anfechtungsurteil und die Löschung aufgrund rechtskräftiger registergerichtlicher Entscheidung nach § 144 Abs. 2 FGG ausgenommen – werden analog § 242 Abs. 2 AktG geheilt, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre verstrichen sind, ohne dass vor Fristablauf eine Nichtigkeitsklage (reguläre Feststellungsklage genügt nicht!) rechtshängig gemacht worden ist (näher § 192 Abs. 3 und 4 RegE GmbHG 1971)3. Umstritten war, ob auch die strikte Dreijahresfrist (heute analog § 242 Abs. 2 AktG) ohne gesetzliche Grundlage in das GmbH-Recht übernommen werden soll. Der BGH hatte dies ursprünglich verneint4. Heute wird die analoge Anwendung der Dreijahresfrist vom Bundesgerichtshof5 und von der h.M. überzeugend bejaht6: Die Nichtigkeit des Beschlusses wegen eines Inhaltsmangels kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seither drei Jahre verstrichen sind (sinngemäße Anwendung des § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Frist kann nur durch Erhebung der kassatorischen Klage („Nichtigkeitsklage“ oder „Anfechtungsklage“) – nicht durch Geltendmachung 1 Vgl. BGH, LM Nr. 45 zu § 47 GmbHG = NJW 1996, 257; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75; Casper, S. 333 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 86; Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 29; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 77; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 114; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 113; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 208; Däubler, GmbHR 1968, 6. 2 Hüffer, AktG, § 242 Rdnr. 7. 3 Zur analogen Anwendung des § 242 Abs. 2 AktG vgl. zusammenfassend (und die Analyse auf nichtige Satzungsbestimmungen ausdehnend) BGHZ 144, 365 = LM Nr. 6 zu § 242 AktG m. Anm. Heidenhain = NJW 2000, 2819 = GmbHR 2000, 822. 4 BGHZ 11, 242, 244; BGH, NJW 1962, 539 (insoweit nicht in BGHZ 36, 207); BGH, WM 1978, 551, 552; ebenso noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 74; Däubler, GmbHR 1968, 6 f.; dagegen hier bereits 6. Aufl., Rdnr. 67 mit umfangreichen Nachweisen; es ging vor allem um die Frage, ob die Anwendung der Dreijahresfrist aus § 242 Abs. 2 AktG mit der Nichtanwendung der Monatsfrist aus § 246 AktG in Einklang zu bringen ist. 5 BGHZ 80, 212 = NJW 1981, 2125 = ZIP 1981, 609 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH, AG 1984, 149 = WM 1984, 473. 6 Vgl. BayObLG, DB 1991, 1270, 1271 = GmbHR 1991, 572, 573 f. = NJW-RR 1991, 1252, 1253; OLG Düsseldorf, BB 1990, 947 = DB 1990, 979, 980 = GmbHR 1990, 265, 266 = NJW-RR 1990, 806; Casper, S. 336 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 87; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 29; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 244; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 77; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 114; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 114; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 208.

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der Nichtigkeit in sonstiger Weise – gewahrt werden1, denn nur diese Klage kann zu einem die Beschlussnichtigkeit mit Wirkung für und gegen jedermann begründenden Gestaltungsurteil führen (Rdnr. 173); deshalb genügt weder die Erhebung der regulären Feststellungsklage nach § 256 ZPO (dazu Rdnr. 49, 82) noch die Geltendmachung der Nichtigkeit als Vorfrage in einem Zivilprozess2. Es genügt, wenn die kassatorische Klage bei Ablauf der Dreijahresfrist rechtshängig ist (vgl. sinngemäß § 242 Abs. 2 Satz 2 AktG). Wird die Klage rechtzeitig eingereicht und demnächst zugestellt, so genügt auch dies (§ 167 ZPO)3. Auch wenn die Frist abgelaufen ist, bleibt noch eine Amtslöschung des Beschlusses im Handelsregister nach § 144 Abs. 2 FGG möglich (vgl. sinngemäß § 242 Abs. 2 Satz 3 AktG). Der Beschluss erweist sich dann zwar nicht mehr als nichtig, aber doch noch als vernichtbar. Doch ist die Amtslöschung nur im öffentlichen Interesse, nicht schon im Interesse der Gesellschafter, zulässig (Rdnr. 83). Zu den Folgen der Amtslöschung vgl. Rdnr. 92. Zur Heilung der Nichtigkeit von Jahresabschlüssen analog § 256 Abs. 6 AktG vgl. § 46 Rdnr. 37. d) Bestandskraft von Eintragungen nach dem Umwandlungsgesetz Von der Nichtigkeitsheilung ist die Bestandskraft strukturverändernder Entscheidungen zu unterscheiden4. Nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG lassen Mängel einer Verschmelzung, einer Spaltung bzw. eines Formwechsels die Wirksamkeit der eingetragenen Umwandlungsvorgänge unberührt. Zu einer materiellen Heilung vorhandener Nichtigkeitsmängel eines Beschlusses führt diese Bestandskraft der Umwandlung nicht5. Dasselbe gilt für die Versäumung der in §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG für die Klage gegen einen Umwandlungsbeschluss vorgeschriebene Monatsfrist (Rdnr. 141)6. Um echte Heilungsvorschriften handelt es sich dagegen bei § 20 Abs. 1 Nr. 4, § 131 Abs. 1 Nr. 4, § 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG (Rdnr. 88).

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7. Nichtigkeit kraft Staatsakts a) Kassatorisches Urteil (Anfechtungsurteil, Nichtigkeitsurteil) Entsprechend § 241 Nr. 5 AktG ist ein Beschluss nichtig, wenn er angefochten und durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt worden ist (dazu Rdnr. 171 ff.)7. 1 BGH, AG 1984, 149 = WM 1984, 473; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 88; Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 30; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 78; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 114; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75; nur referierend Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 115. 2 BGH, AG 1984, 149 = WM 1984, 473; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 88; Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 30; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 78; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 114. 3 Vgl. zum Aktienrecht BGH, LM Nr. 3 zu § 242 AktG = NJW 1989, 904. 4 Zum Streitstand umfassend Kort, Bestandskraft fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 250 ff. 5 Dem hier vertretenen Standpunkt zustimmend Casper, S. 292 mit umfangreichen Nachweisen; str. 6 Casper, S. 292, im Anschluss an Karsten Schmidt, DB 1995, 1849. 7 Vgl. § 191 Nr. 6 RegE 1971; allg. M.

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Da nicht nur das sog. Anfechtungsurteil, sondern auch das Nichtigkeitsurteil ein Gestaltungsurteil ist (Rdnr. 168), gilt dasselbe, wenn analog § 249 AktG auf eine Nichtigkeitsklage die Nichtigkeit des Beschlusses rechtskräftig „festgestellt“ worden ist, denn dieses scheinbare Feststellungsverfahren ist entgegen der herkömmlichen Ansicht ein Gestaltungsverfahren (Rdnr. 45, 82), das vermeintliche Feststellungsurteil also ein Gestaltungsurteil (vgl. zu seinen Wirkungen Rdnr. 171 ff.). Darauf, ob der Beschluss (wie in einem „Nichtigkeitsurteil“, nicht dagegen in einem „Anfechtungsurteil“ impliziert) schon vor dem Urteil nichtig war, kommt es nach Rechtskraft des kassatorischen Urteils nicht mehr an (Stichwort: „Doppelwirkungen im Recht“)1: Der Beschluss mag nichtig gewesen sein oder nicht, er ist jetzt allemal nichtig, weil er für nichtig erklärt worden ist (Literaturangaben bei Rdnr. 45). Das ist nicht praxisferne Theorie, sondern theoretisch saubere Erfassung und Erklärung der praktischen Urteilswirkungen. Nicht die Ergebnisse von Gerichtsentscheidungen, sondern nur die gängigen Tenorierungsusancen lassen „Nichtigkeitsurteile“ und „Anfechtungsurteile“ als unterschiedliche Kategorien, nämlich als Feststellungsurteile und Gestaltungsurteile erscheinen. Die hier vertretene Einordnung auch des „Nichtigkeitsurteils“ als Gestaltungsurteil weicht nur in rechtsdogmatischer Hinsicht von der h.M. ab, nicht in deren Ergebnissen, die vielmehr erst bei dieser Einordnung verständlich werden. Auch die Praxis sollte deshalb die hier vertretene, nur scheinbar eigenwillige Lösung zugrunde legen2. Ein Feststellungsurteil nach § 256 ZPO (Rdnr. 49, 82) hat diese Wirkung nicht. b) Amtslöschung nach § 144 Abs. 2 FGG 92

Wenn ein Beschluss bestandskräftig nach § 144 Abs. 2 FGG als nichtig im Handelsregister gelöscht ist (Rdnr. 83), tritt entsprechend § 241 Nr. 6 AktG gleichfalls Nichtigkeit kraft Staatsakts ein3. Es kommt auch dann nicht mehr darauf an, ob der Beschluss, wie das Registergericht angenommen hat, schon vor der Amtslöschung ipso iure nichtig war. War dies der Fall, so ist der Beschluss nunmehr auch aufgrund der Löschung nichtig (vgl. Rdnr. 91: „Doppelwirkung“); war es nicht der Fall, so ist der Beschluss jedenfalls aufgrund der Löschung nichtig. Auch die Löschungsverfügung ist also ein gestaltender Staatsakt4. Die Gestaltungswirkung tritt ein, wenn die Löschungsverfügung unanfechtbar geworden ist5.

1 Karsten Schmidt, JZ 1988, 732 f. 2 So auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 214. 3 Vgl. § 191 Nr. 7 RegE 1971; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 57; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 61; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 74. 4 Anders die herkömmliche Auffassung; wie hier aber wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 64. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 64.

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IV. Anfechtbare Beschlüsse 1. Grundlagen Anfechtungsgründe sind diejenigen Mängel des Beschlusses, die nur auf dem Wege der Anfechtungsklage zur Nichtigkeit des Beschlusses führen können (vgl. Rdnr. 39). Ein Anfechtungsgrund macht den Beschluss rechtswidrig, aber nicht ohne Weiteres nichtig. Voraussetzung ist Gesetz- oder Satzungswidrigkeit1, die einerseits nicht zur Nichtigkeit führt und sich auf der anderen Seite nicht im Verstoß gegen bloße Soll- und Ordnungsvorschriften erschöpft. Gesetzesverletzung ist nicht nur Verletzung des GmbHG, sondern jeder Verstoß gegen eine zwingende, sich nicht in einer Sollvorschrift erschöpfende Rechtsnorm. Satzungsverletzung ist ein Verstoß gegen echte (korporative) Satzungsbestandteile (dazu § 3 Rdnr. 2), nach h.M. auch ein Verstoß gegen korperativ wirkende allseitige Abreden der Gesellschafter (vgl. Rdnr. 116). Zu unterscheiden sind auch hier Verfahrensverstöße und Inhaltsmängel. Im Gegensatz zu den Nichtigkeitsgründen stellen die Anfechtungsgründe keinen numerus clausus dar. Die folgende Aufzählung ist nur beispielhaft.

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2. Anfechtbarkeit wegen Verfahrensverstoßes a) Fehlervarianten Ein Verfahrensfehler berechtigt dann zur Anfechtung, wenn er für das Ergebnis der Beschlussfassung relevant ist (vgl. zu diesem Merkmal der Relevanz unten, Rdnr. 100). Folgende Hauptgruppen kommen in Betracht:

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aa) Fehler bei der Vorbereitung der Beschlussfassung können ausnahmsweise zur Nichtigkeit führen (vgl. Rdnr. 64), führen jedoch i.d.R. nur zur Anfechtbarkeit von Beschlüssen. Das gilt insbesondere für Ladungsmängel (§ 51 Rdnr. 25), für Ankündigungsmängel (§ 51 Rdnr. 26), für schriftliche Abstimmung ohne Zustimmung aller Gesellschafter (vgl. § 48 Rdnr. 60) bzw. ohne hinreichende Information (vgl. Rdnr. 65, § 48 Rdnr. 64). Auch eine illoyale Doppeleinberufung (überholende Einberufung) kann die Beschlussfassung rechtswidrig und die missbräuchlich gefassten Beschlüsse anfechtbar machen (vgl. § 49 Rdnr. 14, § 50 Rdnr. 29).

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bb) Fehler bei der Versammlungsleitung und beim Abstimmungsverfahren können die in der Versammlung gefassten Beschlüsse rechtswidrig und damit anfechtbar machen. In Betracht kommen beispielsweise folgende Mängel: Beschlussfassung trotz Beschlussunfähigkeit (vgl. § 48 Rdnr. 43); Abweichung von der Tagesordnung (vgl. näher § 48 Rdnr. 47); Absetzung eines Tagesordnungspunkts ohne Anhörung der Gesellschafter (vgl. § 48 Rdnr. 36). Die Nichtzulassung von Geschäftsführern, Aufsichtsratsmitgliedern oder Abschlussprüfern bei der Versammlung (§ 48 Rdnr. 20, 21, 22) berechtigt zur Anfechtung nur, wenn sie für die Willensbildung der Gesellschafter relevant sein kann (Rdnr. 102). Die Behinderung des Teilnahmerechts von Gesellschaftern wird

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1 § 193 Abs. 1 RegE 1971.

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bei Rdnr. 97 und 103 behandelt. Bei allen Fehlern in der Versammlungsführung ist allerdings genau darauf zu achten, ob der Verstoß für die Beschlussfassung relevant ist (Rdnr. 100 ff.). Daran fehlt es regelmäßig bei solchen Verfahrensfehlern, die die Willensbildung nicht berühren; so etwa, wenn die Bestimmung des Versammlungsleiters fehlerhaft war (vgl. § 48 Rdnr. 33) oder wenn Dritte unberechtigterweise zur Teilnahme zugelassen wurden (vgl. § 48 Rdnr. 25 f.) oder wenn unerlaubte Tonbandaufzeichnungen vorgenommen wurden (vgl. § 48 Rdnr. 41). 97

cc) Die Verletzung von Informations- und Teilnahmerechten kann den Beschluss anfechtbar machen. Hierher gehören insbesondere folgende Verfahrensmängel: Unberechtigte Informationsverweigerung (§ 51a Rdnr. 47); mangelhafte Information im Zuge einer schriftlichen Abstimmung (§ 48 Rdnr. 64); alle Behinderungen des Rechts zur Teilnahme an der Versammlung und Abstimmung (vgl. § 48 Rdnr. 29). Beispiele hierfür sind etwa: Mängel der Einberufung und Ladung (vgl. soeben Rdnr. 95), Abweichungen von der Tagesordnung, unberechtigte Ordnungsmaßnahmen wie Wortentziehung oder Saalverweisung (vgl. § 48 Rdnr. 37). Auch durch Manipulation des Abstimmungsverfahrens kann das Teilnahmerecht behindert werden; dann liegt ein Anfechtungsgrund vor (vgl. § 48 Rdnr. 48). Ein Anfechtungsgrund ist auch die Überrumpelung bei einer Vollversammlung (vgl. § 51 Rdnr. 31). Auf diese Verfahrensfehler bezieht sich im Schwerpunkt die Diskussion um das „Kausalitäts-“ bzw. „Relevanz“-Erfordernis bei der Anfechtung (Rdnr. 100 ff.).

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dd) Fehler bei der Beschlussfeststellung begründen dann die Anfechtbarkeit, wenn eine Beschlussfeststellung stattgefunden hat, die für den Beschlussinhalt konstitutiv ist (dazu § 48 Rdnr. 53; anderenfalls liegt ein Scheinbeschluss vor; vgl. Rdnr. 50)1. Hierher gehört die Nichtzählung wirksamer ebenso wie die Mitzählung unwirksamer Stimmen (§ 48 Rdnr. 50), also z.B.: die Nichtberücksichtigung von Stimmen, die nur vermeintlich nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen sind (vgl. § 47 Rdnr. 175), oder die fälschliche Nichtberücksichtigung der Stimmabgabe eines Bevollmächtigten (vgl. im Einzelnen § 47 Rdnr. 92 ff.); die Mitzählung von Stimmen, obwohl der Betreffende kein Stimmrecht hatte (dazu § 47 Rdnr. 11, 23 ff.) oder es nach § 47 Abs. 4 bzw. nach § 181 BGB nicht wirksam ausüben konnte (vgl. § 47 Rdnr. 175); ebenso die Mitberücksichtigung einer Stimmabgabe, die nichtig, angefochten oder mangels Vollmacht unwirksam war; auch die Treuwidrigkeit einer Stimmabgabe macht diese nichtig (§ 47 Rdnr. 32, § 48 Rdnr. 50). Die Nichtigkeit oder die Anfechtung einzelner Stimmabgaben (Rdnr. 22) macht, auch wenn sie die Mehrheit der abgegebenen Stimmen verändert, den Beschluss nicht nichtig2. Sie hat aber zur Folge, dass die betreffenden Stimmen nicht mitgezählt werden dürfen3. Sind 1 BGHZ 104, 66 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = NJW 1988, 1844; BGHZ 167, 204 = AG 2006, 501 = NJW-RR 2006, 1110 (AG); BGH, NJW 1993, 129; OLG Celle, GmbHR 1999, 35; vgl. zum österreichischen Recht OGH, SZ Bd. 58 (1985) Nr. 88, S. 415 ff.; OGH, AG 1993, 235; OGH, GesRZ 1993, 103; s. auch OLG Stuttgart, GmbHR 1992, 48. 2 Vgl. RGZ 115, 383 (für die AG); BGHZ 14, 264, 267 f.; OLG München, WM 1984, 260. 3 Vgl. BGHZ 14, 264, 267 f.; BGH, GmbHR 1991, 62; OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 19 f.

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sie mitgezählt worden und ändert sich mit der Korrektur der Beschlussfeststellung das Beschlussergebnis, so liegt entgegen der früher herrschenden Ansicht gleichwohl nur ausnahmsweise ein Scheinbeschluss vor (Rdnr. 50). Wurde nämlich das angenommene Beschlussergebnis förmlich festgestellt1, so wird der Beschluss so als gefasst angesehen, wie er protokolliert und verkündet worden ist (§ 48 Rdnr. 53). Er kann dann nur durch Aufhebung, im Streitfall also durch Anfechtungsklage, aus der Welt geschafft werden2. Ist – nach Auffassung des Klägers zu Unrecht – ein negativer, den Beschlussantrag also ablehnender Beschluss verkündet worden, so kann mit der Anfechtungsklage eine positive Beschlussfeststellungsklage verbunden werden (dazu Rdnr. 178 ff.). Besteht Streit über die Mitzählung von Stimmen, so kann allerdings auch ein bestätigender Beschluss (Rdnr. 32) das Problem aus der Welt schaffen3. ee) Verletzung von Ordnungsvorschriften. Keine Anfechtbarkeit begründen Verfahrensfehler, die nur einen Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift darstellen4. So wird es meistens bei dem Verstoß gegen statutarische Protokollierungsvorschriften sein (Rdnr. 20, § 48 Rdnr. 51). Ähnlich nach Lage des Falls beim Verstoß gegen statutarische Einberufungsfristen, sofern die Gesellschafter in ihrem Teilnahmerecht nicht behindert waren (§ 51 Rdnr. 3, 24). Ordnungsvorschriften sind nicht unbedingt bloße Sollvorschriften, und Sollvorschriften sind nicht stets bloße Ordnungsvorschriften. Die Verwendung des Wortes „soll“ in einer gesetzlichen oder satzungsmäßigen Bestimmung spricht nicht zwingend dafür, dass nur eine Ordnungsbestimmung vorliegt5, sie ist allerdings ein Indiz6. Es kommt darauf an, ob die Verfahrensregel die Gesellschafter in dem Sinne schützt, dass nach ihrem Sinn und Zweck die Rechtmäßigkeit des Beschlusses durch ihre Verletzung berührt sein soll oder nicht. Die Zulassung Dritter zu einer Versammlung kann, soweit sie rechtswidrig ist (dazu § 48 Rdnr. 25), von Fall zu Fall die Anfechtbarkeit von Beschlüssen, jedoch niemals die Nichtigkeit, begründen7; regelmäßig wird es selbst für die Anfechtung an der Beschlussrelevanz fehlen (Rdnr. 102). Auch für die Anfechtbarkeit wird es in aller Regel an der Relevanz des Verfahrensmangels für den Beschlussinhalt (Rdnr. 100) fehlen.

1 Zur Abgrenzung OLG Köln, GmbHR 2002, 913 = NZG 2003, 40. 2 Vgl. BGHZ 104, 66, 69 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = NJW 1988, 1844; BayObLG, BB 1991, 2103; BayObLG, ZIP 1993, 1162; OLG München, NZG 1999, 1173; OLG Dresden, NZG 2001, 809; OLG Köln, GmbHR 2002, 913; OGH, SZ Bd. 58 (1985) Nr. 88, S. 415 ff.; OGH, AG 1993, 235; OGH, GesRZ 1993, 103; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 19, 97; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 42; speziell für die Anfechtung einer Stimmabgabe BGH, GmbHR 1991, 62; OLG München, WM 1984, 260; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 20; eingehend Nietsch, WM 2007, 917 ff. 3 Vgl. OLG Stuttgart, AG 2004, 457 = NZG 2004, 822. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 109; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 413; Däubler, GmbHR 1968, 7. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 85; Däubler, GmbHR 1968, 7. 6 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 109; Däubler, GmbHR 1968, 7. 7 BGH, NJW 1993, 1329, 1331 (für WEG); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 114.

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b) Relevanzerfordernis 100

Bei Verfahrensmängeln verlangte die herkömmliche Ansicht Kausalität1: Nur wenn der Beschluss auf dem Verfahrensmangel beruht, soll der Verfahrensmangel zur Anfechtbarkeit führen. Betont wird allerdings, dass die Ursächlichkeit des Verfahrensfehlers nicht positiv festgestellt werden muss2. Es soll die Möglichkeit ausreichen, dass der Beschluss auf dem gerügten Mangel beruht3. Der Anfechtungskläger braucht deshalb die Kausalität nicht darzulegen und zu beweisen. Aber ihm kann der Einwand fehlender Kausalität entgegengehalten werden4. Dieses Merkmal der vermuteten Kausalität ist indes teils zu eng, teils zu weit. Auch hat die Rechtsprechung bereits früh wertende Betrachtungen in die vorgebliche Kausalitätsfeststellung einbezogen. Im Anschluss an Zöllner5 verdient deshalb das wertende Merkmal der Relevanz den Vorzug6. Seit dem die Aktiengesellschaft betreffenden Urteil BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241 = NJW 2002, 1128 = ZIP 2002, 172 = WM 2002, 179 (Sachsenmilch II) hat sich dieser Ansatz (Relevanzlehre) auch in der Rechtsprechung durchgesetzt7. Schon RGZ 110, 194, 198 hatte treffend von der „Erheblichkeit“ des Verstoßes gesprochen. Mit dem Merkmal der Relevanz ist nicht ein nebulöser Ansatz an die Stelle des klaren Merkmals der Kausalität gesetzt worden. Auch handelt es sich nicht um eine verdeckte Beschluss-Inhaltskontrolle8, sondern es geht darum, einen Wertungsgehalt an die Stelle der traditionellen Kausalitätshypothese zu setzen9. Die Ergebnisse sind folgende:

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aa) Eine unrichtige Beschlussfeststellung (Rdnr. 98) liegt nur vor, wenn der gerügte Fehler (z.B. unrichtige Auszählung oder Mitzählung unwirksamer Stim1 Z.B. RGZ 110, 194, 198 (aber widersprüchlich); RG, JW 1931, 2961 f.; BGHZ 14, 267 f.; BGHZ 36, 139; BGHZ 59, 369 ff. (zum Vereinsrecht); BGHZ 107, 296, 307; BGHZ 119, 1, 19 (zum Aktienrecht); BGH, BB 1972, 771, 772; BGH, BB 1987, 1551, 1553 (insoweit nicht in BGHZ 100, 264); OLG Hamburg, DB 1981, 80, 82; OLG München, AG 1991, 358 = ZIP 1992, 327 (zum Aktienrecht); LG Frankfurt, AG 1984, 193, 194; Schilling/ Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 85; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212. 2 RGZ 110, 194, 198. 3 RGZ 90, 208; RGZ 110, 194, 198. 4 RGZ 90, 208; RGZ 103, 6; RGZ 106, 263; RGZ 110, 194, 197; BGHZ 14, 267; BGHZ 36, 139; BGH, BB 1972, 771, 772 = GmbHR 1972, 177. 5 Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 81–104. 6 Vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 81; seither auch BGH, ZIP 2002, 172 = WM 2002, 179 (Sachsenmilch II); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 125 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 110 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 51; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 267; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 125; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 117 ff.; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 Rdnr. 27 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 243 Rdnr. 24 f., 33 ff.; unentschieden OLG Hamm, NJW 1998, 684 = NZG 1998, 152, 153. 7 Bestätigend BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428 (AG); BGH, ZIP 2007, 1942, 1946 (Verein). 8 Die diesbezügliche Kritik von Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 126 trifft nur die ältere Relevanzformel der Rechtsprechung. 9 Wie noch in der 9. Auflage besonders herausgestellt, war dieser Wertungsgehalt den „Kausalitäts“-Betrachtungen der früheren Rechtsprechung schon immanent.

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men) für den festgestellten Beschlusstenor ursächlich ist1. Hier gibt es keine Relevanz ohne Kausalität. Nur wenn die richtige Auszählung der Stimmen und Feststellung des Ergebnisses zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, hat eine Anfechtungsklage Erfolg. Mängel der Protokollführung und des Ablaufs der Tagesordnung berechtigen grundsätzlich nicht zur Anfechtung (vgl. auch über unerlaubte Tonbandaufnahmen § 48 Rdnr. 41). bb) Fehler in der technischen Beschlussvorbereitung und Versammlungsleitung ohne unmittelbare Behinderung des Informations-, Stimm- oder Teilnahmerechts eines Gesellschafters begründen mangels Relevanz i.d.R. nicht die Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse. Beispielsweise machen Einberufungsmängel (Ladungsmängel), die nur die Förmlichkeiten betreffen, nicht jedoch die Teilnahme an der Versammlung und die Vorbereitung der Willensbildung berühren, den Beschluss i.d.R. nicht anfechtbar2. Ebenso die gesetz- oder satzungswidrige Nichtzulassung von Aufsichtsrats- oder Beiratsmitgliedern zur Teilnahme (Rdnr. 96). Ebenso die unzulässige Zulassung eines Dritten zur Teilnahme an der Versammlung, die deshalb grundsätzlich die Wirksamkeit des Beschlusses nicht berührt3. Die Nichtbeiziehung von Abschlussprüfern oder Gesellschaftsorganen kann dagegen, sofern rechtswidrig (vgl. § 48 Rdnr. 20 ff.), für das Beschlussergebnis nach Lage des Falls relevant sein. Eine nach § 49 oder nach § 50 einberufene Versammlung kann unanfechtbare Beschlüsse auch dann fassen, wenn der vermeintliche Einberufungsgrund nicht vorhanden war. Trotz Kausalität kann hier die Relevanz verneint werden. Auch wenn ein nicht erschienener Gesellschafter die Beschlussfassung hätte verhindern können, sind diese Beschlüsse mangels Relevanz des Fehlers nicht anfechtbar.

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cc) Anders verhält es sich immer dann, wenn die Teilhabe des Gesellschafters an der Information und Willensbildung in Frage steht4. Hier genügt ein innerer Sachzusammenhang zwischen dem Fehler und dem Beschlussgegenstand. Für das Aktienrecht sagt § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG (Fassung des UMAG von 2005), ein Hauptversammlungsbeschluss könne wegen Informationsmangels nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Information als wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung seiner Teilnahmerechte angesehen hätte5. Die Formulierung basiert auf dem Urteil BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241 = NJW 2002, 1128 = ZIP 2002, 172, das noch von einer Kausalitätsver-

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1 RG, Holdh. 6, 121; RGZ 92, 411; BGHZ 14, 267 = BB 1954, 668; OLG Frankfurt, GmbHR 1976, 111; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 126; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 123; hier übereinst. auch Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 97. 2 RG, JW 1897, 12; s. auch RGZ 110, 194, 197; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 126. 3 AG Hamburg, GmbHR 1954, 60 m. Anm. Vogel; s. auch OLG Nürnberg, BB 1971, 1478. 4 Vgl. z.B. OLG Hamm, GmbHR 1998, 138, 139 = DB 1998, 250; ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 83; zust. z.B. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 112 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134; die 6. Aufl. führte hierfür, wohl eher missverständlich, den aus dem Revisionsrecht entlehnten Begriff der „absoluten Anfechtungsgründe“ ein. 5 Vgl. zur sinngemäßen Anwendung auf das Recht der GmbH Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 118 f.

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mutung bei Informationsmängeln ausging1. Nach BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428 kommt es nur noch darauf an, ob die vorenthaltene Information aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die sachgerechte Beurteilung erforderlich ist. Auf irgendeine Kausalität für Stimmabgabe und Beschluss wird nicht mehr abgestellt2. Der Einwand, dass der betroffene Gesellschafter nicht hätte mitstimmen dürfen3, dass seine Stimmkraft am Ergebnis nichts geändert hätte4 oder dass er auch die anderen nicht hätte umstimmen können5, ist also unerheblich. Jede andere Auffassung würde den Minderheitsgesellschafter rechtlos stellen und sein Anfechtungsrecht bei Verfahrensverstößen leer laufen lassen. Ohne konkrete Kausalitätsprüfung berechtigen deshalb etwa folgende Verfahrensfehler zur Anfechtung: Einberufung zur Unzeit6, Einberufung unter Nichteinhaltung der in § 51 oder im Gesellschaftsvertrag geregelten Ladungsfrist7, Ankündigungsmängel bei der Ladung von Gesellschaftern8, rechtswidrige Ausschließung von der Versammlung9, rechtswidrige Informationsverweigerung10, rechtswidrige Redezeitbeschränkung11, Überrumpelung und übereilte Beschlussfassung12. Hier überall ist echte Kausalität des Mangels für den Beschlussinhalt nicht erforderlich13.

3. Anfechtbarkeit wegen Inhaltsverstoßes a) Gesetzwidrigkeit 104

Im Einklang mit § 243 Abs. 1 AktG sind Beschlüsse anfechtbar, wenn sie inhaltlich gegen das Gesetz oder die Satzung verstoßen. Als Inhaltsmängel, die den Beschluss wegen Gesetzwidrigkeit anfechtbar machen, kommen alle Ver1 Vgl. auch BGH, BB 1972, 771, 772 = NJW 1972, 1320, 1321; BGH, BB 1987, 1551, 1553 = WM 1987, 1011, 1012 (insoweit nicht in BGHZ 100, 264). 2 So auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134. 3 Vgl. nur OLG Dresden, GmbHR 1997, 946, 949 f. 4 Vgl. für die AG BGHZ 122, 211, 240 = NJW 1993, 1976, 1983. 5 Vgl. für die AG BGHZ 122, 211, 239 f. = NJW 1993, 1976, 1983. 6 Vgl. LG Darmstadt, BB 1981, 72 f. 7 Vgl. BGH, BB 1987, 1551, 1553 = WM 1987, 1011, 1012 (insoweit nicht in BGHZ 100, 264); BGH, LM Nr. 47 zu § 47 GmbHG = NJW 1998, 684 = NZG 1998, 152 = ZIP 1998, 22. 8 Vgl. BGHZ 153, 32, 36 = AG 2003, 319, 319 f. = NJW 2003, 970, 970 f. = ZIP 2003, 290, 291 f.; BGH, BB 1972, 771, 772 = NJW 1972, 1320, 1321; BGH, ZIP 2007, 1942, 1946 (Verein). 9 Zutr. OLG Dresden, GmbHR 1997, 946, 949; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 134; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 113, 126; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 Rdnr. 26, 36; a.M. noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 85 f., 89. 10 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 51; für diesen Fall auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212 f.; s. auch zur AG BGHZ 86, 1; BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428; BGH, AG 1987, 344, 347 = DB 1987, 2033 = WM 1987, 1065, 1068 f.; BGH, ZIP 2002, 172 = WM 2002, 179 (Sachsenmilch II); ausführlich Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 Rdnr. 37 ff. 11 RGZ 36, 24 ff.; OLG Hamm, GmbHR 1998, 138; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 134. 12 OLG Hamm, GmbHR 1998, 138, 140. 13 Im Ergebnis ähnlich Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 51.

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stöße gegen zwingendes objektives Recht in Betracht, die nicht schon zur Nichtigkeit (Rdnr. 74) oder Unwirksamkeit (Rdnr. 56) führen. Gesetz in diesem Sinne ist jede Rechtsnorm, jedoch nur eine solche, die auch als Verbotsgesetz i.S. von § 134 BGB angesehen werden könnte. Bloße Ordnungsvorschriften reichen nicht aus1. Auch gesetzliche Generalklauseln kommen in Betracht. Ein Verstoß gegen die guten Sitten scheidet dagegen aus2. Sittenwidrige Beschlüsse sind nichtig (Rdnr. 76). Fehlt es an der Sittenwidrigkeit des Inhalts, ist evtl. nur das Motiv oder das Verfahren sittenwidrig, so kommt eine Anfechtbarkeit wegen Behinderung von Teilhaberechten (Verfahrensfehler nach Rdnr. 103) oder wegen Treupflichtverletzung (Inhaltsmangel nach Rdnr. 107) in Betracht. Das Streben nach Sondervorteilen (§ 243 Abs. 2 AktG)3 sollte im GmbH-Recht nicht als Spezialtatbestand verstanden werden (Rdnr. 109). Der Tatbestand geht in dem Verbot treuwidriger Beschlussfassung auf (Rdnr. 107). Nicht immer einfach ist die Abgrenzung zu den Fällen der Unwirksamkeit (Rdnr. 54). Insbesondere ist zu beachten, dass auch anfechtbare Beschlüsse geheilt und damit endgültig wirksam werden können (vgl. Rdnr. 119), selbst Nichtigkeitsmängel unterliegen ja der Heilung nach Rdnr. 84 ff. Zur Geltendmachung der Unwirksamkeit vgl. Rdnr. 59. b) Willkürliche Ungleichbehandlung Willkürliche Ungleichbehandlung von Gesellschaftern macht den Beschluss anfechtbar (vgl. auch § 14 Rdnr. 47)4. Die noch von Scholz in der 5. Aufl. vertretene Gegenauffassung, wonach ein solcher Beschluss unwirksam sein sollte5, wurde hier seit der 6. Aufl. aufgegeben (vgl. Rdnr. 54)6. Die Anfechtbarkeitslösung ist heute wohl allgemein anerkannt. Gegen diese h.M. wurde allerdings eingewendet, der Beschluss müsse nach wie vor als unwirksam und nicht als bloß anfechtbar angesehen werden, wenn er einzelnen Gesellschaftern unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes Sonderpflichten auferlege7. Diese zutref1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 83 (wo aber als Beispiel § 118 Abs. 2 AktG als eine formelle, nicht inhaltsbezogene Regel genannt wird). 2 A.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 86; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 125. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 87; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126 ff. 4 Heute ganz h.M.; vgl. BGHZ 111, 224, 227 = LM Nr. 5 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1990, 344, 345 = NJW 1990, 2625; BGHZ 116, 359, 373 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = BB 1992, 448, 451 = GmbHR 1992, 257, 261 = NJW 1992, 892, 895 f.; OLG Hamm, GmbHR 1996, 768, 769; OLG Celle, GmbHR 1997, 172, 173; OLG Celle, NZG 1998, 226 m. Anm. Impelmann (unrichtig der nichtamtliche Leitsatz GmbHR 1998, 288); für das Aktienrecht RGZ 118, 68, 72 f.; BGHZ 33, 175; BGHZ 70, 117; Schockenhoff, Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrechtsausschluss, 1988, S. 55 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 91; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 55; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 124; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 129; unentschieden noch BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 224 = MDR 1972, 933; missverständlich der Leitsatz bei OLG Celle, GmbHR 1998, 288 (Nichtigkeit). 5 Für Unwirksamkeit auch noch A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 110 ff. 6 Ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 76. 7 Meyer-Landrut, § 14 Rdnr. 22.

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fende Feststellung besagt indes nichts gegen die herrschende Auffassung, denn ein wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot anfechtbarer Beschluss kann zugleich gegen das Belastungsverbot (Unwirksamkeitsgrund) verstoßen und ist dann unwirksam (auch Rdnr. 54; zur Konkurrenz von Beschlussmängeln vgl. Rdnr. 37)1. 106

Zur Abgrenzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Recht der GmbH vgl. näher § 14 Rdnr. 40 ff. Die Geltung des Grundsatzes auch als Schranke der Mehrheitsherrschaft in der Versammlung ist heute anerkannt2. Allerdings darf nicht ein Gebot schematischer Gleichbehandlung über die Zweckmäßigkeitsentscheidungen der Gesellschaftermehrheit gestellt werden3. Das Gleichbehandlungsgebot ist Ausdruck der allgemeinen Treupflicht. Es geht um Ermessensbindung durch ein Willkürverbot (§ 14 Rdnr. 45)4. Dieses verbietet nur unsachgemäße Differenzierungen, nicht also solche, die durch unterschiedliche Voraussetzungen sachlich gerechtfertigt sind oder denen der betroffene Gesellschafter zustimmt oder im Lichte der Treupflicht zustimmen müsste. Beispielsweise kann Gesellschaftern, die freiwillig Nachschüsse leisten, hierfür eine angemessene Bevorzugung eingeräumt werden5. Die Gleichbehandlung beschränkt sich nach h.M. auf den kollektiven Bereich der Gesellschaft6. Insbesondere betrifft dies Satzungsänderungen7, die Einforderung von Einlagen (vgl. § 19 Abs. 1) bzw. von Nachschüssen (vgl. § 26 Abs. 2), die (offene oder verdeckte) Verteilung oder Ausschüttung von Gewinnen8 oder einen sachlich nicht gerechtfertigten Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung (vgl. 9. Aufl., § 55 Rdnr. 64 f.). Aber der Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch auf Beschlüsse über Verkehrsgeschäfte der Gesellschaft mit Gesellschaftern anzuwenden, wenn der innergesellschaftliche Einfluss eines Mehrheitsgesellschafters auf diese äußeren Beziehungen der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern durchschlägt9. Das gilt insbesondere im Rahmen von Sondervorteilen (dazu sogleich Rdnr. 109). Die Benachteiligung von Gesellschaftern unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist gleichzeitig ein Treupflichtverstoß (vgl. Rdnr. 107, 109). 1 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 129. 2 BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 224 = MDR 1972, 933; st. Rspr.; vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 129; eingehend v. Falkenhausen, Verfassungsgerichtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft, 1967, S. 30 ff.; G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 305 ff., 333 ff.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 229 f.; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 164 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, 1963, S. 301 ff.; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 145 ff.; Lutter, AG 1968, 72 f.; krit. Konow, GmbHR 1973, 121 f. 3 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 229 f. 4 BGHZ 116, 359, 373 = LM Nr. 5 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1992, 257, 261 = NJW 1992, 892, 896. 5 Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 166. 6 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, S. 227. 7 Vgl. RGZ 68, 213. 8 RGZ 41, 97, 99; RGZ 52, 287, 293 f.; RGZ 76, 155, 159; RGZ 80, 81, 86; BGHZ 65, 15, 20 f. = NJW 1976, 191; BGHZ 111, 224 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 92; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 131, 133. 9 S. auch Zöllner, Schranken, S. 312 ff.

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c) Treupflichtverstoß Zwingendes Gesellschaftsrecht ist auch das Verbot eines Missbrauchs der Mehrheitsherrschaft; ein Verstoß gegen dieses Verbot macht den Beschluss anfechtbar1. Hierher gehört vor allem der Treupflichtverstoß2. Der Umfang der Treupflicht des GmbH-Gesellschafters ist bei § 14 Rdnr. 51 ff. erläutert. Zur Treupflicht bei strukturändernden Entscheidungen vgl. BGHZ 85, 350, 360 = NJW 1983, 1056 = JZ 1983, 556 m. Anm. Wiedemann (KG); zur Treupflicht bei Auflösungsbeschlüssen vgl. BGHZ 76, 352, 353 = NJW 1980, 1278 (GmbH); 103, 185 = NJW 1988, 1579 (AG) und dazu 9. Aufl., § 60 Rdnr. 16; zur Treupflicht bei der Befreiung von einem Wettbewerbsverbot BGHZ 80, 69, 74 = NJW 1981, 1512, 1514. Zur treuwidrigen Beeinträchtigung von Gewinnbezugsrechten durch hohe Pensionsrückstellungen vgl. BGH, GmbHR 1974, 110 = MDR 1974, 563; zur Treupflicht bei der Heilung einer verdeckten Sacheinlage BGHZ 155, 329 = GmbHR 2003, 1051 = NJW 2003, 3127. Da Treupflichten sowohl im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander bestehen3, kann der Tatbestand eines Missbrauchs der Mehrheitsherrschaft sowohl auf eine Verletzung von Gesellschaftsinteressen als auch auf eine durch die Mehrheitsherrschaft nicht legitimierte Beeinträchtigung der Minderheit gestützt werden.

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Die doppelte Richtung der Treupflicht (sowohl gegenüber Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft) zeigt, dass der Treupflichtverstoß auch aus dem Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft begründet sein kann4. Nachdem der Bundesgerichtshof das zuvor praktizierte Verbot bestandsvernichtender Eingriffe (dazu § 13 Rdnr. 98 ff., § 14 Rdnr. 52)5 durch Urteil vom 16. 7. 20076 auf sittenwidrige Schädigungen (§ 826 BGB) reduziert hat, ist zu betonen, dass eine Verneinung der Haftung aus § 826 BGB noch nicht bedeutet, dass der die Existenz der Gesellschaft gefährdende Beschluss unanfechtbar wäre.

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1 RGZ 131, 141; RGZ 146, 396; RGZ 149, 312; RG, JW 1933, 2904 m. Anm. Ruth; RG, JW 1936, 181; BGHZ 8, 355; BGHZ 14, 37 = GmbHR 1954, 123; BGHZ 138, 71 = NJW 1998, 2054 (AG); BGHZ 142, 167 = NJW 1999, 3197 = NZG 1999, 1158 (AG); BGH, BB 1970, 1192; BGH, GmbHR 1974, 110; BGH, WM 1966, 1138; BGH, WM 1967, 929; BGH, WM 1976, 1226; OLG Karlsruhe, SoergRspr. 1926 Nr. 1 zu § 48; LG Hamburg, GmbHR 1952, 173; h.M.; vgl. statt vieler Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212; Kuhn, WM 1969, 1164; Immenga, GmbHR 1973, 8; Martin Winter, S. 296 f. 2 Vgl. BGHZ 76, 352 = NJW 1980, 1278; BGHZ 80, 69, 74 = NJW 1981, 1512, 1514; für die AG vgl. BGHZ 83, 319, 322 = NJW 1982, 2444 f.; BGHZ 103, 184, 189 f. = NJW 1988, 1579, 1580 m. Anm. Timm = JZ 1989, 443, 445 m. Anm. Wiedemann = JR 1988, 505, 507 m. Anm. Bommert; aus der Literatur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 98 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 132 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 125; Martin Winter, S. 296 f.; abl. Seidel, S. 95 ff. 3 H.M.; vgl. RG, DR 1941, 1307; BGHZ 65, 15, 18; BGHZ 80, 346, 349; BGH, NJW 1985, 1901; Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1; s. aber Flume, JurP, § 8 I (S. 268 ff.). 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 99; eingehend Lutter, ZHR 162 (1998), 176 ff.; Henze, ZHR 162 (1998), 186 ff. 5 BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622 = GmbHR 2001, 1036; dazu Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Bitter, WM 2001, 2133; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577. 6 BGH, DB 2007, 1802 = GmbHR 2007, 927 = NJW 2007, 2689 = ZIP 2007, 1552, vorgesehen für BGHZ.

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d) Unerlaubte Sondervorteile 109

Die Anfechtung kann insbesondere darauf gestützt werden, dass ein Gesellschafter mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen1. Dieser Spezialfall des Stimmrechtsmissbrauchs wird bisher vielfach in Analogie zu § 243 Abs. 2 AktG entwickelt2. Es handelt sich aber um einen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Treupflichtgebot herausdestillierten allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz3, dessen systematischer Eigenwert zweifelhaft ist4. Die Regelung über Sondervorteile verdrängt nicht die allgemeine Missbrauchskontrolle (Rdnr. 107) und geht im GmbH-Recht in dieser auf (Rdnr. 104).

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Sondervorteil kann jedweder Vorteil des Gesellschafters oder des Dritten sein, den er zum Nachteil der Gesellschaft (nicht notwendig unmittelbar aus deren Vermögen) erlangt. Regelmäßig handelt es sich um Vermögensvorteile, z.B. um die Übernahme des Gesellschaftsunternehmens 5, um einen günstigen Vertragsabschluss, etwa im Fall einer Betriebspacht6, oder um eine verdeckte Gewinnausschüttung zugunsten einzelner Gesellschafter7; aber auch eine Verbesserung der Gesellschafterrechte kann ein Vorteil in diesem Sinne sein8. Erst eine wertende Betrachtung kann Aufschluss darüber geben, ob ein Sondervorteil vorliegt9. Es muss sich um eine sachwidrige Bevorzugung handeln10. Sachwidrig ist z.B. die Bevorzugung des Gesellschafters gegenüber den anderen; sachwidrig ist auch die Schädigung der Gesellschaft durch einen Vertragsschluss mit dem Gesellschafter oder mit dem von ihm bevorzugten Dritten unter Übergehung eines sicheren anderen Interessenten, der evident vorteilhaftere Bedingungen bietet. Die Einräumung von Sondervorteilen an Gesellschafter macht einen Mehrheitsbeschluss nicht rechtswidrig und deshalb nicht anfechtbar, wenn die Bevorzugung durch andere Beschlusselemente angemessen kompensiert wird11.

1 § 193 Abs. 2 Satz 1 RegE 1971. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 87; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126; Lehmann, S. 99; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 212; Däubler, GmbHR 1968, 7; E. Rehbinder, ZGR 1976, 390. 3 Vgl. Flume, JurP, § 7 III („Todsünde der Stimmrechtsausübung“); Zöllner, Schranken, S. 309; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3b. 4 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 90; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 127. 5 Beispiel: BGHZ 76, 352, 357 = NJW 1980, 1278. 6 Beispiel: OLG Frankfurt, AG 1973, 136 = BB 1973, 863 m. krit. Anm. Rasch; krit. zu dem Urteil Abrell, BB 1974, 1467; Martens, AG 1974, 11. 7 Zu den hieraus resultierenden Ansprüchen (nicht zur Anfechtungsklage) vgl. BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 224 = MDR 1972, 933; BGH, GmbHR 1987, 187 = WM 1987, 348; OLG Karlsruhe, WM 1984, 656; dazu Winter, ZHR 148 (1984), 579 ff.; krit. Konow, GmbHR 1973, 121. 8 Vgl. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 Rdnr. 76; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 243 Rdnr. 54. 9 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 28 I 4 m.w.N. 10 Gesellschaftsfremd muss der Sondervorteil nicht sein; näher Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 243 Rdnr. 80 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 243 Rdnr. 56. 11 Ausführlich noch 9. Aufl., Rdnr. 111.

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Zur Frage, ob der Beschluss über einen Unternehmensvertrag bei Fehlen eines angemessenen Ausgleichs- und Abfindungsangebots wegen unangemessenen Sondervorteils anfechtbar ist oder ob diese Frage analog § 1 SpruchG ausgetragen wird, vgl. Anh. § 13 Rdnr. 1621. e) Grenzen und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle Die Anerkennung der Treupflichten und des Gleichbehandlungsgrundsatzes darf nicht zu einer arbiträren allgemeinen Inhaltskontrolle von Mehrheitsbeschlüssen führen. Die Frage, inwieweit eine Inhaltskontrolle über die Ausübung des Stimmrechts zulässig ist, wird bei § 47 Rdnr. 26 ff. behandelt. Wie bei § 47 Rdnr. 32 ausgeführt, ist eine treuwidrige und deshalb missbräuchliche Stimmabgabe unwirksam, also bei der Beschlussfeststellung nicht mitzuzählen. Wurde der Beschluss unter Mitzählung der treuwidrigen Stimmen festgestellt (vgl. § 48 Rdnr. 53), so ist er anfechtbar (Rdnr. 98). Fand keine Beschlussfeststellung statt, so kann die Treuwidrigkeit durch Feststellungsklage (Feststellung) aber gegenüber der Berufung auf den treupflichtwidrigen Beschlussinhalt richtigerweise auch durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden (Rdnr. 51).

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f) Ungerechtfertigte Sanktionen Sachlich ungerechtfertigte Sanktionen können zur Anfechtung von Beschlüssen berechtigen. So z.B. der rechtswidrige Ausschluss aus der Gesellschaft oder die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus vermeintlich wichtigem Grund2. Es ist dies ein Inhaltsmangel, weil die Ermächtigung der Beschlussmehrheit, die Sanktion zu verhängen, vom Vorliegen des Grundes abhängt (zum Rechtsschutzinteresse für Anfechtungsklagen vgl. Rdnr. 136).

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g) Positive Stimmpflichten Aus dem Missbrauchsverbot können sich ausnahmsweise auch positive Stimmpflichten ergeben. Das wird bei § 47 Rdnr. 31 näher entwickelt. Seit BGHZ 98, 276 = BB 1986, 2152 = NJW 1987, 189 (bestätigt durch BGH, NJW 1987, 3192 = WM 1987, 841) steht dieser hier seit der 6. Aufl. vertretene Grundsatz3 jedenfalls für die personalistisch strukturierte GmbH fest4. In diesen Entscheidungen wurde eine Verpflichtung bejaht, einer im Hinblick auf die Novelle 1980 bei Altgesellschaften erforderlich gewordenen Kapitalerhöhung zuzustimmen. Die positive Stimmpflicht wird in der Gerichtspraxis dann, aber auch nur dann, 1 Für Anwendbarkeit des Spruchverfahrens vgl. auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 SpruchG Rdnr. 4; abl. Wasmann, in: KölnKomm. SpruchG, 2005, § 1 Rdnr. 46. 2 Vgl. nur OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 193, 194; als Satzungsverstoß eingeordnet bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 110. 3 6. Aufl., § 47 Rdnr. 26; charakteristisch für die Reaktion der seinerzeit noch herrschenden Gegenansicht Geßler, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 43 f.; für die h.M. Martin Winter, S. 167 ff. 4 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 111.

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anerkannt, wenn der Beschluss im objektiven Interesse der Gesellschaft und der Mitgesellschafter erforderlich und für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist (näher § 47 Rdnr. 31). Liegt ein solcher Fall vor, so kann ein ablehnender Beschluss anfechtbar und ein zustimmender Beschluss im Wege der sog. positiven Beschlussfeststellungsklage durchsetzbar sein (Rdnr. 180). Es wird vielfach nicht genügen, die Mitgesellschafter auf eine Leistungsklage gegen den widerstrebenden Gesellschafter zu verweisen und die Rechtskraft des Leistungsurteils (§ 894 ZPO) abzuwarten1. Bei der positiven Beschlussfeststellungsklage wird die Stimmpflicht inzidenter geprüft (§ 47 Rdnr. 32). Solange das Beschlussergebnis nicht verbindlich festgestellt ist, gilt auch hier (vgl. Rdnr. 111 sowie § 47 Rdnr. 32): Die treuwidrig ablehnende Stimme wird bei der Beschlussfeststellung nicht mitgezählt (dazu § 47 Rdnr. 32; § 48 Rdnr. 53)2. Ihre Mitzählung macht den Beschluss anfechtbar, soweit sie das Beschlussergebnis verändert (Rdnr. 101).

4. Inhaltsverstoß gegen die Satzung oder gegen Vereinbarungen der Gesellschafter a) Satzungswidrigkeit 114

Ein Beschluss ist anfechtbar, sofern er seinem Inhalt nach mit Satzungsregelungen nicht in Einklang steht3. Handelt es sich um (zustandsbegründende) Satzungsdurchbrechung mit Dauerwirkung, so kann der Beschluss sogar nichtig sein (str.; vgl. Rdnr. 34 sowie 9. Aufl., § 53 Rdnr. 27 ff.). Für bloße Verfahrensverstöße gegen die Satzung gilt Rdnr. 64 ff., 99 ff. Hierher gehört etwa die Änderung des Unternehmensgegenstands (dazu § 3 Rdnr. 18 f.) oder eine von der Satzung abweichende Beschlussfassung über die Auswahl künftiger Geschäftsführer. Eine nur ad hoc wirkende Satzungsdurchbrechung macht den Beschluss anfechtbar (Rdnr. 34), soweit nicht alle Gesellschafter zustimmen (auch hierzu Rdnr. 34; teils abweichend 9. Aufl., § 53 Rdnr. 30a). Satzungswidrig ist der Beschluss nur, wenn er gegen „echte“ (korporative) Satzungsbestandteile (zur Abgrenzung § 3 Rdnr. 102 ff.) verstößt4, die nicht bloße Ordnungsvorschriften darstellen5. Diese Einschränkung spielt allerdings nur eine geringe Rolle, denn der Verstoß gegen „unechte“ (nichtkorporative) Satzungsregeln kann als Verstoß gegen Abreden unter den Gesellschaftern und damit aus diesem Grund als Anfechtungsgrund zu werten sein (Rdnr. 116). Korporativ wirkende Verträge (Unternehmensverträge nach §§ 291, 292 AktG, Verschmelzungs- und Spaltungsverträge nach §§ 4 ff., §§ 126 ff. UmwG) haben materiell Satzungscharakter und können nach der Eintragung der Konzernbildung oder Umwandlung

1 Für einen Vorrang der Leistungsklage aber wohl BGH, WM 1986, 1556 = BB 1987, 506 (Personengesellschaft). 2 BGHZ 102, 172, 176 = ZIP 1988, 22, 24 (KG); OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45 = ZIP 1991, 1430, 1432. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 110; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 146; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 211. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 146. 5 RGZ 170, 83, 97; OLG Hamm, ZIP 1985, 741, 744; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 146.

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dem Satzungsinhalt gleichstehen (zu den hiervon zu unterscheidenden Gesellschaftervereinbarungen vgl. Rdnr. 116)1. Von der objektiven Satzungsverletzung zu unterscheiden ist der Eingriff in satzungsmäßige Sonderrechte einzelner Gesellschafter; er macht den Beschluss mangels Zustimmung unwirksam (Rdnr. 54). b) Satzungszweckwidrigkeit Zu den satzungswidrigen und damit u.U. anfechtbaren Beschlüssen gehören auch Fälle der Unvereinbarkeit mit dem Gesellschaftszweck2. Im Einzelnen ist zu unterscheiden: Maßnahmen, die den Gesellschaftszweck auf Dauer im Kern berühren (z.B. Aufgabe der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung), bedürfen nicht nur der einfachen oder gemäß § 53 Abs. 2 der qualifizierten Mehrheit, sondern es müssen alle Gesellschafter zustimmen (9. Aufl., § 53 Rdnr. 183). Fehlt es hieran, so ist der Beschluss unwirksam (vgl. Rdnr. 54). Beschlüsse über einzelne Maßnahmen, die ohne eigentliche Zweckänderung gegen den satzungsmäßigen Gesellschaftszweck verstoßen, können rechtswidrig und damit anfechtbar sein3. Hieraus lässt sich allerdings kein genereller Vorrang des objektiven Gesellschaftsinteresses vor dem Zweckmäßigkeitsurteil der Mehrheitsgesellschafter herleiten4. Der Gesellschaftszweck darf insbesondere nicht mit dem Unternehmensgegenstand gleichgesetzt werden (vgl. zu diesem § 3 Rdnr. 9 ff.). Der Unternehmensgegenstand ist durch die Satzung festgeschrieben, so dass jede Änderung des Unternehmensgegenstands Satzungsänderung (bzw. Satzungsdurchbrechung mit Dauerwirkung i.S. von Rdnr. 54) ist. Beschlüsse über Einzelmaßnahmen verstoßen nur ausnahmsweise gegen den Gesellschaftszweck. Der Gesellschaftszweck lässt dem Ermessen der Mehrheit hinsichtlich einzelner Strategien und Maßnahmen Spielraum. Das kann auch für nachteilige Geschäfte gelten5. Unzweckmäßigkeit der beschlossenen Maßnahme ist noch kein Verstoß gegen den Gesellschaftszweck, also noch nicht Anfechtungsgrund (gegen Zweckmäßigkeitskontrolle auch § 47 Rdnr. 26). Spenden können vom Gesellschaftszweck und damit von der Mehrheitsherrschaft umfasst sein6. Bei Spenden an politische Parteien, die mit dem Erwerbszweck kollidieren können7, und sonstigen freiwilligen Vermögenszuwendungen wird zu unterscheiden sein8. Über mit dem Erwerbszweck jedenfalls mittelbar vereinbare Spenden kann die Mehrheit nach eigenem, wenn auch pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Nur von Fall zu Fall stellt sich die Frage des Miss1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 151. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 148 f.; Zöllner, Schranken, S. 318 ff.; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 176 ff. 3 Wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 148. 4 Zöllner, Schranken, S. 320 f.; zu weitgehend Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter ..., 1954, S. 86 ff. 5 Zur Abgrenzung Zöllner, Schranken, S. 329 ff. 6 Vgl. Fleischer, AG 2001, 171 ff.; Karsten Schmidt, in: Non Profit Law Yearbook I, 2002, S. 116 f. 7 Dazu Rittner, in: FS Knur, 1972, S. 223; besonders eng Meilicke, NJW 1959, 409 ff.; vgl. aber auch Fleischer, AG 2001, 171, 179. 8 Eingehend: Karsten Schmidt, in: Non Profit Law Yearbook I, 2002, S. 116 ff.

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brauchs der Mehrheitsherrschaft (Rdnr. 107, 111). Maßnahmen dagegen, die, wie philanthropische oder allgemeinpolitische Spenden größeren Ausmaßes, völlig außerhalb des Erwerbszwecks einer GmbH mit Unternehmenszweck liegen, bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter und sind ohne eine solche Zustimmung unwirksam. Gleiches gilt für Unternehmensverträge, die – wie Gewinnabführungsverträge – durch den Erwerbszweck der Gesellschaft nicht mehr gedeckt sind (str.; vgl. Rdnr. 54; Anh. § 13 Rdnr. 147, 201). c) Nebenabreden (sog. Gesellschaftervereinbarungen) 116

Ein Verstoß gegen Abreden der Gesellschafter untereinander (§ 3 Rdnr. 114 ff.) macht den Beschluss nicht ohne weiteres anfechtbar (Rdnr. 117)1. Das wird auch bei § 47 Rdnr. 53 für den Bereich der rein obligatorischen Stimmbindungen ausgeführt. Sie begründen keine durch Anfechtbarkeit sanktionierte korporative Bindung2. Besondere Regeln gelten für Gesellschaftervereinbarungen (Nebenverträge) i.S. von § 3 Rdnr. 114 ff. Soweit es um rechtsverbindliche Vereinbarungen von organisationsrechtlichem (korporativem) Charakter geht, die alle Gesellschafter binden, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß einer Satzungswidrigkeit gleichgestellt werden kann. Im Fall einer Verletzung von Satzungsregelungen, die sich mit Hilfe der schuldrechtlichen Nebenabreden auslegen oder konkretisieren lassen, kann die Anfechtung auf die Satzungswidrigkeit des Beschlusses gestützt werden3. Soweit wirklich nur die schuldrechtliche Abrede unter den Gesellschaftern verletzt wird, wird erwogen, ob eine Treupflichtverletzung vorliegt4 oder ob der Durchgriffsgedanke eine Gleichstellung von Vertragswidrigkeit und Satzungswidrigkeit rechtfertigt5. Die Schwierigkeit beruht darauf, dass die Beschlussfassung Verbandshandeln ist und dass eine Rechtsbindung auf Verbandsebene grundsätzlich nur durch Gesetz, Satzung und Treupflicht gewährleistet ist. Die Einhaltung einer Nebenabrede muss deshalb grundsätzlich durch Klage gegen die zu ihrer Einhaltung verpflichteten Mitglieder durchgesetzt werden (vgl. § 47 Rdnr. 55). Es gibt jedoch korporativ wirkende Bindungen der Gesellschafter auch außerhalb der Satzung6, 1 Zum Folgenden vgl. eingehend Ulmer, NJW 1987, 1849 ff.; Winter, ZHR 154 (1990), 259 ff.; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 ff.; Zöllner, in: Henze/Timm/Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89; s. auch Goette, ebd., S. 119 ff. 2 H.M.; vgl. statt vieler Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 532 ff. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; krit. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 155; Ulmer, NJW 1987, 1851 f. 4 Auch hiergegen Martin Winter, S. 51 f. 5 Dazu Ulmer, NJW 1987, 1853 f. 6 Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5; im Ergebnis übereinst. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; umfassend Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabsprachen zu GmbH-Gesellschaftsverträgen, 2004; Milch, Schuldrechtliche Absprachen bei der GmbH, 2004; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Rossig, Gesellschafterabsprachen bei GmbH und Close Corporation, 2003; Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994; Priester, in: FS Claussen, 1997, S. 319 ff.; Zöllner, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89; s. auch Baumann/Reiß, ZGR 1989, 212 f.; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 455 ff.; Wicke, Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH, DStR 2006, 1137; Ulmer, in: FS Röhricht, 2005, S. 633 ff.

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und es ist zu bedenken, dass die Anfechtungsklage – obwohl Gestaltungsklage – ihrer Funktion nach dazu dient, die unter den Gesellschaftern bestehenden Ansprüche auf Beseitigung rechtswidriger Beschlüsse durchzusetzen (Rdnr. 36). Waren alle Mitglieder gebunden und kann die Rechtsverletzung nur durch Rückgängigmachung des Beschlusses behoben werden, so gebietet es schon die Prozessökonomie, die Anfechtung des Beschlusses zuzulassen1. Dies ist im Ergebnis der Lösungsweg des BGH. Nach BGH, BB 1983, 996 = GmbHR 1983, 196 = NJW 1983, 1910 = ZIP 1983, 297 kann der Mehrheitsbeschluss, sich an einem fremden Unternehmen zu beteiligen, anfechtbar sein, wenn sich alle Gesellschafter untereinander verpflichtet haben, eine solche Geschäftstätigkeit der GmbH zu unterlassen. Nach BGH, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 = NJW 1987, 1890 = ZIP 1987, 293 kann der Beschluss, einen Gesellschafter-Geschäftsführer abzuberufen, anfechtbar sein, wenn sich alle Gesellschafter einig waren, eine Abberufung solle nur mit Zustimmung des betroffenen Geschäftsführers erfolgen. Diese Rechtsprechung ist allerdings bestritten2. Sie ist bei größeren Teilen der Literatur auf grundsätzliche Ablehnung gestoßen3. Ihr ist aber aus den dargelegten Gründen im Grundsatz zu folgen (vgl. auch § 47 Rdnr. 53)4. Im Fall des Rechts auf das Geschäftsführeramt ist sogar daran zu denken, dass ein zuwiderlaufender Beschluss, weil gegen ein korporatives Sonderrecht verstoßend, unwirksam ist (Rdnr. 54). Die Einzelheiten sind noch immer nicht ausdiskutiert. Folgende Voraussetzungen scheinen unverzichtbar: Es müssen erstens alle Gesellschafter gebunden sein; jedenfalls alle, die für den angefochtenen Beschluss gestimmt haben5. Die Bindung muss zweitens rechtsverbindlich sein; besteht nur ein formloses Einverständnis (so wohl im Fall BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 = NJW 1987, 1890 = ZIP 1987, 293), so kommt eine Anfechtung nur wegen Treupflichtverletzung in Betracht6. Die Bindung muss schließlich inhaltlichen Bezug zur Verfassung der GmbH haben; in Betracht kommen also nur Bindungen, die auch taugliche Satzungsbestandteile wären.

1 Insoweit wie hier Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 124; Bedenken gegen eine solche Begründung bei Ulmer, NJW 1987, 1850; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 450. 2 Ablehnend namentlich OLG Stuttgart, DB 2001, 854, 859 = (L) NZG 2001, 416 (Dornier). 3 Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 33 Rdnr. 75; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 3 Rdnr. 58; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 48; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 535 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 124 (mit Konzessionen aus Gründen der Prozessökonomie); Ulmer, in: Ulmer, § 3 Rdnr. 124 f.; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 84; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 154 ff.; Dürr, Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, 1994, S. 223; Martin Winter, S. 51 f.; Martin Winter, ZHR 154 (1990), 259 ff.; Vomhof, GmbHR 1984, 181 f.; Ulmer, NJW 1987, 1849; Ulmer, in: FS Röhricht, 2005, S. 633; Dürr, BB 1995, 1365 ff.; Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 10; Wicke, DStR 2006, 1137, 1143 f.; reserviert auch Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 128 f. 4 OLG Hamm, GmbHR 2000, 673, 674; Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5, § 36 III 4c; Joussen, Gesellschafterabsprachen ..., 1995, S. 146 ff.; Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabreden ..., 2004, S. 29 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 116; HoffmannBecking, ZGR 1994, 442, 451 ff. 5 Zust. OGH Wien, AG 1996, 329; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 118; a.M. Happ, ZGR 1984, 177 f. 6 Vgl. aber wiederum Martin Winter, S. 51 f.

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d) Vertragswidrigkeit? 117

Die Verletzung schuldrechtlicher Abreden gegenüber Dritten ist kein Anfechtungsgrund. Weder Nichtigkeit noch Anfechtbarkeit liegt z.B. vor, wenn sich sämtliche GmbH-Anteile in der Hand von Treuhändern befinden, die ihren Treugeber durch Beschluss als Geschäftsführer abberufen1 oder sonst das Treuhandverhältnis verletzen2. Hier muss auf der Basis der schuldrechtlichen Treuhandbeziehung im Innenverhältnis für den Schutz des Treugebers gesorgt werden, zumal diesem ein Anfechtungsrecht gegen den Beschluss versagt ist (Rdnr. 128). Anders verhält es sich nur, wenn der Beschluss zugleich eine Treuwidrigkeit gegenüber dem Gesellschafter (Treuhänder) enthält. Allgemein reicht der Verstoß gegen eine schuldrechtliche Verpflichtung (z.B. Stimmbindung [vgl. § 47 Rdnr. 53] oder einstweilige Verfügung [dazu § 47 Rdnr. 59]) nicht für eine Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses aus (näher § 47 Rdnr. 19). Kein allgemeiner Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund liegt auch vor, wenn Gesellschafter eine juristische Person ist, deren Organ bei der Abstimmung im Verhältnis zu den Mitgliedern dieser Gesellschafter-Gesellschaft pflichtwidrig handelt3. Wenn die Mitgesellschafter dies wissen, kann allerdings die Stimmabgabe wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht (§ 35 Rdnr. 132 ff.) unwirksam sein (vgl. zu den Konsequenzen für den Beschluss Rdnr. 51, 119; § 47 Rdnr. 32). e) Grenzen der Satzungsautonomie

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Die Satzung kann die Anfechtungsgründe nicht wirksam beschränken, insbesondere nicht auf einen numerus clausus begrenzen4. Hiermit nicht zu verwechseln ist die andere Frage, ob die Satzung bestimmte Beschlüsse für rechtens und bestimmte Verfahrensregeln zu bloßen Ordnungsvorschriften erklären kann. Das ist, soweit nicht satzungsfeste Gesetzesvorschriften oder zwingende rechtliche Grundsätze entgegenstehen, zulässig. Eine solche Satzungsregelung ist also unbedenklich5. Vollends zeigt sich beim Anfechtungstatbestand der Satzungswidrigkeit (Rdnr. 114) die verbleibende Satzungsautonomie. Eine Satzungsregel ist nicht schon deshalb unabänderlich, weil ein Verstoß gegen die fortbestehende Satzungsregel zur Anfechtung berechtigen würde.

1 BGH, LM Nr. 5 zu § 47 GmbHG = BB 1962, 385 = MDR 1963, 374; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 56 (keine Nichtigkeit) und 79 (kein Anfechtungsgrund). 2 BGH, LM Nr. 8 zu § 47 GmbHG = BB 1966, 636 = JZ 1966, 483 = NJW 1966, 1459 = WM 1966, 614; Kuhn, WM 1966, 1127; s. auch zum Vereinsrecht BGH, ZIP 2007, 1942, 1943 Rdnr. 19. 3 A.M. für den Fall, dass die Mitgesellschafter dies wissen, OLG Hamburg, HansGZ 1923, B, 69, 71. 4 Vgl. BGHZ 14, 264, 273 = NJW 1954, 1563; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 157. 5 Ebenso Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 157.

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5. Heilung von Anfechtungsmängeln und Rügeverlust a) Zustimmung Anfechtungsmängel, die zur Disposition einzelner Gesellschafter stehen, können durch deren Zustimmung der von dem Mangel Betroffenen geheilt werden1. Hierher gehören insbesondere: die Verletzungen von Informations- und Teilnahmerechten oder die Ungleichbehandlung von Gesellschaftern. Ähnlich, wenn die Stimmabgabe eines Vertreters nach § 177 BGB oder nach § 181 BGB unwirksam und das Stimmergebnis deshalb mangels Zustimmung falsch ausgezählt war (§ 47 Rdnr. 87 und 182). Die Anfechtungsbefugnis aller, auch der von dem Mangel nicht selbst betroffenen, Gesellschafter (Rdnr. 128) hindert diese heilende Zustimmung nicht, denn es geht um die Disposition über den Anfechtungsgrund. Bei Formalmängeln beseitigt die Zustimmung der Betroffenen die Relevanz des Mangels (Rdnr. 100 ff.). Individuelle Inhaltsmängel stehen zur Disposition derer, deren Rechte und Interessen beeinträchtigt sind. Insgesamt kommt diese Form der Heilung nur in Betracht, wenn sich der Beschlussmangel in der Verletzung individueller Rechte erschöpft. Die Heilung des Anfechtungsmangels ist nicht mit dem bloßen Fortfall der Anfechtungsbefugnis gleichzusetzen (vgl. auch Rdnr. 122). Der Fortfall der Anfechtungsbefugnis beseitigt nicht die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses und wirkt nur gegen den Zustimmenden (vgl. zu dieser Rdnr. 139)2. Die Heilung des Anfechtungsmangels lässt dagegen die Rechtswidrigkeit des Beschlusses entfallen, wirkt also nicht nur gegen den Zustimmenden selbst. Die Zustimmung kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden, und zwar vor, während oder nach der Beschlussfassung. Heilung (die einen Mangel mit Wirkung erga omnes beseitigt) verlangt mehr als ein bloßer Rügeverlust. Die bloße Nicht-Rüge kann grundsätzlich nur Formalfehler in der Versammlung heilen (vgl. § 51 Rdnr. 29). § 245 Nr. 1 AktG, der die Anfechtungsbefugnis von einem förmlichen Widerspruch abhängig macht, gilt nicht für die GmbH (vgl. auch dazu Rdnr. 139). Eine entsprechende Regelung kann aber durch die Satzung eingeführt werden. Die Unterschrift der Gesellschafter unter dem Protokoll kann als Zustimmung zu dem Beschluss verstanden werden, wenn sich nicht aus dem Protokoll selbst oder aus dem Ablauf der Versammlung oder den Modalitäten der Unterzeichnung ein anderes ergibt.

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b) Vollversammlung Zur Heilung von Mängeln durch Abhaltung einer Vollversammlung vgl. § 51 Rdnr. 32 ff. Zum Erfordernis einer rügelosen Beteiligung vgl. § 51 Rdnr. 33.

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c) Bestätigung durch Beschluss Ein Sonderfall der Heilung ist der einer fehlerfreien Bestätigung eines anfechtbaren Beschlusses durch einen neuen Beschluss3. Nach § 244 AktG kann die 1 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 57; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136. 2 So aber Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168. 3 Vgl. zur dogmatischen Einordnung Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 244 Rdnr. 4 ff.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 Rdnr. I 2; Zöllner, in: Baumbach/Hueck,

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Anfechtung nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der anfechtbare Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt worden ist und dieser Beschluss weder nichtig1 noch rechtzeitig angefochten ist; die Anfechtung des Erst-Beschlusses entfällt auch, wenn eine gegen den Zweit-Beschluss gerichtete Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen worden ist2. Diese Regeln gelten auch für die GmbH3. Es handelt sich um allgemeine verbandsrechtliche Grundsätze, die im Aktiengesetz lediglich besonderen Ausdruck gefunden haben, einer speziellen Regelung aber nicht bedürfen4. Vertreten wird, dass eine solche Heilung nur bei Verfahrensmängeln möglich sei, während eine inhaltliche Nachbesserung stets als neuer Beschluss aufgefasst werden müsse5. Der praktische Unterschied scheint gering, weil die Heilung wie auch die Neuvornahme nur durch einen neuen Beschluss erfolgen kann. Der Zweitbeschluss beseitigt einerseits nicht bloß das Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage6, beseitigt aber anderseits auch nicht die anfängliche Rechtswidrigkeit des anfechtbaren Ausgangsbeschlusses. Geheilt wird nur die Rechtswidrigkeit der beschlossenen Regelung. Diese Folge tritt mit Wirkung ex nunc ein (arg. § 244 Satz 2 AktG)7. Zwischenzeitlich erworbene Rechte bleiben (vorbehaltlich des Einwands unzulässiger Rechtsausübung) unberührt8. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Anfechtungsklage für die Vergangenheit noch fortgesetzt werden kann, vgl. Rdnr. 166. d) Rügeverlust 122

Von der Heilung zu unterscheiden ist der Verlust des Anfechtungsrechts durch Rügeverzicht oder Rügeverlust (dazu Rdnr. 138 ff.). Beide Tatbestände überschneiden sich teilweise, haben aber unterschiedliche Rechtsfolgen9. Die Heilung macht aus dem rechtswidrigen Beschluss einen rechtmäßigen Beschluss; sie wirkt für und gegen jedermann, auch wenn sie nur von demjenigen herbeigeführt werden kann, der von dem Anfechtungsgrund betroffen ist (Rdnr. 119). Der Rügeverzicht oder Rügeverlust beseitigt aber nur die individuelle Anfechtungsbefugnis und macht den Beschluss als solchen nicht fehlerfrei. Auch der Ablauf der Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) ist von der eigentlichen

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Anh. § 47 Rdnr. 131; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff.; Kiethe, NZG 1999, 1086 ff.; Kocher, NZG 2006, 1 ff. Vgl. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 244 Rdnr. 7. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 244 Rdnr. II 4a. Vgl. § 194 RegE 1971; OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 105; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 160; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 58; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 137. Vgl. OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 105 (wo eine Sonderregel fehlt). Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 162. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131 gegen BGHZ 21, 354, 356. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; näher Zöllner, ZZP 81 (1968), 140 f.; Karsten Schmidt, JZ 1977, 775; a.M. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 100. BGH, BB 1972, 771 = GmbHR 1972, 177 = NJW 1972, 1320. Wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136; s. aber Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168.

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Heilung zu unterscheiden. Der Beschluss wird durch den Fristablauf zwar endgültig wirksam, dies aber nicht, weil er rechtmäßig wird, sondern weil er unanfechtbar geworden ist.

6. Rechtsfolgen der Anfechtbarkeit a) Die sog. Anfechtungsklage Die Anfechtbarkeit wird durch eine Gestaltungsklage geltend gemacht: durch die kassatorische Klage mit dem Antrag, den Beschluss für nichtig zu erklären1. Dieses sog. Anfechtungsklageerfordernis ist umstritten, aber seine Anerkennung entspricht dem berechtigten Standpunkt der Gerichte (Rdnr. 45). Dieses sog. Anfechtungsklageerfordernis schließt eine nichtprozessuale Geltendmachung des Mangels nicht aus (Rdnr. 43). Dass mit dem Gestaltungsklagerecht ein Anspruch auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses einhergeht und dass dem Anliegen des Anfechtungsklägers auch durch eine Aufhebung des Beschlusses seitens der Gesellschaft genügt werden kann, wurde bereits bei Rdnr. 45 ausgeführt. Heben die Gesellschafter den Beschluss nicht auf, so hilft nur die Anfechtungsklage. Eine bloße Anfechtungserklärung nach § 143 BGB genügt nicht2, ebensowenig ein Feststellungsprozess (der Unterschied liegt nicht nur in der konstitutiven Wirkung des Gestaltungsprozesses, sondern auch in dessen Festlegung auf bestimmte Parteien, vgl. Rdnr. 147 ff.). Erst mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils wird der anfechtbare Beschluss nichtig (vgl. zu den Urteilswirkungen näher Rdnr. 171 ff.)3. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass auch schon die bloße Anfechtbarkeit Auswirkungen auf die Vollziehbarkeit des Beschlusses haben kann (sogleich Rdnr. 124).

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b) Anfechtungseinrede? Die Anfechtbarkeit kann in engen Grenzen auch durch Einrede geltend gemacht werden4. Dies ist aber nicht gleichbedeutend mit der Anfechtung selbst. Eine „Anfechtung durch Einrede“ gibt es nicht5. Die Erhebung einer bloßen 1 Allg. Ansicht; vgl. z.B. RGZ 166, 129, 131; BGHZ 11, 231, 235; BGHZ 14, 264, 268; Martin Schwab, S. 269 (für § 243 AktG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 159; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 190 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 43, 61; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 81; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 136; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 117; eingehend Karsten Schmidt, AG 1977, 205 ff., 247 f.; s. aber Zöllner/Noack, ZGR 1989, 534. 2 A.M. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 191 (aber mit Einschränkungen Rdnr. 194); für nicht strukturändernde Beschlüsse auch Casper, ZHR 163 (1999), 76 ff. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 117, 155; zu Unrecht einschränkend für personalistische Gesellschaften Timm, in: FS Fleck, 1988, S. 368 f. 4 Vgl. dazu etwa Vorinstanz bei RGZ 89, 377; Noack, S. 146 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 192 f.; Zöllner/Noack, ZGR 1989, 543; a.M. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 81; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 117, 153. 5 Obgleich bisweilen von einer solchen die Rede ist (vgl. nur RGZ 89, 377 – Ausführungen der Vorinstanz –; RG, Holdh. 23, 103 = LZ 1913, 683, aber ohne hinreichende Trennung von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit; OLG Karlsruhe, JW 1932, 2636; OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; Brodmann, § 47 Rdnr. 4k a.E.); in die gleiche Richtung

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Einrede kann aus dem anfechtbaren keinen nichtigen oder unwirksamen Beschluss machen. Es geht bei der Einrede lediglich darum, dass sich die Beteiligten u.U. auch gegenüber den Rechtsfolgen eines Beschlusses auf dessen Rechtswidrigkeit (und damit Anfechtbarkeit) berufen können1. So wird beispielsweise im Ausschließungsprozess gegen einen Gesellschafter nicht nur die Wirksamkeit eines Ausschließungsbeschlusses geprüft, sondern auch die materielle Berechtigung des Ausschlusses 2, ähnlich bei der Abberufung eines Geschäftsführers3. Regelmäßig richtet sich die Einrede der Anfechtbarkeit gegen den Vollzug eines anfechtbaren und damit nur vorläufig wirksamen Beschlusses. Dass die Anfechtbarkeit den Vollzug eines Beschlusses suspendieren kann, zeigt z.B. die Regelung des § 16 Abs. 2 UmwG. Ein wohl eher theoretisches Beispiel ist die Nichtbefolgung eines Auskunftsverweigerungsbeschlusses (§ 51a Rdnr. 43). Aber auch sonst können die Geschäftsführer gegenüber Weisungsbeschlüssen deren inhaltliche Rechtswidrigkeit einwenden, auch wenn und solange diese nur zur Anfechtung berechtigt (vgl. § 43 Rdnr. 130 ff.; s. auch § 37 Rdnr. 50)4. Man wird dieses Recht jedoch auf Fälle erhobener Anfechtungsklage und/oder eindeutiger Rechtswidrigkeit beschränken müssen. Zur Frage, ob den Geschäftsführern sogar eine eigene Anfechtungsbefugnis zusteht, vgl. Rdnr. 134. Wenn über die Einforderung von Zahlungen auf die Stammeinlagen (§ 46 Nr. 2) bzw. von Nachschüssen (§ 26) oder über die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) Beschluss gefasst worden ist, kann die Anfechtbarkeit des Beschlusses aufschiebende Wirkung haben5, die durch Leistungsverweigerung, aber auch durch einstweilige Verfügung (Rdnr. 183) durchgesetzt werden kann. Im Fall eines Umwandlungsbeschlusses kann das Eintragungshindernis im Verfahren nach §§ 16 Abs. 3, 198 Abs. 3 UmwG abgewendet werden (auch hierzu Rdnr. 183). Eine Gewinnauszahlung kann verweigert werden, wenn der Gewinnverwendungsbeschluss angefochten ist (vgl. § 46 Rdnr. 45). Gegenüber der Inanspruchnahme eines Geschäftsführers ließ OLG München, HRR 1940 Nr. 1357 sehr weitgehend die Einwendung zu, dass der nach § 46 Nr. 8 gefasste Beschluss anfechtbar sei (dazu näher § 46 Rdnr. 157). Umgekehrt kann, wenn sich ein auf Schadensersatz belangter Geschäftsführer auf Haftungsbefreiung durch Entlastung beruft, Anfechtbarkeit des Beschlusses eingewendet werden (dazu § 46 Rdnr. 99). Regelmäßig wirkt die sog. Einrede der Anfechtbarkeit nur dilatorisch. Es wird geltend gemacht, dass die Rechtslage

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weist die von Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 190, 192, für ausreichend erachtete Anfechtungserklärung; s. auch Zöllner/Noack, ZGR 1989, 543; Raiser, in: FS Heinsius, 1991, S. 650; abl. mit Recht A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 161; Feine, S. 550; Kolb, in: FS Bumke, 1939, S. 272. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 50. Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 543, 547 (mit der bedenklichen Folgerung, eine Anfechtungs-Widerklage sei unzulässig). Vgl. OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 193, 196. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 20; Mertens, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 43 Rdnr. 82; Meyer-Landrut/Miller, §§ 35–38 Rdnr. 87; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 37 Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 43 Rdnr. 35; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 192 und 208; Immenga, GmbHR 1973, 8; näher Fleck, GmbHR 1974, 227 f. Noch weitergehend BGHZ 101, 113 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; dazu sogleich.

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in der Schwebe ist, solange nicht feststeht, ob der Beschluss unanfechtbar oder durch kassatorisches Urteil vernichtet werden wird. Dann kann der um die Leistung geführte Prozess nach § 148 ZPO ausgesetzt und das Ergebnis der Anfechtungsklage abgewartet werden. Wird der Beschluss bestandskräftig (z.B. weil die Anfechtungsfrist verstrichen ist), so entfällt die dilatorische Einrede. Nur ausnahmsweise begründet die Rechtswidrigkeit eines Beschlusses unabhängig von seiner Aufhebung eine peremptorische Einrede. Diese Einrede basiert nicht auf der Vernichtbarkeit (also auf der nur vorläufigen Wirksamkeit) des anfechtbaren Beschlusses, sondern auf seiner materiellen Rechtswidrigkeit. Es kann sich dabei aber nur um Fälle handeln, in denen auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist ein Anspruch auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses fortbesteht (dazu Rdnr. 143 a.E.). So verhält es sich insbesondere, wenn eine die Anfechtbarkeit begründende Rechtswidrigkeit unabhängig von der Beschlussanfechtung Ersatzansprüche auslöst. Nach BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = MDR 1972, 933 lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Gesellschafter auf ganz unterschiedliche Weise ausgleichen, z.B. durch Rückgewährpflichten des Empfängers rechtswidrig zugesprochener Leistungen oder durch Ausgleichsansprüche benachteiligter Gesellschafter1. Insbesondere die Dauerwirkung eines rechtswidrigen Beschlusses kann zur Folge haben, dass trotz seiner Unanfechtbarkeit noch die Rechtswidrigkeit des Beschlusses geltend gemacht wird. Nach BGHZ 101, 113 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt kann in der zweigliedrigen GmbH ein Gesellschafter gegen den anderen auch ohne Anfechtung und sogar nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend machen, dass der andere ein nur zum Schein abgegebenes vollstreckbares Schuldanerkenntnis rechtswidrig zur Einziehung des Geschäftsanteils missbraucht hat. Ähnlich wird man bei Beschlüssen, die die Unternehmensstrategie betreffen (Weisungen, Befreiung vom Wettbewerbsverbot etc.), die Berufung auf die Rechtswidrigkeit eines unanfechtbar gewordenen Beschlusses nicht davon abhängig machen dürfen, ob der Beschluss noch durch Anfechtungsurteil aufgehoben werden kann. Auch bei diesen Fällen handelt es sich nicht wirklich um eine „Anfechtung des Beschlusses durch Einrede“, sondern um die Geltendmachung seiner Rechtswidrigkeit, die auch (!) die Anfechtung rechtfertigen würde bzw. gerechtfertigt hätte.

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c) Eintragungshindernis? Die bloße Anfechtbarkeit eines Beschlusses hindert nicht dessen Eintragung in das Handelsregister2. Das Registergericht kann allerdings das Eintragungsver1 Im Anschluss an Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung, 1949, S. 175; vgl. zu verdeckten Gewinnausschüttungen auch § 29 Rdnr. 99a ff. 2 BGHZ 112, 9 = AG 1990, 538 = NJW 1990, 2747 (zu § 345 AktG); BGHZ 122, 211, 222 = LM Nr. 1 zu § 83 AktG = NJW 1993, 1976, 1979; KG, HRR 1936 Nr. 211 = JW 1936, 334; BayObLG, BB 1992, 226 = GmbHR 1992, 41; OLG Köln, BB 1982, 579 = GmbHR 1982, 211; Feine, S. 550; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 82; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 209; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 63, 86; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 127 Rdnr. 13; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 64 ff.; vgl. allerdings A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 253 f.; Bokelmann, DB 1994, 1344.

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fahren bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist bzw. bis zur Beendigung eines schon laufenden Anfechtungsstreits aussetzen (vgl. § 127 FGG)1. Ob es von dieser Befugnis Gebrauch macht, wird von der Lage des Falls abhängen, wobei das Registergericht die Rechtsfolgen der Eintragung zu berücksichtigen sowie die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage zu prüfen und zu berücksichtigen hat2. Der strengere Grundsatz von BGHZ 112, 9 = AG 1990, 538 = NJW 1990, 2747, wonach eine Eintragung nur zulässig ist, wenn eine erhobene Anfechtungsklage zweifelsfrei aussichtslos ist, beruht auf verschmelzungsrechtlichen Sonderregeln. Diese sind in § 16 UmwG enthalten (vgl. auch § 198 Abs. 3 UmwG für den Fall des Formwechsels)3. Hat das Registergericht die Eintragung vorgenommen und ist der Beschluss später rechtskräftig für nichtig erklärt worden, so ist dies kein Grund, die Eintragung des Beschlusses von Amts wegen nach §§ 142, 144 Abs. 2 FGG wieder zu löschen (vgl. auch § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG a.E.: kein Anspruch auf Rückgängigmachung der Verschmelzung)4. Einzutragen ist aber das den Beschluss vernichtende Urteil (dazu Rdnr. 170). § 246a AktG i.d.F. des UMAG von 2005 (BGBl. I 2005, 2802) hat das Freigabeverfahren auf Beschlüsse über Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträge ausgedehnt (zur Frage einer entsprechenden Anwendung im GmbH-Recht vgl. Rdnr. 137). Zur Frage, ob die Eintragung durch einstweilige Verfügung verhindert werden kann, vgl. Rdnr. 183.

V. Der kassatorische Prozess („Anfechtungsklage“, „Nichtigkeitsklage“ und „positive Beschlussfeststellungsklage“) 1. Die Anfechtungsbefugnis a) Grundsatz 127

Im Gestaltungsprozess (Anfechtungsklage, Nichtigkeitsklage, positive Beschlussfeststellungsklage) kommt es auf die Person des richtigen Klägers an5. Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage, die jeder Kläger gegen jeden Beklagten erheben kann, sofern die Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt sind6, kann eine „Anfechtungs-“, „Nichtigkeits-“ oder sog. „Beschlussfeststellungsklage“ nur von einem hierzu Befugten durchgeführt werden7. Der kassato-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 136; Bokelmann, DB 1994, 1341 m.w.N.; diese Aussetzung ist nicht in jedem Fall geboten; so aber wohl Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 127 Rdnr. 13. 2 H.M.; vgl. OLG Hamm, DB 1988, 1208; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 127 Rdnr. 36; Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 127 Rdnr. 17 ff.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 86; Bokelmann, DB 1994, 1343; einschränkend Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 159 ff. m.w.N. 3 Dazu auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 188, 288. 4 Insoweit gleicher Ansicht Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 57 f.; vgl. demgegenüber aber OLG Hamm, BB 1981, 259, 261, wo zu Unrecht eine Gleichsetzung mit Scheinbeschlüssen erwogen wird. 5 Vgl. allgemein für Gestaltungsklagen Karsten Schmidt, JuS 1986, 39. 6 Vgl. BGHZ 70, 384 = BB 1978, 629 = NJW 1978, 1325. 7 So im Ergebnis die einhellige Ansicht; die einheitliche Geltung dieses Grundsatzes für die genannten Klagen wurde ausführlicher entwickelt in der 6. Aufl., Rdnr. 90, 96.

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rischen Klage kann nur stattgegeben werden, wenn sie von einem „Anfechtungsberechtigten“ erhoben ist. Von der h.M. wird die Anfechtungsbefugnis nicht als Sachurteilsvoraussetzung, sondern als eine materiellrechtliche Voraussetzung für das Gestaltungsurteil angesehen. Das Fehlen der Anfechtungsbefugnis soll also zur Abweisung der Klage als unbegründet – nicht als unzulässig – führen1. Das ist zu bestreiten2: Die Frage ist rechtsdogmatischer Art. Nennenswerte praktische Auswirkungen, insbesondere im Hinblick auf Rechtshängigkeit und Rechtskraft, hat sie nicht. Sie hängt mit dem Verhältnis zwischen dem materiellen Recht auf Beseitigung des rechtswidrigen Beschlusses (Rdnr. 45) und der Befugnis, den Gestaltungsprozess zu betreiben, zusammen3. Die Anfechtungsbefugnis als Befugnis, eine Gestaltungsklage zu erheben, ist eine Prozessführungsbefugnis und damit eine Sachurteilsvoraussetzung. Es wäre nicht konsequent, das Rechtsschutzinteresse zur Sachurteilsvoraussetzung zu erklären, die Anfechtungsbefugnis dagegen bei der Begründetheit der Klage zu prüfen. Klagt ein hierzu nicht Befugter gegen die Gesellschaft auf Nichtigerklärung eines Beschlusses, so ist die Klage abzuweisen, ohne dass das Gericht in eine Sachprüfung eintritt. Ähnliches gilt, wenn der Kläger die Anfechtungsbefugnis durch Rügeverzicht verloren hat (Rdnr. 139) oder von ihr unbefugten, insbesondere treuwidrigen Gebrauch macht (Rdnr. 140). Haben dagegen die Gesellschafter den Mangel eines Beschlusses geheilt (Rdnr. 119), so würde die von einem gleichwohl noch zur Anfechtung befugten Kläger (z.B. einem Organmitglied; vgl. Rdnr. 134 f.) erhobene Klage nicht mangels Anfechtungsbefugnis als unzulässig, sondern mangels Rechtswidrigkeit des Beschlusses als unbegründet abgewiesen (vgl. Rdnr. 122). Noch in einer anderen Beziehung hilft die hier vertretene Auffassung bei der Ordnung von Sachfragen: Der Kreis der Klageberechtigten wird herkömmlich für die „Anfechtungsklage“ und für die „Nichtigkeitsklage“ unterschiedlich gezogen: Zur „Anfechtungsklage“ sollen grundsätzlich nur die Gesellschafter befugt sein, zur „Nichtigkeitsklage“ dagegen jeder Gesellschafter, jeder Geschäftsführer und jedes Mitglied des Aufsichtsrats4. Da es sich indes richtigerweise um nach Klagart und Streitgegenstand gleichartige Prozesse handelt (Rdnr. 45, 152), kann die Unterscheidung nur bei der Frage ansetzen, wer unter welchen Voraussetzungen welche Beschlussmängel zur Grundlage der kassatorischen Klage machen kann. So gesehen ist der Differenzierungsansatz der h.M. durchaus von Nutzen. 1 So noch 6. Aufl., Rdnr. 96; ebenso z.B. BGH, NJW-RR 1992, 1388 = AG 1992, 448 = DB 1992, 1567 = ZIP 1992, 1391 (betr. AG); OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443, 451; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 134; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 167; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 62 (Aktivlegitimation); Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 382; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138 (Aktivlegitimation); Boujong, in: FS Kellermann, 1991, S. 10. 2 Vgl. schon Karsten Schmidt, AG 1977, 208 in Fn. 31; vgl. auch Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 Rdnr. I 3b; zust. jetzt Martin Schwab, S. 396 f. 3 Vgl. auch Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 333; bei der „Anfechtungsklage“ im Verein, die vom BGH nur als Feststellungsklage angesehen wird, soll dagegen die Mitgliedschaft des Klägers Zulässigkeitsvoraussetzung sein (vgl. BGH, ZIP 2007, 1942, 1947). 4 Vgl. §§ 195, 199 RegE 1971; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69, 135 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147 f.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82.

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b) Jeder Gesellschafter 128

Jeder Gesellschafter ist hinsichtlich aller Beschlussmängel zur Klage befugt1. Es ist keine Mindestquote erforderlich. Anfechtungsberechtigt ist sogar der Inhaber stimmrechtsloser Geschäftsanteile2. Nur für eigene Anteile der Gesellschaft gilt dies nicht, weil die Mitverwaltungsrechte aus eigenen Anteilen ruhen (§ 33 Rdnr. 37). Zwischen formellen und materiellen Verstößen besteht hier ebensowenig ein Unterschied wie zwischen Nichtigkeitsmängeln und Anfechtungsmängeln. Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, dass der Kläger eine Verletzung in individuellen Rechten geltend macht (dazu Rdnr. 129). Jeder Gesellschafter ist Träger der gemeinschaftlichen rechtmäßigen Willensbildung und durch einen rechtswidrigen Beschluss jedenfalls abstrakt in seiner Mitgliedschaft betroffen. Mehrere Inhaber eines gemeinschaftlichen Anteils können das Anfechtungsrecht grundsätzlich nur gemeinschaftlich ausüben (§ 18 Rdnr. 17, 23). Sie klagen dann in notwendiger Streitgenossenschaft nach § 62 ZPO (Rdnr. 155); für die Prozessführung haben sie nach § 18 Rdnr. 20 ff. einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen3. Prozesspartei sind dann alle Gesellschafter; für eine gewillkürte Prozessstandschaft, bei der ein Anteils-Mitinhaber von den anderen ermächtigt wird und dann teils aus eigenem, teils aus fremdem Anfechtungsrecht im eigenen Namen klagt, besteht kein Bedürfnis4. Im Fall der Erbengemeinschaft kann sich die Anfechtungsbefugnis eines einzelnen Miterben aus § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB ergeben, wenn die Ausübung des Anfechtungsrechts eine notwendige Erhaltungsmaßnahme darstellt5. Im Übrigen bleibt es auch hier bei der Regel des § 18. Ein Testamentsvollstrecker übt das Anfechtungsrecht der Erben aus, jedoch nur im Rahmen seiner Zuständigkeit6. Im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters macht statt seiner der Insolvenzverwalter das Anfechtungsrecht geltend (nach der rechtsdogmatisch bestreitbaren, aber vorherrschenden Amtstheorie im eigenen Namen, nicht im Namen des Gesellschafters)7. Die Anfechtungsbefugnis ist wie das Stimmrecht (§ 47 Rdnr. 17 ff.) an das Vollrecht am Anteil gebunden8. Bei der Treuhand ist nur der Treuhänder, nicht der Treugeber klageberechtigt9; beim 1 OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443, 448; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69, 135; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 91, 168; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 32 f., 62; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 111, 138; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146. 2 BGHZ 14, 264, 270 f.; Schäfer, Der stimmrechtslose Geschäftsanteil, 1997, S. 280 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 171. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., §§ 744, 745 Rdnr. 10. 4 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170. 5 BGHZ 108, 21, 30 f. = GmbHR 1989, 329, 332 = NJW 1989, 2694, 2696 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170. 6 BGHZ 108, 21, 23 = GmbHR 1989, 329, 330 = NJW 1989, 2694, 2695; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 176. 7 OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443, 446; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 176. 8 H.M.; vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169 f. 9 Vgl. BGH, LM Nr. 5 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64, 82; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 66; zur Nichtigkeitsklage BGH, LM Nr. 8 zu § 47 GmbHG = Warn. 1966 Nr. 99 = BB 1966, 636 = GmbHR 1966, 189 = NJW 1966, 1459; s. auch zur AG BGHZ 24, 119.

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Nießbrauch am Gesellschaftsanteil nur der Gesellschafter, nicht der Nießbraucher1; bei gepfändetem oder verpfändetem Anteil der Gesellschafter und nicht der Pfandgläubiger2. Eine gesonderte Übertragung nur des Anfechtungsrechts auf einen Nicht-Gesellschafter ist nicht möglich3. Wer den Gewinnanteil veräußert, aber den Geschäftsanteil behält, bleibt zur Anfechtung befugt4. Grundsätzlich setzt die Klagebefugnis keine individuelle Rechtsverletzung voraus. Es kommt also im Grundsatz nicht darauf an, ob der Beschluss oder der mit der Klage gerügte Mangel den klagenden Gesellschafter in seinen Rechten verletzt5. Mit der Anfechtungsbefugnis ist eine auf Herstellung eines dem Gesetz und der Satzung entsprechenden Rechtszustandes zielende Kontrollbefugnis in die Hände der Gesellschafter gelegt6. Im Gegensatz zu § 245 Nr. 1, 2 AktG (vgl. Rdnr. 139) hängt die Anfechtungsbefugnis eines Gesellschafters nicht davon ab, dass er in der Versammlung erschienen oder in seinem Teilnahmerecht behindert war (Anlehnung an das Aktienrecht noch im Entwurf 1938/ 40). Allerdings kann ein Mangel, der nicht den Kläger, sondern einen Mitgesellschafter betrifft, ohne Zutun des Klägers geheilt werden (Rdnr. 119). Es kann auch sein, dass es am Rechtsschutzinteresse fehlt (Rdnr. 136) oder dass der Kläger seine Anfechtungsbefugnis durch Rügeverzicht, Rügeverlust oder Verwirkung verloren hat (Rdnr. 138 ff.).

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c) Maßgeblicher Zeitpunkt Umstritten ist die Frage, in welchem Zeitpunkt der Kläger Gesellschafter gewesen sein muss. Die Gesellschaftereigenschaft muss unbedingt im Zeitpunkt der Klageerhebung bestehen7. Wurde der Anteil durch Einziehung vernichtet, so ist das Anfechtungsrecht erloschen8. Veräußert der Gesellschafter seinen Anteilsbesitz vollständig, kann er ebenfalls nicht mehr anfechten9, bei Teilveräußerung bleibt sein Anfechtungsrecht erhalten10. Nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 70; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 21; a.M. Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, Diss. Köln 1965, S. 106 ff.; unentschieden RG, JW 1934, 977. 2 H.M.; z.B. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 170; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 71. 3 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 175. 4 RGZ 82, 167; RGZ 98, 320; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 175. 5 RGZ 146, 385, 395; BGHZ 43, 261, 265 f.; BGHZ 70, 117, 118; BGHZ 107, 296, 308 = LM Nr. 1 zu § 340a AktG = NJW 1989, 2689, 2691; BGHZ 122, 211, 240 = NJW 1993, 1976, 1983 = WM 1993, 1087, 1097 (AG); Martin Schwab, S. 373; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 135; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 183; Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 62. 6 BGHZ 107, 296 (308) = LM Nr. 1 zu § 340a AktG = NJW 1989, 2689, 2691. 7 Vgl. nur OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443, 445; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138. 8 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 174. 9 BGHZ 43, 261, 267; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 138. 10 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82.

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kommt es bei der Anteilsveräußerung darauf an, ob die Veräußerung bei Klageerhebung schon angezeigt war (in der MoMiG-Entwurfsfassung: schon in die Gesellschafterliste eingetragen war)1. Umstritten ist, ob der Kläger zusätzlich bereits bei Beschlussfassung Gesellschafter gewesen sein muss (Rdnr. 131 f.) und ob er diese Rechtsstellung während des gesamten Rechtsstreits innehaben muss (Rdnr. 133). 131

aa) Anteilserwerb zwischen Beschlussfassung und Klageerhebung. Bei einem der Beschlussfassung nachfolgenden Anteilserwerb durch den Kläger ist grundsätzlich zwischen originärem und derivativem Erwerb zu unterscheiden. Erwirbt der Gesellschafter seinen Anteil originär nach Beschlussfassung, z.B. durch Zulassung zur Übernahme einer Stammeinlage bei Kapitalerhöhung gem. § 55, kann er den Beschluss nicht anfechten, weil er noch nicht mitgliedschaftlicher Träger und Betroffener des Beschlusses war und der Anteil von vornherein durch den Beschluss geprägt war2. Auf die Kenntnis des Übernehmers von dem Beschluss kommt es hierfür nicht an3. Der Beschluss stellt keine Verletzung seines Mitgliedschaftsrechts dar, auch wenn er diesem gegenüber nachwirkt.

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Liegt ein derivativer Erwerb nach Beschlussfassung im Wege der Einzel-4 oder Gesamtrechtsnachfolge5 vor, so geht das Anfechtungsrecht auf den Erwerber über. Der Beschluss stellt eine Verletzung auch des zwischenzeitlich übergegangenen Mitgliedschaftsrechts dar. Das Mitgliedschaftsrecht wird also mit der Anfechtungsbefugnis des Gesellschafters erworben6. Im Fall der Einzelrechtsnachfolge kann sich aus dem Innenverhältnis zwischen den Beteiligten die Pflicht des Erwerbers ergeben, von seiner Anfechtungsbefugnis Gebrauch zu machen7. Veräußert der Gesellschafter nur Teile seines Anteils oder nur einen von mehreren Anteilen, so hat der Erwerber das Anfechtungsrecht neben dem Veräußerer8. Veräußert der Gesellschafter Geschäftsanteile oder Teile davon an verschiedene Erwerber, so hat jeder Erwerber das Anfechtungsrecht (zum Fall gemeinschaftlichen ungeteilten Erwerbs vgl. Rdnr. 128)9. Auf die Zahl der Er1 BGH, LM Nr. 3 zu § 16 GmbHG = NJW 1969, 133; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 443, 445; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 138; Kuhn, WM 1969, 1164. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 172; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 414; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 146; vgl. auch zum Vereinsrecht BGH, ZIP 2007, 1942, 1948; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; Wolany, Rechte und Pflichten, S. 233. 3 So aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138. 4 BGHZ 43, 261, 267; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 63; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 406; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 138; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169. 6 Im Ergebnis übereinst. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 138. 7 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173. 8 Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; anders für den Fall des Erwerbs nach der Beschlussfassung Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173. 9 Wie hier inzwischen Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 173.

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werber und die Reihenfolge der Erwerbsakte kommt es nicht an1. Ein Erwerb bei Kaduzierung gemäß § 22 Abs. 4 ist hier als ein derivativer Erwerb zu behandeln2, denn der Anteil wird zwar nach der hier nicht zu diskutierenden h.M. originär (§ 22 Rdnr. 20), aber doch so erworben, wie er sich zwischenzeitlich gestaltet hat (vgl. § 22 Rdnr. 22). In allen Fällen des derivativen Erwerbs muss sich der Rechtsnachfolger allerdings den in der Person des Rechtsvorgängers eingetretenen Ablauf der Anfechtungsfrist zurechnen lassen. bb) Anteilsübertragung nach Klageerhebung. Fand eine Veräußerung nach Klageerhebung statt, so kann der Altgesellschafter den Rechtsstreit fortsetzen3. Er kann dies jedenfalls, wenn er sich gegenüber dem Anteilserwerber die Rechte aus der bisherigen Beteiligung vorbehalten hat4. Aber man sollte die Anfechtungsbefugnis nicht hiervon abhängig machen, sondern sie dem Altgesellschafter allgemein zugestehen, wenn er nur rechtzeitig Klage erhoben hat. Denn die Fortsetzung des Rechtsstreits beruht auf dem in § 265 ZPO zum Ausdruck gelangten Kontinuitätsgedanken5, und es kommt bei den kassatorischen Klagen, also bei Anfechtungsklagen wie bei Nichtigkeitsklagen (Rdnr. 44, 82), nicht auf eine individuelle Rechtsverletzung, sondern auf die formalisierte Klageberechtigung an (Rdnr. 129); das muss auch noch nach Anteilsveräußerung gelten6. Der aktienrechtliche Squeeze-out-Fall BGHZ 169, 221 = AG 2006, 931 = NZG 2007, 26 zeigt allerdings, dass der BGH ein individuelles Rechtsschutzinteresse des ausgeschiedenen Gesellschafters verlangt. Anders nur, wenn das Rechtsschutzbedürfnis objektiv entfällt oder Missbrauch des Anfechtungsrechts vorliegt. Soll der Neugesellschafter in diesen Prozess eintreten, so bleibt der Weg des gewillkürten Parteiwechsels: Er kann nach § 265 Abs. 2 ZPO den Prozess mit Zustimmung der beklagten Gesellschaft übernehmen7. Wahrt er die Anfechtungsfrist, so kann der Neugesellschafter auch noch aus eigenem Recht klagen (vgl. Rdnr. 132)8.

1 So aber wohl noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 121. 2 A.A. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 172, 174. 3 Vgl. BGHZ 43, 261 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 64; s. auch zur AG BGHZ 169, 221 = AG 2006, 931 = NZG 2007, 26; a.M. OLG Celle, AG 1984, 266; Beyerle, DB 1982, 837 ff. 4 BGHZ 43, 261, 268; BGH, LM Nr. 3 zu § 16 GmbHG; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146; vgl. auch A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 424 f.: Zustimmung des Erwerbers. 5 BGHZ 43, 261, 267; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 69; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 Rdnr. 17; Kuhn, WM 1966, 1128; wie hier inzwischen auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 411; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 169; Emde, GmbHR 2000, 491; abl. Beyerle, DB 1982, 844. 6 Zu eng Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 249 Rdnr. 13, 21 für Nichtigkeitsklage. 7 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 30. 8 So wohl auch BGHZ 43, 276; OLG Celle, AG 1984, 266; s. auch Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 245 Rdnr. 18–21 m.N. zur herrschenden Gegenansicht.

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d) Anfechtungsbefugnis von Organmitgliedern? 134

Die Anfechtungsbefugnis von Organmitgliedern, insbesondere von Geschäftsführern, Aufsichtsratsmitgliedern, Beiratsmitgliedern, ist umstritten. Herkömmlicherweise wird die Befugnis zur „Nichtigkeitsklage“ für jedes Mitglied der Geschäftsführung oder eines Aufsichtsrats bejaht1. Dem ist zuzustimmen. Insbesondere sind Mitglieder eines mitbestimmten Aufsichtsrats befugt, die Nichtigkeitsklage aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen zu erheben2. Ein Anfechtungsrecht wird den Geschäftsführern oder Aufsichtsratsmitgliedern dagegen von der h.M. grundsätzlich nicht zugestanden3. Es wird ihnen vereinzelt zuerkannt, wenn sie im Fall der Ausführung des Beschlusses eine strafbare Handlung, eine Ordnungswidrigkeit oder eine zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung begehen würden4. Von anderer Seite wird eine Erweiterung dieser Anfechtungsbefugnis auf die Verletzung zwingender Rechtsvorschriften5 und auch eine Erweiterung auf alle ausführungsbedürftigen Beschlüsse6 vorgeschlagen. Dagegen wird eine analoge Anwendung des § 245 Nr. 4 und 5 AktG auf die GmbH nicht befürwortet7. Die vorliegende Kommentierung hatte in der 6. Aufl. vor dem Hintergrund der damals noch jede Anfechtungsbefugnis generell ablehnenden h.M. folgende Lösung herausgearbeitet8: Nichtigkeitsmängel können von jedem Geschäftsführer oder von jedem Mitglied eines obligatorischen Aufsichtsrats durch Klage geltend gemacht werden9;

1 § 199 RegE 1971; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 215; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 418; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147 f.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64. 2 Vgl. BGHZ 89, 48, 49 f. = WM 1983, 1378 = GmbHR 1984, 151; OLG Hamburg, WM 1983, 130, 132 = GmbHR 1983, 98, 99 m. Anm. Konzen S. 92; LG Hamburg, WM 1982, 310, 311 = DB 1982, 271 m. Anm. Theisen S. 265; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 148. 3 BGHZ 76, 154, 159 (Anfechtung durch Geschäftsführer); Martin Schwab, S. 377 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 135 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 65 i.V.m. 32; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 427 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147; Feine, S. 551; M. Lehmann, S. 103; Däubler, GmbHR 1968, 8; Immenga, GmbHR 1973, 8; a.M. früher noch Liebmann/Saenger, Rdnr. 5. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 140; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 65 i.V.m. 32; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147; a.A. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 82; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 127; offengelassen von BGHZ 76, 154, 159; ohne Stellungnahme auch Nietsch, GmbHR 2004, 1518. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 179. 6 So noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 16. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 75 (jetzt aber Rdnr. 140); dazu Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 139. 7 BGHZ 76, 154, 159 = NJW 1980, 1527, 1528; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 177; zum Normzweck dieser Bestimmungen vgl. Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 332 ff. 8 6. Aufl., Rdnr. 98. 9 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 147 f.; a.A. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 195; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 32.

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dem obligatorischen Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH ist sogar, wie bei der AG, ein allgemeines Anfechtungsrecht zuzugestehen, während dem fakultativen Aufsichtsrat (§ 52) ein solches Recht nur durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden kann1; zur Anfechtung ausführungsbedürftiger Beschlüsse sind außer den Gesellschaftern auch die Geschäftsführer befugt2. Sie sollen nicht darauf angewiesen sein, die Rechtswidrigkeit eines anfechtbaren Beschlusses im Wege der Einrede geltend zu machen (vgl. dazu Rdnr. 124). Auszudehnen ist diese Befugnis auf die Abberufung aus wichtigem Grund (§ 46 Rdnr. 76) und auf Sanktionsbeschlüsse im Rahmen von § 46 Nr. 6 (vgl. § 46 Rdnr. 115). Daran wird mit der Maßgabe festgehalten, dass es sich um Inhaltsmängel des Beschlusses handeln muss. Damit ist zwar nicht eine formalisierte Ausdehnung der Anfechtungsbefugnis analog §§ 245, 249 AktG erreicht, aber das Kontrollinstrument der kassatorischen Klage geht doch über den bloßen Gesellschafterschutz hinaus. Man wird diese Grundsätze auch auf Beiratsmitglieder auszudehnen haben, wenn der Beirat Ausführungs- oder Aufsichtskompetenzen hat3. Da die Frage nach wie vor sehr umstritten ist, kann die forensische Praxis in zweifelhaften Fällen auf die nach allgemeinen Regeln zulässige einfache Feststellungsklage nach § 256 ZPO ausweichen. Der Geschäftsführer kann beispielsweise die Feststellung begehren, dass er einen Weisungsbeschluss nicht auszuführen braucht (vgl. Rdnr. 124), und ein Aufsichtsratsmitglied kann im regulären Feststellungsprozess inter partes feststellen lassen, dass ein Beschluss nichtig ist. Eine Erweiterung der Klagebefugnis bei der Nichtigkeit von Aufsichtsratswahlen ergibt sich bei der mitbestimmten GmbH in entsprechender Anwendung von § 250 Abs. 2 AktG4. Die Klagebefugnis eines Organmitglieds endet mit dem Fortfall des Amtes5. Neuerdings wird auch eine Anfechtungsbefugnis des Insolvenzverwalters in der Insolvenz der Gesellschaft erwogen6. Die Satzung kann die Anfechtungsbefugnis auf Organmitglieder ausdehnen, also z.B. bestimmen, dass auch Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglieder oder Beiratsmitglieder zur Anfechtung befugt sind7. Dritten kann ein Anfechtungsrecht nicht zugestanden werden8. Eine Beschränkung gesetzlicher Anfechtungsbefugnisse ist grundsätzlich nicht zulässig9. Jedenfalls das Anfechtungsrecht der Gesellschafter (Rdnr. 128) ist unentziehbar. Hinsichtlich der Gesellschaftsorgane (Rdnr. 134) sollte dasselbe gelten10. Eindeutig unentziehbar sind nur die gesetzlich vorgegebenen, insbesondere mitbestimmungsrechtlichen Anfechtungsrechte11. 1 Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 341. 2 Ebenso in der 16. Aufl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 75 („wie hier Scholz/Schmidt“); s. auch Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 65 i.V.m. Rdnr. 32; a.M. Eisenhardt, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 851. 3 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 180. 4 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 74; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 33. 5 Zust. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 432. 6 Windel, in: Jaeger, InsO, 2007, § 85 Rdnr. 53. 7 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 181; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 217. 8 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 182. 9 BGHZ 14, 264, 273; vorsichtig zustimmend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 181. 10 Zu dieser Konsequenz Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 438. 11 So auch Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 436.

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e) Rechtsschutzinteresse 136

Die kassatorische Klage muss von einem Rechtsschutzinteresse getragen sein1. Dieses braucht freilich kein individuelles Rechtsschutzinteresse des Klägers zu sein, denn die Anfechtungsbefugnis ist die formalisierte Befugnis, den Beschluss mit Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen zu bekämpfen (Rdnr. 129). Ein individuelles Rechtsschutzinteresse gerade des Klägers ist also entbehrlich (vgl. auch Rdnr. 129)2. Die Klage wird nicht nur im Interesse des Klägers erhoben3. Die Klage ist allerdings wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, wenn objektiv keinerlei Bedürfnis nach einer Nichtigerklärung des Beschlusses besteht. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich der Beschluss folgenlos erledigt hat. So kann es sich bei der Anfechtung negativer Beschlüsse verhalten4. Die Anfechtbarkeit negativer Beschlüsse ist grundsätzlich anerkannt5, insbesondere in Verbindung mit einer sog. positiven Beschlussfeststellungsklage (Rdnr. 179 f.). Das Rechtsschutzinteresse fehlt aber, wenn dieser Klärungsbedarf nicht mehr vorhanden ist. Dazu genügt nicht die Erklärung des Geschäftsführers, er werde sich auf den Beschluss nicht berufen6. Auch wenn dem Rechtsschutzinteresse in einem anderen Verfahren voll und ganz Genüge getan werden kann, ist die Klage unzulässig; so, jedenfalls i.d.R., gegenüber einem Informationsverweigerungsbeschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 (vgl. § 51a Rdnr. 42). Das Rechtsschutzinteresse fehlt allerdings nicht schon dann, wenn die Rechtmäßigkeit des Beschlusses inzident bereits in einem anderen Prozess (z.B. im Rahmen eines Ausschließungsprozesses) geprüft wird7, denn die beantragte Nichtigerklärung geht über diese bloße Inzidentprüfung hinaus. Ein Rechtsschutzinteresse kann fehlen, wenn der angefochtene Beschluss bereits mangelfrei wiederholt worden ist8. Nachträglich kann das Rechtsschutzinteresse entfallen, wenn ein anfechtbarer Beschluss fehlerfrei bestätigt wird9. Die

1 BGHZ 21, 354, 356 (AG); BGH, BB 1988, 229, 230 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87, 88; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 160. 2 So im Ergebnis die h.M.; vgl. RGZ 77, 257; RGZ 145, 338; RGZ 146, 395; BGHZ 43, 266; BGHZ 70, 117, 118; BGHZ 107, 296, 308; BGH, WM 1964, 1191; BGH, WM 1966, 446; OLG Frankfurt, GmbHR 1976, 110; OLG Celle, ZIP 1989, 511; LG Hamburg, GmbHR 1952, 173; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 183; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 160; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 140; Kuhn, WM 1966, 1127, 1128. 3 Karsten Schmidt, in: Verhandlungen des 63. DJT II/1, 2001, S. O 15 f.; vgl. schon Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, 1903, S. 110; Flechtheim, in: FS Zitelmann, 1913, S. 5. 4 RG, JW 1936, 919; BGH, WM 1964, 1191; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 241 Rdnr. 58, § 249 Rdnr. 21; ausf. Schilling, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 241 Rdnr. 5; a.A. noch RGZ 122, 108 = JW 1929, 626; RGZ 166, 188. 5 Zur AG RGZ 122, 107; RGZ 142, 130; RGZ 146, 72; RG, JW 1936, 919; zur GmbH Baltzer, GmbHR 1972, 57 ff., 62; Kuhn, WM 1972, 1153; unentschieden BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 225. 6 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 183. 7 Zu weitgehend deshalb OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 543, 547; berechtigte Kritik bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 160. 8 BGHZ 15, 332; 21, 256, näher zu diesem Fall Rdnr. 164. 9 BGHZ 21, 356; BGH, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = BB 1974, 854 = MDR 1974, 563 = GmbHR 1974, 109; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 184; von Caemmerer, in: FS Hueck, 1959, S. 290; v. d. Laden, DB 1962, 1299; krit. Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 330 f.

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Anfechtungsklage wird in einem solchen Fall als unzulässig ohne Prüfung des angefochtenen Beschlusses abgewiesen. Nach der Gegenmeinung1 entfällt nicht das Rechtsschutzinteresse, sondern das angeblich materielle Anfechtungsrecht (zur praktischen Bedeutungslosigkeit dieser Divergenz vgl. sinngemäß Rdnr. 127). Gleichzeitig liegt ein Fall der Erledigung in der Hauptsache vor (vgl. Rdnr. 166)2. Um einen Fall der Erledigung in der Hauptsache handelt es sich auch, wenn der Beschluss während des Anfechtungsprozesses von den Gesellschaftern aufgehoben wird (Rdnr. 163)3. f) Missbräuchliche Klage Das an sich pauschal zugebilligte Anfechtungsrecht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Die Klage ist ohne Sachprüfung abzuweisen im Fall rechtsmissbräuchlicher Beschlussanfechtung4, und zwar vor allem dann, wenn der Gesellschafter die Anfechtungsklage einsetzt, um der Gesellschaft erpresserisch seinen Willen aufzuzwingen5 oder sonstige sachfremde Ziele zu erreichen, z.B. indem er sich den sog. Lästigkeitswert einer unbegründeten oder objektiv unsachgemäßen Anfechtungsklage abkaufen lässt6. Der Missbrauch des Anfechtungsrechts macht die Klage nach h.M. unbegründet7. Nach der hier vertretenen Auffassung (Rdnr. 127) ist eine solche Klage unzulässig8. Sie wird ohne sachliche Prüfung abgewiesen. Voraussetzung ist, dass der Kläger seine Anfechtungsbefugnis in den Dienst eines missbilligenswerten Zweckes stellt und dass nicht ein objektives Interesse jedenfalls der Gesellschaft oder eines Dritten das auf diese Weise verfolgte Klagziel rechtfertigt. Ein solcher Missbrauch kommt praktisch nur bei Anfechtungsgründen in Betracht, nicht bei Nichtigkeitsgründen. Nicht ausreichend für die Annahme eines Missbrauchs ist, dass der Gesellschaft aus dem Prozess ein Schaden erwachsen kann9. Es ist nicht Aufgabe des klagenden Gesellschafters, die Rechtswidrigkeitskontrolle durch kassatorische Klage den Interessen der Gesellschaft unterzuordnen10. Deshalb geht es nicht an, einem Minderheitsgesellschafter seinen Eigensinn als Treuwidrigkeit anzulasten, wenn er die Rechtswidrigkeit eines der Gesellschaft nützlichen 1 Zöllner, ZZP 81 (1968), 142 ff. 2 Das Verhältnis zum Fortfall des Rechtsschutzinteresses wurde in der 7. Aufl. noch näher erläutert. 3 Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 330. 4 Das ist wohl unstreitig seit der aktienrechtlichen Entscheidung BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689 (Kochs Adler); seither st. Rspr.; dazu auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 161; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 74; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 186; krit. noch Bokelmann, DB 1994, 1348 f. 5 RGZ 146, 305 ff.; BGH, BB 1962, 426 = WM 1962, 456; s. auch OLG Hamburg, JZ 1953, 406 m. Anm. Schilling; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 214. 6 BGHZ 107, 296, 308 ff. = NJW 1989, 2689, 2691 f.; BGH, NJW 1990, 322; BGH, AG 1992, 86 (sämtlich für die AG). 7 Vgl. nur Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 74; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 186; zum Aktienrecht BGH, AG 1992, 448 = DB 1992, 1567 = NJW-RR 1992, 1388 = ZIP 1992, 1391; Boujong, in: FS Kellermann, 1991, S. 10. 8 Vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 Rdnr. 5 f. 9 Vgl. Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 245 Rdnr. 81. 10 Vgl. auch OLG Hamburg, JZ 1953, 406 m. Anm. Schilling.

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Beschlusses rügt. Liegt allerdings eine Klage aus sachfremden Motiven oder sonst ein Fall manifest illoyaler Rechtsverfolgung vor, so muss der Gesellschafter der Gesellschaft den aus dem Prozess entstandenen Schaden ersetzen1. In Umwandlungsfällen kann missbräuchlichen Anfechtungsklagen mit dem Freigabeverfahren nach §§ 16 Abs. 3, 198 Abs. 3 UmwG begegnet werden (was eine Klagabweisung wegen Missbrauchs nicht ausschließt). Ob analog § 246a AktG dasselbe bei Beschlüssen über Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträge gilt, ist noch nicht endgültig geklärt (vgl. Rdnr. 126)2. Man wird dem in Anbetracht der rechtstatsächlichen Strukturunterschiede zwischen AG und GmbH nicht vorschnell nähertreten dürfen. g) Rügeverzicht, Rügeverlust 138

Die Anfechtungsbefugnis entfällt durch Rügeverzicht und Rügeverlust. Wie bei Rdnr. 119 festgestellt, muss dieser von der Heilung eines Mangels unterschieden werden3: Die Heilung beseitigt den Mangel des Beschlusses, der Rügeverzicht bzw. Rügeverlust nur die Befugnis des Gesellschafters, diesen Mangel geltend zu machen.

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aa) Zustimmung. Wenn ein Anfechtungsberechtigter der Beschlussfassung in Kenntnis des Mangels zustimmt oder nachträglich auf die Rüge verzichtet oder Partei für die Gesellschaft ergreift, verliert er sein Anfechtungsrecht, auch ohne dass der Mangel materiell geheilt ist4. Anders als nach § 245 Nr. 1 AktG, der nicht analog anwendbar ist5, ist zwar nicht generell ein förmlicher Widerspruch für die Erhaltung des Anfechtungsrechts erforderlich6. Aber die Billigung des Beschlusses beseitigt das Anfechtungsrecht7. Die Billigung kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden (zum widersprüchlichen Verhalten vgl. Rdnr. 140), und sie kann im Zuge der Beschlussfassung ebenso wie nachträglich erklärt werden8. Sie macht die Klage nach der hier vertretenen Ansicht unzulässig (Rdnr. 127, 137), nach h.M. unbegründet. Auf die materielle Heilungswirkung der Zustimmung (Rdnr. 119) kommt es dann nicht mehr an. Billigung und Rügeverzicht sind keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, so dass die §§ 116 ff. BGB auf sie keine Anwendung finden9. Es bedarf dessen aber auch nicht, weil sich die notwendigen Rechtsfolgen bereits aus den inneren Grenzen des Rügeverlustes ergeben. Wer etwa in erkennbarer Empörung alle Rechtsver1 Vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 245 Rdnr. 84 f. 2 Befürwortend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 210; Harbarth, GmbHR ablehnend Sauerbruch, GmbHR 2007, 189. 3 Wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 115. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Rdnr. 168; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 57; Koppensteiner, in: Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136. 5 A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 423; a.M. Lehmann, S. 102. 6 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 106. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 137; Raiser, in: Ulmer, Rdnr. 168; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 57; Koppensteiner, in: Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 136. 8 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 168. 9 A.M. Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 96.

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letzungen zu billigen erklärt (vgl. § 118 BGB), hat nicht wirklich auf die Rüge verzichtet. Wer durch Täuschung zum Rügeverzicht bewogen wurde (vgl. § 123 BGB), verliert nicht das Rügerecht. bb) Widersprüchliches Verhalten. Rügeverlust tritt auch ohne Rügeverzicht ein, wenn sich die Anfechtung als widersprüchliches Verhalten darstellt. Das ist aber nur der Fall, wenn der Gesellschafter durch sein Vorverhalten eine dem Rügeverzicht ähnliche Vertrauenslage geschaffen hat. Nach OLG Hamburg, NJW-RR 1991, 673 kann z.B. eine auf Beschlussunfähigkeit der Versammlung gestützte Anfechtungsklage missbräuchlich sein, wenn der Kläger die Beschlussunfähigkeit selbst treuwidrig durch Boykott herbeigeführt hat. Auch kann die widerspruchslose Hinnahme einer Beschlussprozedur oder eines Beschlussergebnisses zur Verwirkung der Anfechtungsbefugnis unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens führen1. Die Satzung kann Vorschriften über die Erhaltung des Anfechtungsrechts treffen. Sie kann insbesondere vorschreiben, dass ein in der Versammlung anwesender Gesellschafter Verfahrensmängel nur rügen kann, wenn er diese in der Versammlung gerügt hat2. Wirksam kann ein solcher Anfechtungsausschluss allerdings stets nur hinsichtlich solcher Mängel sein, die der Anfechtungsberechtigte kannte oder kennen musste.

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2. Die Anfechtungsfrist a) Funktion Der Kläger muss eine Anfechtungsfrist wahren, soweit es um die Geltendmachung von Anfechtungsmängeln geht. Das Gericht prüft die Wahrung der Anfechtungsfrist von Amts wegen3. Die Frist ist jedoch keine prozessrechtliche Klagfrist, d.h. sie gehört im Gegensatz zur Klagebefugnis (Rdnr. 127) dem materiellen Recht und nicht dem Prozessrecht an4. Die Anfechtungsfrist ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist. Eine Versäumung der Anfechtungsfrist macht die Anfechtungsklage nicht unzulässig. Ihr Ablauf sorgt für materiellrechtliche Präklusion von Anfechtungsgründen5. Er macht die Klage nicht unzulässig6, sondern unbegründet, soweit diese auf präkludierte Anfechtungsmängel gestützt ist. Dies versteht sich im Hinblick auf die hier bei Rdnr. 45, 48 und 152 festgehaltene, in der 6. Aufl. noch ausführlich begründete Identität des Streitgegenstandes von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage: Hat ein anfechtungsberechtigter Kläger die Anfechtungsfrist versäumt, so kann zu seinen Gunsten immer noch ein kassatorisches Urteil (Aufhebungsurteil) ergehen, nur kann dieses nicht mehr auf Anfechtungsgründe, sondern nur noch auf Nichtig1 Sehr weitgehend Martin Schwab, S. 374, 376. 2 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 108. 3 BGH, LM Nr. 9 zu § 248 AktG = GmbHR 1998, 891 = NJW 1998, 3344 = ZIP 1998, 1392. 4 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 86; heute h.M.; vgl. OLG Frankfurt, AG 1984, 110 = WM 1984, 209; LG Frankfurt, AG 1984, 193 = ZIP 1984, 321; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 158; Karsten Schmidt, JZ 1977, 771; a.M. Martin Schwab, S. 396 f. 5 RGZ 123, 207; Otto, Die Präklusion, 1970, S. 28. 6 So jetzt aber Martin Schwab, S. 396 f.

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keitsgründe gestützt werden (Rdnr. 146)1. Nicht mit der Anfechtungsfrist gleichzusetzen sind die Monatsfristen nach §§ 14 Abs. 1, 125, 195 Abs. 1 UmwG2. Sie machen die kassatorische Klage gegen Umwandlungsbeschlüsse unzulässig, auch soweit sie auf Nichtigkeitsmängel gestützt ist (Rdnr. 146). b) Keine gesetzliche Monatsfrist 142

Die starre Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG ist, wie hier gleichfalls in der 6. Aufl. entgegen der zuvor von Franz Scholz vorgetragenen Ansicht ausführlich begründet wurde3, nicht entsprechend anzuwenden4. § 196 RegE 1971, der die Monatsfrist festschreiben sollte, hat keinen Eingang in die Novelle 1980 gefunden. Die bei BGHR 2005, 913, 914 = DB 2005, 937, 939 = DStR 2005, 798, 800 = NZG 2005, 479, 481 = ZIP 2005, 706, 708 verwendete Formel von der „einen Monat betragenden Anfechtungsfrist“ darf (wie zu hoffen ist) als ein Fehlgriff in der Formulierung verstanden werden. Neuerdings mehren sich wieder die für eine feste Monatsfrist streitenden Stimmen5. Die Einführung einer dem § 246 Abs. 1 AktG entsprechenden starren Monatsfrist wäre Sache des Gesetzgebers gewesen (vgl. für Österreich § 41 Abs. 4 öGesmbHG), und die rechtspolitische Opportunität einer solchen Regel wäre für GmbH-Fälle durchaus zweifelhaft. In BGHZ 101, 113 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt blieb die Frage allerdings ausdrücklich dahingestellt. Das Urteil BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625 stellte sodann klar: „Für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen gilt im GmbH-Recht nicht die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, sondern eine nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessende angemessene Frist. Dabei kann jedoch die Monatsfrist, die dem Gesellschafter in jedem Fall zur Verfügung stehen muss, als Leitbild herangezogen werden.“ Dieses Urteil entspricht der hier vertretenen und in den Vorauflagen noch näher begründeten Auffassung: Einzuhalten ist eine angemessene Frist. Dazu ist die Wahrung der aktienrechtlichen Monatsfrist stets ausreichend6, ihre Überschreitung aber nicht aus1 Vgl. im gleichen Sinne jetzt für das Aktienrecht BGH, LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus = NJW 1995, 260. 2 Vgl. Karsten Schmidt, DB 1995, 1849 ff.; undeutlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 145. 3 6. Aufl., Rdnr. 87 m.w.N. 4 Vgl. RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; RG, DR 1944, 775, 777; BGHZ 104, 66, 70 ff. = NJW 1988, 1844, 1845; BGHZ 111, 224, 225 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGHZ 116, 359, 375 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1992, 256, 261 = NJW 1992, 892, 896; BGH, LM Nr. 16 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1992, 801 = NJW 1993, 129; OLG Düsseldorf, GmbHR 2005, 1353, 1355 m. Anm. Werner; OLG Düsseldorf, DB 2007, 848, 850; ausführliche Nachweise noch in der 7. Aufl.; vgl. seither noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 145; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 195; vgl. auch zur bergrechtlichen Gewerkschaft BGHZ 84, 209 = NJW 1984, 1083 = WM 1984, 955. 5 OLG Frankfurt, OLG-Report 2002, 154; Koch, Anfechtungsklageerfordernis, S. 250 f.; Martin Schwab, S. 400; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 465 ff.; Geißler, GmbHR 2002, 520, 527. 6 BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH, BB 1988, 993 = WM 1988, 753 = ZIP 1988, 703; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 145; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 202; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47

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nahmslos schädlich1. Die aktiengesetzliche Monatsfrist hat Leitbildfunktion (Rdnr. 143)2, mehr aber nicht. Die Anfechtungsfrist ist Konkretisierung gesellschaftsrechtlicher Treupflichten bei der Beschlussmängelklage 3. Der auf dem Modell der Publikumsgesellschaft basierende Ansatz, wonach der Zeitpunkt der Unangreifbarkeit eines Beschlusses inter omnes absolut feststehen soll, passt nicht auf die GmbH, zumal hier die Gesellschafter durch Treupflichten sogar an alsbaldiger Klageerhebung gehindert sein können (Rdnr. 43). Das gegenüber dieser Praxis immer wieder bemängelte Defizit an Rechtssicherheit4 muss mangels klarer gesetzlicher Regelung hingenommen werden und wird durch den vor allem bei personalistischen Gesellschaften begrüßenswerten Gewinn an Elastizität teilweise ausgeglichen. Die Gesellschafter haben es in der Hand, eine satzungsmäßige Frist zu statuieren (dazu Rdnr. 144). c) Die angemessene Frist Die angemessene Frist kann also nicht mit der starren Monatsfrist gleichgesetzt, wohl aber mit Blick auf diese gesetzliche Frist konkretisiert werden. Das gilt für die kapitalistisch strukturierte ebenso wie für die personalistische GmbH. Je mehr sich die GmbH aber strukturell der AG nähert, desto mehr gewinnt der hinter § 246 Abs. 1 AktG stehende Gesichtspunkt der Rechtssicherheit an Gewicht5. Auch sonst dient die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Orientierungsmaßstab6. Liegen keine besonderen Umstände vor und ist eine einverständliche Regelung nicht zu erwarten, so muss der Gesellschafter Anfechtungsgründe, die ihm bei der Beschlussfassung erkennbar waren, grundsätzlich binnen Monatsfrist geltend machen7. Eine Dreimonatsfrist als generelle Richtschnur8 lässt die Rechtsprechung nicht gelten. Ob und inwieweit die Mo-

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Rdnr. 60; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 144; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 214. BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139. BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGHZ 116, 359, 375 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1992, 256, 261 = NJW 1992, 892, 896; OLG Hamm, GmbHR 1992, 458; OLG Hamm, GmbHR 1995, 736, 738; OLG Bandenburg, NJW-RR 1996, 29; OLG Brandenburg, GmbHR 1996, 539, 540; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 1535, 1536; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 93; OLG Thüringen, GmbHR 2002, 115 m. Anm. Löffler; OLG Düsseldorf, GmbHR 2005, 1353, 1355 m. Anm. Werner; OLG Düsseldorf, DB 2007, 848, 850; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1336; selbst hiergegen Zöllner/ Noack, ZGR 1989, 531: mit dem Verwirkungsgedanken unvereinbar. Nachweise bei Martin Schwab, S. 397. Vgl. besonders Nehls, GmbHR 1995, 703: generelle Dreimonatsfrist. BGH, LM Nr. 16 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1992, 801, 802 = NJW 1993, 129, 130; OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028. BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 93; OLG München, NJW-RR 2000, 255; OLG Düsseldorf, DB 2007, 848, 850; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 144 f. BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH, LM Nr. 16 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1992, 801 = NJW 1993, 129; OLG Hamm, NJW-RR 2004, 838 = ZIP 2004, 852; krit. Zöllner/Noack, ZGR 1989, 530. Dazu Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 203; Nehls, GmbHR 1997, 707.

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natsfrist überschritten werden darf, richtet sich nach dem Verwirkungsgedanken1. Der Anfechtungsberechtigte muss die Klage mit aller ihm billigerweise zuzumutenden Beschleunigung erheben2. Anhand der Umstände des Einzelfalls sind die gegenläufigen Interessen der Gesellschaft an der Bestandskraft des Beschlusses gegen das Schutzinteresse des Gesellschafters abzuwägen. Im Fall BGHZ 111, 224 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625 hielt der BGH eine nach mehr als zwei Monaten erhobene Klage im Hinblick auf die personalistische Struktur der Gesellschaft und auf die Kompliziertheit der Sache für rechtzeitig erhoben. Das OLG Brandenburg hat die nach fast zwei Monaten erhobene Anfechtungsklage des Insolvenzverwalters einer ausländischen Gesellschafterin als rechtzeitig erhoben angesehen3. Nach Lage des Falls kann sogar noch später Klage erhoben werden. Feste Maximalfristen, etwa eine 3Monats-Maximalfrist4, bestehen nicht5. Je weiter allerdings die Monatsfrist überschritten ist, desto gewichtiger müssen die vorgebrachten Verzögerungsgründe sein6. Bisher hielt die Rechtsprechung die Überschreitung der Monatsfrist um nur wenige Tage für im Regelfall unschädlich (vgl. auch Rdnr. 145 zur Anwendung des § 167 ZPO)7. Doch wird auch dies heute auf irreguläre Fälle begrenzt8. Wer in Kenntnis des Sachverhalts die Klageschrift erst nach sechs Wochen abfasst und dann noch einen Monat zuwartet, versäumt i.d.R. die Frist9, ebenso, wer die Klageerhebung einschließlich Zustellung um mehr als drei Monate verzögert10. Fristüberschreitungen können u.a. in folgenden Fällen gerechtfertigt sein: Wenn und solange der Gesellschafter unverschuldet von dem Beschluss keine Kenntnis erhält (vgl. auch § 51 Rdnr. 26)11; wenn Umfang

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 146; insoweit wie hier Zöllner/Noack, ZGR 1989, 531. 2 RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; RG, DR 1944, 775, 776; BGHZ 101, 113 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = GmbHR 1988, 120, 122; BGH, LM Nr. 16 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1992, 801, 802 = NJW 1993, 129 f.; OLG Hamburg, JZ 1953, 405, 406; OLG Celle, GmbHR 1959, 113; OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028; OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074, 1075 = ZIP 1982, 694, 696; OLG Koblenz, ZIP 1986, 1120; OLG Hamm, GmbHR 1992, 458; OLG Oldenburg, GmbHR 1992, 667; KG, GmbHR 1995, 735; OLG Hamm, GmbHR 1995, 736, 738; OLG Brandenburg, NJW-RR 1996, 29; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 1535; OLG München, NJW-RR 2000, 255; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 149; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 83; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 139. 3 OLG Brandenburg, NJW-RR 1999, 543. 4 So aber Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; vgl. auch Nehls, GmbHR 1995, 707. 5 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 132. 6 In gleicher Richtung BGHZ 101, 113 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; OLG Brandenburg, GmbHR 1996, 539, 540. 7 Vgl. OLG Hamburg, JZ 1953, 405, 406; OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028. 8 OLG Hamm, NJW-RR 2004, 838 = ZIP 2004, 852. 9 OLG Brandenburg, NJW-RR 1996, 29. 10 KG, GmbHR 1995, 735; OLG Köln, NJW-RR 1995, 806 = BB 1995, 792 (verspätete Gebühreneinzahlung). 11 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 154; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 141; s. dazu auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 140 (Fristlauf erst ab Kenntnis).

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und Schwierigkeit der Sache eine genauere Prüfung in tatsächlicher oder (und) rechtlicher Hinsicht erfordern1, wobei der Gesellschafter der Gesellschaft diesen Sachverhalt vor Ablauf der regelmäßigen Anfechtungsfrist unverzüglich offenbaren muss2; im Fall einer Stillhaltevereinbarung mit der Gesellschaft; wenn und solange Verhandlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter über den Beschluss stattfinden3, insbesondere ein Mediationsverfahren betrieben wird (Rdnr. 43); Vorbereitung eines Schiedsverfahrens (z.B. Bemühen um allseitig einverständliche Konstituierung eines Schiedsgerichts); bei Anfechtung nur eines von mehreren inhaltlich miteinander zusammenhängenden Beschlüssen, wenn der Gesellschafter deutlich macht, dass er die in den anderen Beschlüssen enthaltenen Rechtsverletzungen nicht hinnehmen will und er darauf vertrauen darf, die Gesellschaft werde sich freiwillig nach den Ergebnissen des Prozesses richten4; erst recht dann, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wird, die Prozessergebnisse auf die nicht angefochtenen Beschlüsse zu erstrecken. Endet die Stillhaltephase, scheitern die Verhandlungen5 oder wird deutlich, dass die Gesellschaft die Ergebnisse eines Parallelprozesses nicht respektieren wird6, muss der Gesellschafter unverzüglich, d.h. im Regelfall innerhalb eines Monats, Klage erheben. Gleiches gilt, wenn der Gesellschafter nachträglich Kenntnis von den die Anfechtung begründenden Tatsachen erhält oder erhalten kann7. Schwierig ist die Beurteilung von Rechtsirrtümern. Wer rechtsirrtümlich die Monatsfrist überschreitet, klagt nicht in jedem Fall zu spät (eben dieser Elastizität dient ja die Anerkennung einer „angemessenen“ Frist). Wer sich nicht rechtskundig macht, darf aber die Monatsfrist nicht erheblich überschreiten. Das gilt nicht nur für die Unkenntnis über Anfechtungsbedürfnis und Anfechtungsfrist im Allgemeinen, sondern auch dann, wenn der Gesellschafter einen in Wahrheit anfechtbaren Beschluss rechtsirrig für nichtig oder umgekehrt für rechtlich unangreifbar hielt. Stellt sich heraus, dass die Gesellschaft auf der Wirksamkeit des vermeintlich nichtigen Beschlusses besteht, so präkludieren die Anfechtungsgründe, wenn der betroffene Gesellschafter nunmehr die Monatsfrist

1 RGZ 170, 358, 380; BGHZ 111, 224, 226 = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; OLG München, NJW-RR 2000, 255; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 146 f. 2 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 151 (Information aller Betroffenen!). 3 RGZ 172, 76, 79; BGHZ 111, 224, 225 f. = BB 1990, 1293 = GmbHR 1990, 344 = NJW 1990, 2625; OLG Düsseldorf, ZIP 1982, 694, 696 = BB 1982, 1074; OLG Koblenz, ZIP 1986, 1120; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 1535; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 151; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60. 4 RGZ 170, 358, 380; enger Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 141. 5 Vgl. die Fälle BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = GmbHR 1989, 120; OLG Düsseldorf, ZIP 1982, 694, 696 = BB 1982, 1074; OLG Koblenz, ZIP 1986, 1120; OLG Hamm, GmbHR 1995, 736, 738. 6 Die Frist im Fall RGZ 170, 358 ff. (11/2 Jahre) erklärt sich aus der kriegsbedingten Abwesenheit des Klägers und dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache. 7 Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 265, 267 (Heimkehr von einer Weltreise); OLG Schleswig, GmbHR 1998, 385; in gleicher Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 154.

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erheblich überschreitet1. Nur von Fall zu Fall kann dann noch wegen schwer missbräuchlichen Mehrheitsverhaltens eine längere Frist konzediert werden2. Nur ganz ausnahmsweise kann darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht ein Anspruch des Gesellschafters auf Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses durch eine neue Beschlussfassung der Gesellschafter bestehen (insbesondere bei unzuträglicher Dauerwirkung des Beschlusses). Gegenstand einer Anfechtungsklage kann ein solcher Anspruch nicht sein (vgl. zum Aufhebungsbeschluss Rdnr. 43). d) Satzungsregeln 144

Der Gesellschaftsvertrag kann den Maßstab der angemessenen Frist konkretisieren3. Doch muss die Frist angemessen bleiben, denn anderenfalls wäre die Satzungsbestimmung mit der Unabdingbarkeit des Anfechtungsrechts (Rdnr. 4) unvereinbar. Ist die Satzungsregelung unwirksam, so bleibt es bei der angemessenen Frist nach Rdnr. 1434. Nach BGHZ 104, 66 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1988, 304 m. Anm. Rohleder = NJW 1988, 1844 = ZIP 1988, 703 muss die Frist mindestens einen Monat betragen; schon eine Vierwochenfrist ist unzulässig5. Hier schlägt sich die Leitbildfunktion des § 246 Abs. 1 AktG in voller Schärfe nieder. Beispielsweise kann eine Monatsfrist festgesetzt werden, die mit der Mitteilung des Beschlusses an den Kläger beginnt (vgl. auch für die GmbH & Co. KG Anh. § 45 Rdnr. 50)6. Nach OLG Düsseldorf, GmbHR 2005, 1353 m. Anm. Werner soll sogar eine Monatsfrist unwirksam sein, wenn statt auf Kenntniserlangung auf einen Fristbeginn ab Protokollversendung abgestellt wird (bedenklich; vgl. Rdnr. 145). Im Fall BGHZ 123, 15 = LM Nr. 3 zu § 52 GmbHG m. Anm. Heidenhain = GmbHR 1993, 497 = NJW 1993, 2247 schrieb der Gesellschaftsvertrag die Wahrung einer Dreimonatsfrist vor. In einem solchen Fall darf einer Klage, die die satzungsmäßige Frist wahrt, nicht mit dem Einwand begegnet werden, das Anfechtungsrecht sei durch Ausschöpfung der Frist verwirkt (möglich bleibt aber der Einwand des Rügeverlusts nach Rdnr. 122, 138)7. Auch Zweimonatsfristen finden sich in Gesellschaftsverträgen8. Im Hinblick auf die bei personalistischen Gesellschaften vielfach notwendige Flexibilität (Rdnr. 143) ist eine Monatsfrist, die zur Klageerhebung binnen 1 Vgl. als Beispiel BGHZ 101, 113 = NJW 1987, 2514 = WM 1987, 1071 = JZ 1987, 1081 m. Anm. Karsten Schmidt; OLG Stuttgart, GmbHR 2000, 385; insoweit ähnlich auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 150. 2 Tendenziell großzügiger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 150. 3 BGHZ 104, 66, 73 = LM Nr. 24 zu § 46 GmbHG = NJW 1988, 1844 = GmbHR 1988, 304 m. Anm. Rohleder; OLG München, GmbHR 1959, 151; OLG Hamm, GmbHR 1998, 138, 139; OLG Dresden, NZG 2000, 429, 430; OLG Düsseldorf, GmbHR 2005, 1353, 1354 m. Anm. Werner; Karsten Schmidt, AG 1977, 249; Bedenken bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 30. 4 OLG Brandenburg, GmbHR 1996, 539, 540. 5 Ebenso OLG Brandenburg, GmbHR 1996, 539, 540; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 157. 6 Zustimmend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 204; Anwendungsbeispiel: BGH, NJW 1998, 3344 = ZIP 1998, 1392. 7 OLG Hamm, GmbHR 1992, 805. 8 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1998, 138, 139.

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eines Monats zwingt, nicht uneingeschränkt ratsam. Die Satzungsregelung sollte so klar wie möglich gestaltet werden. Sie ist aber auslegungsfähig. So kann eine für eine Schiedsklage formulierte Ausschlussfrist auch für die Klage beim staatlichen Gericht gelten1. Ist eine förmliche Bekanntgabe von Beschlüssen an die Gesellschafter in der Satzung vorgeschrieben, so kann dies bedeuten, dass auch die Anfechtungsfrist nicht vorher beginnen soll, selbst wenn der klagende Gesellschafter bereits Kenntnis von dem Beschluss hatte2. Unzulässig und unverbindlich ist dagegen eine durch Einzelvertrag zwischen der durch den Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft und einem Gesellschafter verabredete Verlängerung3. Eine andere Frage ist, ob hierdurch für den Einzelfall eine Vertrauenssituation geschaffen wird, die die angemessene gesetzliche Frist als gewahrt erscheinen lässt. Das ist Tatfrage. Insbesondere können sich Gesellschaft und Gesellschafter über eine angemessene Vorprüfung der Rechtslage ins Benehmen setzen (vgl. Rdnr. 143). e) Fristlauf und Fristwahrung Fristlauf und Fristwahrung müssen an den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit (Präklusionsfrist) und der Elastizität (angemessene Frist) orientiert sein. Der Fristlauf beginnt vorbehaltlich besonderer Satzungsregelungen (vgl. soeben Rdnr. 144) nach der hier im Einklang vor allem mit der älteren Judikatur vertretenen Ansicht mit der Beschlussfassung4, nach gegenwärtig wohl überwiegender Auffassung erst mit Kenntniserlangung5. Für praxisgerechte Ergebnisse bedarf es dieser Korrektur nicht. Soweit Gesellschafter von einem Beschluss erst nachträglich Kenntnis nehmen können, wird dies bei der Bemessung der angemessenen Frist (Rdnr. 143) berücksichtigt. Das bedeutet: Auch wenn die Frist für alle Gesellschafter gleichzeitig beginnt, kann sie doch unterschiedlich lang dauern. Ist nach der Satzung die Klage innerhalb von einem Monat nach Mitteilung des Beschlusses zu erheben (Rdnr. 144), so kommt es auf den Zugang i.S. von § 130 BGB an6. Sachgerecht kann ein Abstellen auf die Protokollzusendung mit fester Anfechtungsfrist sein7. Soweit das Protokoll auf dem 1 OLG Dresden, GmbHR 2000, 435, 438; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 476. 2 Vgl. für Beiratsbeschlüsse OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694. 3 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 143. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 204; vgl. auch RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; RG, DR 1944, 775, 776; OLG Hamburg, JZ 1953, 405, 406; OLG Celle, GmbHR 1959, 113; OLG Stuttgart, NJW 1973, 2027, 2028; OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074, 1075 = ZIP 1982, 694, 696; OLG Koblenz, ZIP 1986, 1120; OLG Brandenburg, NJW-RR 1996, 29; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 468 m.w.N. 5 Für Fristlauf ab Kenntnis mit unterschiedlicher Deutlichkeit BGH, GmbHR 1998, 891 f.; OLG Schleswig, NZG 2000, 895; OLG Jena, GmbHR 2002, 115 f.; OLG Hamm, GmbHR 2003, 843 f.; OLG Düsseldorf, GmbHR 2005, 1353 m. Anm. Werner; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 154; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 60; s. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 140; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 204; unentschieden Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 147. 6 BGH, LM Nr. 9 zu § 246 AktG = GmbHR 1998, 891, 892 = NJW 1998, 3344 = ZIP 1998, 1392, 1393. 7 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 2001, 301; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 476.

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Postweg versendet werden soll, kann auch auf die Aufgabe zur Post abgestellt werden (z.B. dritter Werktag nach dem Datum des Poststempels). Durch E-mailVersand kann dies vereinfacht werden. Der Fristlauf kann nicht nur für verschiedene Gesellschafter unterschiedlich sein, sondern die Frist kann auch für verschiedene Anfechtungsgründe gesondert laufen1 und muss demzufolge auch für jeden Anfechtungsgrund gesondert gewahrt werden. Fristwahrung geschieht durch Klageerhebung2, bei der ein bestimmter Klagantrag gestellt3 und der Anfechtungsgrund in seinem tatsächlichen Kern benannt werden muss4. Soweit sich nichts anderes aus der Satzung ergibt, ist für die Fristwahrung Rechtshängigkeit der Klage erforderlich, bloße Anhängigkeit also nicht ausreichend5. Nach § 167 ZPO genügt für die Fristwahrung die Einreichung der Klagschrift, sofern die Zustellung demnächst erfolgt6. Dann darf aber die Zustellung nicht durch zögerliche Einzahlung der Gerichtsgebühren verzögert werden7. Das Nachschieben von weiteren Anfechtungsgründen im Rahmen des Anfechtungsprozesses ist zulässig und wirkt fristwahrend, dies aber nur, soweit diese Gründe im Zeitpunkt des Nachschiebens nicht bereits verfristet waren8. Ein Nachschieben neuer Anfechtungsgründe nach Fristablauf ist auch im Rahmen einer fristgemäß erhobenen Klage unzulässig9. Vom Nachschieben eines Anfechtungsgrundes zu unterscheiden ist das Nachschieben von Rechtsausführungen, und auch das Nachschieben neuer Tatsachen bleibt zulässig, solange es sich um bloße Ergänzungen des Tatsachenvortrags im Rahmen des unveränderten Lebenssachverhalts (Rdnr. 152) handelt10. Soweit es sich um das Nachschieben neuer Anfechtungsgründe handelt, wurde im Aktienrecht die Herausbildung 1 Vgl. BGH, GmbHR 1966, 274 m. Anm. Ganssmüller = WM 1966, 1132, 1133; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; distanziert Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 155 f. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205; für nicht strukturändernde Beschlüsse genügt die Anfechtungserklärung nach Casper, ZHR 163 (1999), 76 ff. 3 Vgl. zur AG LG Frankfurt, AG 1992, 235. 4 BGH, WM 1966, 446, 447; BGH, GmbHR 1966, 274 m. Anm. Ganssmüller = WM 1966, 1132, 1133; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Karsten Schmidt, JZ 1977, 771; für das Genossenschaftsrecht vgl. RGZ 125, 143, 156; RGZ 170, 83, 94 f.; BGHZ 15, 177, 180 f.; BGHZ 32, 318, 322 f.; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 86 m.w.N. 5 OLG Köln, NJW-RR 1995, 806 = BB 1995, 792. 6 BGHZ 116, 359, 375 = LM Nr. 15 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1992, 256, 261 = NJW 1992, 892, 896; OLG Karlsruhe, GmbHR 2003, 1482 = MDR 2004, 581; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205; vgl. auch für vertragliche Klagfristen bei Personengesellschaften BGH, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 7 KG, GmbHR 1995, 735; OLG Köln, NJW-RR 1995, 806 = BB 1995, 792. 8 BGH, WM 1966, 446, 447; BGH, GmbHR 1966, 274 m. Anm. Ganssmüller = WM 1966, 1132, 1133; BGH, NZG 2005, 479 = WM 2005, 802 = ZIP 2005, 706; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Karsten Schmidt, JZ 1977, 771; für das Genossenschaftsrecht vgl. BGHZ 15, 177, 180 f.; BGHZ 32, 318, 322 f.; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 86 m.w.N. 9 Ebenso BGH, NZG 2005, 479 = WM 2005, 802 = ZIP 2005, 706; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 67; Bork, NZG 2002, 1094; v. Falkenhausen/Kocher, ZIP 2003, 426; vgl. auch für das österreichische Recht OGH, SZ Bd. 40 Nr. 169; zur AG BGHZ 120, 141 = LM Nr. 4 zu § 186 AktG = NJW 1993, 400; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 156. 10 Dazu Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 206; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 24.

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von Regeln über Hemmung1 oder Wiedereinsetzung2 erwogen, die bisher aber nicht anerkannt sind3. Im Aktienrecht kann deshalb die Praxis, wo fixe Anfechtungsfristen bestehen, doch nicht ganz Ernst machen mit dem Ausschluss nachgeschobener Anfechtungsgründe, so z.B., wenn es um die nachträgliche Geltendmachung eines Stimmrechtsmissbrauchs geht, dessen Motiv erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist deutlich geworden ist4. Aber solange die Frist im GmbH-Recht elastisch gehalten wird (Rdnr. 141 ff.), können Billigkeitserwägungen im Rahmen der Prüfung, ob die „angemessene“ Anfechtungsfrist gewahrt ist, berücksichtigt werden. Zur prozessualen Seite des Nachschiebens von Anfechtungsgründen vgl. Rdnr. 151, 152. Die Klageerhebung bei einem unzuständigen Gericht wahrt die Frist und kann nach Verweisung zum Erfolg führen5. Selbstverständlich gilt dies nicht, wenn die Klage beim unzuständigen Gericht ihrerseits rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Rdnr. 137)6. Ein Prozesskostenhilfeantrag steht der Klageerhebung nach h.M. nicht gleich7, verlängert aber die angemessene Frist8. Im Ergebnis ist damit für hinreichenden Rechtsschutz auch in Prozesskostenhilfefällen gesorgt. Im Hinblick auf das Aktienrecht sprechen gute Gründe für eine Gleichstellung von Prozesskostenhilfeantrag und Klage. Die bloße Ankündigung einer Klage (Mitteilung des Klagentwurfs etc.) steht der Klageerhebung nicht gleich. Allenfalls kann sie die angemessene Frist verlängern (vgl. Rdnr. 143). Im Fall der Schiedsklage (Rdnr. 150) genügt der Antrag auf Konstituierung eines Schiedsgerichts nicht9. Er kann aber die angemessene Klagfrist verlängern (vgl. Rdnr. 143), und zwar auch für eine eventuell unausweichliche Klage bei dem ordentlichen Gericht. f) Keine Verfristung von Nichtigkeitsgründen Für die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen gilt die Anfechtungsfrist nicht10. Das ist scheinbar selbstverständlich, wenn man die Anfechtungsfrist (unrichtig!) als Frist für die „Anfechtungsklage“ deutet, also als eine auf die Anfechtungsklage beschränkte – die „Nichtigkeitsklage“ dagegen nicht berührende – prozessrechtliche Klagfrist (dagegen Rdnr. 141). Richtigerweise sind aber „Nichtigkeitsklage“ und „Anfechtungsklage“ zu einem einheitlichen Rechtsinstitut der „kassatorischen Klage“ zusammenzufassen (Rdnr. 45, 48), 1 OLG Frankfurt, NJW 1966, 838 = AG 1966, 222. 2 Lüke, NJW 1966, 839. 3 Vgl. BGH, NJW 1952, 99; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 13, 20; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 6, 8. 4 BGH, BB 1966, 917 = DB 1966, 1268 = AG 1966, 398. 5 Schumann, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 21. Aufl., § 270 Rdnr. 46; Lüke, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl., § 270 Rdnr. 38; wie hier inzwischen auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205; a.M. für die AG Henn, AG 1989, 232 f. 6 Über die Missbrauchsgefahr bei Klagen beim unzuständigen Gericht vgl. Heuer, AG 1989, 236 f. 7 So aber wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 205. 8 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 88, mit Nachweisen aus dem Aktienrecht; Lösungsvorschlag für das Aktienrecht bei Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 21. 9 A.M. möglicherweise Zilles, BB-Beil. 4/1999, S. 3 f. 10 Vgl. BGH, LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus = NJW 1995, 260.

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und nur der für die Klage vorgetragene Sachverhalt, nicht die Frage der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bestimmt den Streitgegenstand (Rdnr. 152). Die Anfechtungsfrist ist eine materiellrechtliche Präklusionsfrist (Rdnr. 141), gilt aber nur für Anfechtungsgründe. Dadurch unterscheidet sie sich von der in §§ 14 Abs. 1, 125, 195 Abs. 1 UmwG für die Klage gegen Umwandlungsbeschlüsse vorgeschriebenen Monatsfrist (Rdnr. 141), die auch eine auf Nichtigkeitsmängel gestützte kassatorische Klage ausschließt1. Auch Nichtigkeitsgründe können allerdings nach h.M. nicht zeitlich unbeschränkt geltend gemacht werden (vgl. auch Rdnr. 84 ff.)2. Deshalb ist die Überlegung angestellt worden, ob auch Nichtigkeitsgründe binnen angemessener Frist geltend zu machen sind, die lediglich großzügiger bemessen würde als bei den Anfechtungsgründen3. Eine solche Präklusion ist aber nicht anzuerkennen (zum Ausnahmefall der Verwirkung vgl. Rdnr. 87). Auch durch Satzungsbestimmung kann nicht vorgeschrieben werden, dass Nichtigkeitsgründe wie Anfechtungsgründe fristgemäß durch Klage geltend gemacht werden müssen4, denn Nichtigkeitsgründe sind schwere Rechtsmängel, die den Beschluss ipso iure wirkungslos machen und nicht zur Disposition des Gesellschaftsvertrags gestellt werden können (die scheinbare Gegenposition im Personengesellschaftsrecht beruht nur darauf, dass hier herkömmlich befristete „Nichtigkeitsklagen“ an die Stelle der Anfechtungsklage gesetzt werden; dazu Anh. § 45 Rdnr. 50). Unberührt bleibt die Möglichkeit der Heilung und des Rügeverlustes (dazu Rdnr. 84 ff. und 138 ff.). Insbesondere die dreijährige Heilungsfrist (Rdnr. 89) hat eine andere Funktion als eine Anfechtungsfrist. Die Heilung macht aus dem nichtigen einen wirksamen Beschluss und präkludiert nicht nur die Rechte eines individuellen Klägers.

3. Die Klage a) Aktivpartei 147

Richtige Aktivpartei ist nur, wer zur Anfechtung befugt ist (dazu Rdnr. 127 ff.). Fehlt die Anfechtungsbefugnis, so ist die Klage als Gestaltungsklage nach h.M. unbegründet, nach dem hier vertretenen Standpunkt unzulässig (Rdnr. 127). Im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters wird eine die Masse betreffende Anfechtungsklage vom Verwalter erhoben5. Wer nicht zur Anfechtung befugt ist, kann unter den besonderen Voraussetzungen des § 256 ZPO eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Beschlusses6, nach Lage des Falls auch eine Leistungsklage, erheben (wenn die Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit Vorfrage für Leistungsansprüche ist, vgl. auch Rdnr. 81 f., 125). Es handelt sich dann aber nicht um eine kassatorische Klage („Anfechtungs-“ oder „Nichtigkeitsklage“) als Gestaltungsklage. Diese wäre unzulässig (Rdnr. 127; str.). 1 2 3 4

Karsten Schmidt, DB 1995, 1849 ff. BGHZ 11, 231, 242; BGHZ 22, 101, 106; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 93. BGHZ 11, 231, 242 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 29; bedenklich BGH, GmbHR 1977, 177. 5 OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443. 6 Problematisch BGH, ZIP 2007, 1942, 1947 Rdnr. 60: Feststellungsklage (?) durch nicht anfechtungsberechtigten Kläger sei beim Verein unzulässig.

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b) Passivpartei Richtige Passivpartei ist die Gesellschaft und nur die Gesellschaft1. Die von der kassatorischen Klage (auch von der „Nichtigkeitsklage“) zu unterscheidende allgemeine Feststellungsklage (Rdnr. 49) kann unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO gegen jedermann erhoben werden, die Gestaltungsklage dagegen nur gegen die Gesellschaft. Das gilt für die personalistisch strukturierte GmbH ebenso wie für die körperschaftlich strukturierte Gesellschaft2, auch für die Zweipersonengesellschaft3. Verschiedenbehandlung wäre in Anbetracht des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit im Anfechtungsprozess nicht akzeptabel. Nach OLG Hamm, GmbHR 1985, 119 kann die Klage auch in der Zweipersonen-GmbH gegen die Gesellschaft erhoben werden; richtigerweise muss sie sogar gegen die Gesellschaft erhoben werden. Jede Gestaltungsklage braucht ihrer Natur gemäß einen genau zu bestimmenden „richtigen Beklagten“4, und dieser richtige Beklagte kann nicht wechseln, je nachdem, ob man die Gesellschaft für „kapitalistisch“ oder für „personalistisch“ und den einen oder den anderen Gesellschafter für den „Urheber“ des Beschlusses hält. Etwa zulässige Leistungs- oder Feststellungsklagen (vgl. auch Rdnr. 147) können nach Lage des Falls gegen Mitgesellschafter zulässig und begründet sein. Aber die Anfechtungsklage als Gestaltungsklage kann sich nur gegen die Gesellschaft richten. Neben praktischen Gesichtspunkten sprechen auch rechtsdogmatische Argumente für die Passivzuständigkeit der GmbH. Hiergegen wurde zwar eingewandt, dass die am aktienrechtlichen Vorbild ausgerichtete „Abspaltung der Parteirolle von dem wahren Interessenträger“ theoretisch wie praktisch unbefriedigend sei5, aber die Gesellschaft wird nicht als Interessenträger verklagt, sondern als Organisationszentrum. Wer eine Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage erhebt, kann also ohne weiteres gegen die Gesellschaft klagen und hat nicht darüber zu räsonieren, wer in concreto die „wahren Interessenträger“ des angegriffenen Beschlusses sind. Über die Vertretung der Gesellschaft vgl. Rdnr. 149. Wie sich aus BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051 ergibt, ist der Geschäftsführer verpflichtet, die Gesellschafter von der erhobenen Anfechtungsklage zu unterrichten (vgl. auch Rdnr. 156).

1 Vgl. § 196 Abs. 3 RegE 1971; BGHZ 36, 207, 208; BGH, NJW 1981, 1041; OLG Hamm, GmbHR 1985, 119; st. Rspr.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 163; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 220; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 34, 66; MeyerLandrut, § 47 Rdnr. 64, 82; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 149. 2 Zust. OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45; wie hier auch Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 163; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 220; insofern a.M. Joost, ZGR 1984, 71 ff.; s. auch Lindacher, ZGR 1987, 128. 3 OLG Rostock, GmbHR 2004, 587 = NZG 2004, 191. 4 Karsten Schmidt, JuS 1986, 39. 5 Joost, ZGR 1984, 97.

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c) Passivvertretung 149

Die Klage wird gegen die GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer, erhoben1. Das gilt auch im Fall einer nach Rdnr. 150 zulässigen Schiedsklage2. Zustellung der Klage an einen Mitgeschäftsführer genügt (§ 170 Abs. 3 ZPO), und zwar auch dann, wenn dieser nur gesamtvertretungsberechtigt ist (vgl. § 35 Rdnr. 141). Dagegen ist nicht auch der Aufsichtsrat Vertreter der GmbH3. Das gilt auch für die mitbestimmte GmbH4. Wird die Bestellung des Geschäftsführers angefochten, so bleibt der Geschäftsführer vertretungsberechtigt, denn bis zur Entscheidung hierüber muss die wirksame Bestellung unterstellt werden5. Fehlt ein Vertreter, was auch z.B. der Fall ist, wenn der einzige GesellschafterGeschäftsführer Klage gegen einen Gesellschafterbeschluss erhebt, so kann analog § 29 BGB ein Notgeschäftsführer6 oder nach § 57 ZPO ein Prozesspfleger bestellt werden7. Die GmbH-Reform 2007/2008 (MoMiG) will im Fall der Führungslosigkeit eine subsidiäre Passivvertretung durch Aufsichtsrat oder Gesellschafter zulassen (§ 35 Abs. 1 Satz 2 E-GmbHG). Bei der aufgelösten Gesellschaft treten auch hier die Liquidatoren an die Stelle der Geschäftsführer8. Wird die Bestellung des Geschäftsführers oder Liquidators selbst angefochten, so genügt es für seine Vertretungsmacht, dass er im Fall des Obsiegens der Gesellschaft im Amt bestätigt wird9. Die Rechtslage im Insolvenzverfahren ist umstritten. Die Auffassung, dass in jedem Fall die Geschäftsführer zuständig bleiben10, hat sich mit Recht nicht durchgesetzt. Sie ist mit § 80 InsO unvereinbar. Eine auch hier vertretene Gegenauffassung geht dahin, dass die Geschäftsführer mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus jeder Vertretungskompetenz verdrängt sind11. Es bleiben allerdings auch im Insolvenzfall die Geschäftsführer 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69, 165; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 34, 66; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 149; für Österreich OGH, SZ 49 Nr. 51; a.M. bei der personalistischen GmbH Joost, ZGR 1984, 71 ff. 2 Anders vereinzelt Münch, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl., § 1030 Rdnr. 20; dazu aber Karsten Schmidt, BB 2001, 1859. 3 BGH, GmbHR 1962, 134; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 165; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 491; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; s. dagegen § 246 AktG und dazu OLG Frankfurt, AG 1984, 110 = WM 1984, 209. 4 Vgl. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 491; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221 m.w.N. 5 Vgl. BGH, WM 1981, 138; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 64; Brandes, WM 1983, 295; vgl. auch für eine Feststellungsklage OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43. 6 Vgl. zur analogen Anwendung des § 29 BGB RGZ 138, 98, 101; BayObLGZ 1976, 126, 129 = Rpfleger 1976, 357; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 46 Rdnr. 44 f.; § 47 Rdnr. 149. 7 Zur Anwendung des § 57 ZPO bei Klagen des einzigen Vertretungsorgans gegen die Gesellschaft vgl. OLG Hamburg, OLGE 31, 16. 8 Vgl. §§ 66 Abs. 1, 70 Satz 1; KG, GmbHR 1997, 1001; das gilt auch für die Anfechtung des Auflösungsbeschlusses selbst; vgl. BGHZ 36, 207, 209; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 221. 9 KG, GmbHR 1997, 1001. 10 KG, OLGE 21, 389 f.; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Anm. 45. 11 Wolf Schulz, KTS 1986, 389 ff., insbes. S. 399 ff.; diese „ältere Gegenmeinung“ (so gewürdigt bei Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 496) ist jedenfalls jünger als die soeben zitierte.

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(bzw. Liquidatoren) neben dem Insolvenzverwalter im Amt (Nachweise in der 9. Aufl., vor § 64 Rdnr. 66). Die vorherrschende, unter der Geltung der Konkursordnung entwickelte Auffassung unterscheidet: Nur Anfechtungsprozesse, welche die Masse betreffen, werden auf Seiten der Gesellschaft vom Verwalter geführt. Die Geschäftsführer bleiben im Anfechtungsprozess vertretungsberechtigt, sofern die Klage nicht die Masse betrifft1. In diesem Fall berührt nach h.M. auch eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen laufenden Anfechtungsstreit nicht2. Das gilt vor allem für rein organisatorische Beschlüsse ohne vermögensrechtliche Folgen3, aber auch z.B. für die Entlastungsverweigerung, da diese einem Beschluss über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht gleichkommt4. Anders beurteilt die h.M. die „Entlastungsklage“ des Geschäftsführers5, aber diese Klage ist eben nicht Anfechtung der Entlastungsverweigerung, sondern Feststellungsklage (vgl. § 46 Rdnr. 102). Bei der Anfechtung eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gefassten Entlastungsbeschlusses ist nach h.M. der Insolvenzverwalter nicht der geeignete Repräsentant der beklagten GmbH6. Denn sein Interesse ist, wie das des Klägers, auf Beseitigung des Beschlusses gerichtet. Auch hier vertreten deshalb nach der bisher h.M. die Geschäftsführer die beklagte GmbH. Der Verwalter ist dagegen zuständig, wenn er die Entlastungswirkung nach §§ 129 ff. InsO durch Insolvenzanfechtung beseitigen will. Im Übrigen bleibt es nach h.M. bei der Unterscheidung zwischen Beschlüssen, die die Masse berühren (Verwalterprozesse), und solchen, denen die Masseerheblichkeit fehlt (Geschäftsführerprozesse). Zu bejahen ist die Auswirkung auf die Masse immer dann, wenn der Beschluss Vermögenspositionen der Gesellschaft zum Gegenstand hat oder wenn seine Ausführung Vermögensveränderungen zur Folge hat oder vermindert. Gegenständlichen Vermögensbezug haben etwa die Beschlüsse nach § 46 Nr. 2, 3 und 8. Auch ein Kapitalerhöhungsbeschluss fällt entgegen RGZ 76, 244, 247 in die Zuständigkeit des Verwalters (zur Frage, ob die Kapitalerhöhung wirksam bleibt, vgl. 9. Aufl., § 55 Rdnr. 31 ff.). Vermögensrechtliche Folgen kann etwa die Anfechtung der Abberufung eines Geschäftsführers haben, wenn es zugleich um dienstvertragliche Ansprüche geht7 oder wenn zugleich haftungsrechtliche Konsequenzen des Beschlusses in Frage kommen (s. auch zum Auflösungsbeschluss bei der Genossenschaft). Soweit der Insolvenzverwalter zuständig ist, wird ein bereits laufender Prozess nach § 240 ZPO unterbrochen8. Kritik der 1 Vgl. BGHZ 32, 114, 121 = NJW 1960, 1006; OLG Braunschweig, OLGE 27, 380; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 64 Rdnr. 58; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 222; Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 64 Rdnr. 36; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 149; für AG RGZ 76, 244, 246; für Genossenschaft RG, JW 1936, 181; BGHZ 32, 121; OLG Königsberg, JW 1927, 2439. 2 Vgl. OLG Braunschweig, OLGE 27, 380. 3 Vgl. RGZ 76, 244, 247. 4 Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 11 Rdnr. 139; h.M. 5 RGZ 76, 244, 247 f.; RG, LZ 1911, 305 ff.; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Rdnr. 35. 6 Vgl. auch RGZ 76, 249; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 222; Ott, in: MünchKomm. InsO, § 80 Rdnr. 73 ff.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 11 Rdnr. 139; Fr. Weber, KTS 1970, 87 f. 7 Vgl. auch über Aufsichtsratsmitglieder Fr. Weber, KTS 1970, 87. 8 RG, JW 1936, 181; BGHZ 32, 121; OLG Königsberg, JW 1927, 2439; OLG Bremen, NJW 1957, 1560.

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h.M.1: Nach der hier vertretenen Auffassung werden Anfechtungsprozesse gegen Beschlüsse grundsätzlich vom Verwalter der GmbH geführt. Da es kein massefreies Vermögen der GmbH gibt (9. Aufl., vor § 64 Rdnr. 56), gibt es keine Prozesse, die die Masse nicht betreffen und vom Geschäftsführer mit massefreien Mitteln finanziert werden. Die in der Praxis herrschende, aber angreifbare „Amtstheorie“ (dazu in der 9. Aufl., vor § 64 Rdnr. 60) legt es nahe, dass Erhebung der Klage bzw. Fortsetzung des unterbrochenen Rechtsstreits gegenüber dem Insolvenzverwalter als Partei erfolgt. Aber die kassatorische Klage wird nicht gegen die Gesellschaft „als Schuldnerin“, sondern gegen die Gesellschaft als Trägerin organschaftlicher Entscheidungen erhoben, und der Insolvenzverwalter tritt hier an die Stelle ihrer Vertretungsorgane (9. Aufl., vor § 64 Rdnr. 60). Er vertritt die Gesellschaft2. Diese bleibt auch im Insolvenzverfahren die Beklagte. d) Zuständigkeit 150

Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sind Handelssachen (§ 95 GVG). Ausschließlich zuständig ist entsprechend §§ 249 Abs. 1, 246 Abs. 3 AktG das LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat3. Ob Doppelsitz (dazu aber § 4a Rdnr. 16) Doppelzuständigkeit, nicht bloß Zuständigkeit beim Verwaltungssitz, bedeutet, ist umstritten4. Wird die kassatorische Klage auf einen Verstoß gegen Art. 81 EG oder gegen § 1 GWB gestützt, so ist sie Kartellrechtsstreitigkeit i.S. des § 87 Abs. 1 GWB5, so dass bei der Bestimmung des ausschließlich zuständigen LG § 89 GWB und bei der Bestimmung des Berufungsgerichts § 93 GWB zu beachten ist6. Die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts kann durch Satzungsklausel oder durch Schiedsgerichtsvereinbarung begründet werden (§ 1030 ZPO)7. Beschlussstreitigkeiten sind vermögensrechtliche, also schiedsfähige Rechtsstreitigkeiten (§ 1030 Satz 1 ZPO)8. Vor der Schiedsverfahrensnovelle von

1 Vgl. mit unterschiedlichen Ergebnissen Windel, in: Jaeger, InsO, 2007, § 85 Rdnr. 49 ff.; Karsten Schmidt, in: FS Kreft, 2004, S. 503, 520 ff. (mit Zweifeln auf S. 522 f.). 2 Vgl. auch BGHZ 32, 121. 3 Vgl. RGZ 172, 77 f.; BGHZ 22, 105; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 226; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 143. 4 Streitstand bei Hüffer, AktG, § 246 Rdnr. 37. 5 Vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil II, GWB, 4. Aufl. 2007, § 87 Rdnr. 9 ff.; Karsten Schmidt, JZ 1976, 307; Karsten Schmidt, in: FS Peltzer, 2001, S. 409 ff. 6 Hierzu Karsten Schmidt, BB 1976, 1051 und 1285. 7 So im Ergebnis BGHZ 147, 394 = BB 2001, 1327 = NJW 2001, 2176; OGH Wien, NZG 1999, 307; OLG Hamm, NZG 2000, 1183 m. Anm. Ebbing; OLG Düsseldorf, GmbHR 2004, 572; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 4 Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 32 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 77; Voit, in: Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 1030 Rdnr. 2 (mit Einschränkungen); Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 1034 Rdnr. 22 ff.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 1030 Rdnr. 2; Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 1030 Rdnr. 10; Bender, BB 1998, 1900; Kröll, NJW 2001, 1177; Labes/Lörcher, MDR 1997, 420; B. Schneider, GmbHR 2005, 86 ff.; Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff. m.w.N. 8 Vgl. ebd.

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19971 sah die h.M. eine Schiedsvereinbarung oder eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Beschlussmängelstreitigkeiten als wirkungslos an, weil das Klagziel nicht Gegenstand eines Vergleichsvertrags werden könne (vgl. § 1025 Abs. 1 ZPO a.F.)2. Dem war schon nach dem bis 1997 geltenden Rechtszustand nicht zu folgen3. Auch das gleichfalls noch zum alten Schiedsverfahrensrecht ergangene Grundlagenurteil BGHZ 132, 287 = BB 1996, 1074 = GmbHR 1996, 437 = GmbHR 1996, 437 = NJW 1996, 17534 wird missverstanden, wenn es i.S. einer Ablehnung der Schiedsfähigkeit interpretiert wird5. Zwar sprechen die Entscheidungsgründe vom „Bedenken“ gegen die „generelle Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten“, die „nur durch eine gesetzliche Regelung überwunden werden können“ (was der Gesetzgeber nicht getan hat), aber der Sache nach handelt das Urteil nur von den an die Besetzung eines über die Beschlusswirksamkeit entscheidenden Schiedsgerichts zu stellenden Anforderungen6. Im Lichte der vom Kläger beantragten für und gegen alle Gesellschafter wirkenden Gestaltungsentscheidung (Rdnr. 171) ist das Schiedsverfahren nur zulässig, wenn das Schiedsgericht entweder einverständlich durch alle Gesellschafter oder aufgrund einer Satzungsklausel bestellt wird, die nicht bloß ein Gleichgewicht des Klägers und der beklagten Gesellschaft (§ 1031 ZPO), sondern eine von allen Gesellschaftern zu akzeptierende Neutralität des Schiedsgerichts sicherstellt7. Das Bemühen um die einverständliche Konstituierung eines Schiedsgerichts hindert, solange nicht aussichtslos, den Ablauf der Anfechtungsfrist (Rdnr. 143, 145). Sinnvoll sind Satzungsklauseln über die Besetzung8. Vorgeschlagen wird insbesondere die Zuhilfenahme institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit9 oder die Bestellung durch

1 BGBl. I 1997, 3224; dazu Berger (Hrsg.), Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, 1988. 2 Vgl. BGH, LM Nr. 1 zu § 199 AktG 1937; BGH, WM 1966, 1133; OLG Hamm, DB 1987, 680 = AG 1988, 80 = ZIP 1987, 780; OLG Hamm, GmbHR 1995, 736; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 164; Kuhn, WM 1966, 1128; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, 15. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 18; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 146, 201; Koppensteiner, in: Rowedder, 3. Aufl., § 47 Rdnr. 121; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 9, 65; Thomas, in: Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl. 2001, § 1030 Rdnr. 2; Bork, ZZP 100 (1987), 268 ff.; Henze, ZGR 1988, 542. 3 Eingehend 8. Aufl., Rdnr. 150; Kornmeier, Vergleichsbefugnis und Schiedsfähigkeit, 1981, S. 62 ff.; Kornmeier, DB 1980, 196; Kornmeier, ZZP 94 (1981), 27 ff.; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85; Timm, in: FS Fleck, 1988, S. 365 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 1988, 523 ff. 4 Dazu Bork, ZHR 160 (1996), 383; Chr. Berger, ZHR 164 (2000), 295; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 253; Schlosser, JZ 1996, 1020; Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff. 5 So OLG Celle, NZG 1999, 167 m. Anm. Ebbing; Lachmann, Hdb. für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008, Rdnr. 304; Bosch, WiB 1996, 718; Ebbing, NZG 1998, 285 ff.; Lüke/Blenske, ZGR 1998, 255. 6 Eingehend Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff.; jetzt Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 232; ausführlich B. Schneider, GmbHR 2005, 86 ff.; unklar OLG Düsseldorf, GmbHR 2004, 572, 577. 7 Vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff. 8 Eingehend B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 87 f. 9 Vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 10 Rdnr. 5; Trittmann, ZGR 1999, 359.

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neutrale Instanzen (Handelskammer, OLG-Präsident)1 oder – wenig zweckmäßig – eine Wahl durch die Gesellschafterversammlung2. Ob, wenn Neutralität nicht gesichert ist, ein analog § 1034 Abs. 2 ZPO zu bestellendes Schiedsgericht zuständig bleibt3, ist zweifelhaft4. Alte Schiedsklauseln in GmbH-Satzungen können durch Satzungsänderung in einem dem BGH-Urteil entsprechenden Sinne nachgebessert werden5. Eine Zustimmungspflicht der Gesellschafter zur Satzungsänderung in diesem Sinne6 wird man nur anerkennen können, wenn schon die vorhandene Schiedsklausel auch Anfechtungsstreitigkeiten einbezog. Die Neu-Einführung einer Schiedsklausel bzw. deren Erweiterung auf Anfechtungsprozesse ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich7. Zur Beteiligung der Mitgesellschafter am Prozess vgl. Rdnr. 156. Zur Urteilswirkung und zum Erfordernis der Vollstreckbarerklärung vgl. Rdnr. 171. e) Formalien 151

Für die Erhebung der Klage gilt § 253 ZPO. Zur Formulierung des kassatorischen Antrags vgl. Rdnr. 45, 152. Danach umfasst ein auf Nichtigerklärung gerichtetes Klagebegehren sowohl die Nichtigkeitsklage als auch die Anfechtungsklage, mag der Antrag selbst (unrichtig) als Nichtigkeitsfeststellungsantrag formuliert sein. Es muss nur klar sein, dass eine verbindliche Nichtigerklärung des angegriffenen Beschlusses beantragt, also etwas anderes gewollt ist als eine reguläre Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Allerdings erwartet die hergebrachte Auffassung im Hinblick auf die vermeintlich unterschiedliche Rechtsnatur von Nichtigkeitsklagen und Anfechtungsklagen (Rdnr. 45) auch unterschiedliche Anträge, die z.B. im Hauptantrag auf „Feststellung“ der Nichtigkeit (Nichtigkeitsklage) und hilfsweise auf Nichtigerklärung (Anfechtungsklage) lauten (Rdnr. 152). Wie bei Rdnr. 45 und 48 dargestellt, sind dies nur Antrags- und Tenorierungsusancen, die – ebenso wie der Wortlaut der §§ 248, 249 AktG – auf einer überholten und sachfremden Sichtweise beruhen. Die Formulierung unterschiedlicher („Nichtigkeits-“ und „Anfechtungs-“)Anträge ist noch immer gebräuchlich und mag sich empfehlen, um akademische Debatten im Gerichtssaal zu vermeiden (solange Instanzgerichte noch am veralteten Konzept festhalten). Sie ist überflüssig, aber unschädlich, solange nur klar ist, dass eine kassatorische Klage (im Gegensatz zur echten Feststellungsklage) gemeint ist (auch dazu Rdnr. 152). Zur Bezeichnung von Gegenstand und Grund des Klagebegehrens gehört außer dem Beschluss auch der tatsächliche Vortrag 1 Bork, ZHR 160 (1996), 383; Chr. Berger, ZHR 164 (2000), 305. 2 Chr. Berger, ZHR 164 (2000), 306 ff.; krit. Lüke/Blenske, ZGR 1998, 287; Karsten Schmidt, BB 2001, 1859; für Wahl durch die beteiligungswilligen Gesellschafter Zilles, BB-Beil. 4/1999, S. 3. 3 Dazu Schlosser, JZ 1996, 1022; Blenske, DB 1998, 1902. 4 Karsten Schmidt, BB 2001, 1859 f. 5 Karsten Schmidt, BB 2001, 1862; Zilles, BB-Beil. 4/1999, S. 3. 6 Dafür Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 84; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 561. 7 OGH Wien, NZG 1999, 307; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 79; Karsten Schmidt, BB 2001, 1861 f. in Anlehnung an BGHZ 144, 146 = LM Art. 2 GG m. Anm. v. SachsenGesaphe = DStR 2001, 938 m. Anm. Goette = NZG 2000, 847 m. Anm. Ebbing (betr. Verein).

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über den gerügten Beschlussmangel. Spätere Ergänzung der tatsächlichen Behauptungen und rechtlichen Ausführungen ist grundsätzlich prozessual unschädlich (vgl. § 264 Nr. 1 ZPO), doch droht beim Nachschieben von Anfechtungsgründen deren gesellschaftsrechtliche Präklusion (vgl. Rdnr. 145). Im Wege der Widerklage können Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage nach der im Aktienrecht h.M.1 schon deshalb nicht erhoben werden, weil § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG eine Sonderregelung für die Prozessvertretung der AG trifft. Eine solche Besonderheit findet sich nicht im Recht der GmbH2. Soweit der in § 33 ZPO geforderte Zusammenhang besteht (Zulässigkeitstheorie; bestr.) und soweit die ausschließliche Zuständigkeit gewahrt ist, sollte man die Widerklage zulassen3. So etwa, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter-Geschäftsführer auf Feststellung der Beendigung seines Amtes verklagt und dieser widerklagend den Abberufungsbeschluss anficht. Indes wird sich der Praktiker als Vertreter des Anfechtungsklägers besser nicht auf dieses Experiment einlassen.

4. Streitgegenstand und Streitwert a) Der Streitgegenstand der kassatorischen Klage Der Streitgegenstand der kassatorischen Klage4 ist begrenzt durch Antrag und Lebenssachverhalt. Streitgegenstand ist nach dem insoweit überzeugenden aktienrechtlichen Urteil BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 = NJW 2002, 3465 = NZG 2002, 958 die Nichtigerklärung des angegriffenen Beschlusses. Der Antrag ist gerichtet auf Nichtigerklärung eines genau zu bezeichnenden Beschlusses (Rdnr. 45, 151). Es ist zwischen dem Anfechtungsgegenstand und dem Streitgegenstand zu unterscheiden. Der Anfechtungsgegenstand begrenzt den Streitgegenstand. Anfechtungsgegenstand ist immer der in der Klage zu benennende Beschluss, mag der Antrag als „Nichtigkeitsklage“ oder als „Anfechtungsklage“ formuliert sein (Rdnr. 151) und mag er auf Vollaufhebung oder auf Teilaufhebung gerichtet sein5. Ist zweifelhaft, ob das Gericht den Beschluss als Einheit oder als Mehrheit ansehen wird, so ist der Anfechtungsgegenstand unmissverständlich klarzustellen. Eine Teilanfechtung eines Beschlusses ist, sofern dieser teilweise nichtig sein bzw. für nichtig erklärt werden kann (Rdnr. 41, 168), möglich6. Das wird für die „Nichtigkeitsklage“ anerkannt7, sollte aber auch für 1 Vgl. nur Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl., § 246 Anm. 2; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 246 Rdnr. 12; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 249 Rdnr. 9; zweifelnd Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 58. 2 Vgl. auch § 196 Abs. 3 RegE 1971 und die Begründung dazu. 3 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 242; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 153; jetzt wohl h.M.; vgl. Martin Schwab, S. 417 f.; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 516; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 95. 4 Dazu eingehend Karsten Schmidt, JZ 1977, 669 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 166; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 216 f.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 67 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155. 5 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 57. 6 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 158 f.; a.M. Schnorr, S. 81 ff., 150 f. 7 BGHZ 124, 111 = LM Nr. 4 zu § 111 AktG m. Anm. Heidenhain = JZ 1994, 680 m. Anm. Schön = NJW 1994, 520 m. Anm. Kropff, ZGR 1994, 628 ff.; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 78; vgl. aber Schnorr, S. 150 f. (zur h.M. S. 82).

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die „Anfechtungsklage“ gelten (zur Streitgegenstandsidentität dieser Klagen vgl. Rdnr. 48)1. Ebenso kann das Gericht, wenn ein solcher Beschluss insgesamt angefochten ist, den Beschluss teilweise für nichtig erklären und die Klage im Übrigen abweisen2. Der Antrag wird herkömmlicherweise für die „Anfechtungsklage“ und für die „Nichtigkeitsklage“ unterschiedlich formuliert (Rdnr. 151): Im Fall der „Anfechtungsklage“ pflegen Antrag und Urteil dahin zu lauten, dass der Beschluss „für nichtig erklärt“ wird (vgl. § 248 Abs. 1 AktG), während bei der „Nichtigkeitsklage“ auf „Feststellung der Nichtigkeit“ (vgl. § 249 AktG) geklagt und entsprechend verurteilt zu werden pflegt (vgl. auch zum Urteilstenor Rdnr. 168). Diese auf der vermeintlich unterschiedlichen Rechtsnatur beider Klagen beruhende Übung ist unschädlich (Rdnr. 45, 48, 82), darf aber nicht irreführen3: Es handelt sich, soweit der angegriffene Beschluss und der die Klage begründende Sachverhalt identisch bleiben, rechtlich um einen (Gestaltungs-)Antrag mit gleichem Streitgegenstand (Rdnr. 45, 48). Diese hier in der 6. Aufl. ausführlich entwickelte Auffassung ist jetzt die herrschende4. BGHZ 134, 364 = LM Nr. 8 zu § 241 AktG m. Anm. Jänich = NJW 1997, 1510 hat treffend entschieden, dass im Rahmen einer „Nichtigkeitsklage“ auch Anfechtungsgründe zu prüfen sind, soweit deren Geltendmachung nicht verfristet ist. Umgekehrt kann einer „Anfechtungsklage“ ohne weiteres aufgrund eines Nichtigkeitsgrundes stattgegeben werden5. Der Übergang von der „Anfechtungsklage“ zur „Nichtigkeitsklage“ ist also für sich allein keine Klagänderung, die Verbindung einer „Nichtigkeitsklage“ mit einer eventuellen „Anfechtungsklage“ ist, sofern gegen denselben Beschluss gerichtet und auf denselben Mangel gestützt, keine Klaghäufung, und es ist auch ohne weiteres möglich, dass das Gericht auf einen „Anfechtungsantrag“ ein „Nichtigkeitsurteil“ erlässt und umgekehrt (vorsorglich wird die forensische Praxis den Klagantrag umstellen). Dagegen liegt eine Änderung des Klagantrags und damit eine Klagänderung vor, wenn nicht mehr derselbe Beschluss angefochten wird (vgl. auch Rdnr. 164). Auch der der Klage zugrundeliegende, weit begriffene Lebenssachverhalt (nicht die in rechtlicher Hinsicht vorgetragenen Anfechtungsgründe bzw. Nichtigkeitsgründe) begrenzt den Streitgegenstand (vgl. auch Rdnr. 154)6. Die scheinbare Gegenposition bei BGHZ 152, 1 = AG 2002, 677 = NJW 2002, 3465 = NZG 2002, 958, wonach der Streitgegenstand alle einem Beschluss anhaftenden Mängel erfasst, dürfte in der Sache hieran kaum etwas ändern7. 1 Die Gegenauffassung von Schnorr, S. 86 ff., 150 f., besagt im Ergebnis wohl nur, dass einer Teil-Anfechtungsklage nicht stattgegeben werden darf, wenn der Beschluss insgesamt nichtig oder anfechtbar ist (vgl. nämlich S. 151 zu „Ausnahmefällen“). 2 Dazu auch Kindl, ZGR 2000, 166; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077 ff. 3 Näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 669 f.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 733 f.; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 216 f.; Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077 ff.; charakteristisch für die Schwierigkeiten der traditionellen Auffasssung Sosnitza, NZG 1998, 337 f. 4 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 166; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 482, 511; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 141; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 216 ff.; dogmatische Bedenken freilich bei Sosnitza, NZG 1998, 336 ff. 5 Vgl. BGH, LM Nr. 4 zu § 221 AktG m. Anm. Karollus = NJW 1995, 260. 6 Vgl. zu dieser praktisch wenig bedeutsamen Einschränkung Kindl, ZGR 2000, 174. 7 A.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 167; krit. zu dem Urteil Bork, NZG 2002, 1094.

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Der BGH will, ähnlich wie im Verwaltungsprozess, auf den Klagantrag und den „Klagegrund“ abstellen, „der entsprechend dem Klägervortrag in der Rechtswidrigkeit ... und der dadurch bewirkten Verletzung der Rechte ... gesehen wird“. Er will „die einheitliche Überprüfung des Beschlusses“ gegen eine „Unterteilung ihres Streitgegenstandes nach den einzelnen, dem Beschlussgegenstand sowie dem Beschlussverfahren zugrundeliegenden Elementen und den ihnen anhaftenden Fehlern“ vermeiden. Das will auch die hier vertretene Auffassung. Im Rahmen des dem Gericht präsentierten Lebenssachverhalts muss deshalb das Gericht – worum es dem BGH ging – alle in Betracht kommenden Anfechtungsgründe prüfen1. Werden aber, was selten sein wird, durch neuen Tatsachenvortrag im Rahmen eines neuen Lebenssachverhalts bisher nicht erkennbare neue Mängel des Beschlusses vorgebracht, so liegt der Tatbestand einer Klagänderung vor (§ 263 ZPO), sofern nicht die tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen nur ergänzt oder berichtigt werden (§ 264 Nr. 1 ZPO). Vgl. zu diesen Fragen auch Rdnr. 145, 176. b) Streitwert 153

Für den Streitwert gilt, was § 197 RegE 1971 anordnete: „(1) Den Streitwert bestimmt das Prozessgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen. Er darf jedoch ein Zehntel des Stammkapitals oder, wenn dieses Zehntel mehr als 500 000 Euro beträgt, 500 000 Euro2 nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist. (2) Macht eine Partei glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem gemäß Absatz 1 bestimmten Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Prozessgericht auf ihren Antrag anordnen, dass ihre Verpflichtung zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat. Soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, hat sie die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten. Soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, kann der Rechtsanwalt der begünstigten Partei seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben. (3) Der Antrag nach Absatz 2 kann vor der Geschäftsstelle des Prozessgerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Später ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert durch das Prozessgericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.“ 1 Dazu auch im Lichte des BGH-Urteils Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 217. 2 Die Anpassung durch Art. 8 Abs. 11 (500 000 Euro statt 1 Mio. DM) wurde redaktionell in den Text einbezogen.

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Nachdem diese Regelung keinen Sitz im GmbH-Gesetz gefunden hat, wird der fast wortgleiche § 247 AktG analog angewandt1. Umstritten ist nur, ob auch die Streitwertobergrenze des § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG anzuwenden ist2. Die Frage wird hier nach wie vor bejaht. Die entgegenstehende herrschende Gegenansicht beruft sich zu Unrecht darauf, dass der Normzweck des § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG nur auf die regelmäßig große AG zugeschnitten ist und hier den Kleinaktionär schützen soll. Richtig ist nur, dass die Bestimmung bei der GmbH nicht in gleicher Weise unentbehrlich ist wie im Aktienrecht, weil sie aus tatsächlichen Gründen selten zum Zuge kommt. Wo sie aber zum Zuge kommt, ist die Schutzsituation ähnlich wie im Aktienrecht. Soweit die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist, greift die Bestimmung selbstverständlich ebensowenig in analoger Anwendung ein wie im direkten Anwendungsfall der AG3. Deshalb besteht auch kein Grund, die Begrenzung auf ein Zehntel des häufig geringen Stammkapitals als unangemessen zu betrachten4. § 247 AktG – und das kann für die analoge Anwendung nicht anders sein – gilt auch für die Feststellung der Beschwer im Rechtsmittelverfahren5.

5. Mehrheit von Prozessen und von Parteien a) Streitgegenstand und objektive Klaghäufung 154

Greift derselbe Kläger denselben Beschluss mit mehreren Anfechtungs- und/ oder Nichtigkeitsgründen an, so handelt es sich um einen Streitgegenstand, also nicht um eine Mehrheit von Prozessen, sofern der Lebenssachverhalt identisch bleibt (Rdnr. 48, 152). Es wird also, wenn einer von mehreren Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründen die Aufhebung des Beschlusses rechtfertigt, der Klage ohne Teilabweisung stattgegeben. Greift der Kläger mehrere Beschlüsse an, so liegt objektive Klaghäufung vor. b) Streitgenossenschaft

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Erheben mehrere Anfechtungsberechtigte zusammen die Klage gegen denselben Beschluss, so liegt notwendige Streitgenossenschaft nach § 62 ZPO, 1. Alterna-

1 Vgl. BGH, NZG 1999, 999; OLG Hamm, GmbHR 1955, 226; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 171; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 256; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 75; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 144; Emde, DB 1996, 1557; ältere Nachweise noch in der 6. Aufl., Rdnr. 102; vgl. demgegenüber für das Vereinsrecht BGH, DB 1992, 1568 = WM 1992, 1369 = ZIP 1992, 918. 2 Bejahend wohl Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 144; einschränkend Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 257 (Anwendung der 500 000-Euro-Grenze, nicht der Bruchteilsgrenze); verneinend OLG Frankfurt, NJW 1968, 2112; OLG Karlsruhe, GmbHR 1995, 302; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 171; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 75; Däubler, GmbHR 1968, 9; unentschieden BGH, NZG 1999, 999. 3 BGH, NZG 1999, 999. 4 So aber und deshalb nur für die 500 000-Euro-Grenze Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 529; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 257. 5 BGH, LM Nr. 5 zu § 248 AktG = NJW-RR 1999, 910.

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tive, vor (zur Verbindung der Prozesse vgl. Rdnr. 157)1. Der Grund liegt darin, dass die kassatorische Gestaltungswirkung des Urteils für und gegen jedermann eintritt (Rdnr. 168). Die erfolgreiche Anfechtungsklage setzt grundsätzlich nicht voraus, dass alle Kläger durch den Anfechtungsgrund persönlich beschwert sind (Rdnr. 129)2. Anders, wenn ein Kläger nicht zum Kreis der Anfechtungsberechtigten gehört. Dann ist seine Klage nur eine reguläre Feststellungsklage nach § 256 ZPO und die Streitgenossenschaft keine notwendige. c) Nebenintervention Nebenintervention (Streithilfe) ist nach § 66 ZPO zulässig, wenn eine andere Person als der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Kläger bzw. die beklagte Gesellschaft im Prozess obsiegt. Das Interesse kann z.B. mit der für und gegen jedermann wirkenden Gestaltungskraft des Urteils begründet werden3. Regelmäßig handelt es sich bei dem Nebenintervenienten um einen Gesellschafter, und regelmäßig tritt dieser Mitgesellschafter der beklagten Gesellschaft bei. Dies ist auch zulässig, wenn der Mitgesellschafter die Anfechtungsfrist versäumt hat oder sonst nicht zur Anfechtung befugt ist. Dagegen ist der Beitritt auf Seiten des Anfechtungsklägers in Analogie zu § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG i.d.F. des UMAG von 2005 (BGBl. I 2005, 2802) nur zulässig, solange nicht die Anfechtungsfrist für den Intervenienten abgelaufen ist4. Die Nebenintervention ist in Anbetracht der Gestaltungswirkung des Urteils (Rdnr. 171) nach §§ 69, 61 ZPO eine streitgenössische5. Sie setzt den Nebenintervenienten instand, Angriffs- und Verteidigungsmittel auch gegen den Willen der Hauptpartei vorzubringen und Rechtsmittel einzulegen. Eine notwendige Beiladung betroffener Dritter ist in der ZPO nicht vorgesehen und bleibt grundsätzlich außer Betracht6. Die Anfechtungsberechtigten werden grundsätzlich durch den Geschäftsführer analog § 246 Abs. 4 AktG von dem Prozess in Kenntnis gesetzt (Rdnr. 148) und erhalten auf diese Weise Gelegenheit zum Beitritt als Streitgenossen oder als Nebenintervenien-

1 Vgl. RGZ 93, 31; RGZ 164, 131 f.; BGHZ 122, 211 = NJW 1993, 1976 = WM 1993, 1087 (AG); BGH, ZIP 1993, 1228, 1229; BGH, NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 469 m. Anm. Sosnitza (AG); OLG Karlsruhe, JW 1932, 2636; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 484; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 151; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 150; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 223; Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, 1961, S. 201; Kindl, ZGR 2000, 178 ff. 2 Vgl. für die AG BGHZ 122, 211, 240 = NJW 1993, 1976, 1983 = WM 1993, 1087, 1097. 3 Vgl. sinngemäß (zur AG) BGH, DB 2007, 1744 = NZG 2007, 675 = ZIP 2007, 1528. 4 Vgl. zur analogen Anwendung des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 225; zum Übergangsrecht im Aktienrecht vgl. BGH, DB 2007, 1744 = ZIP 2007, 1528 = NZG 2007, 675. 5 Vgl. RGZ 93, 31; OLG Hamburg, GmbHRspr. I, § 48 Nr. 2; OLG Karlsruhe, GmbHRspr. IV, § 45 Nr. 12 = JW 1932, 2636; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 225; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 151; s. auch zur Auflösungsklage RGZ 164, 130; eingehend Schlosser, Gestaltungsklagen, S. 207 ff.; Gehrlein, AG 1994, 103 ff.; Austmann, ZHR 158 (1994), 447 ff.; Thöni, GesRZ 1994, 58. 6 Ältere Nachweise noch in der 6. Aufl., Rdnr. 105.

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ten1. Das Gericht braucht ihnen gegenüber jedenfalls so lange nichts zu veranlassen, wie keine Zweifel an einer hinreichenden Information der Gesellschafter bestehen (vgl. näher Rdnr. 173). Ein dem Rechtsstreit beitretender Gesellschafter muss als streitgenössischer Nebenintervenient – auch in einem schiedsgerichtlichen Verfahren (vgl. Rdnr. 150)2 – zugelassen werden. Dasselbe wird gelten müssen, wenn die Gestaltungswirkung des beantragten Urteils (Rdnr. 171 f.) unmittelbar in die Rechte eines Nicht-Gesellschafters, z.B. eines Geschäftsführers, dessen Bestellung oder Entlastung angefochten ist, eingreift. Außenstehende Dritte, die auch gegen eine von den Gesellschaftern beschlossene Aufhebung des Beschlusses nicht gesichert sind, sind dagegen i.d.R. nur reflexiv von dem Prozess betroffen und brauchen deshalb nicht förmlich über den Rechtsstreit in Kenntnis gesetzt zu werden (was eine rein schuldrechtliche Informationspflicht der Gesellschaft nicht ausschließt). Soweit sie zur Nebenintervention nach § 66 ZPO befugt sind, wird diese Nebenintervention keine streitgenössische sein3. Der Nebenintervenient hat dann nur die Rechte nach § 67 ZPO. d) Verbindung von Prozessen 157

Mehrere gegen denselben Beschluss gerichtete kassatorische Klagen sind notwendig zu verbinden. Nach §§ 246 Abs. 3 Satz 3, 249 Abs. 2 AktG4 ist nur die Verbindung von Anfechtungsprozessen zwingend, nicht auch eine Verbindung von Nichtigkeits- mit Anfechtungsprozessen. Das beruht auf der früher noch fehlenden Einsicht in die Rechtsnatur des kassatorischen Prozesses (vgl. Rdnr. 45 ff.) und ist mit der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes unvereinbar5. Die Verbindung ist stets obligatorisch! Sie ist es auch dann, wenn die verschiedenen Klagen auf unterschiedliche Anfechtungsgründe gestützt sind6. Die Verbindung macht Schwierigkeiten, wenn der eine Prozess vor der Kammer für Handelssachen durchgeführt wird, der andere nicht. Da die allgemeine Zivilkammer als Spruchkörper entscheidet, wenn nicht die Parteien die Kammer für Handelssachen wählen, wird grundsätzlich bei der Zivilkammer verbunden7. Richten sich die Klagen mehrerer Kläger gegen unterschiedliche Beschlüsse, so ist die Verbindung zwar zulässig, aber nicht obligatorisch (vgl. § 147 ZPO).

1 Vgl. BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 170; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2018 ff.; Thöni, GesRZ 1994, 59. 2 Vgl. zur Nebenintervention im Schiedsverfahren BGHZ 85, 288, 290; Schilken, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl. 2000, § 66 Rdnr. 2; Becker, ZZP 97 (1984), 320. 3 Ohne diese Einschränkung bisher die h.L. 4 §§ 196, Abs. 3 Satz 3; 199 Abs. 2 RegE 1971. 5 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 65; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 82; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 144; s. auch Karsten Schmidt, AG 1977, 246. 6 Unentschieden noch Karsten Schmidt, AG 1977, 246 Fn. 83. 7 Hüffer, AktG, § 246 Rdnr. 39; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 246 Rdnr. 70; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 80; str.; a.A. noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 169; näher dazu in der 6. Aufl., Rdnr. 106 m.w.N.

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6. Verfügung über den Streitgegenstand und über den Streitstoff a) Klägerseite Der Prozess unterliegt allgemeinen Grundsätzen, aber es ergeben sich Zweifelsfragen aus der besonderen Funktion des kassatorischen Rechtsstreits. Der Streitgegenstand ist der Verfügung der Beklagten entzogen, nicht der Verfügung des Klägers. Klagrücknahme (§ 269 ZPO), Klageverzicht (§ 306 ZPO) und Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330 ZPO) sind nach allgemeinen Grundsätzen und mit den in der ZPO geregelten Folgen möglich1. Zur Abwendung der Kostentragungspflicht bei Klagrücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) kann die Gesellschaft dem Kläger Kostenausgleichung zusagen. Bedenken bestehen allerdings gegen einen „Abkauf“ des Anfechtungsrechts2.

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b) Beklagtenseite Dagegen kann die beklagte Gesellschaft nicht über den Streitgegenstand verfügen, denn die Beseitigung eines von der Versammlung gefassten Beschlusses steht nicht im Belieben der durch den Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft. Eindeutig unzulässig ist auch ein zwischen Kläger und Geschäftsführer zu schließender (Prozess-)Vergleich des Inhalts, dass der Beschluss als vernichtet gelten soll3. Nur die Gesellschafter sind befugt, den Beschluss aufzuheben, und dies geschieht durch Gesellschafterbeschluss, nicht durch Prozesshandlung4. Selbstverständlich kann die Versammlung während des Rechtsstreits die gerügten Beschlussfolgen durch Aufhebungsbeschluss (Rdnr. 33) ex nunc beseitigen, und zwar selbstverständlich auch während des Rechtsstreits (Rdnr. 163). Die Klägerseite hätte, wenn man von einer begründeten Anfechtungsklage ausgeht, hierauf sogar einen Anspruch (Rdnr. 36). Zu den Folgen des Aufhebungsbeschlusses für den laufenden Prozess vgl. Rdnr. 1635. An der Unzulässigkeit des Prozessvergleichs zwischen Kläger und GmbH ändert dies aber nichts. Herkömmlicherweise wurde daraus zu Unrecht gefolgert, dass nach § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. kein schiedsgerichtliches Verfahren zur Klärung des kassatorischen Rechtsstreits möglich sei; diese Diskussion ist überholt (dazu Rdnr. 150). An der Unzulässigkeit des Prozessvergleichs zwischen Gesellschaft und Kläger über die Aufhebung des Beschlusses ändert das nichts. – Auch ein Klaganer1 Vgl. auch Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85. 2 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 251; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; zum Aktienrecht BGH, LM Nr. 4 zu § 246 AktG = NJW 1992, 569 = AG 1992, 86 = ZIP 1991, 1577; LG Köln, DB 1988, 1059 = WM 1988, 758; Lutter, ZGR 1978, 362 f.; Schlaus, AG 1988, 113 ff.; Martens, AG 1988, 118 ff. 3 Allg. A.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 175; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 523; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 252; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 217; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; zum Aktienrecht vgl. BGH, LM Nr. 1 zu § 199 AktG; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 174 f.; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 74. 4 Kein Vergleich i.S. des § 794 Nr. 1 ZPO ist deshalb der früher von W. Schmidt (in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 40) vorgeschlagene Vergleich unter Mitwirkung der Gesellschafterversammlung; näher dazu noch 9. Aufl., Rdnr. 159. 5 Wie hier inzwischen Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 252; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 523.

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kenntnis und ein Anerkenntnisurteil nach § 307 ZPO muss als unzulässig gelten1. Die Frage ist umstritten2. Unstreitig ist nur, dass ein Anerkenntnis der beklagten Gesellschaft unwirksam ist, wenn es gegen den Widerspruch eines in streitgenössischer Nebenintervention beigetretenen Gesellschafters (Rdnr. 156) erklärt wird3. Die Zulässigkeit eines Anerkenntnisses ist keine Frage der Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Prozess4, sondern eine Frage der Verfügbarkeit des Streitgegenstands. Die durch den Geschäftsführer vertretene GmbH kann – anders als die Gesamtheit der Gesellschafter (Rdnr. 43) – über den Beschluss nicht verfügen. Auch die Zustimmung von Gesellschaftern, die dem Kläger als Nebenintervenienten beigetreten sind (Rdnr. 156), genügt nicht5. Eine Ausnahme wird man im Kosteninteresse zu machen haben (§ 93 ZPO), wenn alle Mitgesellschafter den Geschäftsführer ermächtigen, gegenüber dem Kläger das Anerkenntnis zu erklären (dies zum Fall KG, GmbHR 2005, 1359). Ist ein unzulässiges Anerkenntnisurteil ergangen, so hat dieses, ganz wie ein streitiges Urteil, uneingeschränkte kassatorische Wirkung6; Nebenintervenienten können das Urteil ggf. anfechten7. Insbesondere sollte das Anerkenntnis (Verfügung über den streitigen Beschluss) nicht mit Geständnis und Säumnis der Gesellschaft (Nichtbestreiten der tatsächlichen Behauptungen) gleichgestellt werden8, denn über die Rechtsfrage, ob der Beschluss fehlerhaft ist, entscheidet in diesem Fall das Gericht, nicht die beklagte Gesellschaft. Eine unleugbare Unstimmigkeit entsteht freilich dadurch, dass die Gesellschaft den Verzicht auf Einlegung von Rechtsmitteln sowie eine Rechtsmittelrücknahme erklären und auf diesem Wege nachgeben und die Gestaltungswirkung faktisch beeinflussen kann9. Aber dann wird eben das auf Nichtigerklärung des Beschlusses lautende Urteil rechtskräftig, nicht dagegen hebt die Beklagte durch ihre Erklärung den angefochtenen Beschluss auf. Die Gestaltungswirkung basiert auf dem Urteil und nicht auf der die Rechtskraft lediglich herbeiführenden Willensentscheidung der beklagten Gesellschaft. Ein den Interessen der Gesellschaft zuwider1 OLG München, GmbHR 1996, 451; LG Koblenz, DB 2004, 302 = GmbHR 2004, 260; Feine, S. 551; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 217; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 525; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; für die AG Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 75 ff.; Martin Schwab, S. 553. 2 A.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 175; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 36; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253; Berndt, S. 24; vgl. auch den Sachverhalt bei KG, GmbHR 2005, 1359; für positive Beschlussfeststellungsklage Bauschatz, NZG 2002, 317, 321; für die AG vgl. Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl., § 246 Anm. 8; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 73; Bork, ZIP 1992, 1205 ff.; Emde, ZIP 1998, 1475; wohl auch RG, JW 1938, 750; unentschieden BGH, ZIP 1993, 1228, 1229. 3 BGH, ZIP 1993, 1228, 1229. 4 So aber Feine, S. 551. 5 A.M. LG Hannover, AG 1993, 187 = WM 1993, 1239 = ZIP 1992, 1236; zustimmend Bork, ZIP 1992, 1205 ff., nach dessen Auffassung Gesellschafter, die den Beschluss verteidigen wollen, der Gesellschaft als Nebenintervenienten beizutreten haben. 6 BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 f. = WM 1975, 540; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 154; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 78. 7 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 246 Rdnr. 78. 8 Nicht überzeugend deshalb Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253. 9 Dazu Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 260.

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laufender Rechtsmittelverzicht kann überdies Haftungsfolgen haben (§ 43), denn der Geschäftsführer ist grundsätzlich zur Verteidigung des Beschlusses verpflichtet1. Schließlich kann der Gesellschafter selbst Rechtsmittel einlegen, wenn er dem Rechtsstreit rechtzeitig als streitgenössischer Nebenintervenient beitritt (Rdnr. 156)2. c) Verfügung über den tatsächlichen Streitstoff Problematischer ist die Verfügung über den tatsächlichen Streitstoff durch Geständnis oder durch Säumnis der beklagten Gesellschaft. Das Zivilprozessrecht ist vom Prinzip der formellen Wahrheit beherrscht. Nach § 288 ZPO bedürfen zugestandene Tatsachen keines Beweises, und als zugestanden gelten nach § 138 Abs. 3 ZPO auch solche Tatsachen, die nicht bestritten werden. Erscheint der Beklagte nicht im Termin zur mündlichen Verhandlung und beantragt der Kläger ein Versäumnisurteil, so ist nach § 331 ZPO das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers gleichfalls als zugestanden anzusehen. Es ist nicht zu verkennen, dass die beklagte Gesellschaft durch Säumnis oder durch Geständnis bzw. durch Nichtbestreiten faktisch auch über den Streitgegenstand verfügen, nämlich ein unrichtiges Urteil gegen sich ergehen lassen kann. Trotzdem ist dies nach geltendem Prozessrecht zulässig3. Im Gegensatz zu echten Verfügungen über den Streitgegenstand (Rdnr. 159) bleibt es hier jedenfalls noch bei einer vollständigen rechtlichen Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht. Auch ist die Gefahr einer Manipulation vergleichsweise gering, denn die Gesellschaft wird durch den Geschäftsführer vertreten, und dieser ist jedenfalls im Innenverhältnis an Weisungen der Gesellschafter gebunden, die es ihrerseits in der Hand haben, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, wenn das ihrer Einschätzung entspricht (vgl. Rdnr. 43). Grundsätzlich ist dagegen der Geschäftsführer zur Verteidigung des Mehrheitsbeschlusses verpflichtet (Rdnr. 159). Dass er gegen den Willen der Mehrheit einen unrichtigen Tatbestand gesteht, ist unwahrscheinlich. Ausnahmsweise mag, wenn ein unrichtiges den Beschluss aufhebendes Anfechtungsurteil durch Manipulation zustande gekommen sein sollte, die Berufung auf dieses Urteil nach § 242 BGB unzulässig sein (vgl. auch Rdnr. 171)4. Dieser nur relativ wirkende Arglisteinwand nützt allerdings bei einem inter omnes wirkenden Gestaltungsurteil nur begrenzt5 (vgl. auch hierzu Rdnr. 171). Bestand Anlass zu der Annahme, dass die von der Anfechtung betroffenen Mitgesellschafter nicht hinlänglich informiert waren, so kann ein Verstoß gegen Art. 103 GG vorliegen (vgl. dazu Rdnr. 148, 156, 182; s. auch 9. Aufl., § 61 Rdnr. 10).

1 Vgl. auch zur AG Martin Schwab, S. 552 ff. 2 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 79. 3 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 253; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 154; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 71; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 74; a.A. noch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 160. 4 Vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 272; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 552. 5 Bedenken deshalb noch in der 6. Aufl., Rdnr. 114.

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7. Die Beweislast im kassatorischen Prozess 161

ist wie folgt zu verteilen1: Ist zweifelhaft, ob überhaupt ein Anfechtungsgegenstand (Beschluss) existiert, so trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (nach Rdnr. 51 genügt im Fall eines Scheinbeschlusses die Berufung der Gesellschaft auf den Beschluss für die Eröffnung des Rechtsschutzes). Auch Verfahrensfehler müssen vom Kläger behauptet und im Streitfall bewiesen werden. Wegen der Einzelheiten trifft dann, wo es um die Organisation der Versammlung und der Beschlussfassung geht, die beklagte Gesellschaft, wo es um die Unwirksamkeit mitgezählter oder die Wirksamkeit unberücksichtigt gebliebener Stimmen oder um individuelle Beeinträchtigungen geht, den Kläger die Beweislast. Er hat auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Inhaltsverstoßes darzulegen und zu beweisen. Eine vollständige Beweislastumkehr zum Nachteil der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes ist nicht zu befürworten2. Eine solche Beweislastumkehr würde zu dem bedenklichen Ergebnis führen, dass ein Beschluss schon dann für nichtig erklärt werden müsste, wenn sich seine materielle Mangelhaftigkeit weder ausschließen noch beweisen lässt. Wo allerdings ein Beschluss der sachlichen Rechtfertigung bedarf (§ 47 Rdnr. 29 f.), muss das Gericht dem Kläger weiter entgegenkommen3. Angesichts der Schwierigkeit, als Gesellschafter einen solchen Beweis zu führen, sowie der Tatsache, dass die Gesellschaft über alle zur Klärung erforderlichen Unterlagen und Informationen verfügt, ist es aber Sache der Gesellschaft, die für die angefochtene Entscheidung maßgebenden Gründe im Einzelnen darzulegen, die der Gesellschafter dann ggf. zu widerlegen hat4. Die Beweislast für die Irrelevanz eines Verfahrensfehlers für den angegriffenen Beschluss (Rdnr. 94 ff.) trifft die beklagte Gesellschaft.

8. Einfluss neuer Beschlüsse auf das Klagziel 162

Das Prozessrechtsverhältnis kann im Hinblick auf nachfolgende Beschlüsse einer Veränderung unterliegen: a) Aufhebender Beschluss

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Ein Aufhebungsbeschluss (vgl. Rdnr. 33, 43) nimmt das kassatorische Klagziel vorweg, soweit es um die Beseitigung der Rechtswirkungen des angefochtenen Beschlusses ex nunc geht (zur Wirkung der Aufhebung auch für die Vergangenheit vgl. Rdnr. 33). Ob das Rechtsschutzinteresse entfällt5 oder ob Erledigung in 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 244; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 80 ff.; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 243 Rdnr. 105 ff.; ausführlich Hüffer, in: FS Fleck, 1988, S. 151 ff. 2 BGHZ 71, 40, 48 = NJW 1978, 1316, 1318 m.N. 3 Vgl. BGHZ 84, 209, 222 = NJW 1984, 1038, 1041; BGHZ 103, 184, 196 f. = NJW 1988, 1579, 1582; weitergehend Hüffer, in: FS Fleck, 1988, S. 163 ff.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 249. 4 BGHZ 71, 40, 48 = NJW 1978, 1316, 1317 f.; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, Anh. § 47 Rdnr. 156; ähnl. bereits Lutter, in: KölnKomm. AktG, § 186 Rdnr. 99; Füchsel, BB 1972, 1537; sämtlich zum Bezugsrechtsausschluss. 5 OLG Karlsruhe, GmbHRspr. IV Nr. 12 zu § 45 GmbHG.

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der Hauptsache vorliegt1, ist streitig. In Wahrheit schließt beides einander nicht aus, so dass die Frage ohne Belang ist. Der Kläger wird Erledigung in der Hauptsache erklären, soweit nicht das Interesse an der rückwirkenden Rechtswidrigkeits- und Nichtigerklärung durch das Gericht fortbesteht. b) Zweitbeschluss (insbesondere wiederholender Beschluss) Ergeht während des Rechtsstreits ein Zweitbeschluss (zur Terminologie vgl. Rdnr. 32), so ist dieser Beschluss entgegen BGHZ 21, 354 = JZ 1957, 179 m. Anm. Mestmäcker nicht ohne weiteres Gegenstand des Anfechtungsstreits2. Gegenstand der kassatorischen Klage ist nicht die Rechtswidrigkeit „eines solchen“ Beschlusses, sondern die verbindliche Nichtigerklärung „dieses“, d.h. gerade des angefochtenen Beschlusses (Rdnr. 152). Auf diesen bezogen kann durch den Zweitbeschluss das Rechtsschutzinteresse entfallen3. Der wiederholende Beschluss kann erst durch Änderung des Klagantrags zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden, die nicht durch § 264 Nr. 2 ZPO gedeckt sein dürfte4. Dies geschieht im (seltenen) Fall des kumulierenden Zweitbeschlusses durch Klageerweiterung, im Fall des ersetzenden Zweitbeschlusses durch Klagänderung. Eine andere Frage ist, ob die Rechtskraft des Urteils auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines wiederholenden Beschlusses umfasst. Dies ist zu bejahen (Rdnr. 175).

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c) Bestätigender Beschluss Der bestätigende Beschluss (vgl. Rdnr. 32) wirft Sonderprobleme auf. Er ist kein den Ausgangsbeschluss ersetzender Zweitbeschluss (zu diesem Rdnr. 164), sondern ein Akt körperschaftlicher Willensbildung, durch den die Gesellschafter einen früheren, mutmaßlich mit Anfechtungsmängeln behafteten Beschluss unanfechtbar zu machen suchen5. Die fehlerfreie Bestätigung hat materiellrechtliche Wirkung und macht eine gegen den Erstbeschluss erhobene Anfechtungsklage unbegründet6. Wo ein Beschluss der Heilung von Anfechtungsmängeln dient, ist er im Zweifel als bestätigender Beschluss anzusehen, mag er auch als Zweitbeschluss (vgl. Rdnr. 32) formuliert sein. Als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des geltenden Verfahrensrechts7 sollte bereits 1 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 254; krit. Schlosser, Gestaltungsklagen, 1966, S. 330 m.N. 2 Vgl. m.N. Schlosser, S. 414; Karsten Schmidt, JZ 1977, 772 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 255; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 515; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 Rdnr. 17; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 246 Rdnr. 85; wie der BGH aber Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 58; Arens, S. 88 ff.; v. Caemmerer, in: FS A. Hueck, 1959, S. 290. 3 BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165. 4 A.M. Pohle, AG 1957, 45; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 Rdnr. 17. 5 Vgl. BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 Rdnr. 4; Ballerstedt, ZHR 124 (1962), 235; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 47 Rdnr. 135; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391 ff. 6 BGHZ 157, 206, 210 = AG 2004, 204 = NJW 2004, 1165. 7 Vgl. verfahrensvergleichend Karsten Schmidt, JZ 1977, 776 f.

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anerkannt werden, was § 194 RegE 1971 in Übereinstimmung mit § 244 AktG vorsah1: „Die Anfechtung kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt haben und dieser Beschluss innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Hat der Kläger ein rechtliches Interesse, dass der anfechtbare Beschluss für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt wird, so kann er die Anfechtung weiterhin mit dem Ziele geltend machen, den anfechtbaren Beschluss für diese Zeit für nichtig zu erklären.“ Das ist in entsprechender Anwendung des § 244 geltendes Recht2. Die Folgerungen sind streitig. Man wird unterscheiden müssen: 166

aa) Ist der Kläger der Auffassung, dass der Bestätigungsbeschluss wirksam ist und den Anfechtungsgrund behoben hat, so kann er den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklären3. Ob dann nach § 91a ZPO zu verfahren oder streitig zu entscheiden ist, richtet sich danach, ob sich die beklagte Gesellschaft der Erledigungserklärung anschließt. Falls nein, ist über die Erledigung und über die Kosten zu entscheiden4. In jedem Fall wird das ursprüngliche Klagziel nicht weiterverfolgt. Der anfechtbare Beschluss bleibt in Fällen der Erledigungserklärung wirksam, denn der Beschluss hätte nur durch Anfechtungsurteil vernichtet werden können, und ein solches wird nicht mehr beantragt5. Allerdings tritt die materiellrechtliche Heilungswirkung des bestätigenden Beschlusses analog § 244 Abs. 1 AktG erst mit dessen Unanfechtbarkeit ein (vgl. auch Rdnr. 32)6. Der Kläger kann aber auch die Anfechtung weiterhin mit dem Ziel geltend machen, den anfechtbaren Beschluss für die Zeit bis zu seiner Heilung für nichtig zu erklären (§§ 244 Satz 2 AktG, 194 Satz 2 RegE 1971). Das wird in Analogie zu § 244 Satz 2 AktG begründet, ist aber allgemeines Verfahrensrecht (vgl. auch die Feststellungsanträge nach §§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 71 Abs. 2 Satz 2 GWB)7. Der Wortlaut der §§ 244 Satz 2 AktG, 194 Satz 2 RegE 1971 setzt wie diese Vorschriften ein „rechtliches Interesse“ des Klägers daran voraus, dass der anfechtbare Beschluss bis zum Bestätigungsbeschluss für nichtig erklärt wird. Dies passt nicht zum gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsstreit8.

1 Vgl. auch M. Lehmann, S. 101; Däubler, GmbHR 1968, 7 f.; Kritik an § 244 AktG aber bei Zöllner, AG 2004, 397 ff. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 131; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 165; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 58; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; Habersack/Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391, 407. 3 Vgl. Begr. RegE AktG bei Kropff, AktG, 1965, S. 332. 4 Klagänderung durch einseitige Erledigungserklärung; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 Rdnr. 19; a.M. Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 Rdnr. 16. 5 Vgl. näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 775. 6 Deshalb Aussetzung des Anfechtungsstreits nach § 148 ZPO möglich; vgl. Habersack/ Schürnbrand, in: FS Hadding, 2004, S. 391, 394. 7 Näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 776. 8 Zöllner, ZZP 81 (1968), 144 ff.; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 Rdnr. 22 ff.

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Es kann nur darauf ankommen, dass der Kläger zur Geltendmachung des gerügten Mangels befugt (anfechtungsberechtigt) ist und dass sich das Ziel der kassatorischen Klage durch Heilung des Mangels nicht erledigt hat1. Ein individuelles „rechtliches Interesse“ gerade des Klägers ist so wenig zu prüfen wie sonst bei der kassatorischen Klage (vgl. dazu Rdnr. 129)2. bb) Will der Kläger geltend machen, dass der bestätigende Beschluss den Mangel des angefochtenen Beschlusses nicht heilt, so kann der Anfechtungsprozess gegen den Erstbeschluss fortgesetzt werden3. Die Auswirkungen des Zweitbeschlusses werden dann inzidenter geprüft. Der Kläger wird den Prozess auch dann fortsetzen, wenn er geltend macht, dass der bestätigende Beschluss seinerseits fehlerhaft, insbesondere anfechtbar ist. Er wird dann die kassatorische Klage durch Klagerweiterung zugleich auf den neuen Beschluss erstrecken4. Das wird der Kläger im Zweifel tun, denn die Anfechtung auch des bestätigenden Beschlusses erweist sich als unentbehrlich, wenn der Mangel des bestätigenden Beschlusses ein bloßer Anfechtungsgrund ist (nur die Nichtigkeit des bestätigenden Beschlusses könnte auch inzidenter im Rahmen des ursprünglichen Anfechtungsprozesses geprüft werden). Das gegen den bestätigenden Beschluss gerichtete Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Erstprozesses auszusetzen5 ist verfahrensfehlerhaft. Allenfalls kann der Erstprozess ausgesetzt werden (§ 148 ZPO).

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9. Das der Klage stattgebende Urteil a) Gestaltungsurteil Das einer kassatorischen Klage („Anfechtungs-“ oder „Nichtigkeitsklage“) stattgebende Urteil ist ein Gestaltungsurteil (vgl. oben, Rdnr. 46). Das ist für das „Anfechtungsurteil“ unbestritten6, gilt aber aus den bei Rdnr. 45, 48 genannten Gründen auch für das „Nichtigkeitsurteil“7. Die Gestaltungswirkung tritt mit der Rechtskraft ein (Rdnr. 171). Der Tenor müsste richtigerweise in 1 Karsten Schmidt, JZ 1977, 777. 2 Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 104; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 142; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 Rdnr. 23. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 112. 4 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 227; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 244 Rdnr. 17; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 244 Rdnr. 19; Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 244 Rdnr. 24 f.; a.A. Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 58. 5 Vgl. den Verfahrensgang bei BayObLG, NJW 1978, 1387. 6 Vgl. nur RGZ 166, 131; RG, DR 1939, 720 Nr. 22; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 177; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264, 213. 7 Eingehend Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f., 245 f.; Karsten Schmidt, JZ 1977, 769 f.; Karsten Schmidt, JZ 1988, 735; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 177; in gleicher Richtung Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 146, 155; a.M. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 234 ff.; für ein Feststellungsurteil mit Gestaltungswirkung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 69; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 36; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 190; s. auch Schulte, AG 1988, 72 f.; Gehrlein, AG 1994, 105.

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beiden Fällen auf Nichtigerklärung des Beschlusses lauten, denn ein rechtskräftig für nichtig erklärter Beschluss ist nunmehr kraft Staatsakts nichtig (Rdnr. 91), gleich, ob er dies nach der Einschätzung des Gerichts schon vorher war („Nichtigkeitsurteil“) oder nicht („Anfechtungsurteil“). Nur die in § 249 AktG zum Ausdruck gebrachte tradierte Tenorierungsusance lässt das Nichtigkeitsurteil wie ein Feststellungsurteil erscheinen („Es wird festgestellt, dass der ... Beschluss nichtig ist“). Die für und gegen jedermann gerichtete Wirkung des „Nichtigkeitsurteils“ (§§ 249, 248 AktG) lässt dieses, anders als das Urteil im reinen Feststellungsprozess (vgl. Rdnr. 82), als Gestaltungsurteil erscheinen, nicht bloß als Feststellungsurteil (vgl. auch Rdnr. 45, 47)1. Bei Anfechtungsurteilen pflegen die Gerichte den Gestaltungscharakter auch im Tenor zum Ausdruck zu bringen („Der ... Beschluss ... wird für nichtig erklärt.“). Ein sachlicher Unterschied verbindet sich nicht mit den unterschiedlichen Tenorierungen (vgl. schon Rdnr. 152 zum Klagantrag). Das Gericht kann der Anfechtungsklage stattgeben, ohne dass es darauf ankäme, ob der angefochtene Beschluss anfechtbar, nichtig (Rdnr. 45) oder überhaupt nicht zustande gekommen ist (Rdnr. 51). Unzulässig, weil mit der Einheitlichkeit des Streitgegenstands (Rdnr. 48, 152) unvereinbar, ist ein Teilurteil, das nur über Nichtigkeitsgründe oder nur über Anfechtungsgründe entscheidet2. Das Gericht kann den Beschluss ganz oder teilweise für nichtig erklären (Rdnr. 42, 152)3. Erklärt es ihn, obwohl die Klage ohne diese Einschränkung erhoben war, nur teilweise für nichtig, so muss es die Klage im Übrigen mit der Begründung abweisen, dass der Beschluss nur teilweise fehlerhaft ist. War der Klagantrag nur auf Teil-Aufhebung des Beschlusses gerichtet (Rdnr. 152), so kann das Gericht auch nur auf Teilaufhebung erkennen (§ 308 ZPO)4. Ob sich aus dem sinngemäß anzuwendenden § 139 BGB dann eine Voll-Nichtigkeit ergibt (Rdnr. 42), ist damit nicht entschieden5 und ggf. einem weiteren Rechtsstreit vorzubehalten6.

1 Vgl. Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 249 Rdnr. 31; a.M. Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 249 Rdnr. 22. 2 BGH, NJW 1999, 1638 = DStR 1999, 643 m. Anm. Goette = NZG 1999, 496 m. Anm. Sosnitza; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 38. 3 Es gibt der Klage auch dann ohne weiteres voll statt, wenn sich die Vollnichtigkeit aus § 139 BGB ergibt. Unnötig kompliziert Schnorr, S. 81, weil der Kläger „richtigerweise bezüglich des einen Teils des Beschlusses Anfechtungsklage, bezüglich des anderen Teils Klage auf Feststellung der Nichtigkeit nach § 139 BGB (hätte) erheben müssen“. Diese Annahme beruht auf der hier seit der 6. Auflage bekämpften These von der unterschiedlichen Rechtsnatur dieser Klagen (vgl. denn auch einlenkend Schnorr, S. 81 f.), und sie überzeugt auch materiellrechtlich nicht. Eine auf dem Gedanken des § 139 BGB erfolgende Voll-Aufhebung des Beschlusses wegen eines Teil-Anfechtungsmangels ist in toto Gegenstand und Folge der Anfechtung. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 80. 5 Entgegen Schnorr (S. 151 f.) gibt es nach der h.M. keinen Zwang zur Gesamtanfechtung gesamtfehlerhafter Beschlüsse; im Fall der Teil-Anfechtung wird die Frage einer Gesamtnichtigkeit im Teil-Anfechtungsprozess (und damit auch ein Zwang zur Gesamtanfechtung) nicht geprüft. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 80.

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b) Pflichten des Geschäftsführers Der Geschäftsführer hat den rechtskräftig angefochtenen, von ihm bisher verteidigten (Rdnr. 159) Beschluss nunmehr als einen nichtigen Beschluss zu behandeln (dazu Rdnr. 91). Ist der Beschluss inzwischen ausgeführt, so ist dies im Innenverhältnis ggf. rückgängig zu machen. Ist der Bilanzfeststellungs- und Gewinnverteilungsbeschluss rechtskräftig angefochten, so hat der Geschäftsführer die Bilanz neu aufzustellen und haben die Gesellschafter unberechtigt empfangene Gewinnanteile zurückzuzahlen, soweit nicht ihr guter Glaube sie schützt (näher § 32); wer beim Empfang die Gesetz- oder Statutenwidrigkeit kannte, muss zurückzahlen, auch wenn er bei der Abstimmung in gutem Glauben war.

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c) Handelsregister Ist der Beschluss in das Handelsregister eingetragen, so ist dieses unrichtig. Eine Löschung von Amts wegen findet allerdings nach §§ 144, 147 FGG nur statt, wenn der Beschluss durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt1. Aber es muss nunmehr das Urteil in das Handelsregister eingetragen werden2. Vgl. dazu § 44 HRV3: „Urteile, durch die ein in das Register eingetragener Beschluss ... einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung rechtskräftig für nichtig erklärt ist ..., sind ... einzutragen ...“ Die Geschäftsführer haben das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen, wenn der Beschluss eingereicht oder eingetragen war4. Die Eintragung des Urteils ist in gleicher Weise wie die des Beschlusses bekanntzumachen5.

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10. Die Gestaltungswirkung a) Nichtigerklärung Die Gestaltungswirkung tritt mit der Rechtskraft des Urteils ein6. Die Gestaltungswirkung bewirkt die für und gegen jedermann wirkende Nichtigkeit des Beschlusses. Sie ist von der Rechtskraft zu unterscheiden (Rdnr. 175), und zwar sowohl von der formellen als auch von der materiellen Rechtskraft des Urteils7. Beim Schiedsspruch (Rdnr. 150) bedarf es nach der hier bereits in den Vorauflagen vertretenen Auffassung zusätzlich einer rechtskräftigen Vollstreckungserklärung analog § 1060 ZPO8. Diese Auffassung ist umstritten. Sie wurde zu einer Zeit entwickelt, da die Schiedsfähigkeit der Beschlussanfechtungsklagen überwiegend noch abgelehnt, hier aber bejaht wurde9. Heute nimmt sich dieser 1 Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 110 ff. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 179; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264. 3 Abdruck bei Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Anh. 2. 4 H.M.; vgl. z.B. Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 86; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264. 5 § 198 Satz 4 RegE 1971; h.M.; vgl. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264. 6 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155. 7 Näher Karsten Schmidt, JuS 1986, 38. 8 Näher Karsten Schmidt, ZGR 1988, 536 mit Hinweis auf BayObLG, BB 1984, 746; zum neuen Schiedsverfahrensrecht vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1860. 9 Vgl. Vorauflagen; dazu auch Karsten Schmidt, BB 2001, 1860.

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als Öffnung für Anfechtungs-Schiedsklagen in die Diskussion eingeführte Standpunkt als eine Einschränkung der Schiedsgerichtskompetenz aus. Eine Gegenauffassung verzichtet auf die Vollstreckbarerklärung1. Gute Gründe sprechen aber dafür, an dem Erfordernis festzuhalten2. Die bloß rechtskraftgleiche Wirkung des Schiedsspruchs (§ 1055 ZPO) ersetzt die Vollstreckbarerklärung nicht3. Die Gegenansicht4 vernachlässigt die Besonderheit, dass die Gestaltungswirkung als Vollzug eines Anspruchs des Klägers auf Aufhebung des Beschlusses wirkt (Rdnr. 45) und rechtsähnlich einer Vollstreckung nach § 894 ZPO funktioniert. Ein Verzicht auf die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs wäre deshalb nur angängig, wenn auch im Bereich des § 894 ZPO auf dieses Erfordernis verzichtet würde5. Die Gestaltungswirkung tritt unabhängig von der Frage ein, ob der Anfechtungsgrund wirklich bestand6. Auch das unrichtige kassatorische (Anfechtungs- oder Nichtigkeits-)Urteil beseitigt mit Eintritt der Rechtskraft die Wirkungen des Beschlusses (Ausnahme: Verstoß gegen Art. 103 GG; vgl. Rdnr. 160), und zwar mit Wirkung für und gegen jedermann. Die Behauptung allein, der Beschluss sei zu Unrecht für nichtig erklärt worden, genügt also nicht, um die kassatorische Wirkung in Zweifel zu ziehen. Die Gestaltungswirkung kann grundsätzlich nur durch Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 578 ff. ZPO wieder beseitigt werden7. Im Übrigen kann – wie gegenüber der materiellen Rechtskraft eines Leistungs- oder Feststellungsurteils – in Ausnahmefällen an den Arglisteinwand aus § 826 BGB gedacht werden8. Der Einwand, dass die kassatorische Wirkung des Urteils arglistig herbeigeführt ist (Rdnr. 160) oder dass die Berufung auf das Urteil arglistig ist, muss aber auf krasse Fälle evident ungerechter Urteile beschränkt bleiben, die durch das Recht der Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff. ZPO) nicht hinreichend gedeckt sind. Arglistig ist aber die Berufung auf ein Urteil, das kollusiv zum Nachteil Dritter erwirkt wurde, z.B. durch wissentlich unwahres Geständnis, durch Nichtbestreiten wider besseres Wissen, durch Versäumnis, evtl. auch durch – unzulässiges! – Anerkenntnisurteil9. Ausnahmsweise können auch die Gesellschafter aus der Treubindung verpflichtet sein, die Beschlusswirkungen für und gegen jedermann durch einen Zweitbeschluss (Rdnr. 32) wieder herzustellen.

1 Vgl. nur Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 21, Rdnr. 12; Voit, in: Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 1060 Rdnr. 2; Münch, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1060 Rdnr. 3; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 236; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 42. 2 In diesem Sinne abwartend Karsten Schmidt, BB 2001, 1860. 3 So aber Walter, in: FS Schwab, 1990, S. 553 f. 4 Vgl. besonders Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 230. 5 Dazu aber BGH, JZ 1962, 287, 288; Münch, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1060 Rdnr. 3. 6 A.M. noch A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 201. 7 Zur Beseitigung der Gestaltungswirkung durch Nichtigkeits- oder Restitutionsurteile vgl. Grunsky, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1995, vor § 578 Rdnr. 25 f.; § 578 Rdnr. 1; § 590 Rdnr. 11. 8 Ausführlicher 6. Aufl., Rdnr. 118; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 272. 9 Ungeklärt in BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 f. = WM 1975, 540.

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b) Wirkung ex tunc Die Gestaltungswirkung tritt rückwirkend ein1. Das ist bei den „Anfechtungsurteilen“ heute wohl unbestritten, gilt aber auch für „Nichtigkeitsurteile“: Mit Wirkung für und gegen jedermann wird der Beschluss als von Anfang an nichtig behandelt, gleich, ob das Gericht zu Recht oder zu Unrecht vom Bestehen eines Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrundes ausgegangen ist2. Allerdings kann diese Rückwirkung Verkehrsschutzprobleme aufwerfen, insbesondere wenn es auf die Wirkung von Rechtsgeschäften ankommt. Das geltende Recht hilft auf verschiedene Weise. Zunächst gibt es Fälle, bei denen die Wirksamkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts von der Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Beschlusses unabhängig ist (so z.B. die Erteilung einer Prokura; vgl. § 46 Rdnr. 127). Sodann gibt es verbandsrechtliche Verkehrsschutzinstrumente: Fehlerhafte Organisationsakte wie die Bestellung eines Geschäftsführers (§ 35 Rdnr. 208), eine Kapitalerhöhung (9. Aufl., § 57 Rdnr. 44 f.), ein Unternehmensvertrag oder ein Unternehmenszusammenschluss 3 bleiben für die Vergangenheit wirksam und können nur für die Zukunft berichtigt werden. Insbesondere bleiben die Handlungen und Rechtsgeschäfte eines fehlerhaft bestellten Geschäftsführers wirksam (§ 35 Rdnr. 208). Beschlüsse, an denen ein der Gesellschaft mitgeteilter Anteilserwerber teilgenommen hat, bleiben wirksam, auch wenn die Anteilsübertragung ausnahmsweise an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden ist (§ 15 Rdnr. 121) und die Genehmigung des Anteilserwerbs inzwischen mit Außenwirkung angefochten worden ist (§ 15 Rdnr. 133). Wo diese Grundsätze nicht helfen, kommt immer noch individueller Vertrauensschutz, z.B. über § 15 Abs. 3 HGB, in Betracht4.

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c) Wirkung erga omnes Die Gestaltungswirkung des Urteils tritt mit Wirkung für und gegen jedermann ein5. Das ist nunmehr für das Anfechtungsurteil allgemein, mehr und mehr aber auch für das Nichtigkeitsurteil anerkannt und folgt auch für das Letztere aus seinem Gestaltungscharakter (Rdnr. 45), während herkömmlich ungenau von einer „Feststellung inter omnes“ gesprochen wird6. Die Urteilswirkung beschränkt sich also weder auf die Parteien noch, wie aus §§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG geschlossen werden könnte, auf die Gesellschafter und Organe. Allerdings kann aufgrund der Art. 19 Abs. 4 und 103 GG ein Bedürfnis be1 OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 193, 196; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 178; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 265; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 155; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155. 2 Näher Karsten Schmidt, JZ 1988, 735. 3 Dazu BGH, BB 1988, 361; Köhler, ZGR 1985, 307 ff.; Rehbinder, in: FS Fleck, 1988, S. 253 ff. 4 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 120 f. 5 RGZ 85, 313; RGZ 93, 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 177; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 264; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 36, 76; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155; heute h.M.; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 118; Karsten Schmidt, AG 1977, 207 f., 245 f. 6 Vgl. nur Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 36; näher dazu Karsten Schmidt, JZ 1988, 735.

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stehen, betroffene Dritte gegen die Gestaltungswirkung zu schützen1, aber subjektivrechtlich betroffen sind i.d.R. nur Gesellschafter, nicht auch Dritte (sie sind nur reflexiv betroffen, wenn und weil auch die Gesellschafter den Beschluss hätten aufheben können), und für den Schutz der Mitgesellschafter ist i.d.R. dadurch gesorgt, dass der Geschäftsführer die Prozessführung mitteilen (Rdnr. 148, 156) und den Gesellschaftern Gelegenheit geben muss, dem Prozess als Nebenintervenienten (Rdnr. 156) beizutreten2. d) Kassatorische (beschlussvernichtende) Wirkung 174

Die Gestaltungswirkung des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsurteils wirkt lediglich kassatorisch3. Der mit der kassatorischen (Nichtigkeits- oder Anfechtungs-) Klage angegriffene Beschluss ist nunmehr rückwirkend als nichtig anzusehen. Nicht dagegen gilt ohne weiteres ein Beschluss des gesetzlich gebotenen Inhalts als gefasst (Rdnr. 47). Dieser heute vorherrschende Standpunkt war in der Vergangenheit umstritten4 und wurde in der 6. Aufl.5 noch näher begründet. Die Begrenzung auf eine rein kassatorische Wirkung darf aber nicht als Begrenzung des Rechtsschutzes, sondern muss als eine rein prozesstechnische Begrenzung von Antrag, Urteil und Streitstoff verstanden werden: Wer nur die Aufhebung des Beschlusses beantragt (Rdnr. 152), erhält im Erfolgsfall nur ein kassatorisches („Anfechtungs-“ oder „Nichtigkeits-“)Urteil. Dieses schafft die Beschlusswirkungen aus der Welt. Besteht das mit der Klage zu berichtigende Unrecht darin, dass ein beantragter Beschluss nicht erlassen wurde, so muss der Kläger einen entsprechenden Klagantrag formulieren und mit dem Aufhebungsantrag eine sog. positive Beschlussfeststellungsklage verbinden (Rdnr. 180). Dieser Rechtsschutz durch positives Beschlussfeststellungsverfahren hat aus zwei Gründen zunehmende Bedeutung erlangt: Die verbindliche Beschlussfeststellung durch den Versammlungsvorsitzenden (§ 48 Rdnr. 53) macht die Anfechtung unrichtig verkündeter Beschlüsse (früher meist nur Scheinbeschlüsse nach Rdnr. 50 f.) erforderlich (Rdnr. 98); auch die Anerkennung positiver Stimmpflichten (§ 47 Rdnr. 31) lässt ein Bedürfnis nach der Erzwingung des gebotenen Be1 Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 37; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 157; abl. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 499 wegen der vermeintlichen, jedoch unrichtigen, Konsequenz der Verfassungswidrigkeit von Urteilen ohne Drittanhörung. 2 Vgl. auch für die positive Beschlussfeststellungsklage BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 169; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 151. 3 Heute h.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 186; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 85; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 156; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 155; grundlegend Zöllner, Schranken, S. 408 ff. 4 Für positive Feststellungswirkung ROHGE 23, 275 f.; RGZ 64, 260; RGZ 76, 248; RGZ 80, 337; RGZ 122, 107 f.; zustimmend: W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 35a; W. Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, 1954, S. 83 ff.; ablehnend dagegen: RGZ 142, 129; RGZ 146, 72; RG, DR 1939, 721; BayObLGZ 1955, 343; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 228; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 152; Ballerstedt, GmbHR 1955, 161; Zöllner, Schranken, S. 408 ff.; unentschieden BayObLG, GmbHR 1956, 61. 5 § 45 Rdnr. 117.

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schlussergebnisses entstehen, wenn ein negatives Beschlussergebnis festgestellt wurde (§ 47 Rdnr. 32). Vor allem dem Rechtsschutzbedürfnis bei der Anfechtung negativer Beschlüsse kann mit dem Rechtsinstitut der positiven Beschlussfeststellungsklage genügt werden (Rdnr. 180). e) Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft Gestaltungswirkung und materielle Rechtskraft des kassatorischen Urteils treten nebeneinander (vgl. schon Rdnr. 171)1. Der Unterschied zwischen beiden hängt zusammen mit dem Unterschied zwischen Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand (Rdnr. 152). Es ist besonders wichtig, weil sich die Gestaltungswirkung in der Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses erschöpft (kassatorische Wirkung nach Rdnr. 45 und 47). Wie schon in Rdnr. 164 ausgeführt, ist insbesondere ein Zweitbeschluss, der die Regelung wiederholt oder denselben Beschlussmangel aufweist (die Gesellschaft hält etwa an einer verfahrensfehlerhaften Praxis fest), nicht automatisch mit angefochten, also auch nicht mit vernichtet2. Diese Begrenzung der kassatorischen Wirkung auf den Beschluss als Anfechtungsgegenstand schließt aber eine Rechtskrafterstreckung auf Vorfragen nicht aus. Wie bei der Anfechtungsklage im Verwaltungsprozess ist zwar die „Gestaltungswirkung“ auf den angefochtenen Rechtsakt beschränkt; rechtskräftig festgestellt ist aber auch die Rechtswidrigkeit der Maßnahme3. Demgemäß muss zwar jeder neue Beschluss, weil er nicht Anfechtungsgegenstand war (Rdnr. 152), seinerseits angefochten werden, kann aber risikolos angefochten werden, soweit darin die bereits in einem vorausgegangenen kassatorischen Urteil geprüfte Rechtswidrigkeit nur wiederholt wurde. Denn das Gericht ist in diesem zweiten Prozess an die Inzidentfeststellung, dass der gerügte Mangel einen Beschluss vernichtbar macht, gebunden4. Man wird dieser verbindlichen Vorfragenfeststellung sogar Wirkung zugunsten von jedermann zuerkennen können. Jeder zur Anfechtung Berechtigte, nicht bloß der Kläger des Vorprozesses, kann sich in einem neuen kassatorischen Prozess auf sie berufen. Eine unmittelbare Auswirkung des kassatorischen Urteils auf nachfolgende Beschlüsse ist nur da zu bejahen, wo das Beschlussorgan diese nachfolgenden Beschlüsse von der Wirksamkeit des vorausgegangenen Beschlusses abhängig gemacht hat (vgl. für das Verhältnis von Bilanzfeststellung und Gewinnverwendung § 46 Rdnr. 42). RGZ 64, 259, RGZ 98, 112, 114 und RGZ 120, 28, 35 haben deshalb angenommen, dass ein Gesellschafter, der einen Bilanzfeststellungsbeschluss angefochten hat, nicht auch die später festgestellten Bilanzfeststellungen anzufechten braucht, um die Maßgeblichkeit 1 Karsten Schmidt, JZ 1977, 773. 2 Sehr str.; wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 255, 270; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 152; a.M. BGHZ 21, 354 = JZ 1957, 179 m. Anm. Mestmäcker = AG 1957, 43 m. Anm. Pohle; Arens, Streitgegenstand, S. 88 ff., 106 ff.; v. Caemmerer, in: FS Hueck, 1959, S. 281 ff., S. 290 f.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 58. 3 Zum Verwaltungsprozess BGHZ 9, 329; BGHZ 10, 225; BGHZ 20, 382; BGHZ 86, 226, 232; BGH, JR 1969, 181; abl. Bettermann, DVBl. 1954, 9. 4 Karsten Schmidt, in: Großkomm. AktG, § 248 Rdnr. 12 ff.; Entwurf dieses Konzepts bei Karsten Schmidt, JZ 1977, 773; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 270.

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des Anfechtungsurteils auch für die späteren Bilanzen zu sichern1. Die späteren Bilanzen werden aufgrund der Bilanzkontinuität von der Gesellschaft einfach berichtigt2. Deshalb gehe auch ein Gesellschafter seines Anfechtungsrechts gegen einen Bilanzgenehmigungsbeschluss nicht dadurch verlustig, dass er, während der Prozess schwebt, in der folgenden Jahresversammlung für die Genehmigung der dieser vorgelegten Bilanz stimmt3. Der Fragenkreis (insbesondere der Umgang mit den Folgebilanzen während des Rechtsstreits um die VorBilanz) ist insgesamt sehr umstritten4, eine gesonderte Anfechtung auch der Folge-Bilanzfeststellungen deshalb ggf. zu empfehlen. Nur von einer mittelbaren Auswirkung des kassatorischen Urteils auf nachfolgende Beschlüsse kann gesprochen werden, wo die Beseitigung eines Beschlusses verfahrensmäßige Konsequenzen für einen anderen hat. So, wenn Gesellschafter zu Unrecht ausgeschlossen wurden und nach erfolgreicher Anfechtung ihres Ausschlusses geltend machen, dass sie Gesellschafter geblieben sind und in einer späteren Versammlung ihre Stimme nicht zur Geltung bringen konnten. Hier wird man eine Anfechtung des zweiten Beschlusses infolge der Anfechtung des Ausschließungsbeschlusses nach allgemeinen Regeln unter dem Gesichtspunkt übergangener Stimmen zulassen können5. Im Grunde liegt ein Rückwirkungsproblem (Rdnr. 174) vor.

11. Das die Klage abweisende Urteil a) Ne bis in idem 176

Wird die Klage rechtskräftig abgewiesen, so stellt sich zunächst die Frage, inwieweit neue Prozesse hierdurch unzulässig werden. Die Rechtskraftwirkung eines klagabweisenden Prozessurteils6 hindert niemanden, auch nicht den Kläger, eine sonst zulässige neue kassatorische Klage zu erheben. Die materielle Rechtskraft eines die Klage (als unbegründet) abweisenden Sachurteils hindert nicht nur eine Anfechtungsklage desselben Klägers gegen denselben Beschluss (wegen der Anfechtungsfrist kein praktisch bedeutsames Problem), sondern auch eine zweite Nichtigkeitsklage, sofern nicht der geltend gemachte Beschlussmangel und damit der Streitgegenstand (Rdnr. 152) ein neuer ist (Rdnr. 177)7. Nur wenn ein neuer Lebenssachverhalt mit neuen Nichtigkeitsgründen vorgetragen wird, ist die Klage zulässig. Das wird kaum je gelingen. 1 Zust. hier frühere Vorauflagen mit Hinweis auf BGHZ 21, 354, 358; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 80; a.A. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 271; RGZ 120, 28, 34 f. hatte dies auf eine Interpretation des Bilanzfeststellungsbeschlusses gestützt. 2 RGZ 98, 112, 114. 3 RGZ 98, 112, 114. 4 Dazu Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 33; Kropff, in: FS Budde, 1995, S. 341, 348 (für schwebende Unwirksamkeit); Zöllner, in: FS Scherrer, 2004, S. 355, 363 (keine automatische Nichtigkeit). 5 Zweifelhaft; vgl. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, S. 224; Raspe, Anfechtbarkeit, S. 80 f.; a.M. wohl RGZ 72, 10. 6 Dazu m.N. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, S. 324. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 166, 176; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159; ebenso hier schon 6. Aufl., Rdnr. 124 m.N. zur damals noch herrschenden Gegenansicht.

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b) Umfang der materiellen Rechtskraft Im Übrigen hängt der Umfang der materiellen Rechtskraft von den Modalitäten der Klagabweisung ab. Wurde dem Kläger nur die Anfechtungsbefugnis abgesprochen, so steht lediglich fest, dass er nicht mit Wirkung für und gegen alle auf Nichtigerklärung klagen konnte. Er kann dann noch die Nichtigkeit „auf andere Weise als durch Klage“ – auch durch reguläre Feststellungsklage – geltend machen (nach der hier vertretenen Ansicht ist das die Klage mangels Anfechtungsbefugnis abweisende Urteil Prozessurteil; vgl. Rdnr. 127). Aber das ist ein recht theoretischer Fall, denn in einem solchen Fall wird das Gericht schon seine „Nichtigkeitsklage“ als Klage nach § 256 ZPO ansehen und nicht als kassatorische Klage (Rdnr. 82). Wurde die Rechtswidrigkeit des Beschlusses verneint, so schafft die sachliche Klagabweisung unter den Parteien Rechtsgewissheit darüber, dass der Beschluss nicht aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts rechtswidrig und (nichtig oder) vernichtbar ist. Da jede „Anfechtungsklage“ auf Prüfung von Anfechtungsgründen und Nichtigkeitsgründen zielt (Rdnr. 46 ff.), kann dieser Kläger die Nichtigkeit aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts auch nicht mehr „auf andere Weise als durch Klage“ – also auch nicht mehr durch reguläre Feststellungsklage nach § 256 ZPO – geltend machen1. Die Geltendmachung anderer als der tatsächlich vorgetragenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe wird dagegen durch die Klagabweisung nicht gehindert2. Das klagabweisende Sachurteil schafft materielle Rechtskraft nur bezüglich der sich aus dem vorgetragenen Lebenssachverhalt (Rdnr. 152) ergebenden Mängel (objektive Grenze der Rechtskraft)3. Nur die Versäumung der Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) bzw. die Heilung eines nichtigen Beschlusses (Rdnr. 84 ff.), nicht die Rechtskraft des klagabweisenden Urteils kann die Geltendmachung von Beschlussmängeln hindern, die nicht in den kassatorischen Prozess eingeführt waren. Es ist also bei neuem Sachvortrag (Rdnr. 152) eine neue kassatorische Klage ebenso möglich wie eine Geltendmachung des neuen Nichtigkeitsgrundes „auf andere Weise als durch Klage“ (vgl. aber Rdnr. 176 a.E.). Dritte sind durch die Rechtskraft nicht an der kassatorischen Klage oder – im Fall der Nichtigkeit – an der Geltendmachung „auf andere Weise als durch Klage“ gehindert (wohl allerdings evtl. durch Verfristung des Anfechtungsrechts oder Heilung der Nichtigkeit). Die formelle und materielle Rechtskraft des klagabweisenden Urteils wirkt nur unter den Parteien (subjektive Grenze der Rechtskraft)4. Auch der Registerrichter prüft nach wie vor frei, ob der Beschluss wirksam, nichtig oder unwirksam ist5. Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann „auf andere Weise als durch (kassatorische) Klage“ – nämlich z.B. als Vorfrage in einem neuen Prozess, auch in einem kassatorischen Prozess, der

1 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262. 2 Wie hier wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159, 141; a.M. wohl Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 85; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 167. 3 Näher Karsten Schmidt, JZ 1977, 771 f.; zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 262. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 176; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 263; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 263; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 159; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 248 Rdnr. 37.

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sich gegen einen anderen Beschluss richtet – zur Begründung der Rechtswidrigkeit eines späteren, auf dem nichtigen Beschluss aufbauenden Beschlusses selbst dann geltend gemacht werden, wenn der Erstbeschluss vergeblich angefochten worden ist1. Dass Heilung oder Verwirkung entgegenstehen können, ist nur klarheitshalber anzumerken.

12. Die Anfechtung negativer Beschlüsse 178

Schrifttum (vgl. zunächst Rdnr. 35): Bauschatz, Zur Reichweite der mit einer Anfechtungsklage verbundenen positiven Beschlussfeststellungsklage, NZG 2002, 317; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Emde, Der Angriff eines Mitgesellschafters gegen die Beschlussfeststellungsklage, ZIP 1998, 1475; Lindacher, Fragen der Beschlussfassung und -feststellung nach § 46 Nr. 8 GmbHG, ZGR 1981, 121; Maier-Reimer, Negative „Beschlüsse“ von Gesellschafterversammlungen, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; Karsten Schmidt, Geklärte und offene Probleme der „positiven Beschlussfeststellungsklage“, AG 1980, 169; Karsten Schmidt, Rechtsschutz des Minderheitsgesellschafters gegen rechtswidrige ablehnende Beschlüsse, NJW 1986, 2018; Martin Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2007, S. 328 ff. (zur AG); Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37, 39 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht ..., 1963, S. 398 f.

a) Problemstellung 179

Auch ein negativer, den Antrag ablehnender Beschluss (Rdnr. 31) kann rechtswidrig, also nichtig oder anfechtbar sein2. Das wurde in der 6. Aufl. noch eingehend begründet, entspricht aber inzwischen einer gefestigten Rechtsprechung und Lehre. So BGHZ 88, 320, 328 = NJW 1984, 489, 491 für den Fall einer rechtsmissbräuchlichen Abstimmung und BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051 für den Fall einer Mitzählung von Stimmen, die unter Verletzung des Stimmverbots (§ 47 Abs. 4) abgegeben wurden. Der Beschluss kann also mit der kassatorischen (Anfechtungs- oder Nichtigkeits-) Klage mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklärt werden (Rdnr. 171 ff.). Das ist besonders bedeutsam, wenn man mit der inzwischen anerkannten Praxis und Lehre davon ausgeht, dass ein protokollierter und verkündeter Beschluss so als gefasst gilt, wie er protokolliert und verkündet ist, auch wenn etwa die Stimmenzählung (z.B. wegen Mitzählung ungültiger Stimmen) unrichtig war (§ 48 Rdnr. 51 ff.); der verbindlich festgestellte Beschluss unterliegt dann der Anfechtung (Rdnr. 98)3. Wird allerdings nur die Nichtigerklärung des negativen Beschlusses beantragt, so erschöpft sich das Gestal1 RG, JW 1928, 1552 m. Anm. Netter. 2 Vgl. BGHZ 88, 320, 328 = NJW 1984, 489, 491; BGH, GmbHR 1984, 93; BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051 = GmbHR 1986, 156; für die AG bereits RGZ 122, 102, 107; BGHZ 76, 191 = NJW 1980, 1465; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 35; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 16; Meyer-Landrut, Rdnr. 83; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 5; a.M. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 193; unentschieden noch BGH, LM Nr. 2 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1972, 225 = MDR 1972, 933. 3 Nach Zöllner, Schranken, S. 408 ff. richtet sich die Klage in diesem Fall nicht eigentlich gegen den Beschluss, sondern gegen dessen unrichtige Feststellung.

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tungsurteil in dieser Nichtigerklärung (vgl. Rdnr. 47, 174). Damit ist dem Interesse des Klägers häufig nicht genügt. Soweit nichts anderes als die Nichtigerklärung beantragt wird, kann der Klage sogar das Rechtsschutzinteresse fehlen1. Das Gericht wird hierauf hinweisen und dem Kläger Gelegenheit zu einem Antrag nach Rdnr. 180 geben. – Ähnliches gilt im Bereich der positiven Stimmpflichten (§ 47 Rdnr. 31). Hier kann die Unwirksamkeit einer treuwidrigen Nein-Stimme geltend gemacht, es kann gegen widerstrebende Gesellschafter auf Abgabe einer Ja-Stimme geklagt, es kann aber, wenn ein ablehnender Beschluss festgestellt worden ist, auch mit der „positiven Beschlussfeststellungsklage“ nach Rdnr. 180 vorgegangen werden (§ 47 Rdnr. 32)2. b) Die „positive Beschlussfeststellungsklage“ als Annex der kassatorischen Klage Die Begrenzung des kassatorischen Klagantrags und des kassatorischen Urteils auf beschlussvernichtende Wirkung ist rein prozesstechnischer Art und darf effektiven Rechtsschutz nicht hindern (Rdnr. 172). Für diesen sorgt die „positive Beschlussfeststellungsklage“, die mit dem „kassatorischen“ Antrag auf Nichtigerklärung des ablehnenden Beschlusses verbunden werden kann3. Der Kläger beantragt dann neben der Nichtigerklärung des ablehnenden Beschlusses die Feststellung, dass der im Klagantrag genau zu benennende Beschluss gefasst (oder: der genau zu benennende Antrag angenommen) worden ist. Die „Feststellungsklage“ ist Teil des gegen den angegriffenen negativen Beschluss gerichteten Gestaltungsprozesses4. Sie ist deshalb – trotz der aus praktischen Gründen einleuchtenden, wenn auch dogmatisch irreführenden Formulierung von Antrag und Tenor – eine Gestaltungsklage, gerichtet auf ein für und gegen jedermann wirkendes Urteil, mit dem der Beschlussinhalt verbindlich geklärt wird5. Ob es sich bei der kombinierten Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage wirklich (wegen des doppelten Antrags) um eine kumulative Klaghäufung handelt oder ob (wegen des in Wahrheit ungeteilten Rechtsschutzziels) nur ein einziger Streitgegenstand vorliegt6, ist eine eher theoretische Fra1 Vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 142. 2 Dazu Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff. (mit der Auffassung, dass der Versammlungsleiter auch treuwidrig abgegebene Stimmen mitzuzählen hat). 3 BGHZ 76, 191 = NJW 1980, 1465; BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489 = GmbHR 1984, 93; BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051 = GmbHR 1986, 156; OLG Celle, GmbHR 1997, 172, 174; OLG Hamm, GmbHR 2000, 673 = NZG 2000, 1036; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 273 ff.; eingehend Eickhoff, S. 128 ff.; Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 39 ff.; Karsten Schmidt, AG 1980, 169 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2018 ff.; Zöllner, ZGR 1982, 623 ff.; Bauschatz, NZG 2002, 317. 4 BGHZ 97, 28, 30 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157: „gleichzeitig erhobene Feststellungsklage“; OLG Celle, GmbHR 1997, 172, 174. 5 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 275; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 43; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 156; Karsten Schmidt, GesR, § 15 I 3b, § 28 IV 5e; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020; a.M. wohl immer noch Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 246 Rdnr. 78 f. 6 Auch im Verwaltungsprozessrecht wird darüber gestritten, ob die „Versagungsgegenklage“ eine Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder nur eine Variante der Verpflichtungsklage mit einheitlichem Streitgegenstand darstellt.

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ge. Die Formulierung eines doppelten Antrags und Urteilstenors ist mindestens aus Gründen der prozessualen Klarheit angezeigt. Nur für die Anfechtung negativer Beschlüsse kommt die „positive Beschlussfeststellungsklage“ in Betracht. Sie ist deshalb unzulässig, wenn der Versammlungsleiter ein positives Beschlussergebnis förmlich festgestellt hat (Rdnr. 22a)1. c) Richtiger Kläger 181

Richtiger Kläger kann jeder sein, der auch die einfache Anfechtungsklage erheben kann (Rdnr. 127 ff.), also nicht nur derjenige, dessen Antrag durch den rechtswidrigen Beschluss abgelehnt worden ist. Richtige Passivpartei ist die Gesellschaft und nur die Gesellschaft (zu der ganz anderen Frage einer Leistungsklage gegen opponierende Gesellschafter vgl. § 47 Rdnr. 32)2. Insgesamt gelten sinngemäß die Ausführungen der Rdnr. 148 ff. Gegen Gesellschafter und gegen Dritte, die sich auf den ablehnenden Beschluss berufen, kann zwar eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO mit der Begründung erhoben werden, der ablehnende Beschluss sei nichtig (vgl. sinngemäß oben, Rdnr. 148). Aber ein solcher nur inter partes geführter Feststellungsstreit hat mit der „positiven Beschlussfeststellungsklage“ als einer Gestaltungsklage nichts zu tun (vgl. auch schon Rdnr. 49 zum Verhältnis zwischen Nichtigkeitsklage und § 256 ZPO). Die Anfechtungsfrist (Rdnr. 141 ff.) gilt auch für diesen „Feststellungsantrag“. Das schließt aber ein Nachschieben des Antrags nach rechtzeitig erhobener Anfechtungsklage i.d.R. nicht aus, weil die rechtzeitige Anfechtung des negativen Beschlusses das auf den positiven Beschluss zielende Rechtsschutzbegehren impliziert. Für den Prozessverlauf gelten sinngemäß die Rdnr. 158 ff. Insbesondere ist, wie bei der reinen Anfechtungsklage, eine Verfügung der durch den Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft über den Streitgegenstand durch Anerkenntnis oder Vergleich unzulässig (vgl. Rdnr. 159)3. Für die Schiedsfähigkeit gilt dasselbe wie bei der Anfechtungsklage (vgl. Rdnr. 150). Für den Umfang der Rechtskraft und der Gestaltungswirkung des Urteils gelten sinngemäß die Rdnr. 171 ff. Durch ein der Klage rechtskräftig stattgebendes Urteil wird mit Wirkung für und gegen jedermann der vom Gericht „festgestellte“ Beschlussinhalt für verbindlich erklärt4. Vorher ist eine von Mitgesellschaftern gegen den festgestellten Beschluss gerichtete Anfechtungsklage mangels Anfechtungsgegenstands (Rdnr. 152) gegenstandslos und unzulässig5. Nach Rechtskraft des Urteils ist sie theoretisch möglich6, jedoch i.d.R. durch die Rechtskraft ausgeschlossen7.

1 BGH, AG 2003, 383 = NZG 2003, 284 = ZIP 2003, 435. 2 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 182; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 275; zweifelnd Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 34; dazu auch Lindacher, ZGR 1987, 126; Emde, ZIP 1998, 1475. 3 Zweifelnd wohl Emde, ZIP 1998, 1475. 4 Wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 275. 5 Emde, ZIP 1998, 1475 ff. 6 Vgl. Bauschatz, NZG 2002, 319. 7 A.M. Bauschatz, NZG 2002, 319: Klage aufgrund anderen Lebenssachverhalts.

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d) Verfahrensschutz der Mitgesellschafter Es bedarf, wie stets bei Gestaltungsprozessen1, eines verfahrensrechtlichen Schutzes derer, die durch die Gestaltungswirkung subjektivrechtlich betroffen sind, und das sind hier diejenigen Gesellschafter, die nicht für den Antrag gestimmt haben. Mit Recht hat BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157 die Forderung abgelehnt, es müsse gegen jeden dieser Gesellschafter Klage auf Zustimmung zu dem abgelehnten Antrag erhoben werden. Diese Auffassung ist hier auch in der 6. Aufl. nicht, wie vom BGH unterstellt, generell vertreten worden. Richtig scheint folgende Lösung2: Wird die positive Beschlussfeststellungsklage darauf gestützt, dass bestimmte gegen den Antrag abgegebene Stimmen treuwidrig und missbräuchlich waren, so muss dieser Gesellschafter grundsätzlich in den Prozess mit hereingezogen werden3. Dazu genügt es nach BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489 = GmbHR 1984, 93 auch, wenn der widersprechende Gesellschafter als Nebenintervenient an dem gegen die Gesellschaft geführten Prozess teilnimmt. In diesem Fall kann seine Stimmpflicht auch inzidenter im Rahmen der gegen die Gesellschaft erhobenen Klage geprüft werden. Wird die Klage nur darauf gestützt, dass unwirksame NeinStimmen mitgezählt worden sind, muss man es mit BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 = NJW 1986, 2051 = GmbHR 1986, 156 sogar ausreichen lassen, dass diejenigen Gesellschafter, die nicht für den abgelehnten Antrag gestimmt haben (insbesondere also diejenigen, deren Stimmen nach der Auffassung des Klägers nichtig sein sollen), von dem Prozess Kenntnis erlangen und hierdurch in die Lage versetzt werden können, dem Rechtsstreit auf Seiten der Gesellschafter als Nebenintervenienten beizutreten4. Im Fall BGHZ 97, 28 beruhte die Unwirksamkeit der mitgezählten Stimmen auf dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4. Hiervon unterschied die 7. Aufl. noch den Fall, dass eine positive Stimmpflicht durchgesetzt werden soll5. Aber auch eine treuwidrige Stimmabgabe ist unwirksam und deshalb nicht mitzuzählen (§ 47 Rdnr. 32)6. Deshalb ist auch hier die 1 Eingehend Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, S. 164 ff.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, S. 228 ff.; Calavros, Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 1978, S. 17 ff.; Zeuner, Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen, 1974, S. 5 ff.; Bettermann, JZ 1962, 676 f.; Manfred Wolf, JZ 1971, 405 ff.; Karsten Schmidt, JuS 1986, 40 f.; Marotzke, ZZP 100 (1987), 164 ff., 208 ff. 2 Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; s. auch Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 170 f.; gegen die Differenzierung freilich Lindacher, ZGR 1987, 127 Fn. 24; eingehend Eickhoff, S. 139 ff. 3 Richtig BGHZ 88, 320, 330 = NJW 1984, 489, 492 = GmbHR 1984, 94, 96; wie hier Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 276; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 191; bei BGHZ 97, 28, 31 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157 distanziert sich der BGH zu Unrecht von seiner früheren Auffassung; dazu näher Karsten Schmidt, NJW 1986, 2021. 4 BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 47 Rdnr. 156; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020; Lindacher, ZGR 1987, 126 f.; Emde, ZIP 1998, 1477 f. 5 Vgl. Karsten Schmidt, NJW 1986, 2021; bemerkenswert zu den Grenzen einer Inzidentfeststellung der positiven Stimmpflicht bei der Personengesellschaft BGH, WM 1986, 1556 = BB 1987, 506 = NJW-RR 1987, 285. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 122; grundsätzlich gegen eine Prüfungsbefugnis des Vorsitzenden allerdings Oelrichs, GmbHR 1995, 865 ff.

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positive Beschlussfeststellungsklage gegen die Gesellschaft zu erheben. Eine Unterscheidung zwischen verbotener (§ 47 Abs. 4) und treuwidriger Abgabe einer Nein-Stimme kann auch schwierig, eine unterschiedliche Behandlung also unsachgemäß sein. Da der Geschäftsführer (ähnlich wie nach § 246 Abs. 4 AktG der Vorstand) verpflichtet ist, die Gesellschafter zu unterrichten (Rdnr. 148), hat das Prozessgericht i.d.R. keinen Anlass, die Gesellschafter seinerseits besonders zu informieren (vgl. auch Rdnr. 156, 160, 173).

13. Einstweiliger Rechtsschutz Schrifttum: Beyer, Vorbeugender Rechtsschutz gegen die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 467; Damm, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; von Gerkan, Gesellschafterbeschlüsse, Ausübung des Stimmrechts und einstweiliger Rechtsschutz, ZGR 1985, 165; Heinze, Einstweiliger Rechtsschutz im aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren, ZGR 1979, 293; Lutz, Einstweiliger Rechtsschutz bei Gesellschafterstreit in der GmbH, BB 2000, 839; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Schlitt/Seiler, Einstweiliger Rechtsschutz im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002), 544; Schmidt-Diemitz, Einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse, Diss. Tübingen 1993; H. Schmitt, Einstweiliger Rechtsschutz gegen drohende Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH?, ZIP 1992, 1212; Semler, Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37; Zutt, Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190.

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Ein einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Beschlüsse durch einstweilige Verfügung wird herkömmlich abgelehnt1. Der Haupteinwand besteht darin, dass die Hauptsachenentscheidung nicht vorweggenommen werden darf. Doch muss unterschieden werden: Nicht möglich ist es, einen Beschluss durch einstweilige Verfügung für unwirksam zu erklären2. Dagegen kann der Vollzug einer Maßnahme gemäß § 940 ZPO einstweilen untersagt werden, sofern dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint3. Die einstweilige Verfügung wird gegen die Gesellschaft, nicht gegen den Geschäftsführer beantragt und erlassen (zu der ganz andersartigen Konstellation eines Antrags der Gesellschaft gegen einen unwirksam bestellten Geschäftsführer auf Unterlassung vgl. OLG Saarbrücken, GmbHR 2006, 987). Eine einstweilige Verfügung kann auch auf das Verbot gehen, einen angefochtenen Be1 Vgl. OLG Nürnberg, BB 1971, 1478; OLG Celle, GmbHR 1981, 264, 265; OLG Frankfurt, BB 1982, 274 = WM 1982, 282 = ZIP 1982, 180; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 145; Meyer-Landrut, § 48 Rdnr. 14; Semler, BB 1979, 1536; umfassende Nachweise bei v. Gerkan, ZGR 1985, 168. 2 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 290; v. Gerkan, ZGR 1985, 1731. 3 Vgl. OLG Koblenz, GmbHR 1986, 430, 431 = NJW-RR 1986, 1039; OLG Nürnberg, GmbHR 1992, 588; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 145; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 290 ff.; vgl. insoweit auch OLG Celle, GmbHR 1981, 264, 265; OLG Frankfurt, BB 1982, 274 = WM 1982, 282 = ZIP 1982, 180; Heinze, ZGR 1979, 313 f.; Saenger, GmbHR 1997, 117 f.; Lutz, BB 2000, 839 f.; vgl. auch für eine einstweilige Verfügung des Aufsichtsrats gegen Geschäftsführerabberufung OLG Stuttgart, GmbHR 1986, 26.

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schluss zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (vgl. zur Eintragung angefochtener Beschlüsse Rdnr. 126)1. Vorrang hat allerdings, soweit anwendbar, das spezielle Sperr- und Freigabeverfahren nach §§ 16, 198 UmwG (zur Anwendbarkeit des § 246a AktG vgl. Rdnr. 126)2. Sehr viel problematischer ist die Frage, ob die Beschlussfassung selbst durch einstweilige Verfügung unterbunden werden kann3. Dazu wird nur ganz ausnahmsweise hinreichender Anlass bestehen. Gänzlich ausgeschlossen ist eine solche einstweilige Verfügung aufgrund von § 940 ZPO jedoch nicht4. Sie setzt aber entweder eine eindeutige Rechtslage oder ein überragendes Schutzbedürfnis des Antragstellers voraus und wird regelmäßig auch am Gebot des geringstmöglichen Eingriffs scheitern5. Die vorbeugende Untersagung der Beschlussausführung hat gegenüber der Untersagung der Beschlussfassung den Vorrang: Wo sie ausreicht, braucht die Beschlussfassung selbst nicht verhindert zu werden6. Antragsgegner ist bei einer gegen die Beschlussausführung gerichteten einstweiligen Verfügung die Gesellschaft, während einstweilige Verfügungen zur Verhinderung der Beschlussfassung i.d.R. gegen die Mehrheitsgesellschafter erwirkt werden7. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob einem Gesellschafter die Ausübung des Stimmrechts in einem bestimmten Sinne untersagt oder sogar vorgeschrieben werden kann (dazu § 47 Rdnr. 59). Das OLG Koblenz8 hat die Zulässigkeit verbietender Verfügungen bejaht, dies allerdings nach einem neueren Urteil9 unter der Voraussetzung, dass die einstweilige Verfügung auf eine Stimmbindung gestützt werden kann (vgl. zu diesem Fall § 47 Rdnr. 59). Weiter geht mit Recht das OLG Düsseldorf10, wonach bei entsprechend gesteigertem Verfügungsgrund eine unzulässige Stimmabgabe verboten werden kann. Noch weiter das OLG Hamburg11: Eine einstweilige Verfügung, durch die ein Gesellschafter angehalten wird, sein Stimmrecht bei einer Beschlussfassung in bestimmter Weise aus1 Vgl. OLG München, AG 2007, 335 = NZG 2007, 152 = ZIP 2006, 2334 (zur AG); Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 187; näher Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 54 ff.; Heinze, ZGR 1979, 315 f.; vgl. aber OLG Koblenz, GmbHR 1986, 430 = NJW-RR 1986, 1039. 2 Nachweise bei Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 56. 3 Grundsätzlich bejahend OLG Karlsruhe, GmbHR 1967, 214; OLG Köln, BB 1977, 464 (GmbH & Co. KG); OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt; Beyer, GmbHR 2001, 467, 470; ablehnend OLG Nürnberg, BB 1971, 1478; OLG Frankfurt, BB 1982, 274 = GmbHR 1982, 237 = WM 1982, 282 = ZIP 1982, 180; H. Schmitt, ZIP 1992, 1212 ff. 4 Dazu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 40; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 286 ff.; Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 58 ff.; v. Gerkan, ZGR 1985, 172 ff.; Damm, ZHR 154 (1990), 432 ff. 5 Vgl. OLG Celle, GmbHR 1981, 264, 265 f.; OLG Stuttgart, NJW 1987, 2449; OLG Hamm, GmbHR 1993, 163; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 288; v. Gerkan, ZGR 1985, 173 f. 6 Zust. Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 286 ff.; Schmidt-Diemitz, S. 64 ff. 7 Charakteristisch OLG Köln, BB 1977, 464. 8 OLG Koblenz, GmbHR 1986, 428 = NJW-RR 1986, 1039 = ZIP 1986, 503. 9 OLG Koblenz, GmbHR 1991, 21. 10 OLG Düsseldorf, NZG 2005, 633. 11 OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt.

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zuüben, kommt nicht nur im Fall einer Stimmbindung, sondern auch dann in Betracht, wenn sich die Verpflichtung des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvertrag oder aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht (zu ergänzen ist: oder aus dem Gesetz) ergibt (vgl. auch § 47 Rdnr. 32)1. Das OLG München2 lässt gegenüber der Mehrheitsgesellschafterin, die aufgrund der gegen einen Einziehungsbeschluss erhobenen Anfechtungsklage noch über die Stimmenmehrheit verfügt, eine einstweilige Verfügung zu, mit der ihr die Auswechselung der Geschäftsführung untersagt wird (vgl. auch § 46 Rdnr. 81). Allerdings kann ein Verfügungsgrund nur bejaht werden, wenn eine schwerwiegende Interessenbeeinträchtigung diesen vorläufigen Eingriff in die Willensbildung der Gesellschaft unerlässlich macht und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt. Nicht möglich ist nach OLG Düsseldorf, GmbHR 1988, 484 die Auflösung einer ungeklärten Pattsituation zwischen Gesellschafter-Geschäftsführern, die sich wechselseitig abberufen haben, durch einstweilige Verfügung. – Vom Problem des einstweiligen Rechtsschutzes gegen gefasste Beschlüsse ist die Frage zu unterscheiden, ob durch Unterlassungsoder Feststellungsklagen gegen die Gesellschaft (und ggf. sogar durch einstweilige Verfügungen) vorbeugender Rechtsschutz gegen bevorstehende Beschlüsse eröffnet werden kann. Das LG Berlin hat dies in WM 1994, 1246 für das Aktienrecht generell verneint. Richtig scheint: Der Rechtsschutz gegen Beschlüsse ist grundsätzlich als nachträglicher Rechtsschutz konzipiert. Die bloße Ankündigung eines Beschlusses in der Tagesordnung eröffnet den Opponenten grundsätzlich keine Klagmöglichkeit. Anders kann es sich verhalten, wenn effektiver Rechtsschutz auf andere Weise nicht erzielbar ist. Mangels Unterlassungsanspruchs kommt aber auch dann nur eine einstweilige Verfügung nach § 940 ZPO in Betracht3.

VI. Fehlerhafte Beschlüsse von Kollektivorganen Schrifttum: Vgl. vor Rdnr. 6; Lemke, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994.

1. Das Problem 184

Das Gesetz enthält für die Beschlüsse eines Aufsichtsrats, eines Beirats oder einer mehrköpfigen Geschäftsführung keine Regeln. Noch weniger als bei den Gesellschafterbeschlüssen kann deshalb erwartet werden, dass das Gesetz die Behandlung rechtswidriger Beschlüsse klärt.

2. Die herrschende Auffassung 185

Nach der wohl vorherrschenden Auffassung können die Grundsätze über fehlerhafte Beschlüsse nicht auf alle Gremienentscheidungen, wohl aber auf diejeni1 OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt; LG Mainz, GmbHR 1990, 513; Damm, ZHR 154 (1990), 434 f.; Schmidt-Diemitz, S. 68; anders wohl KG (L), GmbHR 1997, 175. 2 GmbHR 1999, 718. 3 In gleicher Richtung wohl Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 58 ff.

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gen Beschlüsse übertragen werden, die das Kollektivorgan an Stelle der Gesellschafter fasst, weil ihm Gesellschafterzuständigkeiten übertragen worden sind1. Das kann z.B. für einen die Gesellschafterzuständigkeit verdrängenden Gesellschafterbeirat gelten. Dagegen sollen diese Regeln nicht auch für solche Beschlüsse gelten, die das Kollektivorgan in originärer Zuständigkeit fasst2. Im Einzelnen sind diese Fragen noch überaus streitig3. Die zum Aktienrecht ergangene ständige Rechtsprechung, in der eine entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrats abgelehnt wird4, lässt sich nach der wohl h.M. auf die GmbH übertragen5. Konzediert wird allerdings, dass die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht unbeschränkt geltend gemacht werden darf6. Speziell über Aufsichtsratsbeschlüsse vgl. § 52 Rdnr. 432 ff.

3. Stellungnahme Eine Stellungnahme muss zwischen den unterschiedlichen Funktionen der Anfechtungsklage unterscheiden: Diese Klage hat zum einen negatorische, zum anderen kassatorische Funktion (Rdnr. 46).

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a) Funktion als Abwehrklage Eine Abwehrklage eines Gesellschafters gegen rechtswidrige Entscheidungen und Maßnahmen von Gesellschaftsorganen muss auch in diesem Bereich zugelassen werden. Soweit es sich um Maßnahmen handelt, die materiell zur Geschäftsführung gehören, ist eine Anfechtung im technischen Sinne überflüssig7, nicht aber ein Rechtsschutz des Gesellschafters. Wenn und solange ein Beschluss oder eine Maßnahme rechtswidrig ist, kann dies von den Gesellschaf1 BGHZ 43, 261, 265 = BB 1965, 516 = GmbHR 1965, 111 = NJW 1965, 1378; OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = WM 1982, 649 = ZIP 1982, 694; OLG Schleswig, GmbHR 2003, 843 = NZG 2003, 821 = EWiR 2003, 419 (Hirte/Roth); s. auch BGHZ 84, 209 = NJW 1984, 1038 = WM 1984, 955 (für bergrechtliche Gewerkschaft); Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 7; Schilling/ Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Anh. § 47 Rdnr. 255 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 20; Meyer-Landrut, § 47 Rdnr. 87; Hölters, BB 1977, 109; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 208; einschr. auch Verhoeven, BB 1978, 337. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 206; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl. 1979, Anh. § 47 Rdnr. 224; zweifelnd Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 45 Rdnr. 20. 3 Eingehend und kritisch zur h.M. Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 191 ff.; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 208. 4 BGHZ 122, 342 = NJW 1993, 2307 = AG 1993, 464 = ZIP 1993, 1079; BGHZ 124, 111, 114 = NJW 1995, 520, 521; BGHZ 135, 244, 247 = NJW 1997, 1926; OLG Naumburg, NZG 1999, 317, 318. 5 Vgl. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 92; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 52 Rdnr. 32 f.; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 82 ff. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 207; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, § 52 Rdnr. 92; Raiser/Heermann, in: Ulmer, § 52 Rdnr. 84. 7 Hierzu übereinst. Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 195.

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§ 45

Rechte der Gesellschafter im Allgemeinen; Gesellschafterbeschlüsse

tern durch Klage geltend gemacht werden, die gegen die Gesellschaft zu richten ist. Das Holzmüllerurteil BGHZ 83, 122 = LM Nr. 1 zu § 118 AktG m. Anm. Fleck ist auch insoweit wegweisend und durch das Gelatine-Urteil nicht überholt. Als Klagarten kommen insbesondere die Unterlassungsklage und die Feststellungsklage in Betracht, ggf. auch die Beseitigungsklage. b) Funktion als Gestaltungsklage 188

Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, ob es neben nichtigen auch anfechtbare Beschlüsse in dem Sinne gibt, dass die Rechtswidrigkeit des eines anfechtbaren Beschlusses nur durch rechtzeitige Anfechtung und nur im Wege der Gestaltungsklage geltend gemacht werden kann (Anfechtungsklagebedürfnis nach Rdnr. 123)1. Allgemein kann das nicht bejaht werden. Ob eine Analogie zu §§ 243 ff. AktG trägt, wenn der Beschluss eines Gremiums an die Stelle eines Gesellschafterbeschlusses treten soll, wie dies die h.M. annimmt (Rdnr. 185), ist zweifelhaft. Entweder nämlich führt dies zu unerwünschter Rechtsunsicherheit, weil das Abgrenzungskriterium unklar ist2, oder aber, wenn man den Katalog des § 46 zugrunde legt, zu einem unerwünschten Formalismus3. Zu eng ist es allerdings, wenn das Anfechtungserfordernis auf Grundlagenentscheidungen begrenzt wird4. Wenn die rechtssichernde Technik der Anfechtungsklage entgegen der h.M. etwas bewirken soll, kann zwischen Maßnahmen und konstitutiven Entscheidungen unterschieden werden. Überall da, wo der Beschluss rechtsverbindlich (insbesondere: rechtsgestaltend) in dem Sinne sein soll, dass er subjektive Rechte begründet, verändert oder aufhebt, bedarf es der Anfechtung. Es kommt also, wenn das Gremium Beschlüsse nach § 46 Nr. 1–8 fällen soll, darauf an, ob diese Beschlüsse in gleicher Weise bindend sein sollen wie diejenigen einer Gesellschafterversammlung (dazu Rdnr. 8 ff.). Dies ist eine Frage der Satzungsauslegung und wird vermutet, wenn auch ein Gesellschafterbeschluss über diesen Gegenstand Konstitutivwirkung hat. Insbesondere gilt dies in den Fällen der folgenden Bestimmungen: § 46 Nr. 1–7, § 15 Abs. 5, § 52 i.V.m. § 101 AktG5, nicht ohne weiteres allerdings im Fall des § 46 Nr. 8 (vgl. § 46 Rdnr. 143). Soweit es hiernach der Anfechtung bedarf, ist richtiger Beklagter nur die Gesellschaft6. Das bei Rdnr. 148 Gesagte gilt sinngemäß. Es muss dann für die Anfechtung eines solchen Beschlusses die angemessene Anfechtungsfrist (Rdnr. 141) gewahrt werden7. Diese Frist beginnt nach Auffassung des OLG Düsseldorf8, wenn der Beschluss den Gesellschaftern nach dem Vertrag 1 Das erkennen Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 193, und Verhoeven, BB 1978, 337. 2 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 208. 3 Vgl. auch die Kritik von Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 194 f. 4 In diesem Sinne wohl Voormann, Die Stellung des Beirats im Gesellschaftsrecht, 1981, S. 196. 5 Vgl. auch Schilling/Zutt, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 227. 6 Vgl. Hölters, BB 1977, 109. 7 Vgl. OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694. 8 OLG Düsseldorf, BB 1982, 1074 = DB 1982, 1315 = GmbHR 1983, 124 = NJW 1982, 2200 = ZIP 1982, 694.

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Anh. § 45

GmbH & Co. KG – Beschlüsse

besonders mitzuteilen ist, erst mit der vertragsmäßigen Mitteilung des Beschlusses, und zwar auch für einen Gesellschafter, der bereits vor der Mitteilung Kenntnis von dem Beschluss hatte. Dies ist in der Tat die im Regelfall naheliegende (nicht etwa generell zwingende) Auslegung. Allerdings kann es auch ohne die Mitteilung des Beschlusses schon zum Rügeverzicht oder Rügeverlust (Rdnr. 138 ff.) kommen.

Anhang § 45

Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG Inhaltsübersicht I. Übersicht . . . . . . . . . . . . II. Beschlüsse in der GmbH 1. Modifikation der GmbH-Versammlung unter Berücksichtigung der Unternehmensträgerschaft der KG . . . . . . . . . . a) Satzungsmäßige Modifikationen der §§ 45 ff. . . . . . b) KG-Bezug . . . . . . . . . . c) § 49 Abs. 2 . . . . . . . . . . d) Teilnahmerechte . . . . . . e) Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Beschlüsse in der Komplementär-GmbH a) Der GmbH-Beschluss . . . . b) Klagrechte der Kommanditisten? . . . . . . . . . . . .

1

2 3 4 11 12 13

14 15

III. Beschlüsse in der KG 1. Gesellschafterzuständigkeiten in der KG a) Gesellschafterbeschlüsse in der Personengesellschaft . . b) Kommanditistenrechte und Geschäftsführung . . . . . . c) Zuständigkeit für Vertragsänderungen . . . . . . . . . d) Einstimmigkeitsprinzip und Mehrheitskompetenz . . . . 2. Gesellschafterbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag a) Zuständigkeit . . . . . . . . b) Teilnahmerecht und Stimmrecht . . . . . . . . . . . . .

16 17 18 19

20

c) Umfang der Gesellschafterkompetenzen . . . . . . . . . d) Einstimmigkeitsprinzip und Mehrheitsklauseln . . . . . . e) Bestimmtheitsgrundsatz . . . f) Gestufte Bestimmtheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . g) Grenzen der Mehrheitsherrschaft . . . . . . . . . . . . . 3. Die Formalien a) Fehlen einer gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . b) Versammlungsablauf und Art der Beschlussfassung . . c) Ladung und Ankündigung der Tagesordnung . . . . . . d) Teilnahmeberechtigung . . e) Leitung und Ablauf der Versammlung . . . . . . . . . . f) Beschlussanträge . . . . . . g) Form von Beschlüssen . . . h) Maßgeblichkeit des Protokolls? . . . . . . . . . . . .

22 23 24 25 28

. 29 . 30 . 33 . 34 . 35 . 36 . 37 . 38

4. Das Stimmrecht a) Stimmberechtigung . . . . . b) Stimmkraft . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Vertretung . . . . d) Stimmrechtsvollmacht . . . . e) Keine abspaltende Sonderübertragung des Stimmrechts f) Obligatorische Gruppenvertretung . . . . . . . . . . . . g) Drittstimmrecht . . . . . . . h) Stimmverbote gemäß § 47 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . .

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Anh. § 45

GmbH & Co. KG – Beschlüsse

besonders mitzuteilen ist, erst mit der vertragsmäßigen Mitteilung des Beschlusses, und zwar auch für einen Gesellschafter, der bereits vor der Mitteilung Kenntnis von dem Beschluss hatte. Dies ist in der Tat die im Regelfall naheliegende (nicht etwa generell zwingende) Auslegung. Allerdings kann es auch ohne die Mitteilung des Beschlusses schon zum Rügeverzicht oder Rügeverlust (Rdnr. 138 ff.) kommen.

Anhang § 45

Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG Inhaltsübersicht I. Übersicht . . . . . . . . . . . . II. Beschlüsse in der GmbH 1. Modifikation der GmbH-Versammlung unter Berücksichtigung der Unternehmensträgerschaft der KG . . . . . . . . . . a) Satzungsmäßige Modifikationen der §§ 45 ff. . . . . . b) KG-Bezug . . . . . . . . . . c) § 49 Abs. 2 . . . . . . . . . . d) Teilnahmerechte . . . . . . e) Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Beschlüsse in der Komplementär-GmbH a) Der GmbH-Beschluss . . . . b) Klagrechte der Kommanditisten? . . . . . . . . . . . .

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III. Beschlüsse in der KG 1. Gesellschafterzuständigkeiten in der KG a) Gesellschafterbeschlüsse in der Personengesellschaft . . b) Kommanditistenrechte und Geschäftsführung . . . . . . c) Zuständigkeit für Vertragsänderungen . . . . . . . . . d) Einstimmigkeitsprinzip und Mehrheitskompetenz . . . . 2. Gesellschafterbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag a) Zuständigkeit . . . . . . . . b) Teilnahmerecht und Stimmrecht . . . . . . . . . . . . .

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c) Umfang der Gesellschafterkompetenzen . . . . . . . . . d) Einstimmigkeitsprinzip und Mehrheitsklauseln . . . . . . e) Bestimmtheitsgrundsatz . . . f) Gestufte Bestimmtheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . g) Grenzen der Mehrheitsherrschaft . . . . . . . . . . . . . 3. Die Formalien a) Fehlen einer gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . b) Versammlungsablauf und Art der Beschlussfassung . . c) Ladung und Ankündigung der Tagesordnung . . . . . . d) Teilnahmeberechtigung . . e) Leitung und Ablauf der Versammlung . . . . . . . . . . f) Beschlussanträge . . . . . . g) Form von Beschlüssen . . . h) Maßgeblichkeit des Protokolls? . . . . . . . . . . . .

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. 29 . 30 . 33 . 34 . 35 . 36 . 37 . 38

4. Das Stimmrecht a) Stimmberechtigung . . . . . b) Stimmkraft . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Vertretung . . . . d) Stimmrechtsvollmacht . . . . e) Keine abspaltende Sonderübertragung des Stimmrechts f) Obligatorische Gruppenvertretung . . . . . . . . . . . . g) Drittstimmrecht . . . . . . . h) Stimmverbote gemäß § 47 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . .

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Anh. § 45 i) Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht . . . . . . . . . 5. Fehlerhafte Beschlüsse a) Die herrschende Auffassung b) Stellungnahme . . . . . . . c) Nichtigkeitsgründe und Anfechtungsgründe . . . . .

GmbH & Co. KG – Beschlüsse

. 47 . 48 . 52 . 54

IV. Die Schaffung einer Einheitsversammlung 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . 55 2. Gesellschaft ohne Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . 56 3. Gesellschaft mit Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . 57

4. Einheitsgesellschaft a) Zulässigkeit und Gestaltungsprobleme . . . . . . . b) Das Bevollmächtigungsmodell . . . . . . . . . . . c) Echte Einheitsversammlung der Kommanditisten? . . . d) Organisationsrechtlicher Durchgriff . . . . . . . . .

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1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . 2. Fehlerhafte Beschlüsse . . . . .

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V. Repräsentativverfassung in der GmbH & Co. KG

Schrifttum: Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2005; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Flume, Die Personengesellschaft, 1977; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005; Hadding, Mehrheitsbeschlüsse in der Publikums-KG, ZGR 1979, 636; Horst, Geschäftsführung, Vertretung und Beschlussfassung bei Personenhandelsgesellschaften, 1981; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 39; A. Hueck, Gesellschafterbeschlüsse bei der offenen Handelsgesellschaft, in: Beiträge zum Wirtschaftsrecht, FS Heymann, Bd. I, 1931, S. 700; Immenga, Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, S. 385; Jüdel, Gesellschafterbeschlüsse bei Personengesellschaften, 1933; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 85 ff., 102 ff., 176 ff.; Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts (MünchHdb. GesR), Bd. II: Kommanditgesellschaft, GmbH & Co. KG, Publikums-KG, Stille Gesellschaft, 2. Aufl. 2004; Karsten Schmidt, Mehrheitsklauseln in GmbH & Co.-Verträgen: Verständnis oder Missverständnis des „Bestimmtheitsgrundsatzes“?, ZHR 158 (1994), 205; Karsten Schmidt, Zur Binnenverfassung der GmbH & Co. KG, in: FS Röhricht, 2005, S. 511; Karsten Schmidt, Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, ZGR 2008, Heft 1/2; H. Schneider/U. H. Schneider, Die Organisation der Gesellschafterversammlung bei Personengesellschaften, in: FS Möhring, 1975, S. 271; Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl. 2005; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Kommanditisten, 3. Aufl. 1986; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 189; Teichmann, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Ulmer, Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften, in: FS Niederländer, 1991, S. 415; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wagner/Rux, Die GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2004; Weipert, Das Stimmrecht, in: MünchHdb. GesR I, 2. Aufl. 2004, § 14; H. P. Westermann, in: Hdb. der Personengesellschaften, Rdnr. I 472 ff. S. auch vor Rdnr. 20, vor Rdnr. 48.

I. Übersicht 1

In der GmbH & Co. KG gelten die §§ 45 ff. unmittelbar nur für die Willensbildung der GmbH – bei der typischen GmbH & Co. KG also für die Willensbildung der Komplementärin –, nicht für die Willensbildung der Personengesellschaft (im typischen Fall der KG), die als Unternehmensträgerin fungiert. Die Beschlussfassung der Gesellschafter einer Personengesellschaft ist in § 119 2538

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GmbH & Co. KG – Beschlüsse

Anh. § 45

HGB nur fragmentarisch geregelt. Das Innenrecht der GmbH & Co. KG unterliegt weitgehender Gestaltungsfreiheit. Wie weit diese reicht, ist im Einzelnen umstritten. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Einfluss der GmbH & Co. KG-Struktur auf die Willensbildung in der GmbH (Rdnr. 2 ff.) und den um die Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG – praktisch also der Kommanditgesellschaft – kreisenden Fragen (Rdnr. 16 ff.). Ausgangspunkt ist das Vorhandensein zweier getrennter Gesellschaften mit je eigenen Organen1. Aber das Hauptproblem liegt in der sinnvollen Verknüpfung dieser voneinander verschiedenen Rechtsträger. Sonderprobleme ergeben sich bei einer Einheitsverfassung, insbesondere bei der sog. Einheitsgesellschaft (Rdnr. 55 ff.), und bei einer Repräsentativverfassung, insbesondere durch einen Beirat (Rdnr. 62 f.).

II. Beschlüsse in der GmbH 1. Modifikation der GmbH-Versammlung unter Berücksichtigung der Unternehmensträgerschaft der KG Nach §§ 45 ff. entscheidet in der GmbH eine Gesellschafterversammlung (genauer: die Gesamtheit der GmbH-Gesellschafter) als deren Organ. Für Grundlagenbeschlüsse in der GmbH, z.B. Satzungsänderungen, Umwandlungen und Konzernbildungen durch Unternehmensvertrag, sind die Gesellschafter allein zuständig2. Ist die Komplementärbeteiligung an einer Kommanditgesellschaft nicht vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gedeckt, so bedarf es hierfür der Zustimmung aller Gesellschafter der GmbH. Die Gesellschafter sind auch im Fall einer GmbH & Co. KG innerhalb der GmbH deren höchstes Organ mit Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer. Der Grundsatz der Allzuständigkeit der Gesellschafter (§ 45 Rdnr. 5) gilt auch in der Komplementär-GmbH3. Die Besonderheit besteht darin, dass die GmbH Trägerin dieses Organs, die KG aber Trägerin des Unternehmens ist. In der typischen GmbH & Co. KG ist die Komplementär-GmbH nicht Herrin des Unternehmens, sondern Dienerin der Kommanditisten (Rdnr. 22)4. Trotz dieser konstruktiven Trennung ist zu überlegen, inwieweit die Versammlung jedenfalls de facto einem Einheitsorgan „des Unternehmens“ angenähert werden kann (Rdnr. 58 f.).

2

a) Satzungsmäßige Modifikationen der §§ 45 ff. sind in der Satzung der Komplementärin einer typischen GmbH & Co. KG insofern zu erwägen, als sich die von den Gesellschaftern der GmbH zu treffenden Entscheidungen stets auf die KG als Unternehmensträgerin beziehen. Es kann sich eine Satzungsregelung empfehlen, nach der hinsichtlich der §§ 46 Nr. 1, 5, 6, 7, 8, 47 Abs. 2, 4, 49 Abs. 2, 3, 50 Abs. 1 ausschließlich oder auch auf die Verhältnisse in der KG (nicht oder nicht nur der GmbH) abgestellt werden soll. Solche Regeln werden vor allem in der „klassischen“ (beteiligungsidentischen) GmbH & Co. KG in Frage kommen, bei der alle Kommanditisten auch Gesellschafter der GmbH sind, deren Zweck sich auf die Beteiligung an einer einzigen KG beschränkt.

3

1 2 3 4

Vgl. BGH, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034 = ZIP 2007, 1658. Vgl. auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 18 ff. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 23. Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 520 ff.

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GmbH & Co. KG – Beschlüsse

Zur Frage eines Kommanditistenstimmrechts mit Bezug auf die Komplementär-GmbH vgl. Rdnr. 22. 4

b) Enthält die GmbH-Satzung solche Regeln nicht, so kommen die Verhältnisse der KG bei der Anwendung dieser Bestimmungen nur insoweit in Betracht, als sie sich reflexiv auf die maßgebende Rechtslage bei der GmbH auswirken. Da bei Gesellschafteridentität und Beschränkung der GmbH auf die Beteiligung an der KG die „Komplementärinteressen“ gegenüber den Unternehmensinteressen nicht verselbständigt sind1, nimmt eine solche Reflexwirkung breiten Raum ein2. Das gilt namentlich3:

5

aa) Bei dem Jahresabschluss und der Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1) ergeben sich Reflexwirkungen hinsichtlich der Beteiligung an der KG und eines etwaigen Anspruchs der GmbH auf Ausschüttung eines Anteils am Jahresgewinn der KG4. Die Entscheidung der GmbH-Gesellschafter nach § 46 Nr. 1 betrifft allerdings nur den Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschluss der GmbH. Dieser kann auch auf Belassung von GmbH-Gewinnen als Darlehen im Vermögen der KG bestehen. Ist, wie häufig, die GmbH an den Ergebnissen der KG nicht beteiligt, sondern auf eine prozentuale Haftungsvergütung beschränkt, so schlagen sich KG-Gewinne nicht direkt in GmbH-Gewinnen nieder.

6

bb) Die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5) ist GmbH-Beschlussfassung, auch soweit die GmbH-Geschäftsführer gleichzeitig die Geschäftsführungsfunktionen in der KG für die Komplementär-GmbH wahrnehmen5. Insbesondere bei der Auswahl von Geschäftsführern oder bei ihrer Abberufung aus wichtigem Grund spielt aber die Wahrnehmung von Aufgaben in der Kommanditgesellschaft eine entscheidende Rolle. Der Anstellungsvertrag kann mit der GmbH oder mit der KG geschlossen werden (§ 35 Rdnr. 183 ff.).

7

cc) Bei der Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6) schlagen sich KG-Belange reflexiv nieder, weil die Interessen und Geschäftsführungsmaßnahmen der GmbH in der typischen GmbH & Co. KG keine anderen sind als diejenigen der KG6. Maßnahmen, die der Geschäftsführer „in der KG“ 1 Krit. deshalb Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 235. 2 Zust. inzwischen Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 97; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 25 f. m.w.N. 3 Zust. inzwischen Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 98; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 26 ff. m.w.N. 4 Näher Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 98; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 36. 5 Dazu eingehend Binz/Sorg, § 9; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 98; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 27 f.; Herschel, DB 1967, 2202; Britsch, Die Rechte der Kommanditisten bei der Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, Diss. Mainz 1976; Schmidt-Ruthenbeck, Die rechtliche Behandlung von Kollisionen im rechtsgeschäftlichen Bereich zwischen GmbH- und KG-Recht in einer personalistischen GmbH & Co. KG ..., Diss. Münster 1973, S. 185 ff. 6 Zust. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 38.

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trifft oder treffen soll, trifft er auch „in der GmbH“, die überdies auch für sämtliche KG-Schulden haftet. Es liegt auf der Hand, dass sich die Überwachung des Geschäftsführers in gleichem Maße auf die Belange der KG erstreckt wie die Tätigkeit des Geschäftsführers selbst. dd) Da die Entlastung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5) in der Billigung der Geschäftsführung besteht (§ 46 Rdnr. 89), wird die Entscheidung hierüber bei der GmbH & Co. KG mit Selbstverständlichkeit die Geschäftsführung in der Kommanditgesellschaft mit umfassen. Da die Entlastung kein Generalbereinigungsvertrag ist (§ 46 Rdnr. 91), liegt hierin kein unzulässiger Vertrag zu Lasten der KG. Richtig ist allerdings, dass die Entlastung auch Schadensersatzansprüche präkludieren kann (§ 46 Rdnr. 93 ff.), doch betrifft dies zunächst nur die Ansprüche der GmbH (vgl. zu diesen § 43). Bei Schädigung des Unternehmens tritt der Schaden bei der KG als Unternehmensträgerin und nicht bei der GmbH ein, deren Geschäftsführer ihn herbeigeführt hat. Eine Einheitsbetrachtung, nach der der „mittelbare“ Geschäftsführer der KG wie ihr „unmittelbarer“ Geschäftsführer betrachtet werden kann1, entspräche den faktischen Verhältnissen, denn funktionell ist die typische GmbH & Co. KG eine Kommanditgesellschaft mit einem nach §§ 35 ff. bestellten (Dritt-)Geschäftsführer. Das gilt vollends bei der sog. Einheits-GmbH & Co. KG (vgl. zum Organisationsdurchgriff bei diesem Gesellschaftstyp Rdnr. 58)2. Diese Sichtweise entspricht aber nicht der vorherrschenden Auffassung. Auch im Auslegungswege kann eine direkte Vertragsverbindung zwischen dem Geschäftsführer und der KG, wenn sie nicht vereinbart ist, nicht unterstellt werden3. Eine konventionelle Konstruktion, mit der sich dasselbe Ergebnis erzielen lässt, ist die einer Schutzwirkung des Geschäftsführerverhältnisses zugunsten der KG (§ 43 Rdnr. 425)4. Diese Verantwortlichkeit der Geschäftsführer gegenüber der Kommanditgesellschaft ist inzwischen von der h.M. anerkannt5. Gläubigerin ist insoweit die Kommanditgesellschaft. Auch aus unerlaubter Handlung haftet die Geschäftsführung der KG6. Die Wirkung einer von den GmbH-Gesellschaftern erteilten Entlastung ist demgemäß zweifelhaft. Die Entlastung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter der Komplementär-GmbH kann deshalb Ansprüche der KG nur insoweit präkludieren, als sich die KG und ihre Kommanditisten die Entscheidung der GmbH-Gesellschafter entgegenhalten lassen müssen. Bei der personenidentischen GmbH & Co. KG wirkt deshalb eine mit einer für beide Gesellschaften hinreichenden Mehrheit beschlossene Entlastung des GmbH-Geschäftsführers auch gegen die KG (§ 46 Rdnr. 108). Uneingeschränkte Entlas-

1 Vgl. Herschel, DB 1967, 2202 ff.; dazu krit. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 100. 2 Näher Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 3 A.M. offenbar Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 100. 4 Ein echter Vertrag zugunsten Dritter liegt nicht vor; so aber der Vorschlag von Cahn, GmbH & Co., 1922, S. 22 ff. 5 BGHZ 75, 321 (Publikumsgesellschaft); BGHZ 76, 326, 337 f.; BGH, GmbHR 1981, 191; BGH, GmbHR 1982, 2689 m. Anm. Westermann; Binz/Sorg, § 9 Rdnr. 14 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 100; Karsten Schmidt, GesR, § 56 IV 3; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 279; Grunewald, BB 1981, 581. 6 Vgl. BGH, NJW 1987, 2008 = GmbHR 1987, 304.

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tungswirkung gegenüber der Kommanditgesellschaft kann nur die Entscheidung ihrer Gesellschafter oder eines an deren Stelle tretenden Organs der KG haben. Die Tatsache allein, dass die GmbH gleichzeitig vertretungsberechtigte Gesellschafterin der KG ist, rechtfertigt dagegen noch keine Entlastungswirkung gegen die KG, denn die Organvertretungsmacht der Komplementärin umfasst nicht die Generalbereinigung (vgl. § 46 Rdnr. 109)1. Die Komplementärin kann zwar die Kommanditgesellschaft im Außenverhältnis vertreten (§§ 125, 161 Abs. 2 HGB), nicht aber können ihre Gesellschafter zum Nachteil der Kommanditisten auf gesellschaftsrechtlich begründete Innenansprüche verzichten. 9

ee) Die Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 7) kann sich de iure auf die GmbH beziehen, denn diese ist Kaufmann (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 HGB) und als solcher fähig zur Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten; ein Prokurist der GmbH kann sogar die GmbH & Co. KG als Vertreter-Vertreter bei Verkehrsgeschäften wirksam vertreten2. Die Bestellung eines Prokuristen der GmbH umfasst aber nicht ohne weiteres auch die organschaftlichen Geschäfte der GmbH als Komplementärin der KG, kann aber zugleich als Vollmachterteilung (auch) für die KG ausgelegt werden (vgl. § 46 Rdnr. 138)3. Generell ist die Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten speziell für die GmbH in einer Nur-Komplementär-GmbH mangels eigenen Handelsgeschäfts nicht sinnvoll4. Regelmäßig sollten Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte durch die KomplementärGmbH für die KG als Unternehmensträgerin bestellt werden. Zur Frage, ob ein Beschluss gemäß § 46 Nr. 7 erforderlich ist, wenn die GmbH einen KG-Prokuristen bestellt, vgl. § 46 Rdnr. 137.

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ff) Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, die sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat (§ 46 Nr. 8), betrifft nach dem Gesetz Ansprüche der GmbH. Eine Erstreckung auf Ansprüche der Kommanditgesellschaft scheint möglich, soweit es um die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer geht. In der personenidentischen GmbH & Co. KG ohne Kapitalbeteiligung der GmbH wird die Gesellschafterversammlung auch über die Geltendmachung von Ansprüchen der KG gegen einen Geschäftsführer entscheiden können, sofern den Mehrheitserfordernissen auch in der Kommanditgesellschaft genügt ist (dazu Rdnr. 23 ff.)5. Im Gegensatz zu § 46 Nr. 8 ist aber der Beschluss grundsätzlich nicht gesetzliche Voraussetzung der Inanspruch1 Zust. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 32. 2 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 118; der Sache nach zust. auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 29 Fn. 24, der dem Text offenbar „prinzipielle“ und „rechtliche“ Bedenken gegen eine Vertreterbestellung durch die GmbH unterstellt und sich deshalb gegen eine hier nicht vertretene Auffassung abzugrenzen versucht. 3 Wie hier Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 118; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 29. 4 Der Sache nach wie hier Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 29 Fn. 24 mit Abgrenzung gegen eine hier nicht vertretene Gegenansicht. 5 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 118; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 34.

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nahme der Geschäftsführer durch die Kommanditgesellschaft; dies müsste im KG-Vertrag vereinbart sein (vgl. § 46 Rdnr. 176). Zur Frage, ob wenigstens bei der Einheitsgesellschaft die Kommanditisten an Stelle der GmbH-Gesellschafter beschließen, vgl. Rdnr. 58. c) § 49 Abs. 2 – Einberufungspflicht im Interesse der Gesellschaft – bezieht sich nach dem Gesetz nur auf die GmbH; praktisch ändert das nicht viel, denn die GmbH ist als Komplementärin von den Interessen der KG stets reflexiv betroffen; also ist die GmbH-Versammlung einzuberufen, mit ihr aber aus allgemeinen Erwägungen auch die Versammlung der KG (vgl. näher § 49 Rdnr. 38). Zum Einberufungsrecht von Minderheitsgesellschaftern nach § 50 vgl. dort Rdnr. 36.

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d) Teilnahmerechte in der Versammlung der GmbH stehen den GmbH-Gesellschaftern, nicht den Kommanditisten zu1. Die Frage ist bei der Einheitsgesellschaft zweifelhaft (Rdnr. 58). Bei Gesellschaften mit je eigenem Gesellschafterkreis müssen zwei unterschiedliche Beschlussorgane (Gesellschafterversammlungen) unterschieden werden. Dies spielt eine Rolle bei der GmbH & Co. KG ohne Gesellschafteridentität. Zur Frage, ob Nicht-GmbH-Gesellschafter zur Versammlung zugelassen werden können, vgl. § 48 Rdnr. 25. Ein Recht auf eine solche Zulassung von Nur-Kommanditisten zur GmbH-Versammlung wird man ohne Satzungsgrundlage im Allgemeinen nicht anerkennen können. Die Nur-Kommanditisten sollen in einer nicht personenidentischen GmbH & Co. KG eben nicht alle Rechte eines GmbH-Gesellschafters haben. Erst recht steht den Kommanditisten, sofern sie nicht auch Geschäftsanteile an der GmbH haben, kein Stimmrecht in der GmbH zu (§ 47 Rdnr. 14 ff.). Es kann ihnen auch nicht übertragen werden (§ 47 Rdnr. 20). Möglich sind allerdings schuldrechtliche Stimmbindungsvereinbarungen zugunsten der Kommanditisten (vgl. § 47 Rdnr. 35 ff.).

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e) Die Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 betreffen demnach nur die GmbH-Stimmen. Bei der Anwendung dieser Stimmverbote kann allerdings die Interessenverflechtung zwischen der GmbH und der KG zum Tragen kommen (dazu § 47 Rdnr. 183). Über Stimmverbote bei der Ausübung von Kommanditistenstimmrechten in der Komplementär-GmbH vgl. § 47 Rdnr. 164, 185.

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2. Fehlerhafte Beschlüsse in der Komplementär-GmbH a) Der GmbH-Beschluss kann nach allgemeinen Regeln fehlerhaft, insbes. anfechtbar sein (dazu § 45 Rdnr. 93 ff.)2. Verletzt ein GmbH-Beschluss Interessen der Kommanditgesellschaft oder der Kommanditisten, so ist er nicht ohne weiteres anfechtbar. Er ist dies nur, wenn er gegen das Recht der GmbH, gegen die GmbH-Satzung oder gegen Treupflichten der GmbH-Gesellschafter verstößt. Die Belange der KG können sich allerdings in Pflichten der GmbH-Gesellschafter niederschlagen. Eine Anfechtungsklage ist gegen die GmbH zu richten (vgl. § 45 Rdnr. 148). Anfechtungsberechtigt sind – solange es sich um reine GmbH1 Ebenso Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 107. 2 Ausführlich Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 56 ff.

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Beschlüsse handelt – nur die GmbH-Gesellschafter, nicht auch die Kommanditisten (vgl. § 45 Rdnr. 127 f.)1. 15

b) Eine andere Frage ist, ob ein rechtswidriger GmbH-Beschluss einen Eingriff seitens der Komplementärin in die Interessen und Zuständigkeiten innerhalb der Kommanditgesellschaft darstellen kann. Die GmbH kann sich nicht nur gegenüber der KG oder gegenüber den Kommanditisten schadensersatzpflichtig machen, sondern es ist bei schweren Kompetenzübergriffen auch an Klagrechte der Kommanditisten gegenüber der Kommanditgesellschaft oder ihrer Komplementär-GmbH zu denken2. Die für das Aktienrecht entwickelte Abwehrklage3 ist insofern Ausdruck eines allgemeinen verbandsrechtlichen Instituts4. Allerdings können die Kommanditisten von ihrer Komplementär-GmbH nicht im Klagewege die Unterlassung einer einfachen Geschäftsführungsmaßnahme verlangen5. Das Klagrecht kann also nur gegen Kompetenzübergriffe der Komplementär-GmbH anerkannt werden. Während die Abwehrklage eines Aktionärs nach der Grundlagenentscheidung BGHZ 83, 122 (Holzmüller) notwendig gegen die AG und nicht gegen die handelnden Organe gerichtet werden muss, dürfte hier eine Klage sowohl gegen die KG (vertreten durch die Komplementär-GmbH) als auch gegen die GmbH in Betracht kommen, denn in der Kommanditgesellschaft sind die Kommanditisten nicht nur mit der Kommanditgesellschaft, sondern auch mit deren Leitungsorgan (der Komplementärin) durch ein Sonderrechtsverhältnis verbunden, weil dieses Leitungsorgan ihr Mitgesellschafter ist6.

III. Beschlüsse in der KG 1. Gesellschafterzuständigkeiten in der KG 16

a) Das HGB regelt Gesellschafterbeschlüsse in der Personengesellschaft nur fragmentarisch (Rdnr. 1) und bringt die gesetzlichen Regeln und ihre Abänderbarkeit für die KG nicht besonders zum Ausdruck7. Allgemein sagt es von Personengesellschaften, dass die Gesellschafter über ungewöhnliche Geschäfte (§ 116 Abs. 2 HGB), über die Auflösung der Gesellschaft (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB), über den Fortbestand der Gesellschaft nach ihrer Auflösung (vgl. § 144 HGB) sowie über die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots (§ 113 Abs. 2 HGB, für die typische GmbH & 1 Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 62. 2 Zust. („Abwehrklage anerkannt“) Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 103. 3 BGHZ 83, 122 = LM Nr. 1 zu § 118 AktG m. Anm. Fleck; dazu Flume, JurP, § 8 V 4; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 12 Rdnr. 23 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 3. 4 Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 3; Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990. 5 BGHZ 76, 160 = LM Nr. 8 zu § 164 HGB; Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 3b, § 47 V 1d; krit. Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 547 ff.; Grunewald, DB 1981, 407 ff.; die BGH-Entscheidung verdient im grundsätzlichen Zustimmung, ist aber in casu zweifelhaft. 6 Über die Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis sowohl zu der Gesellschaft als auch zu den Mitgesellschaftern vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 III. 7 Katalog der gesetzlichen Zuständigkeiten bei Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 33 f.

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Co. KG kaum praktisch) entscheiden. Für die Kommanditgesellschaft schränkt das HGB die Gesellschafterkompetenz im Geschäftsführungsbereich noch weiter ein (Rdnr. 17). Gemeinsames Vorgehen aller Gesellschafter wird außerdem für die Durchführung des Ausschließungsverfahrens (§ 140 HGB) sowie (für GmbH & Co. KG nicht bedeutsam) für das Verfahren zur Entziehung von Geschäftsführung und Vertretungsmacht vorausgesetzt (§§ 117, 127 HGB). Man wird bei der KG als Personengesellschaft von einer auf Grundlagenentscheidungen beschränkten gesetzlichen Allzuständigkeit der Gesellschafter sprechen können (zur unbeschränkten Allzuständigkeit in der GmbH vgl. § 46 Rdnr. 1; zur Einführung einer umfassenden Allzuständigkeit bei der GmbH & Co. KG vgl. Rdnr. 22). b) Im Bereich der Geschäftsführung sind allerdings die Kommanditisten – anders als GmbH-Gesellschafter – nach dem gesetzlichen Leitbild der Kommanditgesellschaft von der Mitwirkung ausgeschlossen (zu abweichenden Vertragsregeln vgl. Rdnr. 22). Selbst soweit es nicht um eine außergewöhnliche Maßnahme geht, gesteht das Gesetz den Kommanditisten nur Widerspruchsrechte und keine Weisungskompetenz zu (§ 164 HGB). Die h.M. verlangt aber für den Vollzug einer außergewöhnlichen Maßnahme eine Beschlussfassung der Gesellschafter1, während die Bestellung eines Prokuristen nicht von der Beschlussfassung der Kommanditisten abhängt (vgl. § 116 Abs. 3 HGB). Die früher herrschende Auffassung gestand den Kommanditisten sogar gegenüber der vom Komplementär vorzunehmenden Bilanzaufstellung nur ein Prüfungs- und Beanstandungsrecht nach § 166 Abs. 1 HGB zu und den Kommanditisten keine Bilanzfeststellungskompetenz zu2. Durchgesetzt hat sich aber spätestens seit dem Urteil BGHZ 132, 263 = NJW 1996, 1678 die Gegenansicht3, wonach die Kommanditisten – ganz wie etwa an der Geschäftsführung nicht beteiligte Komplementäre – das Recht und die Pflicht haben, der Jahresbilanz als der Grundlage der Gewinnermittlung ihre Zustimmung zu erteilen, soweit sich die Bilanzansätze in dem Rahmen halten, der durch den Gesellschaftsvertrag und die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung gesetzt ist (vgl. auch § 46 Rdnr. 48)4. Durch den Gesellschaftsvertrag können die Zuständigkeiten der Gesellschafter erweitert oder beschränkt werden (Rdnr. 20 ff.). Bei der personenidentischen GmbH & Co. KG empfiehlt sich eine weitgehende Annäherung an das Recht der GmbH unter Einschluss der Allzuständigkeit der Gesellschafter mit umfassenden Weisungsrechten in Geschäftsführungsangelegenheiten (Rdnr. 22). Vollends gilt dies bei der sog. Einheits-GmbH & Co. KG (Rdnr. 58). 1 RGZ 158, 302, 305; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 164 Rdnr. 2; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 164 Rdnr. 6. 2 Vgl. m.N. Huber, S. 341; Heymann/Horn, HGB, § 167 Rdnr. 2; Schilling, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 167 Rdnr. 3. 3 Grundlegend Buchwald, JR 1948, 65; P. Ulmer, in: FS Hefermehl, 1976, S. 207 ff.; zust. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 2; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 167 Rdnr. 6; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 167 Rdnr. 3. 4 Vgl. zum Stand nach BGHZ 132, 263 = NJW 1995, 1678: Mussaeus, in: Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 118; Ihrig, in: Sudhoff, § 23 Rdnr. 15; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 164 Rdnr. 13; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 164 Rdnr. 3; Grunewald, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2007, § 167 Rdnr. 2 ff.; Binz/Sorg, DB 1996, 969; Schulze-Osterloh, BB 1995, 2519.

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c) Für Vertragsänderungen sind alle Gesellschafter zuständig. Soweit nicht eine nach dem Vorbild der GmbH mehrheitlich beschließende Gesellschafterversammlung eingerichtet ist (Rdnr. 23), sind vertragsändernde „Beschlüsse“, selbst wenn sie in „Versammlungen“ gefasst werden, rechtlich nichts anderes als mehrseitige Verträge. Versammlungen und Förmlichkeiten sind nicht vorgeschrieben1, und die „Abstimmung“ erfolgt i.d.R. durch Erklärungen der Gesellschafter untereinander2. Der „Beschluss“ kommt zustande, wenn die letzte Willenserklärung allen Mitgesellschaftern zugegangen ist3.

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d) Einstimmigkeitsprinzip und Mehrheitskompetenz. In der Kommanditgesellschaft – auch im Fall einer GmbH & Co. KG – gilt nach dem Gesetz der Grundsatz der Einstimmigkeit (§ 119 Abs. 1 HGB und dazu Rdnr. 23). Über Mehrheitsklauseln im Gesellschaftsvertrag vgl. Rdnr. 23 f. Auch ohne solche Mehrheitsregelungen kann die Auffassung der Gesellschaftermehrheit durchdringen, soweit sich für Kommanditisten Zustimmungspflichten aus der Treupflicht ergeben (dazu § 45 Rdnr. 113). Zustimmungspflichten – auch hinsichtlich von Änderungen des Gesellschaftsvertrags – können sich hierbei ergeben, wenn eine den Gegenstand des Beschlusses bildende Entscheidung objektiv im Gesellschaftsinteresse dringend geboten und subjektiv dem widerstrebenden Gesellschafter zuzumuten ist4.

2. Gesellschafterbeschlüsse nach dem Gesellschaftsvertrag Schrifttum (vgl. zunächst vor Rdnr. 1): Autenrieth, Zur Ablösung des Bestimmtheitsgrundsatzes im Personengesellschaftsrecht, DB 1983, 1034; Dürrschmidt, Änderungen des Personengesellschaftsvertrags durch Mehrheitsentscheidung, JuS 1997, 15; Enzinger, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, Wien 1995; Robert Fischer, Gedanken über einen Minderheitenschutz bei den Personengesellschaften, in: FS Barz, 1974, S. 33 = Robert Fischer, Gesammelte Schriften, 1985, S. 193; Gillot, Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre als Schranken gesellschaftsrechtlich begründeter Mehrheitskompetenz, 2003; Göbel, Mehrheitsentscheidungen in Personengesellschaften, Diss. Berlin 1990; Heid, Mehrheitsbeschluss und Inhaltskontrolle als Instrumentarien des Kapitalanlegerschutzes in der Publikums-GmbH & Co. KG, 1986; Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 2006; Hennerkes/Binz, Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz, DB 1983, 713; Hermanns, Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre, ZGR 1996, 103; Kort, Zulässigkeit und Grenzen von Mehrheitsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, DStR 1993, 401, 438; Kraffel, Der Bestimmtheitsgrundsatz bei Mehrheitsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, DStR 1996, 1130; Leenen, „Bestimmtheitsgrundsatz“ und Vertragsänderungen durch Mehrheitsbeschluss im Recht der Personengesellschaften, in: FS Larenz, 1983, S. 371; Löffler, Der Kernbereich der Mitgliedschaft als Schranke für Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, NJW 1989, 2656; 1 2 3 4

Vgl. RGZ 128, 176; RGZ 163, 392; BGH, WM 1957, 1130. RGZ 163, 392 f. OGHZ 4, 69. BGHZ 44, 40, 41 f. = NJW 1965, 1960; BGHZ 64, 253, 257 = NJW 1975, 1410; BGHZ 98, 276, 279 = NJW 1987, 189; BGH, NJW 1973, 1602; BGH, NJW 1974, 952, 1656; BGH, NJW 1995, 194, 195; BGH, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 7; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 26 f.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 105 Rdnr. 164 ff.

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Marburger, Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaften?, NJW 1984, 2252; Marburger, Zum „Verzicht“ auf den Bestimmtheitsgrundsatz in der Personengesellschaft, ZGR 1989, 146; Martens, Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, 413; Mecke, Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse in der oHG und KG, BB 1988, 2258; Menk, Das Verhältnis des Bestimmtheitsgrundsatzes zur Kernbereichslehre im Recht der oHG, Diss. Hamburg 1975; Röttger, Die Kernbereichslehre im Recht der Personengesellschaften, 1989; Schießl, Zukunft des Bestimmtheitsgrundsatzes im Recht der Personengesellschaften, DB 1986, 735; Karsten Schmidt, GesR, § 16 II; Karsten Schmidt, Mehrheitsregelungen in GmbH & Co.-Verträgen, ZHR 158 (1994), 205; Karsten Schmidt, Zur Binnenverfassung der GmbH & Co. KG, in: FS Röhricht, 2005, S. 511; Karsten Schmidt, Mehrheitsbeschlüsse in der Personengesellschaft, ZGR 2008, Heft 1/2; Uwe H. Schneider, Die Änderung des Gesellschaftsvertrages einer Personengesellschaft durch Mehrheitsbeschluss, ZGR 1972, 357; Spengler, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften und deren Schranken, in: FS Möhring, 1965, S. 165; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, § 8 I; Winter, Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse im Personengesellschaftsrecht, GesRZ 1986, 74.

a) Zuständigkeit. Die Beschlusszuständigkeiten der Gesellschafter unterliegen vertraglicher Gestaltung. Vertragsregeln können sich sowohl auf die Zuweisung von Stimmrechten (Rdnr. 21) als auch auf die Gegenstände der Gesellschafterkompetenz (Rdnr. 22) als auch auf die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen erstrecken (Rdnr. 23 ff.). Sachgerecht ist in vielen Fällen eine Anlehnung der Gesellschafterzuständigkeiten an die Rechtslage bei der GmbH.

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b) Teilnahmerecht und Stimmrecht. Zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen der Kommanditgesellschaft und zur Stimmabgabe berechtigt sind grundsätzlich alle Mitglieder der Gesellschaft, also Komplementäre und Kommanditisten (vgl. Rdnr. 39). Nach § 119 Abs. 2 HGB zählen die Stimmen bei Mehrheitsentscheidungen im Zweifel nach Köpfen, doch ist dies wenig sachgemäß und wird i.d.R. abbedungen (Rdnr. 23). Wird nach Kapitalanteilen abgestimmt (Rdnr. 23) und hält die GmbH keinen Kapitalanteil, so besteht grundsätzlich gleichwohl ein Teilnahmerecht der Komplementär-GmbH, das von ihrem Geschäftsführer ausgeübt wird. Der KG-Vertrag kann die GmbH vom Stimmrecht ausschließen oder, wenn die GmbH am Gesellschaftsvermögen nicht beteiligt ist, das Stimmrecht an Kapitalanteile binden. Die letzte Regelung ist verbreitet und vielfach zweckmäßig (vgl. Rdnr. 23). Gegen einen Ausschluss der Komplementärin vom Stimmrecht1 bestehen jedenfalls bei der personenidentischen GmbH & Co. KG und im Fall einer Einheits-GmbH, bei der die Interessen der GmbH von den Kommanditisten wahrgenommen werden können, keine durchgreifenden Bedenken. Möglich ist auch der Ausschluss der Komplementär-GmbH vom Teilnahmerecht (Rdnr. 34). Auch dann wird üblicherweise ihr Geschäftsführer zur Versammlung in gleicher Weise zugezogen werden wie der Geschäftsführer einer GmbH (dazu § 48 Rdnr. 20).

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c) Zu regeln ist weiter der Umfang der Gesellschafterkompetenzen2. Diese werden zweckmäßigerweise über den gesetzlichen Umfang (vgl. soeben Rdnr. 16 f.)

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1 Dazu BGH, GmbHR 1993, 591 = NJW 1993, 2100 = ZIP 1993, 1076; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 21 ff. 2 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 33.

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hinaus erweitert1. Da das Innenrecht der KG weitgehend dispositiv ist, ist es zulässig, die Kommanditisten, wie die Gesellschafter einer GmbH, mit Allzuständigkeit auszustatten und sie intern zum höchsten Organ der Kommanditgesellschaft zu erklären2. Im Gegensatz zur gesetzlichen Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft (Rdnr. 17) können die Gesellschafter dann auch Weisungsbeschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten fassen3. Nach der bisher hier vertretenen Auffassung muss dies im Gesellschaftsvertrag eindeutig geregelt sein4. Zu bedenken ist jedoch, dass die typische Komplementär-GmbH ohne Kapitalanteil (Rdnr. 21) wie ein „angestellter Komplementär“ lediglich dienendes Organ der KG ist5. Der Vertrag kann die Kompetenz der Versammlung enumerativ aufzählen (vgl. zum Bestimmtheitsgrundsatz Rdnr. 24). In jedem Fall ausreichend ist aber auch eine Generalverweisung des Vertrags auf das Recht der GmbH. Liegt eine personenidentische GmbH & Co. KG vor und ist die GmbH von der Teilnahme an der Versammlung ausgeschlossen (vgl. Rdnr. 21), so kann davon ausgegangen werden, dass die Kommanditisten in der KG dieselben Zuständigkeiten ausüben wie in der GmbH, insbesondere auch Weisungsrechte gegenüber der Komplementär-GmbH bzw. ihrem Geschäftsführer haben. Generalklauseln wie „In Angelegenheiten der Gesellschaft entscheidet die Gesellschafterversammlung“ sichern aber bereits das Mitwirkungsrecht bei Geschäftsführungsangelegenheiten. 23

d) Für die GmbH & Co. KG als Personengesellschaft gilt von Gesetzes wegen das Einstimmigkeitsprinzip6. Sollen Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden, so bedarf dies einer Regelung im Vertrag (vgl. § 119 Abs. 1 HGB). Soll es auf Kapitalmehrheiten und nicht auf Kopfmehrheiten ankommen, so bedarf auch dies der Regelung (vgl. § 119 Abs. 2 HGB). Bei einer GmbH & Co. KG kann sich dieser Wille auch durch Interpretation ergeben, insbesondere durch Verweisungen des KG-Vertrags auf das GmbHG (vgl. Rdnr. 26). Klare Vertragsregelungen sind unbedingt anzuraten7. Vor allem ist darauf zu achten, ob im KG-Gesellschaftsvertrag bewegliche oder – zweckmäßig – feste Kapitalanteile vereinbart sind. Geklärt werden sollte auch, ob die Mehrheit der abgegebenen, die Mehrheit der in der Versammlung vertretenen oder die Mehrheit der insgesamt vorhandenen Stimmen den Ausschlag geben soll. Im Anschluss an das allgemeine Recht der Personengesellschaften8 geht die h.M. davon aus, dass im Zweifel die Stimmenmehrheit aller Gesellschafter erforderlich ist9. Dem typischen Willen der Grün1 Nitschke, S. 85 ff.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 116 ff. 2 Vgl. auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 63. 3 Zur Zulässigkeit einer solchen Kompetenzregel vgl. BGH, NJW 1993, 2100; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 59. 4 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 116; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 63. 5 Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 525 ff. 6 BGHZ 85, 350, 354 = NJW 1983, 1056, 1057; OLG Hamm, GmbHR 1989, 295; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 130. 7 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 38; wie hier auch Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 63. 8 Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 16; Nitschke, S. 92. 9 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 131; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 192; H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 282.

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der einer GmbH & Co. KG entspricht i.d.R. ein Verständnis des KG-Vertrags, das Mehrheitsbeschlüsse in gleicher Weise zulässt wie in der GmbH. Der Gesellschaftsvertrag sollte die Mehrheitsklausel etwa in folgendem Sinne präzisieren: „Mehrheit der Anwesenden“ oder „Mehrheit der abgegebenen Stimmen“. Fehlt es an solcher Eindeutigkeit, so fragt sich, ob u.U. auch eine schlichte Mehrheitsklausel im Zusammenhang mit anderen Vertragsregelungen genügen kann. Das Gesamtbild der typischen GmbH & Co. KG spricht für eine Orientierung am GmbH-Modell, hier also an § 47 Abs. 1. Deshalb wird man – anders als sonst bei Personengesellschaften – bei einer mit der GmbH verzahnten (personenidentischen) Kommanditgesellschaft keine übertriebenen Anforderungen an die Vertragsregelung stellen und insbesondere nicht die ausdrückliche Zulassung solcher Mehrheitsbeschlüsse der Anwesenden verlangen dürfen. Das gilt vor allem dann, wenn die Kommanditgesellschaft schon von den Verfassern des KG-Vertrages auf die Bildung einer personenidentischen GmbH & Co. KG und auf die simultane Fassung von GmbH- und KG-Beschlüssen zugeschnitten ist. Jedenfalls genügt die Schaffung einer Einheitsversammlung (Rdnr. 55 ff.) oder die Verweisung auf die für die GmbH geltenden Regeln (zur Bestimmtheit in diesem Fall vgl. Rdnr. 26). Im Übrigen wird es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, insbesondere darauf, inwieweit der KG-Vertrag durch das Vorbild der GmbH geprägt ist. Klare Regelung im Gesellschaftsvertrag muss aber das Gebot der vertragsgestaltenden Praxis bleiben1. Durch sie werden Rechtsstreitigkeiten und Prozessrisiken vermindert. e) Für Mehrheitsregelungen gilt der Bestimmtheitsgrundsatz2. Die Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes wird im Schrifttum verschiedentlich bestritten3 und wurde vom BGH mehrfach unentschieden gelassen4. Das „Otto“-Urteil vom 15. 1. 2007 hat die Geltung des Grundsatzes überzeugend bestätigt und zugleich die Bedeutung des Bestimmtheitserfordernisses klargestellt5. Der Bestimmtheitsgrundsatz besagt, dass sich der Umfang möglicher Mehrheitsbe-

1 Wie hier Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 167. 2 BGHZ 8, 35 = NJW 1953, 102; BGHZ 48, 251 = NJW 1967, 2157; BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475 (Otto); dazu Karsten Schmidt, ZGR 2008; Überblick bei Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 2; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 168; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 517; Goette, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 49 ff.; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 17 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 206; str. 3 Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 81; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, 6. Aufl. 2007, § 119 Rdnr. 9; Ulmer, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 105 Rdnr. 190, § 109 Rdnr. 41; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 163 Rdnr. 4; Ulmer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 709 Rdnr. 82; Robert Fischer, S. 41 f. bzw. S. 201 ff.; Hennerkes/Binz, BB 1983, 713 ff.; Autenrieth, DB 1983, 1034 f.; s. auch Leenen, in: FS Larenz, S. 376; Brändel, in: FS Stimpel, 1985, S. 101; Schiemann, AcP 185 (1985), 75; Hüffer, ZHR 151 (1987), 407; Mecke, BB 1988, 2261; Priester, in: Personengesellschaft und Bilanzierung, 1990, S. 68 f.; Winter, GesRZ 1986, 76. 4 BGHZ 71, 53, 57 f. = NJW 1978, 1328; BGHZ 85, 350, 356 = NJW 1983, 1056; s. auch unentschieden BGH, LM Nr. 32 zu § 119 HGB m. Anm. Roth = NJW 1995, 311 m. Anm. Karsten Schmidt. 5 BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475 (Otto); dazu Karsten Schmidt, ZGR 2008.

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schlüsse mit hinreichender Bestimmtheit aus der Vertragsregelung ergeben muss1. Eine allgemein gehaltene Mehrheitsklausel erfasst deshalb zwar ohne weiteres Beschlüsse in allgemeinen Geschäftsführungssachen 2, nicht aber z.B. Grundlagenbeschlüsse3. Die Diskussion um den Bestimmtheitsgrundsatz war bis zu der „Otto“-Entscheidung durch Missverständnisse geprägt. Der Grundsatz wurde von seinen Befürwortern wie von seinen Gegnern vielfach in dem Sinne missverstanden, dass er zur Aufnahme eines Katalogs von Beschlussgegenständen in die Mehrheitsklausel zwingt4. Wie durch das „Otto“-Urteil5 klargestellt wurde, ist kein präziser Katalog aller Beschlussgegenstände zu verlangen, aber feststehen muss, dass nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung – auch nach deren Auslegung – gerade der in Frage stehende Beschlussgegenstand der Mehrheitsentscheidung unterliegt6. Das gilt – jedenfalls bei einem Mehrheitserfordernis von Dreivierteln – auch für strukturändernde Beschlüsse (Vertragsänderung, Umwandlung)7. Ob dies durch einen Katalog oder auf andere hinreichend bestimmte Weise bewerkstelligt wird, ist ohne Belang. Bei einer GmbH & Co. KG genügt beispielsweise eine Vertragsregelung, die wegen der erforderlichen Mehrheiten auf das Recht der GmbH verweist8. Es geht eben nicht um antizipierten Minderheitenschutz in dem Sinne, dass die Mehrheitsherrschaft nur durch „Spezialermächtigung“ begründet werden darf, sondern es geht um die Legitimation der Mehrheitsherrschaft in der Personengesellschaft durch hinreichend klare Vertragsregelung, weil den Gesellschaftern nur in diesem Umfang eine Unterwerfung unter die Mehrheitsentscheidung zugerechnet werden kann9. Schon die 9. Aufl. ging hier nach dem Urteil BGH, NJW 1995, 194 = JZ 1995, 311 m. Anm. Karsten Schmidt davon aus, dass die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit dem hier vertretenen Standpunkt zwischen der formellen Mehrheitsermächtigung (allgemeiner Bestimmtheitsgrundsatz) und dem Individualschutz von Minderheitsgesellschaftern (Belastungsverbot, Sonderrechte, Kernbereichsschutz) unterscheidet (Rdnr. 25–28). Die neue Rechtsprechung bestätigt dieses Bild10. Der Bestimmtheitsgrundsatz wurde z.B. angewandt bei Kapitalerhöhungen11, bei Änderungen der Gewinnverteilung und

1 Vgl. BGHZ 85, 350, 356 = NJW 1983, 1056, 1057; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl. 2007, § 119 Rdnr. 9. 2 Vgl. RGZ 114, 393, 395; BGH, DB 1961, 402. 3 Vgl. RGZ 151, 321, 327; RGZ 163, 385, 391; BGHZ 8, 35, 41 f.; BGH, WM 1973, 100, 101 f.; BGH, WM 1973, 990, 991; BGH, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 4 Kritische Analyse bei Karsten Schmidt, GesR, § 16 I 2; eingehend Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 205 ff. 5 BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 231 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475. 6 So hier bereits in der 9. Aufl. mit Hinweis auf RGZ 151, 321, 326 f.; BGHZ 8, 35, 42; BGH, WM 1973, 100, 101 f.; Uwe H. Schneider, ZGR 1972, 371 f. 7 Vgl. BayObLG, GmbHR 2005, 364 = ZIP 2005, 16. 8 Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 205, 206 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 2008. 9 BGHZ 85, 350, 356 = JZ 1983, 556, 557 m. Anm. Wiedemann = NJW 1983, 1056; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 218. 10 Vgl. BGHZ 170, 283, 287 f. = GmbHR 2007, 437, 438 = NJW 2007, 1685, 1686 f. = ZIP 2007, 475 (Otto); BGH, NZG 2006, 306 = ZIP 2006, 562 = NJW-RR 2006, 827; BGH, NZG 2006, 379 = ZIP 2006, 754 = NJW-RR 2006, 829; eingehend Karsten Schmidt, ZGR 2008, Heft 1. 11 RGZ 91, 166, 168.

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Verzinsung1, bei der Änderung der Rücklagenpraxis2, bei der Gestattung von Entnahmen3, bei einer Umwandlung der Gesellschafterstellung4, bei Auflösungsbeschlüssen bzw. Teil-Liquidationsbeschlüssen5, bei Fortsetzungsbeschlüssen6 oder bei einer Änderung der Kündigungsfolgen7. Nur eingeschränkt angewendet wurde der Bestimmtheitsgrundsatz allerdings im Bereich der Publikumsgesellschaften8 und der sonstigen körperschaftlich strukturierten Gesellschaften9, wofür es freilich nicht ausreichen soll, dass sich die Zahl der Kommanditisten durch Erbgänge erheblich vermehrt hat10. Diese Einschränkungen sind für das moderne Verständnis des Bestimmtheitsgrundsatzes als einer durch Auslegung präzisierbaren Ermächtigungsregel zweifelhaft geworden. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist nicht durch den Gesellschaftsvertrag abdingbar11. Die gegenteilige Auffassung im Urteil BGH, NJW 1988, 411 = WM 1987, 1102 = ZIP 1987, 1178 beruht auf einem grundsätzlichen Missverständnis des Rechtsinstituts. Es kann stets – und konnte auch im Fall des BGH – nur um die Frage gehen, ob die in Frage stehende Vertragsklausel dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt12. Ist dies der Fall, so ist der Bestimmtheitsgrundsatz nicht abbedungen, sondern gewahrt. f) Der allgemeine Bestimmtheitsgrundsatz (formelle Mehrheitsermächtigung) darf nach dem bei Rdnr. 24 Gesagten nicht als inhaltsleeres Dogma verstanden werden. Wie seit dem „Otto“-Urteil13 auch in der Rechtsprechung feststeht, zwingt der Bestimmtheitsgrundsatz entgegen der traditionellen Deutung nicht zu Klauselkatalogen im Gesellschaftsvertrag, sondern es kann nur darum gehen, ob hinreichend klar für die einzelnen Vertragsgegenstände von dem in § 119 HGB geregelten Einstimmigkeitsprinzip abgewichen worden ist14. Vielmehr ist zwischen zwei qualitativ unterschiedlichen Bestimmtheitsstufen zu unterscheiden: der allgemeinen Mehrheitsermächtigung und dem Eingriff in Individualrechte. Für Publikumsgesellschaften ist zunächst auf Rdnr. 24 zu verweisen. Im Übrigen gilt Folgendes: 1 BGH, WM 1975, 662 f.; BGH, BB 1976, 948; BGH, GmbHR 1985, 152 (einschr.); BGH, NJW-RR 1987, 285, 286 = WM 1986, 1556, 1557; OLG Hamm, BB 1978, 120 f. 2 BGH, WM 1976, 661, 662. 3 BGH, NJW-RR 1986, 1417, 1418. 4 OLG Düsseldorf, BB 1983, 459. 5 OLG Hamm, GmbHR 1989, 295. 6 BGHZ 8, 35. 7 BGHZ 48, 251. 8 BGHZ 66, 82, 85 f.; BGHZ 69, 160, 165 f.; BGHZ 71, 53, 58 f. = JZ 1978, 610 m. Anm. Wiedemann; Kraft, in: FS Fischer, 1979, S. 326 f.; Hüffer, JuS 1979, 461. 9 BGHZ 85, 350 = NJW 1983, 1056 = JZ 1983, 556 m. Anm. Wiedemann. 10 BGH, GmbHR 1988, 20 = NJW 1988, 411 = WM 1987, 1102 = ZIP 1987, 1178. 11 Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 2e; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 219 f.; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 23; Marburger, ZGR 1989, 153; a.M. BGH, GmbHR 1988, 20 = NJW 1988, 411 = WM 1987, 1102 = ZIP 1987, 1178; unentschieden noch BGHZ 85, 350, 357 = NJW 1983, 1056 = JZ 1983, 556 m. Anm. Wiedemann. 12 Marburger, ZGR 1989, 153; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 219 f. 13 BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 231 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475. 14 Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 2d; Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 214 ff.; zust. von Gerkan, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Aufl. 2001, § 119 Rdnr. 19; Hermanns, ZGR 1996, 106; reserviert Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 64.

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aa) Vollverzahnung von GmbH-Versammlung und Kommanditistenversammlung bei der GmbH & Co. KG mit Gesellschafteridentität. Der Vertrag kann für vollständige Verzahnung der Gesellschafterkompetenzen in GmbH und KG sorgen (Rdnr. 23). Ist dies geschehen, so genügt die im KG-Vertrag enthaltene Regelung, wonach die Grundsätze des GmbH-Rechts auch für die Kommanditistenversammlung gelten sollen. Ein Mittel hierfür kann die Sicherstellung vollständiger Personen- und Anteilsidentität (Kommanditanteilsquoten = Geschäftsanteilsquoten) mit Ausschluss der Komplementär-GmbH von den Festkapitalkonten (Kapitalanteilen) und vom Stimmrecht in der KG sein (Rdnr. 22). Das führt zu einem Doppelorgan, das Beschlüsse fasst, die jeweils der GmbH oder KG zugerechnet werden (vgl. auch Rdnr. 55 ff.). Dazu empfiehlt es sich, für die Einberufung und Organisation der GmbH-Gesellschafterversammlung und der Kommanditistenversammlung sowie für die Mehrheits- und Zustimmungserfordernisse (vgl. Rdnr. 24) gleichlautende Regeln einzuführen. Im Rechtssinne wird man dabei von zwei in Personalunion simultan tagenden Gesellschafterversammlungen sprechen. Die Zurechnung von Beschlüssen zur GmbH und zur KG ist dann eine reine Rechtsfrage, über die an Ort und Stelle nicht nachgedacht zu werden braucht, soweit sie sich nicht aus der Natur der Sache ergibt (z.B. bei der Beschlussfassung über die Rechnungslegung der GmbH und der KG). Praktisch wirkt sich dies aber nur im Fall der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses aus, und auch dies nur, soweit nicht Vertragsregeln für Gleichbehandlung sorgen (dazu Rdnr. 48 ff.). Die Zuständigkeiten der Gesellschafter und die Mehrheitserfordernisse stimmen in beiden Gesellschaften überein. Das gilt für die Anwendungsbeispiele des § 46 ebenso wie für Vertragsänderungen nach §§ 53 ff., für Umwandlungsbeschlüsse, für Unternehmensverträge sowie für den Liquidationsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 und für den im Liquidationsstadium gefassten Fortsetzungsbeschluss. Ein Katalog von Zuständigkeiten braucht dafür nach der nunmehr gesicherten Rechtsprechung (Rdnr. 24) nicht aufgestellt zu werden1. Es ist dann eine Frage der Einzelgestaltung, ob über unternehmensbezogene Entscheidungen in der Komplementär-GmbH und/oder in der Kommanditgesellschaft Beschluss gefasst wird2. Regelmäßig wird dies Sache der Kommanditisten sein3. Aber auch ohne eine Verweisung auf das Recht der Komplementär-GmbH kann sich aus der Verzahnung der Gesellschaften ergeben, dass bestimmte sich aus dem KG-Vertrag ergebende Beschlussgegenstände der Mehrheitsentscheidung unterliegen.

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bb) GmbH & Co. KG ohne Vollverzahnung. Mehr Strenge ist geboten, wo nicht für Personenidentität gesorgt ist oder wo die Stimmrechte in der GmbH und in der KG unterschiedlich verteilt sind4. Dann ist zwischen der Gesellschafterversammlung der GmbH und der Gesellschafterversammlung (oder Kommanditistenversammlung) der KG zu unterscheiden. Man wird es allerdings auch bei einer solchen nicht personenidentischen GmbH & Co. KG zulassen müssen, dass der Vertrag der KG gezielte Verweisungen auf das GmbH-Gesetz an die 1 Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 218. 2 Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511 ff. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511 ff.; im Ergebnis ähnlich, jedoch enger, OLG München, DB 2004, 866. 4 So im Fall OLG München, DB 2004, 866.

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Stelle eines umfassenden Katalogs von Mehrheitszuständigkeiten setzt. Eine Verweisung auf die nach dem Gesetz für die GmbH geltenden Grundsätze trägt nach der nunmehr gesicherten hier vertretenen Auffassung (Rdnr. 24) nicht den Makel der Unbestimmtheit1. Schutzdefizite, die der Bestimmtheitsgrundsatz lässt, sind durch andere Instrumente des Minderheitenschutzes (Rdnr. 28) sowie durch die Inhaltskontrolle (Rdnr. 54) aufzufangen. g) Grenzen für die Mehrheitsherrschaft zieht der Individualschutz der Gesellschafter gegen die Beeinträchtigung subjektiver Rechte durch Mehrheitsentscheidungen. Hierher gehören: das sog. Belastungsverbot des § 707 BGB2, das allerdings Mehrheitsbeschlüsse über die Einforderung vertraglich vorbestimmter Leistungen nicht ausschließt3; das Verbot, vorbehaltslos eingeräumte Sonderrechte ohne Zustimmung des Betroffenen und ohne wichtigen Grund zu schmälern4; das Verbot, durch Mehrheitsbeschluss den Kernbereich der Gesellschafterrechte (insbesondere Stimmrecht, Gewinnbezugsrecht, Recht auf die Liquidationsquote) zu schmälern5. Mit dem Bundesgerichtshof ist auch das Informationsrecht des Gesellschafters in diesen Kernbereichsschutz einzubeziehen6. Die Befugnis, in diese Rechte ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss einzugreifen, setzt einen über den allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatz hinausgehenden Grad an Bestimmtheit, regelmäßig eine katalogmäßige Bezeichnung der von der Zustimmung erfassten Beschlüsse, voraus7. Insbesondere zusätzliche Beiträge (Nachschüsse) können durch Mehrheitsbeschluss ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters nur eingefordert werden, wenn die zu beschließende Nachschusspflicht und deren Obergrenze im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist8. Eine Vertragsklausel, die die

1 Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 214 ff. 2 Dazu BGH, NZG 2007, 620 = ZIP 2007, 1458; BGH, NZG 2007, 382 = ZIP 2007, 812; OLG Stuttgart, NZG 2000, 835; Wiedemann, GesR I, § 7 IV 1; Wiedemann, ZGR 1977, 692; Karsten Schmidt, GesR, § 16 III 3b cc; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 63; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 49. 3 Vgl. BGHZ 20, 363, 369 und dazu Robert Fischer, in: FS Barz, 1974, S. 42; krit. Flume, Personengesellschaft, § 14 III; s. auch RGZ 91, 166, 168 f.; RGZ 151, 321, 327; RGZ 163, 385, 391; BGHZ 8, 35, 39. 4 RGZ 159, 272, 281; RGZ 170, 358, 368; BGH, NJW 1969, 131; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 63; Uwe H. Schneider, ZGR 1972, 383. 5 BGH, NJW 1985, 974; OLG Hamm, GmbHR 1989, 295; Wiedemann, GesR I, § 7 I; Flume, Personengesellschaft, § 14 III; Karsten Schmidt, GesR, § 16 III 3b bb; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 524; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 24 ff.; Röttger, S. 95 ff., 109 ff., 124 ff., 159 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 49; Robert Fischer, in: FS Barz, 1974, S. 42; Hüffer, ZHR 151 (1987), 404. 6 BGH, LM Nr. 32 zu § 119 HGB m. Anm. Roth = NJW 1995, 194 = JZ 1995, 311 m. Anm. Karsten Schmidt; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 65; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 25. 7 Zusammenfassend BGH, DB 2007, 1692 = ZIP 2007, 1458; Herausarbeitung bei Karsten Schmidt, ZHR 158 (1994), 225 ff. 8 BGH, NJW-RR 2005, 1347, 1348 = NZG 2005, 753, 754 = ZIP 2005, 1455, 1456; BGH, NJW-RR 2006, 829 = NZG 2006, 379 = ZIP 2006, 754; BGH, GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 766; BGH, NZG 2007, 382 = ZIP 2007, 812; BGH, DStR 2007, 1313 = ZIP 2007, 1368; BGH, DB 2007, 1692 = ZIP 2007, 1458; OLG Celle, NZG 2006, 225.

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Gesellschafter zu Nachschusszahlungen verpflichtet, „soweit Unterdeckungen auftreten“, genügt diesem individuellen Bestimmtheitserfordernis nicht1. Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes vgl. Rdnr. 48 (Unwirksamkeit bei fehlender Zustimmung).

3. Die Formalien 29

a) Fehlen einer gesetzlichen Regelung. Gesetzliche Vorschriften gibt es nicht. Das Recht der GmbH & Co. KG unterliegt weitgehend dem Prinzip der Vertragsfreiheit und Formlosigkeit2. Die Gesellschafter können in Versammlungen, aber (im allseitigen Einverständnis) auch außerhalb von Versammlungen entscheiden. Für den letzten Fall sollte der Vertrag eine schriftliche Beschlussfassung vorschreiben. In einer Versammlung, die als Vollversammlung zusammentritt (§ 51 Rdnr. 31), kommt es, wenn keine Einwände erhoben werden, auf Förmlichkeiten der Einberufung und Ladung nicht an.

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b) Versammlungsablauf und Art der Beschlussfassung – auch schriftliche Beschlussfassung – unterliegen der freien gesellschaftsvertraglichen Gestaltung, die allerdings unverzichtbare Teilhaberechte der Gesellschafter respektieren muss3. Die folgenden Hinweise gelten nur, soweit der Vertrag schweigt.

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aa) Für Ort und Zeit der Versammlung gilt sinngemäß das bei § 48 Rdnr. 6 ff. zur GmbH Gesagte4. Beides ist in der Ladung zu nennen (Rdnr. 33). Versammlungsort ist i.d.R. ein geeigneter Platz am Geschäftssitz. Ein anderer Versammlungsort kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden. Von Fall zu Fall kann es auch eine Pflicht der Gesellschafter geben, einem außerhalb des Geschäftssitzes befindlichen Versammlungsort zuzustimmen. Auch die Versammlungszeit muss dem Gesellschaftsvertrag oder dem Verkehrsüblichen und Zumutbaren entsprechen (zur Ladungsfrist vgl. Rdnr. 33). Der Geschäftsführer wird auf möglichst allseitige Terminverträglichkeit hinwirken.

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bb) Einberufungsberechtigt ist, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag besondere Regeln trifft, die Komplementär-GmbH, vertreten durch jeden einzelnen Geschäftsführer5. Bei einstimmig entscheidenden Versammlungen von Personengesellschaften sieht man zwar jeden Gesellschafter als befugt an, Beschlussfassungen herbeizuführen6, aber das gilt nicht für die GmbH & Co. KG7. Die einzelnen Kommanditisten haben ein ordentliches Einberufungsrecht nur, 1 BGH, NZG 2007, 382 = ZIP 2007, 812; dazu Jungmann, ZfIR 2007, 582. 2 Vgl. Nitschke, S. 75 f.; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 121; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 91. 3 Vgl. insbes. zu Publikumspersonengesellschaften Reichert/Winter, BB 1988, 986 (zu Beschlussfähigkeitsregeln). 4 Vgl. auch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 121; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 99; H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 288; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 22; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 189. 5 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 119; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 93; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 188; Eickhoff, Rdnr. 344. 6 Vgl. Nitschke, S. 200. 7 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 188.

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wenn es ihnen im Gesellschaftsvertrag eingeräumt worden ist. Sie sind sonst nicht Einberufungsorgan1, haben aber mindestens das außerordentliche Recht, eine Einberufung der Versammlung aus wichtigem Grund zu verlangen und ggf. die Einberufung selbst auszusprechen2. Auch der BGH hat in BGHZ 102, 172 = BB 1988, 159 f. = ZIP 1988, 22 ein solches Recht bei einer Personengesellschaft anerkannt (vgl. § 50 Rdnr. 36). Ob daneben auch das formale Minderheitsrecht des § 50 gelten soll3, ist zweifelhaft und nur für den Fall zu bejahen, dass der KG-Vertrag auf den GmbH-Vertrag oder auf das GmbH-Gesetz verweist. Der Gesellschaftsvertrag sollte so präzis wie möglich gefasst werden4. Das gilt auch für Einberufungspflichten im Interesse der Gesellschaft (vgl. § 49 Rdnr. 38). Im Fall einer Einheitsversammlung nach Rdnr. 26, 58 stellen sich diese Fragen nicht. c) Ladung und Ankündigung der Tagesordnung gegenüber den Gesellschaftern sind – wie bei der GmbH (§ 51 Rdnr. 4) – juristisch von der Einberufung zu trennen. Faktisch fällt beides zusammen. Der Vertrag sollte die Fragen der Form, Frist und Formulierung der Einberufung, Ladung und Ankündigung klären. Mangels Vertragsregelung müssen sich Frist und Form nach ihrem Zweck richten, die Teilnahmerechte und die sachgerechte Ausübung des Stimmrechts zu gewährleisten5. Insbesondere ist § 51 nicht ohne weiteres auf die GmbH & Co. KG anwendbar: Eingeschriebener Brief ist nicht erforderlich, kann aber durch Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben werden6. Die in § 51 vorgesehenen Fristen gelten mangels besonderer Anhaltspunkte im Vertrag nicht7. Maßgeblich ist eine angemessene, auch der Übung der Gesellschaft angemessene Frist8. Trotzdem empfiehlt sich ein Verfahren analog § 51. Teilnahmerechte müssen gewährleistet sein. Ort und Zeit der Versammlung sind unbedingt mitzuteilen9. Die Tagesordnung muss mindestens klar erkennen lassen, worüber Beschlüsse gefasst werden können10. Liegt keine Vollversammlung vor, so können Beschlüsse nur über angekündigte Tagesordnungspunkte gefasst werden11, sonst nur mit nachträglicher Zustimmung abwesender Gesellschafter (vgl. aber zum 1 Eickhoff, Rdnr. 344; aber str. 2 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 121; Nitschke, S. 200; H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 289; Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 25. 3 So hier die 6. und 7. Aufl.; diese Kommentierung ging noch von einem gesetzlichen Einberufungsrecht kraft Analogie aus; dazu mit Recht kritisch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 120 Fn. 3; unentschieden Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 94. 4 Ebenso Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 94. 5 Zutr. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 95. 6 H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 291. 7 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 121; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 100. 8 Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 100. 9 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 122; Eickhoff, Rdnr. 100. 10 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 123; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 99. 11 Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 22; weniger streng offenbar Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 185 f.

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Streit über kombinierte Beschlüsse § 48 Rdnr. 65). Selbst in Vollversammlungen sind Mehrheitsbeschlüsse ohne Ankündigung des Beschlussgegenstands nur dann unbedenklich, wenn alle Gesellschafter auf eine Beanstandung der fehlenden Ankündigung verzichtet haben1. Eine Satzungsbestimmung, die Mehrheitsentscheidungen über nicht angekündigte Tagesordnungspunkte zulässt, ist unwirksam2. Gesellschaftsvertragliche Anforderungen hinsichtlich Form, Frist und Inhalt sind i.d.R. in dem Sinne zwingend, dass eine wirksame Einberufung von der Einhaltung dieser Vorschriften abhängig ist3. Erscheint ein Gesellschafter nicht, so ist seine Berufung auf einen Formmangel nur dann treuwidrig und unbeachtlich, wenn er von der Versammlung und dem Beschlussgegenstand wusste oder sich der Kenntniserlangung illoyal entzogen hatte4. Auch Fristmängel kann der nicht Erschienene grundsätzlich geltend machen; man wird ihm nur ausnahmsweise entgegenhalten können, kurzfristiges Erscheinen sei zumutbar gewesen (so etwa bei Obstruktion seitens eines ortsansässigen, zeitlich verfügbaren Gesellschafters). 34

d) Teilnahmeberechtigt sind alle Gesellschafter. Das Teilnahmerecht ist in der Substanz unentziehbar5. Ist in der „typischen“ GmbH & Co. KG mit Gesellschafteridentität in GmbH und KG ein „Einheitsorgan“ (vgl. Rdnr. 58) geschaffen, das de facto in einer Kommanditistenversammlung besteht, so kann allerdings die GmbH-Komplementärin von der Teilnahme an der KG-Versammlung ausgeschlossen sein (Kommanditistenversammlung; vgl. Rdnr. 21)6. Dann nimmt der Geschäftsführer an Versammlungen nur in seiner Geschäftsführereigenschaft teil (vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 20), nicht in Ausübung eines Teilnahmerechts der GmbH. Die Frage spitzt sich in Fällen der kleinen personenidentischen GmbH & Co. KG kaum zu (vgl. zur Kommanditistenversammlung Rdnr. 26)7. Besteht ein Teilnahmerecht der GmbH in der KG-Versammlung, so wird es vom Geschäftsführer ausgeübt. Dieser kann dann in der Personengesellschaft – anders als in der GmbH-Versammlung (vgl. § 48 Rdnr. 20) – verlangen, dass man ihn zur Teilnahme zulässt8. Da aber dieses Recht nicht ihm als Person, sondern der GmbH zusteht, spielt das eigene Teilnahmerecht der GmbH eine praktische Rolle nur bei der GmbH & Co. KG ohne Gesellschafteridentität (dazu Rdnr. 27)9. Über Teilnahmerechte Dritter und die Zulassung nicht teilnahmeberechtigter Personen vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 25, 28. Die Teilnahmeberechtigung von Bevollmächtigten ist abhängig von der Stimmrechtsvollmacht im Recht der Personengesellschaften (vgl. dazu Rdnr. 42). In einer Publikumsgesellschaft kann die Entsendung von Vertretern nicht wirksam untersagt werden. In einer personalistischen Gesellschaft kann dagegen

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Ähnlich wohl H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 291 f. Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 23. Vgl. OLG Kassel, HRR 1937 Nr. 1220. H. Schneider/Uwe H. Schneider, in: FS Möhring, 1975, S. 291. Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 110; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 115. Zust. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 117. Übereinst. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 117. Übereinst. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 116. Übereinst. Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 117.

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der Gesellschafter ohne entsprechende Vertragsregelung grundsätzlich nicht verlangen, dass Nichtgesellschafter als Beistände oder Vertreter zugelassen werden. Ausnahmsweise gebietet die Treupflicht die Zulassung von dritten Personen. So, wenn der Gesellschafter nicht persönlich erscheinen kann und eine Wahrnehmung seiner Interessen durch Mitgesellschafter nicht zumutbar ist1. Teilnahme- und Stimmrecht können sog. Pflichtrechte sein2. Das ist grundsätzlich nur bei klarer Vertragsregelung anzunehmen, u.U. auch, wenn keine Mehrheitsbeschlüsse vorgesehen sind, die Abhaltung von Versammlungen also nur als Instrument einstimmiger Beschlussfassung vorgesehen ist. Wer treuwidrig fernbleibt, muss dann u.U. die einstimmige Entscheidung der Erschienenen hinnehmen3. Wo Mehrheitsentscheidung zugelassen ist (Rdnr. 23 ff.), darf eine Teilnahmepflicht bei fehlendem Anhalt im Gesellschaftsvertrag nicht unterstellt werden4. Sie ist bestimmt zu verneinen, wo mit der Mehrheit der in der Versammlung vertretenen Stimmen entschieden wird. Die Tatsache allein, dass zustimmungsbedürftige Beschlüsse auf der Tagesordnung stehen (Rdnr. 28), begründet noch keine Teilnahmepflicht. e) Über Leitung und Ablauf der Versammlung5 entscheiden Gesellschaftsvertrag, Beschluss der Versammlung und tatsächliche Übung. Anhaltspunkte geben bei fehlender Vertragsregelung die Bestimmungen des Vereinsrechts und des Rechts der Kapitalgesellschaften, insbesondere die für die GmbH geltenden Grundsätze (vgl. § 48 Rdnr. 32 ff.). Ziel dieser Grundsätze ist die Gewährleistung des Teilnahmerechts aller Gesellschafter (vgl. sinngemäß § 48 Rdnr. 16 ff.). Der Gesellschaftsvertrag kann Regelungen über die Versammlungsleitung und über die Führung eines Protokolls treffen6. Wo es daran fehlt, können die Gesellschafter durch Versammlungsbeschluss einen Versammlungsleiter bestimmen, dem dann auch die Protokollierung obliegt, sofern nichts anderes bestimmt wurde7. Auch ohne Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag dürfen sich Minderheitsgesellschafter einem solchen Geschäftsordnungsbeschluss nicht ohne sachlichen Grund entgegenstellen (willkürliche Ablehnung eines Versammlungsleiters ist unbeachtlich).

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f) Beschlussanträge. Jedem Gesellschafter steht das Recht zu, Anträge in der Versammlung zu stellen. Näheres und Abweichendes kann der Vertrag unter Berücksichtigung des Kernbereichs der Teilnahmerechte regeln. Tagesordnung und Missbrauchsverbot begrenzen das Antragsrecht. Anträge müssen durch Beschlussfassung beschieden werden (vgl. sinngemäß § 50 Rdnr. 4), und das Teilnahmerecht jedes Erschienenen umfasst deshalb Aussprache und Gehör zu

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1 Vgl. auch Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 17. 2 Vgl. Weipert, in: MünchHdb. GesR I, § 57 Rdnr. 39; ältere Nachweise hier noch in der 8. Aufl.; distanziert Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 499. 3 BGH, NJW 1972, 863; Tatfrage. 4 Teilweise a.M. Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rdnr. 16. 5 Dazu Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 125 ff.; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 119 f. 6 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 125. 7 Zur Beschlussfassung über den Versammlungsleiter einer GmbH vgl. OLG München, DB 2005, 1566 = GmbHR 2005, 624.

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jedem Antrag. Um eine Lähmung der Versammlung zu verhindern, darf der Vertrag (vor allem bei Publikumsgesellschaften) die Behandlung von Sachanträgen davon abhängig machen, dass ein bestimmtes Minderheitsquorum die Erörterung und Abstimmung wünscht1. Ein schlichter Mehrheitsbeschluss zur Geschäftsordnung kann aber keinesfalls ausreichen, um einen Antrag ohne sachliche Aussprache auszuschalten. 37

g) Form von Beschlüssen. Gesetzliche Vorschriften über die Form der Beschlussfassung gibt es im Umwandlungsrecht (vgl. §§ 13 Abs. 3, 125, 193 Abs. 3 UmwG). Im Grundsatz gilt Formfreiheit, aber auch Vertragsfreiheit. Formvorschriften können durch den KG-Gesellschaftsvertrag eingeführt werden. Beispielsweise kann für eine Einheitsversammlung (Rdnr. 26, 58) bestimmt werden, dass KG-Beschlüsse (z.B. über Vertragsänderungen und Erhöhung des Kommanditkapitals) stets derselben Form bedürfen wie ein entsprechender GmbHBeschluss. Die Rechtsfolgen von Formverstößen sollten gesellschaftsvertraglich klargestellt werden. Ob Protokollierungsregeln im Gesellschaftsvertrag Formvorschriften darstellen, ist Auslegungsfrage. Im Zweifel dient das Protokoll nur der Beweisführung. Protokollierungsvorschriften über mehrheitlich beschlossene Vertragsänderungen stellen jedoch im Zweifel Wirksamkeitsvoraussetzungen dar. Sieht der Vertrag für Vertragsänderungen die Schriftform vor und lässt er zugleich Vertragsänderungen durch Mehrheitsbeschlüsse zu, so sind diese Regeln im Zusammenhang als eine Protokollierungsklausel zu lesen: Eine Unterzeichnung durch alle an der Beschlussfassung Beteiligten oder schriftliche Abgabe aller Ja-Stimmen ist nicht erforderlich. Die §§ 127, 126 BGB gelten im Zweifel nicht für die einzelnen Stimmabgaben (zum Unterschied zwischen Stimme und Beschluss vgl. § 45 Rdnr. 22). Bei Gesellschaften, die mit Mehrheit beschließen, verlangt die Schriftformklausel regelmäßig nur Protokollierung des Beschlusses durch den Versammlungsleiter, nicht seine Unterzeichnung durch alle Gesellschafter2. Eine andere Frage ist, ob Erklärungen, die einzelne Gesellschafter neben der Beschlussfassung abzugeben haben, in einem solchen Fall der Schriftform bedürfen. Beispielsweise unterscheidet der BGH3 bei Kapitalerhöhungen in einer mit qualifizierter Mehrheit entscheidenden Kommanditistenversammlung streng zwischen dem eigentlichen Kapitalerhöhungsbeschluss (Protokollierung genügt) und einer der Mehrheitsentscheidung unzugänglichen Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, durch Einlagenerhöhung an der Kapitalerhöhung mitzuwirken (gesellschaftsvertraglich vereinbarte Schriftform nach §§ 127, 126 BGB)4.

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h) Maßgeblichkeit des Protokolls? GmbH-Beschlüsse können durch Protokoll und Beschlussverkündung verbindlich werden (§ 48 Rdnr. 52), so dass unrichtige Beschlussverkündung dann nur durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann (§ 45 Rdnr. 98). Bei Personengesellschaftsbeschlüssen gibt es die Anfechtungsklage nach noch immer h.M. nicht (dazu Rdnr. 48 ff.). Bei Streitig1 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 213. 2 So jedenfalls für die Publikums-KG BGHZ 66, 82 = BB 1976, 527 = NJW 1976, 958 = WM 1976, 472. 3 BGHZ 66, 82 = BB 1976, 527 = NJW 1976, 958 = WM 1976, 472. 4 Dazu auch Karsten Schmidt, Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977, S. 18 f.

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keiten über den Beschlussinhalt kann es in Personengesellschaften nach ganz h.M. nicht auf den protokollierten Beschluss, sondern nur auf das wirklich Beschlossene ankommen1. Was beschlossen ist, richtet sich danach, ob der Antrag mit der objektiv ausreichenden Stimmenzahl angenommen ist oder nicht. Während im Recht der GmbH Protokoll und Beschlussverkündung den Beschlussinhalt verbindlich feststellen (str., vgl. § 48 Rdnr. 53), scheidet eine solche verbindliche Festlegung des Beschlussinhalts im Recht der Personengesellschaften nach h.M. aus. Einstweilen muss sich die Praxis deshalb darauf einrichten, dass über Beschluss und Beschlussinhalt in einem Feststellungsprozess, aber auch im Wege der Vorfragenprüfung in jedem anderen Prozess gestritten werden kann. Richtige Parteien eines Feststellungsprozesses über den Beschlussinhalt sind nach h.M. die Gesellschafter untereinander2, so dass eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft grundsätzlich als unzulässig gilt (Rdnr. 49; krit. dazu Rdnr. 52)3. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings Beschlussklagen auch als Prozess gegen die Gesellschaft zulassen4, und inzwischen gestattet der BGH auch Feststellungsklagen aus § 256 ZPO ohne solche Vertragsregelung, wenn der Gesellschafter eine ihm gegenüber eingetretene Unwirksamkeit des Beschlusses (Rdnr. 48) geltend macht (auch dazu Rdnr. 49)5. Das ist noch immer zu eng. Da die Feststellungsklage im Gegensatz zur Gestaltungsklage keinen vorgegebenen Beklagten kennt, sondern in ihrer Zulässigkeit vom Feststellungsinteresse abhängt (§ 256 ZPO), kann dem nur mit der Maßgabe zugestimmt werden, dass das Feststellungsinteresse mit der Rechtskraft in Beziehung zu setzen ist, weshalb in der personalistischen Gesellschaft regelmäßig, aber nicht notwendig, die Mitgesellschafter die richtigen Beklagten sind6. Namentlich bei der Publikumsgesellschaft sollte dagegen eine Klage gegen die Gesellschaft selbst zugelassen werden7. Ist der Beschlussinhalt förmlich festgestellt und verkündet, so kann die treuwidrig verspätete Geltendmachung unrichtiger Beschlussfeststellung allerdings – wie jede Nichtigkeitsklage im Recht der Personengesellschaften – bei treuwidriger Verspätung unbeachtlich werden (vgl. Rdnr. 50). Nach der hier vertretenen Ansicht gibt es auch bei der KG gegen Mehrheitsbeschlüsse eine echte Anfechtungsklage (Rdnr. 52). Auf dieser Basis müsste auch eine nur durch Anfechtungsklage überwindbare Feststellungswirkung des Protokolls, also eine dem GmbH-Recht folgende Rechtsfortbildung, anerkannt werden. Doch ist dies noch nicht – nicht einmal bei der Publikums-GmbH & Co. KG – der Stand der h.M. Der Gesellschaftsvertrag 1 Vgl. nur Jüdel, S. 88 f.; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 120; weitere Nachw. bei Karsten Schmidt, AG 1977, 254. 2 Vgl. BGH, BB 1966, 1169; BGH, BB 1968, 145, 146; BGH, WM 1983, 785; OLG Hamburg, BB 1967, 1267; OLG Rostock, NZG 2000, 930; vgl. auch zur Feststellung der Mitgliedschaft BGHZ 30, 195, 197 f.; BGHZ 48, 175, 177; BGHZ 81, 263, 264 f.; BGHZ 91, 132, 133; OLG Celle, NZG 1999, 64. 3 BGHZ 48, 175, 177 = NJW 1967, 2159; BGHZ 81, 263, 264 = NJW 1981, 2565; BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGHZ 91, 132, 133 = NJW 1984, 2104; krit. Noack, S. 175; Bork, ZGR 1991, 125 ff. 4 BGH, GmbHR 2007, 535 = NJW-RR 2007, 757; BGH, NJW 2006, 2854, 2855 = ZIP 2006, 1579, 1581; BGH, NZG 2003, 525 = ZIP 2003, 843; BGH, NZG 1999, 935, 936. 5 BGH, NJW-RR 2007, 757 = GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 766. 6 Vgl. Karsten Schmidt, DB 1993, 2167. 7 Vgl. Karsten Schmidt, DB 1993, 2167.

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einer GmbH & Co. KG sollte festlegen, dass Beschlüsse bis zu ihrer wirksamen Anfechtung so gefasst sind, wie sie protokolliert wurden. In diesem Fall ist eine Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft zuzulassen (Rdnr. 49 f.).

4. Das Stimmrecht Schrifttum: vgl. vor Rdnr. 1; vor Rdnr. 20; § 45 vor Rdnr. 18; § 47 vor Rdnr. 35, 63, 75, 98; ferner: Bahnsen, Der Stimmrechtsausschluss der Komplementärin bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2001, 317.

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a) Stimmberechtigt ist grundsätzlich jeder Gesellschafter der KG1. Das Stimmrecht eines Gesellschafters namentlich der Komplementär-GmbH, kann durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden (Rdnr. 21, 40). Das Komplementär-Stimmrecht ist ausgeschlossen, wenn die GmbH keinen Kapitalanteil an der KG hat und das Stimmrecht nach Kapitalanteilen verteilt ist (Rdnr. 40). Eigene Anteile der KG gibt es im Personengesellschaftsrecht nicht. Im Gegensatz zum Recht der GmbH (§ 47 Rdnr. 24) ist eine von der KG i.S. von § 17 AktG abhängige Gesellschaft mit Anteilen, die sie an der KG hält, nicht generell vom Stimmrecht in der KG ausgeschlossen2. Das Stimmrecht ist an die Mitgliedschaft, also an das Vollrecht am Anteil gebunden (vgl. auch § 47 Rdnr. 17). Es steht deshalb nur den Gesellschaftern selbst zu (str.). Beim Nießbrauch am Anteil steht es nicht dem Nießbraucher3, beim Pfandrecht am Anteil nicht dem Pfandgläubiger zu4. Bei der Treuhand am Anteil steht das Stimmrecht dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zu5. Wie bei der GmbH (vgl. § 47 Rdnr. 76) kann den berechtigten Interessen Dritter an der Ausübung des Stimmrechts durch Stimmbindungsvereinbarungen oder durch die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht Genüge getan werden. Eine Übertragung des Stimmrechts ohne die Mitgliedschaft (Stimmrechtsabspaltung) ist wie bei der GmbH (§ 47 Rdnr. 20 ff.) unzulässig (näher Rdnr. 43). Die vom OLG Koblenz6 vertretene Auffassung, wonach bei einer Treuhand-Publikumsgesellschaft die Stimmrechte in der KG von den Treugebern und nicht von Treuhand-Kommanditisten ausgeübt werden, ist in dieser Form nicht zu halten7. Möglich ist allerdings eine mehrstufige Organisation in einer mehrstufigen (GmbH & Co.)

1 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 108; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 129; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 494. 2 BGHZ 119, 346 = GmbHR 1993, 44 = NJW 1993, 1265. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2007, vor § 230 Rdnr. 27; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 105 Rdnr. 68; vgl. Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 161 Rdnr. 48; eingehend Teichmann, ZGR 1972, 9 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 601 ff.; str., für Stimmrecht des Nießbrauchers in Angelegenheiten ohne Grundlagenbezug z.B. Ulmer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 717 Rdnr. 12; Flume, Personengesellschaft, 1977, § 17 VI, S. 363; Rohlff, NJW 1971, 1337. 4 Vgl. weiterführend zum Pfandrecht Wiedemann, Die Übertragung ..., 1965, S. 428. 5 Eingehend Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2007, vor § 230 Rdnr. 61 ff.; str.; für Aufteilung des Stimmrechts z.B. Ulmer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 717 Rdnr. 11. 6 BB 1989, 170 7 Nachweise bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2007, vor § 230 Rdnr. 61.

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Kommanditgesellschaft. Die Treugeber als Nicht-Kommanditisten können freilich bei der Publikums-Treuhandgesellschaft in eine Gesamtorganisation eingebunden und in dieser mit Stimmrechten ausgestattet werden1. Ihre Versammlung ähnelt dann der Hauptversammlung einer KGaA (vgl. § 285 AktG) als Versammlung der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ (vgl. zu dieser Rechtsfigur §§ 278 Abs. 2, 287 Abs. 2 AktG)2. b) Stimmkraft. Das Stimmgewicht der Anteile kann im Vertrag geregelt werden3. An Stelle der Einstimmigkeit (§ 119 Abs. 1 HGB) bzw. der Kopfmehrheit (§ 119 Abs. 2 HGB) wird man im Rahmen von Mehrheitsklauseln regelmäßig die Kapitalmehrheit entscheiden lassen (Rdnr. 23). Die meisten Gesellschaftsverträge bestimmen die Stimmkraft nach Festkapitalanteilen. Doch lässt die Vertragsfreiheit vielfältige Gestaltungen zu. Mehrstimmanteile sind ebenso zulässig wie andere Sonderrechte (z.B. das Vetorecht eines Gesellschafters). Durch die Zuerkennung mehrfachen Stimmrechts wird nicht der Anteil gespalten oder das Stimmrecht vervielfacht, sondern nur die Stimmkraft erhöht (vgl. auch § 47 Rdnr. 11). Nach BGHZ 20, 370 droht eine bedenkliche Verkürzung der Rechtsstellung anderer Gesellschafter allenfalls dann, wenn Änderungen des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschluss zugelassen sind und wenn gerade durch die Ausstattung eines oder einzelner Gesellschaftsanteile mit einem erhöhten Stimmrecht eine gegen die guten Sitten verstoßende Abhängigkeit der übrigen Gesellschafter herbeigeführt wird4. Anteile ohne Stimmrecht sind möglich5. Insbesondere kann die Komplementär-GmbH vom Stimmrecht ausgeschlossen sein (Rdnr. 21, 39)6, z.B. dadurch, dass das Stimmrecht an die Festkapitalkonten gebunden und der GmbH kein Kapitalanteil eingeräumt wird. Das Stimmrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag auch hinsichtlich bestimmter Beschlussgegenstände ausgeschlossen werden7. Die GmbH & Co. KG ohne Komplementärstimmrecht kann als typische Gestaltung gelten (Rdnr. 39). Der Stimmrechtsausschluss findet allerdings eine sachliche Schranke, wo unentziehbare Gesellschafterrechte in Rede stehen, vor allem beim Entzug von Sonderrechten und bei der positionsverschlechternden Begründung von Gesellschafterpflichten8. Zum Zustimmungserfordernis in diesen Fällen vgl. Rdnr. 28.

1 Dazu Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2007, vor § 230 HGB Rdnr. 79. 2 Die KGaA war historisch ähnlich konzipiert wie eine Treuhand-Publikums-KG; vgl. Karsten Schmidt, in: Karsten Schmidt/Marcus Lutter, AktG, 2008, § 278 Rdnr. 5; Karsten Schmidt, in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Band II, 2007, Kap. 26, S. 1184. 3 Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 495. 4 Näher Uwe H. Schneider, ZGR 1978, 20. 5 BGHZ 20, 367 ff.; Huber, S. 44 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 208; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 496; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 37. 6 BGH, GmbHR 1993, 591 = NJW 1993, 2100 = ZIP 1993, 1076; Bahnsen, GmbHR 2001, 317 ff. 7 Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 108; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 46. 8 BGHZ 20, 368; BGH, LM Nr. 32 zu § 119 HGB m. Anm. Roth = NJW 1995, 194, 195 = JZ 1995, 311, 313 m. Anm. Karsten Schmidt; näher U. Huber, S. 47; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 496; Bahnsen, GmbHR 2001, 317, 319 f.

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Bei der GmbH & Co. KG mit Gesellschafteridentität gilt dies allerdings nicht für die Komplementär-GmbH1. Sie ist durch die Teilnahme ihrer Gesellschafter als Kommanditisten hinreichend geschützt. 41

c) Gesetzliche Vertretung bei der Stimmrechtsausübung ist möglich2. Testamentsvollstrecker und Insolvenzverwalter eines Gesellschafters üben das Stimmrecht nach h.M. im eigenen Namen als Amtstreuhänder aus (näher § 15 Rdnr. 19, 250, 254)3, jedoch wird die Stimmrechtsausübung, im Ergebnis richtig, dem Gesellschafter zugerechnet (zu der fragwürdigen Rechtskonstruktion vgl. § 47 Rdnr. 16). Die Zulässigkeit einer Verwaltungstestamentsvollstreckung an der Kommanditbeteiligung ist seit dem Beschluss BGHZ 108, 187 = NJW 1989, 3152 geklärt4; Voraussetzung ist allerdings, dass der Gesellschaftsvertrag diese Art der Verwaltung zulässt oder dass alle Mitgesellschafter zustimmen. Juristische Personen nehmen mittels ihrer Organe an der Abstimmung teil5.

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d) Stimmrechtsvollmacht. Die h.M. sieht eine gewillkürte Stellvertretung (Teilnahme- und Stimmrechtsvollmacht) im Recht der Personengesellschaften als problematisch an (vgl. demgegenüber § 47 Abs. 3 für die GmbH). Die Bevollmächtigung eines zur Teilnahme an der Versammlung Berechtigten gilt als grundsätzlich zulässig6, die Bevollmächtigung eines Dritten dagegen nur nach Maßgabe des Einzelfalls, durchweg nur aufgrund vertraglicher Zulassung oder mit Billigung aller Gesellschafter7. Fehlt eine vertragliche Regelung, so kann nach wohl h.M. die Versammlung den Bevollmächtigten zurückweisen. Wenn diese Rüge unterbleibt, kann die Unzulässigkeit der Stimmabgabe allerdings nicht mehr geltend gemacht werden8. Nur wenn die Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters ebenso unzumutbar ist wie eigenes Erscheinen, soll die Bevollmächtigung eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten zulässig sein9. Die Mitgesellschafter sind dann aus der Treupflicht zur Zulassung des Vertreters verpflichtet. Diese h.M. verdient Kritik. Sie geht über die berechtigten Schutzinteressen der Mitgesellschafter in bedenklicher Weise hinaus10. Aus 1 BGH, GmbHR 1993, 591 = NJW 1993, 2100 = ZIP 1993, 1076. 2 RGZ 123, 298, 299; BGHZ 44, 98, 100 f. = NJW 1965, 1961; Goette, in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 16; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 34; speziell für die GmbH & Co. KG etwa Mussaeus, in: Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 111; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 160. 3 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 62. 4 Str.; Nachweise bei Karsten Schmidt, GesR, § 45 V 7; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 139 Rdnr. 44–51. 5 S. auch RGZ 123, 299. 6 Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 19. 7 Vgl. RGZ 123, 298, 299 f.; BGHZ 3, 357 = JZ 1952, 144 m. Anm. Hueck; BGH, NJW 1970, 706; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 21; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 19; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rdnr. 14; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 33; dazu auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 490. 8 RGZ 123, 298, 300; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 23; Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 27. 9 BGH, LM Nr. 8 zu § 109 HGB = NJW 1970, 706. 10 Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 4c; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 91 ff.; s. auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 490.

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strukturellen Gründen sollte man jedenfalls in der „verzahnten“ GmbH & Co. KG (mit Identität von Kommanditisten und GmbH-Gesellschaftern oder mit der bei Rdnr. 55 ff. geschilderten Einheitsversammlung) für eine Anpassung der Teilnahmerechte in beiden Gesellschaften sorgen. Vorbehaltlich anderer Vertragsregelung spricht dies dafür, die Stimmrechtsvollmacht bei der KG im gleichen Umfang zuzulassen wie bei der GmbH1. Vollends unangebracht ist ein Verbot der Stimmrechtsvertretung in Fällen der Stimmabgabe außerhalb der Versammlung, z.B. bei schriftlicher Stimmabgabe2. Wo die Stimmrechtsvertretung mit der Teilnahme an Versammlungen einhergeht, ist auf eine flexible interessengerechte Lösung abzustellen, die sich im Fall der personenidentischen GmbH & Co. KG an § 47 Rdnr. 89 ff. auszurichten hat. Die Vertragspraxis sollte hier Klarheit schaffen3. Wird ein Mitgesellschafter – etwa die Komplementär-GmbH – zur Stimmabgabe bevollmächtigt, so prüft der BGH4, ob § 181 BGB verletzt ist, weil die Komplementär-GmbH sowohl im eigenen Namen als auch im Namen des Kommanditisten an der Beschlussfassung teilnimmt. Da § 181 BGB Befreiungen zulässt, bestehen Bedenken in erster Linie gegen die gesetzliche, kaum dagegen gegen die durch Vollmacht erteilte Vertretung eines Mitgesellschafters. § 181 BGB dient hier dem Gedanken des Gesellschafterschutzes gegen Entscheidungen seines Vertreters (näher § 47 Rdnr. 177 ff.). e) Unzulässig ist nach h.M. auch hier (vgl. § 47 Rdnr. 20) die abspaltende Sonderübertragung des Stimmrechts5. Dieser Grundsatz wird nicht auf die Abspaltung des Stimmrechts in der Substanz beschränkt. Regelungen, die der Abspaltung praktisch gleichkommen, werden ihr auch rechtlich gleichgestellt. Die Praxis erklärt demgemäß auch die verdrängende (mit Stimmverzicht oder Unwiderruflichkeit kombinierte) Stimmrechtsvollmacht für unwirksam6. Die Vollmacht kann als widerrufliche aufrechterhalten werden7. Auch „besondere Gestaltungsformen der Kommanditgesellschaft“, also auch die GmbH & Co. 1 Anders wohl die h.M.; besondere vertragliche Regelung oder Zustimmung der Mitgesellschafter verlangt Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 110. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 4c; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 14 Rdnr. 93; s. auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 490. 3 So auch Eickhoff, Rdnr. 354. 4 BGHZ 66, 82 = BB 1976, 527 = NJW 1976, 958 = WM 1976, 472. 5 BGHZ 3, 354 = JZ 1952, 114 m. Anm. Hueck; BGH, LM Nr. 6 zu § 105 HGB = JZ 1960, 490 m. Anm. A. Hueck; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 108; U. Huber, S. 50 ff.; Flume, Personengesellschaft, § 14 IV, S. 220 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 19; Goette, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 15; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 119 Rdnr. 14; Immenga, ZGR 1974, 392 ff.; zu den Begründungen der h.M. vgl. kritisch H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 382 ff.; Beuthien, ZGR 1974, 53 ff. 6 BGHZ 3, 354 = JZ 1952, 114 m. Anm. Hueck; BGH, BB 1970, 187 = NJW 1970, 468; BGH, DStR 1996, 387 m. Anm. Goette; A. Hueck, ZHR 125 (1963), 8; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 15; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 33; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 52; s. dazu auch Flume, Personengesellschaft, § 14 IV, S. 223 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 225. 7 Vgl. U. Huber, S. 53.

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KG, sind von dem Verbot nicht ausgenommen1. Gleiches gilt für die Ermächtigung eines Dritten zur ausschließlichen Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen2. Dagegen erhält BGHZ 20, 365 ff. die Abspaltung einer Stimmberechtigung zugunsten eines Mitgesellschafters im Gesellschaftsvertrag mit der Maßgabe aufrecht, dass der eine Anteil überhaupt ohne Stimmrecht, der andere dagegen mit eigenem Mehrfachstimmrecht ausgestattet ist3. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung wird allerdings bezweifelt4; jedenfalls darf sie den Schutz gegen den Eingriff in unentziehbare Gesellschafterrechte (vgl. Einl. Rdnr. 79) nicht schmälern. Dagegen sind schuldrechtliche Stimmbindungen (§ 47 Rdnr. 36 ff.) auch gegenüber Dritten in der Personengesellschaft und in den bei § 47 dargestellten Grenzen möglich (Rdnr. 39). 44

f) Obligatorische Gruppenvertretung5. Keine unzulässige Stimmrechtsabspaltung ist die obligatorische Gruppenvertretung (zu ihr auch § 47 Rdnr. 80 für die GmbH)6. Grundlage der Gruppenvertretung ist eine Vertreterklausel, nach der die Angehörigen eines Gesellschafterstamms, z.B. die Erben eines Gesellschafters, die Gesellschafterrechte nicht persönlich wahrnehmen dürfen, sondern sie durch einen Vertreter einheitlich ausüben müssen7. Die Vertreterklausel soll der Zersplitterung der Willensbildung, insbesondere in Familiengesellschaften, entgegenwirken, z.B. bei der Nachfolge mehrerer Erben in einen Kommanditanteil (Stimmrecht nach Stämmen). Sie wirkt allerdings nicht, wo es gilt, den Kommanditisten neue Pflichten aufzuerlegen oder in Sonderrechte bzw. sonst in unentziehbare Gesellschafterrechte einzugreifen, richtigerweise nicht einmal bei Beschlüssen, die vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichen8. Im Übrigen bestimmt sich die Reichweite der Vertreterklausel nach deren Auslegung, an die die Maßstäbe des Bestimmtheitsgrundsatzes (Rdnr. 24) anzulegen sind9. Durch eine solche Vertreterklausel wird einer Aufspaltung des bisher einheitlichen Stimmrechts insbesondere in Fällen der (vorweggenommenen) Erbfolge 1 BGHZ 20, 363, 364. 2 BGHZ 20, 363, 365 f. 3 S. auch Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 25; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 52; Immenga, ZGR 1974, 393. 4 Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 15. 5 Terminologie nach Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525; diese Terminologie hat sich durchgesetzt. 6 BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826; dazu Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5; Wiedemann, GesR II, § 4 I 6b; Michalski, Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen, 1980, S. 171 ff.; Reuter, Privatrechtliche Schranken ..., 1973, S. 210 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 9 Rdnr. 18 ff.; Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 537 ff.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 185 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 42 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 205 ff.; Hurst, DNotZ 1967, 7 ff.; Immenga, ZGR 1974, 393 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 2006, 156 ff. 7 Dazu etwa Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 52; ablehnend Reuter, Privatrechtliche Schranken ..., 1973, S. 210 ff.; Reuter, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl. 2006, § 32 BGB Rdnr. 3. 8 Vgl. BGH, NJW-RR 2005, 39, 40; BGH, ZIP 2004, 2282, 2284; A. Hueck, ZHR 125 (1963), 10 f.; einschr. Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 205; unentschieden BGHZ 46, 291, 295. 9 Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 541.

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vorgebeugt. Es ist dies ein Anliegen, dem bei der GmbH durch die §§ 16, 18 Genüge getan wird. Dementsprechend kann die Vertreterklausel Instrument der Koordinierung der Willensbildung in der GmbH und der KG sein. Der Vertreter wird grundsätzlich von den betroffenen Kommanditisten selbst bestellt1. Dies geschieht nach bisher h.M. einstimmig2, nach einer Gegenansicht folgt die erforderliche Mehrheit den in der (Haupt-) Gesellschaft erforderlichen Mehrheiten3, woraus sich ein Streit darüber ergeben hat, ob ggf. eine qualifizierte Mehrheit vonnöten ist4. Nach der hier vertretenen Auffassung erfolgt die Bestellung durch Mehrheitsentscheidung (vgl. auch § 47 Rdnr. 80)5. Während der II. Zivilsenat des BGH in BGHZ 46, 291, 297 für das Einstimmigkeitsprinzip eingetreten ist und das Mehrheitsprinzip in NJW-RR 2005, 39, 40 als „undifferenziert“ in Zweifel gezogen hat, zeigt der Kartellsenat des BGH Tendenz zu dem hier vertretenen Mehrheitsprinzip6. Die hier vertretene Auffassung beruht auf dem Grundgedanken, dass die durch das Gruppenstimmrecht zusammengefassten Kommanditisten wie Mitberechtigte an einem Geschäftsanteil gestellt werden sollen (vgl. § 745 BGB)7. Nur Beschlüsse, die in das gemeinschaftliche Anteilsrecht eingreifen, sind von der einfachen Mehrheit nicht gedeckt8. Dies entspricht dem regelmäßigen Vertragswillen und verhindert, dass ein Außenseiter die ganze Gruppe handlungsunfähig macht. Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafter einstimmig beschließen, so kann dies allerdings dafür sprechen, dass dies auch innerhalb des Stammes gelten soll9. Eine Bestimmung des Vertreters durch Dritte, z.B. die Gesellschaft, ist nicht unbeschränkt zulässig, weil sie Abspaltungseffekte (Rdnr. 43) haben kann10. Die Gesellschafter haben gegenüber ihrem Vertreter ein Weisungsrecht11. Dieses Weisungsrecht kann die Mehrheit der vertretenen Gesellschafter ausüben12. Die Gestal1 BGHZ 46, 291, 297; näher A. Hueck, ZHR 125 (1963), 12. 2 BGHZ 46, 291, 296; Flume, Personengesellschaft, § 14 V; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 12 Rdnr. 25; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 394 f.; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rdnr. 85. 3 Wiedemann, GesR II, § 4 I 6b. 4 Vgl. über Stimmrechtskonsortien Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 19 ff.; krit. Zöllner, in: FS Ulmer, 2003, S. 725 ff.; König, ZGR 2005, 417, 422 ff. 5 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 542 f.; zust. Schörnig, Die obligatorische Gruppenvertretung, 2001, S. 106–124; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 163 Rdnr. 17; wohl auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 543 f., Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 18 f. 6 BGHZ 119, 346, 353 ff. = NJW 1993, 1265, 1266 f. (insoweit nicht in GmbHR 1993, 44); s. auch BGHZ 121, 137, 150 f. = NJW 1993, 2114, 2116 = AG 1993, 334, 336; OLG Düsseldorf, WM 1994, 1799, 1801 = ZIP 1994, 1447, 1448. 7 Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 545 f.; vgl. auch Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 741 Rdnr. 76; Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 18 ff. 8 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 745 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 537 ff.; Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 18 f. 9 Vgl. BGH, NJW-RR 1990, 99, 100. 10 Vgl. BGHZ 46, 291, 297. 11 Vgl. BGHZ 46, 291, 295; Flume, Personengesellschaft, § 14 V; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rdnr. 88; Immenga, ZGR 1974, 399 ff. 12 Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 549; zust. Schilling, in: Staub, HGB, § 163 Rdnr. 17; a.M. Flume, Personengesellschaft, § 14 V; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rdnr. 88.

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tung der Gruppenvertretung im Einzelnen wird im Innenverhältnis von der vertretenen Gruppe bestimmt. Sie muss aber, was das Außenhandeln der Gruppe und die Legitimation des Gruppenvertreters anlangt, mit dem Gesellschaftsvertrag im Einklang stehen. Der Gesellschaftsvertrag kann Näheres bestimmen, die Gebundenheit eines Gruppenvertreters aber nicht vollständig ausschließen; jedenfalls die Kündigung des Vertreters aus wichtigem Grund ist unabdingbar1. Die Abberufung des Gruppenvertreters kann nach bestrittener, aber richtiger Auffassung mangels anderweitiger Regelung durch die vertretene Gruppe mit einfacher Mehrheit erfolgen2. Vgl. zu all dem auch § 47 Rdnr. 80 für die GmbH. 45

g) Ein Drittstimmrecht soll ausnahmsweise einem Nichtgesellschafter eingeräumt werden können, wenn dadurch den Interessen der Gesellschaft und nicht nur dem Interesse des Stimmberechtigten gedient wird3. Im Hinblick auf das Abspaltungsverbot (Rdnr. 39) kann es sich aber bei diesem „Stimmrecht“ nur um die einem Dritten von den Gesellschaftern eingeräumte Einflussmöglichkeit handeln, die dem Dritten, ganz anders als das auf der Mitgliedschaft beruhende Stimmrecht, jederzeit wieder genommen werden kann4. Sonderrechte können nur Mitgliedern, nicht aber Dritten, zugestanden werden (vgl. auch § 47 Rdnr. 20).

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h) Die Stimmverbote des (fortgebildeten) § 47 Abs. 4 – „Insichgeschäft“ (§ 47 Rdnr. 109 ff.) und „Richten in eigener Sache“ (§ 47 Rdnr. 132 ff.) – gelten sinngemäß auch in der GmbH & Co. KG5. Speziell für die KG geregelt sind allerdings nur Einzelfälle des Verbots, bei der inneren Willensbildung als „Richter in eigener Sache“ mitzuwirken6. Über die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots beschließen die übrigen Gesellschafter (§ 113 Abs. 2 HGB); Anträge auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis oder der Vertretungsmacht und auf Ausschließung stellen die übrigen Gesellschafter (§§ 117, 127, 140 HGB). Die Fortsetzung einer Personengesellschaft trotz Gesellschafterinsolvenz und trotz Gläubigerkündigung ist nach § 141 HGB selbstverständlich Sache der verbleibenden Gesellschafter. Nach ganz h.M. gelten die sich aus §§ 34 BGB, 136 AktG, 47 Abs. 4 GmbHG, 43 Abs. 6 GenG ableitenden allgemeinen Regeln über den Stimmrechtsausschluss auch in der Personengesellschaft7. Demgemäß ist der Gesellschafter auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über seine Entlastung, über 1 Vgl. A. Hueck, ZHR 125 (1963), 22; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 205. 2 Vgl. A. Hueck, ZHR 125 (1963), 23; Immenga, ZGR 1974, 397 ff.; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 550 ff.; auch Westermann, in: Hdb. PersG, Rdnr. I 544; a.M. Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 161 Rdnr. 86 m.w.N. 3 BGH, NJW 1960, 963 = JZ 1960, 490 m. Anm. A. Hueck; zust. z.B. Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 24; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 48; eingehende Kritik bei Nitschke, S. 286 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 220 ff. 4 U. Huber, S. 47 ff.; zust. auch Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 112. 5 Zust. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 109; Liebscher, in: Sudhoff, § 16 Rdnr. 134 ff.; Weinhardt, DB 1989, 2417 ff. 6 Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 22; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2a bb. 7 Nachw. bei Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 12; Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 30 ff.; Ulmer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 709 Rdnr. 65 ff.; s. auch beiläufig KG, NZG 2004, 664 f. (zur GbR).

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die Befreiung von einer Verbindlichkeit oder über die Einleitung oder Verfolgung eines Rechtsstreits mit ihm beschlossen werden soll1. Sehr umstritten war, ob auch das Stimmverbot wegen Insichgeschäfts für Personengesellschaften gilt2. Die hier bis zur 9. Aufl. noch ausführlich begründete bejahende Auffassung hat sich durchgesetzt3. Allerdings kann dieses Stimmverbot im Gesellschaftsvertrag wegbedungen werden4. Wegen der Einzelheiten kann auf § 47 Rdnr. 98–184 verwiesen werden. Auch für die Personengesellschaft gilt, dass bei der Beschlussfassung über die Geschäftsführung (Bestellung und ordentliche Abberufung) der Kandidat nicht als Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist5. Die trotz Stimmverbots abgegebene Stimme ist ungültig. Ein Beschluss, der auf ihrer Mitzählung beruht, ist rechtswidrig und kann unwirksam oder anfechtbar sein, wenn er auf der falschen Auszählung beruht (vgl. zu den Folgen näher Rdnr. 47 ff.). Von dem Stimmverbot zu unterscheiden ist auch hier die Anwendung des § 181 BGB auf die Stimmabgabe durch Stellvertreter (§ 47 Rdnr. 178 ff. und 185). § 181 BGB behandelt nicht die Befangenheit des Abstimmenden gegenüber der Gesellschaft, sondern schützt den bei der Ausübung des Stimmrechts Vertretenen bei Interessenkonflikten (§ 47 Rdnr. 178). Nach BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691 findet § 181 BGB bei der Personengesellschaft Anwendung, wenn ein Gesellschafter, der von anderen Gesellschaftern bevollmächtigt ist, mit den Stimmen seiner Vollmachtgeber zum Geschäftsführer bestellt wird. Die Anwendung des § 181 BGB kann durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 173). Diese Tatsache ist in das Handelsregister eintragbar6, nach umstrittener, aber wohl richtiger Auffassung sogar eintragungspflichtig7. Für die Befreiung von § 181 BGB im Einzelfall ist der vertretene Gesellschafter zuständig. Vom formellen Stimmverbot muss als ein Problem der Inhaltskontrolle die Frage des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 47) unterschieden werden. i) Die Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 26 ff.) müssen auch bei der KG von den Stimmverboten unterschieden werden. Insbesondere ist die Stimmrechtsausübung auch in der GmbH & Co. KG treupflichtgebunden (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 180). Ein Missbrauch der Stimmrechts-

1 BGH, BB 1974, 996; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 39. 2 Bejahend z.B. Flume, Personengesellschaft, § 14 IX, S. 248; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; Zöllner, Schranken, S. 193; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 40; Weinhardt, DB 1989, 2418; verneinend: A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 170 f.; Geßler, in: Schlegelberger, HGB, 4. Aufl., § 119 Rdnr. 3; Robert Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 22. 3 Vgl. zusammenfassend Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 30; Ulmer, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl. 2004, § 709 Rdnr. 70; Beispiel für eine gesellschaftsvertragliche Verweisung auf § 47 Abs. 4: KG, NZG 2004, 664, 665 (GbR). 4 Vgl. Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 14; Enzinger, in: MünchKomm. BGB, 2. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 34. 5 KG, NZG 2004, 664, 665. 6 OLG Hamburg, BB 1986, 1255; BayObLG, DB 2000, 1255; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 22. 7 Vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 125 Rdnr. 26; Boujong, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 106 Rdnr. 18; Krafka, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2005, § 8 Rdnr. 33.

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macht und eine Treupflichtwidrigkeit des Beschlussergebnisses können den Beschluss rechtswidrig machen (Rdnr. 54). Insbesondere sind auch positive Stimmpflichten eines Personengesellschafters anerkannt, wenn der beantragte Beschluss objektiv notwendig und dem Gesellschafter subjektiv zumutbar ist (vgl. § 47 Rdnr. 31)1.

5. Fehlerhafte Beschlüsse Schrifttum (vgl. zunächst vor Rdnr. 1 und Rdnr. 20): Bauschatz, Rechtsschutzmöglichkeiten bei der Feststellung des Jahresabschlusses einer KG, NZG 2002, 759; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Emde, Der Streitwert bei Anfechtung von GmbH-Beschlüssen und Feststellung der Nichtigkeit von KG-Beschlüssen in der GmbH & Co. KG, DB 1996, 1537; Kögler, Der Verbandsbeschluss und seine Anfechtung, 1995; Köster, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Gesellschafterbeschlüsse bei oHG und KG, 1981; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 169 ff.; Rittmeyer, Der Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse im privaten Verbandsrecht, Diss. Münster 2000; Karsten Schmidt, Die Beschlussanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften, in: FS Stimpel, 1985, S. 217; Karsten Schmidt, Rechtsschutz gegen Beschlüsse in der (Publikums-)Kapitalgesellschaft & Co., DB 1993, 2167; A. Schmitt, Das Beschlussmängelrecht der Personengesellschaften, 1997; Scholz, Beschlussmängelstreitigkeiten in Personengesellschaften, WM 2006, 897; Schröder, Neue Konzepte zum Beschlussmängelrecht der GmbH und der Personengesellschaften, GmbHR 1994, 532; Schwab, Gesellschaftsinterne Streitigkeiten, 2004; Timm, Beschlussanfechtungsklage und Schiedsfähigkeit im Recht der personalistisch strukturierten Gesellschaften, in: FS Fleck, 1988, S. 365.

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a) Die herrschende Auffassung. Nach h.M. können Gesellschafterbeschlüsse in einer Personengesellschaft fehlerfrei oder nichtig oder (wenn sie genehmigungsfähig sind) unwirksam2, aber niemals anfechtbar sein3. Die miteinander zusammenhängenden Rechtsinstitute der Anfechtbarkeit (§ 45 Rdnr. 93 ff.), des Anfechtungsbedürfnisses (§ 45 Rdnr. 123) und der kassatorischen, gestaltenden Anfechtungsklage werden nicht anerkannt. Der hierüber entscheidende Konflikt zwischen den Zielen der Elastizität und der Rechtssicherheit (§ 45 Rdnr. 36) wird also, anders als bei der GmbH, von der h.M. zugunsten der Elastizität gelöst. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses kann nach dieser h.M. auf jede Weise, z.B. durch Feststellungsklage (Rdnr. 49), geltend gemacht werden. Wie z.B. das Urteil BGH, NJW 1999, 31134 zeigt, soll dies sogar für die Publikums-Personengesellschaft gelten. 1 Vgl. sogar zu Vertragsänderungen BGH, NJW 1974, 1656 m. Anm. Reuter, ZGR 1976, 88; BGH, NJW 1987, 952 = JZ 1987, 95 m. Anm. Wiedemann; BGH, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129. 2 Vgl. nur Sudhoff, Rechte und Pflichten des Kommanditisten, S. 59; Unwirksamkeitsgrund ist z.B. insbesondere das Fehlen einer Zustimmung; vgl. BGH, NJW-RR 2007, 757 = GmbHR 2007, 535 = NZG 2007, 381 = ZIP 2007, 381. 3 Vgl. A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. 1971, S. 184; Mussaeus, in: Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 137; Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 45 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 31; Goette, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 68 ff.; eingehend Nitschke, S. 206 ff. 4 BGH, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt).

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aa) Herrschende Ansicht: Feststellungklage statt Anfechtungsklage. Es gibt deshalb nach dieser h.M. keine („kassatorische“) Anfechtungsklage. Auch eine echte Nichtigkeitsklage mit gestaltender, d.h. für und gegen jedermann verbindlicher, Wirkung (vgl. zur Nichtigkeitsklage § 45 Rdnr. 46, 171, 174) erkennt die h.M. bei der GmbH & Co. KG als Personengesellschaft nicht an1. Streitigkeiten über die Wirksamkeit von KG-Beschlüssen werden nach h.M. unter den Gesellschaftern ausgetragen2, und zwar durch Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO3. Ein Feststellungsinteresse besteht für Feststellungsklagen gegen jeden einzelnen Mitgesellschafter4, jedenfalls aber für die Klage gegen alle die Nichtigkeit bestreitenden Mitgesellschafter5. Werden mehrere Mitgesellschafter verklagt, so sind sie nach dieser h.M. einfache, nicht notwendige Streitgenossen6. Durch Urteil vom 5. 3. 2007 hat der Bundesgerichtshof allerdings – endlich!7 – anerkannt, dass ein Feststellungsinteresse auch für eine Feststellungsklage gegen die Gesellschaft bestehen kann, wenn ein Gesellschafter geltend macht, dass der Beschluss, um wirksam zu sein, seiner Zustimmung bedurft hätte8. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings (und sollte im Fall einer GmbH & Co. KG!) eine Klage gegen die Gesellschaft – d.h. die durch den Geschäftsführer der Komplementärin vertretene KG – statt gegen die Mitgesellschafter zulassen oder sogar vorschreiben (vgl. auch Rdnr. 50 a.E.)9. Nach der bei Rdnr. 52 und 57 vertretenen Auffassung sollte auch eine Vertragsregelung zugelassen werden, die eine Klageerhebung gegen die Komplementär-GmbH als Passivpartei anordnet. Eine echte Anfechtungsklage als Gestaltungsklage kann der Gesellschaftsvertrag, wenn man von der h.M. ausgeht, nicht vorschreiben10, denn die Betei1 BGH, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); eingehend Nitschke, S. 206 ff. 2 Vgl. nur BGH, BB 1966, 1169; BGH, BB 1968, 145; BGH, WM 1983, 785; OLG Hamburg, BB 1967, 1267; OLG Frankfurt, DB 1993, 2172; bei Personengesellschaften sieht die h.M. die Gesellschafter als Parteien in Mitgliedschaftsstreitigkeiten an (vgl. BGHZ 30, 195; BGHZ 48, 175, 177; BGHZ 81, 263, 264 f.; BGHZ 91, 132, 133; BGH, WM 1990, 309; BGH, WM 1990, 675; BGH, NJW 1995, 1218 = GmbHR 1995, 303; st. Rspr.; s. allerdings auch BGH, JuS 1992, 792 m. Anm. Karsten Schmidt; kritisch zur Rspr. Bork, ZGR 1991, 125 ff.). 3 Dazu Köster, S. 85 ff.; Noack, S. 169; Beispiele: BGH, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411 = GmbHR 1988, 20; BGH, NJW-RR 1990, 474 = WM 1990, 675; BGH, NJW-RR 1992, 227 = WM 1992, 57; BGH, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 200, 298 (Karsten Schmidt); Goette, in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 75 ff. 4 BGH, BB 1966, 1169; OLG Frankfurt, DB 1993, 2172 = NJW-RR 1994, 727; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 13; zweifelnd OLG Hamburg, BB 1967, 1267. 5 OLG Hamburg, BB 1967, 1267; Vogel, S. 126; Beispiel: BGH, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411 = GmbHR 1988, 20. 6 OLG Hamburg, BB 1967, 1267; Rob. Fischer, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 18; Ulmer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, 3. Aufl. 1997 (= MünchKomm. BGB, 4. Aufl.), § 709 BGB Rdnr. 113 mit Berufung auf BGHZ 30, 195 (betr. Ausschließung). 7 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 45 I 1b; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, § 105 Rdnr. 174; Bork, ZGR 1991, 125 ff. 8 BGH, NJW-RR 2007, 757 = GmbHR 2007, 535 = ZIP 2007, 766 = NZG 2007, 381. 9 BGHZ 85, 350, 353 = NJW 1983, 1056, 1057; BGH, NJW 1988, 411; OLG Celle, NZG 1999, 64; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 13. 10 Str.; vgl. Köster, S. 163 f.

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ligten können nicht durch Vertrag vom Gesetz nicht anerkannte Gestaltungsklagen einführen1. Dies kann nur im Wege der Gesetzgebung oder der Rechtsfortbildung geschehen (dazu Rdnr. 52). Auf der Grundlage der h.M. wird man eine die Anfechtungsklage zulassende oder vorschreibende Vertragsregelung so zu verstehen haben, dass Beschlussmängel in den für GmbH-Beschlüsse geltenden Fristen (§ 45 Rdnr. 141 ff.) geltend gemacht werden müssen2. Als zulässig anzusehen ist auch eine Regelung des Gesellschaftsvertrags, nach der diese Geltendmachung bei Mängeln, die nicht zwingend zur Nichtigkeit führen, durch Klage zu geschehen hat (Rdnr. 50)3. Darüber hinaus wird man als richtigen Beklagten dann die Gesellschaft – d.h. die KG, vertreten durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin – ansehen müssen. Mindestens bei der Publikumsgesellschaft wird aber die h.M. – auch ohne echte Anfechtungsklagen anzuerkennen – die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit oder auf Nichtdurchführung eines Beschlusses gegen die Gesellschaft für den Normalfall erklären müssen4. Gute Gründe werden auch für eine Streitwertbemessung analog § 247 AktG vorgetragen5. Durchgesetzt hat sich dieser Standpunkt noch nicht. 50

bb) Herrschende Ansicht: keine Anfechtungsfrist. Ebensowenig wie die Anfechtungsklage gibt es nach h.M. echte Anfechtungsfristen6. Die Klage unterliegt nur der Verwirkung7. Diese Verwirkung versteht sich als eine Präklusion von Nichtigkeitseinwänden. Wird die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit verspätet geltend gemacht, so tritt Rügeverlust ein. Die Treupflicht hält den Gesellschafter an, die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses alsbald geltend zu machen. Scharfe Grenzen lassen sich nicht ziehen. Deswegen wäre es unangebracht, etwa auf die Dreijahresgrenze (§ 242 AktG) oder auf eine Monatsfrist (§ 246 AktG) abzustellen8. Richtlinie sollte jedoch in der GmbH & Co. KG auch für die h.M. die Frage sein9: Könnte dieser Mangel nach GmbH-Recht noch geltend gemacht werden? Die traditionelle Auffassung ist weniger streng10. Jedenfalls wird man aber zulassen müssen, dass der Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern vorschreibt, Mängel, die in der GmbH nur Anfechtungsgründe sind, recht1 Vgl. Nitschke, S. 207; insoweit auch Karsten Schmidt, JuS 1986, 39; a.M. Schlosser, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, S. 293. 2 Zu solchen Klauseln vgl. BGHZ 68, 212, 216 = NJW 1977, 1292, 1296; BGH, WM 1966, 1036 = BB 1966, 1169; BGH, GmbHR 1988, 20 = WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. 3 Dazu Noack, S. 176 f. 4 Karsten Schmidt, DB 1993, 2166 gegen OLG Frankfurt, DB 1993, 2172 = NJW-RR 1994, 727. 5 Emde, DB 1996, 1557 ff. 6 Vgl. BGH, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); Köster, S. 89 f.; Liebscher, in: Sudhoff, § 17 Rdnr. 85; ältere Angaben bei Karsten Schmidt, AG 1977, 253 f. 7 BGHZ 112, 339, 344 = NJW 1991, 691, 693 = GmbHR 1991, 60, 61; BGH, NJW 1999, 3113 = BB 1999, 1835 m. Anm. Casper = NZG 1999, 935 m. Anm. Brandes = JuS 2000, 298 (Karsten Schmidt); Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 76. 8 So auch OLG Celle, NZG 1999, 64, 65. 9 In gleicher Richtung BGH, NJW 1995, 1218, 1219 = GmbHR 1995, 303, 304; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 5 Rdnr. 138. 10 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 223; ältere Nachweise bei Karsten Schmidt, AG 1977, 254.

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zeitig wie Anfechtungsgründe geltend zu machen1. Dann ist eine „angemessene“ Frist für die Geltendmachung der Nichtigkeit vorgeschrieben. Der Gesellschaftsvertrag kann sogar feste Fristen bestimmen (z.B. eine Monatsfrist2), wie dies ja auch bei der GmbH zulässig ist (dazu § 45 Rdnr. 144). Aber solche Vertragsklauseln unterliegen richterlicher Kontrolle. Eine Monatsfrist darf – wie bei der GmbH (§ 45 Rdnr. 144) – nicht unterschritten werden3. Ist eine feste Frist vorgesehen, so genügt i.d.R. die rechtzeitige Einreichung der Klage, sofern nur die Zustellung „demnächst“ (§ 167 ZPO) erfolgt4. Eine Empfehlung für die Vertragsformulierung sollte dahin gehen, dass eine Frist und die Führung des Prozesses gegen die Gesellschaft vorgeschrieben wird (Rdnr. 42). Eine solche Vertragsregelung kommt dem hier vertretenen Anfechtungsmodell (Rdnr. 52 ff.) im Ergebnis nahe, ohne sich auf dieses festzulegen. Setzt sich die Anfechtungslösung durch, so geht der Gesellschaftsvertrag mit ihr konform. cc) Heilbarkeit. Obwohl die h.M. keine Anfechtbarkeit von Beschlüssen kennt, unterscheidet sie doch heilbare und unheilbare Verstöße. Die „Heilung“ besteht dann in der Ausschaltung oder Präklusion des Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgrundes. Sie kann der Beschlussfassung vorausgehen (Rügeverzicht, Vollversammlung) oder ihr nachfolgen (so etwa bei nachträglichem Rügeverzicht oder Rügeverlust). Durch die Versammlung heilbar sind i.d.R. Verfahrensverstöße5. Auch den Bestätigungsbeschluss (vgl. § 45 Rdnr. 32) wird man zulassen können. Fehlt noch eine Erklärung, so liegt in Wahrheit eine noch unvollständige Beschlussfassung oder schwebende Unwirksamkeit vor. So, wenn bei erforderlicher Einstimmigkeit oder bei erforderlicher Mitwirkung des von einem Mehrheitsbeschluss betroffenen Gesellschafters dessen Erklärung der Beschlussfassung nachfolgt6.

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b) Stellungnahme: aa) Kassatorische Klagen (Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage) auch gegen Mehrheitsbeschlüsse der Kommanditgesellschaft. Die forensische Praxis muss sich auf die h.M. einrichten. Aber die h.M. ist nicht auf das Recht der GmbH abgestimmt und sollte durch Übernahme des bei § 45 Rdnr. 35–183 dargestellten GmbH-Konzepts überwunden werden7. Es ist ein Irrtum zu glauben, die Beschlussanfechtungsklage sei ein Spezifikum des Kapital-

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Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 78 m.w.N. Vgl. BGH, WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. BGH, NJW 1995, 1218 = GmbHR 1995, 303. Vgl. BGH, GmbHR 1988, 20 = WM 1987, 1102 = NJW 1988, 411. Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 221 f.; Geßler, in: Schlegelberger, HGB, 4. Aufl., § 119 Rdnr. 10. 6 Vgl. RGZ 163, 392; s. auch OGHZ 4, 69. 7 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3, § 56 IV 2a; eingehend Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; zust. Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S. 515; ausführlich jetzt Martin Schwab, S. 425–461; zust. auch Enzinger, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl. 2006, § 129 Rdnr. 98 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 532, 537; Scholz, WM 2006, 897, 904; sympathisierend Bälz, in: MünchHdb. GesR I, § 101 Rdnr. 186 ff.; Bälz, in: MünchHdb. GesR II, § 60 Rdnr. 80 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 10 Rdnr. 137 ff.; Westermann, in: HdB. PersG, Rdnr. I 546 ff.; Rittmeyer, S. 90 ff., 114 ff.; Schröder, GmbHR 1994, 537; a.M. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 119 Rdnr. 32; Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 119 Rdnr. 75; Martens, in: Schlegelberger, HGB, § 119 Rdnr. 9 ff.; Claussen, ZGR 1992, 262 f.

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gesellschafts- und Genossenschaftsrechts1. Bereits seit Jahrzehnten hatten einzelne Stimmen für die Anfechtungsklage bei Personengesellschaften plädiert2. Es gelang jedoch nicht, das entscheidende Kriterium herauszuarbeiten. Wenig überzeugend ist z.B. der Gedanke, die Beschlussanfechtungsklage auf die GmbH & Co. KG oder auf körperschaftlich strukturierte Gesellschaften zu beschränken3. So richtig es ist, dass insbesondere in Publikumsgesellschaften die Klage gegen die Gesellschaft zugelassen werden sollte (Rdnr. 49), so wenig ist doch eine solche Klage schon deshalb ohne weiteres als Gestaltungsklage und damit als Anfechtungsklage anzuerkennen. Das bei § 45 Rdnr. 36 artikulierte, das Anfechtungsprinzip rechtfertigende Bedürfnis nach Rechtssicherheit ist vielmehr Korrelat des Mehrheitsprinzips bei AG (§ 133 AktG) und GmbH (§ 47)4. Kennzeichnend für die Anfechtungsklage sind ihre rechtssichernde Funktion und ihre Minderheitsschutzfunktion. Demgemäß sollte Folgendes gelten5: In allen Personengesellschaften, bei denen Mehrheitsbeschlüsse zugelassen sind, ist zwischen nichtigen, unwirksamen und anfechtbaren Beschlüssen zu unterscheiden. Soweit ein Beschluss lediglich anfechtbar ist (vgl. zur Abgrenzung sinngemäß § 45 Rdnr. 93 ff.), muss dies binnen angemessener Frist (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 141 ff.) durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Das hätte wie bei der GmbH (§ 45 Rdnr. 180) auch für die Geltendmachung unrichtiger Beschlussfeststellung, z.B. bei Mitzählung ungültiger Stimmen zu gelten (vgl. zur h.M. dagegen Rdnr. 38). Richtige Beklagte ist die KG. Sie wird durch die GmbH vertreten. Bei einer personenidentischen GmbH & Co. KG, die in einer „Einheitsversammlung“ entscheidet, kann sich eine Vertragsregelung empfehlen, nach der die Anfechtungsklage gegen die Komplementär-GmbH zu erheben ist (Rdnr. 57). Auch die Streitwertbemessung sollte in Anlehnung an die GmbH-Anfechtungsklage (§ 45 Rdnr. 153) erfolgen6. Für die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelprozessen (sie galt herkömmlich wegen der bei Rdnr. 49 dargestellten h.M. als unproblematisch) gelten sinngemäß die Ausführungen von § 45 Rdnr. 150: Die Klage kann auch als Gestaltungsklage vor die Schiedsgerichte gebracht werden, sofern sie von einer wirksamen Schiedsgerichtsvereinbarung gedeckt ist. Die Schiedsabrede musste nach der bis 1998 h.M. gemäß § 1027 ZPO a.F. – anders als in der GmbH-Satzung – in einer besonderen Urkunde außerhalb des Gesellschaftsvertrags enthalten sein7. Dem war schon nach dem damaligen Rechtszustand nicht zu folgen8. Entsprechend gilt heute: 1 Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3, § 21 V 2; zust. m.w.N. Rittmeyer, S. 90 ff. 2 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Jüdel, S. 87 ff.; Köster, S. 106 ff.; Düringer/Hachenburg/Flechtheim, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 5; in Richtung auf Anerkennung der Anfechtbarkeit auch Heck, in: FS Otto Gierke, 1911, S. 346 f.; J. v. Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl., S. 200. 3 Dafür aber Köster, S. 115 ff.; zust. Timm, in: FS Fleck, S. 372 f.; dagegen Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 229. 4 So jetzt auch Martin Schwab, S. 434 ff., 446. 5 Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 15 II 3, § 56 IV 2a. 6 So gegen die h.M. Emde, DB 1996, 1560. 7 BGHZ 45, 282, 286; BGH, NJW 1980, 1049; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, § 1066 Rdnr. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 1066 Rdnr. 2. 8 Karsten Schmidt, GmbHR 1990, 16 ff.; Karsten Schmidt, DB 1991, 904.

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Wie bei der GmbH sollten auch bei der GmbH & Co. KG satzungsmäßige Schiedsklauseln nach § 1066 ZPO (früher § 1048 ZPO a.F.) anerkannt werden1. bb) „Positive Beschlussfeststellungsklage“ bei der KG? Auch die „positive Beschlussfeststellungsklage“ (§ 45 Rdnr. 180) als Gestaltungsklage sollte auf die Personengesellschaft ausgedehnt werden (vgl. demgegenüber zur h.M. Rdnr. 54)2. Sie ist das Instrument gegen rechtswidrige ablehnende Beschlüsse in der Personengesellschaft. In diesem Prozess kann nicht nur die Berechtigung eines mit Nein stimmenden Gesellschafters zur Stimmabgabe geprüft werden, sondern inzident geprüft werden kann auch die Frage, ob der Gesellschafter einer positiven Stimmpflicht unterlag (vgl. aber zur h.M. Rdnr. 54). Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Da der betroffene Gesellschafter in das Verfahren einbezogen wird (§ 45 Rdnr. 181) und die Gestaltungswirkung erst mit der Rechtskraft eintritt (§ 45 Rdnr. 171), resultiert hieraus kein Rechtsschutzdefizit gegenüber § 894 ZPO.

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c) Nichtigkeitsgründe und Anfechtungsgründe werden von der h.M. nicht systematisch unterschieden (vgl. Rdnr. 48). Diesen Stand gilt es zu überwinden (Rdnr. 52). Die Unterscheidungskriterien im Recht der GmbH & Co. KG entsprechen im Wesentlichen denen der GmbH (dazu § 45 Rdnr. 61 ff.). Schwere Formfehler (z.B. Beschlussfassung durch erschienene Gesellschafter ohne Einberufung) und schwere Inhaltsmängel (z.B. Sittenwidrigkeit des Beschlussinhalts oder Verletzung zwingender Bestimmungen, die dem Schutz der Öffentlichkeit gelten) machen den Beschluss nichtig. Andere Mängel machen ihn, wenn es ein Mehrheitsbeschluss ist, nach der hier bei Rdnr. 52 ff. vertretenen Ansicht nur anfechtbar. Das gilt für Verfahrensmängel wie für Inhaltsmängel. Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht ergeben sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 45 Rdnr. 105 f.) und aus den Treupflichten der Gesellschafter3. Sinngemäß kann auf die Ausführungen bei § 45 Rdnr. 104 ff. verwiesen werden. Anfechtungsgrund ist vor allem ein Verstoß des Beschlusses gegen die Treupflichten der Gesellschafter. Er führt zur Rechtswidrigkeit der Stimmabgabe und zur Anfechtbarkeit (vgl. Rdnr. 52), nach h.M. (Rdnr. 48 ff.) zur Unwirksamkeit des Beschlusses. Aus den Treupflichten können sich auch positive Stimmpflichten, insbesondere Vertragsänderungspflichten, ergeben4. Auch kann

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1 Geimer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 1066 Rdnr. 1; vgl. Karsten Schmidt, BB 2001, 1857 ff. 2 Karsten Schmidt, in: FS Stimpel, 1985, S. 229. 3 Die Darstellung gehört in das allgemeine Gesellschaftsrecht und Personengesellschaftsrecht; vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 15 II, § 16, § 21 II. 4 Haarmann, Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerrechtsverhältnissen, 1979, S. 247 ff.; Horn, Neuverhandlungspflicht, AcP 181 (1981), 255; Alfred Hueck, Inwieweit besteht eine gesellschaftsrechtliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen?, ZGR 1972, 236; Pabst, Die Mitwirkungspflicht bei der Abänderung der Grundlagen von Personengesellschaften, 1976; Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV; H. P. Westermann, Die Anpassung von Gesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, in: FS Hefermehl, 1976, S. 225; Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privaten Personenverbänden, 1963, S. 345 ff.

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eine Veränderung der Geschäftsgrundlage die Gesellschafter zur Vertragsänderung bzw. zur Abgabe einer Ja-Stimme in einer Versammlung anhalten. Dazu muss die Vereinbarung oder der Beschluss zur Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks erforderlich und dem widerstrebenden Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange auch zumutbar sein1. Nach Ansicht des BGH ist allerdings die Zustimmungspflicht grundsätzlich nur gemäß § 894 ZPO vollstreckbar2. Ein anderes kann sich aus § 242 BGB ergeben, wenn ohne die Zustimmung die Existenz der Gesellschaft bzw. ihres Unternehmens gefährdet würde3. Eine Durchsetzung der Stimmpflicht im Rahmen einer positiven Beschlussfeststellungsklage 4 wird die Rechtsprechung nicht anerkennen, solange sie nicht auch die gestaltende Anfechtungsklage bei der KG anerkennt (dazu vgl. Rdnr. 49). Die Darlegungslast und die Beweislast im Prozess hat beim Streit um die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Beschlüssen grundsätzlich derjenige, der gegen den Beschluss vorgeht. Es genügt nicht, dass er ins Blaue hinein die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung leugnet5. Über Differenzierungen vgl. § 45 Rdnr. 161.

IV. Die Schaffung einer Einheitsversammlung 1. Grundsatz 55

Die mit der Verzahnung von GmbH und KG verbundenen Schwierigkeiten können teilweise durch die Schaffung eines beide Gesellschaften umfassenden Einheitsorgans überwunden werden. Das ist mehr als das bei Rdnr. 26 beschriebene „Doppelorgan“, bei dem die beiden Gesellschafterversammlungen lediglich organisatorisch verzahnt sind. Auch hier muss unterschieden werden zwischen der nicht personengleichen GmbH & Co. KG (sogleich Rdnr. 56), der personengleichen GmbH & Co. KG (alsbald Rdnr. 57) und der sog. Einheitsgesellschaft (Rdnr. 58 ff.).

2. Gesellschaft ohne Gesellschafteridentität 56

Soweit es an der Gesellschafteridentität fehlt – das ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften meistens der Fall – stößt die Schaffung eines Einheitsorgans auf rechtliche Schwierigkeiten. Sie ist i.d.R. auch nicht gewollt. GmbH und KG sind unterschiedliche Verbände mit je unterschiedlichen Mitgliedern 1 Grundlegend BGH, LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; s. auch RGZ 162, 388, 396; BGHZ 44, 40, 41; BGHZ 64, 253, 257; BGH, LM Nr. 8 zu § 109 HGB = NJW 1970, 706; BGH, NJW 1974, 1656; BGH, NJW 1985, 974 = JuS 1985, 554 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH, NJW-RR 1986, 256 = JuS 1986, 407 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH, DB 1987, 266 = JZ 1987, 95 m. Anm. Westermann = JuS 1987, 409; BGH, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129; eingehend Zöllner, Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privaten Personenverbänden, 1963, S. 345 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV. 2 BGH, WM 1986, 1556; s. auch Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV 3. 3 BGH, WM 1986, 1556. 4 Vgl. für die GmbH BGHZ 88, 320, 330 und dazu § 47 Rdnr. 32. 5 Vgl. BGH, WM 1987, 425.

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und je eigenen Organen. Die Übertragung von Zuständigkeiten der GmbH-Gesellschafter auf eine Kommanditistenversammlung richtet sich nach den bei § 45 Rdnr. 8 ff. geschilderten Grundsätzen. Es muss also ohne Verstoß gegen das Abspaltungsverbot (vgl. § 15 Rdnr. 17) ein Entscheidungsgremium der GmbH geschaffen werden. Eine bloße Kommanditistenversammlung kann zwar der GmbH als Komplementärin Weisungen erteilen, soweit der Gesellschaftsvertrag dies zulässt (vgl. insbesondere zur GmbH ohne Kapitalanteil in der KG Rdnr. 26), und sie kann auch außergewöhnlichen Geschäften der Komplementär-GmbH widersprechen (vgl. § 164 HGB), aber sie kann darum noch keine Beschlüsse „in der GmbH“ fassen.

3. Gesellschaft mit Gesellschafteridentität Sind GmbH und KG durch Gesellschafteridentität verzahnt, so pflegen die Versammlungen beider Gesellschaften de facto in einem stattzufinden. Bei den bei Rdnr. 26 geschilderten Doppelorganen handelt es sich zwar rechtlich um zwei verschiedene Organe (GmbH-Gesellschafterversammlung und Kommanditistenversammlung), aber die Beteiligten brauchen sich nicht darum zu kümmern, welche ihrer Beschlüsse GmbH-Beschlüsse und welche Beschlüsse Kommanditistenbeschlüsse sind. Vielmehr kann stets im Nachhinein jeder einzelne Beschluss als „GmbH-Sache“ oder als „KG-Sache“ eingeordnet werden. Zweckmäßigerweise wird die Einrichtung eines solchen Doppelorgans durch sorgsame Verzahnung der Gesellschaftsverträge sichergestellt. Hierzu gehört vor allem, dass die GmbH selbst kein Stimmrecht in der Kommanditgesellschaft erhält und dass die Kommanditistenversammlung nach Zuständigkeit und Stimmkraft entsprechend der GmbH-Lösung ausgestaltet wird (vgl. schon Rdnr. 26). Erst wenn die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses geltend gemacht wird, wirkt sich das herkömmlich unterschiedliche Beschlussmängelrecht (Rdnr. 48 ff.) gravierend aus. Empfehlenswert ist eine Regelung, nach der Beschlussmängel in beiden Gesellschaften mit denselben Fristen (Rdnr. 50) und durch Klage gegen die GmbH (Rdnr. 52) geltend zu machen sind. Eine Einheitsversammlung, die auch de iure ein Einheitsorgan der als Einheit begriffenen GmbH & Co. KG darstellt, ist damit allerdings noch nicht eingerichtet. Die noch h.M. lässt dies nicht zu1.

4. Einheitsgesellschaft Schrifttum: Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2005, § 8; Bülow, Zur wechselseitigen Beteiligung bei der GmbH & Co. KG, DB 1982, 527; Esch, Die GmbH & Co. als „Einheitsgesellschaft“, BB 1991, 1129; Fleck, Die sog. Einheitsgesellschaft – ein funktionsunfähiges Gebilde?, in: FS Semler, 1993, S. 115; Hunscha, Die GmbH & Co. KG als Alleingesellschafterin ihrer GmbH-Komplementärin, 1973; Ippen, Die GmbH & Co. KG als Inhaberin sämtlicher Geschäftsanteile ihrer allein persönlich haftenden GmbH-Komplementärin, Diss. Münster 1967; v. Oppenfeld, Die Einheitsgesellschaft, 1975; Schilling, Die GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, in: FS Barz, 1974, S. 67; Karsten Schmidt, Die GmbH & Co. – eine Zwischenbilanz, GmbHR 1984, 272, 277 ff.; Karsten Schmidt, Zur Einheits-GmbH & Co. KG, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, Fortschritt oder Rückschritt im Recht der Einheits-GmbH & Co. KG, ZIP 2007, Heft 47. 1 Charakteristisch Gehrlein, BB 2007, 1915.

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a) Zulässigkeit und Gestaltungsprobleme. Organisationsrechtliche Schwierigkeiten, die mit ein Grund für die Bedenken gegen diese Rechtskonstruktion sind, bestehen bei der umstrittenen Einheitsgesellschaft, bei der die KG Alleingesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist. Die Einheitsgesellschaft wird als zu Ende gedachte GmbH & Co. KG ohne Verzahnungsprobleme gepriesen1, teils aber auch als konstruktives Monstrum verschmäht2. Ob der Gestaltungspraxis zu ihr geraten werden kann, hängt von der Bewältigung ihrer Organisationsprobleme ab. Im Wesentlichen geht es um einen Organisationsdurchgriff, der es erlaubt, die GmbH & Co. KG als eine Personengesellschaft mit Fremdorgan zu begreifen3. Dazu müsste die Komplementär-GmbH gewissermaßen weggedacht und nur noch eine aus Kommanditisten und Geschäftsführer bestehende Gesellschaft angenommen werden4. So weit geht die h.M. aber nicht. Die rechtliche Zulässigkeit der Einheitsgesellschaft wird zwar nicht mehr ernsthaft bestritten. § 172 Abs. 6 HGB zeigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls mit ihr rechnet. Die Organisationsprobleme bleiben aber schwierig. Deshalb haben die Vorauflagen von der Gestaltung der GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft abgeraten (9. Aufl., Rdnr. 61)5. Die Duplizität und gleichzeitige Verschränkung der beiden Gesellschaften bereitet Gestaltungsprobleme. Durch Urteil vom 16. 7. 2007 hat der BGH die organisationsrechtliche Trennung beider Gesellschaften betont6. Genau diese Trennung soll jedoch mit der Einheitsgesellschaft überwunden werden7. Ist die GmbH & Co. KG durch Alleinbeteiligung der KG an ihrer Komplementärin formal einer Einheitsgesellschaft angenähert, so empfiehlt sich die Schaffung eines Einheitsorgans noch mehr als bei der typischen GmbH & Co. KG. Ziel der Gestaltung ist die Schaffung eines Organs für „das Unternehmen“8. Dazu bedürfte es eines organisationsrechtlichen Durchgriffs9. Solange dieser nicht anerkannt wird10, handelt es sich de iure auch hier um zwei Gesellschaften mit rechtlich getrennten Gesellschafterversammlungen11. Im Wesentlichen bieten sich zwei Wege an:

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b) Das Bevollmächtigungsmodell versucht de facto durch Personalunion der an den Organbefugnissen beteiligten Personen ein Einheitsorgan zu schaffen. Die KG kann ihren Kommanditisten Vollmacht für die Ausübung des Stimmrechts in der GmbH geben, die sonst, vertreten durch ihren Geschäftsführer, als Komplementärin der KG das Stimmrecht „in sich selbst“ – der GmbH – ausüben 1 So namentlich Binz/Sorg, § 8 Rdnr. 72. 2 Vgl. nur Westermann, in: FS BGH, Bd. II, 2000, S. 245, 271. 3 Dafür Schilling, in: FS Barz, S. 67, 71; s. auch Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 4 Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 5 Vgl. auch Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 277; Westermann, in: FS BGH, Bd. II, 2000, S. 245, 271. 6 BGH, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034 = ZIP 2007, 1658. 7 Kritik deshalb bei Karsten Schmidt, ZIP 2007, Heft 47. 8 In Richtung auf ein echtes Einheitsorgan Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 72 f. 9 Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, ZIP 2007, Heft 47. 10 Charakteristisch Gehrlein, BB 2007, 1915. 11 Näher Karsten Schmidt, GesR, § 56 II 3d; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, § 4 Rdnr. 23; Liebscher, in: Sudhoff, § 3 Rdnr. 7 ff.

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müsste1. Dass in der GmbH nicht die KG, vertreten durch die ihrerseits von den Geschäftsführern vertretene GmbH, abstimmen kann, ist evident im Hinblick auf § 46 Nr. 52. Es werden zwar Bedenken insoweit geäußert, als die Bevollmächtigung der Kommanditisten einer organschaftlichen Vertretung nicht ebenbürtig ist und deshalb von der Komplementär-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, widerrufen werden könnte3. Aber das Recht, die Gesellschaft als Bevollmächtigte zu vertreten, kann den Kommanditisten im KG-Vertrag als Sonderrecht eingeräumt werden. Wird dann zugleich eine Kommanditistenversammlung in der KG begründet, so ist de facto ein Einheitsorgan geschaffen. Zwar muss die KG als Alleingesellschafterin das Stimmrecht in der GmbH einheitlich ausüben, so dass der GmbH-Beschluss, wie immer die Mehrheit unter den Kommanditisten aussah, formal stets als einstimmiger Beschluss anzusehen ist; dem KG-Vertrag und der Bevollmächtigung kann aber entnommen werden, dass die Vertretungsmacht bei GmbH-Beschlüssen nur ausgeübt werden kann, wenn innerhalb der KG die nach GmbH-Recht jeweils erforderliche Mehrheit zustande gebracht worden ist4. Auf diese Weise wird die Kommanditistenversammlung de facto zum Einheitsorgan der Einheitsgesellschaft, das allerdings de iure je nach Sachlage GmbH-Beschlüsse, KG-Beschlüsse oder Beschlüsse beider Gesellschaften zustande bringt. Da die Kommanditisten gleichzeitig als Organ der KG und als Bevollmächtigte der KG in der GmbH abstimmen, entscheidet letztlich immer das Innenrecht der KG darüber, inwieweit Beschlüsse gefasst werden können5. Fehlt eine Bevollmächtigung der Kommanditisten, so ist umstritten, ob sie nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Komplementär-GmbH auf Herbeiführung eines ihrem Willen entsprechenden Beschlusses haben6 oder ob ihnen das Recht zur Ausübung des Stimmrechts der KG als Alleingesellschafterin der GmbH jedenfalls dann automatisch zuwächst, wenn der Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen ist7. Ist die Gesellschaft bewusst als Einheitsgesellschaft ausgestaltet, so sprechen Praktikabilitätsgesichtspunkte für die zweite Lösung (ergänzende Vertragsauslegung)8. c) Echte Einheitsversammlung der Kommanditisten? Ein auch de iure einheitliches Organ von GmbH und KG in der Einheits-GmbH & Co. KG kann außer durch Bevollmächtigung auch dadurch geschaffen werden, dass man eine Kommanditistenversammlung einrichtet, die selbst Organ nicht nur der KG, sondern auch – statt der Gesellschafterversammlung – Organ der bei der Einheitsgesellschaft zu einem bloßen Sondervermögen und zu einer Brücke zur Fremdorgan-

1 Vgl. Binz/Sorg, § 14 Rdnr. 15; Hunscha, S. 39 ff.; s. auch Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 71 f.; krit. Esch, BB 1991, 1131. 2 Vgl. Hunscha, S. 44 f. 3 Vgl. Binz/Sorg, § 14 Rdnr. 18 f.; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 131 f. 4 Nicht voll übereinstimmend Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 72. 5 S. auch Schilling, in: FS Barz, 1974, S. 72. 6 So Binz/Sorg, § 14 Rdnr. 11; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 128 f. 7 Karsten Schmidt, GesR, § 56 II 3e; krit. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns, § 5 Rdnr. 113. 8 Vgl. Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 529 f.; dagegen aber Gehrlein, BB 2007, 1915: „mit der ausdrücklichen Regelung des § 170 HGB nicht zu vereinbaren“.

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schaft marginalisierten GmbH ist1. Hiergegen wurden hier seit der 6. Aufl. Bedenken geäußert2: Die Gesellschafterversammlung der GmbH ist nicht in toto durch ein anderes Organ ersetzbar, ihre Zuständigkeit nicht ohne weiteres abspaltbar. Auch die Verlagerung von Zuständigkeiten von der fortbestehenden Gesellschafterversammlung auf ein anderes Organ stößt jedenfalls bei strukturändernden Beschlüssen (Satzungsänderung, Umwandlung, Verschmelzung, Unternehmensvertrag, Auflösung) auf Grenzen. Die Kommanditistenversammlung kann deshalb nur de facto eine Einheitsversammlung sein. Auch wenn sich die Kommanditisten keine Gedanken mehr um die Unterscheidung machen müssen, bleibt es doch dabei, dass sie teils „in“ der KG deren Beschlüsse, teils „für“ die KG als Alleingesellschafterin GmbH-Beschlüsse fassen. 61

d) Organisationsrechtlicher Durchgriff? Wirklich gemeistert wäre das Modell der Einheits-GmbH & Co. KG erst, wenn Rechtsprechung und Rechtsdogmatik der Einheitsgestaltung mit einem organisationsrechtlichen Durchgriff entgegenkommen3. Die Komplementär-GmbH wäre danach organisationsrechtlich (nicht auch vermögensrechtlich) gleichsam wegzudenken. Die Einheits-GmbH & Co. KG wäre als eine mitgliedschaftlich nur durch die Kommanditisten konstituierte, von einem Fremdorgan (dem Geschäftsführer) geleitete Personengesellschaft organisiert. Die Komplementär-GmbH wäre nur noch als Trägerin eines haftenden Garantievermögens von Interesse. Doch ist die Rechtsprechung ausweislich des BGH-Urteils vom 16. 7. 2007 (Rdnr. 58)4 hiervon noch weit entfernt.

V. Repräsentativverfassung in der GmbH & Co. KG Schrifttum (vgl. zunächst vor Rdnr. 1): Hennerkes/Binz, Die Steuerungsfunktion des Beirats in der Familiengesellschaft, DB 1987, 469; Hölters, Sonderprobleme des Beirats in der GmbH & Co. KG, DB 1980, 2225; Herwart Huber, Der Beirat, 2004; Herwart Huber, Beirat und Beiratsmitglied, GmbHR 2004, 772; Immenga, Die Minderheitsrechte der Kommanditisten, ZGR 1974, 391; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984; Niewiarra, Der mit Nichtgesellschaftern besetzte Beirat in der Personenhandelsgesellschaft, Diss. Bielefeld 2000; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 279; Riegger, Fakultativer Beirat der Personengesellschaft, in: MünchHdb. GesR II, 2. Aufl. 2004, § 8; Rutenfranz, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, NJW 1965, 238; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990; Wälzholz, Der Beirat im mittelständischen Unternehmen, DStR 2003, 511; Chr. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 341 ff.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965, S. 385 ff.; Wiedemann, Verbandssouveränität und Außeneinfluss, in: FS Schilling, 1973, S. 105.

1 Vgl. Knur, DNotZ 1964, 703; Fetsch, DNotZ 1969, Sonderheft, S. 127 f.; Esch, BB 1991, 1131 f.; s. auch Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co., S. 62; krit. Hunscha, S. 45 f. 2 Vgl. auch besonders Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 130 f. 3 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425; Karsten Schmidt, ZIP 2007, Heft 47. 4 BGH, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = GmbHR 2007, 1034 = ZIP 2007, 1658.

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1. Zulässigkeit Die Frage, inwieweit Kontroll-, Entscheidungs- und Exekutivkompetenzen in der GmbH & Co. KG auf Repräsentativorgane verlegt werden können, ist eine Frage der allgemeinen Gestaltungsfreiheit bei Personengesellschaften. Sie stellt sich vor allem bei Publikumsgesellschaften. Hier werden vielfach „Beiräte“ oder Kommanditistenvertretungen gebildet, von denen ein Teil der Mitwirkungsrechte wahrgenommen wird. Aber auch bei personalistischen Gesellschaften können Beiräte gebildet werden. Ihre Funktionen sind vielfältig1. Hier interessiert nicht der Beirat als fakultativer Aufsichtsrat, sondern der Beirat zur Mediatisierung von Gesellschafterkompetenzen (Repräsentativverfassung). Die Repräsentativverfassung tendiert zur Schmälerung der Individualrechte, kann aber auch zu einer maßvollen Effektivierung dieser Rechte beitragen, die die Gesellschafter einzeln oder in ihrer Gesamtheit nicht hinreichend wahrnehmen können. Das Repräsentativorgan kann nach BGH, BB 1985, 423 f. = GmbHR 1985, 188 sogar zur Vornahme von Satzungsänderungen ermächtigt werden, und wie bei der Einführung von Mehrheitskompetenzen hat der BGH auch hier ausgesprochen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz bei einer Publikumsgesellschaft nicht beachtet zu werden braucht. Für Kommanditistenschutz sorgt die Unantastbarkeit eines Kernbereichs an Mitgliedschaftsrechten (Rdnr. 28)2, daneben das sog. Belastungsverbot (Rdnr. 28)3 und selbstverständlich auch § 138 BGB. Jenseits der Beiratskompetenz liegen vor allem4: Änderung der Beteiligung, Erhöhung der Haftsumme, Schmälerung der Gewinnbeteiligung oder des Auseinandersetzungsguthabens. Aber auch alle Beschlüsse, die Ungleichheit zwischen den Gesellschaftern schaffen, werden jenseits der Kompetenz eines Repräsentativorgans liegen5. Regelmäßig sollte die Zuständigkeit eines Repräsentativorgans auf Maßnahmen der laufenden Verwaltung des Unternehmens beschränkt und nicht auf Strukturveränderungen im Gesellschafterkreis ausgedehnt werden6. Eine Überwachungskompetenz im Planungsbereich der Gesellschaft ist demgegenüber sinnvoll7. Beschlüsse des Repräsentativorgans können in gleicher Weise rechtswidrig und demgemäß anfechtbar bzw. (bei der Personengesellschaft nach h.M. nur:) nichtig sein wie Gesellschafterbeschlüsse (Rdnr. 64)8. Die Besetzung des Beirats (und die Entlassung seiner Mitglieder!) ist, sofern dies nicht anders geregelt ist, ihrerseits Sache der Gesellschafterversammlung, nicht Sache der durch die Komplementär-GmbH vertretenen Personengesellschaft9. Organisatorisch hat der Beirat als Organ der Gesellschaft eigene Befugnisse, die durch Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht ohne weiteres beschnitten werden können. Deshalb kann die Gesellschafterver-

1 2 3 4 5 6 7 8

Ausführlich Reichert, in: Sudhoff, § 18. Vgl. Voormann, S. 95 ff. Vgl. Wiedemann, S. 390. Vgl. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit ..., 1970, S. 352 ff. In dieser Richtung auch für Stimmrechtsausschluss BGHZ 20, 369. Vgl. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit ..., 1970, S. 353. Vgl. Hennerkes/Binz, DB 1987, 471 f. Vgl. im Einzelnen Wiedemann, in: FS Schilling, 1973, S. 122; für die GmbH BGHZ 43, 261. 9 BGH, BB 1968, 146; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 86 ff.

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§ 46

Aufgaben der Gesellschafter

sammlung einer GmbH & Co. KG, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, einen Beschluss des Beirats nur mit der zur Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlichen Mehrheit ändern1. Die Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft lehnt sich nach den in BGHZ 69, 2072 entwickelten Grundsätzen jedenfalls bei Publikumsgesellschaften an diejenige des Aufsichtsrats in der AG (§§ 116, 93 AktG) an.

2. Fehlerhafte Beschlüsse 63

Für die Frage, ob Beiratsbeschlüsse nichtig oder anfechtbar sein und von den Gesellschaftern im Klagewege angefochten werden können3, gelten sinngemäß die Ausführungen von § 45 Rdnr. 184 ff. Die Fragen rechtswidriger Beiratsbeschlüsse sind insgesamt wenig geklärt, und noch weniger sind sie es bei der Personengesellschaft, deren Organisationsrecht nach h.M. keine Anfechtungsklage kennt (Rdnr. 48 ff.). Nach h.M. wäre also auch die Rechtswidrigkeit eines Beiratsbeschlusses bei der Personengesellschaft auf jede Weise – z.B. durch Feststellungsklage – geltend zu machen4. Erkennt man entgegen der bisher noch h.M. das Institut der Anfechtungsklage auch bei der mehrheitlich beschließenden Personengesellschaft an (vgl. Rdnr. 52), so spricht dies für die Übertragung dieses Prinzips auch auf rechtswidrige Beschlüsse von Repräsentativorganen. Diese Beschlüsse können also im Klagewege von den Mitgliedern angegriffen werden. Es handelt sich dabei um ein unentziehbares, also auch durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausschließbares Recht. Schwere Beschlussmängel (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 64 ff.) machen einen Beschluss nichtig. Ist der Beschluss zwar rechtswidrig, aber nicht nichtig, so muss er konsequenterweise wie ein Gesellschafterbeschluss binnen angemessener Frist angefochten werden. Anderenfalls wird er unanfechtbar (anders die bisher h.M.). In Anbetracht der Rechtsprechung über fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (§ 45 Rdnr. 185) ist aber vorerst zweifelhaft, ob die Praxis diesem Weg folgen wird.

§ 46

Aufgaben der Gesellschafter Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; 1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1 2 3 4

BGH, LM Nr. 7 zu § 109 HGB = BB 1970, 226 = MDR 1970, 398. BGHZ 69, 207 = DB 1977, 2088 = NJW 1977, 2311 = WM 1977, 1221. Dazu Voormann, S. 192 ff.; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 130 ff. Vgl. Riegger, in: MünchHdb. GesR II, § 8 Rdnr. 63 ff.; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 134.

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Aufgaben der Gesellschafter

sammlung einer GmbH & Co. KG, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, einen Beschluss des Beirats nur mit der zur Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlichen Mehrheit ändern1. Die Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft lehnt sich nach den in BGHZ 69, 2072 entwickelten Grundsätzen jedenfalls bei Publikumsgesellschaften an diejenige des Aufsichtsrats in der AG (§§ 116, 93 AktG) an.

2. Fehlerhafte Beschlüsse 63

Für die Frage, ob Beiratsbeschlüsse nichtig oder anfechtbar sein und von den Gesellschaftern im Klagewege angefochten werden können3, gelten sinngemäß die Ausführungen von § 45 Rdnr. 184 ff. Die Fragen rechtswidriger Beiratsbeschlüsse sind insgesamt wenig geklärt, und noch weniger sind sie es bei der Personengesellschaft, deren Organisationsrecht nach h.M. keine Anfechtungsklage kennt (Rdnr. 48 ff.). Nach h.M. wäre also auch die Rechtswidrigkeit eines Beiratsbeschlusses bei der Personengesellschaft auf jede Weise – z.B. durch Feststellungsklage – geltend zu machen4. Erkennt man entgegen der bisher noch h.M. das Institut der Anfechtungsklage auch bei der mehrheitlich beschließenden Personengesellschaft an (vgl. Rdnr. 52), so spricht dies für die Übertragung dieses Prinzips auch auf rechtswidrige Beschlüsse von Repräsentativorganen. Diese Beschlüsse können also im Klagewege von den Mitgliedern angegriffen werden. Es handelt sich dabei um ein unentziehbares, also auch durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausschließbares Recht. Schwere Beschlussmängel (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 64 ff.) machen einen Beschluss nichtig. Ist der Beschluss zwar rechtswidrig, aber nicht nichtig, so muss er konsequenterweise wie ein Gesellschafterbeschluss binnen angemessener Frist angefochten werden. Anderenfalls wird er unanfechtbar (anders die bisher h.M.). In Anbetracht der Rechtsprechung über fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse (§ 45 Rdnr. 185) ist aber vorerst zweifelhaft, ob die Praxis diesem Weg folgen wird.

§ 46

Aufgaben der Gesellschafter Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses; 1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses; 1 2 3 4

BGH, LM Nr. 7 zu § 109 HGB = BB 1970, 226 = MDR 1970, 398. BGHZ 69, 207 = DB 1977, 2088 = NJW 1977, 2311 = WM 1977, 1221. Dazu Voormann, S. 192 ff.; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 130 ff. Vgl. Riegger, in: MünchHdb. GesR II, § 8 Rdnr. 63 ff.; Reichert, in: Sudhoff, § 18 Rdnr. 134.

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Aufgaben der Gesellschafter

1b. die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses; 2. die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen; 3. die Rückzahlung von Nachschüssen; 4. die Teilung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen; 5. die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben; 6. die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung; 7. die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb; 8. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat. Text von 1892; Nr. 1 geändert durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz v. 19. 12. 1985 (BGBl. I, 2355); Nr. 1a, b eingefügt durch das Bilanzrechtsreformgesetz v. 4. 12. 2004 (BGBl. I, 3166).

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Bedeutung des Katalogs von § 46 . . . . . . . . . . . . . . .

1

2. Zwingende und dispositive Beschlusskompetenzen a) Satzungsautonomie . . . . . b) Katalog des § 46 . . . . . . . c) Strukturänderungskompetenzen . . . . . . . . . . . .

4

3. Rückfall von Beschlusskompetenzen an die Gesellschafter .

5

2 3

II. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 1–1b: Jahresabschluss und Ergebnisverwendung, Internationaler Abschluss und Konzernabschluss 1. Grundlagen a) Geltungsbereich . . . . . . . b) Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses . c) Abschlussfeststellung und Entscheidung über die Ergebnisverwendung . . . . d) Begriffsbildung . . . . . . . e) Frist . . . . . . . . . . . . .

10 11 12

2. Die Feststellung des Jahresabschlusses a) Gegenstand des Beschlusses

13

6 9

b) Beschlussfassung . . . . . . . 16 c) Rechtspflicht der Beteiligten zur Herbeiführung eines Beschlusses . . . . . . . . . . 18 d) Bedeutung des Beschlusses . . 22 3. Beschluss über die Ergebnisverwendung a) Bedeutung . . . . . . . . . . . 26 b) Beschlussfassung . . . . . . . 29 c) Änderung des Ergebnisverwendungsbeschlusses . . . . 34 4. Fehlerhafte Beschlüsse a) Fehlerhafte Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . b) Fehlerhafte Ergebnisverwendungsbeschlüsse . . . . 5. Abweichende Satzungsregelungen a) Zuständigkeitsregeln . . . . b) Inhaltsregeln . . . . . . . . 6. Einzelabschluss nach IAS/IFRS (§ 46 Nr. 1a) und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1b) . . . .

. 35 . 42

. 46 . 47

. 47a

7. GmbH & Co. KG . . . . . . . . 48 III. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 2: Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen 1. Bedeutung der Vorschrift . . . . 49 Karsten Schmidt

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Aufgaben der Gesellschafter

2. Anwendungsbereich a) Jede GmbH . . . . . . . . . b) Geldeinlagen . . . . . . . . c) Satzungsregeln . . . . . . . d) Insolvenz und Liquidation . e) Abtretung und Pfändung . . 3. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Beschlussfassung . . . . . . b) Beschlussfolge . . . . . . . 4. Rechtslage bei Nichtzustandekommen eines Beschlusses a) Materielles Recht . . . . . . b) Actio pro socio . . . . . . . 5. GmbH & Co. KG . . . . . . .

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50 51 52 53 54

. 55 . 56

. 57 . 58 . 59

IV. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 3: Rückzahlung von Nachschüssen 1. Bedeutung der Vorschrift a) Tatbestand . . . . . . . . . . 60 b) Satzungsregeln . . . . . . . . 61 2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . 62 3. GmbH & Co. KG . . . . . . . . 63 V. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 4: Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen 1. Bedeutung der Vorschrift a) Tatbestand . . . . . . . . . b) Satzungsregeln . . . . . . . 2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Fall der Teilung . . . . . . . b) Fall der Einziehung . . . . . 3. GmbH & Co. KG . . . . . . . VI. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern 1. Die Gesellschafterkompetenz a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Bestellung und Anstellung . c) Willensbildung . . . . . . . d) Satzungsregeln . . . . . . .

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2. Der Beschluss a) Beschlussfassung . . . . . . . 73 b) Stimmrecht . . . . . . . . . . 74 c) Fehlerhafte Beschlüsse . . . . 78

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3. Der Vollzug der Bestellung (Anstellung) oder Abberufung (Kündigung) a) Bestellung durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . b) Vertretung der Gesellschaft c) Abberufung von Geschäftsführern . . . . . . . . . . . . d) Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . e) Vorschlagsrecht . . . . . . . 4. GmbH & Co. KG . . . . . . . VII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Entlastung . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich a) Betroffene Gesellschaftsorgane . . . . . . . . . . . . b) Gegenstand der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . c) Satzungsregeln . . . . . . . 2. Funktion und Rechtsnatur a) Funktion . . . . . . . . . . . b) Rechtsdogmatische Einordnung der Entlastung . . . . . c) Konkludente (stillschweigende) Entlastungserklärungen? . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der Präklusionswirkung a) Persönliche Grenzen . . . . b) Sachliche Grenzen . . . . . c) Unverzichtbare Ansprüche . 4. Der Entlastungsbeschluss a) Beschlussantrag . . . . b) Beschlussfassung und Stimmverbot . . . . . c) Beschlussumfang . . . d) Fehlerhafte Entlastung

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5. Entlastungsverweigerung und Entlastungsklage a) Verweigerung der Entlastung 100 b) Kein Anspruch auf Entlastung . . . . . . . . . . . . . 101 c) „Entlastungsklage“ . . . . . 102 6. Generalbereinigung a) Tatbestand . . . . . . . . . b) Kompetenz der Gesellschafter . . . . . . . . . . c) Rechtsfolge . . . . . . . . d) Privileg für Vergleichsverträge? . . . . . . . . . . . e) Insolvenzverfahren . . . .

. 103 . 104 . 105 . 106 . 107

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7. GmbH & Co. KG a) Entlastung . . . . . . . . . 108 b) Generalbereinigung . . . . 109 VIII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 6: Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung . . . . . . . . 110 1. Die Aufgaben der Gesellschafter a) Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit . . . b) Satzungsregeln . . . . . c) Aufsichtsbefugnis . . . . d) Berichtspflichten der Geschäftsführung . . . . e) Beschlussfassung auf Antrag der Geschäftsführer

. 111 . 112 . 113 . 114 . 115

2. Der Handlungsrahmen der Gesellschaft . . . . . . . . . 116 3. Beschlussfassung a) Mehrheit . . . . . . . . . . 117 b) Anfechtung . . . . . . . . 118 4. GmbH & Co. KG . . . . . . 119 IX. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 7: Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb 1. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte der GmbH a) Prokura . . . . . . . . . . 120 b) Einzelprokura und Gesamtprokura . . . . . . 121 c) Generalhandlungsvollmacht . . . . . . . . . . . 122 2. Bedeutung der Gesellschafterzuständigkeit a) Vollmacht und Dienstvertrag (Arbeitsvertrag) . . . . b) Willensbildung und Willenserklärung . . . . . . . c) Bedeutung des Beschlusses 3. Beschlussfassung a) Simmrecht . . . . . . . . . b) Beschlussprozedur . . . . . c) Zeitpunkt . . . . . . . . . 4. Vollmachterteilung, Registereintragung, Vollmachtswiderruf a) Vollmachterteilung . . . . b) Handelsregister . . . . . . c) Widerruf . . . . . . . . . .

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5. Abweichende Satzungsregeln . . 134 6. GmbH & Co. KG a) Prokuristen der Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . 135 b) Prokuristen der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . 138 X. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung von Prozessvertretern 1. Bedeutung der Bestimmung a) Inhalt und Zweck der Bestimmung . . . . . . . . . b) Praktische Auswirkung . . . 2. Die erste Variante: Geltendmachung von Ersatzansprüchen a) Grundlagen . . . . . . . . . . b) Geltungsbereich . . . . . . . c) Ausnahmen vom Beschlusserfordernis . . . . . . . . . . d) Der Beschluss . . . . . . . . . e) Fehlende Beschlussfassung . . f) Actio pro socio . . . . . . . . 3. Die zweite Variante: Vertretung der Gesellschaft in Prozessen mit den Geschäftsführern a) Normzweck . . . . . . . . . . b) Geltungsbereich . . . . . . . c) Beschlussfassung . . . . . . . d) Das Amt des Prozessvertreters . . . . . . . . . . . . . . e) Verhältnis zur Prozesspflegschaft und zur Notgeschäftsführung . . . . . . . . 4. GmbH & Co. KG a) Geltendmachung von Ersatzansprüchen . . . . . . . b) Bestellung von Prozessvertretern . . . . . . . . . . . . .

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XI. Gesetzliche Zuständigkeiten außerhalb von § 46 1. Strukturändernde Beschlüsse a) Satzungsänderungen . . . . b) Formwechsel . . . . . . . . c) Verschmelzung . . . . . . . d) Unternehmensverträge . . . e) Ausschließung eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . f) Auflösung und Fortsetzung der Gesellschaft . . . . . . 2. Sonstige Zuständigkeiten . . .

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I. Grundlagen Schrifttum: Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 93, 185; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wessing/Max, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirats, in: FS Werner, 1984, S. 975; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. S. auch vor Rdnr. 6, vor Rdnr. 69, Rdnr. 85, Rdnr. 110, vor Rdnr. 139.

1. Bedeutung des Katalogs von § 46 1

a) In der GmbH besteht ein Grundsatz der sachlichen Allzuständigkeit1 der Gesellschafter (über die Gesellschaftergesamtheit als Organ der GmbH vgl. § 45 Rdnr. 5)2. Deshalb kann der Katalog des § 46 nicht erschöpfend sein (vgl. auch unten Rdnr. 2). Auch im Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführer können die Gesellschafter jederzeit Beschlüsse fassen (vgl. dagegen § 119 Abs. 2 AktG). Von der sachlichen Allzuständigkeit ist aber die organisatorische Zuständigkeit zu unterscheiden. Der Unterschied zwischen dem Leitungsorgan (Geschäftsführung) und dem Willensbildungsorgan (Gesellschafter) weist beiden bestimmte Zuständigkeiten zu. Hier liegt die Hauptbedeutung des § 46. Es geht um die organisatorische Abgrenzung zwischen Geschäftsführerzuständigkeit und Gesellschafterzuständigkeit. Die in § 46 angeordnete Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung markiert teils eine ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafter unter Ausschluss der Geschäftsführer (so insbesondere Nrn. 1, 1a, 1b, 4–6, 8)3, teils jedenfalls eine Erstzuständigkeit der Gesellschafter4, denn auch wo die Geschäftsführer für Organhandlungen zuständig sind, unterliegen sie doch den Weisungen und der Kontrolle der jederzeit beschlussfähigen Gesellschafter und sind in Fällen des § 46 vorlagepflichtig. Aus demselben Grund spielt bei § 46 immer wieder die Frage eine Rolle, ob die Gesellschafter nur für die Willensbildung oder auch für die Ausführung der beschlossenen Maßnahmen zuständig sind. Die Regeln des § 46 gelten für jede GmbH, auch für die Einpersonen-GmbH5 und auch für die Vor-GmbH (§ 11 Rdnr. 45 ff.). Bei einer GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat sind dessen Kompetenzen nach dem MitbestG bzw. nach dem DrittelbG zu beachten (vgl. dazu § 52). 1 Wie hier inzwischen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 3 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 45 Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 1; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 120. 2 Unrichtige Korrektur bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1: „Kompetenzen der Gesellschafterversammlung“; nach dem Rechtsbild des GmbHG sind (mit oder ohne Versammlung) die Gesellschafter das Entscheidungsorgan (vgl. § 48 Abs. 2 sowie in diesem Kommentar § 45 Rdnr. 5, § 48 Rdnr. 1). 3 Vgl. Karsten Schmidt, KTS 2005, 261 f. 4 Kritik, vielleicht wegen unklarer Formulierung in der 9. Auflage, an der vermeintlichen „Erstzuständigkeit der Geschäftsführer“ bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; selbstverständlich war auch in der 9. Aufl. nicht gemeint, dass die Gesellschafter nur auf Initiative der Geschäftsführer entscheiden. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9.

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2. Zwingende und dispositive Beschlusskompetenzen a) Satzungsautonomie Der Katalog des § 46 ist weitgehend dispositiv (vgl. sogleich Rdnr. 3). Der Gesellschaftsvertrag kann Zuständigkeiten auf andere Organe verlagern (§ 45 Rdnr. 8). Er kann auch einen von § 46 abweichenden Katalog von Gesellschafterzuständigkeiten formulieren oder einzelne Zuständigkeiten aus dem Katalog herausnehmen oder hinzufügen. Es gibt jedoch Grenzen (vgl. auch § 45 Rdnr. 10). Die Trennung zwischen den Gesellschaftern als Eignern und Verbandsmitgliedern (Willensbildungsorgan) auf der einen und der Geschäftsführung (Leitungsorgan) auf der anderen Seite kann nicht völlig aufgehoben werden1. Auch wenn diese Trennung, wie beim Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einpersonen-GmbH, nahezu unsichtbar wird2, bleibt doch der Unterschied zwischen Gesellschafterbeschluss und Geschäftsführungsakt. Außerdem muss die Satzungsautonomie der Gesellschafter unangetastet bleiben, und diese müssen oberstes Organ der Gesellschaft bleiben3. Umgekehrt kann den Gesellschaftern keine Zuständigkeit eingeräumt werden, die außerhalb der Verbandsmacht liegt. Beispielsweise kann die Versammlung nicht durch den Gesellschaftsvertrag zum Schiedsgericht für Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern bestellt werden4. Wohl allerdings kann die Versammlung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags Schiedsstelle in dem Sinne sein, dass jeder Gesellschafter, bevor er Klage gegen die Gesellschaft erheben will, verpflichtet ist, die Versammlung als Gesellschaftsorgan mit dem Ziel der Schlichtung und Beschlussfassung anzurufen (vgl. über schiedsgerichtsähnliche Gesellschaftsorgane auch § 45 Rdnr. 14). Ein auf diesem Wege gefasster Beschluss ist aber nur eine „Entschließung“ (§ 45 Rdnr. 19), die nicht zur Erhaltung des Rechtsschutzes angefochten werden muss.

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b) Katalog des § 46 Die meisten Zuständigkeiten aus dem Katalog des § 46 sind dispositiv5. Auf Einzelheiten wird, soweit erforderlich, bei der Erläuterung der einzelnen Regelungen hingewiesen. Nicht zwingend ist § 46 Nr. 1 (zulässige Verlagerung der Entscheidung über den Jahresabschluss oder die Gewinnverwendung auf ein anderes Gremium; vgl. Rdnr. 46). Dasselbe gilt für § 46 Nr. 1a und 1b6. Die Einforderung von Stammeinlagen (§ 46 Nr. 2) kann nach dem Gesellschaftsvertrag ohne Beschluss zulässig sein oder von der Entscheidung eines anderen Organs (z.B. des Aufsichtsrats) abhängen. Nicht zwingend ist auch § 46 Nr. 3, denn nur die Einforderung, nicht aber die Rückzahlung von Nachschüssen (§ 26) gehört zur zwingenden Gesellschafterkompetenz. Ebenfalls dispositiv ist § 46 Nr. 4 (anderes sah für den Fall der Einziehung von Geschäftsanteilen § 77 Abs. 2 Nr. 4

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Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4 m.w.N. Dazu etwa Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. H.M.; vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. RGZ 55, 326; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 3. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 4 ff.; Teichmann, S. 185. So auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b.

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RegE 1971 vor). Auch § 46 Nr. 5 (Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern) ist grundsätzlich nicht zwingend, allerdings kann den Gesellschaftern das Recht nicht genommen werden, einen Geschäftsführer aus wichtigem Grund abzuberufen (richtig war dies vorgesehen in §§ 77 Abs. 2 Nr. 12, 69 Abs. 2 RegE 1971). Was die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer anlangt (§ 46 Nr. 6), so ist die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer unabdingbar, aber die Aufgaben des Überwachungsorgans können verlagert werden (z.B. auf einen Aufsichtsrat oder Beirat), auch kann die Bestellung von Sonderprüfern vorgesehen werden. Auch § 46 Nr. 7 (Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten) und Nr. 8 (Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Prozessvertretung) sind nicht zwingend (vgl. Rdnr. 134, 143). c) Strukturänderungskompetenzen 4

Zur Frage, inwieweit die in § 46 nicht aufgezählten gesetzlichen Strukturänderungskompetenzen der Gesellschaft zwingend sind, vgl. Rdnr. 178 ff. Es handelt sich im Wesentlichen um die Beschlussfassung über strukturändernde Maßnahmen: Satzungsänderungen, Kapitalmaßnahmen, Unternehmensverträge und Umwandlungen.

3. Rückfall von Beschlusskompetenzen an die Gesellschafter 5

Soweit der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterzuständigkeit wirksam ausschließt, können die Gesellschafter nicht mit einfacher Mehrheit eine Erstzuständigkeit wieder an sich ziehen. Dies wäre ein satzungsdurchbrechender Beschluss (dazu § 45 Rdnr. 34). Der Rückfall von Kompetenzen, die den Gesellschaftern durch Satzung entzogen sind, setzt in einem solchen Fall eine Satzungsänderung voraus. Dagegen kommt ein automatischer Rückfall der Beschlusskompetenz an die Gesellschafter in Betracht, wenn ein Festhalten an der abweichenden Zuständigkeit die Gesellschaft handlungsunfähig machen würde (§ 45 Rdnr. 11) oder wenn die Satzungsregelung den Rückfall vorbehält. Dies ist eine Frage der Satzungsauslegung: Eine Kompetenzregelung in der Satzung, die ein anderes Organ für zuständig erklärt, kann im Einzelfall gegenstandslos werden. Richtig z.B. BGHZ 12, 337 ff., wonach die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer entlässt und das Dienstverhältnis kündigt, wenn der nach dem Gesellschaftsvertrag zuständige Aufsichtsrat handlungsunfähig ist. Ein Rückfall der Beschlusskompetenz jedoch kann ohne deutlichen Anhaltspunkt im Text der Satzung nur angenommen werden, wo Bedeutung und Eilbedürftigkeit der zu treffenden Entscheidung Vorrang vor einer Wiederherstellung der Handlungsfähigkeit des satzungsmäßig zuständigen Organs haben.

II. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 1–1b: Jahresabschluss und Ergebnisverwendung, Internationaler Abschluss und Konzernabschluss Schrifttum (Auswahl; vgl. zunächst die Angaben bei § 29): Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, 2001; Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung, 1949; Beck'scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl. 2006; Bauschatz, Rechtsschutzmöglichkeiten bei Feststellung des Jahresabschlusses einer KG, NZG 2002, 759; Bork/Oepen, Schutz des GmbH-Minderheitsgesellschafters vor der

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Mehrheit bei der Gewinnverteilung, ZGR 2002, 241; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Geßler, Nichtigkeit und Anfechtung des GmbH-Jahresabschlusses ..., in: FS Goerdeler, 1987, S. 127; Goerdeler, Gewinnverwendung bei der GmbH ..., in: FS Werner, 1984, S. 153; Gutbrod, Vom Gewinnbezugsrecht zum Gewinnanspruch des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1995, 551; Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986; Hommelhoff, Die Ergebnisverwendung in der GmbH nach dem Bilanzrichtliniengesetz, ZGR 1986, 428; Hommelhoff, Auszahlungsanspruch und Ergebnisverwendungsanspruch in der GmbH, in: FS Rowedder, 1994, S. 171; Hommelhoff/Hartmann/Hillers, Satzungsklauseln zur Ergebnisverwendung in der GmbH, DNotZ 1986, 323, 395; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Joost, Beständigkeit und Wandel im Recht der Gewinnverwendung, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 289; Kallmeyer, Recht der Gewinnverwendung in der GmbH, GmbHR 1992, 788; Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, 5. Aufl. 2002; Müller, Die Änderung von Jahresabschlüssen, Möglichkeiten und Grenzen, in: FS Quack, 1991, S. 360; Mueller-Thuns, Gewinnbezugsrecht und bilanzpolitische Gestaltungsmöglichkeiten in der GmbH, 1989; Priester, Die Gewinnverwendung, in: MünchHdb. III, 2. Aufl. 2003, § 57 (S. 1105 ff.); Raiser, Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Schneider, Der Ausgleich der Gesellschafterinteressen im neuen Gewinnverwendungsrecht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1987; Sentrup, Gewinnverwendungsprobleme in der GmbH, 1991; van Venrooy, Feststellung von GmbH-Jahresabschlüssen, GmbHR 2003, 125; Walk, Die zweckmäßige Gewinnverwendungsklausel in der GmbH, 1993; Wichmann, Nichtigkeit eines Jahresabschlusses der GmbH im Fall einer verdeckten Gewinnausschüttung, GmbHR 1992, 643.; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl. 2006.

1. Grundlagen a) Geltungsbereich Die Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschluss über die Verwendung des Ergebnisses gehören – vorbehaltlich anderer Satzungsregelungen – zu den Zuständigkeiten der Gesellschafter. Das gilt auch in der mitbestimmten GmbH1 und auch schon für die Vor-GmbH (dazu § 11 Rdnr. 46).

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aa) Die Bezeichnung als „Jahresabschluss“ nimmt Bezug auf die Definition in den §§ 242, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB. Danach gehört der Lagebericht nicht zum Jahresabschluss. Er ist also im Gegensatz zur Bilanz, zur Gewinn- und Verlustrechnung sowie zum Anhang nicht Gegenstand der förmlichen Feststellung2. Beides ist allerdings so eng miteinander verbunden, dass eine Kompetenztrennung widersprüchlich und mit dem GmbH-Innenrecht unvereinbar erscheint3. Auch ist nach § 42a Abs. 1 Satz 1 der Lagebericht mit dem Jahresabschluss den Gesellschaftern vorzulegen. Entgegen der hier in der 7. Aufl. vertretenen Auffassung zwingt dies aber nicht dazu, die Feststellung des Jahresabschlusses

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1 Vgl. Zöllner, ZGR 1977, 324; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Rdnr. 49; Raiser, MitbestG, § 25 Rdnr. 80. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 42 Rdnr. 17; a.M. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3 im Anschluss an die hier früher vertretene Auffassung. 3 Hartmann, S. 166 f.; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 478; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 9.

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auf den Lagebericht auszudehnen. Denn im Rahmen ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) können die Gesellschafter auch außerhalb des förmlichen Rahmens von § 46 Nr. 1 den Lagebericht wie den Abschluss ändern und ihm durch Feststellung seine endgültige Form geben1. Auch das Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer gibt ihnen diese Kompetenz2. Sie können also, müssen aber nicht, hierüber Beschluss fassen. Nach vernünftigem Verständnis ist eine etwaige Beschlussfassung auch über den Lagebericht nicht vom TOP „Jahresabschluss“ in der Ankündigung der Tagesordnung (§ 51 Rdnr. 18) mit gedeckt. 8

bb) Die nach § 242 Abs. 1 Satz 1 HGB zu erstellende Eröffnungsbilanz fällt nicht unter § 46 Nr. 1, sie ist nicht festzustellen3. Anderes gilt für die Liquidationsbilanzen: Entgegen dem zu engen Wortlaut haben die Gesellschafter auch über die Liquidationsjahresbilanz und die Liquidationseröffnungsbilanz zu entscheiden. Diese – früher umstrittene4 – Frage ist seit dem Bilanzrichtliniengesetz, in dem hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 27) vertretenen Sinne, durch § 71 Abs. 2 geklärt (näher 9. Aufl., § 71 Rdnr. 29). Das muss genauso für die Liquidationsschlussbilanz gelten (9. Aufl., § 71 Rdnr. 30)5. Der Grund liegt darin, dass die Rechnungslegung der Gesellschaft auch ohne anschließende Ergebnisverwendung und unabhängig vom Informationszweck eine innergesellschaftliche Bindungswirkung entfalten soll, die nur durch Feststellung zu erreichen ist. Auf gesetzlich nicht vorgeschriebene Zwischenbilanzen findet § 46 Nr. 1 keine Anwendung6. Wiederum können aber die Gesellschafter kraft ihrer Allzuständigkeit Feststellungsbeschlüsse fassen. b) Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses

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Der Feststellung des Jahresabschlusses geht dessen Aufstellung voraus, d.h. ein Bilanzentwurf unter Abschluss der laufenden Buchführung. Diese ist gem. §§ 264 Abs. 1 Satz 1 HGB, 41, 71 GmbHG Aufgabe der Geschäftsführer bzw. der Liquidatoren. Der aufgestellte Abschluss ist den Gesellschaftern unverzüglich mit dem Lagebericht zur Feststellung vorzulegen (§ 42a; über ergänzende Informationspflichten vgl. § 51a Rdnr. 4). Dem hat ggf. die Prüfung durch einen Abschlussprüfer (§§ 42a Abs. 1 Satz 1 GmbHG, 316 ff. HGB) und den Aufsichtsrat (§ 42a Abs. 1 Satz 3 GmbHG) vorauszugehen. Die in § 245 Satz 1 HGB vorgeschriebene Unterzeichnung des Jahresabschlusses ist nicht Voraussetzung seiner Feststellung durch die Gesellschafter7. Im Gegenteil: Der festgestellte Jahresabschluss ist zu unterzeichnen, und zwar durch die von den Geschäftsführern lediglich vertretene GmbH.

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Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. RGSt. 29, 224; allg. M.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85. Vgl. die Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 27. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 71 Rdnr. 29. Für Analogie aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8.

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c) Abschlussfeststellung und Entscheidung über die Ergebnisverwendung Die Abschlussfeststellung (§ 42a Rdnr. 29 ff.) und die Entscheidung über die Ergebnisverwendung (§ 29 Rdnr. 58 ff.) sind rechtlich zu unterscheiden, auch wenn sie in der Praxis regelmäßig verbunden werden1. Beide zusammen bringen nach BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177 = NJW 1998, 3646 den Ausschüttungsanspruch des Gesellschafters zustande (vgl. Rdnr. 26; auch § 29 Rdnr. 58 f.; str.). Ob ein Beschluss beides zugleich enthält, ist Frage der Auslegung (kein automatischer Doppelbeschluss)2. Die Verbindlichkeit des Abschlusses ist allerdings Voraussetzung der Ergebnisverwendung. Wird über die Ergebnisverwendung beschlossen, so wird hierin vielfach die Abschlussfeststellung konkludent mit enthalten sein (näher § 42a Rdnr. 36)3. Abschlussfeststellung und Ergebnisverwendung können nicht nur in einem Beschluss zusammengefasst sein, sondern die vorgeschlagene Gewinnverwendung kann auch schon im Jahresabschluss selbst vorbestimmt sein. Die §§ 268 Abs. 1 Satz 1 HGB, 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ermöglichen eine Aufstellung der Bilanz unter Berücksichtigung einer vollständigen oder teilweisen Ergebnisverwendung. Bei der AG ist dies vorgeschrieben (§ 152 AktG) und wegen der Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat zur Rücklagenbildung bei der Feststellung (§ 58 Abs. 2 AktG) unproblematisch. Auch bei der GmbH ist diese Vorgehensweise insoweit zulässig, als das Innenrecht die Thesaurierung erlaubt4. Vorgeschrieben ist dieses Verfahren nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies so regelt5. Eine Ausnahme bildet die Rücklage für eigene Anteile, die gesetzlich vorgeschrieben und schon bei der Aufstellung zu bilden ist (§ 272 Abs. 4 HGB)6. Für die Körperschaftsteuer geht das Gesetz vom Vorhandensein eines Ergebnisverwendungsvorschlags aus (§ 278 HGB und dazu § 42a Rdnr. 16).

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d) Begriffsbildung Das Bilanzrichtlinien-Gesetz änderte die veraltete Terminologie in „Feststellung des Jahresabschlusses“ und „Verwendung des Ergebnisses“ (wegen des gleichfalls geänderten § 29). Vor allem änderten sich aber die Rahmenbedingungen für die Beschlüsse nach § 46 Nr. 1: Zum einen gilt ein für die Kapitalgesellschaften einheitliches, lediglich größenabhängiges (§ 267 HGB) Rechnungslegungsrecht; zum zweiten – und damit zusammenhängend – ermöglicht § 29 Gewinnverwendungsbeschlüsse mit einfacher Mehrheit (dazu § 29 Rdnr. 60). Das Bilanzrichtliniengesetz galt erstmals für das Geschäftsjahr 1987 (Art. 23

1 Vgl. nur Goerdeler, in: FS Werner, 1984, S. 153 f.; s. auch den Vorschlag im Rahmen der GmbH-Reform 1971, beide Beschlüsse zusammenzufassen: IdW/Wirtschaftsprüferkammer, WPg 1970, 161. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 4 Vgl. BGH, LM Nr. 15 zu § 119 HGB = BB 1976, 948 m. Anm. Ulmer (in dieser Frage zweifelnd) = GmbHR 1976, 158 m. Anm. Ganßmüller; Hartmann, S. 172. 5 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 6 Vgl. dazu Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 42 GmbHG Rdnr. 37; Adler/Düring/Schmaltz, § 272 HGB Rdnr. 187 ff.

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EGHGB). Nach der bei § 29 Rdnr. 9 ff. erläuterten Übergangsregelung1 gilt es aber nur für „neue“ Gesellschaften, die nach dem 1. 1. 1986 ins Handelsregister eingetragen wurden. Die für „Altgesellschaften“ geltende Rechtslage ist bei § 29 Rdnr. 14 ff. näher dargestellt. e) Frist 12

Die für Feststellungs- und Verwendungsbeschlüsse einzuhaltende Frist regelt § 42a Abs. 2 Satz 1. Danach müssen die Beschlüsse – je nach Größe der GmbH – innerhalb von 8 bzw. 11 Monaten gefasst werden. Die Fristen sind so gewählt, dass die Beschlüsse bei der Offenlegung des Abschlusses nach §§ 325 ff. HGB vorliegen. Die Geschäftsführer müssen dafür sorgen, dass die Fristen eingehalten werden können (§ 42a Rdnr. 42). Die Überschreitung der Frist macht die Beschlüsse weder nichtig noch anfechtbar2 (näher § 42a Rdnr. 43). Im Übrigen ist auf die Erläuterungen zu § 42a zu verweisen.

2. Die Feststellung des Jahresabschlusses a) Gegenstand des Beschlusses 13

Gegenstand des Beschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses sind gemäß §§ 242, 264 Abs. 1 Satz 1 HGB die Jahresbilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung und der Anhang (zum Lagebericht Rdnr. 7). Die Feststellung enthält die Anerkennung der Richtigkeit und, wo der Abschluss Vorfrage für weitere Entscheidungen und Rechtsfolgen ist, der Verbindlichkeit des Abschlusses (vgl. § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG).

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aa) An den Bilanzentwurf des Geschäftsführers sind die Gesellschafter nicht gebunden (vgl. dagegen §§ 172 f. AktG). Sie können vielmehr den Abschluss verändern, sind dabei aber, wie der Geschäftsführer, an das Bilanzrecht (und ergänzende Satzungsbestimmungen) gebunden (vgl. § 42a Abs. 2 Satz 3). Ist die Gesellschaft prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB), so kann ein nicht geprüfter Abschluss nicht festgestellt werden (§ 316 Abs. 1 Satz 2 HGB). Wird der geprüfte Abschluss bei der Feststellung geändert, so wird insoweit eine Nachtragsprüfung erforderlich (§ 316 Abs. 3 HGB; zur Änderung der Ergebnisverwendung vgl. § 278 Satz 2 HGB)3. Für die AG vereinfacht § 173 Abs. 3 AktG das Verfahren. Die analoge Anwendbarkeit auf die GmbH ist umstritten4. Eine in das GmbH-Recht passende Regelung enthielt noch der Reformentwurf eines § 42e E-GmbHG: Der Abschluss sollte jederzeit festgestellt werden können, aber erst nach der Prüfung wirksam werden. Um Komplikationen und Schäden zu vermeiden, sollte sich der Geschäftsführer schon vor der Prüfung das Ein-

1 Art. 12 § 7 GmbH-Änderungsgesetz vom 4. 7. 1980 (BGBl. I 1980, 836) in der Fassung des Art. 11 Abs. 2 des Bilanzrichtlinien-Gesetzes vom 19. 12. 1985 (BGBl. I 1985, 2355). 2 Lutter/Hommelhoff, § 42a Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 3 Eingehend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13. 4 Dafür Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 41 Rdnr. 76; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; dagegen Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/Weber, § 42a GmbHG Rdnr. 63.

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verständnis der Gesellschafter einholen1, so dass die endgültige Feststellung zu einer bloßen Formalität wird. bb) Der Feststellungsbeschluss enthält nicht automatisch zugleich die Entlastung des Geschäftsführers (Rdnr. 92, 96)2, obwohl die Rechnungslegung als Vorfragenklärung auch bei der Entlastung eine Rolle spielen kann und beides vormals als Einheit begriffen wurde3. Vgl. zur Entlastung Rdnr. 85 ff.

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b) Beschlussfassung aa) Die Beschlussfassung über den unverzüglich vorzulegenden Jahresabschluss (§ 42a Abs. 1 Satz 1 und dazu § 42a Rdnr. 9) erfolgt ausschließlich durch die Gesellschafter. Für ihre Vorbereitung wird die Einhaltung der in § 51 vorgesehenen gesetzlichen Fristen (vgl. § 51 Rdnr. 11, 22) vielfach nicht genügen. Das bedeutet: § 51 gilt nur für die Einladung zur Versammlung, während die vorbereitende Information über den Inhalt des Jahresabschlusses die Wahrung einer angemessenen Frist (Monatsfrist des § 171 Abs. 3 Satz 1 AktG reicht aus) voraussetzt4. Zum Kreis der Stimmberechtigten vgl. § 47 Rdnr. 13 ff. Nicht dazu zählen z.B. ein Nacherbe, ein Nießbraucher oder ein Dividendenzessionar5. Wer vom Gewinn, aber nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, stimmt mit. Stimmberechtigt sind auch diejenigen Gesellschafter, die als Geschäftsführer die Bilanz aufgestellt haben6. Anders, wenn die Bilanzfeststellung im Einzelfall doch zugleich den Entlastungsbeschluss untrennbar mit enthält (vgl. Rdnr. 15)7. Anders nach der Rechtsprechung auch, wenn der Bilanzfeststellungsbeschluss ausnahmsweise zugleich als Beschlussfassung über ein Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter angesehen werden muss (zweifelhaft, vgl. § 47 Rdnr. 122).

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bb) Die Beschlussfassung erfolgt, sofern nicht der Vertrag eine andere Mehrheit vorschreibt, mit einfacher Mehrheit. Schreibt die Satzung für den Ergebnisverwendungsbeschluss eine qualifizierte Mehrheit vor, so gilt das nicht ohne weiteres auch für den Abschlussfeststellungsbeschluss 8. Formerfordernisse bestehen nicht9. In der Einpersonen-GmbH ist aber Protokollierung erforderlich

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1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10. 2 RGZ 49, 146; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4, 29; Meyer-Landrut, Rdnr. 11. 3 Vgl. dazu Barz, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 120 Rdnr. 1; Boesebeck, JW 1935, 922; s. auch Karsten Schmidt, ZGR 1978, 428. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14. 5 RGZ 98, 320 m.N. auch zur aktienrechtlichen Rspr. 6 Vgl. nur RGZ 49, 146; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 428. 7 Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 108. 8 BGH, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = DB 1974, 716 = BB 1974, 854; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 9 Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 199; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4.

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(§ 48 Abs. 3); schriftliche Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 ist nicht ausgeschlossen1. Bei Identität von Gesellschaftern und Geschäftsführern liegt in der Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch alle (§ 245 HGB) zugleich der Feststellungsbeschluss2. Entsprechendes gilt für den Einpersonen-Gesellschafter3; dessen Rechtsnachfolger können nicht geltend machen, es fehle am Feststellungsbeschluss, wenn der Einmanngesellschafter den Jahresabschluss unterzeichnet hatte. c) Rechtspflicht der Beteiligten zur Herbeiführung eines Beschlusses 18

Die Beschlussfassung nach § 46 Nr. 1 ist Pflicht, nicht bloß Recht der Beteiligten.

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aa) Eine Aufstellungspflicht des Geschäftsführers ergibt sich aus der weit zu begreifenden „Buchführungspflicht“ nach § 41 (vgl. § 29 Rdnr. 35, § 41 Rdnr. 4, 10). Zu den Rechtsfolgen einer unterlassenen oder verzögerten Aufstellung vgl. § 41 Rdnr. 8. Durch die in § 42a vorgeschriebene Vorlage des Jahresabschlusses haben die Geschäftsführer die Voraussetzungen für die Beschlussfassung nach § 46 Nr. 1 zu schaffen (Rdnr. 14).

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bb) Es besteht auch eine Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (zur Einberufungsfrist vgl. Rdnr. 16). Wird keine Gesellschafterversammlung zur Feststellung des Abschlusses einberufen, so stehen einer Minderheit von mindestens 10% des Stammkapitals die Rechte des § 50 zur Durchsetzung einer entsprechenden Versammlung zur Verfügung. Einer Minderheit, die das Quorum nicht erreicht, ist mit einer Auflösungsklage schwerlich gedient4. Jeder Gesellschafter kann in diesem Fall auf Abhaltung der Versammlung klagen (§ 29 Rdnr. 35a). Doch sichert die Versammlung allein nicht die Fassung des Beschlusses (§ 29 Rdnr. 35a). Geht es dem Gesellschafter nur um die Feststellung eines bereits aufgestellten Jahresabschlusses, so wird man eine Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter zulassen müssen (aber so wird es sich im Konfliktfall nicht verhalten). Mehr und mehr setzt sich die Auffassung durch, dass jeder Gesellschafter gegen die Gesellschaft einen notfalls sogar klagbaren Anspruch auf Beschlussfassung hat (dazu § 29 Rdnr. 35a, b)5. Sehr zweifelhaft ist aber die Frage, ob ein solcher Anspruch nach Inhalt und Klagbarkeit hinreichend bestimmt ist, wenn es nicht um die Zustimmung zu einer 1 Vogel, Rdnr. 2. 2 BGH, WM 1971, 1084; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; rechtskonstruktive Kritik, weil die Unterzeichnungspflicht öffentlich-rechtlicher Art ist, bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; aber mit der Unterzeichnung kann auch dann eine Beschlussfassung einhergehen; entbehrlich ist der Beschluss nach van Venrooy, GmbHR 2003, 125, 130, 137. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 4 So aber wohl Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 31; vgl. demgegenüber schon die Vorauflagen sowie Vogel, § 29 Rdnr. 3; Becker, GmbHR 1941, 334; Ballerstedt, S. 174 f. 5 OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1085; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Bork/Oepen, ZGR 2002, 241 ff.; a.M. RGZ 49, 142, 145; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16 f.

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sachgemäß aufgestellten Bilanz, sondern um Ausübung von Bewertungs- und Ermessensspielräumen geht (dazu Rdnr. 21)1. cc) Eine Pflicht der Gesellschafter zur Beschlussfassung über Bilanzfeststellung und Ergebnisverwendung wird im Urteil BGHZ 139, 299, 303 = GmbHR 1998, 1177, 1178 = NJW 1998, 3646, 3648 angenommen. Ihre Durchsetzung ist schwierig (vgl. § 29 Rdnr. 35c). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass wegen inhaltlicher Differenzen kein Jahresabschluss festgestellt werden kann. Nach herrschender Meinung besteht zwar eine Mitwirkungspflicht2, aber grundsätzlich keine Zustimmungspflicht. Eine solche soll nur ausnahmsweise bestehen, wenn den Gesellschaftern kein Bilanzermessen bleibt3. Eine Pattsituation macht aber die Gesellschaft partiell handlungsunfähig und die Beteiligung eines auf Gewinnauszahlung angewiesenen Gesellschafters (etwa bei 50/50 Beteiligung in der Zweipersonen-Gesellschaft) wertlos4. Als letzte Sanktion soll dann nur die Auflösungsklage bleiben oder gar nur der Austritt des auf Beschlussfassung drängenden Gesellschafters. Das ist schwer zu ertragen. Deshalb hat Zöllner5 einen ergänzenden Gerichtsschutz vorgeschlagen: Nach ihm kann der Gesellschafter ggf. gegen die Gesellschaft klagen, und der Richter darf notfalls gemäß §§ 315 ff. BGB nach billigem Ermessen entscheiden, und diese Entscheidung ersetzt gemäß § 894 ZPO den Beschluss. Die Mitgesellschafter sind befugt, diesem Prozess als Nebenintervenienten beizutreten. Dieses Modell hat Zustimmung erfahren6, allerdings auch Kritik7. In der Tat ist die Lösung zwar als Ausweg aus der Patt-Situation elegant, rechtstechnisch jedoch gewalttätig. Die §§ 315 ff. BGB, die keine Leistungsklage und keine Vollstreckung nach § 894 ZPO vorsehen, passen schwerlich. Das Gericht kann nicht ohne eine dem § 315 BGB entsprechende Legitimation durch Vertragswillen sein billiges Ermessen an die Stelle der Gesellschafterentscheidung setzen8, wohl aber kann sich aus der Treubindung ein Zwang zur Entscheidung und u.U. eine positive Stimmpflicht ergeben (zu dieser vgl. Rdnr. 41 sowie § 47 Rdnr. 31)9. Die Ergebnisse werden sich von einer Anwendung der §§ 315 ff. BGB nicht wesentlich unterscheiden. Zur Frage, inwieweit diese Stimmpflicht durch Gestaltungsurteil (Beschluss-„Feststellungs“-Urteil) durchsetzbar ist oder nur zum Schadens-

1 Für Anwendung der §§ 315 ff. BGB Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 66. 2 Vgl. nur BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177 = NJW 1998, 3646; OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1085; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 31. 3 RGZ 80, 330; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6 („allenfalls“); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16 f.; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ..., 1924, S. 230 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht ..., 1963, S. 408 Fn. 39; Ballerstedt, S. 174; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8. 4 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 338. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Zöllner, ZGR 1988, 416 ff.; zust. SchulzeOsterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 21. 6 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Raiser, ZHR 153 (1989), 34; einschränkend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Modifikation (Gestaltungsurteil) bei Arnold, S. 160 ff.; dazu krit. Bork/Oepen, ZGR 2002, 241, 264 ff. 7 Eingehend Bork/Oepen, ZGR 241, 253 ff. 8 Insoweit ähnlich Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6. 9 Insoweit ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8.

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ersatz führen kann, vgl. § 47 Rdnr. 32 ff.1 – Der Geschäftsführer hat (sofern nicht zugleich Gesellschafter) keinen Anspruch auf Beschlussfassung 2 und kann auch nicht im Namen der Gesellschaft die Feststellung erzwingen3. d) Bedeutung des Beschlusses 22

aa) Bis zur Feststellung existiert der Jahresabschluss nur als Entwurf, der jederzeit noch geändert werden kann (§ 42a Rdnr. 30). Entsprechendes gilt, wenn ein nichtiger oder nach Anfechtung für nichtig erklärter Abschluss neu festgestellt werden muss. Dann können auch die Posten geändert werden, die nicht Grund der Beanstandung waren4. Eine Änderung des nach § 42a den Gesellschaftern mitgeteilten Jahresabschlusses nach Einladung der Gesellschafterversammlung kann allerdings Mitwirkungsrechte schmälern und einen Beschluss anfechtbar machen (§ 45 Rdnr. 97).

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bb) Für den festgestellten Jahresabschluss wird oben bei § 42a Rdnr. 39 dargelegt, dass die Gesellschafter ihren Beschluss grundsätzlich ändern, insbesondere aufheben und durch einen neuen ersetzen können, aber die Gewinnbezugsrechte von Gesellschaftern nicht verletzen dürfen, wenn schon über die Gewinnverwendung entschieden wurde (Rdnr. 25, 39). Einer Änderung nach dem Ergebnisverwendungsbeschluss müssen deshalb alle betroffenen Gesellschafter zustimmen (Rdnr. 25)5. Auch kann die Offenlegung des Beschlusses eine Neufeststellung im Gläubigerinteresse verbieten6. Im Einzelnen unterscheidet die herrschende Ansicht wie herkömmlich das Steuerrecht zwischen der Berichtigung eines fehlerhaften Bilanzansatzes (§ 4 Abs. 2 Satz 1 EStG) auf der einen und der Änderung eines zulässigen Bilanzansatzes auf der anderen Seite (§ 4 Abs. 2 Satz 2 EStG)7.

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aaa) Die Berichtigung fehlerhafter Ansätze ist grundsätzlich zulässig und bei einem gesetzwidrigen Inhalt des Abschlusses sogar rechtlich geboten. Anderes gilt, wenn durch eine Korrektur im folgenden Abschluss für Abhilfe gesorgt werden kann. Dazu sind die Gesellschafter u.U. aus der Treupflicht verpflichtet. Aber die Treupflicht stößt an Grenzen, wenn z.B. die durch eine Gewinnherabsetzung betroffenen gutgläubigen Gesellschafter ihre Zustimmung verweigern8.

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bbb) Eine Änderung zulässiger Ansätze darf nach der bisher h.M. nur erfolgen, wenn wichtige wirtschaftliche Gründe diese Änderung – z.B. die Wahl anderer 1 Für positive Beschlussfeststellungsklage auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49. 2 RGZ 49, 144 f. = DJZ 1902, 77; Brodmann, Rdnr. 2c; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 4 Vgl. nur Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42 Rdnr. 567. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Welf Müller, in: FS Quack, 1991, S. 363 ff. 7 So auch noch nach der Beseitigung der Unterscheidung im Wortlaut des § 4 EStG Heinicke, in: Ludwig Schmidt, EStG, 26. Aufl. 2007, § 4 Rdnr. 680 ff.; vgl. demgegenüber jedoch Fehrenbacher, in: MünchKomm. HGB, § 325 Rdnr. 35 Fn. 87. 8 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42 Rdnr. 568.

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als der ursprünglichen Werte – rechtfertigen1. Diese Beschränkung ist aber bilanzrechtlich nicht zwingend2. Auch bei zu veröffentlichenden Abschlüssen ist der Fall nachträglicher Änderung bedacht worden (§ 325 Abs. 1 Satz 3 HGB). Gesellschaftsrechtlich ist eine Änderung des Jahresabschlusses, sofern nicht das Willkürverbot entgegensteht (§ 45 Rdnr. 105), zulässig. Sie ist allerdings ohne Zustimmung der betroffenen Gesellschafter unwirksam, wenn schon ein Ergebnisverwendungsbeschluss gefasst wurde, der Jahresüberschuss sich durch die Änderung verringert und dadurch in den Gewinnanspruch der Gesellschafter eingegriffen wird (vgl. Rdnr. 34 sowie § 42a Rdnr. 39).

3. Beschluss über die Ergebnisverwendung a) Bedeutung aa) Die Funktion des Ergebnisverwendungsbeschlusses besteht meist in der Entscheidung über Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung. Aber auch in einer not-for-profit-Gesellschaft, z.B. in einer gemeinnützigen Gesellschaft, die keine Gewinne ausschüttet, werden Ergebnisverwendungsbeschlüsse gefasst3. Erst der Beschluss über die Ergebnisverwendung (§ 29 Rdnr. 58 ff.) macht aus dem Gewinnbezugsrecht des Gesellschafters – das bereits vorher abtretbar und pfändbar ist (§ 29 Rdnr. 28) – ein unbedingtes und klagbares Forderungsrecht (§ 29 Rdnr. 82)4. Der Beschluss kann mit dem Feststellungsbeschluss verbunden werden und wird mit ihm häufig verbunden (Rdnr. 10). Nach BGHZ 139, 299 = LM Nr. 8 zu § 29 GmbHG m. Anm. Roth = NJW 1998, 3646 = NZG 1998, 985 m. Anm. Salje ist der Beschluss Entstehensvoraussetzung für den Gewinnauszahlungsanspruch5. Nach anderer Auffassung lässt der Beschluss die bereits bestehende Forderung fällig werden (§ 29 Rdnr. 84)6. Der Beschluss hat jeden-

1 So im Anschluss an BGHZ 23, 154 (zu § 52 AktG 1937) Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42 Rdnr. 569; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 43; Tiedchen, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 42a Rdnr. 71; vgl. auch Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 245 Rdnr. 5; vgl. zum Aktienrecht Kropff, in: MünchKomm. AktG, § 171 Rdnr. 56 ff.; Claussen, in: KölnKomm. AktG, § 172 Rdnr. 17 ff. 2 A.M. wegen § 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB (Bewertungsstetigkeit) Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42 Rdnr. 569. 3 Dazu Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 124; Priester, GmbHR 1999, 149, 153. 4 Vgl. RGZ 87, 383; RGZ 98, 320; RGZ 143, 139; RGZ 167, 68; RG, DR 1941, 1950, 1952; BGHZ 23, 150 (für die AG); BGHZ 65, 234; BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177 = NJW 1998, 3646; BGH, WM 1974, 392; OLG Brandenburg, GmbHR 1997, 750; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 22; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 114; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 42; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 52; Ebenroth, EWiR 1989, 267. 5 Zust. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 42; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; ablehnend Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 41 (Feststellungsbeschluss genügt); Salje, NZG 1998, 986 f.; Bork/ Oepen, ZGR 2002, 241, 270 f. 6 RGZ 98, 230; BFH, GmbHR 1982, 74, 75; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 550 = GmbHR 1989, 126; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 121; insoweit auch Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 186.

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falls nicht nur deklaratorischen Charakter1. Er ist selbst dann erforderlich, wenn es nach Gesetz oder Satzung nur einen rechtmäßigen Beschluss geben kann2. Anders nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine satzungsmäßige Ergebnisverwendungsregel enthält und auf den Verwendungsbeschluss verzichtet3. Daneben bedarf es nicht noch eines weiteren Verteilungsbeschlusses, denn die Ergebnisverteilung richtet sich nach den Geschäftsanteilen oder nach der Satzung (§ 29 Rdnr. 76 ff.). Die Allzuständigkeit der Gesellschafter lässt einen solchen Beschluss aber selbstverständlich zu, soweit nicht in Gesellschafterrechte eingegriffen wird (§ 29 Rdnr. 78 ff.). Näher zu diesen Fragen § 29 Rdnr. 82 ff. 27

bb) Inhaltlich ist der Beschluss an den festgestellten Jahresabschluss gebunden: Nur über den festgestellten Jahresüberschuss (zuzüglich Gewinnvortrag, abzüglich Verlustvortrag) bzw. den Bilanzgewinn kann verfügt werden (vgl. zur Verbindlichkeit des Jahresabschlusses sinngemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG; zur Begriffsbildung vgl. §§ 266 Abs. 3 A V, 275 Abs. 2 Nr. 20, Abs. 3 Nr. 19, 268 Abs. 1 Satz 2 HGB, 29 GmbHG). Der Überschuss braucht nicht aus dem jeweiligen Geschäftsjahr zu stammen, sondern kann sich durch Auflösung von Rücklagen erhöhen oder dadurch erst entstehen. Im Einzelnen bestimmt § 29 den Beschlussinhalt. Es gibt folgende Möglichkeiten der Ergebnisverwendung: – Ausschüttung an die Gesellschafter – Einstellung in Gewinnrücklagen – Vortrag auf neue Rechnung.

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cc) Inhaltskontrolle des Beschlusses ist nur begrenzt möglich (Rdnr. 29 ff.). Der Beschluss über die Ergebnisverwendung steht im Spannungsfeld zwischen dem Thesaurierungsinteresse auf der einen und dem Gewinnausschüttungsinteresse auf der anderen Seite. Dem Interesse der Gesellschaft an einer hinlänglichen Selbstfinanzierung4 steht das berechtigte Ausschüttungsinteresse des Gesellschafters entgegen, und zwar nicht nur dann, wenn er auf die Gewinnausschüttung angewiesen ist. Zu verweisen ist auf § 29 Rdnr. 71 ff. sowie auf Rdnr. 31 ff. dd) Versäumung gesetzlicher Fristen macht den Beschluss nicht fehlerhaft5. Zum Fall, dass keine Versammlung einberufen wird, vgl. Rdnr. 20. Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, dass mit dem Ablauf der für die Gesellschaft nach § 42a Abs. 2 gesetzten Frist der gesamte Jahresüberschuss zur Auszahlung fällig wird6. Dem ist nicht zu folgen (näher § 29 Rdnr. 58 ff.). Die Frist des § 42a Abs. 2 hat eine solche Folge schon deshalb nicht, weil der Beschluss nachgeholt werden kann (vgl. auch Rdnr. 12, § 29 Rdnr. 58a).

1 So noch Liebmann/Saenger, § 29 Rdnr. 2, 5 und § 46 Rdnr. 5; Annäherung hieran bei Hommelhoff, in: FS Rowedder, 1994, S. 183 ff. 2 Allg. A.; RGZ 87, 386; anders nur Feine, S. 364. 3 Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 77; s. auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 4 Vgl. zum betriebswirtschaftlichen Begriff der Selbstfinanzierung als Teil der Innenfinanzierung nur Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 9. Aufl. 1997, S. 455 ff.; Reuter, in: Verhandlungen des 55. DJT I, 1984, Gutachten B; Karsten Schmidt, JZ 1984, 771 ff. jeweils m.w.N. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18. 6 Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 21; Hommelhoff, in: FS Rowedder, S. 184 ff.

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b) Beschlussfassung Über die Verwendung des Jahresergebnisses entscheiden die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (dazu § 29 Rdnr. 60 ff.). Die Inhaltskontrolle ist begrenzt.

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aa) Es gibt keine allgemeine Pflicht zu einer Zustimmung zur Rücklagenbildung (dazu § 29 Rdnr. 70 ff.). Nur im Einzelfall kann es die gesellschaftsrechtliche Treupflicht gebieten, an einer Rücklagenbildung mitzuwirken1. Auch wer jahrelang dem Vortrag aller Gewinne zugestimmt hat, ist daran nicht für die Zukunft gebunden und kann für Ausschüttung stimmen2. Anders, wenn das Vorverhalten eine dauerhaft bindende Vertrauenslage geschaffen hat.

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bb) Typischen Konfliktstoff bietet die überhöhte Rücklagenbildung. Hier gilt es, einen wirksamen Minderheitenschutz zu gewährleisten. Die Gesellschaftermehrheit ist bei der Thesaurierungsentscheidung gehalten, die wirtschaftlichen Interessen der Mitgesellschafter zu berücksichtigen3. Das ist bei § 29 Rdnr. 70 ff. ausgeführt. Der Konkretisierung dient aber die Wertung des § 254 AktG: Der Ermessensspielraum bei der Rücklagenbildung muss da enden, wo sie „bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft zu sichern“. Damit ist der einzelne Gesellschafter jedenfalls gegen ein „Aushungern“ durch die Mehrheit geschützt4. Eine feste Mindestverzinsung wie bei § 254 AktG gibt es dagegen nicht (vgl. krit. § 29 Rdnr. 71–71c)5. Hommelhoff6 schlägt zur Konkretisierung des Maßstabs vor, dass die Gesellschafter ohne weitere Begründung bis zu 60% des Jahresergebnisses in Rücklagen einstellen dürfen, solange diese insgesamt das Stammkapital nicht überschreiten, darüber hinaus nur, wenn deren unabdingbare Notwendigkeit dargelegt wird. Diese Auffassung läuft jedoch der Absicht des Bilanzrichtliniengesetzgebers, es in dieser Frage bei der früheren Rechtslage zu belassen, zuwider (zur Kritik auch § 29 Rdnr. 71a)7. Sie erkauft den Gewinn an Rechtssicherheit mit einer recht willkürlichen Grenze. Alle bisher vorhandenen Abgrenzungsversuche können deshalb nur Maßstäbe für eine Konkretisierung der Treupflicht sein (vgl. auch § 29 Rdnr. 71b)8 (Rdnr. 44).

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1 Vgl. Lutter, DB 1979, 1289; Hommelhoff, GmbHR 1979, 10 f.; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 43, 81. 2 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1963, 2080 m. Anm. Gröning. 3 Vgl. BGH, WM 1966, 1134 f.; OLG Hamm, DB 1991, 2477 = GmbHR 1992, 458; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 82; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 29 ff.; Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 25 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 20 f.; Flume, JurP, § 8 III, S. 276; Immenga, S. 209; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen ..., 1967, S. 56; Hartmann, S. 220. 4 Vgl. RGZ 87, 386; BGHZ 23, 156 (für die AG); OLG Düsseldorf, NJW 1963, 2080; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11, § 47 Rdnr. 132. 5 Differenzierend allerdings Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 31; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr. 86. 6 Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 28; Hommelhoff, ZGR 1986, 425 ff. 7 Krit. auch Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 84; Liebs, DB 1986, 2421. 8 Ein rechtswidriger Beschluss kann angefochten werden.

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cc) Die Bildung von Gewinnrücklagen aus Wertaufholungen überlässt § 29 Abs. 4 scheinbar dem Geschäftsführer und bindet ihn dabei an die Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter. Diese – dem § 58 Abs. 2a AktG nachgebildete – Bestimmung widerspräche, wörtlich genommen, der Kompetenzverteilung in der GmbH mit der Gesellschafterversammlung als oberstem Organ1. Der Geschäftsführer kann nur ein Vorschlagsrecht haben, der Aufsichtsrat ein Informations- und Äußerungsrecht, aber die Gesellschafterversammlung entscheidet unabhängig und abschließend2.

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dd) Die Auflösung von Patt-Situationen ist ähnlich schwierig wie bei der Ergebnisfeststellung. Kommt es zu keiner mehrheitlichen Entscheidung über die Ergebnisverwendung, so bleibt den Gesellschaftern im äußersten Fall die Auflösung, der Ausschluss oder der Austritt. Aber Vorrang haben mildere Mittel (§ 29 Rdnr. 71b). Eine wirksame, jedoch mit dem geltenden Recht kaum zu vereinbarende Lösung könnte darin liegen, dass Gesellschafter bei fehlender Gewinnverwendungsentscheidung auf Gewinnauszahlung klagen (dazu auch § 29 Rdnr. 35c). Eine Befugnis des Gerichts, an Stelle der Gesellschafter über Ausschüttung oder Thesaurierung zu entscheiden, ist grundsätzlich abzulehnen, weil damit in unternehmerische Elementarentscheidungen eingegriffen würde. Insbesondere die §§ 315 ff. BGB passen ohne satzungsmäßige Ermächtigung nicht (vgl. schon Rdnr. 21). Jedoch können sich nach Lage des Falls klagbare Stimmpflichten ergeben (dazu § 47 Rdnr. 31), die ggf. sogar durch positive Beschlussfeststellungsklage durchgesetzt werden können (Rdnr. 41). Evtl. kann der Feststellungsbeschluss i.S. eines konkludenten Ausschüttungsbeschlusses ausgelegt werden. c) Änderung des Ergebnisverwendungsbeschlusses

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Eine Änderung des Ergebnisverwendungsbeschlusses ist möglich, darf aber nicht gegen den Willen der Gesellschafter in Gewinnansprüche eingreifen (vgl. schon Rdnr. 22, 25). Eine Beeinträchtigung des einmal entstandenen Gläubigerrechts ist nur mit Zustimmung des Betroffenen möglich (§ 29 Rdnr. 79 m.w.N.). Weder der Anspruch selbst noch auch nur seine Fälligkeit und Klagbarkeit kann durch einen späteren Beschluss gegen den Willen des Gläubigers berührt werden3. Zulässig ist es aber, den Ausschüttungsanspruch nachträglich zu erhöhen4.

1 Dazu Hommelhoff, ZGR 1986, 434 ff. 2 Hommelhoff, ZGR 1986, 434 ff.; zust. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 21; Müller, in: Ulmer, § 29 Rdnr. 180; Lutter/Hommelhoff, § 29 Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 29 Rdnr. 45; a.A. Maulbetsch, DB 1986, 954; Renkl, DB 1986, 1109. 3 Vgl. RGZ 22, 113, 114 f.; RGZ 37, 65; RGZ 87, 383, 386 f.; OLG Celle, ZIP 1989, 511, 512 f. (für die AG); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 50. 4 Vgl. BFH, BB 1990, 2173.

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4. Fehlerhafte Beschlüsse a) Fehlerhafte Feststellung des Jahresabschlusses Die fehlerhafte Feststellung des Jahresabschlusses betrifft stets den feststellenden Beschluss und damit nur indirekt den Abschluss selbst oder einzelne Bilanzposten. Die Terminologie des AktG unterscheidet zwischen der Nichtigkeit des Jahresabschlusses (§ 256 AktG) und der Anfechtung des Feststellungsbeschlusses (§ 257 AktG), wobei eine erfolgreiche Beschlussanfechtung wiederum nicht nur den Beschluss (§ 248 AktG), sondern den Jahresabschluss selbst nichtig macht (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG). Diese Terminologie hat sich auch für die GmbH eingebürgert.

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aa) Die Nichtigkeitsgründe sind nicht gesetzlich geklärt1. Der Gesetzgeber des Bilanzrichtliniengesetzes hatte auf die – zunächst in § 42 E-GmbHG vorgesehene – Regelung verzichtet und deren Entwicklung der Rechtsprechung überlassen; er verwies dabei ausdrücklich auf die Parallele zu § 256 AktG2. Zur damals geplanten Regelung der GmbH-Reform vgl. 6. Aufl. Rdnr. 39. Zur Nichtigkeit aufgrund von Einberufungsmängeln (vgl. §§ 256 Abs. 3, 241 Abs. 1 Nr. 1 AktG) siehe § 51 Rdnr. 24. Auf den Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses ist § 256 AktG analog anzuwenden, soweit die Bestimmung auf die GmbH passt (§ 29 Rdnr. 36a)3. Abs. 1 dieser Vorschrift erklärt den Abschluss für nichtig, wenn

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1. er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind, 2. er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 des Handelsgesetzbuchs geprüft worden ist, 3. er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht von Personen geprüft worden ist, die nach § 319 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs oder nach Artikel 25 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch nicht Abschlussprüfer sind oder aus anderen Gründen als einem Verstoß gegen § 319 Abs. 2, 3 oder Abs. 4 oder § 319a Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs nicht zum Abschlussprüfer bestellt sind, 4. bei seiner Feststellung die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über die Einstellung von Beträgen in Kapital- oder Gewinnrücklagen oder über die Entnahme von Beträgen aus Kapital- oder Gewinnrücklagen verletzt worden sind. Abs. 1 wird im Folgenden erläutert. Abs. 2 (Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat) passt nicht4. Die Absätze 4 und 5 des § 256 AktG enthalten nähere Bestimmungen zu § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG (dazu auch § 29 Rdnr. 36a). Der 1 Zum Reformentwurf 1971/1976 vgl. noch 6. Aufl., Rdnr. 39. 2 BT-Drucks. 10/4268, S. 130 f.; eingehend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 133 ff. 3 OLG Hamm, AG 1992, 233, 234; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 23 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 24 ff.; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 194 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 65 ff.; eingehend Hartmann, S. 197; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 135 ff., aber mit Einschränkung bei Nr. 4 hinsichtlich Gewinnrücklagen; vgl. auch BGHZ 83, 341, 347. 4 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109.

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Abschluss ist danach insbesondere nichtig bei (nicht nur unwesentlicher) Überbewertung von Posten1. Geringfügige Überbewertung schadet nicht2. Zur Nichtigkeit führt aber der Ansatz fiktiver Aktivposten oder das Weglassen von Passivposten3. Da auch die Bilanz der GmbH ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln hat (§ 264 Abs. 2 HGB), ist entsprechend § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG im Fall einer vorsätzlichen Manipulation dieser Information durch Unterbewertung ebenfalls Nichtigkeit anzunehmen4. Bei Verstoß gegen die für die GmbH obligatorischen Gliederungsvorschriften (§§ 265 f. HGB) ist der Abschluss entsprechend § 256 Abs. 4 AktG nichtig, wenn Klarheit und Übersichtlichkeit des Abschlusses wesentlich beeinträchtigt sind5. Die durch das BilanzrichtlinienG angepassten Nrn. 2 und 3 des § 256 Abs. 1 AktG passen auch für die GmbH – soweit sie nach §§ 316 ff. HGB prüfungspflichtig ist6. § 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG ist auf die GmbH entsprechend anwendbar, soweit es um die Verletzung gesetzlicher Vorschriften geht (z.B. §§ 42 Abs. 2 Satz 3 GmbHG, 272 Abs. 2, 4 HGB); Satzungsverstöße machen den Abschluss hingegen nur anfechtbar (vgl. Rdnr. 38). Der Jahresabschluss ist auch nichtig, wenn der Anhang fehlt (vgl. § 264 Abs. 1 HGB)7; fehlt dagegen der Lagebericht, der nicht zum Jahresabschluss gehört, tritt keine Nichtigkeit ein (vgl. Rdnr. 7)8. Nichtigkeit tritt schließlich ein, wenn die Feststellung nach Anfechtung vom Gericht rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist (vgl. §§ 241 Nr. 5, 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG sowie § 45 Rdnr. 91). Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses kann geheilt werden; auch § 256 Abs. 6 AktG gilt im GmbH-Recht entsprechend9. Eine Heilung ist demnach nur ausgeschlos1 RGZ 131, 143; BGHZ 83, 341 = NJW 1983, 42 = ZIP 1982, 1077; BGHZ 124, 111, 177 = NJW 1994, 520, 522; BGHZ 144, 365, 369 = NJW 2000, 2819, 2821 = ZIP 2000, 1294, 1296; FG Nürnberg, GmbHR 1987, 495; Raiser, in: Ulmer, § 47 Anh. Rdnr. 77; SchulzeOsterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 31; eingehend, ohne Beschränkung auf wesentliche Überbewertung, Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 141. 2 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 24; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 77; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 256 Rdnr. 25, 45; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 256 Rdnr. 56 f.; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 25; Gudbrod, GmbHR 1966, 84. 3 OLG Hamm, AG 1992, 233, 234; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 25; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 256 Rdnr. 44. 4 Vgl. BGHZ 137, 378, 384 = NJW 1559, 1560; Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/ Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 72; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 77; s. auch Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 142 f.; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 109. 5 BGHZ 124, 111, 117 = NJW 1994, 520, 522 (AG); vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 77; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 139 f. 6 Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 67; vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 79; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 136. 7 Vgl. Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 8. 8 Vgl. OLG Köln, AG 1993, 86, 87 = ZIP 1993, 110, 112 m. Anm. Timm; Hüffer, AktG, § 256 Rdnr. 8. 9 Vgl. Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 74; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 25 ff.; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 34; Wichmann, GmbHR 1992, 643; Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 143; a.A. Lehmann, S. 114 f.; Woltmann, DB 1986, 1862.

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sen, wenn der Jahresabschluss nicht gemäß den gesetzlichen Vorschriften geprüft worden (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG) oder auf eine Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt worden ist (§ 256 Abs. 3 Nr. 3 AktG; zur Heilung vgl. auch § 45 Rdnr. 84 ff.). Dem nichtigen Abschluss nachfolgende Abschlüsse sind nicht ohne weiteres nichtig, sondern nur, wenn sie ihrerseits an einem zur Nichtigkeit führenden Fehler leiden1. bb) Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses liegt analog § 243 AktG bei sonstigen Verstößen gegen zwingendes Gesetzesrecht und den Gesellschaftsvertrag vor2. Zu den Anfechtungsfolgen vgl. § 45 Rdnr. 169, 175. Anders als nach § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG kann eine Anfechtungsklage bei der GmbH auf einen Verstoß des Beschlusses gegen die Satzung gestützt werden3. Die Vorschrift des § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG, die eine Anfechtung wegen Inhaltsmängeln ausschließt, beruht darauf, dass das Aktiengesetz für diesen Fall die Sonderprüfung nach §§ 258 ff. AktG vorsieht und diese Vorschriften nicht analogiefähig sind4.

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aaa) Ein inhaltlicher Mangel liegt vor beim Verstoß gegen die bilanzrechtlichen Vorschriften (über Nichtigkeitsgründe vgl. Rdnr. 37). Wichtigster Anfechtungsmangel ist eine unvertretbare, aber nicht schon nach Rdnr. 37 zur Nichtigkeit führende Unterbewertung5, denn dies ist ein inhaltlicher Mangel, der das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter berührt6. Bei der Bewertung bleibt ein Ermessensspielraum, der durch das Verbot der Willkür begrenzt wird7. Hierdurch und insbesondere durch einseitige Ausübung von Wahlrechten besteht auch unter dem neuen Recht die Möglichkeit einer Bildung von in der Bilanz verborgenen Reserven8. Spielraum gibt auch die Rückstellung für eine Pensionszusage, die einem Gesellschafter-Geschäftsführer gegeben wurde9. Überall hier ist danach zu fragen, ob die bilanzrechtliche Entscheidung nach der wirtschaftlichen Lage kaufmännisch geboten erscheint10. Anfechtungsgrund ist auch die Unterlassung gebotener Rückstellungen11.

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1 Vgl. BGH, NJW 1997, 196, 197; Hüffer, in: MünchKomm. AktG, § 256 Rdnr. 81. 2 RGZ 101, 161; BGH, BB 1974, 855; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24. 3 Bohl/Schaumburg-Dickstein, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 42a GmbHG Rdnr. 68; vgl. auch Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht ..., 1970, S. 112 f.; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 27; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 78; differenzierend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 146, 148. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 109; Lehmann, S. 111 f.; differenzierend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 146, 148; a.M. Gutbrod, GmbHR 1966, 85 und Däubler, GmbHR 1968, 11, die dem Gesellschafter statt der Anfechtungsklage einen Anspruch auf Berichtigung im folgenden Abschluss zugestehen. 5 OLG Brandenburg, GmbHR 1997, 796, 797; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 35; eingehend Geßler, in: FS Goerdeler, 1987, S. 147 f. 6 Auf § 29 stützen sich auch: RGZ 101, 161; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 35. 7 Vgl. dazu nur Tietze, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 279 HGB Rdnr. 4 ff. 8 Vgl. nur Tietze, in: Küting/Weber, 5. Aufl., § 279 HGB Rdnr. 4 ff. 9 So der Fall BGH, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = DB 1974, 716. 10 Vgl. Ulmer, DB 1976, 950 f. zu dem KG-Fall BGH, DB 1976, 948; s. auch BGH, WM 1966, 113. 11 OLG Brandenburg, GmbHR 1996, 697.

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bbb) Hiervon zu unterscheiden ist die Anfechtung eines Beschlusses wegen formeller Mängel und wegen Verstößen bei der Beschlussvorbereitung (§ 45 Rdnr. 95) sowie wegen Nicht-Information und wegen Verletzung von sonstigen Teilhaberechten eines Gesellschafters (dazu § 45 Rdnr. 97)1. Zur Relevanz dieser Mängel für das Beschlussergebnis vgl. § 45 Rdnr. 100.

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ccc) Die Aufhebung des Beschlusses durch Anfechtungsurteil hat nur kassatorische Funktion (§ 45 Rdnr. 174)2. Hiervon zu unterscheiden ist die ausnahmsweise zulässige „Feststellung des richtigen Abschlusses“ durch das Gericht (vgl. Rdnr. 21, 33)3. Richtigerweise kann es sich hierbei allerdings nur um Fälle handeln, bei denen kein Abstimmungsermessen besteht (vgl. dazu § 47 Rdnr. 31)4; der angebliche Antrag auf „Bilanzfeststellung“ durch das Gericht stellt sich als positive Beschlussfeststellungsklage (§ 45 Rdnr. 180) dar, nach der hier vertretenen Ansicht also als eine Gestaltungsklage5. Nachfolgende Feststellungsbeschlüsse brauchen, soweit es nur um die Konsequenzen aus der Korrektur dieses Abschlusses geht, nicht besonders angefochten zu werden6. Vgl. dazu auch § 45 Rdnr. 175. b) Fehlerhafte Ergebnisverwendungsbeschlüsse

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aa) Ergebnisverwendungsbeschlüsse sind in entsprechender Anwendung des § 253 AktG nichtig, wenn der zugrundeliegende Abschlussfeststellungsbeschluss – z.B. auch aufgrund erfolgreicher Anfechtung – nichtig ist7. Nichtigkeit liegt auch vor, wenn dem Ergebnisverwendungsbeschluss gar kein festgestellter Jahresabschluss zugrunde liegt8. Wird mehr als der ausgewiesene Jahresüberschuss verteilt und verfügt die Gesellschaft nicht über entsprechende Rücklagen, so verstößt der Beschluss gegen § 30 und ist daher nichtig (über § 30 als Nichtigkeitsgrund vgl. § 29 Rdnr. 80, § 45 Rdnr. 74)9. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass nicht der Beschluss als solcher, sondern nur sein Vollzug durch Auszahlung gesetzwidrig ist (auch dazu § 45 Rdnr. 74)10.

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bb) Berührt der Beschluss schon entstandene Gewinnansprüche der Gesellschafter (Rdnr. 26 ff.), so ist er, sofern nicht die betroffenen Gesellschafter zu1 Zur Frage der Anfechtungsbefugnis vgl. § 45 Rdnr. 127 ff. 2 H.M.; vgl. nur Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 37; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ..., 1924, S. 228; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht ..., 1963, S. 385; unentschieden OLG Colmar, OLGE 10, 242. 3 Vgl. RGZ 64, 262; RGZ 80, 337; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5. 4 Entgegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17, können diese Fälle durchaus praktisch werden. 5 Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, § 42a Rdnr. 37, 21. 6 RGZ 64, 259; RGZ 98, 114; BGHZ 21, 358. 7 Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 82; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 62; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 43; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 42a Rdnr. 34; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 109; s. auch OLG Hamm, AG 1992, 233; FG Nürnberg, GmbHR 1987, 495, 496 = BB 1987, 520, 521. 8 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 43. 9 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 45. 10 Dazu BFH/NV 2002, 540 = GmbHR 2002, 337; BFH/NV 2007, 1713; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 26, 56.

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stimmen, unwirksam1; einer Anfechtung bedarf es also nicht. Vgl. über unwirksame Beschlüsse allgemein § 45 Rdnr. 53 ff. cc) Andere Rechtsverstöße machen den Beschluss anfechtbar. Nach tradierter Meinung findet nicht § 254 AktG, sondern allein § 243 AktG entsprechende Anwendung2. Seit der Neufassung des § 29 durch das Bilanzrichtliniengesetz mehren sich Stimmen für eine Anwendung auch des § 254 AktG3. Nach dem bei Rdnr. 31 Gesagten, wird man die Wertung des § 254 AktG in den Anfechtungstatbestand einfließen lassen4. Wird nach dem Beschluss mehr als der sich aus der Bilanzfeststellung ergebende Überschuss verteilt, so liegt neben der Gewinnverteilung eine Entnahme vor; der Beschluss ist in diesem Fall im Fall eines Verstoßes gegen § 30 teilweise nichtig und sonst nur anfechtbar, soweit Auflösung und Ausschüttung der Rücklagen verboten waren5. Wird nach dem Beschluss weniger als der Überschuss verteilt, so ist beschlossen, dass der Rest thesauriert werden soll; er ist auf neue Rechnung vorzutragen. Verstößt die Bildung von Rücklagen gegen § 29 (vgl. Rdnr. 28), so ist der Beschluss anfechtbar.

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Die Anfechtung wirkt auch hier rein kassatorisch (vgl. Rdnr. 41). Ausnahmsweise, nämlich dann, wenn eine positive Stimmpflicht besteht, kann hiermit eine positive Beschlussfeststellungsklage verbunden werden (vgl. auch Rdnr. 21)6. Zu Lasten des anfechtungsberechtigten Gesellschafters bzw. dessen, der von ihm ein Gewinnbezugsrecht ableitet, bleiben anfechtbare Verwendungsbeschlüsse so lange maßgebend, bis sie durch Anfechtung beseitigt sind7. Die Gesellschaft kann dagegen schon vor Erlass des Urteils die Auszahlung des Gewinns unter Berufung auf einen Anfechtungsgrund verweigern (dazu § 45 Rdnr. 124). Ist der Beschluss für nichtig erklärt worden, so ist bereits ausgezahlter Gewinn nach § 812 BGB zurückzuzahlen; den gutgläubigen Gesellschafter schützt § 32. Zur Frage, ob ausnahmsweise Zahlung ohne Gewinnverwendungsbeschluss verlangt werden kann, vgl. Rdnr. 26.

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5. Abweichende Satzungsregelungen a) Zuständigkeitsregeln Die Zuständigkeit für die Feststellung des Jahresabschlusses wie die Entscheidung über die Ergebnisverwendung kann durch die Satzung einem anderen Organ als der Gesellschafterversammlung übertragen werden (vgl. Rdnr. 3), ins1 Vgl. OLG Celle, ZIP 1989, 511. 2 So hier in der 9. Aufl., Rdnr. 31; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen ..., 1967, S. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Hommelhoff, ZGR 1986, 423 ff. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 107; differenzierend (§ 245 AktG bei kapitalistischen Gesellschaften) Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 43. 4 Vgl. Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 349. 5 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 45; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18. 6 Für echte Feststellungsklage noch RGZ 80, 337; RGZ 87, 383, 386; krit. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 29 Rdnr. 44; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 7 Vgl. RGZ 87, 383 ff.; OLG Hamburg, OLGE 30, 379 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 29 GmbHG.

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besondere einem Bilanzausschuss, einem Aufsichts- oder Beirat oder – nach dem Vorbild des § 172 AktG – Geschäftsführern und Aufsichtsrat. Es kann auch einem Minderheitsgesellschafter die Kompetenz als Sonderrecht eingeräumt werden1. Die Feststellungsentscheidung kann auch dem Geschäftsführer überlassen werden2. Auch kann bestimmt werden, dass der Abschluss als festgestellt gilt, wenn nicht ein Gesellschafter oder die Mehrheit der Gesellschafter widerspricht3. Der Gegenansicht4 ist zuzugeben, dass die Bilanzpolitik der Geschäftsführung auf diese Weise u.U. nicht effektiv überprüft werden kann. Gegen eine solche Satzungsregelung schützt § 46 aber nicht5. Über den Rechtsschutz der Gesellschafter gegen rechtswidrige Organentscheidungen vgl. § 45 Rdnr. 184 ff. Auf den Ergebnisverwendungsbeschluss kann ganz verzichtet bzw. beide Beschlüsse können zu einem zusammengefasst werden (vgl. Rdnr. 10). Möglich ist es auch, die Zuständigkeit – etwa in Anlehnung an das aktienrechtliche Modell (vgl. §§ 172 ff. AktG) – aufzuteilen. b) Inhaltsregeln 47

Inhaltlich können der Bilanzaufstellungs- und -feststellungskompetenz sowie der Ergebnisverteilungskompetenz Grenzen gesetzt werden. Die gesetzlichen Vorschriften sind nämlich nur „halbzwingend“ und somit jedenfalls durch die Satzung verschärfbar. Die Ausübung von Wahlrechten und des Bewertungsermessens kann vorbestimmt werden. Sinnvoll sind Regelungen über die Thesaurierung im Rahmen von Feststellungs- bzw. Verwendungsbeschluss6. Bei der Einführung solcher Regeln durch Satzungsänderung stellen sich Probleme des Minderheitenschutzes (§ 29 Rdnr. 22 und 79)7. Über dem § 29 Rechnung tragende Satzungsänderungen vgl. § 29 Rdnr. 19 ff.

6. Einzelabschluss nach IAS/IFRS (§ 46 Nr. 1a) und Konzernabschluss (§ 46 Nr. 1b) 47a

a) Nr. 1a wurde eingeführt durch das Bilanzrechtsreformgesetz vom 4. 12. 2004 (BGBl. I 2004, 3166). Die neue Regelung ist im Zusammenhang mit § 42 Abs. 4 Satz 2 GmbHG sowie mit § 325 Abs. 2a HGB zu lesen. Die Offenlegung einer Rechnungslegung nach internationalen Rechnungslegungsstandards kann nach § 325 Abs. 2a HGB bei großen Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3 HGB) an die Stelle der Offenlegung des HGB-Jahresabschlusses treten (dazu § 42a 1 Hartmann, S. 165; Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 475; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Meyer-Landrut, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 6; vgl. auch LG Halle, GmbHRspr. II, Nr. 5 zu § 46 GmbHG; Bedenken bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 4 Hartmann, S. 165 f.; abl. auch Brodmann, Rdnr. 3; dazu noch 6. Aufl., Rdnr. 11. 5 Ebenso Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 476 f. 6 Zur Klauselgestaltung s. Hommelhoff/Priester, ZGR 1986, 497 ff.; Hommelhoff/Hartmann/Hillers, DNotZ 1986, 323 ff., 395 ff.; die Verwendung des Wortes „Gewinnverwendung“ kann als Grundlage von Thesaurierungsbeschlüssen ausreichen (vgl. OLG Köln, WM 1987, 375 f.). 7 Vgl. Hommelhoff, ZGR 1986, 451; zur Zustimmungspflicht s. S. 453 ff.

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Rdnr. 55 ff.)1. Bei anderen als den von § 325 Abs. 2a HGB erfassten großen Gesellschaften hat die Aufstellung eines Abschlusses nach internationalen Standards keine befreiende Wirkung und kann diese auch nicht durch einen Beschluss nach § 46 Nr. 1a erlangen2. Wenn die Gesellschafter über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB entschieden haben, gelten für ihn die in § 42a Abs. 1 bis 3 enthaltenen Verfahrensregeln über die Vorlage des Jahresabschlusses, den Beschluss über die Feststellung und Ergebnisverwendung sowie über die Teilnahme von Abschlussprüfern an der Gesellschafterversammlung (§ 42a Abs. 3 Satz 2). Zwei Beschlussgegenstände nennt Nr. 1a: die Entscheidung über die Offenlegung und die Billigung des Abschlusses. Die Entscheidung der Gesellschafter über die Offenlegung bedeutet: Nicht die Geschäftsführer, sondern die Gesellschafter entscheiden über die Ausübung des Wahlrechts durch Offenlegung des IAS/IFRS-Abschlusses3. Ohne den Beschluss nach § 46 Nr. 1a bleibt es bei der Offenlegung des HGB-Jahresabschlusses4. Die Gesellschafter können aufgrund ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) auch ohne Vorwegnahme des Wahlrechts beschließen, dass ein IAS/IFRS-Abschluss vorgelegt werden soll5. Ein solcher Beschluss ist jedoch nicht der Beschluss nach § 46 Nr. 1a. Diesen können die Gesellschafter in einem solchen Fall nachholen6. Die Entscheidung über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses entspricht der Formulierung des gleichfalls auf dem Bilanzrechtsreformgesetz beruhenden § 171 Abs. 4 Satz 2 AktG (Billigung des nach § 325 Abs. 2a HGB offenzulegenden Abschlusses durch den Aufsichtsrat). Diese Billigung wird von der sog. Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 46 Nr. 1 unterschieden7. Sie bezieht sich auf die Offenlegung des Abschlusses nach § 325 Abs. 2a HGB und hat nicht die Bedeutung der sog. Bilanzfeststellung nach § 46 Nr. 1 (zu dieser vgl. Rdnr. 113 ff.). Das weitere Verfahren richtet sich nach § 42a (vgl. § 42a Abs. 4 Satz 2). Da § 325 Abs. 2a HGB nur von der Offenlegung, nicht aber von der Aufstellung und Feststellung eines HGB-Jahresabschlusses befreit8, bleibt in Bezug auf die Feststellung des HGB-Jahresabschlusses sowie in Bezug auf die Ergebnisverwendung § 46 Nr. 1 maßgeblich. Die Regelungen des § 46 Nr. 1a sind dispositiv9. Die Satzung kann also die Entscheidung über die Offenlegung des IAS/IFRS-Abschlusses auch in andere Hände legen. b) Nr. 1b, gleichfalls durch das Bilanzrechtsreformgesetz vom 4. 12. 2004 (BGBl. I 2004, 3166) eingeführt, betrifft den Konzernabschluss. Dieser wurde nach § 42a Abs. 4 a.F. den Gesellschaftern nur mit der Maßgabe vorgelegt, „dass es der Feststellung ... nicht bedarf“. Nunmehr erklärt § 46 Nr. 1b die Gesellschafter für zur Billigung des Konzernabschlusses zuständig. Wie bei § 46 Nr. 1a bezieht sich die Billigung auch hier auf die Publizität des Abschlusses und hat 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Dazu Heuser/Theile, in: GmbH-Handbuch, Rdnr. II 1088, 1090. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10a. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. Ebd. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26. Vgl. Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 325 Rdnr. 7. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b.

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keine Bilanzfeststellungswirkung (vgl. zur Bilanzfeststellung Rdnr. 13 ff.)1. Auch § 46 Nr. 1b ist eine dispositive Regelung2. Die Satzung (in Übereinstimmung mit § 42a Abs. 4 a.F.) kann auf das Erfordernis der Billigung verzichten oder die Kompetenz zur Billigung des Konzernabschlusses z.B. in die Hand eines Aufsichtsrats legen.

7. GmbH & Co. KG 48

In der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 1 für den Jahresabschluss der GmbH. Die Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft ist zweifelhaft. Eine heute veraltete, früher vorherrschende Auffassung lehnte ein Mitwirkungsrecht der Kommanditisten i.S. einer Bilanzfeststellung ab3. Seit dem Urteil BGHZ 132, 263 = NJW 1996, 1678 ist geklärt, dass mangels entgegenstehender Vertragsregelung die Kommanditisten bei der Bilanzfeststellung mitwirken4. Ihr ist zuzustimmen (vgl. auch Anh. § 45 Rdnr. 17). Für den Fall der GmbH & Co. KG scheint es vollends sinnvoll, den Kommanditisten jene Mitwirkungsrechte nicht zu versagen, die den Gesellschaftern der GmbH zustehen. In der „klassischen“ GmbH & Co. KG ohne Kapitalanteil und Stimmrecht der GmbH ist die Parallelität vollends offenkundig. Das sollte sich auch auf das Bilanzierungsermessen erstrecken, so dass der Beschluss der Kommanditisten über eine bloße Genehmigung der vorgelegten Bilanz hinausgehen kann (im Detail noch wenig geklärt). Demnach wäre auch hier die von der geschäftsführenden Gesellschafterin aufgestellte Bilanz nur ein Entwurf, und die Bilanzfeststellung durch die Kommanditisten könnte, über eine bloße Genehmigungsentscheidung hinaus, die vorgelegte Bilanz auch ändern. Seit dem „Otto“-Urteil des BGH5 steht auch für die Praxis fest, dass die Feststellung des Jahresabschlusses kein besonderer Bestimmtheit bedürftiges Grundlagengeschäft ist6. Die Bilanzfeststellung ist also von der allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt7. Lässt der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse über die Bilanzfeststellung in der KG zu, so unterliegen diese nach der hier vertretenen Auffassung der Anfechtungsklage (Anh. § 45 Rdnr. 52). Nach h.M. hat der überstimmte Gesellschafter die Möglichkeit, die Fehlerhaftigkeit der Bilanzfeststellung im Wege der Feststellungsklage prüfen zu lassen8. 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27. 2 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10b. 3 Vgl. m.N. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil ..., 1970, S. 341; Schilling, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., § 167 Rdnr. 3; s. auch RGZ 112, 19, 25; BGH, BB 1960, 188; BGH, BB 1962, 426; OLG Nürnberg, BB 1957, 1053. 4 Grundlegend Buchwald, JR 1948, 65; P. Ulmer, in: FS Hefermehl, 1976, S. 207 ff.; zust. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 2; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 164 Rdnr. 4; Hüffer, in: MünchKomm. BGB, § 781 Rdnr. 24; Grunewald, in: MünchKomm. HGB, § 167 Rdnr. 2; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 167 Rdnr. 3; s. auch BGHZ 76, 338, 342. 5 BGHZ 170, 283 = GmbHR 2007, 437 = NJW 2007, 1685 = ZIP 2007, 475. 6 So noch BGHZ 132, 263, 268 = NJW 1996, 1678. 7 Dazu Haar, NZG 2007, 601 ff.; Karsten Schmidt, ZGR 2008, H. 1/2. 8 BGH, BB 1991, 507 = DB 1991, 962 = WM 1991, 509 = ZIP 1991, 442; dazu Claussen, ZGR 1992, 255 ff., insbes. S. 262 f.; speziell zur Bilanzfeststellung Bauschatz, NZG 2002, 759 ff.

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III. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 2: Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen 1. Bedeutung der Vorschrift Die GmbH kann nach § 7 Abs. 2 eingetragen werden, sobald auf jede Stammeinlage auch nur ein Viertel eingezahlt ist (freilich muss der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des Gesamtbetrags der Sacheinlagen 12 500 Euro erreichen). Im Fall der Einpersonengründung muss der Gesellschafter nach dem Gesetzesstand 2007, sofern er nicht seine Einlage vollständig aufbringt, für die Differenz eine Sicherung bestellen (vgl. ergänzend auch § 19 Abs. 4). Für die Kapitalerhöhung gilt § 57 Abs. 2. Die Bestimmungen stehen vor einer Änderung durch die GmbH-Reform 2007/2008 (MoMiG). Hierfür wird auf die Darstellung in Band III verwiesen. Jedenfalls grundsätzlich gilt aber doch, dass die Geldeinlage nicht alsbald voll eingezahlt werden muss (§ 7 Rdnr. 26 ff.). Es bedarf deshalb einer Regelung darüber, wann die verbleibende Einlageschuld fällig wird. Diese Regelung ist in § 46 Nr. 2 enthalten: Es entscheiden die Gesellschafter. Soweit nicht nach dem Gesellschaftsvertrag (der Satzung) die Fälligkeit sogleich eintritt oder einem anderen Organ zur Entscheidung überlassen ist, bedarf es für die Fälligkeit dieser weiteren Einzahlungen des Gesellschafterbeschlusses1. Durch die GmbH-Reform (MoMiG) soll § 46 Nr. 2 nur eine terminologische Änderung erfahren („Einlagen“ statt „Stammeinlagen“). Die Regelung gilt für den Nennbetrag der Einlage einschließlich eines etwa zu zahlenden Agio2. Bestehen keine Regelungen, so erfolgt die Einforderung nach dem Verhältnis der Nominalbeträge der Stammeinlagen (§ 19 Abs. 1). Nach h.M. genügt für die Fälligkeit nicht die Beschlussfassung allein (Einforderungsbeschluss), sondern erforderlich ist, dass der Geschäftsführer die Einlage auch anfordert (Anforderungserklärung; vgl. § 19 Rdnr. 10)3. Hierfür genügt aber eine Mitteilung des Einforderungsbeschlusses. Im Verhältnis zu Gesellschaftern, die bei der Beschlussfassung anwesend sind, kann und wird regelmäßig eine besondere Anforderung entfallen (§ 19 Rdnr. 10)4. Nach einer neueren Ansicht ergibt sich die Fälligkeit unmittelbar aus dem Beschluss5, und die Anforderung durch den Geschäftsführer ist lediglich Information über die Fälligkeit und Geltendmachung der Forderung6. Dies wird i.d.R. dem recht ver-

1 Vgl. BGH, LM Nr. 2 zu § 16 GmbHG = AG 1961, 265 = BB 1961, 953 = GmbHR 1961, 144 = WM 1961, 855; BGH, GmbHR 1987, 224, 225 = NJW 1987, 779 = WM 1987, 208, 209; OLG Dresden, GmbHR 1999, 233 = NZG 1999, 448, 449; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 25; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29: Nr. 2 als bloße Kompetenznorm nur Voraussetzung der Durchsetzbarkeit; indifferent BGH, GmbHR 1989, 151, 152: Voraussetzung der Einforderung. 2 Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, 2004, S. 153 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 102; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 88. 3 H.M. vgl. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 131, 134 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; zweifelnd Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25. 4 OLG Dresden, GmbHR 1999, 233 = NZG 1999, 448, 449. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 19 Rdnr. 6. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31.

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standenen Satzungs- und Beschlussinhalt entsprechen. Für die Geltendmachung der Forderung, für Mahnung etc. ist der Geschäftsführer zuständig (Rdnr. 56).

2. Anwendungsbereich a) Jede GmbH 50

Für jede GmbH gilt § 46 Nr. 2, auch für die Einpersonen-GmbH. Da bei der Einpersonengründung nicht unbedingt Volleinzahlung, sondern auch Sicherung möglich ist (§ 7 Abs. 2 Satz 3), ist § 46 Nr. 2 hier nicht ohne weiteres gegenstandslos (vgl. auch Rdnr. 55). Die praktische Bedeutung der Vorschrift liegt allerdings ganz bei der Mehrpersonengesellschaft. In der Vorgesellschaft können gleichfalls schon Beschlüsse nach § 46 Nr. 2 gefasst werden (vgl. § 11 Rdnr. 46). Zahlungen sind dann keine freiwilligen Mehrleistungen (zu dieser nach älterer Rechtsprechung haftungsrelevanten, heute weitgehend überholten Problematik vgl. § 7 Rdnr. 44). b) Geldeinlagen

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Nur für Geldeinlagen gilt § 46 Nr. 2. Hinsichtlich der Geldeinlagen gilt § 46 Nr. 2 sowohl für die Stammeinlage als auch für ein darüber hinaus zu zahlendes Aufgeld (Agio); bei gemischten Einlagen gilt § 46 Nr. 2 für den Geldeinlageteil. Auch bei Geldeinlagen gilt § 46 Nr. 2 nur für den Teil, der nicht schon kraft Gesetzes oder kraft Satzung sogleich fällig und vom Geschäftsführer ohne Beschlussfassung einzufordern ist. Für Sacheinlagen gilt § 46 Nr. 2 nicht. Sie müssen sogleich voll geleistet werden (vgl. § 7 Rdnr. 21). Das gilt, wie bei § 9 Rdnr. 19 erläutert, auch für die Differenzhaftung nach § 91. Die bei § 11 Rdnr. 124 ff. besprochene Unterbilanzhaftung fällt gleichfalls nicht unter § 46 Nr. 2, weil es sich nicht um eine Einlageschuld handelt, ebenso wenig die Rückerstattungspflicht nach § 31 bei verbotenen Ausschüttungen2; diese Forderungen der Gesellschaft fallen auch nicht unter § 46 Nr. 8 (dazu Rdnr. 148). Nicht unter § 46 Nr. 2 fällt auch das Neueinzahlungsverlangen wegen verdeckter Sacheinlage (dazu § 5 Rdnr. 80a). Auch Forderungen der Gesellschaft aus § 31 kann und muss der Geschäftsführer ohne Beschluss geltend machen (vgl. auch Rdnr. 148). c) Satzungsregeln

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Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann von § 46 Nr. 2 abweichen (Rdnr. 3), z.B. auf einen Beschluss verzichten; dann können die Geschäftsführer ohne weiteres einfordern3. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 2 bedarf es nicht, wenn nach dem Statut die Einlagen von vornherein oder zu bestimmten Terminen über den gesetzlichen Mindestbetrag hinaus einzuzahlen sind. Es ist dann ohne 1 A.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 14 sowie § 9 Rdnr. 10. 2 Vgl. BGH, GmbHR 1987, 224 = NJW 1987, 779 = WM 1987, 208; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28. 3 RGZ 95, 434; RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG.

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weiteres Sache des Geschäftsführers, den Zahlungsanspruch geltend zu machen1. Dann kann auch ein Gesellschafterbeschluss wegen § 19 Abs. 2 keine Stundung mehr gewähren (vgl. zum Stundungsverbot § 19 Rdnr. 45)2. Doch liegt noch keine sofortige Zahlungspflicht vor, wenn der Vertrag lediglich „Barzahlung“ vorschreibt3. Erst recht genügt es nicht, wenn die Satzung eine „Anforderung“ durch die Gesellschaft vorsieht4. Die Satzung kann auch die Entscheidung in die Hand eines anderen Organs, z.B. eines Aufsichtsrats oder Beirats, legen. Ein Beispiel für die Entscheidung durch einen fakultativen Aufsichtsrat ist der Fall RGZ 82, 386. Zuständig für die Geltendmachung des Anspruchs bleiben grundsätzlich die Geschäftsführer5. d) Insolvenz und Liquidation Der Insolvenzverwalter und der Liquidator können ohne Gesellschafterbeschluss selbst einfordern6, jedoch nur, soweit der Insolvenzverfahrens- oder Liquidationszweck dies erfordert7. Im Einzelnen vgl. 9. Aufl., vor § 64 Rdnr. 61 ff.; § 69 Rdnr. 21, 35. Diese ganz h.M. versteht sich als teleologische Reduktion des § 46 Nr. 2: Die Einlage dient der Aufbringung haftenden Gesellschaftsvermögens. Nur solange der Zufluss des Eigenkapitals Gegenstand des unternehmerischen Ermessens ist, ist Raum für eine Entscheidung nach § 46 Nr. 2. Das gilt jedenfalls, wenn die Gesellschaft überschuldet (§ 19 InsO), zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder im Stand drohender Zahlungsunfähigkeit (also materiell insolvent) ist. Sobald Liquidität für Abwicklungszwecke zur Verfügung stehen muss, gibt es kein solches Ermessen mehr, also auch keine Beschlusszuständigkeit nach § 46 Nr. 2. Der Anspruch der Gesellschaft wird nun automatisch fällig. Erst wenn ein wirksamer Fortsetzungsbeschluss gefasst ist, ist wieder Raum für Beschlüsse nach § 46 Nr. 2 (9. Aufl., § 69 Rdnr. 35).

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e) Abtretung und Pfändung Auch nach Abtretung oder Pfändung des Zahlungsanspruchs kann nach jedenfalls bisher h.M. der Zessionar bzw. der Pfändungsgläubiger vom Gesellschafter 1 RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; RG, JW 1915, 196 = GmbHRspr. III, Nr. 7 zu § 46 GmbHG; RG, GmbHR 1916, 344 = GmbHRspr. III, Nr. 6 zu § 46 GmbHG; RG, Holdh. 27, 154 = SeuffArch. 74 Nr. 13 = Recht 1918 Nr. 1594–1599 = GmbHRspr. III, Nr. 5 zu § 21 GmbHG. 2 RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; RG, SeuffArch. 74 Nr. 13 = Recht 1918 Nr. 1594–1599 = GmbHRspr. II, Nr. 5 zu § 21 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Ulmer, in: Ulmer, § 19 Rdnr. 57. 3 BGH, LM Nr. 2 zu § 16 GmbHG = AG 1961, 265 = DNotZ 1962, 37 = GmbHR 1961, 144 = WM 1961, 855; insofern noch unentschieden RGZ 138, 111, 112. 4 OLG Celle, WiB 1997, 1034 m. Anm. Jaeger. 5 OLG Köln, OLGE 19, 639 = GmbHRspr. I, Nr. 6 zu § 46 GmbHG; Brodmann, Rdnr. 3b. 6 RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; BGHZ 84, 47, 48 = NJW 1982, 2822; OLG Frankfurt, Recht 1909, Nr. 3657 = GmbHRspr. I, Nr. 4 zu § 63 GmbHG; OLG Naumburg, GmbHR 1999, 1037; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Ulmer, in: Ulmer, § 19 Rdnr. 29. 7 RGZ 45, 155; RG, Warn. 1914 Nr. 120 = GmbHRspr. II, Nr. 8 zu § 46 GmbHG; OLG Köln, OLGE 13, 25 = GmbHRspr. I, Nr. 8 zu § 46 GmbHG; Brodmann, Rdnr. 3a.

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Zahlung ohne vorherigen Einforderungsbeschluss verlangen1. Das ist nicht unzweifelhaft (vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 47)2. Sieht man mit der h.M. die Einlageforderung als abtretbar und als pfändbar an (vgl. § 19 Rdnr. 129 ff.)3, so fragt sich immer noch, warum nicht die Gesellschafter dem Zessionar (§ 404 BGB) oder dem pfändenden Gläubiger (§§ 803 ZPO, 1275, 404 BGB) die mangelnde Fälligkeit sollen entgegenhalten dürfen4. Die Erklärung kann nur dieselbe sein wie bei Insolvenz und Liquidation. Es kann also nur um Fälle gehen, bei denen die Abtretung oder Pfändung der Haftungsverwirklichung dient (z.B. nach Ablehnung einer Insolvenzverfahrenseröffnung mangels Masse)5. Im Pfändungsfall ist hiervon auszugehen6. Dagegen kann der Geschäftsführer einer solventen GmbH die Gesellschafterzuständigkeit nach § 46 Nr. 2 nicht etwa dadurch umgehen, dass er die Einlageforderung – z.B. an eine Factorbank – abtritt7. Dem Abtretungsempfänger ist deshalb anzuraten, auf einem vorherigen Beschluss der Gesellschafter nach § 46 Nr. 2 zu bestehen (in der Zustimmung der Gesellschafter zu einer Abtretung ist er enthalten).

3. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Beschlussfassung 55

Bei der Beschlussfassung wirkt jeder stimmberechtigte Gesellschafter (d.i. regelmäßig der zur Zeit der Beschlussfassung nach § 16 angemeldete) mit, auch der Betroffene, der etwa allein noch im Rückstand ist (vgl. auch § 47 Rdnr. 131)8. Ein klagbarer Anspruch auf Zustimmung besteht nach der hergebrachten Auffassung nicht. Danach bliebe äußerstenfalls nur die Auflösungsklage nach § 619 bzw. im Fall der Zahlungsunfähigkeit die Insolvenzantragspflicht (§ 64). Nach richtiger Ansicht kann aber die Treupflicht die Gesellschafter zur Mitwirkung bei einem Beschluss nach § 46 Nr. 2 anhalten (Rdnr. 57). Insbesondere kann sich aus dem Liquiditätsbedarf der Gesellschaft eine positive

1 So RGZ 76, 435; RGZ 131, 147; RGZ 149, 301; RG, LZ 1912, 315 = GmbHRspr. II, Nr. 6 zu § 46 GmbHG; KG, DJZ 1911, 708; KG, LZ 1914, 1401; KG, LZ 1918, 857; OLG Hamburg, OLGE 27, 137; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Ulmer, in: Ulmer, § 19 Rdnr. 30. 2 Nur noch für Pfändungsfälle der h.M. folgend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 116 ff. 3 Karsten Schmidt, ZHR 157 (1993), 291 ff. 4 Gegen die h.M. dann auch jetzt Römermann, in: Michalski, Rdnr. 119: kein Vertrauensschutz für Abtretungsempfänger. 5 Karsten Schmidt, ZHR 157 (1993), 315 ff.; zust. inzwischen Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 6 Vgl. insoweit auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 116. 7 Wie hier jetzt auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 8 RG, JW 1915, 195 f. = LZ 1915, 836 = GmbHRspr. II, Nr. 12 zu § 47 GmbHG; RGZ 138, 111 = GmbHRspr. IV, Nr. 8 zu § 16 GmbHG; BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = BB 1990, 1923 = GmbHR 1990, 452 = NJW 1991, 172; OLG Breslau, GmbHR 1916, 342 = GmbHRspr. II, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; OLG München, BB 1990, 367 = GmbHR 1990, 263; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 93: Beschluss als „Einleitung eines Rechtsstreits“. 9 Vgl. RGZ 138, 111; RG, JW 1915, 196.

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Stimmpflicht ergeben (Rechtsfolge bei Rdnr. 57)1. In der Einpersonen-GmbH entscheidet der Gesellschafter (Rdnr. 50), nach RGZ 138, 111, 113 ff. evtl. sogar stillschweigend, z.B. durch unrichtige Buchung der Einlageschuld als schon getilgt. § 48 Abs. 3 steht der Wirksamkeit nicht entgegen (§ 48 Rdnr. 73)2. Fehlende Schriftlichkeit kann allerdings bedeuten, dass ein Einforderungsbeschluss nicht gewollt ist. b) Beschlussfolge Aufgrund des Beschlusses hat die Gesellschaft einen durchsetzbaren Anspruch auf Einzahlung der hiermit fällig gewordenen Einlagerate. Zum Erfordernis einer besonderen Anforderungserklärung gegenüber dem Gesellschafter vgl. Rdnr. 49. Vor der Fälligkeit und Klagbarkeit läuft keine Verjährungsfrist3. Ausführungsorgan bei der Einforderung der Einlage ist der Geschäftsführer4. Ein fälliger Anspruch besteht nicht, wenn der Beschluss nichtig bzw. durch rechtskräftiges Anfechtungsurteil aufgehoben ist. Nichtigkeit kann auch einredeweise geltend gemacht werden (§ 45 Rdnr. 82). Lediglich anfechtbar ist der Beschluss, wenn er gegen § 19 Abs. 1 oder gegen die Satzung verstößt5. Darüber, ob Anfechtungsgründe ausnahmsweise auch einredeweise geltend gemacht werden können, vgl. § 45 Rdnr. 124. Ist wirksam ein- und angefordert, so kann die damit fällig gewordene Einlagerate nicht mehr gestundet werden (§ 19 Abs. 2).

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4. Rechtslage bei Nichtzustandekommen eines Beschlusses a) Materielles Recht Kommt kein Beschluss nach § 46 Nr. 2 zustande, so ist die Einlageforderung grundsätzlich nicht fällig (Rdnr. 49; str.), es sei denn, dass es des Beschlusses ausnahmsweise nicht bedarf (Rdnr. 50 ff.). Eine Einforderung ohne den erforderlichen Beschluss ist gegenstandslos, eine Klage auf Einzahlung unbegründet6. Das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses kann dann auch nicht durch eine Klage des Gesellschafters im Wege der actio pro socio (Rdnr. 58) unterlaufen werden7, denn die actio pro socio gibt dem Gesellschafter nur eine Klagebefugnis für die Geltendmachung einer Gesellschaftsforderung und ändert den eingeklagten Anspruch nicht (vgl. Rdnr. 161). Sie vermag also die

1 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11. 2 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 3 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32 in Auseinandersetzung mit BGH, GmbHR 1987, 224 = NJW 1987, 779 = WM 1987, 208. 4 OLG Köln, OLGE 19, 369; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7. 5 Vgl. nur Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 19 Rdnr. 19 m.w.N. 6 Vgl. RGZ 138, 111. 7 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Th. Hoffmann, Die actio pro socio und ihre Anwendung auf die GmbH, 1962, S. 111 ff.; Th. Hoffmann, GmbHR 1963, 63; Landgrebe, Der Rechtsgedanke der actio pro socio im Recht der GmbH, 1966, S. 137 f.; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988, S. 198 f.

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fehlende Fälligkeit nicht herbeizuführen. Die Gesellschafter können aber kraft Treupflicht verpflichtet sein, die Fälligkeit der Einlageschuld herbeizuführen (Rdnr. 55). So wird es sich im Fall einer zulässigen actio pro socio vielfach verhalten. In einem solchen Fall dürfen sie sich nicht auf das Fehlen eines Beschlusses berufen. Das gilt namentlich, wenn eine Zahlungsunfähigkeit behoben oder eine drohende Zahlungsunfähigkeit abgewendet werden soll (vgl. auch zur Nichtgeltung des § 46 Nr. 2 im Insolvenzverfahren Rdnr. 53). b) Actio pro socio 58

Die Frage, ob ein einzelner Gesellschafter die Einlageforderung im Wege der actio pro socio einklagen kann, wenn die Voraussetzungen der Fälligkeit vorliegen, ist zu bejahen, sofern der Geschäftsführer die Geltendmachung pflichtwidrig unterlässt (Subsidiarität der actio pro socio)1. Es kann dann auf Leistung der fälligen Einlage an die Gesellschaft geklagt werden (Prozessstandschaft). Vgl. zur actio pro socio Rdnr. 161.

5. GmbH & Co. KG 59

Bei der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 2 kraft Gesetzes nur für die Stammeinlagen der Komplementär-GmbH, nicht für die Kommanditeinlagen. Die Fälligkeit dieser Einlagen bestimmt sich nach dem KG-Vertrag. Grundsätzlich sind alle Kommanditeinlagen ohne weiteres fällig und werden durch die Komplementär-GmbH im Namen der KG geltend gemacht. Der Gesellschaftsvertrag der KG kann freilich, wenn eine Gesellschafterversammlung als Beschlussorgan eingerichtet ist (Anh. § 45 Rdnr. 20 ff.), eine der Rechtslage bei der GmbH entsprechende Zuständigkeit der Gesellschafter einführen, z.B. auf § 46 Nr. 2 verweisen. Die Tatsache allein, dass die Kommanditgesellschaft als GmbH & Co. KG ausgestaltet ist und eine GmbH-ähnliche Struktur aufweist, bedeutet noch nicht, dass die Fälligkeit rückständiger Einlagen erst noch durch Beschluss herbeigeführt werden muss. Auch wenn die erforderlichen Mehrheitsverhältnisse in der KG dem Recht der GmbH angepasst sind (Verzahnung der Verträge), folgt hieraus noch nicht, dass die Gesellschafter über die Zahlung von Einlagen in die KG beschließen sollen.

IV. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 3: Rückzahlung von Nachschüssen 1. Bedeutung der Vorschrift a) Tatbestand 60

Nach § 26 Abs. 1 kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Gesellschafter über den Betrag der Stammeinlagen hinaus die Einforderung von Nachschüssen beschließen können. Eine entsprechende Satzungsklausel ist 1 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988, S. 200; a.A. Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 55.

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hierfür unabdingbar erforderlich (§ 26 Rdnr. 9). Über die Einforderung beschließen nach § 26 Abs. 1 stets nur die Gesellschafter (§ 26 Rdnr. 14). § 46 Nr. 3 spricht nicht von der Einforderung, sondern von der Rückzahlung von Nachschüssen. Diese ist nur nach Maßgabe von § 30 Abs. 2 zulässig (eingehend § 30 Rdnr. 63 ff.). Über sie beschließen nach § 46 Nr. 3 die Gesellschafter. Das gilt auch bei der Einpersonengesellschaft1. b) Satzungsregeln Im Gegensatz zum Beschlusserfordernis nach § 26 (vgl. § 26 Rdnr. 14) ist § 46 Nr. 3 dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann für die Rückzahlung von Nachschüssen von § 46 Nr. 3 abweichen2. Im Gegensatz zu dem Beschluss über die Einforderung (Rdnr. 60) kann die Entscheidung über die Rückzahlung auch in die Hände eines anderen Organs, auch des Geschäftsführers, gelegt werden. Dagegen ist die Rückzahlungssperre des § 30 Abs. 2 zwingend.

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2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen An der Beschlussfassung wirken alle stimmberechtigten Gesellschafter mit, auch diejenigen, die die Rückzahlung erhalten sollen3. § 47 Abs. 4 steht nicht entgegen. Durch den Beschluss und nach Maßgabe des Beschlusses sowie des § 30 Abs. 2 Satz 2 wird der Rückzahlungsanspruch fällig. Der Rückzahlungsbeschluss kann in einem Ergebnisverwendungsbeschluss nach § 46 Nr. 1 enthalten sein, wenn eine Ausschüttung über den Bilanzgewinn hinaus beschlossen wird4. Im Übrigen fällt der Rückzahlungsbeschluss nicht notwendig mit dem Gewinnverwendungsbeschluss zusammen, denn er kann jederzeit im Laufe des Geschäftsjahres unter Beachtung des § 30 ergehen.

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3. GmbH & Co. KG § 46 Nr. 3 gilt nur für die GmbH. Soweit im Vertrag der KG Nachschusspflichten vorgesehen sind (§ 707 BGB und der Bestimmtheitsgrundsatz sind zu beachten!), hängt die Rückzahlung dieser Nachschüsse vom KG-Vertrag ab. Dieser kann auf § 46 Nr. 3 verweisen. Die Tatsache allein, dass eine GmbH & Co. KG vorliegt, lässt noch nicht den Schluss zu, dass eine dem § 46 Nr. 3 entsprechende Regelung auch für die KG vereinbart ist.

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Meyer-Landrut, Rdnr. 6, 17. 3 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 155; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35. 4 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 156; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14.

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V. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 4: Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen Schrifttum: Vgl. die Angaben bei § 17 und § 34.

1. Bedeutung der Vorschrift a) Tatbestand 64

Die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils kann nach § 17 Abs. 1 nur mit Genehmigung der Gesellschaft stattfinden. Dabei wird zwischen der Teilveräußerung durch den Gesellschafter und der Zustimmung der Gesellschaft unterschieden. Bei der Einziehung (§ 34) unterscheidet man gleichfalls zwischen dem Einziehungsbeschluss der Gesellschafter und seiner Durchführung (§ 34 Rdnr. 41). In beiden Anwendungsfällen des § 46 Nr. 4 muss zwischen der Willensbildung und dem Vollzugsakt unterschieden werden1. Die Gesellschafter führen die Teilung nicht durch (dies geschieht durch die Teilveräußerung des Anteils), sondern sie entscheiden nur über die Teilungsgenehmigung nach § 17 Abs. 1. Die Erklärung der Teilungsgenehmigung gegenüber dem Gesellschafter ist hiervon zu unterscheiden (Rdnr. 66). Im Fall der Einziehung beschließen die Gesellschafter gleichfalls nur über die Voraussetzungen der Einziehung. Die Einziehungserklärung (§ 34 Rdnr. 46) ist auch hier von dem Beschluss zu unterscheiden. b) Satzungsregeln

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§ 46 Nr. 4 ist dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann von § 46 Nr. 4 abweichen (Rdnr. 2)2. Er kann z.B. die Teilung ohne weiteres zulassen (§ 17 Rdnr. 20) oder ein anderes Organ – z.B. einen Beirat – entscheiden lassen3. Die Möglichkeit einer statutarischen, automatisch wirkenden Einziehungsregelung ist str. (vgl. § 34 Rdnr. 49).

2. Die Beschlussfassung und ihre Folgen a) Fall der Teilung 66

Im Fall der Teilung stimmen alle stimmberechtigten Gesellschafter mit, auch derjenige, der die Teilveräußerung vornehmen will4. § 47 Abs. 4 steht nicht entgegen. Für die Wirksamkeit der Teilveräußerung nach § 17 Abs. 1 gibt nach h.M. nicht eigentlich diese Willensbildung den Ausschlag, sondern die Geneh1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 54 ff. 2 Vgl. RGZ 85, 48; RG, Recht 1907 Nr. 662 = GmbHRspr. I, Nr. 10 zu § 46 GmbHG; OLG Rostock, GmbHRspr. II, Nr. 9 zu § 46 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9; Niemeyer, GmbHR 1983, 168. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Meyer-Landrut, Rdnr. 6, 18; Michalski, GmbHR 1991, 90. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Lutter/Hommelhoff, § 47 Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Meyer-Landrut, Rdnr. 18; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; BGHZ 48, 163, 166 f. = WM 1967, 925; BGH, WM 1965, 472; BGH, WM 1974, 375.

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migungserklärung der Gesellschaft gegenüber dem veräußernden Gesellschafter. Diese Erklärung erfolgt durch die vom Geschäftsführer vertretene GmbH und muss dem Erwerber oder Veräußerer zugehen (§ 17 Rdnr. 19). Dies ist nach h.M. erforderlich1, aber auch ausreichend2. Damit wird die Tragweite des Beschlusses in das Innenverhältnis verlagert. Dem hatte sich die vorliegende Kommentierung mit Bedenken angeschlossen sowie mit dem Hinweis, bei fehlendem Gesellschafterbeschluss könne die Genehmigungserklärung des Geschäftsführers wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht (§ 35 Rdnr. 132 ff.) unwirksam sein (ebenso § 17 Rdnr. 20)3. Inzwischen haben sich die Gegenstimmen4 gemehrt5. Ihnen wird nunmehr gefolgt. Die Teilung von Geschäftsanteilen ist ein gesellschaftsrechtlicher Sozialakt6. Seine Wirksamkeit ist durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers nicht hinreichend legitimiert. Der praktische Unterschied gegenüber der h.M. zeigt sich, wenn der Teilungsbeschluss durch Anfechtungsurteil aufgehoben wird. Dann ist entgegen der h.M. die Teilveräußerung unwirksam. b) Fall der Einziehung Im Fall der Einziehung ist der betroffene Gesellschafter jedenfalls dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn es sich um eine Zwangseinziehung aus wichtigem Grund handelt (vgl. § 34 Rdnr. 43). Das ergibt sich aus § 47 Abs. 4 und aus dem Verbot, Richter in eigener Sache zu sein (§ 47 Rdnr. 132, 138). Für die freiwillige Einziehung ergibt sich das Stimmverbot nach h.M. nicht aus dem Gesetz und ist umstritten7. Vgl. auch dazu § 34 Rdnr. 43, § 47 Rdnr. 138. Von dem Beschluss ist auch hier die Einziehungserklärung der Gesellschaft gegenüber dem betroffenen Gesellschafter zu unterscheiden (näher § 34 Rdnr. 41 ff.). Diese ist aber unwirksam, wenn kein gültiger Beschluss zugrunde liegt8. Das verträgt sich mit der hier für den Fall der Teilung nunmehr vertretenen Auffas-

1 OLG Hamburg, OLGE 28, 360; keine Verlagerung auf andere Organe: RGZ 85, 47; a.M. Niemeyer, LZ 1914, 1339. 2 RGZ 64, 153; RGZ 104, 414; RGZ 160, 231; RG, Warn. 1915, Nr. 179 = GmbHRspr. II, Nr. 9 zu § 17 GmbHG; BGHZ 14, 31 = JZ 1955, 48; OLG Kassel, OLGE 14, 363; OLG Braunschweig, OLGE 16, 116; OLG Dresden, ZBlFG 19, 317 = GmbHR 1921, 239 = GmbHRspr. II, Nr. 8 zu § 46 GmbHG; OLG Frankfurt, GmbHR 1962, 158; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Meyer-Landrut, Rdnr. 18; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, Rdnr. 5. 3 Eingehender noch 6. Aufl., Rdnr. 55; zustimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39. 4 Vgl. bereits Brodmann, Rdnr. 2c; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 18. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 180; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 17 Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 19. 6 So auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19. 7 Vgl. statt vieler Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 34 Rdnr. 14 (grundsätzlich kein Stimmverbot); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 41 (grundsätzlich Stimmverbot); für ein Stimmverbot bei entgeltlicher Einziehung Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von Geschäftsanteilen, 1982, S. 253 ff.; Niemeier, GmbHR 1983, 169. 8 RGZ 142, 268; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 188; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20.

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sung (vgl. Rdnr. 66). Umstritten ist, ob der Beschluss bestandskräftig und die Einziehungserklärung wirksam auch dann sein kann, wenn die dem Beschluss zugrundeliegenden Einziehungsgründe fehlen. Vertreten wird, dass stets auch die satzungsmäßigen Einziehungsgründe geprüft werden müssen1. Eine Gegenauffassung meint, dass nur das evidente Fehlen der Einziehungsgründe den Einziehungsbeschluss gegenstandslos macht2. Hierfür sprechen Gesichtspunkte der Rechtssicherheit: Das Fehlen von Einziehungsgründen muss grundsätzlich im Wege der Anfechtungsklage (§ 45 Rdnr. 104) geltend gemacht werden (näher § 34 Rdnr. 48).

3. GmbH & Co. KG 68

Im Fall der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 4 nur für die GmbH. Der Gesellschaftsvertrag der KG sollte so ausgestaltet werden, dass eine gewollte Verzahnung der Gesellschaften – vor allem bei der personenidentischen GmbH & Co. KG – nicht gefährdet wird. Insbesondere kann sich eine Regelung des Inhalts empfehlen, dass eine Teilung und Veräußerung von Kommanditistenanteilen nur gemeinsam mit dem GmbH-Geschäftsanteil möglich ist.

VI. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern Schrifttum (Auswahl; vgl. im Übrigen die Angaben bei § 35): Bauer/Diller, Koppelung von Abberufung und Kündigung bei Organmitgliedern, GmbHR 1998, 809; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Baums, Zuständigkeit für Abschluss, Änderung und Aufhebung von Anstellungsverträgen, ZGR 1993, 141; Borrmann, Die Beendigung der Geschäftsführerstellung in der GmbH, 1972; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989; Fleck, Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1970, 221; Goette, Das Organverhältnis des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, DStR 1998, 938; Gross, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, 1987; Herde, Die Abberufung des Geschäftsführers der GmbH von der Geschäftsführung und Vertretung, Diss. Münster 1969; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Aufl. 2000; Martens, Die außerordentliche Beendigung von Organ- und Anstellungsverhältnis, in: FS Werner, 1984, S. 495; Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, 2000; Müller, Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1999; Reher, Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003; Reuter, Die Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: FS Zöllner I, 1998, S. 487; Uwe H. Schneider, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer zweigliedrigen GmbH, ZGR 1983, 535; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994; M. Wolf, Abberufung und Ausschluss in der Zweimann-GmbH, ZGR 1998, 92; Zwissler, Einstweiliger Rechtsschutz bei Abberufungskonflikten mit dem GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 1999, 336.

1 Vgl. Damrau-Schröter, NJW 1991, 1932 m.w.N. 2 So der Sache nach OLG München, GmbHR 1992, 808.

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1. Die Gesellschafterkompetenz a) Grundsatz Nach § 46 Nr. 5 entscheiden die Gesellschafter über die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern (zur Bedeutung für die Vertretungsmacht vgl. Rdnr. 79). Diese Beschlusskompetenz ist nicht in jedem Fall gegeben. Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 erfolgt die Bestellung von Geschäftsführern entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe des dritten Abschnitts. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung über die Geschäftsführung, so greift demnach § 46 Nr. 5 ein. Das gilt auch in der Ein- oder Zweipersonengesellschaft1. Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Regelung, so muss unterschieden werden, ob diese Regelung echter (korporativer) Satzungsbestandteil oder nur unechter Satzungsbestandteil ist (eingehend § 6 Rdnr. 41). Im ersten Fall ist von der Einräumung eines Sonderrechts an einen Gesellschafter-Geschäftsführer auszugehen (§ 6 Rdnr. 42 ff.). Das Sonderrecht kann dem Gesellschafter nur durch Satzungsänderung und nur mit seiner Zustimmung entzogen werden (§ 6 Rdnr. 48). Eine Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund bleibt allerdings möglich2. Im zweiten Fall stellt die Satzungsregelung nur eine Vorwegnahme der nach Nr. 5 zulässigen Bestellung dar, so dass eine Abberufung durch Mehrheitsbeschluss nach § 46 Nr. 5 möglich bleibt (§ 6 Rdnr. 41). Aus der Aufnahme der Geschäftsführerbestellung in die Satzung ergibt sich noch nicht, dass ein Sonderrecht vorliegt (näher § 6 Rdnr. 44). Über Vorschlags- und Präsentationsrechte vgl. Rdnr. 83. Unterliegt die Gesellschaft dem MitbestG, so obliegt die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern dem Aufsichtsrat, nicht den Gesellschaftern (vgl. § 52 Rdnr. 169; anders nach dem DrittelbG; vgl. § 52 Rdnr. 166). Das gilt nach der herrschenden Ansicht auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags3. Das OLG Stuttgart hat in GmbHR 1986, 26 bei einem Übergriff der Gesellschafter sogar eine einstweilige Verfügung des Aufsichtsrats zugelassen. Zur Frage, ob diese Regelung zwingend ist, vgl. § 35 Rdnr. 203 ff.

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b) Bestellung und Anstellung Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers sind zu unterscheiden4. Die Bestellung verschafft dem Geschäftsführer die Organstellung, die Anstellung 1 A.M. für Zweipersonengesellschaft und Abberufung von Gesellschaftergeschäftsführern M. Wolf, ZGR 1998, 92 ff.: statt dessen Entziehungsklage analog §§ 117, 127 HGB. 2 Vgl. nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 48; Paefgen, in: Ulmer, § 38 Rdnr. 8, 10. 3 BGHZ 89, 48 = NJW 1984, 733 (Vorinstanz: OLG Hamburg, WM 1983, 130 = ZIP 1983, 175); ebenso z.B. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 275; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 18; Säcker, Anpassung von Satzungen und Geschäftsordnungen an das MitbestG, 1978, S. 35 f.; eingehend Baums, S. 111 ff.; Konzen, GmbHR 1983, 92 ff.; ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 60. 4 Vgl. nur RGZ 140, 315; RG, HRR 1933 Nr. 849; BGHZ 33, 194; h.M. Karsten Schmidt, GesR, § 36 II 2; Hoffmann/Liebs, Rdnr. 200 ff.; Sudhoff, S. 13 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 166 ff.; Paefgen, in: Ulmer, § 35 Rdnr. 135 ff.; a.M. Mildenberger, S. 46 ff., 61 f.; Schilling, JZ 1961, 545; Krause, BB 1957, 516; zum Ganzen Baums, passim.

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betrifft das Dienstverhältnis des Geschäftsführers (§ 35 Rdnr. 150 ff.). Beide Elemente hängen jedoch sachlich miteinander zusammen1. Die Gesellschafterkompetenz nach § 46 Nr. 5 gilt für beide (sog. Annexkompetenz)2. Ähnliches gilt für die Abberufung als Geschäftsführer und die Auflösung (Kündigung) des Dienstvertrags3. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Abschluss bzw. die Kündigung des Vertrags mit der Bestellung oder Abberufung des Geschäftsführers eng zusammenhängt4. Koppelungsklauseln, nach denen bei Beendigung der Organstellung auch das Dienstverhältnis automatisch enden soll, sind grundsätzlich zulässig5. Allerdings darf der Geschäftsführer durch langfristige Bindung nicht einseitig belastet werden6. Nach einer heute überholten Rechtsprechung des BGH sollten bloße Vertragsänderungen zwischen einem Geschäftsführer und der Gesellschaft nicht von § 46 Nr. 5 erfasst, sondern von der Vertretungsmacht der anderen Geschäftsführer gedeckt sein7, ebenso die einverständliche Vertragsaufhebung8. Gegen diese Auffassung wurden in der Literatur – auch hier in der 7. Aufl. – Bedenken geltend gemacht9. Nach dem erwarteten Umschwung der Rechtsprechung ist die Gesellschafterversammlung auch für die Aufhebung des Vertrags sowie für dessen Änderungen zuständig, soweit nicht durch Gesetz (Rdnr. 69) oder Satzung (Rdnr. 72) eine andere Zuständigkeit bestimmt ist10. Das entspricht der hier bereits früher vertretenen Ansicht. Erfasst sind alle auf das Geschäftsführer-Dienstverhältnis bezogenen, rechtsbegründenden, rechtsändernden oder beendigenden Erklärungen der Gesellschaft. Besonderer Recht1 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 14 III 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Fleck, ZHR 149 (1985), 387 ff.; insoweit übereinst. Baums, S. 85 ff., 212 ff.; außerhalb des GmbHRechts vgl. BGHZ 65, 190, 193; BGHZ 79, 38, 41. 2 Vgl., teils unter analoger Anwendung, RG, HRR 1933 Nr. 849; BGH, LM Nr. 3 zu § 46 GmbHG; vgl. auch BGH, BB 1968, 1400 = WM 1968, 1328; BGH, DB 1993, 218, 219 = GmbHR 1993, 33, 34 = NJW 1993, 463, 464; BGH, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = NJW 2000, 2983; BGH, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = BB 1998, 444, 445 = GmbHR 1998, 278 = NJW 1998, 1315; OLG Köln, GmbHR 1991, 156, 157; OLG Köln, GmbHR 1993, 734, 735; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 478, 479; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52; eingehend Plander, GmbHR 1968, 197 ff. 3 Vgl. aus der Praxis – analoge Anwendung – RG, HRR 1933 Nr. 849; BGH, LM Nr. 3 und 6 zu § 46 GmbHG; BGH, DB 1968, 847 = WM 1968, 570; BGH, WM 1968, 1328; BGH, LM Nr. 9 zu § 46 GmbHG = AG 1969, 359 = BB 1969, 107 = GmbHR 1969, 38; OLG Schleswig, GmbHR 1993, 156; OLG Köln, GmbHR 1993, 734, 735. 4 Vgl. BGHZ 79, 42 = NJW 1981, 758; OLG Düsseldorf, BB 1989, 1838 = GmbHR 1989, 468 = ZIP 1989, 1554; eingehend Baums, S. 286 ff. 5 BGH, NZG 1999, 1215; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 810 ff.; a.M. Eckardt, S. 139 ff.; zur AG Eckardt, AG 1989, 431 f. über sog. Gleichlaufklauseln vgl. Baums, S. 342, 440. 6 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 ff. 7 BGH, WM 1958, 675; BGH, WM 1967, 1164; BGH, WM 1970, 251; zweifelnd aber schon BGHZ 89, 48, 55. 8 Vgl. BGH, LM Nr. 6 zu § 46 GmbHG = JZ 1961, 545 m. Anm. Schilling = NJW 1961, 507; KG, JW 1933, 1842. 9 Nachweise noch in der 8. Aufl., Rdnr. 70. 10 BGH, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = BB 1991, 927 = GmbHR 1991, 363 = NJW 1991, 1680; ebenso OLG Schleswig, GmbHR 1993, 156; OLG Köln, GmbHR 1993, 734, 735; zustimmend Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 169; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 152; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 55; Baums, ZGR 1993, 148 ff.

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fertigung bedarf eigentlich nur die Einbeziehung auch der Vertragsbeendigung, aber ihre Sonderbehandlung würde extreme Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich bringen (Abfindungsvereinbarungen, Ausgleichsquittungen, etc.). Praktische Bedenken (Umständlichkeit) können zurückgestellt werden, weil Vertragsänderung und Vertragsauflösung konkludent beschlossen oder dadurch wirksam werden können, dass Mitgeschäftsführer von den Gesellschaftern hierzu bevollmächtigt werden (vgl. auch Rdnr. 80). c) Willensbildung Nicht nur die Willensbildung, sondern auch der Vollzug, also die Ausführung des Bestellungs- oder Abberufungsakts (Organstellung) bzw. der Abschluss, die Änderung oder die Kündigung des Dienstvertrags (Anstellungsverhältnis), ist von § 46 Nr. 5 erfasst1. § 46 Nr. 5 beschränkt also für die hier vorliegenden Organisationsmaßnahmen die Vertretungsmacht der (anderen) Geschäftsführer (vgl. § 35 Rdnr. 194) und begründet eine organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter (Rdnr. 80)2. Diese Vorstellung macht nur theoretisch (rechtskonstruktiv) Schwierigkeiten, insbesondere bei Mehrheitsbeschlüssen3. Die Gesellschafter können sich zwar auch hier der (anderen) Geschäftsführer bedienen und werden dies vor allem beim Abschluss des Anstellungsvertrags oder beim Ausspruch einer Kündigung häufig tun, aber die Geschäftsführer handeln dann als Bevollmächtigte oder als bloße Boten, nicht als Organe der Gesellschaft nach §§ 35 ff.4. Näher Rdnr. 79 ff.

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d) Satzungsregeln Satzungsregeln können die Zuständigkeit verlagern5, z.B. auf einen Beirat oder auf einen fakultativen Aufsichtsrat. Die Satzung sollte sehr genau unterscheiden (ggf. ist dies eine Auslegungsfrage): Es kann sich um ein bloßes „Präsentationsorgan“ handeln, womit sich die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter nicht ändert; ein „Kreationsorgan“ ist selbst für die Bestellung (und Abberufung) zuständig; möglich ist aber auch ein bloßes „Exekutivorgan“, das nur die Gesellschaft bei der Ausführung des Gesellschafterwillens vertritt6. Ein Kreationsorgan ist dann im Zweifel auch für die Ausführung zuständig7. Soweit 1 BGH, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = BB 1991, 927 = GmbHR 1991, 363 = NJW 1991, 1680; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45. 2 BGHZ 52, 316, 321 = NJW 1970, 33, 34; BGH, NJW 1990, 387; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 40; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40. 4 OLG Köln, GmbHR 1991, 156, 158. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 16 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34, 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 76 f.; Fleck, ZGR 1988, 121; eingehend Herfs, S. 117 ff.; Thanos, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers bei der personalistischen GmbH, Diss. Tübingen 1984, S. 42 ff.; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 20 ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 492 ff. 6 Eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 15. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 15; eingehender noch 6. Aufl., Rdnr. 15.

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Ansprüche der Gesellschaft durch den Vertrag verkürzt werden und nicht auch § 46 Nr. 8 abbedungen ist, bleiben insoweit die Gesellschafter zuständig1. Umstritten ist, ob jedenfalls das Recht der Gesellschafter zur Abberufung aus wichtigem Grund zwingend ist (verneinend § 38 Rdnr. 22). Jedenfalls wenn die Befugnis zur Bestellung oder Abberufung (weiterer) Geschäftsführer einem Geschäftsführer übertragen wurde2, ist eine Rückfallzuständigkeit der Gesellschafter richtigerweise zu bejahen3. Die Zuständigkeit eines fakultativen Aufsichtsrats oder von der Geschäftsführung unabhängigen Beirats kann dagegen auf die Abberufung aus wichtigem Grund ausgedehnt werden. Stets bleiben die Gesellschafter zuständig, wenn das satzungsmäßig zuständige Organ handlungsunfähig ist4. Verlagerung der Zuständigkeit auf einen Entscheidungsträger außerhalb der Gesellschaft ist nach der hier vertretenen, allerdings umstrittenen Auffassung mit allgemeinen organisationsrechtlichen Grundsätzen unvereinbar5. Eine externe Bestellung lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, hierdurch werde der Dritte zum Gesellschaftsorgan6. Dies ist er nur, wenn er in die Organisation der Gesellschaft integriert und eben nicht Dritter ist. Drittrechte bei der Geschäftsführerbestellung wirken nur schuldrechtlich (§ 38 Rdnr. 25; § 45 Rdnr. 15)7. Möglich ist allerdings eine Verpflichtung der Gesellschafter untereinander zur Beachtung geeigneter Drittvorschläge.

2. Der Beschluss a) Beschlussfassung 73

Für die Beschlussfassung genügt grundsätzlich einfache Stimmenmehrheit nach § 47 Abs. 18. Sie genügt grundsätzlich auch bei der Abberufung, und zwar selbst dann, wenn der Geschäftsführer ohne Begründung eines Sonderrechts (vgl. § 6 Rdnr. 48 sowie oben Rdnr. 69) durch den Gesellschaftsvertrag ernannt ist9. Der Gesellschaftsvertrag kann eine höhere Stimmenzahl vorschreiben10. Soweit es sich um die Abberufung eines Geschäftsführers handelt, ist § 38 zu 1 OLG Brandenburg, NZG 1999, 210, 211 m. Anm. Brandes = (L) GmbHR 1999, 344. 2 Ablehnend gegen die hier in der 7. Aufl. vertretene Auffassung Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 3 Feine, S. 476; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 17; a.M. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 494. 4 BGHZ 12, 340; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 494. 5 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; im Anschluss an Ulmer, in: FS Werner, 1984, S. 919 ff.; a.M. KG, JW 1926, 598; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 20; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 493. 6 In dieser Richtung wohl Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 20. 7 Selbst hiergegen Bedenken bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; unklar Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 20. 8 Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 51; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 28. 9 RGZ 44, 98; RG, JW 1906, 417. 10 Vgl. RG, GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 38 GmbHG; OLG München, BB 1956, 938; OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 245 f.; Harde, S. 164 ff.; stark einschränkend noch RGZ 44, 95; KG, JW 1947, 549.

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beachten (vgl. die Erläuterung dieser Bestimmung). Nach ständiger Rechtsprechung und h.L. kann eine Abberufung aus wichtigem Grund jedenfalls grundsätzlich nicht von einer höheren Mehrheit abhängig gemacht werden1. Die Frage ist umstritten (näher § 38 Rdnr. 18). Der BGH hat offen gelassen, ob eine solche Erschwerung der Abberufung jedenfalls dann zulässig ist, wenn es sich um die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers handelt, dem ein Sonderrecht auf Geschäftsführung zusteht (vgl. auch § 6 Rdnr. 42 ff., § 38 Rdnr. 41). Das wird hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 70) bejaht2. Grundsätzlich soll das Sonderrecht den Gesellschafter auch dagegen schützen, dass er mit der Stimmenmehrheit der anderen Gesellschafter aus angeblich wichtigem Grund abberufen wird (die bloß nachträgliche gerichtliche Prüfung, ob ein solcher Grund vorlag, schützt den Gesellschafter-Geschäftsführer nur unzureichend). Doch können Sonderrechte des Gesellschafter-Geschäftsführers mit körperschaftlich bindender Wirkung nur im Gesellschaftsvertrag durch sog. satzungsbegleitende Nebenabrede („Gesellschaftervereinbarung“) festgesetzt werden3. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass alle Gesellschafter wechselseitig gebunden sind. Diese Bindung äußert, solange die Vereinbarung nicht aufgehoben ist, korporative Wirkung (vgl. § 45 Rdnr. 116; str.). Dagegen kann weder der Bestellungsbeschluss 4 noch der Anstellungsvertrag5 korporative Sonderrechte gewähren. Die Festlegung erschwerter Abberufungsvoraussetzungen bei der Bestellung bzw. im Anstellungsvertrag6 haben nur schuldrechtliche Wirkung (§ 38 Rdnr. 55). Wird gegen diese verstoßen, so besteht grundsätzlich kein nach § 894 ZPO durchsetzbarer Anspruch auf Wiederbestellung zum Geschäftsführer7. Die schuldrechtliche Bindung darf die körperschaftliche Entscheidungsfreiheit nicht unterlaufen8. b) Stimmrecht Ein Stimmrecht haben grundsätzlich alle Gesellschafter, soweit nicht ihre Geschäftsanteile stimmrechtslos sind. Für eine Gesellschaft als Gesellschafterin der GmbH handelt deren Vertretungsorgan, im Fall einer GmbH & Co. KG der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH9. Vgl. zur GmbH & Co. im Übrigen 1 BGHZ 86, 177, 179 = BB 1983, 210 = GmbHR 1983, 149 = NJW 1983, 938; BGH, WM 1982, 583; BGH, WM 1984, 29; Terlau/Schäfer, in: Michalski, § 38 Rdnr. 58; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 38 Rdnr. 19; eingehend Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535 ff.; abl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 27. 2 Ebenso im Ergebnis Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 27 (ohne Beschränkung auf Gesellschafter-Geschäftsführer); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 100. 3 RGZ 170, 367; BGH, WM 1962, 201; BGH, LM Nr. 4 zu § 35 BGB = DB 1968, 2166 = MDR 1969, 204 = NJW 1969, 131; BGH, GmbHR 1982, 129; Sudhoff, S. 34 f.; Borrmann, S. 47 f. 4 Zutr. Borrmann, S. 47 f. 5 Borrmann, S. 57 f. m.N.; s. aber Fleck, GmbHR 1970, 224 f. 6 Dazu Borrmann, S. 56 ff.; Fleck, GmbHR 1970, 224. 7 Borrmann, S. 59 f.; a.M. Harde, S. 95 ff.; Goerdeler, GmbHR 1959, 199. 8 Vgl. RGZ 170, 367; vgl. auch zur Stimmrechtsbindung des Mehrheitsgesellschafters BGH, ZIP 1983, 432. 9 BGH, NJW 1995, 1750.

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Rdnr. 84. Im Fall einer Einpersonengesellschaft ist § 48 Abs. 3 zu beachten, jedoch kann eine vom Gesellschafter schriftlich ausgesprochene Kündigung die schriftliche Protokollierung des Beschlusses ersetzen1. Auch in eigener Sache ist ein Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen (§ 47 Rdnr. 118). 75

aa) Das Stimmrecht in eigener Sache ist unproblematisch hinsichtlich der Bestellung (§ 47 Rdnr. 118)2. Dasselbe gilt nach h.M. auch für die Beschlussfassung über den Anstellungsvertrag3. Bedenken gegen eigennützige „Selbstbedienung“ des Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführers muss im Wege der Inhaltskontrolle (Treupflicht, Verbot verdeckter Gewinnausschüttung) Rechnung getragen werden4. Eine nicht unbedeutende Gegenansicht will allerdings den Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 von der Beschlussfassung über den eigenen Geschäftsführervertrag ausschließen5. Zugegebenermaßen ist die h.M. in der Begründung angreifbar und auch im Ergebnis nicht unproblematisch (ausführliche Abwägung noch in der 6. Aufl., § 47 Rdnr. 108). Doch ist die h.M. trotz unverkennbarer Zweifel zu halten. Die Arbeitsbedingungen (die sich nicht im Gehalt erschöpfen) eines Gesellschafter-Geschäftsführers sind Bestandteil der inneren Organisation der Gesellschaft6, also trotz des schuldrechtlichen Charakters des Vertrags Gegenstand ihres korporativen Innenrechts (§ 47 Rdnr. 111 ff., 118). Über dieses entscheiden alle Gesellschafter, nicht nur die Mitgesellschafter, insbesondere in der Zweipersonen-GmbH nicht bloß der einzige Mitgesellschafter. Das Dilemma liegt in der Frage, welcher Gesellschafter die Mehrheitsentscheidung bestimmen darf. Fälle wie die nachträgliche Pensionsbilligung7 zeigen allerdings die drohende Gefahr eines Stimmrechtsmissbrauchs8; dem kann nur durch strenge Billigkeitskontrolle begegnet werden9. Der Gesellschafter-Geschäftsführer wird also den Mitgesellschaftern durchaus die Frage vorlegen: „Was bin ich euch wert?“ Er darf sich nicht unter dem 1 BGH, GmbHR 1995, 373, 376; KG, NZG 1999, 501 = (L) GmbHR 1999, 818. 2 Allg. M.; RGZ 74, 276, 278 f.; BGHZ 18, 210; BGHZ 74, 215; Baums, S. 133 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; ältere Nachweise noch in der 6. Aufl., § 47 Rdnr. 108; einen Sonderfall betrifft BGHZ 51, 217. 3 RGZ 74, 276, 279 f.; BGHZ 18, 210; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 549 (Kündigung); Baums, S. 141 ff.; Sudhoff, S. 94; Zöllner, Schranken, S. 234 f.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 47 Rdnr. 86; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56 und § 47 Rdnr. 173; Lutter/Hommelhoff, § 47 Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25; ältere Nachweise in der 6. Aufl., § 47 Rdnr. 108. 4 Vgl. Baums, S. 147 f.; Wank, ZGR 1979, 241 f.; Lutter/Hommelhoff, § 47 Rdnr. 24. 5 Flume, JurP, § 7 V 6; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 249; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 65; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58; Wilhelm, Rechtsform und Haftung ..., 1981, S. 89 f.; Wolany, S. 214. 6 Teilweise ähnlich Wolany, S. 226; kritisch zur Argumentation des Textes Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 173. 7 BGHZ 18, 205 ff. 8 Wolany, S. 226; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 65; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58; in ähnlicher Richtung schon Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 130. 9 In dieser Richtung auch BGH, DB 1977, 86 = WM 1976, 1226: Umsatztantieme für Mehrheitsgesellschafter kann auf Stimmrechtsmissbrauch beruhen; dazu Wank, ZGR 1979, 238 ff.; wie hier inzwischen auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 173.

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Deckmantel des stimmverbotsfreien Organisationsakts unbegrenzt Gehälter und Pensionen zuschanzen. Dem steht auch das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen entgegen. Im Fall eines Missbrauchs kann der Gesellschafter-Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen werden und ist dann vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 75). Eine letztverbindliche Entscheidung der Mitgesellschafter gegen und ohne den Gesellschafter-Geschäftsführer rechtfertigt sich aber trotz unleugbarer Zweifel nicht. Gleichwohl ist Stimmenthaltung üblich und anzuraten. bb) Auch bei der Entscheidung über die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers stimmt dieser grundsätzlich mit1. Doch ist dieser Grundsatz in der Praxis eher Ausnahme als Regel. Anderes gilt nämlich für den Fall einer Abberufung aus wichtigem Grund2. Hier greift der Stimmrechtsausschlussgrund des „Richtens in eigener Sache“3 ein (dazu § 47 Rdnr. 141). Der ernst zu nehmende (substantiierte) Vorwurf eines wichtigen Grundes kann hierfür ausreichen4. Nach einer Gegenansicht kommt es darauf an, dass der wichtige Grund objektiv existiert5. Das ist aus Gründen der Rechtssicherheit unannehmbar6, denn häufig – und namentlich dann, wenn der Betroffene auf seiner Teilnahme bei der Abstimmung besteht – sind der objektive Sachverhalt und seine rechtliche Würdigung streitig. Deshalb kann es nur darauf ankommen, ob ein als wichtiger Grund qualifizierbarer, nicht bloß hergeholter oder ins Blaue behaupteter Sachverhalt ohne evidente Treuwidrigkeit zum Gegenstand der Be1 RGZ 81, 38; RGZ 104, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47 GmbHG; RGZ 138, 103 = GmbHRspr. IV, Nr. 28 zu § 47 GmbHG; OGH Wien, GesRZ 1986, 199; OLG Frankfurt, OLGE 22, 18; OLG Düsseldorf, BB 1989, 1838 = GmbHR 1989, 468 = ZIP 1989, 1554; OLG Köln, BB 1977, 464,; OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 228, 229; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 84; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56, § 47 Rdnr. 175; Münch, DStR 1993, 917; unentschieden noch RGZ 75, 236 f. 2 RGZ 124, 380; RGZ 138, 104 = JW 1933, 1021 = GmbHRspr. IV, § 46 Nr. 28 zu § 47 GmbHG; BGHZ 34, 367, 371 = NJW 1961, 1299 zu § 745 BGB; BGHZ 86, 177, 181; BGH, LM Nr. 5 zu § 38 GmbHG = NJW 1969, 1483 = MDR 1969, 642 = WM 1969, 808; BGH, WM 1985, 567; OLG Stuttgart, NJW-RR 1994, 811; OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 228; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 549, 550; OLG Frankfurt, GmbHR 1999, 551 (L); LG Frankfurt, NJW 1951, 719 m. Anm. A. Hueck; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 85; Lutter/Hommelhoff, § 38 Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 245; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 62; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175; Münch, DStR 1993, 917; Baums, S. 319; Zöllner, Schranken, S. 235 ff.; Scholz, GmbHR 1951, 85; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; a.M. noch OLG Frankfurt, OLGE 22, 17 = Recht 1909, 1059 = GmbHRspr. I, Nr. 14 zu § 47 GmbHG; KG, GmbHR 1914, 45 = GmbHRspr. II, Nr. 15 zu § 47 GmbHG; OLG Köln, JW 1926, 2107 = GmbHR 1927, 433 = GmbHRspr. IV, Nr. 11 zu § 47 GmbHG; KG, JW 1928, 239 = GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 47 GmbHG; RGZ 81, 39 = JW 1913, 210; RGZ 104, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47 GmbHG; s. auch noch RGZ 81, 39 f. 3 In dieser Begründung abl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 85. 4 Näher 6. Aufl., § 47 Rdnr. 109; s. auch BGHZ 86, 177, 181 f. = NJW 1983, 938; Lutter/ Hommelhoff, § 38 Rdnr. 17. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 85; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175; Zöllner, Schranken, S. 237 f.; Thanos, Die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers in der personalistischen GmbH, Diss. Tübingen 1984, S. 54. 6 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175: „unter dem Aspekt der Rechtssicherheit misslich, kann aber nach der Gesetzeslage (?) nicht vermieden werden.“

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schlussfassung über die Abberufung gemacht ist. Der hierin liegende Vorwurf rechtfertigt das Stimmverbot (vgl. auch § 47 Rdnr. 141). Der Gesellschafter-Geschäftsführer steht nicht schutzlos da. Stellt sich dann der wichtige Grund als nicht vorhanden (der Verdacht also als tatsächlich unbegründet oder der Vorwurf als nicht schwerwiegend genug) heraus, so ist der Beschluss aus Sachgründen anfechtbar, nicht wegen der Nicht-Mitzählung der Stimme (str.; vgl. auch § 38 Rdnr. 60a)1. Die Wirksamkeit einer im Zusammenhang mit dem Beschluss ausgesprochenen Kündigung des Anstellungsvertrags hängt ggf. gleichfalls vom objektiven Bestehen des wichtigen Grundes ab2. Hierüber kann ggf. ein Feststellungsprozess geführt werden. Wird über den Fortbestand der Geschäftsführerstellung, nicht über die Anfechtung eines Beschlusses, gestritten, so unterliegt ein solcher Feststellungsprozess nicht den Anfechtungsfristen, sondern nur den Regeln über die Verwirkung3. Ein gerichtliches Abberufungsverfahren analog §§ 117, 127 HGB, in dem der wichtige Grund vorab geprüft wird, gibt es im Recht der GmbH nicht4. 77

cc) In der Stimmrechtsausübung sind die Gesellschafter grundsätzlich frei (keine allgemeine Inhaltskontrolle), sofern nicht ein satzungsmäßiges Sonderrecht auf Bestellung zum Geschäftsführer bzw. auf Bestimmung eines Geschäftsführers (dazu Rdnr. 73 und 83) oder eine korporativ wirkende Bindung der Gesellschafter untereinander (Rdnr. 73) zu beachten ist. Selbstverständlich müssen bei der Geschäftsführerbestellung die gesetzlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 beachtet werden5. Ob der Ernannte fachlich oder persönlich geeignet ist, entscheiden die Gesellschafter nach lediglich treupflichtgebundenem Ermessen. Sie sind auch grundsätzlich in der Ablehnung eines Kandidaten frei6. Missbräuchlich und verboten ist nur eine evidente Gefährdung der Gesellschaftsinteressen (Beispiel: Konkurrent als Geschäftsführer)7, insbesondere die Bestellung eines Geschäftsführers durch Mehrheitsbeschluss, der aus wichtigem Grund abberufen worden ist8 bzw. evidentermaßen sogleich abberufen werden müsste. Diese Ausführungen gelten sinngemäß auch für einen Abberufungsbeschluss. Wird über die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund beschlossen, so ist dieser Beschluss nur rechtmäßig, wenn der wichtige Grund vorliegt oder der Beschluss als ordentliche Abberufung aufrechterhalten werden kann (sonst Anfechtbarkeit). Liegt ein wichtiger Grund vor, so kann sich hieraus die Verpflichtung der Gesellschafter ergeben, für die Abberufung zu stimmen (§ 47 Rdnr. 31)9. Zur Auswirkung auf die Wirksamkeit

1 Aber zweifelhaft; nach Zöllner, Schranken, S. 239 liegt ein Inhaltsverstoß nur vor, wenn die Satzung die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt. 2 Insoweit wie hier Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 175. 3 BGH, LM Nr. 61 (Cc) zu § 242 BGB = NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477. 4 A.M. M. Wolf, ZGR 1998, 92 ff., 114 f. 5 Bei Verstoß Nichtigkeit; vgl. OLG Hamm, GmbHR 1992, 671 (Bestellung eines Minderjährigen mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters). 6 Vgl. BGH, NJW 1984, 491 (insoweit nicht in BGHZ 88, 320, 329). 7 BGH, LM Nr. 26 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1991, 62. 8 BGH, LM Nr. 26 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1991, 62. 9 Vgl. (ohne die Einschränkung „kann“) BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970 = ZIP 1988, 22, 24; OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45.

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des Beschlusses vgl. § 45 Rdnr. 98. Bleibt aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit abgegebener Stimmen das Beschlussergebnis ungewiss, so kann die Gesellschaft, der Geschäftsführer, aber auch ein Gesellschafter den Inhalt des wirksam gefassten Beschlusses – z.B. Abberufung aus wichtigem Grund – im Wege der Feststellungsklage klären lassen1. Diese Klage unterliegt nicht den für die Anfechtungsklage geltenden Fristen (Rdnr. 76). Anders verhält es sich bei einem formell verkündeten Beschluss (§ 45 Rdnr. 50, 98; § 48 Rdnr. 53). c) Fehlerhafte Beschlüsse Fehlerhafte Beschlüsse können die Wirksamkeit der Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers in Frage stellen. Ist die Bestellung eines Geschäftsführers nichtig, so können seine Rechtshandlungen nach § 15 Abs. 3 HGB oder sonst aufgrund von Rechtsscheingrundsätzen wirksam sein2. Der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer kann nach den Grundsätzen über sog. „faktische“ Geschäftsführer sogar wie ein wirksam bestellter Geschäftsführer zuständig und verantwortlich sein (vgl. § 43 Rdnr. 22; 9. Aufl., § 64 Rdnr. 7). Ist der Bestellungsbeschluss lediglich anfechtbar, so ist er vorläufig wirksam, so dass es auf Vertrauensschutz erst ankommen kann, wenn der Beschluss aufgehoben ist (vgl. § 45 Rdnr. 39, 93 ff.). Für das Anstellungsverhältnis gelten sinngemäß die Grundsätze über fehlerhafte Arbeitsverhältnisse (vgl. § 35 Rdnr. 208)3. Soweit es um die Abberufung geht, schlägt eine Nichtigkeit oder erfolgreiche Anfechtungsklage auf den Vollzug des Beschlusses durch Abberufung und Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch4. Denn Kündigung und Abberufung setzen einen rechtsgültigen Abberufungsbeschluss voraus5. Dem Geschäftsführer als solchem steht allerdings (im Gegensatz zum Gesellschafter-Geschäftsführer) nach h.M. auch hier kein Anfechtungsrecht zu (vgl. dazu aber § 45 Rdnr. 134)6. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung für den Fall, dass der Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann, dieser wichtige Grund aber fehlt7. Die Frage wurde in der 6. Aufl. in Rdnr. 71 noch ausführlich diskutiert. Nunmehr kann auf § 38 Rdnr. 60 f. verwiesen werden.

1 BGH, LM Nr. 61 (Cc) zu § 242 BGB = NJW 1999, 2268 = GmbHR 1999, 477 (Klage der Gesellschaft); OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43 (Klage des Gesellschafters); dazu Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 9 ff. 2 Vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 6 Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 49 (gegen bloßen Rechtsscheinschutz); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 6 Rdnr. 35; eingehend zur Problematik Baums, S. 176 ff.; Ursula Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 35 ff. 3 BGH, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase = NJW 2000, 2983. 4 Vgl. OLG Celle, GmbHR 1999, 81; Einzelheiten bei Harde, S. 201 ff. 5 BGH, WM 1968, 570, 1351; BGH, WM 1976, 380; Kuhn, WM 1976, 763. 6 Harde, S. 231 ff.; Borrmann, S. 40 f. m.N.; a.M. Liebmann/Saenger, § 45 Rdnr. 5. 7 Zur Bedeutung der förmlichen Beschlussfeststellung oder ihres Fehlens in diesem Fall OLG Stuttgart, NJW-RR 1994, 811.

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3. Der Vollzug der Bestellung (Anstellung) oder Abberufung (Kündigung) a) Bestellung durch Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer 79

Die auf § 46 Nr. 5 beruhende Gesellschafterkompetenz umfasst auch den Vollzug des Beschlusses (Rdnr. 71). Die Bedeutung des § 46 Nr. 5 liegt nicht so sehr in der (im Grunde selbstverständlichen) Willensbildungskompetenz der Gesellschafter wie in der Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer (Rdnr. 1). Wer zum Geschäftsführer „bestimmt“ ist, ist noch nicht zum Geschäftsführer „bestellt“1, und schon gar nicht „angestellt“. Beispielsweise kann also die Geschäftsführerbestellung nach h.M. noch durch Widerrufsbeschluss zurückgenommen werden, bis die Bestellung vollzogen ist. Die Bestellung, Abberufung oder Kündigung bedarf der Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer. Im Fall der Bestellung kommt noch die Annahme des Amtes hinzu2. Die Anstellung bedarf eines Vertragsschlusses zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer3. Auch für diese Vollzugshandlungen sind, sofern nicht der Gesellschaftervertrag eine andere Regelung trifft, die Gesellschafter zuständig (Rdnr. 80, s. auch § 35 Rdnr. 189 ff.)4. Ist die Bestimmung des Geschäftsführers, nicht aber seine Bestellung einem anderen Organ übertragen, so bedarf es für die Bestellung des schon zum Geschäftsführer Bestimmten keines Gesellschafterbeschlusses mehr, sondern nur des Ausführungsgeschäfts der Gesellschaft5. Entsprechend verhält es sich, wenn der Gesellschaftsvertrag selbst die Voraussetzungen nennt, unter denen eine Person zum Geschäftsführer bestellt werden muss (Annäherung an § 6 Abs. 2 Satz 2). In all diesen Fällen kann die GmbH auf Vornahme der Geschäftsführerbestellung verklagt werden6. b) Vertretung der Gesellschaft

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Die Vertretung der Gesellschaft bei der Bestellung und Abberufung sowie bei dem Abschluss, der Änderung oder der Beendigung des Anstellungsvertrages (§ 35 Rdnr. 189 ff.) obliegt nicht einem etwa schon vorhandenen Geschäftsführer7, sondern „den Gesellschaftern“ – ggf. also dem Einpersonengesellschafter8 – als Vertretern der GmbH (Rdnr. 71)9. Wer ohne von den Gesellschaftern erteilte 1 Vgl. BGH, GmbHR 1973, 279, 280 = WM 1973, 1295, 1296. 2 Vgl. Klumpp, Beiträge zur Rechtsstellung der Geschäftsführer einer GmbH ..., 1928, S. 43 ff.; Plander, GmbHR 1968, 201; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 46 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 25. 3 Vgl. nur BGH, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase = NJW 2000, 2983 = ZIP 2000, 1442; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 15. 4 BGH, LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = NJW 1991, 1680 = GmbHR 1991, 363; BGH, LM Nr. 31 zu § 46 GmbHG = NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373; BGH, GmbHR 1999, 1140 m. Anm. Haase; BGH, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 m. Anm. Haase = NJW 2000, 2983; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 62 m.w.N. 5 Vgl. BGH, GmbHR 1973, 279 f. = WM 1973, 1295 f. 6 Vgl. auch hierzu BGH, GmbHR 1973, 279 f. = WM 1973, 1295 f. 7 Eingehend m.N. Baums, S. 106 f.; Plander, ZHR 133 (1970), 341 ff. 8 Vgl. BGH, LM Nr. 9 zu § 46 GmbHG. 9 BGHZ 52, 316, 321 = NJW 1970, 33; BGH, DB 1968, 847 = WM 1968, 570; BGH, BB 1968, 1400 = WM 1968, 1328; BGH, WM 1969, 158; BGH, GmbHR 1990, 33, 34; BGH,

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Vollmacht (Rdnr. 71) den Vertrag als Geschäftsführer im Namen der GmbH abschließt, handelt genehmigungsbedürftig als falsus procurator (§ 177 BGB). Dasselbe gilt, wenn ein Mehrheitsgesellschafter allein im Namen der GmbH handelt1. Da „die Gesellschafter“ als Gesellschaftsorgan faktisch oft gar nicht in der Lage sind, die Gesellschaft organschaftlich zu vertreten2, spielt sich die Ausführung des Bestellungsbeschlusses vielfach unmerklich ab (vgl. auch Rdnr. 70 sowie § 45 Rdnr. 23). Aber auch dann wird die Bestellung erst wirksam, wenn sie gegenüber dem Ernannten erklärt und von ihm angenommen worden ist. Erfolgt die Wahl in seiner Gegenwart, so genügt Verkündung des Abstimmungsergebnisses durch den Sitzungsvorsitzenden. Erfolgt sie in seiner Abwesenheit, so wird die Bestellung nicht wirksam, bevor sie dem Ernannten durch alle Gesellschafter oder einen von ihnen bestellten Bevollmächtigten mitgeteilt ist3. Auch ein etwa bereits vorhandener Geschäftsführer handelt ggf. als Bevollmächtigter oder Bote der Gesellschafter und nicht als zuständiges Gesellschaftsorgan (Rdnr. 71; anders noch Franz Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 6). Das gilt vor allem auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags (§ 62 des RegE 1971 wollte dies sogar besonders regeln). Zu diesem Abschluss können die Geschäftsführer ohne ausdrücklichen Beschluss der Gesellschafter konkludent bevollmächtigt sein, sofern nur der Vertragsinhalt von den Gesellschaftern beschlossen worden ist (sonst evtl. Genehmigung nach § 177 BGB)4. In einer kleinen GmbH trägt der Anstellungsvertrag zweckmäßigerweise die Unterschriften des Geschäftsführers und der Gesellschafter. c) Abberufung von Geschäftsführern Auch bei der Abberufung von Geschäftsführern werden Willensbildung und Vollzug voneinander getrennt. Folge: Der Beschluss ist nur interne Willensbildung und bedarf der Ausführung durch Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer5. Dieses Rechtsgeschäft muss von dem Gesellschafterbeschluss inhaltlich gedeckt sein6. Ein Beschluss über die Abberufung als Geschäftsführer kann zugleich auch die Beschlussfassung über die Kündigung des Dienstvertrags enthalten7. Seine Wirksamkeit ist nicht davon abhängig, dass schon bei Beschlussfassung gesetzliche Kündigungsfristen, die für die Kündi-

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LM Nr. 24 zu § 35 GmbHG = NJW 1991, 1680 = GmbHR 1991, 363; BGH, LM Nr. 31 zu § 46 GmbHG = NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373; BGH, LM Nr. 38 zu § 46 GmbHG m. Anm. Adam = GmbHR 2000, 876 = NJW 2000, 2983; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23; Plander, ZHR 133 (1970), 334; Plander, GmbHR 1968, 197; Kuhn, WM 1972, 1152. BGH, WiB 1997, 753 m. Anm. Kugler. Zutr. Begr. RegE 1971 zu § 62 Abs. 5. BGHZ 52, 316, 321; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; allg. (zur Genossenschaft) BGH, WM 1961, 799, 800. Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; vgl. auch zur Haftung nach § 179 BGB BGH, GmbHR 1990, 33, 34. RGZ 68, 385; RG, LZ 1920, 799; LG Dortmund, GmbHR 1998, 334; Harde, S. 38; Borrmann, S. 36; ganz h.M.; beachtlich dagegen wiederum Feine, S. 470; s. auch Baums, S. 307. Vgl. BGH, NJW 1998, 76 = GmbHR 1997, 1062 = NZG 1998, 67 (außerordentliche oder ordentliche Kündigung). Näher OLG Düsseldorf, NZG 2000, 209.

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gung zu beachten sind, berücksichtigt werden1. Die Ausführung unterliegt der Vertretungsmacht der Gesellschafter bzw. des Alleingesellschafters2. Denn die organschaftliche Vertretungsmacht eines Geschäftsführers umfasst nicht die Abberufung3 des anderen; auch nicht die mit der Abberufung zusammenhängende Kündigung oder Aufhebung seines Vertrags (vgl. zum Meinungsstand oben bei Rdnr. 70, 79). Die Mitteilung kann auch hier konkludent, z.B. im Zuge der Beschlussfassung, erfolgen4. Vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung (Verbot von Geschäftsführungsmaßnahmen) ist möglich5. d) Eintragung in das Handelsregister 82

Die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern bedürfen der Eintragung in das Handelsregister (§§ 10, 39). Zur Anmeldebefugnis vgl. § 39 Rdnr. 13. Die Eintragung hat allerdings nur deklaratorische Wirkung und ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Bestellung oder Abberufung. Für Vertrauensschutz sorgt § 15 Abs. 1 und 3 HGB6. e) Vorschlagsrecht

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Jeder einzelne Gesellschafter hat ein unverbindliches Vorschlagsrecht7. Ein klagbarer Anspruch darauf, dass die Kandidatur auch zur Abstimmung gestellt wird, resultiert hieraus grundsätzlich nicht. Jedoch kann sich insbesondere bei der personalistischen GmbH die Treupflicht (§ 14 Rdnr. 50 ff.) zu einer Pflicht der Gesellschafter verdichten, sich jedenfalls mit der Sache zu befassen. Dieses bloße Vorschlagsrecht kann zu einem Präsentationsrecht und sogar zu einem Benennungsrecht erweitert werden, wenn die Satzung dies bestimmt. Hierbei ist sorgsam zu unterscheiden8: Einmal kann dem Gesellschafter die bloße Befugnis zugestanden sein, einen Kandidaten zur Abstimmung vorzuschlagen. Aus dem Präsentationsrecht können sich nach der Satzung auch Zustimmungspflichten der Mitgesellschafter bzw. eines Gesellschafterstamms ergeben9. Dies kann bedeuten, dass die Mitgesellschafter den Vorgeschlagenen nur aus sachlichen Gründen ablehnen können10. Weiter kann die Satzung vorschreiben, dass 1 Slabschi, ZIP 1999, 392 mit Kritik an BGHZ 139, 89 = NJW 1998, 3274. 2 BGH, LM Nr. 9 zu § 46 GmbHG = BB 1969, 107 = WM 1969, 158; LG Dortmund, GmbHR 198, 334. 3 BGH, WM 1968, 570 = DB 1968, 847. 4 Vgl. OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43 (Abberufung aus wichtigem Grund). 5 Vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1993, 1505, 1506 = GmbHR 1993, 154, 155; OLG Jena, NZG 1998, 992 m. Anm. Dierkes (Antrag der Gesellschaft); OLG Frankfurt, NZG 1999, 213 m. Anm. Eckardt (Antrag der Gesellschafter); OLG München, NZG 1999, 407 m. Anm. Michalski/Schulenburg; OLG Stuttgart, DB 2007, 48 = GmbHR 2006, 1258; Zwisseler, GmbHR 1999, 336. 6 Dazu BGHZ 115, 78 = NJW 1991, 2566; dazu Karsten Schmidt, JuS 1991, 1002. 7 Eingehend Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 8 Dazu vgl. BGH, NJW-RR 1989, 542; OLG Hamm, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter; OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 219. 9 Beispiel: OLG Saarbrücken, GmbHR 2005, 546. 10 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter; s. auch OLG Saarbrücken, GmbHR 2005, 546.

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er nur aus wichtigen Gründen i.S. von § 38 Abs. 2 abgelehnt werden kann1. Schließlich kann einem Gesellschafter sogar ein Kreationsrecht zugestanden werden, nämlich die Befugnis, den Geschäftsführer selbst, ohne Gesellschafterbeschluss, zu bestellen. Diese Rechte können auch einem ganzen Familienstamm zustehen2. Diese satzungsmäßigen Sonderrechte sind vom Sonderrecht eines Gesellschafters, selbst Geschäftsführer zu sein (Rdnr. 73), zu unterscheiden. Mit dem OLG Hamm3 ist anzunehmen, dass eine Regelung darüber, dass je eine Gesellschaftergruppe je einen Repräsentanten als Geschäftsführer benennt, im Zweifel kein eigenes Sonderrecht des bestellten Geschäftsführers begründet, das seine Abberufung hindert; aber die Mitgesellschafter dürfen dem Vorgeschlagenen ihre Stimme dann je nach der Tragweite der Klausel nur aus sachlichen4 bzw. nur aus wichtigen5 Gründen versagen. Das Präsentationsrecht kann ins Leere gehen, wenn die Gesamtzahl der Geschäftsführer fest steht und keine Geschäftsführerstelle vakant ist6.

4. GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG gilt § 46 Nr. 5 nur für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Dieser wird durch die Gesellschafter der GmbH – nicht der KG – berufen und abberufen. Auch über den Geschäftsführervertrag und über seine etwaige Kündigung (vgl. Rdnr. 75) entscheiden die Gesellschafter der GmbH, nicht der KG7. Der BGH geht in dieser formalen Betrachtung so weit, dass bei einer sog. Einheits-GmbH & Co. KG (KG als Alleininhaberin der GmbH-Geschäftsanteile) ein Geschäftsführer als Vertreter der Alleingesellschafterin für die Kündigung des anderen Gesellschafters zuständig ist (zur Kritik vgl. Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.)8. Die Gesellschafter der GmbH haben hierbei die Interessen der Kommanditisten mit zu berücksichtigen9. Eine Mitwirkung etwaiger Nur-Kommanditisten kann sich aus der Organisation der GmbH & Co. KG ergeben (vgl. näher Anh. § 45 Rdnr. 56, 62 ff.). Sie kann etwa darin bestehen, dass bei der GmbH ein Beirat gebildet wird10. Eine Vertragsregelung, wonach die Kommanditisten in der KG der Geschäftsführerbestellung der Komplementär-GmbH zustimmen müssen11, wirft formell die Frage nach der Zulässigkeit von Dritteinfluss auf die Geschäftsführerbestellung (Rdnr. 72) auf12. Man wird diesbezügliche Bedenken zurückzustellen haben. Mag auch die di1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 219, 221. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33. OLG Hamm, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter. So OLG Hamm, GmbHR 1987, 268 = ZIP 1986, 1194 f. m. Anm. Lutter. So OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 219, 221. OLG Stuttgart, GmbHR 1999, 537. BGH, DB 2007, 1072 = GmbHR 2007, 606 = ZIP 2007, 910; BGH, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = ZIP 2007, 1658. BGH, BB 2007, 1914 m. Anm. Gehrlein = ZIP 2007, 1658; dazu krit. Karsten Schmidt, ZIP 2007, Heft 47. Vgl. Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Anh. A zu § 177. Vgl. Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 20 ff. Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1991, 466. Dazu Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 20 ff.

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rekte Mitwirkung der Kommanditisten bei der Bestellung des GmbH-Geschäftsführers problematisch sein, so hindert doch nichts eine Regelung im KG-Vertrag, wonach sich die Komplementärin bei der Geschäftsführerbestellung an Weisungen der Kommanditisten zu halten hat. Vor allem bei der Einheits-GmbH & Co. KG ist eine Direktwahl der Geschäftsführer durch die Kommanditisten praktisch unentbehrlich (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 60 f.; str.)1.

VII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 5: Entlastung 85

Schrifttum: Ahrens, Vom Ende der Entlastungsklage des GmbH-Geschäftsführers und einem Neubeginn des BGH, ZGR 1987, 129; Barner, Die Entlastung als Institut des Verbandsrechts, 1990; Boesebeck, Die „Entlastung“ der Organe einer AG, GmbH oder Genossenschaft in neuer rechtlicher Betrachtung, ZAkDR 1935, 675; Brox, Probleme der Entlastung im Gesellschaftsrecht, BB 1960, 1226; Buchner, Die Entlastung des Geschäftsführers in der GmbH, GmbHR 1988, 9; Heuer, Die Entlastung des Geschäftsführers, GmbHR 1951, 151; Hoeniger, Die Entlastung, DJZ 1922, 143; A. Hueck, Die Entlastung im Recht der GmbH, GmbHR 1959, 189; Knoche, Die sog. „Verzichtswirkung“ der Entlastung im privaten und öffentlichen Recht, 1995; Norbert Meier, Kann die Verpflichtung zur Entlastung der Geschäftsführung einer GmbH vorab vertraglich vereinbart werden?, GmbHR 2004, 111; Nägele/Nestel, Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und des AG-Vorstands, BB 2000, 1253; Picenoni, Der Entlastungsbeschluss (Décharge) im Recht der Handelsgesellschaften ..., 1945; Priester, Stimmverbot des GmbH-Gesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, in: FS Rowedder, 1994, S. 369; Karsten Schmidt, Entlastung, Entlastungsrecht und Entlastungsklage des Geschäftsführers einer GmbH – Versuch einer Neuorientierung, ZGR 1978, 425; Schönle, Der Entlastungsbeschluss im deutschen Gesellschaftsrecht, ZHR 126 (1964), 199; Scholz, Rechtliche Bedeutung der Entlastung des Geschäftsführers, GmbHR 1940, 55; Schuricht, Die Klage des GmbH-Geschäftsführers auf Entlastung, 1988; Semler, Einzelentlastung und Stimmverbot, in: FS Zöllner I, 1998, S. 553; Sigle, Die Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und ihre Wirkung, DStR 1992, 469; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994, S. 96 ff.; Tellis, Die Entlastung ..., 1988; Tellis, Die Entlastungsklage im GmbH-Recht, GmbHR 1989, 113; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 74 ff.; Wagner, Die Rechtsnatur der Entlastung, Diss. 1938; Waldmann, Zur rechtlichen Natur der Entlastungsbeschlüsse, DGWR 1942, 186; Wehl, Die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats nach dem Aktiengesetz, KJ 1937, 935; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht ..., 1963, S. 195 ff.

1. Anwendungsbereich a) Betroffene Gesellschaftsorgane 86

Nach § 46 Nr. 5 entscheiden die Gesellschafter über die Entlastung der Geschäftsführer. Das gilt auch in der mitbestimmten GmbH. § 46 Nr. 5 gilt auch im Insolvenzverfahren (zur Geschäftsführung im Insolvenzverfahren vgl. 9. Aufl., vor § 64 Rdnr. 66). Allerdings hat ein nach Insolvenzverfahrenseröffnung gefasster Entlastungsbeschluss für die Dauer des Verfahrens nicht die bei Rdnr. 89 geschilderte Präklusionswirkung, denn die Gesellschafter können einen Geschäftsführer nicht mit Wirkung gegenüber der Masse von einer Scha1 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425.

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densersatzverbindlichkeit freistellen (9. Aufl., § 64 Rdnr. 21). Die Entlastung von anderen Organmitgliedern – insbesondere von Beiratsmitgliedern – ist nicht in § 46 Nr. 5 geregelt. Aus der Allzuständigkeit der Gesellschafter (Rdnr. 1) ergibt sich indessen, dass auch hierüber auf Antrag die Gesellschafter beschließen, sofern nicht der Vertrag eine andere Regelung trifft1. Die Entlastungsfolgen, insbesondere hinsichtlich der Präklusion von Ersatzansprüchen, entsprechen denen einer Geschäftsführer-Entlastung2. b) Gegenstand der Beschlussfassung Der Entlastungsbeschluss ist an der Vergangenheit orientiert. Die Entlastung bezieht sich regelmäßig auf eine bestimmte Geschäftsführungsperiode, kann sich aber auch als außerordentliche Entlastung auf einen bestimmten Vorgang beziehen. Die darin zugleich liegende Vertrauenskundgabe (Rdnr. 89) ist nur allgemeiner, nicht also konkreter Beschlussgegenstand. Wird über eine Billigung im voraus beschlossen, so ist dies keine Entlastung, wohl aber können die Gesellschafter dem Geschäftsführer im Rahmen ihrer Überwachungsaufgaben (§ 46 Nr. 6) Rückendeckung wegen einzelner Maßnahmen geben (dazu Rdnr. 115). Eine solche Beschlussfassung ähnelt der in § 119 Abs. 2 AktG hinsichtlich des AG-Vorstands vorgesehenen Vorab-Befassung der Hauptversammlung mit Geschäftsführungsmaßnahmen. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass die Befassung der Gesellschafterversammlung mit Geschäftsführungsfragen nicht notwendig von einem Antrag der Geschäftsführer abhängt (vgl. Rdnr. 1).

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c) Satzungsregeln Die Gesellschafterkompetenz für die Entlastung ist nach h.M. nicht zwingend3. Satzungsregeln über die Verlagerung der Entlastungsbefugnis auf ein anderes, auch für die Beaufsichtigung der Geschäftsführer nach § 46 Nr. 6 für zuständig erklärtes Organ (vgl. Rdnr. 112) – Beirat, Aufsichtsrat, naturgemäß nicht auf die Geschäftsführer – sind demnach zulässig, wenn auch ungebräuchlich. Bedenken gegen eine solche Kompetenzverlagerung können nicht mehr erhoben werden, seit sich die hier vertretene Auffassung durchgesetzt hat, dass die Entlastung nur eine verbandsinterne Billigung der Geschäftsführung darstellt und einen Anspruchsverzicht zwar zur Folge haben kann, nicht aber unmittelbar zum Inhalt hat (Rdnr. 89). Diese Präklusionswirkung wird man der Entlastung allerdings nur zuerkennen, wenn sie von einem Organ ausgesprochen wird, bei dem die Wahrung der Gesellschafterinteressen gewährleistet ist4. Denn die Präklusionswirkung eines Entlastungsbeschlusses nach § 46 Nr. 5 versteht sich im Zusammenhang mit den Gesellschafterkompetenzen nach § 46 Nr. 6 und Nr. 8.

1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 84. 2 Näher Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 50 f. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79; Alfred Hueck, GmbHR 1959, 191. 4 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79.

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2. Funktion und Rechtsnatur a) Funktion 89

Die Entlastung ist Billigung der Geschäftsführung1 und Vertrauensbeweis für die Zukunft2. Die Entlastung ist deshalb zu allererst ein „innenpolitischer Akt“ der Gesellschaft. Sie ist Bestandteil der allgemeinen Aufsicht der Gesellschafter über die Geschäftsführer und hängt insofern mit § 46 Nr. 6 eng zusammen. Nicht Gegenstand und Ziel, sondern nur Folge der Entlastung ist der Fortfall etwaiger Schadensersatzansprüche. Während im Aktienrecht die Entlastung im Hinblick auf §§ 93 Abs. 4, 120 Abs. 2 AktG nur mehr eingeschränkte Bedeutung hat und grundsätzlich nichts anderes als eine allgemeine Billigung darstellt3, hat sie im GmbH-Recht Präklusionswirkungen4. Durch die Entlastung begibt sich die Gesellschaft des Rechts, aus den zum Gegenstand der Entlastungsentscheidung gemachten Maßnahmen oder Versäumnissen des Geschäftsführers Rechtsfolgen gegen ihn herzuleiten (§ 242 BGB: Verbot des venire contra factum proprium). Auch die aktienrechtlich orientierte Reform der 70er Jahre wollte dies nicht grundsätzlich ändern und schränkte die Verzichtswirkung des Vergleichs nur bei gläubigerschädigenden Rechtsverstößen ein (vgl. §§ 75 Abs. 5, 77 Abs. 2 Nr. 1 RegE 1971 mit Begründung). Die unterschiedliche Tragweite der Entlastung im Recht der GmbH und der AG ist rechtspolitisch nicht unproblematisch, wird aber mit der überragenden Stellung der GmbH-Gesellschafter gerechtfertigt und ist die Kehrseite von § 46 Nr. 6 und Nr. 8. Einschränkungen enthielt § 75 RegE 1971 hinsichtlich etwaiger Verstöße gegen die Grundsätze der Kapitalsicherung. Das ist nach richtiger Auffassung ohnedies geltendes Recht (Rdnr. 95).

1 RGZ 55, 75; RGZ 65, 241; RGZ 75, 308; RGZ 167, 151; BGH, NJW 1959, 193 = LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG; OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803; A. Hueck, GmbHR 1959, 190; allg. M.; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 1, § 36 II 4d; Buchner, GmbHR 1988, 11 ff. 2 OLG Hamburg, BB 1960, 996; OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 58; Wagner, S. 34. 3 RGZ 167, 166; BGHZ 36, 306; BGHZ 29, 390; Hüffer, AktG, § 120 Rdnr. 2, 13; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 120 Rdnr. 21. 4 So aus der Rspr. (teils zum alten Aktienrecht und sonstigen Korporationsrecht): RGZ 76, 248; RGZ 89, 397; RGZ 106, 262; RGZ 115, 250; RGZ 152, 282; RGZ 161, 144; RG, JW 1926, 2904; RG, JW 1935, 2904; RG, JW 1935, 921, 922; RG, DR 1939, 2164; RG, DR 1941, 506 m. Anm. Dietrich; BGHZ 24, 54; BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129; BGH, GmbHR 1959, 69 m. Anm. Wilhelm = JR 1959, 298 m. Anm. Goerdeler = LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = BB 1958, 1272 = NJW 1959, 192; BGH, LM Nr. 8 zu § 46 GmbHG = MDR 1969, 204 = NJW 1969, 131; OLG Hamburg, AG 1960, 230 = BB 1960, 996; OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803; OLG München, NJW-RR 1993, 1507, 1508; OLG Köln, NZG 1999, 1228, 1229; ebenso die h.L.; vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 2; a.M. Barner, S. 71 ff. (gegen ihn Tellis, ZHR 156 [1992], 256 ff.); Angaben zu den Reformentwürfen der 70er Jahre in der 6. Aufl., Rdnr. 74.

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b) Rechtsdogmatische Einordnung der Entlastung aa) Rechtsgeschäftliche Deutung? Die rechtsdogmatische Einordnung der Entlastung ist umstritten1. Herkömmlich wurden folgende Auffassungen diskutiert: Erlass nach § 397 Abs. 1 BGB? Negatives Schuldanerkenntnis nach § 397 Abs. 2 BGB? Einseitiges Verzichtsgeschäft? Anspruchsausschließende Genehmigung? Beweisführungsmittel? Durchgesetzt hatte sich bis 1985 im Wesentlichen folgende Auffassung: Die Entlastung sei kein Vertrag2, habe aber die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses nach § 397 Abs. 2 BGB3. Die Entlastung ist nach dieser Auffassung Resultat einer zugangsbedürftigen Willenserklärung4; Verzichtswirkung hat deshalb noch nicht die Beschlussfassung 5, wohl aber die mitgeteilte Beschlussfassung, und zwar selbst gegen den Willen des zu Entlastenden6. Diese ältere Doktrin ist für das Verständnis älterer Entscheidungen heute noch von Interesse.

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bb) Ablehnung der rechtsgeschäftlichen Deutung. Die rechtsgeschäftliche Deutung der Präklusion war und ist abzulehnen7. Seit 1986 ist dies h.M. Im Hinblick auf das mit der Frage nach einem „Entlastungsanspruch“ (Rdnr. 101) befasste Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 geht die h.M. von der vom Verfasser im vorliegenden Kommentar und in ZGR 1978, 425 ff. entwickelten Gegenauffassung aus8. So richtig es ist, dass der Beschluss ein Rechtsgeschäft darstellt (§ 45 Rdnr. 18), so unrichtig ist die herkömmliche Annahme, dieses Rechtsgeschäft ziele im Fall der Entlastung auf einen Anspruchsverzicht. Die hergebrachte rechtsgeschäftliche Begründung der Entlastungswirkungen stellt eine besonders augenfällige Folge der Entlastung einseitig in den Mittelpunkt und orientiert deshalb das ganze Institut an § 397 Abs. 2 BGB. Die Entlastung ist keine auf Anspruchsverzicht zielende Erklärung, sondern ein Beschluss, der – ganz im Gegenteil – in aller Regel von der Überzeugung getragen ist, dass Ersatzansprüche nicht bestehen. Gegenstand des Entlastungsbeschlusses ist nur die Billigung der Geschäftsführung (Rdnr. 89), während die Präklusion von Ansprüchen nichts als eine gesetzliche Folge dieser

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1 Überblick bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 261 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60; Wagner, S. 11 ff.; A. Hueck, GmbHR 1959, 190; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 429 ff.; Brox, BB 1960, 1226; Schönle, ZHR 126 (1964), 201 f. 2 S. aber Schönle, ZHR 126 (1964), 215; früher auch noch RGZ 106, 252; RGZ 115, 250; RG, JW 1926, 2904 m. Anm. Bing; RG, JW 1935, 921 m. Anm. Boesebeck. 3 So in der Sache RG, DR 1941, 506 m. Anm. Dietrich; BGH, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1959, 69 m. Anm. Wilhelm = JR 1959, 298 m. Anm. Goerdeler = NJW 1959, 192; s. auch OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803. 4 A.M. allerdings z.B. schon A. Hueck, GmbHR 1959, 190. 5 Vgl. auch RG, JW 1935, 921 m. Anm. Boesebeck; Schönle, ZHR 126 (1964), 212. 6 RG, DR 1941, 508; Boesebeck, JW 1935, 922; A. Hueck, GmbHR 1959, 190; Zweifel bei Schönle, ZHR 126 (1964), 213 f. 7 Eingehend Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 2b; Tellis, S. 44 ff.; s. auch bereits Boesebeck, JW 1935, 922 ff.; vgl. auch Barner, S. 50 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60. 8 Zust. mit Unterschieden im Detail Knoche, S. 71 ff.; Cellis, S. 78 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61 ff.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 266; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; Nägele/Nestel, BB 2000, 1254 ff.

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Billigung ist (Rdnr. 89)1. Deshalb führt auch nicht ein in Ausführung des Entlastungsbeschlusses abgeschlossenes Entlastungsgeschäft zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer, sondern der dem Geschäftsführer mitgeteilte Entlastungsbeschluss selbst die Entlastungswirkung herbei. Der Entlastungsbeschluss ist also kein ausführungsbedürftiger Beschluss. Die Mitteilung eines Entlastungsbeschlusses an den Geschäftsführer ist ein Informationsvorgang, aber kein Verzichtsgeschäft2. Dadurch unterscheidet sich der Entlastungsbeschluss vom Generalbereinigungsvertrag (vgl. zu diesem Rdnr. 103). Es leuchtet damit auch ein, dass für die Geltendmachung von Mängeln des Entlastungsbeschlusses die Regeln über fehlerhafte Beschlüsse und nicht die §§ 116 ff. BGB gelten3. c) Konkludente (stillschweigende) Entlastungserklärungen? 92

Konkludente (stillschweigende) Entlastungserklärungen gibt es grundsätzlich nicht, weil die Entlastung eben nicht als Willenserklärung entsprechend der früheren Deutung einzuordnen ist (vgl. Rdnr. 91)4. Zwar kann u.U. die Nichtbeanstandung von Verstößen einer Inanspruchnahme von Geschäftsführern nach allgemeinen (strengen!) Regeln unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder allgemein des widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehen (§ 242 BGB), doch ist dies kein konkludenter Entlastungsbeschluss. Konkludente Entlastungsbeschlüsse in dem Sinne, dass ein nicht als solcher bezeichneter Beschluss als Entlastungsbeschluss auszulegen ist, sind möglich5. Eine sich an den Bericht über das Geschäftsjahr anschließende Beschlussfassung über Wiederbestellung als Geschäftsführer nach Ablauf einer Amtszeit oder die Gehaltserhöhung oder Bestätigung im Amt kann eine Entlastung zum Inhalt haben, muss dies aber nicht6. Die Feststellung des Jahresabschlusses enthält nicht ohne weiteres eine Entlastungsentscheidung (Rdnr. 15, 96). Entscheidende Voraussetzung ist, dass die Geschäftsführungsmaßnahme durch Beschluss gebilligt wird7. Vgl. auch Rdnr. 97.

1 Zur Begründung dieser Lehre vgl. Karsten Schmidt, ZGR 1978, 425 ff.; zusammenfassend Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 2, § 36 II 4d; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64 mit Fn. 142; Tellis, S. 78 ff.; Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 371. 2 Auch keine rechtsgeschäftsähnliche Handlung; so aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64. 3 RG, DR 1941, 506 m. Anm. Dietrich; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; vgl. demgegenüber zur Anfechtung eines Generalbereinigungsvertrags BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 182 = NJW 1975, 1273; a.M. noch RG, JW 1926, 2904 m. Anm. Bing. 4 Wie hier Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 273; a.M. Sudhoff, S. 97. 5 RGZ 106, 263; RGZ 115, 250 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 40; Fleck, GmbHR 1974, 228. 6 Der Sache nach ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 40. 7 BGH, WM 1976, 204.

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3. Umfang der Präklusionswirkung a) Persönliche Grenzen Der Umfang der Präklusionswirkung1 richtet sich zunächst in persönlicher Hinsicht danach, ob „die Geschäftsführung“ oder einzelne Geschäftsführer entlastet werden (Gesamtentlastung oder Einzelentlastung). Über die Entlastung der Organe wird in der Regel nur im Ganzen Beschluss gefasst2, eine gesonderte Abstimmung über jedes einzelne Mitglied ist daher die Ausnahme. Der Unterschied kann sich auf das Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 auswirken (Rdnr. 97 und § 47 Rdnr. 134). Im Regelfall der Gesamtentlastung haben sämtliche Mitglieder des zu entlastenden Organs kein Stimmrecht3, während im Ausnahmefall der Einzelentlastung das jeweils nicht betroffene Organmitglied nach h.M. grundsätzlich mit abstimmen darf (Rdnr. 97). Das ist fragwürdig4. Betrifft die Entlastung eine Amtsperiode oder ein Verhalten, für die oder das alle Organmitglieder gemeinschaftlich verantwortlich sein können, so sind sie auch im Fall isolierter Beschlüsse alle vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 97, § 47 Rdnr. 134). Das wird, soweit es um die Geschäftsführung in einem Entlastungszeitraum geht, die Regel sein.

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b) Sachliche Grenzen Der sachliche Umfang der Entlastungswirkung ist zunächst bestimmt durch den Gegenstand der Beschlussfassung (Geschäftsjahr, einzelne Maßnahme, Geschäftsführung im Ganzen). Er ist nicht auf den Aufgabenkreis des Geschäftsführers beschränkt, denn gerade auch der Geschäftsführer, der seinen Pflichtenkreis überschreitet, kann pflichtwidrig handeln (vgl. zur Gesamtverantwortung § 43 Rdnr. 35)5. Der zeitliche Umfang ergibt sich aus dem Beschluss, z.B. im Zusammenhang mit der Bilanzfeststellung für ein Kalenderjahr. Wird die Entlastung im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus dem Amt beschlossen, so kann sie sich auf die gesamte Amtszeit beziehen6. Innerhalb des Gegenstands der Beschlussfassung erstreckt sich die Präklusionswirkung über Ersatzansprüche hinaus auf andere Sanktionen, schließt z.B. die außerordentliche Kündigung wegen der von der Entlastung betroffenen Handlungen aus7. Auch müssen die aus der Geschäftsführung resultierenden Ansprüche, die von der Präklusionswirkung umfasst sind, nicht Schadensersatzansprüche sein. Die Entlastungswirkung umfasst Ersatzansprüche auf jeder Rechtsgrundlage, soweit sie Resultat der Geschäftsführung sind8. Mit erfasst sind z.B. Be1 A. Hueck, GmbHR 1959, 192 f.; Schönle, ZHR 126 (1964), 216 f.; Karsten Schmidt, ZGR 1978, 436 f. 2 RGZ 55, 75, 76; RGZ 65, 243. 3 RGZ 55, 75, 76 zu § 252 III HGB – Entlastung, Aufsichtsrat. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 77: Berufung auf den Gesetzeswortlaut „geradezu komisch“; strenger als h.M. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 65 (nicht aber § 46 Rdnr. 28). 5 S. auch BGH, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG. 6 OLG Hamburg, GmbHR 2000, 1263. 7 BGH, NJW 1969, 131. 8 BGHZ 97, 382, 385 f. = LM Nr. 22 zu § 64 GmbHG = GmbHR 1986, 260 = BB 1986, 1252 = NJW 1986, 2250 = WM 1986, 790.

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reicherungsansprüche1, Erstattungsansprüche (z.B. im Fall von Reiseaufwendungen) sowie auch die zum Hauptanspruch gehörigen Hilfsrechte2, nicht allerdings Auskunftsansprüche über etwa unbekannt gebliebene Pflichtwidrigkeiten. Die Entlastung befreit nur von den auf die Vergangenheit zielenden Sanktionen, nicht z.B. von der Pflicht des Geschäftsführers, Nachteile von der Gesellschaft abzuwenden, die etwa noch aus dem den Gegenstand der Entlastung bildenden Verhalten resultieren3. In tatsächlicher Hinsicht beschränkt sich die Präklusion, da die Gesellschafter i.d.R. außerstande sind, eigene Prüfungsmaßnahmen durchzuführen, auf diejenigen Tatsachen, die der Versammlung erkennbar sind, im Regelfall also auf die aus den den Gesellschaftern vorliegenden Unterlagen oder sonstigen Informationen ersichtlichen Fakten4. Insofern muss sich die Minderheit grundsätzlich damit abfinden, wenn die Mehrheit auf letzte Klärung von Zweifeln bewusst verzichtet hat5. Die Erkennbarkeit muss auch im Lichte des § 51a und des Verlaufs der Gesellschafterversammlung gesehen werden, aber auch im Lichte der Rechenschafts- und Berichtspflichten des Geschäftsführers6. Entscheidend muss stets die Frage sein, ob ein Rekurs auf dem Geschäftsführer (den Geschäftsführern) angelastete Vorgänge ein widersprüchliches Verhalten der Gesellschafter darstellt (Rdnr. 89). Tatsachen, die durch Ausübung des Informationsrechts hätten bekannt werden können, sind nur dann erkennbar im hier besprochenen Sinne, wenn der Geschäftsführer hinreichende Gelegenheit zur Ausübung von Einsichts- und Auskunftsrechten gegeben hatte. Außerhalb dieses Rahmens der Offenlegung ist positive Kenntnis der Gesellschafter erforderlich7. Private Kenntnis der Beteiligten genügt8, grundsätzlich allerdings nur Kenntnis aller, auch der nicht mitstimmenden oder überstimmten Gesellschafter9. Kenntnis nur derer, die die Mehrheitsstimmen abgegeben haben, genügt grundsätzlich nicht. Nach einem Urteil des BGH soll allerdings Erkennbarkeit für einen Geschäftsführer, der gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter ist, ausreichen10. Das ist bedenklich und gilt jedenfalls nur, wenn die in Frage stehende Tatsache nur andere Geschäftsführer und nicht auch ihn belastet11. Rechte der Gesellschaft aus Pflichtwidrigkeiten, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht bekannt oder im geschil1 BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260 = BB 1986, 1252 = NJW 1986, 2250 = WM 1986, 790. 2 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65. 3 BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361. 4 RGZ 89, 396; RG, DR 1941, 508; BGH, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = NJW 1959, 194; BGH, AG 1969, 46 = BB 1968, 1400 = DB 1968, 2166 = NJW 1969, 131 = Warn. 1968 Nr. 243; BGH, WM 1976, 736; h.L.; z.B. Feine, S. 501; Zöllner, Schranken ..., S. 206; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 280. 5 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 281; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65. 6 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42. 7 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41. 8 BGH, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = NJW 1959, 194 m. Nachw.; Schönle, ZHR 126 (1964), 217; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66. 9 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66; unentschieden BGH, LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG = NJW 1959, 194 m. Nachw. 10 BGH, AG 1969, 46 = BB 1968, 1400 = DB 1968, 2166 = NJW 1969, 131 = Warn. 1968 Nr. 243. 11 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63.

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derten Sinne erkennbar waren, nehmen an der gesetzlichen Präklusion (Rdnr. 89) nicht teil. Dass der Vorgang, auf den Ersatzansprüche gestützt werden sollen, aus den den Gesellschaftern bei der Entlastungsentscheidung unterbreiteten Unterlagen nicht oder nur mit wesentlichen Unvollständigkeiten erkennbar war, kann die Gesellschaft dem sich auf Entlastung berufenden Geschäftsführer ohne weiteres, vor allem ohne besondere Anfechtung nach §§ 123, 142 f. BGB, entgegenhalten1. Ausnahmsweise fehlt der Entlastung trotz Erkennbarkeit die Verzichtswirkung, wenn die Entlastung erschlichen ist2. Soweit allerdings der Geschäftsführer oder in seinem Interesse die Mehrheit relevante Tatsachen verschleiert hat, kann die Entlastungswirkung trotz Erkennbarkeit dieser Tatsachen entfallen3. Deshalb wirkt die Entlastung nicht, wenn der Geschäftsführer Bedenken der Gesellschafter durch unwahre Angaben zerstreut hat4. Dieser Fall ist demjenigen, dass die Gesellschafter Bedenken zurückgestellt und auf letzte Klärung verzichtet haben, nicht gleichzustellen. c) Unverzichtbare Ansprüche Im Gläubigerinteresse sind Ansprüche wegen Verstoßes des Geschäftsführers gegen die Grundsätze der Kapitalsicherung (Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung) von der Präklusionswirkung ausgenommen5. Insbesondere befreit eine von allen Gesellschaftern einmütig beschlossene dem § 30 zuwiderlaufende Ausschüttung den Geschäftsführer nicht von der Haftung aus § 43. Es kommt insofern nicht, wie nach § 43 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 9b Abs. 1, darauf an, ob die Geltendmachung im konkreten Fall für die Gläubigerbefriedigung erforderlich ist6. Hierauf kommt es erst im Fall eines Generalbereinigungsvertrags an (Rdnr. 105); ein solcher Vertrag ist nur unwirksam, wenn er dem Gesellschaftsvermögen einen Anspruch entzieht, dessen Geltendmachung für die Gläubiger erforderlich ist (§§ 43 Abs. 3 Satz 2, 9b). Wegen anderer Maßnahmen, die nicht gegen die gesetzliche Kapitalsicherung verstoßen, können die Geschäftsführer dagegen grundsätzlich auf die Präklusionswirkung der Entlastung vertrauen. Die mit jeder Schmälerung des Gesellschaftsvermögens verbundene abstrakte Gläubigergefährdung ändert daran nichts. Dagegen hindern gesetzliche Erlassoder Verzichtsverbote die haftungsbefreiende Wirkung7. Wenn eine Schadensersatzleistung zur Gläubigerbefriedigung erforderlich – die Gesellschaft insbesondere schon überschuldet – ist, tritt auch in diesen Fällen keine Präklusionswir-

1 RG, DR 1941, 506. 2 RG, DR 1941, 508; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 27, s. auch RGZ 152, 282. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 282; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 27. 4 Unrichtig LG Essen, GmbHR 1983, 221, 223. 5 Der hier vertretenen Ansicht zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; vgl. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43 Rdnr. 97. 6 So schon 6. Aufl., Rdnr. 74; Angaben bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 292; a.M. wohl A. Hueck, GmbHR 1959, 193. 7 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 34.

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kung ein (arg. § 43 Abs. 3 Satz 3)1. Unverzichtbar sind auch die sich aus § 64 Abs. 2 ergebenden Ersatzansprüche. Im Übrigen kann die Entlastung, auch ohne dass der Präklusion rechtsgeschäftliche Natur beigegeben wird, eine nach §§ 129 ff. InsO anfechtbare „Rechtshandlung“ sein2. Im Insolvenzverfahren der Gesellschaft können die Gesellschafter keine Verzichtswirkung durch Entlastungsbeschluss mehr herbeiführen (vgl. auch § 45 Rdnr. 17 sowie Erl. vor § 64).

4. Der Entlastungsbeschluss a) Beschlussantrag 96

Der Beschlussantrag lautet dahin, dem Geschäftsführer bzw. den Geschäftsführern Entlastung zu erteilen. Findet sich die erforderliche Mehrheit, so ist die Entlastung ausgesprochen. Findet sich diese Mehrheit nicht, so ist die Entlastung verweigert. Eine Entlastungsentscheidung kann auf die Tagesordnung jeder ordentlichen oder außerordentlichen Gesellschafterversammlung gesetzt werden. Die Einberufung der Versammlung sollte keinen Zweifel am Umfang der zu treffenden Entlastungsentscheidung lassen (Frage des Einzelfalls). Üblich ist die periodische Entlastung je für ein Geschäftsjahr. Dann ist der Tagesordnungspunkt „Entlastung des Geschäftsführers (bzw. der Geschäftsführung)“ in der Tagesordnung ohne weiteres hinreichend bestimmt (zusätzliche Präzisierung allerdings immer noch ratsam). Ein Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses wirkt nicht ohne weiteres entlastend (Rdnr. 15, 92)3. Ein im Zusammenhang hiermit gefasster Entlastungsbeschluss ist konkludent auf das betreffende Geschäftsjahr bezogen. Wird einheitlich über Bilanzfeststellung und Entlastung beschlossen, so kann sich die Anfechtung des Bilanzfeststellungsbeschlusses im Einzelfall auch auf den Entlastungsbeschluss auswirken4. b) Beschlussfassung und Stimmverbot

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Beschlossen wird mit einfacher Mehrheit5. Dabei hat der zu Entlastende, auch wenn er Gesellschafter ist, kein Stimmrecht (§ 47 Abs. 4), wohl aber jeder andere Gesellschafter, auch derjenige, der im Entlastungszeitraum mit der GmbH kontrahiert hat (vgl. auch § 47 Rdnr. 152)6. Nach RGZ 55, 76 ist über Entlastung des Organs im Ganzen, nicht seiner einzelnen Mitglieder abzustimmen, womit alle Geschäftsführer bei der Entlastung der übrigen vom Stimmrecht 1 Insofern ebenso BGHZ 97, 382, 389 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 1252 = GmbHR 1986, 260 = NJW 1986, 2250; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 34. 2 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 293. 3 RGZ 112, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28. 4 RGZ 112, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28. 5 Vgl. nur Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rdnr. 278 ff., 11 ff. 6 BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361; OLG Nürnberg, GmbHR 1975, 111 = MDR 1975, 761.

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ausgeschlossen wären1. RGZ 65, 243 zeigt dann aber, dass zu unterscheiden ist (vgl. schon Rdnr. 93). Es gibt die Gesamtentlastung eines Organs („des Aufsichtsrats“, „der Geschäftsführung“), aber auch die Entlastung einzelner Organmitglieder (Einzelentlastung; vgl. Rdnr. 93)2. Bei der Entscheidung über die Entlastung des Geschäftsführers A kann aber auch in diesem Fall der Geschäftsführer B nicht ohne weiteres mitstimmen3. Es kommt auf den objektiven Gegenstand der Entlastungsentscheidung an. Dass bei einer Gesamtentlastung alle Gesellschafter-Geschäftsführer betroffen und vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, liegt auf der Hand (§ 47 Rdnr. 134)4. Im Fall der Einzelentlastung schließt eine Literaturansicht gleichfalls alle Geschäftsführer vom Stimmrecht aus5. Die h.M. differenziert: Nach ihr sind die anderen Gesellschafter-Geschäftsführer nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn sie von der Beschlussfassung auch materiell nicht betroffen sind (d.h. auch nicht aufgrund der Gesamtverantwortung)6. Dem wird hier gefolgt. Doch ist der Unterschied weitgehend theoretisch. Eine Einzelentlastung wird grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn über einzelne Maßnahmen einzelner Geschäftsführer beschlossen wird, bei denen die anderen nicht einmal durch stillschweigende Zustimmung mitgewirkt (vielleicht sogar opponiert) haben7. Manipulationen bei der Beschlussfassung, die das Stimmrecht einzelner Geschäftsführer scheinbar wieder herstellen, sind unzulässig und beseitigen das Stimmverbot nicht (vgl. auch § 47 Rdnr. 133 f., 149). Das dürfte seit BGHZ 97, 28 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 1252 = NJW 1986, 2250 unstreitig sein. Im Übrigen kommt es auch nicht darauf an, ob der Beschluss als Entlastung bezeichnet ist (vgl. Rdnr. 92). Es kommt darauf an, ob der Sache nach eine Entlastung beschlossen werden soll, was z.B. auch bei der „Genehmigung“ bestimmter Geschäfte der Fall sein kann8. Wenn alle Gesellschafter an der Geschäftsführung beteiligt sind, ist wiederum zu unterscheiden: Hier stimmen bei der Gesamtentlastung alle Gesellschafter (vgl. zum Stimmrecht bei allseitigem Betroffensein § 47 Rdnr. 106), bei der Einzelentlastung alle nicht betroffenen Gesellschafter mit9.

1 Vgl. sinngemäß BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = NJW 1989, 2694. 2 Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 146; Zöllner, Schranken, S. 200 ff.; vgl. auch § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG und dazu etwa Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 120 Rdnr. 14–17. 3 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 77; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 146; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 28 und § 47 Rdnr. 65; grundlegend Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 112; Zöllner, Schranken, S. 201 ff. 4 OLG München, NJW-RR 1993, 1507. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 77 (der mehrere Vertreter der h.M. für diese Auffassung in Anspruch nimmt). 6 Vgl. mit Unterschieden Römermann, in: Michalski, Rdnr. § 47 Rdnr. 187; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Semler, in: FS Zöllner I, S. 561 f. 7 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 156. 8 RGZ 106, 263; RGZ 115, 250 f. 9 Zöllner, Schranken, S. 205.

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c) Beschlussumfang 98

Von der Beschlussprozedur ist die Frage zu unterscheiden, ob das Beschlussergebnis einheitlich oder uneinheitlich ausfällt. Die Beschlussanträge können hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter, u.U. auch hinsichtlich einzelner Vorgänge oder Zeiträume getrennt werden. Dazu müssen dann allerdings auch die Anträge formal getrennt werden, was unbeschadet der Ausführungen zum Stimmverbot (vgl. soeben Rdnr. 97) zulässig ist. Nicht nur subjektive Teilentlastung, sondern auch objektive Teilentlastung ist möglich („Entlastung vorbehaltlich der Vorgänge um das Immobiliengeschäft in Spanien“). Auch hier bedarf es aber eines entsprechenden Beschlussantrags. Wird uneingeschränkt Entlastung beantragt, so kann dieser Antrag nur insgesamt angenommen oder abgelehnt werden (vgl. § 45 Rdnr. 22). Entlastungsanträge können, wenn der Informationsstand nicht ausreicht (vgl. Rdnr. 94), geteilt und auch ganz oder teilweise zurückgestellt werden. d) Fehlerhafte Entlastung

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Unwirksamkeit des Beschlusses lässt die Präklusion von Ersatzansprüchen unter folgenden Voraussetzungen entfallen1: Der Entlastungsbeschluss kann nichtig oder wirksam angefochten sein2. Dabei kann sich der faktische Zusammenhang mit einem Bilanzfeststellungsbeschluss (Rdnr. 96) auswirken, dessen Anfechtung u.U. die Anfechtung der Entlastung einschließt (§ 45 Rdnr. 43)3. Ein auf Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses lautendes Anerkenntnisurteil braucht der entlastete Geschäftsführer nicht ohne weiteres gegen sich gelten zu lassen, wenn es ohne seine Beteiligung ergangen ist (vgl. § 45 Rdnr. 159)4. Eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses nach den bei § 45 Rdnr. 93 ff., 127 ff. dargestellten Regeln kommt zunächst aus Verfahrensgründen in Betracht. Wichtiger sind sachliche Anfechtungsgründe. Der Entlastungsbeschluss ist eine Ermessensentscheidung der abstimmenden Gesellschafter5. Vor allem die Würdigung der Tatsachen obliegt der Beurteilung der Gesellschafter6. Der Beschluss ist nicht schon deshalb anfechtbar, weil es Gründe gegeben hätte, die Entlastung wegen einer Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführers zu verweigern7. Von einem ganz freien Belieben der Gesellschafter (was praktisch bedeuten würde: der Gesellschaftermehrheit) kann aber nicht gesprochen werden8. Der Beschluss ist anfechtbar, wenn Missbrauch der Mehrheitsherrschaft (§ 45 Rdnr. 107) vorliegt, so bei Kollusion zwischen der Mehrheit und dem Geschäftsführer9, oder wenn 1 Zum Folgenden näher Karsten Schmidt, ZGR 1978, 435 f. 2 Vgl. RG, DR 1941, 506; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68; A. Hueck, GmbHR 1953, 193 f. 3 RGZ 112, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29. 4 Vgl. im Ergebnis BGH, NJW 1975, 1273. 5 BGHZ 94, 324, 327 = NJW 1986, 129, 130; OLG Köln, NZG 1999, 1228, 1229; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43. 6 Vgl. BGH, GmbHR 1986, 260, 261; OLG München, NJW-RR 1993, 1508, 1509; zum Beirat vgl. BGHZ 108, 21 = NJW 1989, 2694. 7 Strenger wohl OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43. 9 Vgl. BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361.

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Entlastung wegen der Schwere der Pflichtwidrigkeit unvertretbar ist1. Anfechtbar ist der Entlastungsbeschluss vor allem in denjenigen Fällen, in denen die Gesellschafter kraft Treupflicht verpflichtet gewesen wären, an Stelle der Entlastung einen Beschluss nach § 46 Nr. 8 zu fassen (Rdnr. 153). Das Rechtsschutzinteresse an einer gerichtlichen Anfechtung des Entlastungsbeschlusses entfällt nicht schon dann, wenn eine haftungsbefreiende Wirkung nach Rdnr. 94 zu verneinen, der Entlastungseinwand des Geschäftsführers also auch bei Fortbestand des Entlastungsbeschlusses unbegründet ist (Bedürfnis nach Beseitigung der Rechtsunsicherheit!). Dagegen unterliegt die Entlastung nicht den Grundsätzen der §§ 119 ff. BGB über die Anfechtbarkeit von Willenserklärungen (oben Rdnr. 91). Auch kann die Entlastungswirkung nicht wie die eines negativen Schuldanerkenntnisses nach § 812 BGB beseitigt werden, wenn sich herausstellt, dass wider Erwarten doch Ersatzansprüche bestanden2. Aber dieser Abhilfe bedarf es auch nicht, wenn die Ansprüche auf bisher unbekannte Fakten gestützt werden, auf die sich die Entlastung nicht erstreckt (Rdnr. 94). Zweifelhaft ist, inwieweit dem Geschäftsführer auch außerprozessual die bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses entgegengehalten werden kann (dazu allg. § 45 Rdnr. 99). Da die Entlastungswirkung nicht auf der Gestaltungswirkung des Beschlusses oder auf einem Rechtsgeschäft, sondern auf dem Gesetz beruht (Rdnr. 89, 91), ist dies nicht generell ausgeschlossen. Allerdings müssen es sich die Gesellschafter im Rahmen von § 242 BGB entgegenhalten lassen, wenn sie eine Klärung der Entlastungsfolgen versäumen.

5. Entlastungsverweigerung und Entlastungsklage a) Verweigerung der Entlastung Verweigerung der Entlastung ist Missbilligung der Geschäftsführung und Versagung der mit der Entlastung angestrebten Verzichtswirkung. Aus der Entlastungsverweigerung ergibt sich nicht in jedem Fall, dass sich die Gesellschaft eines bestimmten Anspruchs berühmt3. Folgen der Entlastungsverweigerung sind: ein Recht zur Amtsniederlegung und ein außerordentliches Kündigungsrecht des Geschäftsführers nach § 626 BGB4. Darauf, ob die Entlastung zu Recht oder zu Unrecht verweigert wurde, kommt es insoweit nicht an5. Die Misstrauenskundgabe als solche genügt für die Kündigung seitens des Geschäftsführers. Anderes gilt für eventuelle Schadensersatzansprüche nach § 628 BGB. Bei die-

1 Vgl. zum Aktienrecht OLG Düsseldorf, DB 1993, 2222: Verstoß gegen §§ 311 ff. AktG; strenger wohl OLG Hamm, GmbHR 1992, 802, 803. 2 RG, JW 1926, 2904 f. m. Anm. Bing; RG, DR 1941, 208 m. Anm. Dietrich; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; A. Hueck, GmbHR 1959, 194; Schönle, ZHR 126 (1964), 218. 3 Breit, JW 1917, 658. 4 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 439; zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; einschränkend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 74; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 37: nur unberechtigte Entlastungsverweigerung. 5 Die Störung des Vertrauensverhältnisses genügt.

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sen kommt es darauf an, ob die Entlastung zu Unrecht versagt wurde1. Dagegen hat der Geschäftsführer kein Anfechtungsrecht gegen den ablehnenden Beschluss2. b) Kein Anspruch auf Entlastung 101

Nach der früher herrschenden Auffassung sollte dem Organträger „ein Recht auf Entlastung“ zustehen3, das allerdings Beibringung aller für die Entlastungsentscheidung erforderlichen Unterlagen durch den Geschäftsführer voraussetzte4. Der Entlastungsanspruch wurde verneint, solange die Gefahr naheliegen konnte, dass er der GmbH durch seine Pflichtverletzung einen Schaden zugefügt hatte5. Wo dies nicht der Fall war, billigte diese Auffassung dem Geschäftsführer einen Entlastungsanspruch zu. Diese herkömmliche Auffassung wurde hier in der 6. Aufl. und in ZGR 1978, 425 vom Verfasser zurechtgerückt6. Der angebliche Anspruch auf Entlastung besteht nicht. Das angebliche „Recht auf Entlastung“ besagt nur, dass eine Entlastungsverweigerung Rechtsverletzung sein kann, was nicht zu bestreiten ist7. Unverkennbar muss der Geschäftsführer gegen „Persönlichkeitseingriff“, „Diskriminierung“ und „Ansehensverlust“ geschützt werden (vgl. Rdnr. 100)8. Aber daraus ergibt sich eben nicht, dass eine Leistungsklage auf Entlastung möglich ist9. Um einen klagbaren Anspruch handelt es sich bei diesem Recht nicht (Rdnr. 102). Die hier vertretene Auffassung hat sich mit dem Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 in ihren wesentlichen Aussagen durchgesetzt10.

1 Insofern a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 74; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 42; Meyer-Landrut, Rdnr. 29; Neflin, NJW 1959, 1666. 2 Feine, S. 502; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 25. 3 RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit; Brodmann, Rdnr. 6k; Feine, S. 502; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 338; Sudhoff, S. 97; immer noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71; früher auch Fischer/Lutter/Hommelhoff, 12. Aufl. 1987, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 1. Aufl. 1985, Rdnr. 25; A. Hueck, GmbHR 1959, 190 f.; Brox, BB 1960, 1226; Buchner, GmbHR 1988, 14. 4 OLG Celle, OLGE 27, 350 f. 5 RG, GmbHRspr. IV, Nr. 30 zu § 46 GmbHG. 6 Dazu auch mit umgekehrten Vorzeichen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46 Fn. 78: „Die unglückliche Neuentwicklung hat K. Schmidt auf dem Gewissen“. 7 Dass dies hier verkannt wird, meinen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71. 8 Das wird angemahnt bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71. 9 Entgegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 72 stützt sich die hier entwickelte Auffassung nicht lediglich auf die nicht-rechtsgeschäftliche Natur der Entlastung; es handelt sich um verschiedene, wenn auch zusammenhängende Rechtsfragen. 10 OLG Düsseldorf, DB 1996, 974, 975; Knoche, S. 55 ff.; Weipert, in: MünchHdb. GesR II, § 10 Rdnr. 73; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 307 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 41; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; abl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71 f.; Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 304 f.

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Die noch vernehmbaren Gegenstimmen1 müssten eine Klage auf den Entlastungsbeschluss zulassen, innerhalb derer sodann das Nichtbestehen aller von der Entlastungswirkung betroffenen Rechte der Gesellschaft (Rdnr. 94) zu prüfen wäre2. c) „Entlastungsklage“ Die sog. Entlastungsklage kann nur Feststellungsklage, nicht Leistungsklage sein3. Nach der bis 1985 vorherrschenden, heute noch vertretenen Gegenauffassung ist das „Recht auf Entlastung“ ein klagbarer Leistungsanspruch. Es kann auf Abgabe der Entlastungserklärung geklagt werden4. Vollstreckung soll nach § 894 ZPO erfolgen, d.h. die Entlastungserklärung gilt nach Rechtskraft des Urteils als abgegeben5 bzw. der richtigerweise ausschlaggebende Beschluss als ersetzt6. Diese Auffassung geht zurück auf RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit, wo sie für das alte Aktienrecht entwickelt ist7. Die daran anknüpfende früher h.M. sieht hierin einen wesentlichen Unterschied der GmbH-Entlastung gegenüber dem heutigen Aktienrecht, wo sie mangels Rechtsschutzinteresses die Entlastungsklage für unzulässig hält. Mit dem Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 ist demgegenüber festzuhalten: Die Entlastungsklage kann nicht Leistungsklage sein, sondern nur negative Feststellungsklage8. Der Sache nach war schon die vom RG zugelassene Klage überhaupt keine Leistungsklage auf Entlastung. Einen Anspruch auf Billigung der Geschäftsführung kann es vernünftigerweise nicht geben, und ebenso wenig gibt es einen Anspruch auf den Erlass von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer. Im Aktienrecht ist weiterhin anerkannt, dass kein Anspruch auf Entlastung besteht (vgl. ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 81). Auch im Recht der GmbH ist die Beschlussfassung über den Entlastungsantrag Teil der Kontrolle der Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer, nicht Erfüllung eines Anspruchs ihm gegenüber. Blickt man statt auf die Formulierun-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71 f. 2 Auseinandersetzung mit RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 73; im Übrigen würde auch hier der Einwand von Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 47 gelten: „Wie groß müsste der Lastwagen sein, der diese Unterlagen herbeischafft ...“. 3 BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129 im Anschluss an Karsten Schmidt, ZGR 1978, 439 ff. und an die 6. Aufl. dieses Kommentars; vgl. dazu Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005, S. 462 f.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 3; Tellis, S. 115 ff.; Tellis, GmbHR 1989, 116 f.; Ahrens, ZGR 1987, 129 ff.; a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 72; Buchner, GmbHR 1988, 14. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Brodmann, Rdnr. 6k; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 72; Flechtheim, JW 1920, 700; A. Hueck, GmbHR 1959, 191; Buchner, GmbHR 1988, 14; s. auch Nefling, NJW 1959, 1667; zum Recht der Genossenschaft OLG Hamburg, BB 1960, 997 = AG 1960, 230. 5 Vgl. nur Brodmann, Rdnr. 6k; Feine, S. 502; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 894 Rdnr. 1; Flechtheim, JW 1920, 700. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 73. 7 S. auch OLG Celle, OLGE 27, 350 f. 8 Vgl. im Anschluss an ZGR 1978, 439 ff. schon 6. Aufl., Rdnr. 81.

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gen auf die Sache, so stellte auch die von RGZ 89, 396 = JW 1917, 657 m. Anm. Breit zugelassene Entlastungsklage funktionell eine negative Feststellungsklage dar, freilich mit der Besonderheit, dass ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) schon aufgrund der Versagung der Entlastung besteht1: Es ist nicht erforderlich, dass sich die Gesellschaft eines Anspruchs gegen den Geschäftsführer berühmt. Stattgegeben werden kann der negativen Feststellungsklage aber nur, wenn der Geschäftsführer seinen Vorlagepflichten entsprochen hat. Dann kann er aber auch im Rechtssicherheitsinteresse verlangen, dass das Nichtbestehen von Ansprüchen im Entlastungszeitraum festgestellt wird. Dies war der gute Sinn der angeblichen Entlastungsklage nach der älteren Rechtsprechung2. Dieser Rechtsschutz für den GmbH-Geschäftsführer sollte bewahrt und nicht aufgrund der besseren Erkenntnis einfach beiseitegelegt werden. Man sollte also dem Geschäftsführer, der die für die negative Feststellung erforderlichen Unterlagen beibringt3, aus dem Sonderrechtsverhältnis zur Gesellschaft nach der Entlastungsverweigerung ein Interesse an der Feststellung zuerkennen, dass sich aus den dargelegten Vorgängen keine Schadensersatzpflicht ergibt4. Enger entscheidet freilich in diesem Punkt das Urteil BGHZ 94, 324 = LM Nr. 20 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 129: Haben die Gesellschafter den Geschäftsführer wegen konkret bezeichneter Pflichtverletzungen und daraus entstandener Ersatzansprüche nicht entlastet, so hat der Geschäftsführer nach dieser Entscheidung ein die Klage rechtfertigendes Feststellungsinteresse nur, soweit es darum geht, dass die bezeichneten Ansprüche nicht bestehen; eine weitergehende Feststellung, dass der Gesellschaft aus einer Entlastungsperiode auch sonstige Ansprüche, derer sie sich nicht berühmt hat, nicht zustehen, kommt dann nach Ansicht des BGH nicht in Betracht5. Der Bundesgerichtshof besteht also hinsichtlich des Feststellungsinteresses bei der negativen Feststellungsklage auf dem konventionellen Erfordernis, dass sich die Beklagte (Gesellschaft) bestimmter Ansprüche berühmt haben muss. Wollte man dies mit Rdnr. 156 in Einklang bringen, so könnte es bedeuten, dass die Klage einen Beschluss, den Geschäftsführer nach § 46 Nr. 8 zu belangen, voraussetzt. Das kann aber schwerlich gemeint sein. Soweit die Auffassung des BGH als Schmälerung des Rechtsschutzes kritisiert wird6, ist Abhilfe bei der Zuerkennung eines Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) bei Entlastungsverweigerung zu suchen, nicht bei der Rückkehr zur Leistungsklage. Der BGH hat allerdings offengelassen, ob die 1 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 439 ff. 2 Vgl. ebd.; eine nur „begrenzte Sinnhaftigkeit der negativen Feststellungsklage“ (Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47) ist nicht zu erkennen, noch weniger, dass im Verhältnis zu einer Entlastungsklage eine „umfassende Negativfeststellung zu weit führen würde“ (so umgekehrt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47). 3 Diese hier „allen Ernstes“ (Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47 Fn. 85) gemachte Voraussetzung gilt für die von der h.M. nicht anerkannte erweiterte Feststellungsklage, nicht für die Klage bei Anspruchsberühmung. 4 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 443 ff.; zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; abl. Jacobs, Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005, S. 463; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47. 5 Dem BGH zust. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 312; nur referierend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 41; Ahrens, ZGR 1987, 138 ff. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70 ff.

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erweiterte Feststellungsklage ohne Anspruchsberühmung dann zulässig ist, wenn die Entlastung ohne Begründung oder pauschal unter allgemeinem Hinweis auf Schadensersatzansprüche abgelehnt wird1. Die Zulassung einer erweiterten Feststellungsklage scheint in diesen Fällen besonders naheliegend2, eine Begrenzung auf diese Fälle aber kaum haltbar. Nachdem der BGH das Feststellungsinteresse in casu ganz auf die Anspruchsberühmung beschränkt hat, läge es wohl in der Konsequenz dieses Ansatzes, wenn er eine negative Feststellungsklage in den noch offengelassenen Fällen für unzulässig erklärte.

6. Generalbereinigung a) Tatbestand Ein Generalbereinigungsvertrag zwischen der GmbH und einem Geschäftsführer muss von der Entlastung unterschieden werden3. Im Gegensatz zur Entlastung (Rdnr. 87) ist Gegenstand des Generalbereinigungsvertrags die Ersatzpflicht des jeweiligen Vertragspartners (Geschäftsführers). Anders als beim Entlastungsbeschluss (Rdnr. 90 f.) geht es hier wirklich um einen schuldbereinigenden Vertrag, und zwar – je nachdem, ob vom Nichtbestehen oder vom Bestehen von Ersatzansprüchen ausgegangen wurde – um ein negatives Schuldanerkenntnis oder um einen Erlass- oder Verzichtsvertrag. Regelmäßig hat die Generalbereinigung in neuerlichem Gegensatz zur Entlastung, die in erster Linie die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung konstatieren soll und nicht auf Beseitigung von Ersatzansprüchen zielt, den Charakter eines Erlassvertrags4. Die Generalbereinigung ist von einem (eventuellen) Verzichtswillen getragen, und sie setzt alle Merkmale eines Vertragsschlusses voraus. Ohne besondere Anhaltspunkte wird man einen solchen Verzichtswillen nur annehmen, wenn dem Geschäft die Gewissheit oder Wahrscheinlichkeit von Ersatzansprüchen zugrunde lag. Insbesondere liegt keine Generalbereinigung, sondern eine bloße Information des Geschäftsführers vor, wenn eine Entlastung beschlossen und dem Geschäftsführer mitgeteilt wird (dazu Rdnr. 91). Ein Anspruch auf eine Generalbereinigung besteht grundsätzlich nicht.

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b) Kompetenz der Gesellschafter Voraussetzung einer wirksamen Generalbereinigung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer ist, dass die §§ 46 Nr. 5 und 47 Abs. 4 respektiert und nicht umgangen werden. Deshalb ist ein solcher Erlassvertrag von der Annexkompe1 Dazu aber Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 2 Die von Ahrens (ZGR 1987, 135) erwogene Klage des Geschäftsführers auf Erklärung über etwaige Anspruchsberühmung ist unpraktisch. 3 BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 = WM 1975, 540; BGH, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = BB 1998, 444 = GmbHR 1998, 278 = NJW 1998, 1315; Karsten Schmidt, GesR, § 14 VI 4; h.M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 76. 4 BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 = WM 1975, 540; BGH, WM 1968, 114 = BB 1968, 146; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32.

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tenz der Gesellschafter nach § 46 Nr. 5 und Nr. 8 umfasst und liegt außerhalb der Vertretungsmacht der Geschäftsführer1. Das gilt auch im Verhältnis zu einem ausgeschiedenen Geschäftsführer2. Es bedarf eines Gesellschafterbeschlusses (zum Stimmrechtsausschluss vgl. § 47 Rdnr. 136) und seiner Ausführung (vgl. auch zur Ausdehnung der § 46 Nr. 8 auf Verzichtsverträge Rdnr. 151). Wird ein Geschäftsführer hiermit betraut, so schließt er den Generalbereinigungsvertrag aufgrund besonderer Vollmacht und nicht aufgrund seiner organschaftlichen Vertretungsmacht ab. Auch andere Personen, z.B. Prokuristen, können aufgrund einer entsprechenden Beschlussfassung als Bevollmächtigte auftreten3. Im Übrigen entscheiden über die Wirksamkeit des Geschäfts die allgemeinen Regeln des BGB (§§ 116 ff.) einschließlich der Vorschriften über die Anfechtung von Rechtsgeschäften (§§ 119 ff., 142 f. BGB)4. Der Gesellschafterbeschluss ist entgegen einer missverständlichen Formulierung des BGH5 für die Wirksamkeit des Generalbereinigungsvertrages von Bedeutung: Fehlt der Beschluss, so ist der Generalbereinigungsvertrag unwirksam6. c) Rechtsfolge 105

Die Folge einer wirksamen Generalbereinigung ergibt sich aus § 397 BGB. Den Umfang der Verzichtswirkung bestimmt der Vertrag. Liegt echte Generalbereinigung vor, so sind – über die Entlastungswirkung hinaus – alle, nicht nur die erkennbaren Ersatzansprüche, betroffen7. Hat der zu Entlastende die Gesellschafter getäuscht, so kann eine Anfechtung des Vertrags nach §§ 142, 123 BGB helfen8. Eine gesetzliche Grenze der Verzichtswirkung ergibt sich aus § 43 Abs. 3 Satz 39. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, kann eine Generalbereinigung den Haftungsanspruch der GmbH ebenso wenig beseitigen wie eine Entlastung (vgl. sinngemäß Rdnr. 95).

1 Vgl. BGH, WM 1968, 115: „organschaftlicher Charakter“; BGH, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = BB 1998, 444 = GmbHR 1998, 278 = NJW 1998, 1315. 2 BGH, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = BB 1998, 444 = GmbHR 1998, 278 = NJW 1998, 1315. 3 Vgl. sinngemäß BGHZ 49, 120; zustimmend Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 32. 4 BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 = WM 1975, 540; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 319; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75. 5 BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 = WM 1975, 540; zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 324; zur Tragweite dieses Urteils vgl. noch 8. Aufl., Rdnr. 46. 6 Vgl. BGH, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = BB 1998, 444 = GmbHR 1998, 278 = NJW 1998, 1315. 7 BGHZ 97, 282, 289 = BB 1986, 1252 = NJW 1986, 2250; BGH, WM 1968, 114, 115; BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 = WM 1975, 540; BGH, WM 1976, 736, 757 f.; h.M.; vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16. 8 BGH, LM Nr. 23 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1975, 183 = NJW 1975, 1273 = WM 1975, 540; h.M.; vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 30. 9 Vgl. BGH, WM 1976, 736; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43 Rdnr. 97 ff.

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d) Privileg für Vergleichsverträge? Für Einzelverträge, insbesondere für Vergleichsverträge zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern über streitige Ansprüche können die strengen Voraussetzungen einer Generalbereinigung nicht uneingeschränkt gelten. Ist nach § 46 Nr. 8 über die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs beschlossen worden, so kann auch ein Prozessvergleich, den ein Geschäftsführer im Namen der klagenden GmbH abschließt, gerechtfertigt und wirksam sein.

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e) Insolvenzverfahren Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH kann eine Generalbereinigung nicht mehr wirksam zu Lasten der Masse vereinbart werden. Vergleichsverträge (Rdnr. 106) kann allerdings der Insolvenzverwalter zu Lasten der Masse abschließen. Ein Insolvenzplan über das Vermögen der Gesellschaft, der gerichtlich bestätigt ist, kann sich mit Wirkung für und gegen alle Vergleichsschuldner auch auf die Haftungsansprüche gegen Gesellschaftsorgane auswirken1.

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7. GmbH & Co. KG a) Entlastung In der GmbH & Co. KG sind grundsätzlich die Gesellschafter der GmbH, nicht der KG, zur Entlastung des Geschäftsführers berufen (vgl. sinngemäß Rdnr. 84). Denn nur für die GmbH gilt § 46, und der Geschäftsführer ist ihr Organ. Da der Geschäftsführer mittelbar die Geschäfte der KG führt, für deren Verbindlichkeiten die GmbH als Komplementärin haftet, müssen die Gesellschafter die Führung der KG-Geschäfte in die Würdigung der Geschäftsführung einbeziehen. Die Präklusionswirkung der Entlastung (Rdnr. 93) ist allerdings durch den GmbH-Beschluss nur bezüglich etwaiger Ansprüche der GmbH legitimiert. Die Entlastung wirkt gegenüber Ansprüchen der Kommanditgesellschaft (Anh. § 45 Rdnr. 8) nur dann, wenn sich auch die Kommanditisten die Entlastungsentscheidung zurechnen lassen müssen. Das ist ohne weiteres zu bejahen bei der gesellschafteridentischen GmbH & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 57)2. Fallen GmbH-Gesellschafterkreis und Kommanditistenkreis auseinander, so ist die Entlastungswirkung gegenüber der KG von der Billigung durch die Kommanditisten abhängig. Es kann ggf. eine besondere Kommanditistenversammlung geschaffen werden (Anh. § 45 Rdnr. 60). Bei der Einheits-GmbH & Co. KG ist sie ohnedies kaum zu entbehren (Anh. § 45 Rdnr. 59 ff.).

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b) Generalbereinigung Auch hinsichtlich einer Generalbereinigung muss unterschieden werden zwischen den Ansprüchen der GmbH und den Ansprüchen der KG (§ 43 Rdnr. 1 Vgl. für die AG im Liquidationsvergleich nach altem Recht BGHZ 75, 96 = AG 1979, 258 = NJW 1979, 1823. 2 So wohl auch OLG Nürnberg, GmbHR 1993, 594.

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418 ff.)1. Mit Wirkung gegen die KG kann eine Generalbereinigung nur erklären, wer auch Vertretungsmacht für die Kommanditgesellschaft hat. Man wird hier grundsätzlich einen Beschluss der Kommanditisten verlangen müssen.

VIII. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 6: Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung 110

Schrifttum: Bea/Scheurer, Die Kontrolle bei der GmbH, DB 1995, 1289; Beuthien/ Gätsch, Einfluss Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung ..., ZHR 157 (1993), 483; Brandner, Sonderprüfungen zur Kontrolle der Geschäftsführung im Recht der GmbH, in: FS Nirk, 1992, S. 75; Ebenroth, Die Geschäftsführerkontrolle durch den GmbH-Gesellschafter, 1972; Eisenhardt, Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der nicht mitbestimmten GmbH, in: FS Pfeiffer, 1988, S. 839; Esch, Weisungsrechte der Gesellschafter der GmbH & Co. KG, NJW 1988, 1553; Fleischer, Die Sonderprüfung im GmbH-Recht, GmbHR 2001, 45; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Konzen, Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Meier, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrates bei einer GmbH, DStR 1997, 1894; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zitzmann, Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991.

1. Die Aufgaben der Gesellschafter a) Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit 111

Die Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit – nicht des einzelnen Gesellschafters2 – für die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung ergibt sich aus der Rangordnung der Organe in der GmbH (dazu § 45 Rdnr. 5). Auch die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Entlastung erklärt sich aus dieser allgemeinen Aufsichtskompetenz (vgl. Rdnr. 89). Die Aufsichtskompetenz der Gesellschafter ist nicht einfach Resultat der Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführer (zu dieser vgl. § 37 Rdnr. 30 ff.). Die Weisungsbefugnis der Gesellschafter umfasst den gesamten Bereich der Geschäftsführung (also deren eigenen Zuständigkeitsbereich). Prüfung und Überwachung sind Eigenzuständigkeiten (nur) der Gesellschafter. In der mitbestimmten GmbH steht die Überwachung dem Aufsichtsrat zu (§ 25 MitbestG), doch ist die Verantwortlichkeit der Geschäftsführung gegenüber den Kapitaleignern hierdurch nicht beseitigt; vielmehr treten beide Kontrollinstanzen konkurrierend nebeneinander3.

1 Unklar OLG Nürnberg, GmbHR 1993, 594. 2 Vgl. BGH, ZIP 1992, 758 a.E.; KG, Recht 1911 Nr. 1643; Feine, S. 507. 3 Vgl. Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, 2. Aufl. 1978, § 25 Rdnr. 71; Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Aufl. 2006, § 25 MitbestG Rdnr. 43, 49; Th. Raiser, MitbestG, 4. Aufl. 2002, § 25 Rdnr. 88 ff.; Overlack, ZHR 141 (1977), 139.

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b) Satzungsregeln Die Zuständigkeit ist nicht zwingend. Durch Satzungsbestimmung kann sie auf andere Organe übertragen werden1, nicht allerdings auf außenstehende Dritte (§ 37 Rdnr. 33 f.). Insbesondere ein Beirat kann in der nicht dem MitbestG unterliegenden GmbH mit den Überwachungsaufgaben betraut werden2. Betrauen die Gesellschafter Dritte mit Überwachungsaufgaben, so kann dies die Einrichtung eines Beirats als Suborgan der Gesellschafter sein. Ein solcher Beirat übt die Befugnisse der Gesellschafter aus3. Der Beirat ist seinerseits weisungsabhänig4. Immer muss ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Leitungsmacht und Kontrolle übrigbleiben5. Insbesondere kann die Kontrolle über die Geschäftsführer nicht dadurch beiseite geschoben werden, dass sie jeder von den Gesellschaftern beeinflussbaren Aufsicht entzogen werden, sich etwa nur gegenseitig überwachen6. Die Kontrollbefugnis eines von der Gesamtheit der Gesellschafter verschiedenen Gesellschaftsorgans muss satzungsmäßig fundiert sein und unmissverständlichen Ausdruck in der Satzung gefunden haben7. Bei Funktionsunfähigkeit dieses Organs sind wieder die Gesellschafter zuständig (Rdnr. 5; § 45 Rdnr. 11). Einem Gesellschafter kann das Weisungsrecht als Sonderrecht eingeräumt werden (so wie ihm auch die Geschäftsführung selbst zugewiesen werden kann), aber auch dann gibt er die Weisungen nur im Interesse aller Gesellschafter, und ihn trifft eine qualifizierte Treupflicht. Die satzungsmäßige Übertragung der Weisungsbefugnis an ein verbundenes Unternehmen führt eine Konzernabhängigkeit herbei8 und führt, wie beim Beherrschungsvertrag, zur Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens (näher § 45 Rdnr. 15). Umstritten ist, ob eine Letztzuständigkeit der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit zwingend ist9. Das wurde hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 16) vertreten, und daran wird im Grundsatz festgehalten. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern ist in ihrem Kern nicht abdingbar10. Wer sie beseitigt, schafft eine stiftungsähnliche Organisation ohne Dominanz der Eigner unter Beibehaltung der GmbH-Vermögensstruktur. Wenn die Beschlusskompetenz der Versammlung auf ein anderes Organ übertragen werden darf, dann nur entweder 1 Vgl. BSG, GmbHR 1974, 39; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83; Herfs, S. 130 ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 459; allg. M. 2 Vgl. Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 11 ff.; Konzen, NJW 1989, 2980. 3 KG, JW 1929, 598 m. Anm. Fischer. 4 Abgrenzungsversuch bei Chr. Weber, S. 324 f. 5 So schon 6. Aufl., § 45 Rdnr. 12 in Anlehnung an Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 183; Konzen, NJW 1989, 2980; einschr. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 9; für Satzungsfreiheit Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 495. 6 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83: ausdrücklich. 8 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 39 II 1; Beinert, Konzernhaftung für die satzungsmäßig abhängige GmbH, 1995, S. 38 ff.; Beuthien, ZIP 1993, 1589 ff. 9 In dieser Richtung BSG, GmbHR 1974, 39; Feine, S. 507; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 51; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 27; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 47 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83; a.M. Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 45 Rdnr. 16. 10 S. auch BSG, GmbHR 1974, 39.

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als Kompetenz neben der fortbestehenden Beschlusskompetenz oder als Kompetenz eines von der Gesellschafterversammlung abhängigen, z.B. von ihr gewählten, Organs. Auch das einem Gesellschafter eingeräumte Sonderrecht auf Beaufsichtigung der Geschäftsführung verdrängt die Gesellschafterkompetenz nicht vollständig. Im Regelfall wird man eine solche Satzungsregelung nur dahin aufzufassen haben, dass ein Gesellschafter die Zuständigkeit aller wahrzunehmen hat. Bei Vorliegen wichtiger Gründe wird man den Gesellschaftern in jedem Fall ein unmittelbares Weisungs- und Aufsichtsrecht zugestehen müssen1. Auch der Anstellungsvertrag kann, da er keine korporative Wirkung hat, den Geschäftsführer nicht von § 46 Nr. 6 freistellen2. Gibt er dem Geschäftsführer Freiheiten, die mit § 46 Nr. 6 unvereinbar sind, so kann die Ausübung von Kontrollrechten den Geschäftsführer zwar zur Kündigung berechtigen3. Aber einschränken kann der Geschäftsführervertrag diese Kontrollrechte nicht. c) Aufsichtsbefugnis 113

Aufsichtsbefugnis der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern bedeutet nicht ohne weiteres Aufsichtspflicht, wohl aber Aufsichtsobliegenheit. Fraglich ist allerdings, inwieweit eine Verletzung zu Lasten der Gesellschaft (und damit mittelbar ihrer Gläubiger) geht. Dem wegen Schadensersatzes belangten Geschäftsführer (dazu Erl. § 43) kann der Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB) wegen mangelhafter Beaufsichtigung jedenfalls dann nicht zur Seite stehen, wenn Gläubigerinteressen berührt sind. Nach BGH, BB 1983, 1173 = NJW 1983, 1856 kann sich der Geschäftsführer nicht darauf berufen, dass ein anderes Gesellschaftsorgan für einen Schaden mitverantwortlich ist (§ 43 Rdnr. 245). Ebenso wenig kann sich der Geschäftsführer nach diesem Urteil auf mangelnde Beaufsichtigung durch die Gesellschafter berufen4. Richtig ist dagegen, dass der Geschäftsführer durch Vorlage einer Geschäftsführungsfrage an die Gesellschafter (dazu Rdnr. 114 f.) das Ausmaß seiner Sorgfaltspflichten beeinflussen kann. Noch schwieriger ist die Frage, ob eine Gesellschafterhaftung wegen mangelnder Aufsicht bejaht werden kann. Diese Haftung würde den Geschäftsführer nicht entlasten, wohl aber die Gesellschafter neben ihm haftbar machen. Eine Sorgfaltspflicht der einzelnen Gesellschafter kann sich innergesellschaftlich aus dem Sonderrechtsverhältnis der Mitgliedschaft ergeben5. Dieses Sonderrechtsverhältnis besteht sowohl im Verhältnis zur Gesellschaft als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander6. Doch nur in sehr engen Grenzen können hieraus echte Schutzpflichten gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern erwachsen. Die Gesellschafter sind der Gesellschaft nicht als Quasi-Aufsichtsrat verantwortlich7. Nach dem längst als zu 1 2 3 4 5

Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. Vgl. schon 8. Aufl., Rdnr. 116. Vgl. schon 8. Aufl., Rdnr. 116. Vgl. dazu auch Karsten Schmidt, GesR, § 36 II 4b; Lindacher, JuS 1984, 672. Zu den Grundlagen vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 I 1a, 3a; Karsten Schmidt, ZIP 1986, 148 f.; Karsten Schmidt, NJW 2001, 3579 f.; in gleicher Richtung Priester, ZGR 1993, 515 ff.; Schnauder/Müller-Christmann, JuS 1998, 948 f.; Ulmer, ZIP 2001, 1029. 6 Näher Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1. 7 Karsten Schmidt, NJW 2001, 3580.

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weitgehend erkannten Urteil BGHZ 93, 146 = BB 1985, 351 = NJW 1985, 1030 = WM 1985, 194 = ZIP 1985, 279 sollte sich ein Gesellschafter dadurch schadensersatzpflichtig machen können, dass er Maßnahmen der Geschäftsführung veranlasst, die das Gesellschaftsvermögen rechtswidrig schädigen1. BGHZ 142, 92 = NJW 1999, 2817 hatte einschränkend entgegengehalten, dass die Gesellschafter grundsätzlich keiner Schadensersatzhaftung unterliegen, wenn sie der Gesellschaft eigenverantwortlich Kapital entziehen. Anderes kann sich seit dem „Bremer Vulkan“-Urteil BGHZ 149, 10 = GmbHR 2001, 1036 = NJW 2001, 3622 = NZG 2002, 38 = ZIP 2001, 1874 und seit dem „KBV-Urteil“ BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 = ZIP 2002, 1578 im Fall einer Mitwirkung an existenzvernichtenden Eingriffen ergeben (eingehend § 13 Rdnr. 98 ff.), doch wird diese Haftung mit dem Urteil „Trihotel“ vom 16. 7. 2007 (GmbHR 2007, 927 = NJW 2007, 2689 = ZIP 2007, 1552, vorgesehen für BGHZ) nicht mehr aus der mitgliedschaftlichen Sonderrechtsbeziehung abgeleitet, sondern aus § 826 BGB. Die Diskussion ist noch unabgeschlossen (vgl. die Angaben bei § 13 Rdnr. 104)2. Es ist fraglich, inwieweit man aus der Mitgliedschaft hiernach noch eine Garantenstellung unternehmerisch beteiligter Gesellschafter (insbesondere eines Mehrheitsgesellschafters) ableiten darf, die darauf zielt, erkennbar rechtswidrige schädigende Maßnahmen der Geschäftsführung zu unterbinden3. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter besser hätte informieren und dann hätte intervenieren können, begründet aber noch keine Haftung. Auch besteht die Verantwortlichkeit allenfalls gegenüber der Gesellschaft (evtl. auch den Mitgesellschaftern), gegenüber Dritten allenfalls unter den strengen Voraussetzungen des § 826 BGB4. Erfüllt aber das Verhalten des Geschäftsführers zumindest objektiv einen Deliktstatbestand (z.B. §§ 64 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB), so ist stets auch Beteiligung der Gesellschafter am Geschäftsführerdelikt zu prüfen (dazu eingehend 9. Aufl., § 64 Rdnr. 54 ff.). Doch hat dies mit der gesellschaftsrechtlichen Organisationshaftung nichts zu tun. d) Berichtspflichten der Geschäftsführer Ein Informationsrecht der Gesellschafter ergibt sich aus ihrer Aufsichtsaufgabe5. Es handelt sich dabei nicht um das in § 51a geregelte individuelle Informationsrecht jedes einzelnen Gesellschafters (vgl. § 51a Rdnr. 1, 4 f.), sondern um ein „kollektives Informationsrecht“, das den Gesellschaftern in ihrer Verbundenheit als Gesellschaftsorgan zusteht (vgl. zu der Unterscheidung von „individuellen“ und „kollektiven“ Informationsrechten § 51a Rdnr. 1, 9). Dieses Informationsrecht kann durch Beschlüsse und Weisungen ausgeübt werden. Die 1 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 37 III 3c; Ulmer, ZGR 1985, 598 ff. 2 Vgl. Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 183 ff.; zum Urteil vom 16. 7. 2007 vgl. Altmeppen, NJW 2007, 2657; Paefgen, DB 2007, 1907; Schanze, NZG 2007, 681. 3 Ablehnend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 345; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34. 4 Dazu früher schon BGHZ 31, 277 f.; Baumbach/Hueck, 13. Aufl., Rdnr. 8; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 32a. 5 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 82; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985, S. 6.

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Gesellschafter können den Geschäftsführern Informationsmaßnahmen aufgeben oder selbst Maßnahmen zur Information in die Wege leiten. Mit den Kontrollrechten der Gesellschafter geht eine Berichtspflicht des Geschäftsführers einher1. Es genügt also nicht, dass der Geschäftsführer auf Anfrage Auskunft gibt, sondern das Unterworfensein unter die allgemeine Aufsicht der Gesellschafter bringt es mit sich, dass der Geschäftsführer diese über Mitteilenswertes auf dem Laufenden hält (vgl. § 51a Rdnr. 4). Insbesondere wenn nach Lage der Sache ein Interesse der Gesellschafter besteht, eine Entscheidung an sich zu ziehen, sind die Geschäftsführer zur Vorlage verpflichtet (Rdnr. 115). e) Beschlussfassung auf Antrag der Geschäftsführer 115

Auch auf Betreiben der Geschäftsführer kann ein Beschluss nach § 46 Nr. 6 über eine noch ausstehende oder gerade laufende Maßnahme gefasst werden (vgl. auch § 49 Rdnr. 20 ff.). Ein solcher Beschluss hat die Funktion einer „vorgezogenen Entlastung“2: Der Geschäftsführer versichert sich der Billigung einer Maßnahme seitens der Gesellschafter (Rdnr. 87). Bei Grundsatzentscheidungen und ungewöhnlichen Einzelmaßnahmen kann er sogar verpflichtet sein, die Gesellschafter zu befragen (§ 37 Rdnr. 12 ff.)3. Im Gegensatz zum Vorstand der AG4 ist dies für den GmbH-Geschäftsführer zweifelsfrei. Wird der Beschluss gefasst, so kann dies nach dem Stand der Information und in den Grenzen des Zustimmungsbeschlusses die Maßnahme rechtfertigen und Ersatzansprüche ausschließen (§ 43 Rdnr. 119 ff.; vgl. aber § 43 Abs. 3 Satz 3 und dazu § 43 Rdnr. 271). Nehmen die Gesellschafter nicht Stellung, so muss der Geschäftsführer selbst mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entscheiden. Die Passivität der Gesellschafter gibt ihm allerdings einen Ermessensspielraum. Soweit er diesen ohne Überraschungsentscheidung einhält, kann er einer Inanspruchnahme nach § 43 entgegenhalten, dass er den Gesellschaftern Gelegenheit gegeben hat, ihn von einem Tun oder Unterlassen abzuhalten.

2. Der Handlungsrahmen der Gesellschaft 116

Die Maßregeln zur Prüfung und zur Überwachung der Geschäftsführung sind im Gesetz nicht näher bestimmt, ergeben sich aber aus der Stellung der Gesellschafter als des den Geschäftsführern übergeordneten Beschlussorgans (dazu § 45 Rdnr. 5) und der korrespondierenden Pflichtbindung der Geschäftsführer. Eingriffe in seinen Tätigkeitskreis muss der Geschäftsführer infolge seiner Ab1 Vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 16 ff.; Mertens, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 43 Rdnr. 28; Grunewald, ZHR 146 (1978), 225 f.; Meier, DStR 1997, 1894. 2 Krit. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 344 (wo der hier vertretenen Auffassung unterstellt wird, eine Maßregel (!) der Prüfung und Überwachung enthalte „in der Regel“ (?) eine vorgezogene Entlastung). 3 Vgl. BGH, GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681 (Änderung der Geschäftspolitik); a.M. Zitzmann, S. 85 ff. 4 Auch hier bejahend BGHZ 83, 122 (Holzmüller) = LM Nr. 1 zu § 118 AktG m. Anm. Fleck = NJW 1982, 1703; begrenzend BGHZ 159, 30 (Gelatine) = NJW 2004, 1860; zur „Macrotron“-Diskussion vgl. Weitemeyer, ZGR 2005, 280, 291 ff.

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hängigkeit von der Versammlung hinnehmen, auch wenn der mit ihm abgeschlossene Anstellungsvertrag keine Bestimmung hierüber enthält1. Beschlüsse, deren Ausführung verboten ist, binden nicht. Beispiele für Maßnahmen nach § 46 Nr. 6: Recht der Gesellschaftergesamtheit auf Einsicht in alle oder einzelne Geschäftsbücher; auf Besichtigung und Prüfung von Gegenständen oder Anlagen (z.B. von Fertigungsanlagen oder Fertigungsvorgängen); auf Auskunft und Abschriften; Vorbehalt der Genehmigung oder Verbot gewisser (nach außen) abzuschließender Geschäfte; periodische Berichterstattung; Einsetzung von Sonderprüfern. Die Möglichkeit einer Sonderprüfung aufgrund Mehrheitsbeschlusses kann nach geltendem Recht unmittelbar aus § 46 Nr. 6 hergeleitet werden2. Ein formelles Minderheitsrecht wie nach § 142 Abs. 2 AktG kennt das GmbHG dagegen nicht (§ 51a Rdnr. 4)3. Auch eine diesbezügliche actio pro socio lehnt der BGH, GmbHR 1992, 365, 366 ab. Die Sonderprüfung sollte nach §§ 51c ff. des RegE 1977 eingehend geregelt werden4. Diese Entwurfsbestimmungen fanden nicht Eingang in die Novelle 1980 und wurden auch in der GmbH-Reform 2007/2008 (MoMiG) nicht aufgegriffen. Verbandsstrafen kennt das GmbH-Gesetz nicht. Eingriffe in private Rechte des Geschäftsführers (Verlust von Gewinnbezugsrechten, Ersatz von Aufwendungen etc.) können im Rahmen des privatrechtlich Zulässigen im Dienstvertrag vorgesehen werden. In die organisationsrechtliche Regelung des § 46 Nr. 6 gehören sie nicht hinein. Über einstweiligen Rechtsschutz vgl. Rdnr. 154.

3. Beschlussfassung a) Mehrheit Beschlossen wird mit einfacher Mehrheit. Inwieweit die Geschäftsführer mitstimmen dürfen oder einem Stimmverbot unterliegen, wird unterschiedlich beurteilt5. Das hängt weniger mit unterschiedlichen Rechtsansichten zusammen als mit der Variationsbreite der erfassten Maßnahmen. Aus § 47 Abs. 4 wird zu folgern sein: In der Variante des Insichgeschäftsverbots (§ 47 Rdnr. 109 ff.) kommt § 47 Abs. 4 im Rahmen von Beschlüssen nach § 46 Nr. 6 kaum zum Tragen. Es gibt kein generelles Stimmverbot wegen Interessenkollision (§ 47 Rdnr. 101). Soweit die Gesellschafter nur von ihrer Weisungskompetenz Gebrauch machen und über bevorstehende Maßnahmen beschließen, stimmt der Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich mit (§ 47 Rdnr. 135, 147)6, sofern nicht die Beschlussfassung einen Fall des Insichgeschäfts betrifft (§ 47 Rdnr. 177–182). Dagegen kommt bei Beschlüssen mit Prüfungs- und Über1 RG, GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 45 GmbHG. 2 M. Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 17; Fleischer, GmbHR 2001, 45, 46; für Analogie zum AktG dagegen Wolany, S. 159; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; nur für Anlehnung Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 80; eingehend zum Ganzen Brandner, in: FS Nirk, 1992, S. 75 ff.; Bea/Scheurer, DB 1995, 1290. 3 Eingehend Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236, 239. 4 Dazu eingehend 6. Aufl. im Anh. nach § 51 Rdnr. 63 ff.; Fleischer, GmbHR 2001, 45, 48; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236, 239. 5 Ausführlich noch in der 6. Aufl., Rdnr. 87. 6 A.M. wohl Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45.

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wachungsinhalt nach § 46 Nr. 6 § 47 Abs. 4 in der Variante des Verbots, Richter in eigener Sache zu sein (§ 47 Rdnr. 142), zum Tragen. Soweit Maßnahmen (mit-)betroffen sind, die in der Vergangenheit liegen, ist der GesellschafterGeschäftsführer grundsätzlich vom Stimmrecht ausgeschlossen1, denn hier trifft regelmäßig der Gesichtspunkt des Richtens in eigener Sache zu (§ 47 Rdnr. 142). Insbesondere gilt dies bei allen Beschlüssen, die Prüfungsmaßnahmen vorbereiten, einleiten oder vollziehen2. Beschlüsse über Maßnahmen der Geschäftsführung können treupflichtgebunden sein (§ 47 Rdnr. 31), z.B. wenn ein Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaft zur Geltendmachung von Rechten angewiesen werden soll3. b) Anfechtung 118

Haben die Gesellschafter einen Beschluss nach § 46 Nr. 6 gefasst, so sprechen gute Gründe für ein Anfechtungsrecht des Geschäftsführers (§ 45 Rdnr. 134). Die h.M. lehnt ein Anfechtungsrecht des Geschäftsführers ab (auch dazu § 45 Rdnr. 134). Aber wenigstens kann er auf Feststellung klagen, dass die beschlossene Maßnahme rechtswidrig, z.B. unverhältnismäßig, ist. Dies wird freilich die Ausnahme sein (Rdnr. 116).

4. GmbH & Co. KG 119

In der GmbH & Co. KG ist zu unterscheiden zwischen der Überwachung des Komplementärs (der GmbH) durch die Kommanditisten und der Überwachung des GmbH-Geschäftsführers in der GmbH nach § 46 Nr. 6. Den Kommanditisten stehen nach § 164 HGB nur beschränkte Mitwirkungs- und Kontrollrechte zu. Bei einer GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH keinen Kapitalanteil hat und von der Beteiligung am Gewinn und Verlust ausgeschlossen ist, passt diese Bestimmung nicht. Hier wird man auch ohne ausdrückliche Vertragsgrundlage Kontroll- und Weisungsbefugnisse der Kommanditisten anerkennen müssen (Anh. § 45 Rdnr. 17)4. Weisungsempfänger ist innerhalb der Kommanditgesellschaft bei formaler Betrachtung die GmbH, de facto dagegen der Geschäftsführer. Dagegen wird bei einer nicht von den Kommanditisten beherrschten GmbH & Co. KG das Recht aus § 46 Nr. 6 nur von den GmbH-Gesellschaftern gegenüber dem Geschäftsführer ausgeübt5. Abweichende Vertragsregeln sind möglich. Insbesondere kann sich die Übertragung auf eine Kommanditistenversammlung oder auf einen Beirat empfehlen (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 61 ff.). Regelrecht notwendig ist dies bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“, bei der die Kommanditgesellschaft einziger Gesellschafter der GmbH ist, denn der Geschäftsführer kann und darf sich nicht selbst kontrollieren (Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.)6.

1 Insofern übereinst. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50. 2 Wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 78; vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45. 3 Vgl. auch zur AG BGHZ 135, 48 = NJW 1997, 1985. 4 Karsten Schmidt, in: FS Röhricht, 2005, S. 511, 525 ff. 5 Ebd., S. 533 ff. 6 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425.

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IX. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 7: Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb Schrifttum: Bärwaldt/Hadding, Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung des Prinzipals, NJW 1998, 1103; Beuthien/Müller, Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura, DB 1995, 461; Hofmann, Der Prokurist, 8. Aufl. 2007; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 16 III; Spitzbarth, Vollmachten im modernen Management, 2. Aufl. 1989; van Venrooy, Die Bestellung von Prokuristen und Generalhandlungsbevollmächtigten nach § 46 Nr. 7 GmbHG und das „Innenverhältnis“, GmbHR 1999, 800.

1. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte der GmbH a) Prokura Prokura kann jede GmbH erteilen, auch die GmbH ohne erwerbswirtschaftliche Zielsetzung, denn die GmbH ist nach § 13 Abs. 3 Kaufmann kraft Rechtsform1. Für die Prokuristenbestellung gelten die §§ 48 ff. HGB2. Zuständig für die Prokuraerteilung ist nach § 48 Abs. 1 HGB der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter der GmbH (Rdnr. 124). Die Bedeutung des § 46 Nr. 7 liegt darin, dass die Entscheidung über die Prokura im Innenverhältnis dem Geschäftsführer (den Geschäftsführern) entzogen ist (vgl. Rdnr. 1 ff.). Tauglicher Prokurist kann nur eine mindestens beschränkt geschäftsfähige (§ 165 BGB) natürliche Person sein3. Diese Person kann auch Gesellschafter der GmbH sein4, auch deren Alleingesellschafter5. Vgl. zu alldem, insofern übereinst., auch § 35 Rdnr. 16. Dagegen scheidet der Geschäftsführer – auch ein bloßer Mitgeschäftsführer – nach h.M. aus (vgl. § 35 Rdnr. 16)6. Einzusehen ist dies nicht7, denn es kann ein berechtigtes Interesse etwa daran bestehen, einem nur gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer Einzelprokura zu erteilen mit der Folge, dass er die Gesellschaft im Rahmen des § 49 HGB oder des § 50 Abs. 3 HGB allein vertritt. Dies ist auch keine Umgehung der Satzungskompetenz im Rahmen des § 35 Abs. 28, denn es liegt kein Widerspruch darin, dass die Organvertretungsmacht eine gemeinschaftliche, die aufgrund Mehrheitsbeschlusses erteilte und frei widerrufbare Prokura dagegen eine Einzelvertretungsmacht ist. Die Praxis wird in Anbetracht der entgegenstehenden h.M. von dieser Gestaltung allerdings Abstand nehmen. Ausgeschlossen ist dagegen die Prokuraerteilung an ein Aufsichtsratsmitglied9.

1 2 3 4 5 6

Wohl nicht mehr bestritten; ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 89. Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 89. Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2b. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52. Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2c. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 48 Rdnr. 2; Krebs, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl., § 48 Rdnr. 32; Joost, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 48 Rdnr. 46. 7 Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2c.; vgl. auch Weber, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, § 48 Rdnr. 20. 8 A.M. Joost, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 48 Rdnr. 46. 9 Vgl. m.w.N. Krebs, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl., § 48 Rdnr. 48.

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b) Einzelprokura und Gesamtprokura 121

Die Prokura kann als Einzelprokura oder Gesamtprokura erteilt werden1. Ein Prokurist, dem Gesamtprokura erteilt ist, kann ohne besondere Einzelbevollmächtigung nur in Verbindung mit einem anderen Vertreter handeln. Bei der allseitigen Gesamtprokura gilt dies für alle Prokuristen, bei der halbseitigen Gesamtprokura nur für einen von zwei Prokuristen. Als gemischte Gesamtprokura bezeichnet man die Prokura, die den Prokuristen nur zum gemeinschaftlichen Auftreten mit einem organschaftlichen Vertreter – z.B. mit einem Komplementär bei der KG oder mit einem Geschäftsführer bei der GmbH – berechtigt (dazu § 35 Rdnr. 73 ff.). Es ist dann anzunehmen, dass der Prokurist über den Umfang des § 49 HGB hinaus an allen Geschäften mitwirken kann, die von der Vertretungsmacht des Vertretungsorgans gedeckt sind2. Um eine gemischt halbseitige Gesamtprokura handelt es sich, wenn nur der Prokurist an die Mitwirkung des organschaftlichen Vertreters – z.B. des GmbH-Geschäftsführers – gebunden wird, nicht aber umgekehrt dieser an die Mitwirkung des Prokuristen. Dies ist gerade auch bei der GmbH zulässig (§ 35 Rdnr. 73 f.)3. Umstritten war, ob der Prokurist auch an die Mitwirkung eines selbst nur gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers gebunden werden kann4. Der BGH hat dies in einer klärenden Grundsatzentscheidung mit Recht bejaht (vgl. auch § 35 Rdnr. 74)5. c) Generalhandlungsvollmacht

122

§ 46 Nr. 7 spricht auch von der Bestellung von „Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb“. Damit gemeint ist die in § 54 Abs. 1 HGB beschriebene Generalhandlungsvollmacht, die aufgrund von § 13 Abs. 3 auch von einer GmbH ohne handelsgewerbliche Tätigkeit erteilt werden kann6. § 46 Nr. 7 gilt aber auch für die zulässige und recht verbreitete nicht organgleiche „Generalvollmacht“, die in ihrem Umfang sogar über den gesetzlichen Umfang einer Prokura (§ 49 HGB) hinausgehen kann7. Dagegen ist nicht eine – nach h.M. unzulässige! – organgleiche Generalvollmacht für die GmbH von § 46 Nr. 7 erfasst (zur Abgrenzung vgl. § 35 Rdnr. 17 f.). Auch gilt § 46 Nr. 7 nicht für die in § 54 HGB beschriebene Arthandlungsvollmacht oder die Spezial1 Vgl. dazu Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 3; Joost, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 48 Rdnr. 89 ff.; nur referierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85. 2 Vgl. RGZ 134, 303, 306; BGHZ 13, 61, 64; BGHZ 62, 166, 170; BayObLG, DB 1973, 1340. 3 BGHZ 62, 166, 170 ff. = NJW 1974, 1194, 1195; Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 3c cc; krit. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rdnr. 113; abl. Beuthien/Müller, DB 1995, 461. 4 Verneinend OLG Hamm, OLGZ 1983, 279 = BB 1983, 1303 m. Anm. Bräutigam. 5 BGHZ 99, 76 = BB 1987, 216 = NJW 1987, 841; dazu auch Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 3c; Weber, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 48 Rdnr. 43; für GmbH & Co. KG anders BayObLG, ZIP 1994, 1527; anders früher auch noch die Kommentierung bei § 35 (Uwe H. Schneider). 6 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 88; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 37. 7 Zur Abgrenzung vgl. KG, NJW-RR 1992, 34, 35; Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 II 1b; Joussen, WM 1994, 273 ff.

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handlungsvollmacht1. Selbstverständlich können die Gesellschafter im Rahmen ihrer Allzuständigkeit (Rdnr. 1) auch über diese Vollmachten befinden. Der Geschäftsführer wird sich nach Lage des Einzelfalls um ein Meinungsbild oder sogar um einen Beschluss der Gesellschafter bemühen. Aber eine Verpflichtung, vor der Vollmachtserteilung einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, besteht nach dem Gesetz in diesen Fällen nicht.

2. Bedeutung der Gesellschafterzuständigkeit a) Vollmacht und Dienstvertrag (Arbeitsvertrag) Es muss zunächst zwischen der Bevollmächtigung (Außenverhältnis) und dem im Innenverhältnis zur GmbH abzuschließenden Dienstverhältnis unterschieden werden. § 46 Nr. 7 betrifft nur die Erteilung der Vertretungsmacht, nicht auch den Abschluss eines Dienstvertrags mit dem Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigten2. Das ergibt sich nicht ohne weiteres aus der rechtsdogmatischen Trennung zwischen Außenverhältnis (Prokura) und Innenverhältnis (Dienstvertrag), wie schon die Einheitsbetrachtung bei § 46 Nr. 5 zeigt (Rdnr. 69 ff.). Die Beschränkung des § 46 Nr. 7 auf die Bevollmächtigung folgt aber aus dem Schutzzweck der Vorschrift. Schon die Tatsache, dass ein Dienstvertrag in den Fällen des § 46 Nr. 7 häufig bereits vorliegt, u.U. sogar unverändert bleibt, zeigt, dass die Gesellschafterzuständigkeit nicht für den Dienstvertrag gelten darf. Hinzu kommt, dass der Vollmacht intern ein gleichartiges Dienstverhältnis zugrunde liegen kann wie etwa einer zustimmungsfreien Arthandlungsvollmacht. Selbstverständlich können die Gesellschafter (auch auf Betreiben des Geschäftsführers) im Rahmen ihrer Allzuständigkeit auch über das Dienstverhältnis beraten und mit den Geschäftsführer bindender Wirkung beschließen, wenn hierzu Anlass besteht. Sie können den Geschäftsführer auch anweisen, sie bei allen Vertragsvereinbarungen zu befragen. Eine solche Verpflichtung kann sich auch aus einer Übung in der Gesellschaft ergeben. Wie schon im Rahmen des § 46 Nr. 6 (Rdnr. 115) gibt es außergewöhnliche Geschäfte, bei denen der Geschäftsführer vorab die Billigung der Gesellschafter einholen muss. Aber das ist keine Frage des § 46 Nr. 7 (vgl. zu dessen Tragweite Rdnr. 1).

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b) Willensbildung und Willenserklärung Es muss weiter zwischen der Willensbildung über die Bevollmächtigung und dem Vollzug dieses Willens durch Erteilung der Vollmacht unterschieden werden. Die Versammlung ist Willensbildungsorgan, nicht Bestellungsorgan (Rdnr. 127). Dies ist anders als bei § 46 Nr. 5 (vgl. Rdnr. 80). § 46 Nr. 7 betrifft nur das Innenverhältnis und beschränkt nicht die Vertretungsmacht des Geschäftsführers für die Vollmachterteilung (§ 35 Rdnr. 33)3. § 46 Nr. 7 besagt, 1 Vgl. zu diesen Begriffen im Einzelnen Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 IV 1c. 2 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38. 3 BGHZ 62, 166, 169 = LM Nr. 14 zu § 46 GmbHG = NJW 1974, 1194; KG, NJW-RR 1992, 34, 35; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 107; h.M.; anders van Venrooy, GmbHR 1999, 800 ff.

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dass die Entscheidung über die Erteilung von Prokura oder Generalhandlungsvollmacht der Erstzuständigkeit der Geschäftsführer entzogen ist (Rdnr. 1). c) Bedeutung des Beschlusses 125

Die Bedeutung des Beschlusses für die Wirksamkeit der Prokura oder Handlungsvollmacht ist damit die folgende:

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aa) Ein Beschluss ist nicht ausreichend für die Bevollmächtigung als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter1. Die Prokura muss durch Vollmachtserteilung (zu diesem Begriff § 166 Abs. 2 BGB) seitens der GmbH als „Inhaber des Handelsgeschäfts“ erteilt werden (vgl. § 48 Abs. 1 HGB), und zwar durch ihre gesetzlichen Vertreter (auch dazu § 48 Abs. 1 HGB), d.h. im Fall der GmbH durch die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1)2. Auch die Handlungsvollmacht wird von der durch Geschäftsführer oder Prokuristen vertretenen GmbH erteilt. Der Gesellschafterbeschluss entscheidet nur darüber, ob Handlungsvollmacht erteilt werden darf3. Regelmäßig, aber nicht in jedem Fall enthält der Beschluss zugleich die Anweisung des Geschäftsführers zur Erteilung der Vollmacht.

127

bb) Nach h.M. ist der Beschluss, weil auf das Innenverhältnis bezogen, aber auch nicht erforderlich für eine wirksame Prokuraerteilung. Fehlende Zustimmung der Gesellschafter macht die Vollmachtserteilung unzulässig, aber als Vertretungsgeschäft des Geschäftsführers (§ 35 Abs. 1) nicht unwirksam4. Der Geschäftsführer ist dann im Innenverhältnis verpflichtet, eine Genehmigung seitens der Gesellschafter durch den Beschluss einzuholen oder die Prokura (Generalhandlungsvollmacht) zu widerrufen. Diese h.M. hat praktische Auswirkungen für die registergerichtliche Prüfung (Rdnr. 132). Im Ausgangspunkt ist ihr zuzustimmen. Im Fall einer vom Gesellschafterwillen nicht gedeckten Prokuraerteilung oder Generalhandlungsbevollmächtigung liegt allerdings der Einwand eines Missbrauchs der Vertretungsmacht (§ 35 Rdnr. 132 ff.) nahe5. Ist dem Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten die fehlende Billigung sei1 Vgl. RG, GmbHRspr. IV, Nr. 23 zu § 46 GmbHG; auch RG, Recht 1929 Nr. 1025 für den Einpersonen-Gesellschafter. 2 Schwerlich haltbar van Venrooy, GmbHR 1999, 800, 805: Die Gesellschafter seien „Inhaber des Handelsgeschäfts“ i.S. von § 48 Abs. 1 HGB. 3 OLG Kolmar, Recht 1905 Nr. 1070 = GmbHRspr. I, Nr. 36 zu § 46 GmbHG; RG, JW 1923, 121 = Warn. Bd. 15 Nr. 101 = GmbHRspr. III, Nr. 16 zu § 46 GmbHG. 4 Vgl. § 66 Abs. 2 Satz 2 RegE 1971 sowie die zum geltenden Recht ganz h.M.: RGZ 75, 164 = JW 1911, 334 = GmbHRspr. I, Nr. 35 zu § 46 GmbHG; RGZ 86, 265; RG, JW 1911, 334; RG, JW 1923, 121; RG, HRR 1929 Nr. 1750; RG, Warn. 1932, 318 = GmbHRspr. IV Nr. 23 zu § 46 GmbHG; KGJ 40, 70; KG, RJA 17, 93 = GmbHRspr. III, Nr. 15 zu § 46 GmbHG; KG, JFG 2, 218; KG, OLGE 44, 232 = GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 46 GmbHG; OLG Düsseldorf, SJZ 1949, 779 = JMBl NRW 1949, 18; BGHZ 62, 168 = GmbHR 1974, 183 = NJW 1974, 1194; KG, NJW-RR 1992, 34, 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 84; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 49; a.M. van Venrooy, GmbHR 1999, 800, 802 ff. 5 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 95; zu den Folgen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht vgl. näher Flume, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. 1979, § 45 II 3; Karsten Schmidt, GesR, § 10 II 2b.

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tens der Gesellschafter nicht verborgen geblieben (es genügt „Evidenz“ dieses Mangels!), so ist die Bevollmächtigung schwebend unwirksam. Umdeutung in eine einfache Vollmacht wird unter solchen Umständen kaum in Betracht kommen. Dritte sind durch Vertrauensschutzregeln geschützt (§ 15 Abs. 3 HGB; Anscheinsvollmacht). War ein Beschluss vorhanden, aber aus Gründen, die dem Bevollmächtigten nicht evident waren, nichtig oder anfechtbar, so ist die Bevollmächtigung wirksam. Ggf. sind die Geschäftsführer im Innenverhältnis zum Widerruf der Prokura oder Generalhandlungsvollmacht verpflichtet.

3. Beschlussfassung a) Stimmrecht Bei der Beschlussfassung wirken alle Gesellschafter mit stimmberechtigten Anteilen mit, ggf. auch ein Gesellschafter, um dessen Bestellung zum Prokuristen es gerade geht1. § 47 Abs. 4 steht nicht entgegen (Organisationsakt; vgl. § 47 Rdnr. 118). Zur Frage, ob dies auch für den Dienstvertrag gilt, vgl. gleichfalls § 47 Rdnr. 118.

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b) Beschlussprozedur Die Beschlussprozedur folgt den allgemeinen Regeln. Der Beschluss wird i.d.R., muss aber nicht in einer Versammlung gefasst werden (§ 48 Rdnr. 55 ff.). Gerade in Fällen des § 46 Nr. 7 kann ein schriftliches Verfahren oder sogar im allseitigen Konsens eine formlose Verständigung, z.B. per e-mail (§ 48 Rdnr. 59 ff.) genügen. Der Beschluss kann nach h.M. auch in Form eines Generalkonsenses in bestimmtem oder unbestimmtem Umfang Prokuraerteilung oder Generalbevollmächtigung zulassen. Im Lichte der präventiven Geschäftsführerkontrolle nach § 46 Nr. 7 kann ein Generalkonsens allerdings nur mit der Maßgabe jederzeitiger freier Widerruflichkeit hingenommen werden. Er kann mit einfacher Mehrheit beseitigt werden (zur Mehrheit bei Aufhebungsbeschlüssen vgl. § 45 Rdnr. 33). Ein widerrufsfester Generalkonsens lässt sich nur durch eine Satzungsbestimmung erreichen, die den § 46 Nr. 7 ausschaltet (Rdnr. 134).

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c) Zeitpunkt Die Beschlussfassung kann und sollte der Bevollmächtigung vorausgehen. Sie kann ihr aber auch nachfolgen. Nach dem bei Rdnr. 124 ff. Gesagten ist die Bevollmächtigung gleichwohl alsbald wirksam2. Die Beschlussfassung rechtfertigt die Vollmachterteilung im Innenverhältnis. Durch sie sind auch etwaige Bedenken wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht (Rdnr. 127) analog § 177 BGB geheilt. Gleichzeitig erledigt sich die Frage, ob der Geschäftsführer die Prokura oder Handlungsvollmacht widerrufen muss (Rdnr. 127).

1 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 86. 2 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 17.

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4. Vollmachterteilung, Registereintragung, Vollmachtswiderruf a) Vollmachterteilung 131

Die Bevollmächtigung liegt grundsätzlich in der Hand der Geschäftsführer, nicht der Gesellschafter (Rdnr. 124). Eine Generalhandlungsvollmacht (§ 54 Abs. 1 HGB) kann auch durch einen Prokuristen erteilt werden (Rdnr. 126). Die Prokura muss ausdrücklich erteilt werden (§ 48 Abs. 1 HGB); konkludentes Handeln, etwa ein Hinweis auf den Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 7, ist nicht schlechthin ausgeschlossen, wenn sich zweifelsfrei ergibt, dass Prokura erteilt wird1. Üblich und unbedingt ratsam ist aber eine schriftliche Bevollmächtigung unter Verwendung des Wortes „Prokura“. b) Handelsregister

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Die Erteilung der Prokura – nicht auch der Handlungsvollmacht – ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 53 HGB), und zwar durch so viele Geschäftsführer, wie zur Vertretung der GmbH nach § 35 Abs. 2 erforderlich sind (§ 78). Der Prokurist selber ist zur Anmeldung weder berechtigt noch verpflichtet2. Widerruf der Anmeldung kann durch Geschäftsführer erfolgen, und zwar nicht nur durch diejenigen, die angemeldet haben3. Die Prüfungsbefugnis des Registergerichts erstreckt sich nach h.M. nur auf die Bevollmächtigung und nicht auf den Beschluss nach § 46 Nr. 74. Das ist im Grundsatz richtig, weil die Bevollmächtigung ohne Rücksicht auf die Beschlussfassung wirksam ist (Rdnr. 127). Die Einreichung bzw. Vorlage eines Beschlusses kann ratsam sein, ist aber nicht in jedem Fall zu verlangen. Nur soweit Anhaltspunkte für ein eigenmächtiges Geschäftsführerhandeln bestehen (z.B. bei einer entsprechenden Eingabe eines Gesellschafters), kann das Gericht die Vorlage eines Beschlusses verlangen, denn dann besteht begründeter Zweifel, ob nicht die Prokuraerteilung wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam ist (Rdnr. 127)5. Wird die Prokuraerteilung eingetragen und bekanntgemacht, so greift, wenn die Erteilung wirksam ist, § 15 Abs. 2 HGB, wenn sie unwirksam ist, Vertrauensschutz nach § 15 Abs. 3 HGB ein.

1 2 3 4

Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 16 III 2e. Vgl. im Einzelnen Hesselmann, GmbHR 1960, 158. Vgl. KG, JW 1939, 357; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55. Vgl. RG, GmbHRspr. IV, Nr. 23 zu § 46 GmbHG; BGHZ 62, 168 = GmbHR 1974, 183 = NJW 1974, 1194; OLG Düsseldorf, SJZ 1949, 779 = JMBl NRW 1949, 779; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Grothus, DB 1960, 775; Hesselmann, GmbHR 1960, 158; Kuhn, WM 1976, 763; für die AG vgl. etwa RGZ 134, 307; KG, JW 1925, 268 m. krit. Anm. Cohn. 5 So bereits die 6. Aufl.; unentschieden OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 107 = DB 1998, 1026; ausdrücklich a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55, „weil die Bestellung durch Geschäftsführer im Außenverhältnis wirksam ist, und zwar auch ohne Eintragung“. Das ist, wenn Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, unrichtig.

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c) Widerruf Der Widerruf der Prokura oder der Handlungsvollmacht wird durch die Geschäftsführer (im Fall der Handlungsvollmacht auch durch einen Prokuristen) erklärt. Eines Beschlusses nach § 46 Nr. 7 bedarf es hierfür nicht1. Nur durch Gesellschaftsvertrag kann die Erstentscheidungskompetenz der Gesellschafter hierauf ausgedehnt werden2. Praktisch ist diese Einschränkung des § 46 Nr. 7 nicht besonders bedeutsam, denn der Geschäftsführer wird sich der Zustimmung der Gesellschafter versichern, zumal sich ein Widerruf als Ungehorsam gegen den Bestellungsbeschluss darstellen kann (vgl. Rdnr. 126 a.E.). Aufgrund ihrer Allzuständigkeit können die Gesellschafter den Geschäftsführer auch durch einfachen Beschluss anweisen, sie vor dem Widerruf oder vor einer Änderung der Verträge zu befragen. Die Gesellschafter können den Geschäftsführer auch durch Beschluss anweisen, den Widerruf zu erklären (vgl. zur Widerrufspflicht auch Rdnr. 127). Die Widerruflichkeit der Prokura kann nicht ausgeschlossen werden (§ 52 HGB), ebensowenig aber ist eine unwiderrufliche Generalhandlungsvollmacht zulässig, denn hierdurch erhielte der Vertreter eine organähnliche Stellung und eine mit § 38 unvereinbare Herrschaftsmacht in der GmbH3.

133

5. Abweichende Satzungsregeln § 46 Nr. 7 ist nicht zwingend. Die Regelung kann verschärft werden (z.B. Ausdehnung auch auf den Dienstvertrag oder auf den Widerruf). Die Entscheidungsbefugnis der Gesellschafter kann aber auch beseitigt oder eingeschränkt oder einem anderen Organ übertragen werden4. Bestellungsorgan bleibt bei einer Prokuraerteilung in jedem Fall der Geschäftsführer5. Das ergibt sich aus dem insofern zwingenden § 48 Abs. 1 HGB („gesetzlicher Vertreter“). Die Geschäftsführung unterliegt, auch wenn § 46 Nr. 7 abbedungen ist, weiterhin der Kontrolle nach § 46 Nr. 6.

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6. GmbH & Co. KG a) Prokuristen der Kommanditgesellschaft aa) Bei der GmbH & Co. KG wirft die Anwendung von § 46 Nr. 7 Zweifelsfragen auf, denn Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte werden hier in der Praxis nicht für die GmbH bestellt, sondern für die und von der (durch die Komplementär-GmbH vertretenen) Kommanditgesellschaft. Formal gesehen kann § 46 Nr. 7 deshalb ausgeschlossen sein, wenn nur die KG Prokuristen hat und nicht auch die GmbH. Der Geschäftsführer der GmbH kann zugleich Pro-

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 56; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Meyer-Landrut, Rdnr. 38; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 87; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 49; Hesselmann, GmbHR 1960, 159. 2 Hesselmann, GmbHR 1960, 159. 3 KGJ 40 A 72 = GmbHRspr. I, Nr. 34 zu § 46 GmbHG. 4 Vgl. KG, JFG 4, 203; Feine, S. 511; Hesselmann, GmbHR 1960, 157; h.M. 5 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 89.

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kurist der KG sein (§ 35 Rdnr. 16). Das ist (anders als bei der Prokura für die GmbH; vgl. Rdnr. 120) herrschende Ansicht1, der in diesem Punkt nur zugestimmt werden kann. Auch jeder Kommanditist ist tauglicher Prokurist. 136

bb) Ein Zustimmungsbeschluss der Kommanditisten ist nach dem Gesetz nicht erforderlich. Anderes kann sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, z.B. auch aus einer Regelung, nach der eine Kommanditistenversammlung eingerichtet ist, deren Zuständigkeiten an das GmbHG angelehnt sind (dazu Anh. § 45 Rdnr. 26 f.). Auch ohne besondere Vertragsregelung kann sich im Innenverhältnis aus den auf die KG bezogenen Schutzpflichten des Geschäftsführers ergeben, dass er die Kommanditisten zu Rate ziehen muss. Vor allem bei der Einheits-GmbH & Co. KG (Anh. § 45 Rdnr. 58 ff.) wird i.d.R. ein Kommanditistenbeschluss zu fassen sein (Anh. § 45 Rdnr. 60 f.; str.).

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cc) Ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter der Komplementär-GmbH kann entsprechend § 46 Nr. 7 erforderlich sein. Zwar ist nicht die GmbH, sondern die KG Vollmachtgeber, aber der Normzweck der Geschäftsführerkontrolle (Rdnr. 124) passt auch hier. Da die Komplementär-GmbH nach § 128 HGB aus allen Geschäften dieser Vertreter haftet, liegt auch ein entsprechendes Schutzbedürfnis der GmbH vor. Selbst wenn man eine analoge Anwendung des § 46 Nr. 7 verneint, wird man aus den allgemeinen Geschäftsführerpflichten i.d.R. eine Verpflichtung ableiten müssen, sich bei derart weitgehenden Entscheidungen der Zustimmung der GmbH-Gesellschafter zu vergewissern. b) Prokuristen der Komplementär-GmbH

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Für die Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht durch und für die GmbH selbst gilt § 46 Nr. 7 unmittelbar. Ein solcher Vertreter kann nur die GmbH wirksam vertreten, ohne besondere Bevollmächtigung aber nicht die KG, denn das Organhandeln der GmbH als Komplementärin ist Eigenhandeln (durch den oder die Geschäftsführer) und kann durch Bevollmächtigte nur mit Zustimmung der Kommanditisten vorgenommen werden2. Die Frage ist zweifelhaft und wird vor allem in einer Komplementär-GmbH praktisch, die neben der Komplementärtätigkeit auch selbst Unternehmensträgerin ist. Hier wird man den gesetzlich umschriebenen Umfang der Prokura auf die Geschäfte der GmbH beschränken und nicht dahin ausdehnen, dass die Prokura ohne weiteres auch die Ausübung der organschaftlichen Vertretungsmacht in der KG vermittelt. Allerdings kann der Geschäftsführer für den Abschluss von Verkehrsgeschäften der KG Vertretungsmacht erteilen. Dies wird ohne weiteres anzunehmen sein, wenn – ein wohl wenig praktischer Fall – der Geschäftsführer einer reinen Komplementär-GmbH eine Prokura erteilt (Anh. § 45 Rdnr. 9).

1 OLG Hamburg, GmbHR 1961, 128, 129 m. zust. Anm. Hesselmann; BayObLG, WM 1970, 333; BayObLG, DB 1980, 2232; OLG Hamm, DB 1977, 1255, 1256; anders vereinzelt Krebs, in: MünchKomm. HGB, 2. Aufl., § 48 Rdnr. 34; Joost, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 48 Rdnr. 48 f. 2 A.M. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rdnr. 112.

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X. Zuständigkeit nach § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung von Prozessvertretern Schrifttum: Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Altmeppen, Zur Rechtsnatur der actio pro socio, in: FS Musielak, 2004, S. 1 ff.; Banerjea, Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1998; Berger, Die actio pro socio im GmbH-Recht, ZHR 149 (1985), 599; Binge, Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, 1993; Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Fastrich, Zur Zuständigkeit der Geschäftsführer der GmbH bei der Beantragung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer und Gesellschafter, DB 1981, 925; Gehrlein, Die Gesellschafterklage und § 46 Nr. 8 GmbHG – ein ungelöstes Problem?, ZIP 1993, 1525; v. Gerkan, Die Gesellschafterklage, ZGR 1988, 441; Grunewald, Die Gesellschafterklage, 1990; Hadding, Zur Einzelklagebefugnis des Gesellschafters einer GmbH, GesRZ 1984, 32; Hoffmann, Die Klagebefugnis des GmbHGesellschafters, GmbHR 1963, 61; Kowalski, Die Gesellschafterklage und § 46 Nr. 8 – kein unlösbares Problem, ZIP 1995, 1315; Krieger, Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen GmbH-Geschäftsführer, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 111; Raiser, Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1; Saenger, Minderheitenschutz und innergesellschaftliche Klagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 112; Schanbacher, Actio pro socio – zur Dogmatik der Gesellschafterklage, AG 1999, 21; Karsten Schmidt, Geltendmachung der Geschäftsführerhaftung in Insolvenz und masseloser Liquidation. Grenzen des § 46 Nr. 8 GmbHG, KTS 2005, 261; Wellkamp, Die Gesellschafterklage im Spannungsfeld von Unternehmensführung und Mitgliedschaftsrechten, DZWiR 1994, 221; Zöllner, Die sog. Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392.

1. Bedeutung der Bestimmung a) Inhalt und Zweck der Bestimmung Wie insgesamt bei § 46 (vgl. Rdnr. 1 ff.) geht es auch bei Nr. 8 im Wesentlichen nicht um die Anerkennung der Gesellschafterkompetenz (die versteht sich von selbst), sondern um eine Einschränkung der Geschäftsführerkompetenz. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers1 geht die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer und Geschäftsführer sowie die Vertretung der GmbH in Prozessen gegen die Geschäftsführer über den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsführung hinaus. Deswegen sollen die Gesellschafter entscheiden. Allerdings geht es der Sache nach bei § 46 Nr. 8 um unterschiedliche Dinge: Soweit die Geltendmachung von Ersatzansprüchen in Frage steht (erste Variante des § 46 Nr. 8), will der Gesetzgeber eigenmächtige Entscheidungen der Geschäftsführer über die Durchsetzung oder Nichtdurchsetzung solcher Ansprüche verhindern (dazu sogleich Rdnr. 141 ff.). Soweit über die Vertretung in Prozessen gegen die Geschäftsführer beschlossen wird (zweite Variante des § 46 Nr. 8), geht es um die ordnungsmäßige Vertretung der GmbH in Prozessen, bei denen der grundsätzlich für die Vertretung berufene Geschäftsführer selbst Prozessgegner ist (dazu Rdnr. 163 ff.). Die erste Variante von § 46 Nr. 8 erfasst deshalb nur bestimmte Ansprüche und betrifft deren Begründetheit. Die zweite Va1 Begründung 1891, S. 98 f.; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261 f.

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riante ist, unabhängig von der Art der streitigen Ansprüche, an einer bestimmten Prozesssituation orientiert und betrifft die Zulässigkeit der Klage. b) Praktische Auswirkung 140

Demgemäß ist auch der Effekt der beiden Varianten unterschiedlich. Die erste Variante kann sich durchaus auch zum Nachteil der Gesellschaft auswirken, weil sie die Geltendmachung von Ansprüchen nicht nur befördern, sondern auch erschweren kann (vgl. Rdnr. 141). Die zweite Variante dagegen wirkt sich zugunsten der Gesellschaft aus, denn nach richtiger Ansicht zwingt sie nicht zur Bestellung von Prozessvertretern, sondern gibt der Gesellschaft nur diese Möglichkeit, damit die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in Prozessen mit den Geschäftsführern gesichert ist (vgl. Rdnr. 163).

2. Die erste Variante des § 46 Nr. 8: Geltendmachung von Ersatzansprüchen a) Grundlagen 141

aa) Normzweck und Bedeutung der Zuständigkeitsregel sind zweifelhaft1. Nach richtiger Ansicht geht es nicht um den Schutz des Schuldners (dieser ist nur im Rahmen der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsordnung mitgeschützt) und auch nicht um einen Schutz der Gesellschaft (diese ist nur in dem Sinne geschützt, dass die Entscheidungszuständigkeit geordnet sein soll); es geht vielmehr um eine funktionsgerechte Ordnung der Entscheidungskompetenz2: Da die Gesellschaft grundsätzlich – nämlich soweit nicht die Geltendmachung im Gläubigerinteresse erforderlich ist – über die unter § 46 Nr. 8 fallenden Ansprüche verfügen kann, soll eine Geltendmachung ohne vorherige Willensbildung der Gesellschafter verhindert werden. Die Bestimmung ist die Kehrseite der sich aus § 46 Nr. 5 ergebenden Entlastungskompetenz (Rdnr. 89). Die Geltendmachung der von § 46 Nr. 8 erfassten Ansprüche kann ebenso wie sonstige Verfügungen über diese Ansprüche existentielle Folgen für das Innenverhältnis der GmbH haben. Über dieses zu entscheiden ist Sache der Gesellschafter.

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bb) Umstritten ist, ob das Erfordernis Außenwirkung oder bloße Innenwirkung hat. Die noch von Franz Scholz betreute 5. Aufl. hatte sich für eine bloße Innenwirkung ausgesprochen3. Diese Ansicht gewann zwischenzeitlich wieder an Boden4. Nach ihr folgt aus § 46 Nr. 8 nur, dass die Geschäftsführer gehalten sind, eine Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Nach der ganz herrschenden, vor allem vom BGH vertretenen Auffassung hat § 46 Nr. 8 Außenwirkung, und eine Klage ist, sofern ein nach § 46 Nr. 8 erforderlicher Beschluss fehlt, als unbegründet abzuweisen (Rdnr. 159). Dem wird hier seit der 6. Aufl. gefolgt5. Die Gegenansicht (bloße Innenwirkung) hat allerdings den Vorzug der 1 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39. 2 Ähnlich BGHZ 28, 355, 357 = NJW 1959, 194 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 90. 3 5. Aufl., Rdnr. 24; wohl auch Winter, GmbHR 1965, 6. 4 Fastrich, DB 1981, 926 f.; vgl. auch noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 15. Aufl., Rdnr. 40. 5 6. Aufl., Rdnr. 101; 7., 8. und 9. Aufl., Rdnr. 142.

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Einfachheit: Im Streitfall braucht das Gericht nur noch zu prüfen, ob die Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen wirksam vertreten ist und ob die materiellen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Auch ist der Umgang mit den in Rdnr. 152 zu schildernden Ausnahmen leichter, weil diese für die Begründetheit einer Klage keine Rolle spielen. Für die h.M. (Außenwirkung des § 46 Nr. 8) sprechen jedoch Argumente der Gesellschaftsorganisation. Die Gesellschafter sollen, sofern nicht einer der Ausnahmefälle nach Rdnr. 152 ff. vorliegt, verbindlich über Ersatzansprüche und deren Durchsetzung disponieren. So, wie sie darüber negativ entscheiden können (nämlich durch Entlastung nach § 46 Nr. 5), sollen sie auch positiv darüber entscheiden. Dies ist ebenso wie bei § 46 Nr. 2 (dazu Rdnr. 56 f.). Im Gegensatz zu § 46 Nr. 7 will das Gesetz mit § 46 Nr. 8 nicht nur das Weisungsrecht der Gesellschafter stärken, sondern es will verhindern, dass die Gesellschaft ohne den Willen der Gesellschafter in Streitigkeiten über diese Ansprüche hineingezogen wird. Wäre es anders, so hätte § 46 Nr. 8 z.B. auch die Abtretung und sonstige Verfügung hinsichtlich der Ersatzansprüche einbeziehen müssen (dazu Rdnr. 151). Schließlich wäre es zwar angesichts des unterschiedlichen Normzwecks nicht unerklärlich, aber doch sonderbar, wenn die Regelung des § 46 Nr. 8 hinsichtlich der Geltendmachung bloße Innenwirkung, dagegen hinsichtlich der Prozessvertretung Außenwirkung haben sollte. cc) § 46 Nr. 8 ist nicht zwingend1. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass es keiner Beschlussfassung bedarf oder dass diese nur im Innenverhältnis und nur unter besonderen Voraussetzungen erforderlich ist. Er kann die Entscheidung auch in die Hand eines anderen Organs – z.B. eines Aufsichtsrats oder Beirats – legen. Der Aufsichtsrat oder Beirat darf aber die den Gesellschaftern verbliebenen Kompetenzen nicht verletzen2. Über den Rückfall von Beschlusskompetenzen an die Gesellschafter vgl. Rdnr. 5. Für hinreichenden Schutz einzelner Gesellschafter ist durch das Institut der actio pro socio gesorgt (Rdnr. 161).

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b) Geltungsbereich aa) Das Prinzip. Die erste Variante des § 46 Nr. 8 gilt für jede GmbH (auch VorGmbH [Rdnr. 145], aufgelöste GmbH, mitbestimmte GmbH). Der Geltungsbereich des § 46 Nr. 8 wird bestimmt durch die Art des Anspruchs, nicht der zu erhebenden Klage. Die Bestimmung ist bei Leistungsklagen, positiven und negativen Feststellungsklagen über einen unter § 46 Nr. 8 fallenden Anspruch gleichermaßen zu beachten3. Für den einstweiligen Rechtsschutz nach §§ 916 ff. ZPO gilt das Erfordernis nicht (vgl. Rdnr. 154).

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bb) Umfang. § 46 Nr. 8 gilt für Ansprüche der Gesellschaft, nicht eines Gesellschafters (Rdnr. 158)4 und auch nicht eines Dritten. Ihrer Art nach (Rdnr. 114) sind diese Ansprüche beschrieben als Ansprüche aus der Gründung oder Ge-

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1 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117. 2 OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 1196 = GmbHR 1998, 599 = NZG 1999, 210, 212. 3 Der hier vertretenen Ansicht zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 97; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; s. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54. 4 BGH, LM Nr. 44 zu § 823 (Bf) BGB = Warn. 1967 Nr. 22 = BB 1967, 348; BGH, LM Nr. 49 zu § 823 (Bf) BGB = BB 1969, 973 = MDR 1969, 909 = NJW 1969, 1712.

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schäftsführung, also als organisationsrechtliche Ansprüche. Drittansprüche der Gesellschaft (z.B. Ersatzansprüche wegen des Kaufs eines Gegenstands von einem Gesellschafter) gehören nicht dazu, auch wenn ein Zusammenhang mit der Gründung oder Geschäftsführung besteht. Die Qualifikation des Anspruchs entscheidet (Rdnr. 144). Wo § 46 Nr. 8 die Gesellschaft an der Geltendmachung von Forderungen hindert, gilt dies auch, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter oder einen Dritten wirksam zur Geltendmachung ihrer Forderungen im eigenen Namen ermächtigt1. Zum Problem der actio pro socio vgl. Rdnr. 161. Ansprüche, die einer Vor-GmbH erwachsen sind, werden mit deren Eintragung automatisch zu Ansprüchen der GmbH (§ 11 Rdnr. 133) und fallen deshalb unter § 46 Nr. 82. § 46 Nr. 8 sollte auch schon vor der Eintragung angewendet werden (§ 11 Rdnr. 46). Grundsätzlich macht eine Abtretung die Beschlussfassung nicht entbehrlich. Der Zessionar muss sich nach § 404 BGB das Fehlen eines wirksamen Beschlusses nach § 46 Nr. 8 entgegenhalten lassen (über Ausnahmen bei Abtretung erfüllungshalber vgl. Rdnr. 152)3. Die Art des Anspruchs, auf die es ankommt, ändert sich durch die Abtretung nicht. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beschlussfassung der Gesellschafter – vor allem bei Pfändung, Liquidation und Insolvenz – entbehrlich ist, vgl. Rdnr. 152, 153. 146

cc) Gesellschafter und Geschäftsführer. Schuldner der unter § 46 Nr. 8 fallenden Ansprüche können gegenwärtige oder vormalige Gesellschafter sein4 bzw. gegenwärtige oder vormalige Geschäftsführer5. Die Einbeziehung ehemaliger Gesellschafter und Geschäftsführer ist bisweilen bestritten worden, und das war verständlich, solange die h.M. zur Erklärung des § 46 Nr. 8 auf den Schutz dessen abstellte, der in Anspruch genommen werden soll (so hier die noch von Franz Scholz betreute 5. Aufl. Rdnr. 21)6. Aber in Anbetracht des bei Rdnr. 141 entwickelten Normzwecks kommt es nicht darauf an, ob dieses Organisationsverhältnis im Zeitpunkt der Geltendmachung von Ansprüchen noch besteht7. 1 Zu dieser Möglichkeit BGH, GmbHR 1965, 175 = NJW 1965, 1962; BGH, NJW-RR 1987, 57 = JuS 1987, 323. 2 So schon 6. Aufl., Rdnr. 106 unter Berufung auf RGZ 100, 177 = DJZ 1921, 203; a.M. wohl KG, OLGE 41, 210. 3 So im Ergebnis auch BGH, GmbHR 1965, 6 m. Anm. Wieser; a.A. Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 61. 4 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 21; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 5 BGHZ 28, 355, 357 = NJW 1959, 194 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm; BGH, GmbHR 1965, 4 m. Anm. Winter = DRspr. II 134a; BGH, WM 1983, 498; OLG Köln, GmbHR 1993, 157; OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 232; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Meyer-Landrut, Rdnr. 45; Pleyer, GmbHR 1960, 185; Goette, DStR 1997, 253; a.M. OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; OLG Nürnberg, GmbHR 1959, 11. 6 Ausführliche Auseinandersetzung mit Scholz noch in der 6. Aufl., Rdnr. 105 mit Hinweis auf Pleyer, GmbHR 1960, 185. 7 BGHZ 28, 355, 357 = NJW 1959, 194, 195 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm; h.M.

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Soweit ein Dritter als Quasi-Gesellschafter, insbesondere als Treugeber eines Treuhandgesellschafters, nach den für den Gesellschafter geltenden Grundsätzen in Anspruch genommen werden kann, ist § 46 Nr. 8 auch auf ihn anzuwenden. Auch für Ansprüche gegen Liquidatoren gilt § 46 Nr. 81. Eine andere Frage ist, inwieweit die Beschlussfassung in Liquidation und Insolvenz entbehrlich sein kann (Rdnr. 153). Auf Ansprüche gegen andere Organe – insbesondere gegen Beirats- und Aufsichtsratsmitglieder – sollte § 46 Nr. 8 entsprechend angewandt werden2. Vorgeschlagen wird auch eine entsprechende Anwendung auf Ansprüche gegen Abschlussprüfer aus § 323 HGB3. Diese Ausdehnung ist nach dem Normzweck der Bestimmung (Rdnr. 141) zu bezweifeln4. dd) Ersatzansprüche sind alle Ansprüche auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage, die aus schädigenden Handlungen oder Unterlassungen resultieren5. In erster Linie handelt es sich dabei um Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschafts- oder Organschafts- bzw. Anstellungsverhältnis, auch wegen schädigender Einflussnahme auf die Gesellschaft. Ansprüche auf anderer Anspruchsgrundlage und Ansprüche, die auf Erstattung oder Herausgabe gehen, sind gleichfalls erfasst, wenn auch sie auf schädigenden Handlungen oder Unterlassungen beruhen und nach Lage des Falls dem Ausgleich eines Schadens am Gesellschaftsvermögen dienen, insbesondere mit einem Schadensersatzanspruch konkurrieren. Dies ist z.B. bei einem sog. Eintrittsrecht bei Verletzung eines Wettbewerbsverbots6 oder bei Ansprüchen wegen Geschäftsanmaßung (§ 687 Abs. 2 BGB) der Fall7. Auch Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB können, wenn sie durch eine schädigende Handlung ausgelöst worden sind, hierher gehören8. Die Gesellschafterzuständigkeit nach § 46 Nr. 8 strahlt auch auf Auskunftsansprüche und Unterlassungsansprüche aus9: auf Auskunftsansprüche insofern, als für einen nach § 46 Nr. 8 nicht durchsetzbaren Schadensersatzanspruch auch kein Auskunftsanspruch gewährt wird10, auf Unterlassungsansprü-

1 Vgl. im Ausgangspunkt auch RG, HRR 1929 Nr. 2119; BGH, LM Nr. 49 (Bf) zu § 823 (Bf) BGB = BB 1969, 973 = NJW 1969, 1712. 2 H.M.; für viele Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93. 3 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21. 4 A.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 93. 5 Vgl. zu diesem Begriff BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260 = NJW 1986, 2250 = WM 1986, 790; BGH, BB 1975, 578 = GmbHR 1975, 110 = NJW 1975, 977 = WM 1975, 423; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 94; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 415 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42. 6 Vgl. BGHZ 80, 76 = NJW 1981, 1514; bestätigend BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260 = NJW 1986, 2250 = WM 1986, 790; s. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 7 BGH, BB 1975, 578 = GmbHR 1975, 110 = NJW 1975, 977 = WM 1975, 423; bestätigend BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260 = NJW 1986, 2250 = WM 1986, 790; s. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 8 Vgl. BGHZ 97, 382 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 260 = NJW 1986, 2250 = WM 1986, 790; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61. 9 Vgl. schon 6. Aufl., Rdnr. 103. 10 BGH, GmbHR 1975, 110, 111 = NJW 1975, 977 f.

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che insoweit, als diese der präventiven Durchsetzung der Pflichten bei Gründung und Geschäftsführung dienen1. Dies wird allerdings kaum praktisch, weil es solche Klagen der Gesellschaft gegen Geschäftsführer und Gesellschafter kaum geben wird. 148

Nicht hierher gehören Erfüllungsansprüche aus Rechtsgeschäften2 sowie aus Einlageversprechen (vgl. zur Zuständigkeit der Gesellschafter für die Einforderung restlicher Bareinlagen nach § 46 Nr. 2 oben Rdnr. 49 ff.)3. Um ungedeckte Einlagen handelt es sich z.B. auch, wenn eine Sacheinlage überbewertet war und nach § 9 eine Bareinlage in Höhe der Differenz zu leisten ist (vgl. § 9 Rdnr. 3 ff.), ebenso, wenn der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage geltend gemacht werden soll (§ 5 Rdnr. 76 ff.) oder wenn eine Bareinlage in unwirksamer Weise durch Aufrechnung erbracht worden ist und deshalb nochmals gezahlt werden muss (§ 19 Rdnr. 106 ff., 125 ff.). In allen diesen Fällen geht es nicht um Schadensersatz, sondern um ungedeckte Einlageleistungen4. Auch die Ausfallhaftung nach § 16 Abs. 3 oder nach § 24 ist keine unter § 46 Nr. 8 fallende Ersatzleistung. Kein Ersatzanspruch aus der Gründung ist auch der Anspruch aus der Unterbilanzhaftung (Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung) gemäß § 11 Rdnr. 124 ff., denn es geht hierbei nur um einen Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegen ihre Gründer wegen Vorbelastungen5. Alle diese Ansprüche können und müssen von den Geschäftsführern ohne weiteres geltend gemacht werden. Sie sind Bestandteile des Kapitalschutzrechts der GmbH. Das gilt auch für konzernrechtliche Ansprüche auf Verlustausgleich im Vertragskonzern bzw. auf Schädigungsausgleich im faktischen Konzern (dazu Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 71 ff., 180; zur Abgrenzung sogleich Rdnr. 150)6. Erst recht gilt dies für Rückgewähransprüche aus § 31 wegen verbotener Ausschüttungen (vgl. § 31 Rdnr. 5 ff.)7 sowie für Ansprüche auf Rückführung von unerlaubt zurückgewährten eigenkapitalersetzenden Leistungen (vgl. §§ 32a, b Rdnr. 70 ff., 83 ff.) oder von verbotenen Krediten an Geschäftsführer (§ 43a). Diese Ansprüche müssen jederzeit von den Geschäftsführern bzw. Liquidatoren geltend gemacht werden (vgl. schon Rdnr. 51).

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ee) Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer aus Gründung oder Geschäftsführung sind insbesondere solche aus §§ 9a, 43 und 64, künftig unter Einschluss des § 15a E-InsO (vgl. dazu die Erläuterung dieser Vorschriften). Auch Ansprüche aus einer Verletzung des Geschäftsführervertrags sowie alle sonstigen sich aus der Geschäftsführung herleitenden Schadensersatzansprüche, Herausgabe1 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21. 2 BGH, NJW 2001, 223 = GmbHR 2000, 1258, 1259 m. Anm. Lelley; insoweit zutreffend auch OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 1196 = GmbHR 1998, 599 = NZG 1998, 466. 3 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95. 4 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; a.M. wohl im Fall des § 9 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; weiter als hier wohl auch Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 58; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62. 5 Anders Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21. 6 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95. 7 Vgl. auch zur Nichtanwendung des § 46 Nr. 2 auf Ansprüche aus § 31 BGH, GmbHR 1987, 224 = NJW 1987, 779; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; zu § 46 Nr. 8 vgl. Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, S. 202.

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ansprüche etc. auf vertraglicher oder außervertraglicher Grundlage fallen unter § 46 Nr. 8 (vgl. zu dieser Ausdehnung Rdnr. 147). ff) Ersatzansprüche gegen Gesellschafter aus der Gründung werden im Wesentlichen solche nach § 9a sein. Soweit eine Verschuldenshaftung wegen Unterkapitalisierung in Betracht gezogen wird1, fällt diese unter § 46 Nr. 8, wird aber regelmäßig erst im Insolvenzverfahren praktisch (dann Rdnr. 152). Ansprüche aus §§ 57 Abs. 4, 9a stehen der Gründerhaftung gleich2. Ersatzansprüche gegen Gesellschafter „aus der Geschäftsführung“ kommen nicht nur bei Geschäftsführergesellschaftern in Betracht. Erfasst ist vielmehr jede Verschuldenshaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, soweit sie aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührt. So die bei BGHZ 93, 146 = BB 1985, 351 = NJW 1985, 1030 = WM 1985, 194 = ZIP 1985, 279 angenommene und bei BGHZ 142, 92 = NJW 1999, 2817 sowie bei BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622 (Bremer Vulkan), BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1860 (Gelatine) sowie BGH v. 16. 7. 2007 – GmbHR 2007, 927 = ZIP 2007, 1552 (Trihotel) sukzessiv eingeschränkte Verschuldenshaftung von Gesellschaftern bei existenzgefährdenden Schädigungen der Gesellschaft (dazu die Stellungnahme bei Rdnr. 113 sowie bei § 31 Rdnr. 31). Auch die rechtswidrig schuldhafte Belastung der Gesellschaft mit Kosten (Beratung zur Abwehr angemaßter Ansprüche, Kosten von Versammlungen etc.) kann u.U. zu solchen Ersatzansprüchen führen. Diese Ansprüche werden außerhalb des Insolvenzverfahrens erst nach entsprechender Beschlussfassung geltend gemacht. Es ist deshalb um so wichtiger, diese Tatbestände der Verschuldenshaftung ganz klar gegen die Rückgewähr verbotener Ausschüttungen (§ 31) und die konzernrechtliche Verlustausgleichspflicht, die beide nicht unter § 46 Nr. 8 fallen (Rdnr. 148), abzugrenzen3.

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gg) Die „Geltendmachung“ von Ansprüchen kann Beschlussgegenstand sein. Antrag und Beschluss können positiv oder negativ gefasst werden. Auch eine Entscheidung über Erlass, Verzicht, Klagrücknahme, Vergleich usw. ist eine Entscheidung über die „Geltendmachung“ i.S. von § 46 Nr. 8. Im Fall eines Vergleichs ist nicht nur der teilweise Verzicht auf Ansprüche genehmigungsbedürftig, sondern auch der vom Geschäftsführer oder Gesellschafter zugestandene Teil der Forderung4. Vereinbarungen über Ausschluss- oder Verjährungsfristen können gleichfalls unter § 46 Nr. 8 fallen5. Ähnlich wie bei § 46 Nr. 5 (Rdnr. 80) ergibt sich deshalb auch aus § 46 Nr. 8 eine Annexkompetenz der Gesellschafter für Verträge über Schadensersatzansprüche gegen aktuelle oder ehemalige Gesellschafter und damit eine Beschränkung der Geschäftsführer-Vertretungs-

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1 Karsten Schmidt, GesR, § 37 III 7. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 96. 3 Vgl. näher Karsten Schmidt, GesR, § 37 III 3, § 39 III 3; Karsten Schmidt, ZIP 1986, 147 ff.; Karsten Schmidt, ZIP 1991, 1327 ff.; Karsten Schmidt, ZIP 1993, 549 ff. 4 Bedenklich OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 1196 = GmbHR 1998, 599 = NZG 1998, 466 (vergleichsweise zustandegekommenes Vereinbarungsdarlehen); das OLG verneint die Anwendung des § 46 Nr. 8 auf die Geltendmachung der Darlehensforderung, verkennt aber die notwendige Anwendung des § 46 Nr. 8 auf den anspruchsbegründenden Vergleichsvertrag. 5 OLG Brandenburg, NZG 1999, 210, 211 m. Anm. Brandes = (L) GmbHR 1999, 344.

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macht1. Deshalb bedarf es hierfür – auch im Außenverhältnis (Rdnr. 104) – einer Beschlussfassung nach § 46 Nr. 82. Nach Lage des Falls kann der Abschluss eines Prozessvergleichs von der Beschlussfassung über die Prozessführung mit gedeckt sein. Schon bei Rdnr. 104 wurde ausgeführt, dass die organschaftliche Vertretungsmacht eines Geschäftsführers die Generalbereinigung nicht deckt. Die bloße Ablehnung eines nach § 46 Nr. 8 gestellten Beschlussantrags ist noch keine Entlastung (Rdnr. 158) und keine Zustimmung zu einem Anspruchsverzicht3 und hindert nicht die Geltendmachung des Anspruchs durch Insolvenzverwalter (Rdnr. 152) oder im Wege der actio pro socio (Rdnr. 161 f.). Andere Verfügungen über den Anspruch, z.B. die Abtretung, fallen nicht unter § 46 Nr. 8. Ein intern wirkender Beschluss (Weisung oder Billigung) kann naturgemäß herbeigeführt werden; aber das hat mit § 46 Nr. 8 nichts zu tun. c) Ausnahmen vom Beschlusserfordernis 152

aa) Eine Ausnahme im Gläubigerinteresse gilt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern unentbehrlich ist (Gedanke des § 43 Abs. 3 Satz 3)4. Dies ist der meist unausgesprochene Grundgedanke einer weithin anerkannten teleologischen Reduktion des § 46 Nr. 8. Insbesondere im Insolvenzverfahren bedarf es keines Beschlusses nach § 46 Nr. 85. Dasselbe muss im Fall der konkursfreien Liquidation gelten, vor allem dann, wenn ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet oder eingestellt worden ist6. Näher zur masselosen Liquidation 9. Aufl., § 60 Rdnr. 28 f., vor § 64 Rdnr. 82 ff. Auch ein pfändender Gläubiger kann die Anspüche ohne Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 geltend machen7. Dasselbe muss dann auch im Fall der Abtretung gelten, sofern die Forderung zur Sicherheit oder erfüllungshalber an einen Gläubiger der Gesellschaft abgetre-

1 BGHZ 142, 92 = LM Nr. 13 zu § 823 (B) BGB m. Anm. Roth = GmbHR 1999, 921, 922 = NJW 1999, 2817; BGH, LM Nr. 36 zu § 35 GmbHG = BB 1998, 444, 445 = GmbHR 1998, 278 = NJW 1998, 1315, 1316. 2 Übereinst. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 56. 3 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 102. 4 Vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95. 5 Übereinst. BGH, GmbHR 2004, 1279 = NZG 2004, 962; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 92; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; Meyer-Landrut, Rdnr. 46; Friedrich Weber, KTS 1970, 78; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 265; zur AG: RGZ 76, 248; RG, JW 1896, 697; zur Genossenschaft BGH, NJW 1960, 1667. 6 Der hier vertretenen Auffassung nunmehr folgend BGH, GmbHR 2004, 1279, 1281 = NZG 2004, 962, 965; dazu Karsten Schmidt, KTS 2005, 261 ff.; zuerst Wolf Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, 1986, S. 137; a.M. noch BGHZ 28, 357 f. = WM 1958, 1544 f. = NJW 1959, 194. 7 RG, LZ 1918, 856 = GmbHR 1918, 139 = GmbHRspr. III, Nr. 5 zu § 46 GmbHG; RG, HRR 1929 Nr. 2119 = LZ 1929, 1460 = JW 1930, 2685 = SeuffA 83 Nr. 214 (betr. Inanspruchnahme eines Liquidators); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 92; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61.

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ten worden ist und dieser aus liquidem Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erlangt1. bb) Ausnahmen im Gesellschafts- oder Gesellschafterinteresse können sich unter Treupflichtgesichtspunkten ergeben. Das gilt zunächst im Fall positiver Stimmpflichten, insbesondere, wenn die Geltendmachung des Anspruchs für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks, z.B. für die Abwendung der Insolvenz oder sonst im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft unentbehrlich ist2. In diesem Fall besteht zwar auch eine positive Stimmpflicht der Gesellschafter (dazu und zur Durchsetzung der Stimmpflicht im Prozess vgl. § 47 Rdnr. 31 f.), aber die Durchsetzung solcher Stimmpflichten ist für eine Sanierungssituation zu ineffizient. Deshalb ist dem Schuldner die Berufung auf das Fehlen eines Beschlusses nach § 242 BGB versagt. Besonders einleuchtend ist dies im Fall drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit. Es kann dem Geschäftsführer oder Gesellschafter nicht geboten oder auch nur gestattet sein, die Gesellschaft durch Zahlungsverweigerung einem Insolvenz- oder Liquidationsverfahren auszusetzen, in dem der Einwand fehlender Beschlussfassung ohnedies ausgeschlossen wäre. Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen das Beschlusserfordernis als bloße Formalität, insbesondere als ein überflüssiger Umweg erscheint. So, wenn der Geschäftsführer oder Liquidator einer Einpersonengesellschaft mit formlosem Einverständnis des Gesellschafters, wenn auch ohne einen nach § 48 Abs. 3 dokumentierten Beschluss, klagt3; ebenso, wenn der Minderheitsgesellschafter, der allein stimmberechtigt wäre, auf der Geltendmachung der Ansprüche gegen den Mehrheitsgesellschafter besteht4. Nach Ansicht der Gerichte kann, wenn in einer Zweipersonengesellschaft beide Gesellschafter auch alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer sind, jeder aufgrund eigenen Entschlusses namens der GmbH Klage gegen den anderen wegen Verletzung der Geschäftsführerpflichten erheben5. Den Weg der actio pro socio (Rdnr. 161 ff.) braucht der Gesellschafter dann nicht zu beschreiten (kann dies aber, ohne dass ein Einwand aus Rdnr. 161 entgegengesetzt werden kann). Formelle Bedenken bestehen nicht, denn die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 ist in einem solchen Fall zwar zulässig, aber nicht erforderlich. Das OLG München6 will diese Lösung offenbar auch auf den Fall ausdehnen, dass der auf Prozessführung dringende Minderheitsgesellschafter 1 Nur insofern überzeugend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61, wo abgetretene Ansprüche den gepfändeten generell gleichgestellt werden. 2 Vgl. zum Folgenden Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1473; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 262 f.; ausführlich Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 110 ff.; über Rechtspflichten der Gesellschafter im Zusammenhang mit der Unternehmenssanierung Karsten Schmidt, ZIP 1980, 332 ff. 3 BGH, GmbHR 1997, 163, 164 = NJW 1997, 741, 742 = DStR 1997, 253 m. Anm. Goette; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63. 4 Vgl. BGH, WM 1982, 928, 929 = ZIP 1982, 1203; BGH, GmbHR 2005, 301, 302 = NZG 2005, 216 = ZIP 2005, 320, 321; LG Düsseldorf, DB 1994, 1028, 1029. 5 RG, SeuffA 94, 186 f. Nr. 75; BGH, NJW 1991, 1884; s. auch OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG München, WM 1982, 1062; Zöllner, ZGR 1988, 410; M. Wolf, ZGR 1998, 101; eingehend 6. Aufl., § 47 Rdnr. 115; krit. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 203. 6 OLG München, WM 1982, 1061, 1062 f.

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nicht Geschäftsführer ist. Anscheinend soll ihm analog § 46 Nr. 8 in diesem Fall ohne Gesellschafterbeschluss eine Vertretungsmacht für die Gesellschaft zuwachsen. Dem ist nicht zu folgen (Rdnr. 171). Im Namen der Gesellschaft kann ein nicht als Geschäftsführer berufener Minderheitsgesellschafter nur klagen, nachdem gemäß § 46 Nr. 8 auch über die Prozessvertretung beschlossen worden ist. Fehlt es daran, so bleibt nur eine Klage im Wege der actio pro socio, also im eigenen Namen (dazu Rdnr. 161). 154

cc) Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 45 Rdnr. 183 ff.) sind nach dem Normzweck grundsätzlich nicht von einem Beschluss nach § 46 Nr. 8 abhängig1. Ein vom Geschäftsführer beantragtes Arrestgesuch der Gesellschaft kann also grundsätzlich nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehle an dem erforderlichen Gesellschafterbeschluss über die Geltendmachung des Anspruchs. Es genügt vielmehr, wenn ein solcher Beschluss für die Klageerhebung in der Hauptsache herbeigeführt werden soll und noch herbeigeführt werden kann. Dies ist als Bestandteil des Arrestgrundes glaubhaft zu machen. d) Der Beschluss

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aa) Die Beschlussfassung erfolgt vorbehaltlich anderer Satzungsbestimmungen mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1). Die Beschlussfassung bedarf grundsätzlich keiner Form (Ausnahme: § 48 Abs. 3)2. Sie kann unter den bei § 48 erläuterten Voraussetzungen ohne Versammlung und unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 auch spontan bei einer Zusammenkunft aller Gesellschafter zustandekommen3. Die Gesellschafter entscheiden unter Abwägung aller der Gesellschaft entstehenden Vor- und Nachteile nach unternehmerischem Ermessen, also nicht nur, wie im Aufsichtsrat4, über die rechtlichen Aussichten einer Inanspruchnahme (über eventuelle positive Stimmpflichten vgl. allerdings Rdnr. 153)5. Der betroffene Gesellschafter darf nach § 47 Abs. 4 Satz 2 nicht mitstimmen (§ 47 Rdnr. 126, 140)6. Nach BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 619 = NJW 1986, 20517 ist nicht nur der unmittelbar Betroffene, sondern grundsätzlich auch ein Gesellschafter von der Abstimmung 1 Im Ergebnis h.M.; vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 47; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 42; vgl. vor allem Fastrich, DB 1981, 926, der aber eine Anwendung des § 46 Nr. 8 mit bloßer Innenwirkung vorzieht. 2 BGHZ 142, 92 = LM Nr. 13 zu § 823 (B) BGB m. Anm. Roth = GmbHR 1999, 921 m. Anm. Klaus J. Müller = NJW 1999, 2817. 3 BGHZ 142, 92 = LM Nr. 13 zu § 823 (B) BGB m. Anm. Roth = GmbHR 1999, 921 m. Anm. Klaus J. Müller = NJW 1999, 2817. 4 Vgl. BGHZ 135, 244 (ARAG-Garmenbeck). 5 Vgl. BGHZ 28, 355, 357; BGH, ZIP 2004, 1708, 1710; Karsten Schmidt, ZIP 2005, 261, 262 f. 6 KG, JW 1934, 3074 = DNotZ 1936, 124; BGHZ 116, 353, 358; OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG Düsseldorf, DB 1993, 2474, 2475 = GmbHR 1994, 172, 174; OLG Frankfurt, NZG 1999, 767; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 65; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43. 7 Besprochen von Lindacher, ZGR 1987, 121 ff.

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ausgeschlossen, der mit ihm gemeinsam die Pflichtverletzung begangen hat. Nach Auffassung der Praxis genügt deshalb für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Zweipersonen-GmbH gegen ihren Gesellschafter-Geschäftsführer ein Beschluss, der in einer ordnungsgemäß einberufenen oder spontan zusammengetretenen Versammlung mit der Stimme des anderen Gesellschafters gefasst ist1. Geltendmachung des Anspruchs durch den allein stimmberechtigten Gesellschafter ohne vorherige Beschlussfassung 2 kann Verletzung des Teilnahmerechts des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters sein, jedoch nur, wenn das Beschlussverfahren überhaupt erforderlich ist (dazu Rdnr. 153). bb) Antragsgemäß positive Beschlussfassung gibt dem Geschäftsführer nicht nur das Recht, sondern verpflichtet ihn zur Geltendmachung des Anspruchs3, falls nicht ein Prozessvertreter bestellt wurde (Rdnr. 163 ff.). Ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 liegt nur vor, wenn der Beschlussinhalt eindeutig den Willen erkennen lässt, die Ansprüche geltend zu machen. Die Abberufung eines Geschäftsführers und die bloße Bestellung eines Prozessvertreters genügt hierfür nicht (vgl. aber Rdnr. 76)4. Der Beschluss muss Anspruch und Klage individualisieren, also klarstellen, welcher Anspruch verfolgt werden soll5. Es müssen zwar nicht die Anspruchsgrundlagen, wohl aber die in Frage stehenden Vorfälle im wesentlichen Kern benannt oder erkennbar sein, so dass der Lebenssachverhalt fixierbar ist6. Übermäßige formelle Anforderungen sind nicht zu stellen. Insbesondere die Höhe des geltend zu machenden Betrags braucht nicht genannt zu werden7. Ihre ungefähre Nennung kann aber dazu dienen, den in Frage stehenden Lebenssachverhalt (z.B. fortgesetzte Pflichtwidrigkeiten mit einer ganzen Summe von Schäden) besser zu umreißen. Die Beschlussfassung bedeutet zugleich, dass sich die Gesellschaft eines Anspruchs berühmt. Der Betroffene kann dann seinerseits durch negative Feststellungsklage klären lassen, dass der in Frage stehende Anspruch nicht besteht (vgl. auch Rdnr. 102). Diese Klage genügt seinem Rechtsschutzbegehren besser als eine Anfechtungsklage. Sie ist nicht etwa wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig.

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cc) Eine Anfechtungsklage gegen den Beschluss ist nach den bei § 45 Rdnr. 123 ff. dargestellten Grundsätzen zulässig (zur Frage der Anfechtungsbefugnis des Geschäftsführers vgl. § 45 Rdnr. 134). Die Möglichkeit, das Bestehen des Anspruchs durch Leistungsklage oder durch negative Feststellungsklage

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1 OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG Nürnberg, GmbHR 1958, 194. 2 RG, SeuffA 94, 186 f. Nr. 75. 3 Vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 67 m.w.N. 4 BGH, BB 1975, 578 = GmbHR 1975, 110 = WM 1975, 422 = DRspr. II (220) 205c; OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 232; in gleicher Richtung schon OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43. 5 OLG Nürnberg, GmbHR 1961, 30 m. Anm. Pleyer; OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 232; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99. 6 Näher Pleyer, GmbHR 1961, 30; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 43. 7 Strenger Pleyer, GmbHR 1961, 30.

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(Rdnr. 156) klären zu lassen, ändert hieran jedenfalls dann nichts, wenn die Anfechtungsklage nicht auf materielle Einwendungen gegen den Anspruch, sondern auf andere Gesichtspunkte (z.B. Ungleichbehandlung, Treuwidrigkeit) gestützt wird. Dann kann ein Rechtsschutzinteresse (§ 45 Rdnr. 136) grundsätzlich nicht verneint werden, denn der Gesellschafterbeschluss ist eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung (Rdnr. 142)1. Solange der Beschluss nicht wirksam angefochten ist, begründen diesbezügliche Mängel, sofern sie nicht zur Nichtigkeit führen, im Haftungsprozess keine Einwendung (vgl. zum Anfechtungserfordernis § 45 Rdnr. 45)2. Ist Anfechtungsklage erhoben, so kann das Gericht einen bereits anhängigen Schadensersatzprozess nach § 148 ZPO aussetzen, um die Rechtskraft des Anfechtungsurteils abzuwarten, kann aber auch eine etwaige Unbegründetheit der Ersatzklage ohne weiteres aussprechen, wenn es die Klage schon aus anderen Gründen für abweisungsreif hält. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses kann einredeweise geltend gemacht werden nach OLG München, HRR 1940 Nr. 1357 (vgl. auch Rdnr. 161; dazu aber § 45 Rdnr. 124). Wichtigste Anfechtungsgründe sind willkürliche Ungleichbehandlung und Stimmrechtsmissbrauch. 158

dd) Wird der Antrag abgelehnt, so liegt ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 nicht vor. Eine trotzdem erhobene Klage der Gesellschaft wird als unbegründet abgewiesen (vgl. Rdnr. 159), sofern nicht die Ausnahmen nach Rdnr. 152 ff. eingreifen. Hat die Mehrheit durch die Ablehnung gegen eine positive Stimmpflicht verstoßen (z.B. die Gesellschaft eigensüchtig geschädigt), so kann dies nach § 45 Rdnr. 178 ff. durch Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage geltend gemacht werden (vgl. über positive Stimmpflichten § 47 Rdnr. 31). Es kann aber auch unter Verzicht auf neue Beschlussfassung geklagt und die Voraussetzung der Stimmpflicht inzident geprüft werden (vgl. Rdnr. 153). Stimmengleichheit bedeutet bei gleicher Stimmkraft, dass der Antrag abgelehnt ist3. Einzelne Gesellschafter sind aber an der Geltendmachung individueller Schadensersatzansprüche nicht gehindert (Rdnr. 145)4. Es muss sich jedoch um ihren Schaden, nicht um den am Gesellschaftsvermögen erlittenen Schaden handeln (insoweit gibt es nur die actio pro socio; Rdnr. 161). Die Ablehnung der Beschlussfassung hat nicht die Tragweite eines Entlastungsbeschlusses (Rdnr. 151), erst recht nicht die Tragweite eines Verzichts auf den Anspruch5. Bis zur Grenze von Verjährung und Verwirkung kann die Gesellschaft aufgrund neuer Beschlussfassung auf den Ersatzanspruch zurückkommen. Allerdings können die Gesellschafter im Zuge der Ablehnung eines Antrags nach § 46 Nr. 8 auch die Entlastung des Geschäftsführers bzw. den Abschluss eines Erlassvertrags, auch mit

1 Generell, also auch bei bloßer Geltendmachung materiellrechtlicher Nicht-Haftung, für Anfechtungsklage Römermann, in: Michalski, Rdnr. 442 (wo der hier vertretene Standpunkt evtl. missverstanden wird); diese Auffassung würde dazu führen, dass die materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen komplett im Anfechtungsprozess zu prüfen wären, obwohl dieser keinen Vollstreckungstitel hervorbringen kann. 2 BGH, NJW 1999, 2115 = GmbHR 1999, 714 = ZIP 1999, 1001. 3 Zöllner, ZGR 1988, 409. 4 BGH, Warn. 1967 Nr. 22 = BB 1967, 348 = MDR 1967, 480. 5 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 449; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 102.

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einem in Anspruch zu nehmenden Gesellschafter, beschließen und damit Ansprüche präkludieren, soweit nicht ein Verzicht auf diese Ansprüche – vgl. §§ 9b, 43 Abs. 3 Satz 2 – unzulässig ist (vgl. zu diesen Grenzen Rdnr. 95). e) Fehlende Beschlussfassung aa) Materiellrechtlicher Einwand. Fehlt die Beschlussfassung, so begründet dies einen Einwand gegen den Anspruch1, sofern nicht die Ausnahmen nach Rdnr. 152 ff. Platz greifen. Eine Klage auf Leistung ist unbegründet2, eine Aufrechnung unwirksam. Dies ist die bei Rdnr. 142 geschilderte materiellrechtliche Außenwirkung, und diese beruht auf dem bei Rdnr. 141 geschilderten Normzweck. Die genaue Art und Rechtsnatur dieses materiellrechtlichen Einwands ist wenig geklärt, denn die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen (z.B. aus § 43) müssen ja als gegeben angesehen werden. Es ist von einer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Einwendung gegen den geltend zu machenden Anspruch auszugehen. Die materiellrechtliche Außenwirkung trifft die außerprozessuale ebenso wie die prozessuale Geltendmachung: Der Schuldner braucht nicht auf Anforderung seitens der Geschäftsführer zu leisten, gerät durch Nichtleistung nicht in Verzug usw. Der Einwand ist im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen3, und zwar nicht als Sachurteilsvoraussetzung4, wohl aber als materiellrechtlicher Einwand5. Die Darlegungslast trifft grundsätzlich die GmbH6. Allerdings ist an die erleichterte Fassung von „Einpersonen-Beschlüssen“ (dazu § 48 Rdnr. 69 ff.) zu denken7. Eine zunächst ohne Beschlussfassung erhobene Klageerhebung genügt allerdings, um die Verjährung des geltend gemachten Ersatzanspruchs nach § 204 BGB zu hemmen8. Die Beschlussfassung kann im Prozess in den Tatsacheninstanzen nachgeschoben werden9. 1 H.M.; vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 3 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100 f. m.w.N.; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 101; a.M. aber wieder Fastrich, DB 1981, 926 f.; vgl. auch noch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 15. Aufl., Rdnr. 40 (wie hier jetzt aber in der 18. Aufl., Rdnr. 61). 2 BGHZ 28, 359 = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Wilhelm = MDR 1959, 106 = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler = NJW 1959, 195; BGH, GmbHR 1965, 6 m. Anm. Winter; BGHZ 97, 382, 390 = LM Nr. 22 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 1252 = NJW 1986, 2250; BGH, BB 1975, 578 = GmbHR 1975, 110 = NJW 1975, 977 = WM 1975, 422; BGH, NJW 1998, 1646; BGH, NJW 1999, 2115; BGH, ZIP 2004, 1710; OLG Köln, GmbHR 1993, 157; OLG Frankfurt, NZG 1999, 767; s. auch zur Genossenschaft BGH, NJW 1960, 1967 m. Anm. Pleyer, GmbHR 1960, 185; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100 f.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 40; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 262; jetzt auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61. 3 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40. 4 So aber OLG München, HRR 1940 Nr. 1357; früher auch W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 49a. 5 Näher 6. Aufl., Rdnr. 101; jetzt h.M.; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100. 6 BGH, GmbHR 1975, 110 f. = NJW 1975, 977; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 40; unentschieden OLG Köln, GmbHR 1975, 275. 7 Vgl. auch BGH, WM 1968, 1329; zur Klage in der Zweipersonen-GmbH vgl. OLG Nürnberg, GmbHR 1958, 194. 8 Vgl. BGH, NJW 1999, 2115 = GmbHR 1999, 714 = ZIP 1999, 1001 (zu § 209 BGB a.F.). 9 OLG München, HRR 1940 Nr. 1357.

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Dann wird die zunächst unbegründete zu einer (vgl. Rdnr. 160; bei Vorhandensein der anderen Anspruchsvoraussetzungen) begründeten Klage. Das OLG Köln1 sieht eine alsbaldige Klagabweisung als Verstoß gegen § 139 ZPO an, wenn die klagende Gesellschaft nichts vorträgt und der Beklagte (im konkreten Fall wahrheitswidrig!) behauptet, es fehle an dem von § 46 Nr. 8 geforderten Beschluss. Ist eine Klage wegen fehlender Beschlussfassung als (zur Zeit) unbegründet abgewiesen worden, so steht die materielle Rechtskraft einer späteren Klage nach Beschlussfassung nicht entgegen. 160

bb) Drittwirkung. Das Fehlen eines nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Beschlusses ist kein höchstpersönlicher Einwand2. Der Einwand trifft den Anspruch als solchen (Rdnr. 144 f.). Jeder, der wegen der Verbindlichkeit des Gesellschafters oder Geschäftsführers in Anspruch genommen werden soll, kann sich auf das Erfordernis berufen, auch der Gesamtrechtsnachfolger3 sowie jeder, der – z.B. als Bürge oder als Einzelrechtsnachfolger – für die Verbindlichkeit des Gesellschafters oder Geschäftsführers einzustehen hat4. Nichts anderes gilt überall da, wo es aus sonstigen Gründen darauf ankommt, ob ein klagbarer Anspruch besteht. Denn § 46 Nr. 8 ist keine Vorschrift, auf die sich der Gesellschafter oder Geschäftsführer „berufen“ muss. Ist der Anspruch auf einen neuen Gläubiger übergegangen, so wirkt der Einwand grundsätzlich auch gegen ihn (vgl. Rdnr. 145). Auch hier ist allerdings auf die Ausnahmen nach Rdnr. 152 ff. hinzuweisen. f) Actio pro socio

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aa) Die actio pro socio als subsidiäre Klagebefugnis jedes Gesellschafters. Die actio pro socio5 ist eine Mitgliedschaftsklage, mit der ein Gesellschafter Sozialansprüche seiner Gesellschaft geltend macht. Die actio pro socio ist auch bei der GmbH anerkannt (§ 13 Rdnr. 53 ff.)6. Als Beleg für die Anerkennung der actio pro socio im GmbH-Recht wird meistens, indes zu Unrecht7, das ITTUrteil BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 m. Anm. Schilling = JZ 1976, 408 m. Anm. Wiedemann genannt8. Auch das Urteil BGH, BB 1967, 348, in dem der BGH dem Minderheitsgesellschafter einen eigenen Anspruch zugesteht, gilt vielen als Anerkennung der actio pro socio im GmbH-Recht. Beide Entscheidungen 1 2 3 4 5

OLG Köln, GmbHR 1975, 275. BGH, BB 1975, 579 = GmbHR 1975, 111; insoweit nicht in NJW 1975, 977. Z.B. der Erbe; vgl. für die Genossenschaft BGH, NJW 1960, 1667. BGH, BB 1975, 579 = GmbHR 1975, 111. Nicht, wie sie gelegentlich in vermeintlicher sprachlicher Verbesserung genannt wird: actio pro societate; vgl. zur Wortbedeutung Flume, JurP, § 8 V. 6 Vgl. Wiedemann, GesR I, § 8 IV 1c cc; Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 286 ff.; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 86 ff.; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 21 ff.; M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen, 1988, S. 312 ff.; Hoffmann, GmbHR 1963, 61; Maatz, GmbHR 1974, 124; Berger, ZHR 149 (1985), 599 ff.; Raiser, ZHR 13 (1989), 20 ff.; Gehrlein, ZIP 1993, 1525 ff.; Saenger, GmbHR 1997, 120; a.M. noch RG, JW 1929, 1373 m. Anm. Walter Schmidt; KG, JW 1934, 3073. 7 Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 6c. 8 Zusammenfassend Altmeppen, in: FS Musielak, 2004, S. 1, 23.

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betrafen zwar die Situation einer actio pro socio, wählten aber nicht die Lösung einer actio pro socio. Trotzdem ist festzuhalten: Als subsidiäre Klagebefugnis steht dem GmbH-Gesellschafter die actio pro socio zu, wenn die Gesellschaft Ansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter unberechtigterweise nicht geltend macht (zum Streitstand § 13 Rdnr. 53 ff.)1. Prinzipiell ist der Gesellschafter nämlich an das Organisationsrecht der GmbH gebunden. Der Gesellschafter macht mit der actio pro socio einen Anspruch der Gesellschaft in Prozessstandschaft geltend, nicht einen eigenen Anspruch2. Die immer wieder hiergegen ausgespielte Auffassung, wonach die actio pro socio dem Gesellschafter als eigenes Recht zusteht3, verwechselt zwei Fragen4: die Frage, ob das Klagrecht dem Gesellschafter aus der Mitgliedschaft als eigenes Recht zusteht (was zu bejahen ist), und die Frage, ob Gegenstand dieses Klagrechts ein eigener materiellrechtlicher Anspruch des Gesellschafters ist (was zu verneinen ist). Die actio pro socio ist eine eigene Rechtsmacht des Gesellschafters zur Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft5. Die im Wege der actio pro socio einklagbaren Ansprüche müssen Sozialansprüche gegen Gesellschafter oder Gesellschaftsorgane sein6. Umstritten ist, ob sich der Gesellschafter ebenso wie die Gesellschaft das Fehlen eines nach § 46 Nr. 8 erforderlichen Beschlusses entgegenhalten lassen muss (vgl. schon Rdnr. 57)7. Die Frage stellt sich nur für die erste Variante des § 46 Nr. 8 (Geltendmachung des Anspruchs), nicht für die zweite (Beschlussfassung über die Prozessvertretung ist entbehrlich). Sie muss im Grundsatz bejaht werden, denn der im Wege der actio pro socio vorgehende Gesellschafter macht – wenn auch im eigenen Namen – nur den Anspruch der Gesellschaft geltend, muss sich also alle diesen Anspruch betreffenden Einwendungen entgegenhalten lassen (vgl. auch Rdnr. 145). Im Ergebnis schadet indessen das Fehlen eines Beschlusses in denjenigen Fällen der actio pro socio nicht, bei denen nach Rdnr. 153 eine Berufung auf das Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses unzulässig ist8. Ist ein Antrag nach § 46 Nr. 8 durch Beschluss abgelehnt worden, so bleibt dem Minderheitsgesellschafter die Anfechtung 1 OLG Köln, GmbHR 1993, 816; OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 689, 695 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 113 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 43 Rdnr. 48; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 64; Kowalski, ZIP 1995, 1317. 2 Vgl. nur OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 689, 695; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 13 Rdnr. 37; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 112; Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 1a. 3 Zusammenfassend Gehrlein, ZIP 1993, 1525 ff.; Saenger, GmbHR 1997, 120, m.w.N. 4 Auch hierzu schon Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 1. 5 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 21 IV 1; rechtsdogmatisch a.M. Altmeppen, in: FS Musielak, 2004, S. 1 ff. 6 Enger Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rdnr. 39: nur gegen Gesellschafter. 7 Grundsätzlich bejahend OLG Köln, GmbHR 1993, 816; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 114 f.; Meyer-Landrut, Rdnr. 45; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 21; Hoffmann, GmbHR 1963, 63; Maatz, GmbHR 1974, 128; Kowalski, ZIP 1995, 1317; tendenziell a.M. BGHZ 65, 15, 21; Flume, JurP, § 8 V/2; Reher, Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, S. 146; Berger, ZHR 149 (1985), 599, 611; Lutter/Hommelhoff, § 13 Rdnr. 35; vgl. auch Martens, GmbHR 1984, 271; Raiser, ZHR 153 (1989), 20, 22; Gehrlein, ZIP 1993, 1525, 1530; differenzierend Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 122; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen, S. 316 f. 8 Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 263.

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(Rdnr. 157)1. Man wird dem im Wege der actio pro socio klagenden Gesellschafter aber auch den Nachweis zuzubilligen haben, dass die Versäumung oder Ablehnung eines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 nach Lage des Falls rechtswidrig ist2. In diesem Umfang – vor allem bei offenkundig rechtswidriger Ablehnung des Beschlusses – sollte wie in den Ausnahmefällen der Rdnr. 153 eine Inzidentprüfung im Schadensersatzprozess zulässig und eine besondere Durchsetzung eines rechtmäßigen Beschlusses nach § 46 Nr. 8 überflüssig sein3. So insbesondere in der Zweipersonengesellschaft4. Das Institut der actio pro socio ist zwingend5. Der Gesellschaftsvertrag kann zwar den Anwendungsbereich der (ja nur subsidiären) actio pro socio einschränken, indem er z.B. auf eine Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 verzichtet und den Minderheitsgesellschaftern andere Rechtsbehelfe gibt (Rdnr. 162). Ausschließen und verbieten kann er sie aber nicht. 162

bb) Satzungsmäßiges Minderheitsrecht. Ein Minderheitsrecht auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die Gesellschaft (§ 90 RegE 1971; §§ 147 f. AktG) ist im geltenden GmbHG nicht verankert. Die Frage hat sich mit dem Scheitern der großen GmbH-Reform 1971/1973 vorerst erledigt6. Ein entsprechendes Minderheitsrecht kann allerdings im Vertrag vorgesehen werden7. Es hat dann Vorrang vor der actio pro socio. Erwogen wurde auch eine analoge Anwendung des § 147 AktG (Rdnr. 171).

3. Die zweite Variante des § 46 Nr. 8: Vertretung der Gesellschaft in Prozessen mit den Geschäftsführern a) Normzweck 163

aa) Der Sinn und Zweck dieser Gesellschafterzuständigkeit ist nicht derselbe wie bei der ersten Variante (Rdnr. 139 f.). Die Beschlussfassung über die Vertretung in Prozessen gegen die Geschäftsführer hat eine andere Funktion als die Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen. Diese Beschlussfassung dient nicht der Willensbildung über die Durchsetzbarkeit einer Forderung, sondern sie soll einer Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft entgegenwirken und eine unvoreingenommene Prozessführung ermöglichen8. Es geht also nicht um die Geltendmachung des materiellrechtlichen Anspruchs, sondern um die Bestellung eines organschaftlichen Vertreters für seine Durchsetzung9. Es 1 OLG Köln, GmbHR 1993, 816, 817 = NJW-RR 1994, 616, 617. 2 OLG Düsseldorf, DB 1993, 2474 = GmbHR 1994, 172; Karsten Schmidt, KTS 2005, 261, 263; enger OLG Köln, GmbHR 1993, 816 = NJW-RR 1994, 616. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 114; vgl. Berger, ZHR 149 (1985), 599, 611 m.w.N. 4 So auch OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 689, 696; Reher, Die Zweipersonen-GmbH – Notwendigkeit eines Sonderrechts?, 2003, S. 146. 5 Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 226 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117. 6 Eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 111; vgl. aber für analoge Anwendung des § 147 Abs. 3 AktG Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 74 ff. 7 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66. 8 H.M.; vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 69 m.w.N. 9 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67, 71; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44.

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geht m.a.W. nicht um die Begründetheit einer Klage, sondern um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft1. Die Bestimmung versteht sich im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die GmbH i.d.R. keinen obligatorischen Aufsichtsrat hat, der gemäß § 112 AktG kraft Gesetzes zur Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern berufen wäre (vgl. zur mitbestimmten GmbH Rdnr. 165). bb) Die herkömmliche Auffassung folgerte aus § 46 Nr. 8, dass die organschaftliche Vertretungsmacht der Geschäftsführer die Führung eines Prozesses gegen andere Geschäftsführer nicht umfasst2. Diese hier schon in den Vorauflagen abgelehnte Ansicht ist verfehlt (klarstellend auch § 35 Rdnr. 140a). Sofern die Gesellschaft außer dem Prozessgegner noch einen zur (Einzel-)Vertretung berechtigten Geschäftsführer hat und die Gesellschafter keinen Beschluss nach § 46 Nr. 8 gefasst haben, kann dieser Geschäftsführer die Gesellschaft auch prozessual vertreten3, z.B. auch eine Prozessvollmacht erteilen4. Die Gesellschafter können zwar statt dessen einen Prozessvertreter nach § 46 Nr. 8 bestellen, müssen dies aber nicht tun (vgl. Rdnr. 168). Die Frage wird in erster Linie im Prozess gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer praktisch (Rdnr. 167), denn in anderen Fällen wird schon wegen der zweifelhaften Rechtslage ein Vertreter nach § 46 Nr. 8 bestellt.

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b) Geltungsbereich aa) Die Bestimmung gilt für jede GmbH – auch für die Vor-GmbH (vgl. § 11 Rdnr. 46) – mit Ausnahme der mitbestimmten GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat5. Eine mitbestimmte GmbH wird im Prozess mit den Geschäftsführern durch den Aufsichtsrat vertreten (§§ 52 MitbestG, 112 AktG). Die Gesellschafter können diesen aus seiner Kompetenz nicht verdrängen. In der mitbestimmten GmbH gilt deshalb die zweite Variante des § 46 Nr. 8 nicht (zur ersten Variante vgl. Rdnr. 144). Hat die Gesellschaft einen fakultativen Aufsichtsrat, so ist er der Vertreter in Prozessen mit gegenwärtigen oder ehemaligen Geschäftsführern, falls nicht der Gesellschaftsvertrag dies anders regelt (§ 35 Rdnr. 140a)6.

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bb) Die Bestimmung gilt für alle Prozesse zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Der Gegenstand des Prozesses muss sich nicht auf die Organstellung oder auf das Anstellungsverhältnis beziehen7. Um einen Schadenser-

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1 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103 m.w.N. 2 Besonders entschieden Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 54. 3 BGH, GmbHR 1992, 299 = ZIP 1992, 760; Hueck, in: FS Bötticher, 1969, S. 213; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 108; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42. 4 So offenbar auch BGH, WM 1981, 1354. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 69; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 56; ausführlicher und teils a.M. noch die 6. Aufl., Rdnr. 115; für Anwendung des § 46 Nr. 8 Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 99 ff. 6 BGH, BB 1990, 729 = GmbHR 1990, 297; BGH, GmbHR 1991, 324. 7 KG, OLGE 14, 368; Holdh. 21, 269 = GmbHRspr. II, Nr. 22 zu § 46 GmbHG; 7. Aufl., Rdnr. 167; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104.

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satzprozess muss es sich nicht handeln1. Parteien müssen die Gesellschaft und der Geschäftsführer sein. Klagt ein Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf Feststellung, dass ein Geschäftsführer wirksam bestellt oder abberufen ist, so greift § 46 Nr. 8 nicht ein2. Sind Gesellschaft und Geschäftsführer Prozessparteien, so gilt § 46 Nr. 8 auch für Passivprozesse der Gesellschaft3. Das leuchtet besonders bei negativen Feststellungsklagen des Geschäftsführers ein, gilt aber für alle Prozesse zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer. Die Bedeutung des § 46 Nr. 8 ist freilich in Passivprozessen nicht dieselbe wie in Aktivprozessen. Will der Geschäftsführer die GmbH verklagen, so kann er zwar die Klagezustellung erreichen, wenn auch nur ein (als Kläger nicht beteiligter) Geschäftsführer außer ihm vorhanden ist (§ 171 Abs. 3 ZPO). Aber diese Zustellungszuständigkeit macht einen Gesamtvertreter noch nicht zum Einzelvertreter im Prozess4. Bei Gefahr im Verzuge kann der Vorsitzende des Prozessgerichts nach § 57 ZPO auf Antrag einen Prozessvertreter für die beklagte GmbH bestellen5. Dieser fällt fort, wenn die Gesellschafter einen oder so viele weitere Geschäftsführer bestellt haben, wie zur Vertretung der GmbH erforderlich sind. Daneben haben die Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 die Befugnis zur Bestellung eines Vertreters nur für diesen Prozess. Dieser Vertreter ersetzt nicht nur einen etwa nach § 57 ZPO bestellten Vertreter, sondern auch Kollektiv-Geschäftsführer, wo solche zur gesetzlichen Vertretung der GmbH erforderlich sind. Dagegen ist für eine Bestellung von Notgeschäftsführern nach § 29 BGB im Hinblick auf § 57 ZPO und auf § 46 Nr. 8 in Passivprozessen regelmäßig kein Raum (Rdnr. 175)6. 167

cc) Der Prozessgegner der Gesellschaft muss Geschäftsführer sein (vgl. allerdings Rdnr. 170 zur analogen Anwendung auf einen Prozess gegen Mitgesellschafter). Auf den Gegenstand des Rechtsstreits kommt es nicht an (Rdnr. 166). Umstritten ist die Anwendung auf Prozesse gegen ehemalige Geschäftsführer. Die Frage ist nicht schon durch Rdnr. 146 entschieden. Der BGH hat die Anwendbarkeit des § 46 Nr. 8 bejaht7. Aber gegenüber einem ehemaligen Geschäftsführer wird die Gesellschaft durch den gegenwärtigen Geschäftsführer vertreten8. Nach der hier vertretenen Ansicht ist ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 (2. Alt.) nicht erforderlich, aber zulässig9. Der auf Sicherung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft zielende Normzweck der zweiten Variante von § 46 Nr. 8 gebietet eine Beschlussfassung nicht10. Für die Zulassung eines Beschlus1 2 3 4 5 6 7

Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104. OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104; h.M.; a.M. wohl Feine, S. 511. KG, OLGE 7, 151. Vgl. OLG Braunschweig, GmbHRspr. III, Nr. 12 zu § 46 GmbHG. KG, GmbHRspr. IV, Nr. 29 zu § 46 GmbHG = Nr. 5 zu § 39 GmbHG. BGHZ 28, 355, 357 f. = NJW 1959, 194; BGHZ 116, 353, 355 = LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = NJW 1992, 977 = GmbHR 1992, 102, 103 = ZIP 1992, 171, 172; Überblick bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 105. 8 Vgl. OLG Koblenz, AG 1980, 282 = BB 1980, 175; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57. 9 Vgl. BGHZ 28, 355, 357 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 105; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45. 10 OLG Brandenburg, NZG 1998, 466.

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ses nach § 46 Nr. 8 sprechen Praktikabilitätsgesichtspunkte. Beispielsweise kann gerade die Frage, ob der Geschäftsführer wirksam abberufen wurde, streitig sein1, oder der ehemalige Geschäftsführer wird gleichzeitig mit einem gegenwärtigen Geschäftsführer verklagt (vgl. Rdnr. 170). Dann empfiehlt sich die Bestellung eines Vertreters nach § 46 Nr. 8 auch gegenüber dem ausgeschiedenen Geschäftsführer. Hiervon zu unterscheiden ist die andere Frage, ob für die Begründetheit der Klage eine Beschlussfassung nach der ersten Variante des § 46 Nr. 8 erforderlich ist (dazu Rdnr. 146). dd) Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft wird vom Gesetz nicht vorausgesetzt. Der Beschluss kann also auch gefasst werden, wenn an und für sich ein geeigneter Vertreter vorhanden ist (dazu Rdnr. 164). Typischerweise dient aber die Beschlussfassung dazu, eine Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Prozess zu vermeiden. Ein eindeutiger Anwendungsfall des § 46 Nr. 8 ist die Prozessführung gegen den einzigen oder gegen alle gegenwärtigen Geschäftsführer. Wird gegen einen von mehreren Geschäftsführern prozessiert und besteht Gesamtvertretungsmacht, so ist auch dies ein Fall des § 46 Nr. 82, denn die Verhinderung dieses Geschäftsführers wandelt die Gesamtvertretungsmacht der anderen nicht ohne weiteres in eine Einzelvertretungsmacht um (vgl. § 35 Rdnr. 76). Besteht Einzelvertretungsmacht, so ist der Beschluss nach Auffassung derer erforderlich, die die Prozessführung gegen Geschäftsführer als durch die Vertretungsmacht nach §§ 35 ff. nicht gedeckt ansehen (vgl. Rdnr. 164). Nach der hier bei Rdnr. 164 vertretenen Auffassung, wonach die Gesellschaft auch im Prozess gegen einen Geschäftsführer von einem anderen Geschäftsführer vertreten werden kann, ist ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 zwar nicht erforderlich, aber doch zuzulassen3. Haben die Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 beschlossen, so kann die Gesellschaft in dem betreffenden Rechtsstreit nur noch durch die zu Vertretern bestellten Personen organschaftlich vertreten werden, durch die verbleibenden Geschäftsführer also nur noch dann, wenn dies im Beschluss zugelassen wurde bzw. wenn die Geschäftsführer als Vertreter bestellt sind (zu diesem Fall auch Rdnr. 172)4. Die Gesellschaft wird also ohne Beschlussfassung durch den verbleibenden Einzelgeschäftsführer, nach Beschlussfassung dagegen durch den nach § 46 Nr. 8 bestellten Vertreter ordnungsgemäß im Prozess vertreten.

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ee) § 46 Nr. 8 gilt nicht für die Erteilung einer Prozessvollmacht nach §§ 80 ff. ZPO5. Zuständig für diese Bevollmächtigung sind nicht die Gesellschafter, sondern die organschaftlichen Vertreter der GmbH, also z.B. ein Geschäftsführer (Rdnr. 164, 168) oder gemäß §§ 52 GmbHG, 25 MitbestG, 112 AktG der Aufsichtsrat oder schließlich ein nach § 46 Nr. 8 bestellter Vertreter6. Diese Bevoll-

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1 Vgl. auch den Fall BGH, WM 1981, 1353 f. 2 Vgl. KG, OLGE 7, 151; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 67. 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 105; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 108; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59. 5 BGH, WM 1981, 1353, 1354. 6 Vgl. BGH, WM 1981, 1353, 1354; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47.

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mächtigung ist ein bloßes Prozessrechtsgeschäft und unterscheidet sich darin von dem Beschluss nach § 46 Nr. 8, der ein Organisationsakt ist. 170

ff) Eine analoge Anwendung auf Prozesse gegen Gesellschafter, die nicht Geschäftsführer sind, ist geboten, wenn eine gemeinsame Pflichtverletzung des Geschäftsführers und dieser Gesellschafter vorliegt und der Geschäftsführer aus diesem Grunde gehindert ist, die Gesellschaft im Prozess zu vertreten1. Diese Analogie stellt sicher, dass auch in einem solchen von § 46 Nr. 8 nicht unmittelbar erfassten Fall die Vertreterbestellung nach § 46 Nr. 8 Vorrang vor §§ 29 BGB, 57 ZPO hat (vgl. sinngemäß Rdnr. 166 a.E.). Praktikabilitätserwägungen sprechen für einen weiteren Analogieschritt: Die Vertreterbestellung ist generell auch für Prozesse gegenüber Mitgesellschaftern zuzulassen2; es verhält sich dann wie bei Rdnr. 168 a.E. Für Klagen gegen Aufsichtsratsmitglieder sollte dasselbe gelten3. c) Beschlussfassung

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Die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1). Zweifelhaft kann das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 sein. Ein Gesellschaftergeschäftsführer, der Gegenpartei des Rechtsstreits sein soll, stimmt nach § 47 Abs. 4 nicht mit (§ 47 Rdnr. 126, 140; Gedanke des Richtens in eigener Sache). Das ist wohl unbestritten4. Auch ein Gesellschafter, der lediglich mitverklagt werden soll oder sonst an der Rechtsverletzung mitgewirkt hat, darf nicht mitstimmen5. Nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist nach der hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 118) vertretenen, heute herrschenden Auffassung ein Gesellschafter, der durch den Beschluss zum Vertreter bestellt werden soll6, denn körperschaftliche Organisationsakte sind nicht vom Stimmrechtsausschluss betroffen (§ 47 Rdnr. 111). In der Zweipersonengesellschaft kann sich also für eine Klage gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer der andere Gesellschafter zum Vertreter bestellen7. Bleibt aufgrund des Stimmrechtsausschlusses nur ein stimmberechtig-

1 BGHZ 97, 28, 35 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 619 = NJW 1986, 2051, 2053; BGHZ 116, 353 = LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = NJW 1992, 977 = GmbHR 1992, 102 = ZIP 1992, 171; dazu Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 106; Lindacher, ZGR 1987, 121 ff. 2 Vgl. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 88 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 106; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57. 3 Eher ablehnend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 57. 4 Vgl. nur KG, OLGE 14, 366, 368; KG, JW 1934, 3074 = DNotZ 1936, 124; KG, GmbHRspr. IV, Nr. 25 zu § 46 GmbHG = Nr. 23 zu § 47 GmbHG; OLG Nürnberg, GmbHR 1958, 194; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 70. 5 So BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 619 = NJW 1986, 2051; dazu Lindacher, ZGR 1987, 121 ff.; wohl auch OLG München, WM 1982, 1062; a.M. Zöllner, Schranken, S. 218 f. 6 BGHZ 97, 28, 34 f. = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = BB 1986, 619, 621 = NJW 1986, 2051, 2053; KG, GmbHRspr. IV, Nr. 26 zu § 46 GmbHG = Nr. 23 zu § 47 GmbHG; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 65; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 109; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47; Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 70; Lindacher, ZGR 1987, 124 f.; jetzt auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; zum älteren Streitstand vgl. 6. Aufl., Rdnr. 118. 7 OLG Nürnberg, GmbHR 1958, 194; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 109.

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ter Gesellschafter übrig, der nicht Geschäftsführer ist, so bedarf es grundsätzlich trotzdem eines Beschlusses nach der zweiten Variante des § 46 Nr. 8 (vgl. schon Rdnr. 153). Der Gesellschafter kann nicht ohne Beschluss selbst als Prozessvertreter auftreten1. Nur auf die Beschlussfassung nach der ersten Variante des § 46 Nr. 8 kann in diesem Fall verzichtet werden (Rdnr. 153), nicht dagegen auf die Vertreterbestellung nach der zweiten Variante des § 46 Nr. 8. Gelingt die Bestellung eines Prozessvertreters nicht, so muss der Gesellschafter notfalls im eigenen Namen, wenn auch für Rechnung der Gesellschaft, im Wege der actio pro socio (Rdnr. 161) vorgehen2. Erwogen wurde auch eine Vertreterbestellung analog § 147 Abs. 3 Satz 2 AktG a.F. (jetzt § 147 Abs. 2 AktG)3. Vgl. aber Rdnr. 162. d) Das Amt des Prozessvertreters aa) Hinsichtlich der Person des Prozessvertreters besteht Freiheit. Es kann ein Gesellschafter, ein Geschäftsführer oder ein Dritter sein4, auch ein Anwalt, der gleichzeitig Prozessbevollmächtigter werden soll. Für einen Prozess gegen einen Geschäftsführer kann ein anderer, sonst nur gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer (Rdnr. 168) als Vertreter bestellt werden. Wird der Prozessanwalt als Prozessvertreter bestellt, so ist er nicht bloß Prozessbevollmächtigter nach den Regeln des Zivilprozessrechts, sondern er hat die organähnlichen Befugnisse des nach § 46 Nr. 8 Bestellten. Seine Stellung (Rdnr. 173) ist insofern eine andere als die eines Anwalts, den ein nach § 46 Nr. 8 bestellter Vertreter seinerseits für den im Namen der GmbH zu führenden Prozess beauftragt.

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bb) Rechtsstellung. Der nach § 46 Nr. 8 zum Vertreter Bestellte hat eine organähnliche Stellung, ist gleichsam ein Ad-hoc-Organ5. Er ist gegenüber den Gesellschaftern weisungsgebunden6. Ein Gesellschafter, der gleichzeitig Gegenpartei ist, darf bei Weisungsbeschlüssen ebensowenig mitwirken wie bei der Bestellung (vgl. dazu soeben Rdnr. 171). Der Prozessvertreter hat organschaftliche (wenngleich nur abgeleitete) Vertretungsmacht und ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft i.S. der §§ 51, 56 ZPO, doch eben nur für die Zwecke des Prozesses7. Er hat daher Parteieide zu leisten und kann in diesem Prozess nicht als Zeuge vernommen werden8. Dagegen können Geschäftsführer, soweit sie weder Gegenpartei noch – aufgrund von § 46 Nr. 8 – organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind, im Prozess Zeugen sein9. Der Prozessvertreter bestellt

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So aber OLG München, WM 1982, 1061. Enger wegen § 147 AktG Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 86. Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 74 ff. OLG Stuttgart, OLGE 42, 222; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59; Krieger, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S. 111, 125 f. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 71; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47. RG, Recht 1916, 317; OLG München, DB 1996, 1967 = WM 1996, 2202, 2203; eingehend Eickhoff, Gesellschafterklage, S. 69 m.w.N. KG, OLGE 14, 366; Brodmann, Rdnr. 9d; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111. Vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 59; Meyer-Landrut, Rdnr. 48.

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§ 46

Aufgaben der Gesellschafter

etwa notwendige Prozessbevollmächtigte (zur Besonderheit einer Personalunion von Prozessvertretern i.S. von § 46 Nr. 8 und Prozessbevollmächtigten i.S. der ZPO vgl. Rdnr. 172)1. Da seine Befugnisse nicht weiter gehen als die eines Geschäftsführers, muss er die durch die erste Variante des § 46 Nr. 8 gezogenen Grenzen beachten. Insbesondere kann er nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter über die unter § 46 Nr. 8 fallenden Ansprüche verfügen, etwa durch Abschluss eines Vergleichs oder durch Genehmigung eines mit Vorbehalt geschlossenen Prozessvergleichs (vgl. Rdnr. 151). Ihm kann diese Befugnis allerdings im voraus erteilt werden. Im Innenverhältnis gilt Auftragsrecht (vor allem Aufwendungsersatz nach § 670 BGB). Aus § 612 Abs. 1 BGB kann gefolgert werden, dass, soweit nur eine Tätigkeit gegen Vergütung zu erwarten ist, auch eine angemessene Vergütung stillschweigend vereinbart ist2. Das gilt aber (jedenfalls bei der personalistischen GmbH) nicht ohne weiteres, wenn ein Gesellschafter zum Vertreter bestellt wird (Gedanke des § 733 Abs. 2 Satz 3 BGB)3. Der zum Vertreter Bestellte hat in dieser Eigenschaft Informationsrechte, insbesondere einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Bucheinsicht, den er ggf. gegen die GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer, einklagen kann4. 174

cc) Die Beendigung des Amtes ist gleichfalls im Gesetz nicht geregelt. Die Gesellschafter können den Vertreter mit einfacher Mehrheit abberufen. Im Übrigen endet sein Amt nach außen mit der Erledigung seiner Aufgabe, nach innen mit der entsprechenden Abwicklung. Die Folgen einer Insolvenzverfahrenseröffnung ergeben sich aus §§ 80, 115, 116 InsO. Der Prozessvertreter verliert seine Zuständigkeit, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Der Eintritt in das Liquidationsstadium (Vorliegen eines Auflösungsgrundes nach § 60) beseitigt die Vertretungsmacht dagegen nicht5. e) Verhältnis zur Prozesspflegschaft und zur Notgeschäftsführung

175

Im Verhältnis zu § 57 ZPO (Bestellung eines Prozesspflegers) und zu § 29 BGB (Bestellung eines Notgeschäftsführers) hat § 46 Nr. 8 Vorrang (Rdnr. 166). In einem Passivprozess der Gesellschaft kommt ausnahmsweise die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO in Betracht, kaum dagegen die Bestellung eines Notgeschäftsführers (vgl. Rdnr. 166). Auf einen Aktivprozess findet § 57 ZPO keine Anwendung6. Ausnahmsweise kann hier § 29 BGB praktisch werden. Zwar ist das Bedürfnis nach Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 29 BGB auch hier gering7, aber eine Anwendung des § 29 BGB ist nicht völlig

1 BGH, WM 1981, 1353, 1354; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47. 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47. 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111. 4 Vgl. RGZ 83, 250 (AG); OLG München, DB 1996, 1967 = WM 1996, 2202, 2203 = (L) GmbHR 1997, 128. 5 Vgl. zur KGa.A. RGZ 74, 302. 6 RGZ 129, 108. 7 KG, RJA 8, 213; KG, OLGE 14, 368 = GmbHRspr. I, Nr. 26 zu § 46 GmbHG; KG, Holdh. 21, 269 = Recht 1912 Nr. 3023 = GmbHRspr. II, Nr. 22 zu § 46 GmbHG.

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§ 46

Aufgaben der Gesellschafter

ausgeschlossen1. Wenn ein Beschluss über die Ernennung eines bestimmten Vertreters nicht zustande kommt, kann das Amtsgericht gemäß § 29 BGB einen Notvertreter bestellen2. Die Einzelheiten des FGG-Verfahrens werden hier nicht mehr dargestellt3. Die Frage hat im Bereich des § 46 Nr. 8 an Bedeutung verloren, seit die actio pro socio im GmbH-Recht anerkannt ist (Rdnr. 161).

4. GmbH & Co. KG a) Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 46 Nr. 8 gilt für die GmbH, nicht dagegen für die Kommanditgesellschaft. Ansprüche der KG gegen Gesellschafter und Geschäftsführer können grundsätzlich ohne vorherige Beschlussfassung geltend gemacht werden. Die KG wird durch die GmbH (diese vertreten durch ihren Geschäftsführer) bei der Geltendmachung von Ansprüchen organschaftlich vertreten, und es bedarf grundsätzlich keines Beschlusses der GmbH-Gesellschafter, um einer Klage gegen Gesellschafter und Geschäftsführer zum Erfolg zu verhelfen4. Zweifelhaft ist dies insoweit, als der Geschäftsführer der GmbH nach § 43 auch für Schäden der KG verantwortlich ist und dieser Schadensersatz schuldet (§ 43 Rdnr. 424 ff.). Zweifelhaft ist weiter, ob im Innenverhältnis eine Beschlussfassung der Geltendmachung von Ansprüchen vorausgehen sollte (Anh. § 45 Rdnr. 10). Das kann nach Lage des Falls zu bejahen sein. Eine § 46 Nr. 8 entsprechende verbindliche Beschlusskompetenz der Kommanditisten kann im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden (Anh. § 45 Rdnr. 10). Zur Frage, ob bei einer Einheitsgesellschaft die Kommanditisten an Stelle der GmbH-Gesellschafter beschließen, vgl. Anh. § 45 Rdnr. 59 ff. Die actio pro socio (Rdnr. 161) ist im Personengesellschaftsrecht, und damit auch für die GmbH & Co. KG, anerkannt.

176

b) Bestellung von Prozessvertretern Auch die zweite Variante des § 46 Nr. 8 gilt unmittelbar nur für die GmbH und nicht für die KG. Die Frage ist allerdings, ob die Gesellschafter der GmbH analog § 46 Nr. 8 befugt sind, einen Prozessvertreter zu bestellen, wenn Ansprüche nicht der GmbH, wohl aber der KG gegen den Geschäftsführer der GmbH geltend gemacht werden sollen. Das sollte bejaht werden. Da es bei der Anwendung von § 46 Nr. 8 bleibt, tritt der bestellte Vertreter an die Stelle des Geschäftsführers der GmbH. Die Kommanditgesellschaft klagt dann, vertreten durch die GmbH, diese vertreten durch den Prozessvertreter. Eine Regelung, nach der auch die Kommanditisten selbst einen Prozessvertreter unmittelbar für die KG bestellen können, kann im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft getroffen werden. 1 In dieser Richtung allerdings KG, Recht 1912 Nr. 3023 = GmbHRspr. II, Nr. 22 zu § 46 GmbHG; Meyer-Landrut, Rdnr. 49. 2 KG, OLGE 42, 222 = GmbHRspr. III, Nr. 13 zu § 46 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 108; Brodmann, Rdnr. 9c; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 45. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 116. 4 OLG Hamm, GmbHR 1993, 294; zweifelnd Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59.

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§ 46

Aufgaben der Gesellschafter

XI. Gesetzliche Zuständigkeiten außerhalb von § 46 1. Strukturändernde Beschlüsse 178

a) Für Satzungsänderungen (§ 53) einschließlich Kapitalerhöhung (§§ 55 ff.) und Kapitalherabsetzung (§ 58) sind die Gesellschafter zwingend zuständig. Vgl. wegen der Einzelheiten die Kommentierung dieser Bestimmungen. Zur Satzungsauslegung durch die Gesellschafter vgl. § 45 Rdnr. 19 und 34.

179

b) Umwandlungsbeschlüsse über einen Formwechsel gehören jedenfalls zur zwingenden Zuständigkeit der Gesellschafter. Das gilt für die formwechselnde Umwandlung in eine Personengesellschaft (vgl. §§ 228, 233 UmwG) ebenso wie für den Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 233, 240 f. UmwG).

180

c) Auch über eine Verschmelzung entscheiden nach §§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG ausschließlich und zwingend die Gesellschafter, ebenso über eine Spaltung (§§ 125 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) und eine Vermögensübertragung (§§ 176 ff., 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG).

181

d) Über Unternehmensverträge beschließen gleichfalls die Gesellschafter (dazu Anh. Konzernrecht [Anh. § 13] Rdnr. 143 ff.).

182

e) Die Ausschließung eines Gesellschafters bedarf jedenfalls grundsätzlich eines Beschlusses der Gesellschafter (vgl. Anh. § 34 Rdnr. 35).

183

f) Auflösung (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) und Fortsetzung der Gesellschaft können nur von den Gesellschaftern beschlossen werden (9. Aufl., § 60 Rdnr. 12 ff. und 87 ff.).

2. Sonstige Zuständigkeiten 184

a) Aus dem GmbH-Gesetz ergibt sich noch die Zuständigkeit für die Einforderung von Nachschüssen (§ 26 Abs. 1), für die Auswahl und Abberufung der Liquidatoren (§ 66 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2) sowie für die Bestimmung über die Aufbewahrung von Büchern nach der Auflösung (§ 74 Abs. 1 Satz 2). Wegen der Einzelheiten wird auf die Kommentierung dieser Bestimmungen verwiesen. Das gilt auch für die im Gesetz nicht besonders hervorgehobene Beschlussfassung über die Liquidationsbilanzen (9. Aufl., § 69 Rdnr. 35; § 71 Rdnr. 29).

185

b) Zur Frage, inwieweit die Gesellschafter für die Wahl, Entlastung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern zuständig sind, vgl. Erl. § 52.

186

c) Nach § 318 Abs. 1 HGB sind die Gesellschafter zuständig für die Wahl der Abschlussprüfer.

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§ 47

Abstimmung

§ 47

Abstimmung (1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jede fünfzig Euro eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. (3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform. (4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Abs. 2 geändert durch EuroEG v. 9. 6. 1998 (BGBl. I, 1242). Abs. 3 neu gefasst durch Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften v. 13. 7. 2001 (BGBl. I, 1542); Text im Übrigen seit 1892 unverändert. Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsinhalt . . . . . . . .

1

2. Geltungsbereich . . . . . . . .

2

II. Der Mehrheitsbeschluss 1. Die erforderliche Mehrheit (§ 47 Abs. 1) a) Mehrheitsprinzip . . . . . . b) Qualifizierte Mehrheiten . . c) Zustimmung aller Gesellschafter . . . . . . . . . . . 2. Die Stimmkraft (§ 47 Abs. 2) a) Stimme und Stimmkraft . . b) Zählstimmen . . . . . . . . 3. Satzungsbestimmungen a) Dispositives Recht . . . . . b) Abweichung von § 47 Abs. 1 c) Abweichung von § 47 Abs. 2 d) Vetorechte, Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . .

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III. Der Inhaber des Stimmrechts 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . 2. Der Gesellschafter als Inhaber des Stimmrechts a) Inhaber des Stimmrechts . . b) Mitberechtigung nach § 18 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Vertreter und Amtswalter . . . . . . . . .

13

14 15

3. Bindung des Stimmrechts an das Vollrecht am Anteil a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht . . . . . . . . . . c) Kompensierender Interessenschutz . . . . . . . . . . . . . 4. Kein Stimmrecht eines Dritten a) Stimmrechtsabspaltung . . . b) Legitimationszession? . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . 5. Erlöschen und Ruhen des Stimmrechts a) Erlöschen des Stimmrechts . b) Ruhen des Stimmrechts . . . c) Veränderungen . . . . . . . .

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IV. Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht 1. Grundlagen a) Freiheit und Bindung . . . . . 26 b) Abgrenzung gegen Stimmverbote . . . . . . . . . . . . 27 c) Das Problem der Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . 28 2. Missbräuchliche Stimmrechtsausübung a) Treupflicht als Grenze der Mehrheitsmacht . . . . . . . 29

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Abstimmung

b) Angelegenheiten der gesellschaftlichen Zweckverfolgung . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Positive Stimmpflichten . . . 4. Sanktionen des Stimmrechtsmissbrauchs a) Nichtigkeit der Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatzpflichten . . c) Ausschließung . . . . . . .

. 31

. 32 . 33 . 34

V. Stimmrechtsbindungen 1. Begriff, Rechtsnatur, Zweck a) Rechtsgeschäftliche Beschränkung der Stimmrechtsmacht . . . . . . . . . . b) Zwecke von Stimmbindungen . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt der Stimmbindungen . 2. Schuldrechtliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsätzliche Wirksamkeit a) Grundsatz . . . . . . . . . . . b) Stimmbindungen der Gesellschafter untereinander . . . . c) Stimmbindungen gegenüber den Geschäftsführern . . . . . d) Stimmbindungen gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . 4. Gesetzliche Verbote a) Kartellverbot . . . . . . . . . b) Gute Sitten . . . . . . . . . . c) Stimmkauf . . . . . . . . . . 5. Form . . . . . . . . . . . . . . . 6. Grenzen wirksamer Stimmbindung a) Gesetzliche Stimmverbote b) Satzungsmäßige Stimmverbote . . . . . . . . . . c) Pflichtenkollisionen . . . d) Lösungsrechte und Anpassungspflichten . . . . . .

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9. Schadensersatz und andere Sanktionen bei einem Stimmbindungsverstoß a) Schadensersatz . . . . . . . b) Sanktionsvereinbarungen . . 10. Stimmbindungen im internationalen Privatrecht . . . . .

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VI. Einheitliche oder gespaltene Stimmabgabe? . . . . . . . . . 1. Problemlage a) Keine gesetzliche Klärung . b) Fallvarianten . . . . . . . . c) Methode . . . . . . . . . . . 2. Der Tatbestand der gespalte– nen Stimmabgabe a) Identität des Stimmrechtsinhabers, Uneinheitlichkeit der Stimmabgabe . . . . . . b) Uneinheitliche Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . 3. Einheitliche Stimmrechtsausübung für den Geschäftsanteil a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Mehrheit von Inhabern . . . c) Rechtsfolge . . . . . . . . .

. . 48 . . 49 . . 51

6. Gesellschaftervereinbarungen und geduldete Praxis . . . . . .

. . 47

8. Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit a) Grundsatz . . . . . . . . . . . 55

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4. Uneinheitliche Stimmrechtsausübung bei Mehrheit von Anteilen . . . . . . . . . . . . 5. Satzungsbestimmungen a) Satzungsmäßige Zulassung gespaltener Stimmabgabe . . b) Satzungsmäßiges Verbot gespaltener Stimmabgabe . .

7. Bedeutung bindungsgemäßer und bindungswidriger Stimmabgabe für die Wirksamkeit des Beschlusses . . . . . . . . . 52 a) Stimmabgabe bei wirksamer Stimmbindung . . . . . 53 b) Stimmabgabe bei unwirksamer Stimmbindung . . . . . 54

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b) Technik der Vollstreckung c) Klagantrag . . . . . . . . . d) Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . e) Einstweiliger Rechtsschutz

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VII. Teilnahme und Stimmabgabe von Bevollmächtigten 1. Grundlagen a) Zulässigkeit der Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . b) Vollmacht und gesetzliche Vertretung . . . . . . . . . . c) Der Stimmbote . . . . . . . 2. Arten der Vollmacht a) Umfang der Vollmacht . . .

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§ 47

Abstimmung

b) Einzel- und Gesamtvertretungsmacht . . . . . . . . c) Vertreterbestellung in den Fällen des § 18 Abs. 1 . . . d) Konkurrierende und verdrängende Stimmrechtsvollmacht . . . . . . . . . e) Widerrufliche und unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht . . . . . . . . . f) Person des Bevollmächtigten . . . . . . . . . . . . . 3. Erteilung und Erlöschen der Vollmacht a) Vollmachtserteilung . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . c) Vollmachtlose Vertretung d) Erlöschen . . . . . . . . . 4. Die Legitimation und Zulassung des Bevollmächtigten a) Bedeutung der Textform . b) Umfang der Ausweisfunktion . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung über die Zulassung . . . . . . . . . d) Fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung . . . e) Streit zwischen Gesellschafter und Bevollmächtigtem . . . . . . . . . . . 5. Satzungsklauseln a) Grundsätzliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . b) Klauselvarianten . . . . .

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VIII. Ausschluss von der Abstimmung (Stimmverbote) . . . . 98 1. Grundsätzliches a) Normzweck und Auslegungsgrundsätze . . . . . 99 b) Allgemeine Anwendungsgrenzen . . . . . . . . . . 103 2. Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften a) Die erfassten Geschäfte . . 109 b) Abgrenzungsprobleme . . 111 c) Das Rechtsgeschäft als Gegenstand der Beschlussfassung . . . . . . . . . . . 120 3. Befreiung von einer Verbindlichkeit a) Der Tatbestand . . . . . . 123 b) Gläubiger und Schuldner . 124

4. Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits a) Grundlagen . . . . . . . . . . 126 b) Die erfassten Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . 127 c) Einleitung und Erledigung des Rechtsstreits . . . . . . . 129 5. Der Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ . . . . . . . . a) Entlastung . . . . . . . . . . b) Kaduzierung, Einziehung, Ausschließung . . . . . . . . c) Andere Sanktionen . . . . . . d) Kein Stimmverbot . . . . . . 6. „Umgehungsschutz“ und „Identitätsprobleme“ a) Grundlagen . . . . . . . . . b) Trennung und Zusammenlegung von Beschlüssen . . . c) Unmittelbare und mittelbare Interessenberührung . . d) Betroffensein mehrerer Gesellschafter . . . . . . . . e) Nähebeziehung . . . . . . . f) Befangene Vertreter und Verwalter . . . . . . . . . . g) Abstimmung von Vertretern und Verwaltern aus einem „befangenen Anteil“ . h) Befangenheit eines mittelbar beteiligten Gesellschafters oder Gemeinschafters bei gemeinschaftlichem Anteil . i) Unterbeteiligung eines Befangenen . . . . . . . . . . k) Verflechtung des Gesellschafters mit einer befangenen Drittgesellschaft . . . . l) Konzernfälle . . . . . . . . . m) Rechtsnachfolger . . . . . . n) Drittbindung und Umgehungsabsicht . . . . . . . . . 7. Abweichende Satzungsregeln und Vereinbarungen a) Verschärfung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag . b) Beschränkung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . c) Zulassung zur Abstimmung im Einzelfall . . . . . . . . .

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8. Rechtsfolgen des Stimmverbots a) Teilnahmerecht, Stimmrecht und Beschluss . . . . . 175 b) Schadensersatz . . . . . . . . 176 Karsten Schmidt

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Abstimmung

IX. Anwendung des § 181 BGB neben dem Stimmverbot . . . 1. Grundlagen a) Stimmabgabe und § 181 BGB . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnungsfragen . . . . . 2. Doppelvertretung bei vertragsähnlichen Beschlüssen . . . . 3. Von der Beschlussfassung betroffener Vertreter . . . . . .

. 177

. 178 . 179 . 180 . 181

4. Befreiung vom Vertretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . 182 X. Stimmverbote in der GmbH & Co. KG 1. Beschlüsse in der Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . . 183 2. KG-Beschlüsse a) Stimmverbot . . . . . . . . . 184 b) § 181 BGB . . . . . . . . . . 185

Schrifttum: Zum Stimmrecht vgl. die Angaben bei § 45 vor Rdnr. 18 und 35; zu den Stimmbindungen vgl. vor Rdnr. 35; zur Spaltung des Stimmrechts Rdnr. 63; zur Stimmrechtsvollmacht vor Rdnr. 76; zu den Stimmverboten Rdnr. 98.

I. Grundlagen 1. Regelungsinhalt 1

Während sich § 46 mit den Zuständigkeiten der Gesellschafter und § 48 mit dem Verfahren der Beschlussfassung befasst, geht es bei § 47 um Stimmrecht und Abstimmung. § 47 Abs. 1 befasst sich mit der erforderlichen Mehrheit (dazu Rdnr. 3), § 47 Abs. 2 mit der Stimmkraft (näher Rdnr. 6), § 47 Abs. 3 mit der Legitimation von Bevollmächtigten (eingehend Rdnr. 75 ff.) und § 47 Abs. 4 mit den sog. Stimmverboten, also mit dem Ausschluss eines Gesellschafters vom Stimmrecht in Bezug auf bestimmte Beschlussgegenstände (dazu Rdnr. 98 ff.). Die rechtsgeschäftlichen Grundlagen von Stimmabgabe und Beschlussfassung sind erläutert bei § 45 Rdnr. 22 ff.

2. Geltungsbereich 2

Die Vorschriften des § 47 gelten für jede GmbH (zur Frage der Abdingbarkeit durch Satzungsbestimmungen vgl. Rdnr. 8 ff., 96 ff., 172 ff.). Sie gelten bereits in der Vorgesellschaft (vgl. § 11 Rdnr. 46) und gelten auch noch in der Liquidation (vgl. 9. Aufl., § 69 Rdnr. 34). Zur GmbH & Co. KG vgl. Anh. § 45 Rdnr. 46 f. sowie unten Rdnr. 183 ff.

II. Der Mehrheitsbeschluss 1. Die erforderliche Mehrheit (§ 47 Abs. 1) 3

a) Nach § 47 Abs. 1 entscheidet die Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften (§ 119 HGB) ist die GmbH vom Mehrheitsprinzip beherrscht1. Die einfache Mehrheit entscheidet, und zwar nicht die Mehrheit der „erschienenen“ Mitglieder (so dem Wortlaut nach §§ 32, 33 BGB), auch nicht „des bei der Beschlussfassung vertretenen“ Kapitals (z.B. §§ 52 Abs. 5, 179 Abs. 2 AktG), sondern, ähnlich dem § 133 Abs. 1 AktG, 1 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 16 II.

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Abstimmung

die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (ähnlich für die qualifizierte Mehrheit § 53 Abs. 2 Satz 1 und § 60 Abs. 1 Nr. 2: „Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen“). Regelmäßig, nicht jedoch bei gesellschaftsvertraglichen Stimmrechtsregelungen (Rdnr. 8 ff.), entspricht diese Mehrheitsberechnung der nach dem vertretenen Kapital. Bei der Mehrheitsbildung zählt nicht mit, wer nicht mit einer gültigen Stimme an der Abstimmung teilnimmt, auch wenn er erschienen ist, mag er freiwillig oder aufgrund einer Abrede oder gesetzlicher Vorschrift (§ 47 Abs. 4) sich der Stimme enthalten1. Stimmenthaltungen sind also nicht als Nein-Stimmen zu werten2. Dasselbe gilt für ungültige Stimmen3. Bei Stimmengleichheit ist der Antrag abgelehnt4. Erst recht ist der Antrag abgelehnt, wenn die Nein-Stimmen überwiegen (vgl. auch Rdnr. 9). Zur Beschlussfähigkeit vgl. § 48 Rdnr. 43. Erscheint nur ein Gesellschafter, so beschließt er allein5; über weitere Fälle des „Einpersonenbeschlusses“ vgl. § 48 Rdnr. 69 ff. b) Qualifizierte Mehrheiten verlangt das Gesetz in folgenden Fällen6:

4

– Satzungsänderung (§ 53 Abs. 2), – Auflösung durch Gesellschafterbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2), – Formwechsel einer GmbH in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine Personenhandelsgesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 193 Abs. 1, 240 Abs. 1 UmwG), – Verschmelzung einer GmbH mit einer Personenhandelsgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform (§§ 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG), – Aufspaltung der GmbH oder Abspaltung eines Teils einer GmbH, jeweils zur Aufnahme (§§ 125 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) oder zur Neugründung (§§ 135 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG), – Übertragung des gesamten Vermögens (§§ 176 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) oder eines Teils des Vermögens (§§ 177 Abs. 1, 13 Abs. 1, 50 Abs. 1 UmwG) auf eine Körperschaft der öffentlichen Hand, – Erhöhung des Stammkapitals i.S. des § 55. Hinzu kommen gesetzlich nicht geregelte Fälle qualifizierter Mehrheit: Für einen Ausschließungsbeschluss verlangt die Rechtsprechung vorbehaltlich besonderer Satzungsregelung eine Dreiviertelmehrheit (kritisch Anh. § 34 Rdnr. 35)7. Über Unternehmensverträge vgl. Anh. § 13 Rdnr. 49 ff. Über den

1 RGZ 80, 189; RGZ 82, 388; h.M. 2 Allg. M.; vgl. OLG Celle, GmbHR 1998, 140, 143; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; s. auch BGHZ 83, 35, 36 = NJW 1982, 1585 (Verein). 3 BGHZ 76, 154, 156; BGHZ 80, 212, 215; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Karsten Schmidt, ZIP 1981, 612. 4 KGJ 40, A 75; allg. M. 5 RGZ 34, 116; RGZ 82, 388; KGJ 40, A 75; KG, GmbHR 1914, 185. 6 Wegen der bis 1994 geltenden Umwandlungs- und Verschmelzungsregeln des alten Rechts vgl. noch in der 7. Aufl. 7 BGHZ 9, 157, 177 = NJW 1953, 780, 783 f.; BGHZ 153, 285 = NJW 2003, 2314 = GmbHR 2003, 351 = ZIP 2003, 395 = EWiR 2003, 329 (Wilhelm); BGH, AG 2003, 383 = NZG 2003, 284 = ZIP 2003, 435; OLG Frankfurt, DB 1979, 2127; im Schrifttum umstritten; Überblick über den Meinungsstand in Anh. § 34 Rdnr. 35.

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Fortsetzungsbeschluss einer aufgelösten Gesellschaft vgl. 9. Aufl., § 60 Rdnr. 87 ff. 5

c) Zustimmung aller Gesellschafter wird verlangt für eine Änderung des Gesellschaftszwecks (vgl. 9. Aufl., § 53 Rdnr. 183), ebenso nach umstrittener, aber wohl noch herrschender Auffassung zum Abschluss eines Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrags (vgl. Anh. § 13 Rdnr. 143 ff.) bzw. eines isolierten Gewinnabführungsvertrags (vgl. Anh. § 13 Rdnr. 201 f.). Von dem Erfordernis der Zustimmung aller Gesellschafter zu unterscheiden ist das Erfordernis der Zustimmung individuell betroffener Gesellschafter, insbesondere bei der Vermehrung der den Gesellschaftern obliegenden Leistungen (§ 53 Abs. 3) und beim Eingriff in satzungsmäßige Sonder- und Vorzugsrechte (dazu § 45 Rdnr. 114).

2. Die Stimmkraft (§ 47 Abs. 2) a) Stimme und Stimmkraft 6

Nach § 47 Abs. 2 gewähren je fünfzig Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme. Die GmbH-Reform (MoMiG 2007/2008) soll den Abs. 2 in dem Sinne ändern, dass jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gibt. Aus § 47 Abs. 2 folgt nicht, dass ein Gesellschafter mehrere Stimmen aus demselben Geschäftsanteil ausüben und mit ihnen unterschiedlich abstimmen könnte (dazu Rdnr. 63 ff.). § 47 Abs. 2 regelt nur die Stimmkraft der für einen Geschäftsanteil abgegebenen Stimme. Die Stimme selbst bleibt einheitlich und ungeteilt (Rdnr. 63 ff.). b) Zählstimmen

7

Es kommt auf die Stimmenmehrheit, nicht auf die Kopfmehrheit an1. Über die Stimmkraft entscheidet nach § 47 Abs. 2 die Größe des Geschäftsanteils (Rdnr. 6). Die Einführung des Euro (Rdnr. 6) ist ohne Einfluss auf die Stimmkraft2. Der Einfluss früherer Währungsänderungen auf die Berechnung der Stimmkraft wurde noch in der 6. Aufl. ausführlich kommentiert3, kann aber heute vernachlässigt werden. Die GmbH-Reform (MoMiG 2007/2008) sieht vor, dass jeder Euro Geschäftsanteil eine Stimme gewährt. Damit dürfte sich die Frage erledigen, ob im Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entstehende Geschäftsanteile mit Nennbeträgen unter 50 Euro oder einer Teilbarkeit durch weniger als 50 ein Stimmrecht geben, vgl. 9. Aufl., § 57m Rdnr. 9.

3. Satzungsbestimmungen a) Dispositives Recht 8

§ 47 Abs. 1 und Abs. 2 sind nicht zwingend. Schwieriger ist die Rechtslage bei § 47 Abs. 4 (dazu Rdnr. 172, 173). Aber bezogen auf § 47 Abs. 1 und 2 sind 1 6. Aufl., Rdnr. 2. 2 Empfehlung für Satzungsänderungen bei Geyrhalter, ZIP 1998, 1608 ff. 3 6. Aufl., Rdnr. 3; vgl. auch § 44 DMBilG v. 21. 8. 1949.

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gemäß § 45 Abs. 2 statutarische Modifikationen weitgehend zulässig1. Ihre nachträgliche Einführung ist Satzungsänderung gemäß § 53. Regelmäßig bedarf sie als Eingriff in Mitgliedschaftsrechte der Zustimmung aller von der Änderung betroffenen Gesellschafter (vgl. 9. Aufl., § 53 Rdnr. 158)2. Die Abweichung von § 47 Abs. 1 oder 2 muss in der Satzung eindeutig verankert sein. Ergänzende Satzungsauslegung und mutmaßlicher Gesellschafterwille rechtfertigen grundsätzlich keine Abweichung von § 47 Abs. 1 und Abs. 2. Auch eine jahrelange Übung z.B. in dem Sinne, dass Mehrheitsentscheidungen vermieden wurden, hat nicht zur Folge, dass Mehrheitsbeschlüsse ungültig sind. Eine Einstimmigkeitsregelung oder Kopfstimmenregelung entsprechend § 119 HGB darf den Gesellschaftern auch nicht schon deshalb unterstellt werden, weil im Einzelfall eine „personalistische“ GmbH vorliegt3. Das gilt vor allem auch für die Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG4. Hier liegt eine Anpassung des KGVertrags an § 47 Abs. 1, 2 oder an das GmbH-Statut im Hinblick auf Mehrheitsbeschlüsse regelmäßig näher als eine Anpassung der GmbH an § 119 HGB (Anh. § 45 Rdnr. 23). b) Abweichung von § 47 Abs. 1 Eine Abweichung von § 47 Abs. 1 kann insbesondere darin bestehen, dass über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus eine qualifizierte Mehrheit oder Einstimmigkeit vorgeschrieben wird. Solche Verschärfungen sind zulässig5, und zwar auch dann, wenn schon das Gesetz eine qualifizierte Mehrheit verlangt. Solche Regeln stärken den Minderheitenschutz. Sie gehen aber mit einer Pflichtbindung der Stimmrechtsmacht einher (vgl. zur Stimmpflicht in der personalistischen GmbH Rdnr. 26 ff.). Ist die nach dem Gesellschaftsvertrag geforderte Mehrheit oder Einstimmigkeit nicht zustande gekommen, so ist der Beschlussantrag abgelehnt6.

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Zweifelhaft ist, ob die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse sogar unterschritten werden können. Die Einführung des Stichentscheids eines Gesellschafters oder eines Dritten (Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied, Sitzungsvorsitzender, Syndikus) im Fall der Stimmengleichheit ist zulässig (vgl. auch über Zustimmungsvorbehalte und Vetorechte Rdnr. 12)7. Der Stichentscheid ist allerdings treupflichtgebunden (zur Treupflicht bei der Stimmabgabe vgl. Rdnr. 26 ff.).

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1 RGZ 137, 311; Feine, S. 522; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 91; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3 f.; Dieter Mayer, GmbHR 1990, 61 ff. 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 92. 3 Winkler, Die Lückenausfüllung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, 1967, S. 54 f.; Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, 1966, S. 80. 4 Vgl. Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl. 2005, § 5 Rdnr. 131. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Meyer-Landrut, Rdnr. 9. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19 m.w.N. 7 RGZ 49, 147; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; a.M. KG, SoergRspr. 1921 Nr. 3 zu § 47 GmbHG.

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Seine Ausübung kann im Fall der Treuwidrigkeit unwirksam sein (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 107), aber ein protokollierter und verkündeter Beschluss ist auch im Fall des Stichentscheids wirksam, so dass für die Geltendmachung seiner Fehlerhaftigkeit eine Beschlussanfechtung nach den bei § 45 Rdnr. 127 ff. dargestellten Regeln erforderlich ist (vgl. sinngemäß § 45 Rdnr. 98, § 48 Rdnr. 53). Im Übrigen ist umstritten, ob ein Verzicht auf die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse grundsätzlich unzulässig1 oder grundsätzlich zulässig ist2. Der Streit betrifft aber nur die Frage, was die Regel und was die Ausnahme darstellt. Das Gesetz klärt die Frage nur in wenigen Fällen. So kann nicht vorgeschrieben werden, dass Satzungsänderungsbeschlüsse (§ 53) mit einer geringeren als der gesetzlichen Dreiviertelmehrheit gefasst werden können, denn nach § 53 Abs. 2 Satz 2 darf der Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen einer Vertragsänderung nur erschweren und nicht auch erleichtern (dazu 9. Aufl., § 53 Rdnr. 78, 86 ff.). Dasselbe gilt im Umwandlungsrecht nach §§ 50, 125/50, 176/50, 177/50, 233, 240 UmwG. Dagegen bedarf der Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 einer Dreiviertelmehrheit nur, sofern nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist (vgl. 9. Aufl., § 60 Rdnr. 15). Auch für einen Fortsetzungsbeschluss (9. Aufl., § 60 Rdnr. 88) kann die einfache Mehrheit zugelassen werden3. Dagegen kann eine Regelung, wonach die Minderheit die Mehrheit in einer Sachfrage überstimmt, grundsätzlich nicht zugelassen werden4. Aber dieser Grundsatz lässt sich nur für Beschlüsse durchhalten, bei denen lediglich für oder gegen den Antrag gestimmt werden kann. Soweit z.B. bei Wahlen von mehreren Kandidaten derjenige gewählt ist, der die relative Mehrheit erhält, bedarf es der absoluten Mehrheit nicht5. Im praktischen Ergebnis kann auch bei allen anderen Beschlussarten die Gesellschaftermehrheit einer Minderheit untergeordnet werden, indem einzelnen Gesellschaftern Mehrfachstimmrechte eingeräumt oder umgekehrt stimmrechtslose Anteile begründet werden (Rdnr. 11). Eine solche Regelung macht die Mitgesellschafter nicht schutzlos, denn es sind die beweglichen Grenzen der Stimmrechtsmacht zu beachten (Gleichbehandlung, Treuepflicht, Missbrauchsverbot; vgl. zu diesen Grenzen Rdnr. 26 ff. sowie § 45 Rdnr. 104 ff.). Überhaupt keine Bedenken gegen Entscheidungsrechte der Minderheit bestehen, wenn es nicht um Sachentscheidungen, sondern um Maßnahmen mit Kontrollcharakter geht (arg. § 60), z.B. den Beschluss über eine satzungsmäßig vorgesehene Sonderprüfung6. c) Abweichung von § 47 Abs. 2 11

Eine Abweichung von § 47 Abs. 2 ist jedenfalls bei der personalistischen GmbH unproblematisch. Es können mit bestimmten Geschäftsanteilen Mehrstimm1 2 3 4

Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. So früher Scholz in diesem Kommentar, zuletzt 5. Aufl., Rdnr. 11. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; insoweit zust. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8.

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rechte verbunden sein1. Umgekehrt kann auch ein Höchststimmrecht vereinbart werden2; es können Geschäftsanteile vom Stimmrecht ganz ausgeschlossen sein (sog. stimmrechtslose Geschäftsanteile)3, und zwar auch für Satzungsänderungen und sonstige Grundlagenbeschlüsse4. Das Recht auf Teilnahme an den Versammlungen bleibt einem solchen Gesellschafter erhalten5, ebenso das Informationsrecht nach § 51a6 und das Recht zur Anfechtung von Beschlüssen (vgl. zum Teilnahmerecht § 48 Rdnr. 13; zum Informationsrecht § 51a Rdnr. 12; zum Anfechtungsrecht § 45 Rdnr. 127 f.). Auch das Erfordernis einer Zustimmung des Gesellschafters bei Eingriffen in den Kernbereich seiner Mitgliedschaft und bei Leistungsvermehrungen durch Satzungsänderung (9. Aufl., § 53 Rdnr. 47, 50 ff.) bleibt unberührt7. Deshalb ist auch die nachträgliche Einführung einer solchen Beschränkung durch Satzungsänderung nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter wirksam (9. Aufl., § 53 Rdnr. 47, 158). Ob der Ausschluss vom Stimmrecht nur bestimmte Beschlüsse oder alle Beschlüsse betrifft, hängt von der Ausgestaltung und Auslegung der Satzung ab. Möglich ist z.B. eine Satzungsklausel, nach der ein Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, solange er ein Konkurrenzunternehmen betreibt oder unternehmerisch an einer Konkurrenzgesellschaft beteiligt ist8. Der Geschäftsanteil darf nicht aller mitgliedschaftlichen Rechte entkleidet werden. Das Zusammentreffen eines Ausschlusses sowohl vom Stimmrecht als auch vom Gewinnbezugsrecht ist bei BGHZ 14, 268 f. = GmbHR 1954, 125 m. zust. Anm. Schneider jedenfalls für den Fall anerkannt worden, dass die Regelung jeden Gesellschafter mit nur einem seiner Geschäftsanteile trifft. Hinzugesetzt wird aber (S. 273): Das Recht auf Teilnahme an den Versammlungen, der Anteil am Liquidationserlös, das Recht auf Auskunft und Einsicht in die Geschäftsbücher und das Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen müsse gewahrt bleiben. Die Frage, welche Gesellschafterrechte kumulativ entzogen werden können, ohne dass die Gesellschaftereigenschaft zerstört wird, ist zweifelhaft (vgl. auch § 45 Rdnr. 73). Eine andere Problematik ist die der Vertreterklausel

1 BayObLG, DNotZ 1986, 373, 375 f. = GmbHR 1986, 87; OLG Frankfurt, GmbHR 1990, 79, 80; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 72; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 91; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 91; ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 11. 3 RGZ 167, 65, 73; BGHZ 14, 264, 269 = GmbHR 1954, 125 m. zust. Anm. Schneider; OLG Hamburg, OLGE 3, 66 = GmbHRspr. I, Nr. 1 zu § 47 GmbHG; KG, RJA 13, 232 = GmbHRspr. II, Nr. 1 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 73; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 344; Karsten Schmidt, GesR, § 16 II 4b aa; ausführlich Carsten Schäfer, Der stimmrechtslose Geschäftsanteil, 1997; Carsten Schäfer, GmbHR 1998, 113 ff., 168 ff. 4 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 74; Schäfer, GmbHR 1998, 116 f.; a.M. Wiedemann, WM-Beilage 8/1992, S. 28. 5 RGZ 167, 65, 73 f.; BGHZ 14, 264, 271; BGH, GmbHR 1971, 207. 6 A.A. Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 14 Rdnr. 18, der das Anwesenheits- und Informationsrecht zu den relativ unentziehbaren Rechten zählt. 7 Ausführlich Carsten Schäfer, Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997, S. 171 ff.; zusammenfassend Carsten Schäfer, GmbHR 1998, 169. 8 Vgl. Ivens, Das satzungsmäßige Konkurrenzverbot für GmbH-Gesellschafter, 1986, S. 20.

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(vgl. dazu Rdnr. 80 sowie Anh. § 45 Rdnr. 44). Dabei geht es nicht um eine Beschränkung des Stimmrechts, sondern um die Ausübung des Stimmrechts durch obligatorische Gruppenvertreter. Umstritten, aber nach wohl richtiger Auffassung zulässig (Rdnr. 73), ist auch die Aufteilung des Stimmrechts. So die Regelung, dass je 50 Euro Stammeinlage eine eigene Stimme ergeben sollen1 oder dass das Stimmrecht durch mehrere, selbständig abstimmende Vertreter ausgeübt werden soll2. Daran kann z.B. ein Interesse bestehen, wenn ein Hoheitsträger (Allein-)Gesellschafter ist. d) Vetorechte, Zustimmungsvorbehalte 12

Als Vorzugsrechte (Sonderrechte) sind namentlich Vetorechte und Zustimmungsrechte möglich (vgl. über Vorzugsgeschäftsanteile § 14 Rdnr. 63; über Sonderrechte allgemein § 14 Rdnr. 19 ff.). Ein Vetorecht hat zur Folge, dass der Beschluss – meist hinsichtlich bestimmter Gegenstände – nicht gegen den erklärten Willen eines Gesellschafters wirksam gefasst werden kann3. Der Gesellschaftsvertrag kann die Wirksamkeit eines Beschlusses auch von der Zustimmung eines Gesellschafters abhängig machen4, wie sie im Fall des Eingriffs in den Kernbereich seiner Mitgliedschaftsrechte oder in Sonderrechte auch ohne ausdrückliche Regelung erforderlich ist (dazu 9. Aufl., § 53 Rdnr. 48). Regelmäßig wird die Satzung bestimmte Beschlussgegenstände nennen, die der Zustimmung eines Gesellschafters bedürfen (z.B. Geschäftsführerbestellung, Genehmigung einer Anteilsübertragung, Satzungsänderung). Zweifelhaft ist, inwieweit der Gesellschaftsvertrag die Wirksamkeit von Beschlüssen von der Zustimmung eines Dritten abhängig machen kann (widersprüchlich hierzu noch Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 11). Die praktische Bedeutung besteht nicht zuletzt darin, dass Dritten (z.B. einer Behörde oder einem Unternehmen, das die GmbH ohne Übernahme von Geschäftsanteilen beherrschen soll) kein Stimmrecht eingeräumt werden kann (Rdnr. 20). Im Hinblick auf die Zulässigkeit von Stimmbindungen (Rdnr. 39) kann ein schuldrechtlich wirkendes Zustimmungserfordernis nach Lage des Falls hingenommen werden. Die Gesellschaft kann sich deshalb auch in der Satzung der Zustimmung eines Dritten mit der schuldrechtlichen Wirkung unterwerfen, dass bestimmte Beschlüsse nicht ohne seine Zustimmung ausgeführt werden dürfen5, doch hat dann auch ein Verstoß nur schuldrechtliche Folgen. Eine korporative Wirkung in dem Sinne, dass ohne die Drittzustimmung der Beschluss schwebend unwirksam sein soll, ist jedenfalls bei strukturändernden Beschlüssen (Satzungsänderung, Konzernierung, Auflö-

1 Für Zulässigkeit wohl BayObLG, GmbHRspr. IV, Nr. 9 zu § 5. 2 Für Zulässigkeit RGZ 137, 311 ff. 3 Dazu OLG Stuttgart, GmbHR 2000, 288 (LS) = NZG 2000, 490; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; zur kartellrechtlichen Relevanz vgl. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses, ABl. C 66 v. 2. 3. 1998, unter III 2.2; EG-Kommission, WuW/E EV 2185, 2186 (Newspaper Publishing). 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 5 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; a.M. insoweit wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30.

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sung, Umwandlung) ausgeschlossen1. Unbedenklich sind allerdings Zustimmungsvorbehalte, die nur an gesetzliche Zustimmungserfordernisse (z.B. einer Behörde) erinnern. Eine andere Frage ist, ob die Gesellschafter den Beschluss bei der Beschlussfassung von der Zustimmung eines Gesellschafters oder eines Dritten abhängig machen können. Da es bedingte Beschlüsse gibt (vgl. § 45 Rdnr. 53), ist dies im Grundsatz zulässig.

III. Der Inhaber des Stimmrechts Schrifttum: Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2000; Fleck, Stimmrechtsabspaltung in der GmbH?, in: FS Fischer, 1979, S. 107; Fock; Stimmrechtslose Geschäftsanteile, in: FS Heinsius, 1991, S. 129; Immenga/Werner, Der Stimmrechtsausschluss eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1976, 53; Ivens, Das Stimmrecht des GmbH-Gesellschafters bei Satzungsänderungen, GmbHR 1989, 61; Reuter, Stimmrechtsvereinbarungen bei treuhänderischer Abtretung eines GmbH-Anteils, ZGR 1978, 633; Schäfer, Der stimmrechtslose GmbH-Geschäftsanteil, 1997; Karsten Schmidt, Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601; Schön, Der Nießbrauch am Geschäftsanteil, ZHR 158 (1994), 229; Semler/Asmus, Der stimmlose Beschluss, NZG 2004, 881.

1. Bedeutung Das Stimmrecht ist untrennbarer Bestandteil der mitgliedschaftlichen Rechte2. Die Stimmabgabe ist Rechtsgeschäft (§ 45 Rdnr. 22) und Bestandteil der zur Beschlussfassung führenden Prozedur (§ 45 Rdnr. 18 ff.). Das Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht ist höchstpersönlich. Aber die Stimmabgabe als Ausübung des Stimmrechts muss nicht persönlich erfolgen, vielmehr kann das Stimmrecht auch durch gesetzliche Vertreter (Rdnr. 77) und, soweit nicht eine Vertretung rechtswirksam ausgeschlossen ist (Rdnr. 96), durch Bevollmächtigte ausgeübt werden (Rdnr. 76 ff.). Immer aber bleibt die Innehabung des Stimmrechts bedeutsam. Wer Träger des Stimmrechts ist, ist auch (Mit-)Träger der körperschaftlichen Willensbildung.

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2. Der Gesellschafter als Inhaber des Stimmrechts a) Inhaber des Stimmrechts Inhaber des Stimmrechts ist der Gesellschafter und nur der Gesellschafter3. Gesellschafter kann sein, wer Träger von Rechten und Pflichten sein kann (eingehend § 2 Rdnr. 40 ff.): eine natürliche Person, eine juristische Person, eine werdende juristische Person (vgl. § 11 Rdnr. 31), eine Außen-Personengesellschaft oder eine Erbengemeinschaft als Gesamthand4. Hier überall handelt es

1 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 14; differenzierend Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994, S. 110 ff. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 1b. 3 Vgl. RGZ 82, 169; RGZ 139, 228; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; h.M. 4 Vgl. zur Rechtsträgerschaft eingehend Karsten Schmidt, GesR, § 8 III; Karsten Schmidt, BB 1983, 1699 f. m.w.N.

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sich um ein ungeteiltes Stimmrecht. Das gilt nicht nur für die oHG und KG (§ 124 HGB), sondern auch für die seit BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 sogar als rechtsfähig anerkannte Außengesellschaft bürgerlichen Rechts1 und für die noch nicht als rechtsfähig anerkannte Erbengemeinschaft (§ 2 Rdnr. 51 ff.)2. Der rechtsdogmatische Streit darüber, ob mehrere Gesamthänder „zur gesamten Hand“ Gesellschafter sind oder ob die Gesamthand als solche Gesellschafterin ist, wird durch die Regelung des § 18 bedeutungslos3: In der Ausübung ist das Stimmrecht allemal vereinheitlicht (vgl. Rdnr. 15 sowie § 18 Rdnr. 6 ff.). Das gilt gemäß § 18 auch für die Gütergemeinschaft (dazu § 18 Rdnr. 10) und für die Bruchteilsgemeinschaft am Geschäftsanteil (§ 18 Rdnr. 5), obwohl hier zweifelsfrei die Mitberechtigten als Personenmehrheit (und nicht die Gemeinschaft) Gesellschafter sind4. b) Mitberechtigung nach § 18 Abs. 1 15

In Fällen der Mitberechtigung nach § 18 Abs. 1 entsteht die Frage, ob mehrere Mitberechtigte zur Teilnahme an der Versammlung zuzulassen sind (vgl. dazu § 48 Rdnr. 15). Ist dies geschehen, so können sie das gemeinschaftliche Stimmrecht entweder gemeinsam oder durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben (§ 18 Rdnr. 20). Im Gesellschaftsvertrag sollte durch eine Vertreterklausel dafür gesorgt werden, dass die Mitberechtigten das Stimmrecht einheitlich durch einen Vertreter ausüben (§ 56 Abs. 1 RegE 1971 wollte eine Vertreterbestellung vorschreiben). Erscheint ein Vertreter, so muss über seine Legitimation entschieden werden (dazu Rdnr. 89). Nehmen alle Mitberechtigten (evtl. in wechselseitiger Vertretung) an der Versammlung teil, so können sie ihr Stimmrecht durch übereinstimmendes Handeln oder durch einen einstimmig benannten Vertreter ausüben (Rdnr. 81 sowie § 18 Rdnr. 20). Eine solche Stimmabgabe kann nicht zurückgewiesen werden. Umstritten ist, ob die Mitberechtigten auch mit der Mehrheit ihrer Stimmen (vgl. § 745 BGB) das gemeinschaftliche Stimmrecht in der Versammlung ausüben können. Das wird hier entgegen § 18 Rdnr. 20 bejaht5: Sind alle Bruchteilsberechtigten oder alle Miterben anwesend (zum Teilnahmerecht § 48 Rdnr. 15), so kann ihr Mehrheitsvotum unmittelbar als einheitliche Stimmabgabe nach § 18 Abs. 1 gewertet werden. Die mehrheitliche Stimmabgabe ist also nicht unwirksam (so aber § 18 Rdnr. 20). Dasselbe gilt für die Stimmabgabe durch einen von den Mitberechtigten mehrheitlich bevollmächtigten Vertreter (vgl. zur Vollmacht in diesem Fall Rdnr. 81). Der

1 Vgl. BGHZ 78, 311 = GmbHR 1981, 188; OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 158; Ulmer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. (= MünchKomm. BGB), § 718 Rdnr. 2 ff.; Karsten Schmidt, BB 1983, 1697; Koch, ZHR 146 (1982), 118 ff. 2 Vgl. OLG Hamm, OLGZ 1975, 164, 168 ff. = GmbHR 1975, 83 ff.; Wiedemann, GmbHR 1969, 247 ff.; Priester, GmbHR 1981, 206. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 16 m.N. 4 A.M. hinsichtlich der Gütergemeinschaft als Gesellschafterin wohl § 2 Rdnr. 51 (Emmerich). 5 Vgl. auch BGHZ 108, 21, 31 = GmbHR 1989, 329, 332 = NJW 1989, 2694, 2697; Wiedemann, GmbHR 1969, 248 f.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, §§ 744, 745 Rdnr. 10; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37; enger BGHZ 49, 192 f. = NJW 1968, 745 = GmbHR 1968, 51.

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Versammlungsleiter kann die Stimme mitzählen1. Eine Gegenansicht hält diese Lösung für praktisch unerträglich2, aber dass die Stimme mitgezählt werden kann, bedeutet noch nicht, dass sie mitgezählt werden muss. Das ist mit § 18 Rdnr. 20 zu verneinen, denn der Versammlungsleiter muss eine Stimme, deren Legitimation zweifelhaft ist, nicht gelten lassen (arg. § 47 Abs. 3). Bei ernsthaften Zweifeln können die Mitgesellschafter bzw. kann der Versammlungsleiter eine kontroverse Stimmabgabe unberücksichtigt lassen. Die Mitberechtigten tragen also das Risiko rechtlicher Unklarheit. Das gilt auch in denjenigen Fällen, bei denen nicht alle Mitberechtigten anwesend bzw. wirksam vertreten sind3 oder bei denen mit dem Votum der anwesenden Mehrheit das eines von den Mitberechtigten entsandten Vertreters kollidiert4. c) Gesetzliche Vertreter und Amtswalter Für gesetzlich vertretene Gesellschafter nehmen deren gesetzliche Vertreter das Stimmrecht wahr, ohne selbst dessen Inhaber zu sein (das gilt auch für organschaftlich vertretene Anteilsinhaber, z.B. Körperschaften oder Personengesellschaften). Unterliegt der Geschäftsanteil der Verwaltung eines Nachlassverwalters (§ 15 Rdnr. 249), eines Testamentsvollstreckers (§ 15 Rdnr. 250 ff.) oder eines Insolvenzverwalters (§ 15 Rdnr. 254 ff.), so bleibt doch der Gesellschafter Träger des Stimmrechts. Nur die Ausübung dieses Stimmrechts wird von dem Testamentsvollstrecker bzw. vom Insolvenzverwalter wahrgenommen5. Dass beide nach der – zumindest im Insolvenzrecht6 – bedenklichen, aber herrschenden Amtstheorie im eigenen Namen handeln und nicht als Vertreter der Erben bzw. des Insolvenzschuldners auftreten, ist als rein rechtstechnische Frage für das Abstimmungsverfahren folgenlos. Das Stimmrecht wird vom Verwalter ungeteilt ausgeübt, im Fall der Insolvenzverwaltung also nicht beschränkt auf vermögenswirksame Beschlüsse7.

1 Wie hier OLG Karlsruhe, GmbHR 1995, 824, 826 = NJW-RR 1995, 1189, 1190; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 18 Rdnr. 11. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28. 3 Selbst dann wohl für Zulassung einer Mehrheitsentscheidung der anwesenden Mitberechtigten Wiedemann, GmbHR 1969, 249 unter 2; dagegen Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 28. 4 BGHZ 49, 183, 194 = GmbHR 1968, 51 = NJW 1968, 743 ff. tritt dann in eine Prüfung der Auswirkungen des Mehrheitsvotums auf die Stimmrechtsvollmacht ein; dagegen 6. Aufl., Rdnr. 16. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42; speziell für den Testamentsvollstrecker Dörrie, Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, 1995, S. 85 ff.; Priester, in: FS Stimpel, 1986, S. 472; Groß, GmbHR 1994, 596 ff.; für den Insolvenzverwalter Bergmann, in: FS Kirchhof, 2004, S. 15 ff. = ZInsO 2004, 225 ff.; insgesamt Flume, JurP, § 7 II 1, S. 202 f. 6 Vgl. gegen die Amtstheorie Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 6 KO Anm. 2; Karsten Schmidt, KTS 1984, 345 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1987, 1905 ff. 7 So auch Bergmann, in: FS Kirchhof, 2004, S. 15, 22 = ZInsO 2004, 225, 228 gegen Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 35 Rdnr. 105.

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3. Bindung des Stimmrechts an das Vollrecht am Anteil a) Grundsatz 17

Das Stimmrecht ist streng an die Mitgliedschaft gebunden, und diese ist streng an das Vollrecht am Anteil gebunden. Dieser Grundsatz wird immer wieder bestritten, aber er ist im Interesse der Rechtsklarheit unentbehrlich. Das ist bei der Mehrpersonengesellschaft evident. Ob „materiell“ ein Dritter als QuasiGesellschafter von der Beschlussfassung betroffen ist, geht die Mitgesellschafter im Grundsatz nichts an, und noch weniger kann es im Fall einer treuhänderischen Mitgliedschaft darauf ankommen, ob eigennützige oder fremdnützige Treuhand vorliegt. Die Beteiligten haben es in der Hand, eine Rechtsform zu wählen, die ihren Verwaltungsinteressen entspricht. Sie können auch durch Abreden im Innenverhältnis eine interessengerechte Ausübung des Stimmrechts sicherstellen (vgl. sogleich Rdnr. 18). b) Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht

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Im Einzelnen gilt Folgendes (vgl. auch § 15 Rdnr. 18): Bei der Treuhand steht das Stimmrecht dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zu (§ 15 Rdnr. 228)1. Das gilt auch für Grundlagenentscheidungen wie Satzungsänderung, Umwandlung, Unternehmensvertrag oder Auflösung. Eine Ausnahme bei offengelegter Treuhand2 ist ebensowenig angezeigt wie eine Ausnahme bei der Einpersonengesellschaft (vgl. Rdnr. 17), weil eben der Rechtsklarheit durch bloße Kenntnis aller Gesellschafter nicht hinreichend gedient ist. Beim Nießbrauch steht dem Nießbraucher kein Stimmrecht zu (§ 15 Rdnr. 217)3; dies wird freilich bestritten, weil der Nießbrauch am Geschäftsanteil (anders als der bloße Nießbrauch am Gewinnstammrecht) eine auf Nutzung des Anteils zielende dingliche Belastung des Mitgliedschaftsrechts darstellt4. Trotz dieser Bedenken sollte es bei der hier vertretenen Meinung bleiben, weil der Nießbrauch die Mitgliedschaft als solche nicht spaltet und den Nießbraucher nicht zum Gesellschafter macht. Praktische Bedenken bestehen nicht, denn die Beteiligten können auf eine nießbrauchsähnliche Nutzungstreuhand ausweichen, die den „Nießbraucher“ zum Treuhänder und damit zum stimmberechtigten Inhaber des Geschäftsanteils macht5. Im Fall 1 Vgl. RG, JW 1934, 2907 m. Anm. Hueck; BGHZ 3, 354, 360 (oHG); BGHZ 104, 66, 74 f. = NJW 1988, 1844, 1846; Armbrüster, S. 229; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 70; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 57, 61. 2 Dafür Ulmer, in: FS Odersky, 1996, S. 873. 3 BGH, NJW 1999, 571 (Personengesellschaft); OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 71; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Karsten Schmidt, GesR, § 61 II 3; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 27; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 601 ff.; vgl. auch BGH, NJW-RR 2000, 1647 (Wohnungseigentum). 4 Flume, JurP, § 7 II 1; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 51; Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 178 ff.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Sudhoff, GmbHR 1971, 54; unentschieden RG, JW 1934, 976, 977. 5 Dazu Karsten Schmidt, ZGR 1999, 611.

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eines echten Nießbrauchs kann dagegen der Nießbraucher das Stimmrecht nur in Vollmacht des Gesellschafters ausüben1. Eine Aufteilung des Stimmrechts2 ist ebenso abzulehnen wie die Vergemeinschaftung des Stimmrechts3, die ggf. zur Blockade der Stimmrechtsausübung durch Gesellschafter und Nießbraucher führen kann4. Erwägenswert, jedoch aus Gründen der Rechtsklarheit gleichfalls zu verneinen, ist das Stimmrecht des Nießbrauchers bei Entscheidungen, die die Nutzung des Anteils, insbesondere das Gewinnbezugsrecht, betreffen5. Zweckmäßigerweise wird deshalb dem Nießbraucher eine Stimmrechtsvollmacht erteilt6. Eine unzulässigerweise zwischen Gesellschafter und Nießbraucher vereinbarte Stimmrechtsübertragung auf den Nießbraucher kann in eine solche Vollmacht umgedeutet werden (Rdnr. 20)7. Auch ein Pfandrecht am Anteil verschafft dem Pfandgläubiger kein Stimmrecht (§ 15 Rdnr. 178)8. Kein Stimmrecht hat schließlich auch der Dividendenzessionar9. c) Kompensierender Interessenschutz Schutzinteressen eines mittelbar interessierten Nichtgesellschafters (Treugebers, Nießbrauchers, Pfandgläubigers) müssen grundsätzlich im Innenverhältnis zwischen ihm und dem stimmberechtigten Gesellschafter geordnet und berücksichtigt werden. Die Stimmrechtsausübung durch den Gesellschafter ist in diesen Fällen im Innenverhältnis pflichtgebunden. Dieser Schutz kann auf rechtsgeschäftliche Weise gestärkt werden, etwa durch Stimmbindungen (Rdnr. 35 ff., 42), aber auch durch die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht (Rdnr. 76 ff.). Außenwirkung hat eine solche Pflichtbindung grundsätzlich nicht. Als Inhaltsverstoß kann eine gegenüber einem mittelbar interessierten Nichtgesellschafter begangene Pflichtverletzung grundsätzlich nicht zum Tragen kommen, so dass ein die Rechte des Dritten verletzender Beschluss grundsätzlich nicht fehlerhaft sein kann (§ 45 Rdnr. 117). Man wird hiervon nur bei schweren und evidenten Rechtsverletzungen, wohl sogar nur bei kollusiver rechtswidriger Schädigung des Dritten, eine Ausnahme machen dürfen (Enttäuschung von Gewinn- und Ausschüttungserwartungen genügt für sich allein nicht). Vgl. insbesondere auch zur Verletzung von Stimmbindungsverträgen 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35. 2 Dafür eine im Personengesellschaftsrecht verbreitete Auffassung; vgl. die Nachweise bei Karsten Schmidt, ZGR 1999, 607. 3 Dafür Schön, ZHR 158 (1994), 260 ff. 4 Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 27; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 607 ff. 5 A.M. Fleck, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 125. 6 Karsten Schmidt, GesR, § 61 II 3. 7 Vgl. OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465. 8 Vgl. nur RGZ 139, 228; RGZ 157, 55; KG, JW 1932, 757 m. Anm. Bing; OLG Frankfurt, JW 1933, 131 = GmbHRspr. IV, Nr. 33 zu § 47 GmbHG; Feine, S. 406; Teichmann, S. 234; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Lehmann, GmbHR 1953, 143; differenzierend KG, OLGE 37, 8 = GmbHR 1917, 47 = Recht 1916 Nr. 1997 = GmbHRspr. III, Nr. 11 zu § 47 GmbHG; s. auch vergleichend Hackenbroch, Die Verpfändung von Mitgliedschaftsrechten in OHG und KG, 1970, S. 77 f. 9 RGZ 98, 320.

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Rdnr. 53. Ausnahmsweise kann die Stimmrechtsausübung bei der fremdnützigen Treuhand unwirksam sein, wenn der stimmberechtigte Treuhänder in für die Mitgesellschafter evidenter Weise seine Pflichten gegenüber dem Interessenträger verletzt1. Die vom BGH vertretene Ansicht, wonach die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht nicht auf den Missbrauch der Treuhänderstellung anwendbar sind2, ist abzulehnen3.

4. Kein Stimmrecht eines Dritten a) Stimmrechtsabspaltung 20

Eine Stimmrechtsabspaltung, d.h. eine von der Mitgliedschaft losgelöste Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten oder auf einen Mitgesellschafter, ist unzulässig und unwirksam4. Das gilt sowohl für eine Vereinbarung zwischen einem Gesellschafter und einem Dritten als auch für eine entsprechende Satzungsklausel. Im Grundsatz entspricht dies der h.M. (so auch § 15 Rdnr. 17)5. Umstritten ist, ob Ausnahmen zugelassen werden können. Es wird die Auffassung vertreten, dass nur der Kernbereich der Mitgliedschaft gegen das Stimmrecht eines Dritten geschützt ist und dass die zeitlich begrenzte Stimmrechtsübertragung an einen Dritten zulässig ist, wenn dieser entweder weisungsgebunden oder aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses mittelbar an der GmbH beteiligt ist und wenn die Schutzvoraussetzungen des § 15 beachtet sind6. Der BGH hat die Richtigkeit dieser Auffassung ausdrücklich offen gelassen7. Gegen die vermittelnde Auffassung spricht die mit ihr verbundene schwer erträgliche Rechtsunsicherheit. Insbesondere kann aus der Zulässigkeit von Be-

1 Vgl. zum Missbrauch der Treuhand die Nachweise bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 69. 2 BGH, JZ 1968, 428 = NJW 1968, 1471 m. abl. Anm. Kötz; dem BGH zust. Armbrüster, S. 240. 3 Nähere Begründung bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 69. 4 RGZ 132, 149, 159; BGHZ 43, 261, 267; BGH, NJW 1968, 397; BGH, WM 1976, 1247, 1249 = GmbHR 1977, 244, 245 = BB 1977, 10, 11; BGH, NJW 1987, 780 = WM 1987, 71 = ZIP 1987, 166; BayObLG, BB 1986, 484 = GmbHR 1986, 87 = WM 1986, 226 = ZIP 1986, 303; OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42, 43; OLG Frankfurt, GmbHR 1990, 79; OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52 f. (mit Einschränkungen); Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 14 Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 42; Flume, JurP, § 7 II 1; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 1d; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 53 f.; Eickhoff, Rdnr. 171; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung ..., 1965, S. 276 ff.; Wiedemann, GesR I, S. 372 f.; Reuter, ZGR 1978, 638 f.; jeweils m.w.N.; differenzierend Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24; eingehend Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 217 ff. (für Übertragung auf Mitgesellschafter); ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 19. 5 Vgl. insoweit auch Fleck, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 107 ff.; auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52 sowie Raiser, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 41; Kritik bei Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 62 ff., 104 ff., 231 ff., 364. 6 Vgl. mit einzelnen Unterschieden Fleck, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 107 ff.; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24 ff. 7 BGH, NJW 1987, 780 = WM 1987, 71 = ZIP 1987, 166.

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vollmächtigungen nicht auf die Zulässigkeit der Stimmrechtsübertragung geschlossen werden1. Die Frage, wer eine Stimme abgeben kann bzw. in wessen Namen die Stimme von einem Bevollmächtigten abgegeben werden kann, muss einfach zu klären sein und darf nicht von derart unscharfen Kriterien abhängen. Da Stimmbindung (Rdnr. 35 ff.) und Stimmrechtsvollmacht (Rdnr. 76 ff.) zulässig sind, besteht auch kein unabweisbares Bedürfnis für die Zulassung einer Stimmrechtsabspaltung (vgl. bereits Rdnr. 19). Auch hieraus sollte nicht auf die Unschädlichkeit der Stimmrechtsabspaltung geschlossen werden2, sondern auf ihre Überflüssigkeit. Eine unzulässige Stimmrechtsabspaltung wird i.d.R. in eine zulässige Regelung umgedeutet werden können (Rdnr. 22), insbesondere in eine Stimmrechtsvollmacht3. Unzulässig und auch nicht in eine Vollmacht umdeutbar ist die Begründung zusätzlicher Stimmrechte für Nicht-GmbH-Gesellschafter, z.B. stille Gesellschafter (im Fall einer „GmbH & Still“ können Stimmrechte nur außerhalb der GmbH-Gesellschafterversammlung geschaffen werden). Eine andere Frage ist die nach einem organisationsrechtlichen Durchgriff bei der GmbH & Co. KG bzw. GmbH & Still ohne GmbH-Stimmrecht in der Personengesellschaft (GmbH-bezogenes Stimmrecht der Kommanditisten oder der stillen Gesellschafter?, dazu Anh. § 45 Rdnr. 12, 22). b) Legitimationszession? Von der Übertragung des Stimmrechts unterscheidet die h.M. die sog. Legitimationszession, d.h. die Ermächtigung eines Nichtgesellschafters – z.B. Treugebers, Pfandgläubigers oder Nießbrauchers – zur Ausübung der Mitverwaltungsrechte, vor allem des Stimmrechts, im eigenen Namen4. Im Unterschied zur Stimmrechtsabspaltung wird hier nicht das Stimmrecht als Mitgliedschaftsrecht auf einen Nicht-Gesellschafter übertragen, sondern nur die Befugnis, dieses Recht auszuüben. Die Legitimationszession ist im Aktienrecht anerkannt5 und heute positivrechtlich zugelassen (§ 129 Abs. 3 AktG). Die Legitimationszession ist jedoch praktisch unbedeutend geworden, seitdem das Depotstimmrecht (früher § 114 Abs. 4 AktG 1937) dem Prinzip der offenen Stellvertretung unterstellt ist (§ 135 AktG). Die Zulässigkeit der Legitimationszession im Recht der GmbH ist umstritten. Die heute wohl h.M. bejaht diese Frage6. Eine 1 2 3 4

Dies gegen Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. In dieser Richtung aber Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 24. Vgl. OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42; OLG Koblenz, GmbHR 1992, 465. OLG Frankfurt, GmbHR 1990, 79; eingehend Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten ..., 1965, S. 288 ff. 5 Vgl. RGZ 118, 332; RGZ 146, 78; Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV, § 14 Rdnr. 61, § 17 Rdnr. 10. 6 Bejahend OLG Celle, DB 2007, 1128, 1129 = GmbHR 2007, 318, 319 = NZG 2007, 391 = ZIP 2007, 631, 632 (n.rkr.); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54 f.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 27; Theißen, DB 1993, 470; s. auch Reuter, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 38 Rdnr. 70; vgl. auch RGZ 157, 55 = JW 1938, 1398 m. Anm. Barz; A. Hueck, JW 1934, 2908 f.; für den Fall des Pfandrechts am Anteil vgl. auch Lehmann, GmbHR 1953, 143; unentschieden BayObLG, BB 1986, 484 = GmbHR 1986, 87 = WM 1987, 226 = ZIP 1986, 303; OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42, 43; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 19 (jedenfalls gleiche Schranken wie Bevollmächtigung).

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Gegenansicht verneint sie1. Dieser verneinenden Auffassung wird hier seit der 6. Aufl. gefolgt (vgl. auch § 15 Rdnr. 17). Richtig ist zwar, dass der bloße Unterschied zwischen der Stimmabgabe im Namen des Gesellschafters (zulässige Vertretung) und im eigenen Namen (unzulässige Legitimationszession) zunächst nur als wenig tragende Äußerlichkeit erscheint2. Aber das Gesetz lässt eine solche „Stimmrechtsstandschaft“ eines Nichtgesellschafters nicht zu, und es besteht auch kein hinreichender praktischer Grund, der offenen Stellvertretung (§ 47 Abs. 3 mit § 164 BGB) die verdeckte Stimmrechtsausübungsermächtigung (§ 185 BGB) als gleichwertig zur Seite zu stellen. Richtig ist zwar, dass nach § 16 Abs. 1 bei der Veräußerung eines Geschäftsanteils erst die Anmeldung des Erwerbes zum Übergang der Legitimation auf den Erwerber führt3. Das RG4 sieht deshalb im Unterlassen der Anmeldung eine Legitimation zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch den Veräußerer. Die Frage ist nur, ob dies eine echte Ermächtigung darstellt (das RG weist auf § 185 BGB hin) oder nur eine Vereinbarung darüber, dass es nach außen hin beim Schein eines Gesellschafterrechts bleiben soll. Das Letzte entspricht dem Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 (dazu § 16 Rdnr. 2). § 16 dient, zumal nach dem Willen des Reformgesetzgebers (GmbH-Reform, MoMiG), der Transparenz und darf nicht zweckwidrig in den Dienst der Intransparenz gestellt werden. Aus der Vorschrift kann weder hergeleitet werden, dass die Nichtanmeldung der Anteilsveräußerung vom Gesetz gebilligt wird (bei § 16 Rdnr. 8 wird nur ein klagbarer Anspruch der Gesellschaft verneint, nicht aber die generelle Zulässigkeit der Nichtanmeldung bejaht), noch kann hierin eine Zulassung der Legitimationszession als Rechtsgeschäft erblickt werden. § 16 dient der Rechtssicherheit durch Legitimation des Gesellschafters, soll dagegen nicht eine willkürliche Trennung der Rechtsinhaberschaft und der Rechtsausübung gestatten. Die Legitimationszession entspricht auch nicht den Wertungen des GmbH-Rechts. Wenn dieses die Stimmrechtsvollmacht zulässt (Rdnr. 76 ff.), nicht aber die Stimmrechtsabspaltung (Rdnr. 20), dann hat das nicht nur rechtsdogmatische Gründe. Das Innenrecht der GmbH will nicht nur die formale Zusammengehörigkeit von Stimmrecht und Mitgliedschaft sichern, sondern es geht darum, dass das Stimmrecht stets im Namen des Gesellschafters ausgeübt wird (Rdnr. 13). Sachgerecht ist deshalb, die offengelegte „Ermächtigung“ eines Nichtgesellschafters als eine solche Stimmrechtsvollmacht zu behandeln (zur Umdeutung vgl. Rdnr. 20): Der Nichtgesellschafter ist gehalten, im Namen des Gesellschafters abzustimmen (dazu sogleich Rdnr. 22). Lässt der Versammlungsleiter den Stimmrechtsvertreter zu, so ist die Stimme als Stimmabgabe für den ungenannten Gesellschafter wirksam (Rdnr. 22).

1 OLG Frankfurt, JW 1933, 132; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, § 14 Rdnr. 44; Brodmann, § 15 Rdnr. 2a; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 15; Flume, JurP, § 7 II 1 (S. 206); Renkl, S. 47; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 53; Wolany, S. 212. 2 Vgl. insofern OLG Celle, DB 2007, 1128, 1129 = GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632. 3 Hierauf stützt sich Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53. 4 RG, JW 1934, 2909 m. Anm. A. Hueck.

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c) Rechtsfolgen Kaum geklärt sind bisher die Auswirkungen unzulässiger Stimmrechtseinräumung an einen Dritten, unzulässiger Stimmrechtsübertragung und unzulässiger Legitimationszession auf Beschlüsse. Eine wirksame Stimmrechtsausübung durch einen Nicht-Gesellschafter (bzw. im Namen dieses Nicht-Gesellschafters) lässt das Gesetz nur im Fall des § 16 zu. Nach der hier bei Rdnr. 20, 21 vertretenen Ansicht darf die Stimmabgabe eines Dritten nur unter den Voraussetzungen der Stellvertretung (Rdnr. 76) mitgezählt werden. Ist eine unzulässige Stimmrechtsübertragung offengelegt, so wird man die Übertragung i.d.R. als eine Bevollmächtigung und die Stimmabgabe i.S. einer Stellvertretung (um-)deuten. Dass der Nichtgesellschafter als vermeintlicher Inhaber des Stimmrechts oder als vermeintlich Ermächtigter nicht ausdrücklich im Namen des Gesellschafters abgestimmt hat, wird i.d.R. unschädlich sein, denn für das fremdwirkende Vertreterhandeln wird es nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen, dass er das Stimmrecht aus dem ihm nicht zustehenden Geschäftsanteil ausgeübt hat (Individualisierung des Geschäftsanteils genügt). Zusätzlich bedarf es der Vertretungsmacht. Der Anteilsinhaber muss den Abstimmenden bevollmächtigt haben oder sein Handeln genehmigen (vgl. zur Umdeutung der Stimmrechtsabtretung bzw. -ermächtigung in eine Vollmacht schon Rdnr. 20 und 21)1. Ist einem Dritten durch Satzungsbestimmung dagegen ein originäres, nicht aus einem bestimmten Geschäftsanteil abgeleitetes Stimmrecht eingeräumt worden, so kann auch die Zustimmung einzelner Gesellschafter diesen Mangel nicht beheben. Die Stimme darf nicht mitgezählt werden (zu den Folgen unrichtiger Mehrheitsfeststellung vgl. § 48 Rdnr. 52 f.). Allerdings kommt ein Rügeverlust derer in Betracht, die dem Auftreten des nicht Stimmberechtigten zugestimmt haben (vgl. zum Rügeverlust § 45 Rdnr. 138 ff.).

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5. Erlöschen und Ruhen des Stimmrechts a) Erlöschen des Stimmrechts Das Stimmrecht endet im Fall des Ausschlusses (Kaduzierung) nach § 21 (vgl. dort Rdnr. 25) und der Einziehung (Amortisation) nach § 34 (vgl. dort Rdnr. 62). Im Fall der Ausschließung eines Gesellschafters kommt es darauf an, ob diese durch Einziehung nach § 34 oder durch Zwangsabtretung vollzogen wird (dazu Anh. § 34 Rdnr. 16). Vor dem Vollzug der Ausschließung besteht das Stimmrecht fort (vgl. Rdnr. 25; zum einstweiligen Rechtsschutz gegen rechtswidrige Stimmrechtsausübung vgl. § 45 Rdnr. 183)2. Im Fall der Kaduzierung ruht das Stimmrecht in der Hand der jetzt als Treuhänder fungierenden Gesellschaft bis zum Eintritt eines Erwerbers (§ 21 Rdnr. 30). Ist der Geschäftsanteil unverkäuflich, so fällt er zwar der Gesellschaft zu, doch ohne Stimmrecht wie im Falle des § 33 Abs. 2 (§ 23 Rdnr. 18). Im Fall einer Preisgabe (Abandon) nach § 27 verbleibt das Stimmrecht dagegen bei dem abandonnierenden Gesellschafter, 1 Vgl. OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464; wohl auch OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42. 2 Vgl. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 63: „mit dem Vollzug“; krit. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47.

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bis der Anteil veräußert oder der Gesellschaft zugefallen ist (§ 27 Rdnr. 19). Das Stimmrecht endet auch, wenn der Geschäftsanteil durch Satzungsänderung mit Zustimmung des Gesellschafters in einen stimmrechtslosen Anteil verwandelt wird. b) Ruhen des Stimmrechts 24

An eigenen Geschäftsanteilen der GmbH ruht das Stimmrecht1. Es erlischt nicht, kann aber von der Gesellschaft nicht ausgeübt werden. Das wurde in Rdnr. 23 der 6. Aufl. im Anschluss an RGZ 103, 67 noch eingehend dargelegt. Nunmehr ist auf § 33 Rdnr. 37 zu verweisen (zur GmbH & Co. KG vgl. dagegen Anh. § 45 Rdnr. 39, 58 ff.). Das Stimmrecht ruht auch in anderen Fällen der Zurechnung zur GmbH. So, wenn die Gesellschaft den Anteil nicht selbst hält, sondern ihn durch einen fremdnützigen Treuhänder halten lässt2. Der Regierungsentwurf 1971/73 dehnte diesen Grundsatz auch auf von der GmbH abhängige Unternehmen aus. Vgl. § 82 Abs. 4 RegE 1971/73: „Das Stimmrecht kann nicht ausgeübt werden für Geschäftsanteile, die der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens gehören.“ Diese Regelung entspricht § 71b (früher § 136 Abs. 2) AktG. Dass sie Bestandteil des geltenden GmbHRechts ist, ist inzwischen wohl allgemein anerkannt (vgl. auch Anh. § 13 Rdnr. 29)3. Zwar hatte die Aktienrechtspraxis vor der positivrechtlichen Absicherung gezögert, diese Regel anzuerkennen4, aber heute ist die Regel des AktG als allgemeiner auch für das GmbH-Recht maßgeblicher Rechtsgrundsatz anerkannt. Das Ruhen des Stimmrechts kann zur Steuerungsunfähigkeit führen. Hält die Gesellschaft sämtliche Anteile selbst, so ruhen alle Stimmrechte. Die Gesellschaft ist, solange nicht ein Dritter Anteile erwirbt, automatisch aufgelöst (vgl. zur „Keinmann-Gesellschaft“ 9. Aufl., § 60 Rdnr. 65). Bei einer auf wechselseitiger Beteiligung beruhenden wechselseitigen Abhängigkeit kann die Regel dazu führen, dass keine Gesellschaft in der anderen abstimmen kann5. Bei Gemeinschaftsunternehmen sowie bei sonstigen Fällen der Abhängigkeit von mehreren Müttern wird man nach den in BGHZ 62, 198 angelegten Grundsätzen im Fall einer Beteiligung der Tochter an den Muttergesellschaften diese Grundsätze auf jede Beteiligung anwenden. Bei wechselseitiger Beteiligung 1 BGHZ 119, 346, 356 = GmbHR 1993, 44 = NJW 1993, 1265, 1267. 2 6. Aufl., Rdnr. 23 mit sinngemäßem Hinweis auf RG, JW 1928, 625 m. Anm. Nußbaum; ausdrücklich § 82 Abs. 8 RegE 1971/73; wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 69; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 3 Bejahend: BGHZ 119, 346, 355 = GmbHR 1993, 44 = NJW 1993, 1265, 1267; OLG München, GmbHR 1995, 590, 591; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 57; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17a; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 68; Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955, S. 111 ff.; Zöllner, Schranken, S. 143; s. auch H. P. Westermann, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 34 f.; früher verneinend: RGZ 103, 64, 67; Feine, S. 453 f.; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 2; zum Sonderfall der GmbH & Co. KG vgl. BGHZ 119, 346, 356 f. = NJW 1993, 1265, 1267. 4 RGZ 115, 253; 149, 308 f.; Kronstein, Die abhängige juristische Person, 1931, S. 120 ff. 5 Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 136 Rdnr. 77.

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ohne Abhängigkeit1 bestimmt § 328 AktG, dass Rechte aus den fraglichen Anteilen nur für höchstens den vierten Teil aller Anteile ausgeübt werden können. Während § 266 RegE 1971/73 dem AktG auch insoweit folgen wollte, bestehen berechtigte Bedenken, diesen Grundsatz ohne gesetzliche Niederlegung für die GmbH anzuerkennen (näher Anh. § 13 Rdnr. 35 ff.)2. Dagegen kann ein herrschendes Unternehmen das Stimmrecht aus seinen Geschäftsanteilen in der abhängigen GmbH ausüben. Zu der ganz anderen Frage nach der Anwendung des § 47 Abs. 4 im Konzernbereich vgl. Rdnr. 165 f. Auch die Stimmrechtsausübung der Gesellschaft als Bevollmächtigte im Namen eines Gesellschafters ist eine andere Frage und durch die hier besprochene Regel nicht ausgeschlossen3. Zum Stimmrecht in der Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die Kommanditgesellschaft gleichzeitig Inhaberin der Geschäftsanteile ihrer KomplementärGmbH ist, vgl. Anh. § 45 Rdnr. 58. c) Veränderungen Wer nur noch vorübergehend Gesellschafter ist – z.B. bereits den Austritt aus der Gesellschaft erklärt oder den Geschäftsanteil aufschiebend bedingt übertragen hat oder ihn, etwa als Treuhänder, demnächst (zurück-)übertragen muss, oder wer noch nicht wirksam ausgeschlossen ist –, hat im Grundsatz das volle Stimmrecht4. Mit Recht hat BGHZ 88, 320 = BB 1984, 88 = NJW 1988, 489 entschieden, dass eine im Gesellschaftsvertrag zugelassene Kündigung mit der Folge, dass der Geschäftsanteil eingezogen oder von einem Mitgesellschafter übernommen werden kann, nur dann das Ruhen des Stimmrechts bewirkt, wenn die Satzung dies so regelt (zust. Anh. § 34 Rdnr. 14 m.w.N.). Von der Frage, ob der Gesellschafter noch mit abstimmt, unterscheidet der BGH die ganz andere, ob die Stimmrechtsausübung im Einzelfall rechtmäßig ist. Der kündigende Gesellschafter missbraucht z.B. sein Stimmrecht, wenn er sich einer Maßnahme widersetzt, die seine Vermögensinteressen weder unmittelbar noch mittelbar beeinträchtigen kann (vgl. zur Treubindung auch Rdnr. 26 ff.). Im Fall eines Ausschließungsverfahrens kann die Stimmrechtsausübung durch den Ausschließungsadressaten gleichfalls treuwidrig sein. Im Fall der Anteilsübertragung ist § 16 Abs. 1 zu beachten (§ 16 Rdnr. 5 ff.). Nach BayObLG, GmbHR 1990, 216, hat bis zur ordnungsmäßigen Anmeldung allein der Veräußerer das Teilnahme- und Stimmrecht (vgl. dazu § 16 Rdnr. 6; § 48 Rdnr. 14; zur Bedeutung des § 16 für die sog. Legitimationszession vgl. Rdnr. 21). Den Beschluss der Anteilserwerber ohne Anzeige des Anteilserwerbs sieht das BayObLG selbst dann als einen Nichtbeschluss an, wenn sie alle Geschäftsanteile erworben hatten (zweifelhaft). 1 Zur Problematik eingehend Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 452 ff.; Emmerich, in: FS H. Westermann, 1974, S. 55 ff.; Ramming, Wechselseitige Beteiligungen außerhalb des Aktienrechts, 2005, S. 87. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59. 4 BGHZ 88, 320 = BB 1984, 88 = NJW 1984, 489; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 23; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19.

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IV. Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht 1. Grundlagen Schrifttum: Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S. 181 ff.; Bischoff, Sachliche Voraussetzungen von Mehrheitsbeschlüssen in Kapitalgesellschaften, BB 1987, 1055; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Henze, Treupflichten im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 186; Hüffer, Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in: FS Steindorff, 1990, S. 59; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 261 ff.; Immenga, Bindung von Rechtsmacht durch Treuepflichten, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 189; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325; Korehnke, Treuwidrige Stimmen im Personengesellschafts- und GmbH-Recht, 1997; Lutter, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1968; Lutter, Zur inhaltlichen Begründung von Mehrheitsentscheidungen, ZGR 1981, 171; Lutter, Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970; Martens, Die GmbH und der Minderheitenschutz, GmbHR 1984, 265; Nonn, Zustimmungspflichten des Kapitalgesellschafters, 1995; Paschke, Treuepflichten im Recht der juristischen Personen, in: FS Serick, 1992, S. 313; Raiser, Die Treuepflichten im GmbH-Recht als Beispiel der Rechtsfortbildung, ZHR 151 (1987), 422; Rottnauer, Gesellschaftsrechtliche Treupflichten bei Holdingbildung durch Anteilseinbringung, NZG 2001, 115; Schaudwet/Paul, Die gegenseitigen Treuebindungen der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1970, 5; H. M. Schmidt, Die gegenseitige Treuepflicht der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1960, 137; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV, § 21 II 3; Karsten Schmidt, Zur Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; Seidel, Die mangelnde Bedeutung mitgliedschaftlicher Treupflichten im Willensbildungsprozess der GmbH, 1998; Timm, Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Ulmer, Recht der GmbH und GmbH & Co., in: 50 Jahre BGH, Bd. II 2000, S. 273; Vorwerk/Wimmers, Treubindung des Mehrheitsgesellschafters oder der Gesellschaftermehrheit bei der Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 1998, 717; Martin Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; Wiedemann, Rechtsethische Maßstäbe im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, ZGR 1980, 147; Wiedemann, Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in: FS Heinsius, 1991, S. 949; Wiedemann, Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DB 1993, 141; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; Winter, Gesellschafterkonflikte in der GmbH, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 37; Wolany, Rechte und Pflichten der Gesellschafter einer GmbH, 1964; Worch, Treupflichten von Kapitalgesellschaftern, 1983; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

a) Freiheit und Bindung 26

Die Stimmrechtsmacht gibt den Gesellschaftern die Befugnis, nach eigenem Gutdünken und nach den Maximen des eigenen Vorteils, nicht jedoch in grenzenloser Willkür zu entscheiden. Das Schikaneverbot (§ 226 BGB), der gemeinsame Zweck der Gesellschaft (Erl. zu § 1) und vor allem die Treupflicht der Gesellschafter (dazu § 13 Rdnr. 36 ff.) ziehen der Stimmrechtsmacht inhaltliche Grenzen. Innerhalb dieser Grenzen kann jeder Gesellschafter nach eigenem Ermessen abstimmen. Einer allgemeinen Zweckmäßigkeitskontrolle unterliegt 2708

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das Abstimmungsverhalten nicht (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 30)1. Das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter findet erst an den genannten Verboten seine Grenze. Vor allem für die im Gesetz vorgeprägten Beschlüsse gilt, was BGHZ 76, 352, 353 für den Auflösungsbeschluss sagt: Ein mit der nötigen Mehrheit gefasster Beschluss bedarf grundsätzlich keiner sachlichen Rechtfertigung. Das schließt aber die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle nicht aus (Rdnr. 28). Die Inhaltsschranken der Stimmrechtsmacht sind gesetzliche, wenn auch im Wortlaut des GmbHG nicht zum Ausdruck gebrachte Grenzen der Stimmrechtsausübung. Hierdurch unterscheiden sie sich von satzungsmäßigen oder vertraglichen Bindungen der Gesellschafter (zu diesen vgl. Rdnr. 35 ff.). b) Abgrenzung gegen Stimmverbote Die Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht müssen von den Stimmverboten des § 47 Abs. 4 unterschieden werden (dazu Rdnr. 98 ff.). Geht es bei den Stimmverboten um die Frage, ob ein Stimmrecht überhaupt ausgeübt werden kann und ob die von einem Gesellschafter abgegebene Stimme mitgezählt werden kann, so geht es hier um die inhaltliche Rechtmäßigkeit der Stimmabgabe. Der Unterschied wirkt sich vor allem in den Sanktionen aus (Rdnr. 32, 99, 175) sowie auch im Verfahren2.

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c) Das Problem der Kontrolldichte Der Umfang der Inhaltskontrolle ist wechselhaft, bisweilen individualistisch, bisweilen mehr kollektivistisch beurteilt worden3. RGZ 68, 235 betonte noch, Mehrheitsbeschlüsse seien „für die Minderheit auch dann maßgebend, wenn sie dieser als verkehrt, wirtschaftlich nachteilig und die Bestrebungen der Minderheit schädigend erscheinen“. Demgegenüber spricht RGZ 132, 163, 169 von der Pflicht der Mehrheit, „im Rahmen des Gesamtinteresses auch den Belangen der Minderheit Berücksichtigung angedeihen zu lassen“. BGHZ 14, 25, 38 sagt dann wieder: „Sowohl bei der Stimmrechtsausübung wie bei der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses braucht aber weder der Aktionär noch der GmbH-Gesellschafter seine eigenen Interessen hinter die der Gesellschaft zurückzustellen.“ Und BGHZ 76, 352, 353: „Ein mit der nötigen Mehrheit gefasster Auflösungsbeschluss bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung; er trägt seine Rechtfertigung in sich.“ Ganz ähnlich hat BGHZ 138, 71 über die Kapitalherabsetzung in der Aktiengesellschaft entschieden: Der Beschluss „bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung. Eine solche folgt bereits aus der gesetzlichen Regelung ...“ Für andere strukturändernde Beschlüsse (Unternehmensverträge, Umwandlungen usw.) kann nichts anderes gelten. Die aktienrechtliche LinotypeEntscheidung BGHZ 103, 184 hat aber auch deutlich gemacht, dass dieser Grundsatz eine Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Treupflichtverletzung 1 Wie hier Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 119; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93. 2 Vgl. die gegensätzlichen Fälle BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489 und BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2151. 3 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3; Martin Weber, S. 29 ff., 75 ff.; Winter, S. 131 ff.; Lutter, ZGR 1982, 171 ff.; Timm, ZGR 1987, 410 ff., 414 f.; Bischoff, BB 1987, 1057 ff.

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nicht ausschließt. Richtig scheint folgendes: Es gibt keine generelle Verpflichtung zu zweckmäßigen Entscheidungen1. Deshalb bedürfen Mehrheitsbeschlüsse grundsätzlich keiner positiven Rechtfertigung. Die grundsätzliche Abstimmungsfreiheit steht aber unter dem allgemeinen Vorbehalt der bei Rdnr. 29 ff. dargestellten Loyalitätspflichten. Deshalb kann die Ausübung des Stimmrechts im Einzelfall illoyal und der Mehrheitsbeschluss anfechtbar sein, wenn eine Treupflichtverletzung zum Nachteil der Gesellschaft oder der abwesenden oder überstimmten Gesellschafter vorliegt (vgl. Rdnr. 29 f.; zum Auflösungsbeschluss 9. Aufl., § 60 Rdnr. 12 ff.). Aber nicht nur durch Abgabe einer Ja-Stimme, sondern nach Lage des Falls auch durch Ablehnung des Antrags kann der Gesellschafter gegen die Treupflicht verstoßen (Rdnr. 31). Auch ist zu betonen, dass sich die Treupflicht nicht nur gegen die Mehrheit, sondern nach Lage des Falls auch gegen Minderheitsgesellschafter richten kann (Missbrauch einer Sperrminorität bei strukturändernden Beschlüssen; Missbrauch von Zustimmungsrechten bei zustimmungsbedürftigen Beschlüssen).

2. Missbräuchliche Stimmrechtsausübung 29

a) Die Treupflicht als Grenze der Mehrheitsmacht verpflichtet im Rahmen des gemeinsamen Zwecks zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft und zur angemessenen Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen von Mitgesellschaftern (§ 13 Rdnr. 38 ff.). Zunächst gilt auch für die GmbH das in § 243 Abs. 2 AktG zum Ausdruck gebrachte Verbot des Verfolgens von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Gesellschafter (§ 13 Rdnr. 41, § 45 Rdnr. 109 ff.)2. Über die Sanktionen der Treupflichtverletzung vgl. im Übrigen Rdnr. 32 ff. Treupflichtgebunden sind in erster Linie organisationsrechtliche Beschlüsse mit strukturändernder oder jedenfalls die Gesellschaftsorganisation betreffender Wirkung. Deshalb kann selbst ein Auflösungsbeschluss wegen Stimmrechtsmissbrauchs anfechtbar sein, wenn er dem Mehrheitsgesellschafter dazu dient, das Unternehmen mit illoyalen Mitteln an sich zu ziehen (§ 13 Rdnr. 44; 9. Aufl., § 60 Rdnr. 17)3. Rechtswidrig ist auch ein sonstiger Beschluss, durch den die Gesellschaft und die Minderheitsgesellschafter im eigensüchtigen Interesse des Mehrheitsgesellschafters geschädigt werden4. Beschlüsse über verdeckte Ausschüttungen sind unabhängig vom Nichtigkeits1 BGH, WM 1970, 1165; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 100; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3; vgl. auch BGH, LM Nr. 3 zu § 29 GmbHG = GmbHR 1974, 110; a.M. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93 ff. (jedoch unter Zuerkennung eines unternehmerischen Ermessens); zu weitgehend und schwerlich haltbar demgegenüber Flume, JurP, § 7 II: „Die Autonomie der Ausübung des Stimmrechts deckt ... auch die törichte Entscheidung.“ 2 BGHZ 76, 352, 357 = NJW 1980, 1278 f. = WM 1980, 378 f.; OLG Hamm, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119, 121; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126; Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, 720; insoweit auch Flume, ZIP 1996, 162. 3 BGHZ 76, 352 = NJW 1980, 1278 = WM 1980, 378 (GmbH); BGHZ 103, 184 = NJW 1988, 1579 (AG); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 128. 4 BGH, JZ 1977, 267, 268 f. m. Anm. Verhoeven = WM 1976, 1226, 1227; BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361; LG Düsseldorf, DB 1994, 1028 f.; enger wohl Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 135.

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grund des § 30 (§ 45 Rdnr. 74) treuwidrig und anfechtbar, wenn sie einen Gesellschafter begünstigen (§ 45 Rdnr. 109 f.). Treuwidrig kann beispielsweise die Bewilligung einer unangemessenen Tantieme an den Mehrheitsgesellschafter als Geschäftsführer sein1. Treupflichtwidrig kann die Entlastung eines dem Mehrheitsgesellschafter nahestehenden Geschäftsführers sein, der ihm Vorteile zugeschanzt hat2. Die Befreiung eines Geschäftsführers und (oder) Gesellschafters von einem Wettbewerbsverbot kann treupflichtwidrig sein, wenn sie dem Interesse der Gesellschaft nicht entspricht3. Ein dem Willen und den Interessen der Minderheitsgesellschafter widersprechender unbegründeter Austausch des Abschlussprüfers kann treuwidrig sein4. Zur Treupflicht bei der Entscheidung über die Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile vgl. § 13 Rdnr. 45. Zur Treupflicht bei Ausschließungs- und Einziehungsbeschlüssen vgl. § 13 Rdnr. 45. Gehen die Gesellschafter wechselseitig gegeneinander mit Ausschließungsverfahren vor, so kann die Stimmabgabe eines, nämlich des objektiv auszuschließenden, Gesellschafters missbräuchlich sein5. Zur Treupflicht bei der Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern vgl. § 13 Rdnr. 41, § 46 Rdnr. 75 ff., 99. Zur Treupflicht bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen vgl. Rdnr. 31 sowie § 46 Rdnr. 153, 158. Zum Bezugsrechtsausschluss bei der Kapitalerhöhung vgl. § 45 Rdnr. 106; 9. Aufl., § 55 Rdnr. 52 ff.6. Zur Konzerneingangskontrolle durch Treupflichten des Mehrheitsgesellschafters vgl. Anh. § 13 Rdnr. 56. Zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vgl. § 45 Rdnr. 105 f. b) Bei Beschlüssen in Angelegenheiten der gesellschaftlichen Zweckverfolgung, insbesondere der Geschäftsführung, besteht eine Begrenzung der Stimmrechtsmacht durch Gesellschaftszweck und Gesellschaftsinteresse7. Seit dem die GmbH & Co. KG betreffenden ITT-Urteil BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 m. Anm. Schilling = NJW 1976, 191 m. Anm. Ulmer dürfte allgemein anerkannt sein, dass eine Nachteilszufügung ohne angemessenen Ausgleich rechtswidrig ist8. Im Übrigen ist umstritten, inwieweit Beschlüsse, die keine Grundlagenentscheidungen oder jedenfalls Organisationsmaßnahmen sind (Rdnr. 29), der Treupflicht und damit der Inhaltskontrolle unterliegen. Vertreten wird, dass 1 BGH, JZ 1977, 267, 268 m. Anm. Verhoeven = WM 1976, 1226, 1227; s. auch BGH, NJW 2004, 899, 900 (Unterlassungsanspruch); BGH, GmbHR 2007, 260 = DZWiR 2007, 292 m. Anm. Lieder (Schadensersatz); Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 128; Winter, ZHR 148 (1984), 579, 583. 2 BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 361; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 133; Winter, S. 95 ff., 121 ff. 3 BGHZ 80, 69, 74 f. = GmbHR 1981, 189 = NJW 1981, 1512; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 133. 4 BGH, GmbHR 1991, 568 = NJW-RR 1992, 167 = ZIP 1991, 1427. 5 Vgl. aber BGH, GmbHR 1990, 162 f. 6 Seither BGH, GmbHR 2005, 925 = ZIP 2005, 985. 7 Vgl. Zöllner, Schranken, S. 322 ff.; Wiedemann, GesR I, § 8 II 3b; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 93; Immenga, GmbHR 1973, 8 f.; Lutter, ZGR 1981, 178 f.; s. auch LG Düsseldorf, DB 1994, 1028, 1029 (Geltendmachung von Ansprüchen); an der praktischen Relevanz zweifelnd Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 123. 8 Vgl. zu dem Urteil auch Brezing, AG 1976, 5; Rehbinder, ZGR 1976, 386; H. P. Westermann, GmbHR 1976, 77; Wiedemann, JZ 1976, 392.

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nur oder in erster Linie Grundlagenentscheidungen treupflichtgebunden sind1. Teilweise wird darauf abgestellt, inwieweit der Beschluss in Mitgliedspositionen eingreift2. Vorgeschlagen wird auch eine nach der Intensität der Beeinträchtigung differenzierende Betrachtung3. Richtig scheint: Jeder Beschluss, auch ein die gewöhnliche Geschäftsführung betreffender Beschluss, ist Bestandteil der gesellschaftlichen Zweckverfolgung und unterliegt der Treubindung (wobei sich die Treupflicht bei der Einpersonengesellschaft oder bei Zustimmung aller Gesellschafter auf die Gesellschaft selbst konzentrieren kann). Wohl allerdings unterscheiden sich die Beschlussgegenstände hinsichtlich ihrer Treupflichtrelevanz und der Verletzungsanfälligkeit. Je dauerhafter, grundsätzlicher und einschneidender der Beschluss in Rechte und Interessen der Beteiligten eingreift, um so weiter gehen die aus der Treupflicht resultierenden Rücksichtnahmepflichten. Es geht um die Konkretisierung des Abstimmungsermessens am Maßstab des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft und der Interessen der Mitgesellschafter. Solche Ermessensschranken kann es auch da geben, wo die Gesellschafter vom Gesetz aufgerufen sind, Eigeninteressen gegen die Gesellschaftsinteressen abzuwägen, z.B. auch bei Gewinnverwendungsbeschlüssen4. Dagegen kommt eine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle nicht in Betracht (Rdnr. 26); das Gericht darf einen Beschluss nicht schon deshalb beanstanden, weil er objektiv unzweckmäßig ist5. Auch muss es dabei bleiben, dass jeder Gesellschafter seine Eigeninteressen bis zur Missbrauchsgrenze verfolgen kann und keineswegs gehalten ist, die Interessen der Gesellschaft generell über seine Eigeninteressen zu stellen6.

3. Positive Stimmpflichten 31

Die Möglichkeit positiver Stimmpflichten wurde im Anschluss an die personengesellschaftsrechtliche Rechtsprechung in der 6. Aufl. (Rdnr. 26) ausführlich begründet. Einer solchen Rechtfertigung im Grundsätzlichen bedarf es nicht mehr (vgl. die Belege bei § 13 Rdnr. 46; § 45 Rdnr. 113). Die Rede ist hier nicht von schuldrechtlichen Stimmbindungen (sie wirken nur unter den Beteiligten; vgl. Rdnr. 35 ff.), auch nicht von satzungsmäßigen Stimmpflichten, sondern von gesetzlichen Grenzen der Stimmrechtsausübung (vgl. Rdnr. 26). Es geht um Fälle, bei denen ein bestimmter Beschluss im Interesse der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter objektiv unabweisbar notwendig und subjektiv auch für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist7. Dann kann der Gesellschaf-

1 Vgl. mit umfangreichen Nachweisen Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 136, 138, 140. 2 In dieser Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 101 f. 3 Wiedemann, GesR I, § 8 II 3b, § 8 III 2a; Wiedemann, ZGR 1980, 157; Wiedemann, JZ 1989, 448 f.; s. auch Martens, GmbHR 1984, 270. 4 A.M. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 131 (freilich mit problematischer Berufung auf OLG Düsseldorf, WM 1982, 649, 651 f.). 5 BGH, WM 1970, 1165; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 53; s. auch BGH, LM Nr. 3 zu § 29 = GmbHR 1974, 110. 6 BGHZ 14, 25, 38; BGH, GmbHR 1970, 232; BGH, WM 1970, 1165; OLG Nürnberg, GmbHR 1975, 113. 7 Vgl. nur BGH, NJW 1987, 952 (Personengesellschaft); BGH, NJW-RR 2005, 263 = ZIP 2005, 25 (Personengesellschaft); Karsten Schmidt, GesR, § 5 IV 3, § 21 II 3c.

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ter verpflichtet sein, bei der Beschlussfassung mit einer Ja-Stimme mitzuwirken. Beispiele sind: Satzungsänderungen, die den Bestand der Gesellschaft sichern1. Hierher gehörte seinerzeit beispielsweise die Kapitalerhöhung auf das erhöhte Mindeststammkapital von 50 000 DM und ggf. die Fortsetzung der Gesellschaft im Hinblick auf die Novelle 19802, und später die Überführung von DDR-Altgesellschaften in das Recht der Bundesrepublik (dazu 9. Aufl., § 60 Rdnr. 67). Hierher gehört weiter die Beseitigung sonstiger Mängel der Satzung, die den Bestand der Gesellschaft gefährden, z.B. nach begründeter kartellrechtlicher Beanstandung3. Über solche rechtlich unabweisbaren Satzungsänderungspflichten hinaus kann auch nach Lage des Falls eine Verpflichtung bestehen, die Satzung bei Änderung der Geschäftsgrundlage neuen Gegebenheiten anzupassen4. Das gilt auch für Satzungsänderungen, die sich in einer Familiengesellschaft zur Bewältigung bevorstehender Erbfälle als notwendig und zumutbar erweisen5. Kapitalerhöhungen können den Gesellschaftern grundsätzlich nicht gegen ihren Willen angesonnen werden6. Solange aber hiermit keine Nachschusspflichten verbunden sind, kann aber z.B. in Sanierungssituationen eine Pflicht zu organisatorischen oder finanztechnischen Umstrukturierungen einschließlich Kapitalmaßnahmen bestehen7. Dasselbe kann für steuerlich unumgängliche Maßnahmen gelten. Auch bei Beschlüssen über einzelne organisatorische Maßnahmen kann sich aus der Treuepflicht eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei Beschlüssen ergeben. So etwa bei der Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen, wenn es sich um einen Übertragungsfall handelt, der vom Schutzzweck der Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag nicht gedeckt ist, wie etwa bei der Erfüllung eines Vermächtnisses oder bei der

1 Vgl. allgemein zu Stimmpflichten bei Satzungsänderungen Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 110 ff., § 53 Rdnr. 90; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rdnr. 70; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rdnr. 28 f.; Martin Weber, S. 77; Zöllner, Schranken, S. 353 f.; Lutter, AcP 180 (1980), 109; Schaudwet/Paul, GmbHR 1970, 7; einschränkend Meyer-Landrut, § 53 Rdnr. 8. 2 Vgl. für die personalistisch strukturierte GmbH BGHZ 98, 276, 278 ff. = NJW 1987, 189, 190 f. = GmbHR 1986, 426, 427 f.; BGH, WM 1987, 841, 842 = NJW 1987, 3192, 3193; Zöllner, Schranken, S. 353 ff.; erweiternd: Ulmer, in: Hachenburg, § 55 Rdnr. 31; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1770; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 3c, § 35 I 2d; in diese Richtung auch Roth, 2. Aufl. 1987, § 5 Anm. 3.3; einschränkend, bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bzw. durch Umwandlung von Gesellschafterdarlehen: Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 55 Rdnr. 18; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 5 Rdnr. 6; Baumbach/Hueck, 15. Aufl. 1988, § 5 Rdnr. 62; Tillmann, GmbHR 1983, 245; Timm, GmbHR 1980, 288; Schulte, BB 1985, 2011; Gustavus, GmbHR 1982, 14; noch enger Meyer-Landrut, § 5 Rdnr. 14; Scheel, BB 1985, 2013; Priester, DNotZ 1980, 518; vgl. auch LG Bielefeld, ZIP 1985, 1327, 1328. 3 Vgl. Karsten Schmidt, AG 1987, 337 f. 4 Vgl. zu den Personengesellschaften BGHZ 44, 40, 41; BGH, LM Nr. 8 zu § 105 HGB; BGH, WM 1956, 351, 352; BGH, WM 1960, 105, 106; BGH, WM 1961, 301, 302; BGH, BB 1970, 226; BGH, BB 1974, 1134, 1135 = WM 1974, 831, 833 = NJW 1974, 1656, 1657 m. Anm. Reuter, ZGR 1976, 88 ff. 5 Vgl. zur Personengesellschaft BGH, NJW 1987, 952 = JZ 1987, 95 m. Anm. Westermann; BGH, NJW-RR 2005, 263 = NZG 2005, 129. 6 Vgl. zur Abgrenzung Karsten Schmidt, ZIP 1980, 336; Karsten Schmidt, ZGR 1982, 525. 7 Vgl. auch zur Personengesellschaft BGH, NJW 1985, 974 f. = BB 1985, 420, 421 f.

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Erbauseinandersetzung unter nahen Angehörigen1. Es kann eine Pflicht bestehen, einen objektiv geeigneten Geschäftsführer zu bestellen, wenn sonst die Gesellschaft führungslos wäre (§ 46 Rdnr. 77). Sanktionen gegen Gesellschafter oder Geschäftsführer können objektiv geboten sein, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und das Unterlassen einer Sanktion den Bestand der Gesellschaft oder die Interessen der Gesellschafter nachhaltig gefährdet2. Das gilt namentlich für die Abberufung eines ungeeigneten Geschäftsführers (§ 46 Rdnr. 77). Auch bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 46 Nr. 8) kommen Stimmpflichten zum Tragen, wenn die schadensersatzpflichtige Handlung evident ist (§ 46 Rdnr. 153)3. Im Bereich der Geschäftsführung, etwa bei satzungsmäßig zustimmungsbedürftigen Geschäften oder Maßnahmen, ist allerdings besonders sorgsam zu prüfen, ob die Maßnahme dringend geboten und den Gesellschaftern zumutbar ist4. Insbesondere Weisungsbeschlüsse, mit denen die Untätigkeit eines Geschäftsführers bei Interessenkollisionen überwunden werden soll (z.B. bei der Geltendmachung von Ansprüchen in verbundenen Unternehmen), sind treupflichtgebunden5. Ebenso wie durch Abgabe einer Nein-Stimme kann ein Gesellschafter auch durch Ausübung eines Vetorechts gegen die Treupflicht verstoßen6.

4. Sanktionen des Stimmrechtsmissbrauchs a) Nichtigkeit der Stimmabgabe 32

Stimmrechtsmissbrauch macht die abgegebene Stimme ipso iure unwirksam (s. auch § 13 Rdnr. 47, § 45 Rdnr. 50)7. Diese darf deshalb bei der Stimmenauszählung nicht mitgezählt werden (§ 48 Rdnr. 50)8. Das gilt auch bei der treuwid1 Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1987, 475 = ZIP 1987, 227, 230 f. gegen LG Düsseldorf, ZIP 1985, 1269, 1271 f.; dazu Karsten Schmidt, GesR, § 35 II 3b; H. P. Westermann, ZIP 1985, 1249 ff. 2 Dazu auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 111; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; zum Personengesellschaftsrecht BGHZ 64, 253, 257; BGHZ 102, 172, 176; BGH, BB 1977, 615. 3 LG Düsseldorf, DB 1994, 1028, 1029; in gleichem Sinne für die AG BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck). 4 OLG Hamm, GmbHR 1992, 612. 5 Vgl. LG Düsseldorf, DB 1994, 1028: Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH als Aktionärin. 6 Vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 2000, 288 (LS) = NZG 2000, 490. 7 BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970; BGHZ 152, 46 = NJW 2002, 3704 (zum WEG); BGH, GmbHR 1991, 568, 569 = ZIP 1991, 23, 24; OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47; LG Düsseldorf, DB 1994, 1028, 1029; Zöllner, Schranken, S. 366 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 105; Römermann, in: Michalski, Anh. § 47 Rdnr. 335; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 199; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 11; a.M. Korehnke, S. 131 ff.; Michalski, § 13 Rdnr. 177; Koppensteiner, ZIP 1994, 1328 ff.; unklar Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 125. 8 BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970; BGHZ 152, 46 = NJW 2002, 3704 (zum WEG); BGH, NJW 1991, 846 = GmbHR 1991, 62; BGH, GmbHR 1993, 580 = WM 1993, 1595; OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 108; Lutter, ZHR 153 (1989), 458; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 13; a.M. Korehnke, S. 152 f.; Michalski, § 13 Rdnr. 177; Koppensteiner, ZIP 1994, 1329; im Ergebnis auch Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff.

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rigen Abgabe von Nein-Stimmen (Rdnr. 31)1. Einwände, die hiergegen unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit erhoben worden sind2, sind unbegründet, denn ein Versammlungsleiter kann für Rechtssicherheit sorgen, indem er die Stimme nach seiner Einschätzung mitzählt oder nicht mitzählt und das Beschlussergebnis entsprechend feststellt (§ 48 Rdnr. 52 f.). Soweit es an einer verbindlichen Beschlussfassung fehlt (dazu § 48 Rdnr. 53), kommt die Nichtigkeit der Stimmabgabe zum Zuge. Dann kann auch ohne Anfechtungsklage – z.B. durch Feststellungsklage – über den sich aus rechtmäßigen und wirksamen Stimmen ergebenden Beschlussinhalt gestritten werden3: durch Feststellung des Nichtzustandekommens des Beschlusses bei Treuwidrigkeit sämtlicher JaStimmen (zum Sonderproblem der Nein-Stimmen vgl. § 45 Rdnr. 113). Wurde das Beschlussergebnis förmlich festgestellt, so führt die Mitzählung der treuwidrigen Stimmen zur Konstituierung eines fehlerhaften, jedoch wirksamen Beschlusses (vgl. § 45 Rdnr. 107). Dieser ist anfechtbar (§ 13 Rdnr. 47, § 45 Rdnr. 98)4. Handelt es sich um einen negativen Beschluss und geht es um die Durchsetzung positiver Stimmpflichten, so muss die positive Stimmpflicht grundsätzlich prozessual durchgesetzt werden5. Im Fall der GmbH kann dies allerdings im Wege der sog. positiven Beschlussfeststellungsklage geschehen (dazu § 45 Rdnr. 180)6. In diesem Fall braucht der widerstrebende Gesellschafter nicht auf Abgabe einer Willenserklärung verklagt zu werden, und es muss nicht die Rechtskraft seiner Verurteilung abgewartet werden (vgl. § 894 ZPO), sondern die „positive Beschlussfeststellungsklage“ ist Bestandteil des Beschlussmängelprozesses gegen die Gesellschaft7. Die Treuwidrigkeit der Nein-Stimme wird in diesem Prozess inzident geprüft (§ 45 Rdnr. 113). Der widerstrebende Gesellschafter kann dem Prozess als streitgenössischer Nebenintervenient (§ 69 ZPO) beitreten. Aufgabe der Geschäftsführer ist, den widerstrebenden Ge1 2 3 4

OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47; LG Düsseldorf, DB 1994, 1028, 1029. Koppensteiner, ZIP 1994, 1329. OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 12. RGZ 131, 141, 145; RGZ 149, 305, 312; RG, JW 1933, 2904, 2905 f. m. Anm. Ruth; RG, JW 1936, 181, 182; BGHZ 8, 348, 355; BGHZ 14, 25, 37; BGHZ 76, 352, 357; BGHZ 80, 69, 71; BGHZ 88, 320, 328 f.; BGH, BB 1970, 1192, 1193; BGH, GmbHR 1974, 109, 110; BGH, WM 1966, 1137, 1138; BGH, WM 1967, 927, 929; BGH, WM 1976, 1226, 1227; BGH, WM 1977, 361, 363; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 199; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 91; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 125; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 12 f.; für den Fall der verbindlichen Feststellung des Beschlussergebnisses auch OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107, Anh. § 47 Rdnr. 84–106, 116 ff.; Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 46 f. 5 Vgl. BGH, LM Nr. 25 zu § 46 = NJW 1991, 172, 174 = GmbHR 1990, 452, 454; zur KG BGH, WM 1986, 1556, 1557 = BB 1987, 506; s. auch BGHZ 98, 276, 278 = GmbHR 1986, 426. 6 BGHZ 88, 320, 328 ff.; BGHZ 152, 46 = NJW 2002, 3704 (zum WEG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 186 ff.; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 42 f.; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; a.A. Maier-Reimer, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 205 ff. 7 Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 14; insofern a.M. noch 6. Aufl., Rdnr. 29 sowie Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.; vgl. insofern noch BGHZ 88, 320, 328 ff.; der früher vom Verfasser vertretenen Auffassung folgend auch Winter, in: Karsten Schmidt/Riegger (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1999, 2000, S. 44.

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sellschafter über den Rechtsstreit zu informieren (vgl. § 45 Rdnr. 148, 157, 182)1. Diese den Rechtsschutz vereinfachende Technik macht die auf Abgabe einer Ja-Stimme zielende Leistungsklage gegen den Gesellschafter i.d.R. entbehrlich, jedoch nicht unzulässig2. Umstritten ist, inwieweit der Gesellschafter durch einstweilige Verfügung zu rechtmäßigem Stimmverhalten angehalten werden kann3. Richtigerweise ist eine einstweilige Verfügung nicht nur zur Durchsetzung vertraglicher Stimmbindungen (Rdnr. 59), sondern auch zur Durchsetzung der Treupflicht des Gesellschafters zulässig (s. auch § 13 Rdnr. 47b)4. Die einstweilige Verfügung wird allerdings regelmäßig nur auf das Verbot eines treuwidrigen Abstimmungsverhaltens zielen und nicht ein bestimmtes Abstimmungsverhalten vorschreiben (auch hierzu vgl. sinngemäß Rdnr. 59). Nur ausnahmsweise wird eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO im Sinne eines bestimmten Abstimmungsverhaltens ergehen können (s. auch § 45 Rdnr. 183). b) Schadensersatzpflichten 33

Neben dem Erfüllungszwang kommen Schadensersatzpflichten wegen treuwidriger Stimmrechtsausübung in Betracht (s. auch § 13 Rdnr. 49 ff.)5. Schadensersatzpflichten kann es sowohl im Verhältnis zu der Gesellschaft als auch im Verhältnis zu Mitgesellschaftern geben, denn in beiden Richtungen wirkt die Treupflicht6. Die ältere Rechtsprechung, nach der sich Ansprüche eines Mitgesellschafters mangels Sonderrechtsbeziehung zwischen den Gesellschaftern nur aus dem Recht der unerlaubten Handlung ergeben können7, ist überholt8. Zu bedenken ist allerdings, dass ein am Gesellschaftsvermögen entstandener, die Gesellschafter nur mittelbar treffender Schaden auch nur durch Zahlung in das Gesellschaftsvermögen liquidiert wird (dazu § 46 Rdnr. 158). Ist rechtzeitige Anfechtung des Beschlusses versäumt worden, so kann der Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB) den Schadensersatzanspruch eines Gesellschafters einschränken. Ein totaler Ausschluss jeden Schadensersatzes, nur weil unverzügliche Anfechtung versäumt wurde, ist nicht zu befürworten9. 1 BGHZ 97, 28, 31 = NJW 1986, 2051, 2052 (freilich zur Frage des Stimmverbots; vgl. insofern krit. Karsten Schmidt, NJW 1986, 2020 f.); OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47 (mit Differenzierung); Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 14. 2 Vgl. (allerdings in einem Stimmbindungsfall) OLG Köln, GmbHR 1989, 76, 77; Winter, S. 183 ff. 3 Vgl. v. Gerkan, ZHR 149 (1985), 167 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 190 ff. 4 OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467 m. Anm. Karsten Schmidt = NJW 1992, 186 = ZIP 1991, 1428; a.M. OLG Koblenz, DB 1990, 2413 = GmbHR 1991, 21 = NJW 1991, 1119. 5 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 109; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 200; Zöllner, Schranken, S. 424 ff., 431 f.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 278 ff.; Immenga, GmbHR 1973, 10 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1a; Winter, S. 83 ff.; vgl. zum Schadensersatz wegen Treupflichtverletzung grundlegend BGHZ 65, 15 = BB 1975, 1450 m. Anm. Schilling = JZ 1976, 408 m. Anm. Wiedemann = NJW 1976, 191 m. Anm. Ulmer; zur AG BGHZ 129, 137 = NJW 1995, 1739 (Girmes). 6 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 19 III 1, § 20 IV, § 35 I 2d. 7 RG, Recht 1911 Nr. 1218 = GmbHRspr. I, Nr. 5 zu § 47 GmbHG. 8 Vgl. BGHZ 65, 15, 21. 9 Ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 30.

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c) Ausschließung Eine Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund kommt nur unter den bei Anh. § 34 Rdnr. 22 ff. dargelegten Voraussetzungen in Betracht. Der einmalige Stimmrechtsmissbrauch wird hierfür nur dann ausreichen, wenn eine auch für die Dauer unzumutbar belastende Situation entstanden ist.

V. Stimmrechtsbindungen Schrifttum: (ältere, auch rechtsvergleichende Angaben und Angaben zu anderen Rechtsformen in der 7. Aufl.): Baaden, Stimmbindungsverträge und Stimmenkauf, Diss. Köln 1935; Behrens, Stimmrecht und Stimmbindung, in: FS 100 Jahre GmbHGesetz, 1992, S. 539; Brodmann, Zur Frage der Erfüllung von Abstimmungsverträgen, JW 1929, 615; Dürr, Nebenabreden im Gesellschaftsrecht, 1994; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabreden zu GmbH-Gesellschaftsverträgen, 2004; Robert Fischer, Zur Methode revisionsrichterlicher Rechtsprechung, dargestellt anhand der Rechtsprechung zu den Stimmrechtsbindungsverträgen, in: Festgabe Kunze, 1969, S. 95 = Gesammelte Schriften, 1985, S. 23; Flume, Die juristische Person, 1983, § 7 VI; Frantz, Bindung des Stimmrechts ..., Diss. Halle 1932; Goette, Satzungsdurchbrechung und Beschlussanfechtung, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 113; Habersack, Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; Happ, Stimmbindungsverträge und Beschlussanfechtung, ZGR 1984, 168; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision ..., 1927; Hoffmann-Becking, Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; Isay, Zur Frage der Erfüllung von Abstimmungsverträgen, LZ 1928, 1295; Janberg, Praktische Auswirkungen von Stimmrechtsbindungen, DB 1952, 96; Joussen, Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995; Kiethe, Einstweilige Verfügung und Stimmbindung im Gesellschaftsrecht, DStR 1993, 609; König, Zur Willensbildung im Stimmenpool, ZGR 2005, 417; Loewenheim, Zulässigkeit und Vollstreckbarkeit von Stimmbindungsvereinbarungen, JuS 1969, 260; Lübbert, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Großbritanniens, 1971; Dieter Mayer, Die Zulässigkeit von Stimmrechtsvereinbarungen im GmbH-Recht, GmbHR 1990, 61; Milch, Schuldrechtliche Absprachen in der GmbH, 2004; Klaus J. Müller, Stimmbindungen von GmbH-Gesellschaftern, GmbHR 2007, 113; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, 1948, S. 248 ff.; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994; Odersky, Stimmbindungen im Pool und „Unterpool“, in: FS Lutter, 2000, S. 557; Overrath, Die Stimmrechtsbindung, 1973; Overrath, Stimmbindungsverträge im internationalen Privatrecht, ZGR 1984, 86; Peters, Die Erzwingbarkeit privatrechtlicher Stimmrechtsvereinbarungen, AcP 156 (1957), 311; Piehler, Die Stimmbindungsabrede bei der GmbH, DStR 1992, 1654; Priester, Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, in: FS Werner, 1985, S. 657; Priester, Rechtskontrolle und Registerpublizität als Schranken satzungsgleicher Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH?, in: FS Claussen, 1997, S. 40; Reuter, Stimmrechtsvereinbarungen bei treuhänderischer Abtretung eines GmbH-Anteils, ZGR 1978, 633; Rodemann, Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbHRechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens, 1998; Schmidt-Diemitz, Einstweiliger Rechtsschutz gegen rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse, Diss. Tübingen 1993; Simon/Rubner, Stimmrechtspools, NJW-Spezial 2005, 27; Tank, Stimmrechtsabkommen im Lichte der Mitbestimmung, AG 1977, 34; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 226 ff.; Theisen, Die Stimmbindungsverträge ..., Diss. Köln 1956; Ulmer, „Satzungsgleiche“ GesellschafterverKarsten Schmidt

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einbarungen bei der GmbH?, in: FS Röhricht, 2005, S. 633; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Martin Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; Werner Weber, Der Sideletter zum GmbHVertrag als Grundlage und Grenze von Gesellschafterbeschlüssen, 1996; Wegener, Abstimmungsvereinbarungen der Gesellschafter, GmbHR 1951, 189; Westermann, Das Konsortium als Verteidigungs- und Kampfinstrument in der GmbH, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 447; Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994, S. 25; Wicke, Schuldrechtliche Nebenvereinbarungen bei der GmbH, DStR 2006, 1137; Winter, Organisationsrechtliche Sanktionen bei der Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen, ZHR 154 (1990), 259; Winter, Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 131; Wolff, Einklagbarkeit und Erzwingbarkeit von Abstimmungsverpflichtungen, JW 1929, 2115; Zluhan, Abstimmungs-Vereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechts, AcP 128 (1928), 62, 257; Zöllner, Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991,) 168; Zöllner, Wechselwirkungen zwischen Satzung und schuldrechtlichen Gesellschaftsvereinbarungen, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 89; Zöllner, Die Zulässigkeit von Mehrheitsregelungen in Konsortialverträgen, in: FS Ulmer, 2003, S. 725; Zutt, Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190; Zutt, Stimmbindungen gegenüber Dritten, Ergebnisse einer Umfrage, ZHR 155 (1991), 213.

1. Begriff, Rechtsnatur, Zweck 35

a) Stimmbindung ist rechtsgeschäftliche Beschränkung der Stimmrechtsmacht1. Sie kann der Gesellschaft, einem Gesellschaftsorgan, einem Mitgliedsgesellschafter oder einem Dritten versprochen sein2. Rechtsnatur und Einordnung in die schuldrechtliche Vertragstypenlehre sind zweifelhaft3: Auftrag? Geschäftsbesorgungsvertrag? Innengesellschaft? Nebenpflicht aus einem Vertragsverhältnis? Bei Stimmbindung gegenüber einem Gesellschafter oder einem Dritten wird Auftrag oder Geschäftsbesorgung vorliegen, sofern nicht die Bindung als Nebenpflicht in ein Austauschverhältnis (z.B. Anteilskauf), in eine Verpfändung, eine Nießbrauchsbestellung oder ein Treuhandverhältnis einbezogen ist4. Fraktionsbildung durch Konsortial- oder Poolverträge unter den Gesellschaftern spricht für ein auf die am Konsortium beteiligten Gesellschafter begrenztes (rein schuldrechtliches!) Gesellschaftsverhältnis5. Möglich ist aber auch eine das Gesellschaftsverhältnis begleitende Bindung aller Gesellschafter untereinander (Rdnr. 38; zur Bedeutung für die Beschlussfassung vgl. Rdnr. 53; § 45 Rdnr. 116). Diese Einordnungsfragen helfen aber allenfalls bei der internen Abwicklung (z.B. Frage, ob Kündigung zulässig nach § 723 BGB). Für die Auswirkungen auf das Stimmrecht geben sie nicht den Ausschlag.

1 Zur Terminologie vgl. Lübbert, S. 87; Overrath, S. 1; Zöllner, ZHR 155 (1991), 168. 2 Über die unterschiedlichen Typen der Stimmrechtsbindung unterrichtet Lübbert, S. 76 ff., 102 ff.; Herfs, S. 166 ff. 3 Näher Lübbert, S. 142 ff.; ältere Nachweise noch in der 7. Aufl. 4 Hierzu Lübbert, S. 145. 5 Kastner, in: Gedenkschr. Gschnitzer, 1969, S. 225; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71, 85; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; eingehend Habersack, ZHR 164 (2000), 1; König, ZGR 2005, 417; Zöllner, in: FS Ulmer, 2003, S. 727.

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b) Die Zwecke von Stimmbindungen reichen von der Ermöglichung und Durchführung einzelner Rechtsgeschäfte (z.B. Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile) über die Konkretisierung von Pflichtbindungen etwa bei Pfand-, Nießbrauchs- und Treuhandverhältnissen bis hin zu atypischen innergesellschaftlichen Machtverteilungen und zu Konzernierungsvorgängen1. Durch Stimmbindungsverträge kann deshalb auch der kartellrechtliche Zusammenschlusstatbestand (§ 37 GWB, Art. 3 FKVO) verwirklicht werden2. Vor allem das Verbot der Stimmrechtsabspaltung (Rdnr. 20) kann eine Stimmbindung notwendig machen: Ein Treugeber, Nießbraucher oder Pfandrechtsinhaber am Geschäftsanteil erhält den ihm gebührenden Einfluss auf das Stimmrecht des Gesellschafters durch interne Bindung (Rdnr. 19, 39). Eine Stimmbindung unter den Gesellschaftern kann aber auch satzungsmäßige Regelungen verfestigen; Beispiel: Verfestigung der Vinkulierung von Geschäftsanteilen durch Verpflichtung, einer Veräußerung (nur) unter bestimmten Voraussetzungen zuzustimmen3. Vor allem bei Familiengesellschaften haben solche Abreden Bedeutung. Stimmbindung kann umgekehrt auf Satzungsänderung hinwirken – z.B. auf Kapitalerhöhung – und hat dann, obgleich kein formbedürftiger und damit klagbarer Vorvertrag im technischen Sinne (vgl. zum Formproblem Rdnr. 46), vorvertragsähnliche Wirkung4.

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c) Der Inhalt der Stimmbindungen geht auf vereinbarungsgemäße Stimmabgabe. Darin liegt ein Doppeltes: eine mit Erfüllungszwang ausgestattete Primärpflicht (Rdnr. 55 ff.) und eine Schutzpflicht, deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichten kann (Rdnr. 60 ff.). Nur eine Stimmbindung, die beide Merkmale aufweist, ist nach Rdnr. 55 ff. durchsetzbar und löst die bei Rdnr. 40 ff. besprochenen Probleme der Rechtswirksamkeit aus. Eine solche Bindung kann als „harte Stimmbindung“ bezeichnet werden. Hiervon zu unterscheiden sind verschiedene Abstufungen „weicher Stimmbindungen“. Weitgehend unbedenklich können Vertragsnebenpflichten gegenüber Gesellschaftern und Dritten entstehen, deren Verletzung zum Schadensersatz führt, ohne dass ein Erfüllungszwang besteht5. Noch weicher sind Loyalitätsvereinbarungen unter den Gesellschaftern, die nur die Treupflichten konkretisieren. Die aus widerstreitenden Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis und aus der Stimmbindung resultierenden Konflikte (Rdnr. 47 ff.) stehen regelmäßig nur einer Erfüllungspflicht und Durchsetzbarkeit entgegen, nicht dagegen einer Bindung des Gesellschafters in dem Sinne, dass eine bindungswidrige Stimmabgabe als Vertragsverletzung gegenüber dem Bindenden erscheint.

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1 Vgl. die Analyse bei Lübbert, S. 76 ff., 102 ff.; Herfs, S. 166 ff. 2 Vgl. Mitteilung der Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses ABl. C 66 v. 2. 3. 1998, unter III 2.3; Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil II, GWB, 4. Aufl. 2007, § 37 Rdnr. 38; Immenga/Körber, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Teil I (EG)/2, 4. Aufl. 2007, Art. 3 FKVO Rdnr. 57, 39 f. 3 RGZ 112, 274; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66. 4 Näher RG, JW 1927, 2992 f.; Overrath, S. 84 ff. 5 Damit löst sich ein Teil der Divergenz des Textes gegenüber Zöllner, ZHR 155 (1991), 168 ff.

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2. Schuldrechtliche Vereinbarung 38

Die schuldrechtlich wirkende Stimmbindung ist nicht Satzungsbestandteil1. Das versteht sich für den Regelfall eines nur bilateralen Stimmbindungsvertrags von selbst. Aber dasselbe gilt für eine allseitige Bindung unter sämtlichen Gesellschaftern, deren Inhalt auch Satzungsbestandteil sein könnte und die nach einer umstrittenen BGH-Praxis korporative „satzungsähnliche“ Wirkung hat (dazu Rdnr. 53 sowie § 45 Rdnr. 116). Die Aufnahme einer unter den Gesellschaftern wirkenden Stimmbindung in die Satzung ist zwar zulässig2, aber ungebräuchlich. Immerhin kommen sie bei Regelungen über die Bestellung von Geschäftsführern, Beiräten etc. in Betracht3. Möglich sind auch treupflichtkonkretisierende Bindungen in der Satzung. Die rein schuldrechtliche Bindung verpflichtet nur diejenigen Beteiligten, die sich wirksam an der Stimmbindungsvereinbarung beteiligt haben. Die Vereinbarung bedarf nicht der notariellen Form nach § 2 oder § 534, kann also grundsätzlich durch formloses Versprechen zustande kommen (zum Sonderfall der Verpflichtung zu formbedürftigen Beschlüssen vgl. Rdnr. 46). Ist eine Stimmbindung – wie in Konsortialverträgen – zur vertraglichen Hauptpflicht erhoben, so werden bisweilen hinsichtlich des Anteils Verfügungsbeschränkungen vereinbart, damit die Stimmbindung nicht gegenstandslos wird. Solche Verfügungsbeschränkungen wirken aber (anders als die Vinkulierung nach § 15 Abs. 5) nach § 137 BGB ihrerseits nur schuldrechtlich5. Die Klausel besagt praktisch nur, dass Anteilsveräußerung eine Vertragsverletzung ist. Häufiger ergibt sich die Stimmbindung als vertragliche Nebenpflicht aus einem anderen Vertrag. In Betracht kommt etwa die Übertragung eines vinkulierten Anteils mit der Nebenpflicht, die Abtretungsgenehmigung zu erwirken6. In Betracht kommt weiter vor allem die fremdnützige Treuhand am Geschäftsanteil, der Nießbrauch oder das Pfandrecht (dazu Rdnr. 19, 42). Hier überall ist die Stimmbindung des Stimmrechtsinhabers zulässig (vgl. auch Rdnr. 36), und es kann, soweit nicht der Treugeber, Nießbraucher oder Pfandgläubiger das Stimmrecht als Bevollmächtigter ausübt, grundsätzlich von einer Bindung des Gesellschafters an Weisungen des Treugebers, Nießbrauchers oder Pfandgläubigers in deren Schutzbereich ausgegangen werden. Mindestens gilt eine Interessenwahrungspflicht, deren Verletzung zum Schadensersatz führen kann7.

1 Vgl. RGZ 107, 70; Christoph Weber, S. 94 f.; Zluhan, AcP 128 (1928), 86. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69 f.; in diesem Sinne auch BGH, ZIP 1983, 432. 3 Vgl. OLG Hamm, ZIP 1986, 1188; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; s. auch OLG Düsseldorf, WM 1990, 265, 267. 4 Vgl. BGH, ZIP 1983, 432; OLG Koblenz, ZIP 1986, 503, 504; OLG Köln, ZIP 1989, 176, 177; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Zluhan, AcP 128 (1928), 86. 5 Vgl. Lübbert, S. 33, 195. 6 Vgl. RGZ 124, 376; BGHZ 48, 166 = GmbHR 1968, 99 m. Anm. Barz = JR 1967, 460 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114; über weitere Nebenpflichten vgl. RGZ 88, 322 f. 7 Ausführliche Nachweise in der 7. Aufl.

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3. Grundsätzliche Wirksamkeit a) Grundsatz Nach h.M. ist eine Stimmbindung grundsätzlich wirksam1. Für die Aktiengesellschaft besagt § 136 Abs. 2 AktG, dass eine Bindung an Weisungen der Gesellschaft, des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines abhängigen Unternehmens nichtig ist. Das GmbHG enthält kein solches Verbot. Es gibt auch nicht, wie in den §§ 405 Abs. 3 Nrn. 6, 7 AktG, 152 Abs. 1 GenG, ein gesetzliches Stimmkaufverbot (vgl. aber Rdnr. 45)2. Nur vereinzelt wird die Stimmrechtsbindung teils generell3, teils im Hinblick auf die Wahl von Organträgern für unwirksam erachtet4. Richtig ist, dass Stimmbindungen in Widerstreit zu dem kapitaldemokratischen Prinzip des inneren Gesellschaftsrechts stehen können5. Diese Bedenken haben sich nur noch vermehrt, seit die Ausübung des Stimmrechts als eine treupflichtgebundene Entscheidung angesehen wird (Rdnr. 26 ff.), so dass Pflichtenkollisionen zwischen schuldrechtlicher Stimmbindung und korporativer Gesellschafterpflicht drohen6. Deshalb scheint eine differenzierende Betrachtung geboten. In erster Linie ist zu unterscheiden zwischen der Ad-hoc-Stimmbindung und der Dauerstimmbindung (Rdnr. 41, 42). Die erste dient nur der Verwirklichung eines konkreten Zwecks (Geschäftsführerbestellung, Ausschüttung oder Thesaurierung, Zustimmung zu einer Anteilsübertragung oder zu einer Geschäftsführungsmaßnahme). Die zweite wirkt verändernd auf die Binnenstruktur der Gesellschaft ein. Ist der bindende Vertragspartner ein herrschendes Unternehmen, so kann eine Dauerstimmbindung des Gesellschafter-Geschäftsführers den Charakter eines Beherrschungsvertrags annehmen (zu dessen Voraussetzungen vgl. Anh. § 13 Rdnr. 139 ff.). Ein solcher Vertrag ist ohne Zustimmung der Mitgesellschafter unwirksam7.

1 RGZ 112, 273; RGZ 119, 368; RGZ 133, 90; RGZ 160, 262; RGZ 165, 78; RG, GmbHR 1928, 227 = JW 1927, 2992; RG, DNotZ 1936, 564; RG, JW 1938, 2833; RG, DR 1940, 245; BGHZ 48, 163 = GmbHR 1967, 99 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters; BGH, ZIP 1983, 432; BGH, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910 = GmbHR 1983, 196; BGH, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 = NJW 1987, 1890 = ZIP 1987, 293; OGH Wien, AG 1994, 43; OLG Koblenz, GmbHR 1986, 430, 431 = NJW-RR 1986, 1039; OLG Celle, GmbHR 1991, 580; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 113; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 492; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 38; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 73; Herfs, S. 170 ff.; Lübbert, S. 97 ff.; Overrath, S. 7– 18 m.N.; Zöllner, ZHR 155 (1991), 170 mit umfangreichen Nachweisen; unentschieden Behrens, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 553 f. 2 Anders noch § 297 Abs. 1 Nr. 2 RegE 1971. 3 Vgl. RGZ 57, 208; Müller-Erzbach, S. 248 ff.; wohl auch Püttner, Das Depotstimmrecht der Banken, 1963, S. 95; de lege ferenda C. E. Fischer, AcP 154 (1955), 224 f. 4 Vgl. RGZ 57, 208; RGZ 131, 183; Brodmann, § 52 Anm. 2c; für AG vgl. etwa Goldschmitt, Das Recht des Aufsichtsrats, 1922, S. 65. 5 Krit. zu solchen Bedenken freilich Lübbert, S. 445 ff. 6 Dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 171. 7 Vgl. Christoph Weber, S. 353 ff.

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b) Stimmbindungen der Gesellschafter untereinander 40

Stimmbindungen der Gesellschafter untereinander sind grundsätzlich zulässig1. Das gilt auch für Wahlabsprachen (Rdnr. 41)2. Durch Pool- und Konsortialverträge (Rdnr. 35) können Gesellschafter untereinander Fraktionen bilden. Das kann ad hoc geschehen oder auf Dauer. Die Gesellschafter sind dann im Rahmen des gesellschaftsrechtlich Zulässigen untereinander verpflichtet, vereinbarungsgemäß abzustimmen. Sogar als Vertrag zugunsten eines Dritten wird eine Stimmbindung unter den Gesellschaftern zugelassen3. Grenzen ergeben sich aus Rdnr. 26 ff. Wegen der Folgen einer Verletzung der Stimmbindungspflicht vgl. Rdnr. 60. Zur Anfechtung eines stimmbindungswidrigen Beschlusses berechtigt die Verletzung grundsätzlich nur, wenn alle Gesellschafter gebunden sind (§ 45 Rdnr. 116). c) Stimmbindungen gegenüber den Geschäftsführern

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Umstritten ist, ob Stimmbindungen gegenüber den Geschäftsführern zulässig und wirksam sind. Von der tradierten h.M. wird dies im Grundsatz bejaht, die Stimmbindung also für zulässig erachtet4. Allerdings werden, vor allem mit Blick auf § 136 Abs. 2 AktG, zunehmend Bedenken angemeldet5. Aber für ein grundsätzliches Verbot fehlt eine Grundlage. § 136 Abs. 2 AktG, wonach eine Stimmbindung des Aktionärs gegenüber dem Vorstand nichtig ist, ist in der GmbH nicht sinngemäß anwendbar6. Schon die häufige Personalunion eines Gesellschafter-Geschäftsführers und die typischerweise personalistische Gesellschaftsstruktur spricht gegen das rigide Verbot in der GmbH. Richtig scheint: Die Stimmbindung gegenüber einem Gesellschafter-Geschäftsführer ist, soweit nicht bei diesem ein Befangenheitsgrund nach § 47 Abs. 4 vorliegt (dazu sogleich), grundsätzlich nicht bedenklicher als gegenüber anderen Mit-

1 Ganz h.M.; vgl. nur RGZ 112, 273, 275 ff.; RGZ 119, 386, 388; BGH, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910 = GmbHR 1983, 196; OLG Celle, GmbHR 1991, 580; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 74; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113. 2 Vgl. nur RGZ 145, 99; Lübbert, S. 111 ff.; Meyer-Landrut, Rdnr. 19; Beispiele bei Wilke, S. 11 f.; BGH, ZIP 1983, 432; OLG Hamm, ZIP 1986, 1188; OLG Düsseldorf, WM 1990, 265, 268; für die AG RGZ 133, 94; RG, DNotZ 1936, 568; OLG Naumburg, OLGE 27, 349; Tank, AG 1977, 36; über Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat vgl. Th. Raiser, ZGR 1976, 108; a.M. noch RGZ 57, 205; RGZ 131, 183; ein Sonderfall ist OLG Dresden, OLGE 43, 311. 3 BGH, DStR 1991, 1290; vgl. auch für eine Stimmbindung in der Satzung OLG Celle, GmbHR 1991, 580. 4 Dazu 6. Aufl., Rdnr. 39; so grundsätzlich noch RGZ 124, 371, 378 f.; BGH, ZIP 1983, 432; zuletzt wieder Römermann, in: Michalski, Rdnr. 497; eingehend Zöllner, ZHR 155 (1991), 184 f. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 115; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39. 6 OLG Köln, GmbHR 1984, 76; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 115; Zöllner, ZHR 155 (1991), 183 f.; nach der Annäherung an die Organisationsform der AG differenzierend Lübbert, S. 146 ff.

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gesellschaftern1. Die Dauerstimmbindung (Rdnr. 39) gegenüber einem Nur-Geschäftsführer ist grundsätzlich unzulässig, die Ad-hoc-Stimmbindung (Rdnr. 39) kann zulässig sein. Das Problem ist ein solches der Kompetenzabgrenzung zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern. Diese Kompetenzgrenzen sind bei der GmbH mit denen des Aktienrechts nicht vergleichbar. Es geht um die Frage, inwieweit die Unterordnung der Geschäftsführer unter den Willen der Gesellschafter (arg. § 46 Nr. 6) umgehungsfest ist2. Eine nach diesen Regeln grundsätzlich zulässige Stimmbindung ist nur insoweit untersagt und nichtig, als der Geschäftsführer nach § 47 Abs. 4 seinerseits als Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist bzw. vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre, wenn er Gesellschafter wäre (Rdnr. 47)3. Wird dennoch eine Bindung vereinbart, so ist der gebundene Gesellschafter seinerseits von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen (Rdnr. 171). Die 7. Aufl. erklärte darüber hinaus Stimmbindungen insoweit für generell verboten und nichtig, als der Beschlussgegenstand Entscheidungen und Maßnahmen der Geschäftsführung betreffe, denn eine solche Bindung unterlaufe die Kompetenzabgrenzung zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführern (Beispiele: § 46 Nr. 1, 2, 5, 6, 8). Diese Auffassung wurde seit der 8. Aufl. teilweise zurückgenommen. Auch hier gilt im Grundsatz: Nur soweit für den Geschäftsführer das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 gilt oder gelten würde (z.B. bei Entlastungen oder bei der außerordentlichen Abberufung), ist die Bindung verboten4, nicht z.B. bei Beschlussfassungen über die Durchführung von Geschäftsführungsmaßnahmen. Die Vereinbarung einer bloßen Vertragsnebenpflicht, deren Verletzung dem Geschäftsführer ggf. einen wichtigen Kündigungsgrund, aber keinen Erfüllungsanspruch gibt, ist sogar unter diesen Voraussetzungen zulässig5. Soweit es schließlich um die Bestellung oder Abberufung von Geschäftsführern (außer bei wichtigem Grund) geht, ist eine Bindung eindeutig zulässig6. Mit Recht erkennt die Rechtsprechung eine vertragsmäßige Bindung des Mehrheitsgesellschafters an, den Vertragspartner als Geschäftsführer zu bestellen bzw. ihn nur aus wichtigem Grund abzuberufen7. Die im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern bei der Stimmabgabe zu beachtende Treupflicht (Rdnr. 29 ff.) bleibt auch im Fall einer wirksamen Stimmbindung unberührt.

1 Diese unterschiedliche Behandlung von Gesellschafter-Geschäftsführer und Nur-Geschäftsführer wird bei der Deutung des hiesigen Standpunkts wohl übersehen bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 496. 2 Gegen diesen Ansatz wohl Römermann, in: Michalski, Rdnr. 496. 3 OLG Frankfurt, NZG 2000, 378; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 508; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 39; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 4 Vgl. auch RGZ 124, 379. 5 Insofern wie hier Zöllner, ZHR 155 (1991), 184 f. 6 Vgl. BGH, ZIP 1983, 432; OLG Köln, GmbHR 1989, 76. 7 BGH, ZIP 1983, 432; BGH, BB 1987, 218 = GmbHR 1987, 94 = NJW 1987, 1890 = ZIP 1987, 293; zustimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113.

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d) Stimmbindungen gegenüber Dritten 42

Stimmbindungen gegenüber Dritten sind nach der bisher h.M. grundsätzlich zulässig1. Auch dieser Standpunkt wird verschiedentlich bestritten2. Zunächst ist auch hier zu unterscheiden zwischen der Dauerbindung und der bloßen Adhoc-Bindung (Rdnr. 39). Dauerbindungen sind grundsätzlich nur unbedenklich, soweit sie einem verbandsrechtlich vermittelten Drittinteresse dienen und für die Durchführung von Verträgen unentbehrlich sind, so bei der Treuhand3, beim Pfandrecht4, beim Nießbrauch am Anteil5 oder bei der Unterbeteiligung6. Dagegen ist die dauerhafte Drittbindung nicht unproblematisch, soweit sie den Einfluss Dritter auf die innergesellschaftliche Willensbildung institutionalisiert7. Auf diese Weise könnten die Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrags (Anh. § 13 Rdnr. 139 ff.) unterlaufen werden (Rdnr. 39, 49). Bei strukturändernden Beschlüssen – insbesondere Satzungsänderungen, Umwandlungs- und Konzernbildungsentscheidungen – kann eine Drittbindung grundsätzlich nur akzeptiert werden, soweit der Dritte – z.B. als Treugeber oder als Erwerber eines vinkulierten Anteils (Rdnr. 48) oder als Kommanditist bei der nicht personenidentischen GmbH & Co. KG – im materiellen Sinne Träger von Gesellschafterinteressen ist8 oder wenn die Strukturänderung in den Dienst einer an sich zulässigen Einzelabrede gestellt wird9. Aber auch bei anderen Beschlüssen wird man für eine Dauer-Stimmbindung gegenüber Dritten eine Rechtfertigung und eine Begrenzung auf das berechtigte Interesse des Dritten verlangen müssen10. Das gilt jedenfalls in einer personalistischen Gesellschaft, die durch Vinkulierung der Geschäftsanteile (§ 15 Abs. 5) gegen das Eindringen Dritter geschützt 1 Vgl. BGHZ 48, 163, 166 ff.; BGH, ZIP 1983, 432; OLG Köln, ZIP 1988, 1122, 1124; OLG Jena, NZG 1998, 343, 344; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 501 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 38; Herfs, S. 320 ff., 344 ff.; Christoph Weber, S. 100 ff., 338 ff.; Zöllner, ZHR 155 (1991), 180 f.; zurückhaltend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29. 2 Flume, JurP, § 7 VI; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 75; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113, 115 f.; s. auch Habersack, ZHR 164 (2000), 1, 12. 3 Vgl. RGZ 111, 405, 408; s. auch RG, JW 1934, 2906; Overrath, S. 82; s. auch Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 63. 4 Vgl. RGZ 157, 52, 55; Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 159 ff.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 15 Rdnr. 60; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 82 ff.; Ruffmann, Stimmrecht ... bei der Verpfändung von GmbH-Anteilen, Diss. Hamburg 1979, S. 88 ff. 5 Teichmann, ZGR 1972, 22; Lübbert, S. 78, 109; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 15 Rdnr. 52; Winter/Löbbe, in: Ulmer, § 15 Rdnr. 182; Lutter/Hommelhoff, § 15 Rdnr. 66 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 15 Rdnr. 60; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 Rdnr. 76. 6 Dazu m.w.N. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, § 230 Rdnr. 232. 7 Vgl. schon RGZ 69, 137; eingehend Flume, JurP, § 7 VI; Christoph Weber, S. 338 ff. 8 Kritik an dieser Differenzierung aber bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 504. 9 Eingehend Priester, in: FS Werner, 1985, S. 657 ff.; zust. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; für generelle Zulässigkeit Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 38; Konzen, AG 1983, 299; Zöllner, ZHR 155 (1991), 181 f.; kritisch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; für den Fall der Kapitalerhöhung Ulmer, in: Hachenburg, § 55 Rdnr. 30. 10 Vgl. auch Flume, JurP, § 7 VI; Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113, 116.

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ist (Rdnr. 48)1. Grundsätzlich zulässig sind Ad-hoc-Bindungen, z.B. im Fall der Veräußerung von vinkulierten Geschäftsanteilen2. Hier darf der Veräußerer das Geschäft nicht vereiteln, und der Berechtigte ist nicht auf Schadensersatzansprüche verwiesen, sondern er kann Erfüllung verlangen. Die Stimmbindung folgt sogar als Loyalitäts-Nebenpflicht schon aus dem Anteilskaufvertrag3. Wirksam sein kann z.B. auch die Verpflichtung gegenüber einem Kreditgeber, einen Geschäftsführer (Sanierungshelfer) zu bestellen und Sanierungsgewinne zu thesaurieren. Von der Stimmbindung gegenüber einem Dritten zu unterscheiden ist die Stimmbindung unter Gesellschaftern zugunsten eines Dritten (Rdnr. 40). Zu unterscheiden ist auch zwischen „harten“ und „weichen“ Bindungen (Rdnr. 37).

4. Gesetzliche Verbote a) Kartellverbot Eine Stimmbindung kann gegen § 1 GWB bzw. Art. 81 EG verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs (innerhalb des Gemeinsamen Marktes) durch Verhaltensabstimmung bezweckt oder bewirkt. Solche Stimmbindungen sind nach § 1 GWB bzw. nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig. Der Tatbestand kommt vor allem bei Stimmbindungen in Gemeinschaftsunternehmen und sonstigen Konzerntöchtern in Betracht. Nur wenn die Stimmbindung dem Vollzug einer kartellrechtlich zulässigen Hauptpflicht dient, ist sie kartellfrei und zulässig (Immanenztheorie). Die Einzelheiten sind umstritten. Auf die Kommentierungen zu § 1 GWB ist zu verweisen.

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b) Gute Sitten Stimmbindungen stehen unter dem Vorbehalt des § 138 Abs. 1 BGB. Die Sittenwidrigkeitskontrolle ist vom Einzelfall abhängig und kaum abstrakt abzugrenzen4. Sittenwidrigkeit kann sich aus dem Zweck der Bindung (Verpflichtung zur Treupflichtverletzung), aus der Bindung als Mittel zur Erreichung dieses Zwecks (Machthäufung) oder aus einer unerträglichen Bindungswirkung (Knebelung, Beeinträchtigung von Gesellschafterinteressen) ergeben. Lange Dauer wird nur bei besonders weitreichenden, nicht durch einen legitimen Vertragszweck gerechtfertigten unkündbaren Bindungen die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB begründen5. Das RG hatte gegen zehnjährige Dauer nichts 1 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 4; für Unwirksamkeit in diesem Fall vgl. RGZ 69, 134, 137; Overrath, S. 48 m.w.N.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; insoweit auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 505; a.A. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 113; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 44. 2 Vgl. BGHZ 48, 168 = JR 1967, 460 = JZ 1968, 25; Overrath, S. 50; Lübbert, S. 158; a.M. wohl Loewenheim, JuS 1969, 262 f.; stark einschränkend auch Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 114. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 44. 4 Versuch einer Fallgruppenbildung bei Lübbert, S. 162 ff.; ausführlicher hier noch 6./ 7. Aufl. 5 Vgl. dazu Zluhan, AcP 128 (1928), 270 f.; vgl. aber Lübbert, S. 165.

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einzuwenden1. Soweit ein zulässiger Vertragszweck dies rechtfertigt (Rdnr. 42), kann die Bindung mit dem Vorbehalt außerordentlicher Kündigung sogar länger andauern. Eine ausbeuterische Stimmbindung ist nach § 138 BGB nichtig2. Nichtig ist auch eine schikanöse Stimmbindung, die objektiv und notwendig auf eine Schädigung der Gesellschaft oder der Gesellschafter hinausläuft3. Fraglos auch, wenn die Bindung auf Schädigung der Gesellschaft im Wettbewerb oder auf ihren Ruin zielt4. Allerdings schlägt nicht jede Treuwidrigkeit der vertragsgemäßen Stimmabgabe (Rdnr. 26 ff.) ohne weiteres als Nichtigkeitsgrund auf die Stimmbindung durch5; sie macht die abgegebene Stimme nichtig (Rdnr. 32), nicht auch den ganzen Stimmbindungsvertrag. Ebensowenig macht umgekehrt eine sittenwidrige Stimmbindung die abgegebene Stimme ohne weiteres nichtig (Rdnr. 54). Die schwierige Abgrenzung wird entbehrlich, wenn der Bindende, wäre er Gesellschafter, von der Stimmabgabe ausgeschlossen wäre. Dann ist die Stimmbindung schon aus diesem Grund nichtig (vgl. Rdnr. 41, 47). c) Stimmkauf 45

Stimmkauf ist nach § 138 BGB nichtig6. Da die in § 297 Abs. 1 Nr. 2 RegE 1971 vorgesehene Regelung nicht Gesetz geworden ist, kommt § 134 BGB nicht in Betracht, aber die Konkretisierung des § 138 BGB läuft praktisch auf eine analoge Anwendung der Stimmkaufverbote der §§ 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG, 152 GenG hinaus7. Die Sittenwidrigkeit liegt in dem Bestechungsmoment des Stimmkaufs begründet8. Deshalb ist das Schlagwort „Kauf“ nicht technisch i.S. von § 433 BGB zu begreifen9. Es muss sich um sachfremde Vorteile handeln. Sittenwidrig ist es, wenn die Mehrheitsgesellschafter einander zum Nachteil der Minderheitsgesellschafter die Bestellung zu Geschäftsführern, verbunden mit unverhältnismäßigen finanziellen Vorteilen, versprechen10. Sachfremder Vorteil kann z.B. auch die Sicherheit für eine Beitragsleistung sein11. Der Kaufpreis bei dem Verkauf eines vinkulierten Anteils ist kein sachfremder Vorteil, Stimmbindung des Verkäufers also wirksam12. Nicht ausreichend für den Vor-

1 RGZ 107, 67 ff.; RGZ 111, 405 ff. 2 Vgl. RG, JW 1916, 576; Lübbert, S. 163; Wilke, S. 36 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33. 3 In dieser Richtung RG, JW 1938, 2833; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 112; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Zluhan, AcP 128 (1928), 264 ff. 4 Vgl. Zluhan, AcP 128 (1928), 269; weitere ältere Nachw. in der 7. Aufl.; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 76, Fn. 205. 5 Zöllner, ZHR 155 (1991), 176. 6 Vgl. OLG Colmar, OLGE 6, 503; Overrath, S. 30; Lübbert, S. 151; Lenk, S. 52 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 515; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; schwere Bedenken im Ergebnis aber bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 521 f. 7 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 8 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33; krit. Lübbert, S. 149 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77 (aber ohne entscheidende Sachabweichung). 9 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 517. 10 RG, JW 1916, 575 m. Anm. Pinner; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 11 Vgl. OLG Colmar, OLGE 6, 503. 12 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114.

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wurf der Sittenwidrigkeit, weil nicht sachfremd, sind Vorteile rein organisationsrechtlicher Art1. Verpflichtung zu wechselseitiger Wahl zum Geschäftsführer ist deshalb nach h.M. zulässig2, ebenso die Einigung auf einen Kompromisskandidaten3. Ein die Sittenwidrigkeit begründender Zusammenhang zwischen Vorteil und Stimmbindung liegt auch noch nicht darin, dass sich Gesellschafter-Geschäftsführer bei ihrer Bestellung verpflichten, einer späteren Satzungsänderung, z.B. Kapitalerhöhung, zuzustimmen (vgl. allerdings zur Formbedürftigkeit Rdnr. 46)4. Auch eine Fraktionsbildung ist nicht schon deshalb anstößig, weil sie aus Eigennutz erfolgt.

5. Form Der Stimmbindungsvertrag ist grundsätzlich formlos wirksam. Das gilt für rein schuldrechtliche Stimmbindungsvereinbarungen (Rdnr. 38) ebenso wie für satzungsbegleitende Nebenabreden im Gesellschafterkreis (Rdnr. 38). Anderes muss bei einer „harten Stimmbindung“ (Rdnr. 37) bezogen auf einen formbedürftigen Beschluss (Satzungsänderung, Kapitaländerung, Umwandlung, Konzernbildung) gelten. Hier ist eine in Erfüllungsrichtung durchsetzbare, ggf. also einklagbare Verpflichtung zur Abgabe einer Ja-Stimme von der für die Beschlussfassung geltenden (notariellen!) Form abhängig5. Auch kann eine Änderung der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsordnung nur durch Satzungsänderung erfolgen (dazu auch Rdnr. 53)6. Formlose „weiche Stimmbindungen“ (Rdnr. 37) sind nicht generell ausgeschlossen. Deshalb kann ein Verstoß gegen die formlose Vereinbarung für den aus dieser Berechtigten Sanktionen rechtfertigen (z.B. Kündigung eines Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund, Ausscheiden aus der Gesellschaft). Eine Erzwingbarkeit der Stimmabgabe kommt nur unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht in Betracht.

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6. Grenzen wirksamer Stimmbindung a) Gesetzliche Stimmverbote Die Stimmbindung kann mit einem den Bindenden treffenden Stimmverbot kollidieren7. Insoweit ist sie unwirksam (vgl. auch Rdnr. 41)8. BGHZ 48, 163, 1 So i.E. RG, JW 1916, 576 m. Anm. Pinner; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77. 2 Vgl. m.N. Overrath, S. 28; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; kritisch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 33. 3 Jürgensen, Stimmbindungsverträge, Diss. Göttingen 1931, S. 8. 4 RG, DJZ 1914, 631. 5 Str.; für Formlosigkeit Klaus J. Müller, GmbHR 2007, 113, 114; nicht unbedenklich BGH, DStR 1991, 1290: formlose Verpflichtung zur Aufnahme eines Dritten in die Gesellschaft. 6 Vgl. Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 120; Noack, S. 139; Priester, in: FS Claussen, 1997, S. 332 f.; Christoph Weber, S. 361. 7 Herkömmlich sprach man von Umgehung dieser Verbote; krit. Teichmann, S. 227 m.N. 8 Vgl. OLG Frankfurt, NZG 2000, 378; im Einzelnen Lübbert, S. 154 ff.; Teichmann, S. 227; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5, 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31.

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166 f. = GmbHR 1967, 97 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters betont, ein Gesellschafter, der nach § 47 Abs. 4 kraft Gesetzes vom Stimmrecht ausgeschlossen sei, dürfe nicht auf dem Wege über eine Abstimmungsvereinbarung Einfluss auf die Willensbildung gewinnen. Im gleichen Umfang muss dann auch die Bindung gegenüber einem Nichtgesellschafter unwirksam sein, der einem Stimmverbot unterläge, falls er Gesellschafter wäre1. Auch wenn ein vom Stimmrecht ausgeschlossener Gesellschafter seinen Anteil an einen Dritten veräußert und diesem eine Marschroute für die Abstimmung erteilt, kann darin eine am Stimmrechtsausschluss des Bindenden scheiternde Einflussnahme liegen2. Kein Verstoß gegen den Stimmrechtsausschluss des § 47 Abs. 4 liegt vor, wenn Gesellschafter, die selbst nicht i.S. von § 47 Abs. 4 befangen sind, einander die Entlastung eines Dritten versprechen3. Solche Stimmbindungen unterliegen nur den allgemeinen Grenzen nach Rdnr. 41 und 45. Der Verbotsbereich des § 47 Abs. 4 ist erst dann wieder berührt, wenn Koppelungen mit anderen Versprechen dem vom Stimmrecht Ausgeschlossenen doch wieder Einfluss auf die Stimmabgabe einräumen sollen (vgl. Rdnr. 41). So, wenn an der Abrede auch ein Geschäftsführer beteiligt ist und der Dritte ihm seinerseits Entlastung versprochen hat. So überhaupt, wenn ein Vertragsbeteiligter sich zugleich gegenüber dem Dritten gebunden hat. b) Satzungsmäßige Stimmverbote 48

Satzungsmäßige Stimmbindungsverbote können den gesetzlichen Verboten nicht ohne weiteres gleichgestellt werden. Es ist umstritten, ob auf diese Weise eine wirksame Stimmbindung verhindert oder jedenfalls deren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen werden kann4. Man wird Stimmbindungsverbote i.S. einer Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht zulassen können. Dann handelt ein Gesellschafter, der gegen das Stimmbindungsverbot verstößt, intern pflichtwidrig. Aber damit ist die Stimmbindungsvereinbarung selbst noch nicht unwirksam5. Stimmbindungen können mit der Vinkulierung von Anteilen (§ 15 Abs. 5) kollidieren6. Die Vinkulierung soll einen Dritteinfluss in der Gesellschaft vermeiden. Damit ist indes nicht jede Bindung der Stimme aus dem vinkulierten Anteil unwirksam7. Man wird auch hier zwischen Dauerbindungen und Ad-hoc-Bindungen unterscheiden müssen (Rdnr. 39). Insbesondere eine auf den Anteilserwerb begrenzte Verpflichtung des Veräußerers, der An-

1 Vgl. Overrath, S. 40 f.; Grimm, S. 79 f. (zur AG) m.N.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 508; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 2 Vgl. RGZ 85, 173; näher zur Einordnung dieser Entscheidung 6. Aufl., Rdnr. 43. 3 Vgl. Lübbert, S. 454; anders naturgemäß bei wechselseitiger Entlastung; vgl. A. Hueck, in: FS Nipperdey I, 1965, S. 405. 4 Overrath, S. 34 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 116; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; Mertens, JR 1967, 462; Peters, AcP 156 (1957), 343; ablehnend Lübbert, S. 157. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 86. 6 Treffend bereits RGZ 69, 137; weitere Nachw. bei Overrath, S. 48; vgl. insoweit auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 505. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Lutter/Grunewald, AG 1989, 112.

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teilsübertragung zuzustimmen (vgl. auch Rdnr. 31, 42), ist dagegen grundsätzlich wirksam1. Overrath (S. 50) will dem Anteilserwerber sogar die Vorwegnahme eines Einflusses in der Gesellschaft auf dem Wege der Stimmbindung ermöglichen. Die Stimmbindung geht dann über die bloße Genehmigung des Anteilserwerbs (Rdnr. 42) hinaus. Dagegen verstößt die Überlassung dauernden Einflusses auf die Stimmrechtsausübung in aller Regel gegen die Vinkulierung (Rdnr. 42), und zwar unabhängig von einer Umgehungsabsicht2. So beispielsweise, wenn der Gesellschafter einem Anteilserwerber Weisungsbefugnisse hinsichtlich des Stimmrechts für den Fall gibt, dass der Anteilserwerb an der Vinkulierung scheitern sollte3. Allgemein sind Treuhandverträge über vinkulierte Anteile, die einem Dritten ein striktes, nicht auf einen konkreten Fall begrenztes Weisungsrecht gegenüber dem Gesellschafter geben, nichtig4. Nichtig ist nach Lübbert (S. 159) auch ein Konsortialvertrag mit Mehrheitsbeteiligung von Nichtgesellschaftern, wenn Gegenstand des Vertrags die Ausübung des Stimmrechts aus vinkulierten Anteilen ist. c) Pflichtenkollisionen aa) Mögliche Konflikte mit Geschäftsführerpflichten des Gesellschafters5 reichen nicht aus, um einem Gesellschafter-Geschäftsführer jede Stimmbindung zu untersagen (Rdnr. 41). Gesetzliche Pflichten des Geschäftsführers (vgl. insbes. §§ 43, 64) haben ggf. Vorrang vor der Stimmbindung und geben dem gebundenen Geschäftsführer ein Leistungsverweigerungsrecht. Unwirksam ist dagegen eine Dauerbindung eines Gesellschafter-Geschäftsführers, wenn der bindende Vertragspartner ein Unternehmen i.S. von § 15 AktG ist, weil hier eine Umgehung von Konzernrechtsregeln im Raum steht (Rdnr. 39). Auch sonst ist zu beachten, dass durch Stimmbindungsverträge eine faktische Konzernherrschaft über die betroffene Gesellschaft i.S. von § 17 AktG begründet werden kann.

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bb) Ein Leistungsverweigerungsrecht hat der sonst wirksam Gebundene, wenn er aus Gründen des Einzelfalls nicht bindungsgemäß abstimmen darf oder jedenfalls nicht bindungsgemäß abstimmen muss6. Unter die erste Fallgruppe fallen vor allem Abstimmungen, die zu verbotenen (z.B. § 30), insbesondere zu inhaltlich nichtigen bzw. aus Inhaltsgründen anfechtbaren Beschlüssen führen würden7. Es geht um Fälle, bei denen es dem Gebundenen aus wichtigem Grund nicht zumutbar ist, sich an die Bindung zu halten8. Insbesondere kann

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1 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; vgl. auch Overrath, S. 49. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; zu eng Overrath, S. 50; a.A. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 114. 3 Vgl. RGZ 69, 134 und dazu Lübbert, S. 154; zweifelnd Zluhan, AcP 128 (1928), 272. 4 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 63; zur AG Lutter/Uwe H. Schneider, ZGR 1975, 186. 5 Dazu Zluhan, AcP 128 (1928), 274 f. 6 Ausführlich noch 6. Aufl., Rdnr. 48. 7 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; im Ergebnis ebenso Kastner, in: Gedenkschr. Gschnitzer, 1969, S. 224. 8 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 76; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31; RGZ 133, 96; RG, DNotZ 1936, 568; RG, JW 1938, 2833; Lübbert, S. 113, 166; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 101 Rdnr. 21; Zluhan, AcP 128 (1928), 276.

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der Gesellschafter durch die Stimmbindung in Konflikt mit der innergesellschaftlichen Treubindung (Rdnr. 29 ff.) geraten. Dann hat die Treupflicht Vorrang1. Das leuchtet um so mehr ein, weil eine treuwidrig abgegebene Stimme nichtig ist (Rdnr. 32). Einen wichtigen, die Kündigung der Stimmbindung rechtfertigenden Grund (Rdnr. 51) setzt das Leistungsverweigerungsrecht nicht voraus. Zu weit geht allerdings Overrath (S. 76) mit einem schwer einzuordnenden (S. 79 f.), auch von ihm nicht ausnahmslos durchgehaltenen (S. 83 ff.) besonderen Befreiungsgrund: „Der Verpflichtete wird frei, wenn er vertretbare Gründe dafür hat, anders als vereinbart zu stimmen.“ Das entspricht bei Wahlabsprachen einer auch sonst vertretenen Auffassung2. Hier soll von der Bindung frei sein, wer gegen die Eignung des zu Wählenden „triftige sachliche Gründe“ vorbringt3. Diese Formel taugt als Auslegungsgrund bei unklaren Stimmbindungen unter den Gesellschaftern4. Als zwingendes Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der wirksamen Stimmbindung ist sie zu weit gefasst. Nach dem bei Rdnr. 37 Gesagten muss auch hier wieder unterschieden werden zwischen „harten“, nach Rdnr. 55 ff. durchsetzbaren Bindungen und bloßen Vertrags-Nebenpflichten. Fehlverhalten im Fall einer Pflichtenkollision kann zu Schadensersatzpflichten des Gebundenen führen5. d) Lösungsrechte und Anpassungspflichten 51

Von bloßen Leistungsverweigerungsrechten sind Lösungsrechte zu unterscheiden6. Stimmbindungen können der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung unterliegen. Ist die Stimmbindung an einen Hauptvertrag, z.B. einen Treuhandvertrag, angelehnt (vgl. Rdnr. 42), so ist sie mit diesem kündbar. Mehrseitige Stimmbindungsverträge haben häufig den Charakter einer Innengesellschaft (Rdnr. 35). Soll hier die Stimmbindung Bestand haben, so muss § 723 Abs. 1 BGB durch Fixierung der Vertragsdauer ausdrücklich oder konkludent ausgeschaltet werden7. Vor allem ein allseitiges Stimmrechtskonsortium („Nebenvereinbarung“ i.S. von § 3 Rdnr. 114 ff.), dessen Verletzung sogar die Anfechtbarkeit von Beschlüssen begründen kann (Rdnr. 53, § 45 Rdnr. 116), kann nur durch entsprechende Satzungsbestimmung unkündbar ausgestaltet werden (§ 3 Abs. 2)8. Auch ein fraktionsbildendes Stimmrechtskonsortium ist grundsätzlich kündbar. Das RG9 unterstellt freilich stillschweigende Abweichung von § 723 BGB, was den Parteiinteressen häufig, jedoch nicht immer entspre-

1 So bereits Kuhn, WM 1972, 1152 zu BGH, WM 1970, 904; jetzt h.M.; vgl. nur Römermann, in: Michalski, Rdnr. 521; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 2 Weitergehend schon A. Hueck, in: FS Nipperdey I, 1965, S. 411. 3 Vgl. RGZ 133, 96; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 101 Rdnr. 21. 4 Dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 178. 5 Zöllner, ZHR 155 (1991), 173 f. 6 Ausführlich 6. Aufl., Rdnr. 49. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85; ältere Literatur in der 7. Aufl.; vgl. auch Lübbert, S. 105; zur Unterbeteiligung BGHZ 50, 316, 322 = NJW 1968, 2003; a.M. RG, DR 1940, 244, 246; Wilke, S. 18; Lübbert, S. 143 f. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 85. 9 RG, DR 1940, 244, 246.

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chen wird. Ist ordentliche Kündigung ausgeschlossen, so darf jedenfalls bei Anerkennung außerordentlicher Kündigungsrechte nicht kleinlich verfahren werden1. Unzumutbarkeit der Fortsetzung einer Fraktion, die etwa der Beherrschung der Gesellschaft dient, berechtigt zur Kündigung2. Die Unzumutbarkeit muss eine dauernde sein. Besteht Unzumutbarkeit nur hinsichtlich des konkreten Abstimmungsvorgangs, so hilft aber statt des Kündigungsrechts eine Adhoc-Befreiung durch Leistungsverweigerung (vgl. Rdnr. 50). Im Fall eines Fortfalls der Geschäftsgrundlage, z.B. bei nachhaltigen Veränderungen des Unternehmenswerts, kommt eine Anpassung in Betracht (§ 313 BGB)3.

7. Bedeutung bindungsgemäßer und bindungswidriger Stimmabgabe für die Wirksamkeit des Beschlusses Die Bedeutung der Stimmbindungsvereinbarung für gefasste Beschlüsse muss unterschiedlich beurteilt werden. Zum einen muss zwischen der Stimmabgabe und dem Beschluss unterschieden werden (vgl. § 45 Rdnr. 22; unwirksame Stimmabgabe macht nicht unbedingt den Beschluss unwirksam). Zum anderen ist zwischen wirksamer und unwirksamer Stimmbindung zu unterscheiden.

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a) Stimmabgabe bei wirksamer Stimmbindung Eine bindungsgemäße Stimmabgabe ist, wenn die Bindung zulässig und wirksam war, problemlos. Sie kann die Wirksamkeit des Beschlusses weder in Frage stellen noch positiv begründen (Rdnr. 44). Bindungswidrige Stimmabgabe ist Verletzung des Stimmbindungsvertrags4. Sie berührt aber – sofern nicht die Mitgesellschafter kollusiv mit dem Gebundenen zusammenwirken (Rdnr. 19) – grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Stimmabgabe oder des Beschlusses5. Der schuldrechtlichen Natur der Stimmbindung (Rdnr. 38) entspricht, dass eine Verletzung Rechtsfolgen grundsätzlich nur unter den Parteien des Stimmbindungsvertrags auslöst (anders bei satzungsmäßigen Stimmbindungen [Rdnr. 46] und bei satzungsbegleitenden Nebenabreden [dazu sogleich])6. Das gilt auch dann, wenn ein Treuhandgesellschafter den Treuhandvertrag verletzt7. Ob Ausnahmen gelten, wenn der Treuhandgesellschafter bei der Abstimmung in der 1 2 3 4

So auch Lübbert, S. 143 f. RG, JW 1938, 2833. BGH, DStR 1991, 1290. Allg. A., vgl. dazu Lübbert, S. 124, 174 m.N.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 117 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79, 83. 5 RG, GmbHR 1928, 471 = GmbHRspr. IV, Nr. 7 zu § 47 GmbHG; Lübbert, S. 123, 168; RGZ 119, 386, 390; BGH, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910, 1911 = GmbHR 1983, 196; OLG Koblenz, GmbHR 1986, 430 = NJW-RR 1986, 1039; OGH, AG 1994, 43; OLG Saarbrücken, GmbHR 2005, 546; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 117; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79, 83; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28; Happ, ZGR 1984, 171. 6 Zur Sonderbehandlung der satzungsmäßigen Stimmbindungen vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 83. 7 Vgl. BGH, BB 1962, 385; BGH, BB 1966, 636 f.; BGH, ZIP 2007, 1942, 1943 (Verein); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 168; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 63.

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Versammlung offenkundig gegen den Willen und die Interessen des Treugebers handelt, ist umstritten (vgl. auch Rdnr. 19)1. Wenn der Stimmabgabe und dem Beschluss auch ein Inhaltsmangel anhaftet, kann dieser Mangel selbstverständlich auch hier die Unwirksamkeit der Stimmabgabe und die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen (vgl. insbesondere zur Treuwidrigkeit Rdnr. 29 ff.). Ausnahmen von der nur schuldrechtlichen Wirkung der Stimmbindung gelten für satzungsmäßige Stimmbindungen (Rdnr. 46) sowie für ein alle Gesellschafter bindendes satzungs-begleitendes Stimmrechtskonsortium, also für die Gesellschaftervereinbarungen i.S. von § 3 Rdnr. 114 ff. Diese haben korporative Wirkung (vgl. auch Rdnr. 38 und § 45 Rdnr. 116): Hatten sich alle Gesellschafter untereinander mit Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis, wenn auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages, wirksam gebunden, so ist die Verletzung der Stimmbindung nicht mehr eine interne Angelegenheit zwischen dem gebundenen Gesellschafter und einem bindenden Vertragspartner. Vielmehr ist nun der Bezug zur Gesellschaft hergestellt. Nach BGH, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910 = GmbHR 1983, 196 und BGH, LM Nr. 35 zu § 47 GmbHG = NJW 1987, 1890 = GmbHR 1987, 94 kann ein Mehrheitsbeschluss, der zwar nicht gegen den Gesellschaftsvertrag, wohl aber gegen eine verbindliche Abrede aller Gesellschafter untereinander verstößt, anfechtbar sein2. Haben alle Gesellschafter, wenn auch außerhalb der Satzung, eine die Gesellschaft betreffende Angelegenheit einverständlich geregelt, so behandelt der BGH diese Regelung „als eine solche der Gesellschaft“. Er sieht keinen Grund, die vertragswidrig überstimmten Gesellschafter auf den umständlichen Weg einer Klage gegen die einzelnen Mitgesellschafter zu verweisen. Dem ist zuzustimmen (§ 45 Rdnr. 116), weil es in einem solchen Fall nicht darauf ankommen kann, ob die allseitige Vereinbarung ihre Grundlage in der Satzungsurkunde findet und, falls ja, ob diese Vereinbarung korporativer Satzungsbestandteil ist (vgl. zur Abgrenzung § 3 Rdnr. 61 ff.). Entscheidend ist, dass sich die Gesellschafter in dieser ihrer Eigenschaft mitgliedschaftlich gebunden haben. Die Tatsache allein, dass der Beschlussgegenstand eine Angelegenheit der Gesellschaft betrifft, beseitigt dagegen die rein schuldrechtliche Wirkung der Stimmbindung nicht3.

1 Für sinngemäße Anwendung der Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 69; a.M. BGH, NJW 1968, 1471 m. abl. Anm. Kötz; zweifelnd Armbrüster, S. 239 ff. 2 Zustimmend OLG Hamm, GmbHR 2000, 673, 674 = NZG 2000, 1036 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 5 I 5, § 36 III 4c bb; Happ, ZGR 1984, 168 ff., 175; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 446 ff.; Ehricke, S. 29 ff., 65 f.; Joussen, S. 149 f.; Noack, S. 61 ff.; einschränkend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 118; Westermann, Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen ..., S. 49 ff.; Goette, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 1995, 1996, S. 120 ff.; ablehnend OLG Stuttgart, DB 2001, 854, 859 = BB 2001, 794, 797 = (L) NZG 2001, 416 (Dornier); Dürr, S. 223; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 3 Rdnr. 58; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 48; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 532 ff.; Vomhof, GmbHR 1984, 181 f.; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, in: FS Röhricht, 2005, S. 638 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 84; Habersack, ZHR 164 (2000), 10; umfassende Kritik bei Ulmer, NJW 1987, 1849; Winter, ZHR 154 (1990), 265 ff.; Wicke, DStR 2006, 1137 ff. 3 In anderer Richtung wohl Happ, ZGR 1984, 177 f.

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b) Stimmabgabe bei unwirksamer Stimmbindung Im Fall einer unwirksamen Stimmbindung ist die bindungswidrige Stimmabgabe unproblematisch. Bindungsmäßige Stimmabgabe wirft die Frage auf, ob die Unwirksamkeit der Bindung die Wirksamkeit der Stimmabgabe oder die Wirksamkeit des Beschlusses berührt. Man muss unterscheiden1: Der Beschluss kann wegen eines Inhaltsmangels anfechtbar sein2, z.B. wegen einer unzulässigen Verfolgung von Sondervorteilen (§ 45 Rdnr. 109 ff.) oder wegen Treupflichtverstoßes (Rdnr. 32)3. Die Unwirksamkeit der Stimmbindung begründet aber für sich allein noch keinen die Anfechtung rechtfertigenden Mangel des Beschlusses (vgl. auch Rdnr. 44)4. Deshalb macht eine Unwirksamkeit der Stimmbindung die Stimmabgabe grundsätzlich auch nicht nichtig5, und zwar auch nicht im Fall eines Stimmenkaufs6. Die Abgabe der gebundenen Stimme kann allerdings wegen Konflikts mit einem Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 unwirksam sein (Rdnr. 47). Das Stimmverbot schlägt dann auf den Gebundenen durch (Rdnr. 41, 171), als unterläge er unmittelbar dem gesetzlichen Stimmverbot des § 47 Abs. 47. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus Rdnr. 175 f.

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8. Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit a) Grundsatz Die Stimmbindung ist klagbar und im Vollstreckungswege durchsetzbar, soweit sie wirksam ist (Rdnr. 39 ff.) und dem Gebundenen keine Einwendungen oder Einreden zur Seite stehen. Selbstverständlich gilt dies nur für die hier sog. „harte Stimmbindung“ (Rdnr. 37). Ihre Klagbarkeit und Vollstreckbarkeit wurde in der 6. Aufl. noch umfassend begründet8. Sie entspricht gegenwärtig der herrschenden Auffassung9. Bedenken, die immer wieder gegen Eingriffe der Gerichte in die gesellschaftsrechtliche Willensbildung vorgebracht worden sind10, muss bei der Abgrenzung „harter“ Stimmbindungen (Rdnr. 37) und bei der Prüfung der Wirksamkeit von Stimmbindungen Rechnung getragen werden (Rdnr. 47 ff.)11 sowie 1 2 3 4 5 6 7 8 9

10 11

Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 51. Vgl. Lübbert, S. 169 ff.; Robert Fischer, GmbHR 1953, 67. Vgl. Overrath, S. 32 f.; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 126. OLG Nürnberg, GmbHR 1990, 166; Overrath, S. 32 f.; Priester, in: FS Werner, 1985, S. 677 f. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 117; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79; Overrath, S. 31 ff.; Robert Fischer, GmbHR 1953, 67; a.M. Flume, JurP, § 7 VI (S. 245). OLG Nürnberg, GmbHR 1990, 166. So zuerst Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision, 1927, S. 89; hier 6. Aufl., Rdnr. 51; ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 55. 6. Aufl., Rdnr. 52–53 mit umfangreichen älteren Nachw., vor allem zur Gegenansicht. Vgl. BGHZ 48, 163, 169 ff.; OLG Köln, GmbHR 1989, 76 = EWiR 1988, 1001 (Priester); OLG Celle, GmbHR 1991, 580; Christoph Weber, S. 101; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 39; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34; einschränkend Overrath, S. 101 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 119; krit. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 80. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 80; Zöllner, ZHR 155 (1991), 186 f. Das Ungenügen dieser Kompensation (Hüffer und Zöllner) wird um so spürbarer, je zurückhaltender man bei der Wirksamkeitskontrolle verfährt (charakteristisch Zöllner, ZHR 155 [1991], 186 f.).

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bei der Unterscheidung zwischen durchsetzbaren Stimmpflichten und bloß schadensersatzbewehrten Nebenpflichten (Rdnr. 37). Soweit dagegen die Bindung materiellrechtlich Bestand hat, muss sie auch durchsetzbar sein. Eine Klage ist gegen den gebundenen Gesellschafter zu richten (näher Rdnr. 57). Man muss sich allerdings darüber klar sein, dass die Leistungsklage auf bindungsgemäße Stimmabgabe eher eine theoretische Möglichkeit ist1 und dass ihre Anerkennung mehr der Komplettierung des Stimmbindungsinstrumentariums einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes (Rdnr. 59) dient als der Rechtspraxis im Alltag der GmbH. b) Technik der Vollstreckung 56

Die Technik der Vollstreckung ist umstritten2. Es ist zu unterscheiden. Wo Stimmbindung sich in einem Verbot erschöpft, also nicht auf eine bestimmte oder bestimmbare Stimmrechtsausübung zielt, erfolgt sie nach § 890 ZPO3. Gestritten wird nur über die auf Stimmabgabe zielende Vollstreckung: Ersetzung der Stimmabgabe durch rechtskräftiges Urteil nach § 894 ZPO4? Erwirkung einer vertretbaren Handlung nach § 887 ZPO5? Durchsetzung der Stimmabgabe als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO6? Nur de lege ferenda erwägenswert, de lege lata allenfalls ein Beleg für die Verbesserungsbedürftigkeit des Instrumentariums der §§ 887 ff. ZPO, war der Vorschlag, die gebundene Stimme durch einen Sequester abgeben zu lassen7. Der BGH hat sich in dem klassischen Grundsatzurteil BGHZ 48, 163 = GmbHR 1968, 97 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters für eine Vollstreckbarkeit nach § 894 ZPO ausgesprochen. Das hat praktische Vorteile (Vollstreckungsklausel entbehrlich) und Nachteile (Rechtskraft erforderlich). Vor allem führt die Fiktion der Stimmabgabe noch nicht den stimmbindungsmäßigen Beschluss herbei8, weshalb evtl. an eine kombinierte Vollstreckung nach §§ 887 (Herbeiführung des Beschlusses) und 894 ZPO gedacht werden

1 Zutt, ZHR 155 (1991), 192. 2 Eingehend Dietrich, Die Individualvollstreckung, 1976, S. 119 ff.; Lübbert, S. 176 ff.; Overrath, S. 115 ff.; Peters, AcP 156 (1957), 311 ff. 3 Vgl. Christoph Weber, S. 99; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 543; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35; Peters, AcP 156 (1957), 325 f.; Zutt, ZHR 155 (1991), 198. 4 So BGHZ 48, 163 = GmbHR 1968, 99 m. Anm. Barz = JR 1967, 459 m. Anm. Mertens = JZ 1968, 24 m. Anm. Peters; OLG Köln, GmbHR 1989, 76 = EWiR 1988, 1001 (Priester); Rodemann, S. 126 ff.; Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 894 Rdnr. 8; Stöber, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 894 Rdnr. 2; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 894 Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Erman, AG 1959, 300; Loewenheim, JuS 1969, 264 f.; Zluhan, AcP 128 (1928), 297; Zutt, ZHR 155 (1991), 197; distanziert Zöllner, ZHR 155 (1991), 186 f. 5 So im Grundsatz Bartholomeyczik, DR 1941, 339; Peters, AcP 156 (1957), 311; Mertens, JR 1967, 462 f. mit Modifikation aus § 894 ZPO: keine Vollstreckung vor Rechtskraft. 6 So im Grundsatz Scholz in der 5. Aufl.; außerdem etwa Robert Fischer, GmbHR 1953, 69; ältere Belege in der 6. und 7. Aufl.; für Konkurrenz der §§ 888 und 894 ZPO Zutt, ZHR 155 (1991), 197 f. 7 Barz, GmbHR 1968, 101. 8 Krit. daher Barz, GmbHR 1968, 101; Mertens, JR 1967, 463; Peters, JZ 1968, 28.

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müsste1. Das ist alles höchst unzweckmäßig. Eine gegen die Gesellschaft gerichtete „positive Beschlussfeststellungsklage“ (§ 45 Rdnr. 180 f.) kommt nur bei korporativ wirkenden Stimmbindungen (Rdnr. 53) in Betracht. Wie in der 6. Aufl. (Rdnr. 54) ausführlicher dargelegt wurde, ist dem BGH im Ausgangspunkt zu folgen. Bei der Abgrenzung zwischen §§ 887, 888 und 894 ZPO geht es nicht so sehr um die vollstreckungsrechtliche Definition der Begriffe Willenserklärung, vertretbare Handlung, unvertretbare Handlung und Unterlassung2, sondern das Problem liegt im Einzelfall in der Spruchreife und in dem Gegenstand der konkreten Verurteilung (vgl. auch zum richtigen Antrag sogleich Rdnr. 57). Nicht nach § 894 ZPO vollstreckbar ist die allgemeine Pflicht, „weisungsgemäß“ zu stimmen3. Nur bei einem auf eine bestimmte Stimmabgabe lautenden Titel ist die Vollstreckung nach § 894 ZPO möglich. Zur Wirksamkeit der nach § 894 ZPO ersetzten Stimmabgabe bedarf es dann noch der Mitteilung des rechtskräftigen Urteils an die Mitgesellschafter bzw. an denjenigen, der die Beschlussfassung leitet4. Erst dann gilt die Stimme als abgegeben, und der Beschluss kann, wo dies erforderlich ist, zum Handelsregister angemeldet werden5. Bezogen auf die abzugebende Stimme ersetzt das Urteil die förmlichen Beschlussvoraussetzungen nach §§ 48 ff.6. Bedarf der Beschluss der notariellen Beurkundung oder nach der Satzung der Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter, so wird die Stimmabgabe bei der Beurkundung berücksichtigt. Ist schriftliche Stimmabgabe vorgeschrieben, so ersetzt das rechtskräftige Urteil auch diese Form. Die praktischen Vorteile der Anwendung von § 894 ZPO finden aber in der Stimmabgabe ihre Grenze. Das kann nicht verwundern und ändert nichts an der Richtigkeit des Ergebnisses. Es liegt in der Natur der Sache, dass die praktische Durchsetzung einer Stimmbindung auf Grenzen stößt. Das Vollstreckungsrecht kann hieran nichts ändern. c) Klagantrag Der Klagantrag bei der Stimmbindungsklage richtet sich nach der durchzusetzenden Pflicht, z.B. Klage auf Unterlassung bestimmter Stimmabgabe (Vollstreckung nach § 890 ZPO), auf Abgabe einer bestimmten Stimme (Vollstreckung nach § 894 ZPO), auf Einhaltung von Weisungen, auf Herbeiführung eines Beschlusses und bestimmte Stimmabgabe. Die Klage ist gegen den Gebundenen zu richten und nach Maßgabe des § 259 ZPO schon vor der Beschlussfassung zulässig7. Sie erledigt sich durch Fassung eines stimmbindungswidrigen Beschlusses nicht in der Hauptsache, solange erneute Beschlussfas1 So auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35; s. für die AG auch Erman, AG 1959, 301. 2 Insofern richtig, aber mit zu weitgehenden Konsequenzen, Overrath, S. 108 f.; dazu krit. Windbichler, ZHR 140 (1976), 170. 3 Vgl. Peters, JZ 1968, 28. 4 BGHZ 48, 174 = GmbHR 1968, 100 = JR 1967, 462 = JZ 1968, 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 81; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 35. 5 Vgl. BGH, GmbHR 1990, 68. 6 Zust. Zutt, ZHR 155 (1991), 198. 7 S. auch Peters, JZ 1968, 27; a.M. Zöllner, Schranken, S. 421.

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sung nicht ausgeschlossen ist1. Die Möglichkeit einer nur ausnahmsweise gegebenen Beschlussanfechtung lässt nicht ohne weiteres das Rechtsschutzinteresse entfallen2. Wo endgültige Vereitelung des Stimmbindungsanspruchs bereits eingetreten ist, hilft u.U. ein Übergang zur Klage auf Schadensersatz (§ 264 Nr. 3 ZPO). d) Vollstreckungsvoraussetzungen 58

Die Vollstreckungsvoraussetzungen richten sich nach der ZPO. Im Fall eines Schiedsspruchs muss dieser für vollstreckbar erklärt worden sein (§ 1060 ZPO). Vorläufige Vollstreckbarkeit scheidet bei Anwendung von § 894 ZPO aus3. Trotzdem wird im instanzgerichtlichen Urteil auch auf vorläufige Vollstreckbarkeit, und zwar nicht nur wegen der Kosten erkannt (es steht ja nicht fest, ob Vollstreckung nach § 894 ZPO durchgeführt werden soll); aber Vollstreckungswirkung tritt, abgesehen vom hier nicht interessierenden Sonderfall des § 895 ZPO, vor Rechtskraft nicht ein. e) Einstweiliger Rechtsschutz

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Einstweiliger Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung wird herkömmlich abgelehnt4. Der Grund besteht darin, dass eine Vorwegnahme der Erfüllung, die endgültige Verhältnisse schafft, grundsätzlich als unzulässig angesehen wird5. Insoweit sind dann nur „Regelungsverfügungen“ in Gestalt sichernder Maßnahmen nach § 940 ZPO zulässig6. Nach wie vor ist umstritten, ob die Stimme als Willenserklärung gemäß § 894 ZPO auch durch eine einstweilige Verfügung ersetzt werden kann7. In der Regel wird eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung oder eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO dem Schutzinteresse des Stimmbindungsgläubigers genügen. Die Auffassung, dass weitergehende Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes von Rechts wegen ausgeschlossen sind, wird aber mit Recht mehr und mehr abgelehnt8. Eine verbrei1 Vgl. auch zur Abtretung vinkulierter Anteile BGHZ 48, 165 f. und dazu namentlich Peters, JZ 1968, 27 m.N. 2 Vgl. OLG Köln, GmbHR 1989, 76, 77. 3 Erman, AG 1959, 303 erwägt partiellen Rückgriff auf § 887 ZPO; Zöllner, ZHR 155 (1991), 188 dehnt im Anschluss an Münzberg das Rechtskrafterfordernis auf §§ 887, 888 ZPO aus. 4 Vgl. nur KG, GmbHR 1997, 175; OLG Celle, GmbHR 1981, 264, 265; OLG Frankfurt, BB 1982, 274 = ZIP 1982, 180 = WM 1982, 282; Overrath, S. 139 ff.; Semler, BB 1979, 1536; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 120; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 82; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Lübbert, S. 193 f.; Overrath, S. 140 f. 5 Dazu Zluhan, AcP 128 (1928), 299; prozessrechtliche Literatur noch in der 7. Aufl. 6 Vgl. dazu Overrath, S. 142 ff.; s. auch OLG Koblenz, GmbHR 1986, 428, 430 f. = NJWRR 1986, 1039 = ZIP 1986, 503. 7 Bejahend OLG Frankfurt, GmbHR 1993, 161; OLG Hamm, GmbHR 1993, 163 m. Anm. Michalski; OLG Hamburg, NJW 1992, 186; v. Gerkan, ZGR 1985, 180 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 202 f.; Zutt plädiert daneben für einen Rückgriff auf § 888 ZPO; nur im Ergebnis übereinst. Schmidt-Diemitz, S. 82. 8 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 549; Schmidt-Diemitz, S. 82 ff., 118 f.; grundlegend v. Gerkan, ZGR 1985, 179 ff.; v. Gerkan, EWiR 1986, 373 f.; Damm, ZHR 154 (1990), 413 ff.; 432 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 190 ff.

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tete, insbesondere auch vom OLG Koblenz vertretene Auffassung lässt aber den Ausspruch eines Verbots, in bestimmter Weise abzustimmen, im Gegensatz zu einem Gebot zu1. Man wird diese Auffassung schwerlich konsequent nennen können, denn wenn sich der Beschluss nicht aufschieben lässt, wirkt das Verbot ebenso endgültig wie ein Gebot (s. auch § 45 Rdnr. 183)2. Der Unterschied liegt in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht nur in der Intensität des Eingriffs der Gerichte in die Beschlussfassung, in prozessualer Hinsicht in der Konkretisierung des Antrags, in der Spruchreife und in der Vollstreckbarkeit. Umfang und Grenzen des einstweiligen Rechtsschutzes lassen sich nicht abstrakt beschreiben oder begrenzen. Es kommt auf die Schutzinteressen der Beteiligten und das konkrete Regelungsbedürfnis an. Eine Schiedsabrede schließt einstweiligen Rechtsschutz nicht aus (§ 1033 ZPO). Das Schiedsgericht selbst kann nach § 1041 ZPO Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes treffen.

9. Schadensersatz und andere Sanktionen bei einem Stimmbindungsverstoß a) Schadensersatz Schuldhafte Verletzung eines wirksamen Stimmbindungsvertrags berechtigt zum Schadensersatz3. Ein in Geld zu bemessender Schaden kann meist nur geschätzt werden4. Lübbert5 betont, dass seit der Anerkennung der Vollstreckbarkeit in dem Urteil BGHZ 48, 163 grundsätzliche Bedenken gegen eine Naturalrestitution6 entfallen sind. Entgegen RGZ 57, 207 könne also z.B. der Bindende vom Gebundenen Niederlegung eines abredewidrig erlangten Mandats verlangen. In Betracht kommt auch die Herbeiführung eines Aufhebungsbeschlusses (§ 45 Rdnr. 33). Naturalrestitution wird aber vielfach am Einwand der Unmöglichkeit scheitern, wenn in einer mehrgliedrigen Gesellschaft Rechte Dritter, nämlich der nicht gebundenen Gesellschafter, berührt würden7. Diese Begrenzung unterstreicht die Notwendigkeit eines einstweiligen Rechtsschutzes (Rdnr. 59). Anders natürlich, wenn sich alle Gesellschafter untereinander gebunden hatten wie im Fall BGH, LM Nr. 32 zu § 47 GmbHG = NJW 1983, 1910 = GmbHR 1983, 196 (Rdnr. 53 und 56 sowie § 45 Rdnr. 116). Dann können alle voneinander Herstellung des Zustandes verlangen, der bei vertragsmäßiger Abstimmung bestanden hätte (womit sich auch die vom BGH angenommene 1 OLG Koblenz, GmbHR 1986, 428 = NJW-RR 1986, 1039 = ZIP 1986, 503; OLG Koblenz, DB 1990, 2413 = GmbHR 1991, 21 (bei bloßer Treubindung verneinend); s. auch OLG Hamm, DB 1992, 2129; LG Mainz, GmbHR 1990, 513 (Satzungswidrigkeit); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 82; Lübbert, S. 194; Erman, AG 1959, 303; Michalski, GmbHR 1991, 12 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 52. 2 Durchweg für einstweiligen Rechtsschutz deshalb Römermann, in: Michalski, Rdnr. 549. 3 Vgl. RGZ 112, 280; RGZ 119, 389; RGZ 124, 378; RGZ 133, 95; RG, DJZ 1906, 710; RG, DNotZ 1936, 567; RG, JW 1938, 2833. 4 RG, DJZ 1906, 710; RG, JW 1938, 2833; vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 34. 5 Lübbert, S. 125. 6 Dazu RGZ 119, 389. 7 Aber keine Befreiung der Gebundenen; vgl. auch Zöllner, ZHR 155 (1991), 176 f.

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Anfechtbarkeit rechtfertigt). Anders evtl. auch, wenn der Gebundene die Fassung eines Änderungsbeschlusses in der Hand hat1. b) Sanktionsvereinbarungen 61

Wegen der Unsicherheiten bei Klage, Vollstreckung und Schadensersatz empfiehlt sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe2. Erwogen wird auch die Koppelung der Stimmbindung mit einer Stimmrechtsvollmacht (Rdnr. 76 ff.), die dem Bindenden die Möglichkeit zu eigener Stimmabgabe gibt3. Soweit empfohlen wird, den gebundenen Anteil an den Bindenden als Treuhänder zu übertragen4, entstehen hieraus nur neue Stimmbindungsprobleme, denn nunmehr muss der Treuhänder bei Abstimmungen auch die Interessen des bisherigen Gesellschafters als seines Treugebers beachten (Rdnr. 19, 42). Die Treuhand verleiht dem Bindenden im Außenverhältnis ein Übermaß an Rechtsmacht, nämlich ein eigenes Stimmrecht (Rdnr. 18) und verwandelt ihn im Innenverhältnis in einen gebundenen Gesellschafter (Rdnr. 42).

10. Stimmbindungen im internationalen Privatrecht 62

Soweit die Stimmbindung nicht ausnahmsweise Satzungsbestandteil, sondern eine rein schuldrechtliche Vereinbarung ist, unterliegt sie dem Schuldstatut5. Das bedeutet, dass sich Zustandekommen, Wirksamkeit, Leistungsstörungen und Schadensersatz (Art. 31, 32 EGBGB) nach dem von den Parteien gewählten Recht bzw., falls eine solche Vereinbarung fehlt, nach dem Recht des Staates beurteilen, zu dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist (Art. 27, 28 EGBGB). Soweit es allerdings um gesellschaftsrechtliche Grenzen zulässiger Stimmbindungsvereinbarungen geht, verdient die Anwendung der lex societatis den Vorzug6. Allseitige satzungsbegleitende Nebenabreden (§ 45 Rdnr. 116) unterliegen, weil verbandsbezogen, demselben Recht wie der Gesellschaftsvertrag.

VI. Einheitliche oder gespaltene Stimmabgabe? 63

Schrifttum: Flume, JurP, § 7 VII 2; Grimm, Uneinheitliche Stimmrechtsausübung ..., Diss. Köln, 1929; Klausing, Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzelpersonen und Personenverbände, 1928; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft, 1958, S. 231 ff.; Christoph Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 218 f. Aufsätze: Armbrüster, Zur uneinheit1 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79. 2 Vgl. RGZ 133, 90, 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36; Lübbert, S. 125, 176 m.N.; Barz, GmbHR 1968, 101; Kastner, in: Gedenkschrift Gschnitzer, 1969, S. 228; Zluhan, AcP 128 (1928), 299. 3 Vgl. Lübbert, S. 463; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 36. 4 Vgl. Kastner, in: Gedenkschrift Gschnitzer, 1969, S. 228. 5 Vgl. RGZ 161, 298 f.; Lübbert, S. 469 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 37; s. aber Overrath, ZGR 1974, 91 ff. 6 Näher Overrath, ZGR 1974, 102 f.; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971, S. 152 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 37; für „korrigierende“ Heranziehung auch Lübbert, S. 477.

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lichen Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 3; Berner/Stadler, Die uneinheitliche Stimmabgabe beim GmbH-Geschäftsanteil, GmbHR 2003, 1407; v. Boehmer, Die uneinheitliche Stimmrechtsausübung bei Handelsgesellschaften, NJW 1949, 564; Engländer, Besprechung von: F. Klausing, Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzelpersonen und Personenverbände, KritVjSchr. 1929, 206; Flechtheim, Uneinheitliche Abstimmung und das Bankgewerbe, BankArch. 1928/29, 418; Haff, Das „venire contra factum proprium“ im Aktienrecht, HansRGZ 1930 A, 727; Heckelmann, Die uneinheitliche Abstimmung bei Kapitalgesellschaften, AcP 170 (1970), 306; Klausing, Anmerkung, JW 1927, 282; Priester, Gespaltene Stimmabgabe bei der GmbH, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 101; Ruth, Buchbesprechung, AcP 131 (1929), 236; Winter, Die Zulässigkeit der uneinheitlichen Stimmabgabe durch den Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1965, 23.

1. Problemlage a) Keine gesetzliche Klärung Die Zulässigkeit gespaltener Stimmabgabe durch einen Gesellschafter ist bis heute umstritten. Das RG schwankte zwischen prinzipieller Ablehnung1 und partieller Anerkennung2. Die Entwicklung der Literatur schien in Richtung auf generelle Zulassung zu weisen3. Deshalb wurde der Fragenkreis hier in der 6. Aufl. (Rdnr. 62 ff.) und in der 7. Aufl. (Rdnr. 64 ff.) ausführlicher diskutiert. Die noch von Franz Scholz verfasste 5. Aufl. (§ 47 Rdnr. 9) hatte das Verbot uneinheitlicher Stimmabgabe „logisch“ genannt, und zwar auch hinsichtlich des Gesellschafters mit mehreren Anteilen. Die in den 70er Jahren geplante große Reform wollte eine Klärung der Praxis und Literatur überlassen4. Die GmbH-Reform 2007/2008 (MoMiG) lässt die Frage neuerlich offen, erleichtert aber die Innehabung getrennter Geschäftsanteile (Rdnr. 72, 73).

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b) Fallvarianten Die Frage der einheitlichen oder gespaltenen Stimmabgabe kann sich bei drei Konstellationen stellen: Einmal kann es darum gehen, dass ein Geschäftsanteil „mehrere Stimmen“ gibt und dass diese Stimmen getrennt ausgeübt werden sollen (Rdnr. 69 ff.). Sodann kann es um Fälle gehen, bei denen derselbe Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile hält und selbst (oder durch selbstgewählte Vertreter) unterschiedlich abstimmen will (Rdnr. 72 ff.). Einfach zu entscheiden ist die dritte Frage, ob überhaupt dieselbe Person unterschiedliche Stimmen abgeben darf, auch wenn sie im Namen verschiedener Gesellschafter handelt, also als Vertreter mehrerer Gesellschafter oder zugleich im eigenen Namen und als Vertreter eines anderen Gesellschafters bzw. mehrerer Gesellschafter (Rdnr. 67).

1 Vgl. RGZ 118, 69 f. = JW 1927, 2982 m. Anm. Klausing betr. AG; s. auch RGZ 157, 57 = JW 1938, 1398 m. Anm. Barz. 2 RGZ 137, 313 f. mit Hinweis auch auf RGZ 124, 371. 3 Vgl. nur Grimm, S. 26; Wolany, S. 218; v. Boehmer, NJW 1949, 565; Flechtheim, BankArch. 1928/29, 418 ff.; W. Horrwitz, ZBlHR 1929, 24 ff. 4 Begr. RegE 1971 zu § 82.

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c) Methode 66

Eine wesentliche Rolle spielt, ob die Mitgliedschaft in der GmbH, wie in der Personengesellschaft, personenbezogen1 oder kapitalistisch und deshalb anteilsbezogen gedacht werden muss2. Im Grundsatz ist der zweiten Auffassung zu folgen (Rdnr. 72), so dass das Stimmrecht in der GmbH, anders als in der Personengesellschaft, nicht an die Person des Gesellschafters, sondern an den Geschäftsanteil gebunden ist3. Sodann ist die Frage, ob die aus einem Geschäftsanteil ableitbaren Gesellschafterrechte teilbar oder unteilbar sind. Wie insbesondere §§ 5, 17 und 18 zeigen, ist der Gesetzgeber um eine ungeteilte Ausübung eines ungeteilten Mitgliedschaftsrechts bemüht und will dies sichern, indem er eine gleichzeitige Übertragung mehrerer Teile eines Geschäftsanteils an einen und denselben Erwerber nicht zulässt (§ 17 Abs. 5). Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz den Erwerb mehrerer Anteile durch denselben Gesellschafter nicht generell verhindern kann (§ 15 Abs. 2, dazu § 15 Rdnr. 45 ff.). Im Gegensatz zum Personengesellschaftsrecht bleiben hierbei die in der Hand eines Gesellschafters befindlichen Anteile selbständig (§ 15 Rdnr. 45). Deshalb ist danach zu unterscheiden, ob ein Gesellschafter nur einen oder mehrere Geschäftsanteile hält (Rdnr. 69 ff., 72).

2. Der Tatbestand der gespaltenen Stimmabgabe a) Identität des Stimmrechtsinhabers, Uneinheitlichkeit der Stimmabgabe 67

Eine gespaltene Stimmabgabe liegt nur dann vor, wenn für den Geschäftsanteil (die Geschäftsanteile) desselben Gesellschafters uneinheitlich abgestimmt wird. Die Identität des Gesellschafters gibt den Ausschlag. Wer für mehrere Gesellschafter das Stimmrecht aus getrennten Geschäftsanteilen ausübt, kann und darf problemlos unterschiedliche Stimmen abgeben4. Gesellschafter, die denselben Vertreter in eine Versammlung entsenden, können ihm also unterschiedliche Weisungen geben. Ein Gesellschafter, der in der Versammlung zugleich im Namen eines anderen abstimmt, kann gleichfalls problemlos unterschiedliche Stimmen abgeben, ist also nicht etwa durch die Weisung des abwesenden Gesellschafters seinerseits für den eigenen Anteil gebunden5. Mehrere Gesellschafter brauchen also nicht mehrere Vertreter zu entsenden. Umgekehrt kann, wer einheitlich abstimmen muss, dies nicht durch Entsendung mehrerer Vertreter umgehen6. Eine Stimmrechtsspaltung durch Stellvertreter ist nur möglich, wenn die Satzung sie zulässt (Rdnr. 73, 80).

1 So Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 2 So Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 107. 3 Insofern im Ansatz a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20 unter Hinweis auf die personalistische Struktur der GmbH. 4 RGZ 118, 70 für die AG; vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38. 5 Vgl. Müller-Erzbach, S. 233; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 48.

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b) Uneinheitliche Stimmabgabe Unstreitig stellt die Aufspaltung in Ja- und Nein-Stimmen eine gespaltene Stimmabgabe dar. Umstritten ist dagegen der Fall, dass ein Gesellschafter mit einem Teil seiner Stimmen einheitlich für den Beschlussantrag oder gegen den Beschlussantrag stimmt und sich mit dem anderen Teil seiner Stimmen enthält. Die aktienrechtliche Entscheidung RGZ 118, 67, 70 hatte diesen Fall von der gespaltenen Stimmabgabe unterschieden. Diese Unterscheidung wird auch heute noch vertreten1. Der Gesellschafter könnte hiernach, solange er nicht Jaund Nein-Stimmen zugleich abgibt, bestimmen, wie weit er die ihm zur Verfügung stehende Stimmkraft ausschöpft, so dass nur das Maximum der ihm zustehenden Stimmkraft festgelegt wäre. Vertreten wird sogar, dass eine bloße Beschränkung der auf die Stimme entfallenden Stimmkraft zulässig ist und dass konsequenterweise die uneinheitliche Stimmabgabe ebenso wie die TeilEnthaltung zulässig sein müsse2. Diesen Überlegungen ist nicht zu folgen3. Wenn und soweit sich aus der Unteilbarkeit des Stimmrechts ein Verbot der gespaltenen Stimmabgabe ergibt, ist auch die Aufspaltung in Stimmabgabe und Stimmenthaltung ausgeschlossen, denn es geht nicht um ein personenbezogenes Verbot, sich widersprüchlich zu verhalten (Rdnr. 64), sondern um ein organisationsrechtliches Gebot, ein einheitliches Mitgliedschaftsrecht auch einheitlich auszuüben (Rdnr. 66).

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3. Einheitliche Stimmrechtsausübung für den Geschäftsanteil a) Grundsatz Für einen Geschäftsanteil kann das Stimmrecht nach mit Recht herrschender, wenn auch bestrittener Auffassung nur einheitlich ausgeübt werden4. Ein ungeteilter Geschäftsanteil gewährt ein ungeteiltes und unteilbares Stimmrecht. Das gilt auch für einen Geschäftsanteil, der i.S. von § 47 Abs. 2 mehrere Stimmen gibt. Der Wortlaut des § 47 Abs. 2 weist nur scheinbar auf eine Stückelung des Stimmrechts hin und meint in Wahrheit die Stimmkraft (Rdnr. 6)5. Selbst ein Geschäftsanteil, der nach der Satzung „mehrere Stimmen“ gibt, bleibt grundsätzlich auch hinsichtlich dieser „Stimmen“ ungeteilt. Eine satzungsmäßige Zulassung gespaltener Stimmabgabe (Rdnr. 73) ist in einer solchen Klausel, die grundsätzlich nur die Stimmkraft betrifft, noch nicht ohne weiteres zu 1 2 3 4

Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Winter, GmbHR 1965, 27 f. Armbrüster, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 13 ff. Wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39. BGH, LM Nr. 6 zu § 47 GmbHG = GmbHR 1965, 32 = BB 1964, 1272 m. Anm. Tiefenbacher; BGHZ 104, 66, 74 = GmbHR 1988, 304, 306 = NJW 1988, 1844, 1845; Eickhoff, Rdnr. 174; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 58 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Heckelmann, AcP 170 (1970), 339 ff.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S. 73; im Grundsatz auch Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 107; a.A. RGZ 137, 305, 314; Wolany, S. 219; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 463; Armbrüster, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 8 ff.; Berner/Stadler, GmbHR 2003, 1407 ff.; v. Boehmer, NJW 1949, 565 f.; Flechtheim, BankArch. 1928/29, 421. 5 Heckelmann, AcP 170 (1970), 335 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39.

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erblicken1. Auch wer den Geschäftsanteil ganz oder teilweise für verschiedene Interessenträger, z.B. mehrere Treuhänder oder Unterbeteiligte, verwaltet, unterliegt dem Verbot gespaltener Stimmabgabe2. Diese Wertung ergibt sich im Erst-recht-Schluss aus § 18 Abs. 1. Verboten ist nicht nur eine widersprüchliche Abgabe von Ja- und Nein-Stimmen, sondern auch eine Teil-Enthaltung (Rdnr. 68). b) Mehrheit von Inhabern 70

Das Verbot gespaltener Stimmabgabe gilt auch, wenn ein Geschäftsanteil mehreren Inhabern zusteht (§ 18 Rdnr. 3 ff.), z.B. in Bruchteilsgemeinschaft3 oder in Erbengemeinschaft4. Ist der Gesellschafter ein Verband oder eine Gebietskörperschaft – z.B. Verein, Handelsgesellschaft, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, öffentlich-rechtliche Anstalt, Gemeinde –, so gilt nichts anderes5, denn es geht um „Unteilbarkeit“ nicht des Gesellschafters, sondern des Stimmrechts aus dem Anteil. Die früher von Friedrich Klausing vertretene Gegenmeinung6 versucht, den Stimmenproporz in dem als Gesellschafter fungierenden Verband auf die Stimmrechtsausübung in der GmbH zu übertragen. Dann würden sich die Mehrheitsverhältnisse in einer Muttergesellschaft oder die Fraktionen in einer mehrheitlich an der GmbH beteiligten Gemeinde usw. in der GmbH widerspiegeln. Das Gesetz will dies aber gerade verhindern (arg. § 18 Abs. 1). c) Rechtsfolge

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Die Rechtsfolge unzulässig uneinheitlicher Stimmabgabe besteht darin, dass der Vorgang als Stimmenthaltung gewertet wird7. Auch bei unterschiedlicher Gewichtung der Stimmen (der Gesellschafter stimmt zu 2/8 pro, zu 1/8 contra) ist der überschießende Stimmanteil nicht mitzuzählen, weil das doch wieder auf Anerkennung der uneinheitlichen Stimmabgabe hinausliefe (vgl. Rdnr. 68: Teil-Enthaltung als gespaltene Stimmabgabe)8. Diese Zwangseinheit der Stimmabgabe stellt keine unzulässige Strafsanktion gegen den Gesellschafter 1 Ebenso Flume, JurP, § 7 VII 2. 2 Vgl. für Treuhand Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 62; für Unterbeteiligung Karsten Schmidt, ebd., § 230 Rdnr. 232; auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; a.A. Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 21, 18; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 460 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., §§ 744, 745 Rdnr. 10; Winter, GmbHR 1965, 29. 4 Vgl. BGH, WM 1969, 590 f.; Wiedemann, GmbHR 1969, 249; Heckelmann, AcP 170 (1970), 344 f.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S. 73. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 39; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982, S. 73; Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 109; insofern zutr. auch Brodmann, Rdnr. 1d; Feine, S. 440, 526; Winter, GmbHR 1965, 28 f. 6 Vgl. namentlich Klausing, Uneinheitliche Ausübung ..., S. 91 f., 151 ff., 202 ff.; dazu ausführlicher noch in der 6. und 7. Aufl. 7 Vgl. RGZ 118, 69; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 42; Klausing, Uneinheitliche Ausübung ..., S. 43 f. 8 Dafür aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63 im Anschluss an Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 23.

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dar1, sondern sie resultiert aus dem bei Rdnr. 68 dargestellten Konzept. Der Versammlungsleiter sollte ggf. auf das Problem hinweisen und, bevor er die Stimme übergeht, Gelegenheit zur Abgabe einer Einheitsstimme geben.

4. Uneinheitliche Stimmrechtsausübung bei Mehrheit von Anteilen Das Gebot der einheitlichen Stimmabgabe ist anteilsbezogen, nicht personenbezogen (Rdnr. 66)2. Hält ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile, so ist uneinheitliche Stimmausübung im Grundsatz zulässig3. Die Übernahme getrennter Geschäftsanteile ist bisher nach § 5 Abs. 2 nur aufgrund späteren Hinzuerwerbs (§ 15 Abs. 2), auch im Wege der Kapitalerhöhung (§ 55 Abs. 3) möglich. Die GmbH-Reform (MoMiG) will auch die anfängliche Übernahme mehrerer Geschäftsanteile zulassen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 E-GmbHG). Wiederum ist gleichgültig, ob der Gesellschafter natürliche Person, juristische Person oder eine Personenmehrheit ist4. Die aus den Geschäftsanteilen resultierenden Mitgliedschaftsrechte sind in puncto Stimmrecht getrennt zu denken5. Dies folgt allerdings nicht automatisch aus § 15 Abs. 26. Auch ist die GmbH nach dem Rechtsbild des Gesetzgebers typischerweise personalistisch strukturiert, also auf eine Einheitsmitgliedschaft und nicht auf eine Stückelung angelegt7. Die Zulassung uneinheitlicher Stimmrechtsausübung aus verschiedenen Geschäftsanteilen hängt letztlich damit zusammen, dass getrennte Geschäftsanteile auch sonst einem rechtlich unterschiedlichen Schicksal unterliegen können. Deshalb kann der Einwand nicht überzeugen, dass – natürlich! – die Gesellschafter und nicht die Geschäftsanteile abstimmen8. Ebensowenig überzeugt der Hinweis auf die Einheitlichkeit der Mitgliedschaft9. Bei der Stimmrechtsausübung aus getrennten Geschäftsanteilen ist nicht nur die teilweise Stimmenthaltung10 seit langem anerkannt, sondern auch uneinheitliche Stimmrechtsausübung, wo im Einzelfall ein Bedürfnis nach ihr besteht11. In solchen Fällen kann unter1 So aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63. 2 Dies ist eine Feststellung, nicht eine Begründung (so viel zu Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 20). 3 Vgl. Flume, JurP, § 7 VII 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 466; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 29; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40; Heckelmann, AcP 170 (1970), 366 ff.; Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 108; abw. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; für die AG grundlegend Bernicken, Ist mit mehreren Aktien in der Generalversammlung nur einheitliche Abstimmung zulässig?, BankArch. 1926, 319; W. Horrwitz, Uneinheitliche Stimmrechtsausübung im Aktienrecht, ZBlHR 1929, 24; Saenger, Kann ein Aktionär mit der Gesamtheit seiner Aktien nur einheitlich stimmen?, ZBlHR 1927, 213. 4 Vgl. Heckelmann, AcP 170 (1970), 343; W. Horrwitz, ZBlHR 1929, 31. 5 Heckelmann, AcP 170 (1970), 338. 6 Hierin zutr. Winter, GmbHR 1965, 27. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60 f. 8 So RGZ 157, 57; Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 9; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 6a; Winter, GmbHR 1965, 27. 9 So aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 10 RGZ 118, 67, 70 zur AG. 11 Vgl. nur 5. Aufl., Rdnr. 9; insofern übereinstimmend Eickhoff, Rdnr. 175; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; unentschieden Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 71 f.

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schiedliche Stimmabgabe unentbehrlich sein. Das liegt auf der Hand, wenn die Anteile z.T. nur treuhänderisch oder sämtlich treuhänderisch, aber für verschiedene Treugeber, gehalten werden1. So auch, wenn ein Anteil einer Stimmbindung unterliegt, ohne dass diese, wie etwa bei der Nebenpflicht aus der Veräußerung eines vinkulierten Anteils, sich auf den anderen Anteil erstreckt, also z.B. bei der Treuhand, beim Nießbrauch oder beim Pfandrecht am Geschäftsanteil2. Aber die Zulässigkeit uneinheitlicher Stimmabgabe aus getrennten Geschäftsanteilen darf nicht von ihrer konkreten Rechtfertigung oder Opportunität im Einzelfall und damit grundsätzlich auch nicht von der Offenlegung des Innenverhältnisses abhängen3. Das entspräche weder dem Gesetz noch dem Gebot der Rechtssicherheit4. Richtig ist nur, dass eine grundlose Aufspaltung der Stimmabgabe, wenn sie als Obstruktion wirkt, im Einzelfall treuwidrig sein kann. Uneinheitliche Abstimmung bei Innehabung mehrerer Anteile ist vielmehr grundsätzlich zuzulassen. Die differenzierende Gegenansicht hat nur scheinbar den Vorzug einer materiellen statt formellen Betrachtung für sich, denn sie verleitet ihrerseits zu formellen Umgehungsstrategien (treuhänderische Abtretung von Anteilen, um dem Verbot zu entgehen). Ob der uneinheitlich abstimmende Gesellschafter den Mitgesellschaftern darüber auskunftspflichtig ist, dass er die Anteile für mehrere Treugeber hält o.Ä., ist eine Frage des Innenverhältnisses unter den Gesellschaftern (zu dieser vgl. § 14 Rdnr. 58).

5. Satzungsbestimmungen 73

a) Satzungsmäßige Zulassung gespaltener Stimmabgabe aus einem einzigen Geschäftsanteil ist nach herkömmlicher Auffassung unzulässig5. Danach kann die Stimme nicht nach Kapitalbeträgen gestückelt werden. Diese bisher h.M. stützte sich auf den in §§ 5 Abs. 2, 17, 18 zum Ausdruck gebrachten Gedanken und auf den Umgehungsschutz. Schon die vom Verfasser bearbeiteten Vorauflagen6 sympathisierten mit der Gegenauffassung, nach der die Satzungsfreiheit im GmbH-Recht (§ 45) auch eine Stimmrechtsspaltung durch Satzungsbestimmungen zulässt7. Auch RGZ 137, 313 ging beiläufig davon aus, dass die Spaltung zugelassen werden kann (dazu auch Rdnr. 80). Seit der 8. Aufl. plädiert der Kommentar definitiv für diese Ansicht, weil unübersteigbare Schutzinteressen nicht im Wege stehen (vgl. auch Rdnr. 11). Die Argumente der bisher h.M. werden nach der GmbH-Reform (MoMiG) weiter an Gewicht verlieren, denn wenn jeder Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann (§ 15 1 RGZ 137, 313 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Müller-Erzbach, S. 231 ff.; Winter, GmbHR 1965, 29; s. auch OLG Köln, GmbHR 1997, 174 (GbR); v. Boehmer, NJW 1949, 566; Heckelmann, AcP 170 (1970), 309 f. 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Winter, GmbHR 1965, 29. 3 So aber z.B. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 62; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Winter, GmbHR 1965, 29; zweifelnd Eickhoff, Rdnr. 175. 4 RGZ 137, 305, 314; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 40. 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20 a.E.; Winter, GmbHR 1965, 29; Heckelmann, AcP 170 (1970), 341 f. 6 6. Aufl., Rdnr. 68; 7. Aufl., Rdnr. 73. 7 Für Zulassung auch Flume, JurP, § 7 VII 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41; eingehend Priester, in: Freundesgabe Weichler, 1997, S. 110 ff.; s. auch OLG München, GmbHRspr. IV, Nr. 9 zu § 5.

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Abs. 2 E-GmbHG), kann dies dafür sprechen, eine stimmrechtsspaltende Satzungsklausel als Minus zuzulassen. In einer Zubilligung eines Mehrfachstimmrechts für einen Geschäftsanteil liegt aber noch keine Zulassung gespaltener Stimmabgabe (Rdnr. 11). b) Ein satzungsmäßiges Verbot gespaltener Stimmabgabe durch einen Inhaber mehrerer Geschäftsanteile1 ist in demselben Maße zulässig wie eine obligatorische Gruppenvertretung (dazu Rdnr. 80, § 48 Rdnr. 15). Ein solches Verbot kann auch für einen Gesellschafter gelten, der die Anteile für Rechnung verschiedener Dritter hält (vgl. Rdnr. 72). Ob das gewollt ist, ist durch Satzungsauslegung festzustellen. Bei dieser Auslegung ist zu bedenken, dass eine solche Regelung auf ein „dinglich“ wirkendes statutarisches Stimmbindungsverbot hinausläuft (vgl. dazu oben Rdnr. 46), das die Interessenwahrung bei Treuhand-, Pfandrechts- und Nießbrauchsverhältnissen beeinträchtigen kann.

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6. Gesellschaftervereinbarungen und geduldete Praxis Was die Satzung vorschreiben darf (Rdnr. 73 f.), darf auch von den Gesellschaftern geduldet bzw. durch allseitige Gesellschaftervereinbarung (Rdnr. 53) für rechtens erklärt werden. Dann darf der Versammlungsleiter getrennte Stimmen getrennt zählen. Aber eine solche Legitimierung wirkt nicht, wie eine Satzungsregel, für die Zukunft. Die Gesellschafter können wieder zur gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Lösung zurückkehren, soweit nicht die Treupflicht entgegensteht.

VII. Teilnahme und Stimmabgabe von Bevollmächtigten Schrifttum: Bärwaldt/Günzel, Der GmbH-Gesellschafterbeschluss und die Form der Stimmrechtsvollmacht, GmbHR 2002, 1112; Becker, Zulässigkeit der Vertretung eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 1925, 267; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Robert Fischer, Die unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht in der GmbH, GmbHR 1952, 113; Jäger, Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter des Gesellschafter-Geschäftsführers und des Gesellschafters, DStR 1996, 108; Ludwig, Formanforderungen an die individuell erteilte Stimmrechtsvollmacht in der Aktiengesellschaft und in der GmbH, AG 2002, 433; Park, Die Gruppenvertretung aufgrund der Vertreterklausel im Recht der Handelsgesellschaften, Diss. Bonn 1996; Petzke, Die Stimmrechtsausübung durch Stellvertretung im deutschen und amerikanischen Recht, Diss. Mainz 1975 (dort m.N. zum Aktienrecht); Rosiny, Gruppenvertretung bei Gesellschafterbeschlüssen, GmbHR 1958, 174; Saenger, Hinzuziehung von Stellvertreter oder Beistand bei Beschlussfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht, NJW 1992, 348; H. M. Schmidt, Bevollmächtigte in der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 1963, 145; Karsten Schmidt, Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; Karsten Schmidt, Stimmrechtsvollmacht als Formproblem, GmbHR 2008; SchmitzValkenberg, Die obligatorische Gruppenvertretung, DNotZ 2006, 156; Schörnig, Die obligatorische Gruppenvertretung, 2001; W. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986. 1 Dazu v. Boehmer, NJW 1949, 566; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 41.

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1. Grundlagen a) Zulässigkeit der Stellvertretung 76

Aus § 47 Abs. 3 ergibt sich stillschweigend, dass der Gesetzgeber die Mitverwaltungsrechte von GmbH-Gesellschaftern nicht als höchstpersönliche Rechte ansieht. Das Stimmrecht kann durch Vertreter ausgeübt werden (vgl. dagegen zur Abspaltung und Legitimationsübertragung des Stimmrechts Rdnr. 20, 21). Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB. Der Vertreter muss, um eine wirksame Stimme abzugeben, durch eigene Willenserklärung im Namen des Gesellschafters und mit Vertretungsmacht dessen Stimmrecht ausüben (§ 164 BGB). Dadurch unterscheidet sich die Stellvertretung von der Legitimationszession (dazu sowie auch zur Frage der Umdeutung Rdnr. 21)1. Zur Anwendung des § 181 BGB vgl. Rdnr. 181. Auch eine sog. „Vollversammlung“ (§ 51 Abs. 3) kann im Wege der Stellvertretung ohne Anwesenheit aller Gesellschafter (oder auch nur eines von ihnen!) abgehalten werden2, ebenso die Versammlung einer Einpersonen-GmbH3. b) Vollmacht und gesetzliche Vertretung

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Vollmacht ist die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht (§ 166 Abs. 2 BGB). Nur von ihr spricht § 47 Abs. 34. Auch ein Prokurist ist Bevollmächtigter (Rdnr. 86). Gesetzliche Vertreter – Eltern, Vormünder, Betreuer, Organe von Handelsgesellschaften, Vereinen, Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts – nehmen ohne weiteres an Versammlungen und Abstimmungen teil (vgl. dazu Rdnr. 13, § 48 Rdnr. 23). Die Frage spielt eine erhebliche Rolle, vor allem wenn Personengesellschaften oder juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts Gesellschafter sind. Die gesetzlichen Vertreter sind von der Stimmrechtsausübung nur ausgeschlossen, soweit auch der Gesellschafter selbst ausgeschlossen ist (Rdnr. 157) oder soweit sie, wären sie selbst Gesellschafter, ihrerseits von der Teilnahme an der Versammlung oder vom Stimmrecht ausgeschlossen wären (Rdnr. 155). Dasselbe gilt auch für Testamentsvollstrecker, für Nachlass- und für Insolvenzverwalter eines Gesellschafters (vgl. zum Stimmrecht Rdnr. 16; zum Teilnahmerecht § 48 Rdnr. 23). Diese handeln zwar nach der herrschenden sog. Amtstheorie im eigenen Namen als Amtstreuhänder und nicht als Vertreter im Namen des Gesellschafters (vgl. dazu krit. Rdnr. 16). Ihr Verhältnis zu der Gesellschaft entspricht aber auch nach der Amtstheorie in allen praktischen Fragen dem eines gesetzlichen Vertreters des Gesellschafters. Die Legitimation gegenüber der Gesellschaft erfolgt in all diesen Fällen der gesetzlichen Vertretung (bzw. sog. Amtstreuhänderschaft) nicht nach § 47 Abs. 3; sie kann in jeder Weise erbracht werden, am sichersten durch Handelsregisterauszug, durch eine Bestallungsurkunde, durch

1 Gegen die Unterscheidung allerdings OLG Celle, DB 2007, 1128, 1129 = GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632. 2 Vgl. BayObLG, DB 1989, 374 = GmbHR 1989, 252 = NJW-RR 1989, 807. 3 Vgl. LG Berlin, GmbHR 1996, 50, 51. 4 Vgl. OLG Karlsruhe, GmbHR 1926, 226 = GmbHRspr. IV, Nr. 2 zu § 47 GmbHG; Meyer-Landrut, Rdnr. 29; allg. M.

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ein Testamentsvollstreckerzeugnis usw. Zur Frage, inwieweit die Stimmrechtsausübung durch diese Personen untersagt werden kann, vgl. Rdnr. 155, 157. c) Der Stimmbote Kein Bevollmächtigter ist der Stimmbote, der nicht in Ausübung fremden Stimmrechts die Stimme abgibt, sondern diese lediglich übermittelt. Bote kann ein Gesellschafter oder ein bei der Versammlung zugelassener Dritter sein. Das Stimmrecht wird hier von dem Gesellschafter (oder von seinem Vertreter) ausgeübt, nicht von dem Boten. Die Stimmabgabe mittels Boten in einer Versammlung ist aber nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag überhaupt ein Stimmrecht für abwesende Gesellschafter offenhält1 oder wenn alle Gesellschafter dieses Verfahren billigen.

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2. Arten der Vollmacht a) Umfang der Vollmacht Die Vollmacht kann eine Spezialvollmacht nur für einen bestimmten Beschluss oder für eine bestimmte Versammlung oder eine über den Einzelfall hinausgehende, z.B. auf Zeit oder bis zur Kündigung geltende Vollmacht sein (vgl. Rdnr. 86). Auch gegenständlich kann die Vollmacht beschränkt sein, z.B. auf eine bestimmte Anlegenheit und ggf. auch auf einengende Beschlussmodalitäten („Zustimmung zur Veräußerung des Anteils des Gesellschafters A, aber nur zur Hälfte und nur an X“).

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b) Einzel- und Gesamtvertretungsmacht Mehreren Vertretern kann Einzelvertretungsmacht oder Gesamtvertretungsmacht gegeben werden2. Gesamtvertreter können nur gemeinsam abstimmen. Die Zulässigkeit einer solchen Vollmachtserteilung steht an sich außer Frage. Das entscheidende Problem besteht lediglich darin, ob die Versammlung ein Teilnahmerecht mehrerer Bevollmächtigter hinnehmen muss. Dies ist die praktische Bedeutung einer Satzungsklausel, die eine Gesamtvertretung zulässt3. Schweigt die Satzung, so kann der Gesellschafter nicht beliebig viele Vertreter entsenden. Die Versammlung kann mehrere Vertreter zulassen, muss dies aber nicht tun. Nur nach Lage des Einzelfalls, bei berechtigtem Interesse an einer Gesamtvertretung, kann es aber der Versammlung bzw. dem Versammlungsleiter versagt sein, die Gesamtvertreter zurückzuweisen. Der Konflikt zwischen Gesamtvollmacht und Gesellschaftsrecht ist notfalls dadurch zu beheben, dass ein Vertreter dem anderen Untervollmacht gibt4. Von der Gesamtvertretung ist die Gruppenvertretung zu unterscheiden (vgl. zu ihr 1 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 56; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 107. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 103; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; a.A. noch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 34. 3 RGZ 137, 311. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48.

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auch Anh. § 45 Rdnr. 44)1. Hier geht es nicht darum, dass mehrere Vertreter einen (oder mehrere) Gesellschafter gemeinsam vertreten. Es geht vielmehr darum, dass sich mehrere Gesellschafter als Gruppe von einem Vertreter (oder einzelnen Vertretern) vertreten lassen. Freiwillige Gruppenvertretung ist eine Spielart des Stimmrechtskonsortiums2. Die Satzung kann durch sog. Vertreterklausel die Gruppenvertretung vorschreiben (obligatorische Gruppenvertretung). Zu der umstrittenen Frage, ob dann nur ein einstimmig bestellter Gruppenvertreter zur Stimmabgabe zugelassen werden kann3 oder ob die Mehrheit der Gruppe genügt4, vgl. Anh. § 45 Rdnr. 44, § 48 Rdnr. 15. In die hier vertretene Richtung (Mehrheitsprinzip) weist das Urteil BGH, BB 1989, 2132 = GmbHR 1990, 75 = NJW-RR 1990, 99 = WM 1989, 1809: Bestimmt ein Gesellschaftsvertrag, dass die Gesellschafterstämme einheitlich entscheiden müssen, so gilt auch innerhalb des einzelnen Stammes im Zweifel das Mehrheitsprinzip. Zweckmäßigerweise sollte die Satzung festlegen, ob ein nicht einstimmig benannter Gruppenvertreter zur Gesellschafterversammlung zugelassen werden kann. Die Gruppenvertretung erstreckt sich nicht ohne weiteres auf Beschlüsse, die der individuellen Zustimmung der Gesellschafter bedürfen (Eingriff in Sonderrechte, Beitragsvermehrung; vgl. Anh. § 45 Rdnr. 44)5. Aber sie lässt dem Vertreter u.U. schicksalentscheidende Machtbefugnisse zuwachsen und wirft die Frage einer Haftung des Vertreters gegenüber den vertretenen wie den außenstehenden Gesellschaftern auf6. Von der Gruppenvertretung ist wieder die stimmrechtsspaltende geteilte Einzelvertretung zu unterscheiden. Sie wird von RGZ 137, 313 f., soweit satzungsmäßig zugelassen, gebilligt (vgl. Rdnr. 64, 73, 97). Lässt man sie zu, so können mehrere Vertreter für mehrere Geschäftsanteile in der Gesellschafterversammlung unabhängig voneinander Stimmen abgeben7. c) Vertreterbestellung in den Fällen des § 18 Abs. 1 81

Nach dieser Bestimmung können Mitberechtigte die Rechte aus einem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben. Unabhängig von rechtsdogmatischen Streitigkeiten (dazu in Rdnr. 14) gehören hierzu die Bruchteilsgemein1 Dazu BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826 (Personengesellschaft); BGHZ 121, 137, 145 = NJW 1993, 2114, 2115 = AG 1993, 334, 335; BGH, ZIP 1989, 634, 635 = GmbHR 1989, 120, 121; Schörnig, Die obligatorische Gruppenvertretung, S. 47 ff.; Alfred Hueck, ZHR 125 (1963), 1; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5; Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 525 ff. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 104; H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 147. 3 So BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826. 4 So Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 5c; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 741 Rdnr. 76; eingehend Karsten Schmidt, ZHR 146 (1982), 545 f.; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 106; in gleicher Richtung BGHZ 119, 346, 354 = NJW 1993, 1265, 1267 (insoweit nicht in GmbHR 1993, 44); OLG Düsseldorf, ZIP 1994, 1447, 1448; vgl. aber BGH, NJW-RR 2005, 39, 40: „zu undifferenziert“. 5 BGH, NJW-RR 2005, 39, 40. 6 Aktienrechtsfall „Girmes“: BGHZ 129, 136 = ZIP 1995, 819; OLG Düsseldorf, ZIP 1993, 347; weitere Nachweise bei Henssler, ZHR 157 (1993), 91 ff.; Dreher, ZHR 157 (1993), 150 ff. 7 RGZ 137, 311; RG, JW 1934, 2617 = GmbHRspr. IV, Nr. 37 zu § 47 GmbHG.

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schaft nach §§ 741 ff. BGB (§ 18 Rdnr. 5), die Erbengemeinschaft (§ 18 Rdnr. 8) und die eheliche Gütergemeinschaft (§ 18 Rdnr. 10), nicht dagegen die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. § 18 Rdnr. 7)1. Im Gegensatz zu den Körperschaften und zu den rechtsfähigen Personengesellschaften stellt das Gesetz in den Fällen des § 18 keine organschaftliche Vertretung (Rdnr. 77) sicher. Die Bestellung eines Vertreters muss nicht einstimmig erfolgen. Für die Bruchteilsgemeinschaft (§ 745 BGB) und für die Erbengemeinschaft (§ 2038 BGB) genügt ein Mehrheitsbeschluss2. Der gemeinsame Vertreter muss der Gesellschaft angezeigt werden (§ 18 Rdnr. 35), kann dies aber ggf. selbst in der Versammlung tun. Der Versammlungsleiter kann bei Unklarheiten verlangen, dass alle Mitberechtigten den Vertreter durch Vollmacht legitimieren (Rdnr. 89 ff.). Aber er muss einen nach § 47 Abs. 3 ausgewiesenen Bevollmächtigten grundsätzlich zulassen, wenn zutage liegt, dass die Mehrheitsentscheidung seine Vollmacht trägt und dass die Minderheitsgemeinschafter jedenfalls Gelegenheit zur Mitwirkung bei dieser Mehrheitsentscheidung hatten (str.; vgl. auch Rdnr. 15). Das muss sich nicht unbedingt ausdrücklich aus der Vollmachtsurkunde ergeben, wie überhaupt in klaren Fällen auf die Urkunde verzichtet werden kann3. Es gibt aber Grenzen der Mehrheitsherrschaft in der Bruchteils- und Erbengemeinschaft, die auch die GmbH hinnehmen muss. Aus § 745 Abs. 3 BGB folgt, dass diese Mehrheitsherrschaft nicht in die Substanz des gemeinschaftlichen Anteils eingreifen und nicht zur Auferlegung neuer gesellschaftsrechtlicher Pflichten führen kann4. Für einen Beschluss solchen Inhalts – z.B. Anteilseinziehung oder Nachschusspflicht – bedarf es, soll die Stimme des Vertreters zählen, der Legitimation des Vertreters durch eine Vollmacht aller Bruchteilsberechtigten bzw. Miterben. Ob mit Mehrheit der Mitberechtigten die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht zu Beschlüssen über die „Verfügung über das Gesellschaftsvermögen“ beschlossen werden kann, lässt BGHZ 49, 183, 192 offen5. Die Frage ist zu bejahen. d) Konkurrierende und verdrängende Stimmrechtsvollmacht Konkurrierende und verdrängende Stimmrechtsvollmacht sind zu unterscheiden. Die Vollmacht bedeutet nicht Aufgabe des Stimmrechts. Der Vollmachtgeber behält sein Teilnahmerecht6 und sein Stimmrecht. Das gilt auch für die „verdrängende“, d.h. mit einem Stimmverzicht des Gesellschafters verbundene Stimmrechtsvollmacht7. Der Stimmverzicht wirkt nur schuld-

1 Auch die Innengesellschaft fällt entgegen § 18 Rdnr. 7a nicht unter § 18, weil sie nicht Anteilsinhaberin sein kann. 2 Dazu BGHZ 49, 183 ff. = GmbHR 1968, 51 = NJW 1968, 743 ff.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., §§ 744, 745 Rdnr. 10; eingehend Wiedemann, GmbHR 1969, 248 f.; a.M. wohl Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140. 3 BGHZ 49, 183, 194 = GmbHR 1968, 51. 4 Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., §§ 744, 745 Rdnr. 10, 25 f.; Wiedemann, GmbHR 1969, 249. 5 Krit. Wiedemann, GmbHR 1969, 249. 6 OLG München, JW 1933, 1037 = GmbHRspr. IV, Nr. 34 zu § 47 GmbHG. 7 So wohl auch BGH, BB 1977, 12 = DB 1976, 2297 = WM 1976, 1250 unter Bezugnahme auf BGH, DB 1968, 77 = NJW 1968, 397; KG, NZG 1999, 446, 447; OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42, 43; OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465.

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rechtlich1. Er ist ein Gegenstück zur schuldrechtlichen Stimmbindung (zu dieser vgl. Rdnr. 35 ff.). Die Stimmrechtsvollmacht mit Stimmverzicht dient vor allem der Verlagerung der Stimmrechtsmacht zwischen dem Gesellschafter und einem Treuhänder, Nießbraucher oder Pfandgläubiger (Rdnr. 19). Grenzen zieht der Kernbereich der Mitgliedschaft. Bei Vertragsänderungen und Beschlüssen, die diesen Kernbereich beeinträchtigen, kann und darf der Gesellschafter auch selbst von seinem Stimmrecht Gebrauch machen (vgl. auch zu den Grenzen der Stimmbindung Rdnr. 47). Das schließt nicht aus, dass ein einschränkungslos Bevollmächtigter im Verhältnis zur Gesellschaft auch in diesem Bereich wirksam abstimmen kann (zum Missbrauch der Vertretungsmacht vgl. § 35 Rdnr. 132). e) Widerrufliche und unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht 83

Widerrufliche und unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht sind zu unterscheiden. Die widerrufliche Stimmrechtsvollmacht (evtl. zugleich „verdrängende“) ist grundsätzlich unbedenklich. Die unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht gerät in die Nähe unzulässiger Stimmrechtsabspaltung (Rdnr. 20) und ist u.U. bedenklich, aber nicht generell unzulässig2. Eine Beschränkung freier Widerruflichkeit kann unentbehrlich sein, um die strenge Bindung des Stimmrechts an die Gesellschafterstellung im Innenverhältnis auszugleichen, etwa bei Treuhand, Nießbrauch und Pfandrecht am Anteil (Rdnr. 19, 82). Aber das rechtfertigt nicht eine schlechthin „unwiderrufliche“ Stimmrechtsvollmacht, sondern nur eine Stimmrechtsvollmacht, deren Fortbestand statt vom Willen des Vollmachtgebers vom zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (Treuhand, Nutzungsüberlassung, Sicherung) abhängig ist3. Freie Widerruflichkeit ist dann ausgeschlossen4. Ein gleichwohl ohne wichtigen Grund erklärter Widerruf ist dann nicht nur Vertragsverletzung, sondern er ist unwirksam5. Widerruf wegen wichtigen Grundes ist in keinem Fall ausgeschlossen6. Nach h.M. mit dem Abspaltungsverbot (Rdnr. 17, 20) unvereinbar und unzulässig ist, wie bei der Personengesellschaft (Anh. § 45 Rdnr. 43), die verdrängende unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht7. Widerruf aus wichtigem Grund bleibt also möglich, und der 1 OGH, AG 1994, 43; Flume, Das Rechtsgeschäft, 3./4. Aufl., § 53/6; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 436 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Theißen, DB 1993, 470. 2 Z.B. OLG Frankfurt, JW 1933, 131 = GmbHRspr. IV, Nr. 32 zu § 47 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; a.M. Fischer, GmbHG, 10. Aufl., Rdnr. 4; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 225 f.; Brodmann, § 15 Rdnr. 2; Robert Fischer, GmbHR 1952, 113; differenzierend Flume, JurP, § 7 II 1; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; s. auch BGH, WM 1976, 1249 = BB 1977, 11. 4 Müller, GmbHR 1969, 10. 5 Differenzierend, teils a.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31a. 6 OGH, MDR 1949, 8; Robert Fischer, GmbHR 1952, 113; Lehmann, GmbHR 1953, 143; Müller, GmbHR 1969, 10. 7 BGH, BB 1977, 12 = DB 1976, 2297 = WM 1976, 1250; OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42, 43; KG, NZG 1999, 446, 447 (unklar); Robert Fischer, GmbHR 1952, 116; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 50; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 95; Koppensteiner, in: Rowed-

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Verzicht des Gesellschafters auf eigene Stimmrechtsausübung wirkt rein schuldrechtlich (Rdnr. 82). Entsprechende Umdeutung der Vollmacht nach § 140 BGB ist, falls nicht schon Auslegung hilft, möglich1. Auch wirkt eine Stimmrechtsvollmacht dann nicht als Stimmverzicht, wenn der Bevollmächtigte nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen ist2. f) Person des Bevollmächtigten Wer tauglicher Vertreter ist, ist im Gesetz nicht festgelegt. Bevollmächtigter kann (vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung, Rdnr. 96 f.) ein Mitgesellschafter3 oder jeder beliebige Dritte (nicht nur eine natürliche Person!) sein. Nach § 165 BGB käme es theoretisch nicht einmal auf volle Geschäftsfähigkeit an4. Die Auswahl des Bevollmächtigten kann aber unzumutbar, die Bevollmächtigung insofern treuwidrig sein und die Versammlung zur Zurückweisung seiner Teilnahme berechtigen (Beispiel: Mitarbeiter eines Konkurrenzunternehmens)5. Die Nichtzulassung eines Vertreters wird jedoch im Hinblick auf das Risiko einer Beschlussanfechtung auf krasse Fälle beschränkt bleiben. Von der Frage, ob der Bevollmächtigte im Grundsatz tauglich oder untauglich ist, ist die andere Frage zu unterscheiden, ob er aus Gründen des Einzelfalls von der Teilnahme an der Versammlung (§ 48 Rdnr. 24) oder von der Stimmabgabe ausgeschlossen ist (hierzu Rdnr. 155 ff.).

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3. Erteilung und Erlöschen der Vollmacht a) Vollmachtserteilung Die Vollmacht wird durch einseitige Willenserklärung erteilt. Ihr Umfang richtet sich nach dem erklärten Willen des Vollmachtgebers (Rdnr. 79). Die Vollmacht ist grundsätzlich formlos wirksam6. Selbst wenn der Beschluss der notariellen Beurkundung bedarf, gilt dies nicht für die Stimmrechtsvollmacht (§ 167 Abs. 2). Auch aus § 47 Abs. 3 ergibt sich entgegen dem eindeutig scheinenden Wortlaut nicht, dass eine Vollmacht, um wirksam zu sein, der Textform nach § 126 b BGB (bis 2001: Schriftform nach § 126 BGB) bedarf und dass die Nichteinhaltung der Form zur Nichtigkeit der Vollmacht nach § 125 BGB führt7. Die

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der/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; für Personengesellschaften BGHZ 3, 358; BGH, LM Nr. 6 zu § 105 HGB. A.M. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11. BGH, BB 1961, 881 = WM 1961, 856. § 181 BGB steht weder der Bevollmächtigung noch der Stimmabgabe entgegen; vgl. statt aller Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 36. Krit. noch Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 13, aber praktisch ohne wesentliche Bedeutung. Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1983, S. 49; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45. RG, JW 1934, 977 m. Anm. Siebert, JW 1934, 1116; KG, NZG 2000, 787; LG Berlin, GmbHR 1996, 50; Eickhoff, Rdnr. 168; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 413; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; näher Karsten Schmidt, GmbHR 2008; unklar Saenger, NJW 1992, 352; Ludwig, AG 2002, 433, 441. Neufassung durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften v. 15. 7. 2001, BGBl. I 2001, 1542.

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Frage ist umstritten, allerdings nach der Lockerung der Formvorschrift (Fax oder E-mail genügt) nicht mehr so dramatisch wie zuvor1. Die schon unter der früheren Fassung h.M. sieht das Formerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung an2. Der hier vertretene, wohl immer noch überwiegend abgelehnte Standpunkt wurde in der 6. Aufl. noch sehr ausführlich begründet3. Er stellt keine „Absage“ an § 47 Abs. 3 dar, sondern ist das Ergebnis einer funktionell-teleologischen Deutung der Norm. § 47 Abs. 3 ist sachwidrig formuliert4. Die Vorschrift vermischt in unklarer Weise das Wirksamkeitserfordernis der gesetzlichen Form (§ 125 BGB) mit der Legitimation des Vertreters gegenüber den Mitgesellschaftern, denn dies ist Gegenstand der §§ 47 ff. Zwar heißt es bei BGHZ 49, 183, 194, grundsätzlich sei die in § 47 Abs. 3 vorgesehene Form Gültigkeitserfordernis. Aber der BGH erkennt Ausnahmen von diesem Grundsatz an. Diese Ausnahmen belegen, dass der angebliche Grundsatz nicht durchzuhalten ist5. Die Vollmachtserteilung kann durch Erklärung gegenüber dem Bevollmächtigten oder durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft erfolgen (§ 167 BGB). Möglich ist z.B. die fernmündliche Bevollmächtigung eines anwesenden Gesellschafters durch einen abwesenden während der Versammlung. Da die Vollmacht keiner Form bedarf, kann sie auch durch schlüssiges Verhalten, insbesondere in Gestalt einer Duldungsvollmacht, erteilt werden. Dagegen wird für eine Anscheinsvollmacht neben § 47 Abs. 3 kaum Raum sein. Auf den bloßen Anschein einer Bevollmächtigung können sich die Mitgesellschafter grundsätzlich nicht verlassen, wenn keine Bevollmächtigung in Textform vorliegt. b) Inhalt 86

Ihrem Inhalt nach muss die Vollmacht ergeben, dass der Bevollmächtigte namens des Vollmachtgebers über den in Rede stehenden Punkt der Tagesordnung abzustimmen befugt ist. Generalvollmacht genügt (wichtig für § 18 Abs. 3). Die Vollmacht braucht also nicht auf eine bestimmte Versammlung beschränkt zu sein6. Ist sie dies, so geht sie im Zweifel nicht über die angekündigte Tagesordnung hinaus7. Auch ein solcher Bevollmächtigter sollte aber eine Überschreitung der Tagesordnung rügen, wenn eine Heilung dieses Mangels nach § 51 Abs. 4 sicher ausgeschlossen werden soll (§ 51 Rdnr. 34). Prokura (§ 49 HGB) und Generalhandlungsvollmacht (§ 54 HGB) genügen ebenfalls, 1 Hierin richtig Ludwig, AG 2002, 433, 441. 2 BGHZ 49, 184, 194; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 99; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Meyer-Landrut, Rdnr. 25; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Rösler, NJW 1999, 1150; Ludwig, AG 2002, 433, 441. 3 6. Aufl., Rdnr. 77, 81; zust. LG Berlin, GmbHR 1996, 50, 51 (bestätigt durch KG, NZG 2000, 787, 788); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; eingehend jetzt Karsten Schmidt, GmbHR 2008. 4 Richtig demgegenüber § 82 Abs. 2 RegE 1971; vgl. zum Folgenden Karsten Schmidt, GmbHR 2008. 5 Die Neufassung des § 47 Abs. 3 im Jahr 2001 spricht nicht gegen die hier vorgeschlagene Gesetzeskorrektur; der Gesetzgeber hat sich auf die formelle Anpassung der a.F. an § 126b BGB beschränkt. 6 OLG Hamburg, OLGE 3, 66 = GmbHRspr. I, Nr. 8 zu § 47 GmbHG; Meyer-Landrut, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 96. 7 Brodmann, Rdnr. 5.

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doch muss eine Handlungsvollmacht, soweit nicht der Gesellschafter eine Holdinggesellschaft ist, besonders auf die (nicht i.S. des § 54 Abs. 1 HGB „gewöhnliche“) Ausübung des Stimmrechts ausgedehnt werden1. Ist ein Einzelkaufmann Gesellschafter, so muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Beteiligung an der GmbH zu seinem Handelsgewerbe gehört und die Stimmrechtsausübung damit von der Prokura umfasst ist. c) Vollmachtlose Vertretung War Vollmacht nicht, insbesondere nicht für den konkreten Beschlussgegenstand, erteilt, so liegt Handeln ohne Vertretungsmacht vor (§§ 177 ff. BGB). Nichtwahrung der Schriftform nach Abs. 3 macht allerdings den Stimmrechtsvertreter noch nicht zum Vertreter ohne Vertretungsmacht (Rdnr. 85; str.). Bei Stimmrechtsvertretung ohne Vertretungsmacht ist Genehmigung der Stimmabgabe möglich2. Das hat praktische Auswirkungen, z.B. wenn der Versammlungsleiter bzw. die Versammlung die Abgabe der Stimme durch einen vollmachtslosen Vertreter zugelassen hat3. Die Genehmigung ist nicht nach § 180 Satz 1 BGB ausgeschlossen4. Ob die Regelung des § 180 überhaupt passt, ist zweifelhaft5, denn die Stimmabgabe ist zwar einseitige Willenserklärung (§ 45 Rdnr. 22), aber doch Teil des Beschlussverfahrens. Jedenfalls hilft § 180 Satz 2 BGB6. Daraus folgt, dass die Stimmabgabe des falsus procurator, wenn sie vom Versammlungsleiter zugelassen worden ist, durch Genehmigung wirksam werden kann7. Man wird selbst bei einem Einpersonenbeschluss die vollmachtlose Vertretung für genehmigungsfähig halten müssen8. Kam es für das Beschlussergebnis auf die Vertreterstimme an und hängt deshalb die Anfechtbarkeit des Beschlusses von der Wirksamkeit dieser Stimmabgabe ab, so ist die Stimmabgabe in zwei Fällen wirksam: gemäß § 164 BGB, wenn Vertretungsmacht bestand, und gemäß §§ 180 Satz 2, 177 BGB, wenn später genehmigt wurde9. Die

1 Hinsichtlich der Handlungsvollmacht weiter als hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 96. 2 Vgl. auch BayObLG, DB 1989, 374 = GmbHR 1989, 252 = NJW-RR 1989, 807: Vollversammlung mit Vertreter ohne Vertretungsmacht. 3 Auch hierzu Karsten Schmidt, GmbHR 2008. 4 OLG Frankfurt, DB 2003, 654 = GmbHR 2003, 415 = NZG 2003, 438. 5 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101; die Anwendbarkeit aber eindeutig verneinend Goldschmit, JW 1924, 1510. 6 Vgl. mit unterschiedlichen Folgerungen RG, JW 1934, 2908 = GmbHRspr. IV, Nr. 43 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 439; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32; Brodmann, Rdnr. 5; Siebert, JW 1934, 1116. 7 Zutr. Feine, S. 527; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46. 8 OLG Frankfurt, DB 2003, 654 = GmbHR 2003, 415 = NZG 2003, 438; so auch (unter Gleichstellung von Legitimationszession und Stellvertretung) OLG Celle, DB 2007, 1128, 1129 = GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632. 9 RG, JW 1934, 2908 m. Anm. A. Hueck; LG Hamburg, GmbHR 1998, 987; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46; a.M. wohl OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG.

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Genehmigung ist an sich formfrei1. Sie kann grundsätzlich durch Erklärung sowohl gegenüber dem Vertreter als auch gegenüber der Gesellschaft erfolgen (§ 182 Abs. 1 BGB). Nach § 177 Abs. 2 BGB kann aber die Gesellschaft (können die Mitgesellschafter) den Vertretenen zur Erklärung auffordern, und zwar zweckmäßig zu einer schriftlichen Erklärung. Wird dann nicht binnen zwei Wochen nach Empfang der Aufforderung genehmigt, so ist die Stimmabgabe, falls wirklich keine Vertretungsmacht vorlag, endgültig unwirksam (§ 177 Abs. 2 Satz 2 BGB). Hiervon abgesehen, ist die Genehmigung nicht befristet. Sie kann noch erteilt werden, nachdem ein anderer Gesellschafter bereits die kassatorische Klage gegen den Beschluss, gestützt auf unberechtigte Mitzählung der Stimme, erhoben hat2. Der Kläger wird dann die Hauptsache zweckmäßigerweise für erledigt erklären3. Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft4. d) Erlöschen 88

Ein wirksamer Widerruf der Vollmacht beseitigt Teilnahmerecht und Vertretungsmacht, aber nicht ohne weiteres die legitimierende Wirkung der Vollmachtsurkunde oder der Vollmachtserteilung durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft, vgl. §§ 170, 172 BGB. Hieraus wurde gefolgert, der schriftlich Bevollmächtigte sei so lange als Vertreter zugelassen, bis das Erlöschen der Vollmacht durch Widerruf in authentischer Weise zur Kenntnis der Organe der Gesellschaft gebracht ist5; der Widerruf der Stimmrechtsvollmacht durch einen nur mündlich Bevollmächtigten in der Versammlung sei unbeachtlich6. Diese Auffassung verkannte die entscheidende Wertung in §§ 172, 173 BGB: Solange nicht die Vollmachtsurkunde an den Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt ist, gilt der Vertreter der Versammlung gegenüber als zur Stimmrechtsausübung befugt, es sei denn, der Mangel an Vertretungsmacht wäre den Mitgesellschaftern bekannt oder (§ 122 Abs. 2 BGB) infolge von Fahrlässigkeit nicht bekannt. Kenntnis oder Kennenmüssen des Versammlungsleiters genügt. Deshalb braucht sich die Versammlung auf die Teilnahme eines schriftlich ausgewiesenen Vertreters dann nicht einzulassen, wenn die Vollmacht widerrufen ist7. Nur solange ohne Fahrlässigkeit (§ 173 BGB) auf den Fortbestand der Vollmacht vertraut werden darf, ist der schriftlich Bevollmächtigte zur Abstimmung zuzulassen (vgl. auch Rdnr. 95).

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 55; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 441; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 32. 2 RG, JW 1934, 2908. 3 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 101. 4 OLG Frankfurt, DB 2003, 654 = GmbHR 2003, 415 = NZG 2003, 438; einschränkend (unter bedenklicher Anerkennung der Legitimationszession) OLG Celle, DB 2007, 1128, 1129 = GmbHR 2007, 318, 319 = ZIP 2007, 631, 632. 5 OLG Hamburg, OLGE 3, 67 = GmbHRspr. I, Nr. 9 zu § 47 GmbHG. 6 OLG Hamburg, OLGE 3, 67 = GmbHRspr. I, Nr. 9 zu § 47 GmbHG. 7 OHG Wien, AG 1994, 43.

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4. Die Legitimation und Zulassung des Bevollmächtigten a) Bedeutung der Textform Da die Bevollmächtigung entgegen dem Gesetzeswortlaut formlos wirksam ist (Rdnr. 85), hat die in § 47 Abs. 3 scheinbar für die Gültigkeit vorgeschriebene Textform Bedeutung nur für die Legitimation des Bevollmächtigten gegenüber den Mitgesellschaftern bzw. gegenüber einem Versammlungsleiter1. Aber auch insofern ist der förmliche Ausweis kein Muss. Aus § 47 Abs. 3 ergibt sich vielmehr nur, dass die förmliche Legitimation für die Zulassung des Vertreters zur Versammlung im Zweifelsfall erforderlich und im Regelfall ausreichend ist. Die Vorlage des Dokuments ist regelmäßige Mindestvoraussetzung für die Ausübung des Teilnahmerechts. Aber sie ersetzt die Vertretungsmacht nicht. Der Versammlungsleiter (die Gesellschafterversammlung) kann einen nicht förmlich ausgewiesenen Bevollmächtigten zurückweisen, wenn Zweifel an seiner Legitimation bestehen (Rdnr. 91). Das Dokument muss nicht in deutscher Sprache abgefasst sein, sofern es nur unter zumutbaren Bedingungen nachprüfbar ist2. Wird es vorgelegt, so muss der Vertreter, wenn nicht sonstige rechtlich relevante Einwände gegen die Anwesenheit des Vertreters bestehen, grundsätzlich zugelassen werden3. Der durch das Dokument Ausgewiesene kann ausnahmsweise trotz der formellen Legitimation zurückgewiesen werden. So, wenn unbehebbarer, objektiv begündeter Zweifel an der Echtheit besteht4 oder wenn der vertretene Gesellschafter (z.B. in der Versammlung) den Widerruf der Vollmacht erklärt bzw. eine Widerrufserklärung des Gesellschafters bekannt geworden ist (vgl. Rdnr. 88). Dann stellt die Nichtberücksichtigung der Stimme des Bevollmächtigten keinen die Anfechtung des Beschlusses begründenden Verfahrensfehler dar, mag sich auch herausstellen, dass das Dokument echt oder die Vollmacht unwiderruflich war5. In solchen Fällen objektiven Zweifels kann eine Mitzählung der Vertreterstimme und die Gefahr eines langen Rechtsstreits über deren Wirksamkeit den Mitgesellschaftern nicht zugemutet werden. Fehlt es an der in § 47 Abs. 3 vorgeschriebenen Form, so ist die Zurückweisung des Vertreters grundsätzlich kein Verfahrensfehler6. Allerdings kann, da die Textform nur der Legitimation dient, die Zulassung eines Vertreters auch ohne formgerechtes Vollmachtsdokument geboten sein. So darf der Bevollmächtigte nicht zurückgewiesen werden, wenn die Vollmachterteilung sämtlichen Gesellschaftern bekannt ist und niemand diesen Tatbestand bestreitet7. Auch wenn gegen die Mitzählung der Vertreterstimme bloß wegen

1 Karsten Schmidt, GmbHR 2008; mit der hier vertretenen Ansicht sympathisierend Bärwaldt/Günzel, GmbHR 2002, 1112, 1115 („spricht vieles dafür ...“); bezüglich der Zulassung zur Versammlung auch Ludwig, AG 2002, 441, 443. 2 Vgl. OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 1037, 1038; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51. 3 Vgl. ebd. 4 OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 1037, 1038. 5 Vgl. aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 46 f. 7 BGHZ 49, 183, 194; bemerkenswert auch für die AG RGZ 106, 261 f. = JW 1924, 1143 m. krit. Anm. Hachenburg.

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Formmangels Widerspruch erhoben wird, genügt dies nicht ohne weiteres zur Zurückweisung des Vertreters1. Nach BGHZ 49, 183, 194 darf die Vertreterstimme auch dann nicht übergangen werden, wenn die Vollmacht in einer Gesellschafterversammlung erteilt wird, in der alle Beteiligten anwesend sind, über die Rechtmäßigkeit der Vollmacht diskutiert wird, die gegen die Vollmacht geäußerten Bedenken jedoch unberechtigt sind und kein schutzwürdiges Interesse daran besteht, die nur mündliche Erteilung nicht gelten zu lassen. b) Umfang der Ausweisfunktion 90

Die Ausweisfunktion des Vollmachtsdokuments erstreckt sich auf die Ausübung sowohl des Rechts auf Anwesenheit bei der Versammlung als auch des in Vertretung ausgeübten Stimmrechts durch den Bevollmächtigten2. Dass das Dokument in Verwahrung der Gesellschaft gegeben wird (vgl. § 134 Abs. 3 Satz 3 AktG), kann nicht verlangt werden3. Allerdings kann dies im Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben werden. c) Entscheidung über die Zulassung

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Die Entscheidung über die Zulassung dessen, der als Bevollmächtigter auftritt, obliegt dem Vorsitzenden der Versammlung (§ 48 Rdnr. 24). Wird die Zulassung beanstandet, so beschließt nach h.M. die Versammlung mit der nach Gesetz (§ 47 Abs. 1, 2) oder etwa nach Statut für solchen Fall vorgesehenen Mehrheit4. Solche Entschließungen (§ 45 Rdnr. 30) gehören zur Geschäftsordnung und können ohne Verstoß gegen § 51 Abs. 4 gefasst werden (§ 51 Rdnr. 21). Der Versammlungsvorsitzende kann aber, wenn die Voraussetzungen der Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung objektiv gegeben sind, dem Gesellschafterbeschluss zuwiderhandeln5. Entscheidet der Versammlungsvorsitzende selbständig, so ist die Nichteinholung oder Nichtbeachtung der Mehrheitsmeinung für den zu fassenden Beschluss noch kein Anfechtungsgrund. Ein solcher kann nur darin liegen, dass die Entscheidung falsch ist, nicht darin, dass sie eigenmächtig ist. d) Fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung

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Fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung von Bevollmächtigten hat unterschiedliche Folgen. Auch hierbei muss klar unterschieden werden zwischen der Wirksamkeit der Stimmabgabe durch den Bevollmächtigten und den Folgen eines in der Zulassung oder Nichtzulassung liegenden Verfahrensfehlers6. 1 Richtig RGZ 106, 261 f. = JW 1924, 1143 m. krit. Anm. Hachenburg (AG); unklar insofern BGHZ 49, 183, 194; eindeutig a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54: Zulassung nur, wenn kein Gesellschafter widerspricht. 2 OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100. 3 RG, JW 1934, 977; OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Siebert, JW 1934, 1116. 4 Einstimmigkeit verlangt Feine, S. 527. 5 A.M. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54. 6 Zum Folgenden Karsten Schmidt, GmbHR 2008.

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aa) Wurde der Vertreter grundlos – also trotz Vollmacht in Textform oder trotz eines sonst zweifelsfreien Nachweises der Vollmacht – zurückgewiesen, so ist dies ein Verfahrensfehler. So, wenn das Dokument zu Unrecht beanstandet wurde1 oder wenn eine förmliche Bevollmächtigung bzw. deren Vorlage im Einzelfall nicht verlangt werden durfte (Rdnr. 89). Der Verfahrensfehler kann die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen2. Dies aber nur, wenn die Vollmacht entweder materiell (noch) wirksam war oder wenn der Gesellschafter die Stimmabgabe genehmigt (Rdnr. 87). Nach h.M. hängt die Anfechtbarkeit außerdem davon ab, ob es für das Beschlussergebnis auf die Vertreterstimme ankam (§ 45 Rdnr. 98). Doch kann nach Lage des Falls der Anfechtungsgrund auch in der Verletzung des Teilnahmerechts für den Gesellschafter liegen, und dann kommt es auf die Kausalität der Stimme nicht an (dazu § 45 Rdnr. 97).

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bb) Ist der Vertreter trotz fehlenden Ausweises zugelassen worden (er sei Mitgesellschafter oder Dritter), so verletzt dies i.d.R. nicht die korporativen Rechte von Mitgesellschaftern. Die bloße Zulassung des Stimmvertreters ohne hinreichende formelle Legitimation als solche bleibt auch dann bloßer Ordnungsverstoß; war der Vertreter wirksam bevollmächtigt oder wird seine Stimmabgabe vom vertretenen Gesellschafter genehmigt, so berechtigt dieser Ordnungsverstoß auch dann nicht zur Anfechtung, wenn die Stimme des ohne ausreichende Legitimation zugelassenen, jedoch wirksam bevollmächtigten Vertreters für die Beschlussfassung ursächlich war3. Für die Wirksamkeit der Stimmabgabe kommt es allein auf die Wirksamkeit der Vollmacht, nicht auf den formgerechten Nachweis an (darüber, dass § 47 Abs. 3 keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist, vgl. Rdnr. 89). Nach einer früher vertretenen Ansicht kann, wer die Vollmacht nicht beanstandet hat, deren Mangel nicht mit der Anfechtungsklage als Verfahrensfehler rügen4. Diese Auffassung trennt nicht genau zwischen Vertretungsmacht (von ihr spricht § 180 Satz 2 BGB!) und Ausweis des Teilnahmerechts. Sie unterscheidet außerdem nicht genau genug zwischen Verfahrensfehler und Rügeverlust. Die Vollmacht, d.h. die durch Rechtsgeschäft erteilte Stimmrechts-Vertretungsmacht, ist von der in § 47 Abs. 3 vorgeschriebenen Form unabhängig (Rdnr. 85). Ihr Fehlen ist nach Maßgabe des § 180 Satz 2 BGB durch Genehmigung heilbar (Rdnr. 87). Das Dokument dient nur dem Nachweis (Rdnr. 89). Wird die Vertreterstimme trotz fehlender Form mitgezählt, so steht der Beschluss unter dem Risiko der Anfechtbarkeit nur unter dem Gesichtspunkt, dass eine nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB unwirksame Stimme unberechtigterweise mitgezählt worden ist (§ 45 Rdnr. 98). Deshalb wird der Geschäftsführer Nachreichung förmlicher Vollmacht bzw. für den Fall, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelte, Genehmigung verlangen (s. auch § 177 Abs. 2 BGB und dazu Rdnr. 87). Die Anfechtbarkeit des Beschlusses hängt

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1 Vgl. sinngemäß RGZ 40, 81, 84. 2 LG Frankfurt, GmbHR 1972, 199; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100. 3 So auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 54; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 100; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 47. 4 RG, JW 1934, 2908; Brodmann, Rdnr. 5; Siebert, JW 1934, 1116; alle unter Berufung auf § 180 Satz 2 BGB.

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von der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Stimmabgabe und ihrer Relevanz für das Beschlussergebnis ab (§ 45 Rdnr. 100 ff.). e) Streit zwischen Gesellschafter und Bevollmächtigtem 95

Besteht in einer Versammlung Streit zwischen einem anwesenden oder zugeschalteten Gesellschafter und seinem Bevollmächtigten (dies kann ein Mitgesellschafter sein), so ist das Verlangen des Vollmachtgebers, das Stimmrecht selber auszuüben, als Widerruf der Vollmacht mindestens für diesen Abstimmungsfall aufzufassen1. Dieser Widerruf ist grundsätzlich zu beachten (Rdnr. 88), und zwar sogar im Fall einer schriftlich vorliegenden „unwiderruflichen“ Vollmacht, denn eine „verdrängende“ Stimmrechtsvollmacht wirkt nur schuldrechtlich-intern (Rdnr. 82). Eine Stimmabgabe durch den Vollmachtgeber ist im Außenverhältnis grundsätzlich wirksam, die Stimmabgabe des Bevollmächtigten dagegen nur bei Fortbestand der Vollmacht2. Deshalb handeln die Mitgesellschafter (der Versammlungsvorsitzende) unter Anfechtungsrisiko, wenn sie die Vollmacht als fortbestehend behandeln (Rdnr. 88) und den Beschluss unter Nichtberücksichtigung der vom Gesellschafter selbst abgegebenen Stimme feststellen (vgl. zur Beschlussfeststellung § 48 Rdnr. 52). Umgekehrt dürfen sie, ohne dass dies ein Verfahrensfehler wäre, den Bevollmächtigten im Regelfall zurückweisen. Anders nur, wenn der Widerruf der Vollmacht evident unwirksam ist.

5. Satzungsklauseln a) Grundsätzliche Zulässigkeit 96

Der Gesellschaftsvertrag kann von den hier geschilderten Grundsätzen abweichen3. Problematisch ist ein genereller Zwang zur Vertretung. Bei der Gruppenvertretung (Rdnr. 80) besteht der Zwang nur in der Zusammenfassung der Stimmen. Ein das Teilnahmerecht des Gesellschafters ausschließender Zwang, sich vertreten zu lassen, ist nur aus berechtigtem Grund zulässig (Beispiele: Konkurrenzverhältnis; Gruppenvertretung; vgl. Rdnr. 80, § 48 Rdnr. 15)4. Von der Mitwirkung an Entscheidungen, die in den Kernbereich der Mitgliedschaft eindringen (Beispiele: Umwandlung; Unternehmensvertrag; Auflösung), ist der Gesellschafter auch in diesem Fall nicht ausgeschlossen5. Vom Vertretungszwang zu unterscheiden ist die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf ein Repräsentativorgan (§ 45 Rdnr. 8), das keine Gesellschafterversammlung darstellt. Ein totales Vertretungsverbot ist unzulässig6. Zuzulassen ist aber eine Sat1 Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 34; vgl. auch OLG Celle, GmbHR 1959, 114 für den Fall, dass ein Gebrechlichkeitspfleger (heute: Betreuer) neben dem Generalbevollmächtigten auftritt. 2 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 437. 3 Vgl. KGJ 25 A 261; OLG Brandenburg, GmbHR 1998, 1037, 1038; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 444. 4 Anders wohl Meyer-Landrut, Rdnr. 28. 5 H.M.; vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 49. 6 Vgl. H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 146.

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zungsbestimmung, die die Entsendung eines Vertreters in zumutbarer Weise beschränkt, z.B. die Vertretung durch Mitgesellschafter oder durch zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Dritte vorschreibt (Rdnr. 97). Schreibt die Satzung persönliche Stimmrechtsausübung vor, so kann dies nur mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, dass dem Gesellschafter die Wahrnehmung seiner Interessen nicht unmöglich gemacht wird1. Eine zu weitgehende Vertragsregelung kann im Zweifel in diesem Sinne einschränkend ausgelegt werden2. b) Klauselvarianten Die Satzung kann die Bevollmächtigung an eine persönliche Qualifikation, z.B. als Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Kaufmann etc., knüpfen, aber auch an andere Eigenschaften; zulässig ist nach h.M. die Beschränkung auf Mitgesellschafter3, auf Familienangehörige4. Es kann angeordnet werden, dass Gesellschafter für den Fall der Abwesenheit der anderen deren geborene Vertreter sind5. Selbstverständlich gilt auch dann das Treuegebot bei der Stimmabgabe. Sieht die Satzung vor, dass alle Gesellschafter Vertreter in die Versammlung entsenden6, so bleibt die Versammlung als Gesellschafterversammlung Organ der GmbH. Die Vertreter als solche sind nicht Organ der GmbH, auch nicht in ihrer Gesamtheit als „Vertreterversammlung“7. Sogar die Entsendung mehrerer Vertreter mit je einer Zählstimme zur einheitlichen Stimmrechtsausübung für den Anteil (hier seit der 6. Aufl. bezeichnet als „Bundesratsprinzip“) kann vorgesehen werden, jedoch müssen diese, wenn sie für einen Geschäftsanteil stimmen, das Stimmrecht einheitlich ausüben (Rdnr. 67)8. RGZ 137, 111 ff. gestattet darüber hinaus die Ausstattung jedes einzelnen Vertreters mit selbständig wahrzunehmender Stimme, also eine stimmrechtsspaltende Vollmacht (zur zweifelhaften Zulässigkeit vgl. Rdnr. 67, 73, 80). Hinsichtlich der in § 47 Abs. 3 geregelten Legitimation des Bevollmächtigten kann der Gesellschaftsvertrag strengere oder weniger strenge Form der Vollmachtserteilung und des Ausweises eines Bevollmächtigten vorschreiben9.

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VIII. Ausschluss von der Abstimmung (Stimmverbote) Schrifttum: Aigner, Die Selbstermächtigungserklärung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH, Diss. München 1965; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung bei GmbH und GmbH & Co. KG, 4. Aufl. 2006; Engfer, Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollision, Diss. Frankfurt 1970; v. Falkenhausen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 447; s. auch H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 146; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 49. 2 A.M. H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 146: Satzungsänderung erforderlich. 3 RGZ 80, 385; KGJ 25 A 261. 4 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57. 6 RGZ 137, 306. 7 RGZ 137, 315. 8 W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 16. 9 RGZ 40, 81; Feine, S. 526; Meyer-Landrut, Rdnr. 28.

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nach dem Recht der Kapitalgesellschaften, 1967; Herzfelder, Stimmrecht und Interessenkollision bei den Personenverbänden des deutschen Reichs-Privatrechts, 1927; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977; Hüffer, Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften – eine hilfreiche Kategorie bei der Begrenzung von Stimmverboten im Recht der GmbH?, in: FS Heinsius, 1991, S. 339; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 216, 244, 284; Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, insbesondere des Stimmrechts im deutschen Gesellschaftsrecht, 1954; Liebs, Stimmrechtsausschluss im GmbH-Konzern, in: FS Claussen, 1997, S. 251; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 158, 163 ff.; Mertens, Die Verfassung der GmbH, in: Probleme der GmbH-Reform, 1970, S. 114; Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, S. 223 ff.; Plander, Die Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst, 1969; Praël, Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, 1978; Priester, Stimmverbote des GmbH-Gesellschafters bei Entlastungsbeschlüssen, in: FS Rowedder, 1994, S. 369; Reinhardt, Gedanken zum Identitätsproblem bei der Einmanngesellschaft, in: FS Lehmann, 1965, Bd. II, S. 576; Schiller, Das Stimmrecht in der GmbH, Diss. Tübingen 1913; Schilling, Gesellschafterbeschluss und Insichgeschäft, in: Beiträge zum Handels- und Wirtschaftsrecht, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 257; Wilhelm Schmidt, Die Bedeutung des § 181 BGB für das Handelsgesellschaftsrecht, Diss. Köln 1934; Semler, Einzelentlastung und Stimmverbot, in: FS Zöllner I, 1998, S. 553; Swatzina, Mitgliedschaftliche Stimmverbote, 2001; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 74 ff.; Westermann, Zur Anwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG im Konzern und im Gemeinschaftsunternehmen, in: FS Raisch, 1995, S. 309; Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 213 ff., 225 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. Aufsätze: Bacher, Die Abdingbarkeit des Stimmverbots, GmbHR 2001, 133; Bacher, Die erweiterte Anwendung des Stimmverbots nach § 47 Abs. 4 GmbHG auf Beteiligungsverhältnisse, GmbHR 2001, 610; Bacher, Das Stimmverbot bei Beteiligungsverhältnissen und bei Befangenheit eines Geschäftsführers analog § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 2002, 143; Bacher, Darlegungs- und Beweislastfragen der Stimmverbote nach § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 2002, 712; Bernstein/Schultze-v. Lasaulx, Gilt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages einer GmbH & Co. KG das Verbot des Selbstkontrahierens?, ZGR 1976, 33; Bertram, Die Stimmenthaltung, HansRGZ 1934 A, 377; Braunfels, Gesetzliche Stimmverbote bei der GmbH, AG und Personengesellschaft, MittRhNotK 1994, 233; Ebenroth/Müller, Das Doppelmandat des Geschäftsführers im GmbH-Konzern und seine Auswirkungen auf das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG, GmbHR 1991, 237; Flechtheim, Zur Stimmenthaltung des Vertragsgegners bei Gesellschaftsbeschlüssen, JW 1925, 564; Götze, „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Groß, Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss bei der Testamentsvollstreckung am GmbH-Anteil, GmbHR 1994, 516; Hachenburg, Aus dem Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, LZ 1907, 460; Haff, Die Generalklausel, JW 1929, 613; Hartmann, Stimmrechtsausschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG für juristische Personen als Gesellschafter der GmbH, GmbHR 1962, 208; Heidinger, Einzelentlastung der GmbH-Geschäftsführer und Stimmverbot, GesRZ 1997, 237; Heim, Gesetzliche Stimmrechtsbeschränkungen bei Kapitalgesellschaften, DNotZ 1950, 453; Hueck, Ausschluss eines Gesellschafters aus einer GmbH, DB 1951, 108; Hügel/Klepsch, Entlastung und Stimmverbot bei Personenidentität im Konzern, NZG 2005, 905; Immenga/Werner, Der Stimmrechtsausschluss eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1976, 53; Klamroth, Selbstkontrahierungsverbot bei Abstimmung über laufende Angelegenheiten in Familiengesellschaften, BB 1974, 160; Lohr, Der Stimmrechtsausschluss des GmbH-Gesellschafters (§ 47 IV GmbHG), NZG 2002, 551; van Look, Stimmverbot und „körperschaftlicher Sozialakt“, NJW 1991, 152; Marquardt, Das Stimmrecht der Gesellschaf-

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ter in eigener Sache nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1914, 1031; Melchior, Interessenkollision bei Bestellung und Abberufung von Geschäftsführeren, Rpfleger 1997, 505; Röll, Selbstkontrahieren und Gesellschafterbeschlüsse, NJW 1979, 627; Uwe H. Schneider, Stimmverbote im GmbH-Konzern, ZHR 150 (1986), 609; Schwichtenberg, Horizontale und vertikale Interessenkonflikte bei Entlastungsbeschlüssen im GmbH-Recht, GmbHR 2007, 400; Siegmund, Stimmverbote im GmbH-Recht, BB 1981, 1674; Ulmer, Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; Wank, Der Stimmrechtsausschluss im GmbH-Recht in der neueren Rechtsprechung des BGH, ZGR 1979, 222; Wiedemann, GmbH-Anteile in der Erbengemeinschaft, GmbHR 1969, 247; Wilhelm, Stimmrechtsausschluss und Verbot des Insichgeschäfts, JZ 1976, 674; Winkler, Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu gesellschaftsrechtlichen Akten bei Beteiligung Minderjähriger, ZGR 1973, 177; Zöllner, Das Stimmrecht bei Veräußerung vinkulierter Gesellschaftsanteile, GmbHR 1968, 177. Vergleichend zum Aktienrecht: eingehende Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 87.

1. Grundsätzliches a) Normzweck und Auslegungsgrundsätze aa) § 47 Abs. 4 verbietet durch Stimmverbote die Teilnahme an der Abstimmung. Die Vorschrift deckt sich im Wortlaut nicht mit den §§ 34 BGB, 43 Abs. 6 GenG, 136 Abs. 1 AktG1, aber sie ist, wie diese Bestimmungen, Ausdruck eines allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzips2: Es gibt Konfliktlagen, in denen das Stimmrecht des Gesellschafters nicht bloß einer Inhaltskontrolle unterworfen, sondern ganz ausgeschlossen ist. Darin liegt der Gegensatz zum Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 27)3. Das Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 29 ff.) ist Inhaltsbindung, § 47 Abs. 4 ist ein Verbot der Mitwirkung bei der Beschlussfassung. Der sachliche Zusammenhang beider Institute ist trotzdem bemerkenswert. Erst die inhaltlichen Grenzen der Stimmrechtsmacht machen es erträglich, dass das Gesetz keinen generellen Stimmrechtsausschluss bei jeder Kollision zwischen Eigeninteresse und Gesellschaftsinteresse ausspricht. Umgekehrt entlasten die Stimmverbote die Inhaltskontrolle von Gesellschafterbeschlüssen. Schließlich machen auch erst die inhaltlichen Grenzen der Stimmrechtsmacht den Stimmrechtsausschluss für den betroffenen Gesellschafter erträglich. Soweit seine berechtigten Interessen im Spiel sind, müssen die Mitgesellschafter hierauf bei der Abstimmung Rücksicht nehmen. Der Ausschluss vom Stimmrecht kann nicht dazu führen, dass die Interessen des hiervon Betroffenen ungeschützt bleiben. Sie werden durch die Treupflichten der stimmberechtigten Mitgesellschafter materiell geschützt.

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bb) Normzweck der Stimmverbote ist die „Richtigkeitsgewähr“4 der Verbandswillensbildung. Diese Willensbildung erwächst aus der Wahrnehmung von Ver-

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1 Dazu und zur Vorgeschichte Herzfelder, S. 4 ff.; Swanitza, S. 33 ff.; Zöllner, Schranken, S. 146 ff.; Wilhelm, S. 59 ff., 70 ff.; Wilhelm, JZ 1976, 674 f. 2 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; insofern übereinst. Swanitza, S. 36 f.; Wilhelm, S. 66 ff. 3 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 88, 90. 4 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 16 I 2; zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 122; die hier vom Verfasser eingeführte Terminologie geht zurück auf Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff.

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bandsinteressen und Eigeninteressen durch die stimmberechtigten Mitglieder, die in den durch Gesetz, Vertrag und Treubindung gezogenen Grenzen (Rdnr. 26 ff.) in ihrem Abstimmungsverhalten frei sind. Wo eine die Mehrheitsentscheidung legitimierende Synthese von Verbands- und Eigeninteressen und damit die „Richtigkeitsgewähr“ in abstracto nicht mehr erwartet werden kann, kann sich das Recht nicht mit der bloßen Inhaltskontrolle begnügen, sondern es muss den Gesellschafter von der Abstimmung ausschließen1. Dies ist bei zwei in Rdnr. 102 genannten Fallgruppen gegeben: dann, wenn es um Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter geht (Rdnr. 102, 109), sowie dann, wenn der Gesellschafter bei der Ausübung des Stimmrechts als Richter in eigener Sache befangen wäre (Rdnr. 102, 132)2. Bei der ersten Gruppe beruht das Stimmverbot auf dem Aufeinandertreffen eines außerhalb des Gesellschaftszwecks liegenden Eigeninteresse des Gesellschafters mit dem die Stimmrechtsausübung tragenden mitgliedschaftlichen Interesse, bei der zweiten Fallgruppe auf dem persönlichen Betroffensein des Gesellschafters von dem Beschlussgegenstand. Beide Fälle begründen vertypte Befangenheitstatbestände. Mit dem Stimmverbot werden die Eigeninteressen des Gesellschafters nicht etwa für illegitim erklärt, aber das Gesetz hält diese Eigeninteressen aus der korporativen Willensbildung heraus. Schutzsubjekte des § 47 Abs. 4 sind sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter, soweit ihre mitgliedschaftlichen Interessen betroffen sind3. Dritte, insbesondere Gläubiger der Gesellschaft, sind nur reflexiv geschützt4. Um ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB handelt es sich nicht (Rdnr. 176; str.). 101

cc) Als Auslegungsregel für § 47 Abs. 4 wurde herkömmlicherweise angenommen, die Vorschrift sei „eng auszulegen“5. Hiergegen wurde in der 6. Aufl.6 ausführlich Stellung genommen. Die Formel von der engen Auslegung des § 47 Abs. 4 resultiert von Fällen her, für die der Wortlaut zu weit gefasst ist (vgl. Rdnr. 104). Aber § 47 Abs. 4 ist nach seinem Normzweck und damit keineswegs generell „eng auszulegen“. Abzugrenzen ist die für das Stimmverbot charakteristische abstrakte Besorgnis der Befangenheit (Rdnr. 100). Einerseits ist es zwar richtig, dass § 47 Abs. 4 kein allgemeines Stimmverbot bei jeder Interessenkollision ausspricht7. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit zieht dem star1 Wie hier jetzt Römermann, in: Michalski, Rdnr. 87. 2 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; dieser Doppeltatbestand wurde hier eingehend entwickelt in der 6. Aufl., Rdnr. 89; er entspricht der heute h.M.; ausführlich Swanitza, S. 17 ff. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 122; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 50. 4 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 612. 5 OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; Rasch, Dt. Konzernrecht, 5. Aufl. 1974, S. 125; wohl auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 52; missverständlich noch BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f. = NJW 1991, 172, 173. 6 6. Aufl., Rdnr. 90. 7 BGHZ 56, 47, 53 = NJW 1971, 1265, 1267; BGHZ 68, 107, 109 = NJW 1977, 850, 851; BGHZ 80, 69, 71 = NJW 1981, 1512, 1513; BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 157 f. = WM 1986, 456, 457;

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ren Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Grenzen, die nicht von Fall zu Fall verschoben werden können1. Auf der anderen Seite reicht die praktische Bedeutung des Stimmverbots weiter, als dies aus dem Wortlaut der Vorschrift ersichtlich ist2. Es genießt auch Umgehungsschutz (Rdnr. 148 ff.) und ist insofern wiederum „weit auszulegen“. Mit Formeln dieser Art ist also nicht viel zu gewinnen. dd) Zwei Grundtatbestände. Das Stimmverbot wegen Interessenkollision ist zwar in den einzelnen Gesetzen sehr unterschiedlich formuliert (§§ 43 BGB, 43 Abs. 6 GenG, 47 Abs. 4 GmbHG, 136 Abs. 1 AktG)3, aber es ist Teil des allgemeinen Verbandsrechts und erfasst zwei Grundtatbestände (Rdnr. 100)4: das Verbot, über Geschäfte mit sich selbst abzustimmen (Rdnr. 109 ff.)5, und das Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein (Rdnr. 132 ff.)6. Bei der ersten Gruppe beruht das Stimmverbot darauf, dass der Gesellschafter an dem den Beschlussgegenstand bildenden Geschäft beteiligt ist, bei der zweiten Gruppe darauf, dass er von der den Beschlussgegenstand bildenden Maßnahme betroffen ist. Diese beiden Tatbestände folgen unterschiedlichen Regeln. Sie sind im positiven Recht nur mangelhaft niedergelegt, spiegeln sich aber als institutionelles Konzept in den genannten Normen des Gesellschaftsrechts wider7. Ihre Herausbildung und richtige Unterscheidung bestimmt die Auslegung und Handhabung des § 47 Abs. 4.

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b) Allgemeine Anwendungsgrenzen aa) GmbH-Gesellschafterbeschlüsse. § 47 Abs. 4 gilt für Beschlussfassungen der Gesellschafter der GmbH. Um Versammlungsbeschlüsse (§ 48 Abs. 1) muss es sich nicht handeln. Die Stimmverbote gelten z.B. auch bei schriftlicher Abstimmung nach § 48 Abs. 2. Soweit schon in einer Vorgesellschaft (dazu § 11) Beschlüsse gefasst werden, gilt die Vorschrift auch hier (vgl. § 11 Rdnr. 46). Über die GmbH & Co. KG vgl. Rdnr. 183 ff. § 47 Abs. 4 gilt für die Beschlüsse

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OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45; Eickhoff, Rdnr. 180; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 76; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 122; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 52. Überzeugend (in vermeintlicher Abgrenzung zu der hier vertretenen Ansicht) BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452, 453 = NJW 1991, 172, 173. Vgl. auch BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156, 158 = WM 1986, 456; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 55. Näher Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2. Dieses Konzept wurde ausführlich entwickelt in der 6. Aufl., Rdnr. 89; deutlich wie hier z.B. BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051, 2052 = GmbHR 1986, 156 = WM 1986, 456; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Meyer-Landrut, Rdnr. 35; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 75, 92 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 50; Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2; Swanitza, S. 17 ff.; relativierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 124. Nur insoweit überzeugend, die Einordnung als Variante des § 181 BGB; so vor allem Flume, JurP, § 7 V 2; Wilhelm, S. 66 ff.; Wilhelm, JZ 1976, 674 ff. BGHZ 9, 157, 178; BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 156, 157 f. = NJW 1986, 2051, 2052 = WM 1986, 456; BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG; h.L.; a.M. Wilhelm, S. 69 Fn. 172, S. 74 Fn. 189. Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2, § 36 III 3b.

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der Gesellschafter. Sinngemäß gleiche Grundsätze gelten aber für andere Kollektivorgane, z.B. für einen Aufsichtsrat oder Beirat, insbesondere soweit ein solches Organ Kompetenzen der Gesellschafterversammlung wahrnimmt (dazu § 45 Rdnr. 8 ff.)1. Soweit eine mehrköpfige Geschäftsführung durch Geschäftsführerbeschlüsse entscheidet, gelten die Stimmverbote gleichfalls sinngemäß (zum Grundsatz der Einstimmigkeit vgl. § 37 Rdnr. 21). 104

bb) Teleologische Reduktion des § 47 Abs. 4. § 47 Abs. 4 ist nicht generell eng auszulegen (Rdnr. 101). Aber eine teleologische Reduktion der Bestimmung ist da am Platze, wo generell keine durch Stimmverbote auszugleichende Interessenkollision zu erwarten ist. Grundgedanke muss sein, dass die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 auf Befangenheitssituationen im Konflikt zwischen Mehrheit und Minderheit zugeschnitten sind und deshalb die Möglichkeit eines solchen Konflikts voraussetzen.

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aaa) Nichtanwendung in der Einpersonengesellschaft? Eine Ausnahme von § 47 Abs. 4 gilt zunächst für den „Einpersonenbeschluss“ des Einpersonengesellschafters2. Für diese Einschränkung bedarf es nicht der zur teleologischen Reduktion des § 181 BGB von BGHZ 56, 97 angestellten Erwägungen. Deshalb ist die Einschränkung des § 47 Abs. 4 auch nicht mit der Einführung des § 35 Abs. 4 durch die Novelle 1980 beseitigt3. Die Nichtanwendung des § 47 Abs. 4 beim Einpersonenbeschluss beruht auf dem Fehlen der vom Gesetz angenommenen Konfliktlage. Deshalb greift § 47 Abs. 4 doch wieder ein, wenn nicht der Einpersonengesellschafter selbst abstimmt, sondern ein Vertreter (z.B. der Geschäftsführer) und wenn dieser – nicht der Gesellschafter – i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist4. Das beruht auf der bei Rdnr. 155 besprochenen Zurechnung und hat zur Folge, dass für eine Ergänzungspflegschaft gesorgt werden muss oder dass die Bevollmächtigung ad hoc gegenstandslos ist. Im Übrigen gilt die teleologische Reduktion nur für die erste bei Rdnr. 102 dargestellte Variante des Stimmverbots (des Verbots des Insichgeschäfts), nicht für die zweite Variante 1 Für Beiratsbeschlüsse vgl. BGHZ 108, 21, 25 f. = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329, 331 = NJW 1989, 2694, 2695; für Aufsichtsratsbeschlüsse OLG Schleswig, NZG 2003, 821 = ZIP 2003, 1703 = EWiR 2003, 419 (Hirte/Roth); dazu Triebel, ZIP 2004, 156; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, passim, S. 177 ff. 2 Vgl. BGHZ 105, 324, 333 = GmbHR 1989, 25, 28 = NJW 1989, 295, 297; BayObLG, BB 1984, 1117, 1118 = WM 1984, 1572; BayObLG, GmbHR 1988, 389, 390 = WM 1988, 1229, 1231; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 127; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 94; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 78; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Herzfelder, S. 100 ff.; Plander, Die Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der EinmannGmbH mit sich selbst, 1969, S. 60 ff.; Swanitza, S. 66; Zöllner, Schranken, S. 183 ff.; Engfer, S. 118; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996, S. 207 f.; Siegmund, BB 1981, 1675; Hügel/Klepsch, NZG 2005, 905, 907; Schnichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402; s. aber Wilhelm, S. 150. 3 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 127. 4 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 96; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 127; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 48; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-Gesellschaft, 1996, S. 208; a.M. Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 402.

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(Richten in eigener Sache). Beispielsweise scheidet eine Selbstentlastung des Gesellschafter-Geschäftsführers aus1. bbb) Gleichartige Befangenheit aller Gesellschafter. Im Fall gleichartiger Befangenheit aller Gesellschafter (derselbe gesetzliche Stimmrechtsauschlusstatbestand trifft hinsichtlich desselben Beschlusses auf alle Gesellschafter gleichzeitig zu) greift § 47 Abs. 4 nicht ein2. Die Vorschrift soll Gefahren für die materielle Richtigkeit der Mehrheitsentscheidungen begegnen (Rdnr. 100), darf aber nicht zur konstitutionellen Beschlussunfähigkeit der Versammlung führen. Sie bestimmt, wer (oder: wer nicht) an der Mehrheitsbildung teilzunehmen hat, und kann deshalb nicht alle Gesellschafter gleichzeitig treffen. Diesem funktionellen Argument entspricht der materielle Gesichtspunkt, dass die dem § 47 Abs. 4 zugrundeliegende Interessenkollision ausgeschlossen ist, wenn dem Interesse der Gesellschaft auf der einen das übereinstimmende Interesse aller stimmberechtigten Gesellschafter auf der anderen Seite gegenübersteht. Soweit dies der Fall ist, entspricht die Interessenlage der beim Einpersonenbeschluss (Rdnr. 105). Eine distanzierte Äußerung des Bundesgerichtshofs3 ist wohl nur in dem Sinne zu verstehen, dass eine hier angenommene Einschränkung des § 47 Abs. 4 die generellen Ausnahmen bei „Sozialakten“ (Rdnr. 110 ff.) nicht zu ersetzen vermag. Die Berechtigung des hier eingenommenen Standpunkts steht damit nicht in Frage. Es muss aber genau nach dem Gegenstand der Beschlussfassung unterschieden werden4. Sobald der Beschlussgegenstand – z.B. der Abschluss von Verkehrsgeschäften mit allen Gesellschaftern – sachgerecht teilbar ist, muss getrennte Abstimmung stattfinden, z.B. über jedes Rechtsgeschäft mit einem Gesellschafter; dann ist § 47 Abs. 4 für jeden Beschlussgegenstand zu prüfen5. Die einheitliche Abstimmung mit dem Ziel, § 47 Abs. 4 auszuschalten, ist ein Verfahrensfehler (Rdnr. 149), nicht anders als die unerlaubt einheitliche Abstimmung im Fall gleichzeitigen Betroffenseins einzelner Gesellschafter (dazu Rdnr. 153). Zur Teilbarkeit von Entlastungsbeschlüssen vgl. § 46 Rdnr. 97. Grundsätzlich unteilbar sind Kapitalerhöhungen, die alle Gesellschafter betreffen6. Sind nicht alle Gesellschafter stimmberechtigt, so ist § 47 Abs. 4 bereits bei gleichartiger Befangenheit aller stimmberechtigten Gesellschafter ausgeschlossen, es sei denn, der Stimmrechtsausschluss der übrigen könnte dahin verstanden werden, dass ihnen im Fall der Handlungsunfähigkeit der Stimmberechtigten ein Stimmrecht zuwachsen solle. Sind mehrere, aber nicht alle Gesellschafter gleichartig befangen, so bleibt es bei der Anwendung des § 47 Abs. 4.

1 Griebel, Die Einmanngesellschaft, 1933, S. 23 ff.; Zöllner, Schranken, S. 184 f. 2 Eingehend 6. Aufl., Rdnr. 94; heute allg. M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 94; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 126; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Meyer-Landrut, Rdnr. 35; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 76; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 74; Hügel/Klepsch, NZG 2005, 907; grundlegend Herzfelder, S. 99; Zöllner, Schranken, S. 181 ff.; Engfer, S. 120 ff.; s. aber Wilhelm, S. 151 Fn. 510. 3 BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452, 453 = NJW 1991, 172, 173. 4 Zöllner, Schranken, S. 181 ff. 5 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 99. 6 Zöllner, Schranken, S. 181 ff.

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ccc) Konzernprivileg? Zweifelhaft ist, ob man die Stimmverbote auch im Konzern einschränkend handhaben kann, etwa dergestalt, dass das herrschende Unternehmen in der abhängigen GmbH über konzerninterne Geschäfte abstimmen kann1. Sieht man den Konzern als eine konsolidierte Eigen-Rechtsform und konzerninterne Geschäfte als bloße Geschäftsführungsmaßnahmen innerhalb dieses „Konzernunternehmens“ an2, so spräche manches dafür, das Stimmverbot hier durch eine Inhaltskontrolle zu ersetzen, um zu verhindern, dass die Entscheidung über konzerninterne Geschäfte den Minderheitsgesellschaftern überlassen wird. Aber das geltende Recht will es anders3. Das herrschende Unternehmen kann kraft Leitungsmacht und Weisungsrecht Maßnahmen, also auch den Abschluss konzerninterner Rechtsgeschäfte, durchsetzen. Wo über diese Geschäfte – oder über die Prozessführung – Beschluss gefasst werden soll, bleiben Mehrheits-Minderheitskonflikte in der beschlussfassenden Gesellschaft. Deshalb ist das herrschende Unternehmen vom Stimmrecht unter denselben Voraussetzungen ausgeschlossen wie ein anderer Gesellschafter (Rdnr. 165). Praktisch bedeutet das: Ein Mutterunternehmen kann sich ein „Konzernprivileg“ nur durch einen wirksamen Beherrschungsvertrag verschaffen (der Weisungsbeschlüsse entbehrlich macht), nicht schon durch faktische Konzernherrschaft (zur Sondersituation bei einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft vgl. Rdnr. 105). Für korporative Rechtsgeschäfte gilt das Privileg von Rdnr. 110.

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ddd) Einstimmigkeitsprivileg? Wo das Einstimmigkeitsprinzip gilt, ist das Stimmverbot nicht ohne weiteres ausgeschlossen4. Der einstimmige Beschluss kann dann ggf. ohne die Stimme des vom Stimmrecht Ausgeschlossenen zustandekommen (Enthaltungen zählen nicht als Nein-Stimmen; vgl. Rdnr. 3). Soweit die Satzung für bestimmte Beschlüsse Zustimmung aller Gesellschafter vorschreibt, kann sich aber aus dem Sinn einer Einstimmigkeitsregelung ergeben, dass auch der Befangene mitstimmen soll5. Von einstimmigen Beschlüssen sind zustimmungsbedürftige Mehrheitsbeschlüsse, z.B. wegen Eingriffs in Sonderrechte, zu unterscheiden (§ 45 Rdnr. 54). Für eine erforderliche Zustimmungserklärung des Gesellschafters in eigener Sache gilt § 47 Abs. 4 nicht. Das hindert etwa notwendig werdende Maßnahmen gegen den Inhaber des Sonderrechts nicht. Der Eingriff in ein Sonderrecht (§ 14 Rdnr. 19 ff.) aus wichtigem Grund (z.B. die Abberufung des im Gesellschaftsvertrag bestimmten Gesellschafter-Geschäftsführers wegen Unregelmäßigkeiten) bedarf nicht der Zustimmung des Betroffenen.

1 In dieser Richtung noch Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., Anh. II § 13 Rdnr. 21; Liebs, in: FS Claussen, 1997, S. 251 ff.; nachdenklich Westermann, in: FS Raisch, 1995, S. 316 ff. 2 Kritische Auseinandersetzung mit diesem Konzernrechtsbild aber bei Karsten Schmidt, in: FS Lutter, 2000, S. 1167 ff. 3 Übereinst. BGH, GmbHR 1973, 153 f. = NJW 1973, 1039, 1040; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 128, 155; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 103, SchlAnhKonzernR Rdnr. 83; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 151; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. § 52 Rdnr. 73; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 623 ff.; Bacher, GmbHR 2002, 143, 147. 4 Herzfelder, S. 69; Zöllner, Schranken, S. 194. 5 S. auch RG, HRR 1932 Nr. 1638.

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2. Beschlussfassung über die Vornahme von Rechtsgeschäften a) Die erfassten Geschäfte aa) Systematik. Es geht hier um die erste Variante des Stimmverbots: das Verbot, über Geschäfte mit sich selbst abzustimmen (Rdnr. 102). Es handelt sich um das gesellschaftsrechtliche Parallelinstitut zum Verbot der Insichgeschäfte gemäß § 181 BGB1. Rechtsgeschäft i.S. von § 47 Abs. 4 Satz 2 ist jedes Rechtsgeschäft und jede rechtsgeschäftsähnliche Handlung i.S. der zivilrechtlichen Dogmatik2. Es gehören also nicht nur schuldrechtliche, sondern auch dingliche Rechtsgeschäfte dazu, nicht nur Verträge, sondern auch einseitige Willenserklärungen, nicht nur Rechtsgeschäfte im technischen Sinne, sondern auch – im Hinblick auf die zweite Variante des § 47 Abs. 4 Satz 2 freilich kaum besonders bedeutsam – rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie etwa die Mahnung oder die Fristsetzung gegenüber einem Gesellschafter als Schuldner.

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bb) Nur individualrechtliche Geschäfte (Ausschluss sog. „Sozialakte“)? Nur individualrechtliche Geschäfte sind i.S. von § 47 Abs. 4 Rechtsgeschäfte „gegenüber“ einem Gesellschafter3. Die ständige Rechtsprechung erklärt § 47 Abs. 4 bei sog. „Sozialakten“ für unanwendbar4, wobei die Bezeichnungen schwanken5. Man sollte statt von „Sozialakten“ besser von Verbandsakten oder von korporativen Geschäften sprechen6. Die grundsätzliche Berechtigung dieses Unterschieds wird unterschiedlich gesehen7. Um dies zu beurteilen, muss man sich auf den Normzweck besinnen und darf Etikettierungsprobleme nicht mit Sachproblemen verwechseln8. Bei der angeblichen Unterscheidung von „Rechtsgeschäft“ und „Sozialakt“ geht es um die Benennung einer teleologi-

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1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 98; in diesem Punkt übereinstimmend Wilhelm, JZ 1976, 674 ff. 2 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 97 m.w.N.; wie hier BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 = NJW 1991, 172, 173. 3 Ständige Rechtsprechung; vgl. nur RGZ 74, 276, 278; RG, DR 1944, 247, 248; BGHZ 18, 205, 210; BGHZ 48, 163, 167; BGHZ 51, 209, 216; BGH, LM Nr. 21 zu § 47 GmbHG = DB 1974, 621, 622 = WM 1974, 372, 374 = GmbHR 1974, 107; BGH, DB 1977, 342, 343 = GmbHR 1977, 81; BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f. = NJW 1991, 172, 173; ausführliche Zitate noch in der 6. Aufl., Rdnr. 98. 4 Statt vieler Römermann, in: Michalski, Rdnr. 233 ff. 5 Umfassender Überblick über die Formulierungen von RG und BGH noch in der 6. Aufl., Rdnr. 98; vgl. seither Swanitza, S. 79 f. 6 So hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 98); Karsten Schmidt, GesR, § 36 III 3b; ähnlich wie hier OLG Stuttgart, DB 2001, 854, 858 = (L) NZG 2001, 416 („körperschaftlich“); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 82; van Look, NJW 1991, 153; auch hiergegen (jedoch gleichfalls für Beschränkung des Stimmverbots auf „Dritt“- oder „Außengeschäfte“) Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 337 ff. 7 Im Grundsatz zust.: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 149; MeyerLandrut, Rdnr. 45; Braunfels, MittRhNotK 1994, 236; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 60; abl.: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80; wohl auch Zöllner, Schranken, S. 225 ff.; Wilhelm, S. 87 ff.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 68. 8 Zutreffend BGHZ 65, 97; nichts anderes meint am Ende auch die Kritik von Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 337 ff.

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schen Reduktion des § 47 Abs. 4. Unter die vom Stimmverbot umfassten „Rechtsgeschäfte gegenüber einem Gesellschafter“ fallen diejenigen Beschlussgegenstände, bei denen nur durch Nichtbeteiligung von Insichgeschäftspartnern die materielle „Richtigkeit“ (vgl. oben Rdnr. 100) von Beschlussfassungen gewährleistet werden kann. Das Schlagwort der korporativen Geschäfte („Sozialakte“) meint demgegenüber diejenigen Mehrheitsentscheidungen, deren „Richtigkeit“ sich aus der Beteiligung aller Betroffenen ergeben soll, ohne dass danach gefragt wird, wer mehr und wer weniger betroffen ist. Die sog. Sozialakte (korporativen Geschäfte) sind nicht Rechtsgeschäfte der Gesellschaft „gegenüber einem Gesellschafter“. Organisations- und Verwaltungsentscheidungen des inneren Verbandsrechts – und mögen sie in der Abberufung des einen und der Bestellung des anderen Gesellschafters als Geschäftsführer bestehen – fallen nicht unter die erste Variante des § 47 Abs. 4, denn von ihnen sind notwendig alle Gesellschafter organisationsrechtlich betroffen1. Unter § 47 Abs. 4 Satz 2 fallen dagegen Geschäfte, bei denen das Richtigkeitsinteresse im Verhältnis der Gesellschafter untereinander (Rdnr. 100) durch das außerhalb des Gesellschaftszwecks stehende Privatinteresse eines der Gesellschaft als Dritter gegenüberstehenden Gesellschafters gestört wird. Wegen dieses Konflikts greift § 47 Abs. 4 Satz 2 ein, und zwar als gesellschaftsrechtliches Pendant zu § 181 BGB (Rdnr. 109). Der Grundgedanke der Unterscheidung verdient deshalb Billigung. Zweifelhaft ist nur die genaue Durchführung der Abgrenzung, aber auch sie wird nicht dadurch vorangebracht, dass man die von der Praxis verwendeten Vokabeln als verfehlt über Bord wirft. Wertungsprobleme sollten hier über Definitionsprobleme gestellt werden. b) Abgrenzungsprobleme 111

aa) Grundsatz: Nach dem bei Rdnr. 110 Gesagten sind Wertungsgesichtspunkte, nicht Begriffsgesichtspunkte, maßgebend2. Körperschaftliche Rechtsgeschäfte sind nur nach Maßgabe des Normzwecks und nur deshalb von § 47 Abs. 4 ausgenommen, weil die Teilnahme aller Gesellschafter – auch des Betroffenen – der „Richtigkeitsgewähr“ des Beschlusses (Rdnr. 100) dient. Dazu sind die korporativen Geschäfte („Sozialakte“) durch Fallgruppenbildung von den individualrechtlichen Geschäften abzugrenzen3. Eine auf jede Typisierung verzichtende Differenzierung und Interessenabwägung nach Lage des Einzelfalls wird dagegen aus Gründen der Rechtssicherheit abgelehnt4.

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bb) Die Einforderung vertragsmäßiger Leistungen von den Gesellschaftern, insbesondere die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen (§ 46 Nr. 2) unterliegt nicht dem Stimmverbot (Rdnr. 130, 131; § 46 Rdnr. 55). Das 1 S. auch BGH, LM Nr. 21 zu § 47 GmbHG = BB 1974, 431; BGHZ 18, 205, 210; BGHZ 51, 209, 216. 2 Insofern wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 151; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 337 ff. 3 So der Sache nach auch der BGH; missverständlich BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f. = NJW 1991, 172, 173. 4 So auch, in vermeintlicher Abgrenzung zu der hier vertretenen Ansicht, BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452, 453 = NJW 1991, 172, 173; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 80; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 339 ff.

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wurde durch BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 = NJW 1991, 172 klargestellt. Ebensowenig ist ein Gesellschafter bei bloßen Entschließungen, insbesondere Feststellungsbeschlüssen, über das Innenverhältnis in der Gesellschaft (§ 45 Rdnr. 19, 34) vom Stimmrecht ausgeschlossen, sofern es sich nicht um Maßnahmen gegen ihn handelt (dann Stimmverbot wegen Richtens in eigener Sache; Rdnr. 132 ff.). cc) Satzungsänderungen sind keine Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit einzelnen Gesellschaftern1. Sie sind es auch dann nicht, wenn die Änderung der Satzung den Interessen eines Gesellschafters in besonderem Maße entgegenkommt2. Die Inhaltskontrolle bei Satzungsänderungen ist ein Problem des zwingenden Rechts und der Treupflicht (dazu Rdnr. 29). Einen Stimmrechtsausschluss rechtfertigt ein durch Satzungsänderung erstrebter oder gewonnener Vorteil nicht. Bei der Kapitalerhöhung ist zu unterscheiden zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss (9. Aufl., § 55 Rdnr. 15) und dem Zulassungsbeschluss (9. Aufl., § 55 Rdnr. 39 f.). Aber beide betreffen strukturändernde Maßnahmen und damit körperschaftliche Geschäfte3. Auch ein Gesellschafter, der an der Kapitalerhöhung als Einleger teilnehmen soll, ist stimmberechtigt4. Das gilt auch, wenn einzelne Gesellschafter bevorzugt werden und andere vom Bezugsrecht (9. Aufl., § 55 Rdnr. 41 ff.) ausgeschlossen sind5.

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dd) Sonstige Strukturänderungen fallen gleichfalls nicht unter § 47 Abs. 46. Hierher gehören namentlich: Auflösungsbeschlüsse (Rdnr. 146)7, Umwand-

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1 Vgl. zur Satzungsänderung als „Sozialakt“ BGHZ 33, 191 = LM Nr. 8 zu § 181 BGB = NJW 1960, 2285 = MDR 1961, 30 = BB 1960, 1180; OLG Frankfurt, GmbHR 1990, 79; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 168; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 276; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 41; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rdnr. 53; Lohr, NZG 2002, 551, 558; einschränkend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 72. 2 OLG Frankfurt, GmbHR 1990, 79, 81; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 168; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rdnr. 53; zweifelnd Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 70; a.A. für den Fall der Befreiung von einer Verbindlichkeit aufgrund einer Satzungsänderung: Meyer-Landrut, Rdnr. 43; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67. 3 BGHZ 49, 117, 119; BGH, WM 1966, 1262, 1263; s. auch BayObLG, GmbHR 1978, 63 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Ulmer, in: Hachenburg, § 55 Rdnr. 9, 33; eingehend Zöllner, Schranken, S. 247 ff. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rdnr. 17; Ulmer, in: Hachenburg, § 55 Rdnr. 33; grundlegend Herzfelder, S. 124; a.M. noch RGZ 109, 90 = JW 1925, 248 m. Anm. Hachenburg = GmbHRspr. IV, Nr. 18 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 90; s. auch noch Scholz hier in der 5. Aufl., Rdnr. 19; zweifelnd Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 72. 5 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 169; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 55 Rdnr. 21; Zöllner, Schranken, S. 248 f. 6 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67. 7 Zu ihrer Einordnung unter die „Sozialakte“ BGHZ 52, 318 = (Leitsatz) LM Nr. 13 zu § 181 BGB = NJW 1970, 33 = MDR 1970, 122 = BB 1969, 1327; gegen ein Stimmverbot auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 170; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67.

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lungsbeschlüsse über Verschmelzung1 und Spaltung zur Aufnahme2. Das Eigeninteresse eines Gesellschafters kann hier bei der Inhaltskontrolle des Beschlusses Berücksichtigung finden (Rdnr. 26 ff.; 9. Aufl., § 60 Rdnr. 16), nicht jedoch führt es zum Ausschluss vom Stimmrecht. Soweit gegen ein auf bloße „Begriffsargumente“ gestütztes „Fusionsprivileg“ gestritten und ein Stimmverbot bei Verschmelzungen befürwortet wird3, ist zu entgegnen: Die bei Rdnr. 110 für die Nichtanwendung des § 47 Abs. 4 auf körperschaftliche Akte gegebene Begründung passt auch hier. Der Verschmelzungsbeschluss ist kein Sonderbeschluss der außenstehenden Gesellschafter, sondern eine Strukturentscheidung, die alle angeht. Auch die übernehmende Gesellschaft nimmt deshalb an der Abstimmung teil. 115

ee) Unternehmensverträge zwischen der GmbH und einem Gesellschafter fallen gleichfalls nicht unter § 47 Abs. 4. Das herrschende Unternehmen ist also bei der Beschlussfassung der abhängigen GmbH über den Abschluss des Unternehmensvertrags stimmberechtigt4. Die Frage ist umstritten (vgl. auch Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 147). Sie spielt im Ergebnis auf der Seite des abhängigen Unternehmens keine Rolle, wenn man, wie hier (Rdnr. 5 sowie Anh. „Konzernrecht“ [nach § 13] Rdnr. 147), Einstimmigkeit oder sogar Zustimmung aller Gesellschafter der abhängigen GmbH verlangt5. Die Frage des Stimmverbots wurde in dem Grundsatzurteil BGHZ 105, 324, 332 f. unentschieden gelassen, weil es um eine Einpersonen-Tochtergesellschaft ging (vgl. Rdnr. 105). Indes bleibt es bei der hier vertretenen Ansicht. Soweit geltend gemacht wird, dass ein Unternehmensvertrag für die GmbH gleichzeitig den Charakter eines Außengeschäfts mit der Muttergesellschaft hat6, ändert diese Fest-

1 Gegen ein Stimmverbot auch Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, 3. Aufl. 2006, § 50 Rdnr. 14; Winter, in: Lutter, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 50 Rdnr. 9; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. § 77 Rdnr. 354; zum alten Umwandlungsrecht LG Arnsberg, ZIP 1994, 536, 537 = AG 1995, 334; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 66; Timm, AG 1982, 104; a.M. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 178; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 352; Zöllner, Schranken, S. 253; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 244 f. 2 Die Frage stellt sich nicht bei einem Formwechsel oder bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Neugründung. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 178. 4 Str.; vgl. OLG Stuttgart, BB 2001, 794 = DB 2001, 854; eingehend Kort, Der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, 1986, S. 105 ff.; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 51 f.; Hüffer, in: Ulmer, § 54 Rdnr. 176 ff.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Anh. § 52 Rdnr. 54; Hönle, DB 1979, 487 f.; Timm, AG 1982, 104; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90, SchlAnhKonzernR Rdnr. 40; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 182; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 285; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh. § 13 Rdnr. 40; Zöllner, Schranken, S. 250 f.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58 f.; Rasch, Deutsches Konzernrecht, 5. Aufl. 1974, S. 125; Martens, Mehrheits- und Konzernherrschaft in der personalistischen GmbH, 1970, S. 163 ff.; Wilhelm, S. 119 ff.; zweifelnd Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; ältere Nachweise in der 6. Aufl., Rdnr. 104. 5 Für Zustimmung aller Gesellschafter Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 355 ff.; Karsten Schmidt, GmbHR 1979, 124. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 182; Hüffer, in: FS Heinsius, 1991, S. 354.

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stellung nichts daran, dass Gegenstand der Beschlussfassung die Organisationsentscheidung in der GmbH ist, für die wie bei Umwandlungsbeschlüssen alle Gesellschafter zuständig sind. Auch in einer herrschenden Gesellschaft bedarf es einer Beschlussfassung über den Unternehmensvertrag (näher Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 148). Hier spielt aber die Frage des Stimmverbots keine nennenswerte Rolle (vgl. über wechselseitige Beteiligungen § 33 Rdnr. 13, Anh. Konzernrecht [nach § 13] Rdnr. 34 ff.). ff) Bei der Beschlussfassung über die Teilung von Geschäftsanteilen (§ 46 Nr. 4) ist der betroffene Gesellschafter, der einen Geschäftsanteil abtritt oder erwirbt, nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen (§ 46 Rdnr. 66). Wenn dagegen über das von einem Gesellschafter gegenüber der GmbH erklärte Verkaufsangebot hinsichtlich seines Anteils beschlossen werden soll, fällt dies unter § 47 Abs. 4 Satz 2; der Gesellschafter stimmt nicht mit1. Verpflichtet der Gesellschaftsvertrag einer GmbH die Erben eines Gesellschafters, den ihnen zugefallenen Geschäftsanteil an eine von der Gesellschaft zu benennende Person abzutreten, so sind die Erben bei dieser Entscheidung nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen, es sei denn, aus dem Gesellschaftsvertrag ergäben sich besondere Anhaltspunkte für einen vertraglichen Stimmrechtsausschluss2. Der BGH sieht die Benennung des Nachfolgers nicht als eine rein individualrechtliche, sondern als eine den mitgliedschaftlichen Bereich betreffende Erklärung an3. Zur Einziehung von Geschäftsanteilen vgl. Rdnr. 138.

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gg) Auch die Genehmigung der Übertragung von vinkulierten Anteilen ist – soweit überhaupt Beschlussgegenstand (dazu § 15 Rdnr. 123) – keine Beschlussfassung über ein Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit einem Gesellschafter4. Es ist also weder der Veräußerer noch, falls schon Gesellschafter, der Erwerber vom Stimmrecht ausgeschlossen. Die Gegenauffassung von Zöllner5 ist mit den hier bei Rdnr. 101 und 111 dargestellten Auslegungskriterien unvereinbar: Ein Interessenkonflikt allein begründet noch kein Stimmverbot, und auch die Abgrenzung der korporativen Geschäfte hängt nicht von einer individuellen Interessenabwägung ab. Auch kann sich diese Gegenansicht nicht auf das Tatbe-

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1 RG, SeuffA. 84 Nr. 29 = GmbHRspr. IV, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 257; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 167. 2 BGH, GmbHR 1974, 108 = WM 1974, 372; dazu Kuhn, WM 1976, 765 f. 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 167; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 258; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90. 4 I.E. h.M.; BGHZ 48, 163, 167 = NJW 1967, 1963; OLG Karlsruhe, GmbHR 1926, 649; KG, OLGZ 1965, 323 f. = (Leitsatz) DNotZ 1967, 54; OLG Hamm, ZIP 2001, 1915, 1918; Flume, JurP, § 7 V 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 256; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Meyer-Landrut, Rdnr. 51; Karsten Schmidt, in: FS Beusch, 1993, S. 771; Siegmund, BB 1981, 1678; Loewenheim, JuS 1969, 262; Lohr, NZG 2002, 559; stillschweigend vorausgesetzt wohl auch bei RGZ 130, 39; RG, JW 1906, 401; BGH, MDR 1965, 555 = NJW 1965, 1376. 5 Zöllner, Schranken, S. 245 ff.; Zöllner, GmbHR 1968, 177; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 90; i.E. ebenso Herzfelder, S. 147.

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standsmerkmal des Beschlusses über ein Rechtsgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter stützen, sondern nur auf den Sinn der Vinkulierung, die Wirksamkeit einer Anteilsübertragung gerade nicht in das Belieben des Veräußerers (vielleicht ja des Mehrheitsgesellschafters!) zu stellen. Da aber der Genehmigungsbeschluss auch nicht unter dem Aspekt des „Richtens in eigener Sache“ (Rdnr. 132 ff.) unter § 47 Abs. 4 subsumiert werden kann, scheidet ein gesetzliches Stimmverbot aus. Dem von Zöllner betonten Zweck der Vinkulierungsklausel könnte ein Ausschluss vom Stimmrecht nur entnommen werden, wenn man sie als statutarisches Stimmverbot1 oder im Sinne der Notwendigkeit einstimmiger Beschlussfassung auslegen wollte. Weder das eine noch das andere kann aber ohne weiteres unterstellt werden2. Eine Einstimmigkeitsregel oder ein Stimmverbot müsste sich schon aus der Satzung selbst ergeben (z.B.: „Zustimmung der übrigen Gesellschafter“ oder „Zustimmung der Mehrheit der übrigen Gesellschafter“)3. Nach objektivem Recht jedenfalls bleibt es dabei, dass § 47 Abs. 4 nicht eingreift. 118

hh) Organbestellungsakte fallen nicht unter § 47 Abs. 44. Das gilt insbesondere für die Bestellung5 und Abberufung6 von Geschäftsführern (§ 46 Rdnr. 74 ff.), ausgenommen die Abberufung aus wichtigem Grund (§ 46 Rdnr. 76). Zu der umstrittenen Frage, ob sich die Sonderbehandlung dieser organschaftlichen Geschäfte auch auf die Anstellungsverträge erstreckt, vgl. § 46 Rdnr. 75: Die 1 Konsequent Zöllner, GmbHR 1968, 179. 2 Vgl. zum Stimmverbot Flume, JurP, § 7 Vb a.E.; zum Einstimmigkeitserfordernis BGHZ 48, 167; Feine, S. 387. 3 Wie hier auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 167. 4 Vgl. nur RGZ 60, 172, 173 = GmbHRspr. I, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; RGZ 74, 277 f.; RG, DR 1944, 248, 249; BGHZ 18, 205, 210; BGHZ 51, 209, 215; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 83; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 171; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; MeyerLandrut, Rdnr. 49; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 71; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; i.E. übereinstimmend Wilhelm, S. 88 ff.; Wank, ZGR 1979, 238 ff. 5 RGZ 74, 276, 277 f.; RG, DR 1944, 248, 249; BGHZ 18, 205, 210 = LM Nr. 4 zu § 47 GmbHG m. zust. Anm. Fischer; BGHZ 51, 209, 215; BGHZ 97, 28, 35 = GmbHR 1986, 156, 158 = NJW 1986, 2051, 2053; BGH, LM Nr. 25 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1990, 452 f. = NJW 1991, 172, 173; OLG Düsseldorf, GmbHR 1989, 468, 469; KGJ 40 A 73 = RJA 10, 262 = GmbHRspr. I, Nr. 13 zu § 47 GmbHG; KG, NZG 2004, 664, 665 (zur GbR); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 171; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Meyer-Landrut, Rdnr. 49; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 245; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 71; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 133 ff.; Herzfelder, S. 127; Zöllner, Schranken, S. 232; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 86; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 58; a.M. noch KGJ 25 A 254 = GmbHRspr. I, Nr. 12 zu § 47 GmbHG. 6 RGZ 81, 37, 38; RGZ 104, 182, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47 GmbHG; RGZ 138, 98, 103 = GmbHRspr. IV, Nr. 28 zu § 47 GmbHG; BGH, WM 1984, 1313 f.; BGH, GmbHR 1990, 75, 76 = NJW-RR 1990, 99, 100; OLG Frankfurt, OLGE 22, 17, 18; OLG Köln, BB 1977, 463, 464; OLG Düsseldorf, GmbHR 1989, 468, 469; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 174; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Meyer-Landrut, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 61 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 71; Zöllner, Schranken, S. 235; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; unentschieden noch RGZ 75, 234, 236 f.

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sachliche Zusammengehörigkeit der Bestellung bzw. Abberufung mit der Begründung, Änderung oder Auflösung des Dienstvertrags spricht trotz des unleugbaren Interessenkonflikts für eine Gleichbehandlung: Der GesellschafterGeschäftsführer stimmt auch bei der Beschlussfassung über die Anstellungsbedingungen einschließlich der Ruhegehaltsregelungen, soweit er sich der Stimme nicht freiwillig enthält, mit. Andere Regeln gelten, sofern es um eine Abberufung und Kündigung aus wichtigem Grund geht (Rdnr. 141 sowie § 46 Rdnr. 76). Zu der umstrittenen Frage, ob die bloße Behauptung eines wichtigen Grundes für das Stimmverbot ausreicht, vgl. § 46 Rdnr. 75. Nicht zu vergessen ist, dass neben dem nur das Stimmrecht in der Versammlung regelnden § 47 Abs. 4 das die Stellvertretung beim Abschluss betreffende Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB entgegenstehen kann (Rdnr. 181). Die vorstehenden Grundsätze gelten nicht nur für Geschäftsführer, sondern auch für andere Organe, z.B. Aufsichtsrat oder Beirat1. Die (umstrittene und keinesfalls zweifelsfreie) Ausdehnung des Privilegs auch auf die Anstellungsbedingungen lässt sich nur aus dem Zusammenhang mit der Organbestellung rechtfertigen, nicht aus dem „Sozialcharakter“ des Anstellungsvertrags an sich (§ 46 Rdnr. 75). Auf die Tätigkeit des Gesellschafters als nichtgeschäftsführender Angestellter lässt sich die Befreiung vom Stimmverbot deshalb nicht generell ausdehnen2. Das gilt sowohl für die Auswahl eines solchen Angestellten als auch für die Festsetzung seiner Anstellungsbedingungen, z.B. einer Entschädigung für sein Ausscheiden als Angestellter3. Zwar liegt eine analoge Behandlung von leitenden Angestellten und Geschäftsführern im Hinblick auf den de facto gesellschaftsbezogenen Charakter ihrer Mitarbeit nahe, aber es ist eben nicht dasselbe, ob die Gesellschafter oder – wie beim Angestellten – die Geschäftsführer zur Berufung und Abberufung zuständig sind. Kein Stimmverbot gibt es dagegen bei der Beschlussfassung über die Erteilung von Prokura oder Generalhandlungsvollmacht an einen Gesellschafter nach § 46 Nr. 7 (dazu § 46 Rdnr. 128). Deshalb stellt sich hierbei die Frage, ob der mit Prokura oder Generalhandlungsvollmacht ausgestattete oder auszustattende Gesellschafter wie ein GesellschafterGeschäftsführer bei der Beschlussfassung über den eigenen Dienstvertrag mitstimmt. Die Frage ist noch zweifelhafter als bei dem Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers. Nach der bei Rdnr. 111 dargestellten Abgrenzungsmethode wird man sie aber auch hier bejahen können, zumal der Dienstvertrag nicht nur in der Gehaltsfestsetzung besteht4. Wie beim Geschäftsführer findet eine förmliche Unterscheidung zwischen den „gesellschaftsrechtlichen“ und den „individualrechtlichen“ Bedingungen, die dem Gesellschafter für die Förderung des gemeinsamen Zwecks zugebilligt werden, bei diesen durch Beschluss auszuwählenden Vertretern nicht statt. Für eine differenzierte Interessenwertung hat bei all dem die Inhaltskontrolle (Treubindung und Verbot verdeckter Ausschüt1 S. auch RGZ 60, 172, 173 = GmbHRspr. I, Nr. 16 zu § 47 GmbHG; RGZ 81, 37; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 171; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Meyer-Landrut, Rdnr. 49; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 71; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Zöllner, Schranken, S. 232. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 172. 3 RGZ 172, 76, 80 = DR 1944, 248; dazu zust. Wolany, S. 228. 4 Differenzierend dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 172.

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tungen) zu sorgen (Rdnr. 26 ff.). Auch soweit die Bestimmung sonstiger leitender Angestellter nach der Satzung zwingend den Gesellschaftern überlassen ist, wird man die für Geschäftsführer geltenden Grundsätze – und zwar dann einschließlich einer etwa erfolgenden Beschlussfassung über Arbeitsvertrag und Bezüge – anzuwenden haben, denn von der förmlichen Qualifikation des Gewählten als Organ sollte die Stimmrechtsfrage nicht abhängen1. 119

ii) Rechtsgeschäfte, die die Geltendmachung von Ansprüchen betreffen (z.B. Verzicht, Vergleich, Fristsetzung, Mahnung), sind grundsätzlich keine „Sozialakte“, also von § 47 Abs. 4 erfasst. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen einen Gesellschafter ist auch dann keine Organisationsmaßnahme, wenn der Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührt (z.B. aus § 31). Soweit es um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer und Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 geht, unterliegt die Beschlussfassung auch dem Stimmverbot wegen „Richtens in eigener Sache“ (Rdnr. 126 und 140, § 46 Rdnr. 171). Eine Sonderbehandlung erfährt der Beschluss über die Einforderung von Einlagen nach § 46 Nr. 2. Dies ist kein Rechtsgeschäft mit dem Gesellschafter, sondern eine korporative Maßnahme, die grundsätzlich aus dem Gleichbehandlungsgebot folgt (§ 19 Abs. 1) und nicht unter § 47 Abs. 4 fällt (vgl. Rdnr. 112, § 46 Rdnr. 55). c) Das Rechtsgeschäft als Gegenstand der Beschlussfassung

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aa) Das Rechtsgeschäft betreffende Beschlüsse. Die Beschlussfassung muss das Rechtsgeschäft betreffen. Der Beschluss selbst „ist“ nicht das in § 47 Abs. 4 angesprochene Rechtsgeschäft, denn korporative Rechtsgeschäfte (z.B. Satzungsänderungen) sind von § 47 Abs. 4 ausgenommen (Rdnr. 110 ff.) und nichtkorporative Rechtsgeschäfte werden von den Geschäftsführern ausgeführt und nicht von den Gesellschaftern2. Eine das Geschäft betreffende Weisung an die Geschäftsführer fällt eindeutig unter § 47 Abs. 4 (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 147); ebenso entgegen einer früher h.M.3 die Ermächtigung zu einem Geschäft4. Die früher vielfach vorgenommene Unterscheidung zwischen Ermächtigung und Weisung war nicht zu halten. RG, JW 1938, 750 (betr. § 252 HGB a. F.) verdeutlicht die Abgrenzungsschwierigkeiten und die Gefahr, dass die bloße Formulierung von Antrag und Beschluss über das Stimmrecht eines am Geschäft zu beteiligenden Gesellschafters entscheidet. Nur zwei Aspekte könnten 1 In gleicher Richtung RGZ 172, 76, 80 f.; dazu auch BGHZ 18, 205, 211; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; einschränkend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 172. 2 Vgl. RGZ 104, 131 = Recht 1922 Nr. 1575 = GmbHRspr. III, Nr. 7 zu § 47 GmbHG; RGZ 122, 161 = JW 1929, 651 = LZ 1929, 466 = GmbHR 1929, 551 = GmbHRspr. IV, Nr. 14 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 74; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 69. 3 Eingehende Nachweise dazu noch in der 6. Aufl., Rdnr. 112; ferner bei Herzfelder, S. 73 ff.; Zöllner, Schranken, S. 254 ff. 4 Wie hier auch OLG Stuttgart, GmbHR 1992, 48; OLG Brandenburg, GmbHR 2001, 624, 626 = NJW-RR 2001, 1185, 1187; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 156; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 224; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 69.

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eine Einschränkung des § 47 Abs. 4 rechtfertigen: einmal der Gedanke, dass das Rechtsgeschäft nicht Gegenstand der Beschlussfassung ist, wenn und weil seine Modalitäten jedenfalls teilweise noch offen sind1, zum anderen der Gedanke, dass die Ermächtigung im Gegensatz zur verpflichtenden Weisung die Entscheidung im Verantwortungsbereich des Geschäftsführers belässt2. Vertreten wird deshalb, dass unverbindliche Ermächtigungen (Empfehlungen) vom Stimmverbot frei sind3. BGHZ 68, 107, 112 = GmbHR 1977, 129 = NJW 1977, 851 = WM 1977, 360 unterwirft einen Ermächtigungsbeschluss „mindestens“ dann dem Stimmverbot, wenn ohne diese Ermächtigung der Geschäftsführer das Geschäft nicht eingehen konnte und der Gesellschafterbeschluss ihm nicht nur die Verantwortung für das Geschäft abnahm, sondern es überhaupt erst ermöglichte und dabei sowohl den genauen Inhalt als auch die daran Beteiligten festlegte4. Eine Begrenzung auf diesen Fall entspricht indes nicht der Intention des Gesetzes und führt zu einer schwer erträglichen Rechtsunsicherheit. Allein entscheidend kann sein, ob nach Lage des Falls die Modalitäten und die Parteien des Rechtsgeschäfts schon so weit feststehen, dass der für den Stimmrechtsausschluss charakteristische Interessenkonflikt zutage liegt. Das ist immer schon dann der Fall, wenn eine Beteiligung des Gesellschafters an dem Rechtsgeschäft feststeht oder nach den konkreten Umständen in Betracht kommt5. bb) Nachträgliche Billigung von Geschäften. Werden Geschäftsführungsmaßnahmen gebilligt, so ist nach traditioneller Auffassung das einzelne von dieser Beschlussfassung betroffene Geschäft nicht ohne weiteres i.S. des § 47 Abs. 4 Gegenstand des Beschlusses6. Nach Rdnr. 133 f. ist allerdings ein am Geschäft beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer vom Stimmrecht ausgeschlossen, denn die Billigung stellt eine Entlastung dar7. § 47 Abs. 4 Satz 1 schließt aber nur den zu entlastenden Geschäftsführer vom Stimmrecht aus und nicht den Gesellschafter (Rdnr. 152). Ein Gesellschafter, der in der Entlastungsperiode ein Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft abgeschlossen hat, kann deshalb grundsätzlich bei dieser Entlastung mitstimmen8. Sobald aber die Billigung eines konkre-

1 Besonders deutlich RGZ 108, 326; RGZ 122, 162 = JW 1929, 651 = GmbHRspr. IV, Nr. 14 zu § 47 GmbHG. 2 RG, JW 1938, 750. 3 So Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 22; Meyer-Landrut, Rdnr. 47; offenbar auch OLG Stuttgart, GmbHR 1992, 48, 49; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 74. 4 Vgl. dazu besonders Immenga, GmbHR 1977, 222; Wank, ZGR 1979, 232; Siegmund, BB 1981, 1677. 5 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 91; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 156; enger Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 69. 6 Sehr weit verallgemeinernd RGZ 115, 249 ff.; RG, DJZ 1924, 317; Feine, S. 530; differenzierend BGH, NJW 1973, 1041 f. = WM 1973, 510; BGH, WM 1977, 362; OLG Nürnberg, MDR 1975, 761 = GmbHR 1975, 112; krit. Müller-Erzbach, S. 226; Zöllner, Schranken, S. 261 f.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92. 7 Meyer-Landrut, Rdnr. 48; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 65; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92. 8 BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = GmbHR 1977, 129 f. = WM 1977, 362; Vorinstanz OLG Nürnberg, GmbHR 1975, 112; im Ergebnis h.M.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75; für diesen Fall wohl auch Zöllner, Schranken, S. 262 f.

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ten Geschäfts Beschlussgegenstand ist, greift gegenüber dem Geschäftspartner als Gesellschafter § 47 Abs. 4 Satz 2 ein1. So insbesondere, wenn die Billigung Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts ist2, z.B. weil ein gegen § 181 BGB verstoßendes Rechtsgeschäft durch Beschluss genehmigt wird3. Ebenso, wenn der Beschluss eine vollmachtlose Vertretung nach § 177 BGB genehmigen soll4. Ebenso schließlich, wenn die Wirksamkeit des Geschäfts zweifelhaft ist und dieser Zweifel durch den Beschluss behoben werden soll5. Auch die bloße Einholung eines Konsenses über das Geschäft macht dieses zum Beschlussgegenstand. Weitergehend hält BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = WM 1977, 362 die Anwendung von § 47 Abs. 4 Satz 2 auch in dem Fall für möglich, dass ein Entlastungsbeschluss auf die Billigung eines konkreten Geschäfts zielt (sog. Spezialentlastung)6. Das deutet auf eine ähnliche Differenzierung wie bei den Ermächtigungen hin: Stimmrechtsausschluss, wenn ein konkretisierbares Eigeninteresse eines Gesellschafters für den Beschlussgegenstand relevant ist7. In diesem Fall sollte getrennt abgestimmt werden. Die Gesellschafter können ohne den Betroffenen über die Billigung des konkreten Geschäfts abstimmen und dann auf dieser Grundlage – nunmehr unter seiner Beteiligung – über die Entlastung im Übrigen entscheiden. Der Tagesordnungspunkt „Entlastung“ deckt diese getrennte Beschlussfassungsprozedur. 122

cc) Bilanzfeststellungsbeschlüsse (§ 46 Nr. 1) unterfallen jedenfalls nicht dem Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 1 (Rdnr. 135; § 46 Rdnr. 16). Sie stellen auch nicht schon deshalb Beschlüsse über alle Rechtsgeschäfte i.S. von § 47 Abs. 4 Satz 2 dar, die sich in Bilanzposten niederschlagen. Anders nach OLG Karlsruhe, GmbHR 1926, 734 = GmbHRspr. IV, Nr. 15 zu § 47 GmbHG, wenn die Aufnahme der unter den Gesellschaftern streitigen Darlehensforderung eines Gesellschafters in die Bilanz beanstandet wird, denn bei der Beschlussfassung hierüber handelt es sich um die Anerkennung eines Anspruchs gegen die GmbH. Ähnlich in der Hilfsbegründung RGZ 101, 161 f. = JW 1921, 629 = GmbHR 1921, 123 = GmbHRspr. III, Nr. 8 zu § 47 GmbHG für den Fall, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer in der Bilanz Beträge gutgeschrieben werden, obgleich kein Gewinnabschluss vorliegt; der Gutschrift lag eine angebliche Vereinbarung zugrunde, wonach der Gesellschafter-Geschäftsführer Verluste auf eigene Rechnung übernehmen, sie aber aus Gewinnen per Gutschrift zurückerhalten sollte. Diese Praxis ist zweifelhaft. Ihrem berechtigten Anliegen 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 145; so auch hier schon die 7. Aufl.; enger noch 6. Aufl., Rdnr. 113. 2 Vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75; Siegmund, BB 1981, 1678. 3 Vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 75. 4 RGZ 89, 382. 5 BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1041 f. = WM 1973, 510; s. auch BGH, GmbHR 1977, 129 f. = WM 1977, 362; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66. 6 Für ein Stimmverbot Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 145; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1977, S. 48 f.; Zöllner, Schranken, S. 261 ff.; s. auch, generalisierend, bereits Wolany, S. 214. 7 In dieser Richtung Zöllner, Schranken, S. 262.

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sollte besser durch Kontrolle der Bilanzfeststellung auf materielle Richtigkeit genügt werden (vgl. auch die Primärbegründung des RGZ 101, 161 f.; über fehlerhafte Bilanzfeststellungsbeschlüsse vgl. § 46 Rdnr. 35 ff.). Denn der sachliche Streit wird hier um die materielle, nicht um die formelle Rechtmäßigkeit der Bilanzfeststellung geführt. Das in der Bilanz ausgewiesene Rechtsgeschäft ist auch in diesen Fällen als solches nicht Gegenstand des Bilanzfeststellungsbeschlusses. Wird über die Forderung eines Gesellschafters als Bilanzposten separat abgestimmt, so ist hierüber ohne ihn zu beschließen.

3. Befreiung von einer Verbindlichkeit a) Der Tatbestand Die Befreiung von einer Verbindlichkeit gehört – entgegen der ungenauen gesetzlichen Systematik des § 47 Abs. 4 – nicht mit der Entlastung zusammen (Satz 1), sondern mit dem Rechtsgeschäft zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter (Satz 2). Im Sinne der hier seit der 6. Aufl. entwickelten und überwiegend übernommenen Systematik (Rdnr. 100–102) handelt es sich um eine Variante des „Insichgeschäfts“ und nicht des „Richtens in eigener Sache“. Sachlich gehört also dieser Fall in den Satz 2, nicht in den Satz 1. Diese Feststellung ist bedeutsam für die Abdingbarkeit des Stimmverbots (Rdnr. 173) und für die Sonderbehandlung der korporativen Geschäfte (Rdnr. 110)1. Die Sonderbehandlung der korporativen Geschäfte (sog. „Sozialakte“) hat allerdings nicht zur Folge, dass das Stimmverbot des Schuldner-Gesellschafters davon abhinge, ob der Gesellschafter als Mitglied oder wie ein Dritter schuldet2. Der Unterschied zwischen Individualgeschäften und „Sozialakten“ kann sich nur auf das schuldbefreiende Geschäft selbst beziehen: Handelt es sich um eine Satzungsänderung, z.B. um eine Kapitalherabsetzung oder um die Beseitigung einer Nachschusspflicht oder Nebenleistungspflicht, so greift § 47 Abs. 4 Satz 1 nicht ein3, jedenfalls dann nicht, wenn die Änderung allen zugutekommt (vgl. auch Rdnr. 106)4. Schuldrechtliche Vereinbarungen, die das Privatvermögen des Gesellschafters durch Befreiung von einer Forderung der Gesellschaft entlasten, fallen dagegen unter die Stimmverbotsregelung, auch wenn die Forderung gesellschaftsrechtlich begründet ist. Unter § 47 Abs. 4 Satz 1 fallen deshalb insbesondere auch Vergleiche und Generalbereinigungsverträge mit Geschäftsführern und sonstigen Organmitgliedern (vgl. zum Generalbereinigungsvertrag 1 Zweifelnd Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 149. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 148; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Herzfelder, S. 116; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 76; Zöllner, Schranken, S. 206 f.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56. 3 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71, 76; ebenso jedenfalls für den Fall, dass die Kapitalherabsetzung oder sonstige Änderung des Gesellschaftsvertrags alle Gesellschafter gleichmäßig trifft, BGHZ 14, 267 ff. = LM Nr. 1 zu § 29 GmbHG = NJW 1954, 1563 = BB 1954, 668; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Zöllner, Schranken, S. 210; Herzfelder, S. 117; auf diesen Fall beschränkt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 149; Meyer-Landrut, Rdnr. 43; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56. 4 Für diesen Fall unbestritten; vgl. vorige Fn.

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§ 46 Rdnr. 104; vgl. auch Rdnr. 136 zum Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein). b) Gläubiger und Schuldner 124

aa) Schuldner der Verbindlichkeit muss der Gesellschafter sein. Schuldner ist auch, wer als Bürge oder als Garant haftet1. Bei Gesamtschuldnern ist § 423 BGB zu beachten. Ein Gesellschafter, der vom Forderungserlass nicht (auch nicht im Gesamtschuldnerregress) profitiert, ist vom Stimmrecht nicht ausgeschlossen2. Zur Frage, ob auch die Verbindlichkeit einer dem Gesellschafter nahestehenden Person oder eines mit dem Gesellschafter verbundenen Unternehmens ausreicht, vgl. Rdnr. 154 ff., 165 ff.

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bb) Gläubiger. Das Gesetz sagt nicht, wer Gläubiger sein muss. Der Normalfall ist der, dass der Gesellschafter von einer Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft befreit wird. Dem steht der Fall gleich, dass der Gesellschafter (oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen; vgl. soeben Rdnr. 124) einem mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen eine Verbindlichkeit schuldete (vgl. auch Rdnr. 167 f.). Zweifelhaft ist, ob auch eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten genügt. Das ist im Grundsatz zu verneinen, weil die Gesellschafter nicht über die Forderung eines Dritten verfügen, auch eine solche Verfügung nicht anordnen können (kein Vertrag zu Lasten eines Dritten!). Dagegen kommt das Stimmverbot in Betracht, wenn die Gesellschaft die Verbindlichkeit oder ihre Erfüllung übernimmt. Im Übrigen ist eine Gleichstellung nur gerechtfertigt, wenn die Verbindlichkeit des Gesellschafters gegenüber dem Dritten für Rechnung der Gesellschaft eingegangen wurde oder für deren Rechnung getilgt wird (z.B. wenn die Gesellschaft den Anspruch erfüllungshalber an einen Dritten abgetreten hat).

4. Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits a) Grundlagen 126

Ein Gesellschafter ist vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits ihm gegenüber Beschluss gefasst werden soll3. Im Rahmen des § 46 Nr. 8 ist eine solche Beschlussfassung Voraussetzung für eine erfolgreiche Klage (§ 46 Rdnr. 159; zum Sonderfall der Zweipersonengesellschaft vgl. § 46 Rdnr. 155). Dieser Anwendungsfall des Stimmverbots ist i.S. der hier entwickelten Systematik (Rdnr. 100–102) richtig in § 47 Abs. 4 Satz 2 angesiedelt: Das Verbot des Abstimmens über die Einleitung oder

1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 148; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 71; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Zöllner, Schranken, S. 211 f.; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Zöllner, Schranken, S. 211; Herzfelder, S. 119; vgl. auch BGH, WM 1977, 361, 362. 3 Eingehend Herzfelder, S. 120 ff.; Zöllner, Schranken, S. 212 ff.; vgl. auch OGH Wien, GesRZ 1986, 152.

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Erledigung eines Rechtsstreits ist nicht auf den Fall eines „Richtens in eigener Sache“ beschränkt1. Auch ein Prozess, der nichts mit Sanktionen gegen den Gesellschafter zu tun hat (z.B. eine negative Feststellungsklage der Gesellschaft), fällt hierunter. Ebenso ein Prozess, den der Gesellschafter selbst gegen die Gesellschaft führt. Hier stimmt der Kläger bei der Beschlussfassung über die Einlassung der GmbH, über Klaganerkenntnis, Erledigungserklärung etc. nicht mit. Neben das Verbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 kann noch das Verbot des „Richtens in eigener Sache“ treten, wo es um Maßnahmen gegen den Gesellschafter geht (Rdnr. 140). Dieses Verbot ist satzungsfest (Rdnr. 173), und es reicht über die bloße Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits hinaus2. Das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 ist dagegen abdingbar (Rdnr. 173). b) Die erfassten Rechtsstreitigkeiten aa) Der Begriff Rechtsstreit ist weit zu fassen3. Er umfasst streitige Verfahren jeder Art (Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen) einschließlich des Mahnbescheides, des einstweiligen Rechtsschutzes4, der Zwangsvollstreckung und des Schiedsgerichtsverfahrens5. Auch Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören hierher6. Die Einleitung eines Mediationsverfahrens sollte diesen Verfahren gleichgestellt werden. Ein Unterschied zwischen „individualrechtlichen“ und „sozialrechtlichen“ (körperschaftlichen) Rechtsstreitigkeiten wird im Gegensatz zu den Rechtsgeschäften (Rdnr. 110) nicht gemacht7. Auch wer „als Mitglied“ oder „als Organ“ klagt bzw. verklagt wird, ist bei Beschlussfassungen vom Stimmrecht ausgeschlossen. Beispielsweise gilt § 47 Abs. 4 Satz 2 auch bei einer Beschlussfassung über die Einlassung der GmbH in einem von einem Gesellschafter angestrengten Anfechtungsprozess (§ 45 Rdnr. 148 ff.) bzw. in einem Auflösungsprozess nach § 61 (während ein Auflösungsbeschluss unter Mitwirkung des Klägers gefasst würde). Viele „sozialrechtliche“ Prozesse zwischen dem Gesellschafter und der GmbH (Ausschließungsklagen, Schadensersatzklagen) fallen ohnedies auch unter dem Gesichtspunkt des „Richtens in eigener Sache“ unter das Stimmverbot (Rdnr. 132 f.).

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bb) Ein Rechtsstreit „gegenüber“ dem Gesellschafter muss in Frage stehen. Umfasst sind nicht nur Rechtsstreitigkeiten der Gesellschaft gegen den Gesell-

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1 So wohl auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 291. 2 BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 156, 157 f. = NJW 1986, 2051, 2052. 3 Zöllner, Schranken, S. 213; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; allg. M. 4 RGZ 75, 237. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 157; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75. 6 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 157. 7 Vgl. nur BGHZ 9, 178 (Ausschließungsklage); KG, JW 1934, 3074 (Schadensersatzklage gegen Aufsichtsratsmitglied); OLG Stuttgart, OLGE 42, 222 (Rechnungslegung); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 157; Meyer-Landrut, Rdnr. 52; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 294; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 81; Zöllner, Schranken, S. 214; heute wohl unbestritten; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 116.

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schafter als Hauptpartei, sondern es genügt, dass der Gesellschafter als Dritter nach §§ 64 ff. ZPO am Rechtsstreit beteiligt ist1. Nach h.M. passt allerdings § 47 Abs. 4 nur, wenn der Gesellschafter – z.B. als Streitverkündeter, Hauptintervenient oder Nebenintervenient – der Gesellschaft auf der Seite des Prozessgegners gegenübersteht2. Richtig ist Folgendes3: Wer Gegenpartei ist oder der Gegenpartei beigetreten ist, ist generell von Abstimmungen über die Einleitung oder Erledigung des Rechtsstreits ausgeschlossen. Aber auch wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Gesellschaft einem Gesellschafter den Streit verkünden soll, ist der Gesellschafter für diesen Beschluss vom Stimmrecht ausgeschlossen, denn es handelt sich bei der Entscheidung über ein Prozessrechtsverhältnis „gegenüber“ dem Gesellschafter um die prozessuale Variante des § 47 Abs. 4 Satz 2 (Gedanke des Insichgeschäfts; vgl. Rdnr. 102). Tritt der Gesellschafter dem Prozess auf der Seite der Gesellschaft bei, so geht es allerdings bei allen weiteren Maßnahmen (Rechtsmittel, Rechtsmittelverzicht, Vergleich etc.) nicht mehr um die Erledigung eines Rechtsstreits „gegenüber“ dem Gesellschafter. Er stimmt jetzt also mit. Die bloße Möglichkeit, dass ein Gesellschafter dem Prozess, über den Beschluss gefasst wird, beitreten könnte, macht den Beschluss noch nicht zu einem solchen über einen Prozess „gegen“ den Gesellschafter. c) Einleitung und Erledigung des Rechtsstreits 129

aa) Der Begriff der Einleitung eines Rechtsstreits betrifft die Ergreifung prozessualer Maßnahmen gegen den Gesellschafter. Nach manchen ist der Begriff zu eng gefasst und sollte, wie in § 136 AktG, durch den der Geltendmachung von Ansprüchen ersetzt werden4. Demgemäß sollen auch außerprozessuale Maßnahmen wie Mahnung und Fristsetzung gleichgestellt sein5. Da diese Vorgänge schon unter den Begriff der Vornahme eines Rechtsgeschäfts fallen (Rdnr. 109), ist § 47 Abs. 4 bei den wichtigsten Rechtshandlungen schon aus diesem Grunde anwendbar. Die Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen fällt überdies unter die Fallgruppe des „Richtens in eigener Sache“ (vgl. Rdnr. 140 und § 46 Rdnr. 155, 171)6. Der Begriff der Einleitung eines Rechtsstreits beschränkt sich allerdings auf prozessuale Maßnahmen7: Klageerhebung, Antrag auf Mahnbescheid, Arrest oder einstweilige Verfügung, Konstituierung 1 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 295; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 76; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 160; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56 f.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 81. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 76; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57. 3 Zustimmend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 297; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 160. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; s. auch § 82 RegE 1971; dazu Immenga/ Werner, GmbHR 1976, 57. 5 6. Aufl., Rdnr. 117; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 158; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 75; Lohr, NZG 2002, 551, 556; eingehend Zöllner, Schranken, S. 215 ff.; a.A. Meyer-Landrut, Rdnr. 53. 6 Vgl. BGHZ 97, 28, 33; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Karsten Schmidt, NJW 1986, 2019. 7 A.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93.

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eines Schiedsgerichts, Streitverkündung (zur Mediation vgl. Rdnr. 127). Aber die Beschlussfassung über vorbereitende Maßnahmen (z.B. Betrauung eines Rechtsanwalts mit der Geltendmachung) genügt (zum Sonderprüfungsantrag vgl. Rdnr. 131)1. Zum Stimmrechtsausschluss bei der Bestellung eines Prozessvertreters nach § 46 Nr. 8 vgl. § 46 Rdnr. 163 ff. Dagegen fällt die Beschlussfassung über die Einforderung von Einlagen (§ 46 Nr. 2) noch nicht unter § 47 Abs. 4 Satz 2 (Rdnr. 112, 119, 131, § 46 Rdnr. 55)2. bb) Der Begriff der Erledigung eines Rechtsstreits umfasst alle den Fortgang des Rechtsstreits betreffenden Maßnahmen3. Eindeutig fällt unter den Wortsinn jede Beilegung eines Rechtsstreits durch Prozesshandlung (z.B. Klagerücknahme, Klaganerkenntnis, Klageverzicht, Rechtsmittelverzicht, Zurücknahme eines Rechtsmittels, Erledigungserklärung) oder/und durch Rechtsgeschäft, sei dies ein zur Erledigung in der Hauptsache führendes rein materiellrechtliches Rechtsgeschäft (außergerichtlicher Vergleich; Erlass einer Klagforderung) oder ein sog. Prozessrechtsgeschäft oder ein Rechtsgeschäft mit Doppelnatur (insbes. Prozessvergleich). Der Tatbestand hat insofern nur klarstellende Bedeutung neben dem in § 47 Abs. 4 enthaltenen Verbot der Insichgeschäfte. Aber der Begriff der Erledigung reicht in § 47 Abs. 4 über streiterledigende Prozesshandlungen und Rechtsgeschäfte hinaus. Er umfasst die gesamte Prozessstrategie4. Dazu gehört z.B. die Einlassung auf eine von dem Gesellschafter erhobene Klage5 oder auf ein Vorbringen des Gesellschafters6. Auch ein schlichtes Unterlassen, wie die Nichteinlegung eines Rechtsmittels, kann Erledigung eines Rechtsstreits i.S. der Bestimmung sein7.

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cc) Beschlussgegenstand muss die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits sein. Dass sich etwa aus dem Abstimmungsergebnis ein Rechtsstreit entwickeln könnte, genügt selbst dann nicht, wenn dies aufgrund vorausgegangenen anwaltlichen Schriftwechsels zu erwarten ist8. Die Prozessanfälligkeit eines zu fassenden Beschlusses macht diesen also auch dann nicht zum Beschluss über den zu erwartenden Rechtsstreit, wenn der (potentielle) Anfechtungskläger beteiligt ist, und zwar auch dann nicht, wenn er seine Stimmabgabe mit der Ankündigung seiner Klage verbindet und die Beschlussfassung nach diesbezüglicher Diskussion erfolgt („das stehen wir durch“). Ist dagegen

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1 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 299; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73. 2 BGH, NJW 1991, 172, 173; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 21; a.M. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 93. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 159; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Zöllner, Schranken, S. 215; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 81; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57; Siegmund, BB 1981, 1676. 4 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 159; MeyerLandrut, Rdnr. 52; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Zöllner, Schranken, S. 215; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 57. 5 Zöllner, Schranken, S. 215. 6 Zöllner, Schranken, S. 215. 7 Herzfelder, S. 121, mit dem wenig treffenden Beispiel des Verjährenlassens. 8 OLG Köln, NJW 1968, 993; wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 162.

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die Einleitung eines Rechtsstreits Gegenstand der Beschlussfassung, so kommt es nicht darauf an, ob der Prozess Aussicht auf Erfolg bietet oder nicht1. Im einzelnen kann zweifelhaft sein, wie eng der Zusammenhang mit der Einleitung oder Beilegung eines Rechtsstreits zu sein hat, damit diese Gegenstand der Beschlussfassung ist. Hinsichtlich der Beilegung eines Rechtsstreits wird das zum Insichgeschäft Gesagte (Rdnr. 120 ff.) sinngemäß hierher übertragbar sein. Wie dort wird man die bloße Ermächtigung des Geschäftsführers, beispielsweise einen Prozessvergleich abzuschließen oder auf Rechtsmittel zu verzichten, unter § 47 Abs. 4 fallen lassen (Rdnr. 120)2. Zur Bestellung eines Prozessvertreters § 46 Rdnr. 163 ff. Nicht ausreichend ist, dass durch den Beschluss erst die materiellen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Klage geschaffen werden sollen, z.B. durch Beschlussfassung über die Einforderung von Stammeinlagen (Rdnr. 112; § 46 Rdnr. 55 ff.). Auch die Beschlussfassung über einen Sonderprüfungsantrag, der mit Schadensersatzansprüchen gegen einen Gesellschafter im Zusammenhang steht, ist nach h.M. noch nicht Beschlussfassung über die Einleitung eines Rechtsstreits3. Nach Rdnr. 129 ist das zweifelhaft. Aber ein Geschäftsführungsmitglied, dessen Inanspruchnahme aufgrund einer Sonderprüfung in Betracht kommt, ist entsprechend § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen des Verbots, „Richter in eigener Sache“ zu sein, ohnedies vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 142). Auch die Beschlussfassung über die Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund (zum Stimmrechtsausschluss vgl. Rdnr. 118, 141) ist an sich nicht zugleich Beschlussfassung über eine Rechtsstreitigkeit; wohl aber ist sie es, wenn in untrennbarem Zusammenhang hiermit über gerichtliche Maßnahmen – z.B. die Weiterverfolgung eines durch einstweilige Verfügung gesicherten Klagebegehrens – beschlossen wird4.

5. Der Gesellschafter als „Richter in eigener Sache“ 132

Der Stimmrechtsausschluss wegen des Verbots, „Richter in eigener Sache“ zu sein, ist kein außergesetzliches, neben den § 47 Abs. 4 tretendes Stimmverbot5, sondern es ist Bestandteil des im Gesetz lediglich unvollkommen zum Ausdruck gelangten Stimmverbots (Rdnr. 100, 102). Das Schlagwort vom „Richter in eigener Sache“ ist konkretisierungsbedürftig. Im Gegensatz zum Gedanken des Insichgeschäfts geht es hier nicht um den Stimmrechtsausschluss als Beteiligter, sondern als Betroffener. Klare Anwendungsfälle sind Beschlussfassungen über eine Entlastung eines Gesellschafters (Rdnr. 133 ff.) sowie über eine innergesellschaftliche Rechtsverfolgung gegen einen Gesellschafter (Rdnr. 140)6. Über weitere Anwendungsfälle vgl. Rdnr. 137 ff.

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OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG. Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75. Vgl. sinngemäß zu § 136 AktG LG Heilbronn, AG 1971, 95. RGZ 75, 237 zu § 252 Abs. 3 HGB a.F. So BGHZ 9, 178; wie hier BGHZ 97, 28, 33 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051; BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG. 6 BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG.

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a) Entlastung aa) Entlastungsbeschlüsse – also Beschlüsse über die Entlastung von Geschäftsführern, Aufsichtsratsmitgliedern, Beiratsmitgliedern, Liquidatoren usw. – lösen nach § 47 Abs. 4 Satz 1 das Stimmverbot aus: Der zu Entlastende darf weder ein eigenes noch ein fremdes Stimmrecht ausüben. Sogar auf Beschlüsse, durch die leitende Angestellte, z.B. Prokuristen, „entlastet“ werden, wird § 47 Abs. 4 Satz 1 ausgedehnt1. Das Stimmverbot beruht nicht auf der angeblichen Rechtsgeschäftsnatur der Entlastung2, denn die Entlastung ist nicht Rechtsgeschäft (§ 46 Rdnr. 91). Unter § 47 Abs. 4 Satz 1 fällt jede Beschlussfassung, die die Billigung von Geschäfts- oder Aufsichtsführung und das Vertrauen in die zu entlastenden Organe zum Ausdruck bringt3 und die für eine Entlastung charakteristische Präklusionswirkung haben kann4. Auf Bezeichnung oder Formulierung kommt es nicht an5. Nicht die schuldrechtliche Verzichtswirkung der Entlastung, sondern der sachliche Gegenstand der Beschlussfassung – die Billigung der Geschäftsführung etc.6 – schließt den zu Entlastenden vom Stimmrecht aus; das Stimmverbot gilt für jeden Beschluss über die Billigung der Geschäftsführung. Bei Entlastungsbeschlüssen geht es stets um die nachträgliche Billigung der Geschäftsführung etc. (zur Abgrenzung vgl. Rdnr. 136)7.

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bb) Umfang des Stimmverbots. Vom Stimmrecht ausgeschlossen sind i.d.R. alle Geschäftsführer (näher Rdnr. 153 und § 46 Rdnr. 97) bzw. alle Angehörigen des zu entlastenden Organs. Sie sind es jedenfalls dann, wenn über einen ganzen Entlastungszeitraum oder sonst über die Entlastung „der Geschäftsführung“ entschieden wird8. Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn Gegenstand des Entlastungsbeschlusses bestimmte Maßnahmen sind und eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit der zu Entlastenden ausscheidet (s. Rdnr. 149, 152, 153; str.; vgl. § 46 Rdnr. 93, 97)9. Nach BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329 = NJW 1989, 2694 gilt der Grundsatz: Wird über die Entlastung eines Gesellschaftsorgans abgestimmt, so sind

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1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77. 2 So z.B. Wilhelm, JZ 1976, 676; berechtigte Bedenken bei Zöllner, Schranken, S. 196 Fn. 12; wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 144; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 65. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 70; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77. 4 BGH, NJW 1959, 192, 193 = WM 1958, 1503; BGH, WM 1976, 204, 205. 5 RGZ 106, 262; RGZ 115, 250; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Zöllner, Schranken, S. 196. 6 Karsten Schmidt, ZGR 1978, 426. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 190; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 70. 8 BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329 = NJW 1989, 2694 (Beirat); OLG München, NJW-RR 1993, 1507; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 46 Rdnr. 39. 9 Im Erg. ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 144; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; MeyerLandrut, Rdnr. 42; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 56; Siegmund, BB 1981, 1676; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 46 Rdnr. 39; vgl. auch BGHZ 97, 28, 33; BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329 = NJW 1989, 2694 (Beirat); OLG Köln, NZG 1999, 1112, 1115; Lohr, NZG 2002, 551, 555; strenger Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 77; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 189; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 65 und § 46 Rdnr. 27; Heidinger, GesRZ 1997, 243.

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alle dem Organ angehörenden Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, sofern nicht eine bestimmte Einzelmaßnahme eines Organmitglieds Gegenstand der Entlastung ist1. Kommt eine gemeinschaftliche Verantwortung in Betracht, so kann das Stimmverbot mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer nicht dadurch umgangen werden, dass getrennt über die Entlastung nur eines von ihnen abgestimmt wird (Rdnr. 149, § 46 Rdnr. 97)2. Nicht dasselbe gilt für Mitglieder eines anderen Organs (z.B. Gesellschafter als Beirats- oder Aufsichtsratsmitglieder). Sie stimmen grundsätzlich bei der Entlastung der Geschäftsführer mit, es sei denn, dass nach Lage des Falls eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit in Frage steht3. Dazu kann es ausreichen, wenn die Organe – z.B. Geschäftsführung und Beirat – eng zusammenarbeiten; dann kommt das Stimmverbot „organübergreifend“ zum Zuge4. Zur Frage, ob Mitgesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, die im Entlastungszeitraum Geschäfte mit der GmbH getätigt haben, vgl. Rdnr. 121, 152. 135

cc) Kein Entlastungsbeschluss ist die einem Geschäftsführer erteilte Weisung (Rdnr. 147), ebenso wenig ein Beschluss der Gesellschafter, durch den sich der Geschäftsführer der vorherigen Billigung einer Maßnahme versichert (§ 46 Rdnr. 115), es sei denn, es geht um ein unter § 47 Abs. 4 fallendes Rechtsgeschäft (dazu Rdnr. 120) oder es wird explizit über die Haftungsfreiheit des Geschäftsführers beschlossen. Auch Beschlüsse, die mit einem umstrittenen Geschäft oder einer umstrittenen Maßnahme nur mittelbar zusammenhängen, sind keine Entlastungsbeschlüsse. Deshalb ergreift das Stimmverbot nicht auch einen der Entlastung vorausgehenden Bilanzgenehmigungsbeschluss (Rdnr. 122; § 46 Rdnr. 16)5, es sei denn, die Beschlussfassungen wären untrennbar verbunden6.

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dd) Die Beschlussfassung über die Befreiung von einer Verbindlichkeit (§ 82 Abs. 3 Nr. 1 RegE 1971) ist schon vom Verbot des Insichgeschäfts erfasst (Rdnr. 123). Auf Beschlüsse über entlastungsähnliche Generalbereinigungsverträge (§ 46 Rdnr. 103) trifft aber gleichzeitig der Gedanke des „Richtens in eigener Sache“ zu. Das ist von Bedeutung, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht dieses Stimmverbot für zwingend hält (Rdnr. 173). b) Kaduzierung, Einziehung, Ausschließung

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aa) Die Kaduzierung (§ 21) bedarf, sofern nicht in der Satzung besonders bestimmt, keines Beschlusses, jedoch können Weisungen gegenüber der Ge1 Wie hier OLG München, NJW-RR 1993, 1507; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; tendenziell zu großzügig OLG München, DB 1995, 1020 (AG); tendenziell noch strenger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 78; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 189; Heidinger, GesRZ 1997, 243. 2 Insofern im Ergebnis ähnlich OLG München, DB 1995, 1020 (AG); s. auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 182. 3 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 147; weitergehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 78; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77. 4 OLG München, NJW-RR 1993, 1507, 1508. 5 RGZ 49, 146; Meyer-Landrut, Rdnr. 42. 6 Herzfelder, S. 108; Zöllner, Schranken, S. 196; str.

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schäftsführung hinsichtlich der Kaduzierung beschlossen werden (§ 21 Rdnr. 10). Dann ist nicht der Geschäftsführer, wohl aber der betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen1. Das ist im Ergebnis wohl nicht umstritten2. Der Ausschluss vom Stimmrecht stellt den betroffenen Gesellschafter nicht schutzlos, denn die Rechtmäßigkeit der Kaduzierung richtet sich nach § 21. Ein über die Kaduzierung gefasster Beschluss präkludiert also nicht etwa den Einwand, der Ausschluss sei rechtswidrig. bb) Bei der Einziehung (Amortisation) nach § 34 ist zu unterscheiden. Soweit die Einziehung nach der Satzung der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedarf (§ 34 Rdnr. 12), besteht kein Stimmverbot (§ 34 Rdnr. 43)3. Der Gesellschafter ist hier nicht „Richter in eigener Sache“, und als stimmrechtshinderndes Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft lässt sich der Beschluss wegen seines korporativen Charakters (Rdnr. 110) nicht einordnen. Die Gegenansicht4 ist mit der Methode von Rdnr. 111 und mit der Rechtsprechung nicht zu vereinbaren. Nicht zu halten war dagegen die früher h.M., die auch bei der Zwangseinziehung den betroffenen Gesellschafter mitstimmen ließ5. Wie schon oben bei § 34 Rdnr. 43 ausgeführt, sollte man unterscheiden (vgl. auch § 46 Rdnr. 67): Wird die Einziehung auf einen in der Person des Gesellschafters liegenden wichtigen Grund gestützt, so wäre eine Beteiligung an der Abstimmung ein „Richten des Gesellschafters in eigener Sache“. Der betroffene Gesellschafter darf hierbei nicht mitstimmen6. Als Einziehung aus wichtigem Grund ist auch die durch eine Pfändung ausgelöste Einziehung anzusehen7. Dagegen ergibt sich ein Stimmverbot noch nicht daraus, dass die Einziehung nach der Satzung ohne die Zustimmung des betroffenen Anteilsinhabers erfolgen kann8. Das ist heute h.M. (vgl. auch § 46 Rdnr. 67). Geht es um die Anteile mehrerer Gesellschafter, so kommt es darauf an, ob sich der wichtige Grund 1 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 164; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 19; Zöllner, Schranken, S. 240; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; vgl. auch § 82 Abs. 3 Nr. 3 RegE 1971 für den Beschluss nach § 31 des Entwurfs. 2 Nach der hier vertretenen Auffassung beruht der Stimmrechtsausschluss auf dem Verbot des „Richtens in eigener Sache“; die Begründung bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 164 entspricht nicht der hier entwickelten Methode. 3 Herzfelder, S. 137; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 235; a.M. Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen bei der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 254; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 165. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 165. 5 Vgl. RG, DJZ 1919, 757; BGH, BB 1977, 564 = GmbHR 1977, 82 = DNotZ 1978, 168; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 66; Zöllner, Schranken, S. 241; a.M. W. Vogel, in: FS Knur, 1972, S. 277; einschränkend auch Niemeier, GmbHR 1983, 169. 6 OLG Celle, GmbHR 1998, 140; OLG Jena, GmbHR 2002, 115, 116 m. Anm. Löffler; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 88; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 165; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Meyer-Landrut, Rdnr. 51; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; noch weitergehend Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen bei der Einziehung von Geschäftsanteilen, 1982, S. 255 ff., 263 f.; Niemeier, GmbHR 1983, 168 f.; unentschieden, weil Stimmverbot auf die Satzung stützend, BGH, BB 1977, 564 = GmbHR 1977, 82 = DNotZ 1978, 168. 7 OLG Jena, GmbHR 2002, 115, 116 mit Angaben zum Streitstand. 8 OLG Celle, GmbHR 1998, 140, 141.

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auf alle erstreckt. Falls ja, sind sie vom Stimmrecht ausgeschlossen (vgl. sinngemäß Rdnr. 139)1. 139

cc) Bei der Beschlussfassung über ein Ausschließungsverfahren, insbesondere über die Erhebung der Ausschließungsklage, ist der betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen (Anh. § 34 Rdnr. 36)2. Es kommt nicht darauf an, ob der Ausschluss aus wichtigem Grund – wie i.d.R. – noch eine Ausschließungsklage erfordert oder ob er nach der Satzung unmittelbar durch Beschluss erfolgt3. Sollen mehrere Gesellschafter ausgeschlossen werden, so unterliegen sie sämtlich dem Stimmverbot, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Ausschließungstatbeständen besteht, insbesondere, wenn der Ausschließungsgrund in einem gemeinschaftlichen Tun oder Unterlassen besteht4. Fehlt es an diesem Zusammenhang, so kann der Versammlungsleiter auch durch Zusammenfassung der Ausschließungsbeschlüsse kein einheitliches Stimmverbot für alle Betroffenen schaffen5. Ist der Zusammenhang vorhanden, so bleiben alle auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn der Versammlungsleiter die Beschlüsse trennt (vgl. zur getrennten und geschlossenen Abstimmung auch allgemein Rdnr. 153)6. c) Andere Sanktionen

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aa) Schadensersatzsanktionen, insbesondere Beschlussfassungen nach § 46 Nr. 8 über einen Schadensersatzprozess, fallen unter das Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein (vgl. § 46 Rdnr. 171). Dieser Tatbestand des Stimmverbots kann sich mit dem der Beschlussfassung über Prozesse (Rdnr. 126 ff.) überschneiden. Der Tatbestand ist teils enger, teils weiter. Enger ist er insofern, als er sich auf Sanktionen beschränkt (also nicht jede Prozessführung erfasst). Weiter ist er insofern, als er nicht nur die Einleitung und Erledigung von Rechtsstreitigkeiten erfasst, sondern schon die bloße Geltendmachung von Ansprüchen, insbesondere die Zahlungsaufforderung, Mahnung, Bestellung von Pro1 OLG Jena, GmbHR 2002, 115, 116 m. Anm. Löffler. 2 BGHZ 9, 157, 178; BGHZ 16, 317, 322; OLG Stuttgart, GmbHR 1989, 466, 467; OLG Celle, GmbHR 1998, 140, 141; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 543; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 88; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 166; Ulmer, in: Ulmer, Anh. § 34 Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Meyer-Landrut, Rdnr. 55; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 108, 235; Kulka, Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter, 1983, S. 190 ff.; Soufleros, Ausschließung und Abfindung eines GmbH-Gesellschafters, 1984, S. 56; Spitze, Der Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund bei Schweigen der Satzung, 1985, S. 85 f.; Zöllner, Schranken, S. 242; Hueck, DB 1951, 110; v. Stetten, GmbHR 1982, 107. 3 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 73; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; eingehend noch 6. Aufl., Rdnr. 126; s. auch OLG Hamm, DB 1992, 266 (Personengesellschaft). 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 166; noch weiter Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 109; Kulka, Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter, 1983, S. 197 ff.; a.M. v. Stetten, GmbHR 1982, 107 für den Fall getrennter Abstimmung. 5 A.M. offenbar Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 109. 6 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 166.

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zessvertretern1. Im Fall BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 156 = NJW 1986, 2052 wurde ausdrücklich ein solches Stimmverbot über den Fall der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen hinaus anerkannt. Praktisch wichtig ist die Anerkennung dieses besonderen Stimmverbots neben dem des § 47 Abs. 2 Satz 2 außerdem aber auch deshalb, weil das Stimmverbot des „Richtens in eigener Sache“ durch die Satzung nicht abbedungen werden kann (Rdnr. 173). bb) Bei der Beschlussfassung über die Abberufung von Organen – insbesondere von Geschäftsführern oder Liquidatoren – aus wichtigem Grund ist der Betroffene, soweit zugleich Gesellschafter, vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 118, § 46 Rdnr. 76)2. Zur Frage, ob der wichtige Grund objektiv gegeben sein muss oder ob der Vorwurf genügt, vgl. § 46 Rdnr. 76. Angesichts der Einordnung der Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern unter die „Sozialakte“ (Rdnr. 118) ist die Anerkennung dieses Stimmverbots immer wieder als inkonsequent bezeichnet worden. Sie findet ihre Erklärung unter dem Gesichtspunkt des „Richtens in eigener Sache“ (Rdnr. 102, 132)3. Dieser Gesichtspunkt schlägt auch bei korporativen Akten durch. Da die Berechtigung der Abberufung gerichtlicher Nachprüfung unterliegt, ist auch hier der betroffene Gesellschafter nicht schutzlos. Das Stimmverbot gilt auch für den Gesellschaf-

1 Nur in der Begründung a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 83; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 158; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 73, die diese Maßnahmen als bereits vom Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 erfasst ansehen. 2 RGZ 124, 372, 380; RGZ 138, 98, 104 = JW 1933, 1021, 1023 = GmbHRspr. IV, Nr. 28 zu § 47; BGHZ 34, 367, 371 = NJW 1961, 1299 f. zu § 745 BGB; BGHZ 86, 177, 178 f. = GmbHR 1983, 149, 150 = NJW 1983, 938; BGH, LM Nr. 5 zu § 38 GmbHG = NJW 1969, 1483, 1484 = MDR 1969, 642; BGH, WM 1984, 1313, 1314; BGH, WM 1985, 567, 570; BGH, LM Nr. 35 = NJW 1987, 1890, 1891 = BB 1987, 503; OLG Düsseldorf, GmbHR 1989, 468, 469; OLG Düsseldorf, WM 1992, 14, 18; OLG Düsseldorf, GmbHR 1994, 884; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 1098; OLG Hamm, GmbHR 1989, 79; OLG Hamm, GmbHR 1989, 257 f.; OLG Hamm, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 228; OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 229; LG Frankfurt, NJW 1951, 719 m. Anm. A. Hueck; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 175; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18, 19; Meyer-Landrut, Rdnr. 50; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 239 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 62; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 77; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 319; Herzfelder, S. 130; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 80; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 86; Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 540 f.; mit anderer Begründung im Ergebnis ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Zöllner, Schranken, S. 235 ff.; Scholz, GmbHR 1951, 85; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; a.M. noch OLG Frankfurt, OLGE 22, 17 = Recht 1909, 1059 = GmbHRspr. I, Nr. 14 zu § 47; KG, GmbHR 1914, 45 = GmbHRspr. II, Nr. 15 zu § 47; OLG Köln, JW 1926, 2107 = GmbHR 1927, 433 = GmbHRspr. IV, Nr. 11 zu § 47; KG, JW 1928, 239 = GmbHRspr. IV, Nr. 19 zu § 47; RGZ 81, 37, 39 = JW 1913, 210; RGZ 104, 182, 186 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 47. 3 Sachlich kein Unterschied liegt in der vermeintlichen Gegenposition, wonach sich das Stimmverbot nicht aus § 47 Abs. 4 ergibt, sondern aus dem Grundsatz, dass niemand über den ihm angelasteten wichtigen Grund soll befinden dürfen; so Zöllner, Schranken, S. 236 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 77.

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ter einer BGB-Gesellschaft, die zur gemeinschaftlichen Verwaltung der Geschäftsanteile ihrer Mitglieder an einer GmbH gegründet worden ist und die für die GmbH einen Geschäftsführer stellt1. Im Übrigen muss es sich um die Abberufung des Gesellschafters selbst handeln oder um einen der Fälle, in denen dem Gesellschafter das Interesse eines Dritten nach Rdnr. 148 ff. wie sein eigenes zugerechnet werden kann. Ein „Richten in eigener Sache“ liegt grundsätzlich nicht schon deshalb vor, weil ein Geschäftsführer abberufen werden soll, den der Gesellschafter benannt hat2. Zweifelhaft kann diese Abgrenzung allerdings bei Nähebeziehungen zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer (Rdnr. 154) und beim Vorwurf kollusiven Zusammenwirkens (Rdnr. 171) sein. 142

cc) Bei der Beschlussfassung über eine Sonderprüfung sind die hiervon Betroffenen vom Stimmrecht ausgeschlossen3. Das wird mit extensiver Anwendung des § 47 Abs. 4 begründet, nicht mit analoger Anwendung des § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG4. Betrifft die Sonderprüfung das Verhalten bestimmter Gesellschafter oder soll sie der Vorbereitung eines Prozesses gegen bestimmte Gesellschafter oder eines für sie handelnden Geschäftsführers dienen, so ist ein Stimmrechtsausschluss des Betroffenen zu bejahen (§ 46 Rdnr. 117)5. Beschlüsse, die die Sonderprüfung lediglich vorbereiten, sind, wie alle die Kontrolle nach § 46 Nr. 6 betreffenden Beschlüsse, mit erfasst6.

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dd) Wird über den Ausschluss vom Teilnahmerecht (§ 48 Rdnr. 13, 37), über die gegen einen Gesellschafter gerichtete Beschränkung der Redezeit (§ 48 Rdnr. 37) oder über ähnliche Maßnahmen gegen einen Gesellschafter durch Versammlungsbeschluss entschieden, so ist dieser Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen. Der Beschluss nimmt dem Gesellschafter aber nicht die Befugnis, die nach der beschlossenen Maßnahme gefassten Beschlüsse ihrerseits wegen Verfahrensfehlers (Verletzung von Teilnahmerechten, § 45 Rdnr. 97 ff.) anzufechten, z.B. mit der Begründung, der Ausschluss vom Teilnahmerecht sei objektiv unbegründet gewesen.

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ee) Soweit – was seit der Beseitigung organisierter Kartelle bei der GmbH im Gegensatz zum Verein kaum noch praktisch vorkommt – die Satzung der GmbH innere Verbandsstrafgewalt (z.B. Auferlegung von Geldbußen) zubilligt und diese der Gesellschafterversammlung überlässt, ist der von einer solchen Maßnahme betroffene Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen7. Die Frage spielte vor allem eine Rolle, solange es noch einen korporativ organisier1 BGHZ 86, 177 ff. = NJW 1983, 938 = GmbHR 1983, 149, 150; BGH, LM Nr. 5 zu § 38 GmbHG; eingehend Uwe H. Schneider, ZGR 1983, 535 ff. 2 Vgl. OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 90; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 69; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 78; Zöllner, Schranken, S. 221; Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 72 f. in Anlehnung an § 142 Abs. 1 AktG; Fleischer, GmbHR 2001, 45, 47; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 53; zur Regelung des RegE 1971 vgl. noch eingehend 6. Aufl., Rdnr. 130. 4 Überblick bei Fleischer, GmbHR 2001, 45, 47. 5 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75. 6 Fleischer, GmbHR 2001, 45, 47. 7 Vgl. Zöllner, Schranken, S. 44 f.

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ten inneren Kartellzwang gab. Für ausreichenden Schutz des betroffenen Gesellschafters muss das Kartellrecht sowie das verbandsinterne Verfahren und die gerichtliche Inhaltskontrolle der Verbandsstrafen sorgen. ff) Bei einer Beschlussfassung über die Verweigerung von Auskunft und Einsicht wegen der Besorgnis, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird (§ 51a Abs. 2 Satz 2), kann der betroffene Gesellschafter das Stimmrecht weder für den eigenen noch für einen anderen Anteil ausüben (vgl. § 51a Rdnr. 42). Auch in diesem Fall ist der Gesellschafter nicht gehindert, im Verfahren nach § 51b bzw. im Anfechtungsprozess die Unrechtmäßigkeit der Verweigerung geltend zu machen.

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d) Kein Stimmverbot aa) Bei einem Auflösungsbeschluss nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 besteht auch dann kein Stimmrechtsausschluss (Rdnr. 114), wenn ein von einem Gesellschafter gesetzter wichtiger Grund den Anlass der Auflösung bildet1. Anders wollte es die Entwurfsregelung des § 82 Abs. 3 Nr. 6 RegE 1971/73 für den Fall, dass über die Erhebung der Auflösungsklage wegen des Verhaltens eines Gesellschafters beschlossen werden soll. Aber der RegE 1971 forderte für die Auflösungsklage (§ 212 Abs. 2) wie für den Auflösungsbeschluss (§ 214 Abs. 1 Nr. 2) einen mit qualifizierter Mehrheit gefassten Beschluss. Das geltende Recht unterscheidet insofern klarer zwischen dem Auflösungsbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2) und der Auflösungsklage, über die kein Beschluss gefasst zu werden braucht (§ 61 Abs. 2). Der Auflösungsbeschluss ist als strukturändernde Maßnahme selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht als eine Sanktion gegenüber einem einzelnen Gesellschafter aufzufassen. Nicht das starre Stimmverbot, sondern nur die Inhaltskontrolle (Rdnr. 26 ff.) hilft hier weiter. Speziell über Fragen des Stimmrechtsmissbrauchs bei der Auflösung vgl. 9. Aufl., § 60 Rdnr. 16.

146

bb) Bei Weisungsbeschlüssen gegenüber der Geschäftsführung stimmen grundsätzlich auch die Gesellschafter-Geschäftsführer mit (Rdnr. 135). Sie sind Teil der Organisation, die in die Hand aller Gesellschafter, also auch des Gesellschafter-Geschäftsführers, gelegt ist. Anders, wenn sich die Weisung oder Ermächtigung auf Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer bezieht, denn in einem solchen Fall stimmt der betroffene Gesellschafter nicht mit (Rdnr. 120). Bei Beschlussfassungen nach § 46 Nr. 6 zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung ist zu differenzieren (§ 46 Rdnr. 117). Vom Stimmrecht ausgeschlossen ist ein Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über die nachträgliche Prüfung und Billigung (Rdnr. 121). Zur Frage, ob der Geschäftsführer bei der Beschlussfassung über eine Sonderprüfung vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, vgl. Rdnr. 142.

147

1 Jetzt wohl h.M.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 89; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 288; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 67; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 170; Lohr, NZG 2002, 551, 559.

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6. „Umgehungsschutz“ und „Identitätsprobleme“ a) Grundlagen 148

Die Stimmverbote sind einerseits (im Gegensatz zum beweglichen Tatbestand des Stimmrechtsmissbrauchs nach Rdnr. 26 ff.) abstrakt abgegrenzt (Rdnr. 101), aber auf der anderen Seite umgehungsfest1. Sie können insbesondere durch Manipulationen des Abstimmungsvorgangs nicht wirksam umgangen werden (dazu sogleich Rdnr. 149). Methodisch geht es dabei um die richtige Abgrenzung der Norm, nicht um Analogie oder um ein besonderes Umgehungsverbot2. Schwieriger noch sind die „Identitätsprobleme“, wenn die Voraussetzungen des Stimmverbots nicht in der Person des Gesellschafters selbst, wohl aber in der Person eines ihm nahestehenden Dritten vorliegen3. Diese „Identitätsprobleme“ werden vielfach als Durchgriffsprobleme begriffen4. Das ist durchaus berechtigt5, aber die Redeweise vom „Durchgriff“ ist für sich allein bloß ein Schlagwort. Das deutsche Gesellschaftsrecht kennt keine in sich geschlossene Methode des „Durchgriffs“6. Es handelt sich vielmehr – wie bei den Umgehungsproblemen – um Normanwendungsprobleme des § 47 Abs. 4, und zwar um Zurechnungsprobleme. In Frage steht die teleologische Abgrenzung der Stimmverbote7, nicht ein Hinwegsehen über die Trennung der Rechtssubjekte. Die Einzelbeurteilung bleibt schwierig und umstritten. Es ist aber hilfreich, sich einerseits am Sinn und Zweck der konkreten Norm – hier also des § 47 Abs. 4 – zu orientieren (dazu Rdnr. 99 f.) und sich andererseits vor Augen zu halten, dass die Mitzählung oder Nicht-Mitzählung von Stimmen nicht von Eventualitäten des Einzelfalls abhängig gemacht werden darf (Rdnr. 101). b) Trennung und Zusammenlegung von Beschlüssen

149

Die Anwendung der Stimmverbote bezieht sich auf den sachlichen Gegenstand des jeweils konkreten Beschlusses. Sie darf aber nicht durch Manipulation ausgeschaltet oder herbeigeführt werden, indem bestimmte Beschlussanträge willkürlich voneinander getrennt oder miteinander zusammengefasst werden. Die Trennung von Beschlussanträgen und Beschlussfassungen innerhalb eines einheitlichen Tagesordnungspunkts ist an sich zulässig (vgl. § 48 Rdnr. 50), aber sie kann nicht dazu führen, dass ein begründetes Stimmverbot teilweise leer läuft (s. auch Rdnr. 153)8. Das gilt, wie in BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1986, 156 = NJW 1986, 2051 überzeugend entschieden wurde, vor allem auch bei Entlastungsentscheidungen und bei Entscheidungen 1 Grundlegend Zöllner, Schranken, S. 164 ff. 2 Vgl. methodisch Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962. 3 Dazu ausführlich Herzfelder, S. 79 ff.; Zöllner, Schranken, S. 164, 274 ff.; Wilhelm, S. 59 ff. 4 So besonders Coing, NJW 1977, 1796. 5 So aber Wilhelm, S. 62 ff. 6 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 9 II 3; nach Auffassung des Verf. gibt es zwar Durchgriffsprobleme, aber diese sind nicht mit einer einheitlichen Durchgriffsmethode zu lösen; ebenso hier schon 6. Aufl., Rdnr. 133 m.N. 7 Insofern zutr. schon RGZ 146, 385, 390 f. zu §§ 252, 266 HGB a.F. 8 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77; Schwichtenberg, GmbHR 2007, 400, 404.

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über Maßnahmen gegen geschäftsführende Gesellschafter. Wie der BGH ausführt, kommt es für die Frage, ob ein im Sinne der Stimmverbote einheitlicher Beschlussgegenstand vorliegt, allein auf den sachlichen Zusammenhang, also auf den Vorwurf gemeinsamer Verfehlung, und nicht darauf an, ob gegen alle Beteiligten in einem Akt oder gegen jeden getrennt abgestimmt wird. Das Stimmverbot erfasst in derartigen Fällen alle Beschlüsse, die materiell von dem einheitlichen Befangenheitstatbestand erfasst sind1. Dieser Gesichtspunkt lässt sich auf andere Fälle sachlich einheitlicher Entscheidungen übertragen, z.B. im Fall der Ausschließung aus wichtigem Grund (Rdnr. 139, 153). Bei der Zusammenlegung von Beschlussgegenständen kehrt sich das Problem um: Die Zusammenlegung kann nicht zu einer Umgehung, wohl aber zu einer unangemessenen Ausdehnung des Stimmverbots führen, denn im Rahmen eines einheitlichen Beschlussantrages ist jeder Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, der auch nur hinsichtlich eines Teils der von dem Beschluss erfassten Angelegenheiten nicht abstimmen darf. Die Folgerung besteht darin, dass der Versammlungsleiter für sachgemäße Trennung der Beschlussgegenstände sorgen muss (vgl. dazu auch § 48 Rdnr. 48)2. Beispiele sind vor allem die Beschlussfassung über trennbare Rechtsgeschäfte mehrerer Gesellschafter (vgl. Rdnr. 153) sowie die Entlastung von Geschäftsführern, wenn keine gemeinschaftliche Verantwortung in Frage steht (vgl. Rdnr. 134, 153, § 46 Rdnr. 93, 97). c) Unmittelbare und mittelbare Interessenberührung aa) Grundsatz. Grundsätzlich ist der – und nur der – Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, in dessen Person der Tatbestand der Interessenkollision erfüllt ist. Mittelbare Interessenberührung schadet nur ausnahmsweise. Das gilt für Beschlüsse über Rechtsgeschäfte ebenso wie für Maßnahmen gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter (vgl. auch Rdnr. 152)3. Jede Ausdehnung des Verbots bedarf also der Begründung.

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bb) Bei der Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte kommt es im Grundsatz darauf an, wer an dem Geschäft als Partei formell beteiligt ist. Das ist bei offener Stellvertretung der Vertretene, bei verdeckter Stellvertretung (nach h.M. auch in Fällen der sog. Amtstreuhand: Insolvenzverwaltung, Nachlassverwaltung, Testamentsvollstreckung; vgl. Rdnr. 16) der Handelnde selbst. Diese formelle Unterscheidung kann allerdings bei der mittelbaren Stellvertretung den Interessenträger, für dessen Rechnung oder in dessen Interesse gehandelt wird, nicht vom Stimmverbot befreien (vgl. auch zur Treuhand Rdnr. 158). Deshalb ist ein Gesellschafter beim Beschluss über den Vertrag mit einem Kommissionär vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er der Kommittent ist4. Ist

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1 Vgl. OLG München, NJW-RR 1993, 1507, 1510 (Entlastung); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 146 (Entlastung); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Heidinger, GesRZ 1997, 242 ff.; insoweit übereinstimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 77 f.; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 77; zur AG Semler, in: FS Zöllner I, 1998, S. 562. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Zöllner, Schranken, S. 183. 3 Vgl. zur Abberufung eines Geschäftsführers OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45. 4 RGZ 104, 130 = Recht 1922 Nr. 1574 = GmbHRspr. III, Nr. 7 zu § 47 GmbHG; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 76; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 58; Zöllner, Schranken, S. 282; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 79.

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der Gesellschafter selbst Kommissionär, so ist er schon als Vertragspartei vom Stimmrecht ausgeschlossen. Beim Vertrag zugunsten Dritter ist der Gesellschafter nicht nur dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er Vertragspartei ist, sondern auch, wenn er der begünstigte Dritte ist1. Bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit ist entscheidend, wer der Schuldner ist (zur Frage des Betroffenseins mehrerer Gesellschafter in diesen Fällen Rdnr. 124 und 153). Dem muss aber ein Regressschuldner, für dessen Rechnung die Verbindlichkeit zu begleichen wäre, gleichgestellt werden, ebenso ein Bürge oder sonstiger Sicherungsgeber, dem eine Befreiung zugute kommt. Bei Rechtsstreitigkeiten und bei der Entlastung ist im Grundsatz darauf abzustellen, wer formelle Partei oder am Prozess beteiligter Dritter (§§ 64 ff. ZPO) oder wer als Organmitglied von der Entlastungsentscheidung betroffen ist. So wenig wie aber bei Rechtsgeschäften der Unterschied zwischen offener und verdeckter Vertretung eine Rolle spielen kann, kann aber das Stimmverbot in Verbindung mit Rechtsstreitigkeiten allein vom formellen Parteibegriff abhängig sein. Im Fall der Prozessstandschaft ist auch der materiell Beteiligte, sofern er Gesellschafter der beklagten GmbH ist, an der Abstimmung über die Einlassung gegenüber der Klage des Prozessstandschafters gehindert. 152

cc) Erstreckung auf befangene Mitgesellschafter? Der Stimmrechtsausschluss erstreckt sich nicht ohne weiteres auf einen Mitgesellschafter, der über das allseitige Interesse an der Willensbildung aller Gesellschafter hinaus auch noch ein Eigeninteresse an der Beschlussfassung hat2. Solange sein Eigeninteresse – z.B. als Konkurrent der GmbH oder eines vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters – nicht qualitativ den in § 47 Abs. 4 vorausgesetzten Befangenheitsgrad erreicht, kann diese Voreingenommenheit grundsätzlich nur unter dem Gesichtspunkt des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 29 ff.) kontrolliert werden. Beispielsweise ist ein Gesellschafter bei der Abberufung eines Geschäftsführers aus wichtigem Grund nicht schon deshalb vom Stimmrecht ausgeschlossen, weil er den Geschäftsführer benannt oder weil der Geschäftsführer seine Interessen wahrgenommen hat3. Das gilt auch bei Entlastungsbeschlüssen. Nach BGH, LM Nr. 17 zu § 46 GmbHG = BB 1977, 465 = GmbHR 1977, 129 = WM 1977, 361 f. ist ein Gesellschafter von der Mitwirkung an einem Entlastungsbeschluss nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil er im Entlastungszeitraum irgendein Geschäft mit der Gesellschaft geschlossen hat4. Der BGH deutet allerdings die Möglichkeit einer Ausdehnung des Stimmverbots bei Entlastungen auf Nicht-Geschäftsführer an, wenn sich der Entlastungsbeschluss gerade auf ein Rechtsgeschäft mit diesem Gesellschafter bezieht5. Generell wird ein Mitgesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, wenn sich der gegen einen Gesellschafter-Geschäftsführer erhobene Vorwurf nicht von den Interessen dieses Mitgesellschafters trennen lässt (zur Ausdehnung des

1 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 58; Zöllner, Schranken, S. 282 f. 2 RGZ 68, 241; RGZ 104, 130; Feine, S. 529; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; Wolany, S. 213. 3 Vgl. für Drittgeschäftsführer OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45. 4 So auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 145. 5 S. auch Wolany, S. 214.

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Stimmverbots bei der Beschlussfassung über die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits auf Mitbetroffene vgl. allerdings Rdnr. 128). d) Betroffensein mehrerer Gesellschafter Sind mehrere Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen (vgl. z.B. Rdnr. 134), so droht die Gefahr einer Manipulation des Ergebnisses durch einheitliche oder getrennte Abstimmung (vgl. Rdnr. 149, sowie § 48 Rdnr. 48). Man muss bei der Anwendung der Stimmverbote zwischen der technischen Abstimmungsprozedur und der Sachfrage, ob alle Beschlussgegenstände zusammengehören, unterscheiden. Bei einer Inanspruchnahme mehrerer Gesellschafter aus demselben Rechtsgrund treten manche für Stimmrechtsausschluss aller dieser Gesellschafter ein1, während die Meinungen in Fällen loserer Zusammengehörigkeit der Rechtsgründe (akzessorische Sicherheiten wie Bürgschaft, Garantieübernahme, gesamtschuldnerische Haftung, z.B. aus Schuldübernahme) vollends auseinandergehen2. Man wird unterscheiden müssen: Wo es um die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte geht, genügt nicht Gleichartigkeit der Geschäfte, um alle an solchen Geschäften beteiligten Gesellschafter vom Stimmrecht auszuschließen3. Es kommt darauf an, ob die Geschäfte rechtlich oder wirtschaftlich eine Einheit bilden oder ob sonst aus der Sicht der Mitgesellschafter die Beschlussfassung über ein Geschäft auch die anderen Geschäfte betrifft. Auch bei der Einleitung von Rechtsstreitigkeiten, die ohne inneren Zusammenhang parallel laufen, handelt es sich grundsätzlich um verschiedene Beschlussgegenstände4. Handelt es sich um das Stimmverbot wegen „Richtens in eigener Sache“, so kann sich die Zusammengehörigkeit der Beschlussangelegenheiten aus der Einheitlichkeit des Vorgangs ergeben (Rdnr. 149). Beispielsweise sind alle Betroffenen vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn im Rahmen der Entlastung mehrerer Geschäftsführer über gemeinschaftlich begangene Pflichtwidrigkeiten entschieden wird (Rdnr. 134). Mehrere Gesellschafter, die wegen gemeinschaftlicher Handlungen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden sollen, unterliegen sämtlich dem Stimmverbot (Rdnr. 139). Soll wegen gemeinschaftlicher Pflichtwidrigkeiten gegen mehrere Gesellschafter prozessiert werden, so sind auch diese Gesellschafter sämtlich vom Stimmrecht ausgeschlossen (Rdnr. 140; § 46 Rdnr. 171). Dies hat der BGH inzwischen für den Fall der Prozessführung ausdrücklich anerkannt5. Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob geschlossen oder ob – was im Einzelfall sachdienlich sein kann (oben Rdnr. 149; § 48 Rdnr. 48) – getrennt über Maßnahmen gegen die einzelnen Gesellschafter abgestimmt wird.

1 Herzfelder, S. 121. 2 Herzfelder, S. 122; Zöllner, Schranken, S. 219 f. m.N. 3 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 54; Zöllner, Schranken, S. 183; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 77. 4 Insoweit übereinstimmend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 75; Zöllner, Schranken, S. 218 ff. 5 BGHZ 97, 28 = LM Nr. 21 zu § 46 GmbHG = NJW 1986, 2051 = GmbHR 1986, 156.

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e) Nähebeziehung 154

Steht der Gesellschafter oder derjenige, der das Stimmrecht als Verwalter oder Vertreter ausübt, mit demjenigen, auf den (wäre er der Gesellschafter) die Merkmale des § 47 Abs. 4 zuträfen, in enger persönlicher oder rechtlicher Beziehung, so vermag dies nach h.M. das Stimmrecht noch nicht zu beseitigen. Das Bedürfnis nach Rechtsklarheit spricht gegen ein auf die bloße Nähebeziehung gestütztes Stimmverbot1. Das gilt vor allem für persönliche Näheverhältnisse2. Die Frage ist, ob im Verhältnis zur Gesellschaft (zu den Mitgesellschaftern) dem Gesellschafter das fragliche Merkmal des § 47 Abs. 4 so zugerechnet werden kann, als sei es in seiner Person erfüllt. Das sollte man nur ausnahmsweise bejahen, etwa wenn feststeht, dass der befangene Verwandte faktisch die Stimmrechtsmacht ausübt, oder wenn der Gesellschafter (etwa als Treuhänder) das Stimmrecht ausschließlich im Interesse des nahestehenden Dritten und ohne ein mitgliedschaftliches Eigeninteresse ausüben wird, insbesondere den Geschäftsanteil zur Umgehung des Stimmverbots erworben hat (vgl. auch bezüglich der Zurechnung bei Rechtsgemeinschaften Rdnr. 161)3. Auch bloße Kollegialität – z.B. unter Geschäftsführern, von denen einer zu entlasten ist – genügt nicht, um einen Stimmrechtsausschließungsgrund auf den Kollegen zu übertragen. Für „Richtigkeitsgewähr“ bei der Abstimmung sorgt hier das flexible Missbrauchsverbot (dazu Rdnr. 29 ff.). Anders, wenn die bei Rdnr. 152, 153 dargelegten Gründe wechselseitiger Zurechnung vorliegen. f) Befangene Vertreter und Verwalter

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aa) Stimmrechtsausübung für einen fremden Anteil – z.B. als Bevollmächtigter4, als gesetzlicher Vertreter5 oder als sog. Amtstreuhänder (Rdnr. 16)6 – ist demjenigen, auf den das Stimmverbot zutrifft, genauso versagt wie die eigene Stimmabgabe (vgl. Wortlaut § 47 Abs. 4 Satz 1: „auch nicht für andere“). Der Wortlaut des § 47 Abs. 4 ist zu eng, indem er diesen Grundsatz auf Gesellschafter zu beschränken scheint. Richtig lautet der Grundsatz: Wer mit seinem 1 Wie hier BGHZ 56, 47, 54 = NJW 1971, 1265, 1267; BGHZ 80, 69, 71 = NJW 1981, 1512, 1513; OLG Hamm, GmbHR 1989, 79; OLG Hamm, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119 (mittelbare Beteiligung von Familienangehörigen); OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 689; OLG Brandenburg, GmbHR 1999, 537, 539; h.M.; a.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 80 f.; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 615 f., dessen Beispiele aber nur schuldrechtliche Zurechnungsprobleme betreffen. 2 Vgl. nur BGHZ 56, 47, 54 = NJW 1971, 1265, 1267; BGHZ 80, 69, 71 = NJW 1981, 1512, 1513 = BB 1981, 574, 575; OLG Hamm, GmbHR 1989, 79; OLG Hamm, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119 (mittelbare Beteiligung von Familienangehörigen); OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 689; OLG Brandenburg, GmbHR 1999, 537, 539; LG Düsseldorf, DB 1994, 1028, 1029; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 101; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 142; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Meyer-Landrut, Rdnr. 40; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 58; Zöllner, Schranken, S. 281 f.; Herzfelder, S. 52; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 80 f. 3 Zust. OLG Hamm, GmbHR 1989, 79 f. 4 OGH Wien, GesRZ 1993, 103. 5 KG, JW 1935, 2154. 6 Vgl. für Testamentsvollstrecker BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329 = NJW 1989, 2694; Groß, GmbHR 1994, 598 f.

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Anteil vom Stimmrecht ausgeschlossen ist oder, wäre er Gesellschafter, vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre, darf auch das Stimmrecht aus einem fremden Anteil nicht ausüben1. Wer (z.B. als Geschäftsführer bei der Entlastung) i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist, darf also auch dann nicht als Vertreter (oder als sog. Amtstreuhänder) eines Gesellschafters abstimmen, wenn er selbst nicht Gesellschafter ist. Deshalb kommen die Stimmverbote des § 47 Abs. 4, soweit nicht abdingbar (Rdnr. 173), insbesondere auch bei der Einheits-GmbH & Co. KG zum Tragen (vgl. zur Abstimmung in der Einheits-GmbH & Co. KG Anh. § 45 Rdnr. 59 f.): Die Geschäftsführer der im Anteilsbesitz der KG befindlichen Komplementär-GmbH sind von der Beschlussfassung über ihre Entlastung (§ 46 Nr. 5), über ihre Überwachung (§ 46 Nr. 6) oder über ihre Inanspruchnahme (§ 46 Nr. 8) ausgeschlossen2. Auch sonst gilt: Wird ein Gesellschafter durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten, so ist dieser vorbehaltlich zulässiger abweichender Satzungsregelung (Rdnr. 173) an der Vertretung bei der Stimmrechtsausübung verhindert, wenn der Beschluss ein Rechtsgeschäft zwischen der GmbH und ihm betrifft3. Insofern ist der Stimmrechtsausschluss auf die Person des Abstimmenden bezogen. Der Gesellschafter selbst oder ein anderer Vertreter kann das Stimmrecht ausüben4, nicht allerdings ein von dem Vertreter bestellter Untervertreter5. bb) Abgrenzung zu § 181 BGB. Das einen Vertreter nach § 47 Abs. 4 treffende Stimmverbot ist von dem Vertretungsverbot des § 181 BGB zu unterscheiden (vgl. zu diesem Rdnr. 178). § 181 BGB ist einschlägig, wenn sich der Interessenkonflikt aus dem Verhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen ergibt, § 47 Abs. 4 dagegen, wenn sich der Interessenkonflikt aus dem Verhältnis zur GmbH ergibt. Die Unterscheidung ist auch dann von Bedeutung, wenn § 181 BGB und § 47 Abs. 4 im Einzelfall zusammentreffen, denn der Vertretene kann den Vertreter von dem Vertretungsverbot des § 181 BGB befreien (Rdnr. 182), nicht dagegen von dem Stimmverbot des § 47 Abs. 46. Zur Befreiung durch die Satzung vgl. Rdnr. 173.

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g) Abstimmung von Vertretern und Verwaltern aus einem „befangenen Anteil“ aa) Von dem bei Rdnr. 155 behandelten Fall der Stimmrechtsausübung durch einen Vertreter, der selbst die Voraussetzungen des § 47 Abs. 4 erfüllt (bzw. erfüllen würde, wenn er Gesellschafter wäre), unterscheidet sich der Fall der verbotenen Stimmrechtsausübung aus einem „befangenen Anteil“. Es geht um die Frage, ob auch ein Vertreter oder Verwalter vom Stimmverbot erfasst ist,

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 130; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 55; Herzfelder, S. 56; Zöllner, Schranken, S. 273. 2 A.M. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 10. Aufl. 2005, § 8 Rdnr. 12; Fleck, in: FS Semler, 1993, S. 115, 118 ff., 125 f. 3 KG, JW 1935, 2154. 4 Zöllner, Schranken, S. 273. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 130; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 55; Boesebeck, NJW 1955, 1657 f. 6 Vgl. auch Hübner, S. 283.

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wenn der Gesellschafter nach § 47 Abs. 4 selbst nicht abstimmen darf. Das ist im Ausgangspunkt zu bejahen1. Die noch von Scholz bearbeitete 5. Aufl. (Rdnr. 14) wollte in diesen Fällen das Stimmverbot auf Umgehungsfälle beschränken. Richtig ist, dass nur bei gebundenen Vertretern i.S. des § 166 Abs. 2 BGB die Anwendung des Verbots unproblematisch ist2. Der Ausschluss vom Stimmrecht kann durch Vollmachterteilung an einen weisungsgebundenen Dritten nicht umgangen werden. Aber das Stimmverbot reicht weiter. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung sind alle Mit- oder Nichtgesellschafter erfasst, die das Stimmrecht – sei es im eigenen Namen, sei es im Namen des Gesellschafters – fremdnützig, d.h. mindestens auch im Interesse des Gesellschafters, ausüben3: gesetzliche Vertreter, sog. Amtstreuhänder (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter)4, Treuhänder5 und – sofern man diese Form der Stimmrechtsausübung anerkennen will (dazu aber Rdnr. 21) – auch die sog. Legitimationszessionare6. In all diesen Fällen besteht ein doppelseitiges Stimmverbot7: Der Dritte (Stellvertreter oder Treuhänder) kann weder dann, wenn er selbst befangen ist (Rdnr. 155), noch dann, wenn der Gesellschafter befangen ist, mitstimmen. Dieses doppelseitige Stimmverbot gilt nicht nur für weisungsabhängige Vertreter oder Treuhänder8. 158

bb) Zweifelhaft ist, ob die Erstreckung des Stimmrechtsausschlusses auf Vertreter und Verwalter nur für die fremdnützige oder auch für die eigennützige Vertretung, Verwaltung und Treuhand gelten soll9. Die Frage stellt sich vor allem dann, wenn ein Nießbraucher oder Pfandgläubiger zur Ausübung seiner Rechte eine Vollmacht erhalten hat (Rdnr. 18) oder wenn eine Sicherungstreu1 OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 106; OLG München, GmbHR 1995, 231; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 34; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 56; im Ergebnis auch Siegmund, BB 1981, 1674 f.; einschränkend Groß, GmbHR 1994, 599. 2 Wolany, S. 215; ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 56. 3 Zust. OLG Hamm, GmbHR 1989, 79 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 56. 4 BGHZ 108, 21, 25 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329, 331 = NJW 1989, 2694, 2695; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; enger Groß, GmbHR 1994, 599. 5 Vgl. nur BGHZ 56, 53; OLG Hamburg, HansRGZ 1936, B 383 f.; OLG Hamm, GmbHR 1989, 79; Herzfelder, S. 90; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 79; insoweit übereinstimmend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Meyer-Landrut, Rdnr. 38; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57. 6 RGZ 142, 132, 135; RGZ 146, 77; RG, JW 1935, 3303 m. Anm. Groschuff; Herzfelder, S. 81; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung ..., 1965, S. 354; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 443. 7 So hier zuerst in der 6. Aufl., Rdnr. 138; zust. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79. 8 Insoweit wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57 (aber einschränkend für im eigenen Interesse handelnde Vertreter); a.M. Groß, GmbHR 1994, 599. 9 Dafür: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; MeyerLandrut, Rdnr. 38; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; dagegen: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; bzgl. der verdrängenden Stimmrechtsvollmacht H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 443 f.; bzgl. Testamentsvollstreckung Groß, GmbHR 1994, 599.

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hand vorliegt. Soll hier der Pfandgläubiger, Nießbraucher oder Treuhänder vom Stimmrecht ausgeschlossen sein, wenn der Tatbestand des § 47 Abs. 4 in der Person des Gesellschafters bzw. Treugebers erfüllt ist? Da sich die Stimmrechtsausübung in diesen Fällen nicht auf die eigennützige Komponente beschränkt, ist das Stimmverbot im Grundsatz anwendbar1. Regelmäßig wird es sich nämlich so verhalten, dass der Abstimmende nur im eigenen Interessenkreis frei entscheiden soll, während er im Interessenkreis des Vollmachtgebers bzw. Treugebers auf diesen Rücksicht zu nehmen hat, nicht selten sogar Stimmbindungen unterliegt. Das doppelseitige Stimmverbot (Rdnr. 157) gilt also auch hier: Rührt der Tatbestand des Stimmverbots aus dem eigenen Interessenkreis des Bevollmächtigten oder Treuhänders her, so unterliegt dieser selbst dem Stimmverbot (Rdnr. 155); rührt der Tatbestand vom Interessenkreis des Vollmachtgebers oder Treugebers her, so ist selbst bei eigennütziger Vollmacht oder Treuhand eine Vermutung für eine Interessenbindung und Interessenkollision in der Person des Abstimmenden zu besorgen. Selbst der Insolvenzverwalter ist ein Beispiel für das doppelseitige Stimmverbot, weil er stets zugleich im Interessenkreis des Gemeinschuldners und seiner Gläubiger tätig wird. Beispielsweise wird ein Insolvenzverwalter zur Abwehr von Insolvenzforderungen auch bei einer den Gemeinschuldner betreffenden Entlastung wie ein „Richter in eigener Sache“ und nicht wie ein neutraler Gesellschafter entscheiden. h) Befangenheit eines mittelbar beteiligten Gesellschafters oder Gemeinschafters bei gemeinschaftlichem Anteil aa) Das Problem. Bei Beteiligung einer Personenmehrheit oder Personenvereinigung (insbes. Körperschaft oder Personengesellschaft oder Erbengemeinschaft) an der GmbH ist die Stimmrechtsausübung problematisch, wenn die Voraussetzungen des Stimmverbots nicht auf die das Stimmrecht ausübende Gesellschafterin (z.B. juristische Person oder Personengesellschaft) selbst, wohl aber auf deren Mitglieder zutreffen. In all diesen Fällen ist zuerst zu fragen, ob eine beim mittelbar Beteiligten (Gesellschafter-Gesellschafter) vorliegende Interessenkollision auf den Gesellschafter selbst (die Körperschaft oder Personengesellschaft) und damit auf die Stimmrechtsausübung in der GmbH durchschlägt. Hier ist zu differenzieren: Kauft oder mietet z.B. der Gesellschafter einer an der GmbH beteiligten Muttergesellschaft Anlagegüter bei der GmbH für Rechnung oder Verwendung der Muttergesellschaft, so ist die Muttergesellschaft als Gesellschafterin der GmbH ohne weiteres vom Stimmrecht ausgeschlossen. Eine Befangenheit der nur mittelbar beteiligten Gesellschafter-Gesellschafter schlägt auch dann ohne weiteres auf das Stimmrecht in der GmbH durch, wenn alle Gesellschafter-Gesellschafter befangen sind, z.B. wenn eine Einpersonengesellschaft den Geschäftsanteil hält und ihr Gesellschafter befangen ist. Ähnlich wenn Gesellschafteridentität zwischen zwei Gesellschaften besteht, deren eine GmbH-Gesellschafter und deren andere Vertragspartner der 1 Zust. Lohr, NZG 2002, 551, 553; so schon für die Treuhand die 6. Aufl. in Anlehnung an Serick, GmbHR 1967, 138; für die Stimmrechtsvollmacht noch anders die 6. Aufl., Rdnr. 137.

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GmbH ist. Problemfälle liegen vor, wenn der Befangenheitsgrund eindeutig nur in der Person einzelner mittelbar Beteiligter oder sogar nur eines von mehreren Beteiligten liegt (häufig bei Entlastungen, z.B. wenn der Kommanditist zugleich Geschäftsführer der GmbH ist, an der die KG einen Anteil hält). Dem Gebot optimaler Rechtsklarheit entspräche der Grundsatz, dass das für ein Mitglied geltende Stimmverbot auch dann auf den ganzen Anteil „abfärbt“1. In diese Richtung wies die früher ganz h.M.: Hält eine Personengesellschaft den Geschäftsanteil und ist ihr Gesellschafter als Geschäftsführer der GmbH zu entlasten, so sollte das Stimmverbot gegenüber der Personengesellschaft eingreifen2. Manche wollten diesen Grundsatz für jede an der GmbH beteiligte Personengesellschaft3 oder juristische Person gelten lassen4. Diese Praxis ist überholt. Schon BGHZ 49, 183 = NJW 1968, 7435 hat die undifferenzierte Anwendung des § 47 Abs. 4 mit gutem Grund in Anlehnung an Zöllner6 im Fall einer Erbengemeinschaft aufgegeben7. Der Grundsatz der neueren Rechtsprechung findet sich zusammengefasst in BGHZ 116, 353, 358: Sind die Mitberechtigten an einem Geschäftsanteil nicht allesamt als befangen anzusehen, so kommt es darauf an, ob der oder die befangenen Personen das Abstimmungsverhalten der Gesamtheit maßgeblich beeinflussen können (vgl. Rdnr. 161)8. Die notwendige fallweise Differenzierung geht zwar auf Kosten der Rechtssicherheit9. Nach der ratio legis wird man aber um Differenzierungen nicht herumkommen10. 160

bb) Selbständige Rechtsträger als Gesellschaft. Ist der Gesellschafter seinerseits eine juristische Person11 oder eine (sonstige) Handelsgesellschaft12 und ist ein Mitglied oder ein Organ dieser juristischen Person oder (sonstigen) Handelsgesellschaft i.S. von § 47 Abs. 4 befangen, so gilt hiernach Folgendes: Unzweifel1 So der prägnante Ausdruck von Wiedemann, GmbHR 1969, 251. 2 RGZ 146, 75 zu § 266 HGB; Brodmann, Rdnr. 6; W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 18; Baumbach/Hueck, 13. Aufl., Rdnr. 5 C; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, 1. Aufl., S. 37 f.; a.M. noch zu § 47 Abs. 4 RGZ 64, 14; zu § 252 Abs. 3 HGB a.F. RGZ 112, 383 f. m. krit. Anm. Flechtheim, JW 1926, 1327. 3 Vgl. nur W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 19b; hier auch noch Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 18; die Auffassung des Textes wurde vom Verf. für die 6. Aufl. entwickelt. 4 Vgl. W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 19b; unklar aber Rdnr. 19a; a.M. RGZ 146, 390; hier Franz Scholz in der 5. Aufl., Rdnr. 18; Baumbach/Hueck, 13. Aufl., Rdnr. 5C. 5 Bestätigt durch BGHZ 51, 209; BGHZ 116, 353, 358 = NJW 1992, 977, 978 = GmbHR 1992, 102, 104; BGH, WM 1976, 205. 6 Zöllner, Schranken, S. 274 ff. 7 Zust. Eickhoff, Rdnr. 200; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Meyer-Landrut, Rdnr. 36; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63; s. auch Wank, ZGR 1979, 230 (Beherrschung maßgebend); unentschieden Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 8 Vgl. auch OLG Hamm, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119, 120; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; insoweit auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 84; unentschieden Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 9 Vgl. insofern die Kritik an BGHZ 49, 183 bei Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 86; Wiedemann, GmbHR 1969, 252. 10 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 133. 11 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 143. 12 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 143; die ältere RG-Praxis (RGZ 64, 15; 112, 384) ist spätestens seit RGZ 146, 74 f. überholt.

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haft muss sich die juristische Person oder Handelsgesellschaft die Befangenheit solcher Personen zurechnen lassen, die maßgeblichen Einfluss auf ihre Entscheidungen haben1. Das ist insbesondere der Fall, wenn die befangene Person Leitungsorgan2, Komplementär oder sonst geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelgeschäftsführung3 oder Alleingesellschafter4 ist. Ein maßgeblicher Einfluss liegt vor allem vor, wenn der befangene Dritte die an der GmbH beteiligte juristische Person oder Handelsgesellschaft i.S. von § 17 AktG beherrscht (vgl. auch Rdnr. 168; zur umgekehrten Konzernsituation Rdnr. 163, 167)5. Um ein Unternehmen i.S. der §§ 15 ff. AktG braucht es sich bei diesem Dritten nicht zu handeln6. Es kommt darauf an, ob der oder die befangenen Personen das Abstimmungsverhalten „ihrer“ Gesellschaft in der GmbH maßgeblich beeinflussen können7. Ob der befangene Dritte von seinem Einfluss erkennbar Gebrauch macht, ist unwesentlich8. In all diesen Fällen ist eine Befangenheit des Gesellschafters, Organs oder (sonstigen) Beherrschers der GesellschafterGesellschaft dieser Gesellschaft als Inhaberin des Stimmrechts wie eine eigene Befangenheit zuzurechnen. Insbesondere kann es bei einer Entlastungsentscheidung keinen Unterschied machen, ob der zu Entlastende selbst oder eine von ihm beherrschte juristische Person Inhaber des Stimmrechts ist9. Die hier dargestellten Grundsätze gelten auch dann, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als rechtsfähige Außengesellschaft Inhaberin des Geschäftsanteils ist (vgl. zu dieser Möglichkeit § 2 Rdnr. 51a ff.). Die bloße Beteiligung eines befangenen Dritten an der Gesellschafter-Gesellschaft genügt dagegen nicht. Bei Interessenkollisionen hilft immer noch das Missbrauchsverbot (vgl. Rdnr. 29 ff.). Erst recht genügt es nicht, wenn statt des Befangenen selbst dessen Angehörige die abstimmende Gesellschaft beherrschen10. In einem solchen Fall 1 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1992, 802; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96, 98, 100; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 133 f., 139; Meyer-Landrut, Rdnr. 36 f; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 84; Wilhelm, S. 128 ff.; Zöllner, Schranken, S. 274 ff., 277 f.; Wank, ZGR 1979, 230; Bacher, GmbHR 2002, 143, 146. 2 Bloße Mitgliedschaft in einem mehrköpfigen Leitungsorgan wird grundsätzlich genügen; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 100; Hartmann, GmbHR 1962, 209; a.M. wohl BGHZ 36, 296, 300; vgl. ferner noch Zöllner, Schranken, S. 281; bei Personengesellschaft enger Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134 (einziger geschäftsführungsberechtiger Gesellschafter); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64. 3 Zust. Wank, ZGR 1979, 230; wir hier auch Eickhoff, Rdnr. 208; enger Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64 (einziger Komplementär). 4 Zust. Wank, ZGR 1979, 230; wie hier auch Eickhoff, Rdnr. 208. 5 Vgl. OLG Brandenburg, GmbHR 2001, 624 = NJW-RR 2001, 1185; Eickhoff, Rdnr. 210; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134, 139; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; näher Wank, ZGR 1979, 230. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 134. 7 BGHZ 116, 353, 358 = NJW 1992, 977, 978 = GmbHR 1992, 102, 104; Eickhoff, Rdnr. 208; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96, 98; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; Konkretisierungsversuch bei Bacher, GmbHR 2001, 610, 612 ff. 8 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 133; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; s. aber BGHZ 36, 296, 300. 9 Vgl. sinngemäß RGZ 146, 391; Nachweise auch bei BGHZ 36, 296, 298 f. 10 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1992, 802 = ZIP 1993, 119.

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greift der Stimmrechtsausschluss nur durch, wenn auch die bei Rdnr. 154 diskutierten Regeln zutreffen (vgl. sinngemäß auch Rdnr. 161). 161

cc) Bei sonstigen Rechtsgemeinschaften – Bruchteilsgemeinschaft, Erbengemeinschaft, Gütergemeinschaft1 – gilt, was der II. Zivilsenat in BGHZ 49, 194 = NJW 1968, 743 zur Erbengemeinschaft ausgesprochen und in BGHZ 116, 353 = GmbHR 1992, 102 = NJW 1992, 977 bestätigt hat: Wenn bei einem von mehreren Mitberechtigten die Voraussetzungen eines Stimmverbots vorliegen, ist die Ausübung des Stimmrechts aus diesem Anteil nicht generell, sondern nur dann ausgeschlossen, wenn nach Lage des Falls zu besorgen ist, dass der Befangenheitsgrund auf die Stimmabgabe durchschlägt (vgl. Rdnr. 159). Das ist mit Sicherheit der Fall, wenn der Befangene als Vertreter die Stimme abgibt (Rdnr. 155), außerdem aber dann, wenn der Stimme des Befangenen bei der Willensbildung innerhalb der einheitlich abstimmenden Gemeinschaft maßgebendes Gewicht zukommt2. Soweit die Mehrheit der Gemeinschaft von dem Stimmrechtsausschlussgrund betroffen ist, ist eine Anwendung des Stimmverbots unausweichlich3, ebenso wohl, wenn innerhalb der Gemeinschaft einstimmig entschieden werden muss4. Das Stimmverbot greift außerdem auf den gesamten Anteil über, wenn wegen persönlicher oder rechtlicher Näheverhältnisse konkret zu besorgen ist, dass auch die Mitberechtigten das Stimmrecht mit Rücksicht auf die Interessen des Befangenen unsachlich ausüben5. Das beruht auf dem in Rdnr. 154 f. geschilderten Zurechnungsprinzip. Dieses greift nicht nur gegenüber einem alleinberechtigten Gesellschafter, sondern auch gegenüber Mitberechtigten ein. Diese Grundsätze gelten außer für die Bruchteilsgemeinschaft am Geschäftsanteil vor allem für die Erbengemeinschaft, bei der die Streitfrage entstanden ist6. Bei der Gütergemeinschaft wird man grundsätzlich davon ausgehen müssen, dass die Befangenheit eines Ehegatten auch den anderen vom Stimmrecht ausschließt7. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten die hier dargestellten Grundsätze, sofern Gesellschafter durch eine Innengesellschaft verbunden sind, die mehrere Stimmrechte wie in einer Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft zusammenfasst (Pool, Konsortium oder Gruppenvertretung nach Rdnr. 80). Hier wird i.d.R. eine unsachliche

1 Ausführlicher noch 6. Aufl., Rdnr. 143; s. auch Karsten Schmidt, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 741 Rdnr. 14; §§ 744, 745 Rdnr. 10. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 141; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 36; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64; im Grundsatz zust. Wank, ZGR 1979, 229 ff. 3 Vgl. zur Erbengemeinschaft BGHZ 116, 353, 358 = LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1992, 102, 104 = NJW 1992, 977, 978; Wiedemann, GmbHR 1969, 252. 4 Wiedemann, GmbHR 1969, 252. 5 Zur Erbengemeinschaft BGHZ 49, 191, 194; BGH, WM 1976, 205; h.M.; enger wohl Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 64: persönliches Näheverhältnis nicht ausreichend. 6 BGHZ 49, 191; BGHZ 51, 219; BGHZ 116, 353, 358 = LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = GmbHR 1992, 102, 104 = NJW 1992, 977, 978; BGH, WM 1976, 205; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 141; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Wiedemann, GmbHR 1969, 251 f. 7 Enger wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96.

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Stimmrechtsausübung schon dann zu befürchten sein, wenn auch nur ein wesentlich beteiligtes Mitglied i.S. von § 47 Abs. 4 befangen ist1. i) Unterbeteiligung eines Befangenen Für den Stimmrechtsausschluss bei Unterbeteiligung am GmbH-Anteil gelten diese Grundsätze sinngemäß: Der stimmberechtigte Hauptbeteiligte ist ohne weiteres vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn die Merkmale des § 47 Abs. 4 in seiner Person erfüllt sind (dann auch keine Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte; vgl. Rdnr. 157). Es kann aber auch genügen, dass die Merkmale des Stimmrechtsausschlusses in der Person des Unterbeteiligten erfüllt sind. Wie in anderen Fällen der mittelbaren Beteiligung (Rdnr. 159 ff.) kommt es darauf an, ob ein bestimmender Einfluss des befangenen Unterbeteiligten auf die Stimmrechtsausübung durch den Hauptbeteiligten zu erwarten ist. Das ist vor allem bei atypischen Unterbeteiligungsverträgen mit Treuhandcharakter sowie bei anderen Fällen mit Weisungsrechten des Unterbeteiligten der Fall2.

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k) Verflechtung des Gesellschafters mit einer befangenen Drittgesellschaft aa) Fallkonstellationen. Ähnliche Probleme wie bei Rdnr. 159 ff. stellen sich im umgekehrten Fall: Der Gesellschafter der GmbH ist seinerseits an einer Drittgesellschaft beteiligt, die (wäre sie selbst Gesellschafterin der GmbH) nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen wäre (vgl. auch Rdnr. 167). Die Frage besteht darin, ob die Befangenheit der Drittgesellschaft auf den an ihr und an der GmbH beteiligten Gesellschafter durchschlägt. Diese Drittgesellschaft kann eine Kapitalgesellschaft oder eine Personengesellschaft sein3. Auch hier darf das Ergebnis nicht aus formalen Erwägungen abgeleitet werden4, sondern es muss sich aus dem Sinn des § 47 Abs. 4 ergeben. Das Verbot des Stimmrechtsmissbrauchs (Rdnr. 29) genügt nicht ohne weiteres, um dem Zweck des § 47 Abs. 4 zu genügen5. Die Problematik ist aber nicht dieselbe wie in Rdnr. 159 ff., denn hier geht es nicht darum, ob einer Gesellschafter-Gemeinschaft oder Gesellschafter-Gesellschaft bei deren Stimmausübung die Befangenheit ihres Mitglieds anzurechnen ist6; es geht darum, ob die die Kollision begründenden Interessen, obgleich an sich bei einer Gemeinschaft oder Gesellschaft angesiedelt, dem mit ihr verbundenen GmbH-Gesellschafter wie eigene Interessen zuzurechnen sind, ob sie ihn in rechtserheblicher Weise befangen machen7. Das ist zu bejahen, wenn 1 LG Köln, GmbHR 2000, 141 m. Anm. Kierdorf. 2 Vgl. zur atypischen Unterbeteiligung Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, § 230 Rdnr. 207 ff. 3 Es gibt keinen Grundsatz, wonach die Beteiligung an einer Personengesellschaft prinzipiell strenger zu werten wäre als die an einer Kapitalgesellschaft; in dieser Richtung aber wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97, 99; Meyer-Landrut, Rdnr. 36 f.; wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 135 ff. 4 Bedenklich RGZ 122, 162; s. auch BGHZ 56, 47, 53. 5 Zu eng RGZ 107, 205; bedenklich auch RGZ 115, 252 f.; RGZ 122, 162. 6 Unklar noch BGHZ 56, 47, 53; Zöllner, Schranken, S. 280. 7 Ähnlich BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1039 f.; Kuhn, WM 1976, 765.

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anzunehmen ist, dass sich der Gesellschafter die Interessen der bei der Stimmabgabe befangenen Gesellschaft oder Gemeinschaft zu eigen machen wird. 164

bb) Interessenverknüpfung als Zurechnungskriterium. Im Gegensatz zu Rdnr. 160 f. wird man hierfür weniger auf die Herrschaftsverhältnisse in der Gesellschaft als auf die Interessenverknüpfung abstellen1. Die Beherrschung der befangenen Drittgesellschaft durch den Gesellschafter der GmbH ist allerdings in jedem Fall schädlich, löst also das Stimmverbot aus2. Das beruht aber nicht, wie bei Rdnr. 160, auf der Eigenbedeutung des Zurechnungstatbestandes „Beherrschung“, sondern auf der durch die Beherrschung indizierten Interessenkollision3. Deshalb ist die Beherrschung für den Stimmrechtsausschluss zwar ausreichend, aber nicht erforderlich. Es genügt jede Beteiligung, die nennenswert genug ist, um einen Einfluss des Drittinteresses befürchten zu lassen. Anerkanntermaßen ist ein Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er seinerseits persönlich haftender Gesellschafter einer Gesellschaft ist, über deren Rechtsgeschäft mit der GmbH beschlossen werden soll4. Dasselbe gilt, wenn die andere Gesellschaft Einpersonengesellschaft und der GmbH-Gesellschafter, um dessen Stimmrecht es geht, ihr Alleingesellschafter ist5. Aus der Kombination dieser klaren Fälle ergibt sich das Ergebnis von BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = BB 1973, 772 = NJW 1973, 1039 = WM 1973, 510: Der Gesellschafter einer GmbH ist vom Stimmrecht ausgeschlossen bei der Beschlussfassung über einen Vertrag zwischen der GmbH und einer KG, wenn er sämtliche Anteile einer weiteren GmbH innehat, die persönlich haftender Gesellschafter der KG ist6. BGHZ 68, 107 = BB 1977, 463 = NJW 1977, 850 wendet den für den Alleingesellschafter einer befangenen GmbH geltenden Stimmrechtsausschluss mit Recht auch auf den Fall an, dass mehrere (aber nicht alle!) Gesellschafter der GmbH, in der abgestimmt wird, alle Anteile an dem Unternehmen innehaben, mit dem das in Frage stehende Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll7. Da es auf die Interessenidentität und nicht auf die Herrschaftsverhältnisse in der Drittgesellschaft ankommt, ist nach Rdnr. 163 zu

1 Die Auffassung des Textes wurde vom Verf. für die 6. Aufl. entwickelt; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 136; a.M. Wilhelm, S. 133 ff. 2 BGHZ 56, 47, 53; Eickhoff, Rdnr. 213; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; s. auch Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 617 f.; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99; wohl auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60. 3 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60. 4 BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1039, 1040; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 78; insoweit übereinstimmend Meyer-Landrut, Rdnr. 36; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97; Zöllner, Schranken, S. 277. 5 BGHZ 56, 47, 53; BGH, LM Nr. 20 zu § 47 GmbHG = NJW 1973, 1039, 1040; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; Meyer-Landrut, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60; Griebel, Die Einmanngesellschaft, 1933, S. 96; Kuhn, WM 1976, 765; zu eng Zöllner, Schranken, S. 280. 6 S. auch Kuhn, WM 1976, 765. 7 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 83; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 63; eingehend Wank, ZGR 1979, 223 ff.

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erwägen, ob bereits eine erhebliche Beteiligung des GmbH-Gesellschafters an der (z.B. als Vertragspartner) befangenen anderen Gesellschaft genügt, um das Stimmverbot ihm gegenüber durchschlagen zu lassen1. Die h.M. geht nicht so weit. Zöllner2 verlangt, dass den Gesellschafter „nicht lediglich finanzielle Interessen mit seiner (Dritt-)Gesellschaft verbinden“, sondern dass er „aus der Rolle des Kapitalgebers hinaustritt und unternehmerische Funktionen wahrnimmt“3. Auch ein Stimmverbot für Kommanditisten einer befangenen Drittgesellschaft4 wird grundsätzlich auf unternehmerisch beteiligte Kommanditisten zu beschränken sein5, z.B. Mehrheitsgesellschafter in der GmbH & Co. KG oder Kommanditisten mit Geschäftsführungsbefugnis und Prokura. Die Ausnahme von Rdnr. 105 gilt allerdings auch hier: Beispielsweise kann eine Muttergesellschaft als Alleingesellschafterin einer Tochtergesellschaft über deren Rechtsgeschäfte mit einer anderen Tochter abstimmen. Sinngemäß gilt auch die Einschränkung von Rdnr. 106: Ist nicht nur der eine GmbH-Gesellschafter, sondern sind alle Gesellschafter an der befangenen juristischen Person beteiligt, so ist niemand vom Stimmrecht ausgeschlossen6. Unterschiedliche Interessenlagen werden dann im Wege des Missbrauchsverbots berücksichtigt (zu diesem vgl. Rdnr. 29 ff.). l) Konzernfälle Dass eine Konzernverflechtung nicht vom Stimmverbot entlastet, ergibt sich aus Rdnr. 107 (kein Konzernprivileg). Möglich ist demgegenüber die stimmrechtsschädliche Zurechnung einer Unternehmensverbindung, z.B. also darum, ob die A-Gesellschaft in der X-GmbH von der Abstimmung über ein Geschäft mit der verbundenen B-Gesellschaft ausgeschlossen ist7. Eine generalklauselhafte Zurechnung kraft „Durchgriffs“ ist fehl am Platze (Rdnr. 148). Man muss unterscheiden:

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aa) Wechselseitige Beteiligungen (die GmbH hält als Tochtergesellschaft Anteile an der sie beherrschenden Gesellschaft) können zum Ruhen des Stimmrechts führen (Rdnr. 24). Dann tritt das Problem nicht auf.

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bb) Ein Gesellschafter der GmbH als herrschendes Unternehmen. Ein solcher Gesellschafter (§ 17 AktG) ist nicht vom Stimmverbot befreit (kein Konzernprivileg; vgl. Rdnr. 107), sofern nicht das herrschende Unternehmen einziger Gesellschafter ist (Rdnr. 105). Beherrscht der Gesellschafter ein Drittunternehmen, so kann sich ein Stimmverbot auch aus dem Interesse dieses Drittunter-

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Bemerkenswert zum Maklerrecht BGH, DB 1976, 2203 = JuS 1977, 119 m.N. Zöllner, Schranken, S. 279 f.; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99, 100. Krit. 6. Aufl., Rdnr. 145; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 53. Dazu Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 51; Meyer-Landrut, Rdnr. 36. Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 97; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 137; nach dem wirtschaftlichen Gewicht der Beteiligung differenzierend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 84; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 60. 6 Vgl. sinngemäß BGHZ 56, 47, 54 für die Beschlussfassung in einer Erbengemeinschaft. 7 Generell bejahend wohl Zöllner, Schranken, S. 280; eingehend Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 609 ff.

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nehmens ergeben (Rdnr. 163)1. Ein eindeutiger Fall ist RGZ 115, 252, wonach die herrschende Gesellschaft bei der Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte dann nicht mitstimmen darf, wenn die Tochtergesellschaft lediglich als Strohmann der Muttergesellschaft anzusehen ist. Es kommt darauf an, ob zu befürchten ist, dass die herrschende Gesellschaft sich die Interessen der i.S. von § 47 Abs. 4 befangenen abhängigen Gesellschaft zu eigen machen wird. Ist dies der Fall, so schließt die über die Muttergesellschaft vermittelte Befangenheit die Teilnahme an der Abstimmung aus2. Mittelbare Beherrschungsverhältnisse können für die Zurechnung ausreichen. 168

cc) Drittbeherrschter Gesellschafter. Ist umgekehrt der Gesellschafter ein von einem Drittunternehmen abhängiges Unternehmen (zum Fall der Abhängigkeit des Gesellschafters von der eigenen GmbH vgl. Rdnr. 24) und trifft einer der Tatbestände des § 47 Abs. 4 auf das herrschende Unternehmen zu, so ist der Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen3. Das ergibt sich sinngemäß schon aus Rdnr. 160. Die Befangenheit des herrschenden Unternehmens teilt sich dem von ihm abhängigen Unternehmen mit, weil die bloße Möglichkeit einer unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf das Stimmverhalten für den Stimmrechtsausschluss ausreicht. Das gilt z.B., wenn über einen Vertrag zwischen der GmbH und dem herrschenden Unternehmen abgestimmt wird. Hier ist das abhängige Unternehmen vom Stimmrecht in der GmbH ausgeschlossen4. m) Rechtsnachfolger

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aa) Ein Gesamtrechtsnachfolger ist vom Stimmrecht ebenso ausgeschlossen wie der Rechtsvorgänger. Das ist vor allem bedeutsam bei Rechtsübergängen im Fall einer Umwandlung (Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz, Anwachsungsverschmelzung bei Personengesellschaften) und bei der Nachfolge von Todes wegen. Schon hieraus ergibt sich, dass bei der Entlastung eines verstorbenen Gesellschafter-Geschäftsführers der Erbe unter denselben Voraussetzungen wie der Erblasser vom Stimmrecht ausgeschlossen ist5.

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bb) Einzelrechtsnachfolger eines vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters sind grundsätzlich nur im Fall eigener Befangenheit vom Stimmrecht 1 Bejahend Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 55; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 53 f.; Zöllner, Schranken, S. 280; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 616 ff.; differenzierend hier 6. Aufl., Rdnr. 148. 2 A.M. im Rahmen des Konzernprivilegs des § 28a EGAktG für die Treuhandanstalt zu Unrecht KG, GmbHR 1993, 663. 3 OLG Brandenburg, GmbHR 2001, 624 = NJW-RR 2001, 1185; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 98; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 140; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 64; Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 618 ff.; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, S. 54; a.M. KG, GmbHR 1993, 663 für den Sonderfall, dass es sich bei dem herrschenden Drittunternehmen um die Treuhandanstalt handelt (vgl. § 28a EGAktG). 4 OLG Brandenburg, GmbHR 2001, 624 = NJW-RR 2001, 1185. 5 Herzfelder, S. 80; Zöllner, Schranken, S. 272; beide mit der unzutreffenden Begründung, hier würden in Wahrheit die Erben entlastet.

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ausgeschlossen (keine Zurechnung der Befangenheit eines Rechtsvorgängers). Anders verhält es sich, wenn die Abtretung Umgehungszwecke verfolgte, denn eine Abtretung zu Umgehungszwecken vermag das Stimmverbot nicht auszuschalten1. Da diese Umgehungsfälle ebenso Normanwendungsprobleme darstellen wie alle „Identitätsprobleme“ (Rdnr. 148), wird man eine nachweisbare Umgehungsabsicht nicht verlangen können. Jedenfalls eine fiduziarische Bindung des Abstimmenden zum Veräußerer lässt das Stimmverbot eingreifen (Rdnr. 157 zur fremdnützigen Treuhand)2, ebenso eine sonstige Bindung an die Interessen des Veräußerers (vgl. auch Rdnr. 171). Liegt weder das eine noch das andere vor, so greift das Stimmverbot nicht ein3, es sei denn, es läge eine Verhaltensabstimmung zwischen dem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Anteilsveräußerer und dem Anteilserwerber (dazu sogleich Rdnr. 171) vor4. n) Drittbindung und Umgehungsabsicht Vom Stimmrecht ist ausgeschlossen, wer nach Weisung eines Dritten handelt, der, wäre er Gesellschafter, dem Stimmverbot unterläge5. Dasselbe gilt, wenn eine Stimmbindung (Rdnr. 35 ff.) vorliegt, auch wenn ein weisungsgemäßes Handeln in concreto nicht nachweisbar ist. Der in der Person des Stimmbindungsgläubigers auftretende Befangenheitstatbestand schlägt deshalb auf den abstimmenden Gesellschafter durch, ohne dass es darauf ankäme, ob die Stimmbindung zivilrechtlich wirksam oder wegen Umgehung des Stimmverbots unwirksam ist (dazu Rdnr. 47). Schließlich greift § 47 Abs. 4 immer dann ein, wenn die formale Erfüllung des Stimmverbotstatbestands in einer für den Abstimmenden unverkennbaren Weise umgangen werden sollte6. Dann kommt es nicht darauf an, ob zwischen dem Gesellschafter und dem befangenen Dritten ein förmliches Weisungs- oder Stimmbindungsverhältnis vorliegt.

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7. Abweichende Satzungsregeln und Vereinbarungen a) Verschärfung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag Eine Verschärfung der Stimmverbote durch Satzungsbestimmung ist zulässig7, erst recht eine Klarstellung ihres umstrittenen Umfangs. Beispielsweise kann 1 RG, JW 1935, 3303 m. Anm. Groschuff; BGH, LM Nr. 24 zu § 47 GmbHG = BB 1976, 286 = NJW 1976, 713 = WM 1976, 379; OLG Düsseldorf, GmbHR 2001, 1049 = NZG 2001, 991; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 101; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 190; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 39; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 79; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; Müller-Graff, JZ 1976, 686 ff.; Zöllner, Schranken, S. 283 ff.; Kuhn, WM 1976, 766; einschr. noch RGZ 85, 170, 173. 2 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57. 3 Zutr. RGZ 85, 170 ff.; Zöllner, Schranken, S. 286; krit. Müller-Erzbach, S. 226 f. 4 RGZ 85, 170 war ein bedenklicher Fall! 5 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 95; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 129; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 57; Zöllner, Schranken, S. 273. 6 BGH, NJW 1976, 713 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 190; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 7 BGHZ 92, 386, 395 = NJW 1985, 2592, 2595 = ZIP 1985, 348, 351; BGH, LM Nr. 7 zu § 34 GmbHG = GmbHR 1977, 81, 82 = MDR 1977, 473; Zöllner, in: Baumbach/Hueck,

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bestimmt werden, dass der Geschäftsführer bei seiner Bestellung und Abberufung vom Stimmrecht ausgeschlossen ist oder dass ein Gesellschafter bei der Bestimmung seines Geschäftsführergehalts nicht mitstimmen darf. Immer muss es sich aber um Befangenheitstatbestände handeln. Anderenfalls liegt keine Ausdehnung des § 47 Abs. 4 vor, sondern ein Stimmrechtsausschluss (dazu Rdnr. 11). b) Beschränkung der Stimmverbote im Gesellschaftsvertrag 173

Es ist umstritten, ob § 47 Abs. 4 dispositiv oder zwingend ist. Eine Freistellung von den Stimmverboten galt herkömmlicherweise als zulässig, die Regel des § 47 Abs. 4 wurde also als dispositiv angesehen1. Dem ist, wie hier seit der 6. Aufl. (Rdnr. 159) ausgeführt wurde, nicht zu folgen. Neuerdings wird auch der Gegenstandpunkt vertreten und jede Abweichung als nach § 134 BGB nichtig angesehen2, aber § 47 Abs. 4 enthält kein Verhaltensverbot (vgl. auch Rdnr. 176), und die einheitlich rigorose Strenge ist auch unsachgemäß3. Ein Differenzierungsansatz wird teilweise in der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 BGB und in dem Verbot der Selbstentmündigung gesehen4. Diese Kontrolle ersetzt indes nicht die Unterscheidung zwischen zwingendem und dispositivem Recht. Die hier vertretene Ansicht unterscheidet zwischen den in der vorliegenden Kommentierung seit der 6. Aufl. entwickelten, heute weithin anerkannten Typen der Stimmverbotstatbestände (vgl. über diese Grundtatbestände Rdnr. 102)5: Soweit das Verbot auf dem Gedanken des Insichgeschäfts beruht (Rdnr. 102, 109 ff.), ist es ebenso abdingbar wie das Verbot des Insichkontrahierens nach § 181 BGB6, nur dass an die Stelle einer einzelvertraglichen Befreiung die Befreiung durch Satzungsbestimmung oder durch Konsortialabrede aller Gesellschafter tritt. Die Gestattung erfolgt im Gesellschaftsvertrag, ggf. durch

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Rdnr. 106; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 191; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 332; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 83; Meyer-Landrut, Rdnr. 33; Siegmund, BB 1981, 1679. RGZ 89, 383; RGZ 112, 162; OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 31 zu § 47 GmbHG; OLG Stuttgart, BB 2001, 794 = DB 2001, 854; Herzfelder, S. 66; Bacher, GmbHR 2001, 137; im Grundsatz auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Meyer-Landrut, Rdnr. 33; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 55; Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 380 f., 383; Bacher, GmbHR 2001, 133, 135. Swatzina, S. 136 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 342; Lohr, NZG 2002, 551, 561. Swatzina, (S. 137) vermisst eine Würdigung der Fälle, in denen sowohl das „Insichverbot“ als auch der Tatbestand des „Richtens in eigener Sache“ einschlägig sind. Falls diese Erläuterung möglich ist: Verstößt die Stimmabgabe gegen ein dispositives und ein zwingendes Stimmverbot, so befreit eine Satzungsklausel diese Stimmabgabe nicht. BGHZ 108, 21, 27 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329, 331 = NJW 1989, 2694, 2696; s. auch OLG München, NJW-RR 1993, 1507, 1509. Ausführlicher begründet in der 6. Aufl., Rdnr. 159; heute in gleicher Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 83; a.M. Swatzina, S. 136 ff.; anders auch Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 334–342; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 191 ff.: Begrenzung nur durch § 138 BGB, der aber durch den Katalog des § 82 Abs. 3 RegE 1971/73 konkretisiert worden sei. In dieser Richtung auch OLG Hamm, NJW-RR 2003, 616 = NZG 2003, 545; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106.

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Satzungsänderung nach § 53. Eine vom Mehrheitsgesellschafter beantragte und mit seinen Stimmen beschlossene Satzungsänderung, dass das Verbot nicht gilt, kann wegen Mehrheitsmissbrauchs anfechtbar sein (Rdnr. 26 ff.). Generelle Grenzen zieht § 138 BGB1. Soweit nach der Satzung der Gesellschafter über Rechtsgeschäfte und Prozesse zwischen der GmbH und ihm selbst abstimmen kann, bleibt nur die Inhaltskontrolle nach Rdnr. 26 ff. Das Verbot, „Richter in eigener Sache“ zu sein (Rdnr. 102, 132–147), ist dagegen zwingend2. Es kann dem Gesellschafter z.B. nicht durch Satzungsregelung gestattet werden, etwa darüber abzustimmen, ob er als Geschäftsführer entlastet oder auf Schadensersatz verklagt oder aus wichtigem Grund abberufen werden kann oder ob er von einer Verbindlichkeit befreit werden soll. Noch weniger kann dem Mehrheitsgesellschafter gestattet sein, eine solche Regelung durch Satzungsänderung herbeizuführen. Im Ergebnis überzeugend hat deshalb BGHZ 108, 21 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = NJW 1989, 2694 entschieden3: „§ 47 Abs. 4 enthält zwingendes Recht, soweit die Vorschrift Entlastungsbeschlüsse betrifft.“ Diese (vom BGH allerdings aus § 138 BGB abgeleitete) Grenze der Satzungsfreiheit ist auf alle Fälle des „Richtens in eigener Sache“ auszudehnen. Es wäre mit dem Leitgedanken der „Richtigkeitsgewähr“ unvereinbar, könnte der Betroffene selbst einen solchen Beschluss verhindern. Zwingend ist damit z.B. auch das Stimmverbot bei der Ausschließung von Gesellschaftern, bei der Entscheidung über die Entziehung des Geschäftsführeramtes aus wichtigem Grund oder bei der Beschlussfassung über eine Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 Satz 2. c) Zulassung zur Abstimmung im Einzelfall Von einer befreienden Satzungsbestimmung ist die Frage zu unterscheiden, ob die Gesellschafter den nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht Ausgeschlossenen einvernehmlich zur Abstimmung zulassen können. Das ist zu bejahen4. Wenn das Stimmverbot eine Interessenkollision voraussetzt (vgl. über die diesbezüglichen Grenzen des Verbots Rdnr. 105 f.), dann kann es durch Einverständnis 1 Insoweit übereinstimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 191; Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 384; aber § 138 BGB kann nach der hier vertretenen Ansicht das zwingende Recht nicht ersetzen. 2 Eingehend 6. Aufl., Rdnr. 159; in gleicher Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; noch nicht vollständig entschieden Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 83; a.M. Meyer-Landrut, Rdnr. 33; Immenga/Werner, GmbHR 1976, 59; Bacher, GmbHR 2001, 133, 135. 3 Ebenso OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 231; Kritik freilich bei Priester, in: FS Rowedder, 1994, S. 379 ff.; sein Vorschlag, die Satzungsklausel für wirksam zu erklären, soweit nicht wichtige Gründe gegen die Entlastung gegeben sind, schafft zusätzliche Rechtsunsicherheit und wird praktisch wenig helfen, weil Streit über das Stimmrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers bei einem Entlastungsbeschluss nur entstehen wird, wenn auch wichtige Gründe für die Versagung postuliert werden. 4 A.M. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 331; nach Römermann besteht weder eine Notwendigkeit noch eine Möglichkeit solcher Abweichung vom Gesetz. Beides ist zu bestreiten. Es kann ein Bedürfnis bestehen, das Stimmrecht eines Betroffenen außer Streit zu stellen. Und das „Stimmverbot“ steht zur Disposition der Gesellschaftergesamtheit, weil es nur die Stimmrechtslegitimation unter den Gesellschaftern betrifft.

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aller Interessenträger im konkreten Fall gegenstandslos werden. Allerdings bedarf es hierfür eines Einverständnisses aller Gesellschafter, auch der Abwesenden und auch etwaiger Gesellschafter ohne Stimmrecht. Das bloße Einverständnis aller Anwesenden oder nur einer satzungsändernden Mehrheit reicht nicht aus (vgl. zu den satzungsdurchbrechenden Beschlüssen § 45 Rdnr. 34). Eine Mehrheitsentscheidung genügt nicht, insbesondere nicht eine Mehrheit, die von dem von der Abstimmung ausgeschlossenen Gesellschafter – also unter Mitzählung seiner Stimme – gebildet ist1. Auf keinen Fall genügt eine von den Gesellschaftern nicht gebilligte Zulassung zur Abstimmung seitens des Versammlungsleiters. Von dem verbotsdurchbrechenden Einverständnis aller Gesellschafter ist der Rügeverzicht zu unterscheiden. Ein Rügeverzicht wirkt nur gegen diejenigen, die ihn erklärt haben (dazu § 45 Rdnr. 119, 122, 138 ff.). Unzureichend ist auch eine unter den Gesellschaftern bestehende Übung. Sie kann zwar ein Indiz dafür sein, dass bei einer konkreten Abstimmung die Stimmabgabe durch den Ausgeschlossenen tatsächlich geduldet wurde, gibt aber dem betroffenen Gesellschafter kein Recht auf eine solche Duldung. Ein Gesellschafter, der vom Stimmverbot nicht nach Rdnr. 173 befreit ist, kann stets nur ad hoc zur Abstimmung zugelassen werden.

8. Rechtsfolgen des Stimmverbots a) Teilnahmerecht, Stimmrecht und Beschluss 175

Vom Recht zur Teilnahme an der Versammlung ist der Gesellschafter nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil er nach § 47 Abs. 4 nicht an der Abstimmung teilnehmen darf (vgl. § 48 Rdnr. 13). Der Gesellschafter stimmt nicht mit. Eine trotzdem abgegebene Stimme ist unwirksam, nach h.M. sogar nach § 134 BGB nichtig2. Der Anwendung des § 134 BGB ist nicht zu folgen. Die sog. „Stimmverbote“ sind keine unter § 134 BGB fallenden Verhaltensregeln. Sie besagen, ähnlich wie § 181 BGB nur, dass keine gültige Stimme abgegeben werden kann. Die Unwirksamkeit der Stimme macht den Beschluss nicht nichtig3. Kam es für das Beschlussergebnis auf die Stimme an, so ist zu unterscheiden: Die durch Mitzählung der unwirksamen Stimmen zustandegekommene Mehrheitsmeinung kann ein bloßer Scheinbeschluss sein (§ 45 Rdnr. 50). Dies kann durch Feststellungsklage geltend gemacht werden4, nach der hier vertretenen Auffassung aber auch durch Anfechtungsklage (vgl. § 45 Rdnr. 51; anders h.M.). Regelmäßig wird es sich aber um einen protokollierten und verkündeten Beschluss handeln (dazu § 48 Rdnr. 51 ff.). Dann kann der in der Mitzählung der unwirksamen Stimme liegende Fehler nur durch Anfechtungsklage geltend ge-

1 OLG Hamburg, GmbHRspr. IV, Nr. 30 zu § 47 GmbHG. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Meyer-Landrut, Rdnr. 56; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 87; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 308; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; a.M. OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 1098. 3 Insofern zutr. OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 1098; OLG Frankfurt, NZG 1999, 767 m. Anm. Impelmann; wie hier auch OLG Brandenburg, GmbHR 2001, 624, 626 = DStR 2002, 229, 230; LG Berlin, ZIP 2004, 73. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 311; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 82; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 186.

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macht werden (§ 45 Rdnr. 98)1. Die Anfechtung setzt voraus, dass es auf die Stimme ankam (§ 45 Rdnr. 101)2. Handelt es sich um einen negativen Beschluss, so wird der anfechtende Gesellschafter mit der Anfechtung dieses Beschlusses eine positive Beschlussfeststellungsklage verbinden (vgl. § 45 Rdnr. 180). b) Schadensersatz Der Gesellschafter ist bezüglich eines Befangenheitsgrundes offenbarungspflichtig. Schädigt ein Gesellschafter die Gesellschaft oder Mitgesellschafter dadurch, dass er die Voraussetzungen eines Stimmverbots verschweigt oder durch mutwillige Verletzung des Verbots Schaden anrichtet, so kann dies zum Schadensersatz verpflichten3. Rechtsgrundlage ist die Treupflichtverletzung, evtl. auch § 826 BGB. Auf § 823 Abs. 2 BGB kann der Anspruch nicht gestützt werden4. § 47 Abs. 4 ist eine die Gesellschafterversammlung betreffende Stimmrechtsregel, nicht ein Verbotsgesetz zum Schutz des Vermögens von Gesellschaft und Gesellschaftern (vgl. auch schon zu § 134 BGB Rdnr. 175). Schadensersatzpflichtig kann bei Fehlverhalten evtl. auch der Versammlungsleiter sein, wenn er seine Pflichten mutwillig verletzt5.

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IX. Anwendung des § 181 BGB neben dem Stimmverbot Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben bei Rdnr. 98): Fischer, Zur Anwendung von § 181 BGB im Bereich des Gesellschaftsrechts, in: FS Hauß, 1979, S. 61 = Gesammelte Schriften, 1985, S. 225; Flume, JurP, § 7 V 8; Götze, „Selbstkontrahieren“ bei der Geschäftsführerbestellung in der GmbH, GmbHR 2001, 217; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 265 ff.; Kirstgen, Zur Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse in der GmbH, GmbHR 1989, 406; Schilling, Gesellschafterbeschluss und Insichgeschäft, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 257; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 III 2a.

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1. Grundlagen a) Stimmabgabe und § 181 BGB Auch § 181 BGB kann der Stimmabgabe entgegenstehen6. Nach dieser Bestimmung kann ein Vertreter, soweit ihm nicht ein anderes gestattet ist, im Namen 1 Vgl. BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 1098; OLG Frankfurt, NZG 1999, 767 m. Anm. Impelmann; OLG Hamm, GmbHR 2003, 843, 845 = NZG 2003, 630, 632; Hügel/Klepsch, NZG 2005, 905, 909. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; a.M. offenbar OLG Frankfurt, NZG 1999, 767 m. Anm. Impelmann. 3 Zu weitgehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 88. 4 Im Ergebnis wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 189; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 322. 5 Tendenziell zu weitgehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 105. 6 H.M.; vgl. nur BGHZ 51, 209, 214 ff. = NJW 1969, 841, 843 f.; BGHZ 112, 339, 341 f. = NJW 1991, 691, 692 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); BGH, GmbHR 1988, 337, 338 = NJW 1989, 168, 169 = ZIP 1988, 1046, 1047; LG Berlin, GmbHR 1997, 750, 751; jetzt auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46, 60; Römermann, in: Michalski,

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des Vertretenen kein Rechtsgeschäft mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Die Vorschrift ist ohne weiteres anwendbar auf Rechtsgeschäfte, insbesondere Verträge zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH (dazu § 35 Rdnr. 89 ff.; zur Einpersonengesellschaft vgl. § 35 Abs. 4 und dazu § 35 Rdnr. 101 ff.). Darum geht es hier nicht. Es geht um die Anwendung des § 181 BGB auf die Stimmabgabe eines Stellvertreters. Nicht die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter steht in Frage, sondern die Wirksamkeit einer Stimmabgabe. § 47 Abs. 4 vermag § 181 BGB nicht zu ersetzen oder zu verdrängen, und zwar auch nicht in dem Bereich des Stimmverbots wegen „Insichgeschäfts“ (Rdnr. 102)1. Im Anwendungsbereich des § 47 Abs. 4 besteht der Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und der Gesellschaft, im Anwendungsbereich des § 181 BGB zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Deshalb führt § 181 BGB auch nicht zu einem Stimmverbot, sondern nur zu einem Vertretungsverbot: Der Gesellschafter behält das Stimmrecht, aber der Vertreter darf dieses Stimmrecht nicht ausüben, soweit ihm dies nicht besonders gestattet ist. Da der Beschluss kein Rechtsgeschäft unter einzelnen Vertragspartnern und die Stimmabgabe kein Rechtsgeschäft zwischen dem Vertreter und dem Gesellschafter darstellt2, kann man streiten, ob es sich um eine ausdehnende Auslegung oder nur um eine analoge Anwendung des § 181 BGB handelt3. Das Schutzbedürfnis des Vertretenen und damit die Notwendigkeit eines Verbots der Insichvertretung ist jedenfalls unbestreitbar, weil § 47 Abs. 4 Interessenkonflikte unberücksichtigt lässt, die nur zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen bestehen. Die unterschiedliche Schutzrichtung der Bestimmungen hat zur Folge, dass jede einen eigenen Anwendungsbereich hat. § 181 BGB wird durch § 47 Abs. 4 weder ganz4 noch teilweise5 verdrängt (Rdnr. 181). Zwei Fallgruppen kommen in Betracht6: zum einen das Doppelhandeln eines Vertreters innerhalb der GmbH, wenn er bei einem vertragsähnlichen Beschluss zugleich für eigene Anteile oder für Anteile verschiedener Gesellschafter abstimmt (Rdnr. 180), zum anderen die Beschlussfassung, bei der sich der Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen aus dem Beschlussgegenstand ergibt (Rdnr. 181). Dagegen schadet die Selbstbetroffenheit des abstimmenden Gesellschafters von einem Beschluss (z.B. bei seiner Bestellung oder Abberufung als Geschäftsführer) nicht7, denn dies ist ein Problem des § 47 Abs. 4 (der bei der Abberufung aus

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Rdnr. 113; eingehend Hübner, S. 265 ff.; a.M. RGZ 137, 305, 316; s. auch BGHZ 52, 316, 318; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 111 ff.; nicht um die Anwendung des § 181 BGB neben § 47 Abs. 4 geht es bei der vor allem von Wilhelm, JZ 1976, 674 ff., vertretenen These der „Identität“ beider Regeln. Zust. Götze, GmbHR 2001, 217, 218. Über die sich hieran knüpfenden Begriffsargumente vgl. Hübner, S. 271 ff. m.w.N. Charakteristisch BGHZ 51, 209, 217 = LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG m. Anm. Fleck = NJW 1969, 841: entsprechende (?) Anwendung des Rechtsgedankens (?) des § 181 BGB. So aber wohl Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16: § 47 Abs. 4 als Sonderregelung gegenüber § 181 BGB. So aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 112: Vorrang des § 47 Abs. 4. Systematik jetzt auch übernommen bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 114 ff. I.E. wie hier („Vorrang“ des § 47 Abs. 4) Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 113.

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wichtigem Grund eingreift, nicht aber bei der ordentlichen Bestellung oder Abberufung; vgl. Rdnr. 118). Aus § 181 BGB ergibt sich auch kein allgemeines Verbot der Vertretung durch Mitgesellschafter bei der Beschlussfassung, denn die Stimmabgabe ist kein Rechtsgeschäft zwischen den Gesellschaftern, also auch nicht zwischen dem vertretenen Gesellschafter und dem vertretenden Mitgesellschafter1. b) Zurechnungsfragen Bei der Anwendung des § 181 BGB treten ähnliche „Identitätsprobleme“ auf wie bei der Anwendung des § 47 Abs. 4. Hinsichtlich der Frage, ob im Zurechnungswege § 181 BGB auch bei fehlender Identität angewandt werden kann, wenn eine persönliche, rechtliche oder organisatorische Verflechtung zwischen dem Anteilsinhaber oder dem Abstimmenden und der befangenen Person oder Gesellschaft besteht, lassen sich die in Rdnr. 150 ff. dargestellten Grundsätze sinngemäß anwenden.

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2. Doppelvertretung bei vertragsähnlichen Beschlüssen Bei Beschlüssen, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, greift § 181 BGB ein2. Es handelt sich insbesondere um die Begründung, Änderung und Aufhebung von Rechten und Pflichten unter den Gesellschaftern. Hierbei kann ein Gesellschafter als Vertreter des anderen nur abstimmen, wenn dieser die Doppelvertretung gestattet hat oder wenn sich der Beschlussgegenstand in der Erfüllung einer Verbindlichkeit (z.B. wirksamer Vertrag!) erschöpft. Hierher gehören insbesondere Satzungsänderungen3 und Auflösungsbeschlüsse4. Andere Grundlagenbeschlüsse mit vertragsändernder Wirkung stehen dem gleich: Verschmelzungsbeschlüsse, Umwandlungsbeschlüsse, Beschlüsse über Unternehmensverträge, Ausschließungsbeschlüsse, Fortsetzungsbeschlüsse5. Während die Anwendung des § 181 BGB bei Personengesellschaften anerkannt ist6, werden 1 BGHZ 52, 316 = NJW 1970, 33; BayObLG, GmbHR 1989, 252 = NJW-RR 1989, 807; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 115; Röll, NJW 1979, 628 f. 2 BGH, GmbHR 1988, 337, 338 = NJW 1989, 168, 169 = ZIP 1988, 1046, 1047; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 67; Wiedemann, GesR I, § 3 III 2a bb; Wiedemann, JZ 1970, 291; Flume, JurP, § 7 V 8; Hübner, S. 278 ff.; Schramm, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 181 Rdnr. 19; Schilken, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 181 Rdnr. 23 ff.; jetzt wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; a.M. BGHZ 33, 189, 191; BGHZ 52, 316, 318; BGHZ 65, 93, 96 f.; Fleck, LM Nr. 13 zu § 181 BGB; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35 ff.; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1983, S. 63; Röll, NJW 1979, 627. 3 BGH, GmbHR 1988, 337, 338 = NJW 1989, 168, 169 = ZIP 1988, 1046, 1047; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 116 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 80; Flume, JurP, § 7 V 8; Hübner, S. 278; im Ergebnis auch Meyer-Landrut, Rdnr. 31. 4 Hübner, S. 278; Wiedemann, JZ 1970, 291 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 116 f.; MeyerLandrut, Rdnr. 31; a.A. BGHZ 52, 316 = LM Nr. 13 zu § 181 BGB mit zust. Anm. Fleck. 5 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117. 6 Vgl. nur BGHZ 65, 93; BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691; BGH, LM Nr. 8 zu § 138 HGB; BGH, BB 1976, 901; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 41; s. auch Fleck, LM Nr. 19 zu § 181 BGB; differenzierend Fleck, LM Nr. 13 zu § 181 BGB.

Karsten Schmidt

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180

§ 47

Abstimmung

bei Körperschaften immer wieder Begriffsargumente entgegengehalten: Die Beschlussfassung sei ein „Sozialakt“1, und die Abstimmung sei kein Rechtsgeschäft der Gesellschafter untereinander2. Diese Begriffsargumente überzeugen schon deshalb nicht, weil sich vertragsändernde Beschlüsse der Gesellschafter nicht in der Konfliktlage, sondern nur in der Rechtskonstruktion und der Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen gegenüber Vertragsänderungen bei Personengesellschaften unterscheiden3. Es wäre unverständlich, wenn ein Vertreter den Vertrag ändern oder die Gesellschaft auflösen dürfte, obwohl er beim Vertragsschluss nach § 181 BGB an der Vertretung gehindert wäre. Ebenso unverständlich wäre es, wenn der Vertreter in einer GmbH dürfte, was er in einer KG nicht darf (die Widersprüchlichkeit zeigt sich vor allem in der GmbH & Co. KG). Immer kann es sich allerdings nur um Beschlüsse handeln, die die Satzung ändern oder Rechte und Pflichten unter den Gesellschaftern begründen, ändern oder aufheben, die neben der Satzung begründet worden sind4. BGHZ 112, 339 = NJW 1991, 691 stellt dem bei der Personengesellschaft sogar die Wahl des Bevollmächtigten (dann wohl auch eines der Vollmachtgeber) zum Geschäftsführer gleich. Der Fall wird hier nach Rdnr. 181 erfasst. Maßnahmebeschlüsse und sonstige Beschlüsse innerhalb der Satzung – insbesondere auch Beschlüsse über den Jahresabschluss oder über Geschäftsführungsmaßnahmen – sind in der Konfliktlage der Situation des § 181 BGB nicht gleichzustellen5. Soweit sich hier eine Interessenkollision aus der Lage des Einzelfalls ergibt, kann die Inhaltskontrolle der Stimmrechtsausübung helfen (Treubindung), aber es besteht nicht das starre Vertretungsverbot.

3. Von der Beschlussfassung betroffener Vertreter 181

Der Interessenkonflikt zwischen einem Stellvertreter und dem Vertretenen, von dem § 181 BGB ausgeht, kann sich nicht nur bei Beschlüssen ergeben, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen (dazu soeben Rdnr. 180), sondern auch bei solchen Beschlüssen, die sonst Rechtsverhältnisse desjenigen betreffen, der das Stimmrecht als Vertreter ausübt6. Deshalb kann nach BayObLG, GmbHR 2001, 72 = ZIP 2001, 70 das Organ einer an der GmbH 1 So aber BGHZ 33, 189, 191; BGHZ 52, 316, 318 = LM Nr. 13 zu § 181 BGB m. Anm. Fleck; s. auch Meyer-Landrut, Rdnr. 31. 2 Vgl. nur Fischer, in: FS Hauß, 1979, S. 77 f. = Gesammelte Schriften, S. 242 f.; schon im Ansatz a.M. Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 39. 3 Zust. BGH, GmbHR 1988, 337, 338 = NJW 1989, 168, 169 = ZIP 1988, 1046, 1047; vgl. auch Hübner, S. 273. 4 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 117 (Beschlüsse, die eine qualifizierte Mehrheit voraussetzen); gegen die Differenzierung Römermann, in: Michalski, Rdnr. 125 (wo der hier vertretenen Ansicht ein Abstellen auf das eigennützige Ziel der Beschlussfassung unterstellt wird). 5 Kirstgen, GmbHR 1989, 409 f.; weitergehend Wiedemann, GesR I, § 3 III 2a bb: nur reine Geschäftsführungsmaßnahmen, nicht auch Bilanzfeststellung, Abtretung eines Geschäftsanteils, Ausschlussklage; gegen jede Einengung des § 181 BGB Römermann, in: Michalski, Rdnr. 125. 6 In gleicher Richtung Flume, JurP, § 7 V 8; Hübner, S. 279 ff.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 60; ablehnend aber Fischer, in: FS Hauß, 1979, S. 272 f. = Gesammelte Schriften, S. 238; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16.

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Karsten Schmidt

§ 47

Abstimmung

beteiligten Körperschaft, sofern nicht von § 181 BGB befreit, keine wirksame Stimme bei der eigenen Bestellung zum Geschäftsführer abgeben. BGHZ 51, 209 = NJW 1969, 841 entschied, dass ein Testamentsvollstrecker nach § 181 BGB von der Abstimmung ausgeschlossen ist, wenn es um dessen Bestellung zum Geschäftsführer geht1. In BGHZ 108, 21, 25 = GmbHR 1989, 329, 330 = NJW 1989, 2694, 2695 wurde diese Praxis fortgeführt und betont, dass die Befreiung (Rdnr. 182) von den Erben, aber auch letztwillig vom Erblasser erteilt werden kann2. Das Verbot der Doppelvertretung gilt gleichermaßen für Bevollmächtigte und für gesetzliche Vertreter, für Organmitglieder, Betreuer, Pfleger und für alle Verwalter, insbesondere Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker3. Es kommt hier auch nicht, wie bei der Anwendung des § 47 Abs. 4 (Rdnr. 110), darauf an, ob der Konflikt aus einem „individualrechtlichen“ oder aus einem „sozialrechtlichen“ (korporativen) Geschäft herrührt, denn diese Einschränkung des sich aus § 47 Abs. 4 ergebenden Stimmverbots rechtfertigt sich nur daraus, dass die Verfolgung von Eigeninteressen durch den Anteilsinhaber bei „Sozialakten“ mitgliedschaftlich legitimiert ist. Nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, nicht im Verhältnis zwischen dem Anteilsinhaber und seinem Vertreter, sind „sozialrechtliche“ Beschlüsse vom Stimmverbot ausgenommen. § 181 BGB betrifft dagegen den Interessenkonflikt zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen (bzw. mehrerer Vertreter untereinander). Unter das Vertretungsverbot des § 181 BGB fallen deshalb einmal sämtliche Fälle, in denen der Tatbestand des § 47 Abs. 4 in der Person des Vertreters erfüllt ist4, außerdem die von dieser Vorschrift ausgenommenen „sozialrechtlichen“ (korporativen) Geschäfte. Im ersten Fall treten beide Verbote nebeneinander (Rdnr. 178), im zweiten Fall greift nur § 181 BGB ein. Die Frage ist bedeutsam wegen der unterschiedlichen Befreiungsmöglichkeiten. Der Vertretene kann nur vom Verbot des § 181 BGB befreien, nicht von dem Stimmverbot (vgl. Rdnr. 174).

4. Befreiung vom Vertretungsverbot Das aus § 181 BGB resultierende Vertretungsverbot kann, da es auf dem Interessenkonflikt zwischen dem Gesellschafter und seinem Vertreter beruht, durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden (vgl. dagegen zu § 47 Abs. 4 differenzierend Rdnr. 173). Die Befreiung liegt allein in der Hand des vertretenen Gesellschafters5. Er kann dem Vertreter die durch § 181 BGB untersagte 1 Zust. Fleck, Anm. zu BGH, LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60; Hübner, S. 281; Flume, JurP, § 7 V 8; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 79; Meyer-Landrut, Rdnr. 31; Steffen, in: RGRK-BGB, 12. Aufl., § 181 Rdnr. 10; abl. Fischer, in: FS Hauß, 1979, S. 272 f. = Gesammelte Schriften, S. 238 und Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; insofern auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 113; Schilling, in: FS Ballerstedt, 1975, S. 272 f. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63. 3 Vgl. für die Ausdehnung BGHZ 108, 21, 24 f. = NJW 1989, 2694, 2695; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 63; Hübner, S. 281, 287; Flume, JurP, § 7 V 8; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 79; enger Fleck, LM Nr. 13 zu § 47 GmbHG; für Pflegschaft unentschieden BGHZ 52, 316, 320. 4 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 112 f. (Vorrang des § 47 Abs. 4). 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 118; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 127; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 84.

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§ 47

Abstimmung

Doppelvertretung gestatten oder das Vertretungsgeschäft genehmigen1. Im Fall der Testamentsvollstreckung kann die Befreiung sowohl von dem Erblasser als auch von dem Erben erklärt werden2. Verstieß die Stimmabgabe gleichzeitig gegen § 47 Abs. 4 (vgl. Rdnr. 156), so heilt die Genehmigung des Gesellschafters diesen Mangel allerdings nicht. Die Befreiung von § 181 BGB kann ausdrücklich oder auch konkludent geschehen. Eine unspezifisch erteilte Vollmacht lässt aber nicht ohne weiteres auf eine Befreiung von § 181 BGB schließen3. Anders kann es sich verhalten, wenn der Vertretene die Vollmacht in Kenntnis der Tagesordnung für bestimmte Beschlüsse erteilt oder, z.B. durch Weisungen zu einer mitgeteilten Tagesordnung, bestätigt hat4. Wenn die Befreiung von § 181 BGB nicht evident ist, brauchen die Mitgesellschafter oder ein etwa vorhandener Versammlungsleiter den Verwalter oder Vertreter nicht zur Abstimmung über einen dem § 181 BGB unterliegenden Gegenstand zuzulassen, denn es ist ihnen nicht zuzumuten, das Abstimmungsergebnis von vornherein unter die Ungewissheit eines Anfechtungsprozesses zu stellen5. Das zur ratio legis des § 47 Abs. 3 Gesagte (Rdnr. 89) gilt sinngemäß auch hier. Denn die Befugnis, im Namen eines Gesellschafters abzustimmen, nicht bloß die Erteilung einer Vollmacht, muss den Gesellschaftern dargelegt werden. Ist die Stimme mitgezählt worden, so liegt ein dementsprechender Beschluss vor (zur Verbindlichkeit der Beschlussfeststellung vgl. § 48 Rdnr. 53), und die Frage des Stimmrechts ist dann der Prüfung im kassatorischen Prozess (Anfechtungsklage) unterworfen (§ 45 Rdnr. 50). Nicht nur der vertretene, sondern jeder Gesellschafter kann den Beschluss anfechten (§ 45 Rdnr. 128)6. Der durch die sinngemäße Anwendung des § 181 BGB Geschützte kann aber auch nachträglich analog § 177 BGB durch Genehmigung der Stimmabgabe den Anfechtungsgrund beseitigen7 (s. auch § 45 Rdnr. 119)8.

X. Stimmverbote in der GmbH & Co. KG Schrifttum: Weinhardt, Stimmverbote bei der GmbH & Co. KG, DB 1989, 2417.

1. Beschlüsse in der Komplementär-GmbH 183

Für Beschlüsse in der Komplementär-GmbH gilt § 47 Abs. 4. Ein Vertrag oder Prozess zwischen einem Gesellschafter und der KG steht einem Vertrag oder Prozess mit der GmbH hierbei gleich (vgl. Rdnr. 163). Es gelten auch die bei Rdnr. 177 ff. aufgezeigten Regeln zu § 181 BGB.

1 BGHZ 51, 209, 217. 2 BGHZ 51, 209, 217; BGHZ 108, 21, 25 = LM Nr. 5 zu § 18 GmbHG = GmbHR 1989, 329, 330 = NJW 1989, 2694, 2695. 3 Vgl. BGHZ 112, 339, 343 = NJW 1991, 691, 692. 4 Auch dazu BGHZ 112, 339, 343 = NJW 1991, 691, 692; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 118. 5 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 125. 6 A.A. Hübner, S. 290. 7 BGHZ 51, 217. 8 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 118.

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§ 48

Gesellschafterversammlung

2. KG-Beschlüsse a) Stimmverbot Über KG-Beschlüsse vgl. zunächst Anh. § 45 Rdnr. 16 ff. Da das Gesetz vom Prinzip der Einstimmigkeit ausgeht, während die Problematik des Stimmverbots auf dem Mehrheitsprinzip beruht, enthält das HGB kein ausdrückliches Stimmverbot. Aber das Verbot, bei „Insichgeschäften“ oder als „Richter in eigener Sache“ eine Stimme abzugeben, ist allgemeiner Natur1 und gilt auch hier2. Vgl. dazu näher Anh. § 45 Rdnr. 46. Über Stimmverbote mit Bezug auf die Komplementär-GmbH vgl. Rdnr. 164.

184

b) § 181 BGB Daneben gilt das Verbot des § 181 BGB (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 46)3. Wie bei der GmbH (Rdnr. 180 f.) sind zwei Fallgruppen erfasst: die Doppelvertretung bei Verträgen und Beschlüssen, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, und die Beschlussfassung über Gegenstände, bei denen der Vertreter selbst i.S. von Rdnr. 181 betroffen ist. Aus § 181 BGB folgt auch hier kein Stimmverbot, sondern nur ein Vertretungsverbot. Für die Befreiung gilt das bei Rdnr. 182 Gesagte.

§ 48

Gesellschafterversammlung (1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. Abs. 2 geändert durch Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften vom 13. 7. 2001 (BGBl. I, 1542); Abs. 3 eingefügt durch Novelle 1980 (BGBl. I, 836); Text im Übrigen seit 1892 unverändert.

1 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2. 2 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 89; vgl. Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 119 Rdnr. 10 ff. 3 Vgl. nur BGHZ 65, 93; BGHZ 112, 339 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); BGH, NJW 1976, 1538 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 119 Rdnr. 22; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 41; Weinhardt, DB 1989, 2417.

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§ 48

Gesellschafterversammlung

2. KG-Beschlüsse a) Stimmverbot Über KG-Beschlüsse vgl. zunächst Anh. § 45 Rdnr. 16 ff. Da das Gesetz vom Prinzip der Einstimmigkeit ausgeht, während die Problematik des Stimmverbots auf dem Mehrheitsprinzip beruht, enthält das HGB kein ausdrückliches Stimmverbot. Aber das Verbot, bei „Insichgeschäften“ oder als „Richter in eigener Sache“ eine Stimme abzugeben, ist allgemeiner Natur1 und gilt auch hier2. Vgl. dazu näher Anh. § 45 Rdnr. 46. Über Stimmverbote mit Bezug auf die Komplementär-GmbH vgl. Rdnr. 164.

184

b) § 181 BGB Daneben gilt das Verbot des § 181 BGB (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 46)3. Wie bei der GmbH (Rdnr. 180 f.) sind zwei Fallgruppen erfasst: die Doppelvertretung bei Verträgen und Beschlüssen, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, und die Beschlussfassung über Gegenstände, bei denen der Vertreter selbst i.S. von Rdnr. 181 betroffen ist. Aus § 181 BGB folgt auch hier kein Stimmverbot, sondern nur ein Vertretungsverbot. Für die Befreiung gilt das bei Rdnr. 182 Gesagte.

§ 48

Gesellschafterversammlung (1) Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. (2) Der Abhaltung einer Versammlung bedarf es nicht, wenn sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen sich einverstanden erklären. (3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft, so hat er unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. Abs. 2 geändert durch Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften vom 13. 7. 2001 (BGBl. I, 1542); Abs. 3 eingefügt durch Novelle 1980 (BGBl. I, 836); Text im Übrigen seit 1892 unverändert.

1 Karsten Schmidt, GesR, § 21 II 2. 2 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 89; vgl. Goette, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 119 Rdnr. 10 ff. 3 Vgl. nur BGHZ 65, 93; BGHZ 112, 339 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); BGH, NJW 1976, 1538 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 119 Rdnr. 22; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 119 Rdnr. 41; Weinhardt, DB 1989, 2417.

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§ 48

Gesellschafterversammlung

Inhaltsübersicht I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1. Regelung der Gesellschafterversammlung im Normsystem .

1

2. Regelungsgegenstand und Normzweck . . . . . . . . . . .

3

II. Beschlussfassung in Versammlungen 1. Versammlung . . . . . . . . . . 2. Einberufung und Ladung . . . . 3. Ort und Zeit der Versammlung a) Versammlungsort . . . . . . b) Sonderfall: Versammlung im Ausland . . . . . . . . . . . c) Zeit . . . . . . . . . . . . . 4. Teilnahme und Teilnahmerechte von Gesellschaftern a) Gesellschafter als Berechtigter . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt des Teilnahmerechts

.

4 5 6

. 9 . 12

. 13 . 16

5. Teilnahme anderer Personen a) Organe und Abschlussprüfer . 20 b) Gesetzliche Vertreter des Gesellschafters, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . 23 c) Bevollmächtigte und sonstige Dritte . . . . . . . . . . . . . 24 6. Nachweis des Teilnahmerechts, Entscheidung über die Teilnahme und Verletzung des Teilnahmerechts a) Nachweis des Teilnahmerechts . . . . . . . . . . . . . 27 b) Entscheidung über das Teilnahmerecht . . . . . . . . . . 28 c) Verletzung des Teilnahmerechts . . . . . . . . . . . . . 29 7. Organisation der Versammlung a) Grundsätze . . . . . . . . . . b) Anwesenheit . . . . . . . . . c) Versammlungsleitung . . . . d) Protokollierung . . . . . . . . 8. Beschlussfähigkeit, Abstimmung und Abstimmungsergebnis a) Beschlussfähigkeit . . . . . . b) Abstimmung . . . . . . . . . c) Beschlussprotokollierung . . .

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Karsten Schmidt/Seibt

30 31 32 39

d) Feststellung des Abstimmungsergebnisses . . . . . .

52

9. Kosten der Versammlung . . . .

54

III. Beschlussfassung ohne Versammlung 1. Grundlagen a) Überblick . . . . . . . . . . . b) Tatbestände des § 48 Abs. 2 . c) § 48 Abs. 2, 2. Variante als abschließende Regelung? . . 2. Allseitiges Einverständnis mit der Sachregelung (§ 48 Abs. 2, 1. Fall) a) Allseitiges Einvernehmen mit Bestimmung . . . . . . . b) Abstimmungsverfahren und Textform der Erklärung . . . 3. Allseitiges Einverständnis mit der schriftlichen Stimmabgabe (§ 48 Abs. 2, 2. Fall) a) Allseitiges Einverständnis mit Verfahren . . . . . . . . b) Abstimmungsverfahren . . . 4. Abweichende Satzungsregeln zur Beschlussfassung ohne Versammlung a) Erleichterte Beschlussfassung b) Erschwerte Beschlussfassung

55 57 58

59 60

62 63

64 66

5. Nicht-satzungsbasierte Beschlussfassung ohne Versammlung in allseitigem Einverständnis . . . . . . . . . . .

67

6. Heilung von Nicht-Beschlüssen?

68

IV. Beschlussfassung in der Einpersonen-GmbH (§ 48 Abs. 3) 1. Grundsätze . . . . . . . . . . .

69

2. Protokollpflicht bei Einpersonen-Beschlüssen a) Voraussetzungen . . . . . . . b) Formerfordernis . . . . . . . c) Rechtsfolgen der Verletzung . 3. Keine analoge Anwendung von § 48 Abs. 3 . . . . . . . . . . . .

71 72 73 74

V. GmbH & Co. KG 43 45 51

1. Anwendung des § 48 Abs. 1? . . 2. Anwendung des § 48 Abs. 2? . .

75 76

3. Anwendung des § 48 Abs. 3? . .

77

§ 48

Gesellschafterversammlung

Schrifttum: Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Böttcher/Grewe, Der Versammlungsleiter in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, NZG 2002, 1086; Bokelmann, GmbH-Gesellschafterversammlungen im Ausland und Beurkundung durch ausländische Notare, NJW 1972, 1729; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung , 4. Aufl. 2006; Erle/Becker, Der Gemeinderat als Gesellschafterversammlung der GmbH, NZG 1999, 58; Fingerhut/Schröder, Recht des GmbH-Gesellschafters auf Beiziehung eines juristischen Beraters in der Gesellschafterversammlung, BB 1999, 1230; Fischer, Die Beschlussfassung der Gesellschafter, in: Müller/Hense (Hrsg.), Beck'sches Handbuch der GmbH, 3. Aufl. 2002; von Gerkan, Gesellschafterbeschlüsse, Ausübung des Stimmrechts und einstweiliger Rechtsschutz, ZGR 1985, 167; Goette, Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, in: FS Boujong, 1996, S. 131 = MittRhNotK 1997, 1; Goette, Auslandsbeurkundungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 1996, 709; Hoffmann-Becking, Kombinierte Beschlussfassung in Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat, in: FS Priester, 2007, S. 233; Hüffer, Die Gesellschafterversammlung – Organ der GmbH oder bloßes Beschlussverfahren?, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 521; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996; Loritz, Die Berechnung der Einberufungsfrist bei Gesellschafterversammlungen der GmbH, GmbHR 1992, 790; Liese/Theusinger, Beschlussfassung durch GmbH-Gesellschafter – das Ende des kombinierten Verfahrens?, GmbHR 2006, 682; Mutze, Recht und Pflicht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 1970, 33; Oelrichs, Muss der Versammlungsleiter bei der Feststellung von Haupt- oder Gesellschafterversammlungsbeschlüssen treuwidrig abgegebene Stimmen mitzählen?, GmbHR 1995, 863; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982; Saenger, Hinzuziehung von Stellvertreter oder Beistand bei Beschlussfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht, NJW 1992, 348; K. Schmidt, Gesetzliche Formenstrenge bei GmbH-Beschlüssen?, NJW 2006, 2599; Semler, Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, BB 1979, 1533; Sina, Das Recht des Gesellschafters auf Anwesenheit eines Beraters in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 1993, 136; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914; Werner, Präsenz anwaltlicher Berater in der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 2006, 871; Werner, Das Beschlussfeststellungsrecht des Versammlungsleiters, GmbHR 2006, 127; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964, S. 155 ff.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963; Zöllner, Die Teilnehmerrechte der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlussfassungen der Gesellschafter bei der mitbestimmten GmbH, in: FS Robert Fischer, 1979, S. 905; Zöllner, Beschluss, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung, in: FS Lutter, 2000, S. 821.

I. Regelungsgegenstand und Normzweck 1. Regelung der Gesellschafterversammlung im Normsystem Bei der GmbH sind die Gesellschafter oberstes Willensbildungs- und Entscheidungsorgan, nicht „die Gesellschafterversammlung“ (vgl. § 45 Rdnr. 5). Die Gesellschafterversammlung ist nicht selbst Organ und daher nicht gleichsam die Hauptversammlung der GmbH, sondern nur das regelmäßige Verfahren, in dem die Gesellschafter beschließen1. Das Gesetz stellt den Geschäftsführern nicht 1 Ebenso z.B. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 1 und § 45 Rdnr. 11 ff.; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1 und 3; Hüffer, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 521 ff.

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„die Gesellschafterversammlung“, sondern „die Gesellschafter“ gegenüber (z.B. §§ 29 Abs. 2, 37 Abs. 1, 45 Abs. 1, 46, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 53 Abs. 1). Die Gesellschafter treffen ihre Entscheidungen (die Bestimmungen i.S.v. § 47 Abs. 1) in Form von Beschlüssen (§ 47 Abs. 1). 2

Form und Verfahren der Beschlussfassung sind in §§ 48–51 nur rudimentär geregelt. Die im Regelfall personalistische Struktur der GmbH wird durch folgende Elemente erkennbar: (1) Die Beschlussfassung der Gesellschafter kann auch außerhalb von Versammlungen erfolgen. (2) Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgt durch eingeschriebenen Brief und nicht durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. (3) Zwar soll der Zweck der Versammlung bei der Einberufung angekündigt werden und die Beschlussgegenstände sind spätestens drei Tage vor der Versammlung anzukündigen, allerdings ist es nicht zwingend erforderlich, dass ein konkreter Beschlussvorschlag vor Versammlungsbeginn den Gesellschaftern vorliegt (im Gegensatz zu § 124 Abs. 3 AktG). (4) Die Geschäftsführung hat keine Beschlussempfehlung abzugeben (im Gegensatz zu § 124 Abs. 3 AktG). (5) Das Gesetz sieht keine Anmeldepflichten oder sonstige organisatorischen Vorkehrungen für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen vor (im Gegensatz zu § 123 Abs. 2 AktG). (6) Die Fristen zur Einberufung der Gesellschafterversammlung und zur Ankündigung von Beschlussgegenständen ist entsprechend dem begrenzten Gesellschafterkreis kurz (im Gegensatz zu § 123 Abs. 1, § 124 Abs. 1 AktG). – Diese Strukturunterschiede zwischen der Gesellschafterversammlung einerseits und der Hauptversammlung der AG andererseits machen augenfällig, dass Zurückhaltung bei einer Lückenschließung durch Analogiebildung mit aktienrechtlichen Normen geboten ist.

2. Regelungsgegenstand und Normzweck 3

In der Regel fassen die Gesellschafter ihre Beschlüsse in Versammlungen (§ 48 Abs. 1). Denn die Versammlung gewährleistet im Regelfall durch die soziale Bindung und die Möglichkeit zur Rede und direkten Widerrede im Kreis der Versammlungsteilnehmer eine optimale Willensbildung und Entscheidungsvorbereitung. Allerdings ist – wie § 48 Abs. 2 in Konsequenz des personalistischen Leitbildes der GmbH (Rdnr. 2) zeigt – auch der Beschluss ohne Versammlung zulässig. Bei der Einpersonen-GmbH gibt es einen Gegensatz zwischen Versammlungsbeschlüssen und Nicht-Versammlungsbeschlüssen nicht; der Einpersonengesellschafter ist immer beschlussfähig (Rdnr. 70). § 48 Abs. 3 regelt die Pflicht des Alleingesellschafters einer Einpersonen-GmbH, von ihm gefasste Beschlüsse unverzüglich schriftlich festzuhalten. Dies dient der Rechtssicherheit über den Inhalt des Beschlusses1 und beugt – im Interesse Dritter – nachträglichen Beschlussmanipulationen vor2.

1 Begr. RegE BT-Drucks. 8/1347, S. 43. 2 Vgl. BGH, ZIP 1995, 643, 646; OLG Brandenburg, GmbHR 2002, 432, 433.

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II. Beschlussfassung in Versammlungen 1. Versammlung Eine „Versammlung“ liegt vor, wenn mehrere Personen zu einem bestimmten Zweck an einem bestimmten Ort zusammentreffen1. Virtuelle Versammlungen, insbesondere Video- oder Bildtelefoniekonferenzen stehen dem in Anbetracht der personalistischen Struktur der GmbH nicht gleich. Ggf. empfiehlt sich allerdings eine Absicherung der Beschlussfassung im Wege der Video- oder Bildtelefoniekonferenz durch eine entsprechende Satzungsbestimmung (Rdnr. 65).

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2. Einberufung und Ladung Regeln über die Einberufung und Ladung zur Gesellschafterversammlung sind in §§ 49–51 enthalten (Erl. dort).

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3. Ort und Zeit der Versammlung a) Versammlungsort aa) Das Gesetz regelt den Versammlungsort nicht. Maßgeblich ist deshalb in erster Linie die Satzung. Sie kann jeden Ort bestimmen, sofern das Teilnahmerecht der Gesellschafter materiell gewahrt bleibt. Es verbieten sich strenge Anforderungen. Bei der Bestimmung eines inländischen Versammlungsorts oder eines Versammlungsortes, der von jedem Gesellschafter mit gewöhnlichen Verkehrsmitteln (einschließlich Linienflugzeug) in zumutbarer Zeit erreicht werden kann, ist im Zweifel zulässig. Die Satzungsregelung kann den Versammlungsort als politische Gemeinde (z.B. Hamburg) aber auch durch konkrete Bestimmung des Versammlungslokals (z.B. Sitzungszimmer der Geschäftsleitung am Satzungssitz der Gesellschaft) festlegen. Im Übrigen sollten die statutarischen Vorschriften der Geschäftsführung einen Handlungsspielraum belassen und – vor allem bei außerordentlichen Versammlungen – in begründeten Fällen eine zumutbare Abweichung gestatten. Im Zweifel sind Satzungsklauseln über den Versammlungsort in diesem Sinne auszulegen, so dass sachlich begründete Abweichungen nicht satzungswidrig wären. Ein statutarisch geregelter Versammlungsort hat Vorrang vor dem Ort des Gesellschaftssitzes, es sei denn, eine Versammlung am statutarischen Versammlungsort ist ausnahmsweise für einen Teil der Gesellschafter (nach strengen Maßstäben) unzumutbar, am Ort des Gesellschaftssitzes dagegen für sämtliche Gesellschafter zumutbar. Das gilt auch für die Bestimmung des Sitzungsortes durch Satzungsänderung, soweit nicht hierdurch Mitwirkungsrechte der Gesellschafter treuwidrig in Mitleidenschaft gezogen werden2.

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bb) Bei Fehlen einer Satzungsbestimmung ist Versammlungsort im Zweifel der Ort des statutarischen Gesellschaftssitzes nach § 4a3. Dies ist in der Regel des-

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1 Duden, Bd. 10, Das Bedeutungswörterbuch, 3. Aufl. 2002, S. 990. 2 Vgl. auch RGZ 88, 220, 223: schikanöse Bestimmung des Versammlungsorts zum Nachteil eines Gesellschafters. 3 OLG Hamm, OLGZ 1974, 153 = NJW 1974, 1057; OLG Celle, GmbHR 1997, 748; OLG Naumburg, NZG 2000, 44, 45; OLG Düsseldorf, NZG 2003, 975, 976; Zöllner, in:

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halb sachgerecht, da sich die Gesellschafter auf den Satzungsinhalt einstellen können und eine sachgegenständliche Beziehung zum Versammlungsort besteht; dies entspricht auch der Reformvorschrift in § 79 RegE 1971 sowie dem § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG1. Der Einberufungsberechtigte kann nicht ohne Zustimmung aller Gesellschafter einen anderen Ort wählen, nur weil dies opportun scheint und der tatsächliche Tätigkeitsschwerpunkt der Gesellschaft an einem anderen Ort liegt2. Dies ist nur dann anders, wenn die Versammlung am Gesellschaftssitz undurchführbar (ein eher theoretischer Fall)3 oder ein anderer Versammlungsort als der Satzungssitz für sämtliche Gesellschafter leichter zu erreichen ist4. In beiden Fällen ist dem Einberufungsberechtigten zu empfehlen, die Wahl des Versammlungsorts mit sämtlichen Gesellschaftern abzustimmen. Ein darüber hinausgehendes, allgemeines und nur durch das Kriterium der Unzumutbarkeit begrenztes Wahlrecht des Einberufungsberechtigten5 ist nicht anzuerkennen6. Allerdings können die Gesellschafter dem Geschäftsführer durch (kündbare!) Nebenabrede (§ 3 Rdnr. 114 ff.) ein solches Recht ausdrücklich oder konkludent (auch eine jahrelang unwidersprochene Übung ist ausreichend) einräumen. Durch eine Ad hoc-Satzungsdurchbrechung (§ 45 Rdnr. 34) können sie ihn auch für die jeweils nächste Versammlung zur Einberufung an einem zumutbaren Ort seiner Wahl ermächtigen. Im Fall eines Doppelsitzes hat der Einberufungsberechtigte die Wahl zwischen beiden Gesellschaftssitzen7. 8

cc) Die Bestimmung des konkreten Versammlungslokals ist bei Fehlen einer Satzungsbestimmung Sache des Einberufungsberechtigten, der hierbei nach zweckgerechtem Ermessen und unter Berücksichtigung der berechtigen Interessen aller Gesellschafter zu handeln hat. Ist der Gesellschaftssitz Ort der Versammlung, so werden im Regelfall die Geschäftsräume zu wählen sein, es sei denn, konkrete Gesichtspunkte (z.B. Erreichbarkeit, Raumbedarf, Vertraulichkeit) stehen dem entgegen8. Wenngleich eine Neutralität des Versammlungslokals nicht unbedingt geboten ist, so kann eine schikanöse oder eine enge Zumutbarkeitsgrenzen überschreitende Wahl des Versammlungslokals die Teilnahmerechte betroffener Gesellschafter beeinträchtigen und in Abwesenheit

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Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 55; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 93; Willemsen, Jura 1999, 85; zur AG nach altem Recht RGZ 44, 9; OLG Karlsruhe, DJZ 1899, 468; zum Genossenschaftsrecht BayObLG, NJW 1959, 485. Für eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 5 Satz 1 AktG Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. Vgl. sinngemäß RGZ 44, 8, 9 und OLG Karlsruhe, DJZ 1899, 468. Vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 3; Eickhoff, Rdnr. 104. Für die Einberufung durch Gesellschafter BGH, GmbHR 1985, 256 = WM 1985, 567; OLG Celle, GmbHR 1997, 748; OLG Naumburg, NZG 2000, 44, 45; OLG Düsseldorf, NZG 2003, 975, 976; ebenso Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 3. In dieser Richtung H. Vogel, Anm. 2. Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. Im Zweifel: tatsächlicher Ort der Geschäftsleitung; vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 2004, 572, 579; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4.

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gefasste Beschlüsse anfechtbar machen. Dies gilt z.B. für die Einladung verfeindeter Gesellschafter in die Privatwohnung des Mehrheitsgesellschafters oder eines nahen Angehörigen1 oder in Kanzleiräume von Rechtsanwälten, die als Prozessbevollmächtigte des Mitgesellschafters tätig sind2. b) Sonderfall: Versammlung im Ausland Die Zulässigkeit von Gesellschafterversammlungen im Ausland ist umstritten. Eine noch immer verbreitete Auffassung hält Auslandsversammlungen einer GmbH mit Inlandssitz für unzulässig3. Andere halten die Auslandsversammlung für zulässig, wenn die Satzung einen bestimmten ausländischen Versammlungsort nennt4. Die heute herrschende Ansicht5 hat im Ergebnis zu Recht generell keine Bedenken, wobei indes zwei Fragenkreise strikt getrennt voneinander zu beantworten sind6, nämlich (1) ob ein Gesellschafter die Einberufung zu einer im Ausland stattfindenden Versammlung auch gegen seinen Willen hinnehmen muss (Rdnr. 10) und (2) ob die Beurkundung von formbedürftigen Beschlüssen im Ausland zulässig ist (Rdnr. 11).

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aa) Zumutbarkeit der Teilnahme. Die Belegenheit des Versammlungsortes im Ausland rechtfertigt keine von den in Rdnr. 6 ff. niedergelegten Grundsätzen abweichende Beurteilung. Statutarische Bestimmungen, denenzufolge Versammlungen im Ausland stattzufinden haben, sind bei Benennung eines bestimmten oder hinreichend bestimmbaren Versammlungsorts zulässig7 und müssen von den Gesellschaftern grundsätzlich hingenommen werden. Etwas anderes gilt – wie bei Inlandsorten (Rdnr. 7) – nur ausnahmsweise, wenn dieser für einen Teil der Gesellschafter unzumutbar, am inländischen Ort des Gesellschaftssitzes oder einer Betriebsstätte hingegen für sämtliche Gesellschafter zumutbar ist. Die nachträgliche Aufnahme einer einen Auslandsort bestimmenden Satzungsklausel bedarf der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, da sie bei typisierender Betrachtung die Ausübung des unentziehbaren Teilnahme-

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1 Vgl. OLG Celle, GmbHR 1997, 748; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 55. 2 OLG Düsseldorf, GmbHR 2004, 572, 579; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 3 OLG Hamm, OLGZ 1974, 149 = BB 1974, 338 m. Anm. van Randenborgh, S. 483 = DB 1974, 669 = GmbHR 1974, 91 = NJW 1974, 1057 (aber eindeutig nur im Leitsatz); Winkler, NJW 1972, 981; Winkler, NJW 1973, 222; 1974, 1032; H. Schmidt, DB 1974, 1216; Kuntze, DB 1975, 193; Seybold/Hornig, BNotO, 5. Aufl. 1976, § 11 Anm. 6. 4 Bokelmann, NJW 1972, 1730. 5 Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 169; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Spellenberg, in: MünchKomm. BGB, 3. Aufl., Art. 11 EGBGB Rdnr. 45b; Stauch, Die Geltung ausländischer notarieller Urkunden in der Bundesrepublik Deutschland, 1983, S. 33; Kleinmann, NJW 1972, 373; Deutler, ZHR 140 (1976), 523; Wolff, ZIP 1995, 1494; Spellenberg, in: MünchKomm. BGB, 4. Aufl., Art. 11 EGBGB Rdnr. 46; Schiessl, DB 1992, 823. 6 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7. 7 BGHZ 80, 76; BGH, WM 1985, 567; OLG Düsseldorf, NJW 1989, 2200; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 15; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4.

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rechts erschwert1. Sofern die Satzung nur bestimmt, dass Gesellschafterversammlungen auch im Ausland stattfinden können, oder bei einer gänzlich fehlenden Satzungsklausel zum Versammlungsort ist nach derzeitiger Gesetzeslage (vgl. § 4a) eine Gesellschafterversammlung im Ausland nur ausnahmsweise zulässig. Die Teilnahmerechte von Gesellschaftern bei Versammlungen im Ausland sind nicht verletzt (und die Beschlüsse können nicht angefochten werden), wenn (1) alle Gesellschafter zustimmen2 oder unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Treuepflichtgesichtspunkten zustimmen müssen oder (2) das Günstigkeitsprinzip (Rdnr. 7) für den Auslandsort streitet3. Nach Inkrafttreten von § 4a GmbHG-E i.d.F. MoMiG-RegE4 kann die GmbH auch einen tatsächlichen Verwaltungssitz im Ausland haben, mit der Folge, dass in diesem Fall auch bei Fehlen einer Satzungsklausel zum Versammlungsort unter Zumutbarkeitskriterien die Gesellschafterversammlung erleichtert an diesen ausländischen Ort einberufen werden kann. 11

bb) Beurkundungserfordernis. Bezüglich der Auslandsbeurkundung von Gesellschafterbeschlüssen5 sind zwei Fragen zu unterscheiden: (1) die Frage nach dem Beurkundungsbedürfnis von Auslandsbeschlüssen und (2) die nach der Wirksamkeit einer Beurkundung im Ausland. Ein deutscher Notar kann nicht im Ausland beurkunden6. Handelt es sich um eine statutarisch angeordnete Beurkundung, so wird man i.d.R. davon ausgehen können, dass auch Auslandsbeschlüsse (zumal statutarisch zugelassene Auslandsbeschlüsse) der Beurkundung bedürfen und dass für die Erfüllung dieses Formerfordernisses die Hinzuziehung einer ausländischen Urkundsperson genügt. Nach derzeitigem Rechtsstand (vgl. § 4a) wird die Auslegung der Satzungsbestimmung im Zweifel ergeben, dass die Auslandsbeurkundung der deutschen Beurkundung zumindest gleichwertig (dazu sogleich unten) sein muss. Handelt es sich um ein gesetzliches Beurkundungserfordernis (Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung, Unternehmensvertrag), so ist zunächst zu fragen, ob das gesetzliche Formerfordernis auch für den im Ausland gefassten Beschluss gilt. Da es sich bei gesetzlichen Beurkundungserfordernissen für Beschlüsse der Gesellschafterversammlung immer um gesellschaftsrechtliche Verfassungsakte handelt, ist hier – anders als etwa bei der Übertragung von Geschäftsanteilen (dazu § 15 Rdnr. 82) – der Beschluss stets notariell zu beurkunden; eine leichtere Ortsform (Art. 11 Abs. 1 Halbs. 2 EGBGB) ist nicht ausreichend (näher Einl. Rdnr. 125, 134 ff. und § 15 Rdnr. 82). – Sodann stellt sich die Frage, ob auch eine ausländische Urkundsperson den Beschluss wirksam beurkunden kann. Dies ist der Fall, wenn die

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Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26. OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 169; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8. Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8. Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), BR-Drucks. 354/07 = ZIP Beilage Heft 23/2007. 5 Schrifttum: Firsching, IPRax 1983, 79; Geimer, DNotZ 1981, 406; Kropholler, ZHR 140 (1976), 394; Mann, ZHR 138 (1974), 448; Stauch, Die Geltung ausländischer notarieller Urkunden in der Bundesrepublik Deutschland, 1983; Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1998, Rdnr. 471; Winkler, NJW 1974, 1032; Wolff, ZIP 1995, 1489. 6 Vgl. nur Mayer, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 2 BeurkG Rdnr. 3; Huhn/v. Schuckmann/ Preuß, BeurkG, 4. Aufl. 2004, § 2 Rdnr. 19 f.; h.M.

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Auslandsbeurkundung derjenigen durch einen deutschen Notar gleichwertig ist, was voraussetzt, dass die Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und beim Beurkundungsvorgang ein Verfahrensrecht beachtet, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (näher Einl. Rdnr. 136 sowie § 15 Rdnr. 84 ff.). Für die Praxis sollte allerdings vor der Auslandsbeurkundung von Gesellschafterbeschlüssen, die im Handelsregister einzutragen sind, die Eintragungspraxis des Registergerichts am Sitz der Gesellschaft überprüft werden, da einzelne Registergerichte es zu ihrer einheitlichen Praxis erklärt haben, Auslandsbeurkundungen von Satzungsänderungen und sonstigen gesellschaftsrechtlichen Verfassungsakten nicht mehr vorzunehmen (so z.B. AG Hamburg und AG Frankfurt am Main, näher § 15 Rdnr. 86 in Fn. 7). c) Zeit Das Gesetz enthält keine Regeln (Ausnahmen sind, sofern in Versammlungen beschlossen wird, § 42a und § 76 Nr. 11). Statutarische Bestimmungen zur Versammlungszeit sind zulässig, aber in der Praxis selten (und zumeist unzweckmäßig). Der Einberufungsberechtigte bestimmt daher in der Regel mit der Einladung, zu deren notwendiger Inhalt die Angabe von Tag und Stunde des Versammlungsbeginns gehört (§ 51 Rdnr. 13), die Versammlungszeit. Zulässig ist jede geschäftsübliche und für die Gesellschafter zumutbare Versammlungszeit, wobei es für die Frage der Zumutbarkeit auf die tatsächlichen Verhältnisse der GmbH und ihrer Gesellschafter ankommt. Insbesondere bei personalistisch strukturierten Gesellschaften ist auf erkennbare Verhinderungen Rücksicht zu nehmen2. Die Einberufung auf einen Sonn- oder Feiertag ist nicht generell unzulässig3, sondern kann sogar im wohlverstandenen Interesse terminlich belasteter Gesellschafter liegen. Die Behinderung von Teilnahmerechten der Gesellschafter durch Einladung zu Unzeit kann einen Gesellschafterbeschluss anfechtbar machen4.

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4. Teilnahme und Teilnahmerechte von Gesellschaftern a) Gesellschafter als Berechtigter aa) Das Teilnahmerecht steht jedem Gesellschafter kraft Gesetzes zu5, auch dem Inhaber eines nicht volleingezahlten Anteils oder eines stimmrechtslosen Geschäftsanteils und auch demjenigen, der bei dem konkret zu fassenden Beschluss

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 2 Dazu BGH, WM 1985, 567, 568 (Kindtaufe); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 3 So aber LG Darmstadt, BB 1981, 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 133; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15 sowie § 51 Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 16; H. M. Schmidt, GmbHR 1961, 215 f. 4 A.M. RGZ 88, 220, 223; Meyer-Landrut, Rdnr. 3: Nichtigkeit. 5 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 137 ff.; Wolany, S. 156; allg. M.

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nach § 47 Abs. 4 nicht mitstimmen darf1. Bei der Kaduzierung (§ 21), beim Abandon (§ 27), bei der Amortisation (§ 34) und beim Gesellschafterausschluss gilt, dass das Teilnahmerecht erst mit dem Verlust der Mitgliedschaft endet2. 14

bb) Inhaber des Teilnahmerechts ist der Gesellschafter, d.h. der Inhaber des Vollrechts am Geschäftsanteil. Für den Nachweis der Gesellschafterstellung gilt § 16. Bei der Treuhand an Anteilen – auch der Sicherungstreuhand – ist der Treuhänder, nicht der Treugeber Gesellschafter und als solcher zur Teilnahme befugt3, beim Pfandrecht am Anteil nur der Verpfänder4, beim Nießbrauch am Anteil nur der Gesellschafter und nicht der Nießbraucher5, bei der Vorerbschaft bis zum Eintritt des Nacherbfalls nur der Vorerbe6. Die Zulassung der jeweils mittelbar betroffenen Person (z.B. des Treugebers, Nießbrauchers oder Nacherben) kann zweckmäßig sein, ist aber grundsätzlich nicht vorgeschrieben; in jedem Fall kommt die Erteilung einer Vollmacht in Betracht. Soweit eine Stimmrechtsabspaltung bzw. -übertragung ausnahmsweise zugelassen ist (dazu § 47 Rdnr. 76 ff.), ist mit dem Stimm- auch ein Teilnahmerecht verbunden7.

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cc) Steht der Anteil einer juristischen Person zu, so ist diese (durch ihre Organe) teilnahmeberechtigt, nicht jeder einzelne an dieser juristischen Person Beteiligte (zur Frage, ob die Gesellschafterversammlung auch eine Mehrheit von Vertretern dieses Gesellschafters akzeptieren muss, vgl. Rdnr. 19). Gleiches gilt für OHG und KG (vgl. §§ 124, 161 Abs. 2 HGB) sowie für die Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Inhaber eines Geschäftsanteils (§ 2 Rdnr. 52)8 Dagegen steht bei der Bruchteilsgemeinschaft am GmbH-Anteil (§ 18 Abs. 1) das Teilnahmerecht allen Mitberechtigten (die einen Vertreter einstimmig wählen können) zu9. Das-

1 BGH, AG 1972, 220 = BB 1971, 1025 = DB 1971, 1855 = GmbHR 1971, 207 = LM Nr. 17 zu § 47 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 35; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 85; Sudhoff, GmbHR 1964, 76; Mutze, GmbHR 1970, 33; Kuhn, WM 1972, 1153; s. auch BGH, GmbHR 1985, 256 f. = WM 1985, 567, 568. 2 OLG Celle, GmbHR 1983, 273 f. = WM 1983, 425; bestätigt durch BGH, WM 1983, 1354 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 37. 3 OLG Celle, Recht 1927 Nr. 1435; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 Rdnr. 57; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 611; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 56. 4 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 57; teilw. a.M. KG, OLGE 37, 8 = GmbHR 1917, 74 = GmbHRspr. II, Nr. 11 zu § 47 GmbHG. 5 BGH, BB 1999, 175 = NJW 1999, 571; OLG Koblenz, DB 1992, 1468 = GmbHR 1992, 464; Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, Diss. Köln 1965, S. 112; Karsten Schmidt, ZGR 1999, 601 ff.; differenzierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19. 6 Vgl. Däubler, Die Vererbung des Geschäftsanteils bei der GmbH, 1965, S. 38; eingehend zur Stellung des Vorerben von GmbH-Geschäftsanteilen: Feller, Zur Vorerbschaft an GmbH-Geschäftsanteilen, Diss. Mainz 1974, S. 184 ff.; Hadding, in: FS Bartholomeyczik, 1973, S. 75 ff.; Hadding, GmbHR 1975, 73. 7 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 144 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44; zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 9 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140.

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selbe gilt bei der Gütergemeinschaft1 und bei der Erbengemeinschaft2. Für alle diese Fälle – vorsorglich auch für die Beteiligung einer Personengesellschaft an der GmbH – gilt, dass der Gesellschaftsvertrag eine einheitliche Ausübung des Teilnahmerechts (zur Vertreterklausel Rdnr. 16) vorschreiben sollte, um Rechtsstreitigkeiten und Rechtsunsicherheiten zu vermeiden (vgl. auch § 47 Rdnr. 80). Man sollte aber, wenn es einmal zum Streit kommt, weiter gehen: Aus § 18 Abs. 1 ist richtigerweise zu entnehmen, dass auch das Teilnahmerecht der Gesellschafter nur „gemeinschaftlich“ ausgeübt werden kann. Das wiederum heißt: Die mehreren Mitberechtigten können sämtlich zur Versammlung zugelassen werden. Sie müssen aber nur zugelassen werden, wenn dies ihrem Interesse objektiv dienlich und den Mitgesellschaftern zumutbar ist, wobei die Umstände des Einzelfalls (z.B. die Zahl und Kooperationsbereitschaft der Mitberechtigten) entscheiden. Im Interesse eines ungestörten Ablaufs der Versammlung und in Übereinstimmung mit der Wertungsgrundlage des § 18 Abs. 1 kann es daher auch ohne Vertreterklausel zulässig sein, die Mitberechtigten zur Entsendung eines gemeinschaftlichen Vertreters anzuhalten. Das Einberufungsorgan darf von diesem Zwang zur Repräsentation allerdings nur nach billigem, die Zumutbarkeit für die Betroffenen berücksichtigenden Ermessen Gebrauch machen. Eine schikanöse Behinderung (z.B. die Nichtzulassung einer kleinen Zahl von Miterben sogleich nach dem Erbfall) ist untersagt. b) Inhalt des Teilnahmerechts aa) Das Recht zur Teilnahme an Versammlungen kann Gesellschaftern (Rdnr. 13 ff.) und Dritten (Rdnr. 20 ff.) zustehen und beinhaltet neben dem Recht auf Anwesenheit bei der Versammlung das Recht auf Beteiligung an der Willensbildung. Der durch Rede und Widerrede geprägten Kommunikationsstruktur der Versammlung entsprechend gliedert sich das Beteiligungsrecht an der Willensbildung neben dem Anwesenheitsrecht (soziale Verbundenheit) in ein Recht auf aktive Rede (Recht auf Gehör)3 und ein Recht auf „passive Rede“, d.h. das Recht andere Redebeiträge zu Kenntnis nehmen zu dürfen.

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bb) Grenzen. Das Recht jedes Gesellschafters, an der Willensbildung durch aktive und passive Rede beteiligt zu sein, ist durch das Ziel sachlicher und effektiver Willensbildung sowie Entscheidungsfindung begründet, gleichzeitig aber auch begrenzt. Eine exzessive Ausübung des Rechts auf Gehör ist z.B. nicht vom Teilnahmerecht gedeckt4. Verfahrensleitende Eingriffe wie z.B. die angemessene Beschränkung der Redezeit durch den Versammlungsleiter sind dann zulässig5.

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1 Über die Zugehörigkeit zum Gesamtgut vgl. Gaul, in: Soergel, BGB, 12. Aufl., § 1416 Rdnr. 6. 2 Dazu eingehend Wiedemann, GmbHR 1969, 247 ff. 3 Hierzu OLG Hamm, DB 1998, 250; Wolany, S. 156; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 138; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 210. 4 Hierzu BVerfG, NJW 2000, 349 (Ziff. 1b aa) (zur AG: Beschränkung des Fragerechts); vgl. auch Hüffer, AktG, § 131 Rdnr. 33 ff. 5 Vgl. zur AG Mülbert, in: Großkomm. AktG, Vor §§ 118–120 Rdnr. 140, 143 ff., 150 ff.

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Die Satzung kann die Ausübung des Teilnahmerechts näher regeln und im Rahmen sachlicher Notwendigkeit beschränken. Das gilt auch für Vertreterklauseln, die zur Entsendung eines Vertreters anhalten (dazu § 47 Rdnr. 80). Die Satzung darf aber nicht in den Kernbereich des Teilnahmrechts eindringen oder es gar vollständig beseitigen1. Der satzungsfeste Kern des Teilnahmerechts ist betroffen, wenn dem Gesellschafter eine von seinem eigenen Willen getragene Wahrnehmung seiner Rechte nicht mehr zugestanden wird2. Ein genereller (d.h. vom konkreten Beschlussgegenstand unabhängiger) Ausschluss eines Gesellschafters von der Teilnahme an Gesellschafterversammlungen ist unzulässig und unwirksam, und zwar auch dann, wenn diese Regelung auf sämtliche Gesellschafter Anwendung fände3. Dies gilt im Grundsatz auch für Wettbewerber der GmbH, die zugleich ihre Gesellschafter sind4. Allerdings ergibt sich aus der Treupflicht des Gesellschafters (die in § 51a Abs. 2 ihren Ausdruck findet), dass der Wettbewerber-Gesellschafter nur im Einzelfall von der Beratung wettbewerbsrelevanter Fragen, gegebenenfalls auch von der Teilnahme einer von solchen wettbewerbsrelevanten Fragen geprägten Gesellschafterversammlung insgesamt ausgeschlossen werden kann, wenn ansonsten zu erwarten steht, dass der Gesellschaft, insbesondere aus der Verwendung von Kenntnissen, ein nicht unerheblicher Nachteil entsteht5. Eine diese Rechtslage wiederholende Satzungsbestimmung ist selbstverständlich zulässig, aber für den Ausschluss des Gesellschafters von der Beratung über einzelne Gegenstände (oder im Einzelfall auch von der Versammlung insgesamt) nicht notwendig6. Eine weitergehende, von einer Einzelfallprüfung abstrahierende Satzungsbestimmung ist nur als Vertreterklausel (Rdnr. 16) zulässig7. Die Mitgesellschafter werden überdies im Einzelfall zu prüfen haben, ob der Wettbewerber-Gesellschafter zu einer wettbewerbsrelevanten Beratung einen für sie akzeptablen Dritten entsenden kann, der sich seinerseits verpflichtet, den Wettbewerber-Gesellschafter nur über das Ergebnis der Beratung zu berichten; in jedem Fall sind die Mit-Gesellschafter verpflichtet, den Wettbewerber-Gesellschafter über die Ergebnisse der Beratung 1 Vgl. BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 121 = NJWRR 1989, 347, 348; OLG Frankfurt, GmbHR 1984, 99, 100; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 38; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 137; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 74 f. 2 BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120, 121 = NJW-RR 1989, 347, 348. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 4 I.E. ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; a.A. (Ausschluss eines Wettbewerber-Gesellschafters von Beratung und Beschlussfassung auch ohne Satzungsgrundlage durch Geschäftsführer oder Mitglieder des Aufsichtsrats) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 138; wohl auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; abweichend auch RGZ 80, 385, 390 f. (Zulässigkeit einer satzungsmäßigen Zwangsvertretung des Wettbewerbers) und dagegen RGZ 88, 220, 221 f. (Unzulässigkeit einer satzungsmäßigen Zwangsvertretung durch verfeindete Gesellschafter). 5 Ähnlich (aber nur den Ausschluss von der Versammlung insgesamt betreffend) Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. 6 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 155; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25. 7 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25.

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ins Bild zu setzen, sofern die wesentlichen Interessen der Gesellschaft nicht entgegenstehen. cc) Grundsätzlich besteht keine Teilnahmepflicht der Gesellschafter, auch keine Pflicht, sich vertreten zu lassen, sofern nicht die Satzung Teilnahmepflichten begründet1. Eine Teilnahmepflicht kann sich nur bei außergewöhnlichen Fallkonstellationen aus der Treupflicht ergeben, wenn ein Beschluss im dringenden Interesse der Gesellschaft zu fassen ist, der der Anwesenheit oder Zustimmung des betreffenden Gesellschafters bedarf.

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5. Teilnahme anderer Personen a) Organe und Abschlussprüfer aa) Geschäftsführer haben nach dem Gesetz kein eigenes Teilnahmerecht2. Ein solches Recht folgt weder aus dem Einberufungsrecht (§ 49 Abs. 1) oder einer Einberufungspflicht (§ 49 Abs. 2 und 3) noch aus dem Grundsatz, dass der Geschäftsführer im Zweifel den Vorsitz führt3, noch aus dem Umstand, dass die Gesellschaft eigene Anteile hält4. Der Geschäftsführer ist in der Versammlung allerdings i.d.R. schwer zu entbehren und aufgrund der Weisungsgebundenheit auf Verlangen der Gesellschafter zur Teilnahme verpflichtet5. Er muss sich unaufgefordert zur Verfügung der Versammlung halten. Seine Nicht-Hinzuziehung kann auch objektiv sachwidrig sein und dann unabhängig von Teilnahmerechten und -pflichten einen zur Anfechtung von Beschlüssen berechtigenden Verfahrensfehler darstellen. Ein eigenes Teilnahmerecht kann für den Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft aber durch Satzungsbestimmung begründet werden (z.B. im Zusammenhang mit der Zuweisung des Versammlungsvorsitzes), steht dann aber (Sonderrechte können nur Gesellschaftern zustehen) zur Disposition der Gesellschafter: Sie können es ihm durch Satzungsänderung oder durch satzungsdurchbrechenden Mehrheitsbeschluss entziehen (vgl. zur Satzungsdurchbrechung § 45 Rdnr. 34). Auch ohne Satzungsänderung können die Gesellschafter den Geschäftsführer einvernehmlich ad hoc von der Teilnahme ausschließen. Ein mit einfacher Mehrheit gefasster Geschäftsordnungsbeschluss dürfte dagegen nur genügen, wenn die Satzungsregelung nur unechter Satzungsbestandteil ist (§ 3 Rdnr. 61) und bloß Geschäftsordnungscharakter hat (vgl. zur Satzungsdurchbrechung § 45 Rdnr. 34). Kein eigenes Teilnahmerecht hat der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Gesellschaft, seine Hinzuziehung (Rdnr. 23) wird aber vielfach sachgerecht sein.

1 Mutze, GmbHR 1970, 33. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Eickhoff, Rdnr. 150; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140; Mutze, GmbHR 1970, 34. 3 Mutze, GmbHR 1970, 34. 4 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 61. 5 Mutze, GmbHR 1970, 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 60.

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bb) Die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern in der mitbestimmten GmbH ist durch die in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG und § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG vorgeschriebene Anwendung des § 118 Abs. 2 AktG in Form einer Sollvorschrift auch ohne Satzungsgrundlage gesichert. Danach ist die Teilnahmepflicht der Aufsichtsratsmitglieder nicht erzwingbar, ein Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder ist dagegen gesichert1. Dies gilt aber nicht für den fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52, da es hier an der Verweisung auf § 118 Abs. 2 AktG fehlt2. Ein (organschaftliches) Teilnahmerecht kann dem Aufsichtsrat aber durch Satzungsbestimmung eingeräumt werden3. Dasselbe gilt für einen Beirat4. Die Tatsache allein, dass dieser im Gesellschaftsvertrag Aufsichtsratsfunktionen erhalten hat, spricht nicht notwendig für ein Teilnahmerecht des Beiratsvorsitzenden oder der Beiratsmitglieder. Ist ein solches eingeräumt, so steht es immer noch zur Disposition der Gesellschafter und kann durch Satzungsänderung (aber nicht durch bloßen Geschäftsordnungsbeschluss mit einfacher Mehrheit) wieder beseitigt werden.

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cc) Der Abschlussprüfer hat kein eigenes Teilnahmerecht. Er muss allerdings auf Verlangen eines Gesellschafters an den Verhandlungen über den Jahresabschluss teilnehmen (§ 42a Abs. 3 und dazu § 42a Rdnr. 46 ff.). Dann müssen Geschäftsführer und Gesellschafter ihn zur Versammlung zulassen5, andernfalls ist der Feststellungsbeschluss wegen dieses Verfahrensfehlers anfechtbar (vgl. § 42a Rdnr. 54a)6. Allerdings greift der strenge § 42a Abs. 3 nur ein, wenn das Verlangen rechtzeitig geäußert wird. Wird das Verlangen erst unmittelbar vor oder in der Versammlung geäußert, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls (z.B. Erreichbarkeit des Prüfers) an (Rdnr. 26). b) Gesetzliche Vertreter des Gesellschafters, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker

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Die aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Teilnahmerechte stehen den gesetzlichen Vertretern eines Gesellschafters (Eltern, Vormund, Betreuer im Rahmen seines Aufgabenkreises, Abwesenheitspfleger, Gesellschaftsorgan, Behördenvertreter) sowie Testamentsvollstrecker anstelle des Gesellschafters zu7. Beim Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren eines Gesellschafters kommt es darauf an, ob der jeweilige Versammlungsgegenstand in den Zuständigkeitsbereich des Verwalters fällt; im Zweifel sollte der Gesellschafter neben dem Insolvenzver1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 52 Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Eickhoff, Rdnr. 151; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 140. 4 Eickhoff, Rdnr. 151; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 141; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 67. 5 Ebenso Eickhoff, Rdnr. 153. 6 Vgl. Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 185; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 68. 7 Vgl. BayObLG, BB 1993, 525 = GmbHR 1993, 223 (gesetzl. Vertreter); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 43; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 139.

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walter zugelassen werden1. Für juristische Personen und Personengesellschaften (Rdnr. 19) üben die Organe deren Teilnahmerecht aus. Bei gemeinschaftlicher oder Gesamtvertretungsbefugnis kann die Versammlung die Organmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl zulassen, muss dies aber nicht tun, sondern kann diese auffordern, sich entsprechend ermächtigen oder bevollmächtigen zu lassen2. Die Nichtzulassung mehrerer Vertreter darf allerdings keine Überraschungsentscheidung und auch sonst nicht treuwidrig sein, so dass im Regelfall bei der Einberufung darauf hingewiesen werden sollte, wenn nur ein Vertreter zugelassen werden soll (ebenso zur Erbengemeinschaft Rdnr. 19). Eine statutarische Vertreterklausel (Rdnr. 16; dazu auch § 47 Rdnr. 80) gilt im Zweifel auch für Vertreter einer juristischen Person oder Personengesellschaft. c) Bevollmächtigte und sonstige Dritte aa) Das Teilnahmerecht hat keinen höchstpersönlichen Charakter. Es kann durch Bevollmächtigte ausgeübt werden. Der nach § 47 Abs. 3 ausgewiesene Bevollmächtigte hat ein Teilnahmerecht3, jedoch nicht als eigenes, sondern als ein aus dem Mitgliedschaftsrecht des Vertretenden abgeleitetes Recht4. Das Recht des vertretenden Gesellschafters auf eigene Versammlungsteilnahme bleibt von dem abgeleiteten Teilnahmerecht des Bevollmächtigten unberührt; es ist auch nicht an ihn abgetreten5. Trotzdem können gegen den Willen der Mitgesellschafter beide Teilnahmerechte nicht nebeneinander ausgeübt werden. Der Gesellschafter kann (im Konfliktfall) die Vollmacht jederzeit, auch noch in der Versammlung, widerrufen (§§ 167, 168 BGB) und damit die Ausübung des Teilnahmerechts wieder ausschließlich an sich ziehen6. Dem Vollmachtswiderruf steht die Erklärung des in der Versammlung erschienenden Gesellschafters gleich, er werde selbst seine Rechte (insbesondere sein Stimmrecht) ausüben (vgl. § 47 Rdnr. 95); der Bevollmächtigte wird hierdurch zum bloßen Beistand (dazu Rdnr. 26). Die Satzung kann z.B. vorschreiben, dass (1) sich die Gesellschafter in der Versammlung nur durch besonders qualifizierte Dritte (z.B. Unternehmer einer bestimmten Branche; Rechtsanwälte) oder nur durch einen Mit-Gesellschafter vertreten lassen können7, (2) jeder Gesellschafter nur je einen Vertreter entsenden kann8 oder (3) mehrere Gesellschafter als Gruppe einen Vertreter zu entsenden haben (zur Vertreterklausel Rdnr. 16).

1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16. 2 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 46; Großfeld/Spennemann, AG 1979, 28, 132. 3 Vgl. nur OLG Frankfurt, JW 1933, 131 = GmbHRspr. IV, Nr. 33 zu § 47 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; Eickhoff, Rdnr. 144 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 139; über Bevollmächtigte in der Versammlung auch o. Verf., GmbHR 1961, 65; H. M. Schmidt, GmbHR 1963, 145. 4 So auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 5 So aber noch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 8; wie hier Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 139. 6 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18 7 Mutze, GmbHR 1970, 34. 8 BGH, LM Nr. 6 zu § 48 GmbHG = BB 1989, 449 = GmbHR 1989, 120 = NJW-RR 1989, 347.

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Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile inne hat1. 25

bb) Sonstige Dritte. Berater der Gesellschaft, Sachverständige, Führungskräfte der Gesellschaft, Medienvertreter und weitere Gäste, Kreditgeber oder sonstige Vertragspartner können zur Teilnahme an einer Versammlung zugelassen werden, haben aber kein eigenes (mitgliedschaftliches) Teilnahmerecht2. Über die Zulassung entscheiden im Grundsatz die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit (Geschäftsordnungsbeschluss)3 oder der Versammlungsleiter, wenn die Satzung dies gestattet4. Die Zulassung kann auf einzelne Tagesordnungspunkte beschränkt werden und ein bloßes Anwesenheitsrecht (ohne Rederecht) gewähren. Sie kann aus Sachgründen objektiv geboten (und ihre Ablehnung also unzulässig) sein, z.B. hinsichtlich des Buchhalters, Abschlussprüfers (Rdnr. 22) oder Steuerberaters bei der Beschlussfassung über den Jahresabschluss oder hinsichtlich des Leiters der internen Revision bei der Beschlussfassung über Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer wegen Compliance-Verletzungen. Die Zulassung kann auch umgekehrt unzulässig sein, wenn sie die Interessen der Gesellschaft oder berechtige Interessen der Gesellschafter konkret gefährdet. Eine unzulässige Zulassung Dritter zur Versammlung ist mit Ausnahme extremer Einzelfälle (z.B. Beschlussfassung unter einem die freie Willensbildung ausschließenden Druck Dritter) kein Anfechtungsgrund für die in dieser Versammlung gefassten Beschlüsse5. Kommanditisten, die nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind, können zur dortigen Gesellschafterversammlung zugelassen werden; ein Teilnahmerecht haben sie grundsätzlich nicht (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 12). Ein schuldrechtlicher Anspruch des Dritten (z.B. eines Kreditgebers) auf Versammlungsteilnahme kann sich aus einer Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern ergeben, was in der Praxis nicht selten zugunsten von Kreditgebern erfolgt.

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Gesellschaftern kommt generell kein Recht zu, einen persönlichen Beistand oder Berater zur Versammlung hinzuzuziehen6. Eine solche Hinzuziehung kann allerdings durch die Satzung, aber auch durch einen mit einfacher Mehrheit (gegebenenfalls auch stillschweigend7) gefassten Geschäftsordnungsbe-

1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18. 2 H.M.; vgl. statt vieler Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 141 f. 3 OLG Düsseldorf, GmbHR 1992, 610, 611; OLG Düsseldorf, GmbHR 2002, 67; OLG Stuttgart, ZIP 1993, 1473, 1474; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 46; Eickhoff, Rdnr. 152; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 141 f. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Werner, GmbHR 2006, 871 f. 5 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 15. 6 OLG Naumburg, GmbHR 1996, 934, 936; OLG Stuttgart, GmbHR 1997, 1107 = MDR 1997, 1137; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; weiter Fingerhut/Schröder, BB 1999, 1232; Saenger, NJW 1992, 351; Sina, GmbHR 1993, 136 ff. 7 Eickhoff, Rdnr. 149.

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schluss gestattet werden1. Die Zulassung durch den Versammlungsleiter genügt nur, wenn dies in der Satzung so vorgesehen ist2. Ein rügeloser Fortgang der Versammlung heilt aber den Mangel. Im Einzelfall kann aufgrund der Treuepflicht (§ 14 Rdnr. 50 ff.) eine Pflicht der Gesellschafter zur Zulassung eines Beistands bestehen, wenn die Interessenabwägung einen Vorrang des Beratungsinteresses des Gesellschafters gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse und dem Interesse an Privatheit der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter ergibt. Die Interessenabwägung hat unter anderem zu berücksichtigen (1) die Realstruktur der Gesellschaft (Anzahl und personelle Verbundenheit der Gesellschafter), (2) die Regelungsstruktur der Satzung und die bisherige Gesellschaftspraxis bei Zulassung von Beiständen, (3) den konkreten Gegenstand der Verhandlung und Beschlussfassung 3, (4) die Notwendigkeit der Herstellung von „Waffengleichheit“ zwischen den Gesellschaftern (z.B. Ausgleich eines erheblichen Gefälles in der Fachkunde)4, (5) die Teilnahme weiterer Gäste oder Sachverständige in der Versammlung sowie (6) die Person des Beistands.

6. Nachweis des Teilnahmerechts, Entscheidung über die Teilnahme und Verletzung des Teilnahmerechts a) Nachweis des Teilnahmerechts Der Nachweis des Teilnahmerechts5 kann praktische Schwierigkeiten nur bei Neugesellschaftern (Nachweis nach § 16), bei der gemeinschaftlichen Innehabung eines Anteils (§ 18 und dazu Rdnr. 13) und bei der Teilnahme Dritter bereiten. Bevollmächtigte weisen sich durch Vorlage der Urkunde (§ 47 Abs. 3), Betreuer durch Bestellungsurkunde, Testamentsvollstrecker durch Testamentsvollstreckerzeugnis, Insolvenzverwalter durch Bestellungsurkunde aus (zur Legitimation von Vertretern vgl. § 47 Rdnr. 89 ff.). Der Versammlungsleiter sollte in jedem Zweifelsfall für eine unbürokratische Klärung sorgen und sich der – am besten einstimmigen – Zustimmung der in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter versichern. Eines förmlichen Nachweises des Teilnahmerechts bedarf es nur, wo vernünftigerweise Zweifel am Teilnahmerecht bestehen6.

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b) Entscheidung über das Teilnahmerecht Die Entscheidung über das Teilnahmerecht liegt in der Hand der Versammlung, nicht des Versammlungsleiters7. Dieser kann aber – wie in der Praxis häufig – 1 H.M.; vgl. nur OLG Düsseldorf, GmbHR 1992, 610 m. Anm. Lotz; OLG Stuttgart, GmbHR 1994, 257, 259; OLG Naumburg, GmbHR 1996, 934, 936; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; großzügiger Robert Fischer, ZHR 130 (1963), 367 f.; Saenger, NJW 1992, 350. 2 Mutze, GmbHR 1970, 34. 3 OLG Naumburg, GmbHR 1996, 934, 936; OLG Stuttgart, GmbHR 1997, 1107; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 4. 4 Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1992, 610 m. krit. Anm. Lotz; Fingerhut/Schröder, BB 1999, 1232. 5 Eickhoff, Rdnr. 141 ff. 6 BGHZ 49, 194 = NJW 1968, 745. 7 Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

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zulässigerweise vorab entscheiden1 und sich dann der Zustimmung der Mehrheit vergewissern. Hinsichtlich der Tragweite der Entscheidung ist zu differenzieren: Soweit ein gesetzliches oder satzungsmäßiges Teilnahmerecht in Frage steht, entscheiden die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter nicht über dessen Existenz, sondern nur darüber, ob der Versammlungsleiter die konkrete Person zulassen soll oder nicht (vgl. auch Rdnr. 26). Ist die Entscheidung sachlich unrichtig, so ist die Versammlung ungeachtet der vorhandenen Mehrheit fehlerhaft verlaufen und die dort gefassten Beschlüsse anfechtbar (Rdnr. 29, § 45 Rdnr. 93 ff.). Soweit kein gesetzliches Teilnahmerecht in Frage steht und die Versammlung Dritte zulassen kann, wird diese Bestimmung im Zweifel so auszulegen sein, dass die Versammlungsmehrheit verbindlich bei Beachtung der schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft sowie der Belange der Gesellschafter oder ihrer Organe entscheiden kann. Letzteres gilt auch bei Fehlen einer Satzungsregelung zur Versammlungszulassung. c) Verletzung des Teilnahmerechts 29

Die Verletzung des Teilnahmerechts eines Gesellschafters – sei es durch Nichtladung, unzumutbare Zugangserschwernis oder unberechtigten Ausschluss – ist eine Gesetzesverletzung i.S.v. § 243 Abs. 1 AktG und macht gleichwohl gefasste Beschlüsse in analoger Anwendung dieser Vorschrift anfechtbar (§ 45 Rdnr. 97)2. Kausalität des Verstoßes für das Beschlussergebnis ist nicht erforderlich; denn diese Rechtsverletzung begründet bei wertender Betrachtung ein relevantes Legitimationsdefizit (vgl. § 45 Rdnr. 103)3. Die Gesellschaftermehrheit kann allerdings durch einen fehlerfrei gefassten Bestätigungsbeschluss (§ 244 AktG) den Mangel heilen (vgl. § 45 Rdnr. 32). Demgegenüber hat die unberechtigte Nichtzulassung von Personen zur Versammlung in der Regel keine anfechtungsbegründende Relevanz für die Mitgliedschaft der Gesellschafter (vgl. auch Rdnr. 26, § 45 Rdnr. 99). Die unberechtigte Zulassung zur Abstimmung führt zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn die Mitzählung der Nicht-Stimme ursächlich für die Beschlussfeststellung ist (vgl. § 45 Rdnr. 98).

7. Organisation der Versammlung a) Grundsätze 30

Das Gesetz enthält über die Organisation und den Ablauf der Versammlung – abgesehen von §§ 49–51 (Einberufung) – keine Regelungen. Die Satzung kann Bestimmungen insbesondere zur Versammlungsleitung und zur Protokollierung 1 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32: Feststellung des Teilnahmerechts durch den Versammlungsleiter. 2 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 2003, 1211, 1212; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11. 3 So jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; zur AG BGHZ 149, 158, 164 f. = NJW 2002, 1128; BGHZ 160, 385, 392 = NJW 2005, 828; Zöllner in KölnKomm. AktG, § 243 Rdnr. 81 ff.; für eine Kausalitätsprüfung noch BGH, BB 1972, 772; BGH, WM 1983, 1407, 1408.

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von Beschlüssen vorsehen. Eine – zur effizienten Ablaufstrukturierung zu empfehlende – „Geschäftsordnung für Gesellschafterversammlungen“ hat – auch für den Versammlungsleiter – bindende Wirkung, soweit und solange sich alle Gesellschafter zur Anerkennung verpflichtet haben. Daneben sind Ad hoc-Gesellschafterbeschlüsse über den Verlauf einer konkreten Versammlung mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zulässig. b) Anwesenheit Die Feststellung der Präsenz mittels Führung einer Anwesenheitsliste ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben (anders § 129 Abs. 1 Satz 2 AktG), aber zweckmäßig1. Sieht die Satzung oder eine Geschäftsordnung eine Protokollführung vor, so schließt das eine Anwesenheitsliste ein. Ein Verstoß berührt aber nicht die Wirksamkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse. Die Anwesenheit einer Person kann im Prozess Beweisgegenstand sein.

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c) Versammlungsleitung aa) Rechtsstellung. Die Bestimmung eines Versammlungsleiters (eines Vorsitzes) ist weder gesetzlich geregelt noch ergibt sich seine Notwendigkeit aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Bei der Mehr-Personen-GmbH ist sie aber zweckmäßig2 und kann durch Satzung, durch „Geschäftsordnung der Gesellschafterversammlung“ oder Ad hoc-Gesellschafterbeschluss erfolgen. Der Versammlungsleiter ist kein eigenes Organ der Gesellschaft, sondern ein Funktionsgehilfe der Gesellschafter. Daher sind die Gesellschafter auch i.d.R. gegenüber den Versammlungsleitern weisungsberechtigt.

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bb) Person des Leiters. Die Bestimmung einer konkreten Person (oder ihre Bestimmbarkeit, z.B. nach Innehabung bestimmter Funktionen, nach Lebensalter oder Größe des Geschäftsanteils3) kann sich aus der Satzung ergeben. Es ist eine Auslegungsfrage, ob eine Satzungsbestimmung implizit unter dem Vorbehalt anderweitiger Beschlussfassung steht oder ob sie einem Gesellschafter ein nur aus wichtigem Grund entziehbares Sonderrecht i.S.v. § 35 BGB einräumt. Fehlt es an einer Satzungsbestimmung, entscheiden die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter selbst mit einfacher Mehrheit über den Vorsitz (Geschäftsordnungsbeschluss)4. Usurpiert eine Person die Versammlungsleitung ohne rechtserhebliche Duldung der Gesellschafter, so liegt hierin kein Wahlbeschluss und die Person kann keine beachtlichen Feststellungen

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1 Hierzu Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 142; Eickhoff, Rdnr. 252. 2 Näher Hofmann, GmbHR 1970, 120; zu einer Mustersatzungsbestimmung Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, § 2 Rdnr. 130. 3 Zu solchen Kriterien Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 143 f.; Böttcher/Grewe, ZG 2002, 1086, 1088. 4 Ebenso OLG München, GmbHR 2005, 624; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 9; Fichtelmann, in: HK, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 98; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089; jetzt auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; a.M. OLG Frankfurt, NZG 1999, 406.

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zum Beschlussergebnis treffen1. Bestimmt die Gesellschaftermehrheit treuwidrig und unter Verletzung der Minderheitsbelange einen Versammlungsleiter (z.B. damit er bei der Feststellung von Stimmrechten und Beschlussergebnissen die Rechte von Mitgesellschaftern übergeht), so kann dies ein Verfahrensfehler sein, der unabhängig vom Nachweis konkret falscher Auszählungen zur Anfechtung von Beschlüssen berechtigt. Der Versammlungsleiter muss nicht Gesellschafter sein, umgekehrt hindert die (Mehrheits-)Gesellschafterstellung nicht die Übernahme dieser Funktion2. Die früher nicht selten erfolgte Wahl des angestellten Fremd-Geschäftsführers kann in der Praxis wegen dessen Berichts- und Auskunftspflichten sowie Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern inopportun sein3. 34

cc) Beendigung. Der Versammlungsleiter kann seine Funktion jederzeit (also auch während einer Versammlung und ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) niederlegen. Bei Fehlen einer statutarischen Bestimmung zur Abberufung des Versammlungsleiters gilt Folgendes: Ist die Funktion des Versammlungsleiters das Sonderrecht eines Gesellschafters (i.S.v. § 35 BGB), kann die Abberufung nur mit seiner Zustimmung oder aus wichtigem Grund erfolgen4.

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dd) Neutralitätspflicht. Der Versammlungsleiter ist in Verfahrensfragen zur Neutralität verpflichtet5. Er trägt vor allem Sorge für einen sachlichen Versammlungsverlauf6 und hat eine willkürliche präjudizierende Behandlung eines bestimmten Antrages7 ebenso zu unterlassen wie die Überrumpelung einzelner Gesellschafter8. Die Neutralitätspflicht erstreckt sich nicht auf die Wahrnehmung eigener Gesellschafterrechte, also insbesondere nicht auf sein Rede-, Antrags- und Stimmrecht9.

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ee) Aufgaben des Versammlungsleiters. Die Aufgaben des Versammlungsleiters können sich aus der Satzung, aus einer „Geschäftsordnung für Gesellschafterversammlungen“ oder aus einem (Bestellungs-)Beschluss ergeben, ansonsten aus der allgemeinen Funktionsbestimmung, für die sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände Sorge zu tragen10. Dazu gehören: Eröffnung, 1 OLG Köln, NZG 2003, 40 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30. 2 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 3 Ebenso Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 101; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; abweichend Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers, 14. Aufl. 1994, S. 93. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1089. 5 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144 ff.; zum Aktienrecht RG, LZ 1920, 763; zum Genossenschaftsrecht KG, NJW 1957, 1680. 6 Feine, S. 541; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17 f.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144 ff.; vgl. auch zum Aktienrecht RG, LZ 1920, 763, 764; BGHZ 44, 245, 248. 7 So der Fall in OLG München, GmbHR 1994, 251. 8 So der Fall in OLG Hamburg, GmbHR 1998, 138. 9 Vgl. auch zum Aktienrecht RG, LZ 1920, 763; zum Genossenschaftsrecht KG, NJW 1957, 1680. 10 Vgl. BGHZ 44, 245, 248 = NJW 1966, 43 (zur AG); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 144 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1087 f.

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Unterbrechung (nicht: Vertagung)1 und Schließung der Versammlung, Feststellung ordnungsmäßiger Einberufung, Führung der Teilnehmerliste, Feststellung des Teilnahmerechts erschienener Personen, Worterteilung, Ordnungsmaßnahmen (Rdnr. 37), Behandlung der Anträge, Leitung der Abstimmung, Protokollierung und Feststellung der Beschlussergebnisse (Rdnr. 52 f.). Der Versammlungsleiter wird sich zumeist an die Reihenfolge der Tagesordnung und der hierin aufgeführten Anträge halten, kann sie aber aus sachlichen Gründen und unter Wahrung der Teilnahmerechte ändern2. Der Versammlungsleiter oder ein Gesellschafter (bzw. dessen Vertreter) kann einzelne Maßnahmen der Versammlungsleitung zur Abstimmung durch die Versammlung stellen (Geschäftsordnungsantrag). Der Geschäftsordnungsbeschluss bindet dann den Versammlungsleiter3, rechtfertigt aber nicht etwaige Rechtsverletzungen gegenüber Mitgesellschaftern (z.B. Verletzung von Teilnahmerechten). Nicht zu den (gesetzlichen) Aufgaben des Versammlungsleiters gehören Entscheidungen, die die Tagesordnung unmittelbar in der Sache betreffen: Absetzung von Punkten von der Tagesordnung4, Hinzufügung neuer Tagesordnungspunkte5, Vertagung (im Gegensatz zur bloßen Unterbrechung)6. Hierzu bedarf es jeweils eines Gesellschafterbeschlusses, der eine Ladung zum neuen Termin erforderlich macht, sofern nicht hierauf die einzelnen Gesellschafter verzichten7. Der Versammlungsleiter ist zum Versammlungsabbruch allenfalls befugt, wenn etwa trotz Ordnungsmaßnahmen eine ordnungsgemäße Fortsetzung ausgeschlossen ist. ff) Hausrecht und Ordnungsmaßnahmen. Das Hausrecht im Versammlungslokal steht nicht dem Versammlungsleiter, sondern den Gesellschaftern zu8. Allerdings liegt in der Bestellung eines Versammlungsleiters im Zweifel auch dessen Ermächtigung zur Ausübung des Hausrechts, wobei er insoweit von Weisungsbeschlüssen der Gesellschafter abhängig bleibt. Auch die Zuständigkeit des Versammlungsleiters zur Durchführung von Ordnungsmaßnahmen, die der sachgerechten Behandlung der Versammlungsgegenstände förderlich sind9, ist eine von den Gesellschaftern abgeleitete Zuständigkeit (Rdnr. 32). Die Gesellschafter können durch Geschäftsordnungsbeschluss zu einer Maßnahme anweisen oder ihn an einer solchen Maßnahme hindern. Der Versammlunsleiter darf sich hiergegen nur bei evidenter Rechtswidrigkeit des Beschlusses auflehnen10. 1 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; a.M. noch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 17. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 151; Barz, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 119 Anm. 38; Martens, WM 1981, 1013. 5 Ergänzung nur unter Beachtung des § 49; vgl. Eickhoff, Rdnr. 117. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 151; Eickhoff, Rdnr. 254; Martens, WM 1981, 1013. 7 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 96. 8 So auch OLG Hamm, GmbHR 2003, 1211, 1212. 9 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; näher Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 148 ff.; zur AG BGHZ 44, 245, 247 ff.; OLG Stuttgart, AG 1995, 234. 10 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37.

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Zu den Ordnungsmaßnahmen gehören insbesondere: Ordnungsruf, Beschränkung der Redezeit (allgemein oder im Einzelfall für einen Gesellschafter oder einen Tagesordnungspunkt), Anordnung eines Schlusses der Debatte, Wortentziehung und (kurzfristige) Verweisung aus dem Versammlungslokal. Jede dieser Maßnahmen beeinträchtigt den betroffenen Gesellschafter in der Ausübung seines Teilnahmerechts, u.U. sogar des Antrags- und Stimmrechts. Sie setzt deshalb voraus, dass sie im konkreten Fall zum Schutz des Rechts aller Versammlungsteilnehmer auf ordnungsgemäße Behandlung der Versammlungsgegenstände sachlich erforderlich und überdies verhältnismäßig ist1. Als Richtschnur kann gelten: Ein Ordnungsruf oder sonstige Abmahnung kann eingesetzt werden, um unsachliche oder übermäßig lange Ausführungen zu unterbinden. Eine Redezeitbegrenzung muss der sachgemäßen Erledigung der Tagesordnung dienen2. Die Wortentziehung ist nur ausnahmsweise ohne vorherige Abmahnung bzw. Redezeitbeschränkung zulässig3. Die Saalverweisung ist ultima ratio und kommt nur in extremen Einzelfällen nachhaltiger Störung der Ordnung und nach einer Abmahnung in Betracht4. Noch weitergehende Einzelmaßnahmen (z.B. präventiver Ausschluss früherer Störer von der Versammlung) sind ausnahmslos unzulässig5. 38

gg) Rechtsfolgen unzulässiger Ordnungsmaßnahmen. Maßnahmen der Versammlungsleitung sind keine Beschlüsse, die der Anfechtung unterliegen könnten6. Dies gilt auch dann, wenn die Ordnungsmaßnahme auf einer zuvor eingeholten Entschließung der Gesellschafterversammlung (§ 45 Rdnr. 19) beruht7. Selbst bei der Gesellschafterentscheidung durch echten Geschäftsordnungsbeschluss fehlte für eine Anfechtungsklage das erforderliche Rechtsschutzinteresse, da die Wirkung der Maßnahmen mit der Versammlung erschöpft ist8. Allerdings steht jedem Betroffenen das Recht zu, einen Geschäftsordnungsbeschluss der Gesellschafter gegen eine Alleinentscheidung des Versammlungsleiters zu beantragen. Nur bei Beschlüssen, die im Wege der Satzungsänderung oder Satzungsdurchbrechung zukünftig gelten sollen, ist Rechtsschutz in Form der Nichtigkeitsklage, ggf. auch im Wege der einfachen Feststellungsklage möglich. Eine Durchsetzung von Teilnahmerechten im Wege der einstweiligen Verfügung ist nach § 940 ZPO möglich. Demgegenüber sind Beschlüsse, die nach einer beschlussrelevanten Beschränkung der Teilnahmerechte gefasst worden sind, wegen Verfahrensfehlers anfechtbar, ohne dass es auf die (potentielle) Kausalität des Fehlers für das Beschlussergebnis ankäme

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18. 2 RGZ 36, 24, 26; OLG Hamm, GmbHR 1998, 138; zur AG LG Stuttgart, AG 1994, 425, 426; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32. 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36. 4 Zur AG BGHZ 44, 245, 251; LG Frankfurt, AG 1984, 193, 194; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 150 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36. 6 Zur AG BGHZ 44, 245 f. (Leitsatz 2), 249 f.; LG Düsseldorf, AG 1962, 123 = BB 1962, 384. 7 Vgl. zur AG Barz, AG, Sonderbeilage I/1962, S. 4 gegen RGZ 36, 24 ff. 8 Vgl. sinngemäß zum Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 BGH, BB 1988, 229 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 165.

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(vgl. auch § 45 Rdnr. 103)1. Die Verletzung bloßer Formalregeln ohne Relevanz für die Willensbildung der Gesellschaft rechtfertigt die Anfechtung nicht. d) Protokollierung aa) Protokollierungspflicht. Die Vorzüge einer Protokollierung und ihre praktische Unentbehrlichkeit liegen auf der Hand. Das gilt besonders für verkündete und protokollierte Beschlüsse (zur Bedeutung für den Beschlussinhalt vgl. Rdnr. 51) sowie für ein Protokoll, das von den Gesellschaftern ausdrücklich gebilligt wurde, da sich diese später nicht auf die Unrichtigkeit des Protokollinhalts berufen können (Verbot des venire contra factum proprium, § 242 BGB; dazu Rdnr. 51)2. Das Gesetz schreibt jedoch eine Protokollierung von Gesellschafterversammlungen nicht vor (anders nach § 48 Abs. 3 bei der Einpersonengesellschaft; vgl. demgegenüber § 130 AktG). Dies gilt selbst für die notariell zu beurkundenden Beschlüsse über Satzungsänderungen, Unternehmensverträge und Umwandlungsbeschlüsse. Eine Protokollierungspflicht kann sich aus einer Satzungsbestimmung (in der Praxis eher unüblich), aus einer „Geschäftsordnung für Gesellschafterversammlungen“ oder aus einem Ad hoc-Geschäftsordnungsbeschluss ergeben. Jeder Gesellschafter kann eine Protokollierung verlangen, jedenfalls wenn er ein berechtigtes Interesse von einigem Gewicht in der Versammlung schlüssig darlegt3. Ein etwa vorhandener Versammlungsleiter ist i.d.R. auch ohne besonderes Verlangen verpflichtet, ein Versammlungsprotokoll anzufertigen, selbst wenn die Satzung dies nicht ausdrücklich vorsieht4. Für das Protokoll ist der Versammlungsleiter i.d.R. persönlich verantwortlich. Allerdings kann er einen geeigneten Protokollführer hinzuziehen5.

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bb) Inhalt. Das Protokoll sollte zweckmäßigerweise folgenden Inhalt haben6: Ort und Tag der Versammlung sowie deren Beginn und Ende; Bezeichnung des Leiters und des Protokollführers; Feststellung ordnungsgemäßer Einberufung; Teilnehmerverzeichnis (ggf. als Anlage); Nachweis von Vollmachten (ggf. als Anlage); Verfahrensrügen; Anträge; Art der Abstimmung; Ergebnis der Auszäh-

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1 OLG Hamm, GmbHR 1998, 138, 139 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 113, 125 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 165; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 121; zur Abgrenzung etwa RG, LZ 1920, 763 f. 2 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 171. 3 Krit. zum Anspruch des einzelnen Gesellschafters auf Protokollierung Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 182. § 83 RegE 1971 erklärte ausdrücklich jeden Gesellschafter für befugt, eine tunlichst vor Schluss der Versammlung auszunehmende Niederschrift und, sofern er die Kosten übernimmt, eine notarielle Beurkundung zu verlangen; hierzu Teichmann, in: GmbH-Reform 1970, S. 70 m.w.N. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 178; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 15; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 158. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 179. 6 Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 56; Eickhoff, Rdnr. 291; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 159 f.; Noack, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 201, 205 ff. (zum privatschriftlichem HV-Protokoll).

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lung und Feststellung des Abstimmungsergebnisses; Widerspruch und Rügeverzicht von Gesellschaftern; Auskunftsverlangen und ihr Ergebnis; Hinweise des Versammlungsleiters auf Stimmverbote; verfahrensleitende Verfügungen, insb. Ordnungsmaßnahmen. Das Protokoll muss den wesentlichen Inhalt der Beratung und Beschlussfassung erkennen lassen. Über den Detaillierungsgrad entscheidet der Versammlungsleiter. Dem Antrag eines Gesellschafters auf wörtliche Protokollierung hat er nur nachzukommen, soweit dies ausnahmsweise aus Rechtssicherheitsgründen geboten ist. Ein Privatprotokoll über den Ablauf der Gesellschafterversammlung kann jeder Gesellschafter anfertigen1. 41

cc) Ton- und Videoaufzeichnung. Die Anfertigung eines Ton- oder Videoprotokolls ist nach h.M. wegen des unverzichtbaren Persönlichkeitsschutzes nur zulässig, wenn alle Versammlungsteilnehmer damit einverstanden sind2. Dies ist nur mit zwei Einschränkungen zutreffend: Bestimmt die Satzung die Zulässigkeit eines Ton- oder Videoprotokolls, dann führt der Widerspruch eines Gesellschafters nur dazu, dass sein eigener Wortbeitrag nicht aufgenommen oder jedenfalls nicht Dritten zugänglich gemacht werden darf3. Des Weiteren ist eine Aufzeichnung in Kenntnis der Gesellschafter zur alleinigen Unterstützung der Protokollführung und bei Sicherstellung der Vertraulichkeit (mit anschließender Löschung des Datenmaterials) zulässig4. Unerlaubte Aufnahmen sind gesetzwidrig (§ 201 StGB) und ebenso wie die zweckwidrige Verwendung ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen, der neben gesellschaftsrechtlichen Sanktionen auch zivilrechtliche Ansprüche aus unerlaubter Handlung auslösen kann (§ 823 BGB). Unerlaubte Aufzeichnungen berechtigen den Versammlungsleiter zu Ordnungsmaßnahmen5. Eine heimliche Aufnahme ist ein Verfahrensfehler, der aber i.d.R. mangels Relevanz nicht zur Anfechtung berechtigt und erst recht kein Nichtigkeitsgrund für gefasste Beschlüsse darstellt6.

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dd) Verwahrung und Abschrift. Für die Verwahrung der Protokolle bei der Gesellschaft ist i.d.R. der Geschäftsführer verantwortlich. Einen Anspruch auf Protokollabschrift gewährt das Gesetz dem einzelnen Gesellschafter nicht. Wohl aber besteht ein Anspruch auf Mitteilung des Inhalts von Gesellschafterbeschlüssen an jeden, auch den nicht erschienenen Gesellschafter. Jeder Gesellschafter kann nach § 51a Einsicht in das Protokoll nehmen und auf eigene Kosten Kopien verlangen7. Die Geschäftsführung kommt solchen Einzelansprüchen zweckmäßigerweise durch organisierten Informationsfluss mit Protokollzusendung zuvor (§ 51a Rdnr. 50).

1 Zur AG Barz, AG Sonderbeilage I/1962, S. 8; jetzt auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 183. 2 OLG Karlsruhe, NZG 1998, 259, 260; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 188; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 160; Meyer-Landrut, Rdnr. 15. 3 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40. 4 Krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 40. 5 Vgl. Roellecke, BB 1959, 514. 6 S. auch BGHZ 44, 256. 7 Vgl. zur AG BGH, ZIP 1994, 1597; enger noch OLG München, WM 1992, 1946.

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8. Beschlussfähigkeit, Abstimmung und Abstimmungsergebnis a) Beschlussfähigkeit aa) Grundsätze. Eine Gesellschafterversammlung ist im Grundsatz beschlussfähig, wenn auch nur eine stimmberechtigte Person erscheint1. Dies gilt selbst bei Satzungsänderungen oder Umwandlungsbeschlüssen und ist die Kehrseite der gesetzlich fehlenden Teilnahmepflicht2. Die mitgliedschaftliche Treupflicht kann in Ausnahmefällen (trotz der an sich ausreichenden Schutzvorschriften des § 51) dazu zwingen, mit der Eröffnung der Versammlung angemessen auf einen verspäteten Gesellschafter zu warten3. Statutarische Regeln über die Beschlussfähigkeit sind möglich (z.B. Anwesenheit einer bestimmten Zahl von Gesellschaftern; Vertretung eines bestimmten Teils des Stammkapitals4). Besondere Sorgfalt bei der Satzungsformulierung ist im Hinblick auf die Mitzählung von Gesellschaftern zu richten, die vom Stimmrecht ausgeschlossen sind5. Fordert die Satzung für die Beschlussfähigkeit eine Mindestzahl von „anwesenden“ oder „vertretenen“ Stimmen, so wird dies i.d.R. bedeuten, dass auch Gesellschafter, die bei einem konkreten Beschlussgegenstand nach § 47 Abs. 4 (also nicht generell) von der Abstimmung ausgeschlossen sind, als anwesend mitzählen6. Nicht gewollt ist, dass selbst bei Erscheinen aller Gesellschafter aufgrund eines Stimmverbots Beschlussunfähigkeit eintritt7. Umgekehrt zählen die nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht bei einer Beschlussfassung ausgeschlossenen nicht erschienenen Gesellschafter beschlussfähigkeitshindernd als abwesend, wenn die Satzung auf die Anwesenheit der „Gesellschafter“ oder der „Stimmen“ (und nicht auf die Stimmbefugnis bei der konkreten Beschlussfassung) abstellt8.

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bb) Feststellung der Beschlussfähigkeit. Sofern ein Versammlungsleiter besteht, stellt dieser die Beschlussfähigkeit fest (ansonsten verbleibt es bei der Zuständigkeit der in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter). Im Regelfall wird der Versammlungsleiter hierüber einen Geschäftsordnungsbeschluss im Sinne einer „Entschließung“ (§ 45 Rdnr. 19) herbeiführen, durch den zwar die Beschlussfähigkeit nicht rechtsverbindlich geklärt wird, aber zum Rügeverlust bei denjenigen führt, die hierzu mit Ja gestimmt hatten. Der Geschäftsordnungsbeschluss kann eine objektiv fehlende Beschlussfähigkeit nicht herstellen; er unterliegt daher auch nicht der Anfechtung (vgl.

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1 Allg. Ansicht; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 2 Mutze, GmbHR 1970, 33. 3 OLG Hamm, DB 1998, 250 = GmbHR 1998, 138; OLG Dresden, BB 2000, 165 = GmbHR 2000, 435. 4 Zu Musterformulierungen Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, § 2 Rdnr. 140 f. 5 Hierzu Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, § 2 Rdnr. 141. 6 Vgl. OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 106; unentschieden und zweifelnd BGH, LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = BB 1992, 224, 226 = GmbHR 1992, 102, 104 = NJW 1992, 977, 978. 7 BGH, LM Nr. 29 zu § 46 GmbHG = BB 1992, 224, 226 = GmbHR 1992, 102, 104 = NJW 1992, 977, 978. 8 OLG Hamm, DB 1992, 263, 264 = GmbHR 1992, 466, 468; zur Abgrenzung vgl. OLG München, GmbHR 1994, 125.

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Rdnr. 38). Fehlt es trotz Entschließung objektiv an einer Beschlussfähigkeit, so ist der dennoch gefasste Beschluss zur Tagesordnung anfechtbar1. 44a

cc) Beschlussunfähigkeit. Ist die Versammlung nicht beschlussfähig, so ist für eine Neueinberufung zu sorgen2. Für die Praxis empfiehlt sich eine Satzungsklausel, derzufolge bei Beschlussunfähigkeit eine zweite Versammlung einzuberufen ist, die ohne Rücksicht auf die Zahl der Erschienenen oder auf die Höhe des vertretenen Kapitals beschlussfähig ist und weiter zulässt, dass die Neueinberufung durch Beschluss der in der Hauptsache beschlussunfähigen Versammlung und durch dessen Mitteilung an die anderen Teilnahmeberechtigten erfolgen kann. Einer Neueinberufung bedarf es nicht, wenn die Beschlussunfähigkeit durch treuwidriges Fernbleiben herbeigeführt wurde; der absichtlich ausgebliebene Gesellschafter darf sich dann auf die Beschlussunfähigkeit nicht berufen3. b) Abstimmung

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aa) Grundsätze. Die Abstimmung4 besteht in der Abgabe von Ja-Stimmen, Nein-Stimmen oder in Stimmenthaltungen zu einem gestellten Antrag. Auch Wahlen (ggf. über mehrere alternativ zu entscheidende Wahlvorschläge) sind trotz ggf. abweichendem äußeren Hergangs eine Abstimmung5. Jede Beschlussfassung setzt einen Antrag voraus, über den mit „Ja“ und „Nein“ entschieden werden kann6. Bei mehreren einander ausschließenden Anträgen wird i.d.R. der weitestgehende zuerst zur Abstimmung gestellt. Fehlt ein solches Rangverhältnis, so können entweder (i) nach der Ausschlussmethode zunächst mehrheitlich einzelne Alternativen ausgeschieden werden, bevor über den letztverbleibenden Antrag beschlossen wird, oder (ii) alle Anträge gleichzeitig zur Abstimmung gestellt werden, wobei ein auf diese Weise mit relativer Stimmenmehrheit ausgewählter Antrag ggf. noch einmal zur Abstimmung gestellt werden muss, um die gesetzlich oder statutarisch erforderliche Mehrheit zu erhalten. Der Antrag muss nicht ausdrücklich in der Versammlung gestellt werden (Regelfall). Es genügt, dass er auf Betreiben des Antragstellers als Gegenstand in die Tagesordnung aufgenommen und dann vom Versammlungsleiter zur Abstimmung gestellt wird. Die Bezugnahme auf die den Gesellschaftern vorliegenden Sitzungsunterlagen genügt7. Der Antrag wird verbraucht durch einen ihm stattgebenden oder ihn ablehnenden Beschluss. Er ist erledigt, wenn er – auch durch schlüssiges Verhalten – zurückgezogen wird.

1 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 47 Rdnr. 121; vgl. auch BGH, GmbHR 1989, 120, 122: Verletzung einer Satzungsregel über Beschlussfähigkeit nur Anfechtungsgrund. 2 Liebmann/Saenger, § 48 Anm. 3; Wenck, S. 129. 3 OLG Hamburg, NJW-RR 1991, 673 = WM 1992, 272. 4 Baltzer, S. 130 ff.; Eickhoff, Rdnr. 272 ff. 5 Näher Baltzer, S. 106. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 42 und § 47 Rdnr. 7; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Eickhoff, Rdnr. 265 ff.; Baltzer, S. 103 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145; Wenck, S. 329 ff. 7 Eickhoff, Rdnr. 267.

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bb) Antragsberechtigung. Nur der von einem Antragsberechtigten oder in dessen Namen gestellte (oder von ihm ausdrücklich oder konkludent zu eigen gemachte) Antrag kann Beschlussgegenstand sein. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter1. Das Antragsrecht eines Gesellschafters ist nicht davon abhängig, ob er über den konkreten Beschlussgegenstand mitstimmen darf2. Die Antragsberechtigung setzt die Anwesenheit in der Versammlung nicht voraus, sondern auch der schriftliche Antrag eines Abwesenden ist zuzulassen3; in der Praxis macht sich zur Streitvermeidung ein anwesender Gesellschafter den Antrag (ausdrücklich oder konkludent) zu eigen. Die Satzung kann weitere Antragsrechte schaffen. Sie kann das Antragsrecht eines Gesellschafters im Kern nicht beschränkten4. Geschäftsführer ohne Gesellschafterstellung haben kein Antragsrecht5. Ein solches steht aber dem obligatorischen (mitbestimmten) Aufsichtsrat als Kollektivorgan zu6, nicht dagegen einem fakultativen Aufsichtsrat oder einem Beirat (Satzungsregelung erforderlich)7.

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cc) Antragsinhalt. Der Umfang der Tagesordnung (§ 51 Rdnr. 17 ff.) ist maßgeblich dafür, über welche Anträge (und Gegenanträge) die Versammlung beschließen muss und darf. Der Antrag selbst muss nicht in der Tagesordnung angekündigt sein. Es genügt, dass er in der Versammlung gestellt wird8. Fehlt der sachliche Bezug zur Tagesordnung, so darf der Antrag nicht sachlich beschieden werden (Ausnahme: Vollversammlung im Einvernehmen aller Gesellschafter); es kann aber ein Nichtbefassungsbeschluss als Geschäftsordnungsbeschluss gefasst werden9. Diese Grundsätze gelten auch für Abänderungsanträge. Einschränkungen des angekündigten Antrags (z.B. Verringerung des Kapitalerhöhungsumfangs, Verzicht auf Bezugsrechtsausschluss) sind unbedenklich zulässig, sofern sie ein bloßes Minus und kein Aliud bewirken; Erweiterungen sind demgegenüber zumeist bedenklich10. Ein nicht erschienener Gesellschafter kann die Beschlussfassung über einen nicht zur Tagesordnung gehörigen Beschluss anfechten (vgl. § 51 Rdnr. 26).

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1 Vgl. nur Eickhoff, Rdnr. 266; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145 f.; zu den Konsequenzen der Zulassung einer Stimmrechtsabspaltung vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14. 2 Vgl. statt vieler Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 60; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145 f. 3 So Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; ablehnend Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 8. 4 Abweichend noch Voraufl., Rdnr. 46 (Unentziehbarkeit für einen oder mehrere Gesellschafter mit 10% der Geschäftsanteile, arg. § 50). 5 Eickhoff, Rdnr. 266; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; zweifelnd Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 146. 6 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 9; Meyer-Landrut, § 52 Rdnr. 23; Eickhoff, Rdnr. 266; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 145; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 9. 8 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 267; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 146; zu Gegenanträgen Wenck, S. 335. 9 Insofern übereinst. wohl Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 7. 10 Vgl. für Kapitalerhöhung bei der AG RGZ 67, 105; RGZ 87, 155.

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dd) Beratung und Abstimmungsverfahren. Die Beratung ist Bestandteil des Teilnahmerechts (Rdnr. 16). Schriftliche Eingaben abwesender Gesellschafter, soweit im Interesse der Gesellschaft und sämtlicher Gesellschafter tunlich und zumutbar, sollten den in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschaftern zu Gehör gebracht werden. Die Satzung, eine Geschäftsordnung oder Ad hoc-Geschäftsordnungsbeschlüsse können Näheres bestimmen1. Das Verfahren bei der Abstimmung wird, soweit nicht die Satzung oder eine Geschäftsordnung besondere Vorschriften enthält, vom Versammlungsleiter angeordnet. Auf Anregung aus dem Versammlungskreis sollte der Versammlungsleiter eine Beschlussfassung über das zu wählende Abstimmungsverfahren zulassen. Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf geheime Abstimmung (Rdnr. 49). Der Versammlungsleiter ist an eine bestimmte Reihenfolge bei der Beratung und Abstimmung nur gebunden, wenn ein entsprechender Tagesordnungsbeschluss vorliegt. Eine Beauftragung mit der Versammlungsleitung wird im Zweifel dahin aufzufassen sein, dass der Versammlungsleiter nur aus erheblichen Grund von einer angekündigten Tagesordnung abweichen darf2. Sachlich untrennbare oder sachlich miteinander unvereinbare Anträge (Beispiel: Gesellschafter A beantragt Ausschließung des Gesellschafters B und umgekehrt) müssen jedenfalls für die Aussprache zusammengefasst werden und dürfen nicht in eine willkürliche, die Entscheidung präjudizierende Reihenfolge gebracht werden3. Eine willkürliche oder gar schikanöse Umstellung der Tagesordnung kann ein Eingriff in Teilnahmerechte sein und zur Beschlussanfechtung berechtigen. Auch die künstliche Teilung eines sachgegenständlich einheitlichen Antrags (z.B. zur Umgehung eines Stimmverbots; vgl. § 47 Rdnr. 149) kann zur Beschlussanfechtung führen4.

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ee) Stimmabgabe. Die Stimmabgabe erfolgt durch Willenserklärung (näher § 45 Rdnr. 22). Sie kann, sofern nicht die Satzung oder eine Geschäftsordnung etwas anderes bestimmt, ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen5. Aus den Treu- und Loyalitätspflichten der Gesellschafter untereinander folgt, dass die offene Stimmabgabe die Regel bildet6. Ein Anspruch auf geheime Abstimmung besteht im Grundsatz nicht (Zustimmung aller Anwesenden erforderlich)7. Die Satzung kann, allgemein oder für bestimmte Beschlussgegenstände, geheime Abstimmung vorschreiben. Der Umstand der geheimen Abstimmung darf bei der Beschlussanfechtung nicht zu Lasten des Anfechtenden gehen, indem ihm entgegengehalten wird, er habe möglicherweise für den Beschluss gestimmt8. 1 Baltzer, S. 123. 2 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; weniger streng Hüffer, in: Ulmer, § 48 Rdnr. 32 (zweckmäßige Sachgründe); Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 146. 3 OLG München, GmbHR 1994, 251, 252. 4 Vgl. BGHZ 97, 28 = NJW 1986, 2051. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 19; Baltzer, S. 148 f. 6 Vgl. Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 62; Eickhoff, Rdnr. 272 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13. 7 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 19; zum Aktienrecht RG, Warn. 1929, 61 Nr. 36; Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 133 Rdnr. 46. 8 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 154.

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ff) Stimmauswertung. Die Stimmauswertung hat nur gültig abgegebene Stimmen zu berücksichtigen1, nicht also: Stimmen unbefugt mitstimmender Nichtgesellschafter2, Stimmen von Gesellschaftern ohne Stimmrecht, wegen fehlender Legitimation zurückzuweisende Vertreterstimmen, Stimmen von einem Stimmverbot unterliegenden Gesellschaftern, Stimmen, die nach §§ 104 ff., 116 ff. BGB (§ 45 Rdnr. 22) oder wegen treuwidriger Stimmabgabe unwirksam sind (§ 47 Rdnr. 32)3. Die bloß inhaltliche Anfechtbarkeit der Mehrheitsentscheidung berechtigt den Versammlungsleiter dagegen nicht, die nach seiner Einschätzung rechtswidrigen Mehrheitsstimmen zu vernachlässigen4. Die Beschlussfassung ist mit Abschluss der Stimmauswertung beendet5. Die Ergebnisermittlung kann mittels Subtraktionsmethode (Auszählung der Nein-Stimmen bei Kenntnis der Stimmenpräsenz) oder der Additionsmethode (Auszählung aller Ja- und Nein-Stimmen) erfolgen; nur bei problematischer Präsenzfeststellung (selten) ist die Additionsmethode vorzuziehen6. Der Antrag ist angenommen, wenn er die erforderliche Mehrheit (dazu § 47 Rdnr. 13 ff.) erreicht hat. Bei Patt-Situationen (z.B. Stimmengleichheit beim Erfordernis einfacher Stimmenmehrheit) ist der Antrag abgelehnt. Die Satzung kann zur Vermeidung von Patt-Situationen einen Stichentscheid (z.B. des Mehrheitsgesellschafters, des Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder Beirats oder des Geschäftsführers)7 oder einen Losentscheid vorsehen oder auch ein besonderes Schiedsorgan mit der Aufgabe betrauen, den Beschluss durch verbindliche Entscheidung zu ersetzen (§ 45 Rdnr. 14)8.

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c) Beschlussprotokollierung Die Beschlussprotokollierung ist zweckmäßig (vgl. sinngemäß Rdnr. 39) und gehört in weitem Umfang zum Pflichtenkreis des Versammlungsleiters (Rdnr. 36). Die Satzung oder eine Geschäftsordnung können festlegen, dass ohne Protokollierung kein (formwirksamer) Beschluss vorliegt9. Die Bestim1 BGHZ 80, 212, 215 = ZIP 1981, 609, 611 m. Anm. K. Schmidt; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 47 Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 47 Rdnr. 8. 2 Vgl. OLG Frankfurt, GmbHR 1976, 110 f.; Baltzer, S. 132. 3 Vgl. nur Zöllner, Schranken, S. 359, 363; vgl. für treuwidrige Stimmen auch OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 47 = DB 1991, 1871; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 121; Eickhoff, Rdnr. 218; Karsten Schmidt, GmbHR 1992, 11 f.; einschränkend Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff. 4 Oelrichs, GmbHR 1995, 863 ff.; a.M. wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 121. 5 Baltzer, S. 127; noch offen gehalten in 9. Aufl., Rdnr. 53. 6 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 21; Eickhoff, Rdnr. 273; zum Streit um die Subtraktionsmethode im Aktienrecht vgl. m.N. Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 133 Rdnr. 54 ff.; Zöllner, ZGR 1974, 5. 7 RGZ 49, 147; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 23. 8 BGHZ 43, 261, 264 f. = NJW 1965, 1378; Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 23. 9 So offenbar OLG Cassel, GmbHR 1914, 337 = GmbHRspr. II, Nr. 9 zu § 47 GmbHG; OLG Stuttgart, BB 1983, 1050 = DB 1983, 1480 (analoge Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB). Zu einer Mustersatzungsbestimmung Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, § 2 Rdnr. 131.

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mung kann aber auch bloße Beweissicherungsfunktion haben. Nur in Ausnahmefällen dürfte es dem Gesellschafterwillen entsprechen, dass § 154 Abs. 2 BGB auf einen der einfachen Protokollierung bedürftigen Beschluss mit der Folge anwendbar ist, dass der Beschluss im Zweifel erst mit der Protokollierung als gefasst gilt1. Im Zweifel ist das Protokoll eine bloße Beweisurkunde, deren Fehlen die Wirksamkeit des Beschlusses nicht berührt2, während die Regelung über eine notarielle Beurkundung als Wirksamkeitsvoraussetzung verstanden wird3. Ein Satzungserfordernis „Eintragung von Beschlüssen in ein Protokollbuch“ ist mit der Eintragung erfüllt, selbst wenn diese nicht unterschrieben ist4. Die Genehmigung oder vorbehaltlose Unterzeichnung eines Beschlussprotokolls durch die Gesellschafter bedeutet, dass die Dokumentation als richtig anerkannt wird5. Sie kann zum Rügeverlust (§ 242 BGB) gegenüber Beschlüssen führen (vgl. § 45 Rdnr. 119, 139). d) Feststellung des Abstimmungsergebnisses 52

aa) Beschlussfassung und Beschlussfeststellung. Die Beschlussfeststellung ist nicht als gesetzliche Voraussetzung für das Vorliegen eines Beschlusses anzusehen6. Daher kann, wenn der Versammlungsleiter (bzw. können die in einer Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter) die Verkündung eines ordnungsgemäß gefassten Beschlusses unterlassen hat, im Streitfall auf Feststellung des Beschlussinhalts geklagt werden (§ 45 Rdnr. 20 und 51)7. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Satzung die Protokollierung von Beschlüssen ausdrücklich vorschreibt (Rdnr. 51)8. Die Klage auf Feststellung des vom Versammlungsleiter nicht festgestellten Beschlussinhalts unterliegt nicht der strengen Anfechtungsfrist (zu dieser vgl. § 45 Rdnr. 20)9. Allerdings ist eine Verwirkung des Feststellungsrechts möglich. Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils wirkt nur zwischen den Parteien (vgl. zum Rechtsschutz bei Scheinbeschlüssen § 45 Rdnr. 51)10.

1 Zust. Eickhoff, Rdnr. 283; zu einem Ausnahmefall: OLG Stuttgart, BB 1983, 1050 = DB 1983, 1480. 2 RGZ 104, 415; RGZ 122, 367, 369; OLG Stuttgart, GmbHR 1998, 1034, 1035; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 39; Meyer-Landrut, Rdnr. 18; insoweit auch OLG Stuttgart, BB 1983, 1050 = DB 1983, 1480. 3 RGZ 122, 367, 369; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17. 4 OLG Cassel, GmbHR 1914, 337 = GmbHRspr. II, Nr. 9 zu § 47 GmbHG; anders wohl Liebmann/Saenger, Anm. 6. 5 RG, LZ 1913, 857 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 48 GmbHG. 6 Vgl. BGHZ 53, 209, 212; BGHZ 76, 154, 156; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rdnr. 26; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 65; A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 409; Ballerstedt, GmbHR 1955, 160 ff.; ebenso de lege ferenda Begr. RegE 1971 zu § 83. 7 Vgl. BGHZ 76, 154 = NJW 1980, 1527; BGH, NJW 1996, 259 = GmbHR 1996, 47; BGH, NJW 1999, 2268; OLG Stuttgart, NJW-RR 1994, 811, 812 = GmbHR 1995, 228. 8 A.M. BGH, GmbHR 1990, 68 = NJW-RR 1989, 1056; dazu Hüffer, in: Ulmer, § 47 Rdnr. 26. 9 BGH, NJW 1996, 259 = GmbHR 1996, 47. 10 A.M. wohl OLG München, NJW-RR 1997, 988 = GmbHR 1996, 451.

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bb) Verbindliche Beschlussfeststellung. Ein durch die Satzung, Geschäftsordnung oder Ad hoc-Gesellschafterbeschluss bestellter Versammlungsleiter ist im Zweifel auch dazu befugt, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung festzustellen, also das rechnerische Abstimmungsergebnis zu verkünden und die Annahme oder Ablehnung des Antrags als rechtliche Folge des Abstimmungsergebnisses mit vorläufiger Verbindlichkeit festzusetzen1. Aber auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Satzungsbestimmung ist das Einverständnis aller Gesellschafter nicht erforderlich, um dem Versammlungsleiter die Rechtsmacht zur Feststellung des Beschlussinhalts zu verleihen2. Die Beschlussfeststellung und -verkündung ist im Gegensatz zur bloßen Protokollierung des Versammlungsablaufs (mit bloßer Erfassung der abgegebenen Stimmen) konstitutiver Rechtsakt. Der festgestellte Beschluss ist nur durch Anfechtungsklage angreifbar, sofern keine Nichtigkeitsgründe (§ 45 Rdnr. 61 ff.) vorliegen. Soweit die Anfechtungsklage für das Rechtschutzziel nicht ausreicht, etwa weil ein negativer Beschluss verkündet wurde, kann der Gesellschafter eine positive Beschlussfeststellungsklage mit der Anfechtungsklage verbinden (§ 45 Rdnr. 178 ff.). Nur offenbare Unrichtigkeiten der Beschlussfeststellung oder -verkündung – so bei reinen Schreibfehlern oder bei nachweislich bewusst unrichtiger Beurkundung (Missbrauch des Beschlussfeststellungsrechts) – können ohne Anfechtungsklage unbefristet im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden (vgl. zum Rechtsschutz gegen Scheinbeschlüsse § 45 Rdnr. 50 f.)3. Ein Beschlussfeststellungsrecht durch den Versammlungsleiter besteht auch bei Satzungsänderungen oder sonstigen Grundlagenbeschlüssen4, bei Abberufung eines mit mindestens zu 50% beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführers5 und bei Beschlüssen, durch die die Interessen des Versammlungsleiters unmittelbar berührt werden (keine analoge Anwendung von § 47 Abs. 4)6. Nach Schluss der Gesellschafterversammlung kann eine Beschlussfeststellung nicht mehr erfolgen7. Der nicht mit der Funktion eines Versammlungsleiters betraute einen Gesellschafterbeschluss beurkundende Notar hat kein verbindliches Beschlussfeststellungsrecht; eine entsprechende Legitimation ergibt sich weder aus dem Gesellschaftsrecht noch aus der Amtsstellung des Notars8. 1 Grundlegend BGH, GmbHR 1988, 304; allg. M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 64; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 42; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 47 Rdnr. 115; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 296; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; Werner, GmbHR 2006, 127. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; a.A. OLG Frankfurt, NZG 1999, 406; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 3 Zur Feststellungsklage bei Missbrauch des Beschlussfeststellungsrechts Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1332; Böttcher/Grewe, NZG 2002, 1086, 1088; Werner, GmbHR 2006, 127, 129. 4 Werner, GmbHR 2006, 127, 129; a.A. Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1333. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rdnr. 16; Werner, GmbHR 2006, 127, 129; a.A. Roth, in: Roth/Altmeppen, § 38 Rdnr. 49. 6 Werner, GmbHR 2006, 127, 129; a.A. Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1332. 7 OLG Stuttgart, GmbHR 1995, 228; Werner, GmbHR 2006, 127, 130; a.A. Abramenko, GmbHR 2003, 1471 ff. 8 Ausf. Werner, GmbHR 2006, 127, 131; vgl. auch Hoffmann/Köster, GmbHR 2003, 1327, 1329 Fn. 14; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 38; Römermann, in: Michalski, § 47 Rdnr. 590.

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9. Kosten der Versammlung 54

Die Kosten der Gesellschafterversammlung (z.B. Saalmiete, Kosten der Protokollierung und ggf. Beurkundung) gehören zu den Verwaltungskosten der GmbH1. Mehrkosten, die ein Gesellschafter verursacht – etwa durch Verzögerung oder durch Antrag auf Protokollierung – fallen ihm im Innenverhältnis nicht ohne weiteres zur Last2, sondern nur, wenn er sie übernimmt (Vertragshaftung) oder wenn er sie durch rechtswidriges (insbesondere treuwidriges) und schuldhaftes Verhalten verursacht hat (Schadensersatzhaftung). Von den Kosten der Gesellschaft sind die Aufwendungen der Gesellschafter (z.B. Reisekosten, Beratungsaufwand) zu unterscheiden, für die kein Erstattungsanspruch gegenüber der GmbH besteht.

III. Beschlussfassung ohne Versammlung Schriftum: Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rdnr. 301 ff.; Noack, Moderne Kommunikationsformen vor den Toren des Gesellschaftsrechts, ZGR 1998, 592; Renkl, Der Gesellschafterbeschluss, 1982; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986, S. 161 ff.; Sudhoff, Vollversammlung und schriftliche Abstimmung, GmbHR 1964, 75 ff. Rechtsvergleichend: Weber/Dürler, Gesellschafterversammlung, Urabstimmung und Delegiertenversammlung als Beschlussfassungsformen im schweiz. Gesellschaftsrecht, Bern 1973, S. 101 ff.

1. Grundlagen a) Überblick 55

Nach § 48 Abs. 2 ist die Beschlussfassung ohne Versammlung zulässig. Eine im Vergleich zu anderen Grundlagenbeschlüssen schwer zu rechtfertigende Ausnahme gilt für Umwandlungsbeschlüsse (§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 25 Abs. 1, 176 f.; § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Bei vergleichbar intensiven Eingriffen in die Verfassung oder die Struktur einer GmbH, also z.B. bei Satzungsänderungen oder bei der Beschlussfassung über Unternehmensverträge besteht kein Versammlungszwang, sondern es kann schriftlich abgestimmt werden3. Die dortige Beurkundungspflicht steht dem nicht entgegen, da die Beteiligten sukzessive beim Notar erscheinen können und überdies der Notar als die zur Beurkundung stehende Tatsache auch das Ergebnis protokollierter Erklärung oder schriftli1 BayObLG, GmbHR 1955, 303 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 49 GmbHG; OLG Düsseldorf, GmbHR 1955, 61 m. zust. Anm. Vogel; OLG Celle, BB 1966, 1411; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 41; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 200; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 161. 2 Vgl. OLG Köln, Recht 1904 Nr. 2558; OLG Celle, BB 1966, 1411; ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 200. 3 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 209; Zöllner, in: FS Rob. Fischer, 1979, S. 911 f.; a.M. KG, NJW 1959, 1446 f.; OLG Karlsruhe, GmbHR 1928, 359; Meyer-Landrut, Rdnr. 21; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 18; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 161.

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cher Stimmabgabe feststellen kann1. Entgegen einer verbreiteten Ansicht2 folgt auch aus § 49 Abs. 3, demzufolge die Geschäftsführer bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals eine Versammlung einberufen müssen, keine Ausnahme von § 48 Abs. 2, zumal im Einzelfall eine Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren oder im Wege einer Telefon- bzw Videokonferenz der Eilbedürftigkeit besonders gerecht werden kann3. Bei den der Unternehmensmitbestimmung unterliegenden GmbH steht die Befugnis zur versammlungsfreien Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 mit dem aus § 118 Abs. 2 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG folgenden Teilnahmerecht des Aufsichtsrats an der Versammlung in einem Spannungsverhältnis, da die vom Unternehmensmitbestimmungsrecht angestrebte Kommunikation zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsratsmitgliedern ohne Versammlung wegfallen könnte. Für eine Verdrängung der Gesellschafterbefugnisse nach § 48 Abs. 2 gibt aber weder dessen Wortlaut (der ja die Beschlussfassung ohne Versammlung nur vom Einverständnis aller Gesellschafter und nicht vom Einverständnis aller Teilnahmeberechtigten abhängig macht) noch der Wortlaut von § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG oder § 3 Abs. 2 MontanMitbestG einen Hinweis; die Nichtverweisung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG bzw. § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG (anders allerdings § 3 Abs. 2 MontanMitbestG) auf § 118 Abs. 1 AktG streitet ebenfalls gegen die Derogation von § 48 Abs. 2. Eine verbreitete Auffassung akzeptiert zwar die Gesellschafterbefugnis zur Beschlussfassung ohne Versammlung, hält jedoch den Geschäftsführer oder den die Beschlussfassung leitenden Gesellschafter zur Kompensation des Teilnahmerechts des Aufsichtsrats für verpflichtet, jenen von den betreffenden Beschlussgegenständen und -anträgen zu informieren und ihm damit die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben4. Eine solche Übersetzung des Teilnahmerechts in die versammlungslose Beschlussfassung steht jedoch mit dem häufig mit dem Versammlungsverzicht verfolgten Beschleunigungsziel in Widerspruch und führt überdies zu erheblicher Rechtsunsicherheit, da nicht klar ist, nach welchen Grundsätzen sich die Stellungnahmefrist des Aufsichtsrats bemessen soll5. Das daher fehlende Teilnahmerecht des Aufsichtsrats wird bei Beschlussfassung ohne Versammlung durch den Anspruch auf schriftliche Beschlussmitteilung nach § 125 Abs. 4 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 1 Ebenso jetzt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 209. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 56; Lutter/Hommelhoff, § 49 Rdnr. 8. 3 Ebenso jetzt Römermann, in: Michalski, Rdnr. 211. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, S. 359 f.; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 148 f.; vgl. auch Begr. Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr, BT-Drucks. 14/4987, S. 30 r.Sp. 5 Ebenso Zöllner, in: FS Rob. Fischer, 1979, S. 917 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Säcker, NJW 1979, 1524; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 214; Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 91a; abw. 9. Aufl., Rdnr. 61.

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Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG kompensiert sowie dessen Recht, nach § 111 Abs. 3 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft dies erfordert. Ein darüber hinausgehender Zwang, die Feststellung des Jahresabschlusses im Rahmen einer Versammlung unter Teilnahme der Aufsichtsratsmitglieder zu beschließen, ergibt sich aus dem Gesetz nicht (auch nicht aus § 171 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG)1. b) Tatbestände des § 48 Abs. 2 57

Das Gesetz knüpft die versammlungslose Beschlussfassung daran, dass (1) sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung (= Sachregelung) (1. Variante; Rdnr. 59 ff.) oder (2) mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen (2. Variante) sich formlos einverstanden erklären (Rdnr. 62 f.). Die erste Variante nimmt ihre Legitimation aus der einverständlichen Sachregelung, die zweite Variante aus der einverständlichen Verfahrenswahl. Die zweite Variante ist nach dem Gesetzeswortlaut beschränkt auf die schriftliche Beschlussfassung. Die Satzung kann und sollte die zweite Variante auf jedes von den Gesellschaftern gebilligte Beschlussverfahren ausdehnen (z.B. auch: Videokonferenz, Telefonkonferenz, gemischter Beschluss, z.B. durch Zuschaltung von abwesenden Gesellschaftern zu einer Gesellschafterversammlung oder durch nachträgliche Stimmabgabe abwesender Gesellschafter; näher Rdnr. 64 ff.). Diese Beschlüsse können dann auch mehrheitlich gefasst werden (bei Einstimmigkeit). Die Satzung kann die Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung auch unterbinden2. c) § 48 Abs. 2, 2. Variante als abschließende Regelung?

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Die zweite Variante ist zu eng formuliert. Sie scheint selbst ein Einverständnis aller Gesellschafter an Stelle von Versammlungsbeschlüssen nur die schriftliche Beschlussfassung zuzulassen. Bedenken bestehen gegen eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach ohne Satzungsregelung selbst bei allseitigem Einverständnis nur eine schriftliche Beschlussfassung (2. Variante), aber keine andere Beschlussprozedur zulässig ist und die Wahl einer solchen Beschlussprozedur. De lege ferenda sollte § 48 Abs. 2 in seiner zweiten Fallvariante in der Weise geändert werden, dass in Zukunft die Einverständniserklärung auch nicht schriftliche Beschlüsse rechtfertigt3. Hierdurch würden die in der modernen 1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 214; a.A. Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 91b. 2 Vgl. BGHZ 15, 324, 328; OLG Stuttgart, NZG 1998, 994, 995; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164. 3 Hierzu auch K. Schmidt, NJW 2006, 2599, 2602.

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Gesellschaftspraxis verbreiteten Beschlussformen der (Bild-)Telefon- oder Videokonferenz oder kombinierte Beschlussverfahren (Rdnr. 65) zweifelsfrei ohne entsprechende Satzungsregelung zulässig sein und zudem spiegelte dies die mit den unterschiedlichen Einverständniserklärungen in den beiden Fallvarianten verbundenen Risikopotentiale für die Teilnahmeberechtigten wider. Zudem sind die in beiden Varianten geregelten Formerfordernisse zu harmonisieren.

2. Allseitiges Einverständnis mit der Sachregelung (§ 48 Abs. 2, 1. Fall) a) Allseitiges Einvernehmen mit Bestimmung Es bedarf keiner Versammlung, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform (§ 126b BGB) mit der zu treffenden Bestimmung (= Sachregelung in Form eines Beschlussantrages) einverstanden erklären. Die Einverständniserklärung hat nach richtigem Verständnis eine Doppelnatur, sie ist nämlich (1) eine Verfahrenshandlung, durch die der Gesellschafter über sein Teilnahmerecht (Rdnr. 17 ff.) verfügt, sowie (2) eine Stimmabgabe1. Die Einverständniserklärung ist von „sämtlichen Gesellschaftern“ abzugeben, d.h. auch von den Inhabern stimmrechtsloser Geschäftsanteile oder von den nach § 47 Abs. 4 von der Abstimmung ausgeschlossenen Gesellschaftern2. Bei stimmberechtigten Gesellschaftern hat das Einverständnis den Doppelcharakter, während bei den nicht stimmberechtigten Gesellschaftern das Einverständnis nur Verfahrenserfordernis für die einstimmige textförmige Beschlussfassung ist3.

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b) Abstimmungsverfahren und Textform der Erklärung Das Beschlussverfahren setzt einen Beschlussantrag voraus, der nach dem ausdrücklichen Wortlaut in § 48 Abs. 2, 1. Fall, keiner besonderen Form bedarf; das dort vorgesehene Textformerfordernis bezieht sich ausschließlich auf die Einverständniserklärung und nicht auf die Antragsformulierung4. Der Beschlussantrag bedarf zudem der einstimmigen Zustimmung sämtlicher Stimmberechtigter, und zwar durch verbindliche Stimmabgaben, die ihrerseits als Willenserklärung gültig und wirksam sind. Der Erklärungsinhalt der Stimmabgabe muss so bestimmt und klar sein, dass nach dem objektivierten Empfängerhorizont festgestellt werden kann, ob die Erklärung eine bloß vorläufige Meinungsäußerung oder die schon regelnde Stimmabgabe sein soll5. Die Stimmabgabe bedarf 1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; a.A. (bloße Abstimmungserklärung) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 222. 2 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 1554, 1556; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; abweichend (Erforderlichkeit des Einverständnisses nichtstimmberechtigte Gesellschafter bei Anwendbarkeit von § 48 Abs. 2, 2. Fall) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 219; a.A. (kein Erfordernis des Einverständnisses nicht stimmberechtigter Gesellschafter) Meyer-Landrut, Rdnr. 24. 3 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 46. 4 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 224; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 18. 5 Vgl. BGHZ 15, 324, 329; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 227.

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weiter des Zugangs bei der Gesellschaft1, die durch ihre Geschäftsführer2 oder durch den Initiator der Abstimmung, der die Funktion eines Quasi-Versammlungsleiters übernimmt, vertreten wird3. Die Satzung oder eine Geschäftsordnung sollte das Verfahren mit Mindestfristen sowie die Empfangszuständigkeit der Stimmabgaben und die Beschlussfeststellung regeln. Die Einverständniserklärung und die hierin bei den stimmberechtigten Gesellschaftern enthaltene Stimmabgabe ist mit Zugang wirksam, bis dahin aber auch widerruflich (§ 130 Abs. 1 BGB)4. Bei Zirkularbeschlüssen macht demnach die Weitergabe der Einverständniserklärung und Stimmabgabe an einen Mitgesellschafter diese noch nicht unwiderruflich, sondern wird dies erst, wenn das Schriftstück den Geschäftsführern bzw. dem Quasi-Versammlungsleiter zugeht5. Zwar ist die Stimmabgabe selbst befristungsfeindlich, dies gilt aber nicht für die Einverständniserklärung. Daher sollte der Leiter des Beschlussverfahrens einen Endtermin setzen6. Nach Ablauf der Frist für eine wirksame Einverständniserklärung und Stimmabgabe ist die Beschlussfassung gescheitert, woraus sich im Einzelfall eine Pflicht des Geschäftsführers ergeben kann, eine Versammlung mit dem betreffenden Beschlussgegenstand einzuberufen. Der Beschluss ist gefasst, wenn der Beschlussantrag durch wirksame Stimmabgaben die notwendige einstimmige Zustimmung gefunden hat, ohne dass es weiter der Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Abstimmungsleiter oder einer Mitteilung an die Gesellschafter bedürfte7. Aus Gründen der Rechtssicherheit (Was wurde wann beschlossen?) ist eine Satzungsregelung zweckmäßig, derzufolge der Abstimmungsleiter (z.B. Geschäftsführer) zur Feststellung des Beschlussergebnisses und seiner Mitteilung an die Gesellschafter innerhalb einer bestimmten Frist verpflichtet ist und der Beschluss erst hiernach als gefasst gilt. Eine solche Feststellung hat dann konstitutive Wirkung in einem doppelten Sinn: Sie vollendet den Beschlusstatbestand und legt den Beschlussinhalt verbindlich fest8. Ansonsten gilt die Auslegungsregel, dass der Beschluss erst mit Beschlussfest-

1 Näher Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 163 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; a.A., auf den Zugang bei den Gesellschaftern abstellend, Schilling, in: Hachenburg, 7 Aufl., Rdnr. 21; Meyer-Landrut, Rdnr. 27; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 2 So auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 163; vgl. auch Ballerstedt, GmbHR 1955, 162. 3 Insoweit i.E. übereinst. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 265, 230 ff. 4 Nach Brodmann, Anm. 2, und Feine, S. 532, sogar, bis der Geschäftsführer alle anderen Erklärungen erhalten hat; wie hier aber Baltzer, S. 151. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53. 6 Vgl. auch § 84 Abs. 3 Satz 2 RegE 1971; Beispiel für ein Formblatt bei Eickhoff, Rdnr. 392. 7 LG Berlin, ZIP 2004, 73, 74; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 32 und 38; a.M. Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 72; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164; Brodmann, Anm. 2; die Begr. RegE 1971 erklärte diese Gegenauffassung für die zurzeit herrschende Meinung, trat ihr aber mit Recht entgegen; jedenfalls Kenntnis aller Gesellschafter verlangend Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 23; Meyer-Landrut, Rdnr. 27. 8 Vgl. A. Hueck, in: FS Molitor, 1962, S. 410.

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stellung und Mitteilung an alle Gesellschafter als gefasst gilt1, es sei denn, „eine einstimmige, eindeutige und offensichtlich endgültige Willenskundgebung der Gesellschafter“ liegt vor2. Unabhängig von einer Satzungsregel ist der Abstimmungsleiter aus dieser Funktionsübernahme i.d.R. verpflichtet, den Beschluss zu dokumentieren und den Gesellschaftern zur Kenntnis zu bringen3. Die Einverständniserklärung muss nach der gesetzlichen Anordnung wegen derer Rechtserheblichkeit die Textform wahren (Warnfunktion), also es muss sich um eine lesbare Erklärung des Gesellschafters handeln, die den Erklärenden erkennen lässt; eine eigenhändige Unterschrift ist nicht erforderlich, so dass z.B. Telefax oder E-Mail ausreicht. Das Erfordernis der Textform wird z.B. auch eingehalten durch Unterzeichnung einer Handelsregisteranmeldung4, den Abschluss eines Prozessvergleiches5, die Unterzeichnung oder Paraphierung einer als Rundschreiben kursierenden Beschlussvorlage6 oder ein durch sukzessive Unterschriften vervollständigtes Telefax-Schreiben. Die gesetzliche Vertretung ist auch hier zulässig (§ 47 Rdnr. 76 ff.); die Vertretung durch Bevollmächtigte setzt die textförmige Mitteilung der Vollmacht voraus. Eine mündliche (insbesondere telefonische) Mitteilung „zu Protokoll“ des Abstimmungsleiters, Telefonkonferenzen oder telefonische Rundrufe genügen nicht den Anforderungen des § 48 Abs. 2 (s. aber Rdnr. 4).

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3. Allseitiges Einverständnis mit der schriftlichen Stimmabgabe (§ 48 Abs. 2, 2. Fall) a) Allseitiges Einverständnis mit Verfahren Eine Beschlussfassung ohne Versammlung ist weiter zulässig, wenn sämtliche Gesellschafter (auch die vom Stimmrecht ausgeschlossenen7) mit der schriftlichen Stimmabgabe sich einverstanden erklären. Anders als in der ersten Fallvariante kommt hier der Beschluss nicht durch die Einverständniserklärungen mit Doppelnatur (Rdnr. 59) zustande, sondern durch die Einverständniserklärungen als Verfahrenshandlungen und die davon zu unterscheidenden Stimmabgaben (für die keine Einstimmigkeit erforderlich ist). Die Einverständniserklärung bedarf keiner Form und kann auch in einem schlüssigen Verhalten

1 Hierzu Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, § 2 Rdnr. 139. 2 Vgl. BGHZ 15, 324, 329 = NJW 1955, 220; wie hier Qualifikation als Auslegungsregel Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21. 3 Ähnlich Römermann, in: Michalski, Rdnr. 246. 4 RGZ 101, 79; BGHZ 15, 324, 329; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 11; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45 (für Einverständniserklärung); Römermann, in: Michalski, Rdnr. 241. 5 KGJ 51, A 136. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 45; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 241. 7 OLG Düsseldorf, GmbHR 1989, 468, 469 = ZIP 1989, 1554, 1555 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Meyer-Landrut, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 250; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20; a.A. OLG Düsseldorf, MDR 1977, 846.

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liegen1; das Merkmal „in Textform“ bezieht sich ausschließlich auf die Einverständniserklärung in der ersten Fallvariante. Allerdings bedarf die Prüfung des Erklärungswertes (Bindungswirkung) besonderer Sorgfalt, da hier aufgrund der Einverständniserklärung schriftliche Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden2. Das Einverständnis muss sich demnach auf die konkrete Beschlussfassung beziehen und die Unterwerfung unter einen Mehrheitsbeschluss enthalten. Der BGH hat in einer älteren Entscheidung überdies verlangt, dass die Einverständniserklärungen als Voraussetzung der schriftlichen Abstimmung vor deren Durchführung vorliegen müssen3. Dieser Standpunkt ist von § 48 Abs. 2 nicht gedeckt und für die Praxis unnötig eng. Das Einverständnis als Verfahrenshandlung kann auch mit der Stimmabgabe erklärt werden, sofern der Gesellschafter nur weiß, dass und mit welchem Inhalt im schriftlichen Verfahren abgestimmt werden soll. Dafür kann es im Einzelfall genügen, wenn der Stimmabgabe die Aufforderung des Abstimmungsleiters vorausging, der schriftlichen Abstimmung zuzustimmen und schriftliche Stimmen abzugeben4. Allerdings kann ein Schweigen des Gesellschafters auf eine solche Anfrage im Regelfall nicht als Einverständniserklärung zur schriftlichen Abstimmung der anderen gewertet werden. Sie ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Nichterklärung, so dass nach der Abstimmung die Möglichkeit besteht, den schwebend unwirksamen Beschluss durch nachträgliche Einverständniserklärung wirksam zu machen; ohne solche Erklärungen bleibt der Beschluss allerdings unwirksam5. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht kann den schweigenden Gesellschafter nur dann binden, wenn die Satzung ausdrücklich eine Fristsetzung mit Widerspruchsmöglichkeit vorsieht (vgl. auch § 84 Abs. 2 RegE 1971) oder ein solches Verfahren langer Gesellschaftsübung entspricht. b) Abstimmungsverfahren 63

Die Beschlussfassung setzt neben dem Vorliegen der Einverständniserklärung sämtlicher Gesellschafter (Rdnr. 62) einen hinreichend bestimmten und klaren Beschlussantrag und rechtsverbindliche Stimmabgaben in Schriftform (i.S.v. § 126 BGB)6 voraus. Zum Abstimmungsverfahren und Zustandekommen eines Beschlusses s. Rdnr. 60.

1 BGHZ 28, 355, 358; OLG Thüringen, GmbHR 2006, 985, 986; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 35; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 252; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 19; Feine, S. 532; a.A. offenbar Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29. 2 Vgl. nur OLG Düsseldorf, MDR 1977, 846; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Feine, S. 532. 3 BGHZ 28, 355, 358 f. = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Winter = JR 1959, 299 m. Anm. Goerdeler. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35; Meyer-Landrut, Rdnr. 28. 5 Vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1989, 468, 469 = ZIP 1989, 1554, 1556; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 30; abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 64: Heilung des Verfahrensmangels durch nachträgliche Billigung. 6 So Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 28; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 261; abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 62.

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4. Abweichende Satzungsregeln zur Beschlussfassung ohne Versammlung a) Erleichterte Beschlussfassung Die Satzung kann die textförmige bzw. schriftliche Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2 technisch erleichtern und ausdehnen, aber auch andere (formlose) Beschlussverfahren regeln (Rdnr. 65)1. Es kann beispielsweise – soweit nicht ausnahmsweise das Gesetz entgegensteht (Rdnr. 55 ff.) – bestimmt werden, dass (allgemein oder) für bestimmte Beschlussgegenstände versammlungslos entschieden wird oder werden kann, womit das Einverständnis über die versammlungslose Abstimmung entbehrlich wird. Eine hierfür hinreichend deutlich formulierte Satzungsklausel liegt noch nicht in der Bestimmung, derzufolge „die Mehrheit der Gesellschafter“ einer Maßnahme zustimmen muss2. Im Zweifel ist auch eine Satzungsbestimmung, wonach Beschlüsse auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können, nicht als Änderung, sondern nur als Wiederholung des § 48 Abs. 2 zu verstehen3. Zulässig sind ferner Satzungsregelungen, die die schriftliche Abstimmung zur Regel erheben4 oder nach denen die Mehrheit der Gesellschafter (oder ein in der Satzung bestimmter Abstimmungsleiter oder eine Gesellschafterminderheit) die textförmige bzw. schriftliche Abstimmung anordnen bzw. zulassen kann5. Bei solchen Klauseln ist zur Vermeidung der Beschlussanfechtbarkeit darauf zu achten, dass die zur Meinungsbildung erforderlichen Informations- und Mitspracherechte ohne Versammlung gewahrt werden können und gewahrt sind (z.B. Berichtspflichten der Geschäftsführung)6. Kann dies im Einzelfall nicht gewährleistet werden, muss die Geschäftsführung eine Versammlung einberufen. Unwirksam ist eine Satzungsbestimmung, derzufolge versammlungslose Abstimmungen stattfinden können, sofern nur Gesellschafter mit Stimmenmehrheit hiervon informiert sind. Ein auf dieser Grundlage zustande gekommener Beschluss ist rechtsfehlerhaft und anfechtbar. Während eine Satzungsklausel, wonach auf eine Aufforderung zur textförmigen/schriftlichen Abstimmung hin fehlender Widerspruch binnen einer bestimmten Frist als Zustimmung zu dieser Abstimmungsmethode gewertet wird, zulässig ist7, ist eine Bestimmung problematisch, derzufolge das Schweigen auf dieselbe Aufforderung zugleich als Abgabe einer Ja-Stimme anzusehen ist8. Die letztere Gestaltung führt jedenfalls dann zu praktischen Durchführungsproblemen, wenn nicht gleichzeitig die Möglichkeit der Anfech1 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35, 37 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 284 ff. 2 Vgl. LG Köln, GmbHR 1993, 109. 3 Wohl strenger RGZ 101, 79; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; wie hier Römermann, in: Michalski, Rdnr. 285. 4 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 20. 5 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 286; für Anordnungsrecht von Gesellschaftern BGHZ 28, 355, 358 = GmbHR 1959, 48 m. Anm. Winter; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 44; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64. 6 Eickhoff, Rdnr. 305; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44. 7 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 287. 8 Bejahend Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 26; Meyer-Landrut, Rdnr. 23, 25; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164; zweifelnd wie hier Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 44; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65.

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tung der durch Schweigen abgegebenen Stimme nach § 119 BGB befristet wird (z.B. Erfordernis der rechtzeitigen Zusendung eines eingeschriebenen Briefes; vgl. § 121 BGB). 65

Über die Modifikation von § 48 Abs. 2 hinaus kann die Satzung auch weitere Beschlussverfahren zulassen. Dies gilt für die kombinierte Beschlussfassung, bei der ein Teil der Gesellschafter im Rahmen einer Versammlung ihre Stimmen abgibt, während die Stimmabgabe der anderen Gesellschafter schriftlich, textförmig oder mündlich erfolgt. Durch Satzungsbestimmung kann auch die Beschlussfassung in einer Telefonkonferenz, in einem telefonischem Rundruf1 oder in einer Videokonferenz (vgl. Rdnr. 4)2 zugelassen werden. Solche Satzungsbestimmungen sind nur dann ausnahmsweise unzulässig, wenn es an einem Mindestmaß der erforderlichen Informations- und Mitspracherechte fehlt. Da diese alternativen (formlosen) Beschlussverfahren ein über das in § 48 Abs. 2 hinausgehendes Maß an Rechtsunsicherheit verursachen, sind Satzungsregelungen zum Verfahren und insbesondere zur Beschlussfeststellung mit Gesellschaftermitteilungen zweckmäßig. Überdies ist der bestimmte Abstimmungsleiter (bzw. bei dessen Fehlen die Geschäftsführer) verpflichtet, das Ergebnis der solchermaßen gefassten Beschlüsse zu dokumentieren und allen Gesellschaftern – auch denen, die zugestimmt haben – mitzuteilen. b) Erschwerte Beschlussfassung

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Ebenfalls zulässig sind Satzungsbestimmungen, die eine versammlungslose Beschlussfassung generell oder bei bestimmten Beschlussgegenständen ausschließen3, wenngleich dies selten (auch nicht für strukturändernde Beschlüsse) wegen der dann fehlenden Flexibilität zweckmäßig sein wird. Solche Satzungsbestimmungen müssen in jedem Fall hinreichend klar sein. Hierfür ist es nicht ausreichend, wenn die Satzung bestimmt, dass „Beschlüsse in Versammlungen gefasst werden“4 oder sogar „Beschlüsse nur in Gesellschafterversammlungen gefasst werden“; letztere Formulierung ist nur eine Handlungsanweisung an die Geschäftsführer: sie sollen, wo nicht ein allseitiges Einverständnis der Gesellschafter gesichert ist, Versammlungen einberufen. Die Satzung kann schließlich das textförmige Einverständnis in § 48 Abs. 2, 1. Fall durch die strengere Schriftform ersetzen oder das formlose Einverständnis in § 48 Abs. 2, 2. Fall bestimmten Verfahrensregeln (z.B. Erklärung zu Protokoll des Geschäftsführers) unterstellen5.

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65; Meyer-Landrut, Rdnr. 23; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164. 2 So auch K. Schmidt, NJW 2006, 2599, 2601 f.; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 37 ff. 3 Meyer-Landrut, Rdnr. 23; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12a; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35. 4 BGHZ 15, 324, 328; OLG Stuttgart, GmbHR 1998, 1034, 1035; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 164. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64.

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5. Nicht-satzungsbasierte Beschlussfassung ohne Versammlung in allseitigem Einverständnis Nach der jüngst vom BGH in einem obiter dictum bestätigten – hier schon in den Vorauflagen kritisierten – h.M. können die Gesellschafter außerhalb einer Versammlung (§ 48 Abs. 1) und ohne Einhaltung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Beschlüsse auf anderem Wege nur auf der Grundlage einer zulässigen Satzungsbestimmung fassen (vgl. Rdnr. 58)1. Das Gericht begründet die Unzulässigkeit von nicht durch § 48 ausdrücklich zugelassenen Beschlussverfahren aus einem argumentum a maiore ad minus: wenn bereits Einberufungsmängel die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen zur Folge hätten, wäre es wertungswidersprüchlich und vom Gesetz nicht gedeckt, den Fall, dass überhaupt kein zugelassenes Abstimmungsverfahren stattgefunden hat, nicht der Nichtigkeitsfolge des im GmbH-Recht entsprechend heranzuziehenden § 241 Nr. 1 AktG zu unterwerfen2. Nach verbreiteter, vom BGH geteilter Ansicht soll der Beschluss (vorbehaltlich analoger Anwendung des § 242 AktG) selbst bei Einverständnis aller Gesellschafter unheilbar nichtig sein, wenn das eingeschlagene Beschlussverfahren weder vom Gesetz noch von der Satzung zugelassen ist3. Methodisch steht dieser Argumentation bereits der Einwand einer petitio principii entgegen, weil der BGH ohne jede Begründung voraussetzt, dass ein in § 48 nicht ausdrücklich geregeltes Beschlussverfahren unzulässig sei, um dann in einem nächsten Schritt die Nichtigkeit eines derart gefassten Beschlusses zu begründen4. Inhaltlich spricht dreierlei gegen die Position der h.M.: (1) Die Regelung des § 48 Abs. 2 ist unbestritten jedenfalls nicht in der Weise abschließend, dass andere versammlungslose Beschlussverfahren – jedenfalls mit einer Satzungsgrundlage – zulässig sind5. (2) Es folgt weiter zweifelsfrei aus § 51 Abs. 3, dass auch nicht ordnungsgemäß einberufene Gesellschafterversammlungen wirksame Beschlüsse fassen können, wenn sämtliche Gesellschafter bei Beschlussfassungen anwesend sind und zustimmen; dies gilt auch und sogar dann, wenn die Stimmabgabe eines falsus procurator vom Stimmberechtigten nach der Versammlung genehmigt wird. Entsprechend ist es h.M., dass die Gesellschafter in einer solchen Vollversammlung auch einvernehmlich auf die Einhaltung von Einberufungsfristen verzichten können (s. § 51 Rdnr. 32). (3) Diese Regeln sind Ausdruck der Gesetzeskonzeption, dass die Gesamtheit aller Gesellschafter das zur Willensbildung berufene Organ der GmbH ist und die Gesellschafter als solche „Herren der Beschlussfassung“ von Fall zu Fall von gesetzesdispositiven Regeln abweichen können (vgl. auch sog. Satzungsdurchbrechung § 45 Rdnr. 34, 114

1 BGH, NJW 2006, 2044; ebenso OLG München, BB 1978, 471 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 279. 2 BGH, NJW 2006, 2044, 2045. 3 BGH, NJW 2006, 2044, 2045; OLG München, BB 1978, 471 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 63; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42 und § 47 Anh.; a.A. (nur Anfechtbarkeit) Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14. 4 So bereits K. Schmidt, NJW 2006, 2599, 2602; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, 2007, S. 233, 237. 5 So ausdrücklich BGH, NJW 2006, 2044, 2045.

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und § 53 Rdnr. 26 ff.) und in allseitigem Einvernehmen wie ein Einpersonengesellschafter agieren können, der stets beschlussfähig ist (Rdnr. 70). Dies alles spricht dafür, dass die Gesamtheit der Gesellschafter auch ohne besondere Regelung in der Satzung in allseitigem Einverständnis Beschlüsse in Verfahren außerhalb von § 48 Abs. 2 fassen können, z.B. als kombinierte Beschlüsse, in einer Telefonkonferenz, in einem telefonischen Rundruf oder in einer Videokonferenz1. Bei der Beschlussfassung im kombinierten Beschlussverfahren (Rdnr. 65) streitet für eine auch satzungsgrundlose Zulässigkeit bereits, dass es sich hierbei um kein aliud zu den in § 48 Abs. 1 und Abs. 2 geregelten Beschlussverfahren handelt, sondern um ein Verfahren, das die Voraussetzungen beider Verfahrensnormen für jeweils einen Teil der handelnden Gesellschafter erfüllt; zudem folgt aus § 48 Abs. 2 a maiore ad minus, dass es erst recht zulässig sein muss, dass (nur) einzelne Gesellschafter im Einverständnis aller ihre Stimme außerhalb der Gesellschafterversammlung schriftlich abgeben2. Aufgrund des durch die BGH-Rechtsprechung (wenngleich lediglich obiter!) ausgelöste akute Nichtigkeitsrisiko für Beschlüsse, die ohne Satzungsgrundlage in versammlungslosen Beschlussverfahren außerhalb von § 48 Abs. 2 gefasst wurden, empfehlen sich hinreichend klare und gleichzeitig flexible Satzungsbestimmungen, z.B. mit dem Inhalt, dass jede Art und Form der Abstimmung ausreicht, sofern sämtliche Gesellschafter (ggf. in bestimmter Form) dieser zustimmen3.

6. Heilung von Nicht-Beschlüssen? 68

Von der Beschlussfassung ohne Gesellschafterversammlung aufgrund allseitigen Einverständnisses muss die Heilung eines Nicht-Beschlusses durch allseitiges Einverständnis unterschieden werden. Das KG4 hat eine solche Heilung in einem Fall verneint, in dem ein Pfandgläubiger, dem alle Anteile verpfändet waren, die bisherigen Geschäftsführer in vermeintlicher Stimmrechtskompetenz „abgewählt“ hatte. In jenem Fall fehlte es zwar gänzlich an der Billigungserklärung der Gesellschafter, aber man wird allgemein sagen müssen: Ein Nicht-Beschluss ist nicht „heilbar“. Er kann nur durch neuen Gesellschafterbeschluss – sei es in einer Versammlung nach § 48 Abs. 1, sei es ohne Versammlung nach § 48 Abs. 2 – ersetzt werden. Dafür kann die ausdrückliche allseitige Zustimmung zu dem vom Geschäftsführer zu Unrecht festgestellten Beschluss ausreichen.

1 So auch K. Schmidt, NJW 2006, 2599, 2601 f.; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 683 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 37 ff. 2 Zutreffend Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 684; Hoffmann-Becking, in: FS Priester, 2007, S. 233, 239. 3 Karsten Schmidt, NJW 2006, 2599, 2602; Liese/Theusinger, GmbHR 2006, 682, 686. 4 OLGE 37, 8 = GmbHR 1917, 74 = GmbHRspr. II, Nr. 11 zu § 47 GmbHG.

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IV. Beschlussfassung in der Einpersonen-GmbH (§ 48 Abs. 3) Schrifttum: Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996.

1. Grundsätze Mit der GmbH-Novelle 1980 (und entsprechend Art. 4 Abs. 2 der 12. EG-Richtlinie1) ist eine Protokollierungspflicht von Beschlussfassungen der EinpersonenGmbH (Rdnr. 71 ff.) eingeführt bzw. klargestellt worden2. Die Vorschrift des § 48 Abs. 3 regelt mit der Protokollierungspflicht nur einen Teilaspekt der Beschlussfassung in der Einpersonen-GmbH, lässt damit die allgemeinen Vorschriften zur Beschlussfassung unberührt und dient wegen der spezifischen Gefahren bei Einpersonengesellschaften (Fehlen der Gesellschafter-Innenkontrolle) der Rechtssicherheit über den Inhalt gefasster Gesellschafterbeschlüsse3 und – im Interesse Dritter – dem Ausschluss nachträglicher Manipulation4. Wegen dieses Normzwecks ist die Regelung in einem Kernbereich auch nicht dispositiv, insbesondere kann durch eine Satzungsregelung die Protokollierungspflicht nicht aufgehoben oder im Umfang eingeschränkt werden5.

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Obwohl bei der Einpersonen-GmbH Stimmabgabe und Beschlussergebnis zusammenfallen, liegt ein Beschluss im Rechtssinne vor6. Der Alleingesellschafter der Einpersonen-GmbH ist jederzeit beschlussfähig7 und kann Beschlüsse im Rahmen einer Versammlung (§ 48 Abs. 1) oder im Wege textförmiger bzw. schriftlicher Beschlussfassung treffen8. Da der Alleingesellschafter stets die Voraussetzung einer Vollversammlung erfüllt, kann er dabei die von ihm für erforderlich gehaltenen Beschlüsse immer fassen, ohne die Form- und Fristbestimmungen für Versammlungen einhalten zu müssen. Neben den gesetzlichen Fällen des Versammlungszwangs (vgl. §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 125, 176, 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG) kann die Willensbildung im Rahmen einer Versammlung zweckmäßig sein, wenn sich der Einpersonengesellschafter durch die Geschäftsführer oder Mitglieder eines Aufsichts- oder Beirats beraten lassen will9. Die textförmige bzw. schriftliche Beschlussfassung ist aus körperschaftsteuerlichen Gründen zweckmäßig, aber z.B. auch zur Dokumentation von Weisung gegenüber einem fremden Geschäftsführer10.

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1 Zwölfte Richtlinie 89/667/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter. 2 Zur Protokollierungspflicht vor Inkrafttreten des § 48 Abs. 3 s. 7. Aufl. Rdnr. 75 m.w.N. 3 Begr. RegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 43. 4 BGH, ZIP 1995, 643, 646; OLG Brandenburg, GmbHR 2002, 432, 433. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71. 6 Lindemann, S. 135 ff. 7 Vgl. BGHZ 12, 339; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 75. 8 A.M. Änderungsvorschläge des BR, BT-Drucks. 8/1347, S. 68; dazu die Gegenäußerung der BReg. ebd., S. 74 f. 9 Begr. RegE 1977, BT-Drucks. 404/77, S. 43 = BT-Drucks. 8/1347, S. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66. 10 Begr. RegE 1977, BT-Drucks. 404/77, S. 43 = BT-Drucks. 8/1347, S. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 66.

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2. Protokollpflicht bei Einpersonen-Beschlüssen a) Voraussetzungen 71

Die Protokollpflicht des § 48 Abs. 3 besteht in zwei Gesellschaftsstrukturen, nämlich (i) bei Vereinigung aller Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters oder (ii) daneben als eigene Geschäftsanteile in der Hand der GmbH. Dabei ist unerheblich, ob die Einpersonen-GmbH als solche gegründet worden oder ob sie nachträglich entstanden ist1. Jede natürliche oder juristische Person sowie gründerfähige Personenvereinigung wie OHG, KG2 oder Außen-GbR3 kann Gesellschafter sein, und sie kann auch als Treuhänder für verschiedene Treugeber fungieren4, während umgekehrt die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wenn sich wenigstens ein – auch stimmrechtsloser – Geschäftsanteil in der Hand eines anderen Gesellschafters befindet, selbst wenn dieser diesen nur als Treuhänder auf Rechnung des Erstgesellschafters hält oder ein abhängiges Unternehmen ist5. Die Vorschrift des § 48 Abs. 3 findet auf Fälle der Mitberechtigung i.S.v. § 18 (Beispiel: Bruchteilsberechtigung am einzigen Geschäftsanteil oder Geschäftsanteil im Ehegatten-Gesamtgut oder Miterben nach einem Einpersonengesellschafter) keine – auch nicht analoge – Anwendung (zur Beweislastregel vgl. sinngemäß Rdnr. 74). b) Formerfordernis

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Inhalt des § 48 Abs. 3 ist ein Protokollierungserfordernis, bestehend aus (1) einer Niederschrift (eine sonstige schriftliche Erklärung, wie ein Schreiben an einen Dritten, genügt nur, wenn daraus der Wille zur verbindlichen Dokumentation des Beschlussinhaltes ersichtlich ist) und (2) einer Unterschrift. Aus der Niederschrift muss sich der Inhalt des Beschlossenen ohne mühsame Schlussfolgerung ergeben. Ort und Zeit der Beschlussfassung sind anzugeben6, wobei ausreichend ist, dass sich diese Angaben zuverlässig und mit hinreichender Genauigkeit aus dem Zusammenhang der Niederschrift ergeben7. Grundsätzlich unterschreibt der Gesellschafter. Ist der Gesellschafter eine Handelsgesellschaft, so unterschreibt ihr Vertretungsorgan8. Insoweit dieses von der Vertretung ausgeschlossen ist (Beispiel: Kündigung des Fremdgeschäftsführers der Komplementär-GmbH in der Einheits-GmbH & Co. KG9) kann für eine Ersatzkompetenz gesorgt werden (bei der Einheits-GmbH & Co. KG: Zuständigkeit 1 Begr. RegE, BT-Drucks. 8/1347, S. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67. 2 BGH, NJW 1995, 1750, 1751 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette; vgl. insoweit übereinst. auch OLG Köln, GmbHR 1993, 734. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67. 4 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 296. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 67; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 6 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69. 7 Zum Versammlungsort BGH, LM Nr. 11 zu § 15 HGB = BB 1990, 872, 873 = NJW-RR 1990, 737, 738. 8 BGH, NJW 1995, 1750, 1751 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 775 m. Anm. Goette. 9 So das Beispiel bei BGH, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette.

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der Kommanditisten)1. Bei Niederschrift durch einen Dritten, muss dieser (sofern Urheber der Urkunde und nicht bloß technische Hilfe) mitunterschreiben2. Die Protokollpflicht ist „unverzüglich“ zu erfüllen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB); unverschuldete Verzögerungen schaden daher nicht (Entlastungsbeweis)3. Strengere gesetzliche Formvorschriften (notarielle Beurkundungen) werden durch § 48 Abs. 3 nicht verdrängt. Die notarielle Beurkundung des Beschlusses ersetzt allerdings, sofern unverzüglich, die Form des § 48 Abs. 3. c) Rechtsfolgen der Verletzung Die Rechtsfolgen einer Verletzung des § 48 Abs. 3 sind nicht geregelt. Der BGH hat über sie noch nicht grundsätzlich entschieden4. Die ursprünglich in § 48 Abs. 3 Satz 5 RegE 1977 vorgesehene Nichtigkeitsfolge ist entsprechend der Empfehlung des Rechtsausschusses und mit der Begründung gestrichen worden, der Gesellschafter solle auch an nichtprotokollierte Beschlüsse gebunden werden5. Dies ist anzuerkennen, ohne dass dann § 48 Abs. 3 als eine bloße Sollvorschrift missverstanden werden darf6, denn die Verletzung ist nicht folgenlos. Die Rechtsfolge des § 48 Abs. 3 beschränkt sich nicht auf eine Beweislastumkehr dergestalt, dass der Einpersonengesellschafter das Zustandekommen eines nicht dokumentierten Beschlusses beweisen muss7. Vielmehr kann sich der Einpersonengesellschafter bei Fehlen der Form des § 48 Abs. 3 grundsätzlich nicht auf den Beschluss berufen, auch nicht, indem er etwa Zeugen für seine Willensbildung benennt8. Anders verhält es sich nur, wenn ein Beschluss vom Alleingesellschafter oder von der Gesellschaft schriftlich oder sonst in einer Weise vollzogen worden ist, die eine zusätzliche Dokumentation entbehrlich macht (teleologische Reduktion des § 48 Abs. 3)9. Demgegenüber können sich Dritte, wenn die Beschlussfassung unstreitig oder bewiesen ist, auf die Be1 Nicht entschieden bei BGH, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; a.A. Meyer-Landrut, Rdnr. 32; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 314. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 69; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 310; a.A. Bartl/Henkes/ Schlarb, 4. Aufl. 1998, § 48 Rdnr. 35; 9. Aufl., Rdnr. 77. 4 BGH, NJW-RR 1990, 737, 738 = WM 1990, 638, 640; BGH, NJW 1995, 1750, 1752 = GmbHR 1995, 373, 376 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette. 5 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3905, S. 75; allg. M.; anders noch Lutter, DB 1980, 1322. 6 In diesem Sinne Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Meyer-Landrut, Rdnr. 33. 7 In dieser Richtung Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48 f.: Gesellschafter müsse den Nachweis erbringen, könne allerdings auch nach § 242 BGB an der Berufung auf den Beschluss gehindert sein. 8 Vgl. Lindemann, S. 232; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; Karsten Schmidt, NJW 1980, 1776; einschränkend Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 326. 9 Vgl. für die schriftliche Kündigung des Geschäftsführers BGH, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette; KG, GmbHR 1999, 8 (LS) = NZG, 1999, 501; für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den früheren Geschäftsführer BGH, NJW 1997, 741 = DStR 1997, 252 m. Anm. Goette; vgl. auch OLG Köln, GmbHR 1996, 290 f.; OLG Köln, NZG 1999, 501; OLG Thüringen, DNotZ 2003, 138, 139.

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Gesellschafterversammlung

schlussfassung berufen1. Dritten kann es schließlich, auch wenn gegen § 48 Abs. 3 verstoßen wurde, ausnahmsweise nach § 242 BGB versagt sein, sich auf die fehlende Beurkundung zu berufen, wenn sie die Beschlussfassung kennen und aus der fehlenden Beurkundung nach Lage des Falls objektiv keine Rechtsnachteile drohen. Von den Rechtsfolgen des § 48 Abs. 3 zu unterscheiden ist die Frage, ob eine unterlassene Beurkundung im Einzelfall den Schluss zulassen kann, dass der formlos gebildete Wille des Einpersonengesellschafters noch nicht auf verbindliche Beschlussfassung, sondern z.B. nur auf deren Ankündigung gerichtet war2. Das ist zu bejahen, da § 48 Abs. 3 nur Anwendung findet, wenn jedenfalls ein formloser Beschluss des Einpersonengesellschafters vorgelegen hat.

3. Keine analoge Anwendung von § 48 Abs. 3 74

Auch außerhalb des Geltungsbereichs des § 48 Abs. 3 gibt es Fälle, bei denen die Stimme eines Gesellschafters allein den Beschluss herbeiführt, z.B., wenn auf der ordnungsgemäß einberufenen Versammlung nur ein Gesellschafter erscheint oder wenn ein Gesellschafter Stimmrechtsvollmacht hat und die anderen auf die Abhaltung einer Versammlung verzichten oder wenn die sonst erschienenen Mitgesellschafter nur stimmrechtslose Anteile haben oder nach § 47 Abs. 4 vom Stimmrecht ausgeschlossen sind. Hier passt § 48 Abs. 3 nach dem klaren Wortlaut nicht, aber auch eine analoge Anwendung des § 48 Abs. 3 ist abzulehnen3. Zwar liegt für die geltende Fassung des § 48 Abs. 3 eine Analogie oder ein Erst-recht-Schluss nahe4, weil die Dokumentation in diesen Fällen nicht nur im Verhältnis zu Dritten, sondern auch im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern erforderlich ist. Aber diese müssen sich selbst schützen. An die Stelle des § 48 Abs. 3 tritt deshalb eine bloße Beweislastregel: Wer sich in diesen Fällen im Verhältnis der Gesellschafter untereinander oder im Verhältnis zu Dritten auf einen Beschluss berufen will, muss die Beschlussfassung beweisen, und es ist eine Selbstverständlichkeit, dass der Abstimmende seinen Mitgesellschaftern gegenüber aus diesem Grunde zur Dokumentation des Beschlusses verpflichtet ist (§ 48 Abs. 3 ist insofern entbehrlich). Fehlt es daran, so kann die Beschlussfassung immer noch – z.B. durch Zeugenbeweis – bewiesen werden; § 48 Abs. 3 geht insofern zu weit.

V. GmbH & Co. KG 1. Anwendung des § 48 Abs. 1? 75

Für die Komplementär-GmbH gilt § 48 Abs. 1 unmittelbar. Aber auch für die Kommanditgesellschaft gilt, dass Beschlüsse grundsätzlich in Versammlungen gefasst werden. Zu diesen Versammlungen vgl. Anh. § 45 Rdnr. 2 ff. Zweckmäßig ist die satzungsmäßige Begründung einer Einheitsversammlung (vgl. Anh. § 45 Rdnr. 55 ff.). 1 2 3 4

Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70. In dieser Richtung wohl Meyer-Landrut, Rdnr. 33, mit Hinweis auf § 154 Abs. 2 BGB. Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68. Für analoge Anwendung Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 25.

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Einberufung der Versammlung

2. Anwendung des § 48 Abs. 2? Auch § 48 Abs. 2 gilt unmittelbar nur in der Komplementär-GmbH. In der Kommanditgesellschaft sind schriftliche Beschlüsse gleichfalls zulässig. Inwieweit die Einzelregeln des § 48 Abs. 2 sinngemäß auch auf die Kommanditgesellschaft zutreffen, wird vom Vertragsinhalt abhängen. Ist die Kommanditgesellschaft nach ihrem Vertrag als GmbH & Co. KG konzipiert, so wird man im Zweifel von einer Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 ausgehen können. Allgemein anzuerkennen ist im Übrigen jedenfalls der Grundsatz, dass schriftliche einstimmige Beschlüsse wirksam sind. Auch eine formlose Beschlussfassung im allseitigen Einverständnis sollte zulässig sein (Rdnr. 67).

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3. Anwendung des § 48 Abs. 3? Für Beschlüsse einer Einpersonen-Komplementär-GmbH gilt schließlich auch § 48 Abs. 3. Ist die Kommanditgesellschaft zugleich einziger GmbH-Gesellschafter (sog. Einheits-GmbH & Co. KG), so nimmt der Geschäftsführer der GmbH als Vertreter ihrer Gesellschafterin die Beurkundung vor1, soweit er nicht durch Pflichtenkollision hieran gehindert oder die Dokumentation sonst entbehrlich ist2. Darüber hinaus wird vorgeschlagen, die Bestimmung auf KGBeschlüsse sinngemäß anzuwenden, wenn der einzige Kommanditist zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist3. Diese formelle Analogie ist zweifelhaft, allerdings ist die Annahme zutreffend, dass mit zunehmendem Bekanntwerden des § 48 Abs. 3 der Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft im Zweifel nur schriftliche Beschlüsse fassen wird, so dass das Fehlen einer schriftlichen Niederlegung ein Indiz dafür sein kann, dass ein verbindlicher Beschluss (noch) nicht vorliegt (Beweislastregelung; vgl. sinngemäß Rdnr. 74).

§ 49

Einberufung der Versammlung (1) Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen. (2) Sie ist außer den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. (3) Insbesondere muss die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Text seit 1892 unverändert. 1 Insofern übereinstimmend OLG Köln, GmbHR 1993, 734 und das aufhebende Revisionsurteil BGH, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette. 2 Vgl. BGH, NJW 1995, 1750, 1752 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48.

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Einberufung der Versammlung

2. Anwendung des § 48 Abs. 2? Auch § 48 Abs. 2 gilt unmittelbar nur in der Komplementär-GmbH. In der Kommanditgesellschaft sind schriftliche Beschlüsse gleichfalls zulässig. Inwieweit die Einzelregeln des § 48 Abs. 2 sinngemäß auch auf die Kommanditgesellschaft zutreffen, wird vom Vertragsinhalt abhängen. Ist die Kommanditgesellschaft nach ihrem Vertrag als GmbH & Co. KG konzipiert, so wird man im Zweifel von einer Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 ausgehen können. Allgemein anzuerkennen ist im Übrigen jedenfalls der Grundsatz, dass schriftliche einstimmige Beschlüsse wirksam sind. Auch eine formlose Beschlussfassung im allseitigen Einverständnis sollte zulässig sein (Rdnr. 67).

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3. Anwendung des § 48 Abs. 3? Für Beschlüsse einer Einpersonen-Komplementär-GmbH gilt schließlich auch § 48 Abs. 3. Ist die Kommanditgesellschaft zugleich einziger GmbH-Gesellschafter (sog. Einheits-GmbH & Co. KG), so nimmt der Geschäftsführer der GmbH als Vertreter ihrer Gesellschafterin die Beurkundung vor1, soweit er nicht durch Pflichtenkollision hieran gehindert oder die Dokumentation sonst entbehrlich ist2. Darüber hinaus wird vorgeschlagen, die Bestimmung auf KGBeschlüsse sinngemäß anzuwenden, wenn der einzige Kommanditist zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist3. Diese formelle Analogie ist zweifelhaft, allerdings ist die Annahme zutreffend, dass mit zunehmendem Bekanntwerden des § 48 Abs. 3 der Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft im Zweifel nur schriftliche Beschlüsse fassen wird, so dass das Fehlen einer schriftlichen Niederlegung ein Indiz dafür sein kann, dass ein verbindlicher Beschluss (noch) nicht vorliegt (Beweislastregelung; vgl. sinngemäß Rdnr. 74).

§ 49

Einberufung der Versammlung (1) Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen. (2) Sie ist außer den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. (3) Insbesondere muss die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Text seit 1892 unverändert. 1 Insofern übereinstimmend OLG Köln, GmbHR 1993, 734 und das aufhebende Revisionsurteil BGH, NJW 1995, 1750 = GmbHR 1995, 373 = DStR 1995, 774 m. Anm. Goette. 2 Vgl. BGH, NJW 1995, 1750, 1752 = GmbHR 1995, 373, 375 = DStR 1995, 774, 776 m. Anm. Goette. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 48.

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Einberufung der Versammlung

Inhaltsübersicht III. Fälle der Einberufungspflicht 1. Grundlagen . . . . . . . . . . .

17

1

2. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . .

20

3

3. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Maßstab . . . . . . . . . . .

23 24

4. Einberufungspflicht des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . .

26

5. Erfüllung der Einberufungspflicht . . . . . . . . . . . . . .

27

6. Satzungsregeln und Ad-hocGesellschafterverzicht . . . . .

32

7. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . .

34

IV. GmbH & Co. KG . . . . . . . .

38

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstände und Normzwecke . . . . . . . . . . 2. Begriff und Rechtsnatur der Einberufung . . . . . . . . . . . II. Zuständigkeit zur Einberufung (§ 49 Abs. 1) 1. Geschäftsführer . . . . . . . . .

4

2. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . 3. Beirat . . . . . . . . . . . . . . .

7 8

4. Gesellschafter . . . . . . . . . . 9 5. Sonstige Dritte . . . . . . . . . . 10 6. Umfang der Kompetenz und Kompetenzkonflikte a) Umfang . . . . . . . . . . . . 13 b) Kompetenzkonflikte . . . . . 14 7. Satzungsregeln . . . . . . . . . . 15 8. Rechtsfolgen fehlender Einberufungsbefugnis . . . . . . . . 16

Schrifttum: Abramenko, Die Einberufung der Gesellschafterversammlung durch Unbefugte, GmbHR 2004, 723; Buchwald, Die Bewertung des zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens, GmbHR 1957, 33; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung , 4. Aufl. 2006, Rdnr. 51 ff.; Emde, Einberufung der Gesellschafterversammlung mittels Kurier?, GmbHR 2002, 8; Goette, Die GmbH: Darstellung anhand der Rechtsprechung des BGH, 2. Aufl. 2002, § 7; Hoffmann/ Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Aufl. 2000, Kap. 4; Karl, Formerfordernisse bei Einberufung, Ankündigung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen in der GmbH, DStR 1993, 880; Martens, Die Anzeigepflicht über den Verlust des Garantiekapitals nach dem AktG und dem GmbHG, ZGR 1972, 254; Welf Müller, Der Verlust der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals, ZGR 1985, 191; Müther, Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Nowotny, Verlust des halben Stammkapitals, in: FS Semler, 1993, S. 231; Priester, Verlustanzeige und Eigenkapitalersatz, ZGR 1999, 533; Karsten Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rdnr. 52 ff.; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und GmbH & Co. KG, 14. Aufl. 1994; Ulmer, Die GmbH und der Gläubigerschutz, GmbHR 1984, 256; van Venrooy, Delegation der Einberufungsbefugnis der Geschäftsführer aus § 49 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2000, 166; Veil, Krisenbewältigung durch Gesellschaftsrecht, ZGR 2006, 374; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914, S. 99 ff.; Zeilinger, Die Einberufung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 541; Zitzmann, Die Vorlagepflicht des GmbH-Geschäftsführers, 1991.

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Einberufung der Versammlung

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstände und Normzwecke Die Vorschrift des § 49 enthält heterogene Regeln über die Einberufung, die miteinander nur in losem Zusammenhang stehen1. § 49 Abs. 1 ist eine Kompetenznorm für die Regelzuständigkeit der Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, die inhaltlich durch die sachliche und organisatorische Nähe der Geschäftsführertätigkeit mit der Versammlungseinberufung und die in der Regel bestehende Vertrauensbasis der Gesellschafter zu den Geschäftsführern gerechtfertigt ist. Die Regelungen in § 49 Abs. 2 und Abs. 3 begründen Einberufungspflichten der Geschäftsführer und sind hierbei Konkretisierungen der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 1.

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Die Allzuständigkeit der in einer Versammlung zusammengefassten Gesellschafter (§ 45 Rdnr. 5) bringt es mit sich, dass die Gesellschafter jederzeit zur Beschlussfassung zusammentreten können. Die Geschäftsführer können demgegenüber keineswegs jederzeit eine Versammlung einberufen, sondern sie entscheiden hierüber – anders als bei den Fällen der Einberufungspflicht in § 49 Abs. 2 und Abs. 3 – nach pflichtgemäßem Ermessen. Näheres ergibt sich nicht selten aus der Satzung, aus einer bisherigen Gesellschaftsübung oder aus dem Bedürfnis nach einer Feststellung des Jahresabschlusses (vgl. 42a Rdnr. 29 ff.). Eine außerordentliche Versammlung kann über § 49 Abs. 2 hinaus dann einberufen werden, wenn dies den Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter dienlich erscheint; es gelten hierbei die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschafter (einschließlich des Prinzips der Kosteneffizienz)2. Daher werden die Geschäftsführer vor der Einberufung einer außerordentliche Versammlung Kontakt mit den Gesellschaftern aufnehmen, um den Inhalt, die Erforderlichkeit und technische Fragen (z.B. Ort und Zeit) einer Versammlung zu klären und insbesondere zu prüfen, ob auch eine bloße Berichterstattung an die Gesellschafter über die in Frage stehenden Vorgänge unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ausreicht.

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2. Begriff und Rechtsnatur der Einberufung Die Einberufung ist eine verbandsinterne Leitungsmaßnahme der Geschäftsführer, durch die im Regelfall (Ausnahme: Vollversammlung; vgl. § 51 Abs. 3 und § 51 Rdnr. 31 ff.) die Gesellschafterversammlung als Verfahren zur Willensbildung und Entscheidung in der GmbH konstituiert wird. Ihrer Rechtsnatur nach ist die Einberufung keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung3. Eine analoge Anwendung von Vorschriften über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte kommt nur in sehr engen Grenzen und bezogen auf eine einzelne

1 Vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 3 Sachlich ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; abweichend Wenck, Generalversammlungen, S. 16 ff., 25; van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 173 f.

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Rechtsfrage in Betracht1. Hieraus folgt z.B., dass eine irrtümliche Einberufung nicht nach §§ 142, 119 BGB durch Anfechtung vernichtet, sondern nur zurückgenommen werden kann (§ 50 Rdnr. 15), die Einberufungsbefugnis auch den gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern einzeln zusteht (Rdnr. 4) und sich die Rechtzeitigkeit einer Einberufung nicht nach dem tatsächlichen Zugang beurteilt (§ 51 Rdnr. 12).

II. Zuständigkeit zur Einberufung (§ 49 Abs. 1) 1. Geschäftsführer 4

a) Zuständig für die Einberufung sind nach § 49 Abs. 1 die Geschäftsführer, und zwar jeder allein, auch im Fall der Gesamtvertretung (§ 35 Abs. 2 Satz 2)2. Korrelat des Einberufungsrechts ist nämlich nicht die externe Vertretungsmacht, sondern die interne (Einzel-)Verantwortlichkeit des Geschäftsführers (§ 43 Abs. 1; vgl. Rdnr. 1). Eine Gesamtzuständigkeit aller Geschäftsführer für die Einberufung kann sich zwar aus der Satzung ergeben. Aber auch dann verbleibt jedem Geschäftsführer ein Einberufungsrecht jedenfalls in den Fällen, in denen eine Einberufungspflicht besteht (Rdnr. 17 ff.). Wurde ein Notgeschäftsführer bestellt, der Geschäftsführer aber nicht abberufen, so besteht die Geschäftsführerzuständigkeit für die Einberufung fort3.

5

b) Als Geschäftsführer kann grundsätzlich nur die Versammlung einberufen, wer tatsächlich Geschäftsführer ist, d.h. wirksam als Geschäftsführer bestellt und nicht (auch nicht in anfechtbarer Weise) abberufen ist. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an4. Aber es gelten aus Rechtssicherheitsgründen Ausnahmen5: Wer zu Unrecht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und als solcher auch tätig ist, kann die Versammlung wirksam einberufen6. Gleiches gilt für denjenigen, der zum Geschäftsführer bestellt ist, 1 Eingehend Wenck, Generalversammlungen, S. 227 ff.; vgl. auch BGHZ 100, 264, 267 = BB 1987, 1551, 1552 = GmbHR 1987, 424, 425 = NJW 1987, 2580, 2581 = ZIP 1987, 1117, 1118; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Meyer-Landrut, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Karl, DStR 1993, 880; Müther, GmbHR 2000, 966; Zeilinger, GmbHR 2001, 541; aus der Praxis BayObLG, GmbHR 1999, 984, 985 = NZG 1999, 1063 m. Anm. Sieger/Gätsch = EWiR 1999, 1007 (Fabis); KG, OLGZ 1965, 166 = GmbHR 1966, 36 und 1968, 118 = WM 1965, 657; OLG Frankfurt, GmbHR 1976, 110; a.A. Feine, S. 533; Wenck, Generalversammlungen, S. 100 f. 3 OLG München, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 407. 4 Eickhoff, Rdnr. 66; Lutter/Hommelhoff, Rdnr 3a. 5 Eingehend Ursula Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 19 f., 81 f., 103 f. 6 Vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2004, 916, 921 (GmbH); OLG Hamm, DB 1992, 265 (GmbH & Co. KG); AG Syke, GmbHR 1985, 26, 27 (GmbH); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3a; Meyer-Landrut, Rdnr. 4; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 122 f.; Müther, GmbHR 200, 966 f.; eingehend Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 187 ff.; zum Aktienrecht § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG; zum Vereinsrecht KG, OLGZ 1971, 480; zum Genossenschaftsrecht BGHZ 18, 334, 340 = NJW 1955, 1917; zur Reform § 79 Abs. 2 Satz 3 RegE 1971 und Begründung (BT-Drucks. 7/253, S. 131); dagegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 2; Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 13.

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aber der Bestellung Rechtsmängel anhaften1; allerdings ist hier vorauszusetzen, dass der zum Geschäftsführer Bestellte dieses Amt auch sonst tatsächlich ausübte2, nicht dagegen, dass alle Gesellschafter die Bestellung als wirksam anerkennen3. c) Im Abwicklungsstadium treten die Liquidatoren an die Stelle der Geschäftsführer (§ 66 Rdnr. 2, 9. Aufl.)4. Der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der GmbH hat nach der bisher h.M. kein eigenes Einberufungsrecht5, sondern dieses Recht verbleibt den Geschäftsführern, die neben dem Insolvenzverwalter im Amt bleiben (vor § 64 Rdnr. 66, 9. Aufl.). Sieht man den Insolvenzverwalter mit der hier vertretenen Ansicht als Leitungsorgan der GmbH an, so könnte ein konkurrierendes Einberufungsrecht des Insolvenzverwalters – insbesondere zu Initiierung von Sanierungsmaßnahmen (z.B. Kapitalmaßnahmen) – sachgerecht sein6. Gegen eine solche Rechtsfortbildung spricht indes die unterschiedliche Legitimationsgrundlage des Insolvenzverwalter- und Geschäftsführeramtes. Die Insolvenzordnung trennt klar zwischen der Binnenorganisation der Gesellschaft und der Organisation des Insolvenzverfahrens (§ 80 InsO). Das Einberufungsrecht beruht nicht auf den Organbefugnissen des Unternehmensleiters7, sondern darauf, dass der Geschäftsführer typischerweise als von den Gesellschaftern zur Einberufung autorisiert angesehen werden kann. Für den Insolvenzverwalter als obligatorisches Fremdorgan gilt das im Regelfall nicht. Die Abhaltung von Gesellschafterversammlungen gehört zum sog. Gemeinschuldnerbereich der GmbH (vor § 64 Rdnr. 65, 9. Aufl.)8. Sofern nicht die Gesellschafter ihn hierzu ermächtigt haben, wird deshalb der Insolvenzverwalter (jedenfalls bei Vorhandensein von Geschäftsführern bzw. Liquidatoren) die Versammlung nicht förmlich einberufen, sondern die Einberufung nur anregen können. 1 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 67; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 122; Raspe, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen, Diss. Rostock 1932, S. 27; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3a; insoweit auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 22; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; eingehend Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 19 f., 81 f., 103 f.; zum Aktienrecht vgl. RG, JW 1911, 330 f. 2 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 122. 3 Teilweise a.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. 4 KGJ 48, A 135 = GmbHRspr. II, Nr. 5 zu § 69 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Meyer-Landrut, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 29; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3a; Eickhoff, Rdnr. 73; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 4; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 3365 ff.; Zeilinger, GmbHR 2001, 541. Keine Einberufungskompetenz des Notliquidators, vgl. OLG München, GmbHR 2005, 1431, 1432 f. 5 Vgl. auch KGJ 48, A 135 = GmbHRspr. II, Nr. 2 zu § 50 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 31; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2. 6 Ähnlich Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3a („wenn und soweit [dies] innerhalb des Insolvenzverfahrens erforderlich ist“); i.E. ebenso Rattunde, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 2007, S. 193, 206. 7 So aber wohl Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4: „denn der Insolvenzverwalter ist nicht Leitungsorgan der GmbH“. 8 Insofern wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4.

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2. Aufsichtsrat 7

Der Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH hat nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG bzw. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG i.V.m. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG eine Einberufungspflicht – mithin auch ein unentziehbares und nicht an erschwerende Voraussetzungen anknüpfbares Einberufungsrecht1 –, wenn das Wohl der Gesellschaft die Einberufung fordert. Das Einberufungsrecht tritt neben das Recht der Geschäftsführer2. Ein allgemeines, über diesen Fall der Einberufungspflicht hinausgehendes Einberufungsrecht steht dem Aufsichtsrat nicht zu3. Der Aufsichtsrat beruft die Versammlung aufgrund eines mit einfacher Mehrheit gefassten Beschlusses ein (vgl. § 111 Abs. 3 Satz 2 AktG; Einzelheiten dazu auch § 52 Rdnr. 126). Lag der Einberufungsgrund in Wahrheit nicht vor, so ist die Einberufung trotzdem voll wirksam (vgl. Rdnr. 26), ein in der Versammlung gefasster Beschluss nicht einmal anfechtbar4. Fehlt es dagegen an dem nach § 111 Abs. 3 Satz 2 AktG erforderlichen Mehrheitsbeschluss, so ist die Einberufung mangelhaft und ein in der Versammlung gefasster Beschluss, sofern keine Vollversammlung vorliegt, wohl sogar nichtig (zweifelhaft)5. Einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern steht kein Einberufungsrecht zu6. Für den statutarisch bestimmten (fakultativen) Aufsichtsrat gilt nach §§ 52 GmbHG, 111 Abs. 3 AktG im Grundsatz dasselbe wie für den nach Unternehmensmitbestimmungsgesetzen zusammengesetzten Aufsichtsrat, allerdings nur soweit die Satzung nichts anderes (bis zur Rechtsbeseitigung) vorschreibt7. Beruft der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Zuständigkeit eine Versammlung ein, so muss ihm die Gesellschaft hierdurch etwa entstandene Aufwendungen ersetzen, ihn beispielsweise von einer Verbindlichkeit aus der Anmietung eines Versammlungslokals freistellen8.

3. Beirat 8

Ein Beirat kann ein Einberufungsrecht nur insoweit haben, als seine Einrichtung als Bestellung eines nach Rdnr. 7 zur Einberufung berechtigten fakultativen Aufsichtsrats i.S.v. § 52 ausgelegt werden kann oder als die Satzung ein Einberufungsrecht zu Gunsten des Beirats besonders regelt9. Teilweise wird ein 1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 2 H.M.; vgl. Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1503; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 3 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; s. auch Werner, in: Großkomm. AktG, § 121 Rdnr. 34; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 13 f.; a.A. Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 354. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 49 Rdnr. 6. 5 Vgl. Mertens, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 111 Rdnr. 54; a.M. noch Hüffer, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 241 Rdnr. 28 (geändert in MünchKomm. 2. Aufl. 2001, § 241 Rdnr. 28). 6 H.M.; vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5. 7 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 542; Wenck, Generalversammlungen, S. 111 f.; Meyer-Landrut, Rdnr. 6. 8 Vgl. Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 121 Rdnr. 22. 9 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9 (mit einer Fehlinterpretation der hier vertretenen Auffassung); weitergehend wohl Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5.

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solcher Rechtseinräumungswille ohne ausdrückliche Bestimmung bereits dann angenommen, wenn neben dem durch Satzung eingerichteten Beirat kein Aufsichtsrat besteht1. In Anbetracht der Vielgestaltigkeit von Beiräten geht diese Auslegung zu weit2.

4. Gesellschafter a) Den Gesellschaftern steht kein Individualrecht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung zu. Eine eigene Kompetenz haben sie nur unter den Voraussetzungen des Selbsthilferechts nach § 50 Abs. 3 (also insbesondere bei Beteiligungsbesitz von 10%, näher § 50 Rdnr. 9). Allerdings kann durch Satzungsregelung der Minderheitenschutz (z.B. durch Absenkung des erforderlichen Beteiligungsquorums) erweitert (§ 50 Rdnr. 5)3 oder aber auch sämtlichen, einigen oder nur einem bestimmten Gesellschafter das Einberufungsrecht eingeräumt werden4. Bei einer nachträglichen Einfügung einer Satzungsregelung, die die Rechtsstellung der Gesellschafter unterschiedlich regelt, muss jene durch das Gesellschaftsinteresse geboten oder durch die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter gedeckt sein (vgl. § 53 Rdnr. 91 ff., 148). Bei allseitigem Einvernehmen der Gesellschafter ist die Einberufung entbehrlich (arg. e § 51 Abs. 3), und auch der Alleingesellschafter bedarf keiner Einberufung durch den Geschäftsführer5.

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b) Es besteht kein gesetzliches Selbsteinberufungsrecht der „Versammlung“ oder ihres Leiters6. Deshalb ist zwischen der Unterbrechung einer konkreten Versammlung, etwa wegen vorgerückter Tageszeit, und einer Neueinberufung zu unterscheiden: Während die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter bei Nichterledigung aller Tagesordnungspunkte ihre Sitzung unterbrechen können, sind sie zur Einberufung einer neuen Versammlung, etwa weil Unterlagen fehlen oder satzungsmäßige Voraussetzungen für die Beschlussfähigkeit nicht erfüllt sind, aus eigener Kompetenz nur berechtigt, wenn dies die Satzung bestimmt. Eine Vollversammlung kann selbstverständlich einen neuen Termin festlegen (auch ein Rügeverzicht bezüglich eines Verstoßes gegen § 49 Abs. 1 wäre ja möglich)7. Wird die Neueinberufung nur von einem Mehrheitsteil der Gesellschafter beschlossen, so liegt noch keine wirksame Einberufung vor, kann indes als eine dem Geschäftsführer erteilte Weisung verstanden werden, die Einberufung vorzunehmen.

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1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9 (mit Fehlinterpretation der hier in der Vorauflage vertretenen Auffassung); ähnlich auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; Karl, DStR 1993, 880, 881. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; zum Alleingesellschafter Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 6 A.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 103 ff. 7 OLG München, DB 1994, 1464 = EWiR 1994, 687 m. Anm. Karollus = ZIP 1994, 1021, 1022.

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5. Sonstige Dritte 11

a) Es gibt kein gesetzliches Einberufungsrecht sonstiger Dritter (z.B. Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigte; Behörden; Kreditgeber)1. Allerdings kann die Satzung Führungskräften, aber auch anderen Personen und Institutionen (bei Kreditgebern nicht selten in einer die Finanzierungsdokumentation begleitenden Gesellschafterbeitrittsvereinbarung) ein Einberufungsrecht einräumen2.

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b) Keine Delegation. Das Einberufungsrecht kann einem Dritten nicht zur Ausübung überlassen werden3, Dritte können auch nicht zur Einberufung bevollmächtigt oder ermächtigt werden4, und die von einem Dritten ausgesprochene Einberufung kann auch nicht durch den Berechtigten im Nachhinein genehmigt werden5. Die Genehmigung des Berechtigten gegenüber den Gesellschaftern wirkt vielmehr als Neueinberufung. Allerdings kann die Möglichkeit der Bevollmächtigung in der Satzung geregelt werden. Auch kann sich die Einberufungsperson immerhin der technischen Hilfe eines Dritten (z.B. als Boten) bedienen6. Auch eine von einer Einberufungsperson autorisierte schriftliche Ladung (z.B.: „für die Richtigkeit XY, Sekretärin“) ist wegen der Nichtgeltung des Schriftformerfordernisses (ausf. § 51 Rdnr. 9) zulässig.

6. Umfang der Kompetenz und Kompetenzkonflikte a) Umfang 13

Das Einberufungsrecht gilt zunächst für Versammlungen nach § 48 Abs. 1. Es umfasst aber auch die Befugnis, das textförmige bzw. schriftliche Verfahren nach § 48 Abs. 2 einzuleiten7, soweit ein solches Beschlussverfahren zulässig ist (dazu § 48 Rdnr. 55 ff.). Auch die Modifikation (z.B. zeitlich oder örtlich) oder die Absage eines Versammlungstermins ist von dieser Befugnis gedeckt (zum Sonderfall des § 50 Abs. 3 vgl. § 50 Rdnr. 29)8; das gilt sogar dann, wenn die Einberufung nach auf dem Verlangen eines Gesellschafters § 50 Abs. 1 beruht (§ 50 Rdnr. 15)9. Allerdings kann grundsätzlich nur derjenige eine Ver1 Vgl. KG, OLGE 24, 158 = GmbHRspr. II, Nr. 1 zu § 49 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Wenck, Generalversammlungen, S. 104. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 3 Zustimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; krit. zur Terminologie Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 175 mit Generalkritik der hier vertretenen Ansicht S. 166 ff. 4 OLG Hamm, DB 1976, 907, 908; s. auch van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 175. 5 KG, OLGE 24, 158 f.; s. auch BGHZ 11, 238 sowie Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 121 Rdnr. 27. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; vgl. auch BGH, GmbHR 1962, 28 = NJW 1962, 392. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8. 8 Vgl. RGZ 166, 129, 133; OLG München, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 407; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 59. 9 OLG Hamburg, GmbHR 1997, 795; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13.

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sammlung absagen, der sie auch einberufen hat1. Die Abberufung der Versammlung durch ein anderes Organ (z.B. durch einen Beirat statt der Geschäftsführer) ist daher im Grundsatz unwirksam2, ebenso die Abberufung durch ein anderes Organmitglied (z.B. durch einen anderen als den einberufenden Geschäftsführer). Die Abberufung durch einen Amtsnachfolger (z.B. nach Einberufung durch einen inzwischen abberufenen Geschäftsführer) ist nur beachtlich, wenn die Nachfolge im Amt unter den Gesellschaftern unstreitig ist oder redlicherweise nicht bestritten werden kann. Ist die Amtsnachfolge für die Gesellschafter nicht offenbar, so brauchen sie sich auf die Abberufung nicht einzulassen3. b) Kompetenzkonflikte Konkurrierende Einberufungen durch verschiedene Einberufungspersonen können dazu führen, dass einberufene Versammlungen zeitlich oder gegenständlich miteinander unvereinbar sind4. Sind sie zeitlich miteinander unvereinbar, so kann man zweifeln, ob nicht zum Schutz der Gesellschafter beide Einberufungen als unwirksam anzusehen sind. Da aber das zweite Einberufungsorgan die vom ersten Einberufungsorgan ausgesprochene Einberufung nicht zurücknehmen kann, sprechen die besseren Argumente für die Gültigkeit der ersten Einberufung5. Sind die Versammlungen miteinander nur von der Tagesordnung her unvereinbar (die zweite soll z.B. über den Antrag eines Gesellschafters, die erste über die Ausschließung eben dieses Gesellschafters entscheiden), so sind beide Einberufungen wirksam6. Die zuerst stattfindende (ggf. später, aber kurzfristig einberufene) Versammlung kann die zweite gegenstandslos machen7. Doch ist eine doppelte Grenze zu beachten, nämlich zum einen diejenige, die der Wahl einer unzumutbaren Versammlungszeit gesetzt ist (§ 48 Rdnr. 12), und zum anderen die durch die allgemeine Loyalitätspflicht gesetzte Grenze. Bei Überkreuzanträgen kann eine missbräuchliche überholende Einberufung fehlerhaft sein und gefasste Beschlüsse anfechtbar machen (vgl. auch § 50 Rdnr. 29 f.)8. Auch können die Beteiligten untereinander Anspruch darauf haben, dass die Tagesordnungen zweier in dieser Weise einberufener Versammlungen verbunden werden (Beispiel: In der Zweipersonengesellschaft hat der Geschäftsführer-Gesellschafter A auf den 11. 11. um 12 Uhr eine Versammlung zur Abberufung des Geschäftsführer-Gesellschafters B aus wichtigem Grund einberufen und B hat mit einer entsprechenden Einberufung, bezogen auf A, auf den 11. 11. um 11 Uhr geantwortet; zu konkurrierenden Einberufungen vgl. auch § 51 Rdnr. 29 f.). 1 OLG München, DB 1994, 320 = GmbHR 1994, 407; OLG Hamm, DB 1992, 265 (GmbH & Co. KG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6. 2 Vgl. OLG Hamm, DB 1992, 265; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 61. 3 Vgl. OLG Hamm, DB 1992, 265. 4 Dazu Wenck, Generalversammlungen, S. 326 f. 5 Wenck, Generalversammlungen, S. 327; Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 55. 6 Zust. Fischer, in: Beck'sches Hdb. GmbH, § 4 Rdnr. 10. 7 So im Fall BGH, GmbHR 1985, 256 f. = WM 1985, 567 f. 8 Ebenso Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 21.

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7. Satzungsregeln 15

Satzungsregeln bezüglich § 49 Abs. 1 sind insoweit zulässig, als sie die Zuständigkeit unter den Geschäftsführern aufteilen oder das Einberufungsrecht jedes einzelnen Geschäftsführers durch eine Gesamtzuständigkeit aller Geschäftsführer oder durch das Zusammenwirken einer vertretungsberechtigten Zahl abschwächen. Überdies ist eine Ausdehnung der Einberufungszuständigkeit auf Gesellschafter oder andere Personen und Institutionen zulässig (Rdnr. 7 ff.). Nach h.M. ist § 49 Abs. 1 sogar in der Weise dispositiv, dass die Einberufungszuständigkeit der Geschäftsführer auch beseitigt (d.h. durch das Einberufungsrecht einer anderen Person ersetzt) werden kann1. Diese h.M. ist wegen der aus § 43 Abs. 1 abgeleiteten Leitungsaufgabe sehr zweifelhaft2, worauf sich die Praxis einrichten sollte. Zur Nicht-Dispositivität der Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 s. Rdnr. 32.

8. Rechtsfolgen fehlender Einberufungsbefugnis 16

Bei Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch unbefugte Personen sind die im Rahmen dieser Versammlung gefassten Beschlüsse in analoger Anwendung der §§ 121 Abs. 2, 241 Nr. 1 AktG3 nichtig (§ 45 Rdnr. 64), es sei denn, dass infolge widerspruchsloser Teilnahme aller Gesellschafter eine Vollversammlung stattgefunden hat.

III. Fälle der Einberufungspflicht 1. Grundlagen 17

a) Grundlagen der Einberufungspflicht. Die Vorschriften des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 regeln als Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer (§ 43 Abs. 1) Einberufungspflichten (Rdnr. 1), die sich im Unterschied zu § 50 Abs. 1 (der insoweit keine sachgegenständlichen Anforderungen kennt) aus dem Gegenstand der in Frage kommenden Aussprache und Beschlussfassung ergibt. Während bei § 50 Abs. 1 die Einberufungspflicht auf dem Willen der Minderheitsgesellschafter beruht, ergibt sie sich in den Fällen des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 aus dem Gesetz; beide Grundlagen können konkurrieren.

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b) Systematik. Nach dem Wortlaut des § 49 Abs. 2 besteht eine Zweistufigkeit der Einberufungspflichten insoweit, als eine Versammlung zunächst „in den ausdrücklich bestimmten Fällen“ einzuberufen ist (1. Halbsatz), und außerdem 1 Hüffer, in: Hachenburg, 8. Aufl. Rdnr. 31 (anders Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31); Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 52; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 20. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 196; jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31. 3 BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385; BGHZ 87, 1, 2 f. = NJW 1983, 1677; OLG München, GmbHR 2002, 858; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 11; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Eickhoff, Rdnr. 77; Abramenko, GmbHR 2004, 723; Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 546.

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dann, „wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“ (2. Halbsatz); der Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 ist nur ein konkretisierter Sonderfall des Gesellschaftsinteresse-Tatbestandes (Rdnr. 1). Entgegen der früher h.M., die unter die „ausdrücklich bestimmten Fälle“ diejenigen fasste, in denen eine zu treffende Maßnahme der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung unterliegt (z.B. §§ 26 Abs. 1, 53 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 66 Abs. 1 2. Fall; teilweise auch § 46)1, wird heute überwiegend wie hier vertreten, dass nach dem 1. Halbsatz nicht die Zuständigkeitszuweisung, sondern die rechtliche Notwendigkeit entscheidet, die Willensbildung gerade in der gegenüber anderen Beschlussverfahren aufwändigeren Versammlung zu bilden2. Dies folgt aus dem systematischen Verhältnis zwischen § 48 Abs. 1 und Abs. 2 einerseits und § 49 Abs. 2 andererseits: Die Frage nach der Einberufungspflicht zu einer Versammlung setzt eben voraus, dass die Beschlussfassung wie im Regelfall des § 48 Abs. 1 in einer Versammlung erfolgt; aus § 49 Abs. 2 1. Halbsatz ergibt sich hierzu nichts. Gesetzlich bestimmte Fälle der Einberufungspflicht sind demnach diejenigen des § 49 Abs. 2 2. Halbsatz sowie § 49 Abs. 3, § 50 Abs. 1 sowie die Umwandlungsfälle (§ 13 Abs. 1 Satz 2 – auch i.V.m. §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 176 Abs. 1 – und § 193 Abs. 1 Satz 2 UmwG) sowie Fälle, in denen die Unmöglichkeit festgestellt wird, eine notwendige Entscheidung der Gesellschafter ohne Versammlung durchführen zu können (z.B. nach Scheitern eines schriftlichen Abstimmungsverfahrens)3; demgegenüber begründet § 42a keine Versammlungspflicht, sondern nur eine Beschlusspflicht, so dass diese Norm nicht unter § 49 Abs. 2 1. Halbsatz fällt4. Auch eine Satzungsbestimmung, durch die allgemein oder für bestimmte Angelegenheiten eine Gesellschafterversammlung ausdrücklich vorgeschrieben wird, qualifiziert als „ausdrückliche Bestimmung“ i.S.d. § 49 Abs. 2 1. Halbsatz5. Die Pflichtenstellung der Geschäftsführer schließt es aber nicht aus, dass – soweit rechtlich möglich – ein Beschluss ohne Versammlung nach § 48 Abs. 2 oder in sonstigen Verfahren zustande gebracht wird6. Dabei entfällt die Einberufungspflicht im Grundsatz nur, wenn sämtliche Gesellschafter in Kenntnis der Sachlage hierauf verzichten (Rdnr. 27 f., 33). c) Anwendungsbereich. Die Fälle der § 49 Abs. 2 und 3 gelten für jede GmbH, auch für die Komplementär-GmbH in einer GmbH & Co. KG und grundsätzlich auch in der Einpersonen-GmbH mit Drittgeschäftsführer7. Sie gelten schon in der Vorgesellschaft (vgl. § 11 Rdnr. 46 ff.). In der aufgelösten GmbH gilt nur § 49 Abs. 2, nicht aber § 49 Abs. 3 (vgl. 9. Aufl., § 69 Rdnr. 35)8: Der Verlust der Hälfte des Stammkapitals zwingt hier also nur dann zur Einberufung, wenn die 1 So Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8 (einschließlich § 46); Eickhoff, Rdnr. 54 ff.; Sudhoff, S. 89; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 123 ff. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Meyer-Landrut, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 80. 3 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; abweichend noch 9. Aufl., Rdnr. 15. 5 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 6 Vgl. Zeilinger, GmbHR 2001, 544. 7 Vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6. 8 So auch Schulze-Osterloh/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 69 Rdnr. 19; Hohner, in: Hachenburg, § 69 Rdnr. 54; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 69 Rdnr. 15.

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Einberufung nach Lage der Dinge im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint, z.B. weil die Gesellschafter um eine Fortsetzung der Gesellschaft bemüht sind. Dasselbe gilt nach der Stellung eines Insolvenzantrags1.

2. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 2 20

a) Generalklausel. Nach der Generalklausel in § 49 Abs. 2 2. Halbsatz ist die Versammlung einzuberufen, „wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint“. Im Rahmen der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers (§ 43 Abs. 1) besteht eine kontinuierliche Prüfungspflicht und ein Beurteilungsspielraum („erscheint“), der- bzw. demzufolge der Geschäftsführer (bzw. das statutarisch festgelegte Einberufungsorgan) nicht nur nach pflichtgemäßem Ermessen auf der Grundlage eigener Kenntnis prüfen muss, ob das Interesse der Gesellschaft (das inhaltlich dem Wohl der Gesellschaft i.S.v. § 111 Abs. 3 AktG entspricht2) die Einberufung gebietet, sondern er muss auch für die gehörige eigene Information sorgen. Denn § 49 Abs. 2 beruht darauf, dass die in einer Versammlung zusammengefassten Gesellschafter das höchste Willensbildungs- und Entscheidungsorgan der GmbH ist, und soll eine Wahrung der Interessen der Gesellschaft durch die Gesellschafter sichern. Die Regelung des § 49 Abs. 2 erfasst zwei Fallgruppen3: (1) Die Versammlung ist zunächst einzuberufen, wenn im Gesellschaftsinteresse über eine Frage zu befinden ist, die nach Gesetz oder Satzung Gegenstand der Beschlussfassung der Gesellschaft und nicht Geschäftsführungsangelegenheit ist (Rdnr. 21) (2) Ferner ist eine Versammlung auch in Geschäftsführungsangelegenheiten einzuberufen, über die im Rahmen ihrer Allzuständigkeit die in einer Versammlung zusammengefassten Gesellschafter entscheiden sollten (Rdnr. 22).

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b) Wahrnehmung verfassungsmäßiger Gesellschafterzuständigkeiten. Die erste Fallgruppe läuft auf die Verpflichtung des Geschäftsführers hinaus, den Gesellschaftern die Wahrnehmung ihrer gesetzlichen oder satzungsmäßigen Zuständigkeiten zu ermöglichen, sei es zur Entscheidung über Regularien (z.B. Bilanzfeststellung), zur Durchführung einer geplanten Maßnahme (z.B. Kapitalerhöhung) oder zur Fassung außerordentlicher Beschlüsse (z.B. § 46). Regelmäßig wird es in diesen Fällen genügen, wenn der Geschäftsführer die Gesellschafter über die zugrundeliegenden Vorgänge auf dem laufenden hält (zum Informationssystem in der GmbH vgl. § 51a Rdnr. 4, 50). Verlangt hieraufhin nur ein, nicht notwendigerweise selbst einberufungsberechtigter Gesellschafter, eine im Gesellschaftsinteresse gebotene Beschlussfassung über den Gegenstand, so ist der Geschäftsführer nach § 49 Abs. 2 zur Einberufung verpflichtet. Das Gesellschaftsinteresse erfordert eine Einberufung auch dann, wenn ein nach der Satzung anstelle der Gesellschafterversammlung zuständiges Organ handlungsoder funktionsunfähig ist (z.B. dauernde Beschlussunfähigkeit eines Aufsichtsrats bei Bestellungsblockade)4. 1 Vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 12; für § 92 Abs. 1 AktG auch Mertens, AG 1983, 173 ff. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 3 Ähnlich Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 84 ff.; ausführlich Zitzmann, S. 63 ff., 107 ff. 4 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 89.

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c) Beschlüsse im Geschäftsführungsbereich. Die zweite Fallgruppe läuft auf die Verpflichtung des Geschäftsführers hinaus, sich auch im eigenen Zuständigkeitsbereich der Zustimmung der Gesellschafter zu vergewissern, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint (vgl. auch § 46 Rdnr. 115)1. Diese sich bei der GmbH aus § 49 Abs. 2 ergebende Pflicht gilt strukturell ähnlich, aber wegen der autonomen Leitungsbefugnis des Vorstands im Aktiengesetz nach der Holzmüller/Gelatine-Doktrin des BGH nur in engeren Grenzen2. Sie dient einem Präventivschutz der Gesellschaft und der Gesellschafter, und sie stärkt das Überwachungsrecht der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung. Im Wesentlichen geht es um grundsätzlich bedeutsame oder außergewöhnliche Geschäfte3 sowie sonstige Geschäfte, deren Billigung durch die Gesellschafter objektiv zweifelhaft und im Interesse der Gesellschaft (nicht nur im Entlastungsinteresse des Geschäftsführers oder im Interesse eines einzelnen Gesellschafters) im vorhinein einzuholen ist4. Ist dies der Fall, so darf der Geschäftsführer die Gesellschafter auch dann nicht übergehen, wenn er ihre Zustimmung für selbstverständlich5 oder eine etwaige Zustimmungsverweigerung für treuwidrig6 hält. Es genügt wegen der Kommunikationsdynamik von Versammlungen auch nicht, dass er sich durch Rückfrage beim Mehrheitsgesellschafter ein Bild von dem mutmaßlichen Beschlussergebnis macht. Unter § 49 Abs. 2 fallen zunächst Geschäfte, die nicht mehr vom Unternehmensgegenstand gedeckt sind (§ 37 Rdnr. 12) oder sonst nachhaltigen Einfluss auf die Interessen des Unternehmens und der Gesellschafter haben (insbesondere auf den Bestand des Unternehmens, auf seine finanzielle Situation, auf seine Marktstellung, aber auch auf die durch den Gesellschaftszweck gedeckten Eigeninteressen der Gesellschafter)7, also z.B. Ausgründungen durch Bildung von Tochtergesellschaften8 oder Anteilsübertragungen an solche Gesellschaften, soweit für die GmbH wesentlich9; Zustimmungserklärungen zur Abtretung vinkulierter Geschäftsanteile (§ 15 Rdnr. 121 ff.)10; Abschluss von stillen Gesell-

1 Vgl. auch BGH, LM Nr. 7 zu § 37 GmbHG = BB 1991, 714 = GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681; zust. Kort, ZIP 1991, 1275 ff.; tendenziell enger Zitzmann, Vorlagepflicht, S. 129 ff. 2 BGH, NJW 1982, 1703 = AG 1982, 158 (Holzmüller); BGH, NZG 2004, 575 = AG 2004, 384 (Gelatine). 3 Vgl. mit Unterschieden BGH, AG 1973, 244 = NJW 1973, 1039; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Hommelhoff, ZGR 1978, 123 f., 126 f. 4 Vgl. BGH, NJW 1984, 1461, 1462; s. aber Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 5 BGH, LM Nr. 7 zu § 37 GmbHG = BB 1991, 714 = GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681. 6 BGH, NJW 1984, 1461, 1462. 7 Nicht jedes irgendwie außergewöhnliche Geschäft reicht aus; vgl. Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 9. 8 Hierher gehört der Aktienrechtsfall BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1703; zur Frage der Analogie zum Umwandlungsgesetz vgl. von Riegen, Gesellschafterschutz bei Ausgliederungen durch Einzelrechtsnachfolge, 1999, S. 117 ff., 128 ff.; Leinekugel, Die Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, 2000, S. 222 ff.; Joost, ZHR 136 (1999), 164 ff.; Priester, ZHR 136 (1999), 187 ff. 9 Vgl. nur OLG Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45. 10 Zur Entscheidungszuständigkeit vgl. K. Schmidt, in: FS Beusch, 1993, S. 761 ff.

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schaftsverträgen1; Änderung der Geschäftspolitik2; wesentliche betriebliche Veränderungen oder Investitionsmaßnahmen; sonstige Maßnahmen der Unternehmens- oder Konzernleitung (auch Abschluss ggf. nachteiliger Einzelgeschäfte mit dem Mehrheitsgesellschafter oder Aufhebung eines Wettbewerbsverbots zu dessen Gunsten), soweit sie eine besondere Tragweite besitzen. Zur Einberufung verpflichtet sind die Geschäftsführer außerdem dann, wenn objektiver Zweifel besteht, ob sie durch eine Maßnahme ihre Kompetenz überschreiten3. Je weiter sich die Beschlussgegenstände von existentiellen Anliegen der Gesellschaft entfernen, um so mehr hängt allerdings die Einberufungspflicht von der Realstruktur der Gesellschaft und von den der Geschäftsführung im Einzelfall belassenen Freiräumen ab.

3. Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 a) Grundsatz 23

Die Einberufung einer Versammlung liegt „insbesondere“ (gesetzlicher Sonderfall des § 49 Abs. 2; Rdnr. 20) im Interesse der GmbH, wenn aus einer Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 3), d.h. wenn das Reinvermögen der Gesellschaft (einschließlich etwa noch ausstehender Einlageforderungen) infolge von Verlusten die Stammkapitalziffer nicht mehr zur Hälfte deckt. Ein Entscheidungsermessen der Geschäftsführer gibt es in diesem Fall nicht4. Die Vorschrift hat zum Zweck, bereits vor dem Eintritt akuter Insolvenz der Gesellschaft ein Krisenwarnsignal an die Gesellschafter zu geben5, um ihnen daraufhin Gelegenheit zu geben, über geeignete Maßnahmen zur Krisenabwendung (z.B. Kapitalerhöhung; Beendigung oder Veräußerung eines Geschäftsbereichs) zu beschließen. Damit schützt die Vorschrift die Gesellschaft und ihre Gesellschafter, aber reflexiv auch die Gläubiger6. Wenngleich zu den rechtspolitischen Zielen des § 49 Abs. 3 auch die Verringerung des Insolvenzrisikos gehört7, führt dies nach h.M. doch nicht zu einer Einbeziehung der Gesellschaftsgläubiger einer konkreten GmbH in den Schutzzweck der Norm i.S. von § 823 Abs. 2 (vgl. Rdnr. 35). Die Vorschrift des § 49 Abs. 3 verlangt von den Geschäftsführern nur die Versammlungseinberufung mit Verlustanzeige, allerdings wird die allgemeine Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung (§ 43 1 Zur Zuständigkeit der Geschäftsführer vgl. K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 335 (§ 230 n. F.) Rdnr. 102; K. Schmidt, ZGR 1984, 309; für Behandlung als Teil-Gewinnabführungsvertrag K. Mertens, AG 2000, 32 ff. 2 BGH, LM Nr. 7 zu § 37 GmbHG = BB 1991, 714 = GmbHR 1991, 197 = NJW 1991, 1681; eingehend Kort, ZIP 1991, 1274, 1275 ff. 3 BGH, NJW 1984, 1461, 1462; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 75. 5 Vgl. BGH, GmbHR 1995, 299, 300 = NJW-RR 1995, 669 f. = ZIP 1995, 560 f. = EWiR 1995, 785 (Wittkowski); Martens, ZGR 1972, 261; Welf Müller, ZGR 1985, 191 ff.; Priester, ZGR 1999, 536 f.; s. auch für die AG BGH, NJW 1979, 1831 = WM 1979, 857. 6 H.M.; wie hier z.B. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Priester, ZGR 1999, 536; s. auch BGH, NJW 1979, 1831 = WM 1979, 857 zu § 92 AktG; vgl. insoweit auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 7 Wellensiek, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 52 ff.

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Abs. 1) i.d.R. dazu zwingen, weitere Informationen über die Unternehmenssituation, die Sanierungsfähigkeit und Sanierungsaussichten zu übermitteln1. Die Generalklausel des § 49 Abs. 2 bleibt unberührt. Auch andere Unternehmenskrisen, z.B. bei plötzlichen dramatischen Verlusten oder dem Wegfall des Hauptgeschäftsfeldes oder von Hauptkunden, können eine Einberufungspflicht auslösen, selbst wenn dadurch nicht die Hälfte des Stammkapitals aufgezehrt ist2. b) Maßstab Der stark formalisierte3 Tatbestand des § 49 Abs. 3 setzt voraus, „dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist“, also das Reinvermögen (Aktiva minus Passiva) nicht mehr die Hälfte des Stammkapitals deckt, oder anders ausgedrückt: eine Unterbilanz in Höhe der Hälfte des Stammkapitals besteht. Entgegen der h.M., die in der Einberufungspflicht des § 49 Abs. 3 eine gesellschaftsinterne Vorstufe zur möglichen Insolvenzantragspflicht postuliert, hat sich die Geschäftsführung – wie bei der Bestimmung der Unterbilanz nach § 304 und nicht mit den Mitteln der Überschuldungsprüfung5 – an die ordentliche Bewertungs- und Bilanzierungspraxis zu halten, kann also insbesondere nicht die Ausübung von Bewertungswahlrechten gegenüber der Jahresbilanz ändern6 oder stille Rücklagen entgegen der eigenen Bilanzierungspraxis aufdecken7. Die Aktiva sind nach den für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen und nicht, wie bei der Überschuldungsfeststellung nach § 19 InsO, nach Liquidationswerten und schon gar nicht als Gesamtwert des Unternehmens Going Concern anzusetzen8. Stille Reserven, die nicht aufgelöst oder nicht im Wege der Wertaufholung zugeschrieben werden dürfen, können einen Verlust der Hälfte des Stammkapitals i.S.v. § 49 Abs. 3 nicht ausgleichen. Auch eigenkapitalersetzende Darlehen sind ebenso zu passivieren wie im Jahresabschluss9. Beim Rang-

1 Schwächer (rechtspolitisch bejahend) Veil, ZGR 2006, 374, 382. 2 Zust. Veil, ZGR 2006, 374, 381 f. (dort auch de lege ferenda zu einer Neubestimmung des § 49 Abs. 3). 3 Krit. Veil, ZGR 2006, 374, 381 f.; Kalss/Adensamer/Oelkers, ZGR-Sonderheft 2006, IV. („schablonenhaft“). 4 Vgl. Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, § 84 Rdnr. 11: Es gelten die Regeln der Jahresbilanz. 5 Wie hier Eickhoff, Rdnr. 56; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; teilweise a.M. Welf Müller, ZGR 1985, 191, 197 ff.; ihm folgend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 6 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 7 Wie hier Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, § 84 Rdnr. 11; Meyer-Landrut, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Priester, ZGR 1999, 540 f.; a.M. für das österreichische Recht Nowotny, in: FS Semler, 1993, S. 243 f. 8 A.M. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 108; Welf Müller, ZGR 1985, 197 ff.: Bewertung going concern oder zu Liquidationswerten nach Maßgabe einer Fortbestehensprognose; diese Auffassung vernachlässigt den unterschiedlichen Normzweck der §§ 49 Abs. 3 und 64; inkonsequent Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11 a.E. 9 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Welf Müller, ZGR 1985, 207 f.; Priester, ZGR 1999, 541 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 111.

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rücktritt ist nach der inhaltlichen Ausgestaltung zu unterscheiden: Während ein Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO die Passivierung der Verbindlichkeit nicht beseitigt, ist dies bei der Vereinbarung mit dem Inhalt anders, derzufolge der Gläubiger die Forderung nur insoweit geltend machen wird, als das Reinvermögen der Gesellschaft unter Einrechnung des Darlehens mindestens die Hälfte des Stammkapitals deckt (pactum de non petendo). Eigene Anteile werden nicht aktiviert1. 25

Entgegen dem Wortlaut des § 49 Abs. 3 ist das Bilanzerfordernis nicht tatbestandliche Voraussetzung der Einberufungspflicht. Die Unrichtigkeit oder das Fehlen einer Bilanz kann den Geschäftsführer also nicht entlasten2. § 49 Abs. 3 ist mit der ungeschriebenen Ergänzung zu lesen „oder bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist, dass ...“3. Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass § 49 Abs. 3 nur eine Konkretisierung des § 49 Abs. 2 (und dieser wiederum ein Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach § 43 Abs. 1) ist, zum anderen vor dem Hintergrund der ungeschriebenen Pflicht der Geschäftsführer, über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft ständig zu wachen und ggf. Zwischenbilanzen aufzustellen und für eine Bilanz zu sorgen, die ein zuverlässiges Bild über die Finanz- und Ertragslage (und über den Verlust) vermittelt4. Schließlich führt dieses Verständnis auch zu einem Auslegungsgleichlauf mit § 92 Abs. 1 AktG5.

4. Einberufungspflicht des Aufsichtsrats 26

Ein Aufsichtsrat bei der GmbH hat, unabhängig ob dieser nach Unternehmensmitbestimmungsgesetzen (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG i.V.m. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG) oder ohne Anteilseignervertreter zusammengesetzt ist (§ 52 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG), eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, „wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert“. Der materielle Maßstab entspricht der Einberufungspflicht der Geschäftsführer bei bestehendem Gesellschaftsinteresse i.S.v. § 49 Abs. 2 2. Halbsatz, so dass in diesem Fall eine konkurrierende Einberufungspflicht von Geschäftsführern und Aufsichtsrat besteht6. Im Hinblick auf die Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung 1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 2 BGH, GmbHR 1999, 299 = NJW-RR 1995, 669 = ZIP 1995, 560 = EWiR 1995, 785 (Wittkowski); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 102; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Nowotny, in: FS Semler, 1993, S 231, 242; Wellensiek, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Rdnr. 89; Ehlers, DStR 1998, 1756; a.A. MeyerLandrut, Rdnr. 13. 3 Unrichtig deshalb Meyer-Landrut, Rdnr. 13, wonach dies, wie bei § 64, nur vom Gesetzgeber angeordnet werden könne. 4 Vgl. BGH, GmbHR 1995, 299, 300; K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rdnr. 686; Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 310; Veil, ZGR 2006, 374, 377. 5 Zum AktG z.B. Habersack, in: Großkomm. AktG, § 92 Rdnr. 17; Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 92 Rdnr. 8; Hüffer, AktG, § 92 Rdnr. 3. 6 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 117.

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kommt dem Aufsichtsrat ein breites Ermessen bei der Beurteilung des Gesellschaftswohls zu, so dass i.d.R. eine vom Aufsichtsrat ohne Verfahrensfehler einberufene Versammlung ordnungsgemäß einberufen ist. Allerdings ist dieser Beurteilungsspielraum auch bei der Frage der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder wegen Nichteinberufung zu berücksichtigen (Rdnr. 36).

5. Erfüllung der Einberufungspflicht a) Einberufung der Versammlung. Nach der gesetzlichen Regel handeln die Geschäftsführer in Fällen des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 (bzw. der Aufsichtsrat nach Maßgabe von § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG) nur dann pflichtgemäß, wenn diese eine Versammlung unter Beachtung von § 51 und unter Hinzufügung notwendiger Informationen (Rdnr. 23) einberufen. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 um eine Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht von Geschäftsleitern und deren Berichtspflichten gegenüber den Gesellschaftern handelt (§ 51a Rdnr. 18), wird deutlich, dass die Verpflichteten die Einberufung (nur) vermeiden können, wenn sie sämtliche Gesellschafter über außergewöhnliche Entwicklungen, Vorgänge oder Maßnahmen vorab informiert und sich vergewissert haben, dass diese eine Einberufung der Versammlung nicht verlangen. Bei Anlass zu der Annahme eines der in § 49 Abs. 2 und Abs. 3 genannten Fälle haben die Geschäftsführer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie die Versammlung einberufen werden, sofern nicht allseits hierauf verzichtet wird, wobei die Verzichtsaufforderung mit der Einberufung verbunden werden kann. Im Fall des § 49 Abs. 3 wird eine isolierte Information der Gesellschafter ohne mindestens vorsorgliche Ladung i.d.R. nicht pflichtgemäß sein (Rdnr. 33).

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b) Versammlungslose Beschlussfassung. Die Einleitung einer versammlungslosen (insbesondere textförmigen bzw schriftlichen Beschlussfassung i.S.v. § 48 Abs. 2) genügt ebenfalls nur, wenn sich sämtliche Gesellschafter in voller Kenntnis der Sachlage hiermit einverstanden zeigen und das Gesetz nicht ausnahmsweise einen Versammlungsbeschluss verlangt (Rdnr. 18)1. An die (ggf. schlüssige) Einverständniserklärung sind strenge Anforderungen zu stellen, da die Einberufungspflichten nicht nur der Information der Gesellschafter dienen und auch nicht nur einen irgendwie gearteten Beschluss ermöglichen sollen, sondern es soll zu allererst eine Aussprache und Willensbildung unter den Gesellschaftern herbeigeführt werden.

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c) Unverzüglichkeit. Im Fall des § 49 Abs. 3 steht den Geschäftsführern (anders als nach § 49 Abs. 2) kein Ermessensspielraum zu (Rdnr. 20), sondern sie müssen „unverzüglich“ eine Gesellschafterversammlung einberufen. Nach h.M. bedeutet dies „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB)2. Das ältere

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1 Zust. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 128. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 124; Meyer-Landrut, Rdnr. 13; Zeilinger, GmbHR 2001, 544.

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§ 49

Einberufung der Versammlung

GmbHG (1892) folgt allerdings nicht der Terminologie des neueren BGB (1900). Daher ist dem Merkmal der Unverzüglichkeit in § 49 Abs. 3 die Bedeutung „sobald wie möglich“ oder „ohne längere Verzögerung als objektiv vertretbar“ zuzumessen. Dabei kommt es entgegen dem insoweit ungenauen Wortlaut der Norm nicht nur darauf an, dass die Versammlung „unverzüglich berufen“ wird, sondern auch der Versammlungstermin selbst muss so bestimmt werden, dass keine unnötige Verzögerung eintritt1. Die eigenmächtige Durchführung von Maßnahmen zur Bewältigung der Krisensituation oder die sachverständige Beratung entlasten nicht von der Pflicht zur unverzüglichen Einberufung2; denn nach dem Gesetz sollen die Gesellschafter entscheiden, ob und ggf. welche Maßnahmen zu treffen sind. Zweckmäßigerweise wird der Geschäftsführer, wenn er keinen nahen Versammlungstermin bestimmen will, das informierte Einverständnis sämtlicher Gesellschafter über einstweilige Maßnahmen einholen und, falls kein allseitiges Einverständnis vorliegt, zu einem nahen Versammlungstermin einberufen. 30

d) Versammlungsgegenstand. Der Gegenstand der einzuberufenden Versammlung wird durch das in Frage stehende Gesellschaftsinteresse bestimmt. Der Versammlungsgegenstand muss nach § 51 Abs. 2 angekündigt werden. Gegenstand einer nach § 49 Abs. 3 einzuberufenden Versammlung ist jedenfalls die Verlustmitteilung3 sowie richtigerweise auch geeignete Maßnahmen zur Krisenbewältigung. Entsprechend sind in der Einberufung neben der Verlustanzeige (soweit möglich zur Zeitersparnis: der Eintritt der zukünftigen Verlustsituation) auch solche Informationen aufzuführen, die zur Bewältigung der Krisensituation erforderlich sind, insbesondere bei Vorschlag strukturändernder Beschlüsse oder solcher, die in den Kernbereich der Gesellschafterrechte eingreifen (z.B. Kapitalerhöhung)4. Die Gesellschafter können, müssen aber nicht, über gebotene Maßnahmen beschließen, sondern können sich auf unverbindliche Ratschläge oder auf die Festlegung einer „Marschrichtung“ für die Geschäftsführer beschränken.

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e) Pflicht zu wiederholter Einberufung. Die Einberufungspflicht aus § 49 Abs. 3 entsteht immer dann (neu), wenn – ggf. nach zwischenzeitlicher Erholung – die Hälfte des Stammkapitals verbraucht ist. Auch in den Fällen der Generalklausel des § 49 Abs. 2 2. Halbsatz entsteht immer dann die Pflicht zur Information und ggf. zur Versammlungseinberufung (neu), sobald sich im Interesse der Gesellschaft ein neuer Beratungs- und Entscheidungsbedarf zeigt. Die allgemeine Berichtspflicht der Geschäftsführer (§ 51a Rdnr. 4) wird diese nach einer Versammlung gemäß § 49 Abs. 2 oder Abs. 3 i.d.R. zu intensiver Berichterstattung anhalten. Bleiben die in einer nach § 49 Abs. 3 einberufenen Versammlung beschlossenen Maßnahmen erfolglos, so kann sich die Pflicht zu neuerlicher 1 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 2 Ebenso Römermann, in: Michalski, Rdnr. 126; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 11 (bedenklich weiter W. Schmidt, in: Hachenburg, 6. Aufl., Rdnr. 15). 3 H.M.; vgl. auch Meyer-Landrut, Rdnr. 14. 4 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51 Rdnr. 26; Meyer-Landrut, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 51 Rdnr. 10.

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§ 49

Einberufung der Versammlung

Einberufung im Einzelfall aus der Generalklausel des § 49 Abs. 2 2. Halbsatz ergeben; im Übrigen wird man aus dem Zweck des § 49 Abs. 3 die Pflicht der Geschäftsführer herleiten, bei jeder Feststellung des Jahresabschlusses (und in jeder dazugehörenden Tagesordnung) darauf hinzuweisen, dass die Situation des § 49 Abs. 3 andauert.

6. Satzungsregeln und Ad hoc-Gesellschafterverzicht a) Abweichungen in der Satzung. Erweiterungen der Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 sind zulässig, und zwar durch die Bestimmung der Einberufungszuständigkeit weiterer Personen oder durch Schaffung zusätzlicher oder konkretisierter Einberufungsgründe1. Nach früher h.M. sollen die gesetzlichen Einberufungspflichten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 auch in dem Sinne dispositiv sein, dass sie ganz beseitigt werden können2. Aber eine solche Aufhebung der Einberufungspflicht steht der Leitungsfunktion des Geschäftsführers entgegen und würde zu einer Satzungsregelung führen, die es den Geschäftsführern gestattet, die Gesellschaft schuldhaft zu schädigen. Bei der Sonderregelung in § 49 Abs. 3 zeigt bereits die Strafbarkeitsfolge (§ 84 Abs. 1 Nr. 1) den zwingenden Charakter an. Im Kern können daher die Einberufungspflichten des § 49 Abs. 2 und Abs. 3 nicht beseitigt werden3.

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b) Ad hoc-Gesellschafterverzicht. In einer Reihe von Fällen wird es zweckmäßig sein, wenn der Geschäftsführer in Anwendung des § 49 Abs. 2 oder Abs. 3 durch Befragung der Gesellschafter zur Sache eine Erhebung durchführt, die ihm Aufschluss über das „Interesse der Gesellschaft“ oder über die Frage der „Erforderlichkeit“ einer Gesellschafterversammlung verschaffen soll. Mit dieser Befragung erfüllt er allerdings seine Einberufungspflicht noch nicht4, da die Einberufungspflicht nicht bloß auf Information oder Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme oder Beschlussfassung zielt, sondern auch auf die Möglichkeit der Aussprache mit Rede- und Widerrede (Rdnr. 28). Erklären allerdings sämtliche Gesellschafter die Einberufung einer Versammlung für entbehrlich, so entfällt für diesen Fall die gesetzliche Einberufungspflicht (vgl. auch Rdnr. 18). Sein Einberufungsrecht bleibt auch in diesem Fall unberührt.

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1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30. 2 Zur vollen Disposivität bei § 49 Abs. 2 Hüffer, in: Hachenburg, 8. Aufl., Rdnr. 31 (anders jetzt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31); Römermann, in: Michalski, Rdnr. 142; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; zur vollen Disposivität von § 49 Abs. 3 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 3 Ebenso zu § 49 Abs. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; zu § 49 Abs. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31. 4 Zutr. Brodmann, Rdnr. 4.

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§ 49

Einberufung der Versammlung

7. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung 34

a) Erzwingung der Einberufung. Die Verletzung der Einberufungspflicht führt nicht zum Registerzwang gemäß § 132 FGG1. Das Selbsthilferecht nach § 50 schließt einen im Klageweg durchsetzbaren Anspruch jedes Gesellschafters gegen die GmbH auf Einberufung einer Versammlung nicht aus; der einstweilige Rechtschutz ist gemäß § 940 ZPO zu gewähren (hierzu § 50 Rdnr. 4).

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b) Sanktionen gegen Geschäftsführer. Die Geschäftsführer sind nach § 43 Abs. 2 bei schuldhafter Verletzung der Einberufungspflicht zu Schadensersatz verpflichtet, wobei den Schadenseintritt die Gesellschaft zu beweisen hat. Der Schadensersatzanspruch steht der Gesellschaft (und nicht den Gesellschaftern) zu und ist auf den Ausgleich des Schadens gerichtet, der vermieden worden wäre, wenn die in der Gesellschafterversammlung zusammengekommenen Gesellschafter rechtzeitig Gelegenheit zum Tätigwerden erhalten hätten2 (was nur ausnahmsweise beweisbar sein wird). Die Verletzung der Geschäftsführerpflicht zur zutreffenden Aufstellung einer Bilanz oder sonstigen Vermögensaufstellung lässt den Schadensersatz nicht entfallen. Eine Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft aus § 823 Abs. 2 BGB lässt sich aus einer Verletzung des § 49 Abs. 2 oder Abs. 3 nicht herleiten, da sie in den Schutzzweck nicht primär einbezogen sind (Rdnr. 23)3. Die Verletzung der Einberufungspflicht kann wichtiger Grund für die Abberufung des Geschäftsführers (§ 38 Rdnr. 43) und ggf. für die Kündigung dessen Anstellungsvertrags sein (§ 38 Rdnr. 35). Hat der die GmbH beherrschende Gesellschafter den Geschäftsführer im Innenverhältnis von seiner Überwachungsaufgabe freigestellt, so kann es für eine auf die Verletzung dieser Pflicht gestützte Kündigung des Anstellungsvertrags an einem wichtigen Grund fehlen4. Wegen der Strafbarkeit vgl. § 84 Abs. 1 Nr. 1.

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c) Für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gelten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bzw § 3 Abs. 2 MontanMitbestG oder beim fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG die §§ 116, 93 AktG.

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d) Andere Einberufungsorgane (Rdnr. 8 ff., 32) haften nach den gleichen Grundsätzen, denn § 43 Abs. 2 GmbHG, §§ 116, 93 AktG konkretisieren nur die aus der Sonderrechtsbeziehung des Einberufungspflichtigen zur GmbH folgende Haftung („positive Forderungsverletzung“).

1 KG, RJA 12, 36. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Martens, ZGR 1972, 254, 260 ff. 3 Vgl. BGH, NJW 1979, 1831 = WM 1979, 857 (zu § 92 Abs. 1 AktG); für die GmbH Meyer-Landrut, Rdnr. 15; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 134; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Ulmer, GmbHR 1984, 260; Priester, ZGR 1999, 533, 536; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 4 BGH, GmbHR 1995, 299 = NJW-RR 1995, 669 = ZIP 1995, 560 = EWiR 1995, 785 (Wittkowski).

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§ 50

Minderheitsrechte

IV. GmbH & Co. KG In der GmbH & Co. KG muss zwischen den Gesellschafterversammlungen der GmbH und der KG unterschieden werden (Anh. § 45 Rdnr. 1). Ohne weiteres gelten die Vorschriften des § 49 unmittelbar für die Komplementär-GmbH (dazu Anh. § 45 Rdnr. 2 ff.). Vorgänge, die im Interesse der Kommanditisten die Einberufung einer Versammlung erforderlich machen, fallen hinsichtlich der Komplementär-GmbH i.d.R. unmittelbar unter § 49 Abs. 2. Auch der Verlust der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) ist i.d.R. die Folge von Verlusten der Kommanditgesellschaft. Zur Einberufung der KG-Versammlung vgl. Anh. § 45 Rdnr. 30 ff. Der allgemeine Grundsatz, dass eine Versammlung einzuberufen ist, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist, gilt auch für die KG, denn er ist Ausdruck der allgemeinen Geschäftsführerpflichten (Rdnr. 18), und diese haben bei der GmbH & Co. KG Schutzwirkungen auch für die KG (§ 43 Rdnr. 425). Anzuraten ist jedoch eine besondere gesellschaftsvertragliche Regelung.

§ 50

Minderheitsrechte (1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. (3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die im Absatz 1 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankündigung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck a) Das sog. Minderheitsrecht . b) Geltungsbereich . . . . . . . c) Abgrenzung . . . . . . . . .

1 2 3

2. Recht auf materielle Bescheidung? . . . . . . . . . . . . . .

4

3. Inidividualrecht auf Einberufung und Ankündigung außerhalb von § 50 . . . . . . . 4. Abweichende Satzungsregeln .

5 6

II. Träger der Minderheitsrechte 1. Rechtsinhaber . . . . . . . . . .

7

2. 10%-Quorum . . . . . . . . . .

9

III. Anspruch auf Einberufung (§ 50 Abs. 1) und Ankündigung der Tagesordnung (§ 50 Abs. 2) 1. Allgemeines a) Anspruchslösung . . . . . . . 10 b) Anspruchsgegner . . . . . . . 11 c) Grenzen des Rechts . . . . . 12 Karsten Schmidt/Seibt

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§ 50

Minderheitsrechte

IV. GmbH & Co. KG In der GmbH & Co. KG muss zwischen den Gesellschafterversammlungen der GmbH und der KG unterschieden werden (Anh. § 45 Rdnr. 1). Ohne weiteres gelten die Vorschriften des § 49 unmittelbar für die Komplementär-GmbH (dazu Anh. § 45 Rdnr. 2 ff.). Vorgänge, die im Interesse der Kommanditisten die Einberufung einer Versammlung erforderlich machen, fallen hinsichtlich der Komplementär-GmbH i.d.R. unmittelbar unter § 49 Abs. 2. Auch der Verlust der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3) ist i.d.R. die Folge von Verlusten der Kommanditgesellschaft. Zur Einberufung der KG-Versammlung vgl. Anh. § 45 Rdnr. 30 ff. Der allgemeine Grundsatz, dass eine Versammlung einzuberufen ist, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist, gilt auch für die KG, denn er ist Ausdruck der allgemeinen Geschäftsführerpflichten (Rdnr. 18), und diese haben bei der GmbH & Co. KG Schutzwirkungen auch für die KG (§ 43 Rdnr. 425). Anzuraten ist jedoch eine besondere gesellschaftsvertragliche Regelung.

§ 50

Minderheitsrechte (1) Gesellschafter, deren Geschäftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, sind berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung der Versammlung zu verlangen. (2) In gleicher Weise haben die Gesellschafter das Recht zu verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden. (3) Wird dem Verlangen nicht entsprochen oder sind Personen, an welche dasselbe zu richten wäre, nicht vorhanden, so können die im Absatz 1 bezeichneten Gesellschafter unter Mitteilung des Sachverhältnisses die Berufung oder Ankündigung selbst bewirken. Die Versammlung beschließt, ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Text seit 1892 unverändert.

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck a) Das sog. Minderheitsrecht . b) Geltungsbereich . . . . . . . c) Abgrenzung . . . . . . . . .

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2. Recht auf materielle Bescheidung? . . . . . . . . . . . . . .

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3. Inidividualrecht auf Einberufung und Ankündigung außerhalb von § 50 . . . . . . . 4. Abweichende Satzungsregeln .

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II. Träger der Minderheitsrechte 1. Rechtsinhaber . . . . . . . . . .

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2. 10%-Quorum . . . . . . . . . .

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III. Anspruch auf Einberufung (§ 50 Abs. 1) und Ankündigung der Tagesordnung (§ 50 Abs. 2) 1. Allgemeines a) Anspruchslösung . . . . . . . 10 b) Anspruchsgegner . . . . . . . 11 c) Grenzen des Rechts . . . . . 12 Karsten Schmidt/Seibt

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§ 50

Minderheitsrechte

2. Einberufungsverlangen nach § 50 Abs. 1 a) Formloses Einberufungsverlangen . . . . . . . . . . . . . 13 b) Pflicht zur Einberufung . . . . 16 c) Außerordentliche Versammlung . . . . . . . . . . . . . . 19

b) Träger des Selbsthilferechts . c) Voraussetzungen der sog. Selbsthilfe . . . . . . . . . . d) Rechtsausübung . . . . . . . e) Konkurrenz der Einberufungsrechte . . . . . . . . . . . . . 2. Anderweitige Sanktionen . . . .

29 31

3. Anspruch auf Ankündigung zur Beschlussfassung (§ 50 Abs. 2) . 20

3. Folgen fehlerhafter Selbsthilfe .

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IV. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) und anderweitige Durchsetzung 1. Das sog. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) a) Rechtsinhalt und Verhältnis zu § 50 Abs. 1 und 2 . . . . . 21

22 23 25

V. Kostenbeschlüsse nach § 50 Abs. 3 Satz 2 1. Regelungsinhalt . . . . . . . . .

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2. Verfahren . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . .

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VI. GmbH & Co. KG . . . . . . . .

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Materialien: Begründung 1892, S. 104 f.; zur Reform vgl. § 80 RegE 1971 mit Begründung. Schrifttum: Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006; Goette, „Nichtbefassungsbeschluss“ und § 50 GmbHG, in: FS Ulmer, 2003, S. 129; Halberkamp/Gierke, Das Recht der Aktionäre auf Einberufung einer Hauptversammlung, NZG 2004, 494; Kühn, Die Minderheitsrechte in der GmbH und ihre Reform, 1964; Kühn, Der Minderheitenschutz in der GmbH, GmbHR 1965, 132; Roitzsch, Der Minderheitsschutz im Verbandsrecht, 1981; Rückersberg, Minderheitenschutz bei der GmbH, HansRGZ 1940, A, 205; C. Schäfer, Antragsrecht und Bescheidungsanspruch des GmbH-Gesellschafters, ZHR 167 (2003), 66; Schmiegelt, Die Minderheitsrechte nach dem Regierungsentwurf für ein neues GmbH-Gesetz, Diss. Berlin 1975; Schopp, Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung durch eine Minderheit, GmbHR 1976, 126; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 89 ff.; Teichmann, Rechte des Einzelnen und Befugnisse der Minderheit, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck a) Das sog. Minderheitsrecht 1

Die Vorschrift des § 50 berechtigt eine Gesellschafterminderheit von 10% des Stammkapitals (sog. Minderheitsrecht), die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung (Abs. 1) und die Ankündigung von Tagesordnungspunkten (Abs. 2) zu verlangen und bei Nichterfüllung die Einberufung oder Ankündigung selbst zu bewirken (Selbsthilferecht; Abs. 3). Mit der Bezeichnung als sog. Minderheitsrecht (dazu auch §§ 61 und 66) ist ein Doppeltes ausgedrückt: (1) Das Recht dient in erster Linie dem Minderheitenschutz, da sich die Mehrheit in der Regel des Geschäftsführers bedienen kann. (2) Träger des Rechts ist zwar 2882

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§ 50

Minderheitsrechte

jeder Gesellschafter, aber es kann nur von demjenigen oder denjenigen Gesellschaftern ausgeübt werden, die das Quorum von 10% des Stammkapitals erreichen. Die Rechte aus § 50 sind eine notwendige Ergänzung der als Individualrechte ausgestalteten Rechte zur Teilhabe an der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH. Sie stellen einen Kernbestandteil der Rechte zur Teilhabe der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH dar, da erst die Durchführung der Gesellschafterversammlung und die dort erfolgende Beschlussfassung über die von der Minderheit angekündigten Gegenstände die Basis für die weiteren Teilhaberechte geben1. Die Ausgestaltung als Minderheitsrecht ist rechtspolitisch umstritten. Nach § 80 RegE 1971/732 sollte das Recht zum Individualrecht umgestaltet werden; für das Einberufungsrecht selbst verlangte der Entwurf – wie § 122 Abs. 3 AktG – eine gerichtliche Ermächtigung3. Die GmbHReform (MoMiG) sieht keine Veränderungen vor. b) Geltungsbereich § 50 gilt in jeder GmbH, auch schon in der Vor-GmbH und auch in der Liquidation. Die Vorschrift ist auch auf Beschlüsse von Kollektivorganen entsprechend anzuwenden, die kraft Zuständigkeitsverweisung die nach dem gesetzlichen Normstatut der Gesellschafterversammlung zugeordneten Aufgaben wahrnehmen4. Demgegenüber ist auf Aufsichtsratsbeschlüsse § 50 weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden, sondern es bleibt bei der Sonderregelung von § 110 AktG (i.V.m. § 52 GmbHG bzw § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG)5.

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c) Abgrenzung Gegenstand der Vorschrift ist nur das Recht der Gesellschafter auf Einberufung und Ankündigung. Das Einberufungsrecht des Einberufungsorgans und dessen Einberufungspflichten bleiben unberührt. Deshalb sind die in einer Versammlung nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 von den Gesellschaftern gefassten Beschlüsse nicht etwa nichtig oder anfechtbar, wenn das erforderliche Quorum nicht erreicht oder das Einberufungsverlangen nicht ordnungsgemäß6 oder wenn das Einberufungsverlangen zurückgezogen war7; anders verhält es sich, wenn die Gesellschafter bei fehlender Voraussetzung des § 50 Abs. 3 selbst eine Versammlung einberufen haben (Rdnr. 32).

1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1. 2 § 80 RegE 1971/73 mit Begründung (RefE 1969 § 78); dazu Teichmann, S. 68 f.; Schmiegelt, S. 73 ff. 3 Zu solchen Reformvorschlägen kritisch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1. 4 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 5 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13. 6 Vgl. Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 208. 7 RGZ 103, 195, 199 f. = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 50 GmbHG.

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Minderheitsrechte

2. Recht auf materielle Bescheidung? 4

Die Bestimmung des § 50 ist als bloße Verfahrensregelung formuliert. Nach der früher h.M. (die auch hier bis zur 9. Aufl. vertreten wurde)1 folgt aus § 50 kein generelles Recht auf materielle Bescheidung, sondern die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter können als „Herren der Tagesordnung“ einen Tagesordnungspunkt wieder absetzen oder jegliche Beschlussfassung über angekündigte Tagesordnungspunkte ablehnen. Die 9. Aufl. wollte deshalb ein Recht auf Befassung mit dem beantragten Beschlussgegenstand nur im Rahmen allgemeiner Pflichten2 und der Treupflicht anerkennen (9. Aufl. Rdnr. 4). Mit der im Vordringen befindlichen Auffassung ist aber aus § 50 ein Minderheitsrecht auf Sachbehandlung der von der Minderheit angekündigten Beschlussgegenstände abzuleiten3. Denn durch die in § 50 Abs. 1 und Abs. 2 geregelten Ansprüche sowie durch das Ankündigungsrecht nach § 50 Abs. 3 soll die effektive Teilhabe an Willensbildung und Entscheidung in der GmbH gewährleistet und nicht durch einen mit der Versammlungsmehrheit gefassten Absetzungsoder Vertagungsbeschluss vereitelt werden. Die Verletzung dieses materiellen Rechts auf Sachbescheidung berechtigt die Minderheit, den Nichtbefassungsoder Vertagungsbeschluss anzufechten und den nach erfolgreicher Anfechtung unverbrauchten Beschlussantrag in einer neuen Gesellschafterversammlung zur Abstimmung stellen zu dürfen, ohne dass dann die Voraussetzungen des § 50 wieder vorliegen müssten4. Zu weitgehend und mit der Konzeption des § 50 Abs. 1 und Abs. 2 als Minderheitsrechte unvereinbar ist die Annahme, dass die Minderheit alleine über die von ihr angeregten bzw. angekündigten Beschlussgegenstände beschließen könne5 oder die Annahme eines als Individualrecht ausgestalteten Bescheidungsanspruchs6.

3. Individualrecht auf Einberufung und Ankündigung außerhalb von § 50 5

Gesellschafter können unabhängig von § 50, also auch bei einer individuellen Beteiligung am Stammkapital von unter 10%, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen, wenn das Gesetz oder die Satzung eine Beschlussfassung verlangt (z.B. Feststellung des Jahresabschlusses) oder wenn die Einberufung ansonsten nach § 49 Abs. 2 und Abs. 3 geboten ist7. Ein solches 1 Feine, S. 536; Schmiegelt, S. 16; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 11; Schopp, GmbHR 1976, 130; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 94; 9. Aufl., Rdnr. 4. 2 Vgl. BGHZ 123, 15, 21 f. = NJW 1993, 2246, 2248 (Verpflichtung zur Beschlussfassung über die Besetzung eines obligatorischen Aufsichtsrats); LG Bielefeld, NZG 1998, 511 m. Anm. Römermann. 3 Hierzu ausführlich Goette, in: FS Ulmer, 2003, S. 129, 135 ff.; Goette, GmbH, § 7 Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 27; Ulmer, in: FS 50 Jahre BGH, Band II, 2000, S. 273, 311; Habersack, ZGR 1993, 354, 373; weitergehend C. Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 70 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27. 4 Vgl. BGHZ 123, 15, 22 = NJW 1993, 2246, 2248; Habersack, ZGR 1994, 354, 373; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33. 5 So Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27. 6 So C. Schäfer, ZHR 167 (2003), 66, 70 ff. 7 Vgl. BGHZ 123, 15, 21 f. = NJW 1993, 2246, 2248 (Verpflichtung zur Beschlussfassung über die Besetzung eines obligatorischen Aufsichtsrats); LG Bielefeld, NZG 1998, 511

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§ 50

Minderheitsrechte

Individualrecht basiert auf dem Inhalt der zu treffenden Sachentscheidung und ist von § 50 unabhängig. In solchen Fällen kann auch jeder Gesellschafter unter Darlegung der Einberufungspflicht auf pflichtgemäße Einberufung gegen die Gesellschaft1 klagen und notfalls auch eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO erwirken. Jeder Gesellschafter kann unabhängig von seiner Beteiligung am Stammkapital bei der Geschäftsführung die Ankündigung bestimmter Beschlussgegenstände anregen, und die Geschäftsführer müssen dann nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob die Tagesordnung zu ergänzen ist; in dringenden Fällen müssen die Geschäftsführer ggf. sogar dann noch die Gesellschafter informieren, wenn die Ankündigungsfrist des § 51 Abs. 4 nicht mehr gewahrt werden kann (ggf. sogar noch innerhalb der Versammlung)2.

4. Abweichende Satzungsregeln Die Minderheitenrechte aus § 50 sind in dem Sinne zwingend, dass sie weder durch Satzung noch erst recht nicht durch mehrheitlich beschlossene Satzungsänderung beseitigt werden können3. Die früher vorherrschende Gegenansicht ist überholt4. Eine Erweiterung des Minderheitenrechts ist zulässig, insbesondere kann die Satzung das Recht auf Einberufung oder Ankündigung jedem Gesellschafter geben, das Quorum von 10% auf einen niedrigeren Wert herabsetzen oder auch einem anderen Gremium (z.B. Beirat) das Recht auf Einberufung oder Ankündigung einräumen5. Modifikationen der Minderheitsrechte aus § 50 sind zulässig, soweit diese Rechte nur formalisiert, aber nicht materiell verkürzt und in ihrer Ausübung nicht wesentlich erschwert werden. Danach sind reine Verfahrensregeln, z.B. wie Form der Ausübung der Minderheitsrechte (z.B. Text- oder Schriftform oder Verbot der Bevollmächtigung) zulässig, nicht aber z.B. eine Regelung, derzufolge die Gesellschafter lediglich eine schriftliche Beschlussfassung initiieren können6. Die Verlagerung des Einberufungsrechts auf einen Beirat oder ein sonstiges Gremium ist nur in dem Sinne zulässig, dass das Verlangen nach § 50 Abs. 1 an dieses Gremium zu richten ist; das Recht des § 50 Abs. 3 steht zwingend den Gesellschaftern selbst zu.

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m. Anm. Römermann; skeptisch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. Vgl. sinngemäß für den unterbliebenen Bilanzfeststellungsbeschluss Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 12; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 29 Rdnr.66 ff.; a.M. (actio pro socio gegen Geschäftsführer) Hüffer, in: Ulmer, § 49 Rdnr. 28. Vgl. zum Vereinsrecht BGHZ 99, 119 = NJW 1987, 1811 = WM 1987, 373: Eilantrag auf Satzungsänderung. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Brodmann, Anm. 5; Feine, S. 514; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 194; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 130; Teichmann, S. 69; abweichend (Ursprungssatzung kann hinter § 50 zurückbleiben) OLG Stuttgart, GmbHR 1974, 257, 260 m. Anm. Konow = NJW 1974, 1568; Schopp, GmbH 1976, 126. Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37. Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2, Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 190 f. Vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 1974, 257 m. Anm. Konow = NJW 1974, 1566.

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II. Träger der Minderheitsrechte 1. Rechtsinhaber 7

a) Die Minderheitsrechte nach § 50 sind Mitgliedschaftsrechte. Rechtsträger ist nicht die Minderheit, sondern jeder Gesellschafter (Rdnr. 1). Nicht ausreichend ist ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch am Anteil bzw. Gewinnstammrecht1. Bei der Treuhand stehen die Rechte dem Treuhänder und nicht dem Treugeber zu2, allerdings kann derjenige, der – z.B. als Nießbraucher oder Treugeber – ein Eigeninteresse an der Geltendmachung hat, zur Geltendmachung des Gesellschafterrechts bevollmächtigt werden3. Zwar ist das Recht in seiner Substanz höchstpersönlich und nicht ohne den Geschäftsanteil übertragbar, aber die Ausübung des Rechts durch gesetzliche Vertreter (Eltern, Vormund, Betreuer, Vertretungsorgan einer juristischen Person oder Personengesellschaft) oder durch einen Bevollmächtigten (z.B. Rechtsanwälte) ist zulässig. Bei Handeln eines Bevollmächtigten wird die Gesellschaft in der Regel analog § 47 Abs. 3 eine Vollmacht zum Nachweis der Vertretung und ihres Umfangs verlangen können (Rdnr. 13)4. Eine Stimmrechtsvollmacht (§ 47 Rdnr. 76 ff.) umfasst allerdings nicht ohne weiteres die Rechte aus § 505. Für Mitberechtigte gilt § 18 Abs. 1. Ein Gruppenvertreter (vgl. § 47 Rdnr. 80) kann und wird in der Regel zur Ausübung des Rechts aus § 50 Abs. 1 für den ganzen Stimmenpool bevollmächtigt sein.

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b) Als Inhaber der Minderheitenrechte kommen alle teilnahmeberechtigten Gesellschafter in Frage, die wirksam Geschäftsanteile übernommen bzw. durch Abtretung (§ 15) erworben haben und nach § 16 als Gesellschafter gelten. Unerheblich ist, ob der Geschäftsanteil ein Stimmrecht trägt oder der Gesellschafter in der konkreten Sache mitstimmen darf6, ebenso der Umstand, ob der Geschäftsanteil voll eingezahlt ist7. Die Gesellschaftereigenschaft muss zunächst in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die Einberufung bzw. Ankündigung verlangt wird und sie muss bis zur Durchführung der Versammlung fortdauern8. Veräußerung und Erbfall: Das Rechtsverlangen des Veräußerers vor der 1 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, Vorbem. zu § 230 Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; Schopp, GmbHR 1976, 16. Zweifelhaft nur für die in ihrer Zulässigkeit umstrittene aufspaltende Variante des Nießbrauchs am Geschäftsanteil; dazu Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 2 Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 126; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5; eingehend Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, Vorbem. zu § 230 Rdnr. 57, 61, 66 f. 3 Vgl. dazu Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, Vorbem. zu § 230 Rdnr. 21; ob auch eine Ermächtigung zur Geltendmachung im eigenen Namen möglich ist, ist zweifelhaft. 4 So auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Meyer-Landrut, Rdnr. 4; im Ergebnis Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Schopp, GmbHR 1976, 127; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 42. 5 Ebenso Schopp, GmbHR 1976, 126; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Kühn, GmbHR 1965, 133. 7 Vgl. KG, GmbHR 1914, 185 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 50 GmbHG; Eickhoff, Rdnr. 58; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Meyer-Landrut, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 7.

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Anmeldung ist eine Rechtshandlung i.S.v. § 16 Abs. 2, 2. Fall, so dass der Erwerber das Verlangen zurückziehen muss, wenn er die Versammlung bzw. Beschlussfassung nicht will. Dasselbe gilt für die Erben. Abandon (§ 27): Die Minderheitenrechte entfallen erst mit dem Verlust des Geschäftsanteils nach § 27 Abs. 2 oder 31. Kaduzierung und Einziehung: Die von einer Kaduzierung oder Einziehung betroffenen Geschäftsanteile vermitteln keine Rechte aus § 50 mehr2. Ausschließung: Einem aus der Gesellschaft rechtswirksam ausgeschlossenen Gesellschafter stehen die Rechte aus § 50 nicht mehr zu. Der Ausschluss ist allerdings frühestens mit einem dem Ausschließungsbeschluss regelmäßig nachfolgenden Ausschließungsurteil3 wirksam, nach der BGH-Rechtsprechung sogar erst mit dem Ausgleich der im Urteil festgesetzten Abfindung (Anh. § 34 Rdnr. 39 ff.)4. Die Ausübung dieser Rechte durch den Noch-Gesellschafter steht aber unter dem Vorbehalt des § 242 BGB (Rechtsmissbrauch) und kann diesem ggf. durch einstweilige Verfügung untersagt werden5.

2. 10%-Quorum Die Minderheitsrechte können nur für Geschäftsanteile ausgeübt werden, die mindestens 10% des Stammkapitals ausmachen. Wie der Fall BGHZ 139, 89 zeigt, kann auch ein nicht geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter befugt sein, die Rechte auszuüben. Entscheidend für die Berechnung des Quorums ist zunächst der Zeitpunkt der Ausübung des Minderheitsrechts; es muss allerdings bis zur Durchführung der Versammlung erfüllt bleiben. Bei der Berechnung der Beteiligungsquote ist vom satzungsmäßigen Stammkapital auszugehen6. Hiervon abzuziehen sind unstreitig nichtig übernommene Anteile7 sowie wirksam eingezogene (d.h. vernichtete) Anteile (§ 34)8. Kein Abzug vom Stammkapital ist im Hinblick auf Geschäftsanteile zu machen, die nicht oder nicht voll eingezahlt sind9 oder die kein Stimmrecht vermitteln10. Die wohl h.M. rechnet aber eigene Anteile der GmbH sowie kaduzierte und abandonierte Geschäftsanteile ab, solange diese noch nicht von Gesellschaftern oder Dritten

1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 14; Kühn, GmbHR 1965, 132; wohl auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126; a.A. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 24. 2 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 15; Kühn, GmbHR 1965, 132; Schopp, GmbHR 1976, 126. 3 Vgl. eingehend die Darstellung bei Karsten Schmidt, GesR, § 35 IV 2c. 4 BGHZ 9, 157, 174 = NJW 1953, 780; BGHZ 16, 317, 325 = NJW 1955, 667; vgl. dazu Anh. § 34 Rdnr. 45 ff. 5 Jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 18. 6 Vgl. Kühn, GmbHR 1965, 132 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. 7 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Meyer-Landrut, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Eickhoff, Rdnr. 58; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126; Kühn, GmbHR 1965, 132. 9 Vgl. KG, GmbHR 1914, 185 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 50 GmbHG; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126. 10 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3.

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erworben wurden1. Der plausible Grundgedanke dieser Auffassung ist, dass die Mindestbeteiligung von 10% am Stammkapital sich auf die Bezugsgröße der Versammlungsinteressenten und die Anzahl potentieller Stimmen richtet2. Der Gesetzeswortlaut ist allerdings eindeutig und stellt formal auf das Stammkapital ab3, womit es – im Regelfall zutreffend – die Summe der Geschäftsanteile meint. Aus Gründen der Rechtsklarheit (§ 50 enthält keine Auslegungsregel für die Satzung, sondern eine formale Gesetzesregel) gilt daher, dass eigene Anteile der GmbH sowie kaduzierte Anteile (§ 21)4 und abandonierte Anteile (§ 27) bei der Quorumsberechnung mitrechnen5.

III. Anspruch auf Einberufung (§ 50 Abs. 1) und Ankündigung der Tagesordnung (§ 50 Abs. 2) 1. Allgemeines a) Anspruchslösung 10

Die Abs. 1 und 2 des § 50 regeln Ansprüche des oder der Minderheitsgesellschafter. Nach § 50 Abs. 1 sind die Minderheitsgesellschafter „berechtigt, unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Berufung einer Versammlung zu verlangen“. Nach § 50 Abs. 2 gilt dies gleichermaßen für die Ankündigung. Gemeint ist hiermit ein Doppeltes: (1) Die Geschäftsführer sind zur Einberufung bzw. Ankündigung verpflichtet, ohne materiell prüfen zu dürfen, ob das Gesellschaftsinteresse die Einberufung erforderlich macht (vgl. § 49 Abs. 2). (2) Dem Minderheitsgesellschafter steht ein Anspruch i.S. eines durchsetzbaren subjektiven Rechts auf Einberufung bzw. Ankündigung zu. b) Anspruchsgegner

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Der Anspruch aus § 50 Abs. 1 bzw. Abs. 2 richtet sich gegen die Gesellschaft6 und nicht die im Regelfall einberufungsberechtigte Person (Geschäftsführer)7. Die Gesellschaft kann dem Anspruch durch jedes Einberufungsorgan (§ 49 Rdnr. 4 ff.) genügen, z.B. auch durch einen nach der Satzung zur Einberufung 1 Eickhoff, Rdnr. 58; Brodmann, Anm. 1a; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; hinsichtlich § 21 auch Meyer-Landrut, Rdnr. 2. 2 Deutlich Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3. 3 Die Amtliche Begründung (S. 100) erläutert dies nicht näher. 4 Selbstverständlich wird hier nicht behauptet, dass der durch Kaduzierung ausgeschlossene 10%-Gesellschafter seinerseits noch das Recht ausüben kann; dies zu dem Missverständnis bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 5 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 126 (aber anders für eigene Anteile); i.E. wohl auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 37; a.A. Eickhoff, Rdnr. 58; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3 (solange der betr. Gesellschafter noch die Rechte ausüben kann). 6 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 26; so wohl auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. 7 So offenbar Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 50 Rdnr. 4; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4.

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berechtigten Aufsichtsrat1. Deshalb genügt es in jedem Fall, wenn das Verlangen „an die Gesellschaft – vertreten durch die Geschäftsführer“ adressiert wird2; es schadet allerdings auch nicht, wenn das Verlangen „an die Geschäftsführer“ gerichtet ist. Sind mehrere Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt, so genügt analog § 35 Abs. 2 Satz 3 Zugang an einen der Geschäftsführer3. Geht das Verlangen einem anderen, für die Einberufung nicht zuständigen Organ zu (z.B. dem Aufsichtsrat, obwohl das Wohl der Gesellschaft die Einberufung nicht fordert), so ist es dem zuständigen Organ zuzuleiten. c) Grenzen des Rechts Das Recht nach § 50 Abs. 1 bzw. 2 entfällt, wenn das Verlangen gesetzes- oder sittenwidrig ist (theoretisch)4. Das Einberufungsrecht als ein aus der Mitgliedschaft fließendes Verwaltungsrecht dient zwar einerseits den Eigeninteressen des Gesellschafters (und ist nicht an das Gesellschaftsinteresse gebunden), ist aber durch die Treuepflicht gegenüber der GmbH in der Weise begrenzt, dass der Gesellschafter das Verbot missbräuchlicher Rechtsausübung beachten muss5. Aus § 242 BGB kann ein allgemeines Prüfungsrecht des Einberufungsorgans indes nicht abgeleitet werden6, sondern dem Verlangen muss nur nicht gefolgt werden, wenn dessen Gegenstandslosigkeit oder Sinnlosigkeit offensichtlich oder das Anliegen des Gesellschafters vorgeschoben ist7. Beispiele8: Keinerlei Eilbedürfnis, das eine außerordentliche Versammlung (und die damit verbundenen Kosten!) rechtfertigen könnte; offenbare Unverhältnismäßigkeit einer Gesellschafterversammlung für das Anliegen des Gesellschafters; offenbare Sinnlosigkeit der beabsichtigten Maßnahme (etwa einer Kapitalherabsetzung); offenbare Unzuständigkeit der „Versammlung“ für die in Frage stehende Beratung und Beschlussfassung; offenbare, durch eine Aussicht, den Standpunkt der Minderheit geltend zu machen, nicht zu kompensierende Aussichtslosigkeit des gestellten Antrags; Berufung auf eine nur noch formale Gesell-

1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Schopp, GmbHR 1976, 127. 2 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Meyer-Landrut, Rdnr. 3; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 207; Scholz, GmbHR 1955, 38; a.M. Liebmann/Saenger, Anm. 2; weitere Einzelheiten bei Wenck, Generalversammlungen, S. 151 ff. 3 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44. 4 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. 5 Allg. M.; OLG Dresden, GmbHR 1995, 589, 590; Eickhoff, Rdnr. 61; Wenck, Generalversammlungen, S. 93 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; vgl. auch zum Aktienrecht KGJ 32, A 142; KG, DNotZ 1935, 592; OLG Köln, WM 1959, 1404; BayObLGZ 1968, 330. 6 Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. 7 S. auch Eickhoff, Rdnr. 61; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127; Sudhoff, S. 89; vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 RegE 1971/73: „offensichtlich missbräuchlich“; ebenso Meyer-Landrut, Rdnr. 7; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9. 8 Vgl. auch zum Aktienrecht Zöllner, in: KölnKomm. AktG, 1. Aufl., § 122 Rdnr. 4 m.w.N.

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schafterstellung, weil der Gesellschafter aus offenbar wichtigem Grund ausgeschlossen wird (vgl. Rdnr. 8).

2. Einberufungsverlangen nach § 50 Abs. 1 a) Formloses Einberufungsverlangen 13

aa) Für die Ausübung des Rechts ist keine Form vorgeschrieben (anders § 122 AktG und § 80 RegE 1971/73: Schriftform)1. Demnach kann das Verlangen auch mündlich (z.B. telefonisch), per E-Mail oder auf sonstige Weise mitgeteilt werden. Empfehlenswert ist dies, schon aus Beweisgründen, nicht und die Satzung kann ein (Schrift)Formerfordernis vorsehen (Rdnr. 5). Auf das Verlangen sind die Vorschriften über Willenserklärungen analog anwendbar2. Das Verlangen kann, vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmungen, durch Bevollmächtigte im Namen der Gesellschafter erklärt werden3; die Ausübung durch gesetzliche Vertreter kann wegen der zwingenden Natur von § 50 nicht ausgeschlossen werden. Eine Vollmacht zur Ausübung des Einberufungsrechts bedarf zu ihrer Wirksamkeit keiner bestimmten Form, allerdings kann die Gesellschaft analog § 47 Abs. 3, § 126b BGB den textförmigen Vollmachtsnachweis verlangen (mit Anwendbarkeit von § 174 BGB analog)4.

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bb) Zweck und Gründe. Das Verlangen muss Zweck und Gründe benennen, also den Gegenstand der begehrten Beschlussfassung – das ist der Tagesordnungspunkt5 – und die Begründung für das Verlangen nach alsbaldiger Beschlussfassung 6. Nach der ratio legis (Verhinderung von Blankettanträgen; Verhinderung missbräuchlicher Ausübung des Minderheitsrechts) darf mit diesem Erfordernis nicht übertrieben förmlich umgegangen werden; insbesondere eine förmliche Tagesordnung oder ausformulierte Beschlussanträge können nicht verlangt werden7. Im Einzelfall können Angaben zum Gegenstand der Beschlussfassung als Hinweise für die Dringlichkeit der Sache ausreichen8.

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cc) Rücknahme. Das Verlangen kann zurückgezogen werden9. Es ist zurückgezogen, wenn zum Zeitpunkt der Durchführung der Versammlung der Verlangenserklärende nicht mehr 10% des Stammkapitals hält10. In diesem Fall kann 1 2 3 4

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Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. Wenck, Generalversammlungen, S. 146 f. Schopp, GmbHR 1976, 126 f. I.E. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Schopp, GmbHR 1976, 126, 127; Wenck, Generalversammlungen, S. 150; a.A. (keine Nachweisform) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 5; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 41 f. OLG Köln, NJW-RR 1999, 979 = GmbHR 1999, 296. Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 128; so auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Meyer-Landrut, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 4. Zust. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8. Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6. Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. A.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 55.

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das Verlangen nicht aufrechterhalten, wohl aber wiederholt werden, indem andere Gesellschafter das Begehren unterstützen. Ist die Einberufung vor der Rücknahme oder dem Wegfall des Verlangens bereits erfolgt, so entscheidet die Einberufungsperson nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen, ob es die Einberufung rückgängig macht1. Die in der Versammlung gefassten Beschlüsse sind nicht deshalb anfechtbar oder nichtig, weil die Gesellschafterminderheit ihr Einberufungsverlangen und ihre auf die Tagesordnung gesetzten Gesuche zurückgezogen haben oder diese weggefallen sind2. b) Pflicht zur Einberufung aa) Pflichtbegründung. Ein formgerechtes und inhaltlich ordnungsmäßiges Einberufungsverlangen begründet eine Einberufungspflicht des Geschäftsführers bzw. der sonst zuständigen Einberufungsperson, sofern nicht eine missbräuchliche Ausübung des Minderheitsrechts vorliegt (vgl. Rdnr. 12). Die Einberufungsperson hat daher im Grundsatz nur ein formelles Prüfungsrecht; der materiellen Prüfung unterliegt ausschließlich, ob das Einberufungsverlangen nicht „offensichtlich missbräuchlich“ (Rdnr. 12) gestellt wird3.

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bb) Anspruchserfüllung. Der Einberufungspflicht kommt das Einberufungsorgan (in der Regel also der Geschäftsführer) nur durch ordnungsgemäße Einberufung binnen angemessener Frist nach4. Der Sache nach entspricht das einer Einberufung „ohne schuldhaftes Zögern“5. Darüber hinaus muss der Termin der einberufenen Versammlung angemessen sein6, wobei sich die Angemessenheit im Einzelfall und vor allem unter Abwägung der in Frage stehenden Interessen und dem Prinzip der Kosteneffizienz bestimmt. Die Frist muss so bemessen sein, dass der von der Gesellschafterminderheit angenommenen Dringlichkeit der Sache unter Berücksichtigung der in Frage stehenden Interessen und dem Prinzip der Kosteneffizienz Rechnung getragen wird. Denn der von § 50 Abs. 1 bezweckte Gesellschafterschutz wird nicht mit einer binnen angemessener Frist erfolgten Einberufung erfüllt, sondern die Durchführung der Versammlung in angemessener Zeit ist das Normziel7. Dabei ist die gesetzliche Einberufungsfrist (§ 51 Abs. 1 Satz 2) immer, eine längere satzungsmäßige Frist nicht notwendig, aber in der Regel angemessen8. Vor dem Hintergrund gesellschaftlich erhöhter Mobilität und Erwartungen an kurzfristige Reaktionszeiten ist Zurückhaltung gegenüber älterer Judikatur angebracht, die noch sieben Wochen

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1 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. 2 RGZ 103, 199 f. = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 50 GmbHG; Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 208. 3 I.E. ebenso Kühn, GmbHR 1965, 132, 133; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 127. 4 Vgl. Wenck, Generalversammlungen, S. 159 f.; Feine, S. 536. 5 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 6 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 10 mit Kritik an KG, GmbHR 1997, 1001: Mehr als drei Monate sind unangemessen. 7 Zutr. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13. 8 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13.

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als „kritische Grenze“ qualifiziert hatte1. Eine Einberufungsfrist von einem Monat ist i.d.R. in dem Sinne noch ausreichend, dass der Gesellschafter erst danach sein Selbsthilferecht gemäß § 50 Abs. 3 ausüben kann2. Ein sorgfaltsgemäßes Geschäftsleiterhandeln wird im Grundsatz jedoch eine noch kürzere Reaktionszeit verlangen3. Ob der Einberufungspflicht genügt worden ist, bestimmt sich rein objektiv ohne Berücksichtigung des inneren Willens der Einberufungsperson4. 18

Nur die vollständige Erfüllung der Einberufungspflicht reicht aus (vgl. auch Rdnr. 23). Eine Umformulierung des Textes des Einberufungsverlangens ist zwar zulässig, doch muss das Minderheitsbegehren eindeutig erkennbar bleiben5. Die Einberufungspflicht wird nicht erfüllt, wenn die Einberufungsperson ein textförmiges bzw. schriftliches Verfahren nach § 48 Abs. 2 oder ein sonstiges Beschlussverfahren in die Wege leitet6. Der Verweis auf ein solches Verfahren ist auch dann nicht zulässig, wenn die Satzung solche Verfahren in weiterem Umfang als § 48 Abs. 2 gestattet, und auch dann nicht, wenn für bestimmte Beschlussgegenstände das textförmige bzw. schriftliche Abstimmungsverfahren vorgesehen ist. c) Außerordentliche Versammlung

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Die Gesellschafterversammlung ist eine außerordentliche Versammlung, für die die allgemeinen Vorschriften gelten. Die Kosten der Versammlung sind Verwaltungskosten der Gesellschaft; eine Kostenerstattung von der Gesellschafterminderheit kann nicht, auch nicht durch Beschlussfassung nach § 50 Abs. 3 Satz 2, verlangt werden7.

3. Anspruch auf Ankündigung zur Beschlussfassung (§ 50 Abs. 2) 20

Nach § 50 Abs. 2 haben die Gesellschafter „in gleicher Weise“ (d.h. wie nach § 50 Abs. 1) das Recht zu verlangen, „dass Gegenstände zur Beschlussfassung der Versammlung angekündigt werden“. Dieses Ankündigungsrecht kann sich sowohl auf die Ankündigung von Tagesordnungspunkten für eine noch anzuberaumende Versammlung (z.B. im Fall des § 50 Abs.1) als auch auf eine Erweiterung der Tagesordnung für eine bereits anberaumte Versammlung beziehen. Im 1 So BGH, WM 1985, 568; noch großzügiger RG, JW 1931, 2980 (zwei Monate ausreichend); kritisch auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9. 2 Vgl. OLG München, GmbHR 2000, 486, 489 m. Anm. Emde; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Eickhoff, Rdnr. 62. 3 Zutr OLG München, GmbHR 2000, 486, 489 m. Anm. Emde; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Goette, GmbH, § 7 Rdnr. 36. 4 RJ, JW 1931, 2982 m. Anm. Krakenberger. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14. 6 Vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 1974, 257, 259 f. m. Anm. Konow = NJW 1974, 1568; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 207. 7 KG, GmbHR 1911, 93 = Recht 1911, Nr. 230 = GmbHRspr. I, Nr. 2 zu § 50 GmbHG; BayObLG, GmbHR 1915, 303 = GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 49 GmbHG; Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 208.

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letzteren Fall ist die dreitägige Frist des § 51 Abs. 4 zu beachten1. Ist das Verlangen so spät gestellt, dass diese Frist nicht eingehalten werden kann, so löst es nicht die formale Ankündigungspflicht des § 50 Abs. 2 aus, aber es bleibt zu prüfen, ob der in Frage stehende Beschlussgegenstand von der bereits angekündigten Tagesordnung gedeckt ist. Nur ausnahmsweise wird eine bereits einberufene Versammlung verlegt werden müssen, damit dem verspätet vorgebrachten Verlangen so kurzfristig wie möglich Rechnung getragen werden kann2. Die Geschäftsführung kann überdies verpflichtet sein, die Mitgesellschafter ohne förmliche Ergänzung der Tagesordnung über das Begehren der Minderheit zu informieren (Rdnr. 4); in einer Vollversammlung könnten dann ohne weiteres Beschlüsse gefasst werden. Für die Ausübung des Ankündigungsrechts gelten die Ausführungen von Rdnr. 13 ff. sinngemäß.

IV. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) und anderweitige Durchsetzung 1. Das sog. Selbsthilferecht (§ 50 Abs. 3 Satz 1) a) Rechtsinhalt und Verhältnis zu § 50 Abs. 1 und 2 Das sog. Selbsthilferecht ist Korrelat der Rechte aus § 50 Abs. 1 und 2 und gerichtet auf Selbstberufung und Selbstankündigung. Grundsätzlich können die Gesellschafter nur die jeweils versäumte Maßnahme vornehmen, also nicht ein Recht auf Berufung und Ankündigung ausüben, wenn Berufung oder Ankündigung fehlte3. Im Gegensatz zu § 122 Abs. 3 AktG und zu § 80 Abs. 3 RegE 1971/ 73 ist keine Ermächtigung durch das Gericht erforderlich. Das ist einerseits eine technische Vereinfachung, andererseits ein Verlust an Rechtssicherheit: Beruft die Minderheit eine Versammlung ein, ohne dass die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 erfüllt sind, so ist die Versammlung nicht ordnungsgemäß berufen, und ihre Beschlüsse sind nichtig (vgl. Rdnr. 32, § 45 Rdnr. 64), es sei denn, es läge eine Vollversammlung vor, in der auch alle Gesellschafter rügelos (§ 51 Rdnr. 43) zur Sache abstimmen4. Haben Gesellschafter nach § 50 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Tagesordnungspunkte hinzugefügt, obwohl es objektiv an den Voraussetzungen des Selbsthilferechts fehlte, so sind die hierüber gefassten Beschlüsse anfechtbar. Auch dieser Mangel wird nach § 51 Abs. 3, 4 nicht schon dadurch geheilt, dass eine Vollversammlung vorliegt, sondern nur dann, wenn diese Vollversammlung rügelos zur Sache abstimmt5.

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b) Träger des Selbsthilferechts Die Träger der Selbsthilferechte sind dieselben wie bei den Rechten aus § 50 Abs. 1 und 2 (vgl. Rdnr. 1, 7 ff.). Die handelnden Gesellschafter müssen mindes1 Übereinst. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 7; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7. 2 Ähnlich Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17; weitergehend Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16. 3 RG, JW 1931, 2980 m. Anm. Krakenberger; ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18. 4 Vgl. RGZ 92, 409 ff. = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG. 5 Vgl. KGJ 48, A 132 = GmbHRspr. II, Nr. 4 zu § 51 GmbHG.

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tens 10% des Stammkapitals vertreten1 (zur Berechnung vgl. Rdnr. 9). Ist zwischen dem Einberufungs- bzw. Ankündigungsverlangen und der Ausübung des Selbsthilferechts Rechtsnachfolge eingetreten, so ist der Rechtsnachfolger (vorbehaltlich § 16) zur Rechtsausübung berufen. Das Recht des § 50 Abs. 3 muss für eben diejenigen Anteile ausgeübt werden, aus denen sich das für § 50 Abs. 1 oder Abs. 2 erforderliche Quorum ergab (zur Bevollmächtigung vgl. Rdnr. 26). Nehmen nicht mehr alle am Verlangen beteiligten Gesellschafter daran teil, so schadet das nichts, wenn die übrigen noch die erforderliche Minderheit darstellen2. Wird aber das im Verfahren nach § 50 Abs. 1 oder Abs. 2 noch erreichte Zehntel-Quorum nicht mehr erreicht, so nützt es nichts, wenn die agierenden Gesellschafter einen neuen Minderheitsgesellschafter in diesem Stadium zum Mitmachen gewinnen; die neue Gruppierung muss zunächst erneut nach § 50 Abs. 1 bzw. Abs. 2 vorgehen (vgl. Rdnr. 15). c) Voraussetzungen der sog. Selbsthilfe 23

aa) Erste Variante: vergebliches Verlangen. Das Selbsthilferecht ist gegeben, wenn „dem Verlangen [auf Einberufung oder auf Ankündigung] nicht entsprochen [wird]“ (§ 50 Abs. 3 Satz 1, 1. Fall). Ein Fall der Nichtbefolgung liegt z.B. vor, wenn der Einberufungsberechtigte (i.d.R. der Geschäftsführer) dem ordnungsgemäßen Verlangen nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig (z.B. nur teilweise Ankündigungen von geforderten Beschlussgegenständen) oder nicht im richtigen Verfahren (Einleitung eines textförmigen oder schriftlichen Beschlussverfahrens3) nachgekommen ist (vgl. auch Rdnr. 18). Dem Minderheitsverlangen wird z.B. nicht entsprochen, wenn die Versammlung zu einem anderen als dem begehrten Zweck einberufen wird (Abgrenzung zwischen einer Versammlung als aliud und bloßen Modalitätsänderungen)4 oder wenn die Versammlung zwar inhaltlich vollständig einberufen, aber durch eine früher terminierte Versammlung konterkariert wird (z.B. vor Einberufung einer Versammlung zur Abberufung des Minderheitsgesellschafters)5. Dem Minderheitsverlangen wird nicht rechtzeitig entsprochen, wenn die Einberufungsperson ihrer Pflicht zum Tätigwerden nicht binnen angemessener Frist nachgekommen ist (Rdnr. 17). Während einerseits die bloße Absage wegen Terminschwierigkeiten eines Gesellschafters nicht ausreicht, um das Selbsthilferecht auszulösen6, muss der Minderheitsgesellschafter für die Ausübung seines Selbsthilferechts nicht solange warten, bis sich der Geschäftsführer endgültig zu dem Einberufungsoder Ankündigungsverlangen geäußert hat7. 1 BGHZ 11, 231, 238 f. = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz. 2 BGHZ 11, 231, 38 f. = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz; ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 3 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15, 19; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 4 BGH, GmbHR 1985, 256 = WM 1985, 567, 568; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19. 5 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; a.A. OLG München, BB 1956, 734 = GmbHR 1957, 105 m. Anm. Gottschling. 6 KG, GmbHR 1997, 1001 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; a.A. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 8. 7 So aber KG, GmbHR 1997, 1001 f.; eb. krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8.

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bb) Zweite Variante: Fehlen eines Einberufungsberechtigten. Das Selbsthilferecht ist auch gegeben, wenn „Personen, an welche [das Verlangen der Minderheit] zu richten wäre, nicht vorhanden [sind]“ (§ 50 Abs. 3 Satz 1, 2. Fall). Dieser Fall liegt vor, wenn der einzige Geschäftsführer der GmbH etwa durch Widerruf der Bestellung (§ 38), durch Amtsniederlegung oder durch Tod ausgeschieden ist; hier muss die Minderheit nicht gemäß § 29 BGB einen Vertreter gerichtlich bestellen lassen, sondern kann selbstständig vorgehen1. Bei statutarischer Kompetenzzuweisung an eine andere Person oder ein anderes Gremium kommt es auf die entsprechenden Stellen an. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so steht dessen durch das Gesellschaftswohl qualifizierte Einberufungspflicht (§ 111 Abs. 3 Satz 1 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1) der Ausübung des Selbsthilferechts nach § 50 Abs. 3 nicht entgegen2. Ist die Einberufungsperson lediglich schwer zu erreichen, so ist sie trotzdem „vorhanden“3, es sei denn, sie ist auf absehbare Zeit unerreichbar oder handlungsunfähig4. Das Gleiche gilt, wenn dem einzigen Geschäftsführer als Einberufungsperson im Wege einstweiliger Verfügung jede Tätigkeit untersagt worden ist5.

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d) Rechtsausübung aa) Grundlagen. Die Ausübung des Einberufungs- oder Ankündigungsrechts erfolgt gegenüber den zu Ladenden. Die Geschäftsführer sind ggf. verpflichtet, den Minderheitsgesellschaftern Einblick in eine Adressenliste der Gesellschafter zu geben; die Vorschriften der §§ 51a und 51b bieten hierfür aber wohl keine Rechtsgrundlage, da es nicht um die Information des Gesellschafters über Angelegenheiten der Gesellschaft geht. Notfalls können die Minderheitsgesellschafter im Wege der Klage oder einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO), von den Geschäftsführern Einsicht in die Gesellschafterliste verlangen6.

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bb) Einberufung durch Gesellschafter. Die Ausübung des Einberufungsrechts erfolgt, sofern nicht die Gesellschafter den Weg textförmiger bzw. schriftlicher Beschlussfassung gehen, nach Maßgabe der §§ 50 Abs. 3, 51. Im Einzelnen bedeutet das: (1) Schriftliche Einladung der Gesellschafter (und sonstiger Teilnahmeberechtigter) mittels eingeschriebener Briefe und mit einer Frist von mindestens einer Woche (§ 51 Abs. 1); (2) eigenhändige Unterzeichnung durch alle Minderheitsgesellschafter ist anzuraten (§ 51 Abs. 1 ist anders als § 47 Abs. 3 nicht geändert worden!), nach wohl richtiger Auffassung7 aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung8. Anders als bei der Einberufung durch ein Einberufungsorgan (§ 49 Rdnr. 4 ff.), scheint die Ausübung des Rechts durch Bevollmächtigte

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1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Meyer-Landrut, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 3 RGZ 92, 410; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 138. 4 Nicht entschieden im Fall BGHZ 11, 231 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz = LM GmbHG §351 Nr. 1 m. Anm. Rob. Fischer; wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 5 BGH, NJW 1980, 2411, 2412; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20. 6 Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 129. 7 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22; a.M. Sudhoff, GmbHR 1964, 76. 8 Vgl. Schopp, GmbHR 1976, 130.

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unbedenklich, doch empfiehlt sich wegen § 174 BGB schriftlicher Nachweis der Vollmacht gegenüber jedem Ladungsempfänger. (3) Ankündigung des Zwecks der Versammlung, also der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2), die in den letzten drei Tagen vor der Versammlung nicht mehr ergänzt werden kann (§ 51 Abs. 4); (4) Mitteilung des „Sachverhältnisses“ (§ 50 Abs. 3 Satz 1), d.h. Mitteilung derjenigen Tatsachen, auf die sich die Ausübung des Selbsthilferechts stützt1: Person und Geschäftsanteil derjenigen, die das Recht aus § 50 ausüben; genaue Formulierung des Verlangens, tunlichst mit Zeitangaben über Zugang an das Einberufungsorgan (bzw. Mitteilung über das Fehlen des Organs); Reaktion des Einberufungsorgans auf das Begehren. Beweismittel brauchen nicht beigefügt zu werden. Bei der Einberufung nach § 50 Abs. 3 sollten die Gesellschafter formalkorrekt vorgehen. Allerdings führt die Nichtbeachtung einer Förmlichkeit dann zu keinem Rechtsverlust, wenn es um Umstände geht, die allen Adressaten der Einberufung bekannt sind2. Auch sonst sollten die Gerichte in Streitfällen die formalen Anforderungen nicht überspannen. 27

Sieht die Satzung für die Beschlussfähigkeit ein Präsenzquorum vor, so dass wegen Fernbleibens die Gesellschaftermehrheit nicht erreicht wird, so muss die Gesellschafterminderheit (oder ein sonst Einberufungsberechtigter) im Anschluss an die am Quorum gescheiterte Versammlung eine Folgeversammlung einberufen3; Erst- und Folgeversammlung können nicht in einem Termin zusammengefasst werden4, da die Ladungsfrist auch als Überlegungsfrist nach dem Scheitern der Erstversammlung dienen soll. Bestimmt die Satzung ein Beschlussquorum auch für die Folgeversammlung, so sind die Gesellschafter aufgrund mitgliedschaftlicher Treuepflicht teilnahmepflichtig, mit der Folge, dass sich die Nichterschienenen gegenüber den beschließenden Minderheitsgesellschaftern nicht auf das Beschlussquorum berufen können5.

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cc) Ankündigung durch Gesellschafter. Bei Ausübung des Ankündigungsrechts muss die Drei-Tages-Frist des § 51 Abs. 4 beachtet werden. Auch setzt die Ankündigung eine Mitteilung des „Sachverhältnisses“, also der die Ankündigung rechtfertigenden Fakten voraus. Die Ankündigung hat den nach § 51 Abs. 2 zu stellenden Anforderungen zu genügen. Sie muss also die Gegenstände der Beschlussfassung, nicht dagegen unbedingt einen präzisen Beschlussvorschlag benennen6. Die Ankündigung muss (nicht in der Wortformulierung, wohl aber in der sachlichen Abgrenzung als Tagesordnungspunkt) dieselbe sein, die nach § 50 Abs. 2 verlangt wurde7. Anderenfalls muss das Begehren nach § 50 Abs. 2 noch einmal gestellt werden. Ein Verstoß hiergegen kann ggf. noch nach § 51 Abs. 4 in der Versammlung geheilt werden. 1 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Muster bei Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 256. 2 KG, OLGE 24, 158 = GmbHRspr. II, Nr. 4 zu § 50 GmbHG = Nr. 1 zu § 49 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rdnr. 4; Goette, in: FS Ulmer, 2003, S. 129, 131. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rdnr. 4. 5 Eb. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31. 6 BGHZ 123, 15, 21 = GmbHR 1993, 497, 499 = WM 1993, 1337, 1339. 7 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25.

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e) Konkurrenz der Einberufungsrechte Da das Recht der Einberufungsorgane durch Ausübung des Minderheitsrechts nach § 50 Abs. 3 nicht zum Ruhen kommt (Rdnr. 3)1, kann es zu Konfliktsituationen kommen. Dabei können vier Fallgestaltungen unterschieden werden, bei denen es im Kern um die Frage geht, ob nach Einberufung einer Gesellschafterversammlung noch eine zeitlich frühere Versammlung mit derselben Tagesordnung einberufen werden kann. Hatte das Einberufungsorgan einem Minderheits-Einberufungsverlangen nicht entsprochen, aber nach Ausübung des Selbsthilferechts eine zeitlich frühere Versammlung mit derselben Tagesordnung (Fall 1) oder zur selben Versammlung mit derselben Tagesordnung einberufen (Fall 2), so ist dies im Regelfall wegen illoyaler Widersprüchlichkeit zwar unzulässig2, doch sind die in einer früheren Versammlung gefassten Beschlüsse grundsätzlich nur anfechtbar, wenn hierdurch Teilnahmerechte eingeschränkt werden. Die von den Minderheitsgesellschaftern zuvor wirksam einberufene Versammlung ist nicht erledigt und bleibt wirksam einberufen3. Die Einberufung einer späteren Versammlung durch das Einberufungsorgan (Fall 3) ist zulässig und beeinträchtigt die von dem Minderheitsgesellschafter einberufene Versammlung nicht.

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Hatte das Einberufungsorgan seinerseits die Gesellschafterversammlung zu einem fernen Termin geladen und kommen die Minderheitsgesellschafter diesem nach § 50 Abs. 3 wegen Dringlichkeit der Sache durch kurzfristige Terminierung zuvor (Fall 4), so erledigt sich der von dem Einberufungsorgan bestimmte Versammlungstermin nicht ohne weiteres. Geht nämlich die von den Minderheitsgesellschaftern einberufene Versammlung ohne sachlichen Beschluss auseinander, so bleibt der von dem Einberufungsorgan mit gleicher Tagesordnung bestimmte Termin wirksam.

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2. Anderweitige Sanktionen Die Einberufungspflicht kann grundsätzlich nicht im Wege der Klage (oder im einstweiligen Rechtsschutz) durchgesetzt werden4, da es hierfür im Hinblick auf § 50 Abs. 3 am Rechtsschutzinteresse fehlt (anders evtl. bei einer auf § 49 gestützten Klage; vgl. Rdnr. 4, § 46 Rdnr. 20). Sofern ausnahmsweise für künftige Fälle ein Feststellungsinteresse besteht, kann u.U. auf Feststellung der Einberufungspflicht geklagt werden. In Einzelfällen kann sich die Geschäftsführung durch Nichteinberufung nach § 43 schadensersatzpflichtig machen, der von einem Minderheitsgesellschafter im Wege der actio pro socio eingeklagt 1 BGH, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; vgl. auch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 8, der dazu riet, auch einer zwischenzeitlich durch die Geschäftsführer einberufenen Versammlung Folge zu leisten. 2 A.M. wohl, aber nicht entscheidungstragend, RG, JW 1931, 2982. 3 BGH, GmbHR 1985, 256 f. = WM 1985, 567, 568; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Meyer-Landrut, Rdnr. 9. 4 Vgl. Feine, S. 536; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; MeyerLandrut, Rdnr. 7; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; Kühn, GmbHR 1965, 133; Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 207 f.; a.A. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11: Wahlrecht.

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werden kann (dazu § 46 Rdnr. 161). Eigene Schadensersatzansprüche eines Minderheitsgesellschafters löst die Nicht-Einberufung i.d.R. nicht aus1.

3. Folgen fehlerhafter Selbsthilfe 32

Liegen die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 objektiv nicht vor (Beispiele: NichtErreichen des Quorums; Fehlen eines Einberufungsverlangens nach § 50 Abs. 1 bzw. eines Ankündigungsverlangens nach § 50 Abs. 2; Entsprechen des Einberufungsorgans mit dem Verlangen) und auch keine Vollversammlung (§ 51 Abs. 3 und dazu § 51 Rdnr. 31 ff.), so sind die gefassten Beschlüsse fehlerhaft. Soweit nur die Ankündigung fehlerhaft ist, kommt eine Anfechtung der Beschlüsse in Betracht (§ 51 Rdnr. 26)2. Schwierig zu beurteilen sind Mängel der Einberufung. Nach h.M. liegt Nichtigkeit vor, wenn Gesellschafter, die das Quorum nicht erreicht haben, die Gesellschaft einberufen haben3. Das gleiche gilt, wenn die Minderheit eigenmächtig einberufen hat, ohne die Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 abzuwarten (vgl. auch § 45 Rdnr. 64)4, denn dann ist das Einberufungsrecht der Gesellschafter nicht gegeben und es handelt sich um eine Einberufung durch Unzuständige. War das Einberufungsrecht vorhanden und wurde es nur fehlerhaft ausgeübt, so ist dies nur ein Anfechtungsgrund5, und auch dies demgegenüber nur, sofern der Mangel für die Beschlussfassung relevant ist (dazu § 45 Rdnr. 102). Auch ein Missbrauch des Einberufungsrechts ist nur Anfechtungsgrund6. Hat aufgrund eines Einberufungsverlangens das Einberufungsorgan (der Geschäftsführer) eine außerordentliche Versammlung einberufen, so ist dies kein Beschlussmangel (Rdnr. 3).

V. Kostenbeschlüsse nach § 50 Abs. 3 Satz 2 1. Regelungsinhalt 33

Nach § 50 Abs. 3 Satz 2 beschließt die Versammlung, „ob die entstandenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind“. Aus der systematischen Stellung folgt, dass diese Regelung nur die von der Gesellschafterminderheit verauslagten Kosten im Zusammenhang mit der Einberufung der Versammlung nach § 50 Abs. 3 behandelt. Hat dagegen ein Einberufungsorgan auf Verlangen der 1 Rückersberg, HansRGZ 1940, A, 208. 2 Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21. 3 RGZ 92, 412 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG; BGHZ 11, 231 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz; BayObLGZ 1956, 303, 315; OLG München, GmbHR 2000, 486; Eickhoff, Rdnr. 77; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; Meyer-Landrut, Rdnr. 13; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 163; wohl auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 206; für Anfechtbarkeit noch Scholz, GmbHR 1952, 162; Scholz, NJW 1954, 385. 4 RGZ 92, 411 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG; BGHZ 87, 1 = LM Nr. 2 zu § 50 GmbHG m. Anm. Brandes = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677; BGHZ 139, 89, 94 = NJW 1998, 3274, 3275; BGH, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 162; a.M. wohl OLG München, BB 1956, 734 = GmbHR 1957, 105 m. Anm. Gottschling. 5 Vgl. BayObLGZ 1956, 303, 314; Brodmann, Anm. 3; Schopp, GmbHR 1976, 129. 6 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 211 (für Verstöße entspr. § 243 Abs. 2 AktG).

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Gesellschafter die Versammlung einberufen, so bleibt ein solcher Beschluss – etwa mit dem Antrag, die betreffenden Gesellschafter sollten die Kosten tragen – außer Betracht1. Das Gesetz sieht die Erstattung der verauslagten Kosten nicht als selbstverständlich an, weil die Minderheitsgesellschafter im Fall des § 50 Abs. 3 nicht als ordentliches Einberufungsorgan der Gesellschaft, sondern kraft Selbsthilferechts handeln. Es ist aber rechtspolitisch bedenklich, dass die Versammlungsmehrheit (vorbehaltlich Abweichen der Satzungsbestimmung) darüber entscheiden können soll, ob die Versammlungskosten der Gesellschaft auch den Verwaltungskosten zugerechnet werden sollen2; nach zutreffender Auffassung kann § 50 Abs. 3 Satz 2 begründete Erstattungsansprüche nicht ausschalten (Rdnr. 34). Unter die „entstandenen Kosten“ fallen solche Versammlungskosten, die materiell zu den Verwaltungskosten der Gesellschaft gehören, aber bei den nach § 50 Abs. 3 vorgehenden Gesellschaftern anfallen, also insbesondere notwendige Aufwendungen der Gesellschaft aus Anlass der Einberufung und der Durchführung der Versammlung (z.B. Schreibauslagen, Zustellgebühren, Kosten der Protokollführung, ggf. Beurkundungskosten, Miete eines Versammlungsraums, etc.), ggf. auch um Aufwendungen aus einer Ankündigung. Nicht beschlussfähig sind persönliche Kosten der Gesellschafter (z.B. Reisekosten)3 oder Versammlungskosten der Gesellschaft, die ohne dies als Verwaltungskosten der Gesellschaft anfallen (z.B. bei Ankündigung nach § 50 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 im Rahmen einer Gesellschafterversammlung)4. Die Gesellschaft kann diese bei ihr selbst anfallenden Kosten niemals aufgrund von § 50 Abs. 3 Satz 2, sondern stets nur aufgrund eines materiellrechtlichen Anspruchs (Schadensersatz, ausnahmsweise auch § 683 BGB) auf die Gesellschafter überwälzen. Die Notwenigkeit eines Gesellschafterbeschlusses für solche krassen Einzelfälle ergibt sich nicht aus § 50 Abs. 3 Satz 2, sondern aus einer erweiterten Verwendung des § 46 Nr. 8 (vgl. dazu § 46 Rdnr. 150). Erstattungsansprüche der Gesellschafter untereinander fallen ebenfalls nicht unter § 50 Abs. 3 Satz 2.

2. Verfahren Entschieden wird durch Versammlungsbeschluss. Das braucht abweichend von § 51 Abs. 4 nicht besonders angekündigt zu werden. Der Antragsteller kann einen solchen Beschluss verlangen. Die Gesellschafter, denen Kosten zu erstatten sind, stimmen bei der Beschlussfassung mit; § 47 Abs. 4 findet keine Anwendung5.

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3. Entscheidung Der Beschluss steht inhaltlich nicht im Belieben der Gesellschafter, sondern er muss nach billigem, durch die Treupflicht zu konkretisierenden Ermessen er1 2 3 4

KG, GmbHR 1911, 93 = GmbHRespr. I, Nr. 2 zu § 50 GmbHG. Vgl. Kühn, Die Minderheitsrechte, S. 64. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26. Übereinst. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; a.M. wohl Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Meyer-Landrut, Rdnr. 12; die Gegenansicht (wenn es eine sein sollte) beruht offenbar auf Missverständnissen. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; a.A. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 174.

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folgen1. Nur die Übernahme evident unvernünftiger oder überflüssiger Kosten dürfen abgelehnt werden2. Es kann deshalb auch eine Teil-Übernahme beschlossen werden3. Wird die Übernahme rechtswidrig abgelehnt, so müsste nach allgemeinen Regeln (vgl. § 45 Rdnr. 127 ff.) dieser Beschluss angefochten und eine positive Beschlussfeststellungsklage erhoben werden4. In klaren Fällen sollte aber eine Leistungsklage gegen die Gesellschaft aus Gründen der Prozessökonomie zugelassen werden5. Übernimmt die Gesellschaft die Kosten, so sind nicht alle nach § 50 vorgehenden Gesellschafter Gesamtgläubiger, sondern es bestehen Zahlungs- bzw. Freistellungsansprüche derjenigen Gesellschafter, die Aufwendungen getragen bzw. sich mit Verbindlichkeiten belastet haben. Das kann freilich auf eine Gesamtgläubigerschaft hinauslaufen. Andere Erstattungsansprüche der Minderheitsgesellschafter (namentlich aus Geschäftsführung ohne Auftrag) kommen nicht neben § 50 Abs. 3 Satz 2 in Betracht, wohl allerdings nach Lage des Falls Schadensersatzansprüche.

VI. GmbH & Co. KG 36

Für die Komplementär-GmbH gilt § 50 unmittelbar. Rechtsinhaber sind nur die Gesellschafter der GmbH und das Quorum errechnet sich nach den GmbHAnteilen. Für die Kommanditgesellschaft gilt § 50 weder unmittelbar noch wegen der anderen rechtlichen Struktur analog. Allerdings kann ein § 50 entsprechender Minderheitenschutz gesellschaftsvertraglich vereinbart sein, wobei klare Vertragsregelungen zu empfehlen sind. Wird im Gesellschaftsvertrag für die KG-Versammlung pauschal auf das GmbH-Gesetz verwiesen, so genügt dies i.d.R. Bei der mitgliederidentischen GmbH & Co. KG genügt auch die Schaffung einer Einheitsversammlung (Anh. § 45 Rdnr. 55), nicht dagegen ohne weiteres die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen in beiden Gesellschaften. Bei Fehlen gesellschaftsvertraglicher Regelungen lässt sich aus allgemeinen Grundsätzen herleiten, dass Kommanditisten aus wichtigem Grund von der KomplementärGmbH die Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangen können. Der BGH hat auch ein an § 50 Abs. 3 angelehntes eigenes Einberufungsrecht jedes einzelnen Gesellschafters bei der Personengesellschaft für möglich gehalten6.

1 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; die Gegenüberstellung des billigen Ermessens und der Treuepflicht als kontroverser Ansätze (Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28) führt wenig weiter. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22. 4 So in der Tat Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28. 5 Für eine solche Klage, freilich durchweg unter Berufung auf § 315 Abs. 3 BGB, i.E. auch Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 14; Meyer-Landrut, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; näher Kühn, Die Minderheitsrechte, S. 63 m.N. 6 Vgl. für Publikums-BGB-Gesellschaft BGHZ 102, 172 = BB 1988, 159 f. = ZIP 1988, 22 f.; dazu eingehend Reichert/Winter, BB 1988, 981 ff., insbes. 985 f.; jetzt auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37.

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Form der Einberufung

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Form der Einberufung (1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. (2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden. (3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefasst werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind. (4) Das gleiche gilt in Bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt worden sind. Text seit 1892 unverändert. Inhaltsübersicht 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . 19 3. Frist . . . . . . . . . . . . . . . 22

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck . . . . . . . . . . 2. Geltungsbereich . . . . . . . .

1 2

3. Abweichende Satzungsregeln .

3

II. Einberufung der Versammlung (§ 51 Abs. 1) 1. Einberufung und Einladung . . 2. Adressaten der Einladung a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Gesetzliche und organschaftliche Vertretung . . . . . . . c) Vollmacht, Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht . . . . . d) Unbekannte oder unerreichbare Gesellschafter . . . . .

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4. Form . . . . . . . . . . . . . . . 23 IV. Rechtsfolgen von Verstößen 1. Fehlerhafte Beschlüsse a) Einberufungsmängel . . . . b) Einladungsmängel . . . . . c) Ankündigungsmängel . . . d) Sonstige Mängel der Gesellschafterversammlung . . .

. 24 . 25 . 26 . 27

2. Schadensersatzansprüche . . . . 28 3. Rügeverzicht und Rügeverlust . 29

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V. Vollversammlungen (§ 51 Abs. 3)

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1. Vollversammlungsbeschluss . . 31 2. Heilung von Verfahrensmängeln durch Vollversammlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . 32

3. Form der Einladung . . . . . . 4. Frist der Einberufung . . . . .

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5. Inhalt der Einberufung . . . . . 6. Absage, Vertagung, Verlegung, Folgeversammlung a) Absage . . . . . . . . . . . . b) Vertagung und Verlegung . . c) Folgeversammlung . . . . .

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14 15 16

VI. GmbH & Co. KG 1. Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH . . . . . 35 2. Gesellschafterversammlung der KG . . . . . . . . . . . . . . 36

III. Ankündigung des Versammlungszwecks und der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2 und Abs. 4) 1. Grundlagen . . . . . . . . . . .

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Schrifttum: Beckmann, Unmöglichkeit der Ladung eines GmbH-Gesellschafters, DNotZ 1971, 132; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006; Emde, Einberufung der Gesellschafterversammlung mittels Kuriers?, GmbHR 2002, 8; Loritz, Die Berechnung der Einberufungsfrist bei Gesellschafterversammlungen der GmbH, GmbHR 1992, 790; Müther, Zur Nichtigkeit führende Fehler bei der Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 2000, 966; Papmehl, Der unerreichbare GmbH-Gesellschafter, MittBayNot 2003, 28; Putz, Beweisfragen bei Einschreibesendungen, NJW 2007, 2450; Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl. 1994, S. 89 ff.; Sudhoff, Vollversammlung und schriftliche Abstimmung, GmbHR 1964, 75; Thelen, Die Ankündigung des Zwecks der Gesellschafterversammlung bei der Einberufung, GmbHR 1992, 796; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl. 1986; Wenck, Die Einberufung der Generalversammlungen bei Aktiengesellschaften, Genossenschaften, GmbH, Gewerkschaften und Versicherungsvereinen, 1914; Zeilinger, Die Einberufung der Gesellschafterversammlung, GmbHR 2001, 541.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Normzweck 1

Die Regelung des § 51 bestimmt die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Einberufung (Abs. 1 und Abs. 3) und insbesondere das Erfordernis der Ankündigung der Tagesordnung (Abs. 2 und Abs. 4). Normzweck des § 51 ist es, die Voraussetzungen zu bestimmen, durch die die in einer Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter zum Organ der Willensbildung und Entscheidung in der GmbH werden (Abgrenzung zu sonstigen unverbindlichen Zusammenkünften der Gesellschafter), und den Kreis zulässiger Beschlussgegenstände für eine konkrete Versammlung festzulegen1. Die Einberufungsbefugnis (geregelt in § 50) und die Wahrung von Form und Inhalt der Einberufung (geregelt in § 51) sind die legitimierenden Grundlagen (und nicht bloße Formalitäten) für Versammlungsbeschlüsse. Diese Regeln dienen der gesellschaftsinternen Ordnung sowie dem Schutz der Gesellschafter (in praxi vor allem der Minderheitsgesellschafter) vor Überrumpelung und zur Effektuierung des Rechts auf Teilhabe an Informationen und Willensbildung2.

2. Geltungsbereich 2

Die Vorschriften des § 51 gelten für alle Versammlungsbeschlüsse der Gesellschafter, d.h. für ordentliche und außerordentliche Versammlungen. Sie gelten unabhängig davon, ob die Einberufung durch Geschäftsführer (§ 49 Abs. 1), durch Gesellschafter (§ 50 Abs. 3 Satz 1) oder durch eine andere Person (§ 49 Rdnr. 7 ff.) erfolgt3. Ferner gelten sie nicht nur bei der Ersteinberufung, sondern auch bei der Vertagung und der Verlegung einer Gesellschafterversammlung (Rdnr. 16), nicht allerdings bei der bloßen Unterbrechung (vgl. § 48 Rdnr. 36) oder Absage der Versammlung (Rdnr. 15). Schließlich findet § 51 bereits Anwen1 Zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 3. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 21; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 4. 3 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 18.

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dung auf Gesellschafterversammlungen in der Vor-GmbH1. Dagegen gilt § 51 nicht für die versammlungslose Beschlussfassung, also insbesondere nicht für die textförmige bzw. schriftliche Beschlussfassung nach § 48 Abs. 2. – Die Grundsätze des § 51 können – sofern keine statutarischen Sonderregelungen bestehen (Regelfall) – auf Beschlüsse von Satzungsgremien (z.B. Beirat) nur mit Zurückhaltung angewendet werden. Bei mit Mehrheit entscheidenden Gremien ist davon auszugehen, dass eine angemessene Einberufungsfrist zu wahren (die Fristen des § 51 können als regelmäßige Untergrenzen gelten) und eine rechtzeitige Ankündigung der Tagesordnung unentbehrlich ist; demgegenüber wird die Form eines eingeschriebenen Briefs nicht verlangt werden können.

3. Abweichende Satzungsregeln Die Gesetzesregeln über Einberufung und Ankündigung sind – wie sich auch aus § 45 Abs. 2 ergibt – im Grundsatz nicht zwingend2. Erschwerende Regeln (insbesondere eine Verschärfung der Förmlichkeiten) sind i.d.R. unbedenklich3, dürfen allerdings die Minderheitsrechte in § 50 materiell nicht beeinträchtigen. Es kann z.B. bestimmt werden, dass die Einladung durch förmliche Zustellung, durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern4 oder im Internet unter der Adresse der GmbH (mit einer Hinweis-Email auf die Veröffentlichung) erfolgt oder dass die in § 51 vorgeschriebenen Fristen verlängert werden (bei komplexeren Gesellschafterkreisen i.d.R. Verdopplung der Fristen)5. Die Abweichung von der gesetzlichen Regelung muss klar sein, so dass z.B. die bloße Tatsache, dass in der Satzung Bekanntmachungsblätter vorgesehen sind, nicht bedeutet, dass die Einberufung in dieser Form zu bewirken ist6. Bei Bestimmung einer Einberufung durch Bekanntmachung in einem Publikationsorgan laufen die Fristen vom Tag der Ausgabe des Publikationsorgans (bei statutarisch erforderter mehrmaliger Bekanntmachung: der Tag der letzten Ausgabe)7. Erleichterungen der Einberufungs- und Ankündigungsregeln sind i.d.R. problematischer und nur dann zulässig, wenn sie die durch die Einberufung zu gewährleistende Ausübung des Teilnahmerechts lediglich verfahrensmäßig ordnen und nicht in der Substanz schmälern. Während eine generelle Verkürzung der gesetzlichen Ladungsfrist nach § 51 Abs. 1 unzulässig ist8, sind Regelungen unbe1 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 17; zweifelnd Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1. 2 Vgl. OLG Jena, GmbHR 1996, 536 = DNotZ 1997, 84 = FGPrax 1996, 156; Wenck, Generalversammlungen, S. 27 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 35; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 1; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; zu Musterformulierungen Seibt, in: MünchAnwHdb. GmbH-Recht, § 2 Rdnr. 123–128. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 4 Vgl. Begr. RegE 1971 zu § 81. 5 Vgl. auch Begr. RegE 1971 zu § 81; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 91; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36. 6 KG, JW 1936, 334; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 3. 7 Liebmann/Saenger, Anm. 2. 8 OLG Naumburg, NZG 2000, 44, 45; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; unentschieden OLG München, GmbHR 2000, 486, 489 m. Anm. Emde; abw. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36 („nicht ohne Weiteres unzulässig, aber nicht empfehlenswert“).

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denklich, die eine Einberufung durch einfachen Brief1, E-Mail (mit oder ohne Erfordernis einer elektronischen Signatur nach § 126a BGB) oder Fax2 gestattet. Eine Sicherung des Zugangs der Einladung bei abwesenden Gesellschaftern (z.B. durch zusätzliche Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern) ist nicht erforderlich3. Ein statutarischer Verzicht auf die Ankündigung einer Tagesordnung ist im Grundsatz unzulässig und nur ausnahmsweise dann vertretbar, wenn durch andere Satzungsbestimmungen dafür gesorgt ist, dass sämtliche Gesellschafter Gelegenheit zur Ausübung ihres Teilnahmerechts (einschließlich des Rechts auf aktive und passive Rede) haben4. Die Satzung kann nachgeschobene Eilanträge zulassen, sofern diese so rechtzeitig sämtlichen Gesellschaftern mitgeteilt werden, dass diese noch genügend Zeit zur Vorbereitung haben; es gilt nicht die starre Dreitagesfrist des § 51 Abs. 4, sondern eine dem Eilbedürfnis im Einzelfall angemessene Vorbereitungszeit5. Die statutarische Erlaubnis einer Ergänzung der Tagesordnung während einer Versammlung wird indes nur in ganz extremen Ausnahmefällen zumutbar sein. Bei statutarischer Festlegung fester Versammlungstermine besteht keine Notwendigkeit einer Einberufung, sofern über Ort und Zeit der Versammlung kein Zweifel besteht6. Soweit solche festen Versammlungstermine für bestimmte Beschlussfassungen vorgeschrieben sind (z.B. Bilanzfeststellung auf der ordentlichen Jahres-Gesellschafterversammlung am 1. Mai eines Jahres im Geschäftsführer-Versammlungsraum), entfällt hinsichtlich dieser Beschlussgegenstände auch die Ankündigungspflicht7; allerdings bleibt die Pflicht der Geschäftsführung bestehen, die Gesellschafter zur Vorbereitung der Beschlussfassung mit hinreichenden Informationen (z.B. Entwurf des Jahresabschlusses) zu versorgen.

II. Einberufung der Versammlung (§ 51 Abs. 1) 1. Einberufung und Einladung 4

Die Berufung (= Einberufung) der Versammlung erfolgt durch Einladung mittels eingeschriebener Briefe (§ 51 Abs. 1 Satz 1). Einberufung und Einladung sind – was häufig übersehen wird – konzeptionell zu trennen: Während die Einberufung die verbandsinterne Leitungsmaßnahme der Geschäftsführer ist, durch die im Regelfall (Ausnahme: Vollversammlung i.S.v. § 51 Abs. 3) die Gesellschafterversammlung als Verfahren der Willensbildung und Entscheidung konsti1 Zust. OLG Jena, GmbHR 1996, 536 = DNotZ 1997, 84 = FGPrax 1996, 156; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 2; Müther, GmbHR 2000, 971; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 119. 2 Zust. OLG Jena, GmbHR 1996, 536; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Stuppi, GmbHR 2006, 540; Zwissler, GmbHR 2000, 28. 3 Ebenso OLG Jena, GmbHR 1996, 536, 537; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 118; a.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 36; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39. 4 Strenger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37. 5 Vgl. BGHZ 99, 119 = NJW 1987, 1811 = WM 1987, 373 (zum Vereinsrecht); strenger Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37 (immer Geltung der 3-Tagesfrist des § 51 Abs. 4). 6 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; a.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 315. 7 Vgl. aber Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39.

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tuiert wird (§ 48 Rdnr. 3), beschreibt die Einladung mittels eingeschriebenen Briefs das konkrete Verfahren zur Einberufung (das im Gegensatz z.B. zur Einrückung im Bundesanzeiger oder zur Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern – vgl. § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG – steht). Während die Einberufung der Gesellschafterversammlung als Versammlung der Gesellschafter gegenüber eben diesen zu erfolgen hat, ist die Einladung an sämtliche Teilnahmeberechtigte (z.B. auch Aufsichtsratsmitglieder; § 48 Rdnr. 21) zu richten. Zur Rechtsnatur der Einberufung s. § 48 Rdnr. 3. Die tatsächliche Zusammenfassung von Einberufung und Einladung ist in der Praxis üblich und hat i.d.R. keine nachteiligen Rechtsfolgen.

2. Adressaten der Einladung a) Grundsatz Das zuständige Einberufungsorgan (§ 49 Rdnr. 4 ff.) hat sich bei der Einberufung an sämtliche Gesellschafter und bei der Einladung an sämtliche Teilnahmeberechtigte zu wenden (Rdnr. 4). Daher sind – abgesehen vom Sonderfall des § 18 Abs. 3 (Rdnr. 6) – alle teilnahmeberechtigten Gesellschafter (dazu § 48 Rdnr. 13 ff.), also auch die Inhaber stimmrechtsloser Geschäftsanteile sowie im Einzelfall von einem Stimmverbot betroffene Gesellschafter, zu laden1. Dies gilt auch in Fällen der Abtretung, Einziehung, Kündigung und Ausschließung, solange der betreffende Gesellschafter noch Inhaber des Geschäftsanteils ist2. Ein ausnahmsweise nicht teilnahmeberechtiger Gesellschafter wird nicht eingeladen, sollte allerdings über die Einberufung durch Mitteilung informiert werden, um diesem den Kern seiner Teilhaberrechte (z.B. schriftliche Stellungnahme des Gesellschafters) zu erhalten3. Für die Adressierung der Einladung ist die der Gesellschaft mitgeteilte Anschrift des Teilnahmeberechtigten maßgebend4. Wenngleich die Kenntnis von einer Adressenänderung nicht unberücksichtigt bleiben darf, führt die Verwendung einer anderen als der mitgeteilten Anschrift nur dann zu einer wirksamen Einladung, wenn der Gesellschafter auch wirklich erreicht wird (Zugang i.S.v. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB)5; allerdings kann die Berufung des Gesellschafters auf einen selbstverschuldeten Ladungsmangel im Einzelfall treuwidrig sein6. Ist der Gesellschafter verstorben, so genügt, solange dies nicht bekannt ist (für bekannten Todesfall Rdnr. 8), Zustellung an ihn7.

1 BGH, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 3. 2 Vgl. OLG Celle, GmbHR 1983, 273, 275 = WM 1983, 425; bestätigt durch BGH, WM 1983, 1354. 3 Schwächer Römermann, in: Michalski, Rdnr. 21; ähnlich (ohne Differenzierung zwischen Einberufung und Einladung) Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 6 Vgl. OLG Nürnberg, GmbHR 1990, 166, 168. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9.

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b) Gesetzliche und organschaftliche Vertretung 6

Bei gesetzlich vertretenen Gesellschaftern geht die Einladung an diese, vertreten durch den oder die gesetzlichen Vertreter; der gesetzliche Vertreter ist dann Postadressat der Einberufung/Einladung und wird zum Erscheinen aufgefordert1. Das Entsprechende gilt bei Abwesenheitspflegschaft2 und nach dem Tod eines Gesellschafters angeordnete Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB3. Im Fall der Betreuung (§§ 1896 ff. BGB) geht die Einladung an den Gesellschafter und an den Betreuer4. Ist eine juristische Person (oder eine Vor-Gesellschaft) Gesellschafter, so geht die Einberufung an sie, vertreten durch ihr Vertretungsorgan. Im Insolvenzfall ist die Einladung an den Insolvenzverwalter zu richten, sofern dem Einberufungsorgan das Insolvenzverfahren bekannt worden ist5; allerdings ist bei Adressierung an das ordentliche Vertretungsorgan i.d.R. davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter aufgrund seines Verwaltungsrechts von der Einladung Kenntnis erhält6. Bei mehreren organschaftlichen Vertretern gelten die Regeln über die Passivvertretung. Eine Einladung an eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist an die zuständige Behörde zu adressieren7, bei ausländischen juristischen Personen ist die für sie geltende Verfassung maßgeblich. Auch Personengesellschaften des Handelsrechts (oHG und KG), Partnerschaftsgesellschaft, EWIV und Außen-GbR sind als solche, vertreten durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter, einzuladen. Bei sonstiger Gesamthandszuständigkeit am Geschäftsanteil ist zu unterscheiden: Ist der Gesellschaft ein Vertreter der Gesamthand benannt, so ist die Einladung an ihn zu richten, anderenfalls kann nach § 18 Abs. 3 die Einberufung gleichfalls durch Zugang an einen Teilhaber erfolgen. In gleicher Weise wie bei der Bruchteilszuständigkeit am Anteil ist die Einberufung und Einladung wirksam, wenn sie auch nur gegenüber einem Mitberechtigten vorgenommen wird. Ist ein Gesellschafter der GmbH zugleich Mitberechtigter an einem weiteren Geschäftsanteil, so genügt seine Einladung für die Ladung der anderen Mitberechtigten nur, wenn er sowohl als Gesellschafter als auch als Mitberechtigter geladen wird8. Allerdings ist § 18 Abs. 3 im Interesse der betroffenen Mitberechtigten einschränkend in den Fällen anzuwenden, in denen eine Gefährdung des Teilnahmerechts absehbar und ohne unzumutbare Belastung der Gesellschaft vermeidbar ist. Demnach kann eine willkürliche Auswahl des Adressaten unter den Mitberechtigten verfahrensfehlerhaft sein, wenn erkennbar ist, dass der ausgewählte Mitberechtigte die Teilnahmemöglichkeit für die Mitberechtigten nicht sicherstellen, z.B. auf die Einladung nicht reagieren 1 Deshalb spricht die h.M. von einer Einladung nicht des Gesellschafters, sondern des gesetzlichen Vertreters; vgl. BayObLG, GmbHR 1993, 223, 224; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11. 2 Von Einladung des Pflegers spricht Schmitz, GmbHR 1971, 227; wie hier wohl Beckmann, DNotZ 1971, 132. 3 Schmitz, GmbHR 1971, 228. 4 Vgl. sinngemäß zur Gebrechlichkeitspflegschaft (§ 1910 BGB a.F.) Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 131. 5 So wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7. 6 OLG Düsseldorf, GmbHR 1996, 443 (mittelbarer Zugang an Insolvenzverwalter genügt). 7 Vgl. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 131. 8 BGHZ 49, 183 = NJW 1968, 743.

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wird1. In der Praxis ist es empfehlenswert, bei einem überschaubaren, nach Namen und Adressen bekannten Kreis von Mitberechtigten jeden einzelnen formlos unter Mitteilung der Tagesordnung von der Gesellschafterversammlung in Kenntnis zu setzen2. c) Vollmacht, Treuhand, Nießbrauch, Pfandrecht An rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Personen sind Einladungen nur dann zu richten, wenn sich die Vollmacht auf den Empfang von Einladungen bezieht und der Gesellschaft angezeigt wurden3. Eine bloße Stimmrechtsvollmacht, die das Teilnahmerecht eines Gesellschafters nicht zum Ruhen bringt (§ 47 Rdnr. 82), genügt nicht; der Gesellschafter ist i.d.R. weiter zu laden4, es sei denn, dass aus dieser Vollmacht hervorgeht, dass der Gesellschafter von seinem Teilnahmerecht keinen Gebrauch machen will (Auslegung als Ladungsvollmacht). In der Praxis wird es dennoch vielfach zweckmäßig sein, den Bevollmächtigten zusätzlich von der Versammlung und den dortigen Beschlussgegenständen zu informieren5. Bei Treuhandverhältnissen ist der Treuhänder Einladungsadressat, beim Nießbrauch und bei Pfändung/Verpfändung jeweils der Gesellschafter.

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d) Unbekannte oder unerreichbare Gesellschafter Ein Gesellschafter ist für die GmbH unbekannt, wenn mehrere Personen als Inhaber eines Geschäftsanteils in Betracht kommen und die GmbH den wahren Inhaber nicht kennt. In diesem Fall darf die Einladung nicht einfach unterbleiben, vielmehr kommt eine öffentliche Zustellung nach § 132 Abs. 2 BGB (Einladung als geschäftsähnliche Handlung) in Betracht, was indes umständlich und wegen Offenlegung der Tagesordnung im Einzelfall auch nachteilig ist6. I.d.R. hilft § 16. Ist der Mangel für die GmbH nicht erkennbar, so ist die Einberufung fehlerfrei, auch wenn sie an eine überholte Adresse, an einen bloß scheinbaren Gesellschafter (z.B. unwirksame Anteilsübertragung) oder an einen verstorbenen Gesellschafter (ohne Kenntnis der GmbH) adressiert war7. Dies gilt auch, wenn die Einberufung oder Einladung als unzustellbar zurückkommt8; aller1 Ähnlich Wiedemann, GmbHR 1969, 253; i.E. vorsichtig zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 2 Jetzt zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 27. Zu den Anforderungen an eine Ladungsvollmacht vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 265, 266 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13. 5 Zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8. 6 Hierzu jetzt auch Papmehl, MittBayNot 2003, 28, 29. 7 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; Müther, GmbHR 2000, 970; s. auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 131. 8 Vgl. KG, JW 1936, 334, 335; OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 265 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott; OLG München, GmbHR 1994, 406, 408; LG Dortmund, GmbHR 1998, 334 = NZG 1998, 390, 391 m. Anm. Michalski; Eickhoff, Rdnr. 93; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 34.

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dings muss sich das Einberufungsorgan zur Vermeidung einer Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse bemühen, den Gesellschafter noch von der Einberufung in Kenntnis zu setzen1, ggf. auch einen mutmaßlichen Bevollmächtigten informieren. Bei Kenntnis der GmbH von dem Tod eines Gesellschafters, sind die Erben zu laden2 (der durch Erbschein ausgewiesene Erbe ist richtiger Empfänger3), ggf. der Testamentsvollstrecker (§ 48 Rdnr. 23). Sind die Erben unbekannt, so ist Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB zu erwirken4. Bei Unkenntnis nicht des Gesellschafters, sondern dessen Aufenthaltsorts (Unerreichbarkeit) bestehen die Möglichkeiten einer öffentlichen Zustellung nach §§ 185 ff. ZPO oder einer Abwesenheitspflegschaft nach § 1911 BGB bzw. § 10 Zuständigkeitsergänzungsgesetz vom 7. 8. 1952 (BGBl. I 1952, 407)5. Wenn die Unerreichbarkeit dem Gesellschafter selbst zuzurechnen ist (Beispiel: Gesellschafter verreist längerfristig mit unbekanntem Ziel6), kann die GmbH ihn ohne Verfahrensfehler bei der zuletzt benannten Anschrift laden7.

3. Form der Einladung 9

Die Einladung erfolgt durch eingeschriebene Briefe (§ 51 Abs. 1 Satz 1). Mit der hiermit vorausgesetzten Briefform wird verlangt, dass die Einladung schriftlich in Papierform verkörpert sein muss; E-Mail (selbst mit qualifizierter elektronischer Signatur i.S.v. § 126a BGB) oder sonstige Textform genügt nicht8. Die Einladung muss weiter deren Urheber (= Einladenden) ausweisen. Der BGH fordert hierzu jetzt mit Teilen der Literatur einen „unterschriebenen Brief“9, wobei das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift damit begründet wird, dass hierdurch den Eingeladenen die Bedeutung der Einberufung deutlicher vor Augen geführt wird10. Allerdings ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut weder das Erfordernis einer Angabe von Ort und Datum des Schreibens11 noch einer eigenhändigen Unterschrift12. Aus dem Formerfordernis eines „eingeschriebe1 LG Dortmund, GmbHR 1998, 334 = NZG 1998, 390, 391 m. Anm. Michalski. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9. 3 § 2367 BGB analog; zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; s. auch Däubler, GmbHR 1963, 181; Schreiner, NJW 1978, 921; a.M. Priester, GmbHR 1984, 195 f.: § 16 analog; gegen § 16 aber LG Berlin, NJW-RR 1986, 195. 4 LG Berlin, NJW-RR 1986, 195; Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 4. 5 Beckmann, DNotZ 1971, 133; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5; abw. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4. 6 OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 265 = NJW-RR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m Anm. Ott. 7 I.E. ähnlich KG, JW 1936, 334, 335; OLG Düsseldorf, GmbHR 1990, 265, 266 = NJWRR 1990, 806 = WuB II C § 51 GmbHG 1.90 m. Anm. Ott; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 4; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7; enger wohl Müther, GmbHR 2000, 970. 8 Jetzt ausdrücklich BGH, GmbHR 2006, 538, 539; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 9 BGH, GmbHR 2006, 538, 539; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Sudhoff, S. 92; Meyer-Landrut, Rdnr. 3; Eickhoff, Rdnr. 94; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 10 So Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 11 Ebenso Wenck, Generalversammlungen, S. 215. 12 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7.

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nen Briefes“ wird weder nach § 127 BGB mit einer Unterschriftspflicht (die nicht notwendig eigenhändig sein muss) noch gar der Zwang zur eigenhändigen Unterschrift begründet; dies ergibt sich auch nicht aus Sachgründen1. Für die Praxis ist indes zur Vermeidung von Streitigkeiten zu empfehlen, die Einladung durch das Einberufungsorgan eigenhändig unterzeichnen zu lassen. Das Einladungsschreiben ist „eingeschrieben“ aufzugeben, es muss sich also um ein Einschreiben i.S.d. geltenden Postregelung2 handeln. Die Einschreibeform verfolgt einerseits eine Warnfunktion (die Einladung soll nicht übersehen werden) und andererseits einen Beweiszweck, denn beim Einschreiben ist die Dokumentation des Versendevorgangs im Interesse des Absenders vertragliche Hauptpflicht3. Während das früher alleine angebotene Übergabe-Einschreiben zweifelsfrei dem gesetzlichen Einschreibeerfordernis entspricht, ist dies bei dem seit 1. 9. 1997 angebotenen Einwurf-Einschreiben umstritten4. Beim Einwurf-Einschreiben wird die Postsendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers eingeworfen und nur dieser Vorgang vom Zusteller auf seinem Beleg vermerkt; der Absender erhält von der Zustellung nicht automatisch Nachricht, er kann aber eine Reproduktion des elektronisch archivierten Auslieferungsbeleg anfordern. Da die vom Einschreibeerfordernis verfolgten Zwecke auch durch das Einwurf-Einschreiben hinreichend erfüllt werden (das Einwurf-Einschreiben ist besonders gekennzeichnet und der Versendevorgang ausreichend dokumentiert) genügt auch das Einwurf-Einschreiben dem gesetzlichen Formerfordernis; unbeachtlich ist es, dass der historische Gesetzgeber nur das Übergabe-Einschreiben kannte, da eine Zementierung der Postpraxis von 1892 im Gesetz nicht zu entnehmen ist. Eines Rückscheins bedarf es nicht. Eine Kuriersendung ist nicht genügend, solange der betreffende Kurierdienst keine dem von der Deutschen Post AG angebotenen Einschreiben entsprechende Versandform anbietet5. Wegen der uneinheitlichen Instanzrechtsprechung zum Beweiswert von Einwurf-Einschreiben6 und der sonstigen Unsicherheiten ist für die Praxis eine klare Satzungsregelung empfehlenswert, in der bestimmt wird, ob auch Einwurf-Einschreiben oder Kuriersendungen zulässig sind7. Eine Zustellung durch Gerichtsvollzieher ist dem Einschreiben gleichwertig (arg. e § 132 Abs. 1 BGB)8. Für die Beweisführung gegenüber dem Handelsregister bei eintragungspflichtigen Beschlüssen genügt auch ein Protokollvermerk, wonach die ordnungsgemäße Einberufung festgestellt ist9.

1 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 38; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11. 2 Derzeit AGB Deutsche Post AG BRIEF NATIONAL § 1 Abs. 1 Nr. 3. 3 Ausf. Emde, GmbHR 2002, 8, 10 ff. 4 Für Zulässigkeit Emde, GmbHR 2002, 8, 17; tendenziell auch Putz, NJW 2007, 2450; dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 5 Ebenso Emde, GmbHR 2002, 8, 9 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 6 Hierzu z.B. Putz, NJW 2007, 2450. 7 Zur Zulässigkeit solcher Satzungsregelungen ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 8 OLG Düsseldorf, NZG 2000, 1180, 1182; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 5. 9 KG, OLGE 21, 52 = KGJ 39, A 125.

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4. Frist der Einberufung 11

Die Einberufung ist „mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken“ (§ 51 Abs. 1 Satz 2). Für die Berechnung der Wochenfrist gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 186 ff. BGB1: Die Frist beginnt also mit dem Tag, der auf den Tag des fristauslösenden Ereignisses folgt (§ 187 Abs. 1 BGB) und endet mit Ablauf (!) desjenigen Tages, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem das fristauslösende Ereignis stattfand (§ 188 Abs. 2 BGB). Wenn das reguläre Fristende auf einen Sonnabend, einen Sonntag oder einen gesetzlichen Feiertag fällt, ist an dessen Stelle – in sinngemäßer Anwendung des § 193 BGB2 – der nächste Werktag maßgeblich. Beispiel: Einberufung am Sonnabend, regulärer Fristablauf am nächsten Sonnabend, daher maßgeblicher Werktag Montag und frühester Versammlungstag Dienstag. Wenngleich die Frist auch bei Gefahr im Verzug im Grundsatz nicht unterschritten werden darf3, so können die Gesellschafter im Einzelfall durch die Treuepflicht gehalten sein, eine objektiv angemessene Unterschreitung hinzunehmen4. Keine Frage der Fristberechnung (oder von § 193 BGB) ist die Beurteilung, ob eine Gesellschafterversammlung an einem Sonnabend oder einem Sonntag stattfinden kann; dies bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Versammlungszeit (hierzu § 48 Rdnr. 12)5.

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Die Bestimmung des Fristbeginns ist umstritten. Einigkeit besteht darüber, dass es hierfür auf den tatsächlichen Zugang der Einladung nicht ankommt6. Denn die (entsprechende) Anwendung von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB führte zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit bei der Beschlussfassung. Die h.M. stellt für den Fristbeginn nicht auf die Einlieferung des Briefes (analog § 121 Abs. 4 AktG) ab (Ausnahme: GmbH-Massengesellschaft7), sondern auf den Zeitpunkt des regelmäßig zu erwartenden Zugangs8. Dies kann damit begründet werden, dass die gesetzliche Wochenfrist eine Dispositionsfrist der Gesellschafter ist, die eine Verkürzung um die regelmäßige Postlaufzeit nicht verträgt. Bei Inlandszustellungen ist – mit Ausnahme von kalendarischen Sondersituationen (z.B. Kette von Feiertagen) – bei Posteinlieferung (auch Brief1 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 96 ff.; eingehend Loritz, GmbHR 1992, 790 ff. 2 Vgl. OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 92; LG Koblenz, GmbHR 2003, 952, 953; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Eickhoff, Rdnr. 96; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49; wohl auch OLG Hamm, GmbHR 2003, 843, 844; a.M. Brodmann, Anm. 2; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20; Loritz, GmbHR 1992, 790, 793; für Dreitagefrist a.M. auch Vogel, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 1976, S. 12. 3 OLG Hamm, DB 1992, 263, 264 = GmbHR 1992, 466, 468. 4 I.E. ähnlich OLG Hamm, GmbHR 2003, 843, 844 f. 5 Insoweit zust. Loritz, GmbHR 1992, 790, 793; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 20. 6 RGZ 60, 144 ff.; vgl. auch BGH, ZIP 1994, 1525, 1526; KG, NJW 1965, 2157, 2158; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 91. 7 BGH, NJW 1998, 1946, 1947. 8 BGHZ 100, 264 = BB 1987, 1551 = GmbHR 1987, 424 = NJW 1987, 2580 = ZIP 1987, 1117; OLG Jena, GmbHR 1996, 536, 537; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 91; Eickhoff, Rdnr. 96; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10.

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Form der Einberufung

kasten) bis neun Uhr ein Tag, ansonsten zwei Tage anzusetzen1; bei Postzustellungen im Ausland kommt es auf den Einzelfall an, allerdings wird ein Minimum von vier Tagen anzusetzen sein2. Spezielle Situationen (z.B. Wohnsitz in Übersee; Untersuchungshaft3) verschieben den Fristbeginn grundsätzlich nicht; allerdings können die Treuepflichten in diesen Situationen das Einberufungsorgan zum gleichzeitigen Einsatz anderer Kommunikationsmittel (z.B. Telefax oder E-Mail) verpflichten4. Bei allgemeinen Postlaufhindernissen im Inland (z.B. Poststreik) wird der Fristlauf hinausgeschoben, sofern die Einladungsberechtigten nicht auf andere Weise fristgerecht in Kenntnis gesetzt werden5. Für die Praxis sind klarstellende Satzungsregelungen über Fristbeginn und Fristberechnung zu empfehlen6.

5. Inhalt der Einberufung Aus dem Inhalt der Einberufung muss sich, für die Empfänger unmissverständlich, Folgendes ergeben7: – die Identität (i.d.R.: Firma) der Gesellschaft; – die Urheberschaft (wer wird als Einberufungsorgan tätig?)8; – die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung als Ziel der Einberufung (wichtig, weil nur in einer solchen förmliche Beschlüsse gefasst werden); – der Ort der Versammlung (dazu näher § 48 Rdnr. 6 f.); – die Zeit der Versammlung (dazu näher § 48 Rdnr. 12), und zwar auch die Tageszeit9. Diese Angaben müssen nicht in jedem Fall ausdrücklich erfolgen, sondern können sich auch aus dem Zusammenhang sowie aus der Übung unter den Gesellschaftern ergeben. Zweckmäßig und üblich ist die gleichzeitige Ankündigung der Tagesordnung (Rdnr. 18 ff.), wohingegen die Ankündigung des Versammlungszwecks (§ 51 Abs. 2) entgegen dem unklaren Gesetzeswortlaut nicht Bestandteil der Tagesordnung ist.

1 Vgl. Wolff, in: MünchHdb. GesR III GmbH, § 39 Rdnr. 45 (1 Tag); BGHZ 100, 264, 269 (offen, aber 1 Tag möglich); für Ansatz von zwei Tagen OLG Hamm, NZG 2003, 631; LG Koblenz, GmbHR 2003, 952, 953; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 44. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; für 4-Tagesfrist in „Westeuropa“: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 3 OLG Brandenburg, NZG 1999, 828, 832. 4 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 5 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 19. 6 Dazu Loritz, GmbHR 1992, 790, 794. 7 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 100 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 17 f.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 8 f. 8 OLG Zweibrücken, GmbHR 1980, 85 f. 9 KG, NJW 1965, 2157, 2159.

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6. Absage, Vertagung, Verlegung, Folgeversammlung a) Absage 14

Die Einberufung kann durch das Organ zurückgenommen werden (Absage), von dem diese ausging1. Die Absage bedarf nicht derselben Form wie die Einberufung (§ 51)2, muss aber die eindeutige (aber nicht fristgebundene) Erklärung gegenüber allen Teilnahmeberechtigten enthalten, dass die Versammlung abgesagt werden soll3. Die Nichtbeteiligung des Einberufungsorgans an der Beschlussfassung ist keine Absage4 und bei einem statutarischem Anwesenheitserfordernis des Einberufungsorgans als Voraussetzung der Beschlussfähigkeit ist eben nur jene betroffen5. Die Rechtswirkungen der Einberufung entfallen erst mit Zugang des Widerrufs. Eine Anfechtung der Einberufung entsprechend §§ 119 ff. BGB6 ist unzulässig, da diese eine innergesellschaftliche Verfahrenshandlung ist, die als Voraussetzung wirksamer Beschlussfähigkeit entweder vorliegt oder nicht vorliegt. Das Einberufungsorgan muss sobald als möglich und auf geeignetem Kommunikationsweg die Absage aussprechen; ansonsten können Gesellschafter Schadensersatz von der Gesellschaft für nutzlose Aufwendungen (z.B. Reisekosten) verlangen7. Zur überholenden Einberufung einer bereits einberufenen Versammlung siehe § 49 Rdnr. 14, § 50 Rdnr. 29 f. b) Vertagung und Verlegung

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Die Vertagung oder Verlegung einer einberufenen Versammlung vor dem Versammlungstermin ist nur als Rücknahme der Einberufung, verbunden mit einer neuen Einberufung zulässig8. Bei der zeitlichen Verlegung sind Form und Frist des § 51 Abs. 1 einzuhalten9, allerdings genügt bei einer unveränderten Tagesordnung die (unmissverständliche) Bezugnahme auf die ursprüngliche Einberufung10. Eine Vertagung oder Verlegung liegt aber nur in dem Fall vor, in dem die Versammlung „eine andere“ (aliud) wird; werden ohne materielle Beeinträchtigung des Teilnahmerechts nur Modalitäten der Versammlung geändert (z.B. Änderung des Versammlungsbeginns um eine Stunde oder Versammlung in den Geschäftsräumen statt im Hotel gegenüber), so genügt eine den 1 Wie hier OLG München, GmbHR 2002, 858; OLG München, DB 1994, 320, 321 = GmbHR 1994, 406, 408; OLG Hamm, DB 1992, 265 (GmbH & Co. KG); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3. 2 RGZ 166, 133 = DR 1941, 1306; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Eickhoff, Rdnr. 123; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 6. 3 S. auch RGZ 166, 133 = DR 1941, 1306. 4 Unklar KGJ 3, A 20. 5 A.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 324. 6 Dazu Wenck, Generalversammlungen, S. 275 ff. 7 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 8. 8 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; a.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 323. 9 BGHZ 100, 264 = BB 1987, 1551 = GmbHR 1987, 424 = NJW 1987, 2580 = ZIP 1987, 1117; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 10; Hubert Schmidt, DB 1987, 2399. 10 OLG Brandenburg, GmbHR 1996, 537, 538; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12.

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Form der Einberufung

Umständen angemessene, die Teilnahmeinteressen der Gesellschafter wahrende Berichtigung der vorhandenen Einladung1. c) Folgeversammlung Eine Eventualeinberufung für den Fall, dass die einberufene Versammlung abgesagt wird oder beschlussunfähig ist, ist unzulässig2. Allerdings kann dann die Absage, sofern sie den Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 sowie etwaigen statutarischen Bestimmungen3 genügt, als Neueinberufung unter Bezugnahme auf die ursprüngliche Tagesordnung zu deuten sein.

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III. Ankündigung des Versammlungszwecks und der Tagesordnung (§ 51 Abs. 2 und Abs. 4) 1. Grundlagen Nach § 51 Abs. 2 soll der Versammlungszweck bei der Einberufung und nach § 51 Abs. 4 müssen die Beschlussgegenstände (= Tagesordnung) spätestens drei Tage vor der Versammlung angekündigt werden. Die Mitteilung der Tagesordnung i.S.v. § 51 Abs. 4 ist als formelle Voraussetzung für ein rechtmäßiges Versammlungs- und Beschlussverfahren von der Einberufung i.S.v. § 51 Abs. 1 zu trennen4. Allerdings ist beides für ein rechtmäßiges Versammlungs- und Beschlussverfahren erforderlich und in der Praxis fällt beides meist zusammen, was mit § 51 Abs. 2 auch bezweckt ist. Mit der Ankündigungspflicht wird die inhaltliche Vorbereitung auf die Versammlung gewährleistet, in der die Willensbildung und Entscheidung der GmbH stattfindet; die Ankündigungspflicht steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Teilnahmerecht (§ 48 Rdnr. 13). Die Ankündigung ist keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Eine formale Rücknahme einer Ankündigung ist unzulässig, allerdings können die in der Versammlung zusammengekommenen Gesellschafter einzelne Punkte mehrheitlich absetzen (§ 50 Rdnr. 3) oder vertagen (§ 48 Rdnr. 36).

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Die Abs. 2 und 4 des § 51 sind ungenau gefasst, da mit dem Zweck der Versammlung i.S.v. § 51 Abs. 2 und dem Gegenstand der Beschlussfassung i.S.v. § 51 Abs. 4 dasselbe gemeint ist, nämlich die Tagesordnung5. Im verständigen Zusammenhang gelesen wird bestimmt, dass die Mitteilung der Tagesordnung „falls sie nicht, was die Regel bilden soll, mit der Einladung zusammen stattgefunden hat, mindestens drei Tage vor der Versammlung bewirkt werden [soll]“6. Die Soll-Formulierung in § 51 Abs. 2 bedeutet, dass die Ankündigung – was

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1 Ähnl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42 f. 2 Vgl. OLG Frankfurt/M., NZG 1999, 833 m. Anm. Heidinger. 3 BGH, GmbHR 1998, 287 = NJW 1998, 1317 = WM 1998, 347 = DZWir 1998, 161 m. Anm. Ingerl; OLG Frankfurt/M., NZG 1999, 833 m. Anm. Heidinger; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12. 4 Vgl. RG, JW 1931, 2980 m. krit. Anm. Krakenberger = GmbHRspr. IV, Nr. 1 zu § 50 GmbHG. 5 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6, 11; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 134. 6 Begründung 1892, S. 106.

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Form der Einberufung

allerdings die Ausnahme bleiben soll – in der in § 51 Abs. 4 genannten Frist nachholbar ist1 und nicht, dass die Ankündigung der Tagesordnung (mit dem Vorbehalt von Nachträgen) Wirksamkeitsvoraussetzung einer Einberufung i.S.v. § 51 Abs. 1 wäre2. Die Verwendung der Begriffe „Versammlungszweck“ und „Gegenstände der Beschlussfassung“ in Abgrenzung zur „Tagesordnung“ (§ 124 Abs. 1 Satz 1 AktG) zeigt an, dass eine feststehende Beschlussreihenfolge nicht angekündigt werden muss3.

2. Inhalt 19

Die inhaltlichen Anforderungen an die Ankündigung sind gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt4. Aus § 51 Abs. 2 („Versammlungszweck“) und Abs. 4 („Beschlussgegenstände“) folgt allerdings, dass einerseits nicht jeder konkrete Beschlussantrag angekündigt werden muss, andererseits muss die Ankündigung so gefasst sein, dass jeder Gesellschafter ersehen kann, was in der Versammlung behandelt werden soll5; dies folgt aus dem untrennbaren Zusammenhang zwischen Teilnahmerecht und Ankündigungszweck, durch den die Rechte auf aktive und passive Rede effektiv gewährleistet werden sollen. Die Anforderungen richten sich nach den Umständen des Einzelfalls (z.B. Gesellschafterstruktur; sonstiger Kontakt mit und Informationen durch die Geschäftsführer; Vorereignisse). Im Grundsatz sollte die Perspektive eines durchschnittlichen Gesellschafters den Ausschlag geben. Er darf nicht überrumpelt werden, darf sich aber auch nicht formalistisch darauf berufen, dass es an letzter Präzision fehlte. Natürlich muss nicht angegeben werden, was als bekannt vorausgesetzt werden kann6. Es genügt daher z.B. die diskrete Ankündigung „interne Angelegenheit“, wenn unter gleichzeitigem Hinweis auf eine Ziffer des Statuts ersichtlich ist, dass es sich um Ausschließung eines Mitglieds handelt7. Notorische Ereignisse (z.B. die Inhaftierung des abzuberufenden Geschäftsführers) bedürfen keiner Erwähnung. Auch können Beschlussgegenstände, auf die sich die Gesellschafter bei einer vorausgegangenen Sitzung verständigt haben (zweckmäßig ist eine ausdrückliche Bezugnahme auf das entsprechende Protokoll), oder die bereits deren Gegenstand waren, als konkludent angekündigt werden8. Beschlussanträge, die in der Ankündigung als Möglichkeit enthalten sind, sind von dieser gedeckt (argumentum a maiore ad minus) (z.B. Kapitalerhöhung geringerem 1 RG, JW 1931, 2982 = GmbHRspr. IV, Nr. 1 zu § 50 GmbHG. 2 In dieser Richtung aber Krakenberger, JW 1931, 2981 m.N.; wie hier RG, JW 1931, 2982 = GmbHRspr. IV, Nr. 1 zu § 50 GmbHG. 3 Wenck, Generalversammlungen, S. 219; zust. inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; für Verbindlichkeit wenn andernfalls Rechte einzelner Gesellschafter beeinträchtigt werden, Römermann, in: Michalski, Rdnr. 68. 4 Dazu Wenck, Generalversammlungen, S. 221 ff.; praktische Hinweise bei Thelen, GmbHR 1992, 796. 5 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22 f.; Thelen, GmbHR 1992, 796; s. auch RGZ 86, 22, 21; BGH, NJW 1960, 1861; BGH, NJW 1962, 393; BGH, NZG 2003, 127, 129; OLG Karlsruhe, GmbHR 1989, 206, 207; LG München I, GmbHR 1993, 664. 6 KG, OLGE 24, 158 f. 7 RG, JW 1908, 674. 8 OLG Naumburg, GmbHR 1996, 537 f.

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Umfangs oder mit Bezugsrecht anstatt ohne Bezugsrecht; Zustimmung zur Anteilsveräußerung schließt Beschlussfassung über Zustimmungsbedürftigkeit ein1). Die Ankündigung „Verschiedenes“ genügt in keinem Fall für die Fassung von Beschlüssen, die die Interessen der Gesellschafter betreffen (Ausnahme: Vollversammlung i.S.v. § 51 Abs. 3)2, sondern kann nur Gegenstand einer Aussprache sein3. Einzelfälle: Die Ankündigung „Genehmigung der Geschäftsführung“ genügt dann nicht, wenn über ganz ungewöhnliche Geschäfte zu beschließen ist; denn die Einberufenen müssen in die Lage versetzt sein, sich hierauf vorzubereiten4. Unzureichend ist die bloße Ankündigung der „Wahl eines Direktors“, wenn es sich zugleich um eine Absetzung des bisherigen handelt5, genügend jedoch, wenn nur Zuwahl in Frage kommt. Ebenfalls unzureichend ist wohl „Beschlussfassung über die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds“, wenn es um die Enthebung des Aufsichtsratsmitglieds von seinem Amt geht6. „Änderung der Geschäftsführung“ kann unzureichend sein, wenn ein Geschäftsführer abberufen werden soll7. Dagegen genügt „Abberufung des Geschäftsführers X“ ohne den Zusatz, dass sie aus wichtigem Grund erfolgen soll bzw. ohne Zusatz des konkreten Abberufungsgrundes8. Zwar muss grundsätzlich die Ankündigung nicht zwischen der Abberufung aus wichtigem Grund und der Abberufung ohne wichtigen Grund unterscheiden9, doch sollte, soweit nicht allen Gesellschaftern bekannt, der faktische Anlass der Abberufung mitgeteilt werden10. Die Ankündigung einer „Abberufung aus wichtigem Grund“ genügt deshalb nicht in jedem Fall für eine Abberufung ohne wichtigen Grund11, doch kann auch die Abberufung ohne wichtigen Grund von der Ankündigung gedeckt sein, wenn der Anlass derselbe bleibt. Bei der Ankündigung einer Abberufungsentscheidung muss die Identität des Abzuberufenden mindestens erkennbar sein12. Ist dies der einzige Geschäftsführer, so kann ohne weiteres auch ein neuer bestellt werden13. Satzungsänderungen müssen ihrem wesentlichen Gegenstand nach 1 BGH, NZG 2003, 127, 129. 2 KG, GmbHRspr. II, Nr. 3 zu § 51 GmbHG = RJA 14, 299; ähnlich Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6 („unbedeutsame Entscheidungen“); vgl. zu Aufsichtsratsbeschlüssen OLG Naumburg, NZG 1999, 317, 318; strenger Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 22. 3 OLG München, GmbHR 1994, 259. 4 RGZ 89, 367, 378; RG, JW 1901, 659; RG, LZ 1916, 327; OLG München, GmbHR 1916, 417 = GmbHRspr. III, Nr. 4 zu § 51 GmbHG. 5 RG, JW 1901, 659. 6 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 134. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Thelen, GmbHR 1992, 796; Grenzfälle! 8 BGH, GmbHR 1962, 28 = LM Nr. 3 zu § 51 GmbHG = NJW 1962, 393; OLG Hamm, GmbHR 1995, 736, 738; s. auch OLG Nürnberg, GmbHR 1990, 166, 167 und 169 („Abberufung ... aus wichtigem Grund, hilfsweise: ... gemäß § 38 Abs. 1“ ausreichend); zweifelnd Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 23. 9 OLG Hamm, GmbHR 1995, 736, 738. 10 Vgl. Thelen, GmbHR 1992, 796 ff. 11 BGH, GmbHR 1985, 256, 259 = WM 1985, 567, 570. 12 Vgl. Meyer-Landrut, Rdnr. 9; a.M. (Namensnennung nicht erforderlich) Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10. 13 OLG Nürnberg, GmbHR 1989, 166, 169.

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Form der Einberufung

angekündigt werden1. Das gilt auch für sonstige Grundlagenbeschlüsse wie z.B. Beschlüsse über Umwandlungen2 oder Unternehmensverträge (mit Ankündigung des wesentlichen Vertragsinhalts analog § 124 Satz 2 AktG)3. Kapitalerhöhungen müssen jedenfalls größenordnungsgemäß festliegen4 und auch bezeichnen, ob das Bezugsrecht ausgeschlossen werden soll (analog § 186 Abs. 4 AktG)5, wobei ein weitergehender Umfang (Betragsumfang; Bezugsrechtsausschluss) auch einen geringeren umfasst (Rdnr. 19). Der Ankündigung bedürfen auch gesetzlich und satzungsmäßig vorgeschriebene Gegenstände der Beschlussfassung, wie z.B. die Feststellung der Jahresbilanz (die Ankündigung „Erörterung der Bilanz“ genügt hierfür nicht ohne Weiteres6). 21

Keiner Ankündigung als Tagesordnungspunkte bedürfen alle Beschlüsse, die in weitestem Sinne zur Geschäftsordnung gehören, also z.B. Beschlüsse über die Versammlungsleitung oder Vertagungsbeschlüsse7; auch nicht Beschlussfassungen über die Verweigerung einer Auskunft nach § 51a Abs. 2 Satz 2 oder über die Kosten der Versammlung nach § 50 Abs. 3 Satz 2 (vgl. § 50 Rdnr. 35). Keiner Ankündigung nach § 51 Abs. 2, 4 bedürfen Beratungsgegenstände, die nicht zum Gegenstand einer Beschlussfassung gemacht werden8; sie zuzulassen ist Aufgabe der Versammlungsleitung (dazu § 48 Rdnr. 49). Eine bestimmte Beratungs- und Beschlussreihenfolge braucht nicht angekündigt zu werden (Rdnr. 18), indes sollte (ohne Sanktionsfolgen; vgl. § 48 Rdnr. 36) die Tagesordnung eine solche Reihenfolge enthalten, nach der sich der Versammlungsleiter im Grundsatz richten wird9.

3. Frist 22

Die Dreitagesfrist in § 51 Abs. 4 ist eine formale Mindestfrist (Rdnr. 3), ohne die grundsätzlich (Ausnahme: Vollversammlung im Sinne von § 51 Abs. 3) keine fehlerfreien Beschlüsse gefasst werden können10. Für die Berechnung der Ankündigungsfrist (einschließlich der Bestimmung des Fristbeginns) gelten die Regeln von Rdnr. 11 f. sinngemäß. Allerdings sichert die Einhaltung dieser Mindestfrist nicht in jedem Fall gegen die Anfechtbarkeit von Beschlüssen, da die 1 Vgl. auch OGH Wien, GesRZ 1993, 103, 107; zur AG OLG Celle, WM 1992, 1703, 1705; wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Meyer-Landrut, Rdnr. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 134. 2 Eickhoff, Rdnr. 116. 3 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 85. 4 RGZ 87, 155; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 25; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 83; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 26, offenlassend in BGH, NZG 2005, 551, 552. 6 OLG Karlsruhe, GmbHR 1989, 206; Eickhoff, Rdnr. 113. 7 Vgl. Begründung 1892, S. 106; zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. 8 Zust. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; a.M. insoweit Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24 9 Vgl. Eickhoff, Rdnr. 253; s. auch OLG München, GmbHR 1994, 251, 252. 10 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20 f.

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die Geschäftsführer treffende kollektive Informationspflicht, insbesondere bei Beschlussfassung über substantielle Satzungsänderungen, Kapitalmaßnahmen, Umwandlungsbeschlüssen, Entscheidungen über Unternehmensverträge oder Änderungen des Gesellschafterkreises oder der Geschäftsführung eine längere Vorab-Informations- und Überlegungsfrist erfordert1. Die Nachreichung von Tagesordnungspunkten (Ergänzung der Tagesordnung) ist nach § 51 Abs. 4 nur in der § 51 Abs. 1 Satz 1 vorgeschriebenen Form und unter Einhaltung der Dreitagespflicht möglich. Dies gilt auch für das Selbsthilferecht der Gesellschafterminderheit nach § 50 Abs. 3 Satz 1; bei Fristversäumung müssen sie für die Durchführung einer neuen Versammlung sorgen.

4. Form Die Ankündigung der Beschlussgegenstände (= Tagesordnung) hat „in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise“ zu erfolgen, also durch eingeschriebenen Brief i.S.v. § 51 Abs. 1 Satz 12. Auch bei einer von der Einberufung getrennten Ankündigung ist wegen der Bedeutung der Ankündigung für die Ausübung des Teilnahmerechts eine Lockerung der Form nicht angängig. Durch Satzung kann Abweichendes bestimmt werden. Aber auch in Ermangelung besonderer Satzungsregelungen können Gesellschafter, die unter Einhaltung der Frist des § 51 Abs. 4 schriftlich oder textförmig (Telefax, E-mail) tatsächlich informiert worden sind, eine Rechtsverletzung nicht rügen3; bloß mündliches Zusprechen (z.B. auf Anrufbeantworter) genügt indes nicht (ggf. ist also Rügeverzicht erforderlich).

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IV. Rechtsfolgen von Verstößen 1. Fehlerhafte Beschlüsse a) Einberufungsmängel Mängel in der Einberufung der Versammlung machen diese grundsätzlich nicht zu einer „Nichtversammlung“ und die dort gefassten Beschlüsse nicht zu „Nichtbeschlüssen“ (zu dieser Rechtsfigur § 45 Rdnr. 50)4. Dies gilt sogar dann, wenn jede Einberufung fehlt und nur ein Teil der Gesellschafter Beschlüsse fasst5, solange sie überhaupt noch als Gesellschafterversammlung charakterisiert werden kann. Vielmehr liegt dann ein Nichtigkeitsgrund vor, wenn die Voraussetzungen des entsprechend anwendbaren § 241 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllt sind (§ 45 Rdnr. 62 ff.)6. Ein Beschluss ist danach nichtig, wenn (1) keine Einberufung oder (2) eine Einberufung nicht allen Gesellschaftern ge1 Wie hier Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21 f. 2 Ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19. 3 Ähnlich (Fax mit nachgereichtem Original-Einschreiben) Loritz, GmbHR 1992, 791; a.M. OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 92. 4 Vgl. auch Zeilinger, GmbHR 2001, 545 ff. 5 Im Ergebnis h.M.; vgl. nur LG Münster, GmbHR 1983, 201; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 6 Vgl. BGH, GmbHR 1989, 120, 122; OLG Hamm, GmbHR 1992, 805; KG, NJW 1965, 2157, 2159; OLG Zweibrücken, GmbHR 1980, 85, 86.

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genüber1 oder (3) die Einberufung unter Verstoß gegen eine ausschließlich statutarische Regelung der Einberufungsbefugnis erfolgt ist2 oder (4) die Einberufung von einer unzuständigen Person ausgesprochen wurde3. Letzteres gilt auch für Minderheitsgesellschafter, die nicht gemäß § 50 Abs. 3 warten, ob die Geschäftsführer dem Einberufungsverlangen entsprechen (näher § 50 Rdnr. 34)4. Demgegenüber führen Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung grundsätzlich zur Anfechtbarkeit5, es sei denn, der konkrete Mangel lässt die Einberufung als nicht erfolgt erscheinen und betrifft nicht nur ihre Modalitäten (arg. e § 51 Abs. 3). Einzelfälle: Eine bloß mündliche Einberufung ist ein Anfechtungsmangel, ebenso die unzulässige Einberufung durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern6; beides kann durch Rügeverlust geheilt werden. Die Einberufung an einem unzulässigen Versammlungsort begründet, sofern nicht die Teilnahme unzumutbar ist, nur einen Anfechtungsmangel7. Dasselbe gilt, wenn zwar das Datum (ansonsten Nichtigkeit), nicht aber die (erfragbare) Versammlungszeit angegeben ist8. Die Nichtbeachtung der gesetzlichen oder satzungsmäßigen9 Einberufungsfrist führt nur zur Anfechtbarkeit, es sei denn, dass die Teilnahme in diesem Fall nicht mehr erwartet werden kann10. Nur zur Anfechtbar1 BGHZ 36, 207, 211 = NJW 1962, 538; BGHZ 49, 183, 189 = NJW 1968, 744; BGH, WM 1978, 551 f.; BGH, WM 1983, 1154 f.; BGH, WM 1984, 473; BayObLG, GmbHR 1997, 1002 = NJW-RR 1988, 1254 = ZIP 1997, 1785, 1786; OLG Brandenburg, GmbHR 2005, 993, 995; OLG Frankfurt, DB 1983, 2678 = GmbHR 1984, 99; OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 612 = ZIP 1997, 644, 645; OLG Celle, GmbHR 1983, 273, 275; LG Berlin, NJW-RR 1986, 195; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 39; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 13; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Zeilinger, GmbHR 2001, 549; a.M. KG, JW 1936, 335; wohl auch LAG Kassel, GmbHR 1930, 1051 = GmbHRspr. IV, Nr. 2 zu § 51 GmbHG. 2 Vgl. § 191 Nr. 1 RegE 1971/73; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 37. 3 BGHZ 11, 231, 236 = NJW 1954, 385 m. Anm. Scholz; BGHZ 87, 1, 3 = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677; BayObLG, GmbHR 1999, 984, 985; KG, JW 1936, 334, 335; KG, NJW 1965, 2157, 2158; OLG München, GmbHR 2000, 486 m. Anm. Emde; OLG Saarbrücken, GmbHR 2006, 987, 989; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Meyer-Landrut, Rdnr. 13; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Goette, GmbH, § 7 Rdnr. 31; Zeilinger, GmbHR 2001, 546; s. auch Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 36. 4 BGHZ 87, 1 = GmbHR 1983, 267 = NJW 1983, 1677. 5 Generell für Anfechtbarkeit Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 211; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 42; Meyer-Landrut, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Thelen, GmbHR 1992, 796; vorsichtiger KG, JW 1936, 334; grundsätzlich für Nichtigkeit Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; für Nichtigkeit bei Verstoß gegen Formvorschriften Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16 (anders noch Vorauflage); Römermann, in: Michalski, Rdnr. 108. 6 A.M. KG, JW 1936, 334; KG, NJW 1965, 2157, 2159. 7 Vgl. BGH, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; OLG Celle, GmbHR 1997, 748, 749; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28. 8 KG, NJW 1965, 2157, 2159. 9 BGH, NJW 1998, 684 = EWiR 1998, 895 (Sernetz). 10 So jüngst BGH, GmbHR 2006, 538, 539 (Ladung per E-Mail in den Abendstunden des Vortages auf den frühen Vormittag des nächsten Tages); vgl. auch LG Koblenz, GmbHR 2003, 952, 953.

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keit führen auch die fehlende Versendung als Einschreiben1 oder die fehlende eigenhändige Unterschrift des Einberufungsorgans, sofern die Authentizität der Einberufung zweifelsfrei ist (Rdnr. 9)2. Bei Verstößen gegen statutarische Einberufungsvorschriften kommt es für die Frage der Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit auf den Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften an; im Zweifel wird nur Anfechtbarkeit gegeben sein3. Verstöße gegen bloße statutarische Sollvorschriften führen noch nicht einmal zur Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse. Die Gesellschafter können für einen konkreten Fall auf eine Ladung, auf die besondere Ladungsform oder auf Einhaltung der Ladungsfrist einvernehmlich verzichten4. b) Einladungsmängel In gleicher Weise wie die Einberufung von der Einladung zu trennen ist, können auch Einladungsmängel von Einberufungsmängeln unterschieden werden. Wenngleich im Regelfall ein Einladungsmangel zugleich auch ein Einberufungsmangel ist5, kann beides z.B. bei der Einladung teilnahmeberechtigter Dritter auseinanderfallen6. Einladungsmängel sind Verletzungen des Teilnahmerechts7 und führen grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse8, und auch dies nur, wenn eine konkrete Beeinträchtigung des Teilnahmerechts vorliegt (also z.B. nicht bei anderweitiger rechtszeitiger Kenntnis vom Versammlungsort und Versammlungstermin)9. Eine fehlgehende Einladung (z.B. bei Zustellung an einen vollmachtlosen Vertreter) führt nicht in jedem Fall zur Nichtigkeit des Beschlusses10, sondern nur dann, wenn der geladene Gesellschafter in der Versammlung nicht wirksam vertreten wird11; allerdings gelten die §§ 171, 172 BGB (vgl. sinngemäß § 47 Rdnr. 88). Soweit es um die Nichtladung oder mangelhafte Ladung eines Nichterschienenen geht, kann grundsätzlich nur er diesen Anfechtungsgrund geltend machen12. Bei formwidriger oder verspäteter Einladung nur eines einzelnen Gesellschafters zur Versammlung soll nach wohl h.M. nur ein Anfechtungsgrund 1 H.M.; vgl. nur Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16 (anders noch Vorauflage); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; der Formulierung nach auch BGH, GmbHR 1989, 120, 122. 2 In diesem Fall liegt überhaupt kein Verstoß vor; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; a.M. Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 10. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20 (nur Anfechtbarkeit); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 4 OLG Köln, DB 2002, 1494; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29. 5 Vgl. BGHZ 49, 189. 6 Zur Nichtladung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 48 Rdnr. 21) OLG Stuttgart, NJW 1973, 2028. 7 Vgl. auch zum Vereinsrecht RG, Warn. 1909, 114 Nr. 123: „rechtliches Gehör“. 8 S. auch KG, SoergRspr. 1934 Nr. 6 zu § 51 GmbHG; OLG Hamm, GmbHR 1992, 805; aber auch BGH, GmbHR 1989, 120, 122. 9 Vgl. KG, OLGE 16, 120 = (Leitsatz) GmbHRspr. I, Nr. 2 zu § 51 GmbHG; OLG Oldenburg, SoergRspr. 1922 zu § 48 GmbHG; zum Vereinsrecht RG, Warn. 1909, 114 Nr. 123; in der Begründung anders Wenck, Generalversammlungen, S. 316. 10 KG, NJW 1965, 2157, 2159. 11 BGH, WM 1984, 473; dass die Ladung eines Geschäftsunfähigen unwirksam ist, ist damit nicht gesagt; so aber Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15. 12 Zum Aktienrecht RGZ 40, 80; differenzierend Wenck, Generalversammlungen, S. 55.

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vorliegen, der zur Disposition des betreffenden Gesellschafters steht1. Dies ist allerdings dann nicht richtig, soweit der Einladungsmangel sogleich ein Einberufungsmangel ist, der zur Nichtigkeit führen kann (dazu Rdnr. 23 ff.); die Geltendmachung der Nichtigkeit ist allerdings ausgeschlossen, wenn der nicht eingeladene Gesellschafter die Beschlussfassung unverzüglich genehmigt2. c) Ankündigungsmängel 26

Mängel in der Ankündigung der Tagesordnung sind grundsätzlich Anfechtungsgründe, keine Nichtigkeitsgründe3. Statt des Gesetzeswortlauts, demzufolge ohne rechtzeitige Ankündigung Beschlüsse nur in einer Vollversammlung gefasst werden „können“ (§ 51 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3), sollte es richtig heißen, dass sie nicht gefasst werden „dürfen“ (so auch § 124 Abs. 4 AktG im Gegensatz zum früheren § 256 Abs. 2 HGB). Denn der Beschlussmangel besteht in einer Beeinträchtigung des Teilnahmerechts, so dass der Anfechtungsgrund entfällt, wenn der Gesellschafter, dem gegenüber die Ankündigung unterblieb, auf anderem Weg rechtzeitig Kenntnis von der Tagesordnung erhielt4. Bei Ankündigungsmängeln nur einzelnen Gesellschaftern gegenüber sind nur diese anfechtungsberechtigt. Die Erhebung eines Widerspruchs gegen die Durchführung der Beschlussfassung hinsichtlich nicht angekündigter Tagesordnungspunkte ist auch noch zulässig, wenn der Gesellschafter zuvor bei anderen Gegenständen mitgestimmt hat5. Verzichtet ein Gesellschafter auf die Mitteilung der Tagesordnung oder auf die Rüge von Einladungsmängeln oder stimmt er dem Beschluss nachträglich zu, so beseitigt dies seine Anfechtungsbefugnis6. Dafür genügt, dass er bei dem Beschluss rügelos mitgestimmt hat7. Auf eine Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist kann sich derjenige Gesellschafter nicht berufen, der die Mitteilung des Beschlussgegenstandes durch entsprechenden Antrag selbst veranlasst hat8. d) Sonstige Mängel der Gesellschafterversammlung

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Etwaige Beschlüsse auf einer durch Aufhebung (= Widerruf der Einberufung), Vertagung oder Verlegung abgesetzten Gesellschafterversammlung sind nich1 KG, OLGE 16, 120 = (Leitsatz) GmbHRspr. I, Nr. 2 zu § 51 GmbHG; Wenck, Generalversammlungen, S. 55; KG, NJW 1965, 2157, 2159; vgl. auch Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 17 f. 2 OLG Frankfurt, BB 1983, 2139 = DB 1983, 2678 = GmbHR 1994, 99; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; Meyer-Landrut, Rdnr. 13. 3 Vgl. RGZ 89, 380; s. auch RGZ 92, 412; BGH, LM Nr. 2 zu § 51 GmbHG; GmbHR 1972, 177; BGH, GmbHR 1985, 256, 259 = WM 1985, 567, 570; BGH, GmbHR 1989, 120, 122; KG, NJW 1965, 2157, 2159; KG, OLGE 14, 352 = KGJ 34, A 136 (zur AG); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Zeilinger, GmbHR 2001, 549. 4 A.M. Wenck, Generalversammlungen, S. 316; unentschieden OLG Karlsruhe, GmbHR 1989, 206: jedenfalls Kenntnis des vollmachtlosen Ehepartners genügt nicht. 5 Vgl. OLG Hamburg, GmbHR 1997, 796; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37. 6 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38. 7 BGH, NZG 2003, 127. 8 OLG Düsseldorf, NZG 2002, 1182; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 37.

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Form der Einberufung

tig1, sofern nicht § 51 Abs. 3 (Vollversammlung) eingreift. Auch bei Einhaltung der formalen Regeln des § 51 kann es zur Anfechtbarkeit von Beschlüssen wegen Behinderung des Teilnahmerechts kommen, insbesondere bei Anwendung von Überraschungsstrategien durch Einberufungs- und Ankündigungstricks2. Von Einberufungs- und Ladungsmängeln zu unterscheiden sind solche Mängel, die der einberufenen Gesellschafterversammlung selbst anhaften, z.B. bei Einberufung einer Versammlung an einen unzulässigen Ort3 oder zu einer (zwar rechtzeitigen, aber) unzulässigen Zeit. Solche Mängel der Gesellschafterversammlung sind grundsätzlich nur Anfechtungsgründe.

2. Schadensersatzansprüche Das Einberufungsorgan kann sich durch einen Verstoß gegen § 51 der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig machen4, etwa bei notwendiger Wiederholung der Versammlung. Schadensersatzansprüche der einzelnen Gesellschafter gegen die GmbH wegen doppelter Aufwendungen kommen nur unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der mitgliedschaftlichen Sonderrechtsverbindungen in Betracht. Schadensersatzansprüche von Gesellschaftsgläubigern wegen Verstoßes gegen Einberufungs- und Ankündigungsvorschriften scheiden aus5.

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3. Rügeverzicht und Rügeverlust a) Rügeverzicht. Mit dem Rügeverzicht ist die ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Gesellschafters bezeichnet, einen Verstoß gegen § 51 nicht geltend machen zu wollen6. Ein zur Mangelheilung führender7 Rügeverzicht kann im voraus, während der Gesellschafterversammlung, aber auch nach einer Beschlussfassung erklärt werden. Der Umfang des Rügeverzichts umfasst – im Gegensatz zur rügelosen Teilnahme an einer Vollversammlung (Rdnr. 32) – nicht ohne weiteres jeden Verstoß gegen § 51. Wer vor der Versammlung auf die Teilnahme verzichtet, verliert nur die Rüge hinsichtlich der ihm bekannten oder erkennbaren Mängel, z.B. hinsichtlich der Einberufung8. Bei einem im voraus erklärten Verzicht auf die Teilnahme ist der Mangel behoben9. Dadurch wird die Versammlung der Übrigen nicht zu einer Vollversammlung i.S.v. § 51 1 OLG Hamburg, GmbHR 1997, 795, 796; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 40; Lutter/Hommelhoff Rdnr. 20. 2 So auch für die Ankündigung nach § 51 Abs. 2 und 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 24. 3 Vgl. auch dazu BGH, GmbHR 1985, 256, 257 = WM 1985, 567, 568; OLG Celle, GmbHR 1997, 748; OLG Düsseldorf, NZG 2003, 976. 4 Vgl. auch Wenck, Generalversammlungen, S. 71 f. 5 Zur Nicht-Einbeziehung der Gesellschaftsgläubiger in den Schutzbereich dieser Vorschriften vgl. Wenck, Generalversammlungen, S. 13 f. 6 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34. 7 Vgl. BGHZ 87, 1, 4 = NJW 1983, 1677, 1678; OLG Frankfurt, GmbHR 1984, 99, 100; OLG Köln, GmbHR 2002, 492, 494; abw. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34. 8 Beispiel: OLG Hamm, GmbHR 1992, 805. 9 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32.

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Form der Einberufung

Abs. 31. Auch eine nachträgliche Zustimmung des von einem Verfahrensfehler betroffenen (z.B. nicht ordnungsmäßig eingeladenen) Gesellschafters kann selbst einen nichtigen Beschluss wirksam machen, wenn die Zustimmung alsbald erfolgt2. Die Beweislast für einen Rügeverzicht liegt bei der Gesellschaft3. In sehr engen Grenzen kann sich aus der mitgliedschaftlichen Treupflicht eine Pflicht zum Rügeverzicht ergeben, z.B. wenn alle Gesellschafter erreichbar sind und eine Eilsituation die Einhaltung der Wochenfrist und die Einberufung in gehöriger Form nicht zulässt. 30

b) Rügeverlust. Ein Rügeverlust ohne Erklärung nur durch Nichtrüge kommt in erster Linie bei Anfechtungsmängeln, ausnahmsweise aber auch bei Nichtigkeitsmängeln in Betracht. Das bloße Erscheinen auf der Versammlung steht einem ausdrücklichen Rügeverzicht nicht ohne weiteres gleich4. In der Praxis sollte der Versammlungsleiter für eine Klarstellung sorgen (zur Vollversammlung vgl. Rdnr. 34).

V. Vollversammlungen (§ 51 Abs. 3) 1. Vollversammlungsbeschluss 31

Ein Vollversammlungsbeschluss ist ein Beschluss, der in einer Versammlung gefasst wird, in der alle Gesellschafter anwesend oder wirksam vertreten sind. Ein solcher Beschluss bedarf weder einer dem § 51 Abs. 1 entsprechenden Einberufung noch einer § 51 Abs. 2 und Abs. 4 entsprechenden Ankündigung des Beschlussgegenstandes; es ist überhaupt keine Einberufung erforderlich, sondern ein von der Gesamtheit der Gesellschafter getragenes Zusammentreten ist ausreichend5. Dies dient vor allem bei Gesellschaften mit kleinerem Gesellschafterkreis zur Ersparnis von Zeit und Kosten6. Dementsprechend kann der Alleingesellschafter der Einpersonen-GmbH stets Beschlüsse fassen (dazu § 48 Rdnr. 70). Ein Vollversammlungsbeschluss kann auch durch einen von mehreren Gesellschaftern gefasst werden, wenn er mit Vollmacht oder Genehmigung der bzw. des Mitgesellschafter(s) handelt7. Das Gesetz regelt den Vollversamm1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 93; a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34 („Grundsätze über Vollversammlung anwendbar“); Schilling, in: Hachenburg, 7. Aufl., Rdnr. 9 unter Berufung auf RG, JW 1934, 976; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 209. 2 Vgl. BGHZ 87, 1, 4 = GmbHR 1983, 267, 268 = NJW 1983, 1677, 1678; OLG Frankfurt, BB 1983, 2139 = DB 1983, 2678 = GmbHR 1984, 11; BayObLG, GmbHR 1997, 1002 = NJW-RR 1998, 1254 = DB 1998, 68; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30 unter Hinweis auf § 242 Abs. 2 Satz 4 AktG i.d.F. des Gesetzes v. 2. 8. 1994; Eickhoff, Rdnr. 126; a.A. OLG München, BB 1978, 471; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29. 4 OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 92 = BB 1997, 1914 = EWiR 1998, 243 (Zimmermann); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30. 5 OLG München, GmbHR 2002, 858. 6 Vgl. Begründung 1892, S. 106. 7 BGH, DStR 1999, 1576, 1577 m. Anm. Goette; BayObLG, GmbHR 1989, 252, 253 (Sonderfall: vollmachtlose Vertretung in zweigliedriger GmbH); OLG Dresden, GmbHR 2001, 1047, 1048 (Sonderfall: vollmachtlose Vertretung in zweigliedriger GmbH); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92.

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Form der Einberufung

lungsbeschluss als solchen nicht, sondern befasst sich in § 51 Abs. 3 nur mit der Frage der Heilung von Einberufungsmängeln und setzt damit die Zulässigkeit planmäßig formloser Versammlungen voraus. Die Beschlussfassung in einer Vollversammlung ist, wenn alle Gesellschafter mit der Beschlussfassung zur Sache einverstanden sind, ein vollwertiges Beschlussverfahren, in gleicher Weise wie eine ordnungsgemäß einberufene Versammlung1. Wegen einer „Überrumpelung“2 hat sich in erster Linie jeder Gesellschafter selbst zu schützen, in dem er die Teilnahme an der Abstimmung über unvorbereitete Beschlussgegenstände verweigert oder jedenfalls den Mangel rügt (Rdnr. 32); ansonsten greift § 51 Abs. 3 ein, es sei denn ausnahmsweise (i) liegt ein die Beschlussanfechtung rechtfertigender Eingriff in das Teilnahmerecht vor3 oder (ii) kommt die Anfechtung der eigenen Stimmabgabe (vgl. § 45 Rdnr. 22) und des Beschlusses (§ 45 Rdnr. 98, 101) in Betracht.

2. Heilung von Verfahrensmängeln durch Vollversammlungsbeschluss Die Vorschrift des § 51 Abs. 3 regelt die Heilung von Verfahrensfehlern (Einberufungs-, Einladungs- und Ankündigungsmängeln) durch Vollversammlungsbeschlüsse (Vollversammlungsbeschlüsse bei planwidriger Formlosigkeit). Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass kein Gesellschafter einen aus § 51 Abs. 1, 2 oder 4 resultierenden Verfahrensmangel rügen kann, wenn sich alle Gesellschafter rügelos an der Versammlung zur Beschlussfassung beteiligen. Das setzt zunächst eine Anwesenheit (i.S. eines Zugegenseins) sämtlicher Gesellschafter voraus (auch der Inhaber von stimmrechtslosen Geschäftsanteilen oder Gesellschafter, die nach § 47 Abs. 4 im konkreten Fall nicht mitstimmen dürfen). Eine Vertretung genügt4, im Fall des § 18 Anwesenheit entweder aller Mitberechtigten oder des gemeinschaftlichen Vertreters5. Bei gewillkürter Vertretung werden der Versammlungsleiter die Mitgesellschafter, soweit nicht die Satzung etwas anderes bestimmt, nur bei Vorliegen einer förmlichen Legitimation i.S.v. § 47 Abs. 3 die Versammlung als eine Vollversammlung ansehen; bei Zulassung eines Vertreters trotz fehlender Legitimation kann dies ein Ordnungsverstoß sein, den kein Mitgesellschafter durch Anfechtungsklage geltend machen kann, wenn die Vollmacht tatsächlich vorhanden war (hierzu § 47 Rdnr. 89, 94). Eine Vollversammlung i.S.v. § 51 Abs. 3 liegt aber nur vor, wenn auch dieser Mangel nicht gerügt wird.

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Außer bloßer Anwesenheit verlangt § 51 Abs. 3 seinem Sinn nach eine rügelose Beteiligung sämtlicher (stimmberechtigter sowie nicht stimmberechtigter) Gesellschafter6. Daher sind solche Gesellschafter nicht als „anwesend“ anzuse-

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1 RG, JW 1934, 976. 2 OLG Oldenburg, OLGE 42, 223 = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 51 GmbHG. 3 In dieser Richtung i.E. wohl auch OLG Oldenburg, OLGE 42, 223 = GmbHRspr. III, Nr. 2 zu § 51 GmbHG. 4 BayObLG, GmbHR 1989, 252, 253; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29. 5 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 29 mit Hinweis auf die aktienrechtliche Entscheidung KG, OLGZ 1972, 144, 146; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 92. 6 RGZ 92, 409, 410 f.; BGHZ 100, 264, 269 f. = BB 1987, 1551, 1553 = GmbHR 1987, 424, 426 = NJW 1987, 2580, 2581 = ZIP 1987, 1117, 1119; BGH, GmbHR 1998, 287, 288 =

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§ 51

Form der Einberufung

hen, die in der Versammlung zwar erschienen oder vertreten sind, aber sich an der Diskussion und Abstimmung in keiner Weise beteiligen oder ihr gar widersprechen bzw. die Versammlung nach entsprechender Rüge wieder verlassen1. Demgegenüber sind „anwesend“ solche, die mit der sofortigen Beschlussfassung über einen bestimmten Gegenstand ausdrücklich oder stillschweigend einverstanden sind, selbst wenn sie bei der Abstimmung gegen den dem Beschluss zugrunde liegenden sachlichen Antrag gestimmt haben2 oder sie sich auch in der Sache der Stimme enthalten oder überhaupt nicht stimmberechtigt sind3. Die Rüge kann sich auf einzelne Beschlüsse und die auf sie bezüglichen Mängel (z.B. fehlerhafte Ankündigung in der Tagesordnung) beschränken (wenn der Gesellschafter zuvor mitgewirkt hat)4. Wenngleich jede Rüge grundsätzlich die Heilung nach § 51 Abs. 3 hindert, kommt es bei einer späteren Beteiligung am sachlichen Beschluss durch den Rügenden auf den Einzelfall an, ob er den Widerspruch gegen jede Beschlussfassung aufgegeben hat. Eine erst nach der Abstimmung erhobene Rüge genügt nicht, um die Heilungswirkung auszuschließen5. Dem betreffenden Gesellschafter ist ggf. anzuraten, den Widerspruch bei der Stimmabgabe zu wiederholen oder umgekehrt die Aufgabe seines Widerspruchs zu erklären. Ist ein Versammlungsleiter vorhanden, so hat dieser für Rechsklarheit zu sorgen. Ist dies nicht erfolgt und hat der Widersprechende sachlich gegen den Antrag gestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Widerspruch fortgedauert hat und dass diese Abstimmung gegen den sachlichen Antrag hilfsweise gerade der Durchsetzung des Widerspruchs gegen die sachliche Beschlussfassung dienen sollte6. Die rügelose Beteiligung sollte zweckmäßigerweise zu Protokoll festgehalten werden7.

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NJW 1998, 1317 = DZWir 1998, 161 m. Anm. Ingerl; OGH Wien SZ 47 Nr. 70; OLG Hamm, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90; OLG München, GmbHR 2000, 489; Eickhoff, Rdnr. 301; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Raiser, in: Ulmer, Anh. § 47 Rdnr. 45; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 16; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 97; i.E. wohl auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31 (wenn auch zweifelnd). Vgl. RGZ 92, 409, 410 f.; BGHZ 100, 264, 269 f. = BB 1987, 1551, 1553 = GmbHR 1987, 424, 426 = NJW 1987, 2580, 2581 = ZIP 1987, 1117, 1119; OLG Hamm, DB 1992, 263, 264 = GmbHR 1992, 466, 467; OLG Hamburg, GmbHR 1997, 796; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 92 = BB 1997, 1914 = EWiR 1998, 243 (Zimmermann); OLG München, GmbHR 2000, 486, 489; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 210; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 31; Meyer-Landrut, Rdnr. 11; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 94. KGJ 48, 132 = GmbHRspr. II, Nr. 4 zu § 51 GmbHG; RGZ 92, 411 = GmbHRspr. III, Nr. 3 zu § 51 GmbHG; OGH Wien SZ 47 Nr. 70; OLG Hamm, GmbHR 1996, 768, 769; Wenck, S. 313 f. OLG Hamm, GmbHR 1992, 805, 806; OLG Hamm, GmbHR 1996, 768, 769; Wenck, Generalversammlungen, S. 313 f. OLG Hamburg, GmbHR 1997, 796; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 90, 93 = BB 1997, 1914 = EWiR 1998, 243 (Zimmermann). BGHZ 100, 264, 270 f. = NJW 1987, 2580; BGH, NJW-RR 2003, 826, 828. Differenzierend BGH, GmbHR 1998, 287, 288 = NJW 1998, 1317 = DZWir 1998, 161 m. Anm. Ingerl; tendenziell für Rügeverzicht anscheinend KGJ 48, 132, 134 = GmbHRspr. II, Nr. 4 zu § 51 GmbHG; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; s. auch zum Genossenschaftsrecht RG, Recht 1909 Nr. 1714. Vgl. Sudhoff, GmbHR 1964, 76.

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§ 51

Form der Einberufung

Eine Pflicht zur Heilung von Verfahrensfehlern, also ein Rügeverbot, kann sich in Ausnahmefällen aus der Treupflicht ergeben. Denn es verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn ein Gesellschafter in der Vollversammlung eine sachlich gebotene und alsbald durchführbare Beschlussfassung hindert, indem er die fehlende oder unzureichende Ankündigung eines Beschlussgegenstandes (z.B. unter „Verschiedenes“) rügt. Dazu ist einerseits erforderlich, dass die Beschlussfassung in dieser Versammlung auf der Seite der Gesellschaft oder im Interesse der Mitgesellschafter dringend geboten oder mindestens zweckmäßig erscheint; andererseits ist auf der Seite eines widerstrebenden Gesellschafters erforderlich, dass ihm die alsbaldige Abstimmung zumutbar ist, insbesondere hinreichende Informationen vorliegen oder in der Versammlung zuverlässig gegeben werden können. Treuwidrig ist auch die Rüge eines Einladungs- oder Ankündigungsmangels, der angesichts des Erscheinens aller Gesellschafter ohne Relevanz für die Beschlussfassung ist (Beispiel: unrichtige Bezeichnung des Versammlungsorts). In diesen Fällen gelten alle Gesellschafter als „anwesend“ i.S. von § 51 Abs. 3 und Abs. 4.

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VI. GmbH & Co. KG 1. Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH Auf die Komplementär-GmbH findet § 51 Anwendung, Abweichungen hierzu (dazu Rdnr. 4) sind in der GmbH-Satzung, nicht im KG-Vertrag, zu regeln. Aus einer unter den Gesellschaftern bestehenden Übung kann sich ergeben, dass die Einberufung und Ankündigung gleichzeitig mit derjenigen für den KG-Beschluss oder doch nach denselben Regeln, die in der KG gelten, erfolgen soll1. Dies gilt insbesondere, wenn die Versammlung als Einheitsversammlung ausgestaltet ist (Anh. § 45 Rdnr. 55), kann aber auch sonst unter den Gesellschaftern einer personengleichen GmbH & Co. KG gelten. Gibt es keine Einheitsversammlung, so muss unmissverständlich feststehen, ob zur GmbH-Versammlung oder zur KG-Versammlung oder zu beiden eingeladen wird2. Eine Versammlung der KG, bei der alle GmbH-Gesellschafter anwesend sind, kann eine Vollversammlung der GmbH i.S. von § 51 Abs. 3 und 4 sein3.

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2. Gesellschafterversammlung der KG Für die Gesellschafterversammlung der KG gilt § 51 nicht unmittelbar. Die sinngemäße Anwendung kann ausdrücklich oder konkludent (insbesondere bei Schaffung einer Einheitsversammlung nach Anh. § 45 Rdnr. 55) vereinbart sein. Auch ohne eine solche Vereinbarung kann sich, wenn in der KG Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden, ergeben, dass jedenfalls die Fristen des § 51 für Einberufung und Ankündigung gewahrt werden müssen. Die Form des § 51 Abs. 1 (eingeschriebener Brief) gilt nur bei entsprechender Vertragsregelung. Der allgemeine Grundsatz, dass eine rügelose Beschlussfassung der Vollversammlung Verfahrensmängel heilt, gilt auch hier. 1 A.A. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38. 2 Vgl. OLG Zweibrücken, GmbHR 1980, 85, 86. 3 Vgl. BGH, NJW 1976, 1538, 1539; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 38.

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§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht (1) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten. (2) Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. (3) Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden. Eingefügt durch Ges. vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836).

Inhaltsübersicht I. Grundlagen 1. Gegenstand der Regelung . . . . 2. Geltungsbereich . . . . . . . . .

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3. Abgrenzung . . . . . . . . . . . 4. Kritik und Begrenzung des § 51a . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Dogmatik des Informationsrechts . . . . . . . . . . . .

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1. Inhaber des Informationsrechts . 12 2. Die Gesellschaft als Informationspflichtiger . . . . . . . . . 16 III. Informationsverlangen und Informationserteilung 1. Das Informationsverlangen . . . 18 2. Die Angelegenheiten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . 19 3. Die Informationserteilung . . . 21 4. Die Auskunft im Besonderen . . 23 5. Die Einsichtnahme im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . 25 IV. Informationsverweigerung 1. Die unterschiedlichen Verweigerungsgründe . . . . . . . . . . 28 2. Informationsverweigerung außerhalb von § 51a Abs. 2 . . . 32

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V. Beweislast

II. Berechtigter und Verpflichteter

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3. Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 . . . . . . . 4. Bindungswirkung von Beschlüssen . . . . . . . . . . 1. Materielle Beweislast . . . . . 2. Formelle Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . VI. Rechtsfolgen rechtswidriger Informationsverweigerung 1. Erzwingungsverfahren . . . . 2. Beschlussanfechtung . . . . . 3. Zivilrechtliche Folgen (insbesondere Schadensersatz) . . . 4. Keine Strafdrohung . . . . . .

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VII. Zwingendes Recht (§ 51a Abs. 3) 1. Bedeutung . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzungsbeispiele . . . . .

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VIII. Das Informationsrecht in der GmbH & Co. KG 1. § 51a . . . . . . . . . . . . . . 2. § 166 HGB . . . . . . . . . . .

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§ 51a

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Schrifttum: Back, Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit? Eine Kritik des Auskunftserzwingungsverfahrens nach geltendem Aktien- und GmbH-Recht, Diss. Hamburg 1986; Barz, Das Auskunftsrecht ... nach §§ 131/132 AktG, in: FS Möhring II, 1975, S. 153; Bechtle, Die Kontrollrechte des GmbH-Gesellschafters. Zugleich eine allgemeine Untersuchung der Individualkontrollrechte im Gesellschaftsrecht, 1969; Biermeier/ Bongen/Renaud, Informationsrechte der Gesellschafter bei Betriebsaufspaltungen, GmbHR 1988, 169; Binz/Freudenberg/Sorg, Informationsrechte in der GmbH & Co., BB 1991, 785; v. Bitter, Das Informationsrecht der GmbH-Gesellschafter in §§ 51a, 51b GmbHG, ZIP 1981, 825; Bopp, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters – Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, französischen und schweizerischen Rechts, 1991; Bunte, Informationsrechte in der GmbH und im GmbH-Konzern, 1976; Burhoff, Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters, NWB 1988, 3205; Deuss, Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft nach § 112 AktG und das Problem der Aktienrechtsreform (Schriften des Instituts für Wirtschaftsrecht an der Universität Köln, Band 13), 1962; Ebenroth, Das Auskunftsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung im Prozess, unter besonderer Berücksichtigung des Rechts verbundener Unternehmen, 1970 (zitiert: Ebenroth, Auskunftsrecht); Ebenroth, Die Kontrollrechte der GmbH-Gesellschafter, 1971 (zitiert: Ebenroth, Kontrollrechte); Ebenroth, Die Geschäftsführerkontrolle durch den GmbH-Gesellschafter nach geltendem und künftigem Recht, 1972 (zitiert: Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle); Ebenroth, Kritische Bemerkungen zur Ausgestaltung der Kontrolle der GmbH-Geschäftsführer im Regierungsentwurf eines GmbHG, ZGR 1972, 427; v. Falkenhausen, Das Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309; Gansen, Zum Schutzgesetzcharakter des § 51a GmbHG, GmbHR 1987, 458; Gersch/Herget/Marsch/ Stützle, GmbH-Reform 1980, 1980; Goerdeler, Die Zuziehung von Sachverständigen bei der Einsicht der Bücher, in: FS Stimpel, 1985, S. 125; Götze, Auskunftserteilung durch GmbH-Geschäftsführer im Rahmen der Due Diligence beim Beteiligungserwerb, ZGR 1999, 202; Grunewald, Einsichts- und Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters nach neuem Recht, ZHR 146 (1982), 211; Grunewald, Zum Informationsrecht der GmbH & Co. KG, ZGR 1989, 545; Hemeling, Gesellschaftsrechtliche Fragen der Due Diligence beim Unternehmenskauf, ZHR 169 (2005), 274; Hirte, Die Ausübung der Informationsrechte der Gesellschafter durch Sachverständige, in: FS Röhricht, 2005, S. 217; Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 416 ff.; Ivens, Informationsverweigerung gemäß § 51a Abs. 2 GmbHG gegenüber Konkurrentgesellschaftern, GmbHR 1989, 273; Karl, Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940; Kiethe, Das Informationsrecht des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters, DStR 1993, 1708; Kort, Das Informationsrecht des Gesellschafters der Konzernobergesellschaft, ZGR 1987, 46; Kretzschmar, Zur Konkretisierung des Auskunftsrechts nach § 51a GmbHG, AG 1987, 121; Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1970; Lutter, Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, die GmbH & Co. KG und die Aktiengesellschaft, DB 1980, 1317; Lutter, Zum Informationsrecht des Gesellschafters nach neuem GmbHRecht, ZGR 1982, 1; Lutter, Fragerecht und Informationsanspruch des Aktionärs und GmbH-Gesellschafters im Konzern, AG 1985, 117; Lutter, Due Diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung, ZIP 1997, 613; Martens, Die GmbH und der Minderheitsschutz, GmbHR 1984, 265; Mertens, Die Verfassung der GmbH, in: Probleme der GmbH-Reform, 1970, S. 96; Mertens, § 51a Abs. 1 GmbHG und die kapitalistisch strukturierte GmbH, in: FS Werner, 1984, S. 557; Meier, Norbert, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH, DStR 1997, 1894; Meilicke/Hollands, Schutz der GmbH vor nachträglichem Missbrauch der nach § 51a GmbHG erlangten Informationen, GmbHR 2002, 692; Meyer-Landrut, Der „Missbrauch“ aktienrechtlicher Minderheits- oder Individualrechte, insbesondere des Karsten Schmidt

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Auskunfts- und Einsichtsrecht

Auskunftsrechts, in: FS Schilling, 1973, S. 235; Möhring, Die Kontrollrechte der Gesellschafter, in: FS Rittershausen, 1968, S. 357; Müller, Klaus, Schranken des Informationsrechts nach § 51a GmbHG, GmbHR 1987, 87; Müller, Welf, Änderung des GmbH-Gesetzes und anderer handelsrechtlicher Vorschriften zum 1. Januar 1981, WPg 1980, 369; Mutze, Zum Auskunftsrecht des GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1972, 152; Nitschke/Bartsch, Über Bedeutung und Umfang des Auskunftsrechts, AG 1969, 95; Obermüller, Auskunftspflicht über Vorstandsbezüge, BB 1960, 390; Oppenländer, Grenzen der Auskunftserteilung durch Geschäftsführer und Gesellschafter beim Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2000, 535; Reuter, Alexander, § 51a GmbHG – Quo vadis?, BB 1986, 1653; Römermann, Reichweite des Einsichtsrechts nach § 51a GmbHG und Besonderheiten beim Ablauf einer Gesellschafterversammlung, GmbHR 2005, 627 f.; Roth, Gregor, Die These vom einheitlichen Recht auf Information, Diss. Hamburg 2004; Roth, Günter H., Geheimnisschutz im Gesellschaftsrecht, in: Geheimnisschutz im Wirtschaftsleben, Wien 1980, S. 69; Saage, Die Prüfung der Geschäftsführung, 1965; Scheu, Das Auskunftsrecht des Aktionärs, Eine kritische Betrachtung der geltenden Regelung mit Reformanregungen, 1959; Schilling, Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, in: FS Hefermehl, 1976, S. 383; Schmidt, Karsten, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; Schmidt, Karsten, Grundzüge der GmbH-Novelle, NJW 1980, 1769; Schmidt, Karsten, Das neue Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, 1981, S. 87; Schmidt, Karsten, Informationsverweigerung in der GmbH ohne Gesellschafterbeschluss, GmbHR 1982, 206; Schmidt, Karsten, Schiedsklausel und Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1987, 218; Schmidt, Karsten, Die Dogmatik des Informationsrechts als Grundlage der Konkretisierung des § 51a GmbHG, in: FS Kellermann, 1991, S. 389; Schmidt, Karsten, Die Information des Gesellschafters, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 559; Schmiegelt, Die Minderheitsrechte nach dem Regierungsentwurf für ein neues GmbHG, 1975; Schneider, Uwe H., Die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter in der verbundenen GmbH – Überlegungen zu einer Binnenordnung im Konzern, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 78; Schneider, Uwe H., Konzernleitung als Rechtsproblem, Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht, BB 1981, 249; Schuler, Auskunftsrecht der Aktionäre über Vorstandsbezüge, NJW 1962, 841; Sigel, Die Informationsrechte der Gesellschafter einer GmbH & Co. KG: Zugleich eine Betrachtung der Systematik der Informationsrechte im Gesellschaftsrecht, 1991; Stimpel/Ulmer, Einsichtsrecht der Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH in Protokolle des Aufsichtsrats?, in: FS Zöllner I, 1998, S. 589; Teichmann, Rechte des Einzelnen und Befugnisse der Mehrheit, in: GmbH-Reform, 1970, S. 59; Tietze, Die Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters, 1985; Timm, Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, GmbHR 1980, 286; Veltins/Hikel, Zur Einschränkung bzw. Erweiterung der Informationsrechte des Kommanditisten, DB 1989, 465; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978; Weipert, Gesellschafterinformationsrechte in der Kommanditgesellschaft, DStR 1992, 1097; Wilde, Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423; Witte, Zum Informationsrecht des Gesellschafters einer mitbestimmten GmbH, ZGR 1998, 151; Wohlleben, Informationsrechte des Gesellschafters, 1989; Wolany, Die Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

I. Grundlagen 1. Gegenstand der Regelung 1

a) § 51a behandelt das mitgliedschaftliche Individualrecht des Gesellschafters auf Information. Dieses individuelle Informationsrecht – im Gegensatz zum 2928

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Auskunfts- und Einsichtsrecht

kollektiven Informationsrecht1 – ist jedem Gesellschafter um seiner mitgliedschaftlichen Eigeninteressen willen gegeben. Es ist Bestandteil der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsrechte des Gesellschafters2 und dient nicht zuletzt der richtigen Ausübung des Stimmrechts. Mittelbar dient es auch den Interessen der Gesellschaft, weil die Mitgliedschaftsrechte nur unter Mitberücksichtigung der Gesellschaftsinteressen ausgeübt werden dürfen (§ 14 Rdnr. 50 ff.; § 47 Rdnr. 26 ff.). Rechtssystematisch ist zwischen dem mitgliedschaftlichen Stammrecht des Gesellschafters auf Information und den einzelnen daraus folgenden, nach § 51b durchsetzbaren Ansprüchen zu unterscheiden (Rdnr. 9)3. Das Stammrecht auf Information ist, wie § 51a Abs. 3, insofern mit Recht, deutlich macht, ein unentziehbares Mitgliedschaftsrecht. b) Die Bestimmung beruht auf der Novelle 1980. Seither ist die Anerkennung des Informationsrechts gesetzlich geklärt. Informationsrechte sollten nach dem Willen des Gesetzgebers von 1892 dem Gesellschafter einer GmbH versagt sein4, waren aber schon vor der Novelle in Praxis und Lehre anerkannt5. Auch in Österreich, wo eine dem § 51a entsprechende Regelung fehlt, gilt inzwischen der Grundsatz6: „Dem GmbH-Gesellschafter steht ein alle Geschäftsangelegenheiten umfassender Informationsanspruch gegen die Gesellschaft zu.“ Das Schwergewicht der Regelung liegt deshalb nicht so sehr bei den materiellen Voraussetzungen des Informationsrechts (§ 51a) wie bei der Regelung des Auskunftsverfahrens (§ 51b). § 51a regelt die Voraussetzungen und die Grenzen des Informationsrechts der Gesellschafter. Das Verfahren zur Informationserzwingung ergibt sich aus § 51b.

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2. Geltungsbereich Die Bestimmung gilt nur für die GmbH und nur für das Rechtsverhältnis des Gesellschafters zu seiner eigenen GmbH (vgl. auch Rdnr. 5, 16 f.). Es muss sich um eine dem deutschen Recht unterliegende GmbH handeln7. Im Gründungsstadium ist die GmbH als Organisation nicht erst vom Zeitpunkt der Eintragung an vorhanden, sondern schon vom Zeitpunkt der Errichtung an (§ 11 Rdnr. 22). Deshalb gilt § 51a auch schon für die Vor-GmbH8, nicht jedoch für die sog. Vorgründungs-GmbH (zu dieser vgl. § 11 Rdnr. 6 ff.), deren Gesellschafter untereinander Informationsrechte und Informationspflichten als BGB-Ge1 Einführung dieser Terminologie bei Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 15 ff.; zuerst Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 90. 2 So für § 131 AktG BVerfG, NJW 2000, 349, 350; s. auch BVerfG, NJW 2000, 129. 3 Eingehend Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 389 ff. 4 Amtl. Begr. S. 98. 5 BGHZ 14, 60 = JZ 1955, 47 m. Anm. Schilling; Bunte, S. 108 ff.; Ebenroth, Kontrollrechte, S. 54 ff.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 561 ff.; eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 4 ff. 6 OGH Wien, GesRZ 1990, 222; dazu Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 2/745 f.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 585 f.; ablehnend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31 und Koppensteiner, § 22 Rdnr. 36 ff. 7 LG München I, NJW-RR 2000, 567. 8 § 11 Rdnr. 44; Tietze, S. 23.

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Auskunfts- und Einsichtsrecht

sellschafter haben1. Auch für die aufgelöste GmbH gilt § 51a2, ebenso für die GmbH im Insolvenzverfahren (dazu auch Rdnr. 16)3. Über das Informationsrecht im Konzern vgl. Rdnr. 5, 20.

3. Abgrenzung 4

a) Regelungsgegenstand ist nur das individuelle Informationsrecht des einzelnen Gesellschafters. Es ist ein klagähnlich durchsetzbarer (§ 51b) mitgliedschaftlicher Anspruch des Gesellschafters gegen seine Gesellschaft. Nicht in § 51a geregelt ist die Berichtspflicht der Geschäftsführung in der GmbH4. Sie ist nicht Gegenstand individueller Ansprüche der Gesellschafter, sondern Gegenstand organschaftlicher Pflichten der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft. Beides kann nebeneinander bestehen5, jedoch hat bei der Geltendmachung der Rechte durch einen Gesellschafter der einfachere § 51b Vorrang vor einer auf die Berichtspflicht gerichteten actio pro socio eines Gesellschafters6. Unabhängig von dem gemäß § 51b durchsetzbaren Individualrecht jedes Gesellschafters ist die Geschäftsführung gegenüber der Gesellschaftergesamtheit zur Information über wichtige Angelegenheiten der Gesellschaft verpflichtet (vgl. zur Berichtspflicht auch Rdnr. 18 sowie § 46 Rdnr. 114). Insbesondere kann sich auch aus dem Gegenstand von Gesellschafterbeschlüssen eine Pflicht der Geschäftsführer ergeben, die Gesellschaftergesamtheit hinreichend zu informieren7. Das gilt namentlich im Fall des Verlusts der Hälfte des Stammkapitals (§ 51 Abs. 3) oder eines anderen Grundes, der im Interesse der Gesellschaft die Einberufung einer Versammlung erforderlich macht (§ 49 Abs. 2 und dazu § 49 Rdnr. 20 ff.). Auch die Pflicht des Geschäftsführers, weitreichende Entscheidungen vorab den Gesellschaftern zur Beschlussfassung vorzulegen (§ 46 Rdnr. 115), geht mit Berichtspflichten einher. Speziell aus § 42a ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, den Jahresabschluss, den Lagebericht und einen etwaigen Prüfungsbericht den Gesellschaftern vorzulegen (zum Verhältnis zu § 51a vgl. Rdnr. 26)8. Eine ergänzende Berichtspflicht kann sich ergeben, soweit die in der Rechnungslegung enthaltenen Angaben für deren Beurteilung keinen hinreichenden Aufschluss geben9. Der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) kann Regelungen über die Berichtspflicht festlegen, ebenso der Dienstvertrag des Geschäftsführers. Im Rahmen ihrer Aufsicht können auch die Gesellschafter

1 Zum Informationsrecht in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 61 ff. 2 OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 871 = GmbHR 1995, 901. 3 OLG Hamm, BB 2002, 375 = GmbHR 2002, 163; einschränkend BayObLG, GmbHR 2005, 1360 = ZIP 2005, 1087 = KTS 2006, 68 m. krit. Anm. Bruns/Heese. 4 Zum Verhältnis zur Überwachungspflicht des Aufsichtsrats vgl. Norbert Meier, DStR 1997, 1894. 5 So etwa im Fall BGH, DB 1994, 735 = GmbHR 1994, 551: Informationspflicht gegenüber dem Alleingesellschafter. 6 OLG Saarbrücken, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497. 7 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 56. 8 Vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. 9 Weitergehend Hartmann, Das neue Bilanzrecht und der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 1986, S. 42.

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dem Geschäftsführer durch Beschluss Informationsaufgaben auferlegen (§ 46 Rdnr. 114). Aber auch ohne einen solchen Beschluss können sich als Bestandteil der „Good Governance“ Pflichten der Geschäftsführer zu periodischer Berichterstattung ergeben1. All diese Maßnahmen stehen jedoch als Bestandteile des kollektiven Informationsrechts (Rdnr. 1) außerhalb des § 51a. Dasselbe gilt für die Informationspflicht des Geschäftsführers über erlangtes Wissen, die sich aus seinem Anstellungsvertrag ergibt2. Ein dem § 142 AktG entsprechendes Sonderprüfungsrecht als Minderheitsrecht war noch im RegE 1977 vorgesehen (näher § 46 Rdnr. 116). Nach geltendem Recht ist dieses Instrument nicht gesetzlich gewährleistet, kann vielmehr nur durch Satzungsbestimmung eingeführt werden (zur Sonderprüfung aufgrund Mehrheitsbeschlusses vgl. § 46 Rdnr. 116)3. Auch die Frage, inwieweit der Geschäftsführer verpflichtet ist, Indiskretionen durch Informationsverweigerung zu verhindern, ist nicht in § 51 geregelt (dazu Rdnr. 31). Nicht in § 51a geregelt ist ferner die Frage, ob und mit welchen Folgen durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss ein Informationssystem in der GmbH eingerichtet werden kann oder soll4. Ein Zusammenhang mit § 51a besteht aber darin, dass durch gewissenhafte Wahrnehmung der Berichtspflicht oder durch Einrichtung und Praktizierung eines regelrechten Informationssystems das Informationsbedürfnis der einzelnen Gesellschafter generell befriedigt und dem Entstehen einzelner durchsetzbarer Informationsansprüche ohne Schmälerung der Gesellschafterinteressen vorgebeugt werden kann5. Auf diese Weise kann Streitigkeiten aus § 51a in weitem Umfang vorgebeugt werden (vgl. auch Rdnr. 50). b) Regelungsgegenstand ist nur das mitgliedschaftliche Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters im Verhältnis zu seiner GmbH. Andere Informationsrechte eines GmbH-Gesellschafters fallen nicht unter § 51a. Nicht in § 51a geregelt und deshalb auch nicht durch §§ 51a, b ausgeschlossen ist die Möglichkeit von Informationsansprüchen der Gesellschafter untereinander oder des Geschäftsführers auf Zurverfügungstellung der notwendigen Unterlagen (vgl. auch § 51b Rdnr. 19). Bei einer personalistischen GmbH mit kleinem Gesellschafterkreis, z.B. bei der Zweipersonen-Gesellschaft, kann sich nach Lage des Falls eine solche Informationspflicht zwischen Gesellschaftern ergeben6. Im Konzern (Rdnr. 20) richtet sich das in § 51a geregelte Auskunftsrecht eines Gesellschafters nur gegen die GmbH, der der Gesellschafter angehört (Rdnr. 17). 1 Sehr weitherzig Grunewald, ZHR 146 (1982), 211, 225 f.; dazu krit. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10. 2 Dazu OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 114 = DB 1993, 2324; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62. 3 Fleischer, GmbHR 2001, 45, 51 f.; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 236 ff. 4 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; Lutter, ZGR 1982, 5 ff.; Hommelhoff, BB 1981, 951; Hommelhoff, ZIP 1983, 391 f.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 225 f. 5 Dazu Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 8; Lutter, ZGR 1982, 1, 5 ff. 6 Bedenklich deshalb OLG Saarbrücken, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497; dazu zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 61; krit. Jestaedt, GmbHR 1994, 442; s. aber auch BGH, GmbHR 1992, 365, 366: keine actio pro socio.

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Das muss nicht bedeuten, dass es ein weiteres Informationsrecht nicht gibt. In der Literatur gibt es Bestrebungen, die zur Anerkennung von Auskunftsrechten der Tochter-Gesellschafter gegen die Muttergesellschaft führen können1, und sogar eine „Mitgliedschaft im Konzern“ mit entsprechenden Schutzrechten ist im Gespräch. Aber das hat nichts mit § 51a zu tun (auch hierzu sowie zur GmbH & Co. KG vgl. Rdnr. 17). Aus der Treupflicht eines (Mehrheits-)Gesellschafters können sich auch Informationspflichten gegenüber Mitgesellschaftern ergeben2. Dieses Informationsrecht ist aber von dem allgemein eingeräumten Informationsrecht des § 51a zu trennen. Es richtet sich nicht, wie das Recht aus § 51a, gegen die GmbH. Seine Geltendmachung ist nach wie vor dem Zivilprozess überlassen. Das Verfahren des § 51b beschränkt sich auf die „glatten“ Fälle des § 51a, also auf Streitigkeiten zwischen dem Gesellschafter und der eigenen GmbH (vgl. auch zur Betriebsaufspaltung Rdnr. 12 und 20 a.E.). 6

c) Nicht in § 51a geregelt ist die Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsführer (§ 43 Rdnr. 144) und der Gesellschafter. Korrelat des Informationsrechts jedes Gesellschafters ist eine verstärkte Verschwiegenheitspflicht3. Eine Weitergabe von Informationen, bei der Diskretion und Wahrung der Gesellschaftsinteressen gesichert ist, ist grundsätzlich unbedenklich (so vor allem die Weitergabe an einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Berater). Das gilt insbesondere auch für die Weitergabe von Informationen zu Due-Diligence-Zwecken an einen möglichen Anteilserwerber (s. auch Rdnr. 13, 14)4, jedenfalls wenn nicht Konfliktpotential in der Person dieses Erwerbers (z.B. eines Konkurrenten) liegt. Die Weitergabe von Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken (Rdnr. 39) ist unzulässig. Auch „gutgemeinte“ Indiskretionen – Pressemitteilungen, Anzeigen beim Steuerfiskus, bei der Staatsanwaltschaft, bei Aufsichtsbehörden – sind im Verhältnis zur Gesellschaft rechtswidrig, sofern nicht ein objektiv überwiegendes Schutzinteresse, das auf andere Weise nicht wahrgenommen werden kann, sie rechtfertigt. Soweit die Kenntnisnahme Dritter unvermeidbar ist, ist der Gesellschafter für deren Diskretion verantwortlich5. Drohende Indiskretion kann ein Informationsverweigerungsgrund nach § 51a Abs. 2 Satz 1 sein. Fehlt es daran, so kann der Geschäftsführer – z.B. im Rahmen einer Due Diligence – sogar Informationen an Dritte geben, soweit dies im Einklang mit seinen internen Pflichten steht (ggf. Information und Beschlussfassung der Gesellschafter)6.

1 Vgl. zum Rechtszustand vor 1980 Schilling, in: FS Hefermehl, 1976, S. 387; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 91; Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, Rdnr. 363. 2 BGH, NJW 2007, 917 = GmbHR 2007, 260; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6 m.w.N.; vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60 ff. 3 6. Aufl., Rdnr. 19; zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 17; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 11; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 24. 4 Eingehend Götze, ZGR 1999, 212 ff. 5 Vgl. auch Lutter, ZGR 1982, 12 ff. 6 Vgl. auch zur AG Hemeling, ZHR 169 (2005), 274, 276 ff., 286 ff.

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4. Kritik und Begrenzung des § 51a a) Die Bestimmung des § 51a ist missglückt1. Während der Gesetzestext bis zur Novelle 1980 zu wenig Gesellschafterschutz gewährleistete, indem er dem Gesellschafter kein individuelles Informationsrecht garantierte und damit hinter den Informations- und Schutzbedürfnissen des Gesellschafters zurückzubleiben schien (vgl. Rdnr. 2), hat der Gesetzgeber mit dem § 51a des Guten zuviel getan: Das konturenlose, scheinbar unbegrenzte Recht, jederzeit Auskunft und Einsicht hinsichtlich aller Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen, wird durch § 51a Abs. 3 obendrein für zwingend und satzungsfest erklärt. Die in § 51a Abs. 3 enthaltene Regelung war im Regierungsentwurf noch auf das außerordentliche Informationsrecht sowie auf Auskunftsbegehren in der Gesellschafterversammlung beschränkt2. Dass auch das ordentliche Informationsrecht grundsätzlich jeder satzungsmäßigen Beschränkung entzogen wurde, ist rechtspolitisch bedenklich. Die Regelung kann auch nach geltendem Recht nur hingenommen werden, wenn und weil dem § 51a Abs. 1 begrenzende Konturen gegeben werden (dazu Rdnr. 8)3.

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b) Die Methode der Begrenzung von § 51a Abs. 1 ist umstritten. Nach BGHZ 135, 48, 544 ist das Informationsrecht, vom Sonderfall des § 51a Abs. 2 und eines ungeschriebenen Verweigerungsgrundes abgesehen, prinzipiell unbeschränkt, findet aber seine Grenze in einer „nicht zweckentsprechenden Wahrnehmung“. Die Literatur ist zerstritten. Während die einen die Grenze nur im Missbrauchsverbot sehen wollen5, werden zwei Methoden vertreten, die dem Informationsrecht objektive Grenzen setzen: die „funktionelle Methode“ und die „Lehre vom Informationsbedürfnis“. Die funktionelle Methode will das Informationsrecht funktionsbezogen beschränken6. Sie findet viel Beifall7 und verdient diesen auch, soweit es nur darum geht, dass jede Einschränkung des Informationsrechts „funktionell“ begründet werden muss8. Problematisch ist die funktionelle Methode allerdings, soweit sie dazu dienen soll, das Informationsrecht des Gesellschafters substantiell auf das Maß seiner Kontroll- und

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1 Römermann, in: Michalski, Rdnr. 33; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; aus der Anfangsdiskussion vgl. Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 94 ff.; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 57 ff.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 560; Lutter, ZGR 1982, 9; Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 557 ff.; v. Bitter, ZIP 1981, 826; relativierend Grunewald, ZHR 146 (1982), 222; Alexander Reuter, BB 1986, 1653 ff. 2 Dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 42 ff. 3 Nur vor diesem, bei Erlass des Gesetzes noch keinesfalls gesicherten Hintergrund erklären sich die Befunde von Alexander Reuter, BB 1986, 1655 ff. 4 BGHZ 135, 48, 54 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1987 = DStR 1997, 829, 831 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705, 706; bestätigt in BGHZ 152, 339, 344 = GmbHR 2003, 295, 297 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2003, 345, 346 = WuB II M § 27 BGB 1.03 (Meyer-Landrut). 5 Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Tietze, S. 115; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 33; Lutter, ZGR 1982, 3; Grunewald, ZHR 146 (1982), 230. 6 Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 537 ff. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27 ff.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 59; Meyer-Landrut, Rdnr. 2; Götze, ZGR 1999, 202, 207; krit. allerdings Wohlleben, S. 80 f.; Alexander Reuter, BB 1986, 1655. 8 Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 392.

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Entscheidungskompetenzen zu beschränken1. In diesem Punkt verdient sie keine Gefolgschaft2: Das Informationsrecht kann insbesondere durch Einführung eines Aufsichtsrats oder Beirats nicht in der Substanz beseitigt werden, sondern es kann nur darum gehen, die Entstehung einzelner Informationsansprüche aus dem Stammrecht auf Information einzuschränken (Rdnr. 50, 51). Resultat einer recht verstandenen funktionellen Methode ist die Lehre vom Informationsbedürfnis. Die Besonderheit dieser gleichfalls „funktionellen“ Betrachtungsweise besteht darin, dass sie nicht das allgemeine Mitgliedschaftsrecht auf Information (Rdnr. 1), sondern nur die von Fall zu Fall daraus resultierenden Informationsansprüche „funktionell“ begrenzt3. Der Verfasser der vorliegenden Kommentierung vertritt seit Erlass der Novelle 1980 ständig die Auffassung, dass das Informationsrecht nicht nur durch das geschriebene Tatbestandsmerkmal „Angelegenheiten der Gesellschaft“, sondern zusätzlich durch das Informationsbedürfnis des Gesellschafters beschränkt ist4. Das Informationsbedürfnis (Informationsinteresse) ist dem § 51a als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal inhärent5. Ähnlich wie im Zivilprozessrecht erst das Rechtsschutzinteresse aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch ein Klagerecht erwachsen lässt, wird erst durch das Informationsinteresse aus der allgemeinen Institution des Informationsrechts als Stammrecht ein durchsetzbares Auskunfts- und Einsichtsrecht. Dieser Standpunkt hat Zustimmung6, aber auch Ablehnung7 erfahren8. Er wird in der Diskussion in unterschiedlicher

1 So namentlich Mertens, in: FS Werner, S. 557 ff. 2 Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 399 f.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 583. 3 Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 399 f.; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 583. 4 6. Aufl., Rdnr. 6; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht in der Diskussion, S. 99; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 57 f.; Karsten Schmidt, GesR, § 35 I 4b aa. 5 In dieser (rechtsdogmatischen) Hinsicht wohl a.M. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28 (vgl. dann aber Rdnr. 29: „allg. informationsrechtl. Grundsatz“). 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 127 ff.; tendenziell auch OLG Stuttgart, BB 1983, 677, 678 = GmbHR 1983, 242, 244 = ZIP 1983, 306, 308; OLG Köln, GmbHR 1986, 385, 386 = NJW-RR 1989, 230, 231 = WM 1986, 761, 762; OLG Düsseldorf, ZIP 1986, 1557 (zu § 131 AktG); OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18 = NJW-RR 1991, 620; BayObLG, ZIP 1993, 1163; OLG Hamm, BB 2002, 375 = GmbHR 2002, 163, 166; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 132; für die KG BGH, GmbHR 1992, 365, 366 = JZ 1993, 46, 48; Wilde, ZGR 1998, 423, 425 Fn. 4; unentschieden OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362, 363; relativierend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6 („Abwägungsfaktor bei der Konkretisierung ...“). 7 Vgl. nur OLG Stuttgart, BB 1983, 677 = GmbHR 1983, 242 = ZIP 1983, 306; KG, GmbHR 1988, 221 = NJW-RR 1989, 230 = ZIP 1988, 714 = EWiR 1988, 273 (MeyerLandrut); LG Düsseldorf, DB 1989, 1077; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Meyer-Landrut, Rdnr. 11; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57; v. Bitter, ZIP 1981, 829; Grunewald, ZHR 146 (1982), 222; Lutter, ZGR 1982, 4; Tietze, S. 17 f.; Wohlleben, S. 75 ff.; s. auch Martens, GmbHR 1984, 270; Mertens, in: FS Werner, S. 566; Klaus Müller, GmbHR 1987, 89; Kort, ZGR 1987, 49; nach Kretzschmar, AG 1987, 123, ist „die These Karsten Schmidts, es sei ein ungeschriebenes (!) Tatbestandsmerkmal ..., aus dem Gesetzeswortlaut (!) nicht zu begründen“. 8 Unentschieden OLG Jena, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003.

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Richtung missverstanden: Einerseits wird die Lehre vom Informationsinteresse als Beschneidung des gesetzlich gewollten generellen Informationsrechts contra legem hingestellt. Dieses Missverständnis beruht auf einer unzureichenden Unterscheidung des kontinuierlichen mitgliedschaftlichen Stammrechts auf Information von dem ein Informationsbedürfnis voraussetzenden aktuellen Informationsanspruch (vgl. Rdnr. 1, 9). Auf der anderen Seite wird die Lehre vom Informationsinteresse in der Kritik in dem Sinne verharmlost, als gehe es nur um die Zuerkennung eines besonderen Ablehnungsgrundes neben § 51a Abs. 2, der sich allenfalls durch die Beweislastverteilung vom Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs unterscheide. Ein Missverständnis ist es auch, wenn dem Erfordernis des Informationsbedürfnisses als entscheidender Effekt zugeschrieben wird, es solle den Gesellschafter in jedem Fall dazu zwingen, ein konkretes Informationsbedürfnis darzulegen (vgl. demgegenüber Rdnr. 18). Richtig ist dagegen, dass die Lehre vom Informationsbedürfnis den Missbrauchseinwand (Rdnr. 37) auf Ausnahmesachverhalte reduziert, während die h.M. häufig auf diesen Einwand zurückgreifen muss. Insofern ist der Meinungsstreit methodisch-grundsätzlicher Art. Für die Ergebnisse im Einzelfall ist es oft von untergeordneter Bedeutung, ob bei der Konturierung der Anspruchsvoraussetzungen mit dem Missbrauchsverbot oder mit dem Informationsbedürfnis argumentiert wird1. Die Bedeutung des umstrittenen Merkmals liegt in erster Linie in Richtlinien für die Rechtsfortbildung und nur sekundär in der konkreten Rechtsausübungsbegrenzung. Je stärker eine tatbestandliche Konturierung des § 51a gelingt und je weiter sich die Ergebnisse der streitenden Ansichten in praktischen Fällen der Informationsverweigerung annähern, um so stiller wird es deshalb um diese Kontroverse (die These vom Informationsbedürfnis wurde vom Verfasser dieser Kommentierung vor dem Inkrafttreten des § 51a zur Diskussion gestellt). Aber mit dieser rein am praktischen Fall orientierten Wahrnehmung wird die grundlegende Bedeutung des Informationsbedürfnisses verkannt, das die legitimierende und begrenzende Grundlage jedes mitgliedschaftlichen Informationsrechts ist2. Im Fall des § 51a hat das Merkmal des Informationsbedürfnisses eine Doppelfunktion3: Es umreißt nicht nur einzelfallgerechte Grenzen der individuellen Informationsrechtsausübung4, sondern es ist zugleich Wegweiser der Rechtsfortbildung. Gerade die Konturierung des generalklauselhaft gefassten Tatbestandes kann nur unter Zuhilfenahme des von Fall zu Fall variierenden Informationsbedürfnisses gelingen. Soweit solche Fragen geklärt sind, bedarf das Informationsbedürfnis dann keiner ständigen Erwähnung mehr, aber es tritt bei jeder sich neu stellenden Frage wieder in Erscheinung. Das ist nicht Aushöhlung, sondern maßstabgerechte Konkretisierung des Gesetzes. Es geht um eine funktionsbezogene Handhabung der Norm5. Deshalb überzeugt auch 1 Zust. Meyer-Landrut, WuB II M § 27 BGB 1.03 (zu BGHZ 152, 339 = GmbHR 2003, 295 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2003, 345); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28. 2 Dazu Karsten Schmidt, GesR, § 21 III 1; eingehend Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 35 ff. 3 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 36 f. 4 Einengung auf diesen Effekt Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 27. 5 Der Sache nach wie hier trotz der polemischen Formulierungen der Ansatz von Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 568 ff.; die Unterschiede liegen wohl mehr in der façon de parler; dasselbe gilt für Kretzschmar, AG 1987, 121 ff.

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der naheliegende und oft gehörte Einwand1 nicht, das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des Informationsbedürfnisses sei aus dem Gesetz nicht ersichtlich. So wenig wie etwa die ZPO einen Rechtsschutzanspruch ohne Rechtsschutzbedürfnis kennt, kennt auch § 51a einen Informationsanspruch ohne Informationsbedürfnis. Das bedarf keiner Hervorhebung im Gesetzeswortlaut.

5. Die Dogmatik des Informationsrechts 9

a) Das Informationsrecht ist ein Individualrecht jedes Gesellschafters und vom kollektiven Informationsrecht der zur Kontrolle der Geschäftsführung berufenen Gesellschaftergesamtheit (vgl. § 46 Nr. 6) zu unterscheiden (vgl. Rdnr. 1, 4)2. Es ist Teil der Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafters und dient als Hilfsrecht der Wahrnehmung seiner mitgliedschaftlichen Positionen3. Es ist ein eigennütziges Recht in dem Sinne, dass es dem Gesellschafter um der Wahrnehmung seiner eigenen Interessen willen gegeben ist4. Die Gesellschaft selbst profitiert lediglich reflexiv von der Wahrnehmung der Informationsrechte. Für die praktische Anwendung des § 51a bedeutet dies, dass der Gesellschafter bei der Ausübung des Informationsrechts nicht zum Besten der Gesellschaft handeln muss, jedoch, wie bei allen Mitgliedschaftsrechten, an die Treupflicht gebunden ist (Rdnr. 37). Sodann muss das Stammrecht auf Information von den einzelnen daraus resultierenden Informationsansprüchen unterschieden werden (Rdnr. 1)5. Das Informationsrecht als solches (also das Stammrecht) ist ständig mit der Mitgliedschaft verknüpft, und es bedarf keiner Geltendmachung. Die einzelnen Informationsansprüche dagegen sind vom Vorhandensein eines Informationsinteresses abhängig (Rdnr. 8) und bedürfen der Geltendmachung durch ein Informationsverlangen (Rdnr. 18).

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b) Das Informationsrecht ist ein einheitliches Recht, das nicht in ein Auskunftsrecht und ein Einsichtsrecht aufgespalten ist6. Diese in der 6. Aufl. herausgearbeitete Lehre hat sich durchgesetzt: Gegenstand des Rechts ist nicht entweder eine Auskunft oder Einsichtnahme, sondern das Recht des Gesellschafters zielt auf Information. Auskunft und Einsicht sind lediglich unterschiedliche Informationsmittel. Ob der Gesellschafter das eine oder das andere verlangen kann, bestimmt sich nach seinem Informationsinteresse. 1 Besonders krass Kretzschmar, AG 1987, 121, 123. 2 Verf. unterscheidet „individuelle“ und „kollektive“ Informationsrechte; vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 21 III; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 15 ff.; diese Terminologie hat sich weitgehend durchgesetzt. 3 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 23 ff. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7. 5 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 39; Karsten Schmidt, in: FS Kellermann, 1991, S. 392 ff.; dazu auch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 21. 6 Ausführliche Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 8; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 100 f.; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 35 ff., 39; in gleicher Richtung schon Ebenroth, Kontrollrechte, S. 76; heute h.M. z.B. OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18; OLG Jena, GmbHR 2003, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; ablehnend Wohlleben, S. 47.

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c) Diese rechtsdogmatische Betrachtungsweise hat praktische Folgen. Aus ihr folgt insbesondere, dass das Informationsverlangen des Gesellschafters nicht in jedem Fall auf ein bestimmtes Informationsmittel (Auskunft oder Einsicht) festgelegt sein muss (Rdnr. 18). Auch ergibt sich, dass ein Auskunftsverlangen auch durch Einsichtgewährung und ein Einsichtverlangen auch durch Auskunfterteilung erfüllt werden kann, wenn hierdurch das Informationsinteresse befriedigt wird (Rdnr. 21 ff.). Schließlich ergibt sich, dass der Streitgegenstand im Verfahren nach § 51b nicht unbedingt auf ein bestimmtes Informationsmittel (Auskunft oder Einsicht) festgelegt sein muss, sondern durch den Informationsgegenstand und durch das konkrete Informationsbegehren bestimmt ist (vgl. § 51b Rdnr. 15).

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II. Berechtigter und Verpflichteter 1. Inhaber des Informationsrechts a) Informationsberechtigt ist der Gesellschafter der GmbH und grundsätzlich nur er1. Auf die Größe seiner Beteiligung kommt es nicht an2. Ebensowenig darauf, ob er ein Stimmrecht hat und ob er es in der anstehenden Sache ausüben könnte oder nach § 47 Abs. 4 hieran gehindert wäre3. Obwohl § 51a in der Praxis als Minderheitenschutzengel funktioniert, ist auch der Mehrheitsund selbst der Alleingesellschafter (der allerdings in der Regel dieses Rechts nicht bedarf) nach § 51a informationsberechtigt4. Auch ein Gesellschafter, der zur Zeit der den Gegenstand der Informationsfrage bildenden Ereignisse Geschäftsführer war, kann, wenn ein Informationsbedürfnis besteht (Rdnr. 8), das Informationsrecht ausüben5. Der Gesellschafter muss keine natürliche Person, kann also auch juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft sein, auch eine in Auflösung befindliche juristische Person, soweit sie ein Informationsinteresse als Liquidationsgesellschaft geltend machen kann6. Steht der Anteil mehreren Personen gemeinschaftlich zu, so können diese das Informationsrecht nach § 18 nur gemeinschaftlich ausüben (vgl. auch § 18 Rdnr. 23, § 51b Rdnr. 11). Handelt es sich um einen Treuhandgesellschafter, so ist dieser – und nicht der Treugeber – Träger des Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft7. Ein Pfandgläubiger am Anteil ist nicht selbst informationsberech1 BayObLG, GmbHR 1989, 201, 203; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1170; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 24 f.; Tietze, S. 16; Wohlleben, S. 57 f. m.w.N. 2 BayObLG, GmbHR 1989, 201, 202; BayObLG, NJW-RR 1991, 1252; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12. 4 Vgl. OLG München, BB 1994, 735 = GmbHR 1994, 551; im Fall der Einpersonen-Gesellschaft steht aber meist nicht § 51a zur Debatte, sondern die bei Rdnr. 4 behandelte Berichtspflicht. 5 In diesem Sinne OLG München, GmbHR 2006, 205 = NZG 2006, 597 = FGPrax 2006, 84 = ZIP 2006, 1349. 6 Vgl. BayObLG, GmbHR 1993, 741, 742 = WM 1993, 1793, 1794 = ZIP 1993, 1162, 1163. 7 Vgl. BayObLG, NJW-RR 1991, 1252; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 3; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 67; s. aber auch KG, ZIP 1988, 714.

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tigt1. Umstritten ist die Rechtslage beim Nießbrauch am Anteil. Herkömmlicherweise wird auch hier jede eigene Berechtigung des Nießbrauchers verneint2. Inzwischen gewinnen Stimmen an Boden, die dem Nießbraucher ein eigenes Informationsrecht zubilligen, wenn sich der Nießbrauch auf die Mitgliedschaft insgesamt und nicht lediglich auf das Gewinnstammrecht bezieht3. Das Problem besteht nicht darin, ob der Nießbraucher überhaupt Informationsrechte hat (mindestens kann er Information vom Gesellschafter verlangen), sondern es besteht darin, ob er wie ein Gesellschafter Informationsrechte gegenüber der GmbH hat. Für die traditionelle Auffassung sprechen Gründe der Rechtsklarheit und der Eindeutigkeit der Rechtsgestaltung. Sollten dem Nießbraucher eigene Gesellschafterrechte eingeräumt werden, so empfiehlt sich statt eines Nießbrauchs die Gestaltungsform der Nutzungstreuhand4. Im Übrigen besteht die Möglichkeit, dem Nießbraucher nach Maßgabe von Rdnr. 15 Vollmacht für die Ausübung der Informationsrechte des Gesellschafters zu erteilen. Wer ohne mitgliedschaftliche Rechte (Geschäftsanteil) mit der GmbH verbunden ist, hat grundsätzlich nicht das Informationsrecht des § 51a. So nicht der stille Gesellschafter5, der Unterbeteiligte am GmbH-Geschäftsanteil6, der Kommanditist in der GmbH & Co. KG (zu ihm vgl. Rdnr. 52 ff.) oder derjenige Dritte, der nur als verbundenes Unternehmen oder über verbundene Unternehmen mittelbar mit einem Anteilsinhaber verflochten ist (vgl. zum Informationsrecht im Konzern Rdnr. 17)7. Die Zuerkennung eines Informationsrechts setzt hier einen Durchgriff voraus (vgl. auch Rdnr. 17), etwa in Fällen der sog. „GmbH & Still“8 oder bei einer „Einheits-GmbH & Co. KG“9. Bei der Betriebsaufspaltung ergibt sich aus der Mitgliedschaft in der Besitzgesellschaft noch kein Informationsanspruch in der Betriebsgesellschaft10. Nur wer Gesellschafter der Betriebs-GmbH ist, kann in ihr auch das Informationsrecht des § 51a ausüben (vgl. auch Rdnr. 20 a.E.). 1 BayObLG, GmbHR 1989, 201; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Tietze, S. 16 m.w.N.; näher Blaurock, Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 181 f. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 6; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 14; differenzierend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; weitere Nachweise bei Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 27. 3 Vgl. Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, 1965, S. 111; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 18; s. auch Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 27. 4 Dazu Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 12. 5 Zum Informationsrecht des stillen Gesellschafters vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 78 f.; Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, § 233 HGB Rdnr. 6; s. auch BGH, WM 1982, 713. 6 Vgl. OLG Frankfurt, GmbHR 1987, 57; OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 871 = GmbHR 1995, 901; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2000, 626. 7 Vgl. LG Bielefeld, GmbHR 1985, 365. 8 Zum Gesamtverband bei der „GmbH & Still“ vgl. Karsten Schmidt, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 401, 408 f. 9 Zum organisationsrechtlichen Durchgriff bei der „Einheits-GmbH & Co. KG“ vgl. Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 10 OLG Karlsruhe, BB 1984, 2016; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; eingehend Biermeier/Bongen/Renaud, GmbHR 1988, 169 ff.

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b) Wer im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt, bestimmt sich grundsätzlich nach der Innehabung des Geschäftsanteils, im Fall der Anteilsübertragung nach § 16. Ein künftiger Gesellschafter (Erwerbsinteressent) hat kein eigenes Informationsrecht gegenüber der GmbH, auch nicht zum Zweck der Due Diligence1. Ihm stehen Informationsrechte nur gegenüber dem potentiellen Anteilsveräußerer zu. Zur Frage, ob dieser die Einsichtnahme durch den Anteilserwerber verlangen kann, vgl. Rdnr. 14; zur Frage, ob die Gesellschaft dem potentiellen Veräußerer die Auskunft wegen der zu erwartenden Weitergabe an den Erwerber verweigern kann, vgl. Rdnr. 38 ff. In Due Diligence-Fällen kann sich schließlich die Frage stellen, ob die Gesellschaftermehrheit den Geschäftsführer zur Einsichtgewährung an den Bieter verpflichten kann (Rdnr. 4) oder der Veräußerer Informationen weitergeben darf (Rdnr. 6, 14). Dem ausgeschiedenen Gesellschafter – also vor allem demjenigen, der seine Geschäftsanteile nach § 15 bereits wirksam veräußert hat – steht das Informationsrecht des § 51a nicht mehr zu2. Dasselbe gilt für einen Gesellschafter, der wirksam aus der GmbH ausgeschlossen und hierdurch seines Geschäftsanteils verlustig gegangen ist3. Ein ausgeschiedener oder ausgeschlossener Gesellschafter kann aus der nachwirkenden Sonderrechtsbeziehung zur GmbH4 oder aus § 810 BGB einzelne Informationsansprüche wegen der ihn noch betreffenden Tatsachen haben5. Dieser Anspruch ist aber von dem aus § 51a verschieden und unterliegt nicht dem Informationserzwingungsverfahren nach § 51b6. Wer seinen Anteil schon verkauft, aber noch nicht veräußert hat oder wer sich zum Ausscheiden verpflichtet oder das Gesellschaftsverhältnis zwar gekündigt hat, aber noch nicht ausgeschieden ist oder gegen wen ein unabgeschlossenes Einziehungsverfahren läuft (§ 34), hat noch das Informationsrecht7. Einschränkungen seines Informationsrechts können sich in diesen Fällen aus einem sich verändernden Informationsbedürfnis ergeben (vgl. Rdnr. 8). Zur Frage, ob ein ausgeschiedener 1 Eingehend Götze, ZGR 1999, 202 ff., 233; vgl. auch (aktienrechtlich) Hemeling, ZHR 169 (2005), 274, 289. 2 BGH, GmbHR 1988, 434, 436 = ZIP 1988, 1175, 1176 (GmbH & Co. KG); BayObLGZ 1991, 127, 136 = NJW-RR 1991, 1252; BayObLGZ 1993, 267 = GmbHR 1993, 741 = WM 1993, 1793, 1794 = ZIP 1993, 1162; OLG Köln, GmbHR 1983, 207 = WM 1989, 218; LG Köln, ZIP 2005, 439, 440; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1171; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. 3 BayObLG, NJW-RR 2004, 39, 41 = ZIP 2003, 1942, 1944; OLG Köln, GmbHR 1989, 207; BayObLG, GmbHR 1993, 741 = WM 1993, 1793 = ZIP 1993, 1164; OLG Naumburg, GmbHR 1996, 699; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2000, 626. 4 Krit. Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53. 5 Vgl. BGH, GmbHR 1977, 151, 152 f.; BGH, GmbHR 1988, 434, 436 = ZIP 1988, 1175, 1176 (GmbH & Co. KG); OLG Frankfurt, BB 1982, 143; OLG Köln, GmbHR 1989, 207, 208; OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 871, 872 = GmbHR 1995, 901, 902; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb. Rdnr. I 1171; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 53; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3. 6 BayObLG, NJW-RR 1991, 1252; OLG Frankfurt, GmbHR 1995, 901. 7 BayObLG, NJW-RR 2000, 487; OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362; OLG Frankfurt, DB 1997, 85 = GmbHR 1997, 130; OLG München, GmbHR 2006, 205 = NZG 2006, 597 = ZIP 2006, 1349; vgl. auch KG, EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); zur Abgrenzung LG Köln, GmbHR 2005, 439, 440.

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Gesellschafter das bereits vor dem Ausscheiden begonnene Informationserzwingungsverfahren nach seinem Ausscheiden fortsetzen kann, vgl. § 51b Rdnr. 13. Ein Neugesellschafter (z.B. Rechtsnachfolger oder Zeichner bei einer Kapitalerhöhung) kann das Informationsrecht nach Maßgabe seines Informationsbedürfnisses (Rdnr. 8) auch für zurückliegende Ereignisse oder Daten geltend machen1. 14

c) Eine Übertragung des Informationsrechts auf einen Nichtgesellschafter ist nicht möglich, denn das Informationsrecht als Stammrecht (Rdnr. 1, 9) ist unselbständiger Teil der Mitgliedschaft (Abspaltungsverbot). Die einzelnen aus diesem Stammrecht resultierenden Informationsansprüche (Rdnr. 1, 9) erwachsen immer nur dem Inhaber des Stammrechts, also dem Gesellschafter (Rdnr. 12)2. Will der Gesellschafter einem Nichtgesellschafter – z.B. einem Treugeber – Informationsmöglichkeiten verschaffen, so muss er diesen zur Wahrnehmung des Informationsrechts bevollmächtigten (Rdnr. 15), oder die Informationen müssen auf das Innenverhältnis beschränkt bleiben. Der Gesellschafter verschafft sich dann selbst die Information und gibt sie an den Dritten weiter. Ob der Gesellschafter durch solche interne Weitergabe von Informationen gegen seine mitgliedschaftliche Pflicht zur Vertraulichkeit verstößt (Rdnr. 6), kann nicht generell beantwortet werden3. Soweit diese Informationen über die Angelegenheiten des individuellen Gesellschafters – z.B. seinen Gewinnanspruch oder den Stand seines Darlehnskontos – hinausgehen, wird der Gesellschafter jedenfalls bei der personalistischen GmbH grundsätzlich die Zustimmung seiner Mitgesellschafter einholen müssen. Bei der Weitergabe von Informationen an mögliche Anteilserwerber wird zu unterscheiden sein (vgl. insbesondere zur „Due Diligence“ auch Rdnr. 6, 13)4: Soweit die Anteile nach § 15 Abs. 1 frei übertragbar sind, ist die Information eines Erwerbsinteressenten, soweit nicht besondere Interessenkonflikte drohen (Beispiel: Konkurrent als Erwerbsinteressent) grundsätzlich zulässig5. Bedarf die Anteilsübertragung nach § 15 Abs. 5 der Zustimmung, so wird ohne eine solche Zustimmung auch eine Dritt-Information nur unter strenger Wahrung der Gesellschaftsinteressen zulässig sein. Im Fall der Anteilspfändung (§ 15 Rdnr. 195 ff.) kann das Informationsrecht nicht im Wege der Hilfspfändung auf den pfändenden Gläubiger überwiesen werden6. Wohl allerdings hat der pfändende Gläubiger pfändungsspezifische Informationsrechte gegenüber der GmbH (§ 840 ZPO) und kann vom Gesellschafter als Schuldner die Weitergabe von Informationen verlangen (§ 836 Abs. 3 ZPO).

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d) Durch Stellvertreter kann das Informationsrecht insoweit ausgeübt werden, als nicht berechtigte Schutzinteressen der Gesellschaft entgegenstehen7. In ju1 Vgl. auch LG Düsseldorf, DB 1989, 1077 (für den Gesellschafter-Erben). 2 Karsten Schmidt, GesR, § 21 III 1a; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 24 ff.; zust. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 14; Wohlleben, S. 58; teils a.M. Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4. 3 Ähnlich wie hier Götze, ZGR 1999, 209. 4 Vgl. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 21; eingehend Götze, ZGR 1999, 207 ff. 5 Insoweit wie hier Götze, ZGR 1999, 210 ff. 6 So aber Heuer, ZIP 1998, 411 f. m.w.N. 7 Eingehend Tietze, S. 19 ff.; Wohlleben, S. 59 ff.; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15 ff.

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ristischer Hinsicht ist zu unterscheiden zwischen der Geltendmachung des Informationsrechts durch Dritte und der Informationserlangung durch Dritte. Faktisch trifft beides zusammen1. Weiter ist nach der hier entwickelten Systematik (Rdnr. 1, 9) zu unterscheiden zwischen der Verwaltung des Stammrechts durch einen (gesetzlichen) Vertreter und der Ausübung der einzelnen Informationsansprüche durch Vertreter. Gesetzliche Vertreter (etwa wenn der Gesellschafter ein Minderjähriger oder eine juristische Person oder Gesamthandsgesellschaft ist) müssen grundsätzlich zugelassen werden2. Im Fall der Betreuung kommt es auf den Aufgabenbereich des Betreuers an (§§ 1896 Abs. 2, 1902 BGB). Auch Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker eines Gesellschafters – nach herrschender, aber bestreitbarer Auffassung nicht Stellvertreter, sondern im eigenen Namen handelnde Amtstreuhänder3 – machen kraft Gesetzes das Informationsrecht des Gesellschafters geltend und sind grundsätzlich zuzulassen4. Ausnahmen bestehen bei diesen Personen nur, wenn im Verhältnis zu ihnen Informationsverweigerungsgründe erkennbar sind. Die umfassende Befugnis der gesetzlichen Vertreter zur Ausübung des Informationsrechts beruht darauf, dass sie nicht nur Vertretungsmacht für die Ausübung einzelner Informationsansprüche haben, sondern zugleich Verwalter der mitgliedschaftlichen Rechte, also auch des Stammrechts auf Information (Rdnr. 1, 9) sind. Anders verhält es sich bei einem Bevollmächtigten. Die Vollmacht bezieht sich immer nur auf die Ausübung der aus der Mitgliedschaft resultierenden Informationsansprüche (Rdnr. 1, 9), also nicht auf das Mitgliedschaftsrecht. Auch den Bevollmächtigten muss die Gesellschaft grundsätzlich zulassen, wenn dafür Sorge getragen ist, dass kein unbefugter Gebrauch von den Informationen gemacht wird. Eine andere Lösung vertrüge sich nicht mit § 47 Abs. 35. Im Einzelfall kann sich eine Pflicht der Gesellschaft ergeben, eine Bevollmächtigung hinzunehmen, so z.B., wenn die Gesellschafter einer Nießbrauchsbestellung zugestimmt haben. Grundsätzlich zuzulassen ist deshalb vor allem ein kraft Berufsrechts zur Verschwiegenheit verpflichteter Dritter6. Grundsätzlich zuzulassen ist weiter ein Mitgesellschafter, sofern nicht auch ihm gegenüber ein Verweigerungsgrund besteht (s. auch Rdnr. 27). Auch andere Personen, die in einer Vertrauensposition zu der Gesellschaft stehen, sind grundsätzlich zuzulassen7. Schließlich gibt es Vertrauenspersonen des Gesellschafters, die die Gesellschaft vernünftigerweise nicht zurückweisen kann. Ist etwa eine andere GmbH Gesellschafterin und übt statt ihres Geschäftsführers der Prokurist das Informationsrecht aus, so kann das Informationsbegehren in der Regel nicht aus diesem Grunde zurückgewiesen werden. Anderes gilt für Personen, deren Loya1 2 3 4 5 6

Vgl. auch Hirte, BB 1985, 2208 ff. Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. Vgl. Kilger/Karsten Schmidt, 17. Aufl., § 6 KO Rdnr. 2. Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4. Wie hier deshalb Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16 f. Vgl. im Anschluss an die 6. Aufl. Tietze, S. 19 m.w.N.; heute h.M.; vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1994, 498, 499; OLG Frankfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 4; vgl. insbesondere über Buchsachverständige ausführlich Goerdeler, in: FS Stimpel, 1985, S. 125 ff.; Hirte, in: FS Röhricht, 2005, S. 217, 220; Hirte, BB 1985, 2208. 7 Enger Tietze, S. 20 f.

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lität aus der Sicht der Gesellschaft nicht gesichert ist1. Eine andere Frage ist, ob im Einzelfall eine wirksame Bevollmächtigung des Vertreters seitens des Gesellschafters vorliegt. Wer Stimmrechtsvollmacht hat, ist im Zweifel zur Wahrnehmung des Informationsrechts innerhalb der Versammlung bevollmächtigt, aber nicht ohne weiteres zur Wahrnehmung außerhalb der Versammlung oder zur gerichtlichen Geltendmachung (dazu § 51b Rdnr. 21). Von der Rechtsausübung durch Bevollmächtigte ist die Hinzuziehung sachverständiger Dritter bei der Ausübung des Informationsrechts zu unterscheiden (Rdnr. 27). Nochmals eine andere Frage ist, ob der Gesellschaftsvertrag den Gesellschafter anhalten kann, das Informationsrecht nicht persönlich auszuüben, sondern das Recht durch einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten ausüben zu lassen (Rdnr. 51).

2. Die Gesellschaft als Informationspflichtiger 16

a) Verpflichtet ist die Gesellschaft. So war es vor der Novelle von 1980, und so ist es trotz des irreführenden Gesetzeswortlautes auch geblieben2. Die Geschäftsführer erfüllen lediglich die Informationspflicht der Gesellschaft als deren Organe, aber sie sind nicht selbst die Informationsschuldner. Diese Auffassung hat sich durchgesetzt3. Ohne weiteres kann der Geschäftsführer aus diesem Grund die Erfüllung der Informationspflicht delegieren, soweit hierdurch die Gesellschaft der Informationsverpflichtung adäquat nachkommt. Bei der Einsichtgewährung ist dies ganz zweifelsfrei. Aber der Gesellschafter kann auch bei der Auskunftserteilung von der Gesellschaft nicht in jedem Fall verlangen, dass die Information von den Geschäftsführern persönlich gegeben wird. Aus dem ungenauen Gesetzeswortlaut, der auf eine Informationspflicht der Geschäftsführer hinzuweisen scheint, ergibt sich allerdings, dass dem Informationsrecht in der Regel nur dadurch Genüge getan werden kann, dass die Unternehmensleitung in eigener Verantwortung die geschäftswichtigen Informationen erteilt. Aber das Informationsbedürfnis des Gesellschafters entscheidet im Einzelfall darüber, ob der Informationsanspruch nur höchstpersönlich oder auch auf andere Weise – z.B. durch Übersendung von Kopien aus dem Sekretariat – erfüllt werden kann. Deshalb spielt es für diese Erfüllung der Informationspflicht auch keine Rolle, ob für die Geschäftsführer Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht besteht4. Im Einzelfall kann es sich durchaus so ver-

1 Es bedarf hierzu keiner entsprechenden Anwendung des § 51a Abs. 2 (dazu Tietze, S. 20; v. Bitter, ZIP 1981, 828). 2 Eingehende Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 11, 27; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 27 f. 3 Vgl. BGHZ 135, 48, 51 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = GmbHR 1997, 705 = DStR 1997, 829, 830; BayObLG, GmbHR 2003, 717, 718; BayObLG, NZG 2006, 67, 68; OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Hamm, GmbHR 2002, 163, 165; KG, GmbHR 1988, 221, 222 = ZIP 1988, 714, 715; OLG Saarbrücken, GmbHR 1994, 474; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1182; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Tietze, S. 24; Karsten Schmidt, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 557 f. 4 Im Ergebnis übereinstimmend Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5.

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halten, dass erst die Informationserteilung durch alle Geschäftsführer oder nur die durch den Geschäftsführer A (nicht den B) dem Gesellschafter hinreichende Gewissheit verschafft. Bei einer aufgelösten Gesellschaft erfüllt der Liquidator (erfüllen die Liquidatoren) die Informationspflicht der GmbH (vgl. 9. Aufl. § 69 Rdnr. 36). Im Insolvenzverfahren (dazu vor § 64) ist umstritten, inwieweit die Geschäftsführer zuständig bleiben bzw. der Insolvenzverwalter zuständig ist (für Geschäftsführerzuständigkeit noch 9. Aufl. vor § 64 Rdnr. 65). Richtigerweise solle jedenfalls hinsichtlich aller Informationen mit Massebezug der Insolvenzverwalter für zuständig erachtet werden (aber str.; vgl. Vorbem. vor § 64)1. b) Nur die eigene Gesellschaft ist Gegner des Informationsanspruchs (Rdnr. 3)2. Im Grundsatz kennt das Recht keinen „Durchgriff“ in dem Sinne, dass ein GmbH-Gesellschafter etwa das Recht aus § 51a auch gegenüber einer mit der eigenen GmbH verbundenen Drittgesellschaft geltend machen kann, und auch nicht in dem Sinne, dass ein Gesellschafter dieser Drittgesellschaft gem. § 51a Informationsansprüche in der GmbH geltend macht. Ob es übergreifende Informationsrechte gegenüber anderen Gesellschaften – etwa gegenüber der KG bei der GmbH & Co. KG (dazu Rdnr. 52 ff.) oder gegenüber verbundenen Unternehmen3 – geben kann, ist umstritten. Es geht um die vom Gesetz nicht geklärte Frage, ob die GmbH & Co. KG und der Konzern als ein Gesamtverband angesehen werden können und ob der GmbH-Gesellschafter hierdurch Mitglied in der GmbH & Co. KG oder Konzernmitglied wird (vgl. schon Rdnr. 5). Aber § 51a handelt nur von der Geltendmachung eines Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters in seiner GmbH, und nur diese Mitgliedschaftsrechte sollen auch nach dem klaren Gesetzgeberwillen im Verfahren nach § 51b durchgesetzt werden. § 51a gibt daher keine Informationsrechte gegen andere, der GmbH nahestehende Gesellschaften (Rdnr. 5)4. Eine andere Frage ist, ob die Gesellschaft Informationen auch über Angelegenheiten dieser anderen Gesellschaften geben muss (Rdnr. 20 und 53).

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III. Informationsverlangen und Informationserteilung 1. Das Informationsverlangen Auf Verlangen ist Information zu gewähren. Dadurch unterscheidet sich das Informationsrecht von der Berichtspflicht der Geschäftsführer über Maßnahmen, Ereignisse und Risiken, auf die der Geschäftsführer die Gesellschafter 1 OLG Hamm, DB 2002, 363; OLG Zweibrücken, ZIP 2006, 2047 = GmbHR 2006, 1272 (betr. KG; nicht rechtskräftig); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Robrecht, GmbHR 2002, 692, 693; zu eng (nicht für Vorkommnisse nach Insolvenzverfahrenseröffnung) BayObLG, GmbHR 2005, 1360, 1362 = ZIP 2005, 1087, 1089 = KTS 2006, 68, 70 f. m. krit. Anm. Bruns/Heese. 2 LG Bielefeld, GmbHR 1985, 365 (Konzern); Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1175; Tietze, S. 25; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Kort, ZGR 1987, 69 f. 3 Dazu einerseits Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 91; andererseits Verhoeven, GmbH-Konzern-Innenrecht, 1978, Rdnr. 363; Vossel, Auskunftsrechte im Aktienkonzern, 1996, S. 129. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9.

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schon im Hinblick auf § 46 Nr. 6 „von Amts wegen“ hinweisen muss (vgl. schon Rdnr. 4). Der Informationsanspruch aus § 51a wird durch ein Informationsbegehren ausgeübt. Der Gesellschafter muss den Gegenstand der begehrten Information, in der Regel auch die Art der begehrten Information (Auskunft oder Einsicht) benennen1. Soweit davon die Rede ist, dass das Informationsrecht auch global und ohne Bezug auf bestimmte Sachverhalte geltend gemacht werden kann2, trifft dies in dieser Allgemeinheit nicht zu. Richtig ist nur, dass der Gesellschafter nicht eine ganz bestimmte Auskunft oder Einsicht in ganz bestimmte (ihm bisweilen gar nicht bekannte!) Unterlagen verlangen muss, sondern die Information über bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begehrt. Im Hinblick hierauf sind an die Konkretisierung des Antrags keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Das gilt zunächst für den Gegenstand der Information, der um so weniger präzisiert werden muss, je weniger der Gesellschafter informiert worden ist3. Es genügt, dass die Gesellschaft erfährt, über welche Angelegenheiten der Gesellschaft Information begehrt wird. Wird einem Gesellschafter die Einsicht in die Bücher und Schriften versagt, so kann es genügen, wenn er diese Einsicht begehrt4. Begehrt der Gesellschafter Information über geschäftliche Vorgänge, so muss er die begehrte Information um so präziser umreißen, je weiter er bereits informiert ist. Aber der Geschäftsführer muss auch die weniger konkretisierte Frage nach bestimmten Geschäften vollständig und ohne Verschweigen wesentlicher, d.h. für den Gesellschafter wichtiger, Details beantworten5. Unzureichend ist natürlich ein Informationsbegehren, das nur auf „Angelegenheiten der Gesellschaft“ oder „den Stand der Dinge“ gerichtet ist. Im Übrigen muss ein Gesellschafter, der nur ungenau fragt, mit einer kursorischen Antwort rechnen (Rdnr. 24). Hinsichtlich der Art der Information muss sich der Gesellschafter festlegen, wenn dies entweder für eine Klarstellung der begehrten Information unentbehrlich ist oder wenn er darlegen will, dass ihm z.B. die bloße Auskunft oder Übersendung von Kopien nicht genügt oder genügt hat. Einer besonderen Begründung bedarf das Verlangen nur, wenn eine Nachprüfung des Rechts auf Information sonst nicht möglich wäre. Im allgemeinen kann der Gesellschafter sein Informationsbegehren ohne besondere Begründung geltend machen6. Auch das Erfordernis eines Informationsbedürfnisses (Rdnr. 8) ändert hieran, was immer wieder missverstanden wird7, nichts. Ebensowenig wie im Zivilprozess der Kläger bei jeder 1 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; v. Bitter, ZIP 1981, 827; OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 902 = EWiR 1995, 787 m. Anm. Kowalski; OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 130 = DB 1997, 85, 86; a.M. KG, GmbHR 1988, 222, 223 = ZIP 1988, 714, 716. 2 KG, NJW-RR 1989, 230, 231 = GmbHR 1988, 222, 223; OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 871, 872 = GmbHR 1995, 901, 902; OLG Frankfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904. 3 Ebenso OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569. 4 KG, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714; LG Düsseldorf, DB 1989, 1077; OLG Frankfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904. 5 OLG München, BB 1994, 735, 736 = GmbHR 1994, 551. 6 Vgl. OLG Köln, GmbHR 1985, 385 f. = WM 1985, 761 f.; insofern richtig auch OLG Stuttgart, BB 1983, 677 = GmbHR 1983, 242 = ZIP 1983, 306; Tietze, S. 26. 7 Charakteristisch Klaus Müller, GmbHR 1987, 89 m.w.N.; Müller meint, dass nach der hier vertretenen Ansicht „der Gesellschafter in jedem Einzelfall das Vorliegen eines

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Leistungsklage sein Rechtsschutzinteresse darlegen muss, ist dies hier hinsichtlich des Informationsbedürfnisses erforderlich. In der Mehrzahl der Fälle ergibt sich dieses schon aus der Anfrage und aus dem der Gesellschaft bekannten Sachverhalt. Nur soweit sich das Informationsbedürfnis nicht von selbst versteht, muss der Gesellschafter dieses Bedürfnis darlegen. Das Informationsbegehren richtet sich an die Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer. Falschbezeichnung schadet nicht, solange nur das Informationsbegehren zu Händen der Geschäftsführer adressiert ist oder sie tatsächlich in solcher Weise erreicht, dass ein Geschäftsführer das Informationsbegehren als Ausübung des Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft erkennen, das Begehren prüfen und ggf. die Information veranlassen kann. Das Informationsverlangen muss insgesamt nicht denselben Bestimmtheitsanforderungen genügen wie der Antrag im gerichtlichen Informationserzwingungsverfahren (dazu § 51b Rdnr. 15).

2. Die Angelegenheiten der Gesellschaft a) Gegenstand der Information sind die Angelegenheiten der Gesellschaft. Der Begriff ist weit zu fassen1. Fallgerechte Differenzierung findet erst bei der weiteren Anwendung des § 51a statt2. Auf eine kasuistische Auswertung der Rechtsprechung zu diesem Punkt3 kann deshalb verzichtet werden. Zu den Angelegenheiten der Gesellschaft gehören zunächst alle das Gesellschaftsvermögen oder die Unternehmensführung betreffenden und alle für die Gewinnermittlung und -verwendung wesentlichen Tatsachen, aber auch sonst alle rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse innerhalb der GmbH oder gegenüber Dritten. Angelegenheiten der Gesellschaft sind also z.B.: Vermögensbestand und Anlage des Gesellschaftsvermögens, cash flow, Finanzplanung und Solvenzprognose, Erwerbs- und Veräußerungsabsichten, unternehmerische Planungen und Maßnahmen, Rechtsverhältnisse gegenüber Behörden und privaten Dritten, Geschäftsverbindungen, Beteiligungen und geplante Beteiligungen, die wirtschaftliche Lage von Geschäftspartnern und Anlageunternehmen, Anteilsveräußerungen und deren Genehmigung, Erwerbsabsichten Dritter, Einflussnahmen von Gesellschaftern oder Dritten auf die Geschäftsführung, Kapitalflüsse zwischen der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern, insbesondere die Einforderung offenstehender Einlagen oder die Vornahme von Ausschüttungen. Auch die Gehälter von Organmitgliedern gehören hierher4, ebenso Spenden

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konkreten Informationsbedürfnisses nachweisen müsste, sobald er seinen Informationsanspruch zur Geltung bringen will“. OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18; OLG Jena, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 11; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6. Vgl. Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 570. Vgl. noch (nach dem Stand von 1978) 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 12 f. OLG Köln, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; OLG Jena, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); vgl. auch BGHZ 36, 121, 133 f.; BGH, BB 1987, 2253 f.; einschränkend Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 562 f.; über Nebentätigkeiten vgl. einschränkend LG Dortmund, AG 1987, 189.

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der Gesellschaft und deren Bestimmung1. Weiter gehört hierher die Organisation und Finanzierung einer betrieblichen Altersversorgung2. Entlastungserhebliche Rechtsgeschäfte mit Gesellschaftern oder Organen sind Angelegenheiten der Gesellschaft3. Persönliche Verhältnisse von Geschäftsführern können Angelegenheiten der Gesellschaft sein, soweit sie sich auf deren Führung und Planung sowie auf die gleichmäßige Behandlung der Gesellschafter auswirken. Was Gegenstand der Protokolle von Gesellschaftsorganen – auch z.B. eines mitbestimmten Aufsichtsrats4 – ist, gehört zu den Angelegenheiten der Gesellschaft, denn die Gesellschaftsorgane sind Teile der Gesellschaftsorganisation und sind nicht, auch nicht aus institutionellen Gründen, als Dritte anzusehen5. Das Mitbestimmungsgesetz ändert hieran nichts6. Auch über die Tätigkeit eines Aufsichtsrats kann der einzelne Gesellschafter – anders als bei der AG7 – aus eigenem Recht Informationen verlangen8. Der Begriff der Angelegenheiten der Gesellschaft geht bis in die Einzelmaßnahmen – auch Einzelverträge, Maßnahmen gegenüber einzelnen Arbeitnehmern usw. – hinein (zur laufenden Geschäftsführung vgl. sinngemäß Rdnr. 56)9. Inwieweit der Informationsanspruch des Gesellschafters sich auf solche Einzelmaßnahmen erstreckt, richtet sich im Einzelfall nach seinem Informationsbedürfnis (dazu Rdnr. 8). Das Informationsbedürfnis ist nicht auf Kontrollinteressen und auf die Ausübung von Gesellschafterrechten beschränkt10. Auskunftsrechte können z.B. auch mit dem Zweck ausgeübt werden, Grundlagen für die Anteilsbewertung zu erlangen11. Es kommt auch nicht darauf an, ob das den Gegenstand der Information bildende Ereignis während der Mitgliedschaft des Gesellschafters stattgefunden hat oder davor12. 20

b) Angelegenheiten verbundener Unternehmen können Angelegenheiten der Gesellschaft sein13. § 51a Abs. 2 des RegE 1977 hatte dies noch ausdrücklich 1 Näher 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 12; Karsten Schmidt, in: Non Profit Law Yearbook I, 2002, S. 116. 2 Vgl. BGHZ 32, 159, 169 f. für Pensionszusagen; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 3 Vgl. zur AG BayObLG, NJW-RR 1999, 978. 4 BGHZ 135, 48 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = DStR 1997, 829 m. Anm. Goette = NJW 1997, 1985 = GmbHR 1997, 705; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1176; eingehend Westermann, WiB 1997, 858; Witte, ZGR 1998, 151; a.M. Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 22. 5 BGHZ 135, 48, 56 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = DStR 1997, 829, 831 m. Anm. Goette = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 707. 6 BGHZ 135, 48, 55 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = DStR 1997, 829, 831 m. Anm. Goette = NJW 1997, 1985, 1987 = GmbHR 1997, 705, 707. 7 Vgl. BGHZ 135, 48, 53 f. = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 f. = GmbHR 1997, 705, 706 = DStR 1997, 829, 830 f. m. Anm. Goette; OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 59. 8 OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 59 f.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 9 Vgl. OLG München, BB 1994, 735 = GmbHR 1994, 551. 10 So richtig Kilcher, DStR 1998, 155. 11 Kilcher, DStR 1998, 155. 12 Vgl. zu § 166 HGB (Kommanditgesellschaft) OLG Hamm, GmbHR 2006, 207 = NZG 2006, 620. 13 BGHZ 152, 339 = GmbHR 2003, 295 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2003, 345 = WuB II M § 27 BGB 1.03 m. Anm. Meyer-Landrut (Verein); OLG Köln, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; LG Bielefeld, GmbHR 1985, 365; LG Frankfurt, DB 1993, 1460; Bunte,

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regeln sollen1. Die Regelung sprach, zu eng, nur von den „Beziehungen der Gesellschaft“ zu einem verbundenen Unternehmen. Sie ist im Ausschuss beseitigt worden. Richtigerweise muss es darauf ankommen, ob auf ein verbundenes Unternehmen bezogene Verhältnisse oder Ereignisse ein Informationsinteresse des Gesellschafters auslösen. Demgemäß ist zu differenzieren: Angelegenheiten eines von der GmbH abhängigen Unternehmens sind, soweit sie für die Belange des herrschenden Unternehmens relevant sind, auch Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens2. Soweit einschränkend die Überschreitung einer Erheblichkeitsschwelle verlangt wird3, ist daran zu erinnern, dass auch hier nur die für das herrschende Unternehmen objektiv relevanten Informationen begehrt werden können und dass das Erfordernis eines Informationsinteresses der Informationspflicht der Gesellschaft Grenzen setzt. In diesem Umfang kann im Ergebnis nach beiden Auffassungen die Information begehrt werden. Es ist Sache der GmbH, sich die Informationen zu verschaffen. Solange kein Informationsverweigerungsgrund besteht, kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie zur Informationserteilung außerstande ist (vgl. auch Rdnr. 34). Inwieweit einzelne Angelegenheiten der Tochtergesellschaft Informationsrechte des Muttergesellschafters rechtfertigen, richtet sich nach dem Informationsinteresse (Rdnr. 8) und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Rdnr. 36). Es liegt auf der Hand, dass der Gesellschafter etwa über einzelne Verträge der Tochtergesellschaft ohne ein besonderes Informationsinteresse nicht informiert zu werden braucht4. Angelegenheiten eines herrschenden Unternehmens (und der wiederum mit ihm verbundenen Unternehmen, z.B. Konzernschwestern der GmbH) sind nur insoweit Angelegenheiten der abhängigen GmbH, als sie für deren Bestands-, Vermögens-, Gewinn- und Marktinteressen von Bedeutung sind5. Im

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S. 135; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1173; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 33 ff.; Tietze, S. 13 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; v. Bitter, ZIP 1981, 827; Reuter, BB 1986, 1654; Kort, ZGR 1987, 50 ff.; Spitze/Diekmann, ZHR 158 (1994), 447 ff.; für die AG im Ansatz anders Vossel, Auskunftsrechte im Aktienkonzern, 1996. Dazu näher 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 32 ff. m.w.N. Vgl. BGH, BB 1987, 2253, 2254 (AG); BGHZ 152, 339 = GmbHR 2003, 295 = NJW-RR 2003, 830 = ZIP 2000, 345 = WuB II M § 27 BGB m. Anm. Meyer-Landrut (Verein); OLG Köln, GmbHR 1985, 358, 361 = WM 1986, 36, 39 = ZIP 1985, 800, 804; OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = AG 1987, 20 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Düsseldorf, BB 1987, 2253 = DB 1987, 2512 = GmbHR 1988, 221; OLG Düsseldorf, ZIP 1987, 1555 = AG 1988, 53 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 12; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1173; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; KG, ZIP 1994, 1267; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 101 ff.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 235; s. auch Tietze, S. 48 ff.; Reuter, BB 1986, 1654 f.; Michalski/Barth, NZG 1998, 600. Vgl. mit Unterschieden im Einzelnen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 27 ff.; Wohlleben, S. 106 f.; Kort, ZGR 1987, 52 ff.: Begrenzung durch den Funktionsbezug zur Obergesellschaft (in gleicher Richtung bei der AG BGH, BB 1987, 2263, 2254; OLG Düsseldorf, BB 1987, 2253 = DB 1987, 2512 = AG 1988, 53 f. = ZIP 1987, 1555; KG, ZIP 1994, 1267). So im Ergebnis auch OLG Hamm, AG 1987, 20 = GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; eingehend Kort, ZGR 1987, 53 f. Vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1994, 618 (Konsolidierungskreis in Aktienkonzern); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 30; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Uwe H. Schneider, in: Der GmbH-Konzern, 1976, S. 89 ff.; weiter Tietze, S. 15 (s. aber S. 51); Michalski/Barth, NZG 1998, 600.

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Übrigen sind Angelegenheiten einzelner Gesellschafter – auch Angelegenheiten eines Mehrheitsgesellschafters – nicht ohne weiteres Angelegenheiten der Gesellschaft. Sie sind dies nur, wenn und soweit sie sich in den Maßnahmen und Planungen der Gesellschaft niederschlagen. Das gilt auch für sonstige Unternehmensbeteiligungen der GmbH1. Bei Betriebsaufspaltungen (Rdnr. 12 a.E.) können Angelegenheiten der Besitzgesellschaft für die Betriebsgesellschaft relevant sein.

3. Die Informationserteilung 21

a) Erfüllt wird der Informationsanspruch des Gesellschafters nicht nur durch Gewährung der Einsicht in Unterlagen, sondern auch durch mündlich, elektronisch oder schriftlich zugeleitete Auskünfte, durch Verlesung von Urkunden, Überreichung von Kopien und sonstigen Unterlagen etc.2 Das Informationsinteresse entscheidet darüber, unter welchen Voraussetzungen der Informationsanspruch erfüllt ist (vgl. auch Rdnr. 24). Die Gesellschaft kann und wird vielfach bei der Informationserteilung erheblich über das hinausgehen, was der Gesellschafter beanspruchen kann. Auskunft und Einsicht der Bücher und Schriften kann verlangt werden. Dabei handelt es sich jedoch nur um Ausprägungen eines einheitlichen Informationsrechts (Rdnr. 10). Ein vorgegebenes Rangverhältnis zwischen Auskunft und Einsicht besteht nicht3. Die Diskussion darüber, ob das Auskunftsrecht oder das Einsichtsrecht das weitergehende Recht ist, muss als überholt gelten4. Dass vielfach die Einsichtnahme einen weitergehenden Eingriff in die Geschäftsführung darstellt (Rdnr. 26), besagt nichts über eine Rangordnung zwischen Auskunfts- und Einsichtsrecht. Der Gesellschafter kann auch nicht willkürlich bestimmen, ob Auskunft oder Einsichtnahme gewährt werden soll5. Naturgemäß kann und wird er in seinem Informationsbegehren (Rdnr. 18) in der Regel mitteilen, welche Art Information er verlangt6. Naturgemäß kann die Geschäftsführung diesem Wunsch auch entsprechen, und sie wird dies in der Regel tun. Aber das bedeutet nicht, dass der Gesellschafter auch selbst den Inhalt seines Informationsanspruchs festlegt und dass der Informationsanspruch nur durch die begehrte Art der Informationsgewährung erfüllt werden kann7. Nicht der Gesellschafter, sondern das Informationsbedürfnis entscheidet darüber, wie die Information zu erteilen ist. Es gibt 1 Dazu Alexander Reuter, BB 1986, 1656; Reuter trennt zu wenig zwischen der Frage, inwieweit Beteiligungen der GmbH deren Angelegenheiten sind, und der ganz anderen, ob die Angelegenheiten von dritten Beteiligungsunternehmen auch Angelegenheiten der GmbH sind; krit. auch Kretzschmar, AG 1987, 122. 2 Das wurde noch näher begründet in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 16. 3 Wie hier KG, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7. 4 Nachweise dazu noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 8; zust. z.B. Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 10. 5 Vgl., insoweit im Anschluss an die hier vertretene Ansicht, Grunewald, ZHR 146 (1982), 223; a.M. Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 10; Wohlleben, S. 132 ff. 6 Diese Selbstverständlichkeit besagt nicht, dass er auch den Inhalt dessen bestimmen kann, was er verlangen kann; soviel zu Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37. 7 OLG Jena, NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); anders aber wohl Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 37.

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Vorgänge, die – obwohl Angelegenheiten der Gesellschaft – kein Informationsbedürfnis auslösen, etwa weil sie für die Gesellschafter ohne Belang (also z.B. auch für eine Entlastungsentscheidung ohne Interesse) sind. Es gibt Angelegenheiten der Gesellschaft, bei denen sich der Gesellschafter mit einer Auskunft begnügen kann und kein Einsichtsrecht hat1. Es gibt schließlich Angelegenheiten der Gesellschaft, über die sich der Gesellschafter nur durch Einsichtnahme überzeugend informieren kann. Nicht selten stellt sich erst nach einer Auskunfterteilung heraus, ob ein fortbestehendes Bedürfnis nach Einsichtnahme besteht. Umgekehrt gibt es Fälle, in denen die bloße Einsichtnahme dem Gesellschafter keine hinreichende Information gibt und durch Auskünfte erläutert werden muss. Jedenfalls lässt sich festhalten, dass die Art und Weise der dem Gesellschafter geschuldeten Information nur von Fall zu Fall bestimmt werden kann. Damit wird auch die oft schwierige Begriffsunterscheidung zwischen Auskunft und Einsicht zweitrangig. Man kann etwa bei der Übersendung von Kopien, je nachdem, wie vollständig sie sind, zweifeln, ob dies Auskunftserteilung oder Einsichtgewährung ist. Für die Frage, ob der Gesellschafter dies oder mehr verlangen kann, ist die Unterscheidung ohne Belang. Es kommt nur darauf an, ob die Gesellschaft seinem Informationsinteresse entsprochen hat. b) „Unverzüglich“ ist das Informationsrecht zu erfüllen (§ 51a Abs. 1). Unverzüglich bedeutet im Allgemeinen: ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). So wird das Merkmal auch hier vielfach verstanden2. Das Gesetz will hier aber mehr zum Ausdruck bringen. Nicht auf ein Verschulden, sondern auf angemessene Informationsbemühungen kommt es ihm an. § 51a Abs. 1 Satz 3 RegE 1977 sagte: „unverzüglich oder, wenn dies zu einer unangemessenen Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft führen würde, innerhalb angemessener Frist“. Dasselbe meint das Gesetz mit dem einfachen Wort „unverzüglich“3. Der Zeitpunkt der geschuldeten Information hängt also vom Einzelfall ab. Im Grundsatz heißt aber „unverzüglich“ in § 51a Abs. 1 „so rasch wie nach den Verhältnissen möglich und zumutbar“4. Die Geschäftsführung braucht also nicht, um nicht schuldhaft zu zögern, Anstrengungen zu unternehmen, die den Geschäftsbetrieb unangemessen beeinträchtigen und hierdurch außer Verhältnis zu dem Informationsinteresse des Gesellschafters stehen (zur einstweiligen Zurückhaltung der Information wegen Prüfung einer Auskunftsversagung nach § 51a Abs. 2 vgl. Rdnr. 42). Insbesondere kann sich auch hier das Vorhandensein eines gesellschaftsinternen Informationssystems (Rdnr. 50) auswirken5. Eine Gesellschaft, die ohnehin für regelmäßige Information ihrer Gesellschafter sorgt, braucht ohne Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Informationsinteresses keine zusätzlichen Anstrengungen zu unternehmen. Zur Auskunft in der Gesellschafterversammlung vgl. Rdnr. 24. Hier besteht noch während der Versammlung mindestens eine Erklärungs1 Vgl. auch OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 384. 2 BayObLG, GmbHR 1989, 201; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 34; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 9; unklar Wohlleben, S. 145 f. 3 Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 75. 4 Im Ergebnis ähnlich Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. 5 Vgl. Tietze, S. 29 m.w.N.

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pflicht. Grundsätzlich muss der Gesellschafter, soweit er dazu imstande ist und soweit der Informationsgegenstand in die Tagesordnung gehört, Fragen während der Versammlung beantworten1. Soweit er Fragen offen lassen muss, ist er verpflichtet, dies zu erklären.

4. Die Auskunft im Besonderen 23

a) Form und Inhalt der Auskunft sind im Gesetz nicht geregelt. Der Gesellschafter kann grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos verlangen, dass der Geschäftsführer die Auskunft erteilt (vgl. näher Rdnr. 16). Eine Auskunft kann nach dem Ermessen des Geschäftsführers mündlich oder schriftlich erfolgen, auch auf elektronischem Wege, z.B. durch Übermittlung von Buchführungsdaten oder durch E-Mail (Rdnr. 21). Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf schriftliche Erteilung2. Allerdings muss das Informationsbedürfnis befriedigt werden. Wo eine mündliche Auskunft – etwa wegen der Fülle von Zahlenangaben oder sonstigen Details – nicht ausreicht, eine schriftliche aber nicht gegeben wird, muss mit der Ausübung des Einsichtsrechts gerechnet werden3. Deshalb wird häufig über komplizierte Angelegenheiten der Gesellschaft außerhalb der Gesellschafterversammlung nur schriftlich Auskunft gegeben werden können4. Auch die Übersendung von Originalurkunden oder deren Kopien an den Gesellschafter kann grundsätzlich nicht verlangt werden (vgl. aber ergänzend Rdnr. 26)5. Anders kann es im Einzelfall aussehen, etwa wenn eine sinnvolle Information auf andere Weise nicht möglich ist oder wenn sich die Gesellschaft durch eigene Übung oder durch entsprechende Information anderer Gesellschafter im Wege der „Selbstbindung“ festgelegt hat. Selbstverständlich kann die Gesellschaft von sich aus durch die Überreichung von Ablichtungen Auskunft erteilen6. Ob sie hierdurch dem Informationsanspruch des Gesellschafters gerecht wird oder die Kopien erläutern muss, ist Frage des Einzelfalls (vgl. auch Rdnr. 21 a.E.).

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b) Umfang und Inhalt der zu erteilenden Auskunft bestimmen sich nach dem Informationsbegehren (Rdnr. 18) und nach dem Informationsbedürfnis (Rdnr. 8). Das Informationsbegehren darf nicht buchstäblich-eng ausgelegt werden. Eine Information, die nur eine neue, im Informationsbegehren bei verständiger Würdigung bereits enthaltene Frage aufwirft, stellt keine Erfüllung des Informationsanspruchs dar. Auf der anderen Seite kann der Gesellschafter die Geschäftsführer nicht dadurch zu umfassenden Informationen zwingen, dass er das Informationsbegehren umfassend formuliert (z.B. einfach nach der „Geschäftsentwicklung“ fragt). Gegen diese Gefahr ist die Gesellschaft durch eine doppelte 1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 16; enger wohl Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23b (mündliche Auskunft außerhalb der Versammlung nur mit Zustimmung des auskunftssuchenden Gesellschafters). 3 Vgl. auch OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 33; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23b. 5 OLG Köln, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; LG Mönchengladbach, GmbHR 1991, 323; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 6 OLG Köln, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800.

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Regel geschützt: Zum einen kann ein Gesellschafter nur durch ein gezieltes Informationsbegehren sein Informationsbedürfnis darlegen (Rdnr. 18). Zum anderen hängt, auch wenn ein Informationsbedürfnis dargelegt ist, die geschuldete Information von der Fragestellung ab: Je präziser die Fragestellung ist, um so mehr Details kann der Gesellschafter erwarten; je allgemeiner die Fragestellung ist, um so kursorischer kann die Antwort ausfallen1. Selbstverständlich darf die Auskunft nicht durch Weglassungen wahrheitswidrig werden2. Insbesondere dürfen etwaige Ungewissheiten über den Auskunftsgegenstand nicht verschwiegen werden3. Wird eine Informationsfrage in der Gesellschafterversammlung gestellt, so muss der Geschäftsführer mindestens erklären, inwieweit er während der Versammlung Aufklärung geben kann (Rdnr. 22). Die wahrheitsgemäße Angabe kann den Gesellschaftern Gelegenheit geben, über eine Vertagung zu beraten.

5. Die Einsichtnahme im Besonderen a) Einsicht in die Bücher und Schriften ist ein Mittel der Informationserteilung (vgl. Rdnr. 10 gegen die Annahme eines vom Auskunftsrecht zu trennenden Einsichtsrechts). Inwieweit zur Information des Gesellschafters Einsicht gegeben werden muss, hängt vom Informationsinteresse des Gesellschafters ab (Rdnr. 8). Gegenstand der Einsichtnahme sind die Unterlagen der Gesellschaft. Dazu gehören ohne weiteres alle Handelsbücher i.S. von § 238 HGB und die Papiere i.S. von § 118 HGB, insbesondere die Protokolle von Gesellschaftsorganen (Rdnr. 19), aber auch alle geschäftlichen Aufzeichnungen. Die gesetzliche Formulierung („Bücher und Schriften“) ist zu eng. Auch andere Aufzeichnungen – Filme, Dateien, elektronische Aufzeichnungen etc. – können Gegenstand der Einsichtnahme sein4. Insbesondere gilt dies für EDV-Daten (z.B. aus der Buchführung)5. Tonträger (nicht alle Arten von Augenscheinobjekten) sollten als Aufzeichnungen den „Büchern und Schriften“ gleichgestellt werden, wobei es der Geschäftsführung überlassen bleibt, dem Informationsanspruch durch Herstellung von Abschriften zu entsprechen. Allerdings muss es sich um die bei der Gesellschaft vorhandenen oder von dieser zu beschaffenden Unterlagen handeln6. Dazu können z.B. auch Unterlagen eines abhängigen Unternehmens7 gehören. Unterlagen verbundener Unternehmen, die nicht zu eigenen Unterlagen der Gesellschaft geworden sind oder von dieser beschafft werden können, unterliegen nicht dem Einsichtsrecht8. Damit läuft das Informationsrecht nicht leer, denn die Gesellschaft kann dem Gesellschafter zur Auskunft verpflichtet sein (vgl. zur Informationsverschaffungspflicht Rdnr. 34); im Einzelfall ist ihr auch zuzumuten, eine Einwilligung in die Einsichtnahme einzuholen. 1 BayObLG, GmbHR 1989, 204 (für Vollstreckung); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 32. 2 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20. 4 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23; Tietze, S. 52. 5 Vgl. nur Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12. 6 Vgl. im Anschluss an die 6. Aufl. Tietze, S. 54. 7 Vgl. Michalski/Barth, NZG 1998, 600 m.w.N. 8 Zust. Michalski/Barth, NZG 1998, 600.

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b) Grenzen. Einsichtnahme kann sich als störender Eingriff in Geschäftsabläufe darstellen1. Sie braucht grundsätzlich nur gewährt zu werden, soweit eine bloße Auskunft nicht gewährt wird oder dem Informationsbedürfnis des Gesellschafters nicht genügt (Rdnr. 8, 21). Dies ist der rechte Sinn des Schlagworts von der „Subsidiarität des Einsichtsrechts“2, das allerdings missverständlich ist3. So kann dem Gesellschafter die Einsicht in den Jahresabschluss nicht schon deshalb verweigert werden, weil dieser nach § 42a den Gesellschaftern zum Zweck der Bilanzfeststellung vorzulegen ist4. Grundsätzlich wird Einsicht nur in den Geschäftsräumen gewährt5. Daher ist das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten (Rdnr. 36), also eine unverhältnismäßige Störung des Geschäftsbetriebs zu vermeiden. Das bedeutet aber nicht, dass der Gesellschafter etwa generell auf Schließungszeiten, z.B. auf Wochenenden, verwiesen werden dürfte6. Wer Einsicht verlangen kann, ist grundsätzlich auch berechtigt, sich Abschriften oder Kopien zu fertigen7. Dazu muss ihm Gelegenheit gegeben werden, ebenso zum Ablesen von Daten, die EDV-gespeichert sind8. Die unmittelbare Überlassung von Kopien durch die Gesellschaft ist zweckmäßig, kann aber grundsätzlich nur hinsichtlich der Rechnungslegung der Gesellschaft und der Versammlungsprotokolle verlangt werden (vgl. auch Rdnr. 23)9. Nach Lage des Einzelfalls wird aber im Rahmen des einheitlichen Informationsrechts (Rdnr. 10) aus § 51a Abs. 1 ein Anspruch auf Überlassung von Dokumentenkopien verlangt werden können, wenn dies der Gesellschaft zumutbar ist und auf andere Weise das Informationsbedürfnis der Gesellschafter nicht sinnvoll befriedigt werden kann10. Die Gesellschaft wird vielfach versuchen, dem Informationsbedürfnis des Gesellschafters auf diese Weise Genüge zu tun. Ob dann noch Einsicht in die Originale verlangt werden kann, hängt vom verbliebenen Informationsbedürfnis des Gesellschafters ab11, denn das Einsichtsrecht ist nicht um seiner selbst willen, sondern nur als Variante des Informationsrechts eingeräumt (Rdnr. 21)12. Dagegen ist er nicht befugt, Mitarbeiter der GmbH 1 Vgl. auch BGH, ZIP 1992, 758. 2 Vgl. Bunte, S. 115 ff.; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 101; Timm, GmbHR 1980, 294; s. auch 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 12. 3 Dagegen Klaus Müller, GmbHR 1987, 93; der Sache nach bestehen kaum Unterschiede, weil eine Subsidiarität im rechtstechnischen Sinne nicht vorliegt; Auskunft und Einsicht sind nur verschiedene Wege der Informationserteilung, nicht aber sind Auskunfts- und Einsichtsansprüche als getrennte Ansprüche zu unterscheiden. 4 BayObLG, NJW-RR 2000, 487 = GmbHR 1999, 1296; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 58. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23. 6 Vgl. OLG Hamburg, GmbHR 2002, 913. 7 BayObLG, NJW-RR 2000, 487, 488; OLG München, DB 2005, 1566 = GmbHR 2005, 624 m. Anm. Römermann; OLG Köln, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800; OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 43; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 12; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23. 8 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 44. 9 Vgl. nur Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 23. 10 Enger wohl die noch h.M. 11 Noch enger wohl LG Mönchengladbach, GmbHR 1991, 323. 12 Zu weit Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 43: Einsichtsrecht könne durch Kopieüberreichung nicht „abgewendet“ werden.

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gegen den Willen der Geschäftsführer zu befragen1. Erst recht kann nicht verlangt werden, dass ein Büro und eine Hilfskraft zur Verfügung gestellt werden. c) Dritt-Einsichtnahme. Das Recht aus § 51a Abs. 1 steht dem Gesellschafter zu, und grundsätzlich nur ihm (Rdnr. 12). Die Einsichtgewährung an Dritte kann grundsätzlich auf der Basis des § 51a Abs. 1 weder vom Gesellschafter verlangt noch vom Geschäftsführer gestattet werden. Dieser hat zwar Informationsansprüche Dritter auf der Grundlage des § 810 BGB für die Gesellschaft zu erfüllen, auch Dritte in den Grenzen seines Geschäftsführungsermessens über gesellschaftsbezogene Fakten in Kenntnis zu setzen. Einsichtnahme i.S. von § 51a kann einem Dritten dagegen grundsätzlich nur aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafter (Rdnr. 14) oder mit ihrer allseitigen Duldung gewährt werden. Das gilt insbesondere auch für die Due Diligence zur Vorbereitung eines Anteilserwerbs2. Die Beschlussfassung hierüber muss sich am Gesellschaftsinteresse orientieren3. Hiervon zu unterscheiden ist die Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten durch den Gesellschafter in eigener Sache sowie die Ausübung des Informationsrechts durch Bevollmächtigte (Rdnr. 15). Die Zuhilfenahme eines Sachverständigen durch den Gesellschafter kann diesem dann nicht versagt werden, wenn sie seinem gerechtfertigten Informationsinteresse dient (auch hierzu Rdnr. 15)4. Ein schützenswertes Interesse des Gesellschafters an der Hinzuziehung kann vor allem bei komplizierten Informationssachverhalten oder bei komplizierten Dokumentationstechniken (Buchführung, EDV) bestehen5. Allerdings ist auf die Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft zu achten. Handelt es sich bei dem Sachverständigen um eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwalt, Notar), so kann die Gesellschaft dessen Mitwirkung in der Regel nicht ablehnen6. Das kann u.U. selbst dann gelten, wenn in der Person des Gesellschafters die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 vorliegen (Rdnr. 38). Zur Frage, ob der Gesellschaftsvertrag einen Gesellschafter anhalten kann, das Informationsrecht durch einen Vertreter auszuüben, vgl. Rdnr. 51.

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IV. Informationsverweigerung 1. Die unterschiedlichen Verweigerungsgründe a) Auskunfts- und Einsichtsverweigerung ist zunächst zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 51a Abs. 1 – einschließlich des Merkmals des Informationsbedürfnisses – nicht erfüllt sind oder die Berufung auf das Informationsrecht 1 2 3 4

OLG Hamburg, GmbHR 2002, 913; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19. Götze, ZGR 1999, 225 f., 233. Näher Götze, ZGR 1999, 227 ff. H.M.; BayObLG, BB 1991, 1589 (KG); Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16, 45; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1181. 5 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16, 45. 6 RG, HRR 1942 Nr. 116; BayObLG, GmbHR 1989, 204; OLG Frankfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 25; Tietze, S. 19; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 25; Hirte, in: FS Röhricht, 2005, S. 217, 220 f.; Hirte, BB 1985, 2209; v. Bitter, ZIP 1981, 828; eingehend Goerdeler, in: FS Stimpel, 1985, S. 125 ff.

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gegen Treu und Glauben verstößt (dazu Rdnr. 32–37). Nach § 51a Abs. 2 ist sie außerdem zulässig, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Auskunft zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Unterscheidung dieser Verweigerungsgründe ist deshalb von Bedeutung, weil der Gesetzgeber für den Fall des § 51a Abs. 2 ein kompliziertes Informationsverweigerungsverfahren vorgeschrieben hat. Nur in diesem Fall bedarf die Informationsverweigerung eines Beschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2 (vgl. Rdnr. 32 und 42). 29

b) Die Informationsverweigerung kann eine vollständige oder eine teilweise Verweigerung sein. Dementsprechend kann sich auch das Recht der Gesellschaft, die Information zu verweigern, auf einen Teil des Informationsbegehrens beschränken. Dies kann sich auf die Informationsgegenstände beziehen (z.B. Information über die Gegenstände a und b, aber Informationsverweigerung hinsichtlich des Gegenstandes c). Aber auch hinsichtlich der Informationsmittel kommt eine Informationsverweigerung in Betracht (z.B. Erteilung einer Auskunft unter Versagung der Einsicht in die Unterlagen). Soweit der Gesellschafter seinen Informationsanspruch hierdurch nicht befriedigt sieht, kann er weitere Information im Verfahren nach § 51b verlangen und auf diese Weise die Berechtigung der Informationsverweigerung klären lassen.

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c) Umstritten ist, ob die Informationsverweigerung einer Begründung bedarf1. Es ist zu unterscheiden: Die Nichterfüllung des wirklichen oder vom Gesellschafter angenommenen Informationsanspruchs als solche ist zunächst ein bloßes Faktum. Hieran kann ggf. der dem Gesellschafter gebührende Rechtsschutz anknüpfen. Beispielsweise braucht der Gesellschafter für einen Antrag nach § 51b nicht gegen eine von den Geschäftsführern vorgetragene Begründung vorzugehen, sondern es genügt, wenn das Informationsverlangen des Gesellschafters nicht erfüllt ist (vgl. auch § 51b Rdnr. 12). Die zweite Frage, ob die Informationsverweigerung rechtmäßig oder rechtswidrig ist, entscheidet sich gleichfalls nicht nach der von den Geschäftsführern vorgetragenen Begründung, sondern danach, ob Verweigerungsgründe objektiv vorhanden oder nicht vorhanden sind. Das Fehlen einer Begründung oder der im Ergebnis richtigen Begründung garantiert also dem Gesellschafter noch keine erfolgreiche Informationserzwingung nach § 51b (vgl. auch zum Nachschieben von Gründen § 51b Rdnr. 23). Schließlich ist es eine dritte Frage, ob die Geschäftsführer pflichtgemäß handeln, wenn sie die Information ohne Begründung oder unter Vorschieben einer unzureichenden oder hergesuchten Begründung verweigern oder wenn sie auf das Informationsbegehren einfach nicht reagieren. Das ist zu verneinen. Außer im Fall eines für jedermann evident unzulässigen oder unbegründeten (z.B. schlicht obstruktiven) Informationsbegehrens muss die Geschäftsführung den Gesellschafter wissen lassen, warum sie die Auskunft verweigert. Scheitert ein Informationsverfahren an nachgeschobenen Verweigerungsgründen, so kann dies bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden (§ 51b Rdnr. 30). Es können sich hieraus u.U. auch Schadensersatzpflichten der Gesellschaft oder der Geschäftsführer ergeben. Die Begründungspflicht beschränkt 1 Bejahend Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28.

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sich allerdings auf die Ablehnungsgründe und kann nicht so weit gehen, dass mit den Gründen auch der Informationsgegenstand selbst preisgegeben wird1. Schließlich ist es eine weitere Frage, ob der im Fall des § 51a Abs. 2 Satz 2 zu fassende Beschluss der Gesellschafter einer Begründung bedarf. Dass die Gesellschafter den Beschluss nicht willkürlich fassen dürfen, versteht sich von selbst. Die Frage kann nur sein, ob sie den Betroffenen durch einen begründeten (also motivierten) Beschluss über diese Gründe informieren, ihn also bescheiden müssen. Dies ist zu verneinen2, weil dieser Beschluss nur eine vom Geschäftsführer zu beachtende Verfahrensvoraussetzung ist (vgl. auch zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses Rdnr. 42). Nicht die Gesellschafter haben den um Information nachsuchenden Mitgesellschafter zu bescheiden, sondern dies ist eine Aufgabe des Geschäftsführers. Aus § 51a ergibt sich also eine auf den Gesellschafterbeschluss bezogene Begründungspflicht nicht. Eine letzte und wiederum andere Frage ist, ob die Mitgesellschafter gegen die Treupflicht verstoßen, wenn sie dem Betroffenen die Gründe ihres Beschlusses verschweigen. Regelmäßig wird es überhaupt keiner besonderen Offenlegung mehr bedürfen. d) Pflicht zur Informationsverweigerung. Der Geschäftsführer ist zur Verweigerung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, soweit Verweigerungsgründe bestehen und die Interessen der Gesellschaft für die Geltendmachung dieser Verweigerungsgründe bestehen und die Interessen der Gesellschaft für die Geltendmachung dieser Verweigerungsgründe sprechen. Das gilt insbesondere für die Gewährung von Einsichtsrechten, die über § 51a Abs. 1 hinausgehen wie die vom Gesellschafter verlangte Einsichtnahme durch einen möglichen Anteilserwerber (Rdnr. 27). Durch rechtswidrige Erteilung einer Information kann sich der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen (§ 43). Wird ein Gesellschafter oder ein Vertragspartner der Gesellschaft durch eine vom Geschäftsführer verschuldete Indiskretion geschädigt, so kann die Verletzung einer Sonderrechtsbeziehung (sog. positive Vertragsverletzung) vorliegen, für die die Gesellschaft haftet (§ 278 BGB). Diese kann ggf. beim Geschäftsführer Regress nehmen (§ 43). Auch treuwidriger Gebrauch einer Information kann Schadensersatzpflichten für den Geschäftsführer und Gesellschafter begründen. Stets ist allerdings sorgsam zu prüfen, ob die Sorgfaltsanforderungen des § 43 (z.B. hinsichtlich der Prüfung der Sach- und Rechtslage) vernachlässigt worden sind.

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2. Informationsverweigerung außerhalb von § 51a Abs. 2 a) Informationsverweigerungsgrund ist zunächst, dass es schon nach § 51a Abs. 1 an den allgemeinen Anpruchsvoraussetzungen fehlt (Rdnr. 12 ff., 18 ff.). Sind die Geschäftsführer der Auffassung, dass es an der Informationsberechtigung (Gesellschafterstellung) fehlt, dass der Informationsgegenstand nicht zu den Angelegenheiten der Gesellschaft gehört, dass es am Informationsbedürfnis 1 BGHZ 32, 159, 168; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30. 2 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 39; inzwischen auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 30; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 192; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; s. aber Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 31; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 28.

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fehlt oder dass das Informationsbegehren missbräuchlich ist, so können sie die begehrte Information versagen, ohne einen Beschluss der Gesellschafter gem. § 51a Abs. 2 Satz 2 herbeizuführen1. Das wurde bei BGHZ 135, 482 bereits für den Fall anerkannt, dass sich der Geschäftsführer durch Erteilung der Auskunft strafbar machen würde, doch handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz. § 51a Abs. 2 Satz 2 bezieht sich nach seiner Stellung im Gesetz, aber auch nach seinem Sinn und Zweck nur auf eine auf § 51a Abs. 2 Satz 1 gestützte Informationsverweigerung. Die Geschäftsführer sollen nicht, ohne durch einen Gesellschafterbeschluss legitimiert zu sein, dem Gesellschafter entgegenhalten können, es sei zu besorgen, dass er die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und hierdurch die Gesellschaft schädigen werde. Stützen die Geschäftsführer die Informationsverweigerung nicht auf § 51a Abs. 2, sondern auf einen Verweigerungsgrund nach Rdnr. 33 ff., so können sie sich zwar durch einen Beschluss Rückendeckung verschaffen, aber die Informationsverweigerung ist auch ohne diesen Beschluss rechtmäßig, sofern nur der Verweigerungsgrund wirklich besteht. Ist dies nicht der Fall, so wird die Informationsverweigerung auch durch einen Gesellschafterbeschluss nicht rechtmäßig. 33

b) Ein Verbot, insbesondere also eine Strafbarkeit der Informationserteilung ist ein Verweigerungsgrund3. Der RegE 1977 sprach dies noch besonders aus4. Der Rechtsausschuss hat diese Sonderregel als selbstverständlich und überflüssig gestrichen5. Der Verweigerungsgrund ist vor allem für Gesellschaften von Bedeutung, deren Tätigkeit aus Gründen des öffentlichen Interesses einem strafrechtlich sanktionierten Geheimnisschutz unterliegt. Auch datenschutzrechtliche Verbote sind zu beachten6. Allerdings ist zu bedenken, dass § 51a Abs. 1 im Rahmen des Bundesdatenschutzgesetzes seinerseits rechtfertigende Wirkung haben kann (Abwägungsfrage)7. Auch kann einem Gesellschafter grundsätzlich nicht unter Verweisung auf § 85 die ihm gesetzlich zustehende Information versagt werden, denn die Erfüllung des gesetzlichen Informationsanspruchs ist keine unbefugte Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen8. Steht der Gesell-

1 Karsten Schmidt, GesR, § 35 I 4c; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 60; ausführlicher Karsten Schmidt, GmbHR 1982, 206 f.; zust. BayObLG, GmbHR 1989, 201; OLG Jena, NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 64; a.M. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 27; v. Bitter, ZIP 1981, 829; Grunewald, ZHR 146 (1982), 232; unentschieden BGHZ 135, 48, 50 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705. 2 BGHZ 135, 48 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985 = DStR 1997, 829 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705. 3 H.M.; vgl. nur BGHZ 135, 48, 50 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = DStR 1997, 829, 830 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; Tietze, S. 37; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 55. 4 § 51a Abs. 3 Nr. 2 RegE 1977; dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 39. 5 Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 76. 6 Tietze, S. 39 ff. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 42. 8 OLG Hamm, GmbHR 1988, 218; s. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 55; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1185.

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schafter oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft zur GmbH in einem Wettbewerbsverhältnis (Rdnr. 39), so kann ihm nicht unter Berufung auf Art. 81 GG bzw. § 1 GWB jede Information vorenthalten werden, denn das sog. Kartellverbot begründet keinen allgemeinen Anspruch auf Geheimwettbewerb. c) Unmöglichkeit der Information ist gegeben, wenn die Gesellschaft die begehrte Information nicht hat und sie sich zumutbarerweise auch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht verschaffen kann1. Grundsätzlich ist sie zur Beschaffung verpflichtet2. Das gilt z.B. für Informationen über abhängige Unternehmen (Rdnr. 20) oder im Fall der bei Rdnr. 53 zu besprechenden GmbH & Co. KG über die KG3. Hindernisse kann es geben, wenn die Gesellschaft Informationen von herrschenden Unternehmen oder von Vertragspartnern einholen muss4. Die Frage stellt sich allerdings nur, soweit diese Informationen Angelegenheiten der Gesellschaft betreffen (Rdnr. 20). Insbesondere im Konzern darf die Muttergesellschaft (Mehrheitsgesellschafterin) ihren Einfluss nicht treuwidrig gebrauchen, um den Minderheitsgesellschafter von Informationen auszuschließen. Ist die Informationsbeschaffung nicht unmöglich, sondern nur schwierig oder lästig, so entscheidet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Rdnr. 36)5. Das gilt auch für Buchführungsvorgänge, die vor dem Aufbewahrungszeitraum liegen6. Auf objektive Zumutbarkeit kommt es an. Eine verbindliche Mehrheitsentscheidung darüber, ob der Informationsaufwand unerwünscht ist, kann nicht anerkannt werden7. Es kann sich zwar, wie bei jeder Informationsverweigerung, für den Geschäftsführer empfehlen, sich durch einen Mehrheitsbeschluss ein Bild zu verschaffen, aber dieser Beschluss bindet die Gerichte nicht und rechtfertigt nicht die Versagung einer nach § 51a gebotenen Information8. Versäumt es die Gesellschaft schuldhaft, eine notwendige Information beizuholen, so kann dies einen Schadensersatzanspruch des Gesellschafters begründen9.

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d) Geheimhaltungsabreden mit Dritten10 können dem Gesellschafter entgegengehalten werden, soweit sie wirksam sind und die Gesellschaft ein überwiegen-

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1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 44; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1186; Tietze, S. 36; Kort, ZGR 1987, 71 f.; Klaus Müller, GmbHR 1986, 90. 2 OLG Frankfurt, GmbHR 1991, 577; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; Grunewald, ZHR 146 (1982), 221; Kort, ZGR 1987, 71; unklare Problemdiskussion bei Römermann, in: Michalski, Rdnr. 212 ff. (um einen besonderen, separat durchsetzbaren Informationsanspruch geht es nicht). 3 OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 691 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Grunewald, ZHR 146 (1982), 234 f.; Kort, ZGR 1987, 70. 4 Vgl. auch Tietze, S. 47 ff. 5 Tendenziell strenger Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16: bei betriebswirtschaftlich notwendigen Informationen grundsätzlich keine Ausnahme. 6 Vgl. zur KG OLG Hamm, GmbHR 2006, 207 = NZG 2006, 620. 7 So aber Grunewald, ZHR 146 (1982), 221. 8 Tendenziell großzügiger bei betriebswirtschaftlich nicht notwendigen Informationen Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16. 9 Dazu Klaus Müller, GmbHR 1987, 90. 10 Dazu BayObLG, NJW-RR 1996, 994, 996 (AG); OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 114, 115 = DB 1993, 2324; Mertens, in: FS Werner, 1984, S. 570 ff.

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des Interesse an einer Geheimhaltung hat, etwa weil der Gesellschaft sonst ein nicht unerheblicher Nachteil entstehen könnte1. § 51a Abs. 3 hindert solche Abreden nicht (Rdnr. 50). Aber Umgehungen des § 51a durch Abreden mit Dritten sind unzulässig. Grundsätzlich muss jeder Dritte damit rechnen, dass außer dem Geschäftsführer auch Gesellschafter Kenntnis erlangen können2. Soweit kein überwiegendes Schutzinteresse des Dritten besteht, kann aber eine im Namen der Gesellschaft mit einem Dritten getroffene Abrede nach §§ 134, 138 BGB oder wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein. Deshalb sind Abreden dieser Art bei personalistischen Gesellschaften grundsätzlich problematisch, bei Gesellschaften mit reinen Kapitalanleger-Gesellschaftern, insbesondere mit Anteils-Streubesitz, dagegen grundsätzlich unbedenklich, sofern ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Dritten besteht. Im Zweifel wird man Geheimhaltungsabreden so auszulegen haben, dass sie nur die Weitergabe von Informationen an solche Gesellschafter hindern, deren Loyalität nicht vollständig gesichert ist. 36

e) Der Informationsanspruch ist von dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beherrscht3. Die Information darf nach Inhalt und Art und Weise auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um dem Informationsinteresse zu genügen (Prinzip des schonendsten Mittels)4. Auch eine Information oder Informationsart, die zur vollständigen Befriedigung des Informationsinteresses an sich erforderlich wäre, kann nicht verlangt werden, wenn die Belastung der Gesellschaft und der Eingriff in ihre Interessen zu dem Informationsinteresse außer Verhältnis steht, insbesondere die Information einen unangemessenen Aufwand erfordert (Prinzip der Verhältnismäßigkeit; vgl. auch Rdnr. 26)5. Nur eine objektivierbare Unverhältnismäßigkeit berechtigt jedoch zur Verweigerung. Die bloße Befürchtung einer Inanspruchnahme des Personals, damit der Gesellschafter nicht „wahllos in den Geschäftsunterlagen herumwühlt“, belegt noch nicht die Unverhältnismäßigkeit des Informationsbegehrens6. Unverhältnismäßig ist das Informationsbegehren nur, wenn unvermeidbare, zu dem Informationsinteresse außer Verhältnis stehende Belastungen mit der erbetenen Information verbunden sind.

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f) Der Missbrauchsgedanke (Obstruktionsverbot, Treupflicht) kann dem geltend gemachten Informationsbegehren entgegenstehen7. Die Bedeutung, die 1 BayObLG, NJW-RR 1996, 994, 996 (AG). 2 Insofern wie hier OLG Frankfurt, GmbHR 1994, 114, 115 = DB 1993, 2324. 3 Vgl. BayObLG, GmbHR 1989, 201; OLG Hamburg, GmbHR 2002, 913; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 62 f. 4 OLG Jena, GmbHR 2004, 1588 = NZG 2004, 1156 = ZIP 2004, 2003 = EWiR 2004, 1131 (Trölitzsch/Leinekugel). 5 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 13; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 31; Tietze, S. 42 ff.; Klaus Müller, GmbHR 1987, 91. 6 OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569. 7 H.M.; nähere Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 40; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1184; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 42 f.; ausführlich Martin Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 121 ff.; vgl. auch BayObLG, GmbHR 1989, 201, 203; BayObLG, NJW-RR 2000, 487; OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362, 363; OLG Köln, GmbHR 1986, 385, 386 = WM 1986, 761, 762; KG, GmbHR 1988, 221, 223 f. = ZIP 1988, 714, 716 f. = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273

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man dieser ungeschriebenen Grenze des Informationsrechts beimisst, hängt weitgehend davon ab, ob man das ungeschriebene Merkmal des Informationsbedürfnisses, das einen erheblichen Teil der angeblichen Missbrauchsfälle bereits auffängt, anerkennt oder nicht (Rdnr. 8). Die verneinende Auffassung muss in weitem Umfang auf das Missbrauchsverbot zurückgreifen1, so insbesondere, wenn der Gesellschafter auf die formalen Rechte des § 51a pocht, obwohl er die sachlich erforderliche Information bereits hat2. Nach der hier vertretenen Auffassung bedarf es des Missbrauchsgedankens nicht, wenn es schon am Informationsbedürfnis fehlt. Aber im Einzelfall kann der Missbrauchsgedanke dem Informationsbegehren entgegenstehen. Dazu genügt nicht die Besorgnis, dass der Gesellschafter mit seinem Informationsbegehren gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt (Fall des § 51a Abs. 2). Missbräuchlich ist aber ein Informationsbegehren z.B. dann, wenn ein Informationsinteresse vorhanden und auch das gewählte Mittel zur Information erforderlich, aber die Art und Weise der Geltendmachung mutwillig oder unnötig belastend ist (z.B. dauernde Beschäftigung der Geschäftsführung mit Informationsbegehren, die tröpfchenweise eingereicht werden). Der Missbrauchsgedanke kann helfen, wenn ein Dritter einen Geschäftsanteil nur ganz vorübergehend erworben hat, um Informationen zu erlangen. Denn das Informationsrecht soll im Dienst der Mitgliedschaft stehen, nicht umgekehrt diese im Dienst der Information. Auch kann es sein, dass sich der Gesellschafter durch das Informationsverlangen zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt. Durch illoyales Verhalten verliert aber der Gesellschafter nicht etwa jeden Informationsanspruch3. Auch kann die Gesellschaft Informationen nicht etwa deshalb verweigern, weil der Gesellschafter einzelne Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsverhältnis noch nicht erfüllt hat4 oder aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könnte5. Noch weniger kommt der Verwirkungseinwand in Betracht, wenn etwa Jahresabschlüsse verlangt werden, die zwar Jahre zurückliegen, aber noch für die Rechte des Gesellschafters von Bedeutung sein können6. Auch die Zustimmung zu einem Jahresabschluss führt noch nicht zum Verzicht oder zur Verwirkung hinsichtlich dieser Information7, ebensowenig die Versäumung rechtzeitiger Fragen in einer Gesellschafterversammlung8. Erst wenn sich der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft auf illoyale Weise widersprüchlich verhält, sind seine Informationsrechte verwirkt, soweit sich die Gesellschaft auf das Vorverhalten des Gesellschafters verlassen konnte.

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(Meyer-Landrut); OLG München, NZG 2006, 597, 598 = FGPrax 2006, 84, 85; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 60 f.; Klaus Müller, GmbHR 1987, 89 f. m.w.N. Vgl. nur Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 61; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14 f.; Meyer-Landrut, Rdnr. 10. Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1184. Wie hier auch KG, EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (Meyer-Landrut). Vgl. auch LG Mönchengladbach, GmbHR 1986, 390. BayObLG, NJW-RR 2004, 39, 41 = ZIP 2003, 1942, 1943. KG, GmbHR 1988, 221, 223 f. = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/88, 273 (MeyerLandrut); OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18; OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569; LG Düsseldorf, DB 1989, 1077. OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569. OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18.

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3. Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 38

a) Das spezielle Informationsverweigerungsrecht des § 51a Abs. 2 schließt die in Rdnr. 28–37 beschriebenen allgemeinen Verweigerungsgründe nicht aus. Es hat nach Satz 1 eine doppelte materielle Voraussetzung (Rdnr. 39 ff.) und setzt außerdem nach Satz 2 einen Gesellschafterbeschluss voraus (Rdnr. 42 f.). Die materielle Voraussetzung besteht darin, dass zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Information zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Schaden zufügen wird. Dieses Informationsverweigerungsrecht ist das Ergebnis einer gesetzlich vorgeprägten Interessenabwägung. Deshalb kann es nicht zum Zuge kommen, wenn die Information ungeachtet der in § 51a Abs. 2 beschriebenen Konstellation dem wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft dient, z.B. der Abwehr von Schäden, die von rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahmen drohen1. Das Informationsrecht muss aber in einer solchen Konfliktsituation unter Wahrung der durch § 51a Abs. 2 geschützten Interessen ausgeübt werden. In diesem Sinne hat die Informationsverweigerung Nachrang nach einem milderen Mittel, z.B. der Ausübung des Informationsrechts durch einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Vertreter2.

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b) Gesellschaftsfremd sind solche Verwendungszwecke, die außerhalb ordnungsmäßigen mitgliedschaftlichen Verhaltens liegen3. Dass der Gesellschaft ein Schaden droht, reicht ohne weiteres aus4, ist aber für dieses Merkmal auch nicht erforderlich, erst recht nicht, dass der Gesellschafter die Information bewusst zum Nachteil der Gesellschaft verwenden will5. Nicht ausreichend ist auf der anderen Seite, dass die Verwendung nicht den Belangen der Gesellschaft dient6. Beispielsweise ist die Information mit dem Zweck, einen potentiellen Anteilserwerber zu informieren, nicht ohne weiteres gesellschaftsfremd7. Auch Nachteile von Mitgesellschaftern können allerdings Gesellschaftsfremdheit indizieren, wenn sie nicht durch das Interesse der Gesellschaft aufgewogen werden8. Gesellschaftsfremd ist z.B.: die Verwendung für ein Konkurrenzunternehmen9, die Verwendung für private, mit der Mitgliedschaft nicht zusammenhängende Zwecke (Familienarchiv, Prozess gegen einen Mitgesellschafter aus nicht-gesellschaftsbezogenen Gründen), die Verwendung für Presseinformationen, die Denunziation von Mitgesellschaftern oder Geschäftsführern bei Behörden (zur Disziplinierung der Geschäftsführer haben die Gesellschafter das kol1 Vgl. OLG Frankfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905. 2 Vgl. OLG Franfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 35. 3 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; eingehend Tietze, S. 62 ff.; Klaus Müller, GmbHR 1987, 88. 4 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 5 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 33; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 6 Insoweit übereinst. Klaus Müller, GmbHR 1987, 88. 7 Eingehend (in der Tendenz überaus großzügig) Götze, ZGR 1999, 209 ff. 8 Vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 47. 9 Dazu OLG Karlsruhe, OLGZ 1985, 41, 44 = GmbHR 1985, 362, 363; OLG Frankfurt, BB 1995, 1867, 1868 = DB 1995, 1908 = GmbHR 1995, 904, 905; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 48; Ivens, GmbHR 1989, 273 ff.; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1189.

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lektive Aufsichtsrecht nach § 46 Nr. 6 [Rdnr. 4]). Zweifelhaft ist, inwieweit eine abstrakte Dauergefahr – z.B. bei einem Gesellschafter, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt oder an einem solchen nicht nur als Kapitalanleger beteiligt ist – ausreicht. Grundsätzlich kann eine solche Dauergefahr für die Versagung von Informationen ausreichen1. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein solcher Gesellschafter generell von der Information ausgeschlossen werden darf. Solange der Gesellschafter nicht seinerseits aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden oder ausgetreten ist (vgl. auch § 51b Rdnr. 11), ist für jede einzelne Information zu prüfen, ob durch sie eine Gefährdungslage eintritt. In der Regel können ihm gegenüber nur echte Betriebsgeheimnisse verborgen werden. Das schließt nicht aus, dass die Gegenstände der Informationsverweigerung (z.B. Entwicklungen, Planung, Marketing) abstrakt umrissen werden können (vgl. auch zur Beschlussfassung Rdnr. 42)2. Sind mehrere Personen gemeinschaftlich beteiligt, so genügt es, wenn ein Mitinhaber die Information missbrauchen kann3. c) Ein nicht unerheblicher Nachteil für die Gesellschaft oder ein verbundenes Unternehmen muss zu besorgen sein4. Der Begriff des verbundenen Unternehmens ergibt sich aus §§ 15 ff. AktG (vgl. Anh. Konzernrecht [Anhang § 13] Rdnr. 13 ff.). Droht der Nachteil nur einem Geschäftsführer oder einem Mitgesellschafter, der nicht ein mit der GmbH verbundenes Unternehmen ist, so genügt dies für sich allein nicht5, aber der Nachteil einzelner Gesellschafter wird sich häufig auch als ein Nachteil der Gesellschaft niederschlagen, und sei es nur aufgrund des entstehenden Unfriedens. Der Nachteil muss nicht ein Vermögensnachteil sein6. Ein bloßer Ansehensverlust oder ein Verlust an Eintracht unter den Gesellschaftern, mit verbundenen Unternehmen oder Geschäftspartnern kann auch dann ausreichen, wenn nennenswerte Vermögensnachteile nicht absehbar sind7. Vorausgesetzt ist allerdings, dass der zu besorgende Nachteil bei objektiver auf die Gesellschaft oder ein verbundenes Unternehmen bezogener Betrachtung das Informationsinteresse des Gesellschafters überwiegt.

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d) Die Besorgnis der gesellschaftsfremden Verwendung und der Nachteilszufügung entscheidet. Auf den ganzen Tatbestand des § 51a Abs. 2 Satz 1 muss sich

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1 Vgl. OLG Karlsruhe, OLGZ 1985, 41, 44 = GmbHR 1985, 362, 363; s. auch OLG Stuttgart, BB 1983, 677, 679 = GmbHR 1983, 242, 244 = ZIP 1983, 306, 308; OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569; Bunte, S. 155 f.; Tietze, S. 76; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 23; Lutter, ZGR 1982, 10; Grunewald, ZHR 146 (1982), 228; a.M. OLG Stuttgart, ZIP 1983, 306, 308. 2 Ivens, GmbHR 1989, 274. 3 Dazu Tietze, S. 88 ff. 4 Dazu Tietze, S. 93 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 49; Meyer-Landrut, Rdnr. 14. 5 So offenbar auch Tietze, S. 97; eingehend hinsichtlich der Mitgesellschafter Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36. 6 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 50; Klaus Müller, GmbHR 1987, 88 m.w.N. 7 Ähnlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36 (mit überbetonter Abgrenzung gegen Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 26).

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die „Besorgnis“ beziehen: auf die gesellschaftsfremde Verwendung, auf die Nachteilszufügung und auf die Kausalität zwischen beiden. Gemeint ist ein objektivierbarer Gefährdungstatbestand. Besorgnis ist weniger als Gewissheit, aber doch mehr als der bloße Verdacht, es könne zu einer gesellschaftsfremden Verwendung und zu einer Schädigung kommen. Dass beides feststeht und nachweisbar ist, ist nicht erforderlich; dass nur der subjektive Verdacht und die subjektive Befürchtung besteht, ist nicht ausreichend. Entscheidend ist, dass die tatsächlichen – ggf. beweisbedürftigen – Verhältnisse bei objektiver Betrachtung die Erwartung rechtfertigen, dass die Information gesellschaftsfremd verwendet wird und dass hierdurch der Nachteil eintritt. Der Nachweis objektiver Wahrscheinlichkeit genügt deshalb1. Neben einer Dauergefahr (Konkurrenteneigenschaft oder unternehmensfeindlicher bzw. allgemein wirtschaftsfeindlicher öffentlicher Aktionismus) wird es häufig auf Indizien ankommen, z.B. auf vorgefallene Indiskretionen, die eine Wiederholung befürchten lassen. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer Gefahr – z.B. wenn ein Gesellschafter für ein Drittunternehmen als Steuerberater tätig ist – genügt nicht2. 42

e) Die Verweigerung der Auskunft oder Einsicht nach § 51a Abs. 2 setzt einen Beschluss der Gesellschafter voraus (§ 51a Abs. 2 Satz 2). Nur für die Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 ist der Beschluss gesetzlich vorgeschrieben. In anderen Fällen der Informationsverweigerung ist er nicht vorgeschrieben, allerdings von Fall zu Fall zweckmäßig (Rdnr. 32). Will der Geschäftsführer eine Information verweigern, so wird er nach § 49 Abs. 2 eine außerordentliche Gesellschafterversammlung einberufen oder umgehend für eine schriftliche Abstimmung (§ 48 Abs. 2) sorgen. Betreibt er dieses Verfahren mit der gebotenen Eile, so kann er die Informationserteilung einstweilen zurückhalten, denn eine dergestalt verzögerte Auskunft wäre immer noch „unverzüglich“ i.S. der in Rdnr. 22 gegebenen Auslegung erteilt3. Für typische Konfliktlagen ist im Schrifttum die Fassung eines Vorratsbeschlusses empfohlen worden, etwa des Inhalts, dass ein an einem Konkurrenzunternehmen beteiligter Gesellschafter nicht über Entwicklungen, Planungen und Marketing informiert werden soll4. Eine solche Beschlussfassung ist nicht grundsätzlich abzulehnen5. Aber sie formuliert i.d.R. nur Beurteilungsrichtlinien und ersetzt den über ein konkretes Informationsverlangen nach § 51a Abs. 2 Satz 2 zu fassenden Beschluss nicht6. Der Beschluss muss hinreichend bestimmt und auf Fälle absehbarer Informationsverweigerung begrenzt sein („Solange Gesellschafter G Anteile an dem Konkurrenzunternehmen K hält ...“). Fehlt es daran, ist der Beschluss anfechtbar. Keineswegs darf den Geschäftsführern überlassen werden, einen unbe-

1 Vgl. BayObLG, NJW-RR 2000, 487; OLG Stuttgart, BB 1983, 677, 678 = GmbHR 1983, 242, 243 = ZIP 1983, 306, 308; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 49; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Ivens, GmbHR 1989, 273. 2 OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569. 3 Es versteht sich, dass der Geschäftsführer unter dieser Voraussetzung zur einstweiligen Zurückhaltung der Information sogar verpflichtet sein kann (vgl. insofern Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9). 4 Ivens, GmbHR 1989, 275; Bedenken bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 52. 5 Im Ergebnis ähnlich wie hier Römermann, in: Michalski, Rdnr. 196. 6 Klarstellend Römermann, in: Michalski, Rdnr. 196.

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stimmt gefassten Vorratsbeschluss im Einzelfall nach eigenem Ermessen zu konkretisieren. Der betroffene Gesellschafter ist bei der Abstimmung nach § 47 Abs. 4 nicht stimmberechtigt (§ 47 Rdnr. 132)1. Dem steht nicht entgegen, dass der zu eng geratene Wortlaut des § 47 Abs. 4 auf diesen Fall nicht zu passen scheint (vgl. zur Kritik des § 47 Abs. 4 § 47 Rdnr. 101). Es liegt einer der Fälle vor, in denen dem Gesellschafter ein „Richten in eigener Sache“ verboten ist (§ 47 Rdnr. 132). Die Gesellschafter entscheiden nicht nach Gutdünken, sondern sie entscheiden darüber, ob nach ihrer Beurteilung die Verweigerung rechtmäßig ist. In der Entscheidung der Gesellschafter mischen sich tatsächliche und rechtliche Elemente (dies ist die Beurteilung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 gegeben sind) mit Elementen des Gesellschafterermessens (Zweckmäßigkeitsüberlegungen). Die ersten unterliegen der richterlichen Prüfung, z.B. im Verfahren nach § 51b, die zweiten nicht. Der Beschluss, der nur eine vom Geschäftsführer zu beachtende Verfahrensvoraussetzung für die Informationsverweigerung darstellt (Rdnr. 30), ist mangels Rechtsschutzinteresses (§ 45 Rdnr. 136) grundsätzlich unanfechtbar2, denn durch das Informationserzwingungsverfahren (§ 51b) und durch Folgestreitigkeiten (§ 51b Rdnr. 9) steht dem Gesellschafter ein ausreichendes Rechtsschutzinstrumentarium zur Verfügung (s. auch Rdnr. 43). Das gilt insbesondere auch dann, wenn die Anfechtung eines sachlichen Beschlusses auf die unberechtigte Informationsverweigerung gestützt wird (dazu Rdnr. 47). Der BGH hat offengelassen, ob Ausnahmefälle denkbar sind, bei denen ein über die Informationserteilung hinausgehendes Anfechtungsinteresse gegeben ist. Die Frage ist zu bejahen, wenn der Beschluss (z.B. als Vorratsbeschluss) in seinen Wirkungen über die Verweigerung einer konkreten Information hinausgeht.

4. Bindungswirkung von Beschlüssen Die Entscheidung über die Informationserteilung liegt ungeachtet des § 51a Abs. 2 Satz 2 beim Geschäftsführer3. Beschlüsse der Gesellschafter, bestimmte Informationen zu erteilen oder zu verweigern, sind Weisungsbeschlüsse an den Geschäftsführer. Soweit diese auf Erteilung von Informationen gerichtet sind, sind sie grundsätzlich auch dann bindend, wenn die Information über § 51a hinausgeht, z.B. in Gestalt der Einsicht durch einen Dritten oder durch von ihm beauftragte Sachverständige im Rahmen einer Due Diligence (dazu auch Rdnr. 6, 13, 14)4. Ist ein solcher Beschluss einstimmig gefasst, so kann sich der

1 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 38; Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 76; Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 103; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 332; Tietze, S. 120 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38 und § 47 Rdnr. 90; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; v. Bitter, ZIP 1981, 828; a.M. Grunewald, ZHR 146 (1982), 233; s. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 26 mit Hinweis auf den auf diesen Fall nicht passenden Wortlaut des § 47 Abs. 4. 2 BGH, LM Nr. 1 zu § 51a GmbHG = BB 1988, 229 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87; LG Essen, GmbHR 1998, 941 = NZG 1998, 860; LG Essen, GmbHR 1998, 941, 942; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 53; Lutter/Hommelhoff, § 51a Rdnr. 43; a.M. noch OLG Hamburg, GmbHR 1987, 480. 3 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38.

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Geschäftsführer dem nicht entgegenstellen. Ist er mehrheitlich gefasst, so ist auf mögliche Stimmrechtsausschlüsse zu achten (vgl. § 47 Rdnr. 98 ff.). Der Beschluss kann rechtswidrig sein, wenn er die Interessen der Gesellschaft oder rechtlich geschützte Interessen eines Gesellschafters verletzt (zur Frage der Folgepflicht des Geschäftsführers in diesem Fall vgl. § 45 Rdnr. 124). Im Fall der Beschlussfassung über eine Informationsverweigerung nach § 51a Abs. 2 kann sich die Frage stellen, inwieweit der Geschäftsführer an einen Gesellschafterbeschluss gebunden ist (die Information also nicht bloß verweigern darf, sondern verweigern muss). Die Frage wird sich nur selten stellen, weil der Geschäftsführer die Beschlussfassung in der Regel initiiert, um dem Beschluss auch zu folgen. Theoretisch ist die Frage einfach zu beantworten: Der Beschluss ist, sofern nicht einschränkend formuliert, zugleich ein Weisungsbeschluss1. Als solcher ist der Beschluss ohne weiteres bindend, soweit die Zweckmäßigkeitsentscheidung der Gesellschafter in Frage steht. Das gilt aber nicht ohne weiteres, soweit die Beurteilung der in § 51a Abs. 2 Satz 1 genannten Voraussetzungen des Verweigerungsrechts in Rede stehen. Da § 51a Abs. 2 Satz 2 nur das Verweigerungsverfahren und nicht den materiellen Verweigerungstatbestand betrifft, kann der Beschluss die Rechtslage gegenüber dem um Information nachsuchenden Gesellschafter nicht definitiv klären. Hält der Geschäftsführer diesen Beschluss für rechtswidrig, so kann er die Gefolgschaft doch nur unter den bei § 45 Rdnr. 124 erläuterten engen Voraussetzungen verweigern (zur Frage, ob dem Geschäftsführer ein Anfechtungsrecht zusteht, vgl. § 45 Rdnr. 134)2. Er wird dies in der Praxis kaum tun, sondern den um Information nachsuchenden Gesellschafter auf das Verfahren nach § 51b verweisen (schon um das Risiko einer Abberufung zu vermeiden). Kommt ein Mehrheitsbeschluss für die Informationsverweigerung nicht zustande, so ist der Geschäftsführer nach § 51a Abs. 2 Satz 2 grundsätzlich nicht befugt, die Information unter Berufung auf Abs. 2 zu verweigern, selbst wenn die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 objektiv gegeben sein sollten. Ob der Geschäftsführer die Information aus außerhalb des § 51a Abs. 2 liegenden Gründen (Rdnr. 32, 42) verweigern darf, ist dann Frage des Einzelfalls (u.U. kann der Beschluss die Weisung enthalten, die Information zu erteilen). Auf § 51 Abs. 2 Satz 1 darf er die Verweigerung allenfalls stützen, wenn die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 1 außer Zweifel stehen und der Mehrheitsbeschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 treuwidrig vereitelt worden ist (ein ziemlich theoretischer Fall)3. Von dieser Frage ist die andere zu unterscheiden, welche Bedeutung der Gesellschafterbeschluss im Informationserzwingungsverfahren nach § 51b oder in einem Zivilprozess zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft hat. Soweit es hier um das Bestehen des Informationsanspruchs geht, haben die Gerichte nur die materiellen Voraussetzungen des Anspruchs und der Informationsverweigerung, nicht das Vorhandensein des Beschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2 zu prüfen4. Die Gesellschaft muss also nicht nachträglich einen Verweigerungsbeschluss herbeiführen, um sich im gerichtlichen Verfahren auf § 51a Abs. 2 1 2 3 4

So schon die 9. Aufl.; insoweit ebenso Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54. Auch hiergegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54. Auch hiergegen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 54. A.M. OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362, 363.

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Satz 1 berufen zu können. Umgekehrt muss der Gesellschafter nicht den Verweigerungsbeschluss besonders anfechten, wenn er seinen Informationsanspruch durchsetzen will (vgl. § 51b Rdnr. 12; deshalb ist eine gegen den Informationsverweigerungsbeschluss gerichtete Anfechtungsklage im Regelfall unzulässig; vgl. Rdnr. 42). Nicht hinreichend berücksichtigt ist in § 51a Abs. 2 das Sonderproblem der Informationsverweigerung in der Gesellschafterversammlung1. Das hängt damit zusammen, dass § 51a das kollektive Informationsrecht der Gesellschaftergesamtheit nicht regelt (Rdnr. 1, 4). In der Versammlung kann die Anwesenheit eines Gesellschafters, auf den der Verweigerungsgrund des § 51a Abs. 2 Satz 1 zutrifft, die Frage aufwerfen, ob die Information im Hinblick auf die Anwesenheit dieses Gesellschafters versagt werden darf. Soweit eine andere als die allseitige Information der Versammlung nicht in Betracht kommt, muss dies bejaht werden. In der personalistischen GmbH ist das Problem indes eher theoretischer Natur, weil sich hier meist schon vor der Versammlung die Fraktion der Wissenden gegen die Außenseiter gestellt hat, so dass die Informationsverweigerung nur diese trifft.

V. Beweislast 1. Materielle Beweislast Die Beweislast trägt, was die prinzipiellen Voraussetzungen des Informationsrechts – Gesellschaftereigenschaft, Angelegenheit der Gesellschaft – betrifft, der Gesellschafter2. Das gilt auch für das Informationsbedürfnis3. Die entgegenstehende Ansicht verkennt, dass sich das Informationsbedürfnis regelmäßig aus dem unstreitigen Sachverhalt ergibt und nur in seltenen Fällen von streitigen Tatsachen (!) abhängt. Wo dies ausnahmsweise der Fall ist, muss es zu Lasten des Gesellschafters gehen, wenn das Gericht aus tatsächlichen Gründen nicht vom Vorhandensein eines Informationsbedürfnisses überzeugt ist. Hinsichtlich der Informationsverweigerungsgründe (Rdnr. 28 ff.) trägt die Gesellschaft die Beweislast4. Das gilt insbesondere für den Einwand einer Erfüllung des Informationsanspruchs, für Missbrauchstatbestände5, für den Einwand der Unverhältnismäßigkeit6 sowie für die Voraussetzungen des § 51a Abs. 2 Satz 17.

1 Vgl. Tietze, S. 86 ff.; Grunewald, ZHR 146 (1982), 224. 2 Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 100. 3 In dieser Richtung (für § 131 AktG) vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1986, 1557, 1558; a.A. Tietze, S. 17 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 30; gegen den hier vertretenen Standpunkt naturgemäß diejenigen, die ein Informationsbedürfnis nicht für erforderlich halten (z.B. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 57, § 51b Rdnr. 16). 4 BayObLG, GmbHR 1989, 201, 203; h.M.; vgl. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 65. 5 BGHZ 14, 53, 58 f.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18; s. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 51b Rdnr. 7. 6 OLG Düsseldorf, ZIP 1990, 1569. 7 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 38 und 59; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 22 (s. auch § 51b Rdnr. 7); v. Bitter, ZIP 1981, 831; s. auch OLG Köln, GmbHR 1985, 387; Tietze, S. 80, 98; näher zum alten Recht Bunte, S. 153 ff.; Tetzlaff/Gröpke, NJW 1967, 1715 gegen LG Heilbronn, AG 1967, 82 = NJW 1967, 1717.

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2. Formelle Darlegungs- und Beweislast 45

Eine formelle Darlegungs- und Beweislast des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft kann es im Zivilprozess geben, wenn etwa über die Anfechtung eines Beschlusses oder über Schadensersatz gestritten wird (Rdnr. 47 f.). Dagegen gilt im Verfahren nach § 51b jedenfalls dem theoretischen Ausgangspunkt nach das Prinzip der Amtsermittlung (§ 12 FGG)1. In der praktischen Anwendung lässt sich dieses Prinzip allerdings nicht rein durchführen (vgl. auch § 51b Rdnr. 25). Die praktische Handhabung des § 51b wird – sei es auch unausgesprochenermaßen – doch darauf hinauslaufen, dass die Beteiligten den Streitstoff vortragen2. Die Verteilung der formellen Darlegungslast entspricht der materiellen Beweislast.

VI. Rechtsfolgen rechtswidriger Informationsverweigerung 1. Erzwingungsverfahren 46

Die Durchsetzung des Informationsrechts erfolgt nicht durch Leistungsklage, sondern im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 51b. Auf die Erläuterung dieser Vorschrift wird verwiesen.

2. Beschlussanfechtung 47

Ein Beschluss, auf dessen Voraussetzungen oder Inhalt sich das Informationsbegehren bezog, kann im Fall rechtswidriger Informationsverweigerung anfechtbar sein, wenn die Information der Stimmrechtsausübung dienen sollte und für die Abstimmung relevant war. Die rechtswidrige Informationsverweigerung ist also ein Anfechtungsgrund i.S. von § 45 Rdnr. 97, soweit es nicht ausnahmsweise an der Relevanz dieses Verfahrensfehlers für den gefassten Beschluss fehlt3. Nicht die Kausalität für das Beschlussergebnis entscheidet, sondern die „Beurteilungserheblichkeit“ der Information nach dem Standpunkt eines objektiv urteilenden Gesellschafters (vgl. zum Relevanzerfordernis § 45 Rdnr. 100)4. Unter diesen Voraussetzungen kommt es nicht darauf an, ob die Informationserteilung den Gesellschafter nach objektiver Beurteilung von der Zustimmung zur Beschlussvorlage abgehalten hätte5. Die vorausgegangene engere Rechtsprechung hatte eine Informationsverweigerung dann als Anfech-

1 Eingehend Back, S. 87 ff. mit Nachweisen zu Gegenauffassungen. 2 Vgl. für § 132 AktG LG München I, EWiR § 131 AktG 1/87 S. 11 (Welf Müller); für Einschränkungen des § 12 FGG im Streitverfahren s. allgemein Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974, § 19 III; Kollhosser, Zur Stellung und zum Begriff der Verfahrensbeteiligten, 1970, S. 138 f. 3 RGZ 167, 165; BGHZ 36, 139; OLG München, DB 1998, 304 = GmbHR 1998, 332, 333 = NZG 1998, 383, 384; BGHZ 101, 1, 5 = AG 1987, 344, 347 = DB 1987, 2033 = WM 1987, 1065, 1068 f. (AG); BGHZ 119, 1 = NJW 1992, 2760 (AG); BGHZ 146, 288, 298 = NJW 2001, 1277, 1279 (AG); Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 159 ff.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 46, Anh. § 47 Rdnr. 127; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 71, Anh. § 47 Rdnr. 117 ff.; Pleyer, GmbHR 1962, 13. 4 BGHZ 149, 158, 164 = AG 2002, 241, 243 = NJW 2002, 1128, 1129 (AG); BGHZ 160, 385, 389 = AG 2005, 87, 88 = NJW 2005, 828, 829 = ZIP 2004, 2428, 2429 (AG). 5 BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = NJW 2005, 828 = ZIP 2004, 2428 (AG).

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tungsgrund angesehen, wenn ein objektiv urteilender Gesellschafter in Kenntnis der Umstände, die Gegenstand seines Auskunftsbegehrens sind, anders abgestimmt hätte, als das aufgrund der fehlenden Kenntnis geschehen ist1. Verneint wurde dagegen ein Anfechtungsgrund, wenn bei vernünftiger (objektiver) Sicht der Dinge ein anderes Beschlussergebnis auch bei ordnungsmäßiger Information nicht in Betracht gekommen wäre2. Darüber geht die jüngere Praxis mit Recht hinaus (dazu auch § 45 Rdnr. 103). Die vorsorgliche Erklärung der Versammlung, dass die Auskunftsverweigerung ohne Einfluss auf ihren Mehrheitsbeschluss sei, hindert nicht die Anfechtung wegen Auskunftsverweigerung (vgl. § 243 Abs. 4 AktG). Dagegen ist die Verletzung des Informationsrechts kein absoluter Anfechtungsgrund in dem Sinne, dass die Relevanz des Verfahrensfehlers bedeutungslos wäre3. Die fehlende Information über bloße Nebenpunkte begründet z.B. keine Anfechtungsmöglichkeit4. An der Relevanz eines Verfahrensfehlers fehlt es insbesondere, wenn nur eine Informationsverfahrensregel, aber nicht das Informationsrecht verletzt worden ist, insbesondere wenn es lediglich an dem nach § 51a Abs. 2 Satz 2 erforderlichen Beschluss fehlt (vgl. auch Rdnr. 43). Eine zur Anfechtbarkeit führende Verletzung des Informationsrechts hat die Rechtsprechung etwa angenommen, wenn im Fall der Übernahme wesentlicher Teile einer anderen Gesellschaft die Frage eines Gesellschafters nach den drei letzten Jahresabschlüssen der zu übernehmenden Gesellschaft unbeantwortet bleibt5. Gleiches soll gelten, wenn einem Gesellschafter bei der Entscheidung über die Entlastung des Aufsichtsrats Auskünfte über die wirtschaftliche Situation eines mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmens, für dessen Verbindlichkeiten die Gesellschaft haftet, verweigert werden6. Die rechtswidrige Verweigerung einer zu einem bestimmten Tagesordnungspunkt begehrten Auskunft berechtigt aber grundsätzlich nur zur Anfechtung der zu diesem Tagesordnungspunkt gefassten Beschlüsse7. Soweit es um Bewertungen und um die Angemessenheit von Abfindungsangeboten geht, kann ein Spruchverfahren Vorrang vor der Beschlussanfechtung haben (str.; vgl. zur analogen Anwendbarkeit des SpruchG Anh. § 13 Rdnr. 162)8. Zum Verhältnis zwischen dem kassatorischen (Anfechtungs-)Prozess und dem Verfahren nach § 51b vgl. § 51b Rdnr. 9. Entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers und der traditionellen Auffassung ist die Durchführung eines Verfahrens nach § 51b vor oder neben dem kassatorischen Prozess lediglich zulässig, aber nicht zwingend

1 BGHZ 36, 121, 140 = NJW 1962, 104, 108; BGHZ 107, 296, 307 = NJW 1989, 2689, 2691; BGHZ 119, 1, 19 = NJW 1992, 2760, 2765; BGH, WM 1993, 1087, 1097; BGH, NJW 1995, 3115 = AG 1995, 462; LG Berlin, WM 1994, 1246, 1249 (alle zum Aktienrecht). 2 OLG München, DB 1998, 304 = GmbHR 1998, 332, 333 = NZG 1998, 383, 384; ausführlich Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh. § 47 Rdnr. 127. 3 Vgl. zum AktG OLG Düsseldorf, AG 1968, 20 = DB 1967, 2157 = WM 1968, 71; LG Wuppertal, BB 1966, 1363; Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 164 m.N.; str. 4 Vgl. LG Frankfurt, DB 1993, 1460, 1461 (AG). 5 LG München, DB 1993, 1132 (AG). 6 LG Frankfurt, DB 1993, 1460 (AG). 7 BGHZ 119, 1 = NJW 1992, 2760 = ZIP 1992, 1227 (AG). 8 §§ 1 ff. SpruchG analog; vgl. sinngemäß zu § 131 AktG BGHZ 146, 179 = DB 2001, 319 = ZIP 2001, 199 (Spruchverfahren gemäß §§ 305 ff. UmwG a.F.); BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032 (Macrotron).

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geboten1. Auch eine Bindungswirkung einer nach § 51b ergehenden Entscheidung für den Ausgang des Anfechtungsstreits ist grundsätzlich zu verneinen (§ 51b Rdnr. 27)2. Denn im Verfahren nach § 51b wird über einen gegenwärtigen Informationsanspruch entschieden (§ 51b Rdnr. 7), während es für die Anfechtung auf unzulässige Nichtinformation vor der Beschlussfassung und auf deren Relevanz für diese ankommt. Allerdings wurde entschieden, die im Auskunftsverfahren getroffene Feststellung, dass dem Antragsteller kein Informationsrecht zustehe, binde auch im Anfechtungsprozess (dazu auch § 51b Rdnr. 27)3. Von der Anfechtung eines Beschlusses wegen Informationsverweigerung zu unterscheiden ist die Frage der Anfechtung eines Informationsverweigerungsbeschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2; hierfür fehlt jedenfalls in der Regel das Rechtsschutzinteresse (vgl. Rdnr. 42).

3. Zivilrechtliche Folgen (insbesondere Schadensersatz) 48

Die rechtswidrige Informationsverweigerung kann innergesellschaftliche Sanktionen auslösen, z.B. die Abberufung und (oder) Kündigung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund4. Ein Geschäftsführer, der dem Gesellschafter eine Auskunft rechtswidrig verweigert, kann sich oder die Gesellschaft ersatzpflichtig machen, wenn der Gesellschafter einen Schaden erleidet. Die rechtsdogmatischen Grundlagen dieser Haftungsverhältnisse sind noch nicht endgültig geklärt. Für die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft gilt § 43 (auch eine rechtswidrige Erteilung der Information kann diese Schadensersatzpflicht auslösen; vgl. Rdnr. 31). Schadensersatzansprüche des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer sind zweifelhaft (vgl. § 43 Rdnr. 300 ff.). Ebenso zweifelhaft ist, ob der Gesellschafter Ersatzansprüche gegenüber der Gesellschaft geltend machen kann, wenn der Geschäftsführer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Erwogen wird ein Schutz der Gesellschafterstellung nach § 823 Abs. 15 oder Abs. 2 BGB6. Dazu ist zu bemerken: Die Mitgliedschaft ist zwar nicht nur ein Rechtsverhältnis, sondern auch ein absolutes, nach § 823 Abs. 1 BGB schützbares Recht7, aber dieses absolute Recht wird nicht schon durch jeden Verstoß gegen mitgliedschaftliche Pflichten verletzt8; Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB ist § 51a nicht, weil die Vorschrift nicht 1 BGHZ 135, 48, 49 = LM Nr. 2 m. Anm. Noack = NJW 1997, 1985, 1986 = DStR 1997, 829 m. Anm. Goette = GmbHR 1997, 705; BGH LM Nr. 1 = NJW 1988, 1090 = ZIP 1988, 87; jetzt h.M.; Überblick bei Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49. 2 So die h.M.; nähere Begründung noch in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 52. 3 OLG Stuttgart, DB 1992, 1178 = NJW-RR 1992, 1450. 4 OLG Frankfurt, NJW-RR 1994, 498; OLG München, BB 1994, 735 = DB 1994, 828 = GmbHR 1994, 551. 5 Schilling, in: Hachenburg, 7II. Aufl., Rdnr. 27; eingehend Alexander Reuter, BB 1986, 1658 f.; dagegen Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 51; Hüffer, in: Ulmer, § 51b Rdnr. 72. 6 Dies wurde zur Diskussion gestellt in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 46; s. auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29; dagegen Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 51; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 37. 7 BGHZ 110, 123 = NJW 1990, 2877; Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 4. 8 Karsten Schmidt, GesR, § 21 V 4; Karsten Schmidt, JZ 1991, 157 ff.; zu weit BGHZ 110, 123 = NJW 1990, 2877.

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dazu bestimmt ist, den Gesellschafter vor Schaden zu bewahren (immerhin zw.)1. Die richtige Begründung ergibt sich aus dem mitgliedschaftlichen Sonderrechtsverhältnis2, das Schutzpflichten enthält und dessen Verletzung Schadensersatzpflichten (positive Verletzung des Gesellschaftsvertrags) auslösen kann. Das Verschulden des Geschäftsführers ist der Gesellschaft zuzurechnen, und zwar nach der wohl richtigen Begründung nicht gemäß § 31 BGB (kein Dritter), sondern gemäß § 278 BGB.

4. Keine Strafdrohung Eine Strafsanktion sieht das Gesetz nicht vor. § 82a Abs. 1 Nr. 1 RegE 1977 wurde nicht in das Gesetz übernommen3.

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VII. Zwingendes Recht (§ 51a Abs. 3) 1. Bedeutung Zwingend sind die Vorschriften des § 51a (vgl. § 51a Abs. 3). Die Formulierung des § 51a Abs. 3 ist missverständlich. Die Vorschrift untersagt nicht jede Modifikation der in § 51 enthaltenen Regeln. Vielmehr besagt § 51a Abs. 3: Das gesetzliche Informationsrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag (die GmbHSatzung) nicht beschränkt werden. § 51a Abs. 3 gilt auch für Gesellschaftsverträge aus der Zeit vor 1981. Die Bestimmung gilt gleichermaßen für das ordentliche und das außerordentliche Informationsrecht sowie für Auskunft und Einsicht (anders noch § 51a Abs. 5 des RegE 1977). Das wurde bei Rdnr. 7 kritisiert. Die immanenten Schranken des Informationsrechts (Rdnr. 8, 32 ff.) sind um so bedeutsamer, denn ihre Konkretisierung in der Satzung verstößt nicht gegen § 51a Abs. 3. Nur von Satzungsregeln spricht § 51a Abs. 3 („im Gesellschaftsvertrag“). Gleichzustellen sind die mit korporativer Wirkung versehenen Gesellschaftervereinbarungen oder „Nebenabreden“ (vgl. zu diesen § 3 Rdnr. 102 ff., § 45 Rdnr. 116). Nicht in § 51a Abs. 3 geregelt ist die individuell-konkrete Vereinbarung mit der Gesellschaft und einem Gesellschafter, bezogen auf einen bestimmten Anlass. Ein solcher konkret-individueller Anspruchsverzicht erscheint, soweit nicht sittenwidrig (§ 138 BGB), als zulässig4. Ebensowenig behandelt § 51a Abs. 3 die Frage, ob sich die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter darauf berufen darf, dass sie einem Dritten – etwa einem Vertragspartner – zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Diese Frage ist bei Rdnr. 35 besprochen. Nicht von § 51a Abs. 3 betroffen ist auch das Verfahren nach § 51b (dazu § 51b Rdnr. 4)5. Nur Einschränkungen, nicht auch Erweiterungen des In1 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, § 51b Rdnr. 7; anders wohl Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 29. 2 Ebenso Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; in gleicher Richtung Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 36, 38 f.; eingehend Gansen, GmbHR 1987, 458 ff. 3 Vgl. Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3908, S. 77. 4 So wohl im Grundsatz auch OLG München, NZG 2006, 597, 598 = FGPrax 2006, 84, 85 = GmbHR 2006, 205 = ZIP 2006, 1349. 5 Vgl. Karsten Schmidt, ZIP 1987, 219; a.M. LG Mönchengladbach, GmbHR 1986, 390 = EWiR § 51a GmbHG 3/86, S. 803 (v. Gerkan) = JZ 1987, 99 m. Anm. Bork.

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formationsrechts sind nach § 51a Abs. 3 untersagt1. Sinnvoll und selbstverständlich nicht durch § 51a Abs. 3 untersagt ist die Einführung eines Informationssystems, das individuelle Informationsbegehren weitgehend gegenstandslos macht (dazu auch Rdnr. 4)2. Das Informationssystem besteht im Wesentlichen in einer Institutionalisierung der in Rdnr. 4 und 18 angesprochenen Berichtspflicht. Solange und soweit es funktioniert, haben die Gesellschafter keinen Anlass und kein Recht, auf die Rechte aus § 51a zurückzugreifen.

2. Abgrenzungsbeispiele 51

§ 51a Abs. 3 untersagt nur Beschränkungen des Informationsrechts und hindert nicht sonstige Modifikationen des § 51a. Zulässig ist z.B. die Aufnahme von Verfahrensregeln, soweit das Informationsrecht selbst unberührt bleibt3. Z.B. kann außerhalb der Versammlung ein schriftliches Auskunftsverlangen vorgeschrieben werden4. Auch kann eine Informationsverweigerung vereinfacht und auf den Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 verzichtet werden5. Der Wortlaut des § 51a Abs. 3 scheint dies zu verbieten, aber es ist zu beachten, dass die materielle Rechtmäßigkeit der Informationsverweigerung ohnedies nur vom Vorhandensein des Verweigerungsgrundes, nicht des Beschlusses, abhängt (Rdnr. 32). Zulässig ist auch eine Geheimhaltungsklausel im Gesellschaftsvertrag, die den Gebrauch der Informationen einschränkt. Mit dem verstärkten Informationsrecht gehen ohnedies verstärkte Vertraulichkeitspflichten einher (Rdnr. 6). Zulässig ist eine Klarstellung des zur Vertretung eines Gesellschafters befugten Personenkreises6. Außerhalb von Versammlungen kann eine schriftliche Ausübung des Auskunftsrechts vorgeschrieben werden oder eine maßvolle Beschränkung auf bestimmte Zeitpunkte7. Unzulässig sind Beschränkungen, die das Informationsrecht inhaltlich weiter als nach dem Gesetz bereits zulässig einschränken, z.B. bei einer personalistischen GmbH eine Ausübung des Rechts außerhalb von Versammlungen ausschließen bzw. unverhältnismäßig verkürzen oder das Recht auf Einsichtnahme beseitigen8. Unzulässig ist auch eine Regelung, die vorsieht, dass über jede Informationserteilung zuvor ein Gesellschafterbeschluss zu fassen ist9. Die Verlagerung der Rechtsausübung auf einen Gesellschafterbeirat (zu ihm vgl. § 52 Rdnr. 48 ff.) oder auf einen Grup1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 32; Tietze, S. 8; v. Bitter, ZIP 1981, 830; a.M. Gersch/Herget/ Marsch/Stützle, Rdnr. 309. 2 Vgl. Rdnr. 4; zum Zusammenhang mit dem Informationsanspruch vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 17 f. 3 Karsten Schmidt, in: Das neue GmbH-Recht, S. 102; heute h.M.; vgl. BayObLG, GmbHR 1989, 201, 202; OLG Köln, GmbHR 1986, 385 = WM 1986, 761; OLG Koblenz, GmbHR 1990, 556, 557; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30; Tietze, S. 8. 4 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 5 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; a.M. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 6 Vgl. BayObLG, GmbHR 1989, 201, 202; Tietze, S. 20. 7 BayObLG, GmbHR 1989, 201, 202. 8 Vgl. im Einzelnen BayObLG, GmbHR 1989, 201, 202 f.; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 68 ff.; v. Bitter, ZIP 1981, 830. 9 OLG Köln, GmbHR 1986, 385 = WM 1986, 761; Meyer-Landrut, Rdnr. 16.

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penvertreter (zu ihm vgl. § 47 Rdnr. 80) ist unzulässig, soweit sie die individuelle Rechtsausübung über den bloßen Verfahrensweg hinaus erschwert (vgl. auch zur KG Rdnr. 58). Schließlich kann auch eine Klausel grundsätzlich nicht zugelassen werden, die den Gesellschaftern die persönliche Ausübung des Informationsrechts verbietet und sie zwingt, sich sachverständiger Dritter zu bedienen (zur diesbezüglichen Befugnis vgl. Rdnr. 15, 27)1. Das kann nur zulässig sein, wo konkreter Anlass zu der Besorgnis nach § 51a Abs. 2 besteht und die Klausel Einzelkonflikte zu vermeiden hilft.

VIII. Das Informationsrecht in der GmbH & Co. KG 1. § 51a a) Wer Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, hat dieser gegenüber das Informationsrecht des § 51a. Ist er zugleich Kommanditist, so ist er doch nicht gehindert, dieses Informationsrecht als GmbH-Gesellschafter geltend zu machen. Er kann also nicht auf seine daneben bestehenden Rechte aus § 166 HGB verwiesen werden2. Dagegen steht dem Nur-Kommanditisten nach der bisher unbedingt h.M. kein Recht aus § 51a GmbHG zu (vgl. auch Rdnr. 17: grundsätzlich kein „Durchgriff“)3. Das wird sich auf die Dauer bei der EinheitsGmbH & Co. KG, bei der die KG Alleingesellschafterin der GmbH ist, schwerlich halten lassen4. Das Informationsrecht aus § 51a endet, wenn der Gesellschafter aus der GmbH ausscheidet (Rdnr. 13), und zwar auch dann, wenn er Kommanditist bleibt5.

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b) Gegenstand der Information sind die Angelegenheiten der Gesellschaft, also der GmbH (Rdnr. 19 ff.). In der GmbH & Co. KG sind alle Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft auch Angelegenheiten der für alle Verbindlichkeiten der KG haftenden GmbH6. Im Hinblick auf die bei Rdnr. 10 bemerkte Konkur-

53

1 Wie hier insofern Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 34; a.M. aber Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 70; Hirte, in: FS Röhricht, S. 217, 228 ff.; zuvor schon Hirte, BB 1985, 2210. 2 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; KG, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714; OLG Düsseldorf, GmbHR 1991, 18 = NJW 1991, 620 = ZIP 1990, 1346; OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; h.M.; anders v. Bitter, ZIP 1981, 830 f. 3 Vgl. nur BayObLG, DB 2003, 333, 334 = NZG 2003, 25, 26 m.w.N. 4 Vgl. zum Organisationsdurchgriff bei der Einheits-GmbH & Co. KG Karsten Schmidt, in: FS Westermann, 2008, S. 1425. 5 BGH, GmbHR 1988, 434 = NJW 1989, 225 = ZIP 1988, 1175; dazu Grunewald, ZGR 1989, 545 ff.; Veltins/Hikel, DB 1989, 465 ff. 6 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Hamburg, GmbHR 1985, 120; KG, GmbHR 1988, 221 = ZIP 1988, 714 = EWiR § 51a GmbHG 2/ 88, 273 (Meyer-Landrut); OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 77; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Meyer-Landrut, Rdnr. 6; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 44; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 50; Karsten Schmidt, GesR, § 56 IV 1d; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 76 f.; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 280; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 166 Rdnr. 14; a.M. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 5 Rdnr. 101; v. Bitter, ZIP 1981, 830 f.; Binz/Freudenberg/Sorg, BB 1991, 788 f.

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renz der Informationsrechte hat dies zur Folge, dass der Gesellschafter der Komplementär-GmbH einen einheitlichen Informationsanspruch gegen die GmbH hat, der auf Informationen sowohl über die Angelegenheiten (nur) der Komplementär-GmbH als auch über die Angelegenheiten der KG gerichtet ist. Auch der weite Begriff der Angelegenheiten der Gesellschaft – unter Einbeziehung der Angelegenheiten verbundener Unternehmen – ist auf die Angelegenheiten der KG zu erstrecken1. Das Informationsrecht gegenüber der Komplementär-GmbH steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass die GmbH auch gegenüber der KG befugt ist, die ihr zugänglichen Informationen und Unterlagen an ihre Gesellschafter weiterzuleiten2. Aber die GmbH ist in der Regel verpflichtet, sich diese Informationen zu verschaffen und, soweit nicht § 51a Abs. 2 entgegensteht, sie an die Gesellschafter weiterzuleiten, wenn diese ein berechtigtes Informationsinteresse haben. Auf Rdnr. 34 ist zu verweisen. Soweit die GmbH-Gesellschafter zugleich Kommanditisten sind und nicht im Einzelfall ein Grund zur Informationsverweigerung besteht, ist ihre Information ohne weiteres zulässig. Grundsätzlich kann aber auch für den Nur-GmbHGesellschafter nichts anderes gelten3. In einer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär nicht eine natürliche Person ist, muss es im Grundsatz hingenommen werden, dass Informationen über die Angelegenheiten der KG auch zu den Gesellschaftern ihrer Komplementärin dringen. Bei der typischen GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH kein „Eigenleben“ außerhalb der KG hat, wird man eine Verweigerung von Informationen gegenüber den GmbH-Gesellschaftern über KG-Angelegenheiten nur in dem Maße zulassen können, in dem auch GmbH-Informationen abgelehnt werden können (dazu Rdnr. 28 ff.). Irgendwelche weitergehenden Schutzinteressen der KG, auf die sich die GmbH berufen könnte, sind hier nicht erkennbar. 54

c) Die Durchsetzung dieser Informationsrechte erfolgt gegenüber der GmbH im Verfahren nach § 51b (vgl. dort Rdnr. 33). Die Trennung der Verfahren (FG-Verfahren gegenüber der GmbH und Zivilprozess gegenüber der KG) führt unzweckmäßigerweise dazu, dass ein GmbH-Gesellschafter, der auch Kommanditist ist, möglicherweise mehrere Verfahren parallel anstrengt.

2. § 166 HGB 55

a) Jeder Kommanditist – auch derjenige, der zugleich Gesellschafter der GmbH ist – hat in dieser Eigenschaft Informationsrechte gegenüber der KG und gegenüber der Komplementär-GmbH. Die Frage, ob auch Treugeber bei der Publikums-Treuhand-KG als Quasi-Kommanditisten die Rechte aus § 166 HGB ausüben können, ist noch nicht endgültig entschieden (vgl. zur Durchgriffsproblematik Rdnr. 17)4. Nach dem Wortlaut des § 166 Abs. 1, 2 HGB ist allerdings der Kommanditist nur berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlus1 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski. 2 Vgl. Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 50. 3 Zust. (grundsätzlich keine Treuwidrigkeit) Michalski/Barth, NZG 1998, 601. 4 Dazu OLG München, DB 2005, 1211.

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ses zu verlangen und seine Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen, während ihm im Übrigen nicht einmal die Informationsrechte eines von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementärs zustehen. Im Hinblick auf dieses ersichtlich zu eng umschriebene1 ordentliche Informationsrecht hat der Gesetzgeber das Gericht in § 166 Abs. 3 HGB ermächtigt, jederzeit die Mitteilung einer Bilanz oder eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere anzuordnen. Nach ursprünglich einhelliger und noch heute wohl überwiegender Ansicht ist die Regelung dahin zu verstehen, dass § 166 Abs. 1 HGB das ordentliche Informationsrecht des Kommanditisten beschränkt, während in § 166 Abs. 3 HGB das außerordentliche, nur gemäß dieser Vorschrift geltend zu machende Informationsrecht geregelt ist. Diese Auffassung müsste konsequenterweise zur Folge haben, dass ein Kommanditist, der Informationen über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB hinaus verlangt, dies nur in dem Verfahren nach § 166 Abs. 3 HGB erreichen kann. So meint das BayObLG, das außerordentliche Kontrollrecht nach § 166 Abs. 3 HGB stehe selbständig neben demjenigen aus § 166 Abs. 1 HGB und könne dem Kommanditisten zugestanden werden, wenn die ihm in § 166 Abs. 1 HGB zugestandenen Rechte (Mitteilung der Jahresbilanz, Einsicht in die Bücher) nicht ausreichten2. Dies entspricht indes nicht mehr dem gegenwärtigen Stand von Praxis und Lehre. Die Einzelheiten sind – sehr zum Schaden der informationssuchenden Gesellschafter – umstritten. b) Ein ordentliches Informationsrecht des Kommanditisten muss über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB hinaus anerkannt werden3. Das steht außer Zweifel, wenn der Gesellschaftsvertrag ein solches Informationsrecht vorsieht4. Aber auch ohne eine solche Vertragsregelung geht das Informationsrecht über den Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB hinaus5. Ein solches erweitertes Informationsrecht kann nicht aus den §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, §§ 713, 666 BGB hergeleitet werden6, denn aus diesen Bestimmungen lässt sich nur herleiten, dass die Komplementär-GmbH der KG gegenüber – nicht auch den Kommanditisten gegenüber – informationspflichtig ist7. Eine analoge Anwendung des § 51a ist gleichfalls abzulehnen, weil eine KG-immanente Erweiterung des vor1 A.M. Ebenroth, Kontrollrechte, S. 42; dagegen aber Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 66. 2 BayObLG, DB 2003, 333 = NZG 2003, 25. 3 Vgl. zum Folgenden näher BGH, LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891; BGH, GmbHR 1992, 365, 366 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, § 5 Rdnr. 86 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3a; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 65 ff.; eingehende Nachweise bei Schiessl, GmbHR 1985, 110 f., der selbst bei einer bedenklichen Analogie zu § 51a ansetzt. 4 Vgl. dazu BGH, WM 1983, 910 = ZIP 1983, 935. 5 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3b; s. auch OLG München, NZG 2002, 1107; nicht endgültig entschieden BGH, GmbHR 1992, 365, 366 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann; OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599, 600 m. Anm. Michalski/Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski. 6 So aber Huber, ZGR 1982, 539 ff.; zum Meinungsstand vgl. Gänzle, Die Rechtsstellung des Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, 2001, S. 12 ff.; Hahn, BB 1997, 744. 7 Vgl. Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3b; ausführlicher Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 29 f., 66; zust. Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 166 Rdnr. 3.

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handenen § 166 HGB gegenüber einer lückenfüllenden Heranziehung des ganz auf die GmbH zugeschnittenen § 51a den Vorzug verdient1. Es kann deshalb nur um eine rechtsfortbildende Ausdehnung des § 166 Abs. 1 HGB gehen2. So, wie das zu weit formulierte Informationsrecht des § 51a GmbHG auf den Maßstab des Informationsbedürfnisses zurückgeschnitten werden muss (Rdnr. 8, 21 ff.), so muss das zu eng formulierte Informationsrecht des § 166 Abs. 1 HGB nach Maßgabe des Informationsbedürfnisses ausgedehnt werden. Der BGH hat bereits anerkannt, dass der Kommanditist Wirtschaftsprüferberichte, die nicht zum Jahresabschluss gehören, einsehen darf3. Gleiches gilt für die Steuerbilanz (also für die steuerlich notwendigen Modifikationen der Handelsbilanz)4. Aber dabei darf es nicht sein Bewenden haben5. Der Kommanditist, der – z.B. im Hinblick auf Risiken, Gewinnerwartungen oder auf Verlustzuweisungen – ein berechtigtes Interesse an einer Information über die Angelegenheiten der Gesellschaft hat, hat diesbezüglich auch Informationsrechte. Regelmäßig handelt es sich dabei – wie im Fall des § 51a – um Auskunfts- und Einsichtsrechte. Bedenklich ist deshalb die Auffassung des BGH6, wonach dem Kommanditisten kein Informationsrecht hinsichtlich der laufenden Geschäfte zusteht. Ein solches Recht kann durchaus bestehen, jedoch, wie der BGH mit Recht bemerkt, nur in den Grenzen des Informationsbedürfnisses7. Dieses Erfordernis ist aber nach der hier vertretenen Auffassung jedem gesetzlichen Gesellschafter-Informationsrecht immanent (Rdnr. 8). Das Recht darf auch nicht, worum es im BGH-Fall in Wahrheit ging, zu Eingriffen des Kommanditisten in die aktive Geschäftsführung missbraucht werden. Bei kapitalistisch strukturierten Gesellschaften, insbesondere bei Publikumspersonengesellschaften, kann das ordentliche Informationsrecht in einer praktisch angezeigten Weise beschränkt sein. Im Unternehmensverbund kann sich das Informationsrecht des Kommanditisten nach sinngemäßer Maßgabe des bei Rdnr. 20 Gesagten auf die Angelegenheiten verbundener Unternehmen, insbesondere auf die Angelegenheiten von Tochterunternehmen der KG, erstrecken8. Das Informationsrecht richtet sich aber auch

1 Vgl. Hahn, BB 1997, 743 f. 2 Vgl. auch hierzu bereits Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 29 f., 66; Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3b; zust. Hahn, BB 1997, 744 f. 3 BGH, DB 1989, 1399 = ZIP 1989, 768; vgl. auch Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 166 Rdnr. 30 (aber Rdnr. 8). 4 LG Wuppertal, GmbHR 2005, 939. 5 Unentschieden BGH, GmbHR 1992, 365, 366 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns; OLG Karlsruhe, GmbHR 1998, 691 = NJW-RR 1998, 1410 = NZG 1998, 599, 560 m. Anm. Michalski/ Barth = EWiR 1998, 655 m. Anm. Kowalski. 6 BGH, GmbHR 1992, 365 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1998, 1890 = JZ 1993, 46 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns. 7 Vgl. BGH, GmbHR 1992, 365, 366 = LM Nr. 113 zu § 161 HGB = NJW 1992, 1890, 1891 = JZ 1993, 46, 48 m. Anm. Wiedemann/Herrmanns. 8 BGHZ 25, 115 = JZ 1958, 89 m. Anm. Hueck; BGH, WM 1983, 910, 911; BGH, DB 1989, 1399 = ZIP 1989, 768; OLG Stuttgart, BB 1956, 573; OLG Köln, OLGZ 1967, 362, 363; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 166 Rdnr. 16; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 166 Rdnr. 24; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 47; Uwe H. Schneider, BB 1975, 1357 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1980, 1059 f.; Uwe H. Schneider, ZHR 143 (1979), 514.

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in diesem Fall nicht gegen diese verbundenen Unternehmen selbst, sondern es bleibt ein gesellschaftsinternes Informationsrecht1. Ob es daneben eine „Mitgliedschaft im Konzern“ und damit auch durchgreifende Informationsrechte gibt, ist noch wenig geklärt (vgl. Rdnr. 17). Informationspflichtig ist die KG2. Nach herkömmlicher Ansicht ist der geschäftsführende Gesellschafter informationspflichtig, und die KG haftet neben ihm für die Erfüllung der Informationspflicht3. Nach richtiger Auffassung ist es umgekehrt4: Die Gesellschaft ist informationspflichtig, aber der Informationsanspruch kann auch gegen den geschäftsführenden Gesellschafter geltend gemacht werden. Die Frage hat aber mehr theoretisch-grundsätzliche als praktische Bedeutung. Für die Praxis ist entscheidend, dass das Informationsrecht sowohl gegen die KG als auch gegen die Komplementär-GmbH geltend gemacht werden kann5. c) Neben dem ordentlichen Informationsrecht ist ein außerordentliches Informationsrecht des Kommanditisten anzuerkennen, das durch den Gesellschaftsvertrag nicht wirksam ausgeschlossen werden kann und dem Kommanditisten bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Recht auf sofortige Information geben kann. Wichtige Gründe sind z.B. finanzielle Unregelmäßigkeiten oder Krisen. Herkömmlicherweise wird dieses außerordentliche Informationsrecht aus § 166 Abs. 3 HGB hergeleitet6; nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses sowie die Vorlage von Büchern oder Papieren anordnen. Trotzdem steht die h.M. auf dem Standpunkt, dass das außerordentliche Informationsrecht nicht nur im Sonderverfahren des § 166 Abs. 3 HGB, sondern auch durch Klage oder Antrag auf einstweilige Verfügung geltend gemacht werden kann7. Dem ist jedenfalls für den Fall der Klage zuzustimmen. Es wäre praktisch unannehmbar, wenn die Klage eines Kommanditisten auf Informationserteilung mit der Begründung abgewiesen werden könnte, dem Kläger stehe nicht ein ordentliches, sondern ein außerordentliches Informationsrecht zu. Diese wohlbegründete Praxis lässt allerdings die Bedeutung des § 166 Abs. 3 HGB rätselhaft scheinen. Die (allerdings bisher nicht vorherrschende) Lösung ist fol-

1 Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 47; str. 2 So im Ergebnis BGHZ 25, 115, 118 = JZ 1958, 89, 90 m. Anm. A. Hueck; BGH, BB 1962, 899; zum Folgenden vgl. näher Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 70 f.; nach herkömmlicher Auffassung ist „jedenfalls auch“ die KG informationspflichtig; in dieser Richtung RG, JW 1927, 368; BGH, WM 1955, 1585, 1586; OLG Celle, ZIP 1983, 944; a.M. OLG Hamm, DB 1953, 646; OLG Hamm, DB 1970, 43. 3 Vgl. BGH, WM 1955, 1585, 1586; OLG Stuttgart, BB 1956, 573. 4 Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 71; jetzt wohl h.M.; vgl. BayObLG, BB 1991, 1589 = DB 1991, 1874 (für § 166 Abs. 3 HGB); Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 166 Rdnr. 1; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 166 Rdnr. 4. 5 So im Ergebnis die h.M.; anders OLG Hamm, DB 1953, 646; OLG Hamm, DB 1970, 43. 6 Vgl. m.w.N. BayObLG, BB 1991, 1589 = DB 1991, 1874; BayObLG, DB 2003, 333 = NZG 2003, 25, 26; eingehend Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 22 ff. 7 Vgl. im Ergebnis KG, OLGE 42, 177, 178; KGJ 30, 120, 122; OLG Köln, OLGZ 1967, 362, 363; OLG Hamm, BB 1970, 509; s. auch OLG Stuttgart, OLGZ 1970, 262 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 166 Rdnr. 14; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 166 Rdnr. 16 f.; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl. § 166 Rdnr. 13; s. auch zu § 233 HGB BGH, NJW 1984, 2471.

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gende1: Das ordentliche wie das außerordentliche Informationsrecht ergibt sich aus dem inhaltlich fortzubildenden § 166 Abs. 1 HGB. § 166 Abs. 3 HGB ist keine Sonderbestimmung über die Zuteilung eines außerordentlichen Informationsrechts durch das Gericht, sondern ein Sonderfall des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. § 51b Rdnr. 34; str.; zur bisher h.M. vgl. Rdnr. 55). 58

d) Vertragsregelungen. Das außerordentliche Informationsrecht ist unabdingbar. Das ordentliche Informationsrecht ist nach herkömmlicher Auffassung gesellschaftsvertraglicher Beschränkung zugänglich2. Es kann nicht nur erweitert, sondern auch beschränkt werden, soweit nicht in die Substanz dieses Rechts, insbesondere in die aus dem Wortlaut des § 166 Abs. 1 HGB ersichtlichen Mindestinformationen eingegriffen wird. Der BGH hat diese Auffassung in Frage gestellt3. Richtig scheint nach wie vor4: Die in § 166 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelten Informationsrechte sind unabdingbar; im Übrigen muss jede Vertragsregel daran gemessen werden, ob sie dem Informationsbedürfnis des Kommanditisten noch genügt. Zulässig sind Regelungen, die die Geltendmachung des Informationsrechts regeln. Beispielsweise kann dann auch der Vertrag die Regelung treffen, dass Informationsbegehren, die über § 166 Abs. 1 HGB und über die regelmäßige Berichterstattung des Managements hinausgehen, wie bei einer AG, in Versammlungen ausgeübt werden oder durch einen gemeinsamen Vertreter der Kommanditisten auszuüben sind5. Niemals darf aber das Informationsrecht im Kern beseitigt werden (vgl. sinngemäß Rdnr. 51).

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e) Wegen des Informationserzwingungsverfahrens im Rahmen von § 166 HGB ist auf die Erläuterungen bei § 51b Rdnr. 34 zu verweisen: Es steht hier nicht das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 51b zur Verfügung, sondern der Zivilprozess, ergänzt durch das Sonderverfahren des § 166 Abs. 3 HGB (dazu auch Rdnr. 57, § 51b Rdnr. 35).

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f) Der ausgeschiedene Kommanditist hat kein gesellschaftsrechtliches Informationsrecht mehr (vgl. sinngemäß Rdnr. 13). Ihm steht nur noch das Informationsrecht des § 810 BGB wegen seiner Forderungen zu6.

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g) Informationspflichten des Geschäftsführers gegenüber der Kommanditgesellschaft. Wie bei der GmbH (Rdnr. 4) ist auch bei der GmbH & Co. KG zu bedenken, dass es neben den Informationsansprüchen der Gesellschafter gegen die GmbH bzw. gegen die KG Berichtspflichten der Komplementärin (und damit des Geschäftsführers) gegenüber der Gesellschaft gibt. Bestehende Informa1 Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 73 ff. 2 Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 40 ff.; Schilling, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 166 Rdnr. 15; Hahn, BB 1997, 742; ablehnend Schiessl, NJW 1989, 1597 f. 3 BGH, GmbHR 1988, 434 = NJW 1989, 225 = ZIP 1988, 1175; dazu Grunewald, ZGR 1989, 545 ff.; Veltins/Hikel, DB 1989, 465 ff. 4 Karsten Schmidt, GesR, § 53 III 3d. 5 Zum gemeinsamen Vertreter vgl. OLG Celle, ZIP 1983, 943, 945; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 166 Rdnr. 30; s. auch Veltins/Hikel, DB 1989, 465 ff. 6 Vgl. nur BGH, LM Nr. 5 zu § 166 HGB = GmbHR 1988, 434 = ZIP 1988, 1175 = NJW 1989, 225; OLG Hamm, DB 1994, 1232; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. § 166 Rdnr. 2; Grunewald, ZGR 1989, 545 ff.; Hahn, BB 1997, 742.

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§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

tionspflichten werden durch das Ausscheiden als Gesellschafter und als Geschäftsführer nicht berührt1. Für den aktiven Geschäftsführer der GmbH & Co. KG können sie sich als Berichtspflichten gegenüber der Gesellschafterversammlung darstellen.

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsund Einsichtsrecht Für die gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht findet § 132 Abs. 1, 3 bis 5 des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben oder die verlangte Einsicht nicht gestattet worden ist. Eingefügt durch Ges. vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836).

Inhaltsübersicht 2. Zuständigkeit . . . . . . . . . . 17

I. Grundlagen 1. Bedeutung und Kritik der Bestimmung . . . . . . . . . .

1

3. Verfahrensbeteiligte . . . . . . . 19 4. Der Verfahrensgang . . . . . . . 22

2. Abweichende Satzungs- und Vertragsregelungen . . . . . . .

4

5. Entscheidung, Vollstreckung und Rechtsmittel . . . . . . . . 26

II. Art, Ziel und Gegenstand des Verfahrens 1. Verfahrensart . . . . . . . . . . 2. Ziel und Gegenstand . . . . . .

6 7

3. Verhältnis zu anderen Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . .

9

III. Das Verfahren 1. Der Antrag . . . . . . . . . . .

10

6. Kosten . . . . . . . . . . . . . . 30 7. Kein einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Informationserzwingung in der GmbH & Co. KG 1. § 51b . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. § 166 HGB . . . . . . . . . . . . 34

Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben bei § 51a): Back, Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit? Eine Kritik des Auskunftserzwingungsverfahrens nach geltendem Aktien- und GmbH-Recht, Diss. Hamburg 1986; Bezzenberger, Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in: FS Priester, 2007, S. 23; Driesen, Gerichtliche Zuständigkeit für Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG, GmbHR 1987, 103; Driesen, Nochmals: Gerichtliche Zuständigkeit für Informationserzwingungsverfahren nach § 51b, GmbHR 1988, 228; Driesen, Informationserzwingungsverfahren: Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen nach § 51b GmbHG, GmbHR 2000, 1254; Emde, Einstweiliger Rechtsschutz im Auskunftserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG?, ZIP 1 BGH, NZG 2001, 73.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

tionspflichten werden durch das Ausscheiden als Gesellschafter und als Geschäftsführer nicht berührt1. Für den aktiven Geschäftsführer der GmbH & Co. KG können sie sich als Berichtspflichten gegenüber der Gesellschafterversammlung darstellen.

§ 51b

Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsund Einsichtsrecht Für die gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht findet § 132 Abs. 1, 3 bis 5 des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung. Antragsberechtigt ist jeder Gesellschafter, dem die verlangte Auskunft nicht gegeben oder die verlangte Einsicht nicht gestattet worden ist. Eingefügt durch Ges. vom 4. 7. 1980 (BGBl. I, 836).

Inhaltsübersicht 2. Zuständigkeit . . . . . . . . . . 17

I. Grundlagen 1. Bedeutung und Kritik der Bestimmung . . . . . . . . . .

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3. Verfahrensbeteiligte . . . . . . . 19 4. Der Verfahrensgang . . . . . . . 22

2. Abweichende Satzungs- und Vertragsregelungen . . . . . . .

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5. Entscheidung, Vollstreckung und Rechtsmittel . . . . . . . . 26

II. Art, Ziel und Gegenstand des Verfahrens 1. Verfahrensart . . . . . . . . . . 2. Ziel und Gegenstand . . . . . .

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3. Verhältnis zu anderen Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . .

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III. Das Verfahren 1. Der Antrag . . . . . . . . . . .

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6. Kosten . . . . . . . . . . . . . . 30 7. Kein einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Informationserzwingung in der GmbH & Co. KG 1. § 51b . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. § 166 HGB . . . . . . . . . . . . 34

Schrifttum (vgl. zunächst die Angaben bei § 51a): Back, Verfahrensbeschleunigung durch Zuweisung von Leistungsklagen in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit? Eine Kritik des Auskunftserzwingungsverfahrens nach geltendem Aktien- und GmbH-Recht, Diss. Hamburg 1986; Bezzenberger, Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher Angelegenheiten in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in: FS Priester, 2007, S. 23; Driesen, Gerichtliche Zuständigkeit für Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG, GmbHR 1987, 103; Driesen, Nochmals: Gerichtliche Zuständigkeit für Informationserzwingungsverfahren nach § 51b, GmbHR 1988, 228; Driesen, Informationserzwingungsverfahren: Zuständigkeit für gerichtliche Entscheidungen nach § 51b GmbHG, GmbHR 2000, 1254; Emde, Einstweiliger Rechtsschutz im Auskunftserzwingungsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG?, ZIP 1 BGH, NZG 2001, 73.

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2001, 821; Gustavus, Das Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG in der Praxis, GmbHR 1989, 181; Jestaedt, Die actio pro socio als Notbehelf bei Informationsverweigerung in Zweipersonen-GmbH, GmbHR 1994, 442; Karsten Schmidt, Schiedsklausel und Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1987, 218; Stangier/Bork, Das Informationserzwingungsverfahren nach dem GmbHGesetz, GmbHR 1982, 169; Werner, Anfechtungsklage und Auskunftserzwingungsverfahren, in: FS Barz, 1974, S. 293.

I. Grundlagen 1. Bedeutung und Kritik der Bestimmung 1

a) Die Vorschrift regelt das Verfahren zur Durchsetzung des in § 51a geregelten Informationsrechts. Im Gegensatz zu der Entwurfsvorschrift aus dem Regierungsentwurf von 19771 regelt § 51b das Verfahren nur im Wege der Verweisung auf das Aktienrecht. Die in Bezug genommene Vorschrift des § 132 AktG lautet: § 132. Gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht. (1) Ob der Vorstand die Auskunft zu geben hat, entscheidet auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer. Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (2) ... (3) § 99 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 2, 4 bis 9 und Abs. 5 Satz 1 und 3 gilt sinngemäß. Die sofortige Beschwerde findet nur statt, wenn das Landgericht sie in der Entscheidung für zulässig erklärt. Es soll sie nur zulassen, wenn dadurch die Klärung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu erwarten ist. (4) Wird dem Antrag stattgegeben, so ist die Auskunft auch außerhalb der Hauptversammlung zu geben. Aus der Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. (5) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung oder einer vom Gericht vermittelten Einigung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Er bestimmt sich nach § 30 Abs. 2 der Kostenordnung mit der Maßgabe, dass der Wert regelmäßig auf 5000 Euro anzunehmen ist. Das mit dem Verfahren befasste Gericht bestimmt nach billigem Ermessen, welchem Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind.

Kraft Verweisung aus § 132 AktG gelten noch folgende Regeln des § 99 AktG: § 99. Verfahren. (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) ... (3) Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Sie kann nur auf eine 1 Wortlaut und Erläuterung in der 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 49 f.

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Gerichtliche Entscheidung über das Auskunfts- und Einsichtsrecht

Verletzung des Rechts gestützt werden; die §§ 546, 547, 559, 561 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Über sie entscheidet das Oberlandesgericht. § 28 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) ... (5) Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen.

b) Nach dem bis zum Inkrafttreten der GmbH-Novelle geltenden Recht war das Informationsrecht im Wege der Leistungsklage nach der ZPO durchzusetzen1. Die Übergangsregelung in § 4 der Übergangsvorschriften der Novelle 1980 ließ solche Prozesse noch wegen vor dem 1. 1. 1981 liegender Vorgänge zu2. Die Frage hat mittlerweile ihre praktische Bedeutung verloren.

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c) Rechtspolitisch verdient die Verfahrensregelung im Bereich der GmbH ebensowenig Beifall wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 132 AktG3. Da das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Sache nach ein Zivilrechtsstreit ist, sind die Gerichte zur weitgehenden Übernahme zivilprozessualer Regeln gezwungen. Insbesondere wird der unpassende Amtsermittlungsgrundsatz des § 12 FGG weitgehend durch prozessuale Förderpflichten kompensiert (Rdnr. 25). Wo eine solche Anpassung an das Zivilprozessrecht nicht möglich ist – das gilt vor allem für den einstweiligen Rechtsschutz (Rdnr. 32) –, sind die Folgen eher von Nachteil, so dass als praktischer Vorzug eigentlich nur die Abkürzung des Rechtswegs bleibt, daneben u.U. eine – schon fragwürdige – Entformalisierung der Antragstellung und des Beweisverfahrens. Diese Vorteile werden durch Koordinationsprobleme im Verhältnis zum Zivilprozess erkauft, etwa wenn vom Auskunftserzwingungsverfahren zur Schadensersatzklage übergegangen werden soll. Zusätzliche Koordinationsprobleme entstehen bei der GmbH & Co. KG, weil hier das GmbH-Informationsrecht gemäß § 51b durchgesetzt wird, das Informationsrecht des Kommanditisten dagegen durch Zivilprozess (dazu Rdnr. 34). Nach geltendem Recht können diese gravierenden Mängel nur in sehr engen Grenzen korrigiert werden.

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1 BGHZ 14, 54; Bechtle, S. 158 ff.; eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 11; a.M. Michael Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, 1970, S. 67. 2 Zur Abgenzung vgl. näher 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 49; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174. 3 Zusammenfassend Emde, ZIP 2001, 820 f.; i.E. auch Back, passim; Back argumentiert freilich zu sehr von FGG-Grundsätzen her und nimmt die Anpassung des Verfahrens an den Zivilprozess nicht hinreichend zur Kenntnis; reserviert Römermann, in: Michalski, Rdnr. 4; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 1.

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2. Abweichende Satzungs- und Vertragsregelungen 4

a) Eine von § 51b abweichende Gerichtsstandsregelung ist unzulässig und unwirksam1. Das beruht nicht auf § 51a Abs. 3 (vgl. § 51a Rdnr. 50), sondern auf allgemeinem Verfahrensrecht: Es handelt sich um eine ausschließliche Zuständigkeit (Rdnr. 17). Unwirksam ist damit auch eine Vereinbarung, die das Verfahren wieder dem ordentlichen Zivilprozess zuweist. Umgekehrt ist es auch nicht möglich, andere als die von § 51b erfassten Streitgegenstände durch Satzung dem besonderen FG-Verfahren zuzuweisen.

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b) Die Frage, ob durch Schiedsvertrag oder durch eine satzungsmäßige Schiedsklausel die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts nach §§ 1025 ff. ZPO begründet werden kann, wird heute im Einklang mit der hier schon früher vertretenen Ansicht bejaht2. Seit der Schiedsgerichtsnovelle von 1998 sind schiedsfähig alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten (§ 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO), und die Ausschließlichkeit des FG-Verfahrens sowie der sachlichen Zuständigkeit hat Bedeutung nur im Verhältnis unter den staatlichen Gerichten. Das Prozessrecht verbietet also die Vereinbarung eines Schiedsgerichts nicht. Ebensowenig steht das GmbHG entgegen. Dieses verhindert weder eine Schiedsabrede noch eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag, also eine Satzungsklausel (im Gegensatz zu § 23 Abs. 5 AktG)3. Aus § 51a Abs. 3 folgt nichts anderes (vgl. § 50a Rdnr. 50)4. Die Wirksamkeit einer Schiedsabrede über Auskunftsverfahren kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Schiedsklausel älter ist als die gesetzliche Vorschrift des § 51b5: Ergibt eine Auslegung, dass die Schiedsklausel oder Schiedsabrede in einem Altvertrag vor der GmbH-Novelle 1980 für einen Informationsstreit nach der ZPO gelten sollte, so gilt sie heute im Zweifel für das Verfahren nach § 51b. Im Übrigen kommt es hierauf nur an, solange sich die GmbH nicht rügelos auf die Schiedsklage eingelassen hat, denn die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen (§ 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO)6. Im Ergebnis führt die hier vertretene Auffassung zu einer übersichtlichen Lösung: Unterliegen Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen den Gesellschaftern und

1 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 170. 2 OLG Koblenz, GmbHR 1990, 556; OLG Hamm, GmbHR 2000, 676 = ZIP 2000, 1013; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 73; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 170 f.; v. Gerkan, EWiR § 51a GmbHG 3/86, 803; Engelhardt, JZ 1987, 228; Karsten Schmidt, ZIP 1987, 218; Ebbing, NZG 1998, 287; a.M. OLG Köln, GmbHR 1989, 207, 208 = WM 1989, 218, 219; LG Mönchengladbach, GmbHR 1986, 390 = EWiR § 51a GmbHG 3/86, 803 (v. Gerkan) = JZ 1987, 99 m. abl. Anm. Bork; so auch Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4; Meyer-Landrut, Rdnr. 8. 3 So jetzt auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2. 4 Ausdrücklich zustimmend Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 26; a.M. OLG Köln, GmbHR 1989, 207, 208; LG Mönchengladbach, GmbHR 1986, 390, 391 = EWiR § 51a GmbHG 3/86, 803 (v. Gerkan) = JZ 1987, 99 m. Anm. Bork; nicht mehr dagegen Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 4 (dort wurde zwischen Schiedsverträgen über künftige und über bereits entstandene Streitigkeiten unterschieden, jetzt aber wie hier). 5 A.M. OLG Köln, GmbHR 1989, 207, 208 f. = WM 1989, 218, 220. 6 Einzelheiten bei Münch, in: MünchKomm. ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1040 Rdnr. 7 ff.

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der Gesellschaft der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts, so gilt dies auch für das Auskunftsverlangen, sofern dieser Streit nicht von der Schiedsabrede ausgenommen ist.

II. Art, Ziel und Gegenstand des Verfahrens 1. Verfahrensart Das Verfahren nach § 51b ist ein Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Es unterliegt deshalb den Regeln des FGG, soweit sich nicht aus der Natur der Sache ergibt, dass Grundsätze des Zivilprozessrechts sinngemäß angewandt werden müssen. Charakteristisch für diese Anwendung von ZPO-Grundsätzen, die aus der Natur der Sache folgt, ist die Anwendung der §§ 578 ff. ZPO über die Aufnahme des Verfahrens durch den BGH (Rdnr. 27, 29) oder die Aussetzung des Rechtsstreits analog § 148 ZPO (Rdnr. 22).

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2. Ziel und Gegenstand a) Das Verfahren dient der Durchsetzung des sich aus § 51a ergebenden Informationsanspruchs. Es wird nicht die Richtigkeit gegebener Informationen geprüft1, sondern geprüft wird die Frage, ob der geltend gemachte Informationsanspruch besteht und ob er ganz oder teilweise erfüllt ist (wobei eine unrichtige oder jedenfalls nicht überzeugende Information allerdings dazu führen kann, dass Informationsansprüche unerfüllt, also noch durchsetzbar bleiben)2. In diesen Grenzen hat sich das Gericht auch mit dem Inhalt gegebener Informationen zu beschäftigen3. Soll über einen anderen Streitgegenstand prozessiert werden, z.B. darüber, ob eine Person überhaupt Gesellschafter ist oder ob sie – etwa als Treuhandgesellschafter – befugt ist, Einsichtsrechte auszuüben, so ist diese Rechtsfrage nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 51b, sondern eines vor dem ordentlichen Gericht auszutragenden Feststellungsprozesses (§ 256 ZPO).

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b) Das Verfahren ist ein Leistungserzwingungsverfahren und entspricht einer Leistungklage. Wie immer Antrag und Entscheidungstenor formuliert sein mögen, es handelt sich doch um ein Leistungsverfahren4. Verfahrensgegenstand ist der Informationsanspruch des Antragstellers (Rdnr. 7). Üblicherweise wird der Antrag empfohlen, „festzustellen“, dass die Geschäftsführer der Antragsgegnerin über den genau zu bezeichnenden Informationsgegenstand Auskunft zu er-

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1 Allg. M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7. 2 Vgl. näher Tietze, S. 123 f., im Anschluss an die 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 50; jetzt h.M.; vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; richtig auch LG Berlin, BB 1990, 1388 = WM 1990, 978 (zur AG); zur Kritik vgl. Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 7. 3 Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 5. 4 So bereits 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 44, 50, 60; ebenso die jetzt h.M.; vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7 („ob ein Informationsanspruch besteht“); Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173.

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teilen haben1. Dieser übliche Antrag (und ein entsprechender Tenor) ist unschädlich, auch wenn er der Sache nicht gerecht wird. Korrekt wäre der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über den genau zu bezeichnenden Informationsgegenstand Auskunft bzw. Einsicht in die diesen Gegenstand betreffenden Bücher und Schriften der Antragsgegnerin zu gewähren (vgl. auch zur Bestimmtheit Rdnr. 15).

3. Verhältnis zu anderen Streitigkeiten 9

Das Verhältnis zu anderen Streitigkeiten, die mit der Informationsverweigerung zusammenhängen, war umstritten, ist aber jetzt wohl im Einklang mit dem hier in den Vorauflagen vertretenen Standpunkt2 geklärt. Nur das Informationserzwingungsverfahren unterliegt dem § 51b. Beispielsweise kann deshalb der Geschäftsführer nicht im Verfahren nach § 51a zur Vorlage des Jahresabschlusses nach § 42a gezwungen werden3. Soweit die Durchsetzung des Informationsanspruchs Streitgegenstand ist, ist nur das Verfahren nach § 51b zulässig, nicht auch eine nach der ZPO erhobene Klage4. Zur Verweisung vgl. Rdnr. 26. Auch die Anfechtung eines Auskunftserzwingungsbeschlusses nach § 51a Abs. 2 Satz 2 ist deshalb grundsätzlich unzulässig (vgl. § 51a Rdnr. 42). Ist allerdings zu Unrecht ein Zivilurteil nach der ZPO ergangen, so wird dieses mit der Berufung angegriffen (§ 17a Abs. 5 GVG)5. Im Übrigen gibt es keinen Vorrang oder keine Ausschließlichkeit dieses Verfahrens, wenn in einem Prozess das Informationsrecht nur Vorfrage ist. Gestaltungsklagen (z.B. Anfechtungsklagen), Leistungsklagen (z.B. Schadensersatzklagen) oder Feststellungsklagen mit einem anderen als dem bei Rdnr. 4 bezeichneten Streitgegenstand (vgl. auch Rdnr. 7 a.E.) unterliegen nicht dem Verfahren des § 51b, sondern dem allgemeinen Zivilprozessrecht6. Soweit in einem solchen Zivilprozess das Informationsrecht als Vorfrage auftritt – z.B. bei Anfechtungs- oder Schadensersatzklagen, die auf die Informationsverweigerung gestützt sind –, braucht nach der auch vom BGH7 bestätigten und heute mit Recht herrschenden Auffassung8 wegen dieser Vorfrage nicht das Verfahren nach § 51b durchlaufen zu werden (vgl. auch § 51a Rdnr. 47)9. Eine 1 Vgl. Anschütz/Rück, in: Beck'sches Prozessformularbuch, 10. Aufl. 2006, II K 15; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 1. 2 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 52; § 51b Rdnr. 6. 3 LG München I, GmbHR 2005, 937. 4 BGH, NJW-RR 1995, 1183, 1184; OLG Saarbrücken, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 2. 5 Vgl. OLG Hamm, GmbHR 1998, 336 = NJW-RR 1999, 684 = NZG 1998, 432. 6 Nachweise bei OLG Hamburg, GmbHR 1987, 480; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Tietze, S. 129 ff.; s. auch v. Bitter, ZIP 1981, 831. 7 BGHZ 86, 1 = BB 1983, 592 = NJW 1983, 878 (für die AG); s. auch für die GmbH BGH, BB 1988, 229 = DB 1988, 327 = ZIP 1988, 87 = EWiR § 51a GmbHG 1/88, 271 (Karsten Schmidt); dazu auch Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 10; Lüke, ZGR 1990, 659 f.; krit. Werner, in: FS Heinsius, 1991, S. 911 ff. 8 Vgl. nur OLG Hamburg, GmbHR 1985, 120; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; MeyerLandrut, Rdnr. 6; eingehende Begründung: Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 45 ff.; Tietze, S. 131 ff. 9 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 24; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 14; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Karsten Schmidt, GesR, § 28 IV 3.

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solche Verdoppelung der Verfahren wäre weder zweckmäßig noch durch das Gesetz gedeckt. Das Prozessgericht kann im Zivilprozess selbständig die Vorfrage prüfen, ob eine Auskunftsverweigerung rechtswidrig war. Die früher herrschende Gegenauffassung ist überholt. Wenn gleichzeitig ein Verfahren nach § 51b betrieben wird, kann das Prozessgericht allerdings den bei ihm geführten Rechtsstreit gem. § 148 ZPO aussetzen (vgl. auch Rdnr. 22)1. Umgekehrt kann auch ein nach § 51b geführtes Streitverfahren analog § 148 ZPO ausgesetzt werden, wenn eine Vorfrage des Informationserzwingungsverfahrens – z.B. die Gesellschaftereigenschaft – Gegenstand eines Zivilprozesses ist2. Zur Rechtskraft einer nach § 51b ergangenen Entscheidung für den Folgeprozess vgl. Rdnr. 27. Von der Anfechtbarkeit eines Folgebeschlusses wegen Informationsverweigerung ist auch hier wieder die Frage zu unterscheiden, ob ein nach § 51b Abs. 2 Satz 2 ergangener Verweigerungsbeschluss angefochten werden kann; diese Frage ist jedenfalls für den Regelfall zu verneinen (§ 51a Rdnr. 42).

III. Das Verfahren 1. Der Antrag a) Das Streitverfahren wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag betrieben (hiervon zu unterscheiden ist die Frage der Beweiserhebung von Amts wegen; dazu Rdnr. 25). Der Antrag hat die Funktion einer Klagschrift3. Zwar enthält das FGG keine dem § 253 ZPO entsprechende Vorschrift4, doch muss die Antragsschrift jedenfalls sinngemäß den Anforderungen einer Leistungsklage entsprechen5. Demgemäß muss der Antrag förmlich eingereicht werden und einen hinreichend bestimmten Inhalt haben (Rdnr. 14, 15). Wo es daran fehlt, kann das Gericht auf Konkretisierung des Antrags hinwirken (Rdnr. 15).

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b) Antragsberechtigt ist nur ein Gesellschafter (dazu § 51a Rdnr. 12). Steht der Geschäftsanteil mehreren gemeinschaftlich zu, so können sie nach § 18 das Antragsrecht nur gemeinsam ausüben (vgl. Rdnr. 20 sowie § 51a Rdnr. 12). Ein gesetzlich vertretener Gesellschafter handelt durch den gesetzlichen Vertreter. Ein ausgeschiedener Gesellschafter, z.B. nach Einziehung des Geschäftsanteils, ist nicht mehr antragsberechtigt (vgl. auch § 51a Rdnr. 13)6. Wer das Gesell-

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1 Vgl. für die GmbH Begr. RegE 1977, BR-Drucks. 404/77, S. 46; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 2; Ebenroth, Kontrollrechte, S. 105; Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1980, Rdnr. 332; für die AG vgl. Begr. RegE, in: Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 189; Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 160 ff.; Werner, in: FS Barz, 1974, S. 293 ff.; Eckardt, NJW 1959, 12 f.; Lüke, ZGR 1990, 663 ff. 2 OLG Köln, GmbHR 1989, 207, 208 = WM 1989, 218, 219; OLG Hamm, NZG 2007, 110; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 3 Vgl. zust. OLG Frankfurt, GmbHR 1997, 130 = DB 1997, 85; einschränkend Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 28. 4 Insofern zutr. Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 28. 5 Tendenziell a.M. Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 28. 6 Vgl. BayObLG, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741 = ZIP 1993, 1162; OLG Frankfurt, GmbHR 1995, 901 = NJW-RR 1996, 871.

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schaftsverhältnis gekündigt hat, aber noch Gesellschafter ist, ist noch antragsberechtigt1. Die förmliche Gesellschafterstellung entscheidet. Wer nur einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht am Geschäftsanteil hat, dem steht kein Antragsrecht zu2. Im Fall der Treuhand am Anteil ist der Treuhänder und nicht der Treugeber antragsberechtigt3. Der Treugeber muss ggf. gegen den Treuhänder auf Information bzw. auf Wahrnehmung seiner Rechte aus § 51b klagen. Auch wer mit der GmbH nur als Kommanditist (in einer GmbH & Co. KG) oder als stiller Gesellschafter (in einer sog. GmbH & Still) verbunden ist, kann nicht das Verfahren gem. § 51b betreiben (vgl. allerdings zur Frage des organisationsrechtlichen Durchgriffs bei der Einheits-GmbH & Co. KG § 51a Rdnr. 52)4. Dasselbe gilt für ein mit einem GmbH-Gesellschafter verbundenes Unternehmen5. Mangels Mitgliedschaft in der GmbH sind diese Personen nicht antragsbefugt. All das folgt im Grunde schon aus der Begrenzung des sich aus § 51a ergebenden Informationsrechts. Diese der GmbH mittelbar nahestehenden Dritten können etwaige Informationsansprüche nur im Zivilprozess durchsetzen, und zwar – jedenfalls in der Regel – nur aus dem Innenverhältnis (vgl. § 51a Rdnr. 12 ff.). Anderes gilt nach h.M. für die sog. Parteien kraft Amtes, also insbesondere für den Testamentsvollstrecker oder für den Insolvenzverwalter eines Gesellschafters6. Diese Sonderfälle erklären sich aber daraus, dass diese Antragsteller als sog. Amtstreuhänder lediglich das Antragsrecht des Gesellschafters ausüben; dass sie dies nach der – durchaus problematischen7 – h.M. im eigenen Namen tun („Amtstheorie“), ist nur eine Frage der Rechtskonstruktion und ändert nichts daran, dass diese Verwalter aus dem Recht des Gesellschafters vorgehen. Sie handeln der Sache nach als gesetzliche Vertreter (vgl. auch vor § 64 Rdnr. 60). 12

c) Informationsverweigerung als Voraussetzung der Antragsberechtigung? Antragsberechtigt ist nach § 51b Satz 2 jeder Gesellschafter, dem die verlangte Information verweigert wurde. Der Gesellschafter muss nach h.M. den Anspruch grundsätzlich ohne Erfolg vorgerichtlich geltend gemacht haben8. Dazu braucht der Antragsteller keinen Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 vorzuweisen (vgl. auch § 51a Rdnr. 43)9. Erst recht braucht er einen solchen Beschluss nicht anzufechten (dies wäre sogar unzulässig; vgl. § 51a Rdnr. 42; 1 OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 2 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; Meyer-Landrut, Rdnr. 4; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 171. 3 Vgl. Karsten Schmidt, in: MünchKomm. HGB, vor § 230 HGB Rdnr. 67. 4 Vgl. auch Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 28 (Kommanditist). 5 LG Bielefeld, GmbHR 1985, 365. 6 Vgl. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5 (allerdings mit der unrichtigen Annahme, der Verwalter sei Inhaber des Informationsrechts). 7 Vgl. zur Kritik Karsten Schmidt, KTS 1984, 345 ff.; Karsten Schmidt, NJW 1987, 1905 ff. 8 Vgl. OLG Karlsruhe, GmbHR 1985, 362; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 8; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4; s. auch zum unzulässigen Nachschieben von Informationsbegehren bei der AG LG Mainz, WM 1987, 1129. 9 Wie hier Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; a.M. Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6: ablehnender Beschluss sei nur da entbehrlich, wo die Information nach § 51a ohne Beschluss nach § 51a Abs. 2 Satz 2 verweigert werden könne.

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oben Rdnr. 9 a.E.)1. Denn das Verfahren des § 51b ist nicht als Anfechtung eines Weigerungsbeschlusses, sondern als Geltendmachung eines Informationsanspruchs zu verstehen (Rdnr. 8). So gesehen, besagt § 51b Satz 2 nur: Der Antragsteller muss Gesellschafter sein (sonst ist er nicht antragsberechtigt), und er muss geltend machen, dass die Gesellschaft seinen Informationsanspruch nicht erfüllt2. Die missverständliche Formulierung des § 51b Satz 2 ist der Restbestand einer komplizierten und praxisfernen Entwurfsvorschrift3. Bei verständiger verfahrensrechtlicher Würdigung ist das in § 51b Satz 2 benannte besondere Erfordernis des Antragsrechts nur zu verstehen als ein besonderer Anwendungsfall der Verfahrensvoraussetzung eines Rechtsschutzbedürfnisses4. Der Gesellschafter muss behaupten, dass die Gesellschaft ihm die begehrte Information nicht freiwillig gibt, und dies geschieht in der Regel durch die Behauptung, dass die Auskunft oder Einsicht versagt worden ist. Sofern nicht der Gesellschafter die Information zuverlässig auf andere Weise erhalten hat oder erhalten kann5, steht ihm dann ein Rechtsschutzinteresse zur Seite. Unter dieser Voraussetzung kann das Gericht den Antrag sachlich prüfen. Sofern nicht völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird, kann daher das Gericht auch Hilfsanträge des Gesellschafters prüfen, die vorprozessual so nicht gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht worden sind6. Unter denselben Voraussetzungen können auch Mitgesellschafter, die selbst an der vorprozessualen Geltendmachung nicht teilgenommen haben, dem auf Durchsetzung der verweigerten Information zielenden Verfahren durch eigene Anträge beitreten7. Sie müssen nur, wie der Antragsteller, ein Rechtsschutzinteresse dartun. Die entgegenstehende h.M. beruht auf der hier kritisierten Überbewertung des § 51b Satz 2. d) Maßgebender Zeitpunkt. Der für die Antragsberechtigung maßgebende Zeitpunkt ist str. Nach h.M. muss der Antragsteller noch im Zeitpunkt der Entscheidung Gesellschafter sein8. Wird der Geschäftsanteil während des Verfahrens veräußert, so kann nach h.M. eine Verpflichtung der Gesellschaft im Ver1 Gersch/Herget/Marsch/Stützle, Rdnr. 330; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Meyer-Landrut, Rdnr. 4; Grunewald, ZHR 146 (1982), 233; die Entwurfsregelung eines § 51b Abs. 2 schuf nur unnötige Komplikationen; sie wirken nach bei Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173. 2 So schon 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 53; ausführlicher noch 8. Aufl., Rdnr. 12; wie hier jetzt Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 9; Auseinandersetzung mit diesem Standpunkt bei Tietze, S. 134; s. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 4; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8 f. 3 § 51b Abs. 2 RegE 1977; dazu eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 54. 4 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6; entgegen der dortigen Angabe ist dies die hier seit der 6. Aufl. vertretene Auffassung; vgl. auch Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 2. 5 Zum Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses durch nachträgliche Informationserteilung vgl. BayObLG, AG 1996, 516 = ZIP 1996, 1743 (AG). 6 OLG Köln, GmbHR 1985, 358 = WM 1986, 36 = ZIP 1985, 800. 7 Die Streichung des § 51b Abs. 2 Satz 1 der Entwurfsfassung (6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 49, 53) gibt kein Argument gegen die hier vertretene Ansicht; es handelt sich um die Beseitigung einer überflüssigen Komplikation im Entwurf. 8 Vgl. OLG Naumburg, GmbHR 1996, 699; Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 52; Tietze, S. 135 f.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9 f.; MeyerLandrut, Rdnr. 4.

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fahren gemäß § 51b nicht mehr ausgesprochen werden. Die genauen Rechtsfolgen sind nicht immer klar. Teils wird gesagt, dass nur im Verfahren des § 51b über den Anspruch des Ausgeschiedenen nach § 810 BGB entschieden werde1. Dem steht die Auffassung gegenüber, dass der Antrag unzulässig2 oder unbegründet wird3. Die zuletzt genannte Ansicht hat sich als h.M. etabliert (Unbegründetheit). Das ist in sich schlüssig. Eine Fortsetzung des Verfahrens auf der Basis des § 810 BGB scheitert an der Verschiedenheit der Verfahren zur Durchsetzung von Rechten aus § 810 BGB und § 51a GmbHG. Auch eine automatische Verfahrensbeendigung kommt nicht in Betracht, denn ein Streitverfahren endet nicht automatisch mit seiner Erledigung. Für den Fall der Einziehung (Rdnr. 11) war eindeutig der h.M. zu folgen: Der Antrag wird unbegründet4. Zweifelhaft blieb nur der Fall der Anteilsübertragung. Nach der hier in der 6. Auflage herausgearbeiteten Ansicht sollte genügen, was aus dem Rechtsgedanken des § 265 ZPO (streitbefangene Mitgliedschaft) begründet wurde5, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Gesellschafter war6. Gehe man davon aus, dass § 51b als Verfahrensnorm an § 51a anknüpft, so könne man es sogar ausreichen lassen, dass der Antragsteller zur Zeit des Informationsbegehrens Gesellschafter war7. Diese Auffassung wurde schon in den Vorauflagen aufgegeben8. § 265 ZPO passt nicht (vgl. dagegen zum Anfechtungsprozess § 45 Rdnr. 133). Da im Verfahren nach § 51b nicht das Mitgliedschaftsrecht selbst, sondern nur ein daraus resultierender Anspruch geltend gemacht wird (vgl. zu diesem Unterschied § 51a Rdnr. 1 und 9), wird die Mitgliedschaft durch das Verfahren nach § 51b nicht streitbefangen. Zu folgen ist deshalb der h.M.: Der Antrag wird unbegründet. Der Informationsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters aus allgemeinem Zivilrecht (§ 51a Rdnr. 13) ist mit dem aus § 51a nicht identisch und kann nur in einem Zivilprozess geltend gemacht werden. Soll ein Rechtsnachfolger oder ein Mitgesellschafter das vom ausgeschiedenen Gesellschafter nach § 51b begonnene Verfahren fortsetzen, so hat dies nach den Regeln des zivilprozessualen Parteiwechsels zu geschehen (vgl. auch Rdnr. 16). Im Übrigen ist ein Verfahren der

1 Gustavus, GmbHR 1989, 185. 2 Differenzierend noch Hüffer, in: Hachenburg, 8. Aufl. 1997, Rdnr. 8. 3 BayObLGZ 1991, 127, 137 = NJW-RR 1991, 1252; BayObLG, GmbHR 1993, 741, 743 = ZIP 1993, 1162, 1164; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2000, 626 = NZG 2000, 435; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10; jetzt auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4 i.V.m. § 51a Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5. 4 BayObLG, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741 = ZIP 1993, 1162. 5 Zust. Stangier/Bork, GmbHR 1982, 172; krit. BayObLGZ 1991, 127, 137 = NJW-RR 1991, 1252; BayObLG, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741, 743 = WM 1993, 1793, 1795 = ZIP 1993, 1162, 1164; Tietze, S. 136 f.; früher auch die Kommentare von Roth und Rowedder/Koppensteiner. 6 Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 53; § 51b Rdnr. 7; Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 52; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 172. 7 Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 53; § 51b Rdnr. 7; a.M. OLG Köln, GmbHR 1989, 207 = WM 1989, 218. 8 Ebenso jetzt Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 4 i.V.m. § 51a Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5; der Meinungsumschwung wird übersehen bei Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 10.

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Erledigung in der Hauptsache in Anlehnung an § 91a ZPO zulässig, so dass ein ausscheidender Gesellschafter ggf. noch eine Kostenentscheidung erwirken kann (vgl. auch Rdnr. 16)1. e) Form und Frist. Eine besondere Form und Frist ist für die Antragstellung nicht vorgeschrieben. Die h.M. wendet auf die Form FGG-Grundsätze an. Nach § 11 FGG genügt eine Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle2. Auch E-Mail genügt3. Im Hinblick auf die Sonderstellung des Streitverfahrens ist allerdings rechtsähnlich § 253 ZPO eine Antragsschrift zweckmäßig (vgl. auch Rdnr. 15)4. In dieser sollten zur Förderung des Verfahrens bereits ein hinreichend konkretisierter Antrag und eine Bezeichnung des Grundes des erhobenen Informationsanspruchs bezeichnet sein (s. auch Rdnr. 15). In der Praxis ist eine schriftliche Antragstellung üblich und tunlich. Da § 51b nicht auf § 132 Abs. 2 AktG verweist, gibt es auch keine Ausschlussfrist. Im Gegensatz zur Anfechtungsklage (§ 45 Rdnr. 141 ff.) wird man auch nicht die Einhaltung einer angemessenen Frist verlangen können, nach deren Ablauf der Antrag unzulässig würde5, denn es geht um die Durchsetzung eines Anspruchs. Hat sich dagegen das Informationsbedürfnis durch Zeitablauf erledigt, so kann der Antrag (mangels Rechtsschutzbedürfnisses) unzulässig oder (mangels Informationsanspruchs) unbegründet werden6. Das ergibt sich zwanglos, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht (§ 51a Rdnr. 8) das Informationsbedürfnis als Voraussetzung des materiellen Informationsanspruchs ansieht. Regelmäßig wird es sich bei dieser angeblichen Verwirkung des Antragsrechts7 um einen Fortfall des Informationsanspruchs handeln.

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f) Bestimmtheit des Antrags. Da es sich trotz der verbreiteten auf Feststellung hindeutenden Formulierungen um ein Leistungsbegehren handelt (Rdnr. 8), muss der Antrag hinreichend bestimmt sein. Obwohl § 253 ZPO nicht unmittelbar anwendbar ist (Rdnr. 3, 6; s. aber Rdnr. 14), muss der Antragsteller die in Frage stehende Angelegenheit der Gesellschaft benennen, ggf. auch die begehrte Art der Information (Auskunft oder Einsichtnahme unter möglichster Bestimmtheit der in Betracht kommenden Unterlagen) konkret oder jedenfalls so weit konkretisierbar angeben, dass das Gericht einen hinreichend bestimmten Tenor formulieren kann (Rdnr. 26)8. Dies ist Teil der Obliegenheit zur Verfahrensförderung. Eine Bezugnahme auf Anlagen genügt dem Bestimmtheitsgebot allenfalls dann, wenn sich hieraus das Begehren des Antragstellers ergibt9. So-

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1 BayObLG, DB 1993, 1763 = GmbHR 1993, 741 = ZIP 1993, 1162. 2 Vgl. Ebenroth, Kontrollrechte, S. 106 = Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle, S. 50; Tietze, S. 144 f.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 172; s. auch v. Falkenhausen, AG 1967, 314. 3 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4. 4 Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 59; a.M. Tietze, S. 145; Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 28; krit. Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6 („unscharf“). 5 Wie hier Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1. 6 S. auch Tietze, S. 145. 7 Vgl. v. Bitter, ZIP 1981, 831; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 3. 8 OLG Düsseldorf, GmbHR 1995, 902 = NJW-RR 1996, 414; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 6. 9 OLG Frankfurt, DB 1997, 85 = GmbHR 1997, 130.

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weit diese Auffassung als zu eng und unpraktisch angesehen wird1, ist darauf hinzuweisen, dass im Verfahren nach § 51b stets nur konkrete Informationsansprüche geltend gemacht werden. Wird einem Gesellschafter das Recht auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen ein für allemal verweigert, so kann er diese über die Geltendmachung eines konkreten Informationsanspruchs hinausgehende Grundsatzfrage durch Feststellungsklage im Zivilprozess klären lassen. Im Übrigen ist das Bestimmtheitserfordernis nicht schematisch zu handhaben. Im Hinblick auf den Normzweck des § 51a und auf das Informationsdefizit des Antragstellers ist das erforderliche Maß an Bestimmtheit nach Lage des Einzelfalls zu bestimmen2. Die Anforderungen sind aber doch strenger als bei dem vorprozessual an die Gesellschaft (den Geschäftsführer) gerichteten Informationsbegehren nach § 51a Rdnr. 18. Das Gericht kann analog § 139 ZPO Fragen an den Antragsteller richten und Formulierungshilfen für die Konkretisierung des Antrags geben (s. auch Rdnr. 27)3. 16

g) Eine Rücknahme des Antrags ist nur unter den Voraussetzungen des analog anzuwendenden § 269 ZPO zulässig4. Die Gegenmeinung lässt eine Rücknahme generell zu und wirkt neuen Anträgen nur mit dem Missbrauchsverbot entgegen5. Aber es geht bei § 269 ZPO nicht nur um die Vermeidung von Verfahrenswiederholungen, sondern auch um den Anspruch der Passivpartei auf eine streitige Entscheidung. Nimmt nur einer von mehreren Antragstellern seinen Antrag zurück, so berührt dies die Anträge der anderen nur, wenn eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, also im Fall des § 18 (vgl. Rdnr. 11, 20)6. Möglich ist auch eine beiderseitige Erledigungserklärung nach dem Vorbild des § 91a ZPO (über die Kostenfolge vgl. Rdnr. 31). Erklärt nur der Antragsteller die Hauptsache für erledigt, so sollte das Gericht auch hier ähnlich wie im Zivilprozess verfahren (Rdnr. 13 a.E.). Eine Antragserweiterung ist entsprechend allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen zulässig, sofern die Erfordernisse des Antragsrechts (Rdnr. 11) vorliegen. Dasselbe gilt für den Beitritt eines neuen Antragstellers und – etwa im Fall der Anteilsveräußerung – den Wechsel des Antragstellers (sehr eng in diesen Fällen die h.M. aufgrund des bei Rdnr. 12 gerügten Verständnisses des Satzes 2). Auf den Tod, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder die Geschäftsunfähigkeit des Antragstellers finden die §§ 239 ff. ZPO entsprechende Anwendung. Auch ein gewillkürter Parteiwechsel auf Seiten des Gesellschafters kann entsprechend zivilprozessualen Grundsätzen zugelassen werden.

1 Gustavus, GmbHR 1989, 182 m.w.N. 2 Vgl. OLG Köln, WM 1986, 761, 762. 3 OLG Frankfurt, BB 1995, 1867 = NJW-RR 1996, 415 = WM 1995, 1720; OLG Frankfurt, DB 1997, 85, 86 = GmbHR 1997, 130, 131; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3; Roth, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7. 4 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 59; im Ergebnis zust. Tietze, S. 149 f.; v. Falkenhausen, AG 1967, 314; vgl. als Fall der Antragsrücknahme BayObLGZ 1995, 92 = NJW-RR 1995, 1314. 5 Vgl. nur Römermann, in: Michalski, Rdnr. 23; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 7. 6 Vgl. auch Tietze, S. 150.

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2. Zuständigkeit a) Zuständig ist das LG – Kammer für Handelssachen – als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 51b Satz 1 i.V.m. § 132 Abs. 1 AktG). § 349 ZPO – Entscheidungen des Vorsitzenden als Einzelrichter – findet nach h.M. keine Anwendung1. Diese h.M. beruht auf einer für die Beschwerdezuständigkeit der Kammer für Handelssachen in „echten“ FGG-Sachen entwickelten und dort mit Recht herrschenden Ansicht. Sie beruft sich darauf, dass die §§ 348, 349 ZPO im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit weder unmittelbar noch analog anwendbar sind. Für das Streitverfahren trifft dies aber nicht zu. Es gibt keinen sachlichen Grund, die im Zivilprozess zulässige Einzelrichterentscheidung im Streitverfahren nach § 51b nicht zuzulassen. Die Praxis wird gleichwohl von der h.M. ausgehen, und zwar nicht zuletzt im Hinblick auf das Rechtsmittelrisiko (dazu Rdnr. 29). – Die Zuständigkeit ist eine ausschließliche2. Andere Verfahren mit gleichem Streitgegenstand, z.B. eine Auskunftsklage beim Prozessgericht, sind daneben unzulässig (Rdnr. 9). Ein bei einem unzuständigen Gericht eingereichter und deshalb unzulässiger Antrag gem. § 51b kann an die zuständige Kammer abgegeben werden3. Ist der Antrag bei der zuständigen Kammer gestellt, jedoch als Klage bezeichnet, so braucht er nur umgedeutet zu werden4.

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b) Die örtliche Zuständigkeit, auch sie ist eine ausschließliche, richtet sich nach dem Sitz der Gesellschaft5. Soweit nach § 132 Abs. 1 Satz 3 und 4 AktG die Zuständigkeit durch Rechtsverordnung auf bestimmte Landgerichte konzentriert ist, gilt dies nicht ohne weiteres auch für die Verfahren nach § 51b6. Der Verordnungsgeber kann zwar auch diese Zuständigkeit aufgrund der in § 51b enthaltenen Verweisung besonders regeln. Solange er dies aber nicht getan hat, gilt eine auf das Informationsrecht des Aktionärs zugeschnittene Verordnung nicht für die GmbH. Für diese sind die folgenden Landesverordnungen zu beachten7: In Baden-Württemberg ist aufgrund von § 13 der VO über gerichtliche Zuständigkeiten vom 20. 11. 1998 (GBl. 1998, 680), zuletzt geändert durch VO vom 28. 3. 2003 (GBl. 2003, 188), für den Bezirk des OLG Karlsruhe das LG Mannheim zuständig, für den Bezirk des OLG Stuttgart das LG Stuttgart. Nach

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1 BayObLGZ 1995, 92 = NJW-RR 1995, 1314, 1315; OLG Koblenz, WM 1985, 829; zustimmend Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Meyer-Landrut, Rdnr. 8; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 25; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15; s. auch zum Kostenfestsetzungsverfahren OLG Frankfurt, DB 1992, 672. 2 Vgl. LG Essen, GmbHR 1998, 941, 942. 3 Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 51; Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle, S. 48; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 171. 4 Vgl. BGH, NJW-RR 1995, 1183 (korrigierende Auslegung). 5 Tietze, S. 144. 6 Vgl. BGH, AG 1987, 377 = GmbHR 1987, 389 = WM 1987, 870; OLG Hamm, DB 1982, 1513 = ZIP 1982, 840; OLG Köln, GmbHR 2004, 499, 500 m. Anm. Driesen; zust. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 2; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 13; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 1; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 3; Tietze, S. 144; str.; betroffen sind vor allem die VOen von Baden-Württemberg und Hessen. 7 Driesen, GmbHR 1987, 103; Driesen, GmbHR 1988, 228; Driesen, GmbHR 1994, 798; Driesen, GmbHR 2000, 1252; Driesen, GmbHR 2004, 500.

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§ 12 der VO über gerichtliche Zuständigkeiten im Bereich des Staatsministeriums der Justiz vom 16. 11. 2004 (GVBl. 2004, 471) sind in Bayern in erster Instanz das LG München I (im OLG-Bezirk München) und das Landgericht Nürnberg-Fürth (in den OLG-Bezirken Nürnberg und Bamberg) zuständig, in der Beschwerdeinstanz das OLG München1. Für alle Bezirke der Landgerichte in Hessen entscheidet nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten vom 10. 5. 1977 (GVBl. 1977, 183), zuletzt geändert durch VO vom 18. 7. 2002 (GVBl. 2002, 417) das Landgericht Frankfurt am Main. § 11 Nr. 3 der VO zur Regelung von Zuständigkeiten in der Gerichtsbarkeit und der Justizverwaltung vom 22. 1. 1998 (GVBl. 1998, 66), zuletzt geändert durch VO vom 13. 10. 2006 (GVBl. 2006, 461), erklärt in Niedersachsen das LG Hannover für zuständig. In Rheinland-Pfalz entscheidet nach § 10 Abs. 2 der Landesverordnung über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivilsachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 22. 11. 1985 (GVBl. 1985, 267), zuletzt geändert durch VO vom 8. 5. 2006 (GVBl. 2006, 199), das OLG Zweibrücken auch über die in den OLG-Bezirk Koblenz gehörenden Sachen. Nach der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über gerichtliche Zuständigkeiten und Zuständigkeiten in Justizverwaltungssachen vom 6. 5. 1999 (GVBl. 1999, 281), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. 4. 2004 (GVBl. 2004, 136), ist in Sachsen das LG Leipzig für alle Bezirke zuständig. – Keine einschlägigen Verordnungen gibt es nach wie vor in Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. Auch Nordrhein-Westfalen hat von der Konzentrationsermächtigung bezüglich des § 51a – anders als bezüglich des § 132 AktG – bisher keinen Gebrauch gemacht (vgl. Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten und in Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit vom 31. 5. 2005 [GVBl. 2005, 625]2). In den Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg besteht für eine solche Regelung kein Bedarf, weil jeweils nur ein Landgericht und ein Oberlandesgericht existiert.

3. Verfahrensbeteiligte 19

a) Antragsteller und Antragsgegner. Verfahrensbeteiligte sind der Antragsteller (Rdnr. 10) auf der Aktivseite und die Gesellschaft auf der Passivseite. Der Antrag ist nicht gegen die Geschäftsführer, sondern gegen die Gesellschaft – vertreten durch ihren Geschäftsführer – zu richten, denn sie ist Schuldnerin des geltend gemachten Anspruchs3. Erst recht ist der Antrag nicht gegen den die 1 Zur früheren Rechtslage vgl. noch BayObLGZ 1988, 119, 120 = GmbHR 1988, 263, 264; BayObLG, WM 1989, 371, 373. 2 OLG Köln, GmbHR 2004, 499 m. Anm. Driesen; unrichtig hier die 9. Aufl. im Anschluss an Driesen, GmbHR 2000, 1252 ff.; ebenso auch noch Römermann, in: Michalski, Rdnr. 39. 3 OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709; KG, GmbHR 1988, 714; OLG Saarbrücken, GmbHR 1994, 474, 475 = NJW-RR 1994, 497, 498; OLG Hamm, BB 2002, 375 = GmbHR 2002, 163 (GmbH in Insolvenz); Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 7; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 171.

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Information etwa vereitelnden Mehrheitsgesellschafter zu richten1. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die §§ 51a, b klagbare Ansprüche der Gesellschafter gegeneinander auf Information oder Ansprüche des geschäftsführenden Gesellschafters auf Zurverfügungstellung der notwendigen Unterlagen definitiv ausschließen. Sie ist zu verneinen (§ 51a Rdnr. 5). Bedenken bestehen deshalb gegen den Standpunkt des OLG Saarbrücken, das einem Gesellschafter-Geschäftsführer (Liquidator) gegen den anderen, der ihn von der Mitwirkung faktisch ausschließt, den Rechtsschutz versagt2. Dies ist kein Problem der §§ 51a, b, sondern eine Frage des Rechtsschutzes unter Gesellschaftern (sog. Treupflicht). b) Streitgenossenschaft, Streitverkündung, Nebenintervention. Wollen mehrere Gesellschafter ihr Informationsrecht gemeinsam geltend machen, so können sie analog §§ 59 ff. ZPO als Streitgenossen am Verfahren teilnehmen. Sie sind dann grundsätzlich einfache, nicht notwendige Streitgenossen3. Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt dagegen im Fall des § 18 vor, also bei gemeinschaftlicher Antragstellung durch mehrere Inhaber eines Geschäftsanteiles4. Zum Beitritt von Streitgenossen, zum Wechsel des Antragstellers und zur analogen Anwendung der §§ 239 ff. ZPO bei Tod, Insolvenz und Geschäftsunfähigkeit vgl. Rdnr. 16. Nicht geklärt ist bisher, ob eine Streitverkündung analog §§ 72 ff. ZPO zulässig ist, etwa wenn die Gesellschaft Unterlagen zum Schutz eines Mitgesellschafters zurückhält und im Verfahren nach § 51b zu deren Offenlegung verpflichtet werden soll. Da für das Streitverfahren ZPO-Regeln sinngemäße Anwendung finden können, scheint eine solche Streitverkündung, begrenzt auf den Kreis der Gesellschafter, zulässig. Auch die Nebenintervention eines Gesellschafters analog §§ 66 ff. ZPO sollte zugelassen werden.

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c) Vertretung bei der Durchsetzung des Informationsrechts nach § 51b ist möglich5. Anwaltszwang besteht nicht6. Anderes gilt wegen § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG für die Einlegung der sofortigen Beschwerde. Analog § 79 ZPO muss der Vertreter selbst beteiligtenfähig und prozessfähig sein7. Schon deshalb kann ein Stimmenpool oder ein Zusammenschluss von Minderheitsgesellschaftern in einer Massen-GmbH nicht in Vertretung der Gesellschafter das Erzwingungsverfahren betreiben8. Das Gericht hat nach § 12 FGG die Vollmacht von Amts wegen zu prüfen. Für den Nachweis der Vollmacht gilt § 13 Satz 3 FGG9. Eine Stimmrechtsvollmacht deckt zwar die Geltendmachung des Auskunftsrechts

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1 Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 12. 2 OLG Saarbrücken, GmbHR 1994, 474 = NJW-RR 1994, 497; dazu Jestaedt, GmbHR 1994, 442. 3 Die Sonderfrage, ob im Fall des § 51 Abs. 2 der Entwurfsfassung die Streitgenossenschaft eine notwendige gewesen wäre (6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 57), hat sich erledigt. 4 Vgl. Tietze, S. 138. 5 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 5 (Vertretungsrecht). 6 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 59; Ebenroth, Kontrollrechte, S. 106; Ebenroth, Geschäftsführerkontrolle, S. 51; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 4; Tietze, S. 138. 7 Str.; eingehend Tietze, S. 139. 8 Vgl. zu § 132 AktG OLG Hamburg, AG 1970, 51, gegen LG Heilbronn, AG 1967, 81 m. Anm. Henn = DB 1967, 632 = NJW 1967, 1717 m. Anm. Tetzlaff/Gröpke. 9 v. Falkenhausen, AG 1967, 315.

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in der Versammlung, nicht aber die Durchführung des Erzwingungsverfahrens. Deshalb darf sich das Gericht nicht mit einer bloßen Prüfung des förmlichen Ausweises durch Stimmrechtsvollmacht begnügen1.

4. Der Verfahrensgang 22

a) Das Verfahren unterliegt dem FGG (§ 51b Satz 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 1, 132 Abs. 3 Satz 1 AktG). Die besonderen Vorschriften des § 132 AktG haben Vorrang vor den allgemeinen des FGG. Im Übrigen ist zu beachten, dass nicht ein typisches FGG-Verfahren, sondern ein Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorliegt, auf das einzelne Grundsätze des Zivilprozesses kraft Natur der Sache anzuwenden sind (vgl. Rdnr. 6). Beispielsweise kann das Verfahren analog § 148 ZPO ausgesetzt werden (Rdnr. 9)2.

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b) Über den Antrag vgl. zunächst Rdnr. 10 und Rdnr. 14 f. Eine als „Klage“ formulierte Antragsschrift kann als Antrag nach § 51b ausgelegt bzw. umgedeutet werden (vgl. schon Rdnr. 17)3. Wurde Klage bei dem Prozessgericht eingereicht, so kann die Sache analog § 17a Abs. 2 GVG an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit verwiesen werden4. Die Verweisung ist analog § 17a Abs. 2 Satz 4 GVG bindend, auch wenn sie zu Unrecht ergangen ist5. Das Nachschieben von Gründen ist auf beiden Seiten – also sowohl zur Stützung des Antrags als auch zur Begründung der Informationsverweigerung – zulässig (s. auch Rdnr. 27), soweit nur der Verfahrensgegenstand nicht geändert wird (in diesem Fall verfährt das Gericht analog §§ 263 f. ZPO).

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c) Den Verfahrensbeteiligten ist rechtliches Gehör zu gewähren. Gerichtsöffentlichkeit ist nach herrschender, aber umstrittener Ansicht nicht gewährleistet6. In der Verfahrensleitung – auch in der Wahl zwischen dem mündlichen und dem schriftlichen Verfahren – hat das Gericht mehr Spielraum als im Zivilprozess.

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d) Die Erhebung von Beweisen erfolgt nach § 12 FGG (theoretisch) von Amts wegen. Die in § 12 FGG vorgesehene Amtsermittlungspflicht ist einer der Gründe, die den Gesetzgeber zur Übertragung bestimmter Streitsachen auf die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit bewogen haben, zugleich aber ein Haupteinwand gegen die Unterstellung unter das FGG (Rdnr. 3). Würde diese Amtsermittlung streng durchgeführt, § 12 FGG also beim Wort genommen, so würde das Verfahren schwerfällig und ineffektiv7. Eine vollständige Gleichstel1 OLG Hamburg, AG 1970, 51, gegen LG Heilbronn, AG 1967, 81 m. Anm. Henn = DB 1967, 632 = NJW 1967, 1717 m. Anm. Tetzlaff/Gröpke; im Ergebnis auch Tietze, S. 141 m.w.N. 2 OLG Hamm, NZG 2007, 110; BayObLG, FamRZ 2006, 137; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2004, 355; OLG Zweibrücken, NJW 1967, 1761. 3 Vgl. BGH, NJW-RR 1995, 1183, 1184. 4 Vgl. m.w.N. BGH, NJW 2001, 2181. 5 Vgl. OLG Frankfurt, GmbHR 1995, 901 = NJW-RR 1996, 871. 6 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 59; Tietze, S. 147; v. Bitter, ZIP 1981, 831; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174; a.M. Back, S. 74 ff. 7 Vgl. Back, S. 100 ff., 128 ff.

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lung des Verfahrens mit den klassischen FGG-Sachen entspräche auch nicht der Funktion dieses Streitverfahrens (Rdnr. 3). Im Ergebnis wird der Amtsermittlungsgrundsatz durch eine Förderungslast der Beteiligten teilweise neutralisiert1. Jeder Beteiligte muss durch Tatsachenbehauptungen und ggf. durch die Bezeichnung von Beweismitteln zur Verfahrensbeschleunigung beitragen und kann bei Versäumung dieser Obliegenheit Rechtsnachteile erfahren. Auch wenn es sich nicht um förmliche Beweisantritte handelt, ist doch der Unterschied zum Zivilprozess nur noch gering. Der Richter wird auch zugestandenes oder sonst unstreitiges Vorbringen im Verfahren nach § 51b nicht als beweisbedürftig ansehen. Eine materielle Beweislast gibt es ohnehin (§ 51a Rdnr. 44 f.). Säumnisentscheidungen gem. §§ 330 ff. ZPO wird man allerdings nach heutigem Stand nicht zulassen können2. Das gilt jedenfalls für die Verurteilung der Gesellschaft, denn § 331 ZPO beruht auf der Verhandlungsmaxime, nicht auf der Dispositionsmaxime, so dass eine Anwendung des § 331 ZPO jedenfalls formal mit § 12 FGG unvereinbar wäre. Gerade hier zeigen sich Schwächen der gesetzlichen Regelung.

5. Entscheidung, Vollstreckung und Rechtsmittel a) Die Entscheidung ergeht durch einen mit Gründen zu versehenden Beschluss (§ 51b Satz 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 3 Satz 1, 132 Abs. 3 Satz 1 AktG). Dieser lautet entweder auf Zurückweisung des Antrags oder auf Verurteilung. Es handelt sich um eine verpflichtende Entscheidung, gleich ob der Tenor sachgerecht als Verpflichtungsentscheidung oder, wie häufig der Fall, als „Feststellungs“-Tenor formuliert ist (Rdnr. 8). Es ist deshalb auf einen vollstreckungsfähigen Tenor zu achten3: Die Gesellschaft wird zu einer möglichst genau zu umschreibenden Auskunft oder zur Gestattung der Einsicht in bestimmte – möglichst genau zu bezeichnende – Unterlagen verpflichtet. Ein ungenauer und deshalb vollstreckungsunfähiger Titel kann nicht im Vollstreckungsverfahren erweitert werden4.

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Vergleich, Verzicht (§ 306 ZPO) und Anerkenntnis (§ 307 ZPO) sind möglich. Das Gericht ist bei seiner Entscheidung nach Maßgabe der zu § 308 ZPO entwickelten Grundsätze an die Anträge der Beteiligten gebunden5. Allerdings ist zu beachten, dass ein hinlänglich bestimmbarer Antrag (Rdnr. 15) auch auslegbar sein kann. Auch kann und soll das Gericht ggf. auf sachdienliche Anträge hinwirken. Da die begehrte Entscheidung nicht auf Feststellung einer Rechtsverletzung, sondern auf Verpflichtung zielt, entscheidet das Gericht nach dem Jetzt-Stand. Die Zulässigkeit eines Nachschiebens von Verweigerungsgründen ist schon aus diesem Grunde unproblematisch. Bleibt der Antrag aufgrund

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1 Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 59; Bunte, S. 169; Ebenroth, Kontrollrechte, S. 107 = Geschäftsführerkontrolle, S. 51; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 7; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 16; v. Falkenhausen, AG 1967, 316; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174. 2 Vgl. Back, S. 170 ff. 3 LG Wuppertal, NJW-RR 2003, 332 = (L) ZInsO 2003, 628; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 8; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 15. 4 BayObLG, GmbHR 1989, 204. 5 Zust. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8.

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nachgeschobener Verweigerungsgründe erfolglos, so wird das Gericht dies bei der Kostenentscheidung berücksichtigen. Die einmal erlassene Entscheidung darf, wie sich aus § 18 Abs. 2 FGG ergibt, vom Gericht nicht geändert werden1. Formelle Rechtskraft tritt ein, wenn die Entscheidung unanfechtbar wird. Die Geschäftsführer haben die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen (vgl. § 99 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 3 AktG)2. Sinnvoll scheint diese sich aus der Verweisungstechnik des Gesetzes ergebende Regelung nicht3. Es erfolgt keine öffentliche Bekanntmachung4. Die materielle Rechtskraft einer nach § 51b ergangenen Entscheidung entspricht der eines entsprechenden Zivilurteils5. Wurde dem Antrag rechtskräftig stattgegeben, so steht nunmehr im Verhältnis zur Gesellschaft fest, dass der Informationsanspruch bestand; wurde der Antrag rechtskräftig abgewiesen, so steht das Nichtbestehen des Anspruchs im maßgeblichen Zeitpunkt fest, und es kann insofern auch z.B. keine Anfechtung mehr auf die Verweigerung gestützt werden (§ 51a Rdnr. 47)6. Keine Bindungswirkung besteht (selbstverständlich) für die im Anfechtungsprozess zu prüfende Frage, ob eine Informationsrechtsverletzung im anfechtungsrechtlichen Sinne für das Beschlussergebnis relevant war (dazu § 45 Rdnr. 100)7. Für die Durchbrechung der Rechtskraft steht die Wiederaufnahme des Verfahrens analog §§ 578 ff. ZPO zur Verfügung (vgl. Rdnr. 30 a.E.). 28

b) Vollstreckbar wird die Entscheidung mit Rechtskraft (das Gesetz spricht ungenau vom Wirksamwerden, was auf der unsachgemäßen Verweisung des § 132 Abs. 3 Satz 1 auf § 99 Abs. 5 Satz 1 AktG beruht). Es gibt also keine vorläufige Vollstreckbarkeit8. Die Zwangsvollstreckung gem. § 132 Abs. 4 Satz 2 AktG findet gem. § 888 ZPO statt9. Auch in der Vollstreckung gilt, dass eine Auskunftserteilung, für deren Erlangung sich die Gesellschaft selbst eines Dritten, z.B. einer Behörde, bedienen muss, nicht unmöglich ist, solange sich 1 So im Anschluss an den Standpunkt der 6. Aufl. auch Tietze, S. 148; wenn dies im Hinblick auf die Erwägung v. Falkenhausens (AG 1967, 317) als „zweifelhaft“ bezeichnet wird, bedeutet dies nicht, dass eine eigene Stellungnahme fehlte. 2 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Meyer-Landrut, Rdnr. 9; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; die scheinbare Gegenansicht der 6. Aufl. (Anh. § 51 Rdnr. 60) bezog sich auf die Entwurfsfassung. 3 Zust. Gustavus, GmbHR 1989, 186 f. 4 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14. 5 In diesem Sinne auch BGH, GmbHR 2006, 818 = NJW-RR 2006, 1184 = WM 2006, 1365 = ZIP 2006, 1316. 6 OLG Stuttgart, DB 1991, 1178 = NJW-RR 1992, 1450 = DStR 1993, 733 (L) m. Anm. Goette (die Bindungswirkung wurde entgegen dem von Goette gebildeten Leitsatz bejaht); a.M. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 13; Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 11. 7 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 51a Rdnr. 50. 8 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 19; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173. 9 Allg. M.; vgl. BayObLG, GmbHR 1989, 204; BayObLG, NJW-RR 1997, 489 = GmbHR 1996, 455 (L) = ZIP 1996, 1039; OLG Koblenz, WM 1985, 829, 830; OLG Frankfurt, GmbHR 1991, 577 = NJW-RR 1992, 171; OLG Frankfurt, InVO 2003, 445; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 20; Tietze, S. 157; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173; s. allerdings Lutter, DB 1980, 1321; Gustavus, GmbHR 1989, 186.

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die Gesellschaft hierum bemühen kann1. Soweit die Einsichtgewährung in der Herausgabe von Sachen besteht, kommt eine Vollstreckung nach § 883 ZPO in Betracht2. Soll in der Vollstreckung geltend gemacht werden, dass die Informationspflicht erfüllt ist oder dass nachträglich Auskunftsverweigerungsgründe entstanden sind, so geschieht dies durch einen Vollstreckungsgegenantrag bei dem nach § 51b zuständigen Gericht analog § 767 ZPO3. Dasselbe gilt für sonstige Gründe, die den titulierten Informationsanspruch entfallen lassen, z.B. auch für den Wegfall des Informationsanspruchs aufgrund Anteilsveräußerung (dazu § 51a Rdnr. 13). Dagegen gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, wonach der Verlust der Gesellschafterstellung eine Vollstreckung des titulierten Informationsanspruchs schon aus Verfahrensgründen hindert4. c) Rechtsmittel. Nach § 51b Satz 1, der auf § 132 Abs. 3 und mittelbar auf § 99 Abs. 3 Satz 2 AktG verweist, ist gegen den Beschluss die sofortige Beschwerde statthaft. Das gilt auch dann, wenn das Gericht über einen unrichtig als „Klage“ bezeichneten Antrag richtig nach § 51b entschieden hat5. Zulassung durch das LG ist Zulässigkeitsvoraussetzung für die sofortige Beschwerde (§ 132 Abs. 3 Satz 2 AktG). Die Zulassung soll nur zur Klärung von Rechtsfragen mit grundsätzlicher Bedeutung erfolgen6. Die Zulassung liegt im pflichtgemäßen, im Rechtsmittelwege aber nicht nachprüfbaren Ermessen des LG7. Handelt es sich um mehrere Informationsersuchen, so kann das LG die Beschwerde teils zulassen, teils nicht zulassen8. Lässt das LG die Beschwerde nicht zu, so ist seine Entscheidung rechtskräftig. Eine Nichtzulassungsbeschwerde findet nicht statt9. Für eine vor 2002 in Fällen „greifbarer Gesetznichtigkeit“ praeter legem für zulässig gehaltene zulassungsfreie außerordentliche Beschwerde10 ist neben den gesetzlich zugelassenen Rechtsmitteln seit der ZPO-Reform von 2001 kein Raum mehr11. Ausnahmsweise kommt allerdings eine Verfahrensfortsetzung aufgrund der sog. Anhörungsrüge in Betracht (vgl. § 29a FGG). Ist die Beschwerde zugelassen, so ist diese Zulassung grundsätzlich für das Beschwerdegericht verbindlich12. Be1 OLG Frankfurt, GmbHR 1991, 577 = NJW-RR 1992, 171. 2 OLG Frankfurt, GmbHR 1991, 577 = NJW-RR 1992, 171; OLG Frankfurt, InVO 2003, 445; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 10; Gustavus, GmbHR 1989, 186. 3 Wie hier inzwischen Hüffer, in: Ulmer, Rdnr. 21; für echte Vollstreckungsgegenklage z.B. Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174. 4 In dieser Richtung aber wohl Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174. 5 BGH, NJW-RR 1995, 1183. 6 OLG Düsseldorf, AG 2003, 581 = GmbHR 2003, 666 = NZG 2003, 635. 7 Vgl. BayObLG, AG 1967, 170, 171 = MDR 1967, 310; BayObLG, GmbHR 1988, 263 = DB 1988, 1209; zum Folgenden vgl. eingehend 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 61; übereinst. Tietze, S. 153 ff. 8 Vgl. LG Dortmund, AG 1987, 21. 9 OLG Hamm, BB 1997, 221 = GmbHR 1997, 131 (L) = NJW-RR 1997, 795; eingehend Tietze, S. 153 ff. 10 Eingehende Nachweise zur Praxis des BayObLG und der Oberlandesgerichte noch in der 9. Aufl. (Fn. 114–119); s. auch noch OLG Düsseldorf, AG 2003, 581, 582 = GmbHR 2003, 666, 667 = NZG 2003, 635, 636. 11 BGH, GmbHR 2006, 818 = NJW-RR 2006, 1184, 1185 = WM 2006, 1365, 1366 = ZIP 2006, 1316. 12 Näher Ebenroth, Kontrollrechte, S. 109 = Geschäftsführerkontrolle, S. 55.

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schwerdegericht ist das OLG (über Sonderzuständigkeiten vgl. Rdnr. 18)1. Es entscheidet als Tatsacheninstanz2. Die Einlegung der Beschwerde erfolgt beim LG oder beim OLG (§ 21 FGG). Sie unterliegt nach §§ 99 Abs. 3, 132 Abs. 3 AktG dem Anwaltszwang. Als beschwerdeberechtigt (§ 20 FGG) wird man jeden Gesellschafter ansehen können, der am LG-Verfahren beteiligt und durch den Beschluss beschwert ist3. Die Beschwerdefrist beträgt nach § 22 Abs. 1 FGG zwei Wochen und beginnt mit der Bekanntmachung. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt § 22 Abs. 2 FGG mit der Maßgabe, dass das Beschwerdegericht endgültig ohne die Möglichkeit einer weiteren Beschwerde entscheidet4. Der Beschwerdegegner oder ein Mitgesellschafter kann sich auch nach Ablauf der für ihn geltenden Beschwerdefrist noch durch unselbständige Anschlussbeschwerde der rechtzeitig eingelegten Beschwerde anschließen5. Auch die Rücknahme des Antrags ist in der Beschwerdeinstanz zulässig6. Das OLG entscheidet durch Beschluss. Will es von der Entscheidung eines anderen OLG oder von einer Entscheidung des BGH abweichen, so hat es gem. § 28 FGG die Sache dem BGH vorzulegen. – Die einschränkenden Sonderregeln der §§ 51b GmbHG, 132 Abs. 3 AktG gelten nur für den in der Hauptsache nach §§ 51a, b ergehenden Beschluss, nicht für andere Beschlüsse, z.B. nicht für einen Aussetzungsbeschluss7. Hat das Landgericht über das Auskunftsbegehren eines Gesellschafters (§ 51a) sachlich durch Urteil im Zivilprozess entschieden und dabei die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 51b Satz 1) übergangen, findet in dem Verfahren über die dagegen eingelegte Berufung § 17a Abs. 5 GVG entsprechende Anwendung8. Es gelten die Grundsätze über Rechtsmittel gegen eine der Art nach unrichtige Entscheidung. Der Zulässigkeit der Berufung steht in einem solchen Fall nicht entgegen, dass das Landgericht keine Entscheidung über die Zulassung eines Rechtsmittels gegen das Urteil getroffen hat9. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens kann analog §§ 578 ff. ZPO durch Nichtigkeits- bzw. Restitutionsbeschwerde beantragt werden10.

6. Kosten 30

a) Die Gebühren. Die Kosten des Verfahrens berechnen sich nach der Kostenordnung (§ 51b Satz 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 5 Satz 1 AktG). Für jede Instanz fällt je eine doppelte Gebühr an. War der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor das Gericht eine das Verfahren abschließende Ent1 Die Zuständigkeit des BayObLG (9. Aufl., Rdnr. 18, 29) ist entfallen. 2 Ebenroth, Kontrollrechte, S. 119 = Geschäftsführerkontrolle, S. 55; Tietze, S. 155; dort auch auf S. 156 f. Stellungnahme zum weitergehenden Standpunkt der 6. Aufl. 3 Zust. Stangier/Bork, GmbHR 1982, 173. 4 Ebenroth, Auskunftsrecht, S. 154. 5 Näher Fenn, Die Anschlussbeschwerde ..., 1961. 6 Vgl. v. Falkenhausen, AG 1967, 314 f. 7 OLG Köln, GmbHR 1989, 207 = WM 1988, 218. 8 OLG Hamm, NJW-RR 1999, 684 = GmbHR 1998, 336. 9 Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1999, 684 = GmbHR 1998, 336. 10 BGH, GmbHR 2006, 818 = NJW-RR 2006, 1184 = WM 2006, 1365 = ZIP 2006, 1316.

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scheidung getroffen oder einen Vergleich vermittelt hat, so ermäßigt sich die Gebühr für diese Instanz auf die Hälfte (§ 51b Satz 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 5 Satz 2–4 AktG). Der Geschäftswert wird von Amts wegen festgesetzt (§ 132 Abs. 5 Satz 5 AktG), und zwar einheitlich auch bei mehreren Antragstellern1. Der Regelgeschäftswert beträgt 5000 Euro (§ 132 Abs. 5 Satz 6 AktG). Im Übrigen berechnet sich der Geschäftswert nach § 30 Abs. 2 KostO, jedoch mit dem abweichenden Regelwert von 5000 Euro (§ 51b Satz 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 5 Satz 6 AktG). Sind mehrere Anträge kumulativ gestellt, so wird der Regelstreitwert nicht mit der Zahl der Anträge multipliziert, sondern angemessen erhöht2. Der Regelstreitwert von 5000 Euro, der sich aus der Verweisung auf das Aktiengesetz ergibt und von den Entwürfen zur GmbH-Reform abweicht3, wird teilweise als zu hoch kritisiert und als gesetzgeberisches Versehen gebrandmarkt4. Richtig ist, dass die Gerichte eher als bei der AG Anlass haben werden, vom Regelwert abzuweichen. Eine Vervielfältigung des Regelwerts gemäß § 30 Abs. 2 KostO mit der formellen Zahl der gestellten Anträge ist ermessensfehlerhaft5. Das Gericht setzt den Streitwert („Geschäftswert i.S. des FGG“) nach §§ 132 Abs. 5 Satz 1 AktG, 31 Abs. 1 KostO durch Beschluss fest. Dieser ist unabhängig von den Einschränkungen bei Rdnr. 29 mit der Beschwerde nach § 31 Abs. 3 KostO anfechtbar6. b) Die Kostenverteilung erfolgt gemäß § 132 Abs. 5 Satz 7 AktG nach billigem Ermessen. Die Kosten eines erfolglosen Antrages oder Rechtsmittels trägt grundsätzlich der Antragsteller7. Da die Billigkeitsklausel das abschreckende Kostenrisiko eindämmen soll, kann aber eine Kostenentscheidung zugunsten des erfolglosen Antragstellers gerechtfertigt sein8. Im Gegensatz zu § 99 Abs. 6 Satz 9 AktG können auch außergerichtliche Kosten erstattet werden9. Aber die Kostenverteilung schlägt sich nicht automatisch in der Erstattung außergerichtlicher Kosten nieder, denn Kosten des Verfahrens i.S. von § 132 Abs. 5 Satz 7 AktG sind nur die Gerichtskosten10; jedoch kann das Gericht die Erstattung solcher Kosten nach § 13a FGG anordnen11. Geschieht dies nicht, so kann eine Ergänzung nach Ansicht des OLG Frankfurt nur binnen zwei Wochen erwirkt werden12. Die Entscheidung nach § 13a FGG braucht sich nicht

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BayObLG, DB 2001, 139 = GmbHR 2001, 76 (L) = EWiR 2001, 167 (Lappe)! BayObLG, BB 2000, 1155 = NJW-RR 2000, 1201 = GmbHR 2000, 491 (L). Dazu 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 62; Tietze, S. 151. Vgl. Tietze, S. 152. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 13; BayObLG, GmbHR 1991, 576 = DB 1991, 1318; s. auch OLG Stuttgart, DB 1992, 1179; BayObLG, AG 1993, 517. OLG Köln, GmbHR 1995, 301; vgl. auch Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 72. BayObLG, AG 1967, 171 = MDR 1967, 310 = Rpfleger 1967, 117. KG, AG 1969, 150 = NJW 1969, 1030. OLG Koblenz, NJW-RR 1996, 1256 = WM 1996, 820 (AG). Vgl. Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 73. Vgl. zum Aktienrecht BayObLG, AG 1967, 170, 171; KG, AG 1969, 150 = NJW 1969, 1030; OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 1998, 131 = JurBüro 1997, 598; Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 73 f. OLG Frankfurt, GmbHR 1987, 432 = EWiR § 51b GmbHG 1/87, S. 481 m. krit. Anm. Gustavus.

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mit derjenigen nach § 132 Abs. 5 Satz 7 AktG zu decken, vor allem dann nicht, wenn nach § 132 Abs. 5 Satz 7 AktG zugunsten eines erfolglosen Antragstellers entschieden wird1. Nimmt der Antragsteller den Antrag zurück, so werden die Kosten in Anlehnung an § 269 Abs. 3 ZPO grundsätzlich dem Antragsteller auferlegt2. Tritt Erledigung in der Hauptsache ein, z.B. weil die Auskunft erteilt wird3, so wendet die Praxis § 91a ZPO nicht ohne weiteres analog an4, doch wird das Gericht den Rechtsgedanken dieser Bestimmung bei seiner Entscheidung berücksichtigen5. Die isolierte Kostenentscheidung in diesen Fällen ist nur unter den Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 AktG (Rdnr. 29) anfechtbar6.

7. Kein einstweiliger Rechtsschutz 32

Nach dem Willen des Gesetzgebers und nach der vorherrschenden Ansicht gibt es neben dem Verfahren nach § 51b keinen einstweiligen Rechtsschutz7. Ein Antrag auf einstweilige Verfügung wäre ebenso unzulässig wie eine auf Informationserteilung gerichtete Klage im Zivilprozess. Der Gesetzgeber war von der Schnelligkeit und Effizienz des FG-Verfahrens so überzeugt, dass er einen einstweiligen Rechtsschutz für entbehrlich hielt. Dieser Standpunkt ist zwar rechtspolitisch verfehlt (Rdnr. 3), aber nach dem für die Praxis maßgebenden Standpunkt der h.M. bindend8.

IV. Informationserzwingung in der GmbH & Co. KG 1. § 51b 33

Wer Gesellschafter der GmbH ist, kann von dieser nach § 51a Informationen auch über die Angelegenheiten der KG verlangen (§ 51a Rdnr. 53). In demselben Umfang kann er auch das Verfahren nach § 51b betreiben. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis kann ihm im Hinblick auf diese Doppelstellung nicht entgegengehalten werden9. Der Nur-Kommanditist kann nicht nach § 51b vorgehen (zum Sonderfall der Einheits-GmbH & Co. KG vgl. § 51a Rdnr. 52).

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KG, AG 1969, 150 = NJW 1969, 1030. So offenbar die Vorinstanz bei BayObLGZ 1995, 92 = NJW-RR 1995, 1314. OLG Frankfurt, EWiR § 51b GmbHG 1/87, S. 481 (Gustavus). Vgl. BGHZ 28, 119; vgl. dagegen im Vollstreckungsverfahren nach BayObLG, NJW-RR 1997, 489 = GmbHR 1996, 455 (LS) = ZIP 1996, 1039. Vgl. im Anschluss an die 6. Aufl. (Anh. § 51 Rdnr. 62) Tietze, S. 153; vgl. auch BayObLG, ZIP 1993, 1162; OLG Frankfurt, NJW 1962, 2113; KG, NJW 1965, 1540; LG München I, AG 1987, 26; Decher, in: Großkomm. AktG, § 132 Rdnr. 71. So für den Fall der Antragsrücknahme BayObLGZ 1995, 92 = NJW-RR 1995, 1314. Vgl. 6. Aufl., Anh. § 51 Rdnr. 59; dem folgend Tietze, S. 142 f.; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 10; Roth, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 6; Stangier/Bork, GmbHR 1982, 174. Hinzuweisen ist jedoch auf die Gegenansicht von Back, S. 183 ff.; Römermann, in: Michalski, Rdnr. 49; Ende, ZIP 2001, 820. OLG Hamm, GmbHR 1986, 384 = WM 1986, 740 = ZIP 1986, 709.

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2. § 166 HGB a) Soweit dem Kommanditisten Informationsrechte zustehen (§ 51a Rdnr. 55), können diese im Zivilprozess geltend gemacht werden1. Richtiger Beklagter ist in erster Linie die Kommanditgesellschaft2, aber als geschäftsführender Gesellschafter kann auch die Komplementär-GmbH verklagt werden, da auch sie Träger der Informationspflicht ist (dazu § 51a Rdnr. 56). Es ist ein mehr theoretisch als praktisch bedeutsamer Unterschied, wenn die bisher h.M. das systematische Verhältnis andersherum sieht und meint, die Komplementärin sei informationspflichtig und dafür hafte auch die KG3. Im Zivilprozess kann nicht nur das ordentliche, sondern auch das außerordentliche Informationsrecht des Kommanditisten (§ 51a Rdnr. 57) durchgesetzt werden4. Der Streitund Beschwerdegegenstand im Zivilprozess um das Informationsrecht des Kommanditisten bemisst sich am Interesse und Aufwand der beklagten Gesellschaft5.

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b) Nach § 166 Abs. 3 HGB kann das Gericht auf Antrag eines Kommanditisten, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen. Die herkömmliche Ansicht sieht hierin ein außerordentliches Überwachungsrecht, das das enge Informationsrecht des § 166 Abs. 1 HGB ergänzt und nur im besonderen Verfahren nach § 166 Abs. 3 HGB geltend gemacht werden kann6. Wie bei § 51a Rdnr. 57 ausgeführt wurde, ist ein solches Verständnis des § 166 Abs. 3 HGB überholt7. § 166 Abs. 3 HGB kann nicht mehr als eine Sondernorm für ein außerordentliches Informationsrecht verstanden werden, sondern nur mehr als eine Sonderregel des einstweiligen Rechtsschutzes8. Im Sonderverfahren des § 166 Abs. 3 HGB kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, zur raschen Regelung des Informationsbedürfnisses die Mitteilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärung sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere anordnen. Es handelt sich um einen Spezialfall der sonst unter § 940 ZPO fallenden Regelungsverfügung.

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1 Vgl. Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 13 ff. 2 Vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 70 f.; im Ergebnis übereinst. die h.M.; vgl. BGHZ 25, 115, 118 = JZ 1958, 89, 90 m. Anm. Hueck; BGH, BB 1962, 899; BayObLG, BB 1991, 1589; s. auch BGH, WM 1979, 1330; Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 13. 3 Dazu eingehend Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 70 ff. 4 Str.; vgl. Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 73 m.w.N.; a.M. Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 22. 5 BGH, GmbHR 1990, 76. 6 Vgl. Martens, in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rdnr. 22 ff. 7 Eingehend Karsten Schmidt, Informationsrechte, S. 73 ff.; Karsten Schmidt, GesR, § 53 III. 3. 8 Hierzu wohl passend OLG Hamm, GmbHR 2006, 207 = NZG 2006, 620.

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Aufsichtsrat

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Aufsichtsrat (1) Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, §§ 105, 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes, §§ 170, 171 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. (2) Werden die Mitglieder des Aufsichtsrats vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bestellt, gilt § 37 Abs. 4 Nr. 3 und 3a des Aktiengesetzes entsprechend. Die Geschäftsführer haben bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. (3) Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten verjähren in fünf Jahren. Abs. 1 geändert durch Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. 12. 1985 (BGBl. I, 2355) und Bilanzrechtsreform-Gesetz vom 4. 12. 2004 (BGBl. I, 3166); Abs. 2 geändert durch Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz vom 25. 10. 1982 (BGBl. I, 1425); Abs. 2 Satz 2 geändert durch Justizkommunikationsgesetz vom 22. 3. 2005 (BGBl. I, 837); Abs. 2 geändert durch EHUG vom 10. 11. 2006 (BGBl. I, 2553). Inhaltsübersicht I. Der Aufsichtsrat der GmbH 1. Der fakultative Aufsichtsrat a) Einrichtung und Bezeichnung . . . . . . . . . . . . b) Rechtstatsächliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . c) Wegfall und Funktionsunfähigkeit . . . . . . . .

. .

1

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2

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5

. . 12

2. Der obligatorische Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Der montanmitbestimmte Aufsichtsrat . . . . . . . . . b) Der Aufsichtsrat nach dem MitbestG . . . . . . . . . . c) Der Aufsichtsrat nach DrittelbG aa) Konzernfreie GmbH . . bb) Konzern . . . . . . . . . d) Der Aufsichtsrat bei „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ . . . . . . . . . .

. 13 . 14 . 16

e) Der Aufsichtsrat nach sonstigen Vorschriften . . . . . . f) Das Statusverfahren . . . . . g) FreiwilligeEinführungeines mitbestimmtenAufsichtsrats 3. Die organisationsrechtliche Stellung anderer Gremien (Beirat, Verwaltungsrat) a) Die Fragestellung . . . . . . . b) Der schuldrechtliche Beirat . c) Originäre und zusätzliche Aufgaben des fakultativen Aufsichtsrats . . . . . . . . . d) Sonstige statutarische Gremien (Beirat usw.) . . . . . . e) Pflichtaufsichtsrat und Beirat

. 27 . 36

4. Corporate Governance und rechtspolitische Überlegungen .

. 42

II. Anwendbares Recht und Auslegung 1. Gesetz und Satzung . . . . . . .

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43 44 47

48 49 51 53 60 63

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2. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . III. Die Stellung und die Aufgaben des Aufsichtsrats 1. Der Aufsichtsrat als Innenorgan . . . . . . . . . . . . . . a) Die Überwachung aa) Gegenstand der Überwachung . . . . . . . . . bb) Keine Überwachung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . cc) Zweck und Maßstäbe der Überwachung . . . . dd) Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung . ee) Ermittlung des Sachverhalts, Berichtspflicht . . aaa) Informationsrecht und Berichtspflicht bbb) Einsichts- und Prüfungsrecht . . . . . ccc) Informationsrecht gegenüber Gesellschaftern . . . . . . ddd) Sachverständige und Prüfungsaufträge . . . . . . . . ff) Beratung und Einwirkung auf die Geschäftsführer . . . . . . . . . . gg) Einberufung und Unterrichtung der Gesellschafterversammlung . . hh) Keine Information Dritter . . . . . . . . . . . . ii) Zustimmung zu unternehmensleitenden Maßnahmen (Zustimmungsvorbehalt) aaa) Anwendbarkeit des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG . . . . . . . . bbb) Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter . ccc) Einzelheiten . . . . jj) Jahresabschluss und Lagebericht . . . . . . . kk) Sachverständige zur Überwachung . . . . . . b) Unternehmensleitung . . . c) Bestellung, Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern . . . . . . . . . . . .

75

80 87 88 91 101 104 105 119 120 122 124 126 128

129 130 132 149 159 160 164

aa) Fakultativer Aufsichtsrat und Aufsichtsrat nach DrittelbG . . . . . . . . . bb) Aufsichtsrat und MitbestG . . . . . . . . . . . d) Geschäftsordnung für Geschäftsführer . . . . . . . . e) Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten? . . . . . . . . 2. Vertretung der Gesellschaft . . . a) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern bei fakultativem Aufsichtsrat . . . . . b) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern bei der mitbestimmten GmbH . . . . c) Hilfsgeschäfte . . . . . . . . . d) Genehmigung . . . . . . . . . 3. Die Aufgaben des Aufsichtsrats im Konzernunternehmen a) Der Aufsichtsrat in der herrschenden GmbH . . . . . . . b) Der Aufsichtsrat in der beherrschten GmbH . . . . . c) Doppelmandate im Konzern .

165 169 171 172 173 174 182 183 185

186 198 201

IV. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. Fakultativer Aufsichtsrat . . . . 208 2. Obligatorischer Aufsichtsrat . . 209 V. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Der fakultative Aufsichtsrat a) Bestellung und Annahme . b) Mitgliedschaftliches Entsendungsrecht . . . . . . . . . c) Bestellung durch Nichtgesellschafter . . . . . . . . d) Ersatzmitglied . . . . . . . e) Ehrenmitglieder . . . . . .

. 216 . 219 . 222 . 227 . 229

2. Der Aufsichtsrat nach DrittelbG 230 3. Der Aufsichtsrat nach MitbestG . . . . . . . . . . . . . . . 239 4. Gerichtliche Ersatzbestellung . 241 5. Fehlerhafte Bestellung . . . . . 243 6. Die persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied a) Der fakultative Aufsichtsrat aa) Zwingende gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . 253 Uwe H. Schneider

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Aufsichtsrat

bb) Vertragliche Wählbarkeitsvoraussetzungen . . 265 b) Der mitbestimmte Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . 266 c) Nachträglicher Wegfall von Wählbarkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . 272 7. Aufsichtsrat und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) . . . . . . . . . . . . . 276 VI. Die Amtszeit und die Beendigung des Aufsichtsratsmandats 1. Der fakultative Aufsichtsrat . 2. Der mitbestimmte Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Beendigung der Organstellung a) Beendigungsgründe . . . . . b) Abberufung aa) Der fakultative Aufsichtsrat . . . . . . . . . bb) Der mitbestimmte Aufsichtsrat . . . . . . . . . c) Amtsniederlegung . . . . .

277 280

287 289 293 300

VII. Der Vorsitzende im Aufsichtsrat 1. Wahl . . . . . . . . . . . . . . 306 2. Aufgaben . . . . . . . . . . . . 314 VIII. Fremdnützige organschaftliche Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 1. Die Organbefugnisse . . . . . 320 2. Der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit . . . . . . . . . 323 3. Der Grundsatz der Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . 327 4. Der Grundsatz der Gleichbehandlung . . . . . . . . . . . 330 5. Einzelne Befugnisse . . . . . . a) Teilnahmerecht . . . . . . . b) Stimmrecht . . . . . . . . . c) Einberufung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . d) Informationsrecht . . . . . . e) Antragsrecht . . . . . . . . f) Teilnahme an Sitzungen der Geschäftsführer und der Gesellschafter . . . . . . . .

333 334 336 337 338 345 346

6. Entsandte und abgeordnete Aufsichtsratsmitglieder . . . . 350

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IX. Eigennützige organschaftliche Rechte und schuldrechtliche Ansprüche des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 1. Organisationsrechtliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . 352 2. Vergütung a) Rechtsgrund . . . . . . . . . 356 b) Angemessenheit . . . . . . . 362 3. Aufwendungsersatz . . . . 4. Schuldrechtliche Verträge a) Die Regel . . . . . . . . b) Beratungsverträge . . . c) Arbeitnehmervertreter . d) Rechtsfolgen . . . . . .

. . . 367 . . . .

. . . .

. . . .

371 376 382 384

X. Innere Ordnung und Beschlussfassung 1. Anwendbares Recht . . . . . . 2. Einberufung a) Sitzungsfrequenz und Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . b) Ladung und Tagesordnung . 3. Teilnehmer . . . . . . . . . .

. 385

. 388 . 390 . 396

4. Unterbrechung und Vertagung . 400 a) Der fakultative Aufsichtsrat . 401 b) Der mitbestimmte Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . 402 5. Beschlussfassung . . . . . . . . a) Beschlussfähigkeit aa) Der fakultative Aufsichtsrat . . . . . . . . . bb) Der Aufsichtsrat nach DrittelbG . . . . . . . . . cc) Der Aufsichtsrat nach MitbestG . . . . . . . . . b) Stimmberechtigung und Stimmrechtsausschluss . . . c) Stimmrechtsausschluss beim dreiköpfigen Aufsichtsrat . . d) Stimmabgabe und Abstimmung aa) Der fakultative Aufsichtsrat . . . . . . . . . bb) Der mitbestimmte Aufsichtsrat . . . . . . . . . e) Fehlerhafte Stimmerklärung . f) Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse . . . . . . . . . . 6. Sitzungsprotokoll . . . . . . . .

406 407 409 411 413 424

425 429 430 432 441

7. Ausschüsse a) Einsetzung . . . . . . . . . . 442 b) Besetzung . . . . . . . . . . . 447

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c) Aufgaben . . . . . . . . . . 454 d) Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer . . . . . . . 457 XI. Pflichten, Verantwortung und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Keine Haftung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gesellschaft a) Haftung nur für schuldhafte Pflichtverletzung . . . . . . b) Grundsatz der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . c) Die Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . aa) Verletzung der Überwachungspflichten . . . bb) Ermessensentscheidungen (Business Judgment Rule) . . . . . . . . . . . cc) Verletzung der Mitwirkungspflichten . . . . . dd) Verletzung der Loyalitätspflichten . . . . . . . aaa) Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . bbb) Wettbewerbsverbot ccc) Persönliche Interessenverfolgung und Interessenkollision ee) Sorgfaltsmaßstab . . . . ff) Ursächlichkeit und Schaden . . . . . . . . . gg) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . hh) Geltendmachung . . . . d) Haftungsmilderung und Entlastung . . . . . . . . . . e) Verjährung . . . . . . . . . . f) Freistellung durch Dritte . . g) Herausgabe von Sondervergütungen . . . . . . . . . . . h) Haftpflichtversicherung . . .

461

3. Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber den Gesellschaftern . . . . . . . . 534 4. Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . 539 5. Haftung der Gesellschafter und der abordnenden Körperschaft? . . . . . . . . . . . . . 540 6. Kommunale Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . 544

462 466 471 472 477 493 494 495 505 509 515 518 519 522 523 526 529

XII. Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten . . . . . . . 545 XIII. Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . 547 XIV. Streitigkeiten 1. Drittstreitigkeiten, Organmitgliedschaftsstreit und Interorganstreit . . . . . . . . . . . 550 2. Drittstreitigkeiten . . . . . . . 3. Organmitgliedschaftsstreit . . a) Eigennützige Rechte, insbesondere Vergütung, Aufwendungsersatz . . . . . . . b) Fremdnützige organschaftliche Rechte . . . . . . . . . c) Geltendmachung von Beschlussmängeln . . . . . 4. Interorganstreit a) Kein Interorganstreit im Namen des Organs . . . . . b) Interorganstreit im Namen der Gesellschaft . . . . . . . c) Actio pro societate . . . . .

553 555 556 557 560

561 562 565

XV. Texte Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz . . . . . 566

530 531

Schrifttum: Zum Aufsichtsrat allgemein: Altmeppen, Die Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH, ZGR 1999, 291; Altmeppen, Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuss des Aufsichtsrats, in: FS Brandner, 1996, S. 3; Altmeppen, Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561; Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der SchmalenbachGesellschaft ..., Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit, DB 1995, 1; Armbrüster, Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Baumann, GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557; Baums (Hrsg.), Bericht der Uwe H. Schneider

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Aufsichtsrat

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Aufsichtsrat

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Aufsichtsrat

des Aufsichtsrats bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern, ZIP 1995, 1157; Jösler, Rechtsstreit zwischen Organen und Organmitgliedern, Bern 1998; Jüngst, Der „Ehrenvorsitzende“ in der Aktiengesellschaft, BB 1984, 1583; Kallmeyer, Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1978, 1524; Kallmeyer, Pflichten des Vorstandes der Aktiengesellschaft zur Unternehmensplanung, ZGR 1993, 104; Kallmeyer/Erkrath, Die Gleichbehandlung der Mitglieder des Aufsichtsrats, DB 1982, 1309; Kau/Kukat, Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern bei Pflichtverletzungen nach dem Aktiengesetz, BB 2000, 1045; Keßler, Die kommunale GmbH, GmbHR 2000, 71; Kieschke, Die Weisungsbindung der Gemeindevertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen, 2002; Klett, Die Institutionalisierung der GmbH und GmbH & Co. KG durch Zusatzgremien, 2000; Köstler, Amtsende des Aufsichtsrats nach formwechselnder Umwandlung einer GmbH in eine AG, BB 1993, 81; Köstler, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates als Realisierung der Sorgfaltspflicht, WiB 1994, 714; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl. 2006; Krebs, Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der AG, 2002; Kreifels, Der Aufsichtsrat – Organ der GmbH?, GmbHR 1956, 53; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Kropff, Informationsbeschaffungspflichten des Aufsichtsrats, in: FS Raiser, 2005, S. 226; Kropff, Zur Information des Aufsichtsrats über das interne Überwachungssystem, NZG 2003, 346; Krummel/Küttner, Dienst- und Werkverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nach § 114 AktG, DB 1996, 193; Kübler, Aufsichtsratsmandate in konkurrierenden Unternehmen, in: FS Claussen, 1997, S. 239; Lange, Zustimmungsvorbehaltspflicht und Kataloghaftung des Aufsichtsrats nach neuem Recht, DStR 2003, 376; Langenbucher/Blaum, Audit Committees – Ein Weg zur Überwindung der Überwachungskrise?, DB 1994, 2197; Lenz, Zustimmungsvorbehalte im Konzern, AG 1997, 448; Leyens, Information des Aufsichtsrats, 2006; Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006; Link, Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Loges, Lässt sich eine GmbH nach dem „Board-System“ organisieren?, ZIP 1997, 437; Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, 1989; Lüderitz, Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats, in: FS Steindorff, 1990, S. 113; Lüderssen, Gesellschaftsrechtliche Grenzen der strafrechtlichen Haftung des Aufsichtsrats, in: FS Lampe, 2003, S. 727; Lutter, Anwendbarkeit der Altersbestimmungen des AGG auf Organpersonen, BB 2007, 725; Lutter, Auswahlpflichten und Auswahlverschulden bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2003, 417; Lutter, Der Aufsichtsrat im Konzern, AG 2006, 517; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006; Lutter, Unternehmensplanung und Aufsichtsrat, AG 1991, 249; Lutter, Mitbestimmung im Konzern, 1975; Lutter, Zur Wirkung von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG auf nahestehende Gesellschaften, in: FS R. Fischer, 1979, S. 419; Lutter, Zustimmungspflichtige Geschäfte im Konzern, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 143; Lutter, Interessenkonflikte und Business Judgment Rule, in: FS Canaris, Band II, 2007, S. 245; Lutter, Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, in: FS Priester, 2007, S. 417; Lutter, Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981), 224; Lutter, Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985, 338; Lutter, Ehrenämter im Aktien- und Konzernrecht, ZIP 1984, 645; Lutter, Unternehmensplanung und Aufsichtsrat, AG 1991, 249; Lutter, Der Aufsichtsrat: Konstruktionsfehler, Inkompetenz seiner Mitglieder oder normales Risiko?, AG 1994, 176; Lutter, Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995), 287; Lutter, Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 441; Lutter, Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit, DB 1995, 1925; Lutter, Professionalisierung der Aufsichtsräte, NJW 1995, 1133; Lutter, Blockabstimmungen im Aktien- und GmbH-Recht, in: FS Odersky, 1996, S. 845; Lutter/Kirschbaum, Zum Wettbewerber im Aufsichtsrat, ZIP 2005, 103; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002; Lutter/Krieger, Hilfspersonen von Aufsichtsratsmitgliedern, DB 1995, 257; Luttermann, Unabhängige Bilanzexperten in Aufsichtsrat und Beirat, BB 2003, 745; Martens, Der

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Aufsichtsrat

Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Martens, Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 567; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Meier, Zulässigkeit geheimer Abstimmungen in GmbH-Aufsichtsräten, DStR 1996, 385; Meier, Zum Verhältnis zwischen der Informationspflicht der Geschäftsführung und der Überwachungspflicht des fakultativen Aufsichtsrates bei einer GmbH, DStR 1997, 1894; Meier, Probleme bei der freiwilligen zahlenmäßigen Erweiterung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem MitbestG 1976, NZG 2000, 190; Meier, Kann einer nicht im AR einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft vertretenen Ratsfraktion ein AR-Mandat mit beratender Stimme eingeräumt werden?, NZG 2001, 1127; Mertens, Der Beirat der GmbH – besonders der mitbestimmten, in: FS Stimpel, 1986, S. 417; Mertens, Die Aktienrechtsreform 1997; Aufsichtsrat und Organhaftung, AG 1997, 70; Möllers, Professionalisierung des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 1725; Mohr, Aufsichtsrat und Beirat in der GmbH, GmbH-StB 2001, 86; Mülbert, Die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 99; Müller/Wolff, Freiwilliger Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG und andere freiwillige Organe, NZG 2003, 751; Müller/Wolff, Verlagerung von Zuständigkeiten auf den Beirat der GmbH, GmbHR 2003, 810; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994; Nagel, Unabhängigkeit der Kontrolle im Aufsichtsrat und Verwaltungsrat, NZG 2007, 166; Neu, Rechtsprobleme bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern für die Anteilseigner im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, WM 1988, 481; Niewiarra/Servatius, Die gerichtliche Ersatzbestellung im Aufsichtsrat – Betrachtungen de lege lata und de lege ferenda, in: FS Semler, 1993, S. 217; Noack, Der Aufsichtsrat in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft, 2003; Noack, Pflichtbekanntmachungen bei der GmbH: Neue Regeln durch das Justizkommunikationsgesetz, DB 2005, 599; Notthoff, Vorzeitiges Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern durch Mandatsaufhebungsvereinbarung, WiB 1997, 848; Oechsler, Der Aufsichtsrat in der Insolvenz, AG 2006, 606; Olbrich, Bekanntmachungs- und Meldepflicht der Zusammensetzung des Aufsichtsrates, GmbHR 1963, 165; Peltzer, Beirat und familienfremdes Mandat in der Familiengesellschaft, in: FS Sigle, 2000, S. 93; Peltzer, Haftungsgeneigte Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, in: FS Semler, 1993, S. 261; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Peus, Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat und Stimmabgabe des Vorsitzenden, DStR 1996, 1656; Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl. 2003 (bearbeitet von Theisen); Th. Raiser, Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391; Raiser, Pflicht und Ermessen von Aufsichtsratsmitgliedern, NJW 1996, 552; Raiser, Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, in: FS Kropff, 1997, S. 243; v. Rechenberg, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats für die Unternehmensplanung, BB 1990, 1356; Reichert/Schlitt, Konkurrenzverbot für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241; Rellermeyer, Der Aufsichtsrat – Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1993, 77; Rellermeyer, Ersatzmitglieder des Aufsichtsrates, ZGR 1987, 563; Reuter, Der Beirat der GmbH, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 631; Reuter, Die Konzerndimension des KonTraG und ihre Umsetzung in Konzernobergesellschaften, DB 1999, 2250; Rieger/Sandmeier/Keese, Firmenbeiräte mittelständischer Unternehmen, 2003; Röller, Quo vadis Aufsichtsrat?, AG 1994, 333; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Roth, Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1; Rowedder, Das Recht des Aufsichtsrats in der beherrschten Gesellschaft, in: FS Duden, 1977, S. 501; Rürup, Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, in: FS Budde, 1995, S. 543; Säcker, Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; Säcker, Zur Problematik von Mehrfachfunktionen im Konzern, ZHR 151 (1987), 59; Säcker, Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann, 1989, S. 781; Salzberger, Die Berichterstattung des Aufsichtsrats, DB 1997, 105; Schaefer/Missling, Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, 441; Scheffler, Der Aufsichtsrat – nützlich oder überflüssig?, ZGR 1993, 63; Scheffler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats im Konzern, DB 1994, 793; Scheffler, Uwe H. Schneider

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Aufsichtsrat

Betriebswirtschaftliche Überlegungen zur Entwicklung von Grundsätzen ordnungsmäßiger Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 207; Scheurer, Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145; Schilling, Die GmbH und der fakultative Aufsichtsrat, BB 1995, 109; Schmidt-Aßmann/Ulmer, Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB 1988, Beil. 13; Dieter Schneider, Der Aufsichtsrat im Konkurs der Aktiengesellschaft, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 349; Uwe H. Schneider, Das Verhältnis von obligatorischem Aufsichtsrat und Beirat bei der GmbH, BB 1973, 1464; Uwe H. Schneider, Stimmverbote im GmbH-Konzern, ZHR 150 (1986), 609; Uwe H. Schneider, Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft?, BB 1995, 365; Uwe H. Schneider, Das Informationsrecht des Aufsichtsratsmitglieds einer Holding AG, in: FS Kropff, 1997, S. 271; Uwe H. Schneider/Nietsch, Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Westermann, 2008, S. 1447; Schönbrod, Die Organstellung von Vorstand und Aufsichtsrat in der Spartenorganisation, 1987; SchulzeOsterloh, Unternehmensüberwachung und Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, ZIP 1998, 2129; Schwegler, Die Stellung des Wirtschaftsprüfers zu den Organen Hauptversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand, BB 1995, 1683; Schwintowski, Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316; Semler, Leitung und Überwachung der AG, 2. Aufl. 1996; Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl. 2004; Semler, Aufgaben und Funktionen des aktienrechtlichen Aufsichtsrats in der Unternehmenskrise, AG 1983, 141; Semler, Doppelmandatsverbund im Konzern, in: FS Stiefel, 1987, S. 719; Semler, Stimmverbote im Zusammenhang mit § 32 MitbestG, in: FS Kropff, 1997, S. 301; Semler, Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen, 1997, S. 381; Semler, Zustimmungsvorbehalte als Instrument der Überwachung durch den Aufsichtsrat, in: FS Doralt, 2004, S. 609; Servatius, Ordnungsmäßige Vorstandskontrolle und vorbereitende Personalauswahl durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, AG 1995, 223; Sigle, Beiräte, NZG 1998, 619; Sihler, Unternehmensüberwachung – Erfahrungen eines Aufsichtsratsvorsitzenden, WPg Sonderheft 2001, 11; Simon, Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats in GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 1999, 257; Singhof, Die Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 1998, 318; Söllner, Informationsprozesse zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat in deutschen Aktiengesellschaften, 1988; Spieker, Der Aufsichtsrat der mitbestimmten Montan-GmbH, 1960; Spindler/Kepper, Funktionen, rechtliche Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des GmbH-Beirats, DStR 2005, 1738; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1992; Steinmann/Klaus, Zur Rolle des Aufsichtsrats als Kontrollorgan, AG 1987, 29; Strieder/Graf, Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, BB 1997, 1943; Teichmann, Gestaltungsfreiheit im monistischen Leitungssystem der europäischen Aktiengesellschaft, BB 2004, 53; Teubner, Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 565; Theisen, Die Überwachung der Unternehmensführung, 1987; Theisen, Die Überwachungsberichtserstattung des Aufsichtsrats, BB 1988, 705; Theisen, Überwachungsfunktion und -aufgabe des Aufsichtsrats und seiner einzelnen Mitglieder, DB 1989, 311; Theisen, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2007; Theisen, Grundsätze ordnungsmäßiger Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 193; Thümmel, Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung auf Beiräte in der Personengesellschaft und in der GmbH, DB 1995, 2461; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl. 2003; Thümmel, Aufsichtsräte in der Pflicht – Die Aufsichtsratshaftung gewinnt Konturen, DB 1999, 885; Thüsing, Zur Frage der Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Ausweitung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der GmbH, in: FS Werner, 1985, S. 893; Timm, Die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Trescher, Überwachungsberichte des Aufsichtsrats, DB 1989, 1981; Tre-

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§ 52

Aufsichtsrat

scher, Aufsichtsratshaftung zwischen Norm und Wirklichkeit, DB 1995, 661; Trescher, Strafrechtliche Aspekte der Berichterstattung des Aufsichtsrats, DB 1998, 1016; Turner, Zur Stellung des Aufsichtsrats im beherrschten Unternehmen, DB 1991, 583; Ulmer, Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603; Ulmer, Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, in: FS Werner, 1985, S. 911; Ulmer, Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Stimpel, 1986, S. 705; van Venrooy, Zwingende Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung, GmbHR 2005, 1243; Verhoeven, Minderheitenschutz und Beirat in der GmbH, BB 1978, 335; Vollmer/Maurer, Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder oder Abschlussprüfer aufgrund von Zusatzaufträgen, BB 1993, 591; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990; Wagner, Aufsichtsratssitzung in Form der Videokonferenz, NZG 2002, 57; Wais, Gefahr von Interessenkollisionen bei gleichzeitiger Wahrnehmung eines öffentlichen Amts und eines Aufsichtsratsmandats, NJW 1982, 1263; Wälzholz, Vertretung der GmbH durch den Aufsichtsrat gegenüber früherem Geschäftsführer, DStR 2003, 1719; Wälzholz, Der Beirat im mittelständischen Unternehmen, DStR 2003, 511; Wardenbach, Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1995; Wardenbach, Niederlegung des Aufsichtsratsmandats bei Interessenkollisionen, AG 1999, 74; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Weiler, Das rechtliche Schicksal des GmbH-Aufsichtsrats nach Wegfall der Aufsichtsratspflicht, NZG 2004, 988; v. Werder, Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensleitung in der Arbeit des Aufsichtsrats, DB 1999, 2221; W. Werner, Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern, ZHR 145 (1981), 252; Wessing/Max, Zur Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirats, in: FS Werner, 1985, S. 975; v. Westphalen, Derivativgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000; Wiedemann, Organverantwortung in der Aktiengesellschaft – Doppelund Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565; Wiedemann, Beiratsverfassung in der GmbH, in: FS Lutter, 2000, S. 801; Wilde, Informationsrecht und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423; Windbichler, Zur Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle bei amerikanischen Großgesellschaften, ZGR 1985, 50; Zimmer, Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, NJW 1998, 3521. Zum mitbestimmten Aufsichtsrat: Ballerstedt, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Baumann, GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 537; Boewer/Gaul/Otto, 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Buchner, Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat – auch ein verfassungsrechtliches Problem, ZfA 2006, 597; Derum/Steinmann/Fees, Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988; Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt, Drittelbeteiligungsgesetz, 2004; Girgensohn, Die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei unternehmenspolitisch relevanten Entscheidungen, DB 1980, 337; Halm, Notwendigkeit der Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrats bei der GmbH vor Eintragung in das Handelsregister?, BB 2000, 1849; Hanau/Wackerbarth, Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Heinsius, Die Amtszeit des Aufsichtsrats mitbestimmter Gesellschaften mit beschränkter Haftung und mitbestimmter Aktiengesellschaften bei formwechselnder Umwandlung, in: FS Stimpel, 1986, S. 571; Henssler, Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, FG Wissenschaft, Bd. II, 2000, S. 387; Hoffmann/Neumann, Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem MitbestG 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hoffmann/Neumann, Aktuelle Fragen des Mitbestimmungsgesetzes für GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 1978, 56; Hommelhoff, Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Hommelhoff, Mitbestimmung im Unternehmen, in: Lutter/Semler (Hrsg.), Rechtsgrundlagen freiheitlicher Uwe H. Schneider

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Aufsichtsrat

Unternehmenswirtschaft, 1991, S. 61; Hucke/Prinz, Das Drittelbeteiligungsgesetz löst das Betriebsverfassungsgesetz 1952 ab, BB 2004, 2633; Immenga, Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Köstler, Besetzung des Personalausschusses des Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmervertreter?, BB 1985, 554; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl. 2006; Krüger, Die Information des Aufsichtsrates über die Einwirkung der Anteilseigner auf die Führungsentscheidungen in einer mitbestimmten Kapitalgesellschaft, 1992; Lehmann, Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485; Martens, Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des MitbestG, AG 1976, 113; Martens, Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381; Martens, Zum Verhältnis von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, ZHR 148 (1984), 183; Mertens, Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; Mertens, Aufsichtsratsmandat und Arbeitskampf, AG 1977, 306; Mertens, Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Mertens, Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Oetker, Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Overlack, Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Reuter, Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Reuter/König, Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Säcker, Die Anpassung des Gesellschaftsvertrags der GmbH an das MitbestG, DB 1977, 1845; Uwe H. Schneider, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; Seibt, Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Seibt, Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen: Rechtliche Grundlagen und Praxishinweise, AG 2005, 413; Sieg/Siebels, Arbeitnehmer im Aufsichtsrat – Vereinfachung des Wahlverfahrens, NZA 2002, 697; Stein, Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft, GmbHR 1983, 49; Stricker, Unternehmensmitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1988; Stück, Aktuelle Rechtsfragen der Aufsichtsratswahl nach dem MitbestG 1976, DB 2004, 2582; Thau, Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980; Theisen, Weisungsrecht gegen Zustimmungsvorbehalt in der mitbestimmten GmbH, BB 1980, 1243; Trouet, GmbH-Aufsichtsrat und Mitbestimmung, DB 1982, 29; Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Ulmer, Zur Berechnung der für die Anwendung des MitbestG auf Kapitalgesellschaften maßgebenden Arbeitnehmerzahl, in: FS Heinsius, 1991, S. 855; Vollmer, Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der Gewerkschaften“ in den Aufsichtsräten mitbestimmter Großunternehmen, BB 1977, 818; Vollmer, Die mitbestimmte GmbH, ZGR 1979, 135; Wank, Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, AG 1980, 148; Wank, Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; Wank, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1982, 84; H. P. Westermann, Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; Windbichler, Grenzen der Mitbestimmung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung, ZfA 1991, 35; Wißmann, Neues Gesetz zur Sicherung der Montanmitbestimmung, DB 1989, 426; Wlotzke, Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmervertreter, ZGR 1977, 335; Zöllner, GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319; Zöllner, Das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlussfassungen der Gesellschafter in der mitbestimmten GmbH, in: FS R. Fischer, 1979, S. 905. S. auch die Schrifttumshinweise vor Rdnr. 186, 352, 385, 461, 495, 550.

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Aufsichtsrat

I. Der Aufsichtsrat der GmbH Die GmbH braucht nach der gesetzlichen Regel keinen Aufsichtsrat einzurichten. Die Gesellschafter haben aber die Möglichkeit, in der Satzung einen fakultativen Aufsichtsrat vorzusehen. Das gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. Vielmehr hat das Gesetz in einer Reihe von rechtstatsächlich bedeutsamen Fällen einen obligatorischen Aufsichtsrat (Pflicht-Aufsichtsrat) vorgeschrieben. Dabei bestehen erhebliche Unterschiede in der Ausgestaltung, in der Stellung und in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, in den ihm übertragenen Aufgaben und in den Rechten und Pflichten seiner Mitglieder.

1

1. Der fakultative Aufsichtsrat a) Einrichtung und Bezeichnung Soweit nicht gesetzliche Bestimmungen die Bildung vorschreiben (s. Rdnr. 13 ff.), ist die Einrichtung eines Aufsichtsrats allein vom Willen der Gesellschafter abhängig. Erforderlich ist eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, die die Einrichtung vorsieht.

2

Auch jede Änderung der Stellung des Aufsichtsrats, die Übertragung anderer als der gesetzlichen Aufgaben, die Art und Weise der Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Aufsichtsrats usw. (Gebot der Grundzuständigkeit)1 kann nur in der Satzung geregelt werden2. Für die Gestaltungsfreiheit ergeben sich zwei Grenzen. Zum einen sind bestimmte Zuständigkeiten nicht übertragbar (s. Rdnr. 51 ff., 160 ff.). Zum anderen können Gremien zwar eingerichtet werden, die aber kein Aufsichtsrat i.S.v. § 52 sind. Kein organisationsrechtlicher Aufsichtsrat i.S.v. § 52 ist ein Gremium, dem keine Überwachungsaufgaben zugewiesen sind. Kein Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft sind ferner Gremien, die nur Einzelinteressen, z.B. das Interesse eines Familienstamms, nicht aber das Interesse der Gesellschaft wahrnehmen sollen3. Und kein organisationsrechtlicher Aufsichtsrat ist das nur auf schuldrechtlicher Grundlage eingerichtete Beratungs- und Überwachungsgremium (s. Rdnr. 49). § 52 ist in diesen Fällen nicht anwendbar4.

3

Die Bezeichnung als „Aufsichtsrat“ ist nicht zwingend. In der Praxis finden sich vielfach auch andere Begriffe, wie etwa „Verwaltungsrat“, „Beirat“ oder „Gesellschafterausschuss“.

4

b) Rechtstatsächliche Bedeutung In der Praxis haben besondere Gremien, die neben der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführern gebildet und die nicht notwendig als „Auf1 Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 801, 812. 2 Formulierungsvorschläge bei Wälzholz, DStR 2003, 511. 3 Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 801, 807; a.A. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 159. 4 Müller/Wolff, NZG 2003, 810; s. auch Huber, GmbHR 2004, 773; Peltzer, in: FS Sigle, 2000, S. 93; s. auch Rdnr. 52, 160 ff.

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sichtsrat“, sondern auch als „Beirat“, „Gesellschafterausschuss“, „Verwaltungsrat“ usw. bezeichnet werden, bei größeren Gesellschaften erhebliche Bedeutung. Nur bei einem Teil dieser Gremien handelt es sich aber um einen „Aufsichtsrat“ i.S.v. § 52. 6

Die Gründe für die Einführung dieser Gremien, ihre rechtliche Grundlage und ihre Funktion sind vielfältig1. Sie dienen teilweise nur der Beratung („beratender Beirat“), teilweise sind ihnen neben der Überwachung der Geschäftsführer („überwachender Beirat“) selbständige Geschäftsführungsaufgaben, ja sogar weitreichende Steuerungsfunktionen2 („unternehmensleitender Beirat“)3, aber auch Aufgaben, die originär der Gesellschafterversammlung zustehen, und streitschlichtende Funktionen („streitschlichtender Beirat“)4 übertragen. Das Gremium kann nach Art des amerikanischen Board-Systems Führungsinstrument sein5, der Nachfolgeregelung dienen, es kann ein Organ sein, das sich aus Anlagegesellschaftern („Anleger-Beirat“)6 oder aus Gläubigern („Gläubiger-Beirat“) zusammensetzt. Er kann auch die freiwillige Beteiligung der Arbeitnehmer an der unternehmensinternen Willensbildung bezwecken.

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Teilweise werden gezielt Geschäftspartner, in der Forschung tätige Personen, Rechtsberater usw. aufgenommen. Das Gremium soll dann nur werben und beraten („beratender Beirat“). In der Familien-GmbH mit mehreren Familienstämmen kann in dem Gremium jeweils ein Vertreter eines Familienstammes aufgenommen sein („Familien-Beirat“)7. Die Aufgabe eines solchen „Gesellschafterausschusses“ ist es, die einheitliche Willensbildung unter den Gesellschaftern zu fördern und zwischen dem jeweiligen Zusammentreten der Gesellschafterversammlung die Gesellschafter zu repräsentieren8.

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Beim Generationenwechsel soll das Gremium dem Gründungsgesellschafter, der sich aus dem Tagesgeschäft zurückgezogen hat, maßgeblichen Einfluss sichern. Bei vorzeitigem Ableben des Gesellschafter-Geschäftsführers kann es die Aufgabe haben, die Führungslücke zu schließen, den künftigen Geschäftsführer 1 S. dazu auch Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 6 ff.; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Härer, Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Ruter/Thümmel, Beiräte in mittelständischen Familienunternehmen, 1994; Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, 1996; Rieger/Sandmeier/Keese, Firmenbeiräte mittelständischer Unternehmen, 2003; Uwe H. Schneider, BB 1973, 1465; Hinterhuber/Minrath, BB 1991, 1201; Reuter, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 631; Thümmel, DB 1995, 2461; Buth/ Hermanns, DStR 1996, 597; Bea/Scheurer/Gutwein, DB 1996, 1193; Bea/Thissen, DB 1997, 787; Müller/Wolff, NZG 2003, 751. 2 Hennerkes/Binz/May, DB 1987, 469. 3 Loges, ZIP 1997, 437, 440. 4 BGHZ 43, 261: Schiedsgericht; s. ferner: Hinterhuber/Minrath, BB 1991, 1201; Beratungshinweise bei Mohr, GmbH-StB 2001, 87; zur Abgrenzung: OLG München, GmbHR 2006, 1269, 1270. 5 Loges, ZIP 1997, 437; s. auch Rdnr. 161. 6 Uwe H. Schneider, DB 1973, 953. 7 Peltzer, in: FS Sigle, 2000, S. 93. 8 Vgl. dazu BGH, WM 1983, 557 (Kommanditistenausschuss); Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 45 Rdnr. 17; Sigle, NZG 1998, 619.

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auszuwählen und den letzten Willen des verstorbenen Gesellschafters durchzusetzen. Bei der GmbH & Co. KG, bei der nicht alle Gesellschafter der Personengesellschaft auch an der GmbH beteiligt sind, kann das Gremium die Aufgabe haben, den Einfluss der Gesellschafter der KG auf die Willensbildung der GmbH zu ermöglichen („koordinierender Beirat“)1. Im GmbH-Konzern kann der Aufsichtsrat zum faktischen Konzernleitungsorgan ausgebildet werden. Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so können in dem Beirat auch Minderheitsgesellschafter des herrschenden Unternehmens oder der Tochtergesellschaft aufgenommen sein („Konzern-Beirat“). Ist die GmbH beherrschtes Konzernunternehmen, so können Organmitglieder der Obergesellschaft, leitende Angestellte der Obergesellschaft und Gesellschafter des herrschenden Unternehmens zu Mitgliedern eines Beirats des beherrschten Unternehmens bestellt werden und durch die personelle Verflechtung für eine einheitliche Leitung sorgen2. Das Entsprechende gilt für Gemeinschaftsunternehmen.

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In Gesellschaften mit gemeinnütziger Zielsetzung („Nonprofit-GmbH“) soll der Beirat die Verfolgung der besonderen Ziele sicherstellen.

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Bei kommunalen Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH soll der fakultative Aufsichtsrat die Zielerreichungskontrolle durch die Kommune und ihre Organe gewährleisten3. Bei einem solchen „Beirat/Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH“ stellen sich eine Reihe von besonderen Fragen, insbesondere ob eine rechtliche Bindung der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlüsse der Gemeindevertretung oder Gemeindeverwaltung zulässig ist (s. Rdnr. 328) und ob einerseits Informationen aus der Gesellschaft umfassend an die Entsendungskörperschaft weitergegeben werden können und wie andererseits die Informationsweitergabe im Interesse der Kommune gesichert werden kann (s. Rdnr. 338, 495).

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c) Wegfall und Funktionsunfähigkeit Ist in der Satzung die Einrichtung eines Aufsichtsrats vorgesehen, so entfällt er erst wieder nach einer Änderung der Satzung4. Das Ausscheiden aller Mitglieder, die längere Zeit währende Nichtbesetzung oder eine länger andauernde Untätigkeit des Aufsichtsrats begründen seinen Wegfall nicht5.

1 Wiedemann, in: FS Schilling, 1973, S. 105; Hopt, ZGR 1979, 1, 7. 2 Vgl. etwa BFH, BB 1981, 1319; Jacobs, in: FS Brandner, 1996, S. 73; Simon, GmbHR 1999, 257, 265; s. ferner: Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325; Martens, ZHR 159 (1995), 567; Uwe H. Schneider, in: FS Raiser, 2005, S. 341, 343; zum Problem der Inkompatibilität s. Rdnr. 201, 253 ff. 3 Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813; Schilling, BB 1995, 109; Schwintowski, NJW 1995, 1316; Priester, GmbHR 1999, 149, 152 (Nonprofit-GmbH); Keßler, GmbHR 2000, 71, 75; Meier, NZG 2000, 190. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 29; Zimmermann, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 53 Rdnr. 29; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 26. 5 BGH, GmbHR 1984, 72.

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Ist der Aufsichtsrat funktionsunfähig, etwa weil er nicht entsprechend besetzt und damit nicht beschlussfähig ist, so ist, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart, die Gesellschafterversammlung berechtigt, anstelle des satzungsmäßig zuständigen Aufsichtsrats tätig zu werden1. Diese Zuständigkeit bezieht sich nicht nur auf unerlässliche und eilbedürftige Entscheidungen, sondern auf alle Angelegenheiten2.

2. Der obligatorische Aufsichtsrat 13

Unter bestimmten Voraussetzungen muss eine GmbH einen Aufsichtsrat (obligatorischer Aufsichtsrat) bilden. Anwendung finden dann nicht § 52, sondern die jeweiligen gesetzlichen Regelungen, die die Einrichtung des Aufsichtsrats vorschreiben3. Vor der Eintragung ist die GmbH nicht entstanden. Die Vor-GmbH, also die GmbH im Gründungsstadium, ist nicht mitbestimmungspflichtig. Sie braucht noch keinen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden4. a) Der montanmitbestimmte Aufsichtsrat

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Betreibt eine GmbH ein Unternehmen i.S. des § 1 MontanMitbestG5, beschäftigt sie in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer oder handelt es sich um eine Einheitsgesellschaft, so ist nach Maßgabe des Montanmitbestimmungsgesetzes ein Aufsichtsrat zu bilden, § 3 MontanMitbestG. Dies gilt auch für die Gesellschaften mit Sitz in den Neuen Bundesländern. Insoweit ist § 1 Abs. 1 MontanMitbestG aber geändert (BGBl. II 1990, 889, 1022). Das MitbestG ist auf diese Gesellschaften nicht anzuwenden, § 1 Abs. 2 MitbestG.

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Das MontanMitbestErgG erfasst darüber hinaus die Montankonzerne. Montanmitbestimmt ist hiernach auch eine GmbH, die ein Montanunternehmen beherrscht, wenn bei dem herrschenden Unternehmen die Voraussetzungen der Montanmitbestimmung zwar nicht gegeben sind, der Unternehmenszweck des Konzerns aber durch abhängige Unternehmen und durch Konzernunternehmen gekennzeichnet wird, die ihrerseits in den Anwendungsbereich des MontanMitbestG fallen. Der Unternehmenszweck wird entsprechend gekennzeichnet, wenn die Konzernunternehmen und die abhängigen Unternehmen insgesamt „(1.) mindestens ein Fünftel der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen erzielen, jeweils vermindert um die in den Umsätzen 1 BGHZ 12, 337, 340. 2 So aber Wessing/Max, in: FS Werner, 1985, S. 975: zusätzlich Dreiviertelmehrheit erforderlich. 3 Kritisch Zöllner, AG 1994, 338; Bernhardt, ZHR 159 (1995), 317; Kübler, in: FS Döser, 1999, S. 237. 4 BayObLG, NZG 2000, 932; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 17; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 1; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 913; Halm, BB 2000, 1849; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 23. 5 S. dazu OLG Düsseldorf, WM 1988, 1696; Oetker, in: ErfKomm., 7. Aufl. 2007, § 1 MontanMitbestG Rdnr. 4 ff.

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enthaltenen Kosten für fremdbezogene Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für Fremdleistungen, oder (2.) in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen“, § 3 MontanMitbestErgG1. Im Bereich der Montanmitbestimmung gab es 2001 weniger als 10 GmbHs2. Angesichts der geringen Zahl von montanmitbestimmten GmbHs wird insoweit von einer Kommentierung abgesehen. b) Der Aufsichtsrat nach dem MitbestG aa) Liegen die vorgenannten Voraussetzungen nicht vor, beschäftigt eine GmbH in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer, so hat sie nach dem MitbestG einen Aufsichtsrat einzurichten3. Wer Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes ist, definiert § 3 MitbestG. Ausgenommen sind bestimmte Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften sowie ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen, § 1 Abs. 4 MitbestG.

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Durch § 4 und § 5 MitbestG wird darüber hinaus für die GmbH & Co. KG und die GmbH als herrschendes Unternehmen im Konzern nicht nur der Anwendungsbereich, sondern der gesamte Geltungsbereich des Gesetzes erweitert. Ist die GmbH persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kommanditisten dieser Kommanditgesellschaft die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen bei der GmbH, so gelten bei der Anwendung des MitbestG auf die GmbH die Arbeitnehmer der KG als Arbeitnehmer der GmbH. Das gilt jedoch nicht, wenn die GmbH einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat, § 4 MitbestG.

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Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gelten für die Anwendung des MitbestG auf die GmbH die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der GmbH, § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG. Das hat zur Folge,

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– dass das herrschende Unternehmen auch dann in die Mitbestimmung nach diesem Gesetz geführt wird, wenn zwar nicht das herrschende Unternehmen, aber die Konzernunternehmen insgesamt mehr als 2000 Arbeitnehmer haben4; – dass die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder beim herrschenden Unternehmen sich nach der Zahl der Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen richtet, § 7 MitbestG; – dass die Arbeitnehmer der beherrschten Unternehmen an der Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mitwirken. 1 Zur teilweisen Verfassungswidrigkeit der „Fortgeltungsgesetze“: BVerfG, AG 1999, 220; allgemein: Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 28 Rdnr. 35 ff. 2 Mitbestimmung 4/2002, S. 75. Neuere Zahlen liegen nicht vor. 3 Nach Auskunft von Roland Köstler (Hans-Böckler-Stiftung) gab es zum 31. 12. 2006 319 Aktiengesellschaften und 352 GmbHs im Anwendungsbereich des MitbestG. 4 OLG Stuttgart, DB 1989, 1128 = BB 1989, 1005: Mitbestimmung nach MitbestG, auch wenn herrschende GmbH ohne Arbeitnehmer aufgrund von Zurechnung.

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– Ergänzt wird die allgemeine Zurechnungsvorschrift in § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG durch Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2: – Ist eine Kapitalgesellschaft & Co. KG abhängiges Unternehmen, so werden Arbeitnehmer des Komplementärs dem herrschenden Unternehmen auch zugerechnet, wenn beherrschtes Unternehmen nur die KG ist. – Ist die KG herrschendes Unternehmen, so werden ergänzend zu § 4 MitbestG auch die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens dem Komplementär zugerechnet. 19

§ 5 MitbestG enthält in seinem Abs. 3 ferner eine Teilkonzernregelung. Ist herrschendes Unternehmen etwa eine Personengesellschaft oder eine ausländische Gesellschaft, so fällt es nicht unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG. § 5 Abs. 3 MitbestG sieht für diesen Fall vor, dass die Arbeitnehmer beherrschter Gesellschaften dem der Konzernleitung am nächsten stehenden mitbestimmungsfähigen Unternehmen (Teilkonzernspitze) zugerechnet werden. Ob die Zwischenholding nur unter der Voraussetzung in die Mitbestimmung geführt wird, dass sie selbst Leitungsfunktionen ausübt1 oder ob insoweit ein Halten und Verwalten von Beteiligungen ausreicht, sofern nur ein Mindestmaß an Leitungsmöglichkeit besteht, ist streitig2.

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Weitere Einzelheiten zum Aufgreiftatbestand s. in den einschlägigen Kommentaren zum MitbestG3.

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bb) Das MitbestG hat nicht nur einen obligatorischen Aufsichtsrat für die GmbH eingeführt und die Aufnahme von Arbeitnehmervertretern vorgesehen, sondern auch die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter eingeschränkt. Das Ziel des Gesetzes war eine Neugestaltung der Legitimation des Managements, die Integration der Arbeitnehmer und die Kooperation. Während bei der mitbestimmungsfreien GmbH die Gesellschafter bei der Ausgestaltung der inneren Satzung weitgehend frei sind, ist bei der Ausgestaltung der inneren Ordnung der GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG die Gestaltungsfreiheit durch die Vorschriften des MitbestG und durch die weitergehende Verweisung in § 25 MitbestG auf die Vorschriften des Aktiengesetzes erheblich eingeschränkt.

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Hiervon abgesehen ändert das MitbestG die Struktur der GmbH nicht4. Auch bei der mitbestimmten GmbH ist die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 im Verhältnis zur Überwachungskompetenz des Aufsichtsrats vorrangig. Bedeutung hat dies insbesondere für die Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats (s. Rdnr. 129 ff.) und für das Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber 1 So LG Stuttgart, BB 1993, 1541. 2 S. näher Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 5 MitbestG Rdnr. 70; Überblick über die Rspr.: Theisen, AG 1998, 157. 3 Zur Entwicklung der Rechtsprechung: Theisen, BB 1981, 1958; Theisen, AG 1987, 137; Theisen, AG 1993, 49; Theisen, AG 1998, 153; Oetker, ZGR 2000, 19; Stück, DB 2004, 2582; zu Einzelfragen: Ulmer, in FS Heinsius, 1991, S. 855. 4 BGHZ 135, 48 = GmbHR 1997, 705, 707; Zöllner, ZGR 1977, 319; Hommelhoff, ZGR 1978, 119; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 914.

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den Geschäftsführern, das auch in der mitbestimmten GmbH fortbesteht (s. § 37 Rdnr. 41). Der mitbestimmte Aufsichtsrat ist somit in die hierarchische Verfassung der GmbH eingebunden. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats unterscheidet sich sowohl von der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach MontanMitbestG und MontanMitbestErgG als auch von der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach DrittelbG. Der Aufsichtsrat besteht je zur Hälfte aus Vertretern der Gesellschafter und aus Vertretern der Arbeitnehmer. Dabei sind die leitenden Angestellten besonders berücksichtigt. Wesentliche Unterschiede zwischen den verschiedenen Mitbestimmungsformen ergeben sich auch bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter1.

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Die Zuständigkeiten des Aufsichtsrats sind durch das MitbestG erheblich erweitert. Zwar bleibt der Aufsichtsrat ein Überwachungsorgan. Auch behält die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht (s. § 37 Rdnr. 39 ff. sowie Rdnr. 160). Die Geschäftsführer werden aber nicht von den Gesellschaftern bestellt und abberufen, sondern vom Aufsichtsrat, § 31 MitbestG.

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Die Stellung der Geschäftsführer wurde im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung verstärkt. Sie können nicht auf unbestimmte Zeit bestellt werden, sondern müssen auf Zeit berufen werden. Eine Abberufung ist nur bei wichtigem Grund möglich.

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Als gleichberechtigtes Mitglied im Kreis der Geschäftsführer ist ein Arbeitsdirektor zu bestellen, § 33 MitbestG.

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c) Der Aufsichtsrat nach DrittelbG aa) Konzernfreie GmbH aaa) Liegen die vorgenannten Aufgreifmerkmale für das MontanmitbestG und das MitbestG nicht vor, hat die GmbH in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer, handelt es sich nicht um Tendenzunternehmen, § 1 Abs. 2 DrittelbG, und ist sie am 10. 8. 1994 oder später in das Handelsregister eingetragen, so hat sie nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG einen Aufsichtsrat zu bilden. Das gilt auch für Familiengesellschaften. Der Aufsichtsrat muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen, § 4 Abs. 1 DrittelbG (s. Rdnr. 209, 230). Eine besondere Satzungsregelung ist nicht erforderlich. Die anderen Mitbestimmungsregelungen gehen daher den Vorschriften des DrittelbG vor. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, seine Zuständigkeiten und Aufgaben bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs. 2 AktG.

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Die Mitbestimmung bei der Vor-GmbH ist nicht besonders geregelt. Die Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats ist vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister nicht erforderlich2. Daher kann die Eintragung in das Handels-

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1 Zur Bestellung gewerkschaftlicher Aufsichtsratsmitglieder: BayObLG, AG 2005, 350. 2 Oetker, in: ErfKomm., § 1 DrittelbG Rdnr. 14; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 1 DrittelbG Rdnr. 22; Halm, BB 2000, 387.

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register nicht von der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. 29

§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG enthält daher nicht nur eine Einrichtungsverpflichtung, sondern auch eine zwingende Änderung der Entscheidungsorganisation der GmbH. Die Änderung der Entscheidungsorganisation reicht jedoch nicht so weit wie nach dem MitbestG.

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bbb) Auf Tendenzunternehmen, also Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen, ist, soweit sie in der Rechtsform der GmbH organisiert sind, das DrittelbG nicht anzuwenden. Das DrittelbG findet auch keine Anwendung auf Unternehmen, die unmittelbar oder überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen, § 1 Abs. 2 DrittelbG.

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ccc) Die Einrichtungsverpflichtung verlangt weiter, dass die GmbH in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Bei der GmbH & Co. KG erfolgt gegenüber der GmbH keine Zurechnung der Arbeitnehmer der KG. Die KomplementärGmbH ist daher mitbestimmungsfrei, selbst wenn die KG mehr als 500, aber weniger als 2000 Arbeitnehmer hat1. Eine § 4 MitbestG entsprechende Zurechnungsvorschrift fehlt im DrittelbG. Der hierfür maßgebliche Begriff des Arbeitnehmers ergibt sich aus § 3 DrittelbG, der seinerseits auf § 5 BetrVG verweist2. Leitende Angestellte sind hiernach keine Arbeitnehmer. Sie sind bei Unternehmen im Anwendungsbereich des DrittelbG von der Mitbestimmung anders als nach MitbestG ausgeschlossen. Auf ihre Wahlberechtigung, also die Vollendung des 18. Lebensjahres, kommt es nicht an3. Nicht einzurechnen sind Arbeitnehmer von Auslandsniederlassungen4, Leiharbeitnehmer5 und arbeitnehmerähnliche Personen. Dagegen sind Heimarbeiter unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hinzuzurechnen.

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Nicht zu berücksichtigen sind dagegen Geschäftsführer, leitende Angestellte, soweit sie zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind, oder denen Generalvollmacht oder Prokura erteilt ist oder die Aufgaben wahrnehmen, die regelmäßig wegen ihrer Bedeutung für die Entwicklung des Betriebs nur aufgrund besonderen persönlichen Vertrauens des Arbeitgebers bestimmten Personen im Hinblick auf deren besonderen Erfahrungen und Kenntnissen übertragen werden.

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ddd) Sind die Geschäftsführer der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so haben sie dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen 1 2 3 4

Rieble, BB 2006, 2018. Zur Abgrenzung von „selbständigen Mitarbeitern“: LG Mannheim, AG 2003, 51 (MLP). Oetker, in: ErfKomm., § 1 DrittelbG Rdnr. 31. Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 3 MitbestG Rdnr. 36; krit. Schiessl, AG 2002, 596. 5 OLG Düsseldorf, AG 2004, 616.

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bekanntzumachen, § 97 AktG. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob in der Satzung ein Aufsichtsrat vorgesehen ist oder nicht. Verhindert wird hierdurch, dass die Arbeitnehmer bei der Änderung übergangen werden und dass ein Gericht angerufen werden muss. Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, § 98 AktG. Daher kann auch ein Gesellschafter diesen Antrag stellen, wenn er der Ansicht ist, dass die Bekanntmachung der Geschäftsführer unzutreffend ist (s. Rdnr. 44). eee) Die Zuständigkeit des nach DrittelbG mitbestimmten GmbH-Aufsichtsrats ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 DrittelbG, der auf eine Reihe aktienrechtlicher Bestimmungen verweist. Im Vergleich zu der früheren Regelung in § 77 Abs. 1 BetrVG 1952 wurde zusätzlich auf § 125 Abs. 4 sowie § 170 AktG verwiesen. Es handelt sich um das Recht auf Mitteilung der durch die Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse und die Pflicht zur Vorlage der Jahresabschlüsse.

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fff) Zur Bestellung der Arbeitnehmervertreter s. Rdnr. 235.

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bb) Konzern Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gelten nach § 5 MitbestG die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Dabei ist es für den Anwendungsbereich des MitbestG unerheblich, ob die Holdinggesellschaft selbst einen eigenen Geschäftsbetrieb und ob sie Arbeitnehmer hat1.

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Für die Mitbestimmung nach dem DrittelbG ist demgegenüber zwischen der Einrichtungsverpflichtung einerseits und dem aktiven und passiven Wahlrecht andererseits zu unterscheiden:

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Für die Einrichtungsverpflichtung enthält § 2 Abs. 2 DrittelbG eine Beschränkung. Die Vorschrift unterscheidet zwischen dem Vertragskonzern und dem faktischen Konzern. Hiernach hat die herrschende GmbH nur dann einen Aufsichtsrat zu bilden, wenn die Zahl der Arbeitnehmer der GmbH und der Unternehmen, mit denen ein Beherrschungsvertrag besteht, oder die in das herrschende Unternehmen nach § 319 AktG eingegliedert sind, was für die GmbH keine praktische Bedeutung hat, 500 übersteigt. Die beherrschte Gesellschaft kann jede Rechtsform haben2. Verlangt ist nur, dass sie beherrschtes Unternehmen im Vertragskonzern sein kann.

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Die Arbeitnehmer der anderen nur faktisch in den Konzern einbezogenen Unternehmen und nur abhängiger Unternehmen sind nicht mitzuzählen3. Auch reicht nicht aus, dass mit der herrschenden GmbH ein Gewinnabführungsver-

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1 OLG Stuttgart, DB 1989, 1128; OLG Stuttgart, ZIP 1995, 1004 mit Anm. Mankowski; zur Widerlegung der Konzernvermutung: BayObLG, AG 2002, 511. 2 BayObLG, NJW 1993, 1805; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 13; Deilmann, NZG 2005, 660. 3 LG Berlin, AG 2007, 455.

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trag abgeschlossen wurde oder dass steuerliche Organschaft besteht und die herrschende GmbH die Konzernleitung etwa durch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung bei der abhängigen GmbH durchsetzt1. 40

Ist aber die GmbH als herrschendes Unternehmen verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, so gelten für das aktive Wahlrecht die Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der herrschenden GmbH, § 2 Abs. 1 DrittelbG. Daher wirken auch die Arbeitnehmer der beherrschten Unternehmen, mit denen nur ein faktisches Konzernverhältnis besteht, an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mit2. Ob dies auch für das passive Wahlrecht gilt, ist streitig (s. Rdnr. 212).

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Ist die GmbH zugleich persönlich haftende Gesellschafterin einer KG, handelt es sich um eine GmbH & Co. KG, so werden ihr die Arbeitnehmer der KG nicht zugerechnet. Eine § 4 MitbestG entsprechende Vorschrift fehlt im DrittelbG. § 2 Abs. 2 DrittelbG kann nicht zur Anwendung gelangen; denn der Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit einer Personengesellschaft als beherrschtem Unternehmen3 oder die Eingliederung einer KG ist nicht zulässig. d) Der Aufsichtsrat bei „Unternehmen von öffentlichem Interesse“

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Die EU-Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen vom 17. Mai 20064 sieht in Art. 41 vor, dass ein „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ einen Prüfungsausschuss zu bilden hat. Das kann nur ein Ausschuss eines Aufsichtsrats sein5 und nicht der Gesellschafterversammlung. Deshalb ist davon auszugehen, dass bei „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ der deutsche Gesetzgeber vorsehen wird, dass diese einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Dazu können auch GmbHs gehören. „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ sind nach Art. 2 Nr. 13 der Richtlinie Unternehmen, die unter das Recht eines Mitgliedstaats fallen und deren übertragbare Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats zugelassen sind. Zu diesen Wertpapieren zählen auch Anleihen oder andere verbriefte Schuldtitel. 1 BayObLG, NJW 1993, 1805; OLG Düsseldorf, ZIP 1997, 548; OLG Zweibrücken, NZG 2006, 32; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 13; Walter/Stümper, GmbHR 2003, 449. 2 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 23. 3 Str.; gegen Zulässigkeit: Karsten Schmidt, ZGR 1981, 477; Stimpel, in: Ulmer (Hrsg.), Probleme des Konzernrechts, 1989, S. 18; Uwe H. Schneider, ZGR 1975, 265; Uwe H. Schneider, ZGR 1980, 511, 517; für Zulässigkeit: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 13; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl. 2005, S. 462 f. m.w.N.; offengelassen in BayObLG, GmbHR 1993, 166: Bei einer GmbH & Co. OHG, an der natürliche Personen als Gesellschafter nicht beteiligt sind, liege es nahe, den Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit der OHG nicht an deren Rechtsform scheitern zu lassen. 4 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABl. EG L 157 v. 9. 6. 2006, S. 87. 5 Für Einrichtung auch in einem Beirat bei nicht vorhandenem Aufsichtsrat: Lanfermann/Maul, BB 2006, 1505, 1507 f.

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§ 52

Aufsichtsrat

e) Der Aufsichtsrat nach sonstigen Vorschriften Unabhängig von der Zahl der Arbeitnehmer hat eine GmbH einen Aufsichtsrat einzurichten, wenn sie ein Kreditinstitut betreibt, dessen Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, Sondervermögen zu verwalten und Dienstleistungen und Nebendienstleistungen zu erbringen, § 6 Abs. 2 InvG. Im Geltungsbereich des DrittelbG bzw. des MitbestG gehen diese Gesetze als spezielle Regelungsmaterien dem InvG vor1.

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f) Das Statusverfahren Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, insbesondere ob und welche mitbestimmungsrechtlichen Regelungen anzuwenden sind, so entscheidet auf Antrag das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Nach § 27 EGAktG gelten für die GmbH die § 96 Abs. 2 und §§ 97–99 AktG sinngemäß. Eine entsprechende Verweisung enthalten § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 6 Abs. 2 MitbestG, § 3 Abs. 2 MontanMitbestG und § 3 MitbestErgG. Anzuwenden ist das Statusverfahren auch bei Satzungsänderungen, etwa bei Veränderung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder; denn Gesetz i.S.d. Vorschrift ist auch die Satzung2.

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Hat die GmbH bereits einen Aufsichtsrat, so führt die Veränderung der tatsächlichen Voraussetzungen, wie etwa die Zunahme oder das Absinken der Zahl der Arbeitnehmer, der Erwerb von Unternehmen oder die Schließung von Betrieben nicht automatisch dazu, dass der Aufsichtsrat rechtswidrig zusammengesetzt ist. Es gilt vielmehr der Grundsatz der Kontinuität, § 96 Abs. 2 AktG. Die erforderliche Umbildung kann nur unter Einhaltung des in § 97 AktG vorgesehenen Verfahrens, also nach der entsprechenden Bekanntmachung durch die Geschäftsführer in den Gesellschaftsblättern usw. oder aufgrund gerichtlicher Entscheidungen nach den §§ 98 f. AktG erfolgen3. Solange das Statusverfahren nicht eingeleitet wird, bleibt es daher bei der bisherigen Zusammensetzung. Die Geschäftsführer, die in Kenntnis der geänderten Umstände das Statusverfahren nicht einleiten, verletzen ihre Pflichten4 und machen sich schadensersatzpflichtig, § 43. Weitere Sanktionen sind nicht vorgesehen.

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1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 10. 2 BAG, WM 1990, 633 = WuB II A. § 97 AktG 1.90 mit Anm. Peterhoff; Oetker, ZHR 149 (1985), 575, 584; a.A. OLG Hamburg, GmbHR 1989, 333 = WM 1988, 1487 = WuB IX C 3. § 7 MitbestG 1.89 mit Anm. Peterhoff; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 14; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 97 Rdnr. 3; Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 28 Rdnr. 50; Rosendahl, AG 1985, 325, 329; Göz, ZIP 1998, 1523. 3 Zum Statusverfahren s. BAG, WM 1990, 633; OLG Zweibrücken, AG 2005, 928 (Arbeitnehmerlos gewordene AG); zum Statusverfahren bei der GmbH: Weiler, NZG 2004, 988; Schnitker/Grau, NZG 2007, 486 sowie die aktienrechtlichen Kommentare; ferner Martens, DB 1978, 1065; Oetker, ZHR 149 (1985), 575; Rosendahl, AG 1985, 325; Krause-Ablaß/Link, GmbHR 2005, 731 und die Rspr.-Übersicht bei Theisen, AG 1998, 155. 4 Dazu Rittner, DB 1969, 2165.

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§ 52 46

Aufsichtsrat

Hat die Gesellschaft bisher keinen Aufsichtsrat, so sind die §§ 97–99 AktG vom Wortlaut her nicht anzuwenden. Sie sind auf die Aktiengesellschaft zugeschnitten, die zwingend einen Aufsichtsrat hat. Weitgehend Einigkeit besteht aber über die sinngemäße Anwendung der genannten Bestimmungen1, wenn Übergang zu obligatorischem Aufsichtsrat erfolgen soll. Es bedarf daher entweder der entsprechenden Bekanntmachung oder der gerichtlichen Entscheidung. g) Freiwillige Einführung eines mitbestimmten Aufsichtsrats

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Auch wenn die Gesellschaft nicht durch Gesetz verpflichtet ist, einen mitbestimmten Aufsichtsrat einzuführen, können die Gesellschafter Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat wählen. Ein solches Vorgehen kann Umstrukturierungen, die zum Abschmelzen der Mitbestimmung führen, erleichtern. Zu Stimmbindungsvereinbarungen mit Dritten, z.B. einer Gewerkschaft, s. bei § 47. Die Gesellschafter können in der Satzung die Arbeitnehmereigenschaft zur Wählbarkeitsvoraussetzung machen. Zur Übertragung der Zuständigkeit zur Bestellung auf Dritte s. Rdnr. 223.

3. Die organisationsrechtliche Stellung anderer Gremien (Beirat, Verwaltungsrat) a) Die Fragestellung 48

Im Blick auf die vielfältigen in der Praxis anzutreffenden Bezeichnungen (Aufsichtsrat, Verwaltungsrat, Beirat usw.) und bei Würdigung der ganz unterschiedlichen Ausgestaltung der Zusammensetzung und der Zuständigkeiten2 stellen sich drei Fragen, nämlich erstens, welche Aufgaben einem Organ mindestens übertragen sein müssen, damit es als Aufsichtsrat qualifiziert werden kann, zweitens, welche Aufgaben dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden dürfen, und drittens, ob es zulässig ist, neben dem Aufsichtsrat oder auch, ohne dass ein Aufsichtsrat gebildet wird, ein Organ einzurichten, das nicht die typischen Aufgaben eines Aufsichtsrats hat und welche Aufgaben diesem Organ gegebenenfalls übertragen werden können. b) Der schuldrechtliche Beirat

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Der fakultative Aufsichtsrat ist ein Organ der Gesellschaft, das nur durch einen organisationsrechtlichen Akt, in der Regel also durch die Satzung eingerichtet werden kann. Kein Aufsichtsrat i.S.v. § 52 ist daher der Beirat auf schuldrechtlicher Grundlage. Das ist ein Gremium, das durch einfachen Gesellschafterbeschluss3 oder auch durch die Geschäftsführer gebildet werden kann oder zu 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 15; Deutler, DB 1969, 691; a.A. Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 22. 2 Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 6 ff.; Härer, Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Mertens, in: FS Stimpel, 1985, S. 417; Hinterhuber/Minrath, BB 1991, 1201; Haack, BB 1993, 1607 (GmbH & Co. KG); Bea/Scheurer, DB 1996, 1193; Buth/Hermanns, DStR 1996, 597. 3 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 63.

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§ 52

Aufsichtsrat

dessen Einrichtung sich die Gesellschaft in schuldrechtlichen Verträgen, z.B. in einem Darlehensvertrag oder in einer Konsortialvereinbarung, verpflichtet hat. Schuldrechtliche Beiräte haben keine organschaftlichen Befugnisse, etwa das Recht auf Bericht, und ihnen können keine organschaftlichen Befugnisse1 zur Überwachung oder gar organschaftliche Weisungsbefugnisse übertragen werden. Auch solche schuldrechtlichen Beiräte sind zwar nicht auf die Beratung beschränkt2. Beschlüsse eines solchen Beirats, z.B. mit dem Begehren auf Information oder gar Beschlüsse zur Unternehmensleitung, insbesondere die Zustimmung oder deren Verweigerung zu bestimmten Maßnahmen, können aber nur schuldrechtliche Rechte und Pflichten (Ansprüche) auslösen. Auch kann die Nichtbeachtung entsprechender Beschlüsse zur Kündigung eines schuldrechtlichen Vertrages, etwa eines Darlehensvertrages aus wichtigem Grund berechtigen. Mitglieder eines schuldrechtlichen Beirats können auch juristische Personen sein. Diese werden dann durch ihr geschäftsführendes Organ vertreten.

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c) Originäre und zusätzliche Aufgaben des fakultativen Aufsichtsrats Einem statutarisch begründeten Aufsichtsrat3 können neben der Überwachung zusätzliche Aufgaben übertragen werden, ohne dass dadurch die Qualifizierung als Aufsichtsrat in Frage gestellt würde. Dazu gehört etwa die Begründung von Zustimmungsbefugnissen auf dem Gebiet der Unternehmensleitung, die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer usw. In welchem Umfang die Übertragung von Zuständigkeiten im Rahmen der Unternehmensleitung zulässig ist, ist streitig (s. dazu Rdnr. 160).

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Zu den Mindestaufgaben eines fakultativen Aufsichtsrats gehört die Überwachung und Beratung der Geschäftsführer4. Das schließt nicht aus, dass auch in der Satzung ein Gremium vorgesehen werden kann, dem die Überwachungsaufgabe fehlt (s. dazu Rdnr. 87). Ein Organ, das lediglich Beratungsfunktion hat, und das der Kontaktpflege zu Dritten dient, ist aber kein Aufsichtsrat i.S.v. § 52. Die Mitglieder eines solchen beratenden Beirats haften daher auch nicht entsprechend §§ 116, 93 AktG, wenn sie keine Überwachung vornehmen.

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d) Sonstige statutarische Gremien (Beirat usw.) aa) Teilweise wird in der Lehre die Ansicht vertreten, neben der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführern könne als drittes Organ nur ein Aufsichtsrat eingerichtet werden, nicht aber ein sonstiges Gesellschaftsorgan5. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Gestaltungsfreiheit erlaubt es vielmehr den 1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 63; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 318. 2 So aber Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 63. 3 RGZ 146, 145: Ermächtigung zur Einrichtung im Gesellschaftsvertrag genügt; Thümmel, DB 1995, 2461. 4 Allg. Auff.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 86, 89; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 21. 5 So Reuter, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 631.

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§ 52

Aufsichtsrat

Gesellschaftern, neben dem Aufsichtsrat weitere Organe zu bilden1. Dies folgt aus § 82 Abs. 2 Nr. 2. Dort wird ausdrücklich nicht nur von den Mitgliedern eines Aufsichtsrats, sondern auch den Mitgliedern eines „ähnlichen Organs“ gesprochen. 54

„Organe“ sind alle Entscheidungsträger, die aufgrund des Gesetzes oder der Satzung berufen sind, an dem autonomen Handeln der Gesellschaft mitzuwirken. Die Mitglieder des Organs sind verpflichtet, den Gesellschaftszweck zu fördern2. Organe, die durch die Satzung eingerichtet werden, können in ganz unterschiedlicher Weise ausgestaltet sein. Sie unterscheiden sich von einem fakultativen Aufsichtsrat entweder durch ihre besondere Art und Weise der Zusammensetzung oder durch die Art der übertragenen Aufgaben.

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bb) Konstitutives Merkmal des Aufsichtsrats ist seine Überwachungsaufgabe3. Ist durch die Satzung ein Organ eingerichtet, hat dieses Organ lediglich Beratungsfunktion (Beirat) und dient es der Kontaktpflege zu Dritten, fehlt aber die Überwachungsaufgabe, so handelt es sich nicht um einen fakultativen Aufsichtsrat. Dessen Mitglieder haften nicht entsprechend §§ 116, 93 AktG. Sind dem Organ auch Befugnisse zur Einwirkung auf die Unternehmensleitung gegeben, entscheidet es gar über die Unternehmenspolitik, so ist es gleichfalls kein fakultativer Aufsichtsrat, wenn es nicht zugleich die Aufgabe hat, die Geschäftsführer zu überwachen (Verwaltungsrat)4. Die Mitglieder eines solchen Verwaltungsrats haften entsprechend § 43. Um einen Gesellschafterausschuss handelt es sich, wenn dem Organ Befugnisse der Gesellschafterversammlung übertragen werden5. Nicht selten werden einem Beirat auch schiedsrichterliche Aufgaben zugewiesen6.

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cc) Möglich ist auch die Bildung von Gruppenorganen. Das sind solche Organe der Gesellschaft, deren Mitglieder durch einzelne Gesellschafter oder einzelne Gesellschaftergruppen bestellt werden. Gruppenorgane sind etwa bei der KGa.A. ausdrücklich vorgesehen, §§ 285, 287 AktG. Sie sind rechtlich auch bei der GmbH unbedenklich. Praktische Bedeutung haben solche Gruppenorgane bei den Publikumspersonengesellschaften7. Der Zweck solcher Gruppenorgane, die gleichfalls häufig als „Gesellschafterausschuss“ bezeichnet werden, besteht darin, entweder dem Mehrheitsgesellschafter zusätzliche Befugnisse oder den Minderheitsgesellschaftern Mindestbefugnisse zur Sicherung ihrer Interessen einzuräumen. 1 H.M.; BGHZ 43, 261; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 317; Müller/Wolff, NZG 2003, 751, 752; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 62. 2 Zum Ganzen s. Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459 ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483 ff. 3 Zustimmend Fleck, GmbHR 1995, 883. 4 Näher hierzu: Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 129; Haack, BB 1993, 1607 (GmbH & Co. KG). 5 BGHZ 43, 261, 264. 6 BGHZ 43, 261. 7 BGHZ 64, 238, 244; BGHZ 69, 207; BGH, WM 1983, 555; BGH, NJW 1985, 1900; Wiedemann, in: FS Schilling, 1973, S. 105; Reusch, Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft, 1989, S. 196; Uwe H. Schneider, DB 1973, 953; Hölters, DB 1980, 2225.

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§ 52

Aufsichtsrat

dd) Zweifelhaft sind die Grenzen der Gestaltungsfreiheit. Unzulässig ist die Übertragung solcher Aufgaben auf den Aufsichtsrat oder sonstige Organe, wie etwa Beiräte, die zwingend der Gesellschafterversammlung oder den Geschäftsführern vorbehalten sind1. Dazu gehören die Befugnis zur Satzungsänderung (s. auch Rdnr. 172). Möglich ist jedoch ein Zustimmungsvorbehalt2. Unzulässig ist auch die Übertragung der Zuständigkeit für Strukturänderungen, insbesondere die alleinige Entscheidung über Unternehmensverträge3. Beim Beteiligungserwerb ist nach dem Umfang der Beteiligung zu unterscheiden. Unzulässig ist die Einforderung von Nachschüssen4. Unzulässig ist ferner die Übertragung der organschaftlichen Vertretungsmacht der Geschäftsführer, die Übertragung der Zuständigkeit für die Geschäftsführung, soweit Außenhaftung droht5, und die Wahrnehmung bestimmter öffentlich-rechtlicher Pflichten. Zulässig ist dagegen die Übertragung der Entscheidung über die Gewinnverwendung6 und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Geschäftsführern7.

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Mitglieder von Beiräten und Verwaltungsräten können Gesellschafter und Nichtgesellschafter sein. Dies gilt auch dann, wenn dem Verwaltungsrat Befugnisse auf dem Gebiet der Geschäftsführung übertragen sind8.

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ee) Die Einrichtung des betreffenden Organs und seine Befugnisse müssen in der Satzung geregelt sein. Ist dies geschehen, so können weitergehende Regelungen, etwa das Verfahren der Beschlussfassung, in einer Geschäftsordnung oder durch einfachen Gesellschafterbeschluss bestimmt werden. Fehlt es hieran und fehlt es an Bestimmungen über die Befugnisse des Organs im Verhältnis zu den anderen Organen der Gesellschaft, über die Stellung der Organmitglieder, ihre Rechte und Pflichten sowie ihre Haftung usw., so lassen sich die in § 52 aufgeführten aktienrechtlichen Bestimmungen nur dann entsprechend heranziehen, wenn dies mit dem Sinn und Zweck des Organs und den entsprechenden aktienrechtlichen Bestimmungen zu vereinbaren ist. Im Übrigen sind die Lücken in der gesetzlichen Regelung durch Heranziehung der allgemeinen Re-

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1 BGHZ 43, 261, 264; Thümmel, DB 1995, 2461, 2462; Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 801, 809. 2 Dagegen aber die h.M.: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 53 Rdnr. 84; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 71; wie hier Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 810. 3 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 352; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rdnr. 32; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 71; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 103; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 34 ff.; Thümmel, DB 1995, 2461, 2463. 4 RGZ 70, 326; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 71; s. auch Reuter, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 640. 5 Wiedemann, in: FS Lutter, 2000, S. 811. 6 So wohl auch Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10. 7 Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 46 Rdnr. 94; Haack, BB 1993, 1607, 1619; Thümmel, DB 1995, 2461, 2464; ferner: Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 164; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 353. 8 Str.; wie hier: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 337; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 64; a.A. Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 110 ff.; Wiedemann, in: FS Schilling, 1973, S. 105, 111.

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geln des Organisationsrechts zu schließen1. Verallgemeinernde Aussagen verbieten sich; denn dabei würden die Besonderheiten der jeweiligen statutarischen Regelung nicht hinreichend berücksichtigt. e) Pflichtaufsichtsrat und Beirat 60

Hat die Gesellschaft einen obligatorischen Aufsichtsrat, so sind die Gesellschafter nicht gehindert, zusätzlich einen Beirat einzurichten2.

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Weitgehend Einigkeit besteht, dass einem solchen Beirat aber keine Befugnisse eingeräumt werden dürfen, durch die die dem Pflichtaufsichtsrat übertragenen Befugnisse beschränkt werden. Dies ist nicht der Fall, wenn der Beirat Überwachungsbefugnisse hat3. Unbedenklich ist die gleichzeitige oder erweiterte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Beirat. Unbedenklich ist ferner eine Beratung der Geschäftsführer im Rahmen der laufenden Unternehmensleitung und eine Erörterung der künftigen Unternehmenspolitik. Auch können einem solchen Beirat Berichts- und Informationsrechte zustehen.

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Zweifelhaft sind Weisungsbefugnisse eines Beirats auf dem Gebiet der Geschäftsführung. Gegen die Zulässigkeit wird vorgebracht, die Einrichtung eines Beirats mit Weisungsbefugnissen verändere die Struktur der GmbH zugunsten einer Repräsentativverfassung. In mitbestimmungspflichtigen Unternehmen entspreche es dem institutionellen Gehalt der Mitbestimmungsgesetze, alle unternehmerischen Funktionen, welche die Gesellschafter nicht selbst wahrnehmen, der Kontrolle durch den Aufsichtsrat zu unterwerfen4. Daraus wird abgeleitet, dass Beiräten keine Weisungsbefugnis auf dem Gebiet der Geschäftsführung eingeräumt werden darf. Damit wird aber der Zweck der Mitbestimmung überdehnt. Da auch bei einem Pflichtaufsichtsrat das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung erhalten bleibt, wird das Mitbestimmungsrecht nicht beschränkt, wenn das Weisungsrecht nicht durch die Gesellschafterversammlung, sondern durch einen Beirat wahrgenommen wird.

4. Corporate Governance und rechtspolitische Überlegungen 63

Recht und Wirklichkeit einer auf langfristige Wertschöpfung ausgerichteten Leitung und Kontrolle von Unternehmen (Corporate Governance) stehen nicht nur bei der Aktiengesellschaft, sondern auch bei der GmbH5 dauerhaft auf dem Prüfstand. In diesem Zusammenhang ist auch die gesetzliche Aufsichtsratsver-

1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 327. 2 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 358; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 147; Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 138, 142; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 79; Hoffmann/ Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 164; Hölters, GmbHR 1980, 5; Mertens, in: FS Stimpel, 1986, S. 565; Teubner, ZGR 1986, 573. 3 Ebenso: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 360; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 74. 4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 361 f.; ferner Teubner, ZGR 1986, 565, 578; zweifelnd auch Fleck, GmbHR 1995, 883. 5 Ebenso Hopt, in: FS Mestmäcker, 1996, S. 913.

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fassung, insbesondere bei den Unternehmen in der Rechtsform der AG, in die rechtspolitische Diskussion geraten1. So hat die „Regierungskommission Corporate Governance“ 2001 u.a. die Größe des Aufsichtsrats, die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern, die Entscheidungsbefugnisse von Aufsichtsratsausschüssen, die Sitzungsfrequenz, die interne Revision, die Berichts- und Redepflicht des Aufsichtsrats, seine Selbstevaluierung und den Umgang des Aufsichtsrats mit den Ergebnissen der Abschlussprüfung diskutiert und gesetzliche Änderungsvorschläge veröffentlicht. Diese Vorschläge, die vor dem Hintergrund der Kapitalmarktorientierung der Aktiengesellschaft zu sehen sind, lassen sich nur begrenzt auf die GmbH übertragen2. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die unterschiedliche Stellung des Aufsichtsrats, die originären Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung usw.

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Die Vorschläge ergänzen das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 1. 5. 1998. Dieses Gesetz hat auch für die GmbH die Aufsichtsratsverfassung geändert3. Das gilt vor allem, aber nicht nur, für die mitbestimmte GmbH. Für die mitbestimmte GmbH gelten unmittelbar aufgrund von Verweisungsvorschriften u.a. § 100 Abs. 2 Satz 3, § 111 Abs. 2 Satz 3, § 124 Abs. 3 Satz 3 und § 171 AktG sowie § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB. Mittelbar ergeben sich Auswirkungen aufgrund der erweiterten Berichtspflicht des Geschäftsführers der mitbestimmten GmbH nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG.

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In einer ersten Stufe der legislatorischen Umsetzung der Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance sind im Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG) vom 19. 7. 20024 sowie im Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. 9. 20055 weitere Änderungen der Aufsichtsratsverfassung erfolgt.

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Darüber hinaus hat die in der Folge eingesetzte Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex am 26. 2. 2002 erstmals den „Deutschen Corporate Governance Kodex“6 vorgelegt und diesen in der Folgezeit jährlich

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1 Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003; Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; Lutter, ZHR 159 (1995), 287; Lutter, ZGR 2001, 224; Röller, AG 1994, 333; Möllers, ZIP 1995, 1725; Baums, ZIP 1995, 11; Dörner/Oser, DB 1995, 1085; Theisen, AG 1995, 193; Wiedemann, ZIP 1997, 1565; Dreher, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 33 ff.; Uwe H. Schneider, DB 2000, 2413; Peltzer/ v. Werder, AG 2001, 1; Berrar, Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001; Berrar, NZG 2001, 1113. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Vorbem. § 35 Rdnr. 11 f. 3 Zu den Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH: Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Vorbem. § 35 Rdnr. 12; Altmeppen, ZGR 1999, 291; allgemein: Hommelhoff/ Mattheus, AG 1998, 249; Claussen, DB 1998, 177; Deckert, NZG 1998, 710; Hommelhoff, in: FS Sandrock, 2000, S. 373. 4 BGBl. I 2002, 2681; näher dazu: Seibert, ZIP 2001, 2192. 5 BGBl. I 2005, 2802. 6 www.corporate-governance-code.de. S. zuvor auch schon die Corporate Governance Grundsätze der Grundsatzkommission Corporate Governance, abgedr. mit Einführung von Uwe H. Schneider/Strenger in AG 2000, 106.

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angepasst. Der vor allem auf börsennotierte Aktiengesellschaften zugeschnittene Kodex soll den internationalen Kapitalmarkt über wesentliche gesetzliche Vorschriften über die Unternehmensführung und über die Unternehmenskontrolle informieren. Darüber hinaus enthält er in der Form von Empfehlungen und Anregungen Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Deren Beachtung wird auch den nicht börsennotierten Unternehmen empfohlen1. Dazu gehören zumindest auch GmbHs mit obligatorischer Aufsichtsratsverfassung. Weitergehende rechtliche Bindung und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder bei Verletzung dieser Standards begründet der Kodex nicht. Er kann aber zur Konkretisierung der Organpflichten herangezogen werden.

II. Anwendbares Recht und Auslegung 1. Gesetz und Satzung 68

a) Das Recht des Aufsichtsrats wird durch Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung bestimmt. Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein fakultativer Aufsichtsrat zu bilden, so verweist § 52 auf einzelne Vorschriften des Aktiengesetzes. Im Gegensatz zum Recht der Aktiengesellschaft sind die im Einzelnen genannten Vorschriften jedoch nicht zwingend (vgl. dagegen § 23 Abs. 5 AktG). Im Gesellschaftsvertrag kann vielmehr § 52 und damit die Verweisung auf die aktienrechtlichen Vorschriften insgesamt ausgeschlossen werden2. Unbedenklich sind aber auch einzelne vertragliche Abänderungen. Zwingend ist nur § 52 Abs. 2 und 3. Zur Verkürzung der Verjährungsfrist s. Rdnr. 526.

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Bei der Anwendung und Auslegung der aktienrechtlichen Normen, auf die § 52 verweist, ist aber zu bedenken, dass erstens der innere Aufbau der Aktiengesellschaft und der GmbH auf unterschiedlichen Ordnungsprinzipien beruht und zweitens der Aufsichtsrat einer GmbH eine andere Funktion hat als der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft. Es kann sich daher nur um eine sinngemäße Übertragung der aktienrechtlichen Vorschriften auf die GmbH handeln. Im Zweifel sind weder der Zusammenhang im AktG noch die Entstehungsgeschichte der aktienrechtlichen Vorschrift, sondern der sich aus der Stellung des Aufsichtsrats in der GmbH ergebende Sinn und Zweck maßgebend.

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Auch die Lückenfüllung hat sich in dieser Weise zu vollziehen. Die Aufzählung der nach § 52 entsprechend anwendbaren aktienrechtlichen Normen ist nicht abschließend3. Fehlt es an einer ausdrücklichen Verweisung, so kommt gleichwohl eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften in Betracht, wenn die aktienrechtlichen Bestimmungen mit der besonderen Stellung des Aufsichtsrats im gesellschaftsinternen Entscheidungsgefüge der GmbH vereinbar sind. Das gilt etwa für § 103 Abs. 2 AktG und für die Regelungen über die

1 Vgl. Deutscher Corporate Governance Kodex, Präambel. 2 Ebenso Gaul/Otto, GmbHR 2003, 7. 3 Str.; wie hier: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 22; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 31; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 2; Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1796; Simon, GmbHR 1999, 257, 258; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 1; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 3.

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innere Ordnung des Aufsichtsrats, also die §§ 107–109 AktG1. Nicht entsprechend anwendbar sind dagegen § 89, §§ 96–99, § 115, § 147, § 172, §§ 399, 400, 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG. b) Soweit für den obligatorischen Aufsichtsrat durch § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG oder durch § 25 MitbestG auf aktienrechtliche Vorschriften verwiesen wird, ist die Anwendung dieser Vorschriften einseitig zwingend. Die Satzungsautonomie wird durch die unternehmensrechtlichen Normen begrenzt. Durch Regelungen in der Satzung dürfen die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht beeinträchtigt werden2. Wohl aber können dem nach DrittelbG obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH zusätzliche Befugnisse und Aufgaben zugewiesen werden3. Zu denken ist an alle Befugnisse des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, also die Bestellung, Abberufung und Wiederbestellung von Geschäftsführern, das Recht zur Mitentscheidung über den Jahresabschluss usw. Die Grenze bildet § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG (s. Rdnr. 132). Voraussetzung ist jedoch eine Änderung der Satzung. Vereinbarungen mit Dritten, die durch die Geschäftsführung abgeschlossen werden, haben keine organisationsrechtliche Wirkung4.

71

Ebenso wie bei der Verweisung in § 52 für den fakultativen Aufsichtsrat kann es sich auch bei der Verweisung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und in § 25 MitbestG nur um eine sinngemäße Übertragung der aktienrechtlichen Vorschriften handeln. Durch die zwingende Einrichtungsverpflichtung und durch die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern sollte der Aufsichtsrat der GmbH nicht dieselbe Stellung wie der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft erhalten, mögen auch die Gemeinsamkeiten, insbesondere beim Aufsichtsrat nach MitbestG, größer sein.

72

Soweit es sich dabei um Fragen handelt, die für die Mitwirkung der Arbeitnehmervertreter nicht bedeutsam sind, sind bei der Anwendung und Auslegung der aktienrechtlichen Vorschriften sowie bei der Lückenfüllung die Besonderheiten der Entscheidungsstruktur der GmbH in vollem Umfang zu beachten. Insbesondere ist daran zu denken, dass auch in der mitbestimmten GmbH die Gesellschafterversammlung das originäre Entscheidungszentrum für alle unternehmensleitenden Entscheidungen geblieben ist. Soweit die Fragen jedoch die Mitwirkung der Arbeitnehmervertreter beeinflussen, ist vor allem im Anwendungsbereich des MitbestG streitig, ob „die Politik des Mitbestimmungsgesetzes“ bei der Auslegung und Lückenfüllung Vorrang haben soll. Danach wäre im Einzelfall die Auslegung geboten, die eine gleichberechtigte und gleichgewich-

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1 Eb. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; zur entsprechenden Anwendung von § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG: BGH, WM 1983, 836; zur analogen Anwendung von § 101 Abs. 3 AktG s. bei Rdnr. 227; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79 (nicht automatisch, teilweise aber aus der Natur der Sache). 2 OLG Bremen, NJW 1977, 1154; Biedenkopf/Säcker, ZfA 1971, 262. 3 OLG Bremen, NJW 1977, 1154; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 232; Th. Raiser, ZGR 1976, 108. 4 Zu den Mitbestimmungsvereinbarungen: Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., S. 160; Th. Raiser, BB 1977, 1468; Wlotzke/Wißmann, DB 1981, 623; Mertens, AG 1982, 141; Hommelhoff, ZHR 148 (1984), 118.

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tige Teilnahme der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sichert1. Die Gegenansicht geht von der unvollständigen gesetzlichen Regelung im Mitbestimmungsgesetz und dem systematischen Ansatz aus. Hiernach sind bei der Auslegung die jeweiligen rechtsformspezifischen Besonderheiten maßgebend. Aus dem formalen Charakter des MitbestG 1976 ergebe sich im Zweifel ein Vorrang des Gesellschaftsrechts2. 74

Die amtliche Begründung zum MitbestG3 ist unklar. Sie spricht von der „weitgehenden Beibehaltung des geltenden Gesellschaftsrechts“, aber auch von der „gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme der Anteilseigner und Arbeitnehmer an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen“. Daher kann das „Mitbestimmungstelos“ (Naendrup) nur dann Auslegungsmaßstab sein, wenn sich aus dem Gesetz eindeutig ergibt, dass rechtsformspezifische Merkmale zurücktreten sollen. In den anderen Fällen muss angesichts des Kompromisscharakters des Gesetzes dem Wortlaut der Vorschriften besondere Bedeutung zugemessen werden4 und Ziel der Auslegung sein, die gesellschaftsrechtliche und die mitbestimmungsrechtliche Regelung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilseigner, der Arbeitnehmer und der Funktionsfähigkeit des Unternehmens in Einklang zu bringen5.

2. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 75

Anstelle durch Bestimmungen in der Satzung können die innere Ordnung des Aufsichtsrats und eine Reihe anderer Fragen auch in einer Geschäftsordnung geregelt werden6. Es besteht eine Regelungsalternative. Ihr Umfang ist beim mitbestimmten Aufsichtsrat streitig.

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Zuständig für den Erlass einer Geschäftsordnung für den fakultativen Aufsichtsrat, aber auch für den Aufsichtsrat nach DrittelbG sind sowohl die Gesellschafterversammlung (organexterne Geschäftsordnung) als auch der Aufsichtsrat selbst (organinterne Geschäftsordnung)7. Die Gesellschafter könnten die Regelungen in der Satzung vornehmen8. Was sie aber in der Satzung regeln kön-

1 So: Naendrup, in: GK-MitbestG, § 25 Rdnr. 13; Naendrup, AuR 1977, 228; Reich/Lewerenz, AuR 1976, 263; Steindorff, in: FS Larenz, 1973, S. 217. 2 Für MitbestG: Martens, ZHR 138 (1974), 225; Martens, AG 1976, 119; Hölters, BB 1975, 797; Hoffmann, BB 1976, 1237; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 610; Wiedemann, ZGR 1977, 160; für DrittelbG und MontanMitbestG: Boldt, Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, 1952, § 3 Anm. 3b; A. Hueck, DB 1951, 186. 3 BT-Drucks. 7/2172, S. 17. 4 Canaris, DB 1981, Beilage 14, S. 1. 5 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 6: keine Patentlösung; Reuter, AcP 179 (1979), 510; Mertens, AG 1981, 3; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 7 ff.; anders aber: Raiser, BB 1977, 1462. 6 Dreher, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 33, 35; Siebel, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 58; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 163 ff. 7 Wie hier wohl: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 63, 208; Skibbe, GmbHR 1961, 4. 8 BGHZ 64, 325, 328; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rdnr. 207; Hüffer, AktG, § 107 Rdnr. 23 (nicht jedoch vollständige Geschäftsordnung).

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nen, können sie auch als Geschäftsordnung erlassen und bestimmen. Daraus ergeben sich vielfältige formelle Erleichterungen bei Erlass und Änderung, wie etwa der Wegfall der bei einer Satzungsänderung erforderlichen notariellen Beurkundung und der Anmeldung zum Handelsregister. Der Aufsichtsrat entscheidet beim Erlass der Geschäftsordnung mit einfacher Mehrheit1. Die Gesellschafterversammlung entscheidet jedoch mit satzungsändernder Mehrheit, weil die Geschäftsordnung der Satzung näher als der Einzelentscheidung steht2.

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Gegenstand einer Geschäftsordnung können grundsätzlich alle innerorganisatorischen Regelungsprobleme sein, soweit nicht zwingendes Gesetzesrecht entgegensteht (vgl. etwa § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG), also insbesondere die innere Ordnung des Aufsichtsrats, seine Einberufung, Tagesordnung, Beschlussfähigkeit, Beschlussfassung usw.3

78

Streitig ist, ob es beim Aufsichtsrat nach MitbestG eine uneingeschränkte oder doch auf einen Kernbereich beschränkte Geschäftsordnungsautonomie des Aufsichtsrats gibt oder ob der Vorrang der Satzungsautonomie und, nach der hier vertretenen Ansicht, der Vorrang der Geschäftsordnungsautonomie der Gesellschafter auch bei diesen Gesellschaften besteht. Teilweise wird die Ansicht vertreten, aus der Umbildung des Aufsichtsrats ergebe es sich, dass er auch allein dafür zuständig sei, seine inneren Angelegenheiten zu regeln4. Dem ist nicht zuzustimmen. Das Mitbestimmungsrecht hat das allgemeine Gesellschaftsrecht nur insoweit ergänzt und verändert, soweit dies eindeutig aus dem Gesetz abzulesen ist. Soweit dies nicht erkennbar wird, bleibt es bei der allgemeinen Regelung. Regeln über die innere Ordnung können daher auch in die Satzung aufgenommen werden.

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1 Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rdnr. 214; Hüffer, AktG, § 107 Rdnr. 24; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 14; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 14; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 46; Einzelheiten bei: Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29 Rdnr. 66. 2 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 163; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 14; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 46; s. auch Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 647 (für Geschäftsordnung der Geschäftsführer). 3 S. hierzu: Ulmer, ZHR 141 (1977), 490; Säcker/Theisen, AG 1980, 29. 4 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 12; Lutter, Die Betriebswirtschaft 1977, 124; Martens, DB 1980, 1381; Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980, S. 124; vgl. auch Hommelhoff, BFuP 1977, 507 (im Ergebnis jedoch offen); für Satzungsvorrang aber die h.M.: OLG Karlsruhe, BB 1980, 1232; OLG München, DB 1981, 1077; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 14; Hölters, BB 1975, 801; Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 151; Mertens, ZGR 1977, 287; Schaub, ZGR 1977, 294; Luther, ZGR 1977, 306; Heinsius, AG 1977, 281; Rittner, DB 1980, 2498; Canaris, DB 1981, Beilage 14, S. 4; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, S. 144.

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III. Die Stellung und die Aufgaben des Aufsichtsrats 1. Der Aufsichtsrat als Innenorgan 80

Der Aufsichtsrat ist ein Organ der Gesellschaft1. Dem Aufsichtsrat und nicht seinen einzelnen Mitgliedern sind innerhalb der Entscheidungsorganisation der Gesellschaft bestimmte Zuständigkeiten und Aufgaben zugeordnet, deren Wahrnehmung am Gesellschaftsinteresse auszurichten ist (institutioneller Organbegriff). Das Verhalten seiner Mitglieder wird, soweit sie als Amtsträger tätig sind, der Gesellschaft zugerechnet (funktioneller Organbegriff). Der Aufsichtsrat ist jedoch nicht selbst Korporation, er ist weder „teilrechtsfähig“ noch „teilpflichtenfähig“; er ist damit auch nicht „teilvermögensfähig“2. Er ist nur eine Wirkungseinheit der juristischen Person: GmbH. Zur Parteifähigkeit s. Rdnr. 552.

81

Die Stellung und die Aufgaben des Aufsichtsrats in der GmbH lassen sich nicht einheitlich beschreiben. Vielmehr bestehen große Unterschiede zwischen dem fakultativen Aufsichtsrat, dem Aufsichtsrat nach DrittelbG und dem Aufsichtsrat nach MitbestG. Die Stellung des fakultativen Aufsichtsrats ergibt sich aus den aktienrechtlichen Normen, auf die § 52 verweist. Im Übrigen sind seine Stellung und seine Aufgaben von dem Willen der Gesellschafter abhängig, soweit er in der Satzung Gestalt gewonnen hat. Beim obligatorischen Aufsichtsrat ist dies von den jeweiligen zwingenden Regelungen abhängig. Zugleich ergeben sich aus den unterschiedlichen Ordnungsprinzipien und aus der im Vergleich zur Hauptversammlung und zum Vorstand einer AG grundsätzlich anderen Stellung der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführer im Entscheidungsgefüge der GmbH nachhaltige Unterschiede im Vergleich zum Aufsichtsrat der AG.

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Behält man dies im Auge, so lassen sich doch eine Reihe typischer Merkmale des Aufsichtsrats festhalten:

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Der Aufsichtsrat ist kein Außenorgan, sondern ein Innenorgan der Gesellschaft. Er ist am internen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess beteiligt. Er hat nur ganz ausnahmsweise die Aufgabe, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu vertreten (s. Rdnr. 173). Hiervon abgesehen ist er nicht befugt, Verbindung zu Geschäftspartern3, Behörden usw. aufzunehmen, um etwa Informationen zu beschaffen oder weiterzugeben.

84

Der Aufsichtsrat ist kein zweites Geschäftsführungsorgan, sondern in erster Linie ein Beratungs- und Kontrollorgan. Seine Aufgaben im Verhältnis zu den Geschäftsführern werden wesentlich durch die Lage der Gesellschaft bestimmt.

1 Zum Organbegriff s. auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 212; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 150; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 63 ff.; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 157 ff. 2 A.A.: Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288; gegen Teilrechtsfähigkeit auch Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265, 271; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 667. 3 OLG Zweibrücken, AG 1991, 70; s. auch Rdnr. 128.

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Der Aufsichtsrat ist teilweise zugleich das Bestellorgan für die Geschäftsführer (s. Rdnr. 164). Der Aufsichtsrat ist somit kein Organ, dessen Mitglieder lediglich Repräsentationsaufgaben erfüllen. Die Aufsichtsratsmitglieder sind vielmehr mit einer großen unternehmerischen Mitverantwortung1 (s. aber auch Rdnr. 144) und daran anknüpfend mit einer Vielzahl von Pflichten belastet. Das erwartete hohe Maß an Sorgfalt stellt entsprechende Anforderungen an die Ausbildung, an die Erfahrung und an die Fähigkeiten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder (s. Rdnr. 516).

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Die Aufsichtsratsmitglieder sind in der Regel gegenüber der Gesellschaft steuerrechtlich selbständig2, und zwar nur im Nebenamt tätig3. Das ist bei den Aufgaben des Organs und der Umschreibung der Pflichten seiner Mitglieder zu berücksichtigen.

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a) Die Überwachung aa) Gegenstand der Überwachung Zu den wichtigsten und daher auch unabdingbaren Aufgaben des Aufsichtsrats gehört die Überwachung der Geschäftsführung, § 52 i.V.m. § 111 AktG. Für die „Geschäftsführung“ sind in der Regel die Geschäftsführer zuständig. Deren Tätigkeit unterliegt zugleich der Überwachung der Gesellschafterversammlung. Die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats und der Gesellschafterversammlung ergänzen sich; denn weder durch die freiwillige Einrichtung eines Aufsichtsrats noch durch den obligatorischen Aufsichtsrat verliert die Gesellschafterversammlung die Befugnisse zur selbständigen Überwachung der Geschäftsführer4.

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bb) Keine Überwachung der Gesellschafterversammlung Bei der Aktiengesellschaft obliegt die Geschäftsführung dem Vorstand, und zwar nur dem Vorstand. Nur ganz ausnahmsweise kann nach § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG und nach § 119 Abs. 2 AktG über Fragen der Geschäftsführung die Hauptversammlung angerufen werden. Überwachung der Geschäftsführung bedeutet daher bei der Aktiengesellschaft Überwachung der Geschäftsführung durch den Vorstand. Bei der GmbH ist die Lage anders. Und daraus ergibt sich ein wesentlicher Unterschied in den Aufgaben des Aufsichtsrats. Zum einen entscheiden bei der GmbH die Gesellschafter über die Grundzüge der Geschäftspolitik (s. bei § 37 Rdnr. 10; str.). Zum zweiten fallen ungewöhnliche

1 Götz, ZGR 1990, 656. 2 BFH, GmbHR 1997, 375. 3 S. auch Mülbert, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 99, 102. 4 Für die nach MitbestG mitbestimmte GmbH: BGHZ 135, 48 = GmbHR 1997, 829; Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 66; Zöllner, ZGR 1977, 319.

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Maßnahmen der Geschäftsführung in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter (s. bei § 37 Rdnr. 12 ff.). Und zum dritten können die Gesellschafter den Geschäftsführern in allen Bereichen der Geschäftsführung Weisungen erteilen (s. bei § 37 Rdnr. 30 ff.). Diese Aufteilung der Zuständigkeiten für die Geschäftsführung bei der GmbH darf nicht zu der Annahme verleiten, der Aufsichtsrat habe auch die Gesellschafterversammlung zu überwachen1, soweit sie etwa durch Weisungen im Rahmen der Geschäftsführung tätig wird. Die Überwachung durch den Aufsichtsrat erstreckt sich vielmehr auf die Überwachung der Geschäftsführung, nur soweit sie durch die Geschäftsführer erfolgt. Die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat ist somit keine umfassende Funktionskontrolle2. 89

Falls die Gesellschafter eine Beratung durch den Aufsichtsrat für erforderlich halten, so können sie diese anfordern. Es gibt jedoch keine Pflicht der Gesellschafter, sich durch den Aufsichtsrat beraten zu lassen. Beschlüsse der Gesellschafter außerhalb von Gesellschafterversammlungen sind nicht deshalb ausgeschlossen, weil hierdurch die Überwachungs- und Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats eingeschränkt würde3. Das schließt jedoch ein eigenständiges Berichtsrecht gegenüber der Gesellschafterversammlung nicht aus, soweit der Aufsichtsrat seinerseits entsprechende Informationen für seine Arbeit für erforderlich hält (s. Rdnr. 120).

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Die Überwachung erstreckt sich auch auf solche Mitarbeiter, die maßgeblich an der Vorbereitung und Durchführung grundlegender unternehmerischer Entscheidungen beteiligt sind4. cc) Zweck und Maßstäbe der Überwachung

91

Die Überwachung der Geschäftsführung umfasst zwei Teilbereiche, nämlich die nachträgliche Überwachung (ex post-Kontrolle) und die begleitende und vorausschauende Überwachung (ex ante-Kontrolle):

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– Die nachträgliche Überwachung bezieht sich auf die abgeschlossenen Sachverhalte der Geschäftsführung. Hierdurch sollen die Geschäftsführer angehal1 So aber: Duden, in: FS R. Fischer, 1979, S. 95, 99; Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 859; wie hier: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 86, 232; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 220; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 128. 2 So aber: Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 101; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 188; Hommelhoff, ZGR 1978, 145; Timm, DB 1980, 1201; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1994, S. 32. 3 Ebenso: Meyer-Landrut/Niehus, Rdnr. 21; Zöllner, in: FS R. Fischer, 1979, S. 905, 917; Säcker, NJW 1979, 1521, 1524; a.A.: Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 148. 4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 86; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 110; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 3; s. auch Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 50; a.A.: OLG Köln, AG 1978, 17, 21; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 68 (kein selbständiges Überwachungsobjekt); Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 103; Scheffler, DB 1994, 793; Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 290.

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ten werden, ihre Pflichten zu erfüllen. Sie soll sicherstellen, dass unzweckmäßige Maßnahmen in der Vergangenheit und problematische Entwicklungen aufgedeckt werden und korrigierend eingegriffen werden kann1; und sie soll die Willensbildung und Entscheidungsfindung der Gesellschafter verbessern, ob sie die Geschäftsführer wiederbestellen oder abberufen und ob u.U. Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollen. – Die begleitende und vorausschauende Überwachung bezieht sich auf die grundsätzlichen Fragen der gegenwärtigen Unternehmensleitung. Dazu gehören erstens die Ausgestaltung und Umsetzung der Geschäftspolitik, soweit diese von den Geschäftsführern beschlossen wurde, und zweitens solche Einzelgeschäfte, die für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung sind2. Das fortlaufende Gespräch mit den Geschäftsführern, die Abwägung der Handlungsmöglichkeiten und die Beratung der Geschäftsführer wird damit Teil der Überwachung durch den Aufsichtsrat (s. näher Rdnr. 124). Die „Beratung ist deshalb das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle des Vorstands“3. Das gilt entsprechend für die Geschäftsführer.

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Droht sich die Lage der Gesellschaft zu verschlechtern oder ist die GmbH in Krise, so erweitert sich die beratende Überwachung zur unterstützenden und gestaltenden Überwachung4. Im Rahmen der unterstützenden Überwachung ist der Aufsichtsrat gehalten, durch angemessene Zustimmungsvorbehalte die Überwachung zu verstärken5. In der Krise hat der Aufsichtsrat im Wege der gestaltenden Überwachung alle rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um sicherzustellen, dass die Geschäftsführer in der Lage sind, ihren Aufgaben nachzukommen.

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Maßstäbe für die Überwachung sind die Rechtmäßigkeit, die Ordnungsmäßigkeit, die Zweckmäßigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung6:

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1 LG Bielefeld, BB 1999, 2630. 2 LG Stuttgart, DB 1999, 2462; Henze, BB 2000, 213. 3 BGHZ 114, 127, 130 = NJW 1991, 1830; BGHZ 126, 340, 344; vgl. ferner BGHZ 124, 111, 128; allgemein: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 20; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 94; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 252; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 5; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 249; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 32; Krieger, ZGR 1985, 338, 340; Goette, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 128; Henze, BB 2000, 214; für die GmbH ausdrücklich: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 89; s. auch Frerk, AG 1995, 212 ff.; Möllers, ZIP 1995, 1725, 1726 f.; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl., Rdnr. 236; abweichend: Jäger, DStR 1996, 671 ff. 4 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 232 ff.; Henze, BB 2000, 214. 5 LG Bielefeld, BB 1999, 2630, 2632 mit Anm. Thümmel. 6 BGHZ 114, 127, 129 f.; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1994, S. 124 ff.; aus betriebswirtschaftlicher Sicht: Bea/Scheurer, DB 1994, 2145; Theisen, AG 1995, 193, 199 ff.; Semler, in: Semler/ v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 81; Henze, BB 2000, 214.

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– Zu achten ist auf die Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung. Die Geschäftsführer haben sich bei ihrer Tätigkeit, vor allem bei der Unternehmensleitung, an die gesetzlichen Bestimmungen und die Satzung zu halten. Und der Aufsichtsrat hat darüber zu wachen, dass die Geschäftsführer ihrerseits die Mitarbeiter des Unternehmens anhalten, sich an die gesetzlichen Gebote und Verbote zu halten („Zuchtmeisterpflicht“; s. bei § 43 Rdnr. 41, 371); denn die Unternehmen und die Geschäftsführer persönlich sind mit einer Vielzahl öffentlicher Gebote und Verbote belastet, angefangen bei den steuerrechtlichen Vorschriften über die Normen des Umweltrechts, des Kartellrechts, des Vergaberechts, des Datenschutzrechts bis hin zu den Vorschriften des Außenwirtschaftsrechts und des Verbots der Korruption1. Werden diese Gebote und Verbote verletzt, so drohen den Unternehmen unter Umständen schwere wirtschaftliche Nachteile und drakonische Strafen. Erkennt der Aufsichtsrat rechtswidriges Verhalten der Geschäftsführer oder deren pflichtwidriges Verhalten, weil sie ihre „Zuchtmeisterpflichten“ verletzt haben, so hat der Aufsichtsrat dagegen einzuschreiten. Die Gesellschafter sind aber nur zu informieren, wenn es sich um schwerwiegende Rechtsverstöße handelt.

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– Zu achten hat der Aufsichtsrat ferner auf die Einhaltung der Satzung. Dazu gehört die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung, die Wahrung der Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung für die Grundzüge der Unternehmenspolitik und für ungewöhnliche Maßnahmen (s. bei § 37 Rdnr. 12 ff.).

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– Die Überwachung umfasst die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Hieran zu messen ist die sachgerechte Organisation der Tätigkeit der Geschäftsführer, das Einhalten bestimmter Verfahren bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung, die Organisation des Unternehmens usw. Zu den Aufgaben des Vorstands der Aktiengesellschaft gehört nach § 91 Abs. 2 AktG die Einrichtung eines Überwachungssystems, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Entsprechende Pflichten bestehen unter Berücksichtigung von Art und Größe des Unternehmens für den Geschäftsführer einer GmbH (s. bei § 43 Rdnr. 96). Im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit muss demgemäß der Aufsichtsrat einer GmbH auch auf die Einrichtung und Funktionsfähigkeit eines solchen Systems achten2.

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– Die Überwachung erstreckt sich vor allem aber auch auf die Zweckmäßigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung3. Dazu gehört einerseits, darauf hinzuwirken, dass die Geschäftsführer im Rahmen des Gegenstands des Unternehmens die Unternehmensziele verfolgen. Es ist andererseits die 1 Brooks, in: FS Peltzer, 2001, S. 32. 2 Altmeppen, ZGR 1999, 291, 310; ferner Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 251; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 221. 3 Allg. Ansicht: BGHZ 75, 120, 133; BGHZ 114, 127, 130; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 221; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 126 f.; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 122; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 83 f.; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 235; Henze, BB 2000, 215; a.A. Mertens, ZGR 1977, 270, 278.

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Aufgabe des Aufsichtsrats, dafür zu sorgen, dass die Geschäftsführer die kurz-, mittel- und langfristigen Unternehmensziele verfolgen, getroffene Entscheidungen umsetzen, dabei keine unangemessenen Risikogeschäfte eingehen oder sonstige Handlungen verwirklichen, die mit nicht zu verantwortenden Risiken für das Unternehmen belastet sind. Im Rahmen seiner Überwachung hat der Aufsichtsrat zwar nicht jede einzelne Maßnahme des Tagesgeschäfts, einzelne Verträge, Abfindungen, Spenden etc. aufzugreifen. Er hat sich vielmehr auf die Überwachung der Leitung der Gesellschaft zu beschränken. Zu würdigen sind aber Einzelgeschäfte, wenn sie für die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind1, die Veräußerung oder der Erwerb wesentlicher Beteiligungen usw.

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dd) Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung Das Verfahren der Überwachung ist gesetzlich nicht geregelt. § 111 Abs. 2 AktG bestimmt lediglich das Aufsichtsinstrumentarium. Für die Frage, ob der Aufsichtsrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben ein gerichtlich nicht überprüfbares Beratungs- und Überwachungsermessen hat, muss differenziert werden: Zu unterscheiden ist zwischen der nachträglichen, der begleitenden und der vorausschauenden Überwachung: In Bezug auf letztere hat der Aufsichtsrat ein weites Überwachungsermessen, da es um die Realisierung eines typischen Gestaltungsspielraumes der Unternehmensführung geht. Demgegenüber hat der Aufsichtsrat bei der ex post-Kontrolle (s. Rdnr. 92) schon getroffener Entscheidungen grundsätzlich kein unternehmerisches Ermessen und ist daher z.B. i.d.R. verpflichtet, gegen rechtswidriges Handeln der Geschäftsführung vorzugehen2. Ein Ermessen ist dem Aufsichtsrat dementsprechend z.B. bei der Frage der Einräumung eines Zustimmungsvorbehaltes nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG grundsätzlich zuzubilligen. Aber auch dieses Ermessen kann sich im Einzelfall, etwa bei gesetzwidrigen Handlungen der Geschäftsführer, zu einer bestimmten Handlungspflicht verdichten („Ermessensreduzierung auf Null“)3.

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Zur Konkretisierung der rechtlichen Mindestanforderungen an eine sorgfältige Überwachung und zur Konkretisierung der Erwartungen im Rahmen des Beratungs- und Überwachungsermessens ist vorgeschlagen worden, „Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung“ zu entwickeln4. Allgemeine Grundsätze sol-

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1 LG Stuttgart, DB 1999, 2462. 2 Für die AG: BGHZ 135, 244 ff.; Thümmel, DB 1999, 885 ff.; Schaefer/Missling, NGZ 1998, 441, 446; s. auch Götz, NJW 1997, 3275 ff.; Horn, ZIP 1997, 1129 ff.; Jaeger/ Trölitzsch, ZIP 1997, 1157 ff.; Lutter, ZIP 1995, 441 f.; Raiser, NJW 1996, 552 ff.; Henze, NJW 1998, 3312 ff.; a.A. die Vorinstanz zum BGH OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1371 ff.; Dreher, ZHR 159 (1995), 614 ff. 3 BGHZ 124, 111, 127; BGH, WM 1994, 22 = JZ 1994, 680 mit Anm. Schön; s. auch LG Düsseldorf, AG 1994, 326 (AG); LG Bielefeld, BB 1999, 2632; Semler, AG 1983, 141 ff.; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 17; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 106; einschränkend Götz, ZGR 1990, 633, 637; s. auch Rdnr. 143. 4 Theisen, Die Überwachung der Unternehmensführung, 1987; Theisen, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2007; Peltzer, in: Hommelhoff/Rowedder/

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len die Anforderungen an die personellen und institutionellen Elemente des Überwachungsverfahrens formulieren. Besondere Grundsätze sollen dagegen die Überwachung der Unternehmensführung als Prozess regulieren1. Rechtlich verbindlich können solche Grundsätze nicht sein. Sie können lediglich einen Versuch darstellen, Maßstäbe für eine ordnungsgemäße Überwachung zu liefern. Eine weitergehende Konkretisierung ist bislang nicht gelungen2. 103

Zum einen bestehen aber Grenzen für das Beratungs- und Überwachungsermessen, zum anderen ist der Aufsichtsrat bei seiner Tätigkeit an bestimmte Verfahrensregeln gebunden: ee) Ermittlung des Sachverhalts, Berichtspflicht

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Das Verfahren bei der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats gliedert sich in vier Abschnitte, nämlich: – in die Ermittlung des Sachverhalts, – in die Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat, – in die Einwirkung auf die Geschäftsführer oder/und – in die Einberufung und Information der Gesellschafterversammlung. aaa) Informationsrecht und Berichtspflicht

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§ 52 verweist nur auf § 90 Abs. 3, 4 und 5 Satz 1 und 2 AktG. Eine Verweisung auf § 90 Abs. 1 und 2 AktG fehlt auch in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und in § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG sowie in § 6 Abs. 2 InvG. Daraus darf man schließen, dass den Geschäftsführern bewusst keine laufende Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat auferlegt wurde und kein Grund dafür besteht, dies als überholt anzusehen3. Der Aufsichtsrat seinerseits ist freilich verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihm regelmäßig von der Geschäftsführung Bericht erstattet wird4.

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Das Informationssystem der GmbH unterscheidet sich somit von dem Informationssystem der Aktiengesellschaft. Es verlangt, sofern nichts anderes in der Satzung vorgesehen ist, eine Initiative des Aufsichtsrats. Ist die Gesellschaft prüfungspflichtig (§ 316 Abs. 1 Satz 1 HGB), so darf sich der Aufsichtsrat nicht

1 2 3

4

Ulmer, Hachenburg 3. Gedächtnisvorlesung, 1998, S. 49, 70; Lutter, DB 1995, 1925; Semler, in: FS Peltzer, 2001, S. 489; zustimmend, aber mit Vorbehalten: Scheffler, ZGR 1993, 75. Theisen, Die Überwachungsaufgabe der Unternehmensführung, 1987, S. 277; v. Werder, DB 1999, 2221; s. auch bei § 43 Rdnr. 84. S. aber v. Werder, DB 1999, 2221. Wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 238; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 754 f.; v. Hoyningen-Huene/Powietzka, BB 2001, 529; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 7; a.A. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 115; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 69. Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 238; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 923; Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 11.

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damit begnügen, lediglich die ihm vorzulegenden Prüfungsberichte, § 42a Abs. 1 Satz 3, heranzuziehen. Der Prüfungsbericht ist nicht zeitnah, und er gibt u.U. nur ein verkürztes Bild, weil er auch Dritten, z.B. dem Finanzamt und den Kreditinstituten, zugänglich gemacht werden muss. Im Blick hierauf haben die Geschäftsführer auf Ersuchen des Aufsichtsrats über alle Angelegenheiten der Gesellschaft, über die Beziehungen zu den verbundenen Unternehmen und über die Angelegenheiten der Konzernunternehmen (konzernweite Berichtspflicht) umfassend zu berichten1 („Grundsatz der gewissenhaften Berichterstattung“). Zur selbständigen Berichterstattung sind die Geschäftsführer nur punktuell in besonderen Fällen verpflichtet. Der Aufsichtsrat kann seiner Überwachungs- und Beratungsfunktion nur nachkommen, wenn die Geschäftsführer auch ohne Befragen über solche Maßnahmen berichten, die zwar nicht den Gesellschaftern vorzulegen, die aber gleichwohl für die Entwicklung der Gesellschaft von wesentlicher Bedeutung sind. Im Übrigen können die Gesellschafter in der Satzung und der Aufsichtsrat durch Ersuchen an die Geschäftsführer eine laufende Berichterstattung sicherstellen.

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Das Informationsrecht des Aufsichtsrats und spiegelbildlich die Berichtspflicht der Geschäftsführer erstreckt sich auf die „Angelegenheiten der Gesellschaft“, soweit deren Kenntnis „zur Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats erforderlich ist“, § 90 Abs. 3 AktG2. Die Geschäftsführer haben daher im Blick auf die zurückschauende und die begleitende Überwachung über in der Vergangenheit und in der Gegenwart liegende Sachverhalte und zwar insbesondere die Geschäfts- und die Ertragsentwicklung zu berichten. Auch insoweit ist vorgeschlagen worden, im Rahmen der „Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung“ (s. Rdnr. 101) besondere „Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung“ zu entwickeln3.

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Die Berichterstattung hat problemorientiert und zeitnah zu erfolgen. Zu berichten ist entsprechend § 90 Abs. 1 AktG über den Gang der Geschäfte, die Lage und die Rentabilität der Gesellschaft und Vorgänge von erheblicher tatsächlicher oder rechtlicher Bedeutung (z.B. Insolvenzgefahr beim Hauptabnehmer; Rechtsgeschäfte mit erheblichem Risikopotential usw.). Abweichungen von den Planzahlen sind zu begründen, entsprechend § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG4. Da die Kontrolle aber auch die vorausschauende Überwachung5 mit ein-

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1 Zum Auskunftsrecht über Angelegenheiten von Konzernunternehmen: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 149 f.; Uwe H. Schneider, BB 1981, 252; entsprechend für die Gesellschafter: Uwe H. Schneider, in: Der GmbHKonzern, 1976, S. 101. 2 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 90 Rdnr. 4; Mertens, AG 1980, 67; Sina, NJW 1990, 1018; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 8; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 163; Uwe H. Schneider, in: FS Kropff, 1997, S. 271, 274. 3 Den Aufbau eines Aufsichtsrats-Informationssystems verlangen etwa bei der AG: Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 775 ff.; s. auch v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 109. 4 Leyens, Information des Aufsichtsrats, 2006, S. 144. 5 BGH, NJW 1991, 1830, 1831; s. dazu bei Rdnr. 92.

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schließt, ist auch über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen künftiger Geschäftsführung unter Einschluss der Personalentwicklung zu berichten. Ein konkreter Anlass zum Misstrauen braucht nicht zu bestehen. Der Aufsichtsrat verletzt im Gegenteil seine Pflichten, wenn er abwartet, bis entsprechender Anlass besteht1. 110

Ob eine Information zur Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats „erforderlich ist“, entscheiden nicht die Geschäftsführer, sondern der Aufsichtsrat. Dabei ist ihm ein weites Ermessen eingeräumt. Im Ergebnis führt dies dazu, dass nur missbräuchliche Anforderungen eine Grenze bilden.

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Eine Geheimhaltungsbefugnis der Geschäftsführer gegenüber dem Aufsichtsrat besteht nicht: „Alles was die Geschäftsführer wissen, darf auch der Aufsichtsrat wissen“2. Im Blick hierauf ist der Ansicht nicht zuzustimmen, die Geschäftsführer brauchten über besonderes Know-how der Gesellschaft, Fabrikationsverfahren und ähnliche Geheimnisse nicht zu berichten3. Der Aufsichtsrat muss sich vielmehr fragen lassen, ob entsprechende Informationen für die Überwachung der Geschäftsführung erforderlich sind. Nur das ist die Grenze. Dabei ist bei Betriebsgeheimnissen ein besonders strenger Maßstab anzusetzen.

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Auch wenn Gefahr besteht, dass die Schweigepflicht durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder nicht eingehalten wird und der Gesellschaft aus der Veröffentlichung Schaden entsteht, berechtigt dies die Geschäftsführer nicht, die Tatsachen dem Aufsichtsrat gegenüber zu verschweigen.

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Der Aufsichtsratsvorsitzende darf die Information den Aufsichtsratsmitgliedern aber nicht weiterleiten, wenn eine konkrete Gefahr besteht, dass sie die Vertraulichkeit nicht wahren werden.

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Über die Art und Weise der Informationsvermittlung entscheiden die Geschäftsführer. Berichte brauchen nicht notwendig schriftlich zu sein. Nach der Einfügung des § 90 Abs. 4 Satz 2 AktG durch das TransPuG sind die Berichte mit Ausnahme des Berichts nach § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG in der Regel aber in Textform zu erstatten4.

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Werden Berichte schriftlich erstattet, sind sie jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen „auszuhändigen“, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat, § 52 i.V.m. § 90 Abs. 5 Satz 2 AktG. Elektronisch zur Verfügung gestellte Berichte sind „zu übermitteln“.

1 OLG Düsseldorf, AG 1984, 273, 275; Uwe H. Schneider, in: FS Kropff, 1997, S. 275. 2 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 16; entsprechend für die AG: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 8, 463; Schmidt-Aßmann/Ulmer, Beil. zu BB, Heft 27/1988, 3; Sina, NJW 1990, 1018; Wünsch, öGmbHG, § 30j Rdnr. 46. 3 So aber etwa: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 90 Rdnr. 7; Mertens, AG 1980, 67; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 108; ähnlich wie hier aber Sina, NJW 1990, 1018. 4 S. auch schon Baums (Hrsg.), Bericht Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdnr. 25 S. 69; Leyens, Information des Aufsichtsrats, 2006, S. 144.

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Gelegentlich verlangen Vertragspartner in schuldrechtlichen Verträgen, z.B. Kauf- oder Darlehensverträgen, dass bestimmte Vorgänge den Aufsichtsratsmitgliedern nicht mitgeteilt werden dürfen. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, es handele sich um Staatsgeheimnisse oder um Betriebsgeheimnisse, deren Geheimhaltung im Interesse des Dritten zu sichern sei. Über die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen besteht keine Einigkeit. Bei Staatsgeheimnissen wird teilweise die Ansicht vertreten, der Vorstand dürfe hierüber dem Aufsichtsrat nicht berichten1. Nach anderer Ansicht gelten solche Beschränkungen nicht. Vielmehr müsse eine Behörde, die einem aufsichtsratspflichtigen Unternehmen ein Staatsgeheimnis anvertraue, die internen Regeln der Entscheidungsfindung dieses Unternehmens akzeptieren. Daraus folge, dass der Vorstand den Aufsichtsrat informieren dürfe2. Dieser zuletzt genannten Ansicht wird man zustimmen müssen.

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Bei schuldrechtlichen Vereinbarungen ist zu unterscheiden:

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– Schuldrechtliche Vereinbarungen mit Dritten können gewisslich die interne Zuständigkeitsordnung der GmbH sowie die Rechte und Pflichten der Organmitglieder nicht ändern. Entsprechende Vereinbarungen mit Dritten, etwa mit dem Inhalt, der Aufsichtsrat dürfe nicht informiert werden, lassen daher die Berichtspflicht des Vorstands sowie das Informationsrecht des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder unberührt3. – Solche schuldrechtlichen Vereinbarungen mit Dritten sind aber nicht unwirksam, und zwar selbst dann nicht, wenn es sich um „eine ganz allgemeine Abrede“ handelt4. Sie sind vielmehr in der Weise auszulegen, dass für Dritte kein Erfüllungsanspruch besteht, wohl aber ein Schadensersatzanspruch, wenn die Verpflichtung durch die Gesellschaft nicht eingehalten wird. Von der schuldrechtlichen Bindungswirkung zu unterscheiden ist die Frage, ob die Geschäftsführer und der Aufsichtsrat intern vorsehen können, dass bestimmte Vorgänge nur einzelnen Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern bekannt werden. Hinsichtlich des Aufsichtsrats bestehen dabei keine Bedenken, sofern nur der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe angemessen nachkommen kann. Im Übrigen sind solche gesellschaftsinternen Abreden aber wohl nur zulässig, wenn ein erkennbares Eigeninteresse des Vertragspartners vorliegt und der Aufsichtsrat einstimmig zustimmt, dass bestimmte Vorgänge nur dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder einer beschränkten Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern bekannt werden5. 1 S. etwa Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 90 Anm. 9. 2 So etwa Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 140; Kort, in: Großkomm. AktG, § 90 Rdnr. 117; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 90 Rdnr. 15; Sina, NJW 1990, 1018. 3 S. für das Informationsrecht des Gesellschafters: OLG Braunschweig, GmbHR 1993, 509, 510 (Bankgeheimnis). 4 So aber Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 141. 5 Weiter: Mertens, AG 1980, 67, 74; und dem folgend: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 142: Unterrichtung des Gesamtaufsichtsrats genügt.

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bbb) Einsichts- und Prüfungsrecht 119

Das Informationsrecht des Aufsichtsrats wird durch ein Besichtigungs- und Einsichtsrecht ergänzt, § 52 i.V.m. § 111 Abs. 2 AktG. Um den für die Überwachung erforderlichen Sachverhalt festzustellen, hat der Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 2 AktG ein eigenständiges Besichtigungsrecht der Betriebsstätten usw. und vor allem ein eigenständiges Einsichts- und Prüfungsrecht in die Bücher und alle Unterlagen (eingeschlossen Personalakten)1, Steuerbescheide, Bankauszüge usw., unabhängig davon, in welcher Form die Daten gespeichert werden. Das Besichtigungsrecht erstreckt sich auf alle Vermögensgegenstände einschließlich der Betriebe im In- und Ausland2. Auch hierfür gelten aber die oben beschriebenen institutionellen Schranken. Die zu erlangenden Informationen müssen für die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats „erforderlich“ sein. Das verlangt keinen konkreten Anlass, wohl aber die abstrakte Geeignetheit3. Mit der Wahrnehmung dieser Rechte können auch ein Ausschuss und einzelne Mitglieder beauftragt werden, § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG. Zur Einschaltung von Sachverständigen s. Rdnr. 159. Das Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats im Konzern s. Rdnr. 186 ff. ccc) Informationsrecht gegenüber Gesellschaftern

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Zweifelhaft ist es, ob der Aufsichtsrat ein eigenständiges Informationsrecht gegenüber den Gesellschaftern hat. In § 90 AktG wird ein solches Informationsrecht nicht genannt, was seinen Grund darin hat, dass die Hauptversammlung nur ganz ausnahmsweise unternehmensleitende Beschlüsse fasst. Anders ist die Lage bei der GmbH, so dass hier eine Lücke im Informationssystem entsteht.

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Gegen ein Informationsrecht lässt sich nicht einwenden, es sei nicht die Aufgabe des Aufsichtsrats, die Gesellschafterversammlung zu überwachen. Dem ist zwar zuzustimmen. Das Informationsrecht ist jedoch erforderlich, um dem Aufsichtsrat eine angemessene Willensbildung und Entscheidungsfindung zu ermöglichen, soweit er in die gesellschaftsinterne Willensbildung integriert ist4. ddd) Sachverständige und Prüfungsaufträge

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In der Regel ist der Aufsichtsrat auf die vollständige und wahre Information durch die Geschäftsführer angewiesen. Er kann sich auf zutreffende Information verlassen. Er ist insbesondere weder berechtigt noch verpflichtet, sich im Rahmen der Regelüberwachung an Angestellte des Unternehmens5, an Dritte,

1 Roth, AG 2004, 7; krit. Mertens, in: FS W. Werner, 1984, S. 570, für Gesellschafter. 2 OLG Düsseldorf, AG 1984, 275. 3 Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129, 2132; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 42. 4 Ebenso: Kallmeyer, in: GmbH-Hdb., Rdnr. I 1864 ff. 5 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 172.

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also etwa an Geschäftspartner1, an Behörden usw. zu wenden, um Informationen zu erlangen, sie weiterzugeben oder gar auf diese einzuwirken2. Bei Zweifeln an Sachverhalt und Bewertung kann der Aufsichtsrat aber Auskunftspersonen, darunter auch Mitarbeiter, Organmitglieder von Tochtergesellschaften, Kreditgeber und Kreditnehmer usw., zuziehen. Auf § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG ist in § 52 zwar nicht verwiesen, doch ist die Vorschrift analog heranzuziehen3. Der Aufsichtsrat, nicht dagegen einzelne Aufsichtsratsmitglieder, kann darüber hinaus „für bestimmte Aufgaben“ Sondergutachten durch Sachverständige anfordern und Sachverständige anhören4. Zum Abschluss entsprechender Verträge mit Sachverständigen hat der Aufsichtsrat Vertretungsmacht5. Er muss daher die Geschäftsführer nicht einschalten. Bei schwerwiegenden Zweifeln an den Informationen durch die Geschäftsführer ist er zu weitergehender Aufklärung verpflichtet6. Und vor allem ist der Aufsichtsrat in solchen Fällen zur Information der Gesellschafter verpflichtet (s. Rdnr. 126).

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ff) Beratung und Einwirkung auf die Geschäftsführer Aufgabe des Aufsichtsrats ist es nicht nur, abgeschlossene Sachverhalte aufzuklären und zu bewerten, sondern vor allem auch im Wege der vorausschauenden begleitenden Kontrolle die grundsätzlichen Fragen künftiger Geschäftspolitik mit den Geschäftsführern zu erörtern und hierbei die Geschäftsführer zu beraten7. Es geht dabei nicht nur darum, Maßnahmen, die der Aufsichtsrat für rechtswidrig hält, zu verhindern, sondern auch darum, die Ordnungsmäßigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung zu bewerten, sie mit den Geschäftsführern zu erörtern. Die Beratungspflicht ist daher Teil der begleitenden Kontrolle. Dagegen besteht keine weitergehende umfassende institutionalisierte Beratungspflicht. Hierzu sind die Aufsichtsratsmitglieder, die nur nebenamtlich tätig sind, nicht in der Lage. So gehört es nicht zu den zwingenden

1 OLG Zweibrücken, AG 1991, 70. 2 Schwintowski, NJW 1990, 1010; Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 105; zur Einschaltung von Sachverständigen s. Rdnr. 159. 3 Roth, AG 2004, 8; enger Dreher, in: FS Ulmer, 2003, S. 99, s. auch Rdnr. 70. 4 BGHZ 85, 293, 296; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 12; Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 141; Möllers, ZIP 1995, 1725, 1728; Brandi, ZIP 2000, 176. 5 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 113 Rdnr. 6; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 12; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 309; Semler, in: FS Claussen, 1997, S. 398. 6 LG Bielefeld, ZIP 2000, 20. 7 Für die AG: BGHZ 114, 127 = DB 1991, 1212 mit Anm. Theisen = WuB II A. § 114 AktG 1.91 (Werner); Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 249 ff.; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 20; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 94; Schlaus, AG 1968, 376; Martens, BB 1973, 1118, 1121; Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 173; Scheffler, DB 1994, 794; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 104: Beratung nur „im Grundsätzlichen“; kritisch: Steinmann/Klaus, AG 1987, 30: Strukturelle Unvereinbarkeit von Beratung und Kontrolle; a.A. Hoffmann/Kirchhoff, WPg 1991, 592, 598: keine Organpflicht; Höhn, GmbHR 1993, 777, 778; Jäger, DStR 1996, 671.

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Aufgaben des Aufsichtsrats, in der Krise einer Gesellschaft eigenständige Sanierungsvorschläge zu entwickeln1. 125

Über den Gegenstand, den Zeitpunkt und den Umfang der Beratung entscheidet der Aufsichtsrat nach pflichtgemäßem Ermessen. Jedenfalls hat der Aufsichtsrat den Ermessensspielraum der Geschäftsführer und die Lage der Gesellschaft zu beachten; denn der Aufsichtsrat ist kein übergeordnetes Geschäftsführungsorgan. Bei normaler Geschäftsentwicklung braucht der Aufsichtsrat daher nicht jede einzelne Maßnahme des Tagesgeschäfts zu überwachen, sondern er kann sich auf Maßnahmen von grundsätzlicher Bedeutung und im Übrigen auf Stichproben beschränken. Das Entsprechende gilt auch für die Beratung. Auch insoweit muss der Aufsichtsrat nur grundsätzliche Fragen künftiger Geschäftspolitik aufgreifen („Guten Rat muss man nicht ausbieten wie saures Bier“)2. Er darf auch nicht jedes Geschäft verhindern, das mit einem Risiko behaftet ist3. Die Geschäftsführer und nicht der Aufsichtsrat entscheiden über die Geschäftsführung. Hält der Aufsichtsrat eine Maßnahme für unzweckmäßig, so kann er sich daher mit einer Stellungnahme begnügen. Nur in schwerwiegenden Fällen ist er zu Beanstandungen verpflichtet. Bei der Verletzung von gesetzlichen Vorschriften, bei der Verletzung von Grundregeln der Unternehmensführung, bei der Übernahme eines außergewöhnlichen Wagnisses oder eines Geschäftes, dessen Finanzierung noch völlig offen ist, muss der Aufsichtsrat widersprechen4. Dadurch werden die Geschäftsführer aber nicht gehindert, die Maßnahme durchzuführen. gg) Einberufung und Unterrichtung der Gesellschafterversammlung

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Berücksichtigen die Geschäftsführer Stellungnahmen oder Beanstandungen des Aufsichtsrats nicht angemessen, so hat der Aufsichtsrat kein Weisungsrecht. Er kann vielmehr nur, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert, insbesondere wenn es gilt, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, eine Gesellschafterversammlung einberufen, § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG jeweils i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG5. In der Gesellschafterversammlung kann der Aufsichtsrat durch den Aufsichtsratsvorsitzenden die Angelegenheit vortragen und damit einen Beschluss der Gesellschafter hierzu herausfordern6. Der Aufsichtsrat hat jedoch kein eigenständiges Antragsrecht in der Gesellschafterversammlung.

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Bei schwerwiegender Verletzung von gesetzlichen Vorschriften, bei wesentlichen Zweifeln an der Zweckmäßigkeit muss der Aufsichtsrat die Gesellschafter 1 So auch zu den Aufgaben eines Aufsichtsratsmitglieds: LG Düsseldorf, AG 1991, 70; vgl. auch Möllers, ZIP 1995, 1725, 1726. 2 Zu den Grenzen des Beratungsauftrags: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 98; Deckert, AG 1997, 109, 111. 3 BGH, NJW 1977, 2311 (für Verwaltungsrat einer GmbH & Co. KG); OLG Köln, AG 1978, 17, 21 (für AG); Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 25; Goette, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 128. 4 BGHZ 69, 207, 214. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 106. 6 RGZ 161, 129, 139.

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auch außerhalb einer Gesellschafterversammlung informieren1. Das gilt besonders in der Krise der Gesellschaft. hh) Keine Information Dritter Der Aufsichtsrat ist nicht berechtigt, Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben2; er darf sich nicht an Dritte wenden, um Informationen weiterzugeben oder um Geschäftsverbindungen herzustellen3. Informationen dürfen auch an Behörden, etwa an das Finanzamt, an das Gewerbeaufsichtsamt oder die Staatsanwaltschaft nicht übermittelt werden; denn der Aufsichtsrat ist ein Innenorgan. Die Verbindung zu Dritten, auch zum Betriebsrat und zur Belegschaft, obliegt den Geschäftsführern. Erkennt der Aufsichtsrat Rechtsverletzungen und weigern sich die Geschäftsführer dagegen vorzugehen, so sind zunächst die Gesellschafter zu unterrichten. Nur wenn auch nach der Unterrichtung der Gesellschafter weiterhin schwere Rechtsverletzungen drohen, darf sich der Aufsichtsrat an die zuständigen staatlichen Stellen wenden.

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ii) Zustimmung zu unternehmensleitenden Maßnahmen (Zustimmungsvorbehalt) aaa) Anwendbarkeit des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG Kraft Verweisung findet § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG auch bei der GmbH Anwendung. Das gilt gleichermaßen für die mitbestimmte GmbH (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG; § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG) wie für die mitbestimmungsfreie GmbH (§ 52 Abs. 1). Nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG haben die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Der Aufsichtsrat erhält dadurch eine Mitentscheidungskompetenz bei bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen; die Geschäftsführung wird durch einen bestehenden Zustimmungsvorbehalt an das Einverständnis des Aufsichtsrats gebunden. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, kann das Veto nur durch eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung überwunden werden.

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bbb) Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter In der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat ist § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG dispositiv, § 52 Abs. 1 a.E. Die Gesellschafter können daher das Zustimmungsrecht des Aufsichtsrats gesellschaftsvertraglich einschränken oder ganz ausschließen4. 1 RGZ 152, 273 (Genossenschaft); BGH, WM 1979, 1425 (Beirat einer Publikums-KG). 2 Ähnlich: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 269; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 140; Schwintowski, NJW 1990, 1010; offen aber: BGHZ 64, 325, 331: Es bedürfe einer Beurteilung im Einzelfall. Im Interesse des Unternehmens könne es notwendig werden, an die Öffentlichkeit zu gehen, um Missverständnisse auszuräumen, Gerüchten entgegenzutreten, Unruhen zu vermeiden usw. 3 OLG Zweibrücken, AG 1991, 70; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 11. 4 H.M., anstelle aller: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10a; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 20; Deilmann, BB 2004, 2253, 2254.

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Ein vollständiger Ausschluss des Vorbehaltsrechts wird allerdings vereinzelt in Frage gestellt, weil der fakultative Aufsichtsrat wegen seiner im Vergleich zum AG-Aufsichtsrat viel geringeren Mittelausstattung1 nach dem Wegfall des Zustimmungsrechts der Geschäftsführung ohne effektive Druckmittel gegenübersteht2. Einem Aufsichtsrat aber, der über keine ausreichenden Überwachungsinstrumente verfüge, fehle das konstitutive Überwachungsmoment und sei daher ohne entsprechende Mittelkompensation kein Aufsichtsrat i.S.d. § 523. Zutreffend ist, dass eine Überwachung der Geschäftsführung ohne Kontrollinstrumente nicht vorstellbar ist. Der Rechtsverkehr würde in seiner Annahme enttäuscht, mit dem Aufsichtsrat ein weiteres Kontrollorgan neben den Gesellschaftern (vgl. § 46 Nr. 6) vorhanden zu wissen. Dagegen steht die Aufsichtsratsqualität allerdings nicht schon dann in Frage, wenn dem Kontrolleur das Zustimmungsrecht entzogen wird; denn dem Aufsichtsrat verbleibt immer noch die Möglichkeit, nach § 111 Abs. 3 AktG die Gesellschafterversammlung anzurufen und auf diese Weise seine Bedenken gegen ein bestimmtes Geschäftsvorhaben vor die Gesellschafter zu bringen4. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG kann somit beim fakultativen Aufsichtsrat ganz ausgeschlossen werden. Umgekehrt erlaubt es die Privatautonomie aber auch, dem vertraglichen Aufsichtsrat über sein Zustimmungsrecht hinaus Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern einzuräumen (s. dazu Rdnr. 161). 131

Anders stellt sich die Rechtslage in der mitbestimmten GmbH dar. Hier fehlt in den entsprechenden Verweisungsnormen (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG) ein ähnlicher (§ 52 Abs. 1 a.E.) Hinweis auf die Satzungsfreiheit. Mit der herrschenden Meinung ist es daher einerseits unzulässig, das Zustimmungsvorbehaltsrecht durch die Satzung einzuschränken oder zu beseitigen und damit die Mitentscheidungsbefugnis des mitbestimmten Aufsichtsrats in sachlichen Angelegenheiten auszuhebeln5. Andererseits ist das Vorbehaltsrecht aber an die strukturellen Besonderheiten einer GmbH anzupassen. Anders als in der Aktiengesellschaft (vgl. § 119 Abs. 2 AktG) steht es den Gesellschaftern einer GmbH zu, über alle Fragen der Geschäftsführung zu entscheiden und entsprechende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern zu erteilen (§ 37 Abs. 1). Das hat Auswirkungen zum einen auf das Verhältnis von Gesellschafterweisungen zu Aufsichtsratsvorbehalten (dazu Rdnr. 133). Zum anderen ist das Verfahren zur Überwindung einer verweigerten Zustimmung 1 Von der Verweisung in § 52 Abs. 1 nicht erfasst sind insbesondere §§ 77, 87, 88, 89, 124 Abs. 3, 172 AktG. 2 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, B. I. 1. a). 3 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, B. I. 1. a). 4 Kritisch freilich Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, B. I. 1. a). 5 Vgl. Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 92; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 64; Koppensteiner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, Rdnr. 43; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 231, Overlack, ZHR 141 (1977), 143; Säcker, DB 1977, 1845, 1848 f.; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 152; Immenga, ZGR 1977, 249, 261 f.; Wank, GmbHR 1980, 124; Deilmann, BB 2004, 2253, 2254; a.A. Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 149, 152; Hölters, GmbHR 1978, 640, 643.

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des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Sätze 3–5 AktG an die GmbH-spezifische Entscheidungshierarchie anzugleichen (dazu Rdnr. 146 ff.). ccc) Einzelheiten Der Begriff des Geschäfts im Sinne des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG: Unter den Begriff des Geschäfts in § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG sind die in § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG erwähnten „Maßnahmen der Geschäftsführung“ zu subsumieren. Der Begriff „Maßnahmen der Geschäftsführung“ ist im weitesten Sinne zu verstehen und erfasst alle internen und nach außen wirkenden rechtlichen und tatsächlichen Maßnahmen, ohne dass es darauf ankommt, ob sie von der Geschäftsführung selbst oder von ihr nachfolgenden Mitarbeiterebenen vorgenommen werden1. Keine Geschäfte im Sinne des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG sind dagegen Entscheidungen der Gesellschafter, mögen sie auch geschäftsführend tätig sein2. Das folgt aus der Funktion der Zustimmungsvorbehalte. Als Mittel der präventiven Überwachung (§ 111 Abs. 1 AktG) beziehen sich Aufsichtsratsvorbehalte nur auf die Geschäftsführung durch die Geschäftsführer.

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Das Verhältnis von Gesellschafterweisungen zu Aufsichtsratsvorbehalten: Umstritten ist, ob Weisungsentscheidungen der Gesellschafterversammlung, die durch die Geschäftsführer umzusetzen sind, einer indirekten Aufsichtsratskontrolle zugänglich sind. Die überwiegende Ansicht lehnt das zu Recht ab3. Die Entscheidungsherrschaft der Gesellschafter steht über der des Aufsichtsrats. Angewiesene Geschäftsführungsmaßnahmen sind daher zustimmungsvorbehaltsresistent. Weder kommt das Verfahren nach § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG zum Zuge, noch bedarf der Weisungsbeschluss mit Blick auf § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen. Ausreichend

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1 Vgl. Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, A. I.; vgl. auch Lange, DStR 2003, 376; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rdnr. 642; enger dagegen die wohl h.L., vgl. nur Dietrich, DStR 2003, 1577; Lutter, AG 1991, 249, 254; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 61; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 397; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 210: Nur Maßnahmen, die der Vorstand in Wahrnehmung seiner Leitungsbefugnis trifft. 2 A.A. Duden, in: FS R. Fischer, 1979, S. 95, 96 ff., 99; Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 859 (für das österreichische Recht). 3 Zöllner, ZGR 1977, 319, 327 f.; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 143 f.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10a; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 927; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 21 und Rdnr. 43; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 754; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 233; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 23, § 52 Rdnr. 232 und Rdnr. 272; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 24; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 13; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 11 f.; Deilmann, BB 2004, 2253, 2256; a.A. Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 89 und 92; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 67; Fitting/ Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 69; Ballerstedt, GmbHR 1952, 177, 179; Ballerstedt, ZGR 1977, 133, 153; Martens, ZHR 138 (1974), 179, 219 und 221; Baumann, ZHR 142 (1978), 557, 569; Säcker, DB 1977, 1845, 1848; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, B. II. 2.; wohl auch Mertens, ZGR 1977, 270, 282; offen gelassen: BGHZ 135, 48, 55.

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ist vielmehr eine mit einfacher Stimmenmehrheit herbeigeführte Weisung (vgl. § 47 Abs. 1). Das gilt auch für die mitbestimmte GmbH, denn die Mitbestimmungsgesetze haben zu keiner Änderung der GmbH-spezifischen Entscheidungshierarchie geführt1. Möglich und in bestimmten Fällen ratsam ist es freilich, den Aufsichtsrat vor Weisungserteilung zu hören2. Zwingend ist das aber nicht. Zustimmungsvorbehalte begründen in Weisungsfällen daher nur insoweit eine Mitwirkungszuständigkeit des Aufsichtsrats, wie den Geschäftsführern bei Durchführung der Weisung ein eigener Ermessensspielraum verbleibt3. 134

Für den fakultativen Aufsichtsrat kann der Gesellschaftsvertrag freilich anderes vorsehen und das Zustimmungsrecht auf angewiesene Geschäftsführungsmaßnahmen oder auch direkt auf Gesellschafterbeschlüsse ausdehnen. So kann dem Aufsichtsrat beispielsweise ein entsprechendes Vetorecht hinsichtlich der Bestimmung der Geschäftspolitik oder strukturändernder Entscheidungen der Gesellschafter eingeräumt werden. Gesellschaftsvertraglich vereinbaren ließe sich auch, dass die Zustimmungsentscheidung des Aufsichtsrats Vorrang gegenüber anders lautenden Gesellschafterweisungen haben soll4. Mit Blick auf die Satzungshoheit der Gesellschafterversammlung erscheint dies trotz einiger Bedenken möglich.

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Gleiches gilt dann aber auch für den obligatorischen Aufsichtsrat. Zwar sind der vertraglichen Erweiterbarkeit seiner Befugnisse wegen § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG Grenzen gesetzt. Das gilt aber nur, soweit damit eine Veränderung seines gesetzlichen Verantwortungsbereichs verbunden ist. Das ist jedoch bei einer Ausdehnung des Zustimmungsrechts auf Entscheidungen der Gesellschafterversammlung nicht der Fall; denn für seine Überwachungsaufgabe ist es ohne Bedeutung, wer Initiator des zustimmungspflichtigen Geschäfts ist.

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Geschäfte von erheblicher Bedeutung: Mit Blick auf die gesetzlich garantierte Leitungsautonomie des Vorstands (vgl. § 76 Abs. 1 AktG) ist die Mitwirkungskompetenz des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft auf außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen beschränkt. Vor allem Routinegeschäfte sind danach zustimmungsvorbehaltsresistent5. Im GmbH-Gesetz fehlt indessen eine 1 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 272 mit Rdnr. 232; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 43. 2 Vgl. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 754. 3 S. dazu Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 150; ebenso etwa Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 65. 4 Vgl. allgemein Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 22. 5 Vgl. statt vieler: Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 399 („Im Bereich des Tagesgeschäfts hat der Aufsichtsrat nichts zu suchen“); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 112 (keine Routinegeschäfte); Immenga, ZGR 1977, 249, 265 („Immer ist es ausgeschlossen, über § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG die Beteiligung an gewöhnlichen Geschäften zu erzwingen“); v. Mettenheim, DB 1977, 447, 448; Girgensohn, DB 1980, 337, 340; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 44 („... nicht für Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs ...“); Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 36 („... insbesondere nicht das Tagesgeschäft ...“); Lenz, AG 1997, 448, 450 („... mit Ausnahme der Tagesgeschäfte ...“); Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rdnr. 641; Lieder, DB 2004, 2251, 2254 („Routinegeschäfte oder andere gewöhn-

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dem § 76 AktG vergleichbare Norm. Es existiert auch kein allgemeiner Grundsatz, wonach den Geschäftsführern ein Mindestbereich autonomen Geschäftsführungsermessens zustehen muss. Dennoch wird man ohne abweichende Satzungsregelung1 die angeführten Bedeutungsgrenzen analog zum Aktienrecht auch im Verhältnis Aufsichtsrat – Geschäftsführung fordern müssen. Denn von seiner Ausgangslage geht auch das GmbH-Gesetz davon aus, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft von den Geschäftsführern wahrgenommen wird (vgl. Dritter Abschnitt GmbHG, der von „Vertretung und Geschäftsführung“ spricht)2. Eine Teilnahme des Aufsichtsrats an der Geschäftsführung ist daher auch in der GmbH grundsätzlich auf Geschäfte von „erheblicher“ Bedeutung beschränkt. „Bestimmte Arten“ von Geschäften; Einzelgeschäfte: Zustimmungsvorbehalte müssen sich auf „bestimmte Arten“ von Geschäften beziehen. Verlangt ist eine generalisierende Bestimmung der zustimmungspflichtigen Geschäfte (z.B. Gewährung und Aufnahme von Krediten ab einem Betrag von x Euro; die Gründung von Tochtergesellschaften sowie die Eröffnung und Schließung von Filialen oder Zweigniederlassungen im In- und Ausland; usw.3). Das schließt es indessen nicht aus, dass der Aufsichtsrat auch konkrete Einzelmaßnahmen ad hoc seiner Zustimmung unterwerfen kann. Entgegen weit verbreiteter Ansicht gelten für die Vorbehaltsfähigkeit von Einzelgeschäften keine strengeren Anforderungen als für „normale“ Zustimmungsvorbehalte4. Insbesondere wenn es um die Vermeidung rechtswidriger Geschäfte geht, ist der Aufsichtsrat auf den flexiblen Einsatz von Ad-hoc-Vorbehalten angewiesen.

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liche Geschäftsführungsmaßnahmen scheiden aus“); Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands (§ 111 Abs. 4 Satz 2–4 AktG), 2006, S. 106; Götz, ZGR 1990, 633, 641; Götz, NZG 2002, 599, 602 („erheblich“ i.S.d. § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG); Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, A. I. 3. b). Die Satzung kann Zustimmungsrechte auch für den Bereich des Tagesgeschäfts vorsehen, vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10a und 29. Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktein- und GmbH-Recht, 2008, § 4, B. I. Für weitere Beispiele s. die Katalogvorschläge etwa von A. Meyer-Landrut/Wendel, Satzungen und Hauptversammlungsbeschlüsse der AG, 2006, Rdnr. 431; Peltzer, Deutsche Corporate Governance, 2. Aufl. 2004, S. 170 f.; Heckschen, in: Hirte (Hrsg.), Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, Rdnr. 49; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 109; Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., Anlage § 8-1; Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, 2. Aufl., Rdnr. 372; Steinmann/Gerum, AG 1980, 1, 10. So aber die wohl h.M., vgl. Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 413 (Abwendung schwerer Schäden); Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 612 (Existenz bedrohende Gefährdung); Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 218 (außerordentliches Einzelvorhaben); Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 304 (besonders wichtig); Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 43 (besonders bedeutsam); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 110 (herausragende Bedeutung); Kropff, in: Semler/ v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 23; wie hier: Götz, ZGR 1990, 633, 643; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, A. II. 3. b).

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Festlegungsberechtigte: Für die Festlegung von Zustimmungsvorbehalten sind die Gesellschafter und der Aufsichtsrat zuständig. Die Festlegung durch die Gesellschafter erfolgt nach § 111 Abs. 4 Satz 2, 1. Alt. AktG durch Satzungsbeschluss, vgl. § 53 Abs. 1 und 2. Der Gesellschaftsvertrag kann hiervon jedoch abweichen und für die Einführung von Aufsichtsratsvorbehalten eine einfache Beschlussfassung vorsehen1. Das folgt aus der parallelen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6. Mit Blick auf dieses Nebeneinander von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat im Blick auf die Geschäftsführungskontrolle ist es nicht einzusehen, weshalb die Gesellschafter Aufsichtsratsvorbehalte nur im Wege der Statutsänderung festlegen können sollen. Ein Überwachungsprivileg des Aufsichtsrats, das wie im Aktienrecht ein beschränktes Anordnungsrecht der Gesellschafter rechtfertigen könnte, besteht in der GmbH gerade nicht2. Das gilt nicht nur für die mitbestimmungsfreie, sondern auch für die mitbestimmte GmbH; denn an dem Überwachungsverhältnis zwischen Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung haben die Mitbestimmungsgesetze mithin nichts geändert. Die Gesellschafterversammlung ist daher berechtigt, ihrer Überwachungsfunktion dadurch gerecht zu werden, dass sie im Wege der einfachen Beschlussfassung nach § 47 Abs. 1 bestimmte Geschäfte bzw. Geschäftsarten der qualifizierten Aufsichtsratsüberwachung unterstellt.

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Die Festlegung von Zustimmungsvorbehalten durch den Aufsichtsrat erfolgt im Wege der Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit. Die Satzung kann für den fakultativen, nicht aber für den obligatorischen Aufsichtsrat eine höhere Mehrheit vorsehen3. Als Festlegungsort kommen die eigene Geschäftsordnung und diejenige der Geschäftsführer in Betracht. Zur Festlegung von Zustimmungsvorbehalten in der eigenen Geschäftsordnung kann sich der Aufsichtsrat auf sein Recht zur Selbstorganisation berufen4. Für den Erlass einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer ist dagegen die Gesellschafterversammlung kraft ihrer Allkompetenz zuständig5. Auch in der mitbestimmten GmbH setzt daher die Festschreibung von Zustimmungsvorbehalten in der Geschäftsordnung der Geschäftsführer eine entsprechende Ermächtigung des Aufsichtsrats durch die Gesellschafter voraus.

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In der Aktiengesellschaft stehen das Anordnungsrecht der Hauptversammlung und das des Aufsichtsrats zwingend nebeneinander6. In der GmbH ist dagegen streitig, ob die Gesellschafterversammlung den Zustimmungskatalog abschließend regeln kann und damit den Umfang der Mitwirkung des Aufsichtsrats an

1 A.A. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 110 (einfache Gesellschafterbeschlüsse reichen nicht aus). 2 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, D. I. 2. d); für das Aktienrecht vgl. Bergau, AG 2006, 769 ff. 3 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 231 (höhere Mehrheit auch für den mitbestimmten Aufsichtsrat). 4 Vgl. oben Rdnr. 76 sowie Heyder, in: Michalski, Rdnr. 320. 5 Vgl. oben Rdnr. 171 sowie Uwe H. Schneider, in: FS Mühl, 1981, S. 633, 643. 6 Statt aller: Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 403; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 105.

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der Geschäftsführung einschränken kann. In der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat ist eine abschließende Satzungsregelung ohne weiteres zulässig, § 52 Abs. 1 a.E. Bei einer GmbH mit einem mitbestimmten Aufsichtsrat können dagegen die zustimmungspflichtigen Maßnahmen nicht abschließend in der Satzung aufgeführt werden, denn der Aufsichtsrat muss selbst nach eigenem Ermessen bestimmen können, in welcher Weise er seine Überwachungsaufgabe wahrnimmt1. Festlegungsermessen: Geschäfte von grundlegender Bedeutung: Nach der Neufassung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG durch das TransPuG2 haben die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Durch die Ersetzung der Wörter „kann jedoch“ durch die Wörter „hat jedoch“ steht die Entscheidung über den Einsatz von Zustimmungsvorbehalten nicht mehr im ausschließlichen Ermessen des Satzungsgebers und des Aufsichtsrats. Wegen der unveränderten Verweisungen in § 52 Abs. 1 und den entsprechenden Mitbestimmungsgesetzen gilt die Zustimmungsvorbehaltspflicht auch für die GmbH3. Das wurde in Zweifel gezogen, weil grundlegende Gesellschaftsentscheidungen, die nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einer besonderen Aufsichtsratskontrolle unterliegen sollen, üblicherweise von der Gesellschafterversammlung getroffen werden. Gesellschafterentscheidungen sind aber vom Aufsichtsrat wegen der GmbH-spezifischen Entscheidungshierarchie zu respektieren, so dass die Forderung nach einer unternehmerischen Mitwirkung des Aufsichtsrats bereits aus rechtstatsächlichen Gründen als verfehlt empfunden wurde4. Dennoch hat ein entsprechender Änderungsantrag keine Mehrheit im Bundesrat gefunden5. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch den fakultativen Aufsichtsrat von der Pflicht zur Festlegung eines Vorbehaltskatalogs befreien.

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Offengeblieben ist, welche Maßnahmen zwingend der Zustimmung des Aufsichtsrats zu unterwerfen sind. Der Gesetzgeber hat von einer gesetzlichen Verankerung eines (Mindest-)Katalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte bewusst abgesehen, weil „ein sachgerechter Katalog nicht für jede Gesellschaft

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1 Wie hier: Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 92; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 64; Deilmann, BB 2004, 2253, 2254; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 228; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, D. III. 2. a); a.A. Hoffmann/Neumann, GmbHR 1976, 149, 152; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 305; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 926; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 29; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 754 Fn. 3. 2 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität vom 19. 7. 2002, BGBl. I 2002, 2681. 3 Vgl. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10a; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rdnr. 23, § 52 Rdnr. 231; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 110. 4 Vgl. BT-Plenarprotokoll 14/231, S. 23055 (Funke); s. auch die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins, BB 2003, Beilage 4, 1, 2 f. 5 Vgl. Seibert, NZG 2002, 608, 610; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 11; zum Ganzen s. auch Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 2, B. III.

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ungeachtet ihrer Größe, Branche und sonstigen Verhältnisse passt, und ein allgemein gehaltener Katalog schwierig zu formulieren wäre und auch zu Missverständissen Anlass geben könnte“1. Nach der Gesetzesbegründung soll sich allerdings die Zustimmungsvorbehaltspflicht auf solche Geschäfte beziehen, die „nach den Planungen oder Erwartungen die Ertragsaussichten der Gesellschaft oder ihrer Risikoexposition grundlegend verändern und damit von existenzieller Bedeutung für das künftige Geschick der Gesellschaft sind“ (Geschäfte von grundlegender Bedeutung)2. Dazu gehören auch Maßnahmen in Konzerngesellschaften, die die beschriebene Auswirkung auf die Obergesellschaft haben3. Die Wortwahl „existenzielle Bedeutung“ darf nicht dahin missverstanden werden, dass nur solche Geschäfte zustimmungspflichtig sind, die die Gefahr in sich tragen, die Existenz der Gesellschaft zu gefährden4. Ausreichend ist vielmehr, dass dem Unternehmen im Misslingensfall schwere Schäden drohen5. Darüber hinaus sind aber auch solche Entscheidungen als grundlegend bedeutsam einzustufen, die unabhängig von der Risikobewertung allein ihrer strategischen Ausrichtung wegen geeignet sind, die künftige Entwicklung des Unternehmens nachhaltig zu prägen6. Als Geschäfte von grundlegender Bedeutung kommen danach insbesondere in Betracht die Bestimmung der Geschäftspolitik sowie die Unternehmensplanung (Investitions-, Produktions-, Finanz- und Personalplanung)7, die Wahl des „richtigen“ Risikomanagement- und Überwachungssystems (§ 91 Abs. 2 AktG analog)8, der Erwerb und die Veräuße1 Begr. RegE TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, S. 17; vgl. aber § 30j Abs. 5 österr. GmbHG, der einen gesetzlichen Zustimmungskatalog enthält. 2 Begr. RegE TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, S. 17; vgl. auch Ziffer 3.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex i.d.F. v. 14. 6. 2007; danach gehören zu den Geschäften von grundlegender Bedeutung Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 3 Begr. RegE TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, S. 17; zur Wirkung konzernweiter Zustimmungsvorbehalte sowie zu ihrer Durchsetzbarkeit in nachgeordneten Konzerngesellschaften s. Lutter, in: FS R. Fischer, 1979, S. 419; Lutter, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 143; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, Drittes Kapitel. 4 So aber (für das Aktienrecht) Lange, DStR 2003, 376, 377; Dietrich, DStR 2003, 1577. 5 Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 413; Götz, NZG 2002, 599, 602 f.; ebenso für weite Auslegung: Bornmüller, BuW 2003, 242, 244; Bosse, DB 2002, 1592, 1594; Lieder, DB 2004, 2251, 2252 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 846 f.; Schönberger, Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands (§ 111 Abs. 4 Satz 2–4 AktG), 2006, S. 117 f. 6 Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, A. I. 3. a) cc) (2). 7 Wie hier: Kropff, NZG 1998, 613, 617; Albach, ZGR 1997, 32, 37 („Es sollte offenkundig sein, dass Unternehmensgrundsätze ... nicht ohne Zustimmung des Aufsichtsrats erlassen werden können“); Altmeppen, ZGR 1999, 291, 309 f.; vgl. auch Lohse, Unternehmerisches Ermessen, 2005, S. 482; Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S. 849 f.; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktienund GmbH-Recht, 2008, § 4, A. I. 4. a); a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 18; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 68; Martens, BB 1973, 1118, 1122; v. Rechenberg, BB 1990, 1356, 1361; E. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Hdb. börsennotierte AG, 2005, § 26 Rdnr. 30. 8 Vgl. Lohse, Unternehmerisches Ermessen, 2005, S. 482; Altmeppen, ZGR 1999, 291, 310 f.; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-

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rung von Unternehmen, Unternehmensteilen und Unternehmensbeteiligungen1 sowie der Abschluss oder die Beendigung von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291, 292 AktG. Sonstige Geschäftsführungsmaßnahmen: In den übrigen Fällen steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats, ob er zur Überwachung der Geschäftsführung auf das Mittel der Zustimmungsvorbehalte zurückgreift. Zeichnet sich eine Unternehmenskrise ab, so ist der Aufsichtsrat gefordert, seinen Zustimmungskatalog auf seine Aktualität hin zu überprüfen. Gegebenenfalls müssen Betragsgrenzen (z.B. für die Aufnahme von Krediten, Investitionsmaßnahmen usw.) an die neue Situation angeglichen oder weitere Geschäfte ad hoc für zustimmungspflichtig erklärt werden2. Im Einzelfall kann sich das Feststellungsermessen des Aufsichtsrats auf null reduzieren, wenn sich ein gesetzwidriges Vorstandshandeln nur noch mittels eines Zustimmungsvorbehalts effektiv verhindern lässt3. Den gesetzwidrigen sind satzungswidrige Geschäfte gleichzustellen4. Steht demgegenüber die Zweckmäßigkeit oder die Wirtschaftlichkeit einer Geschäftsführermaßnahme in Frage, kommt eine Festlegungspflicht nur dann in Betracht, wenn die Maßnahme objektiv unvertretbar ist, weil ein verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann sie zu keiner Zeit vornehmen würde5.

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Zustimmungsermessen: Zustimmungsvorbehalte sind kein Instrument zur unternehmerischen Mitentscheidung, sondern sie dienen einzig der gesteigerten

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Recht, 2008, § 4, A. I. 3. a) cc) (1) (c); vgl. insoweit auch Ziffer 5.3.2 DCGK, wonach sich der Prüfungsausschuss mit dem Risikomanagementsystem und der Compliance befassen soll. Vgl. dazu Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 64 ff. Für gesteigerte Festlegungspflicht in der Unternehmenskrise Semler, AG 1983, 141, 142; dagegen Götz, ZGR 1990, 633, 639; kritisch auch Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 6, B. II. 3. BGHZ 124, 111, 127 („Vereinte Krankenversicherung“); zustimmend die h.L., vgl. etwa Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 17; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 79; Boujong, AG 1995, 203, 206; Brandes, WM 1994, 2177, 2183; Götz, ZGR 1990, 633, 639; Dreher, ZHR 158 (1994), 614, 634 f. („... vorstellbar, jedoch äußerst selten“); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 106; Schön, JZ 1994, 684, 685; Kropff, ZGR 1994, 628, 643; Köstler, WiB 1994, 714; E. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Hdb. börsennotierte AG, 2005, § 26 Rdnr. 34; Brandes, WM 1994, 2177, 2183; Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1048 f.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10a. H.M., LG Bielefeld, AG 2000, 136, 138 (Balsam); Schön, JZ 1994, 684, 685; Henze, NJW 1998, 3309, 3312; Henze, BB 2000, 209, 215; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rdnr. 304; E. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Hdb. börsennotierte AG, 2005, § 26 Rdnr. 34. Vgl. BGH, ZIP 2007, 224, 225 f. (Investitionen in ein völlig unrentables Unternehmen); LG Stuttgart, DB 1999, 1462, 1463 (Grundstücksverkauf zu einem erheblich unter dem Marktwert liegenden Kaufpreis); BGHZ 69, 207, 213 ff. (Beteiligung an einer verlustreichen KG); vgl. ferner BGHZ 119, 305, 331 (Klöckner); Schön, JZ 1994, 684, 685 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rdnr. 596; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, A. I. 3. c); Uwe H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Hdb. Managerhaftung, 2007, § 9 Rdnr. 25 (wenn größerer Schaden droht).

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Aufsichtsratskontrolle hinsichtlich bedeutender Geschäftsführungsmaßnahmen1. Entsprechend ist der Aufsichtsrat bei Ausübung seines Zustimmungsrechts auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Entgegen vielfach vertretener Ansicht ist der Aufsichtsrat nicht berechtigt, die Zustimmung zu einer vertretbaren Geschäftsführerentscheidung mit gleichwertigen, rein unternehmerischen Gründen zu verweigern2. Die Vertretbarkeitskontrolle umfasst allerdings auch eine Prüfung der Zweckmäßigkeit der vorgelegten Maßnahme. Auch nach der hier vertretenen Ansicht ist daher erforderlich, dass sich der Aufsichtsrat eine eigene Meinung über das Geschäftsvorhaben bildet. Verlangt ist eine Chancen- und Risikoabschätzung3. Der Aufsichtsrat hat zu prüfen, ob die erwarteten Vorteile die möglichen Risiken des Geschäfts rechtfertigen, ob insbesondere vorgesehene Sicherheiten zur Absicherung bestimmter Risiken ausreichen, ob die Gesellschaft über die für die Durchführung des Geschäfts erforderlichen Kapazitäten (z.B. Lagerhallen, Maschinen, Know-how etc.) verfügt4, ob den mit dem Geschäft verbundenen Kosten ein angemessener Umsatz gegenübersteht5 usw. Ausreichend ist eine Plausibilitätskontrolle6. Es kann nicht erwartet werden, dass der Aufsichtsrat einen auf Vorstandsebene vergleichbaren Entscheidungsprozess durchläuft7. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Zustimmungsentscheidung fehlerhaft war, hatte sich der Aufsichtsrat aber zuvor angemessen über die Risiken des Geschäfts informiert und 1 Vgl. auch Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 616: „Zustimmungsvorbehalte sollen die Wirksamkeit der Überwachung durch den Aufsichtsrat gewährleisten; sie sind nicht dazu gedacht, dem Aufsichtsrat die Möglichkeit einer Mitwirkung an der Geschäftsführung zu ermöglichen“. 2 Vgl. auch Uwe H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Hdb. Managerhaftung, 2007, § 9 Rdnr. 26; wie hier: Höhn, GmbHR 1994, 604, 605; Fonk, ZGR 2006, 841, 867; Waclawic, ZIP 2006, 397, 401; Theisen, Der Konzern, 2. Aufl., S. 275; Theisen, AG 1995, 193, 199; wohl auch Henze, NJW 1998, 3309, 3312 (ein eigenes Ermessen kann ihm [Aufsichtsrat] nicht zugebilligt werden); anders die noch herrschende Lehre, vgl. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 92 und Rdnr. 116; Lutter, in: FS Vieregge, 1995, S. 603, 613; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 85; Mertens, ZGR 1977, 270, 281; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 139 und 444; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdnr. 212; Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627, 628; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 72; Thümmel, AG 2004, 83, 89 (Zustimmung ist eine unternehmerische Entscheidung, bei der der Aufsichtsrat in gleicher Weise wie der Vorstand das unternehmerische Ermessen in Anspruch nehmen kann); Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 5, B. I.; Lohse, Unternehmerisches Ermessen, 2005, S. 128; Leyens, Information des Aufsichtsrats, 2006, S. 132; Dreher, ZHR 158 (1994), 614, 622. 3 BGH, ZIP 2007, 224 mit Anm. Weiss, BB 2007, 396 ff., und Komm. Huber, GmbHR 2007, 309. 4 Vgl. Semler, in: FS Doralt, 2004, S. 609, 617. 5 Vgl. BGH, ZIP 2007, 224, 226. 6 Ebenso: Doralt, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 9; Fonk, ZGR 2006, 841, 865. 7 Doralt, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 9; zustimmend: Witte/Hrubesch, BB 2004, 725, 727; Fonk, ZGR 2006, 841, 864 f.; zu den Sorgfaltspflichten des Aufsichtsrats im Umgang mit Zustimmungsvorbehalten ausführlich Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 6.

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hatte er sich bei seiner Entscheidung vom Interesse der Gesellschaft leiten lassen, haftet er nicht, wenn der Gesellschaft durch die von ihm mitverursachte Vornahme oder Unterlassung des zustimmungspflichtigen Geschäfts ein Schaden entstanden ist1. Rechtsfolgen der Zustimmungspflichtigkeit: Der Zustimmungsvorbehalt wie auch eine verweigerte Zustimmung des Aufsichtsrats betreffen nur das Innenverhältnis zu den Geschäftsführern. Ein ohne die erforderliche Zustimmung vorgenommenes, aber sonst wirksames Rechtsgeschäft ist daher im Verhältnis zu Dritten wirksam. Anders ist es nur dann, wenn die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht eingreifen. Im Fall des kollusiven Zusammenwirkens ist das Rechtsgeschäft nach § 138 BGB nichtig. Liegt kein kollusives Zusammenwirken vor, kann sich der Dritte aber aus anderen Gründen nicht auf die unbeschränkbare Vertretungsmacht des Geschäftsführers berufen2, hängt die Wirksamkeit des Geschäfts nach § 177 BGB analog von der Genehmigung des intern zuständigen Aufsichtsrats ab.

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Überwindung der verweigerten Aufsichtsratszustimmung: Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so ist danach zu unterscheiden, wer die Maßnahme vorgeschlagen hat. War der Vorschlag von den Gesellschaftern in Form einer Weisung ausgegangen, bewirkt das Aufsichtsratsveto keinen Ausführungsstopp, auch keinen vorübergehenden. Weder kommt das Verfahren nach § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG zum Zuge, noch bedarf es einer wiederholten Weisung der Gesellschafter mit einer Dreiviertelmehrheit gemäß § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG (s. oben Rdnr. 133 mit Nachweisen). Als oberstes Organ kann die Gesellschafterversammlung vielmehr unabhängig davon, ob der Aufsichtsrat eingeschaltet ist oder nicht, mit einfacher Mehrheit an die Geschäftsführer verbindliche Weisungen erteilen. Und das gilt nicht nur für den fakultativen, sondern auch für den obligatorischen Aufsichtsrat; denn die Mitbestimmungsgesetze haben die Entscheidungsorganisation der GmbH nicht geändert.

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War dagegen der Vorschlag von den Geschäftsführern ausgegangen oder sind ihnen bei der Ausführung einer Weisung Ermessensspielräume eingeräumt worden, so kommt § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG zur Anwendung. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, können die Geschäftsführer die Sache daher entweder bleiben lassen bzw. in Weisungsfällen auf andere, konsensfähige Ausführungsmodalitäten ausweichen. Sie können aber auch nach § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG die Gesellschafterversammlung anrufen. Im Unterschied zum Aktienrecht (vgl. § 119 Abs. 2 AktG) kann allerdings die „Kann“-Vorschrift des § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG gesellschaftsvertraglich in eine „Muss“-Vorschrift abbedungen und die Geschäftsführung verpflichtet werden, ein Aufsichtsratsveto stets vor die Gesellschafterversammlung zu bringen. Auch können die Gesellschafter jederzeit und unabhängig von einer Vorlage der Geschäftsführer über eine auf-

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1 §§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1 GmbHG bzw. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG; § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG. 2 Die Einzelheiten sind streitig, s. dazu Habersack, in: Großkomm. AktG, § 82 Rdnr. 13; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 4, E. IV.

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sichtsratspflichtige Maßnahme abschließend entscheiden1. Halten die Gesellschafter an dem Vorschlag der Geschäftsführer fest, so können sie ihn mit einfacher Mehrheit bestätigen. Das gilt auch für den mitbestimmten Aufsichtsrat2. § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG, wonach ein Aufsichtsratsveto nur mit einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen überwunden werden kann, fügt sich nicht in die Entscheidungsorganisation der GmbH ein. Bei der Aktiengesellschaft begründet die Vorlage an die Hauptversammlung erst die Zuständigkeit. Die Hauptversammlung wird zum Stichentscheid gebeten. Bei der GmbH liegt dagegen die Entscheidungsmacht über Geschäftsführungsfragen von vornherein bei der Gesellschafterversammlung. Und Gesellschafterbeschlüsse, insbesondere Weisungsbeschlüsse, bedürfen grundsätzlich nur der einfachen Mehrheit (§ 47 Abs. 1). Dann ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb die einfache Mehrheit genügt, wenn eine Weisung erteilt wird, aber eine Dreiviertelmehrheit erforderlich sein soll, wenn die Gesellschafter sich erst auf Vorlage damit befassen. 148

Haben die Gesellschafter die verweigerte Aufsichtsratszustimmung ersetzt, so ergibt die Auslegung, ob die Geschäftsführer die Maßnahme durchzuführen haben oder ob die Ausführung in ihrem Ermessen liegen soll. Im Zweifel wird man davon ausgehen können, dass der Ersetzungsbeschluss als Weisung zu befolgen ist. jj) Jahresabschluss und Lagebericht

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§ 52 verweist auf §§ 170 f. AktG. Aus § 170 Abs. 1 AktG ergibt sich, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht unverzüglich nach ihrer Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen sind. Dies gilt auch für den mitbestimmten Aufsichtsrat, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. Wird die Gesellschaft geprüft (s. bei § 42a Rdnr. 20 ff.), so ist auch der Bericht des Abschlussprüfers über das Ergebnis seiner Prüfung unverzüglich vorzulegen, § 42a Abs. 1 Satz 3. Wurde der von der Gesellschafterversammlung bestellte Abschlussprüfer durch den Aufsichtsrat

1 Wie hier etwa Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 67; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 90. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 232; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 29; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 928; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 6, 12; Deilmann, GmbHR 2004, 2253, 2256; a.A. (Dreiviertelmehrheit): Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 89; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 298; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 69; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 66 und 67; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 37 Rdnr. 34; Martens, AG 1976, 121; Säcker, DB 1977, 1849; Baumann, ZHR 142 (1978), 557, 569; Ballerstedt, ZGR 1977, 133, 153; Wank, GmbHR 1980, 121, 127; Teubner, ZGR 1986, 565, 578 f.; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 5, E. I. 2. b) bb); für den drittelpartitätisch mitbesetzten Aufsichtsrat soll dagegen nach teilweise vertretener Ansicht ein qualifizierter Ersetzungsbeschluss nach § 111 Abs. 4 Satz 4 AktG nur dann zwingend sein, wenn der Gesellschaftsvertrag für die Abberufung der Geschäftsführer ebenfalls eine qualifizierte Mehrheit oder einen wichtigen Grund verlangt, so Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 243; zustimmend: Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 5, E. I. 2. b) cc).

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beauftragt (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG), so erhält der Aufsichtsrat den Prüfungsbericht unmittelbar durch den Abschlussprüfer (§ 321 Abs. 5 Satz 2 HGB). Zusätzlich haben die Geschäftsführer dem Aufsichtsrat einen Gewinnverwendungsvorschlag gemäß § 170 Abs. 2 AktG zu unterbreiten1. Die Vorschrift wird zwar ausdrücklich nur in § 52 für anwendbar erklärt, nicht jedoch in § 25 MitbestG 1976 bzw. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. Aber auch in der mitbestimmten GmbH kann nichts anderes gelten2.

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Es ist sodann das Recht und die Pflicht eines jeden Aufsichtsratsmitglieds, von diesen Vorlagen Kenntnis zu nehmen. Dies gilt gegebenenfalls auch für die Prüfungsberichte, § 170 Abs. 3 Satz 1 AktG3. Der Aufsichtsrat kann jedoch beschließen, dass die Vorlagen und Prüfungsberichte nur an Mitglieder eines Ausschusses übermittelt werden sollen, damit ein vorzeitiges Bekanntwerden verhindert wird, § 170 Abs. 3 Satz 2 AktG.

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Aus § 171 AktG ergibt sich ein besonderer Prüfungsauftrag für den Aufsichtsrat. Zu prüfen ist der Jahresabschluss, der Lagebericht und der Gewinnverwendungsvorschlag. Im Rahmen des am 1. 5. 1998 in Kraft getretenen Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) wurde weiterhin in § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG, auf den § 52 verweist, für Konzernunternehmen festgelegt, dass auch der Konzernabschluss und -lagebericht durch den Aufsichtsrat zu prüfen sind4.

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Der Prüfungsauftrag des Aufsichtsrats geht über den Prüfungsauftrag des Abschlussprüfers hinaus. Der Auftrag des Abschlussprüfers erstreckt sich nur darauf zu prüfen, ob der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften und der Satzung entspricht5. Der Prüfungsauftrag des Aufsichtsrats nach § 171 AktG erstreckt sich auch auf die Prüfung, ob die bilanzpolitischen Ermessensentscheidungen zweckmäßig sind6. In die Würdigung mit einzubeziehen ist die Ausübung von Ansatzwahlrechten, die Inanspruchnahme oder Nichtinanspruchnahme von Bewertungswahlrechten, die Ausübung von Methodenwahlrechten und Darstellungswahlrechten, die Inanspruchnahme von größenabhän-

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1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 98; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 42a Rdnr. 6; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 244; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 100: keine Pflicht, sondern Ermessen; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 252.1; Watermeyer, GmbHR 1998, 1065. 2 LG Düsseldorf, AG 1995, 333; Schüppen, DB 1996, 1483; Altmeppen, ZGR 1999, 291, 308. 3 Zu den Änderungen durch das KonTraG: Altmeppen, ZGR 1999, 291, 307 ff.; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249 ff.; Deckert, NZG 1998, 710 ff.; Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129 ff.; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 446; Zimmer, NJW 1998, 3521 ff.; Thümmel, DB 1999, 885 f.; Funke, ZIP 1996, 1602 ff.; Strieder/Graf, BB 1997, 1943 ff.; Mertens, AG 1997 (Sonderheft), 70 ff. 4 Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 252. 5 Zur Stellung des Abschlussprüfers und zur Wahrnehmung seiner Aufgaben: Götz, AG 1995, 337, 340; Dörner, DB 2000, 101; Hachmeister, DStR 1999, 1453; Dörner/Oser, DB 1995, 1085, 1088; Forster, in: FS Kropff, 1997, S. 71. 6 Zu den Maßstäben näher: Hüffer, AktG, § 171 Rdnr. 7; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 171 Rdnr. 28 ff.; Forster, ZfB 1988, 789, 792; Trescher, DB 1989, 1981.

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gigen Aufstellungserleichterungen usw. Der Prüfungsauftrag des Aufsichtsrats erstreckt sich damit auch auf die Zweckmäßigkeit des Jahresabschlusses und dessen Vereinbarkeit mit unternehmenspolitischen Zielsetzungen1. 154

Wird der Jahresabschluss der Gesellschaft geprüft, so kann sich der Aufsichtsrat auf die Ergebnisse des Abschlussprüfers stützen2. Er kann seiner eigenen Prüfung den Prüfungsbericht durch die Abschlussprüfer zugrunde legen3. Eine weitergehende Verpflichtung, selbst die Bücher und Schriften der Gesellschaft einzusehen und zu prüfen, besteht nur, wenn hierfür ein besonderer Anlass besteht4.

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Zur Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer wurden im Rahmen des KonTraG verschiedene Vorschriften des AktG geändert, die insbesondere die Kompetenzen des Aufsichtsrats betreffen: Nach § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB ist der Aufsichtsrat, anstelle der Geschäftsführung, für die Erteilung des Prüfungsauftrages zuständig. Er kann somit besondere Schwerpunkte der Prüfung bestimmen. Dementsprechend erhält der Aufsichtsrat den Bericht auch unmittelbar vom Abschlussprüfer (vgl. auch § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB). Der Abschlussprüfer war früher nur auf Wunsch des Aufsichtsrats verpflichtet, an dessen Verhandlungen über den Jahresabschluss teilzunehmen. Nunmehr besteht eine entsprechende Pflicht (§ 171 Abs. 1 Satz 2 AktG), und zwar auch für den Prüfungsausschuss 5 (audit committee; vgl. Rdnr. 457).

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Der Bericht des Aufsichtsrats über das Ergebnis seiner Prüfung ist unverzüglich den Gesellschaftern vorzulegen, § 42a Abs. 16. Sofern der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, muss der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer Stellung nehmen, § 171 Abs. 2 AktG7.

157

Der Auftrag an den Aufsichtsrat, den Jahresabschluss zu prüfen, gehört nicht zu den unabdingbaren Aufgaben des Aufsichtsrats. Die entsprechende Zuständigkeit kann daher beim fakultativen Aufsichtsrat durch die Satzung ausgeschlossen werden8. 1 2 3 4 5

Forster, ZfB 1988, 789, 793. Semler, in: MünchKomm. AktG, § 171 Rdnr. 27 (keine zweite Abschlussprüfung). Forster, ZfB 1988, 789, 797: „Fundgrube für den Aufsichtsrat“. BGHZ 69, 221; Clemm, ZGR 1980, 455; Hommelhoff, ZGR 1983, 551, 565. Str.; wie hier für Teilnahme an Sitzung des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses: Adler/Düring/Schmaltz, § 171 n.F. AktG Rdnr. 23; Neuling, BB 2003, 166, 168; Siebel, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 6 Rdnr. 183; a.A. für gesetzliche Teilnahmepflicht an nur einer Sitzung („oder“): Kropff, in: MünchKomm. AktG, § 171 Rdnr. 108; Huwer, Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats in der konzernfreien Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2008, § 8 A. VII. 6 LG München, AG 2005, 408; Maser/Bäumker, AG 2005, 906. 7 S. auch Theisen/Salzberger, DB 1997, 105. 8 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 103; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 11; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 25; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 149; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 104; s. auch BGHZ 69, 220.

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Aufsichtsrat

Die Feststellung des Jahresabschlusses gehört nicht zu den Zuständigkeiten des Aufsichtsrats. § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen nicht auf § 172 AktG. Festzustellen ist vielmehr durch die Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 1 und § 42a. Die Satzung kann dies ändern.

158

kk) Sachverständige zur Überwachung § 52 verweist zwar nicht auf § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG, wohl aber auf § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG. Hiernach kann der Aufsichtsrat, nicht aber das einzelne Mitglied1, für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Zulässig ist dies aber nur im Rahmen der Überwachungstätigkeit, also etwa zur Ermittlung der Risiken aus Termingeschäften, der langfristigen Devisenkursrisiken, zur Prüfung der von den Geschäftsführern vorgeschlagenen Reorganisation usw. Auf Sachverständige nicht übertragbar sind die gesamte Überwachungsaufgabe oder unkonkretisierte Teilbereiche hiervon2.

159

b) Unternehmensleitung Der Aufsichtsrat ist weder unmittelbar zur Geschäftsführung befugt, noch ist er berechtigt, den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen. Auch das Zustimmungserfordernis nach § 111 Abs. 4 AktG erlaubt dem fakultativen Aufsichtsrat nicht, unternehmensleitende Entscheidungen durchzusetzen. Der Aufsichtsrat ist kein zweites Geschäftsführungsorgan (dualistisches System). Wohl aber kann der Aufsichtsrat bestimmte Maßnahmen bei den Geschäftsführern anregen.

160

Ob die Gestaltungsfreiheit den Gesellschaftern erlaubt, einem fakultativen Aufsichtsrat wesentliche Funktionen der Unternehmensleitung zu übertragen, könnte im Blick auf § 105 und § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG zweifelhaft sein. Die h.M. ist widersprüchlich. Sie lässt nicht zu, dass ein Geschäftsführer gleichzeitig Aufsichtsratsmitglied ist (s. Rdnr. 256). Wohl aber könnten die Gesellschafter einem eigenständigen Organ der Gesellschaft durch die Satzung neben Überwachungsaufgaben auch Zuständigkeiten im Rahmen der Unternehmensleitung übertragen3. Dem ist zuzustimmen. Der Aufsichtsrat wird durch die Übertragung von Zuständigkeiten im Rahmen der Geschäftsführung nicht zu einem Gesellschafterausschuss. Ihm kann daher die Formulierung der Unternehmenspolitik, ein Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern und die Lösung von Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Geschäftsführern

161

1 BGHZ 85, 295; Schiessl, AG 2002, 597. 2 Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 12; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rdnr. 424; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 747; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsrats ..., S. 130. 3 RGZ 137, 305, 309; BGHZ 43, 261, 264; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 110; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 113; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 983; Kreifels, GmbHR 1955, 178; Hölters, BB 1977, 105; Großfeld/Brondics, AG 1987, 298; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 129 ff.; a.A.: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 6.

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übertragen werden1. Das Weisungsrecht der Gesellschafter kann dem Weisungsrecht des Aufsichtsrats vorgehen, aber es kann auch ausgeschlossen werden2. § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG ist somit bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nicht zwingend. Allerdings darf der Aufsichtsrat nicht zum eigentlichen Geschäftsführungsorgan gemacht werden. 162

Bei Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat nach DrittelbG und nach MitbestG können dem Aufsichtsrat durch die Satzung Zuständigkeiten zur Geschäftsführung, Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern usw. nicht übertragen werden. Dem steht § 111 Abs. 4 AktG, der für diese Gesellschaften zwingend ist, entgegen.

163

Die Gesellschafter können jedoch auch bei der mitbestimmten GmbH ein zusätzliches Gremium einsetzen, das befugt ist, den Geschäftsführern auf dem Gebiet der Unternehmensleitung Weisungen zu erteilen3. Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer stehen dem nicht entgegen; denn unternehmensleitende Weisungen sind auch durch die Gesellschafterversammlung zulässig, die ihrerseits nicht der Überwachung des Aufsichtsrats unterliegt. c) Bestellung, Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern

164

Zu den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gehören die Bestellung, Abberufung usw. der Vorstandsmitglieder sowie die Gestaltung der Geschäftsführung, §§ 84, 77 Abs. 1 und 2, 78 Abs. 3, 105 Abs. 2 AktG. Der Aufsichtsrat vertritt insoweit auch die AG. aa) Fakultativer Aufsichtsrat und Aufsichtsrat nach DrittelbG

165

Bei der GmbH ist zu unterscheiden. Zur internen Zuständigkeit für die Bestellung und Anstellung s. bei § 35 Rdnr. 189 ff. sowie bei § 46.

166

Entscheidet die Gesellschafterversammlung über die Bestellung und Anstellung der Geschäftsführer und hat die GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat oder einen nach DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat, so ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht geklärt, ob § 112 AktG anwendbar ist, also der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertritt4. Eine Aufspaltung zwischen interner Zuständigkeit und Vertretung im Außenverhältnis macht keinen Sinn. Auszugehen ist vielmehr davon, dass die Gesellschaft als Annexkompetenz durch die Gesellschafterversammlung auch vertreten wird5.

167

Durch die Satzung kann die Zuständigkeit zur Bestellung, zur Anstellung und zur Kündigung des Anstellungsvertrags der Geschäftsführer auf den fakultati1 Zum Letzteren: BGHZ 43, 261; s. auch BFH, GmbHR 2004, 193. 2 S. Geßler, GmbHR 1974, 204. 3 Str., Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 148 m.w.N.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 230; Uwe H. Schneider, BB 1973, 1469; a.A. Teubner, ZGR 1986, 578; Vollmer, ZGR 1979, 174. 4 Unklar: BGH, GmbHR 1999, 1140 sowie dazu Goette, DStR 1999, 1745. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47.

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ven Aufsichtsrat und den Aufsichtsrat nach DrittelbG übertragen werden1. Ist in der Satzung lediglich die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Bestellung und die Abberufung der Geschäftsführer vorgesehen, so folgt hieraus im Wege der Auslegung zugleich die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Anstellung. Diese Zuständigkeiten können nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden oder gar einen Dritten delegiert werden. Hatte daher nach der Satzung der fakultative Aufsichtsrat durch Beschluss mit 3/4-Mehrheit über eine Kündigung des Geschäftsführers zu beschließen und überlässt er dem Aufsichtsratsvorsitzenden den Versuch einer gütlichen Einigung sowie die endgültige Entscheidung über eine Kündigung, so ist die Kündigung unwirksam; denn das zuständige Organ, nämlich der Aufsichtsrat, hat nicht entschieden2. Ist der Aufsichtsrat zur Bestellung und zur Anstellung zuständig, so vertritt er insoweit auch die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern3. Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats setzt sich auch nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers fort. Der Aufsichtsrat vertritt daher die Gesellschaft auch gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer, soweit Rechte und Pflichten aus dem Organverhältnis4 und aus dem Anstellungsverhältnis5 in Frage stehen.

168

bb) Aufsichtsrat und MitbestG Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat nach MitbestG, so werden die Geschäftsführer nach § 31 MitbestG i.V.m. § 84 AktG durch den Aufsichtsrat bestellt6. Ob auch die Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten für den gesamten Geschäftsbetrieb in den Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats nach MitbestG fällt, ist streitig.

169

Es soll wertungswidersprüchlich sein, wenn die Gesellschafterversammlung zwar nicht mehr für die Bestellung der Geschäftsführer zuständig sei, wohl aber noch für die Bestellung der Prokuristen usw. Aus diesem Grund wird teilweise angenommen, die Zuständigkeit zur Bestellung von Prokuristen usw. sei gleichfalls auf den Aufsichtsrat bzw. auf die Geschäftsführer verlagert7. Das

170

1 BGH, WM 1997, 1015; OLG Rostock, NZG 2001, 813: Bestätigung der Bestellung durch Gesellschafterversammlung; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 10; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 104, 109. 2 BGH, GmbHR 2005, 681; Graef, GmbHR 2005, 675: aber Ausschluss der aktienrechtlichen Bestimmungen beim fakultativen Aufsichtsrat möglich. 3 So wohl BGH, WM 1997, 1015: Übertragung der grundsätzlichen Vertretungskompetenzen; s. ferner BGH, DStR 1991, 752 (AG). 4 S. BGHZ 103, 213 (AG). 5 BGH, GmbHR 2004, 259; BGH, WM 1990, 630 = WuB II C. § 52 GmbHG 1.90 (Soehring); BGH, GmbHR 1999, 1140; Goette, DStR 1999, 1745; so für die AG: BGH, AG 2007, 86 = WuB II A § 112 AktG 1.7 (Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider) (auch im Streit mit überlebendem Ehegatten); BGH, WM 1988, 413, in Abweichung von BGHZ 41, 223 und BGHZ 47, 341. 6 Zur Anstellungskompetenz s. bei § 35 Rdnr. 176. 7 Für Zuständigkeit des Aufsichtsrats: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 67; Naendrup, in: GK-MitbestG, § 25 Rdnr. 133; für Zuständigkeit der Geschäftsführer: Säcker, Anpassung von Satzungen und Geschäftsordnungen an das MitbestG 1976, 1977, S. 38; für Zuständigkeit der Gesellschafter: Zöllner, ZGR 1977, 319, 326;

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Problem war bei der Formulierung des MitbestG bekannt. So hatte der RegE GmbHG 1971 (BR-Drucks. 595/71) nur vorgesehen, dass der Aufsichtsrat die Ernennung von Prokuristen usw. an seine Zustimmung binden könne. Die Gesellschafter sollten jedoch die Möglichkeit haben, die Verweigerung der Zustimmung mit Dreiviertelmehrheit zu überwinden. Wenn das MitbestG von einer ausdrücklichen Regelung absieht, so spricht dies daher für ein Fortbestehen der Zuständigkeit der Gesellschafter; denn die rechtsformspezifischen Regelungen sollten fortbestehen, soweit nicht das MitbestG ausdrücklich eine Änderung vornahm. d) Geschäftsordnung für Geschäftsführer 171

§ 52 und § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweisen nicht auf § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG. Daraus ist zu entnehmen, dass der fakultative Aufsichtsrat und der Aufsichtsrat nach DrittelbG keine organexterne Geschäftsordnung für die Geschäftsführer erlassen können. Zuständig hierfür ist allein die Gesellschafterversammlung (s. § 37 Rdnr. 59). Auch § 25 MitbestG verweist nicht auf § 77 AktG. Auch insoweit ist davon auszugehen, dass der Aufsichtsrat nach MitbestG keine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer erlassen kann1. e) Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten?

172

Durch die Satzung können dem fakultativen Aufsichtsrat alle Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter, soweit sie in § 46 aufgeführt sind, also nicht nur Weisungsbefugnisse gegenüber den Geschäftsführern, sondern auch andere Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung, übertragen werden, soweit hierfür nicht zwingend die Gesellschafterversammlung zuständig ist (s. auch Rdnr. 57). Nicht übertragbar sind die Zuständigkeit zur Satzungsänderung, § 53, die Einforderung von Nachschüssen, § 26, die Auflösung der Gesellschaft, § 60 Nr. 2, die Verschmelzung und Umwandlung sowie die Bestimmung der Liquidatoren und deren Abberufung, § 662. Dies gilt auch für den nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 DrittelbG zu bildenden Aufsichtsrat.

2. Vertretung der Gesellschaft 173

Der Aufsichtsrat hat nicht die Aufgabe, Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft mit Dritten herzustellen, sie zu pflegen, sie abzubrechen oder allgemein Öffentlichkeitsarbeit zu betreiben3. Er vertritt die Gesellschaft weder gerichtlich noch außergerichtlich. Das gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 137; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 945. 1 S. bei § 37 Rdnr. 60 m.w.N.; a.A. Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 652; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 929, 942 (subsidiäre Zuständigkeit). 2 S. auch § 77 RegE GmbHG 1971, BT-Drucks. VI/3088; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 185. 3 Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1010; Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 105.

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a) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern bei fakultativem Aufsichtsrat aa) Bei einer Gesellschaft mit fakultativem Aufsichtsrat sind, wenn die Satzung nichts anderes vorsieht, die Gesellschafter zur Bestellung und Abberufung sowie für den Abschluss, die Änderung, die Aufhebung durch Vertrag und die Kündigung des Anstellungsvertrags zuständig. Insoweit vertreten die Gesellschafter auch wegen des engen Sachzusammenhangs die Gesellschaft (s. bei § 35 Rdnr. 194 ff.).

174

bb) Demgegenüber vertritt ein fakultativer Aufsichtsrat, der für die Bestellung und Anstellung zuständig ist, die Gesellschaft gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer1. Dies soll auch gelten, wenn streitig ist, ob ein Geschäftsführer wirksam abberufen und sein Anstellungsvertrag wirksam gekündigt ist2.

175

cc) Ein fakultativer Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit den Geschäftsführern. § 52 verweist auch auf § 112 AktG. Die Vertretungsbefugnis besteht gerichtlich und außergerichtlich. Die Aktivvertretung obliegt den Aufsichtsratsmitgliedern in ihrer Gesamtheit (Gesamtvertretung)3. Die Aufsichtsratsmitglieder können ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, insbesondere den Vorsitzenden, zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts ermächtigen4. In diesem Fall hat das Organmitglied Alleinvertretungsbefugnis (s. bei § 35 Rdnr. 55). Aufsichtsratsbeschlüsse sind in der Regel als Ermächtigung des Vorsitzenden auszulegen, wenn sie den Abschluss eines Rechtsgeschäfts bedingen5. Fehlt es an einer Ermächtigung, so handelt das Aufsichtsratsmitglied ohne Vertretungsmacht mit der Folge schwebender Unwirksamkeit und der Möglichkeit nachträglicher Genehmigung6.

176

Beim fakultativen Aufsichtsrat sollte auch eine Einzelvertretung zulässsig sein, wenn dies ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist (zw.). Auch kann dem Aufsichtsrat durch die Satzung jede Vertretungsbefugnis genommen werden7. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung in einem Bereich abzugeben, für den der Aufsichtsrat vertritt, so genügt es, wenn die Erklärung gegenüber einem Aufsichtsratsmitglied erfolgt, § 35 Abs. 2 Satz 3 entsprechend (Passivvertretung)8.

177

dd) Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gilt auch für den Abschluss von Rechtsgeschäften und die Vertretung der Gesellschaft im Prozess mit Ge-

178

1 BGH, GmbHR 1990, 297; BGH, GmbHR 1999, 1140; BGH, GmbHR 2003, 841; BGH, GmbHR 2004, 259; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107 (generell). 2 BGH, WM 1986, 1411; OLG Brandenburg, NZG 2000, 143. 3 Eb. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 106; a.A. OLG Stuttgart, AG 1993, 85 (AG). 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 14; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, S. 169. 6 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 110 (nichtig). 7 Ebenso: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 109. 8 A.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47 und Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 106: nur Aufsichtsratsvorsitzender.

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schäftsführern nach ihrer Abberufung (ausgeschiedene Geschäftsführer). Diese für das Aktienrecht entwickelte Rechtsprechung lässt sich auch auf die GmbH übertragen1. 179

ee) Zur Vertretungsbefugnis für den Abschluss, die Änderung und die Kündigung des Anstellungsvertrags s. bei Rdnr. 164 ff.

180

ff) Bei Rechtsgeschäften des täglichen Lebens (z.B. Warenbezug oder Kontoeröffnung, wenn die Gesellschaft Bankgeschäfte betreibt oder der Erstattung verauslagter Reisekosten) und bei Rechtsgeschäften in Erfüllung einer Verbindlichkeit kann die Gesellschaft auch von Mitgeschäftsführern, von Prokuristen usw. vertreten werden2. Eine besondere Ermächtigung durch den Aufsichtsrat ist nicht erforderlich.

181

gg) Da nach § 46 Nr. 8 die Gesellschafterversammlung für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer zuständig ist, besteht hierfür grundsätzliche keine Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nach § 112 AktG, sofern nicht eine anderweitige Regelung in der Satzung getroffen wurde3. b) Rechtsgeschäfte mit den Geschäftsführern bei der mitbestimmten GmbH

182

Auf § 112 AktG verweisen auch § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG und § 25 MitbestG. Auch der mitbestimmte Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich gegenüber den Geschäftsführern. Zur Vertretung der Gesellschaft bei Abschluss, Änderung und Kündigung des Anstellungsvertrags s. bei § 35 Rdnr. 202 ff. und bei Rdnr. 164 ff. c) Hilfsgeschäfte

183

Eine weitere Ausnahme besteht für Hilfsgeschäfte des Aufsichtsrats, die zur Wahrnehmung der dem Aufsichtsrat übertragenen Aufgaben notwendig werden, § 30 Satz 2 BGB analog. Der Aufsichtsrat wird durch solche Rechtsgeschäfte nicht selbst berechtigt und verpflichtet. Er ist weder „rechtsfähig“ noch „pflichtenfähig“. Er ist folglich nicht „vermögensfähig“4. Soweit der Aufsichtsrat ausnahmsweise Berater und Sachverständige beiziehen kann, ist er vielmehr

1 BGH, WM 1989, 637 = ZIP 1989, 497; BGH, WM 1990, 630; BGH, WM 1991, 941; BGH, ZIP 1993, 1380; BGH, GmbHR 2004, 259; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107; s. auch BGH, AG 1997, 417: in AG umgewandelte GmbH. 2 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 105; zum AktG 1937: BGHZ 41, 282, 285 (ohne die hier vorgenommene Beschränkung auf Geschäfte des täglichen Lebens); für Geschäfte des täglichen Lebens für die AG: zweifelnd: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 112 Rdnr. 15; a.A. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 112 Rdnr. 53; Emmerich, WuB II A § 112 AktG 1.86. 3 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 109; a.A. Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 107. 4 A.A. für den Betriebsrat: Richardi, BetrVG, 10. Aufl., § 26 Vorbem. Rdnr. 9, 11.

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befugt, die Rechtsgeschäfte im Namen der Gesellschaft zu schließen und damit die Gesellschaft zu verpflichten1. In bestimmten Fällen vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei Stellung eines Strafantrags, vgl. § 85 Abs. 3 Satz 2 (s. Tiedemann bei § 85).

184

d) Genehmigung Handeln die Geschäftsführer, obwohl der Aufsichtsrat vertritt, so ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam und nicht nichtig2. Es kann nach den §§ 177 ff. BGB durch den Aufsichtsrat genehmigt werden.

3. Die Aufgaben des Aufsichtsrats im Konzernunternehmen Schrifttum: Beuthien, Art und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmachtmissbrauch, DB 1969, 1781; Crezelius, Die Stellung der Vertretungsorgane in § 32 MitbestG, ZGR 1980, 359; Decher, Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; Götz, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ZGR 1990, 633; Götz, Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhängiger Unternehmen, ZGR 1998, 524; HoffmannBecking, Vorstands-Doppelmandate im Konzern, ZHR 150 (1986), 570; HoffmannBecking, Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982; Hommelhoff, Zur Anteils- und Beteiligungsüberwachung im Aufsichtsrat, in: FS Stimpel, 1986, S. 603; Hommelhoff, Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern?, ZGR 1996, 144; Hommelhoff, Grundsätze ordnungsgemäßer Kontrolle der Beteiligungsverwaltung des Konzernvorstands durch den Konzernaufsichtsrat, AG 1995, 225; Jacobs, Stufenverflechtung zwischen Aufsichtsrat einer Obergesellschaft und Beirat einer abhängigen GmbH, in: FS Brandner, 1996, S. 731; Kleindiek, Konzernstrukturen und Corporate Governance: Leitung und Überwachung im dezentral organisierten Unternehmensverbund, in: Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 572; Köstler, Konzernmanagement und Konzernaufsichtsräte, Die Mitbestimmung 1992, 43; Lenz, Zustimmungsvorbehalte im Konzern, AG 1997, 448; Lindermann, Doppelmandat gleich Haftungsdurchgriff?, AG 1987, 225; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Lutter, Der Aufsichtsrat im Konzern, AG 2006, 517; Lutter, Mitbestimmung im Konzern, 1975; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006; Lutter, Zur Wirkung von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG auf nahestehende Gesellschaften, in: FS R. Fischer, 1979, S. 419; Lutter, Zustimmungspflichtige Geschäfte im Konzern, in: Liber amicorum Happ, 2006, S. 143; Martens, Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 567; Ramm, Die Position des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens im mehrstufigen Konzern, 2002; Reiß, Die Besetzung des Aufsichtsrates durch das herr-

1 Ebenso: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 108; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 112 Rdnr. 16; Mertens, in: FS Stimpel, 1985, S. 421; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S. 164; Werner, ZGR 1989, 383; Semler, in: FS Claussen, 1997, S. 381, 398; a.A. Godin/Wilhelmi, AktG, § 109 Anm. 5: nur Erstattungsanspruch; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 109. 2 H.M., OLG Celle, AG 2003, 433; vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 1996, 161, 164 ff.: §§ 177 ff. BGB gelten jedenfalls für die Genehmigung von Rechtsgeschäften, die vom Aufsichtsratsvorsitzenden abgeschlossen wurden; a.A.: Nichtigkeit nach § 134 BGB: OLG Hamburg, WM 1986, 972; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 112 Rdnr. 5; Stein, AG 1999, 29.

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schende Unternehmen im (qualifizierten) faktischen Aktienkonzern, 1992; Reuter, Die Konzerndimension des KonTraG und ihre Umsetzung in Konzernobergesellschaften, DB 1999, 2251; Riesenkampff, Haftet die Mutter für Verstöße der Tochter gegen EG-Kartellrecht, in: FS Peltzer, 2001, S. 359; Rowedder, Die Rechte des Aufsichtsrates in der beherrschten Gesellschaft, in: FS Duden, 1977, S. 501; Säcker, Zur Problematik von Mehrfachfunktionen im Konzern, ZHR 151 (1987), 59; Scheffler, Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats im Konzern, DB 1994, 793; M. Schmidt, Konzernsteuerung über Aufsichtsräte, in: FS Imhoff, 1998, S. 67; Uwe H. Schneider, Der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens im Konzern, in: FS Hadding, 2004, S. 621; Uwe H. Schneider, Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern, in: FS Raiser, 2005, S. 341; Uwe H. Schneider, Aufsichtsratshaftung im Konzern, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7, S. 245; Uwe H. Schneider, Konzernleitung als Rechtsproblem. – Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht, BB 1981, 249; Uwe H. Schneider, Das Informationsrecht des Aufsichtsratsmitglieds einer Holding AG, in: FS Kropff, 1997, S. 271; Semler, Doppelmandatsverbund im Konzern, in: FS Stiefel, 1987, S. 719; Strohn, Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Theisen, Der Konzern, 2. Aufl. 2000; Theisen, Die Konzernüberwachung durch den Aufsichtsrat, Die Mitbestimmung 1993, Heft 11, S. 44; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; Timm, Die Mitwirkung des Aufsichtsrates bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Turner, Zur Stellung des Aufsichtsrats im beherrschten Unternehmen, DB 1991, 583; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, 1989.

a) Der Aufsichtsrat in der herrschenden GmbH 186

Die Konzernierung führt zu tiefgreifenden Veränderungen in der Entscheidungsorganisation der Konzernunternehmen. Zwar gibt es keine besonderen für den Konzern vorgesehenen Konzernleitungs- und Konzernüberwachungsorgane. Wohl aber ändern und erweitern sich die Zuständigkeiten und die Aufgaben der Organe in den Konzernunternehmen. Die Konzernbildung hat Auswirkungen auf die Aufgaben des Aufsichtsrats, auf die Befugnisse der Aufsichtsratsmitglieder, auf ihre Verantwortung und ihre Pflichten. Im GmbHG ist dies nicht besonders berücksichtigt und geregelt. Aus den Verweisungen in § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG ergeben sich nur punktuelle Antworten, wie etwa aus § 90 AktG, wo die Konzernlage besonders angesprochen wird.

187

aa) Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gehört zu den Aufgaben der Geschäftsführer die Konzerngeschäftsführung. Die Wahrnehmung des Einflusses aus den Beteiligungen, Unternehmensverträgen usw. auf die Geschäftsführung der Konzernunternehmen ist nicht Vermögensverwaltung, sondern verpflichtet zur Gestaltung der von den Konzernunternehmen wahrgenommenen unternehmerischen Tätigkeit. Da die Überwachung des Aufsichtsrats Funktionskontrolle ist und Adressat die Geschäftsführer sind, hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführer bei ihrer Konzernleitung zu überwachen und sie insoweit zu beraten1. Unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichts des Ab1 Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 10; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 23; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325, 329; Kleindiek, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 588; Uwe H. Schneider, in: FS Hadding, 2004, S. 621; weitergehend aber Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 25; Götz, ZGR 1998, 524, 539.

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Aufsichtsrat

schlussprüfers haben die Geschäftsführer des Mutterunternehmens den Konzernabschluss usw. dem Aufsichtsrat des Mutterunternehmens vorzulegen, § 337 Abs. 1 AktG. Dies gilt auch für die mitbestimmte GmbH. Durch die Funktionsteilung im Konzern beschränkt sich die Überwachung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens jedoch nicht auf die tatsächlich ausgeübte Konzernleitung1, sondern auf die gesamte von den Geschäftsführern zu verantwortende Konzernleitung. Dagegen sind die Leitungsorgane der Tochter- und Enkelgesellschaften keine Überwachungsadressaten2. Zu den Aufgaben des Aufsichtsrats der herrschenden GmbH gehört daher

188

– sowohl die Überwachung der Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit, soweit die von der Gesellschafterversammlung in der GmbH beschlossene Konzern-Geschäftspolitik umgesetzt wird, des Tagesgeschäfts der GmbH, der Einrichtung einer angemessenen Konzernführungsorganisation eines konzernweiten Informationssystems3, – als auch im Zusammenwirken mit den Geschäftsführern des herrschenden Unternehmens die Überwachung der Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leitungsentscheidungen in den Konzernunternehmen4. Der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens wird von diesem umfangreichen Aufgabenbereich dadurch entlastet, dass ein geringeres Maß an Überwachung ausreicht, wenn das Tochterunternehmen selbst wiederum über einen Aufsichtsrat verfügt, in welchem auch Mitglieder aus dem Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens vertreten sind. Dabei muss allerdings der Aufsichtsrat sich davon überzeugen, dass der Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft, wenn ein solcher vorhanden, seine Aufgaben effektiv wahrnimmt5.

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Folgen hat diese „Vernetzung“ für die Berichtspflicht der Geschäftsführer. Sie sind auf Anforderung (s. Rdnr. 105) verpflichtet, über die Geschäfts- und Er-

190

1 Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 10; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 132; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 39; Götz, ZGR 1990, 646; Kropff, in: FS Claussen, 1997, S. 668. 2 LG Düsseldorf, AG 1995, 334; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 111 Rdnr. 235; Elsing/Schmidt, BB 2002, 1710; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 329; Martens, ZHR 159 (1995), 577; Hommelhoff, ZGR 1996, 150; Lutter, AG 2006, 517; Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S. 863; Uwe H. Schneider, in: FS Hadding, 2004, S. 625. 3 Sven H. Schneider, Informationspflichten und Informationseinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006. 4 A.A. Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 10; Götz, ZGR 1990, 646; wie hier Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 12; Semler, Leitung und Überwachung der AG, 2. Aufl., Rdnr. 271, 382; Lutter, in: FS Albach, 1993, S. 343; einschränkend: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 93 f.: nur Entscheidungen, die Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens beeinflussen. 5 Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 156 ff.; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 500 ff.; vgl. auch Martens, ZHR 159 (1995), 566, 586 ff.; a.A. Götz, ZGR 1998, 524, 535 ff.

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tragslage nicht nur bei der eigenen Gesellschaft, sondern auch bei den Konzernunternehmen zu berichten, soweit es von erheblichem Einfluss auf die Lage des herrschenden Unternehmens ist1. Das verlangt insbesondere bei größeren Konzernen die Einrichtung eines konzernweiten Informationssystems. 191

Das Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats erstreckt sich dem Umfang nach auch auf die Tochtergesellschaften. § 111 Abs. 2 AktG begründet aber weder ein besonderes Recht des herrschenden Unternehmens noch des Organs „Aufsichtsrat“ gegenüber den Tochtergesellschaften. Das Einsichts- und Prüfungsrecht findet daher auch seine Grenze aus dem Recht der Tochtergesellschaft. Bedenklich sind daher Vorschläge der Regierungskommission „Corporate Governance“2, das Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats zu erweitern. Ein vom Aufsichtsrat bestellter zur Berufsverschwiegenheit verpflichteter Sachverständiger solle die Rechte nach § 111 Abs. 2 Satz 1 auch gegenüber Tochterunternehmen i.S.d. § 290 Abs. 2 HGB und anderen Unternehmen i.S.d. § 310 HGB haben; er solle von deren gesetzlichen Vertretern Aufklärungen und Nachweise verlangen können.

192

Kontrolladressat sind allein die Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens. Der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens hat sich daher mit Fragen, die das beherrschte Unternehmen betreffen, an die Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens zu wenden. Er darf sich, so lautet jedenfalls die Regel, nicht unmittelbar an die Geschäftsführer oder den Aufsichtsrat eines beherrschten Konzernunternehmens richten.

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bb) Der Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG betrifft lediglich die interne Willensbildung des herrschenden Unternehmens. Die Bindungen, denen das herrschende Unternehmen im Verhältnis zu den abhängigen Unternehmen unterliegt, sei es bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung, sei es bei der Erteilung von Weisungen oder sei es bei tatsächlichen Einwirkungen, sind allein aus dem Recht des beherrschten Unternehmens zu entwickeln3. Unabhängig hiervon kann der Zustimmungsvorbehalt konzernweit angelegt sein:

194

– Der Aufsichtsrat der herrschenden GmbH kann nicht nur Maßnahmen, etwa eine Kreditaufnahme, bei der eigenen Gesellschaft, sondern auch Maßnahmen, die bei einem beherrschten Konzernunternehmen verwirklicht werden, einem konzernweiten Ad-hoc-Zustimmungsvorbehalt unterwerfen4. Das dem 1 Uwe H. Schneider, in: FS Kropff, 1997, S. 279; weitergehend: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 231 ff. 2 Baums (Hrsg.), Bericht Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdnr. 22 S. 66. 3 Anders aber wohl: Götz, ZGR 1990, 648, der das Innenverhältnis und das Außenverhältnis nicht hinreichend unterscheidet; s. ferner Götz, ZGR 1998, 543; Kropff, in: Semler/ v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 87 f.; Reuter, DB 1999, 2250, 2252. 4 Ebenso: Lutter, in: FS R. Fischer, 1979, S. 149; Götz, ZGR 1990, 646; Boujong, AG 1995, 203, 205; Martens, ZHR 159 (1995), 580; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 7.

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Aufsichtsrat zustehende Ermessen kann sich auf Null reduzieren, so dass er entsprechende Vorgänge bei Tochtergesellschaften seiner Zustimmung unterwerfen muss. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn sich entsprechende Haftungsrisiken für das herrschende Unternehmen ergeben. – Auch kann in die Satzung oder in eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer ein konzernweiter Zustimmungsvorbehalt aufgenommen werden. Ist in der Satzung des herrschenden Unternehmens für Maßnahmen, die beim herrschenden Unternehmen verwirklicht werden, ein Zustimmungsvorbehalt ausdrücklich vorgesehen, fehlt aber ein satzungsmäßiger konzernweiter Zustimmungsvorbehalt, so ist im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Vorbehalts zu ermitteln, ob es sich um einen konzernweiten Zustimmungsvorbehalt handelt. Entsprechende Maßnahmen sind aus der Sicht des herrschenden Unternehmens neu zu qualifizieren. Danach ist zu beurteilen, ob sie dem Zustimmungsvorbehalt unterworfen sind oder nicht1. Verweigert der Aufsichtsrat die Zustimmung, so können sich die Gesellschafter des herrschenden Unternehmens durch einfachen Mehrheitsbeschluss darüber hinwegsetzen2. Kommt ein solcher Gesellschafterbeschluss nicht zustande, so sind die Geschäftsführer gehalten, dafür zu sorgen, dass die Maßnahme nicht verwirklicht wird.

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– Auch wenn aus der Sicht der herrschenden GmbH die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht einzuholen ist, kann dessen Mitwirkung im Vertragskonzern nach § 308 Abs. 3 AktG erforderlich werden, wenn für eine aus der Sicht des beherrschten Unternehmens zustimmungsbedürftige Maßnahme nicht innerhalb angemessener Frist die Zustimmung durch den Aufsichtsrat dieses Unternehmens erteilt wird3.

196

cc) Während jedoch in der Regel der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens auf Überwachungsaufgaben beschränkt bleibt, wird er durch § 32 MitbestG unmittelbar in die Konzernleitung einbezogen. Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern und im Anwendungsbereich des MitbestG, so haben ihre Geschäftsführer für bestimmte Entscheidungen in der Versammlung der Anteilseigner der Tochtergesellschaften, wenn auch sie im Anwendungsbereich des MitbestG liegen, keine Entscheidungsbefugnis. Die Entscheidung liegt beim Aufsichtsrat4.

197

1 Lutter, in: FS R. Fischer, 1979, S. 419, 433; Götz, ZGR 1990, 646, 654; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 40; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 325, 339; Lenz, AG 1997, 448, 452; a.A. für Zustimmungsvorbehalt in Geschäftsordnung: Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 21; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 7, B. II. 2 A.A.: OLG Koblenz, GmbHR 1991, 267: satzungsändernde Mehrheit erforderlich. 3 Zur Bedeutung dieser Vorschrift für die Konzernleitung: Sonnenschein, Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976, S. 209. 4 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 32.

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b) Der Aufsichtsrat in der beherrschten GmbH 198

aa) Im Vertragskonzern ändert sich die unternehmerische Interessenausrichtung der beherrschten GmbH. Zwingender Maßstab für alle Maßnahmen der Unternehmensleitung ist nicht mehr allein das Gesellschaftsinteresse. Weisungen des herrschenden Unternehmens können auch dem Interesse des herrschenden Unternehmens oder der anderen Konzernunternehmen dienen, § 308 AktG entsprechend1. Erhalten und gesichert bleibt allein das Substanzinteresse der beherrschten GmbH. In diesen Grenzen behält der Aufsichtsrat der beherrschten GmbH seine Überwachungsaufgaben. Der Aufsichtsrat der beherrschten GmbH hat zwar weder die Gesellschafterversammlung noch das herrschende Unternehmen zu überwachen und zu beraten. Das Zustimmungserfordernis bleibt jedoch auch für solche Maßnahmen erhalten, die auf einer Weisung des herrschenden Unternehmens beruhen. Der Aufsichtsrat kann im Rahmen der geänderten Interessenbindung weiterhin frei entscheiden2.

199

Wird die Zustimmung verweigert, so führt dies freilich nur dazu, dass sich das herrschende Unternehmen nochmals mit der Angelegenheit befassen muss und der Zustimmung von dessen Aufsichtsrat bedarf, § 308 AktG entsprechend.

200

bb) Im faktischen Konzern wird der Überwachungsraum des Aufsichtsrats der beherrschten GmbH nicht eingeschränkt3. Der Aufsichtsrat der beherrschten GmbH hat vielmehr zunächst einmal dieselben Aufgaben wie der Aufsichtsrat einer konzernfreien GmbH. Tatsächlich ergeben sich jedoch erhebliche Unterschiede, wenn das herrschende Unternehmen nicht über die Gesellschafterversammlung, sondern an dieser vorbei, die einheitliche Leitung durchsetzt. Gerade im zuletzt genannten Fall kommt dem Aufsichtsrat der beherrschten GmbH eine besondere Aufgabe zu4. Er hat im Rahmen seiner Überwachung sicherzustellen, dass bei der Konzernleitung die Interessen der beherrschten Gesellschaft gewahrt bleiben5. Zu berücksichtigen ist dabei die eigenständige Entscheidungsorganisation der GmbH. Wenn sich bei einer Aktiengesellschaft Anhaltspunkte für nachteilige vom herrschenden Unternehmen veranlasste Maßnahmen ergeben, so soll es Aufgabe des Aufsichtsrats sein, den Sachverhalt aufzuklären und gegebenenfalls für einen unverzüglichen Nachteilsausgleich Sorge zu tragen6. Bei der GmbH ist zu unterscheiden: Werden nachteilige Weisungsbeschlüsse durch die Gesellschafterversammlung getroffen, so ist es nicht

1 Ebenso Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl., S. 445; Lutter/Hommelhoff, Anh. § 13 Rdnr. 34. 2 Lenz, AG 1997, 454. 3 Lieder, Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S. 869; Kleindiek, in: Hommelhoff/ Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 572, 595; Uwe H. Schneider, in: FS Raiser, 2006, S. 341. 4 A.A. Martens, ZHR 159 (1995), 587: keine praktische Bedeutung. 5 S. auch BGH, ZIP 1993, 1882; Laule, AG 1990, 154: kein „Aufopfern“ im Interesse der anderen verbundenen Unternehmen im Konzern; Scheffler, DB 1994, 795; Kleindiek, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2003, S. 595; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 389; Uwe H. Schneider, in: FS Raiser, 2005, S. 341; s. auch Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 344. 6 Rowedder, in: FS Duden, 1977, S. 501, 511.

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Aufsichtsrat

die Aufgabe des Aufsichtsrats, dagegen einzuschreiten. Der Adressat der Überwachung sind die Geschäftsführer. Der Aufsichtsrat hat daher auch nur zu klären, ob die Geschäftsführer sich in der Befolgung konzernleitender Maßnahmen im Rahmen des Gesellschaftsinteresses halten. Werden dagegen nachteilige Maßnahmen ohne Veranlassung seitens der Gesellschafterversammlung durch die Geschäftsführer vorgenommen, so muss der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Zuständigkeit einschreiten. Eine Informationspflicht obliegt ihm im Verhältnis zum herrschenden Unternehmen nicht. c) Doppelmandate im Konzern aa) Vor einiger Zeit sind rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Organverflechtung bei Konzernlagen erhoben worden1. Für die GmbH sind diese jedenfalls nicht begründet. Es bestehen jedoch eine Reihe von Beschränkungen. Allgemein zur „Unabhängigkeit“ der Aufsichtsratsmitglieder s. Rdnr. 264.

201

bb) Folgt man der h.A., dass Aufsichtsratsmitglieder keinem Wettbewerbsverbot unterliegen, so sind Aufsichtsratsmitglieder jedenfalls aus diesem Grund nicht gehindert, zugleich Aufsichtsratsmitglied bei einem anderen Unternehmen desselben Konzerns zu sein, selbst wenn dieses im gleichen Handelszweig Geschäfte macht. Aber auch wenn man der an dieser Stelle vertretenen Ansicht folgt, dass zwar in der Regel für Aufsichtsratsmitglieder ein Wettbewerbsverbot besteht, so gilt dies doch nicht bei Konzernlagen (s. dazu Rdnr. 505).

202

cc) Mitglied des Aufsichtsrats der herrschenden GmbH kann nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, § 52, § 2 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG, jeweils i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AktG. Das Verbot erstreckt sich auch auf leitende Angestellte des beherrschten Unternehmens2. Das ist im Konzern eine Konkretisierung des Grundsatzes der Funktionstrennung zwischen Geschäftsführung und Überwachung, weil der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens auch die Vorgänge bei den Konzernunternehmen zu überwachen hat3. Daher gilt die Einschränkung auch für die gesetzlichen Vertreter eines von der GmbH abhängigen ausländischen Unternehmens4.

203

Das gesetzliche Bestellungshindernis gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat. Folgt man allerdings der Ansicht, dass auch Geschäftsführer Mitglied des

204

1 S. zu dieser Diskussion anstelle vieler: Decher, Personelle Verflechtung im Aktienkonzern, 1990; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 459; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570; Säcker, ZHR 151 (1987), 59 ff.; Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719; Wiesner, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 20 Rdnr. 10. 2 A.A. Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 46; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 100 Rdnr. 35; Hüffer, AktG, § 100 Rdnr. 5; Stein, AG 1983, 49. 3 Vgl. noch Ausschussbericht zu § 100 bei Kropff, AktG, S. 136: widerspricht dem natürlichen Organisationsgefälle im Konzern; Stein, AG 1983, 49. Zur Einschränkung von § 100 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AktG im Blick auf § 105 Abs. 1 AktG, § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG 1976: Martens, in: FS Hilger-Stumpf, 1983, S. 437, 464. 4 A.A. Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 10.

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Aufsichtsrat

Aufsichtsrats sein können (s. Rdnr. 256), so folgt daraus, dass § 100 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AktG in diesem Fall abdingbar ist1. 205

Aus § 100 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AktG folgt mitnichten, dass der Aufsichtsrat oder seine Mitglieder Befugnisse im Verhältnis zu den beherrschten Konzernunternehmen oder deren Organen erhalten. Zwar werden die geschäftsführenden Organe der beherrschten Konzernunternehmen zum zweiten Geschäftsführungsorgan der Konzernspitze2. Die Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens haben aber kein Informationsrecht gegenüber dem Aufsichtsrat und kein Teilnahmerecht an Sitzungen des Aufsichtsrats eines beherrschten Konzernunternehmens. Sollen Mängel in der Geschäftsführung eines abhängigen Unternehmens abgestellt werden, so hat sich der Aufsichtsrat an die Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens zu wenden, damit diese tätig werden.

206

Bei der GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat kann Mitglied des Aufsichtsrats zudem nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsratsmitglied ein Geschäftsführer der GmbH ist, § 25 MitbestG, § 100 Abs. 2 Ziff. 3 AktG. Diese Überkreuzverflechtung ist auch verboten, wenn der Aufsichtsrat der Drittgesellschaft ein fakultativer Aufsichtsrat ist3. Dieses Verbot gilt jedoch nicht für den fakultativen Aufsichtsrat4.

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dd) Zulässig ist ein Doppelmandats-Verbund im Konzern5 in der Weise, – dass ein Aufsichtsratsmitglied des herrschenden Unternehmens zugleich Mitglied des Aufsichtsrats einer beherrschten GmbH6, – dass ein Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens zugleich Aufsichtsratsmitglied einer beherrschten GmbH7 und – dass ein Geschäftsführer des herrschenden Unternehmens zugleich Geschäftsführer einer beherrschten GmbH ist8. Solche Überkreuzverflechtungen führen zwar zu Pflichtenkollisionen9. Diese sind jedoch in der Regel im Einzelfall durch Stimmverbote etc. zu lösen10. Sie begründen jedoch keine Inkompatibilität.

1 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; wie hier Heyder, in: Michalski, Rdnr. 164; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 32. 2 Ebenso Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 210, 236. 3 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 178. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 10. 5 Für die AG: Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 8 f.; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570 ff.; Lindermann, AG 1987, 225; Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719; Dreher, in: FS Lorenz, 1994, S. 175. 6 Ebenso Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 33; Jacobs, in: FS Brandner, 1996, S. 73. 7 Unstr.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9. 8 OLG Köln, WM 1993, 644 (AG); Lindermann, AG 1987, 223. 9 Eingehend: Ulmer, in: FS Stimpel, 1985, S. 705, 709; Säcker, ZHR 151 (1987), 59; Jacobs, in: FS Brandner, 1996, S. 73. 10 Uwe H. Schneider, ZHR 150 (1986), 609; s. aber neuerdings Passarge, NZG 2007, 441, 442 Fn. 10.

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Aufsichtsrat

IV. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. Fakultativer Aufsichtsrat § 52 verweist auf § 95 Satz 1 AktG. Daraus folgt, dass ein fakultativer Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern besteht. In der Satzung kann jedoch auch eine geringere und eine höhere Zahl bestimmt werden. Ein Aufsichtsratsmitglied genügt1; eine gesetzliche Höchstzahl gibt es nicht. Mit dem Anwachsen der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder nimmt freilich die Effizienz des Aufsichtsrats ab2. Auch braucht die Zahl nicht durch drei teilbar zu sein.

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2. Obligatorischer Aufsichtsrat Ist nach DrittelbG ein Aufsichtsrat zu bilden, so folgt aus § 95 AktG, auf den § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweist, dass der Aufsichtsrat mindestens drei Mitglieder haben muss. Sofern die Satzung nichts anderes vorschreibt, genügen aber auch drei Mitglieder3. Die Satzung kann jedoch auch eine höhere Zahl festsetzen, vorausgesetzt, dass die Zahl durch drei teilbar ist. Die Zahl muss sich eindeutig aus der Satzung ergeben. Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Stammkapital bis zu 1,5 Millionen Euro 9 Mitglieder, von mehr als 1,5 Millionen Euro 15 Mitglieder und von mehr als 10 Millionen Euro Stammkapital 21 Mitglieder, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i.V.m. § 95 AktG. Eine Erhöhung über die Höchstzahl macht die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nichtig4.

209

Wird während der laufenden Amtsperiode die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder erhöht, so genügt eine Nachwahl.

210

Ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder sind die durch die Arbeitnehmer gewählten Arbeitnehmervertreter. Ist ein Aufsichtsratmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so verlangt § 4 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG, dass diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sind. Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Und § 4 Abs. 3 DrittelbG verlangt, dass Arbeitnehmervertreter, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. Wie diese Einjahresfrist zu berechnen ist, folgt aus § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 DrittelbG. Bisher war bestimmt, dass bei der Wahl von zwei oder mehr Arbeitnehmervertretern mindestens ein Angestellter und ein Arbeiter zu berücksichtigen waren. Diese Regelung ist weggefallen. Neu geregelt ist auch die Beteiligung von

211

1 RGZ 82, 388; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 32; Meyer-Landrut/ Miller/Niehus, Rdnr. 8; Simon, GmbHR 1999, 257, 258; zweifelnd: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 5; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 966; anders bei der AG: § 95 Satz 1 AktG; sowie dazu LG Karlsruhe, DB 1993, 1352; a.A. Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8. 2 Lüderitz, in: FS Steindorff, 1990, S. 113. 3 A. Hueck, BB 1953, 328. 4 LG Flensburg, DB 2004, 1253.

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Frauen. Nunmehr verlangt § 4 Abs. 4 DrittelbG, dass unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein sollen (zur Anwendung des Gleichstellungsgesetzes auf Organmitglieder Rdnr. 276). 212

Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so regelt § 2 Abs. 1 DrittelbG nur das aktive Wahlrecht, nicht aber das passive Wahlrecht der Arbeitnehmer konzernabhängiger Unternehmen. Die herrschende Ansicht geht jedoch zutreffend davon aus, dass die Arbeitnehmer der beherrschten Konzernunternehmen auch das passive Wahlrecht haben1. Hierfür sprechen Sinn und Zweck von § 2 Abs. 1 DrittelbG und der entsprechende § 5 MitbestG. Dabei ist es unerheblich, ob die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter aus dem herrschenden oder einem abhängigen Konzernunternehmen kommen2.

213

Das zahlenmäßige Verhältnis zwischen den Gesellschaftervertretern und den Arbeitnehmervertretern kann durch die Satzung nicht verändert werden. Ausgeschlossen ist nicht nur eine Verringerung der Zahl der Arbeitnehmer, sondern auch deren Erhöhung in der Weise, dass sie nach dem Bestellungsverfahren für Arbeitnehmervertreter gewählt werden. Zu Entsendungsrechten Dritter s. Rdnr. 222, 234.

214

Die Gesellschafter können aber über die gesetzlich vorgesehene Zahl von Arbeitnehmervertretern hinaus weitere Arbeitnehmer als Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft bestellen. Das kann auch in der Satzung der Gesellschaft festgeschrieben werden3, wobei allerdings problematisch ist, welcher Mehrheit eine solche Satzungsänderung bedarf.

215

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat nach MitbestG zu bilden, so bestimmt sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und die Zahl seiner Mitglieder nach §§ 6, 7 MitbestG4.

1 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 11; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 163; Seibt, NZA 2004, 767, 770. 2 BAG, DB 1982, 755 = SAE 1983, 35 mit Anm. Konzen; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 9; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 153. 3 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 174, 159; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 146, 150; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25; Raiser, ZGR 1976, 105; Raiser, BB 1977, 1468; Thüsing, in: FS Werner, 1984, S. 893; krit.: Schmiedel, JZ 1973, 343; für die AG: BGH, NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242 (Mertens); OLG Hamburg, AG 1972, 183; OLG Bremen, NJW 1977, 1153. 4 Zu weitergehenden Mitbestimmungsvereinbarungen: Hommelhoff, ZHR 148 (1984), 131; Meier, NZG 2000, 190; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., S. 160.

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V. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Der fakultative Aufsichtsrat a) Bestellung und Annahme Die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats werden, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, entsprechend § 101 Abs. 1 AktG von den Gesellschaftern mit einfacher Mehrheit (§ 47 Abs. 1) gewählt. Eine Wahl im schriftlichen Verfahren ist gemäß § 48 Abs. 2 zulässig.

216

Das Aufsichtsratsamt wird durch ausdrückliche oder konkludente1 Annahmeerklärung der Wahl durch den Gewählten gegenüber dem Bestellungsorgan oder dem Aufsichtsratsvorsitzenden2 erworben. Eines gesonderten Anstellungsvertrags bedarf es nicht. Erst mit der Annahme tritt das zukünftige Aufsichtsratsmitglied mit sofortiger Wirkung zu dem im Gesellschaftsvertrag oder zu dem im Bestellungsbeschluss vorgesehenen Zeitpunkt in seine körperschaftliche Organstellung ein. Eine Pflicht zur Annahme der Wahl besteht nur bei entsprechender Vereinbarung; auch kann der Gesellschaftsvertrag der GmbH im Gegensatz zur Satzung einer AG für Gesellschafter eine Pflicht zur Übernahme eines Aufsichtsratsamtes vorsehen.

217

Im Gesellschaftsvertrag kann das Wahlverfahren in vielfältiger Weise ausgestaltet werden. Er kann eine qualifizierte Mehrheit verlangen3 oder durch das Verhältniswahlrecht den Minderheiten eine Vertretung sichern. Auch obligatorisch wirkende Wahlabreden sind zulässig. Die Wahl kann auch einem anderen Gesellschaftsorgan, z.B. einem Gesellschafterausschuss übertragen werden, nicht jedoch den Geschäftsführern, weil gerade sie überwacht werden sollen. Ebenso kann bestimmt werden, dass sich der Aufsichtsrat durch Kooptation ergänzt oder jeder Gesellschafter und jeder, der einen Gesellschaftsanteil in bestimmter Höhe besitzt, ein Mitglied bestellen kann.

218

b) Mitgliedschaftliches Entsendungsrecht In der Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder sind die Gesellschafter frei, sofern nur die zwingenden gesetzlichen und die vertraglichen Wählbarkeitsvoraussetzungen vorliegen (s. Rdnr. 253 ff.). Der Mehrheitsgesellschafter ist nicht verpflichtet, auch Vertreter der Minderheit zu berufen4.

219

Einem Gesellschafter kann aber im Gesellschaftsvertrag ein mitgliedschaftliches Sonderrecht auf die Stellung als Aufsichtsratsmitglied oder auch ein Entsendungsrecht zugewiesen werden5. Da jede Abweichung von der gesetzlichen

220

1 A.A.: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6. 2 H.M., anstelle vieler: Schilling, in: FS R. Fischer, 1979, S. 687; für Ersatzmitglied: Lehmann, DB 1983, 485. 3 BGH, NJW 1980, 1465 (AG); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 41. 4 A.A. für die AG: OLG Hamm, NJW 1987, 1030, 1031; wie hier: LG Mannheim, WM 1990, 760 = WuB II A, § 102 AktG 1.90 (Walgenbach). 5 Zum satzungsmäßigen Bestellungsrecht bei kommunalen GmbHs: Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 787; Keßler, GmbHR 2000, 75; Altmeppen, NJW 2003, 2561, 2563.

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Aufsichtsrat

Regel der Bestellung eine Rechtsgrundlage im Gesellschaftsvertrag haben muss, empfiehlt sich eine genaue satzungsmäßige Ausgestaltung. Das Entsendungsrecht eines oder mehrerer Gesellschafter begründet ein unübertragbares, ohne Zustimmung unentziehbares Sonderrecht, das durch satzungsändernden Mehrheitsbeschluss (§ 53) eingeräumt wird und der Zustimmung aller benachteiligten Gesellschafter bedarf1. 221

Die Entsendungsrechte können bei der AG insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft eingeräumt werden, § 101 Abs. 2 AktG. Für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH gilt diese Beschränkung nicht2. c) Bestellung durch Nichtgesellschafter

222

Nichtgesellschaftern kann nach h.M. durch die Satzung das Sonderrecht und damit die Befugnis zur Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern nicht eingeräumt werden (s. bei § 46 und bei § 38 Rdnr. 24 [Abberufung]). Dabei wird allerdings nicht problematisiert, ob die Gesellschafter durch die Satzung ein besonderes Organ einrichten und ihm eine entsprechende Befugnis zuweisen können (s. dazu oben Rdnr. 53).

223

Nach h.A. kann aber Nichtgesellschaftern durch die Satzung die Befugnis zur Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern eingeräumt werden3. Das kann nicht bedeuten, dass Nichtgesellschaftern ein entsprechendes Sonderrecht zugewiesen wird. Vielmehr richten die Gesellschafter ein eigenständiges Organ ein, weisen ihm die Befugnis zur Bestellung und/oder zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern zu und bestellen den oder die Nichtgesellschafter zu Organmitgliedern. § 101 Abs. 2 AktG steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift ist ohnehin in § 52 nicht genannt. In § 100 Abs. 2 RegE GmbHG 19714 war die Möglichkeit, Nichtgesellschaftern die Bestellkompetenz zuzuweisen, ausdrücklich vorgesehen. Auch § 100 Abs. 1 AktG, auf den § 52 verweist, ist nicht zwingend. Organmitglied kann demnach nicht nur eine natürliche Person sein, sondern auch eine juristische Person (s. Rdnr. 254). Aus diesem Grund kann nicht nur Nichtgesellschaftern, die natürliche Personen sind, wie etwa Gesellschaftern des herrschenden Unternehmens, sondern auch juristischen 1 S. auch Priester bei § 53. 2 Simon, GmbHR 1999, 263. 3 Ebenso: Heyder, in: Michalski, Rdnr. 91; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 40, 43; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 6; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Müller, in: Beck GmbH-HB, § 6 Rdnr. 32; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 128; Mussaeus, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 19. Aufl., § 5 Rdnr. 179; Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 30; Hommelhoff, ZHR 148 (1984), 118, 120; einschränkend: Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 199 (solange die so bestellten Aufsichtsratsmitglieder in der Minderheit sind); a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43; Ulmer, in: FS Werner, 1985, S. 911, 920: Gesellschaftsvertrag entfaltet Wirkung nur gegenüber Gesellschaft und Gesellschaftern; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297. 4 BT-Drucks. VI/3088.

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Personen, etwa einem Kreditinstitut, durch die Satzung der Gesellschaft das Recht zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern eingeräumt werden. Die Ausübung eines solchen Entsendungsrechts durch den oder die Berechtigten unterliegt dem Gebot der Treupflicht1; denn durch die Einräumung des Entsendungsrechts tritt der Dritte in ein organschaftliches Rechts- und Pflichtengefüge ein, wodurch eine Vertrauensbeziehung geschaffen wird, aufgrund derer er zur Rücksichtnahme der Interessen der Gesellschaft und der Gesellschafter verpflichtet ist2. Ob das Bestellungsrecht nur fremdnützig oder auch eigennützig ausgeübt werden darf, hängt von der Stellung des Organs ab.

224

Eine Abberufung des durch den Dritten bestellten Aufsichtsratsmitglieds ist in Analogie zu § 103 Abs. 2 AktG durch den zur Entsendung Berechtigten und bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch die Gesellschafterversammlung mit Dreiviertelmehrheit möglich3. Unabhängig hiervon bleibt den Gesellschaftern nur die Entziehung des Entsendungsrechts durch Satzungsänderung (Kompetenz-Kompetenz). Die Zustimmung des Dritten ist nicht erforderlich, da ihm gegenüber kein aus der Mitgliedschaft resultierendes Sonderrecht begründet werden kann (s. Rdnr. 223).

225

Die Entsendung erfolgt durch Erklärung des Berechtigten gegenüber den Gesellschaftern oder gegenüber dem Geschäftsführer. Der Entsandte wird durch Annahme seiner Benennung Aufsichtsratsmitglied mit denselben Rechten und Pflichten wie die gewählten Mitglieder. Vor allem ist der Entsandte wie jedes Aufsichtsratsmitglied nur der Gesellschaft gegenüber verpflichtet.

226

d) Ersatzmitglied Die Bestellung von Ersatzmitgliedern ist nach § 52 Abs. 1 nicht vorgesehen. § 101 Abs. 3 AktG wird in § 52 nicht genannt. Das steht einer analogen Anwendung von § 101 Abs. 3 AktG aber nicht entgegen (str.); denn durch die Bestellung von Ersatzmitgliedern wird die Stellung des Aufsichtsrats im gesellschaftsinternen Entscheidungsgefüge der GmbH nicht berührt (s. Rdnr. 70). Die Gesellschafter können daher mit einfacher Mehrheit beschließen, dass Ersatzmitglieder bestellt werden. Ist dies geschehen oder sieht der Gesellschaftsvertrag die Bestellung von Ersatzmitgliedern vor, so erfolgt ihre Bestellung ebenso wie die Bestellung der ordentlichen Mitglieder4.

227

Ist die GmbH im Anwendungsbereich des DrittelbG, so gilt für Arbeitnehmervertreter § 7 DrittelbG. Danach kann in jedem Wahlvorschlag zusammen mit jedem Bewerber ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt.

228

1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 43 f.; Simon, GmbHR 1999, 259. 2 Vgl. BGHZ 36, 296, 309. 3 Str.; anders: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 11: einfache Mehrheit; s. auch Rdnr. 288, 291. 4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 45, 192 f.; zum Verfahren im Einzelnen: BGHZ 99, 211; Rellermeyer, ZGR 1987, 563; Roussos, AG 1987, 239.

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e) Ehrenmitglieder 229

Hat die Gesellschaft einen fakultativen Aufsichtsrat, so erlaubt die Gestaltungsfreiheit den Gesellschaftern, in der Satzung vorzusehen, dass Ehrenmitglieder mit Teilnahme- und Informationsrechten für den Aufsichtsrat bestellt werden können1. Fehlt eine Satzungsbestimmung, so sollte ein entsprechender Gesellschafterbeschluss genügen.

2. Der Aufsichtsrat nach DrittelbG 230

Ist der Aufsichtsrat nach DrittelbG zu bilden, so ist bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder zu unterscheiden. Die Bestellung der Gesellschaftervertreter richtet sich sinngemäß nach § 101 AktG, während für die Arbeitnehmervertreter § 5 DrittelbG zu beachten ist.

231

a) Die Gesellschaftervertreter werden von der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gewählt, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i.V.m. § 101 AktG. Das ist jedoch nicht zwingend. Da das Bestellungsverfahren der Gesellschaftervertreter wesentliche Strukturelemente der GmbH betrifft, in die das DrittelbG nicht eingreifen wollte, gilt der Grundsatz der Satzungsfreiheit, soweit hierdurch nicht die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmervertreter beschränkt werden. Daher kann die Wahl der Gesellschaftervertreter einem Gesellschafterausschuss übertragen werden.

232

Auch bei der Zuweisung von Entsendungsrechten bestehen nicht dieselben Schranken wie bei der AG2. Zwar verweist § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG auch auf § 101 Abs. 2 AktG. Da § 101 Abs. 2 AktG aber auf die gesellschaftsrechtliche Struktur der Aktiengesellschaft zugeschnitten ist, gilt er hier nur eingeschränkt. So kann einem bestimmten Gesellschafter ein Entsendungsrecht als Sonderrecht eingeräumt werden3. Das Entsendungsrecht für Gesellschaftervertreter ist auch nicht auf ein Drittel ihrer Gesamtzahl beschränkt4.

233

Eine Wiederbestellung ist zulässig. Sie ist ohne zeitliche Begrenzung auch vor dem Ende einer befristeten Bestelldauer zulässig5. Zugleich kann die laufende Bestellung aufgehoben werden.

234

Ob bei einem nach dem DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat auf Seiten der Anteilseignervertreter durch die Satzung Entsendungsrechte Dritter begründet werden können, ist streitig. Abgelehnt wird dies nicht nur von de-

1 Lutter, ZIP 1984, 654; Hennerkes/Schiffer, DB 1992, 875; s. aber auch: v. Braunbehrens, BB 1981, 2100; s. auch Rdnr. 313 und 397. 2 A.A.: Ballerstedt, GmbHR 1952, 178 Fn. 12. 3 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 158. 4 Ebenso: Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Einl. Rdnr. 270; a.A.: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 158; Kraft, in: GK-BetrVG, 5. Aufl., § 77 BetrVG 1952 Rdnr. 21. 5 Ziff. 5.1.2 Deutscher Corporate Governance Kodex sieht u.a. vor: „Eine Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen.“

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nen, die Entsendungsrechte Dritter ausnahmslos für unzulässig halten1, sondern abgelehnt wird dies teilweise auch von denen, die Entsendungsrechte Dritter beim fakultativen Aufsichtsrat für zulässig halten2. Das ist nicht überzeugend. Der Zweck der Arbeitnehmermitbestimmung verlangt keine Begrenzung der Gestaltungsfreiheit. Die Verweisung auf § 101 Abs. 2 AktG ist nicht zwingend3. Vor allem aber: Wenn man für den nach MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat Entsendungsrechte Dritter für zulässig hält (s. Rdnr. 230), so sollte dies auch für den Aufsichtsrat gelten, der nach dem DrittelbG mitbestimmt ist. b) Die Bestellung der Arbeitnehmervertreter bestimmt sich zwingend nach §§ 5 f. DrittelbG und der Wahlordnung vom 23. 6. 2004 (Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz = WODrittelbG)4. Es gilt das Gleiche wie bei den Aktiengesellschaften. Die Arbeitnehmervertreter werden nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl gewählt, § 5 Abs. 1 DrittelbG5. Delegiertenwahlen sind nicht vorgesehen. Die Wahl erfolgt aufgrund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und der Arbeitnehmer. Dabei müssen die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein, § 6 DrittelbG. Die Wahl von Ersatzmitgliedern ist nun ausdrücklich vorgesehen, § 7 DrittelbG. Nach § 10 Abs. 3 DrittelbG trägt das Unternehmen die Kosten der Wahlen. Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts.

235

Ist die GmbH herrschendes Unternehmen im Konzern, so gelten für das aktive Wahlrecht die Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der herrschenden GmbH, § 2 Abs. 1 DrittelbG. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Vertragskonzern oder um einen faktischen Konzern handelt. § 2 Abs. 1 DrittelbG ergreift jedoch nicht den Gleichordnungskonzern6. Unter den Arbeitnehmervertretern sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein, § 4 Abs. 4 DrittelbG. Dagegen ist es nicht erforderlich, dass sich unter den Gewählten auch ein Arbeitnehmer aus dem herrschenden Unternehmen und ein Arbeitnehmer aus einem abhängigen Unternehmen befindet7.

236

c) Nach § 101 Abs. 3 AktG, auf den sowohl § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG als auch § 25 MitbestG verweisen, können zwar keine Stellvertreter, wohl aber Ersatz-

237

1 So etwa Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 43, 158; Ulmer, in: FS Werner, 1985, S. 911, 920; Ulmer, in: FS Wiedemann, 2002, S. 1297. 2 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 186; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 25; s. auch Rdnr. 222. 3 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 30. 4 BGBl. I 2004, 1393; Text auch abgedruckt unten Rdnr. 566. 5 Einzelheiten bei Huke/Prinz, BB 2004, 2633. 6 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 2 DrittelbG Rdnr. 5. 7 BAGE 37, 92.

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mitglieder bestellt werden1. Dieses Ersatzmitglied wird Mitglied des Aufsichtsrats, wenn das ordentliche Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. Die Bestellung des Ersatzmitglieds muss gleichzeitig mit der Bestellung des ordentlichen Mitglieds erfolgen. Dabei kann dieselbe Person für mehrere Aufsichtsratsmitglieder zum Ersatzmitglied bestellt werden2. Die Amtszeit des Ersatzmitglieds kann, sofern die Satzung keine abweichende Regelung enthält, auf die Zeit bis zur Nachwahl eines Nachfolgers beschränkt werden3. 238

d) Die Bestellung von Ehrenmitgliedern des Aufsichtsrats durch die Gesellschafter ohne Stimmrecht und nur in beratender Funktion kann zwar wünschenswert sein. Sie ist aber nicht ganz unproblematisch, weil Dritte an Sitzungen des Aufsichtsrats nicht teilnehmen dürfen (s. auch Rdnr. 397)4.

3. Der Aufsichtsrat nach MitbestG 239

Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner richtet sich nach § 6 Abs. 2 und § 8 MitbestG, §§ 101 Abs. 1, 3, 102 bis 106 AktG. Entgegen dem Grundsatz des § 6 Abs. 2 Satz 2 MitbestG besteht für die Bestellung der Anteilseignervertreter gemäß § 8 Abs. 1 MitbestG i.V.m. § 52 Abs. 1 weitgehende Satzungsautonomie. Die gesetzlichen Bestellungsvorschriften sind, soweit es die Vertreter der Anteilseigner betrifft, nicht zwingend5. Das gilt auch für das Entsendungsrecht Dritter (s. auch Rdnr. 222, 234). § 101 Abs. 2 AktG ist von der Verweisung in § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG ausgenommen, woraus i.V.m. § 8 Abs. 1 MitbestG folgt, dass das MitbestG auch insoweit die Satzungsfreiheit bei der GmbH nicht einschränken wollte6. Die Verweisung in § 8 Abs. 2 MitbestG betrifft nur die Aktiengesellschaft.

240

Das Verfahren für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ist in den Grundzügen in den §§ 9 bis 23 und 34 MitbestG geregelt. Die nähere Ausgestaltung der Verfahren erfolgt in einzelnen nach § 39 MitbestG erlassenen Wahlordnungen7. Dieses bis ins Einzelne geregelte, höchst komplizierte und kostspielige Verfahren sollte nach dem Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. 3. 20028 vereinfacht werden. Das Ziel wurde aber gründlich verfehlt. 1 Zur Nachwahl: LAG Düsseldorf, DB 1988, 503. 2 Vgl. hierzu auch BGHZ 99, 211 (AG); Heinsius, ZGR 1982, 232; Lehmann, DB 1983, 485; Rellermeyer, ZGR 1987, 563; differenzierend: Bommert, AG 1986, 315. 3 BGH, AG 1987, 348 = WM 1987, 1070. 4 Gegen Zulässigkeit: v. Braunbehrens, BB 1981, 2100; Uwe H. Schneider, in: FS Konzen, 2006, S. 881, 887 f.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 581; zur rechtstatsächlichen Bedeutung: Schiffels, Der Aufsichtsrat als Instrument der Unternehmenskooperation, 1981, S. 150; s. aber bei Rdnr. 397. 5 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 8 MitbestG Rdnr. 2; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 8 MitbestG Rdnr. 4; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 8 MitbestG Rdnr. 3. 6 H.M.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 281; Raiser, § 8 MitbestG Rdnr. 7 f.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 262. 7 S. dazu Thau, Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Fuchs/Köstler, Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 2004. 8 BGBl. I 2002, 1130.

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§ 52

Aufsichtsrat

4. Gerichtliche Ersatzbestellung § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen auf § 104 AktG. Hiernach kann das Gericht auf Antrag eines Aufsichtsratsmitglieds ein Ersatzmitglied bestellen, wenn entweder der Aufsichtsrat beschlussunfähig oder unterbesetzt ist, § 104 Abs. 1 und Abs. 2 AktG1. Das gilt auch für Arbeitnehmervertreter2. Die Antragsberechtigung ergibt sich aus § 104 Abs. 1 Satz 1 und 3 AktG. Zur gerichtlichen Auswahl des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds, zur Stellung der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder und zur Amtsdauer wird auf die einschlägigen aktienrechtlichen Kommentare verwiesen. Das Gericht ist an den Antrag nicht gebunden, sondern entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen3.

241

In § 52 wird dagegen § 104 AktG nicht genannt, so dass zweifelhaft ist, ob bei einem fakultativen Aufsichtsrat eine gerichtliche Bestellung in Frage kommt4. Dagegen wird vorgebracht, der fakultative Aufsichtsrat gehöre nicht zu den gesetzlich vorgeschriebenen Gesellschaftsorganen, so dass die Bestellung seiner Mitglieder nicht von Staats wegen erzwungen werden könne5. Auch könnte dagegen sprechen, dass die Gesellschafter jederzeit den Aufsichtsrat ergänzen könnten. Die gerichtliche Ersatzbestellung löse typischerweise ein Problem der Publikumsgesellschaften 6. Auf der anderen Seite dient die gerichtliche Ersatzbestellung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft. Sie erfolgt nur auf Antrag. Sind daher dem Aufsichtsrat wesentliche Funktionen innerhalb der Entscheidungsorganisation der Gesellschaft zugebilligt, so verlangt jedenfalls diese Gestaltung die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung (s. auch bei § 6 Rdnr. 57: gerichtliche Bestellung des Geschäftsführers).

242

5. Fehlerhafte Bestellung Die Folgen einer fehlerhaften Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds und ihre Geltendmachung sind abhängig vom Bestellungsverfahren.

243

a) Für die Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder eines obligatorischen Aufsichtsrats sind §§ 250–252 AktG entsprechend heranzuziehen7. Der Beschluss kann unwirksam, nichtig oder anfechtbar sein8.

244

1 Weiterführend: Schmatz, WM 1955, 642; Niewiarra/Servatius, in: FS Semler, 1993, S. 217; zur Beendigung der Amtszeit des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds: OLG München, AG 2006, 590. 2 BayObLG, AG 2005, 350. 3 BayObLG, DB 1997, 2599; OLG Schleswig, AG 2004, 453. 4 Dagegen OLG Düsseldorf, BB 1982, 1574; OLG Hamm, GmbHR 2000, 491 = EWiR § 104 AktG 1/2000, 463 (Schaaf); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 45; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 46; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Wessing/Max, in: FS Werner, 1984, S. 975, 985; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 131; differenzierend: Heyder, in: Michalski, Rdnr. 107. 5 Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 131. 6 Zutr. Niewiarra/Servatius, in: FS Semler, 1993, S. 217, 223. 7 Allgemein: BGHZ 51, 210. 8 Allgemein s. Karsten Schmidt bei § 45.

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§ 52 245

Aufsichtsrat

Die Nichtigkeitsgründe sind in § 250 AktG aufgeführt. Ihr Vorliegen führt sinngemäß auch zur Nichtigkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter1. Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds ist hiernach insbesondere dann nichtig, – wenn der Gewählte keine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person ist, §§ 250 Abs. 1 Nr. 4, 100 Abs. 1 AktG entsprechend2; – wenn der Beschluss in einer Gesellschafterversammlung gefasst worden ist, die nicht ordnungsgemäß einberufen worden war, es sei denn, dass alle Gesellschafter erschienen oder vertreten waren, § 250 i.V.m. § 241 Nr. 1 AktG entsprechend; – wenn der Beschluss auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden war, § 250 i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG entsprechend; – wenn der Aufsichtsrat unter Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 96 Abs. 2, § 97 Abs. 2 Satz 1 oder § 98 Abs. 4 AktG zusammengesetzt wird; – wenn die gewählte Person nach § 100 Abs. 2 AktG bei Beginn ihrer Amtszeit nicht Aufsichtsratsmitglied sein kann; – wenn durch die Wahl die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird, §§ 95, 96 Abs. 2, 97 Abs. 2, 98 Abs. 4 i.V.m. § 250 Abs. 1 AktG.

246

Die Aufzählung der Nichtigkeitsgründe in § 250 AktG ist, von zwei Ausnahmen abgesehen, abschließend. Zwar wird § 241 Nr. 4 in § 250 AktG nicht aufgeführt. Es ist jedoch ein allgemeiner Rechtsgedanke, dass sittenwidrige Rechtsgeschäfte durch die Rechtsordnung nicht anerkannt werden. Daher ist die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds auch dann nichtig, wenn die Bestellung gegen die guten Sitten verstößt, z.B. die Bestellung einer Person, die mehrfach wegen Untreue vorbestraft ist3.

247

Ferner führt das Fehlen bestimmter Wählbarkeitsvoraussetzungen über § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG hinaus zur Nichtigkeit der Wahl. Zum einen gilt dies für die in § 105 AktG enthaltene allgemeine Wählbarkeitsvoraussetzung (s. Rdnr. 256)4 und zum anderen für die besonderen Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Arbeitnehmervertreter nach § 6 Abs. 2 Satz 1 und § 7 Abs. 2 und 3 MitbestG (s. Rdnr. 270). Ist das bestellte Aufsichtsratsmitglied bereits Geschäftsführer, so folgt für den obligatorischen Aufsichtsrat die Nichtigkeit aus § 105 Abs. 2 Satz 3 AktG, wonach das Aufsichtsratsamt sogar dann ruht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied nur vorübergehend zum Stellvertreter von fehlenden oder verhinderten Geschäftsführern berufen wurde.

1 Eb. bei Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 100: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 22 MitbestG Rdnr. 8; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 6 MitbestG Rdnr. 16; Raiser, § 6 MitbestG Rdnr. 26; Stein, AG 1983, 51; Henssler, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 22 MitbestG Rdnr. 10 ff.; a.A.: Schröder, Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979, S. 17 ff. 2 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 22 f. 3 A.A.: Zöllner, in: KölnKomm. AktG, § 250 Rdnr. 15. 4 Für Nichtigkeit auch: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 105 Rdnr. 6.

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§ 52

Aufsichtsrat

Die Wahl ist durch Klage anfechtbar, wenn eine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung vorliegt, § 251 AktG entsprechend, z.B. weil bei einem Aufsichtsratsmitglied die satzungsmäßigen Voraussetzungen nicht vorliegen1.

248

b) Die Folgen einer fehlerhaften Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat waren im BetrVG 1952 nur lückenhaft geregelt. In ständiger Rechtsprechung wandte das BAG § 19 BetrVG 1972 entsprechend an2. Durch die Neuregelung in § 11 DrittelbG wurde diese Lücke positivrechtlich geschlossen. Abgesehen von Unterschieden bei den anfechtungsberechtigten Personen und Unternehmensorganen ist die Neuregelung mit § 22 MitbestG identisch. Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann nach § 11 Abs. 1 DrittelbG beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Anfechtungsberechtigt sind nach § 11 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG drei Wahlberechtigte, die wahlvorschlagsberechtigten Betriebsräte3 und die Geschäftsführer als das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. Den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften steht im Gegensatz zur alten Rechtslage kein Anfechtungsrecht zu4. Der mit einer Begründung5 zu versehende Anfechtungsantrag ist binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig (§ 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG). Ausnahmsweise ist die Wahl bei einem offensichtlichen und schwerwiegenden Verstoß nichtig, „wenn gegen die Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen ist, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt“6. Nichtig ist hiernach die Wahl bei Wahlfälschungen, bei grober Verletzung der Grundsätze über die geheime Wahl und bei öffentlicher Auszählung der Stimmen, bei Verhinderung oder Beeinflussung von Wahlvorgängen durch Drohung mit Gewalt.

249

Das gilt entsprechend für die Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat nach MitbestG7. § 22 MitbestG enthält keine abschließende Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Wählbarkeitsvoraussetzungen. Ist

250

1 Zöllner, in: KölnKomm. AktG, § 250 Rdnr. 39; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 6 MitbestG Rdnr. 6; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 55; Großfeld/Brondics, AG 1987, 301. 2 BAG, AP Nr. 1 und 3 zu § 76 BetrVG 1952; BAG, DB 1982, 755 = SAE 1983, 35 (Konzen); BAG, DB 1993, 2030. 3 Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 11 DrittelbG Rdnr. 3. 4 Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 11 DrittelbG Rdnr. 3; zur alten Rechtslage: BAGE 18, 61. 5 Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 11 DrittelbG Rdnr. 5; Raiser, § 22 MitbestG Rdnr. 5. 6 BAG, AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972; BAG, AP Nr. 11 zu § 81 BetrVG 1972; BAG, AP Nr. 2 zu § 19 BetrVG 1972: für Betriebsratswahl. 7 Zur Nichtigkeit s. auch Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 21 MitbestG Rdnr. 6; Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 21 MitbestG Rdnr. 38; zu den Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 100 Abs. 2 AktG s. Stein, AG 1983, 49.

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Aufsichtsrat

der Aufsichtsrat nach MitbestG zusammengesetzt, so folgt vielmehr aus § 24 Abs. 1 MitbestG, dass die Wahl eines Arbeitnehmervertreters auch dann nichtig ist, wenn ihm die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 und nach § 7 Abs. 2 und 3 MitbestG fehlen. Wenn ein Aufsichtsratsmitglied nach § 24 Abs. 1 MitbestG schon bei nachträglichem Verlust der Wählbarkeit sein Amt verliert, so muss wohl erst recht die Wahl nichtig sein, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzungen von Anfang an fehlen1. Die Anfechtung der Wahl von Arbeitnehmervertretern ist in § 22 MitbestG geregelt. 251

c) Für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats ist § 250 AktG aus mehreren Gründen nur beschränkt entsprechend anwendbar2. Zum einen sind die in § 250 Abs. 1–3 AktG genannten Vorschriften für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nicht entsprechend heranzuziehen. Zum anderen ergeben sich Einschränkungen aus der Gestaltungsfreiheit.

252

Nichtig ist die Wahl einer nicht voll geschäftsfähigen natürlichen Person zum Aufsichtsratsmitglied3. Dagegen führt das Überschreiten der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten, nach h.M. die Verletzung der Inkompatibilität zwischen Geschäftsführung und Aufsichtsrat4 und die entsprechende Unvereinbarkeit im Konzern nach § 100 Abs. 2 Nr. 2 AktG nur zur Anfechtbarkeit.

6. Die persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied a) Der fakultative Aufsichtsrat aa) Zwingende gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen 253

Das Gesetz enthält eine Reihe von zwingenden gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Denkbar sind weitere Fälle der Unvereinbarkeit5.

254

aaa) Durch die Verweisung in § 52 Abs. 1 auf § 100 Abs. 1 AktG wird klargestellt, dass Aufsichtsratsmitglied in der Regel nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein kann. Nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, sondern erst die Volljährigkeitserklärung gibt dem beschränkt Geschäftsfähigen die Eignung zum Aufsichtsratsmitglied. Die Vorschrift ist aber beim fakultativen Aufsichtsrat nicht zwingend mit der Folge, dass auch juristische Personen bestellt werden können6. 1 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 22 MitbestG Rdnr. 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 22 MitbestG Rdnr. 49 f.; Raiser, § 22 MitbestG Rdnr. 21; Wlotzke, ZGR 1977, 382; a.A.: Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 22 MitbestG Rdnr. 13; Naendrup, in: GK-MitbestG, § 6 Rdnr. 72 und § 7 Rdnr. 41; Stein, AG 1983, 53. 2 Enger: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § 47 Rdnr. 75: nicht entsprechend anwendbar. 3 Lutter/Hommelhoff, Anh. § 47 Rdnr. 22; Karsten Schmidt, oben bei § 45 Rdnr. 78. 4 S. aber Rdnr. 256; a.A. nämlich „Nichtigkeit“: OLG Frankfurt, DB 1987, 87. 5 Eb. Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781 (Behördenvertreter, die in einem latenten Dauerkonflikt mit Interessenkollisionsgefahr stehen). 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 34; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 56; a.A. BGHZ 36, 311; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des

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Aufsichtsrat

Mitglied eines Aufsichtsrats kann ferner nicht sein, wer Betreuter ist, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) unterliegt, § 100 Abs. 1 Satz 2 AktG (s. auch bei § 6 Rdnr. 11). Verliert das Aufsichtsratsmitglied nachträglich seine unbeschränkte Geschäftsfähigkeit, so wird seine Bestellung von selbst unwirksam1.

255

bbb) § 52 i.V.m. § 105 Abs. 1 AktG verbietet, dass ein Aufsichtsratsmitglied zugleich Geschäftsführer, der dauernde Stellvertreter von Geschäftsführern (vgl. auch § 44 Rdnr. 4), Prokurist und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft ist2. Niemand kann sich selbst überwachen. Aus diesem Grund kann nach h.M. die Satzung von dem Grundsatz der Funktionstrennung zwischen Geschäftsführung und Überwachung nicht abweichen3. Der Beschluss, der hiergegen verstößt, ist nach überwiegender Ansicht nichtig4.

256

Das überzeugt nicht. Das Prinzip der Funktionstrennung ist zwar bei der Aktiengesellschaft zum Schutz der Aktionäre und Gläubiger zwingend. Bei der GmbH bedarf es eines solchen erhöhten Schutzes aber nicht; denn die Gesellschaft ist auf eine beschränkte Zahl von Gesellschaftern angelegt, der einzelne Gesellschafter hat, anders als der Aktionär, ein umfassendes Informationsrecht und die tatsächlichen Verhältnisse sind in der Regel überschaubar. Im Vordergrund der Aufgaben des Aufsichtsrats bei der GmbH steht daher nicht die nachträgliche, sondern die begleitende Kontrolle der Geschäftsführer durch die gemeinsame Beratung. Geht man hiervon aus, so sollte § 52 nicht hindern, den Aufsichtsrat in der Satzung als kooperatives Organ zu organisieren, in dem neben den externen Aufsichtsratsmitgliedern auch solche Aufsichtsratsmitglieder Sitz und Stimme haben, die zugleich Geschäftsführer sind. Um eine funktionsfähige Überwachung sicherzustellen, wäre lediglich Voraussetzung, dass die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder nicht zugleich Geschäftsführer sind. Folgt man dieser Ansicht und lässt gleichzeitig zu, dass diesem Organ unternehmensleitende Zuständigkeiten, insbesondere die Festlegung der Geschäftspolitik, übertragen werden (s. Rdnr. 160 ff.), so lässt sich bei der GmbH durch die Satzung ein Organ einrichten, das dem „board“ einer amerikanischen Corporation nachgebildet ist5.

1 2 3

4 5

Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 970; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 30; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8. BayObLG, DB 1993, 577: Geschäftsführer. Für den Generalbevollmächtigten: Hübner, ZHR 143 (1979), 3. OLG Frankfurt, BB 1981, 1543 und BB 1987, 22 = WuB II C. § 52 GmbHG 1.87 (Stützle); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 28; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 137; Konow, JR 1966, 166; a.A. für den stellvertretenden Geschäftsführer: KGJ 20 A 49. OLG Frankfurt, BB 1987, 22; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9. Ebenso mit unterschiedlichen Einschränkungen: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 36: Partielle Personalunion zulässig; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 111 ff.: aber Stimmverbot für Geschäftsführer als Beiratsmitglieder; Großfeld/Brondics, AG 1987, 299 f.; Baums, ZIP 1995, 11, 14; Loges, ZIP 1997, 437; s. auch Windbichler, ZGR 1985, 50; Bleicher/Paul, Die Betriebswirtschaft 1986, 263; zur Übertragung von unternehmensleitenden Zuständigkeiten auf den Aufsichtsrat s. auch Rdnr. 48 ff. und 160 ff.

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Aufsichtsrat

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Dagegen bestehen auch nach h.M. einerseits keine Bedenken gegen die gleichzeitige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und im Beirat. Unbedenklich ist andererseits die Bestellung von Geschäftsführern zu Beiratsmitgliedern, wenn die Hauptaufgabe des Beirats nicht die Überwachung ist1.

258

Ausnahmsweise kann für höchstens ein Jahr der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Vertretern von verhinderten Geschäftsführern wählen, ohne dass deren Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat endet, § 105 Abs. 2 AktG. Die Bestellung ist möglich, wenn zum Zeitpunkt des Amtsantritts das Fehlen oder die Behinderung des betreffenden Geschäftsführers feststeht. Ein Geschäftsführer fehlt, wenn die im Gesellschaftsvertrag vorgeschriebene Anzahl einschließlich Stellvertreter unterschritten ist. Eine Behinderung liegt vor, wenn nicht nur einzelne Geschäfte durch den Geschäftsführer undurchführbar sind, sondern dieser insgesamt seinen Aufgabenbereich nicht ausüben kann (Krankheit, Amtsniederlegung, Abberufung, Tod). Eine Bestellung ist selbst dann möglich, wenn dadurch der Aufsichtsrat beschlussunfähig wird. Während der Amtszeit als stellvertretender Geschäftsführer ruht das Mandat des Aufsichtsratsmitgliedes. Er darf keine Tätigkeit im Aufsichtsrat ausüben. Während der Vertretungszeit hat der Vertreter die volle Stellung eines Geschäftsführers. Das Wettbewerbsverbot gilt jedoch nicht, § 105 Abs. 2 Satz 4 AktG (s. auch bei § 43 Rdnr. 153). Er ist auch zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden, § 39. Nicht einzutragen ist jedoch der „begrenzte Zeitraum“.

259

ccc) Nach § 52 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG, jeweils i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AktG kann der gesetzliche Vertreter eines von der GmbH abhängigen Unternehmens (§ 17 AktG) nicht Aufsichtsratsmitglied sein. Zum Normzweck s. bei Rdnr. 202.

260

Die Vorschrift enthält nicht nur ein Bestellungshindernis bei Konzernlagen (s. bei Rdnr. 202), sondern auch bei Abhängigkeitslagen. Die Vorschrift ist aber für den fakultativen Aufsichtsrat sowohl im Konzern als auch bei bestehender Abhängigkeitslage abdingbar2.

261

ddd) Eigene Wettbewerbstätigkeit und die Organstellung in einem konkurrierenden Unternehmen stellen kein zwingendes Wählbarkeitshindernis dar3. Sie 1 Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 137; Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 34; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 66: Stimmverbot bei Interessenkollision. 2 A.A.: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 36 („Unverzichtbares Seriositätserfordernis“); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; wie hier: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 32; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 57; s. auch bei Rdnr. 203. 3 RGZ 165, 68, 82; BGHZ 39, 116, 123: u.U. aber wichtiger Grund zur Abberufung; vgl. auch BGH, NJW 1980, 1629; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 8; Wirth, ZGR 2005, 343 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 48; Ulmer, NJW 1980, 1604; W. Werner, ZHR 145 (1981), 271; Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 849; vgl. demgegenüber: Lutter, ZHR 145 (1981), 224, 236: spezielle Inkompatibilitätsregel; Lutter, in: FS Beusch, 1993, S. 509; sowie Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 9: Beschluss für zeitl. späteres Amt ist nichtig; zum Stand der Diskussion: Kübler, in: FS Claussen, 1997, S. 240.

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Aufsichtsrat

führen aber zur Anfechtbarkeit der Wahl und berechtigen in aller Regel zur Abberufung aus wichtigem Grund, und zwar auch dann, wenn die Wettbewerbstätigkeit den Gesellschaftern bei der Bestellung bekannt war. Übt das bestellte Aufsichtsratsmitglied sein Amt aus, so verletzt es seine Pflichten. Dies alles gilt nicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied vom Wettbewerbsverbot (s. unten Rdnr. 505 ff.) befreit wurde. eee) Die oben genannten (Rdnr. 253 ff.) gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder sind, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht anderes bestimmt, abschließend. Nicht anwendbar sind daher beim fakultativen Aufsichtsrat § 100 Abs. 2 Nr. 1 und 3 AktG1 (s. auch Rdnr. 192). § 100 Abs. 2 Nr. 2 und § 105 AktG enthalten unechte Wählbarkeitsvoraussetzungen, also Voraussetzungen, die nicht im Zeitpunkt der Bestellung vorliegen müssen. Es reicht aus, wenn im Zeitpunkt der Wahl hinreichend voraussehbar ist, dass diese Erfordernisse für die vorgesehene Amtszeit, spätestens ab Amtsantritt, erfüllt werden. Die Bestellung ist dann unter der aufschiebenden Bedingung wirksam, dass bis zum Amtsbeginn die Eignungsvoraussetzungen in der gewählten Person eintreten.

262

fff) Besondere persönliche oder fachliche Eignungsvoraussetzungen, wie z.B. Sachkunde, praktische Erfahrungen, Mindest- oder Höchstalter2, verlangt das Gesetz für Aufsichtsratsmitglieder nicht3. Erwartet werden aber Kenntnisse, die zur Mitarbeit im Aufsichtsrat erforderlich sind; denn hiernach bemisst sich der Sorgfaltsmaßstab des § 116 AktG, auf den § 52 verweist4. Der DCGK empfiehlt in Ziff. 5.1.2 die Festlegung einer Altersgrenze. Der Kodex enthält ferner in Ziff. 5.4.1 die Anregung, dass bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet wird, „dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Dabei sollen die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potentielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder beachtet werden.“ Verbindlich ist dies nicht. Zudem bezieht sich der DCGK nur auf börsennotierte Gesellschaften. Allerdings wird auch nicht-börsennotierten Gesellschaften die Beachtung des Kodex empfohlen.

263

ggg) Auch die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist nicht gesetzlich vorgeschrieben. Die EU-Empfehlung vom 15. 2. 2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften5 und die Anregung in Ziff. 5.4.2 DCGK sind nicht bindend. Die EU-Empfehlung enthält in Anh. II. ein „Profil der unabhängigen nicht geschäftsführenden Direktoren bzw. Aufsichtsratsmitglieder“. So darf beispielsweise ein Aufsichtsratsmitglied „keinesfalls ein Anteilseigner mit einer Kon-

264

1 2 3 4

Ebenso für Nr. 3: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 38. Ausnahme: § 10 Abs. 2 MitbestG: Mindestalter 18 Jahre. Krit. Säcker, AG 2004, 180, 184; Thümmel, Der Aufsichtsrat 2007, 65. H.M., BGHZ 85, 295; Hüffer, AktG, § 116 Rdnr. 2; Schiessl, AG 2002, 597; Wirth, ZGR 2005, 336, a.A. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 26. 5 ABl. Nr. L 52 v. 25. 2. 2005 S. 51.

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trollbeteiligung sein“. Die Liste ist exemplarisch. Sie entspricht nicht bewährter deutscher Konzernpraxis1. Sie ist auch im Übrigen wenig überzeugend. Zulässig ist daher, dass vormalige Vorsitzende der Geschäftsführung zum Aufsichtsratsmitglied bestellt und dann zum Vorsitzenden gewählt werden2. Dafür spricht seine bisherige Erfahrung, dagegen, dass er auch seine frühere Tätigkeit kontrollieren soll3. bb) Vertragliche Wählbarkeitsvoraussetzungen 265

Der Gesellschaftsvertrag kann über die gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen hinaus für Aufsichtsratsmitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats weitere Eignungsvoraussetzungen aufstellen, z.B. eine bestimmte Familienzugehörigkeit, ein bestimmtes Alter, eine fachliche Qualifikation4, die Arbeitnehmereigenschaft oder eine bestimmte Nationalität. b) Der mitbestimmte Aufsichtsrat

266

aa) Für den Aufsichtsrat nach DrittelbG und für den Aufsichtsrat nach MitbestG gelten die gesetzlichen Beschränkungen der §§ 100, 105 AktG für die Gesellschaftervertreter und für die Arbeitnehmervertreter in gleicher Weise. Für den Aufsichtsrat nach MitbestG sind die §§ 100, 105 AktG jedoch nur mit der Maßgabe anwendbar, dass die Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtig ist, § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG5. Für den Aufsichtsrat nach DrittelbG gilt diese Einschränkung nicht6.

267

Neben die gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen nach § 100 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 sowie § 105 AktG (s. Rdnr. 256) tritt die Begrenzung auf höchstens zehn Aufsichtsratsmandate, § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG7, und das Verbot der Überkreuzverflechtung, § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG. Für die Höchstzahl der Mandate werden bis zu fünf Aufsichtsratssitze in abhängigen Konzernunternehmen, § 100 Abs. 2, und Mitgliedschaften in fakultativen Aufsichtsräten, § 100 Abs. 2 Satz 2 AktG, nicht mitgezählt. Dagegen werden bei der Überkreuzverflechtung Mitgliedschaften in einem fakultativen Aufsichtsrat angerechnet8.

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Nagel, NZG 2007, 166; Lutter, ZHR 171 (2007), 371. LG München, AG 2005, 623. Krit. etwa Schiessl, AG 2002, 598. S. dazu Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdnr. 310 S. 317. Stein, AG 1983, 49; s. auch Martens, in: FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 437, 464. Dietz/Richardi, § 76 BetrVG 1952 Rdnr. 76. Prinz, Juden im Deutschen Wirtschaftsleben 1850–1914, 1984, S. 183: „Carl Fürstenberg saß noch im Alter von 80 Jahren in 44 Aufsichtsräten“. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 177, 280; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 100 Rdnr. 22; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 46; a.A.: Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 100 Anm. 6.

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Aufsichtsrat

bb) Zusätzliche gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach DrittelbG ergeben sich aus § 4 DrittelbG und durch die Verweisungsvorschriften aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 100 Abs. 3 AktG. Der Gesellschaftsvertrag kann insoweit weder Einschränkungen noch weitere persönliche Voraussetzungen vorsehen (§ 100 Abs. 3 und Abs. 4 AktG).

268

Da es sich um echte Wählbarkeitsvoraussetzungen handelt, müssen sie im Zeitpunkt der Wahl vorliegen, ansonsten ist die Wahl entsprechend § 250 Abs. 1 Nr. 4 und § 251 AktG nichtig1. Eine nachträgliche Heilung ist nicht möglich2. Der nachträgliche Wegfall einer Eignungsvoraussetzung der Arbeitnehmervertreter (z.B. die Arbeitnehmereigenschaft nach Kündigung) führt automatisch zum Amtsverlust3. Ist die Arbeitnehmereigenschaft Wählbarkeitsvoraussetzung, so dürfte die lösende Aussperrung nicht zum Verlust des Aufsichtsratsmandats führen.

269

Für den Aufsichtsrat nach MitbestG ergeben sich zusätzliche gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Arbeitnehmervertreter aus §§ 6, 7 Abs. 2 bis 4 MitbestG. Die Mitgliedschaft im Betriebsrat stellt aber kein Wahlhindernis dar4.

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cc) Für die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter im mitbestimmten Aufsichtsrat kann der Gesellschaftsvertrag wie beim fakultativen Aufsichtsrat weitere persönliche Eignungsvoraussetzungen aufstellen. Für die Arbeitnehmervertreter ist dies nicht zulässig.

271

c) Nachträglicher Wegfall von Wählbarkeitsvoraussetzungen Fällt nachträglich eine satzungsmäßige Voraussetzung für die Amtsfähigkeit weg, so erlischt das Amt nur, wenn dies der Gesellschaftsvertrag vorsieht. Im anderen Fall ist das betreffende Aufsichtsratsmitglied zur Amtsniederlegung verpflichtet. Zugleich haben die Gesellschafter bei Wegfall einer Dauervoraussetzung die Möglichkeit zur Abberufung. Außerdem ist die Wahl entsprechend § 251 AktG anfechtbar.

272

Beim Wegfall zwingender gesetzlicher Wählbarkeitsvoraussetzungen, z.B. beim Wegfall der Geschäftsfähigkeit, verliert ein Aufsichtsratsmitglied automatisch seine Organstellung. Für § 105 AktG gilt der Prioritätsgrundsatz. Wird ein Aufsichtsratsmitglied zum Geschäftsführer bestellt, so verliert er hierdurch

273

1 Vgl. Dietz/Richardi, § 76 BetrVG 1952 Rdnr. 119. 2 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 54. 3 Vgl. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 184 (nicht aber, wenn dem Aufsichtsrat mehr als zwei Arbeitnehmer angehören); Oetker, in: ErfKomm., 7. Aufl. 2007, § 12 DrittelbG Rdnr. 12; s. aber auch LAG Hamburg, DB 2000, 1770: Keine Beendigung bei Eintritt in die Freizeitphase der Altersteilzeit mit Blockarbeitszeit sowie dazu Windbichler, SAE 2001, 207. 4 A.A.: Reuter, AcP 179 (1979), 564 f.; Reuter, ZfA 1982, 467; wie hier: Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 7 MitbestG Rdnr. 47.

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nicht seine Stellung als Aufsichtsratsmitglied, sondern die als Geschäftsführer. 274

Für die Arbeitnehmervertreter enthält § 24 MitbestG eine Sondervorschrift. Hiernach erlischt das Amt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 7 Abs. 2 MitbestG Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, seine Wählbarkeit verliert. Zu denken ist an die Beendigung des Arbeitnehmerverhältnisses1 und an das Ausscheiden des Konzernunternehmens, in dem das Aufsichtsratsmitglied tätig ist. Dies gilt entsprechend für den Aufsichtsrat nach DrittelbG.

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Dagegen führt der nachträgliche Wechsel der Gruppenzugehörigkeit im Aufsichtsrat nach MitbestG nicht zum Verlust der Amtsstellung, § 24 Abs. 2 MitbestG.

7. Aufsichtsrat und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 276

§ 4 Abs. 4 DrittelbG geht davon aus, dass Frauen und Männer unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein sollen. Für die Anteilseignervertreter verlangt das AGG keine proportionale Beteiligung, etwa von Frauen, Schwerbehinderten, usw.2 Verboten ist nach § 7 AGG nur eine Benachteiligung i.S.v. § 2 AGG. Zu den Organmitgliedern, auf die das AGG nach § 6 Abs. 3 ebenfalls anwendbar ist, gehören auch Aufsichtsräte3. Das gilt freilich nur, soweit ein Zugang zu einer Erwerbstätigkeit in Frage steht4. Daran fehlt es aber, wenn keine Aufsichtsratsvergütung gezahlt wird. Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des AGG jedoch nur entsprechend für Organmitglieder. Hierbei können die Besonderheiten der Organstellung bei der Prüfung der Ungleichbehandlung berücksichtigt werden5. Soweit das AGG zur Anwendung kommt, darf bei der Bestellung das Geschlecht, das Alter etc. keine Rolle spielen. Ein Verstoß gegen § 7 AGG ist aber nicht gegeben, wenn es an der Kausalität fehlt, weil z.B. ein Kandidat unabhängig von der Benachteiligung eines Mitbewerbers ohnehin gewählt worden wäre6. Die Abberufung nennt das AGG nicht7. Die Beendigung des Aufsichtsratsmandats ist viel mehr als Ausübungsbedingung zu qualifizieren und fällt nicht unter den Begriff des Zugangs. Dies wird insbesondere im Vergleich zwischen § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGG deutlich.

1 Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 24 MitbestG Rdnr. 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 22 MitbestG Rdnr. 7; Matthes, in: GK-MitbestG, § 22 Rdnr. 12. 2 Anders etwa in Norwegen, wo durch Gesetz eine Frauenquote für den Aufsichtsrat vorgesehen ist; s. dazu Frost/Linnainmaa, AG 2007, 601. 3 Lutter, BB 2007, 725, 730; Horn/Schmalz, Der Aufsichtsrat 2007, 72. 4 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rdnr. 131. 5 Bauer/Göpfert/Krieger, DB 2007, 595, 597. 6 Krause, AG 2007, 392, 396. 7 S. dazu Lutter, BB 2007, 728.

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Aufsichtsrat

VI. Die Amtszeit und die Beendigung des Aufsichtsratsmandats 1. Der fakultative Aufsichtsrat Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt hat, ist die Amtszeit der körperschaftlichen Organstellung bis zur Abberufung unbefristet. § 102 AktG, der in § 52 nicht genannt ist, gilt für die GmbH auch nicht entsprechend1.

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Der Gesellschaftsvertrag kann die Amtszeit jedoch für alle Mitglieder gleich, aber auch für jedes Mitglied gesondert festsetzen. Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Bestimmung zur Amtszeit, so kann diese auch durch Gesellschafterbeschluss festgelegt werden. Ist die Amtszeit durch die Satzung zeitlich begrenzt, so beginnt sie mit der Annahme der Bestellung seitens des Gewählten oder mit dem bei der Wahl festgesetzten Termin.

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Wiederwahl und Wiederentsendung sind, auch wenn der Gesellschaftsvertrag hierüber nichts bestimmt, zulässig. Eine Notbestellung durch das Registergericht zur Behebung der Beschlussunfähigkeit ist mangels Anwendbarkeit des § 104 AktG in der Regel nicht möglich (s. aber Rdnr. 242). Die Entsandten haben die gleiche Amtszeit wie die gewählten Aufsichtsratsmitglieder, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Die Amtszeit der Stellvertreter und Ersatzmitglieder ist auf diejenige des vertretenen oder zu ersetzenden Mitgliedes beschränkt.

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2. Der mitbestimmte Aufsichtsrat a) Ist der Aufsichtsrat nach DrittelbG oder nach MitbestG zu bilden, so beträgt die Dauer des Aufsichtsratsamts sowohl für die Gesellschaftervertreter als auch für die Arbeitnehmervertreter höchstens fünf Jahre, § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 6 Abs. 2 MitbestG, § 102 AktG. Die Amtszeit läuft nach § 102 AktG längstens bis zur Beendigung der Gesellschafterversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt. Wird ein solcher Beschluss, der zwar möglich, aber im Recht der GmbH nicht zwingend vorgeschrieben ist, nicht gefasst, so endet die Amtszeit spätestens acht Monate nach dem Ende des vierten Geschäftsjahres, also dem Zeitpunkt, zu dem bei der AG spätestens eine entsprechende Hauptversammlung hätte stattfinden müssen, anders § 102 Abs. 1 AktG2. Einigkeit besteht, dass im Rahmen der zwingenden Höchstdauer der Gesellschaftsvertrag einheitlich für alle Aufsichtsratsmitglieder, also auch für die Arbeitnehmervertreter eine kürzere Amtszeit vorsehen kann, § 15 Abs. 1 MitbestG. Fehlt eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, gilt gleichmäßig für alle Aufsichtsräte die gesetzliche Höchstdauer. 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 46; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 48; Fichtelmann, in: Heidelberger Komm., Rdnr. 13; Simon, GmbHR 1999, 257, 259. 2 Für die AG, wenn kein Entlastungsbeschluss gefasst wird: BGH, AG 2002, 676; a.A. für die GmbH AG Essen, MDR 1970, 336; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 6 MitbestG Rdnr. 37: unbefristete Fortdauer der Amtszeit bis zur Entlastung; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 196, 284: Ende des 5. Geschäftsjahres; wie hier: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 67.

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b) Für die Gesellschaftervertreter können in der Satzung Bestimmungen über die Länge der Amtszeit und über ein turnusmäßiges Ausscheiden einzelner Gesellschaftervertreter aufgenommen werden.

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Auch kann bei der Wahl der Gesellschaftervertreter eine kürzere Amtszeit bestimmt werden.

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c) Die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter entspricht der gesetzlichen bzw. der in der Satzung festgelegten Amtszeit der Gesellschaftervertreter, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 15 MitbestG1. Eine durch die Satzung nur für die Arbeitnehmervertreter vorgesehene Verkürzung der Amtszeit ist unwirksam. Nur insoweit gilt der Grundsatz der gleichlangen Amtszeit. Dagegen wirkt eine erst bei der Bestellung der Anteilseignervertreter vorgenommene Verkürzung der Amtszeit nicht für die Arbeitnehmervertreter2. Sieht aber die Satzung ein turnusmäßiges Ausscheiden der Gesellschaftervertreter vor, so gilt dies im Aufsichtsrat nach DrittelbG auch für die Arbeitnehmervertreter3.

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Dagegen wirkt eine Satzungsbestimmung, die einen turnusmäßigen Wechsel für die Gesellschaftervertreter bestimmt, für die Arbeitnehmervertreter, die nach MitbestG gewählt sind, nicht, weil das Wahlverfahren nach MitbestG zwingend die gesetzlich bestimmte Amtszeit verlangt4.

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Eine gesellschaftsvertragliche Verkürzung der Amtszeit5 oder Verminderung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder6 während der Amtsperiode ist ohne Einfluss auf die amtierenden Aufsichtsratsmitglieder. Sie werden erst zum Ende der laufenden Amtszeit der dem Aufsichtsrat angehörenden Vertreter der Ar-

1 OLG Dresden, ZIP 1997, 589, 590. 2 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 196, 284; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 173; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 65; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 15 MitbestG Rdnr. 203; Raiser, § 6 MitbestG Rdnr. 32; a.A.: Fitting/Wlotzke/ Wißmann, § 15 MitbestG Rdnr. 104. 3 Eb. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 174; Kirschner, DB 1971, 2066; a.A.: Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 102 Anm. 5; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 31. 4 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 15 MitbestG Rdnr. 1; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 65; Naendrup, in: GKMitbestG, § 6 Rdnr. 87; Matthes, in: GK-MitbestG, § 13 Rdnr. 12; teilweise anders: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 6 MitbestG Rdnr. 206. 5 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 173; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 64; Naendrup, in: GK-MitbestG, § 6 Rdnr. 82; für Arbeitnehmervertreter: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 15 MitbestG Rdnr. 105; a.A.: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 15 MitbestG Rdnr. 207; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 102 Rdnr. 7; Boesebeck, AG 1961, 122. 6 H.M.: BAG, WM 1990, 633, 635 m.w.N.; OLG Hamburg, WM 1988, 1487, 1490; OLG Dresden, ZIP 1997, 591; Kirschner, DB 1971, 2063, 2066; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 26; a.A.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 15 MitbestG Rdnr. 106: Wird während einer Amtsperiode durch Satzung eine Verkleinerung des Aufsichtsrats beschlossen, so führt dies mit der Beendigung der über die Entlastung beschließenden nächsten Gesellschafterversammlung zu einem Mandatsverlust sämtlicher Mitglieder.

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beitnehmer wirksam1. Das Bestellungsorgan kann die Amtszeit der im Amt befindlichen Aufsichtsratsmitglieder nur im Wege des Abberufungsverfahrens nach § 103 AktG vorzeitig beenden, wenn sie nicht freiwillig zurücktreten. Bei einer satzungsmäßigen Verlängerung der Amtsdauer ist zum Schutz des Bestellungsorgans ein erneutes Bestellungsverfahren (Wiederbestellung) nach Ablauf der ursprünglichen Amtszeit erforderlich2. Eine Erhöhung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder im Gesellschaftsvertrag führt zu einem zusätzlichen Bestellungsverfahren für die neuen Mitglieder, ohne dass die Aufsichtsratsmandate der übrigen Mitglieder tangiert werden.

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3. Die Beendigung der Organstellung a) Beendigungsgründe Das Aufsichtsratsmitglied verliert seine Organstellung mit Ablauf der Amtszeit (s. Rdnr. 277) und schon vor Ablauf der Amtszeit: – durch Abberufung (Widerruf) (s. Rdnr. 288); – durch Amtsniederlegung (s. Rdnr. 300); – durch vertragliche Aufhebung3; – durch Wegfall zwingender Wählbarkeitsvoraussetzungen (s. Rdnr. 272); – bei erfolgreicher Wahlanfechtung mit der Rechtskraft der Entscheidung; – durch Eintritt der im Gesellschaftsvertrag für die Beendigung vorgesehenen Umstände, z.B. das Erreichen eines bestimmten Alters; – wenn die Geschäftsführer die Verfahren nach §§ 97 ff. AktG in Gang gesetzt haben, zu dem in § 97 Abs. 2 Satz 3 AktG genannten Zeitpunkt; – bei Verschmelzung durch Neubildung einer AG (§§ 36 ff. UmwG) oder durch Aufnahme in eine AG (§§ 4 ff. UmwG) und durch Vollbeendigung der Gesellschaft4, nicht aber durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Für den Formwechsel gilt gemäß § 203 UmwG die Kontinuität der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat, wenn dieser in gleicher Weise beim Rechtsträger neuer Rechtsform gebildet wird, wie er schon beim formwechselnden Rechtsträger gebildet worden war. Das gilt insbesondere für den Fall des Formwechsels einer GmbH mit verpflichtendem Aufsichtsrat in eine AG. Ob die Voraussetzungen des § 203 UmwG auch beim Formwechsel einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat in eine Aktiengesellschaft vorliegen, ist streitig. Dies wird z.T. bejaht5. Im 1 OLG Hamburg, WM 1988, 1487 = WuB IX C 3. § 7 MitbestG 1.89 (Peterhoff); OLG Dresden, ZIP 1997, 591. 2 Hopt/Roth/Peddinghaus, in: Großkomm. AktG, § 102 Rdnr. 49; ebenso für Arbeitnehmervertreter: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 198, 284; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 138. 3 Für den Geschäftsführer: BGH, WM 1978, 110. 4 S. Karsten Schmidt bei § 74; vgl. auch BGHZ 53, 264, 266 und Hönn, ZHR 138 (1974), 50; Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 55. 5 Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, 3. Aufl., § 203 Rdnr. 7; vgl. auch Krause-Ablaß/Link, GmbHR 2005, 731, 732.

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Ergebnis wird man aber die Kontinuität insbesondere deshalb ablehnen müssen, weil in diesem Fall der Aufsichtsrat gerade nicht „in gleicher Weise“ wie bei der AG gebildet wird1; – durch Behebung des Mangels bei gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern, § 104 Abs. 5 AktG2; – durch den Tod des Aufsichtsratsmitglieds. 288

Dagegen hat die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht notwendig die Beendigung der Organstellung zur Folge; denn die Organstellung und das Anstellungsverhältnis sind zwei unterschiedliche Rechtsverhältnisse. Daher verliert auch ein von den Arbeitnehmern gewähltes betriebsangehöriges Aufsichtsratsmitglied zum Aufsichtsrat nach DrittelbG nicht dadurch seine Aufsichtsratsstellung, dass es zu Recht fristlos entlassen wird3, es sei denn, dass die Betriebszugehörigkeit zu den Wählbarkeitsvoraussetzungen gehört. Die fristlose Kündigung führt nur dann zum Verlust der Amtsstellung, wenn er der einzige oder einer der beiden notwendigen Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist, § 4 Abs. 2 DrittelbG4. Zu § 24 MitbestG s. Rdnr. 274. b) Abberufung aa) Der fakultative Aufsichtsrat

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aaa) Ein Aufsichtsratsmitglied eines fakultativen Aufsichtsrats kann jederzeit, nach freiem Ermessen, also auch ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, und ohne Anhörung des betroffenen Mitglieds5 durch einen Gesellschafterbeschluss abberufen werden, § 52 i.V.m. § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG. Die Grenze bildet der Rechtsmissbrauch6. Während jedoch für die Abberufung von Geschäftsführern die einfache Mehrheit genügt, verlangt § 103 AktG für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern drei Viertel der abgegebenen Stimmen. Im Blick auf die Lage bei der Abberufung der Geschäftsführer muss aber zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund die einfache Mehrheit genügen7.

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Ein von der Abberufung als Aufsichtsratsmitglied betroffener Gesellschafter ist grundsätzlich stimmberechtigt, nicht jedoch bei der Abberufung aus wichtigem Grund8. Die Abberufung erfolgt durch eine formfreie, bedingungsfeindliche, 1 Decher, in: Lutter, UmwG, 3. Aufl., § 203 Rdnr. 7; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, 3. Aufl., § 203 Rdnr. 11. 2 BayObLG, AG 2005, 352. 3 BGHZ 39, 116 = AP Nr. 12 zu § 76 BetrVG mit Anm. A. Hueck. 4 Nipperdey, AG 1958, 62; Boesebeck, AG 1961, 120. 5 BGH, GmbHR 1960, 220 (für den Geschäftsführer). 6 KG, AG 2003, 501, 505: Abberufung aus offenbar unsachlichem Grund. 7 A.A.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 50; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 143; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 15; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 13; Simon, GmbHR 1999, 257, 260; wie hier aber auch bei Abberufung ohne wichtigen Grund: Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 31; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 9; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 976. 8 S. bei § 47; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 48.

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empfangsbedürftige Erklärung. Sie wird bei befristeter Abberufung zu dem angegebenen Zeitpunkt, sonst mit Zugang wirksam (eb. für Geschäftsführer: s. § 38 Rdnr. 30); jedoch wirken die organschaftlichen Pflichten für das abberufene Mitglied noch insofern fort, als er alles Erforderliche für die Übergabe der Geschäfte an das nachfolgende Aufsichtsratsmitglied durch aktive Mitwirkung vornehmen muss. Ob § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern entsprechend anwendbar ist, ist zweifelhaft1. bbb) Der Gesellschaftsvertrag kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse, z.B. Abberufung nur bei wichtigem Grund, bestimmen. Im zuletzt genannten Fall sind wichtige Gründe etwa die grobe Vernachlässigung der Mitwirkungspflichten, die wiederholte Nichtteilnahme an Aufsichtsratssitzungen, die grobe Verletzung der Verschwiegenheitspflicht und seine offensichtliche „Fremdbestimmung“2. Die Abberufung kann aber nicht ganz ausgeschlossen werden. Zulässig ist, dass die Abberufungskompetenz einem einzelnen Gesellschafter, einer Minderheit3 oder einem Ausschuss4 übertragen wird, nicht jedoch auf den Geschäftsführer, da andernfalls die Unabhängigkeit des Kontrollorgans Aufsichtsrat nicht gewahrt ist. Ist einem Gesellschafter oder einem Dritten ein Entsendungsrecht eingeräumt, so kann der Berechtigte die Abberufung jederzeit vornehmen5. Die Befugnis zur Abberufung aus wichtigem Grund muss jedoch zwingend bei der Gesellschafterversammlung verbleiben6.

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ccc) Die Möglichkeit einer Abberufung durch das Gericht auf Antrag des Aufsichtsrats, wenn in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds ein wichtiger Grund vorliegt, ist zwar in § 103 Abs. 3 AktG vorgesehen. Hierauf wird aber in § 52 nicht verwiesen. Eine entsprechende Anwendung würde die Entscheidungsfreiheit des zuständigen Organs beschränken. Auch kann in der Satzung eine solche gerichtliche Zuständigkeit nicht begründet werden7.

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bb) Der mitbestimmte Aufsichtsrat Aufsichtsratsmitglieder eines mitbestimmten Aufsichtsrats können entweder durch das Bestellungsorgan oder auf Antrag durch das Gericht abberufen werden.

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aaa) Die Abberufung der Anteilseignervertreter richtet sich zwingend nach § 103 AktG, auf den § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 6 Abs. 2 MitbestG ver-

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Dagegen: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 6. Zweifelhaft; s. LG Frankfurt, AG 1987, 233. A.A. OLG Düsseldorf, EWiR 1997, 145; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 47. Zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern: BGH, DB 1981, 308. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 54; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; Simon, GmbHR 1999, 261. 6 So auch Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 54; zweifelnd: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 49; auch Simon, GmbHR 1999, 257, 261. 7 Eb. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 51; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 7; a.A. Heyder, in: Michalski, Rdnr. 151.

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weisen. Indessen bestehen keine Bedenken bei der GmbH, anders als bei der AG, den Gesellschaftern weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten in der Satzung zuzugestehen. Sie können die Abberufungsbefugnis einer Minderheit gewähren1 oder die Abberufung vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig machen2. 295

bbb) Nicht vorgesehen ist die Abberufung der Arbeitnehmervertreter durch die Gesellschafterversammlung. Ist der Aufsichtsrat nach DrittelbG zusammengesetzt, so gibt es nur zwei Möglichkeiten der Abberufung. § 1 Abs. Satz 1 Nr. 3 DrittelbG i.V.m. § 103 Abs. 3 Satz 1 AktG sieht die Abberufung durch Gericht bei wichtigem Grund vor. Wichtiger Grund ist etwa der Aufruf eines Arbeitnehmervertreters zum Streik, dessen Planung und Organisation3; denn als Mitglied des Aufsichtsrats muss sich der Arbeitnehmervertreter zurückhalten. Möglich ist auch die Abberufung auf Antrag eines Betriebsrats oder von mindestens einem Fünftel der Wahlberechtigten durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer, § 12 DrittelbG4. Antragsberechtigt ist auch der Gesamtbetriebsrat. Zur Abberufung erforderlich ist eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen, § 12 Abs. 1 Satz 2 DrittelbG. Eines wichtigen Grundes bedarf es hierzu nicht.

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Eine Abberufung durch die Gesellschafterversammlung ist im Gesetz nicht vorgesehen. Doch kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Arbeitsverhältnis gekündigt werden, womit bei einem Arbeitnehmervertreter zugleich nachträglich eine Wählbarkeitsvoraussetzung entfallen und er damit sein Amt verlieren kann (s. Rdnr. 288).

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Ist der Aufsichtsrat nach MitbestG zu bilden, so enthält § 23 MitbestG ein gesondertes Abberufungsverfahren für die Arbeitnehmervertreter. Die Anforderungen für die Antragsberechtigung gehen weit über die Anforderungen für die Abberufung der Arbeitnehmervertreter nach DrittelbG hinaus, § 23 Abs. 1 Satz 2 MitbestG. Verlangt wird auch hier eine Dreiviertelmehrheit des zuständigen Wahlkörpers, § 22 Abs. 2 und 3 MitbestG.

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ccc) Anders als beim fakultativen Aufsichtsrat (s. Rdnr. 292), findet beim mitbestimmten Aufsichtsrat sowohl für die Anteilseignervertreter als auch für die Arbeitnehmervertreter das gerichtliche Abberufungsverfahren aus wichtigem Grund gemäß § 103 Abs. 3 und 4 AktG Anwendung5. Der Abberufungsantrag bedarf eines Aufsichtsratsbeschlusses mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei dem betroffenen Mitglied kein Stimmrecht zukommt6. Zu1 2 3 4 5

A.A. für AG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 14. A.A. für die AG: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 15. Rudzik, NZG 2004, 459. Die Einzelheiten des Verfahrens sind in §§ 32 ff. Wahlordnung zum DrittelbG geregelt. LG Frankfurt, NJW 1987, 505; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 27; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 265, 178. 6 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 30; Raiser, § 6 MitbestG Rdnr. 36; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 70; a.A.: Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 103 Rdnr. 49; s. auch entsprechend Karsten Schmidt bei § 47 Rdnr. 141.

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ständig ist das Amtsgericht im FG-Verfahren (§§ 145 Abs. 1 FGG, 14 AktG, 17 Nr. 2a RpflG)1. Das gerichtliche Abberufungsverfahren hat jedoch eine andere Funktion als ursprünglich bei der Aktiengesellschaft. Aus der Entstehungsgeschichte des § 103 Abs. 3 AktG2 wurde abgeleitet, dass der Begriff des wichtigen Grundes in der Person des Aufsichtsratsmitglieds eng zu fassen sei3. § 103 Abs. 3 AktG war im Blick auf die nur im zeitlichen Abstand tagende Hauptversammlung als ultima ratio zur Lückenfüllung im Abberufungsverfahren hinsichtlich untragbar gewordener Aufsichtsratsmitglieder entstanden. Bei der GmbH ist es demgegenüber in aller Regel nicht schwierig, die Gesellschafterversammlung zusammenzuführen. Sie ist jedoch bei der mitbestimmten Gesellschaft u.U. nicht zuständig. Auf der anderen Seite hat das Wahlorgan der Arbeitnehmervertreter kein Abberufungsrecht im Verhältnis zu den Anteilseignervertretern. Diese Lücke schließt das gerichtliche Abberufungsverfahren, wobei jedoch nur der Aufsichtsrat selbst antragsbefugt ist. Während jedoch bei der Aktiengesellschaft nur die zeitliche Lücke bis zur nächsten Hauptversammlung zu schließen war, geht es hier um die gesamte restliche Amtszeit. Die Anforderungen an den „wichtigen Grund“ dürfen aus diesem Grund nicht überzogen werden. Nicht erforderlich ist ein „krasses gesellschaftswidriges Verhalten“4. Ausreichend ist vielmehr jeder Umstand, der es für die Gesellschaft unzumutbar macht, dass dieses Mitglied weiterhin im Aufsichtsrat verbleibt und damit die Funktionserfüllung des Organs Aufsichtsrat erheblich gefährdet. Als wichtiger Grund anzusehen sind demnach etwa herabsetzende Äußerungen über die Geschäftsführer der Gesellschaft und heimliche Briefe an Behörden5, die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht6, schwere Loyalitätskonflikte in der Person des Aufsichtsratsmitglieds7, die unzulässige Kontaktaufnahme eines Aufsichtsratsmitglieds mit Geschäftspartnern der Gesellschaft8. Nicht erforderlich ist es, dass bereits Schaden eingetreten ist; auch ist Verschulden nicht Voraussetzung9, aber mitzubewerten10. Bloße Interessengegensätze, die im Aufsichtsrat aufeinanderstoßen, sind grundsätzlich innerhalb des Organs

1 OLG Köln, WM 1989, 104 = DB 1988, 2628 (Beschwerde gegen Abberufung). 2 Eckardt, NJW 1967, 1010 und Hofmann, BB 1973, 1081 jeweils m.w.N. 3 BGHZ 39, 116, 123; Eckardt, NJW 1967, 1010; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 32; a.A.: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 6 MitbestG Rdnr. 71. 4 So aber: BGHZ 39, 116, 123; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 204. 5 Vgl. LG Frankfurt, NJW 1987, 505. 6 AG München, WM 1986, 974 = WuB II A. § 103 Abs. 3 AktG 1.86 (Werner): fahrlässige Verhaltensweise begründet nur bei wiederholtem Verstoß die Abberufung; OLG Stuttgart, AG 2007, 218. 7 Hans. OLG Hamburg, WM 1990, 311 (Jansen) = EWiR § 103 AktG 1/90, 115 (Hirte): Minister, der aktiver Kernkraftgegner ist, im Aufsichtsrat eines Energieversorgungsunternehmens, das sich entschieden hat, den Großteil der Energie aus Kernkraft zu gewinnen; s. auch Decher, ZIP 1990, 277; Dreher, JZ 1990, 896. 8 OLG Zweibrücken, WM 1990, 1388 = WuB II A. § 103 AktG 3.90 (Peterhoff). 9 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 33; Werner, WuB II A. § 103 Abs. 3 AktG 1.86. 10 AG München, WM 1986, 974; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 35.

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auszutragen und berechtigen nicht zu einem Vorgehen nach § 103 Abs. 3 und 4 AktG1. c) Amtsniederlegung 300

Fehlt es an einer besonderen Regelung in der Satzung, so ist ebenso wie für den Geschäftsführer auch für das Aufsichtsratsmitglied streitig, ob es jederzeit ohne Angabe von Gründen sein Amt niederlegen kann (Amtsniederlegung, Rücktritt)2 oder ob als Voraussetzung hierfür ein wichtiger Grund vorliegen muss3.

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Für den Geschäftsführer hat die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden, die Amtsniederlegung sei auch dann sofort wirksam, wenn sie nicht auf einen angeblich wichtigen Grund gestützt ist4. Für das Aufsichtsratsmitglied ist die Lage entsprechend. Es kann jederzeit, auch wenn kein wichtiger Grund vorliegt, sein Amt niederlegen5. Ebenso wie die Gesellschafter jederzeit ein Aufsichtsratsmitglied eines fakultativen Aufsichtsrats abberufen können, steht es im Ermessen des Aufsichtsratsmitglieds, ob es weiterhin meint, dass die notwendige Vertrauensbasis für die Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Zugleich ist damit der Tatsache Rechnung getragen, dass das Aufsichtsratsamt als Nebenamt ausgestaltet ist. Das Aufsichtsratsmitglied behält durch die Möglichkeit jederzeitiger Amtsniederlegung die Freiheit, darüber zu entscheiden, ob ihm die Haupttätigkeit noch erlaubt, die Nebentätigkeit verantwortungsvoll auszuüben. Im Übrigen gelten die Erwägungen für die Amtsniederlegung des Geschäftsführers entsprechend. Es wäre für die Beteiligten und den allgemeinen Rechtsverkehr unerträglich, wenn nach einer Amtsniederlegung über lange Zeit offen und streitig bliebe, ob ein wichtiger Grund vorlag und daher die Amtsniederlegung sofort wirksam war. Vor diesem Hintergrund macht es auch keinen Unterschied, ob es sich um einen fakultativen Aufsichtsrat oder um einen obligatorischen Aufsichtsrat, ob es sich um einen Anteilseignervertreter oder um einen Arbeitnehmervertreter handelt.

302

In der Satzung kann freilich vorgesehen werden, dass die Amtsniederlegung nur aus wichtigem Grund oder bei Vorliegen im Einzelnen aufgezählter Umstände und unter Einhaltung einer Frist erfolgen kann. 1 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 103 Rdnr. 32. 2 So: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 59; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 166; Lutter/ Hommelhoff, Rdnr. 7; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 27 (ggf. Schadensersatzpflicht); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 32; Hüffer, AktG, § 103 Rdnr. 17; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 1007; Singhof, AG 1998, 318, 321; Wardenbach, AG 1999, 74; zum Ganzen: Link, Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003; Uwe H. Schneider/Nietsch, in: FS Westermann, 2008, S. 1447. 3 So: Schilling, in: FS R. Fischer, 1979, S. 691; differenzierend: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52: bei Bestellung auf bestimmte Zeit nur aus wichtigem Grund; ebenso Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, 1996, S. 206. 4 BGH, BB 1993, 675 mit Anm. Bauder, BB 1993, 1749; s. bei § 38 Rdnr. 85 ff. 5 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 8; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52.

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Die Erklärung der Amtsniederlegung durch Anteilseignervertreter erfolgt gegenüber dem Bestellungsorgan, also gegenüber den Gesellschaftern1. Passiv vertretungsbefugt ist jeder Gesellschafter2. Die Erklärung wird mit dem Zugang gegenüber einem Gesellschafter wirksam. Im Interesse der Einheitlichkeit sollte dies auch für eine Erklärung durch einen Arbeitnehmervertreter gelten, der nicht durch die Gesellschafter bestellt wurde (s. Rdnr. 235, 239). Auch eine Erklärung gegenüber einem einzelnen Geschäftsführer sollte genügen. Dagegen reicht eine Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden nicht aus3, es sei denn, dies ist in der Satzung vorgesehen4. Eine besondere Form ist nicht erforderlich. Mündliche Erklärung genügt5, Schriftform kann aber in der Satzung vorgesehen werden6.

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Ein Aufsichtsratsmitglied, das die Amtsniederlegung erklärt, ohne dass ein wichtiger Grund gegeben ist, macht sich nicht allein schon deshalb schadensersatzpflichtig. Dem widerspricht die Überlegung, dass Aufsichtsratsmitglieder eine Nebentätigkeit übernehmen und in ihrer Entscheidung frei bleiben sollen, ob sie die sich daraus ergebenden Organpflichten auch erfüllen können. Eine Schadensersatzpflicht, etwa der Wahlkosten, entsteht nur, wenn das Amt zur Unzeit aufgegeben wird, etwa um durch einen „Massenrücktritt“ eine bestimmte Entscheidung der Gesellschaft zu erzwingen7.

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Ausnahmsweise besteht eine Pflicht zur Amtsniederlegung8. Voraussetzung ist eine dauerhafte schwerwiegende Interessenkollision, die eine verantwortliche Wahrnehmung des Mandats ausschließt. Besteht eine solche Interessenkollision schon bei der Bestellung, so darf das Mitglied die Bestellung nicht annehmen9. Einzelkonflikte reichen nicht aus, wenn diese gelöst werden können, indem das Aufsichtsratsmitglied an der Sitzung oder Abstimmung nicht teilnimmt.

305

1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 60. 2 So BGH, GmbHR 2002, 26 = NZG 2002, 43 für Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer; dazu Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, NZG 2002, 45. 3 A.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 52; Oetker, in: ErfKomm., 7. Aufl. 2007, § 12 DrittelbG Rdnr. 11; Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 12 DrittelbG Rdnr. 15; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 60. 4 LG Flensburg, DB 2004, 1254. 5 So auch für die Amtsniederlegung des Geschäftsführers: BGH, BB 1993, 676. 6 LG Flensburg, DB 2004, 1253. 7 Zustimmend: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 27; Singhof, AG 1998, 327. 8 Wardenbach, Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1995, S. 62; Wardenbach, AG 1999, 76; differenzierend: Singhof, AG 1998, 318. 9 Lutter, in: FS Beusch, 1993, S. 519.

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Aufsichtsrat

VII. Der Vorsitzende im Aufsichtsrat 1. Wahl 306

a) § 52 verweist nicht auf § 107 AktG. Daher können beim fakultativen Aufsichtsrat nicht nur die Satzung1 oder die Geschäftsordnung, sondern auch beim Fehlen solcher Regelungen der Aufsichtsrat selbst bestimmen, ob ein Vorsitzender und ein oder mehrere Stellvertreter gewählt werden sollen oder nicht. In der Satzung kann einem Gesellschafter der Vorsitz zugesprochen, es können persönliche Eigenschaften als Voraussetzung für die Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmt werden, und es kann vorgesehen sein, dass die Gesellschafterversammlung den Vorsitzenden wählt. Wird von Regelungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung abgesehen, können die Aufsichtsratsmitglieder einen von ihnen mit einfacher Mehrheit für die Dauer der Amtszeit des Aufsichtsrats zum Vorsitzenden wählen. Der Vorsitzende kann in der Folge, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, mit einfacher Mehrheit wieder abberufen werden. Verzichten die Aufsichtsratsmitglieder auf eine solche Wahl, so muss sichergestellt sein, dass dessen Aufgaben wahrgenommen werden.

307

b) Demgegenüber ist beim Aufsichtsrat nach DrittelbG § 107 AktG zwingend, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 DrittelbG. Der Aufsichtsrat hat daher nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. Satzungsbestimmungen, die die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zum Vorsitzenden oder zu einem Stellvertreter auf bestimmte Mitglieder oder eine bestimmte Gruppe von Mitgliedern beschränken, verletzen den Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung und Verantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder2.

308

c) Der Aufsichtsrat nach MitbestG hat nach § 27 Abs. 1 MitbestG einen Vorsitzenden und einen Stellvertreter aus seiner Mitte mit einer Mehrheit von zwei Dritteln seiner Mitglieder zu wählen3. § 27 Abs. 2 MitbestG sieht einen zweiten Wahlgang vor. Der Vorsitzende wird in diesem Wahlgang von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner, sein Stellvertreter von denen der Arbeitnehmer jeweils mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewählt.

309

Für den Aufsichtsrat nach MitbestG soll sich aus § 27 MitbestG ergeben, dass nur ein Stellvertreter gewählt werden könne4. Das lässt sich jedoch weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck der Vorschriften begründen. Mit §§ 27 ff. MitbestG ist lediglich nicht vereinbar, dass einem weiteren Stellver-

1 LG Mainz, GmbHR 1990, 513 (Springer/Kirch): Wählt nach der Satzung der Aufsichtsrat seinen Vorsitzenden, so können die Gesellschafter nur „bei Gefahr in Verzug“ den Vorsitzenden wählen. 2 BGHZ 83, 106, 112. 3 S. dazu Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S. 425. 4 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 27 MitbestG Rdnr. 4, 5; Naendrup, in: GK-MitbestG, § 27 Rdnr. 9; Säcker, Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979, S. 37.

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Aufsichtsrat

treter durch die Satzung das Zweitstimmrecht eingeräumt wird, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert ist. § 29 MitbestG enthält eine vom Paritätsgedanken abweichende Sonderregelung, wonach dem Aufsichtsratsvorsitzenden persönlich ein Zweitstimmrecht gewährt ist. Dies lässt keine satzungsrechtliche Ausweitung zu1. Dagegen stehen die §§ 27 ff. MitbestG Satzungsbestimmungen nicht entgegen, wenn weitere Stellvertreter bestellt werden, die einem Aufsichtsratspräsidium (s. Rdnr. 454) angehören und die bei Verhinderung des Vorsitzenden und des ersten Stellvertreters Aufgaben im Rahmen der inneren Ordnung des Aufsichtsrats übernehmen sollen2. Eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist jedoch nichtig, wenn sie die Wahl von deren Zugehörigkeit zur Gruppe der Anteilseigner oder der Arbeitnehmervertreter abhängig macht3. Auch hierüber hinaus sind Satzungsbestimmungen, wie etwa eine Änderung der Mehrheitserfordernisse, persönliche Qualifikationsmerkmale usw., unzulässig.

310

Die Amtszeit kann für den Vorsitzenden und den Stellvertreter wegen des besonderen Wahlverfahrens nach § 27 MitbestG nur einheitlich festgelegt werden4. Bei vorzeitigem Wegfall einer der beiden Personen hat zunächst eine Wahl nach § 27 Abs. 1 MitbestG stattzufinden; misslingt die Wahl, so wählt gemäß § 7 Abs. 2 MitbestG nur die für das wegfallende Amt wahlberechtigte Gruppe des Aufsichtsrats5.

311

Eine Abberufung des Vorsitzenden oder eines Stellvertreters ist nach denselben Regeln, die für die Wahl gelten, zulässig6.

312

d) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Gesamtheit der Aufsichtsratsmitglieder zum Ehrenvorsitzenden ist zulässig und unbedenklich. Er hat aber keine rechtlich herausgehobene Stellung. Dagegen ist die Wahl eines Dritten, der nicht dem Aufsichtsrat angehört, problematisch, weil einem Dritten kein Stimmrecht zugewiesen werden kann und bei einem mitbestimmten Aufsichtsrat Dritte in der Regel nicht an Sitzungen des Aufsichtsrats teilnehmen

313

1 BGHZ 83, 106, 111; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 27 MitbestG Rdnr. 20; Martens, DB 1980, 1386; Schaub, ZGR 1977, 296; Wank, AG 1980, 151; weitergehend: H. P. Westermann, in: FS R. Fischer, 1979, S. 845; Canaris, DB 1981, Beilage Nr. 14, S. 12. 2 H. P. Westermann, in: FS R. Fischer, 1979, S. 835; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 27 MitbestG Rdnr. 18 f.; Raiser, § 27 MitbestG Rdnr. 7; Martens, DB 1980, 1385; Wank, AG 1980, 150; Canaris, DB 1981, Beilage 14, S. 11 ff.; Raiser, NJW 1981, 2167: nur als Mitglied des Aufsichtsratspräsidiums. 3 BGHZ 83, 106, 113. 4 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 27 MitbestG Rdnr. 15; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 27 MitbestG Rdnr. 21; H. P. Westermann, in: FS R. Fischer, 1979, S. 850; Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 27 MitbestG Rdnr. 10. 5 Meyer-Landrut, DB 1978, 444; Philipp, ZGR 1978, 69. 6 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 27 MitbestG Rdnr. 13; Philipp, ZGR 1978, 70, 72; a.A.: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 27 MitbestG Rdnr. 23, 24; Meyer-Landrut, DB 1978, 443: einfache Mehrheit der jeweiligen Gruppe; Reuter, AcP 179 (1979), 531: 1/3 der Mitglieder.

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sollen, § 109 Abs. 1 AktG1. Unbedenklich wäre daher nur eine Bestellung zum Ehrenvorsitzenden ohne jede Rechte und Pflichten2. Zuständig ist die Gesellschafterversammlung. Hat die GmbH dagegen einen fakultativen Aufsichtsrat, so sind die Gesellschafter frei, durch die Satzung oder einen entsprechenden Beschluss auch einen Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats mit dem Recht auf Teilnahme, Information sowie Vergütung zu bestellen3. Der Ehrenvorsitzende hat Anspruch auf Erstattung seiner Auslagen, auf Vergütung jedoch nur, wenn das Bestellungsorgan hierzu Beschluss gefasst hat.

2. Aufgaben 314

Der Aufsichtsratsvorsitzende ist Mitglied des Gremiums „Aufsichtsrat“ und nicht selbst Organ der Gesellschaft. Gleichwohl hat er eine herausgehobene Stellung4. Ihm sind teils durch Gesetz ausdrücklich besondere Aufgaben und Befugnisse zugewiesen, teils ergeben sich seine Aufgaben aus seiner Verantwortung für die innere Ordnung des Aufsichtsrats5. Seine hervorgehobene Stellung erhält der Aufsichtsratsvorsitzende allerdings durch seinen faktischen Einfluss, insbesondere durch den engen Kontakt mit den Geschäftsführern6.

315

a) Zu den besonderen gesetzlichen Aufgaben gehören die folgenden: Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, auf den auch § 52 verweist, hat der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat einzuberufen. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG nennen ferner § 107 Abs. 2 Satz 1 und § 109 Abs. 2 AktG. Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 AktG hat der Aufsichtsratsvorsitzende die Niederschriften über die Aufsichtsratssitzungen zu unterzeichnen. Nach § 109 Abs. 2 AktG bestimmt der Aufsichtsratsvorsitzende, ob Aufsichtsratsmitglieder von Sitzungen der Ausschüsse, denen sie nicht angehören, auszuschließen sind. § 25 MitbestG verweist zudem auf § 90 Abs. 1 AktG. Hiernach gehen an den Vorsitzenden die aus wichtigem Anlass erstellten Berichte der Geschäftsführer. Auffällig ist, dass § 90 Abs. 5 Satz 3 AktG weder in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG noch in § 25 MitbestG genannt ist.

316

b) Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt die Sitzungsvorbereitung und die Sitzungsleitung. Er hat die Sitzungstermine zu bestimmen, die Tagesordnung aufzustellen, die erforderlichen Informationen und Unterlagen zu beschaffen, Sachverständige zu laden. Er hat auf die Anfertigung eines Sitzungsprotokolls7 1 Gegen Zulässigkeit: v. Braunbehrens, BB 1981, 2100; Lutter, ZIP 1984, 651; s. aber auch Jüngst, BB 1984, 1583; zur rechtstatsächlichen Bedeutung: Schiffels, Der Aufsichtsrat als Instrument der Unternehmenskooperation, 1981, S. 150. 2 Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 191. 3 Lutter, ZIP 1984, 654; Hennerkes/Schiffer, DB 1992, 875; s. auch Rdnr. 229. 4 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 33: keine autonomen Befugnisse; ferner: Servatius, AG 1995, 223. 5 S. auch Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 181. 6 S. dazu: Siehler, WPg Sonderheft 2001, 11 zur Lage bei großen Aktiengesellschaften. 7 Zum Besitz und zur Beschlagnahme der Aufsichtsratsprotokolle: BVerfG, NJW 1987, 770; LG Frankfurt, NJW 1987, 787; Peus, ZGR 1987, 545; s. auch Rdnr. 441.

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hinzuwirken und es zu unterzeichnen, mag auch § 107 AktG in § 52 nicht genannt sein. Er entscheidet über den Sitzungsablauf und den Zeitpunkt der Beschlussfassung, soweit nicht die Mehrheit der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder einen gegenteiligen Beschluss fasst. Zur Vertagung s. Rdnr. 400. c) Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die Beschlüsse des Aufsichtsrats dem Adressaten, also entweder der Gesellschafterversammlung oder den Geschäftsführern mitzuteilen und die Ausführung der Beschlüsse zu überwachen. Gesellschaftsinterne Erklärungen, die gegenüber dem Aufsichtsrat abzugeben sind, werden mit der Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden wirksam.

317

d) Soweit ausnahmsweise der Aufsichtsrat für die Gesellschaft vertretungsberechtigt ist (s. Rdnr. 173), ist nur der Gesamtaufsichtsrat zu Erklärungen befugt. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat keine organschaftliche Vertretungsbefugnis1. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann jedoch durch den Aufsichtsrat zu Erklärungen ermächtigt werden.

318

Erklärungen Dritter, die gegenüber dem Aufsichtsrat abzugeben sind, können gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden abgegeben werden. Andere Aufsichtsratsmitglieder sind nur dann passiv vertretungsberechtigt, wenn sie der Aufsichtsrat oder der Aufsichtsratsvorsitzende bevollmächtigt hat2.

319

VIII. Fremdnützige organschaftliche Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 1. Die Organbefugnisse a) Die Organaufgaben innerhalb der gesellschaftsinternen Zuständigkeitsordnung obliegen dem Aufsichtsrat und nicht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied (s. Rdnr. 80). Hat der Aufsichtsrat mehrere Mitglieder, so kann das einzelne Mitglied daher in der Regel nur innerhalb des Kollegiums handeln. Wird es bei der Beschlussfassung überstimmt, so hat es sich der Mehrheit zu beugen.

320

b) Auch dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied sind jedoch eine Reihe von Organbefugnissen zugeordnet. Aus der Formulierung des Gesetzes könnte man schließen, dass es sich dabei um subjektive Rechte handelt3. Als subjektive Rechte erwirbt das Aufsichtsratsmitglied jedoch nur die Ansprüche, die seine persönlichen Rechtsverhältnisse und damit seine eigenen Interessen betreffen (s. Rdnr. 352). Die Befugnisse zur Wahrnehmung und Sicherung seiner Aufgaben sind dem Aufsichtsratsmitglied dagegen nicht im eigenen Interesse, son-

321

1 BGHZ 41, 285; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 47; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 22. 2 BayObLG, BB 1968, 727; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 54; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 22; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 47: nur Aufsichtsratsvorsitzender; a.A.: Fitting/Wlotzke/ Wißmann, § 27 MitbestG Rdnr. 23. 3 So im Blick auf den Wortlaut von § 90 AktG: H. Westermann, in: FS Bötticher, 1969, S. 369.

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dern zur Wahrnehmung seiner Pflichten allein im Gesellschaftsinteresse, also zur Wahrnehmung fremder Interessen, zugeordnet. Sie sind zur persönlichen Ausübung übertragen und daher nicht übertragbar und nicht durch das Aufsichtsratsmitglied verzichtbar. Nur wenn man diese Fremdnützigkeit im Blick behält, lässt sich von eigenständigen „Organrechten“ sprechen1. 322

Daher gibt es auch keinen Minderheitenschutz im Aufsichtsrat, weil alle Aufsichtsratsmitglieder in gleicher Weise auf das Gesellschaftsinteresse festgelegt sind, sondern nur Einzel- und Minderheitsbefugnisse, weil zweifelhaft sein kann, in welcher Weise das Gesellschaftsinteresse im Einzelfall am besten gefördert wird. Aus demselben Grund bestehen die Organbefugnisse nur für die Zeit der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat. So entfällt das „Recht“ eines Aufsichtsratsmitglieds, von den Berichten Kenntnis zu nehmen, § 90 Abs. 5 Satz 1 AktG, mit seinem Ausscheiden aus der Organstellung. Zur Klagbarkeit s. Rdnr. 552.

2. Der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit 323

Das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ist höchstpersönlich. Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch Dritte wahrnehmen lassen, § 52 i.V.m. § 111 Abs. 5 AktG. Das bedeutet einerseits, dass ein Aufsichtsratsmitglied nicht einen Dritten zu seinem Vertreter zur Wahrnehmung seiner Aufgaben in der Aufsichtsratssitzung bestellen kann (Vertretungsverbot)2. Es bedeutet andererseits, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Aufgaben persönlich zu erfüllen hat und sie nicht „Sachverständigen“ übertragen darf (Delegationsverbot)3.

324

Das schließt jedoch weder eine Zuweisung von einzelnen Aufgaben an Ausschüsse des Aufsichtsrats noch eine Einbeziehung Dritter in die technische Vorbereitung, in die Beratung und in die Durchführung von Beschlüssen des Aufsichtsrats aus. Dabei darf es sich aber nur um eine untergeordnete Hilfstätigkeit handeln, die die eigene Entscheidung des Aufsichtsratsmitglieds nicht ersetzt. Aber auch in diesen Fällen scheidet eine Einschaltung von Mitarbeitern ausnahmsweise dann generell aus, wenn der Aufsichtsrat oder auch die Geschäftsführung auf die besondere Vertraulichkeit bestimmter Unterlagen hinweist4. Zulässig ist es auch, in der Satzung für einen fakultativen Aufsichtsrat vorzusehen, dass Dritte an der Sitzung für ein verhindertes Aufsichtsratsmitglied teilnehmen. Sie haben jedoch dann im Zweifel kein Stimmrecht.

1 Lewerenz, Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiengesellschaft, 1977, S. 58; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 294; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 89; krit.: Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 667. 2 OLG Hamburg, DB 1986, 1381; Lutter, in: FS Duden, 1977, S. 272; Hommelhoff, ZGR 1983, 554; zur Bestellung von rechtsgeschäftlichen Vertretern für die Gesellschaft, soweit der Aufsichtsrat die Gesellschaft organschaftlich vertritt, s. Rdnr. 180. 3 S. BGHZ 85, 293 (Hertie). 4 Vgl. Lutter, DB 1995, 257 ff.; vgl. auch Rdnr. 495.

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Auch ist in § 52 nicht auf § 101 Abs. 3 AktG verwiesen, weshalb beim fakultativen Aufsichtsrat, anders als beim obligatorischen Aufsichtsrat, die Wahl von Stellvertretern zulässig ist1.

325

Dagegen sieht § 101 Abs. 3 Satz 2 AktG ausdrücklich die Zulässigkeit der Wahl von Ersatzmitgliedern vor. Eine solche gleichzeitig mit der Bestellung eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds vorgenommene Bestellung von Ersatzmitgliedern ist sowohl für die Gesellschaftervertreter wie für die Arbeitnehmervertreter zulässig2.

326

3. Der Grundsatz der Unabhängigkeit Der Aufsichtsrat ist organisatorisch unabhängig. Das bedeutet erstens, dass die Gesellschafter dem Aufsichtsrat keine Weisung erteilen können, und zweitens, dass die Aufsichtsratsmitglieder kein gebundenes Mandat haben. Sie unterliegen weder einer gesteigerten Treuepflicht gegenüber dem Bestellorgan noch organisationsrechtlichen Weisungen3.

327

Auch die Aufsichtsratsmitglieder, die mit den Stimmen der öffentlichen Hand, des Bundes, eines Bundeslandes oder einer Kommune gewählt oder von ihr entsandt werden, sind ohne Unterschied zu den anderen Aufsichtsratsmitgliedern nur den Gesellschaftsinteressen verpflichtet4. § 65 Abs. 6 BHO, in dem es heißt, der zuständige Minister solle darauf hinwirken, dass die auf Veranlassung des Bundes gewählten oder entsandten Mitglieder der Aufsichtsorgane bei ihrer Tätigkeit auch die besonderen Interessen des Bundes zu berücksichtigen haben, schafft nur verwaltungsinternes Recht. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied bleibt freilich im Rahmen des unternehmerischen Ermessens gehalten, auch die Interessen der Anhaltseigner und damit der öffentlichen Hand mit zu berücksichtigen5.

328

Streitig ist, ob sich ein Aufsichtsratsmitglied Dritten gegenüber schuldrechtlich binden kann, im Rahmen des unternehmerischen Ermessens Weisungen zu folgen6, ob Stimmbindungsverträge geschlossen und eine Pflicht zur Amtsnie-

329

1 Eb. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 45; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 12. 2 Einzelheiten bei Rdnr. 237. 3 Vgl. § 4 Abs. 3 Satz 3 MontanMitbestG; für MitbestG 1976: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 78; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 78; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 121; Uwe H. Schneider, ZGR 1977, 339; a.A. für Arbeitnehmervertreter: Mayer, BlStSozArbR 1976, 175; für satzungsmäßige Abdingbarkeit: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 7, 16. 4 BGHZ 36, 296, 306; BGHZ 69, 334, 339: Vorrang des Gesellschaftsrechts; Püttner, DVBl. 1986, 751; Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781; Schwintowski, NJW 1990, 1009, 1013; Schwintowski, NJW 1995, 1316; Keßler, GmbHR 2000, 76. 5 Lutter/Grunewald, WM 1984, 385, 395; Zeichner, AG 1985, 61 jeweils m.w.N. zum Stand der Diskussion. 6 S. dazu Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 100; Uwe H. Schneider, ZGR 1977, 340; dagegen die h.M.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 145; Fitting/ Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 78; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 79; Raiser, ZGR 1978, 399; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 692.

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derlegung begründet werden können1. Die h.M. lehnt dies ab, weil hierdurch die Weisungsfreiheit des Aufsichtsratsmitglieds unterlaufen werde.

4. Der Grundsatz der Gleichbehandlung 330

Die Aufsichtsratsmitglieder haben als Organmitglieder alle dieselbe Stellung, dieselben Aufgaben, dieselben Rechte, Befugnisse und Pflichten. Von diesem Grundsatz der individuellen Gleichbehandlung gehen insbesondere die Mitbestimmungsregelungen aus2. Der Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter im mitbestimmten Aufsichtsrat haben weder als Gruppe noch als Einzelmitglied spezifische Belange der sie entsendenden Gruppe zu vertreten und aus diesem Grund etwa besondere Rechte und Pflichten3. Die Bezeichnung „Anteilseignervertreter“, „Gesellschaftervertreter“ oder „Arbeitnehmervertreter“ betrifft nur den Bestellungsvorgang und die damit verbundenen Erwartungen.

331

Unzulässig ist beim obligatorischen Aufsichtsrat jede satzungsmäßige unterschiedliche Behandlung von Aufsichtsratsmitgliedern. So dürfen für die Abberufung einzelner Mitglieder oder Gruppen von Aufsichtsratsmitgliedern nicht unterschiedliche Mehrheiten vorgesehen werden4. Eine Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter oder der Anteilseignervertreter ist unzulässig. Der Grundsatz der Gruppengleichbehandlung ist zwar nicht lückenlos durchgeführt5. Er gilt aber für Satzungsbestimmungen, soweit nicht §§ 27 Abs. 2, 29 Abs. 2, 31 Abs. 4, 5 und 32 MitbestG ausnahmsweise eine Differenzierung in der Behandlung der Gruppe vorsehen. Fehlerhaft ist eine Abstimmung über die Besetzung eines Ausschusses, wenn dabei den Arbeitnehmervertretern oder den Anteilseignervertretern allein aufgrund ihres Bestellungsverfahrens die Eignung abgesprochen wird6.

332

Beim fakultativen Aufsichtsrat erlaubt demgegenüber die Gestaltungsfreiheit für die Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder unterschiedliche Verfahren und Mehrheiten. Ob einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern weitergehende Befugnisse, etwa Mehrstimmrechte, ein zwingendes Anwesenheitsrecht bei Sitzungen der Ausschüsse usw. zugewiesen werden können, ist zwar nicht gerichtlich geklärt, aber anzunehmen.

1 Tank, AG 1977, 39. 2 § 4 Abs. 3 MontanMitbestG sowie für DrittelbG: BGHZ 64, 325, 330; BGH, DB 1993, 1609 = WM 1993, 1330; OLG Hamburg, AG 1984, 249; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 38; für MitbestG: BGHZ 83, 151, 154; BGHZ 144, 147; OLG Frankfurt, BB 1988, 364; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 76; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 119; allgemein: Säcker, ZHR 148 (1984), 151, 180; s. auch Rdnr. 452. 3 BVerfGE 50, 290; BGHZ 64, 325, 330; BGHZ 83, 144, 147; a.A.: LG Darmstadt, AG 1987, 218, 219. 4 BGH, WM 1987, 1070; BGH, WM 1988, 377. 5 Dazu: Rittner, DB 1980, 2493, 2502 und Raiser, NJW 1980, 209, 211. 6 OLG Hamburg, AG 1984, 248.

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5. Einzelne Befugnisse Damit das einzelne Aufsichtsratsmitglied seine Aufgaben im Rahmen der Aufsichtsarbeit wahrnehmen kann, ist es am Informations-, Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Aufsichtsrats zu beteiligen. Darüber hinaus sind den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats einige wenige Befugnisse gegenüber den anderen Gesellschaftsorganen zugewiesen. Hinzu kommen Befugnisse zur Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung oder sonstiger gerichtlicher Maßnahmen1.

333

a) Teilnahmerecht Um an der Aufsichtsratsarbeit mitwirken zu können, hat das Aufsichtsratsmitglied ein Recht zur Teilnahme an allen Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse, § 109 Abs. 1 und 2 AktG. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats kann jedoch bestimmen, dass Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, von Ausschusssitzungen ausgeschlossen sind, § 109 Abs. 2 Halbsatz 2 AktG. Die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden kann vom Plenum nicht abgeändert werden2. Das gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat, obgleich § 109 AktG in § 52 nicht genannt ist.

334

Eine Interessenkollision rechtfertigt allein nicht, ein Aufsichtsratsmitglied von einer Sitzung auszuschließen. Da auch während des Arbeitskampfes das Aufsichtsratsmandat nicht ruht, sind die Arbeitnehmervertreter berechtigt und verpflichtet, auch in diesem Zeitraum an den Sitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen3. Selbst wenn ausnahmsweise ein Aufsichtsratsmitglied vom Stimmrecht ausgeschlossen ist (s. Rdnr. 413), entfällt damit nicht notwendig auch das Teilnahmerecht an der Aufsichtsratssitzung4. Nur wenn zu befürchten ist, dass durch die weitere Teilnahme des Aufsichtsratsmitglieds eine unabhängige Willensbildung im Aufsichtsrat nicht mehr gewährleistet ist, kann in Ausnahmefällen durch den Aufsichtsratsvorsitzenden ein Aufsichtsratsmitglied auch von der Teilnahme an der Beratung des Gremiums ausgeschlossen werden. Gerechtfertigt ist dies etwa, wenn der Aufsichtsrat über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft beschließt5.

335

1 S. auch die Zusammenstellung bei Säcker, NJW 1979, 1521 und Kort, AG 1987, 193. 2 Str.; Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 127; Semler, AG 1988, 65; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 109 Rdnr. 20; a.A. Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S. 54; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 231. 3 S. auch Seiter, in: FS G. Müller, 1981, S. 589, 600. 4 A.A.: Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 851; wie hier aber: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 109 Rdnr. 8; grundsätzlich kein Ausschluss: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 19. 5 A.A.: Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S. 348 ff.; Behr, AG 1984, 283; Dreher, JZ 1990, 896, 901; wie hier: Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 95.

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b) Stimmrecht 336

S. Rdnr. 413 ff. c) Einberufung des Aufsichtsrats

337

Ein Aufsichtsratsmitglied kann zwar nicht selbst den Aufsichtsrat einberufen, wohl aber kann es vom Vorsitzenden die Einberufung des Aufsichtsrats verlangen, § 110 Abs. 1 und 2 AktG. Nur wenn dem Verlangen binnen zwei Wochen nicht entsprochen wird, kann das Aufsichtsratsmitglied unter Mitteilung des Sachverhalts und der Tagesordnung selbst den Aufsichtsrat einberufen. Das schließt mit ein, dass auf Verlangen eines Aufsichtsratsmitglieds ein bestimmter Tagesordnungspunkt in die Tagesordnung aufgenommen wird. d) Informationsrecht

338

aa) Das Aktiengesetz hat das Informationsrecht des Aufsichtsratsmitglieds ausdrücklich als eigenes mit Klage durchsetzbares Recht anerkannt1. § 52 verweist insoweit auf § 90 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 und 2 AktG. Zu unterscheiden ist im Blick hierauf zwischen dem Informationsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds im Verhältnis zum Aufsichtsrat (organinternes Informationsrecht) und dem Informationsrecht im Verhältnis zu den Geschäftsführern (organübergreifendes Informationsrecht). Kein Informationsrecht besteht gegenüber den Gesellschaftern.

339

bb) Nach § 90 Abs. 3 Satz 2 AktG kann ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied jederzeit einen Bericht der Geschäftsführer gemäß § 90 Abs. 3 Satz 1 AktG, jedoch nur an den Aufsichtsrat verlangen. Die frühere Regelung in § 90 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 AktG, nach der ein Aufsichtsratsmitglied bei Ablehnung seines Verlangens durch die Geschäftsführer der Unterstützung durch ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats bedurfte, wurde durch das TransPuG2 gestrichen.

340

Nach § 90 Abs. 5 AktG hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, von den Berichten der Geschäftsführer Kenntnis zu nehmen. Dabei handelt es sich jedoch nur um subsidiäre Rechte; denn in erster Linie entscheidet der Aufsichtsrat als Kollektivorgan über die Art und Weise der Überwachung3. Zu sehen ist das Berichtsrecht des Aufsichtsratsmitglieds daher in Verbindung mit dem Berichtsrecht des Aufsichtsrats. Es ist ein akzessorisches Recht. Das einzelne Mitglied kann aber von den Geschäftsführern einen Bericht nur an den Aufsichtsrat verlangen.

1 BGHZ 106, 54, 62; Säcker, NJW 1979, 1521; Wilde, ZGR 1998, 429; zum Informationsrecht des Aufsichtsratsmitglieds einer Holding: Uwe H. Schneider, in: FS Kropff, 1997, S. 273. 2 S. dazu Begr. RegE BT-Drucks. 14/8769, S. 14; Gaul/Otto, GmbHR 2003, 8; ferner bereits bei Baums (Hrsg.), Bericht Regierungskommission Corporate Governance, Rdnr. 31 S. 74. 3 BGHZ 85, 293, 299.

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Berichte sind dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen „auszuhändigen“ bzw. zu „übermitteln“1. Wird nicht ausgehändigt, so kann die vorherige Information etwa durch die Möglichkeit der Einsicht in den Geschäftsräumen der Gesellschaft verschafft werden2. Nach § 170 Abs. 3 AktG hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, von den Vorlagen und Prüfungsberichten Kenntnis zu nehmen und die Aushändigung zu verlangen.

341

cc) Für das Berichtsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds gelten alle institutionellen Grenzen des Berichtsrechts des Aufsichtsrats. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann daher von den Geschäftsführern nur im „Interesse der Gesellschaft“ einen Bericht über „Angelegenheiten der Gesellschaft“ anfordern, wenn dies zur Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe, die dem Aufsichtsrat obliegt, „erforderlich“ ist (s. Rdnr. 110 ff.). Bei seinem Informationsverlangen unterliegt das Aufsichtsratsmitglied keinem Begründungszwang. Bei der Wahrnehmung des Berichtsrechts hat das einzelne Aufsichtsratsmitglied ein weites Ermessen. Die Grenze bildet der Rechtsmissbrauch3. Im Zweifel entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende4. Die allgemeine Befürchtung, dass Informationen nicht vertraulich behandelt oder dass sie in gesellschaftsschädigender Weise ausgenutzt werden könnten, reicht zur Verweigerung nicht aus5. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für eine eigennützige, die Interessen der Gesellschaft schädigende Verwendung der Informationen bestehen. Davon ist bei schwerwiegenden Interessenkollisionen auszugehen, etwa bei Aufsichtsratsmitgliedern, die zugleich geschäftsführende Organmitglieder bei Wettbewerbern sind6. Das Entsprechende gilt für Arbeitnehmervertreter, die Informationen zur Durchführung von Streikhandlungen verwenden wollen. Die Grenzen des Berichtsrechts sind daher entsprechend den Grenzen der Mitwirkung an Aufsichtsratsbeschlüssen zu bestimmen, also entsprechend den Stimmverboten; denn das Berichtsrecht des Aufsichtsratsmitglieds ist im Zusammenhang mit seinen Rechten und Pflichten zu sehen, am Willensbildungsprozess im Aufsichtsrat teilzunehmen. Anders gewendet: Wenn ein Aufsichtsratsmitglied an Entscheidungen des Aufsichtsrats mitwirken kann und muss, so muss ihm auch ein entsprechendes Berichtsrecht eingeräumt sein.

342

Hat der Aufsichtsratsvorsitzende angeordnet, dass bei einem beschließenden Ausschuss die Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, an dessen Sitzungen nicht teilnehmen dürfen, so beschränkt sich damit auch das Informationsrecht. Die nicht zugehörigen Aufsichtsratsmitglieder haben keine Befugnis, die Berichte, Sitzungsunterlagen und Niederschriften des Ausschus-

343

1 § 90 Abs. 5 Satz 2, § 170 Abs. 3 Satz 2, § 314 Abs. 1 Satz 2 AktG sind durch das TransPuG geändert worden: Das Wort „auszuhändigen“ wurde durch die Wörter „zu übermitteln“ ersetzt. 2 LG Düsseldorf, AG 1995, 333. 3 Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 12a; Wilde, ZGR 1998, 423, 432 f. 4 Str.; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 134 f.; Wilde, ZGR 1998, 433; a.A. für AG: Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 12a: Vorstand. 5 A.A. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 134; wie hier: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 90 Rdnr. 12 f. 6 Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 12a; Uwe H. Schneider, in: FS Kropff, 1997, S. 278 f.

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ses einzusehen, sondern können nur verlangen, über die Entscheidungen und insoweit unterrichtet zu werden, wie dies im Rahmen der allgemeinen Überwachung der Tätigkeit der Ausschüsse erforderlich ist1. 344

dd) Zur Klagbarkeit s. bei Rdnr. 550 ff. e) Antragsrecht

345

In der Sitzung des Aufsichtsrats kann jedes Aufsichtsratsmitglied Anträge stellen, an der Abstimmung teilnehmen und Erklärungen zu Protokoll geben. Dieses Recht kann durch die Satzung nicht entzogen werden2. Zum Stimmrechtsausschluss s. Rdnr. 413. f) Teilnahme an Sitzungen der Geschäftsführer und der Gesellschafter

346

Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht verlangen, dass ihm die Teilnahme an Sitzungen der Geschäftsführer gestattet wird3.

347

§ 118 Abs. 2 AktG wird nur in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und in § 25 MitbestG genannt, nicht aber in § 52. Daraus folgt, dass die Aufsichtsratsmitglieder eines mitbestimmten Aufsichtsrats an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen haben. Sie sind hierzu, soweit über unternehmensleitende Maßnahmen beraten wird, berechtigt und verpflichtet. Das Teilnahmerecht endet zu dem Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter nicht über Fragen der Unternehmensleitung, sondern über die Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft und zueinander beraten und beschließen4. Sie können sich dort äußern, an der Diskussion teilnehmen, aber keine Anträge stellen5. Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats haben kein Recht zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen. Sie sind aber gleichfalls auf Anforderung zur Teilnahme verpflichtet. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied hat auch keine Befugnis, die Gesellschafterversammlung einzuberufen (s. bei § 49 Rdnr. 7). Darüber hinaus können die Mitglieder eines mitbestimmten Aufsichtsrats die Mitteilung der Tagesordnung, der Anträge, der Wahlvorschläge und die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, soweit sie sich auf Fragen der Unternehmensleitung beziehen, verlangen, § 125 Abs. 3 AktG6.

348

Die dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zugewiesenen Befugnisse im Rahmen der Funktion des Aufsichtsrats und die wenigen Befugnisse gegenüber den an1 Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 129 f.; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 32 Rdnr. 33; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 109 Rdnr. 25; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 372; a.A.: Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 248: analoge Anwendung von § 109 Abs. 2 AktG. 2 A.A.: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 31 MitbestG Rdnr. 7; wie hier: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 597. 3 Lutter/Großmann, AG 1976, 203. 4 Ohne diese Beschränkung: Säcker, NJW 1979, 1524; wie hier aber: Hommelhoff, ZGR 1978, 148; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 379. 5 Duden, ZHR 141 (1977), 145, 176; Säcker, NJW 1979, 1524; zweifelnd: Hommelhoff, ZGR 1978, 147. 6 Str., weitergehend: Säcker, NJW 1979, 1524.

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deren Organen der Gesellschaft dienen nur dazu, ihm die Wahrnehmung seiner Aufgaben im Aufsichtsrat zu ermöglichen. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied hat aber keine materiellen eigenen Rechte. Es hat weder ein eigenständiges Recht, die Geschäftsführung zu überwachen oder Maßnahmen der Geschäftsführung zu missbilligen, noch das Recht, die Befugnisse des Aufsichtsrats im Rahmen der gesellschaftsinternen Entscheidungsorganisation gegen die Gesellschaft durchzusetzen1. Ein klagbarer Anspruch des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf rechtmäßiges Verhalten besteht nur ausnahmsweise, wenn eine strafbare Handlung oder eine Ordnungswidrigkeit droht (arg. e. § 245 Nr. 5 AktG). Hält hiervon abgesehen ein Aufsichtsratsmitglied Maßnahmen der Geschäftsführer für rechtswidrig, wird Schaden für die Gesellschaft befürchtet, wird der Aufsichtsrat als Organ aber nicht tätig, so kann sich das Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich nur an die Gesellschafterversammlung wenden. Lehnt es die Gesellschafterversammlung jedoch ab, gegen rechtswidriges Verhalten der Geschäftsführer vorzugehen, so kann das Aufsichtsratsmitglied nur sein Amt niederlegen. Die Aufsichtsratsmitglieder sind auch, von dem in § 245 Nr. 5 AktG genannten Sonderfall abgesehen, nicht zur Erhebung der Anfechtungs- oder der Nichtigkeitsklage gegen fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse befugt. Das folgt aus der dienenden Funktion und der der Gesellschafterversammlung nachgeordneten Stellung des Aufsichtsrats2.

349

6. Entsandte und abgeordnete Aufsichtsratsmitglieder Entsandte und durch eine öffentliche Körperschaft abgeordnete Aufsichtsratsmitglieder („Behördenvertreter“) haben dieselben organschaftlichen Rechte und Pflichten wie die durch die Gesellschafterversammlung bestellten Aufsichtsratsmitglieder3. Das gilt unabhängig davon, ob sie von der Gesellschafterversammlung oder aufgrund eines Sonderrechts bestellt wurden. Maßstab für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat ist allein das Unternehmensinteresse. Das schließt nicht aus, dass entsprechende Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen des unternehmerischen Ermessens die Interessen des Entsendungsberechtigten berücksichtigen. Zur internen Bindung an schuldrechtliche Weisungen s. Rdnr. 327.

350

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, der beamtenrechtlichen Stellung usw. des Aufsichtsratsmitglieds mit dem Entsendungsberechtigten beendet nicht die Organstellung4.

351

1 LG Köln, AG 1976, 329 mit Anm. Hommelhoff/Timm; OLG Frankfurt, BB 1988, 364. 2 Zur Klagebefugnis gegen fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse näher bei § 46 Rdnr. 139 ff. 3 RGZ 165, 68, 79; BGHZ 36, 296, 306; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 122; Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781 m.w.N.; Simmler, Archiv für das Post- und Fernmeldewesen 1991, 253. 4 BGHZ 39, 116.

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IX. Eigennützige organschaftliche Rechte und schuldrechtliche Ansprüche des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds Schrifttum: Beater, Beratungsvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 157 (1993), 420; Dänzer-Vanotti, Aufwendungsersatzanspruch des Aufsichtsratsmitglieds wegen aufgewandter Prozesskosten, BB 1985, 1632; v. Dalwigk, Erstattung von Verfahrens- und Verteidigungskosten, Bußgeldern, Geldauflagen und Geldstrafen, in: Widmaier (Hrsg.), Münchener Anwalts-Handbuch Strafverteidigung, 2006, § 42; Dekkert, Organschaftliche und vertragliche Beratungspflichten des Aufsichtsratsmitglieds, AG 1997, 109; Deckert, Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, WiB 1997, 561; Fleck, Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Heinsius, 1991, S. 89; Geßler, Zur Begrenzung von Aufsichtsratsvergütungen – Ein Diskussionsvorschlag, BB 1978, 63; Henke, Bezahlte Lehrgänge für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, BB 1971, 571; Hoffmann/Kirchhoff, Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, WPg 1991, 592; Jaeger, Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 1994, 1759; Krieger, Zahlungen der Aktiengesellschaft im Strafverfahren gegen Vorstandsmitglieder, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 211; Krummel/Küttner, Dienstund Werkverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nach § 114 AktG, DB 1996, 193; Lutter, Gesetzliche Gebührenordnung für Aufsichtsräte?, AG 1979, 85; Lutter/Kremer, Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder. Bemerkungen zur Entscheidung BGHZ 114, 127 ff., ZGR 1992, 87; Marsch-Barner, Erstattung von Kosten und Geldstrafen, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 12 S. 329; Mertens, Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Steindorff, 1990, S. 173; Rehbinder, Rechtliche Schranken der Erstattung von Bußgeldern an Organmitglieder und Angestellte, ZHR 148 (1984), 555; Semler, Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen, 1997, S. 381; E. Vetter, Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, AG 2006, 173; Vollmer/Maurer, Beratung durch Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von Zusatzaufträgen, BB 1993, 591; Werner, Die Beratung der Aktiengesellschaft durch Mitglieder ihres Aufsichtsrats, DB 2006, 935.

1. Organisationsrechtliche Regelung 352

Beim Geschäftsführer besteht in der Regel neben dem organisationsrechtlichen Rechtsverhältnis, das die Aufgaben sowie die Rechte und die Pflichten des Geschäftsführers als Organmitglied bestimmt, ein Anstellungsvertrag, in dem die persönlichen Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft vereinbart sind (s. bei § 35 Rdnr. 124 ff.). Möglich ist jedoch auch eine Regelung der persönlichen Rechtsbeziehungen in der Satzung, mit der Folge, dass jede Änderung eine Satzungsänderung verlangt (s. bei § 35 Rdnr. 153).

353

Über die Rechtsnatur der Form, in der die persönlichen Rechtsverhältnisse des Aufsichtsrats mit der Gesellschaft geregelt sind, besteht bislang keine Einigkeit. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die persönlichen Rechtsbeziehungen des Aufsichtsratsmitglieds seien im Interesse einer Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder nur körperschaftlich geregelt1. Die Gegenansicht meint, neben der körperschaftlichen Rechtsstellung werde mit der Gesellschaft ein gesetzliches Schuldverhältnis2 bzw. ein vertragliches Anstellungs1 Semler, in: MünchKomm. AktG, § 101 Rdnr. 156; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 712; Schilling, in: FS Fischer, 1979, S. 691; Singhof, AG 1998, 318, 319. 2 So Hüffer, AktG, § 101 Rdnr. 2 und § 113 Rdnr. 2.

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verhältnis1 begründet. Sodann ist weiter streitig, auf welche Weise dieses Anstellungsverhältnis begründet wird. Teils wird die Ansicht vertreten, es entstehe mit der Annahme der Bestellung, ohne dass es besonderer Erklärungen der Parteien bedürfe; denn sein Inhalt richte sich nach Gesetz und Satzung2. Nach anderer Ansicht soll es durch konkludentes Verhalten zustande kommen3. Das überzeugt nicht. § 52 i.V.m. § 113 Abs. 1 AktG gehen offensichtlich davon aus, dass die Vergütung einseitig entweder durch Gesellschafterbeschluss oder in der Satzung festgesetzt werden kann. Das spricht dafür, dass auch die persönlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied in der Regel im Rahmen des organisationsrechtlichen Rechtsverhältnisses geregelt sind4. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied erhält hierdurch im eigenen Interesse subjektive Rechte. Entsprechende Satzungsregelungen sind aber, weil sie für alle Aufsichtsratsmitglieder in gleicher Weise gelten, objektiv und nicht wie ein schuldrechtlicher Vertrag nach dem Willen der Vertragsparteien auszulegen. Die Folge ist weiter, dass die Vergütung usw. einseitig ohne Mitwirkung des Aufsichtsratsmitglieds geändert werden kann. Seine Mitwirkung ist nur erforderlich, soweit dem Aufsichtsratsmitglied zwingend Ansprüche, etwa für Auslagenersatz zustehen.

354

Die gesetzliche Regel, dass die persönlichen Rechtsverhältnisse in der Satzung oder einseitig durch Gesellschafterbeschluss zu regeln sind, ist aber jedenfalls für die GmbH nicht zwingend5. Vereinbarungen hierüber können auch in einen schuldrechtlichen Vertrag aufgenommen werden. Der Inhalt der Rechte und Pflichten entspricht einem Dienstverhältnis, das eine Geschäftsbesorgung (bei Unentgeltlichkeit: Auftrag) zum Inhalt hat6. Die Gesellschaft wird beim Abschluss eines solchen Anstellungsvertrags durch die Gesellschafterversammlung vertreten (Annex-Zuständigkeit). Der Vertrag endet mit der Organstellung7.

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2. Vergütung a) Rechtsgrund Für die Aufsichtsratstätigkeit kann eine Vergütung gewährt werden8. Auch bei einem mitbestimmten Aufsichtsrat ist die Gewährung jedoch nicht zwingend. 1 2 3 4

5

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RGZ 123, 354; RGZ 146, 152; RGZ 158, 156; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 122. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 101 Rdnr. 5. Baumbach/Hueck, AktG, § 101 Anm. 7. Ebenso: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15; Natzel, DB 1964, 1180; Natzel, DB 1965, 1432; Schilling, in: FS R. Fischer, 1979, S. 690 f.: körperschaftsrechtlicher Vertrag. A.A.: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 986; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 101 Rdnr. 5: neben körperschaftsrechtliche tritt schuldrechtliche Rechtsbeziehung, jedoch nicht vertragliche; wie hier etwa Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. RGZ 123, 354; RGZ 146, 152; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 101 Rdnr. 7. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 59; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 122: auflösend bedingt. Zur Besteuerung: OFD Magdeburg v. 12. 11. 2002, GmbHR 2003, 52.

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Nach h.M. gibt es nicht einmal eine Vermutung für die Entgeltlichkeit1. Das entspricht indessen nicht der Lebenswirklichkeit, weil auch Nebentätigkeiten, zumal wenn sie mit Haftungsrisiken verbunden sind, heute in der Regel nur gegen Vergütung übernommen werden. Dabei darf bei der Aufsichtsratstätigkeit nicht nur der Zeitaufwand, sondern es müssen auch der Marktwert, das Laufbahnrisiko, die Verantwortung und die damit verbundenen Haftungsrisiken berücksichtigt werden. 357

Der Rechtsgrund für die Vergütung liegt in dem organisationsrechtlichen Rechtsverhältnis. Die Höhe kann in der Satzung festgesetzt oder sie kann einseitig von der Gesellschafterversammlung bestimmt und geändert werden, § 52 i.V.m. § 113 Abs. 1 AktG. Ist die Höhe der Vergütung in der Satzung bestimmt, so bedarf die Erhöhung oder Herabsetzung einer Satzungsänderung. Entgegen § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG genügt aber einfache Mehrheit der Gesellschafter nicht2. Wirksam wird die Erhöhung oder Herabsetzung in diesem Fall erst mit der Eintragung im Handelsregister, § 54 Abs. 3. Eine rückwirkende Erhöhung ist zulässig. Ist die Höhe der Vergütung von der Gesellschafterversammlung bestimmt, so genügt für die Änderung ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Stimmenmehrheit.

358

Aufsichtsratsmitglieder, die nur während eines Teils des Geschäftsjahres dem Aufsichtsrat angehören, erhalten die Vergütung zeitanteilig. Der Anspruch auf Vergütung entfällt automatisch mit der Abberufung. Besteht neben dem organisationsrechtlichen Rechtsverhältnis ein Anstellungsvertrag (s. Rdnr. 353), so bedarf es für die Erhöhung oder Minderung der Vergütung zusätzlich der Zustimmung des Aufsichtsratsmitglieds.

359

Als Tätigkeitsentgelt kommen dieselben Vergütungsarten wie für die Geschäftsführer in Betracht (vgl. § 35 Rdnr. 217 ff.). Festvergütung oder leistungsabhängige Vergütung insbes. Tantiemen einschließlich der anfallenden Umsatzsteuer können sowohl alternativ wie kumulativ festgesetzt werden. Die Gewinnbeteiligung besteht in der Regel in einem Anteil am ausgewiesenen oder ausgeschütteten Jahresgewinn. § 113 Abs. 3 AktG ist entsprechend anwendbar, aber nicht zwingend.

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Anfallende Umsatzsteuer auf Aufsichtsratsvergütungen sind im Zweifel zu erstatten, auch wenn dies nicht ausdrücklich Gegenstand des Vergütungsbeschlusses war3.

361

In der Insolvenz der Gesellschaft besteht der Aufsichtsrat als Organ fort. Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied stehen aber keine Ansprüche gegen die Masse wegen der Vergütung zu4. Das gilt nicht nur für die Vergütung, sondern auch 1 So: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 986; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 966; für die AG: Baumbach/Hueck, AktG, § 113 Anm. 4; Natzel, DB 1965, 1433; a.A.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 123 (Vergütung üblich, § 612 BGB); Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 60. 2 Ebenso: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 124. 3 Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit: Olgemöller, AG 2003, 494. 4 RGZ 81, 338; D. Schneider, in: FS Oppenhoff, 1985, S. 363; Oechsler, AG 2006, 606; a.A. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 161: Analogie zu § 113 InsO.

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für den Aufwendungsersatz. Auch die Kosten der Wahl der Arbeitnehmervertreter muss die Masse nicht übernehmen. b) Angemessenheit Die Vergütung soll in einem „angemessenen Verhältnis“ zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen1. § 52 verweist auf § 113 Abs. 1 Satz 3 AktG. Als Unter- und Obergrenze ist dies bei der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nicht zwingend. Die Vorschrift hat bei der GmbH weder gläubigerschützenden Charakter noch dient sie dem zwingenden Schutz von Minderheitsgesellschaftern. Die Unter- und Obergrenze bildet § 138 BGB2; auch darf durch die Vergütung an Gesellschafter-Aufsichtsräte keine verbotene Zahlung i.S.d. § 30 erfolgen.

362

Bei Gesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat dienen als Vergleichsmaßstab die Vergütungen in anderen Gesellschaften. Die Obergrenze bildet auch hier der offensichtliche Missbrauch3. Bei der Aktiengesellschaft sind insbesondere bei der Vorstandsvergütung Fehlentwicklungen erkennbar. Als Regulativ wirkt die finanzielle Lage der Gesellschaft. Eine Begrenzung der Aufsichtsratsvergütung auf 6 000 DM sah ein Gesetzentwurf des DGB aus dem Jahr 1968 vor4. Solche ziffernmäßigen oder prozentualen Begrenzungen sind abzulehnen.

363

Ist die Vergütung in der Satzung in sittenwidriger Weise bemessen, so muss der Registerrichter die Eintragung als gesetzeswidrig ablehnen. Gegen einen Gesellschafterbeschluss, der § 113 Abs. 1 Satz 3 AktG verletzt, besteht die Möglichkeit der Anfechtungsklage.

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Der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit erlaubt beim fakultativen Aufsichtsrat eine Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder in unterschiedlicher Höhe5. Für den mitbestimmten Aufsichtsrat gilt dagegen der Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Abführungspflicht der Arbeitnehmervertreter6 rechtfertigt keine unter-

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OLG Celle, NJW-RR 1998, 1332: 200 DM ist keine „angemessene“ Vergütung. Lutter, AG 1979, 88; Fleck, GmbHR 1995, 884. Dazu Uwe H. Schneider, ZIP 1996, 1769. Geßler, DB 1978, 63; dagegen: Bericht der Unternehmensrechtskommission, Rz. 1236; G. Schmitt, DB 1968, 1545; Lutter, AG 1979, 85; Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 860. 5 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 125: Differenzierung nach Funktion, persönlicher Qualifikation und Ansehen unbedenklich; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 195; s. aber auch OLG Celle, NJW-RR 1998, 1332. 6 Nach einer „Abführungsrichtlinie“ des DGB aus dem Jahr 2005 dürfen Arbeitnehmervertreter Tantiemen bis zur Höhe von 3500 Euro zu 90%, also maximal 3150 Euro behalten. Die restlichen 10% sind an die Hans Böckler Stiftung abzuführen. Oberhalb dieser Grenze gilt das umgekehrte Verhältnis. 90% der Aufsichtsratsvergütung sind abzuführen, 10% dürfen die Aufsichtsratsmitglieder behalten. Eine Obergrenze ist nicht vorgesehen. Die Hans Böckler Stiftung erhielt im Jahr 2004/2005 27,7 Mio. Euro von ihren „Förderern“, 11 Mio. in Form öffentlicher Mittel sowie sonstige 3 Mio. Euro, insgesamt also über 40 Mio. Euro (zum Vergleich: Die Max Planck Gesellschaft hat einen Haushalt von 1,3 Milliarden Euro. Sie unterhält 78 Max Planck Institute. Der durchschnittliche Haushalt eines Max Planck Instituts betrug demnach weniger als

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schiedliche Vergütung. Differenzierungen bei der Vergütung zwischen den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern sind aber auch beim mitbestimmten Aufsichtsrat aus wesentlichen sachlichen Gründen zulässig, z.B. für den Aufsichtsratsvorsitzenden und seine Stellvertreter wegen der damit verbundenen Mehrarbeit. Dagegen wäre eine unterschiedliche Behandlung der Anteilseignervertreter und der Arbeitnehmervertreter unzulässig1. Ob die Vergütung von der persönlichen Qualifikation abhängig gemacht werden darf, ist zweifelhaft2. Die Bedenken sind angesichts des hohen Interesses, das eine Gesellschaft an bestimmten Aufsichtsratsmitgliedern haben kann, auch im mitbestimmten Aufsichtsrat unbegründet. 366

Für die Arbeitnehmervertreter besteht zusätzlich ein Diskriminierungsverbot und ein Begünstigungsverbot, § 9 DrittelbG. Arbeitnehmervertreter dürfen nicht im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses benachteiligt oder begünstigt werden. Sie dürfen nicht in ihrem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt und es darf auch kein sonstiger Druck ausgeübt werden. Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben aber keinen besonderen Kündigungsschutz3.

3. Aufwendungsersatz 367

Unabhängig davon, ob in der Satzung geregelt oder ob ein Gesellschafterbeschluss besteht, unabhängig davon, ob eine Vergütung gewährt wird oder nicht, kann jedes Aufsichtsratsmitglied Ersatz aller Aufwendungen verlangen, die im Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit stehen und die es den Umständen nach für erforderlich halten durfte, entsprechend §§ 670, 675 BGB. Erstattungsfähig sind daher Reise-, Übernachtungs-, Aufenthalts-, Telefon- und Schreibkosten4. Erstattungsfähig sind auch Aufwendungen für Vorbesprechungen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden zum Zwecke der Besichtigung von Betriebsstätten usw. Entsprechende Maßnahmen bedürfen aber der Abstimmung mit dem Gesamtgremium, zumindest mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats5. Der Ersatz kann auch pauschal abgegolten werden.

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Erforderlich ist jedoch, dass die Aufwendungen in einem konkreten Bezug zur Aufsichtsratstätigkeit stehen und sich in einem angemessenen Rahmen halten.

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20 Mio. Euro. Das ist die Hälfte des Haushalts der Hans Böckler Stiftung). Zur Abführungspflicht auch LG München, NZG 2005, 522. H.M.: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 84; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 87. Ablehnend: Säcker, NJW 1979, 1525; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 113 Rdnr. 9; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 84; dafür aber: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 713; Vollmer/Maurer, BB 1993, 591, 592; zweifelnd: Fleck, GmbHR 1995, 884. H.M.; anstelle anderer: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 251 m.w.N. Bedenklich daher: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 716: Nicht erstattungsfähig sind Kosten für Sekretariat; wie hier: Hüffer, AktG, § 113 Rdnr. 2b; Meier, GmbHR 2005, 1605. Einzelheiten bei Semler, in: FS Claussen, 1997, S. 387. Semler, in: FS Claussen, 1997, S. 385.

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Nicht erstattungsfähig sind daher Unterrichtskosten, sofern hierdurch nur die Mindestqualifikation als Aufsichtsratsmitglied erworben werden soll1. Kosten, die durch den Besuch bei einzelnen Gesellschaftern, bei Betriebsräten, Vertrauensleuten oder den Gewerkschaften entstanden, sind, sofern sie nicht vom Aufsichtsrat als Gremium veranlasst wurden, nicht erstattungsfähig2. Da nur das Gesamtgremium und nicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied zur Überwachung der Geschäftsführung berechtigt ist, können ganz allgemein keine Aufwendungen ersetzt verlangt werden, wenn ein Aufsichtsratsmitglied ohne Kenntnis des Vorsitzenden auf eigene Initiative recherchiert, z.B. bei einer Tochtergesellschaft im Ausland. Zur Einsicht und Prüfung des Abschlussberichts kann ein Sachverständiger zur eigenen Urteilsbildung außerhalb des Aufsichtsrats in der Regel nicht beigezogen3 und daher auch eine Erstattung der Kosten nicht verlangt werden4. Auch in anderen Fällen kann nur dann ein persönlicher Sachverständiger und die Erstattung der dadurch entstehenden Kosten verlangt werden, wenn besondere Kenntnisse gefordert sind und eine hinreichende Aufklärung im Aufsichtsrat nicht zu erlangen ist5.

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Erstattungsfähig sind Aufwendungen, die einem Aufsichtsratsmitglied entweder anlässlich von Gruppenvorbesprechungen vor einer Aufsichtsratssitzung oder die anlässlich einer Gruppenbesprechung losgelöst von einer Aufsichtsratssitzung entstehen, nur, wenn sie angemessen sind6. Solche Vorbesprechungen dienen vor allem beim mitbestimmten Aufsichtsrat der unbefangenen Beratung und Konsensbildung. „Kommissionstourismus“ wird damit nicht gerechtfertigt. Nicht erstattungsfähig ist anderweitiger Verdienstausfall7. Auch besteht kein Anspruch darauf, dass Bestechungsgelder an Beamte, Geldbußen und Geldstrafen aufgrund rechtswidriger Handlungen, begangen bei der Überwachungstätigkeit8, und Schmiergelder an Geschäftspartner im In- und Ausland erstattet werden (s. bei § 43 Rdnr. 75). Das schließt eine freiwillige nachträgli-

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1 Ebenso: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 45; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 87; vgl. auch: BAG, DB 1978, 1777; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 732 (analog § 37 Abs. 6 BetrVG). 2 A.A.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 90; v. Hoyningen/Huene, DB 1979, 2424; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 730. 3 BGH, WM 1983, 9; Hüffer, AktG, § 171 Rdnr. 9; auch Rdnr. 338. 4 Semler, AG 1983, 83. 5 Weitergehend: Säcker, in: FS R. Fischer, 1979, S. 651; ähnlich wie hier: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 87; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 113 Rdnr. 130 f.; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 90: zustimmender Beschluss des Aufsichtsrats erforderlich (analog § 80 Abs. 3 und § 108 Abs. 2 BetrVG); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 716. 6 Wie hier Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 90; Semler, in: FS Claussen, 1997, S. 385; a.A. Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 106; Säcker, in: FS R. Fischer, 1979, S. 650 Fn. 39. 7 Semler, in: FS Claussen, 1997, S. 392; s. auch Rdnr. 383. 8 Krieger, in: FS Bezzenberger, 2000, S. 211, 216; Marsch-Barner, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 12 Rdnr. 33.

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che Übernahme von Geldbußen und die freiwillige Erstattung von Schmiergeldern nicht aus1.

4. Schuldrechtliche Verträge a) Die Regel 371

Das Bestehen eines organisationsrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und ihren Aufsichtsratsmitgliedern schließt Verträge eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft, etwa einen Miet- oder Pachtvertrag, nicht aus. Vorbehaltlich der im Folgenden darzulegenden Beschränkungen sind die Geschäftsführer zuständig und sie vertreten die Gesellschaft2.

372

§ 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 Abs. 1 MitbestG verweisen auf die §§ 113 f. AktG. Das bedeutet, dass entgeltliche3 Dienst- oder Werkverträge, zu denen sich ein Aufsichtsratsmitglied „außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat“ verpflichtet, für ihre Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Dies gilt allerdings nicht für Arbeitsverträge, so dass insbesondere die Arbeitsverträge der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht zustimmungspflichtig sind4. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat kann die Zustimmung des Aufsichtsrats durch Beschluss der Gesellschafterversammlung ersetzt werden. Beim mitbestimmten Aufsichtsrat ist die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zwingend (s. auch Rdnr. 379).

373

Der Zustimmung bedürfen auch entsprechende Verträge mit Tochtergesellschaften5 sowie Verträge mit Gesellschaften, die unmittelbar oder mittelbar im Mehrheitsbesitz des Aufsichtsratsmitglieds stehen oder denen das Aufsichtsratsmitglied als Organmitglied angehört. Unstreitig besteht das Zustimmungserfordernis für Verträge, die nach Amtsbeginn geschlossen werden6. Die Zustimmung des Aufsichtsrats ist Wirksamkeitserfordernis. Die Unbeschränktheit der Vertretungsmacht des Geschäftsführers gilt insoweit nicht.

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Der Aufsichtsrat entscheidet mit einfacher Mehrheit. Wird die Zustimmung verweigert, so kann nicht allein deshalb durch das Aufsichtsrats1 Einzelheiten bei Uwe H. Schneider, AG 1983, 216; E. Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555; Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986; Marsch-Barner, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 12 Rdnr. 43. 2 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 128. 3 A.A.: Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 185: auch unentgeltliche. 4 OLG Köln, AG 1995, 90, 91; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 62; Hüffer, AktG, § 114 Rdnr. 3; Krummel/Küttner, DB 1996, 193, 195; Deckert, WiB 1997, 561, 562. 5 A.A.: Hüffer, AktG, § 114 Rdnr. 2; Schlaus, AG 1968, 376, 377; Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 186; wie hier: Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 104 (für Beratungsverträge mit Tochtergesellschaften); Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 114 Rdnr. 41; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 33 Rdnr. 41 (nur wenn Vertrag ebenso gut auch mit Muttergesellschaft hätte geschlossen werden können). 6 Für Verträge, die vor Amtsbeginn geschlossen werden, s. BGH, ZIP 1994, 1216: nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich; s. auch BGH, AG 1998, 583, 584; s. Rdnr. 379.

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mitglied ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 BGB geltend gemacht werden1. Für den fakultativen Aufsichtsrat und den Aufsichtsrat nach DrittelbG nicht anwendbar ist § 115 AktG, wonach Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewährt werden darf. Verlangt ist auch nicht etwa die Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. Kredite dürfen an Aufsichtsratsmitglieder aber nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden2. Für den Aufsichtsrat nach MitbestG verweist § 25 Abs. 1 MitbestG auch auf § 115 AktG3.

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b) Beratungsverträge Aus § 113 AktG folgt im Umkehrschluss, dass dem Aufsichtsratsmitglied, das sich aufgrund eines Dienstvertrags oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, grundsätzlich (Ausnahme beim fakultativen Aufsichtsrat; s. Rdnr. 377) keine zusätzliche Vergütung gezahlt werden darf, wenn die Leistung bereits Gegenstand seiner Pflichten als Aufsichtsratsmitglied ist. Das gilt auch, wenn der Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft abgeschlossen wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied der Alleinoder Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer ist4. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist nach § 134 BGB nichtig. Wenn § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 Abs. 1 MitbestG auf §§ 113 f. AktG verweisen, so dient dies bei der GmbH weder dem Gläubigerschutz noch dem Minderheitenschutz5, sondern dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder, dem Verbot verdeckter Sonderzuwendungen6 und der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern7. Für andere Verträge verlangt der Normzweck der Vorschrift, nämlich das Verbot der Sonderleistung, eine analoge Anwendung.

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Vor diesem Hintergrund sind die in der Praxis beliebten Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern zu beurteilen. Sie sollen zugleich die Nachteile des Hälfteabzugs nach § 10 Nr. 4 KStG vermeiden8. Beratungsverträge sind nur wirksam, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied zu einer zusätzlichen Leistung, also einer Beratung, verpflichtet, die es nicht bereits als Organmitglied schuldet9. Unzulässig ist daher eine entsprechende Vereinbarung, die sich auf die Beratung der Geschäftsführer über die Geschäftspolitik und wesentliche Fragen des Tagesgeschäfts und die sich auf seine Überwachungsaufgaben bezie-

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1 Hüffer, AktG, § 114 Rdnr. 6; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 114 Rdnr. 62; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 114 Rdnr. 102; Schlaus, AG 1968, 377. 2 Str.; wie hier: Fleck, GmbHR 1995, 884; Einzelheiten s. bei § 43a Rdnr. 30. 3 S. dazu LG Köln, AG 2003, 167. 4 BAG, AG 2006, 667; E. Vetter, AG 2006, 173. 5 Anders für die AG: Beater, ZHR 157 (1993), 420: Verhinderung überhöhter Vergütungen. 6 BGHZ 126, 344. 7 Begr. RegE AktG 1965 bei Kropff, AktG, S. 158. 8 E. Vetter, AG 2006, 180. 9 BGHZ 114, 132 = WuB II A. § 114 AktG 1.91 (Werner); BGHZ 126, 340.

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hen1. Für die Abgrenzung maßgebend ist nicht der Umfang der Tätigkeit2, oder welches Organ den Auftrag erteilt hat, sondern ob „die zu leistenden Dienste Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen“3. Zu den allgemeinen Bereichen der Unternehmensführung, in denen Beratung als Aufsichtsratsmitglied geschuldet wird, sollen die Beratung beim Erwerb von Beteiligungen und der Gründung von Tochtergesellschaften, bei wesentlichen Konzernangelegenheiten und – sehr zweifelhaft – bei Angelegenheiten der Datenverarbeitung4 gehören. „Außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat“ liegt dagegen eine Tätigkeit als Steuerberater, die Prozessvertretung eines Rechtsanwalts usw. Auch Verträge mit Unternehmensberatern, die zugleich Aufsichtsratsmitglied sind, sind unbedenklich, wenn die Beratung ein konkretes Projekt bei der Umsetzung der Geschäftspolitik betrifft. Im Zweifelsfall ist aber davon auszugehen, dass die Beratung zugleich Gegenstand der Aufsichtsratstätigkeit ist5. 378

Das Entsprechende gilt für „mittelbare Beratungsverträge“, also etwa Verträge der GmbH mit einem Unternehmen, an dem das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist und ihm deshalb nicht nur geringfügige Beträge aufgrund der Beratungstätigkeit zufließen6.

379

Beim fakultativen Aufsichtsrat kann auf die genannten Beschränkungen verzichtet werden. Die Gesellschafterversammlung kann die nach §§ 113 f. AktG unzulässigen Verträge genehmigen7. Für den mitbestimmten Aufsichtsrat sind die §§ 113 f. AktG zwingend8.

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Um beurteilen zu können, dass die Beratungsleistungen nicht zu den organschaftlichen Pflichten gehören und demzufolge der Beratungsvertrag zulässig ist, muss der Vertrag eindeutige Vereinbarungen enthalten9. Außerdem verlangt Ziff. 5.4.7 DCGK erweiterte Offenlegung. Fehlen solche Vereinbarungen, ist von verdeckten Sonderzahlungen auszugehen. Liegen die Beratungsleistungen außerhalb der organschaftlichen Pflichten, ist der Beratungsvertrag zulässig, so 1 BGHZ 126, 345; BGH, AG 2007, 80; Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 115 ff.; enger: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 734: organschaftliche Aufgabe ist nur die Beratung über „wesentliche Geschäftsvorgänge von grundsätzlicher Bedeutung“, nicht aber die Beratung über das Tagesgeschäft; zur Abgrenzung ferner: Deckert, AG 1997, 111. 2 So aber Lehmann, DB 1966, 1757; dagegen: Fischer, BB 1967, 859. 3 BGHZ 114, 132; BGHZ 126, 344; KG, AG 1997, 42: Vertrag mit jur. Person, deren gesetzlicher Vertreter Aufsichtsratsmitglied ist; ebenso Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 180; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 94; sehr eng: Vollmer/Maurer, BB 1993, 591; kritisch und weiter dagegen: Hoffmann/Kirchhoff, WPg 1991, 594. 4 BGHZ 114, 127; s. ferner BGHZ 126, 345; a.A. OLG Köln, ZIP 1994, 1773. 5 BGHZ 126, 348; ebenso Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 735. 6 BGH, AG 2006, 667 = WuB II A § 114 2.06 (Spindler/Kaulich); BGH, WM 2007, 1025. 7 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 46; Hoffmann/Kirchhoff, WPg 1991, 598; Krummel/Küttner, DB 1996, 194; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 15. 8 Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 180. 9 BGHZ 126, 344; LG Stuttgart, ZIP 1998, 1275; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 46; Jaeger, ZIP 1994, 1759; Wissmann/Ost, BB 1998, 1957; E. Vetter, AG 2006, 173.

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hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab, § 114 Abs. 1 AktG. Er muss wenigstens über den wesentlichen Inhalt des Vertrags informiert sein1. Streitig ist die Rechtslage für Verträge, die vor Amtsbeginn abgeschlossen wurden. Teilweise wurde die Ansicht vertreten, dass sie während der Amtsdauer wirksam bleiben2. Die höchstrichterliche Rechtsprechung3 folgt dem mit Recht nicht. Ein vor Amtsbeginn begründetes Vertragsverhältnis, wonach Leistungen geschuldet werden, die zu den Organpflichten gehören, ruht bis zur Beendigung der Organtätigkeit. Es lebt dann jedoch wieder auf4. Beratungsverträge, die zu Leistungen verpflichten, die nicht zu den Organpflichten gehören, müssen dem Aufsichtsrat offengelegt werden. Sie verlangen nachträglich dessen Zustimmung.

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c) Arbeitnehmervertreter Arbeitnehmervertreter, die in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen5, haben Anspruch auf Arbeitsbefreiung, soweit die Aufsichtsratstätigkeit während der Arbeitszeit anfällt. Vorbereitende Tätigkeiten usw. müssen aber in der arbeitsfreien Zeit vorgenommen werden.

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Nach noch h.M. besteht auch ein Anspruch auf das Arbeitsentgelt, wobei aber streitig ist, ob die Aufsichtsratsvergütung anzurechnen ist oder nicht6. Eine Anrechnung sei abzulehnen, weil dadurch die Arbeitnehmervertreter benachteiligt würden, was gegen § 26 Satz 2 MitbestG verstoße. Übersehen wird dabei, dass auch die Vertreter der Anteilseigner gegebenenfalls einen Verdienstausfall hinnehmen müssen, und zwar unabhängig davon, ob sie für die Gesellschaft tätig sind oder einen anderen Arbeitgeber haben. Geht man hiervon aus, so ergibt sich, dass zwar eine Anrechnung geboten ist, der Anspruch auf das Arbeitsentgelt aber bestehen bleibt, wenn dieses die Aufsichtsratsvergütung übersteigt.

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d) Rechtsfolgen Gewährt die Gesellschaft einem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung aufgrund eines Vertrages, der für seine Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats 1 OLG Köln, ZIP 1994, 1773; Deckert, AG 1997, 111: Transparenzgebot. 2 Meyer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 3. Aufl., § 114 Anm. 6. 3 BGHZ 114, 127, 133 = WuB II A. § 114 AktG 1.91 (Werner); BGHZ 126, 340 (nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich); zustimmend: Hüffer, AktG, § 114 Rdnr. 2; Mertens, in: FS Steindorff, 1990, S. 173, 182; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 99; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 33 Rdnr. 39; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 114 Rdnr. 35; Deckert, WiB 1997, 561, 564. 4 BGHZ 126, 348. 5 Zum Ganzen s. Jacklofsky, Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001. 6 Dagegen die h.M.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 26 MitbestG Rdnr. 10; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 26 MitbestG Rdnr. 10; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 737; a.A.: Ulmer/Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 26 MitbestG Rdnr. 8; Hanau, ZGR 1977, 411. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung wird voll abgelehnt von Kirschner, DB 1971, 2065.

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bedarf, ist diese Zustimmung aber nicht erteilt, oder gewährt sie eine Vergütung für eine Leistung, die nicht außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat begründet ist, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung sofort zurückzugewähren. Im Übrigen gilt § 114 Abs. 2 Satz 2 AktG entsprechend.

X. Innere Ordnung und Beschlussfassung Schrifttum: Altmeppen, Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuss des Aufsichtsrats, in: FS Brandner, 1996, S. 3; Altmeppen, Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390; Axhausen, Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986; Baums, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, ZGR 1983, 303; Bosse, TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit, DB 2002, 1592; Brinkschmidt, Protokolle des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse, 1992; Deckert, Effektive Überwachung der AG-Geschäftsführung durch Ausschüsse des Aufsichtsrats, ZIP 1996, 985; Dreher, Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder, in: FS Boujong, 1996, S. 71; Dreher, Die Organisation des Aufsichtsrates, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Corporate Governance, 1996, S. 33; Gaul, Information und Vertraulichkeit der Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH, GmbHR 1986, 293; Gaul/Otto, Auswirkungen des TransPuG auf das Verhältnis zwischen GmbH-Geschäftsführung und Aufsichtsrat, GmbHR 2003, 6; Geitner, Die ersten höchstrichterlichen Urteile zum Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1982, 212; Götz, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 599; Hönig, Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 2023; Hopt/Roth, Der Prüfungsausschuss deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften, in: FS Nobel, Bern 2005, S. 147; Janberg/Oesterlink, Gäste im Aufsichtsrat, AG 1960, 240; Kindl, Analoge Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf aktienrechtliche Aufsichtsratsbeschlüsse?, AG 1993, 153; Krieger, Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985, 338; Krüger, Der Anspruch der Aufsichtsratsmitglieder einer mitbestimmten GmbH auf Übersendung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, BB 1992, 1361; Langenbucher/Blaum, Audit Committees – Ein Weg zur Überwindung der Überwachungskrise, DB 1994, 2197; Lehmann, Aufsichtsratsausschüsse, DB 1979, 2117; Luther, Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Lutter, Der Stimmbote, in: FS K. Duden, 1977, S. 269; Martens, Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381; Mehl, Die Stimmbotenschaft bei Beschlüssen des Aufsichtsrats, 1990; Meier, Zulässigkeit geheimer Abstimmungen in GmbH-Aufsichtsräten, DStR 1996, 385; Mertens, Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder nach § 108 Abs. 3 AktG, AG 1977, 210; Mertens, Aufsichtsratsausschüsse, Mitbestimmung und Methodenlehre, AG 1981, 113; Meyer-Landrut, Wahl, Neuwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 1976, DB 1978, 443; Möllers, Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung – Der aktive Streikaufruf durch Frank Bsirske, NZG 2003, 698; Nagel, Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsratsausschüsse und Unternehmensinteresse, DB 1982, 2677; Peus, Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat und Stimmabgabe des Vorsitzenden, DStR 1996, 1656; Peus, Besitz an Aufsichtsratsprotokollen und deren Beschlagnahme, ZGR 1987, 545; Raiser, Satzungsvorschriften über Beschlussfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Riegger, Die schriftliche Stimmabgabe, BB 1980, 130; Rudzik, Zum Streit über den Streik-Aufsichtsratsmandat und Gewerkschaftsführung im Arbeitskampf, NZG 2004, 455; Säcker/Theisen, Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Schäfer, Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 417; Scheffler, Aufgaben und Zusammensetzung von Prüfungsausschüssen (Audit Committees), ZGR 2003, 236; Karsten

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Schmidt, Anfechtungsbefugnisse von Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Semler, 1993, S. 329; Uwe H. Schneider, Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, in: FS R. Fischer, 1979, S. 727; Uwe H. Schneider, Die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen, ZIP 2002, 873; Semler, Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60; Theisen, Die Überwachungsberichterstattung des Aufsichtsrats, BB 1988, 705; Ulmer, Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften?, AG 1982, 300; Ulmer, Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; E. Vetter, Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrats der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; E. Vetter, Die Teilnahme des Vorstands an den Sitzungen des Aufsichtsrats und die Corporate Governance, VersR 2002, 951; Wagner, Aufsichtsratssitzung in Form der Video-Konferenz, NZG 2002, 57; W. Werner, Vertagungsklauseln in den Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1979, 330; H. P. Westermann, Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236.

1. Anwendbares Recht Die innere Ordnung des fakultativen Aufsichtsrats kann umfassend im Gesellschaftsvertrag oder durch eine Geschäftsordnung (s. Rdnr. 75) geregelt werden. Ist dies nicht geschehen, so verweist § 52 zwar auf § 110 AktG (Einberufung des Aufsichtsrats). Bedeutsame Vorschriften wie § 107 AktG (innere Ordnung), § 108 AktG (Beschlussfassung des Aufsichtsrats) und § 109 AktG (Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats) sind jedoch ausgeklammert. In § 52 sind die entsprechend anwendbaren Vorschriften des Aktiengesetzes aber nicht abschließend aufgeführt (vgl. Rdnr. 70). Eine entsprechende Anwendung ist vielmehr dann möglich, wenn dies nicht die besondere Stellung des Aufsichtsrats in der GmbH verbietet1.

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Demgegenüber verweisen § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG in vollem Umfang auf die Vorschriften über die innere Ordnung im AktG. Für den Aufsichtsrat nach MitbestG sind die aktienrechtlichen Vorschriften jedoch nur anwendbar, soweit nicht §§ 27 bis 29 und §§ 31 f. MitbestG diese abändern und ergänzen.

386

Die §§ 25 ff. MitbestG über die innere Ordnung sind im öffentlichen Interesse erlassen, so dass unabhängig davon, ob die Anteilseignerseite oder die Arbeitnehmerseite benachteiligt werden, deren Verletzung nach § 241 Nr. 3 AktG entsprechend einen Nichtigkeitsgrund darstellt2.

387

2. Einberufung a) Sitzungsfrequenz und Zeitpunkt Der Aufsichtsrat der börsennotierten AG muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. Bei der nicht börsennotierten Gesellschaft und demzufolge auch bei der GmbH kann der Aufsichtsrat beschließen, dass der Aufsichtsrat im Ka1 Str.; wie hier Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 3, 18; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 62; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 319; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 79 (teilweise entsprechende Anwendung aus der Natur der Sache oder Verbandsrecht). 2 BGH, AG 1983, 218.

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Aufsichtsrat

lenderhalbjahr nur eine Sitzung abzuhalten hat, § 52, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG i.V.m. § 110 Abs. 3 AktG. Dabei geht das Gesetz von Präsenzsitzungen1 aus. Der Gesellschaftsvertrag kann häufigere Sitzungen vorsehen. Die rechtspolitische Forderung nach vermehrten Präsenzsitzungen verkennt, dass vielfältige Aufsichtsratsarbeit über Telefon und andere Medien erfolgt. 389

Der Vorsitzende muss darüber hinaus den Aufsichtsrat einberufen, wenn die Lage der Gesellschaft es erfordert, oder wenn ein Aufsichtsratsmitglied oder die Geschäftsführer, angemessen begründet, dies verlangen, § 110 Abs. 1 AktG. Sind Zweck und Gründe im Einberufungsverlangen angegeben, so beschränkt sich das Prüfungsrecht des Vorsitzenden auf etwaige Missbräuche. Unzweckmäßigkeit bzw. fehlende Notwendigkeit rechtfertigen nicht die Ablehnung der Einberufung2. Eine Satzungsregelung, die den Antrag von zwei Aufsichtsratsmitgliedern verlangt, ist unwirksam3. Notfalls können die Geschäftsführer bzw. das antragstellende Aufsichtsratsmitglied unter Mitteilung des Sachverhalts den Aufsichtsrat auch selbst einberufen, § 110 Abs. 2 AktG. b) Ladung und Tagesordnung

390

Die Einberufung ist eine vorbereitende Maßnahme zur Durchführung der eigentlichen Aufsichtsratssitzung. Zuständig ist der Aufsichtsratsvorsitzende. Ist noch kein Vorsitzender gewählt, handelt es sich um die konstituierende Sitzung, oder ist der Vorsitzende später weggefallen, können zwei Aufsichtsratsmitglieder oder die Geschäftsführer den Aufsichtsrat jederzeit einberufen, § 110 Abs. 2 AktG entsprechend.

391

Zur Einberufung gehören die Festlegung der einzelnen Sitzungstermine, die Erstellung und Übersendung der Tagesordnung und die Übersendung der erforderlichen Unterlagen. Zwischen dem Sitzungstermin und der Einberufung muss eine angemessene Frist liegen, die vom Vorsitzenden nach seinem pflichtgemäßen Ermessen bestimmt werden kann. Zwei Wochen dürften ausreichen4. Um Zweifel auszuschließen, sollte die Frist in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festgelegt werden.

392

Die Ladung ist nicht formbedürftig5. Die Satzung oder die Geschäftsordnung können jedoch besondere Anforderungen stellen. Die Einladung der Mitglieder zu Sitzungen ist ordnungsgemäß, wenn sie unter der letztbekannten Geschäftsoder Privatanschrift erfolgt6. 1 Zur Aufsichtsratssitzung in Form der Videokonferenz: Siebel, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 147; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 16; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 108 Rdnr. 93 f.; Kindl, Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S. 51 f.; Wagner, NZG 2002, 57. 2 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 110 Rdnr. 11. 3 Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 70; Theisen, Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980, S. 114. 4 Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 408; Siebel, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 39. 5 A.A.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 16: telegrafische Ladung nur in dringenden Fällen. 6 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 67.

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Mit der Ladung ist die vom Vorsitzenden zu erstellende Tagesordnung zu übersenden. Jedes Mitglied kann Antrag auf Ergänzung stellen. Die einzelnen Gegenstände, über die beraten und beschlossen werden soll, sind so anzugeben, dass sie den Aufsichtsratsmitgliedern eine angemessene Vorbereitung ermöglichen, § 32 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG entsprechend. Das hat insbesondere für den mitbestimmten Aufsichtsrat Bedeutung. Über nicht angekündigte Tagesordnungspunkte darf beraten, aber nicht beschlossen werden1. Fehlen in der Sitzung einzelne Mitglieder, so ist die Tagesordnung selbst durch einstimmigen Beschluss der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder nicht ergänzungsfähig („Überrumpelung“)2.

393

Nur wenn die Lage der Gesellschaft eine sofortige Behandlung erfordert, kann auch ohne Ankündigung auf der Tagesordnung über Anträge abgestimmt werden, sofern den der Behandlung widersprechenden und den abwesenden Aufsichtsratsmitgliedern Gelegenheit zur Stimmabgabe gegeben wird3. Der Punkt „Verschiedenes“ ist zu unbestimmt, als dass wesentliche Gegenstände als angekündigt betrachtet werden könnten4.

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Auch geheimhaltungsbedürftige Tagesordnungspunkte sind so anzugeben, dass ihre Bedeutung für das Mitglied erkennbar wird.

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3. Teilnehmer Die Teilnahme an der Sitzung ist von der Teilnahme an der Beschlussfassung zu unterscheiden. Aufsichtsratsmitglieder haben nicht nur das Recht, sondern grundsätzlich auch die Pflicht zur Sitzungsteilnahme. Von der Teilnahme kann ein Aufsichtsratsmitglied durch den Aufsichtsratsvorsitzenden nur in extremen Ausnahmefällen ausgeschlossen werden, so etwa, wenn ihm die Stimmberechtigung entzogen und zu befürchten ist, dass eine unabhängige Willensbildung und Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat nicht mehr gewährleistet ist5. 1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 204; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 38; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 16, 24; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 160; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 17; Säcker, NJW 1979, 1522; Köstler/Zachert/Müller, Rdnr. 399; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 67. 2 H.M.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 24; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 17; abweichend: Werner, ZGR 1977, 242: im Eilfall genügt qualifizierte Mehrheit der anwesenden Mitglieder, wenn kein Mitglied widerspricht. 3 H.M.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 24; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 110 Rdnr. 42; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 160; zu den einzelnen Satzungsgestaltungen: Säcker/Theisen, AG 1980, 31 und Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, S. 225 m.w.N. 4 Semler, in: MünchKomm. AktG, § 110 Rdnr. 45; Werner, ZGR 1977, 242; Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29 Rdnr. 16. 5 Ähnlich: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 203; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 45, § 109 Rdnr. 8; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 19; Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843,

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§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen auf § 109 AktG. Die Vorschrift ist auch beim fakultativen Aufsichtsrat entsprechend anwendbar. Personen, die weder dem Aufsichtsrat angehören noch Geschäftsführer sind, dürfen hiernach an Sitzungen des Aufsichtsrats nicht teilnehmen. Entgegen dem Wortlaut ist die Vorschrift für den mitbestimmten Aufsichtsrat zwingend1. Da die Beratung zu den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats gehört, sollen die Geschäftsführer regelmäßig teilnehmen2. Der Aufsichtsrat kann die Teilnahme auch verlangen. Bei Bedarf sollte der Aufsichtsrat aber in Abwesenheit der Geschäftsführer tagen3. Geschäftsführer ihrerseits haben aber keinen Anspruch auf Teilnahme4. Andere Personen dürfen an der Aufsichtsratssitzung nicht teilnehmen. Damit soll die freie Diskussion und die Vertraulichkeit sichergestellt werden. Ausnahmsweise ist die Teilnahme Dritter in Einzelfällen (s. Rdnr. 398) oder entsprechend § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG auf Dauer zulässig, wenn ein sachlicher Grund vorliegt. Keine Bedenken sollten daher bestehen, dass Ersatzmitglieder an den Aufsichtsratssitzungen mit dem Ziel teilnehmen, sich auf ihre künftige Aufgabe vorzubereiten. Dies gilt zumal dann, wenn mit dem baldigen Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds zu rechnen ist. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann der Anwesenheit eines Dritten aber widersprechen. Bei Konzernlagen sollten keine Bedenken bestehen, dass die Mitglieder des geschäftsführenden Organs des herrschenden Unternehmens an den Aufsichtsratssitzungen der Tochtergesellschaften teilnehmen5. Und endlich lässt sich mit dem Hinweis, es bestehe ein sachlicher Grund, auch die Teilnahme von Ehrenmitgliedern des Aufsichtsrats rechtfertigen („Wertschätzung des Erfahrungswissens“). Doch ist dies nicht unproblematisch6.

398

Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden, § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG7. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied hat aber kein generelles Recht, einen eigenen Sachverständigen heranzuziehen8. Auch kann die Satzung zulassen, dass Personen, die dem

1 2

3

4 5 6 7 8

851; a.A.: LG Mühlhausen, ZIP 1996, 1660: keine Kompetenz der Aufsichtsrats; Fitting/ Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 19; Behr, AG 1984, 282: Ausschluss nur bei gröblicher Störung des Sitzungsverlaufs, sowie dazu Uwe H. Schneider, ZIP 2002, 873. A.A. Jüngst, BB 1984, 1583. Hüffer, AktG, § 109 Rdnr. 3: Kein gesetzliches Teilnahmeverbot; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 19; a.A. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 580; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 68. S. auch Ziff. 3.6 Deutscher Corporate Governance Kodex. Uwe H. Schneider, ZIP 2002, 873; E. Vetter, VersR 2002, 951; s. ferner Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, VA 62-0100-46/02: „Ungeachtet einer regelmäßigen Teilnahme des Vorstandes an Aufsichtsratssitzungen halte ich es für wünschenswert, wenn bei jeder Aufsichtsratssitzung eine ,vorstandsfreie Zeit‘ eingeführt wird, in der die Aufsichtsratsmitglieder unbeeinflusst von den Vorstandsmitgliedern diskutieren könnten“. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 201; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 580. Zu gemeinsamen Aufsichtsratssitzungen im Konzern s. Uwe H. Schneider, in: FS Konzen, 2006, S. 881 ff. S. v. Braunbehrens, BB 1981, 2100 sowie Rdnr. 229. Einzelheiten bei: Janberg/Oesterlink, AG 1960, 240. BGHZ 85, 293 (Hertie); Hommelhoff, ZGR 1983, 551 sowie Rdnr. 323.

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Aufsichtsrat nicht angehören, anstelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu ermächtigt haben. Zu denken ist insbesondere an den Stimmboten. Hat die Gesellschaft einen mitbestimmten Aufsichtsrat, so besteht für die Abschlussprüfer eine Teilnahmepflicht, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG jeweils i.V.m. § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG. § 109 AktG ist nur eine Ordnungsvorschrift1. Wird sie verletzt, so führt dies nicht zur Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse2.

399

4. Unterbrechung und Vertagung Die beiden Begriffe werden nicht einheitlich verwendet. Wesensmerkmal der Unterbrechung ist die zeitliche Aufteilung des Sitzungsablaufs, wobei zur Fortsetzung der Sitzung eine erneute Ladung entbehrlich ist. Es ist nicht erforderlich, dass die Sitzung noch am Tag der Einberufung fortgeführt wird. Es genügt die Fortsetzung innerhalb einer überschaubaren Frist3. Hingegen wird durch eine Vertagung die Sitzung formell beendet. Eine neue Sitzung muss unter Beachtung von Form und Frist erneut einberufen werden.

400

a) Der fakultative Aufsichtsrat Vertagungs- und Unterbrechungsklauseln in der Satzung oder in der Geschäftsordnung sind zulässig. Sie haben aber in der Praxis keine Bedeutung. Ohne entsprechende Regelung genügt zu einem Vertagungsbeschluss die einfache Mehrheit. Eine Sitzungsunterbrechung kann nach pflichtgemäßem Ermessen vom Vorsitzenden angeordnet werden; denn ihm obliegt die Sitzungsleitung. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann auch eine Vertagung verlangen, wenn Tagesordnungspunkte nicht rechtzeitig angekündigt worden sind oder es aus anderen Gründen an einer ordnungsgemäßen Einberufung fehlt (s. Rdnr. 239). Soweit der Aufsichtsrat nach § 110 Abs. 1, Abs. 2 AktG von einer Minderheit oder von der Geschäftsführung einberufen worden ist, darf eine Vertagung der von diesem Personenkreis eingebrachten Tagesordnungspunkte nur mit ihrer Zustimmung erfolgen4.

401

b) Der mitbestimmte Aufsichtsrat Für den Aufsichtsrat nach DrittelbG gelten die Ausführungen zum fakultativen Aufsichtsrat entsprechend.

402

Für den Aufsichtsrat nach MitbestG ist die Zulässigkeit von Vertagungsklauseln streitig, wenn einer Minderheit das Recht auf Vertagung gegeben wird, sei

403

1 Hüffer, AktG, § 109 Rdnr. 4. 2 BGHZ 47, 346. 3 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 34; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, S. 199; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 70. 4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 70.

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es ohne Grund, sei es, weil nicht alle Mitglieder anwesend sind. Die Funktion solcher Klauseln besteht darin, Zufallsmehrheiten zu verhindern. Gleichwohl soll in solchen Klauseln eine Verletzung der §§ 28, 29 MitbestG liegen, weil solche nachrangigen Bestimmungen in ihrer Wirkung die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats unzulässigerweise festlegten1. 404

Die überwiegende Meinung folgt dem mit Recht nicht und bejaht losgelöst von § 28 MitbestG die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertagungsklauseln2.

405

Ein Verstoß gegen §§ 28 f. MitbestG liegt aber vor, wenn der Grundsatz der Parität und der Gleichbehandlung verletzt wird oder wenn die Aufsichtsratsarbeit blockiert werden könnte (beispielsweise durch Einräumung von Vertagungsrechten an nur eine Aufsichtsratsgruppe; mehrfache und zeitlich unbeschränkte Ausübung von Vertagungsrechten). Eine Bevorzugung der Gruppe der Anteilseigner ist daher nicht zulässig3.

5. Beschlussfassung 406

Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss, § 108 Abs. 1 AktG entsprechend. Voraussetzung hierfür ist ein Antrag, die Stimmabgabe, die Stimmzählung und die Feststellung des Ergebnisses. Beschlüsse können somit nicht konkludent gefasst werden4; denn dies würde verhindern, dass die Beschlussfähigkeit, die Zustimmung, die Ablehnung und dass Stimmenthaltungen festgestellt werden können. Zur Abstimmung im Umlaufverfahren s. Rdnr. 428. a) Beschlussfähigkeit aa) Der fakultative Aufsichtsrat

407

Sofern der Gesellschaftsvertrag keine Regelung trifft, ist der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder ordnungsgemäß geladen wurden5 und wenigstens drei Mitglieder an der Aufsichtsratssitzung teilnehmen6. 1 Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 28 MitbestG Rdnr. 7; Raiser, § 29 MitbestG Rdnr. 7; Jürgens/Unterhinninghofen, MitbestGespr. 1978, 91. 2 So im Ergebnis: LG Hamburg, BB 1979, 1367; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, § 25 MitbestG Rdnr. 35; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 163; Raiser, NJW 1980, 212; Säcker, DB 1977, 1797; Ulmer, BB 1979, 1367; W. Werner, AG 1979, 331; auch schon Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29 Rdnr. 118; weitere Nachw. bei Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, S. 191. 3 A.A.: Rehbinder, ZGR 1979, 489: Vertagungsklauseln zur Sicherung des Übergewichts der Anteilseigner sind zulässig. 4 BGHZ 10, 194; BGHZ 41, 286; BGHZ 65, 190, 195; BGH, WM 1989, 215, 216; OLG Köln, AG 1995, 90, 91; OLG Schleswig, NZG 2001, 275; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 140. 5 Vgl. OLG Schleswig, NJW 1960, 1862. 6 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 994; Hofbauer, Die Kompetenz des (GmbH-)Beirats, 1996, S. 198 f.; a.A. (Anwesenheit nur eines Aufsichtsratsmitgliedes genügt) Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 77; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85.

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Teilnehmer sind auch solche Mitglieder, die schriftlich abstimmen1, sich der Stimme enthalten oder zulässigerweise einen Boten entsenden. Keine Teilnahme im Rechtssinne ist die körperliche Anwesenheit, wenn zugleich eine Stellungnahme abgelehnt wird; sie ist von der bloßen Stimmenthaltung zu unterscheiden. Legt der Gesellschaftsvertrag ohne nähere Angaben einen Prozentsatz von Mitgliedern für die Beschlussfähigkeit fest, so ist als Bezugsgröße nicht die Zahl der im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder maßgebend, sondern die satzungsmäßig vorgeschriebene Zahl2. Zum Aufsichtsrat mit drei Mitgliedern s. Rdnr. 424.

408

bb) Der Aufsichtsrat nach DrittelbG Grundsätzlich obliegt die Regelung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i.V.m. § 108 Abs. 2 Satz 1 AktG dem Gesellschaftsvertrag. Zwingende gesetzliche Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit ist nach § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG jedoch, dass wenigstens drei Mitglieder an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats teilnehmen. Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, beträgt die Sollstärke die Hälfte der gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebenen Mitglieder, § 108 Abs. 2 Satz 2 AktG. Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats kann durch den Gesellschaftsvertrag aber nicht an dessen Vollständigkeit oder an die Anwesenheit des Aufsichtsratsvorsitzenden geknüpft werden, da dem Gesetz eine „besondere Handlungsfähigkeit“ unbekannt ist3.

409

Durch solche Regelungen würde dem Vorsitzenden ein suspensives Veto eingeräumt bzw. die Arbeitnehmervertreter anders behandelt als die Anteilseignervertreter. Das widerspricht dem Grundsatz der Gleichbehandlung.

410

cc) Der Aufsichtsrat nach MitbestG Hat die GmbH einen Aufsichtsrat nach MitbestG, so regelt sich die Beschlussfähigkeit nach § 28 MitbestG. Danach ist der Aufsichtsrat nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte derjenigen Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. Fehlende paritätische Besetzung führt jedoch nicht zur Beschlussunfähigkeit (§ 28 Satz 2 MitbestG i.V.m. § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG).

411

Ob § 28 MitbestG eine zwingende und abschließende Regelung enthält, ist streitig4. Aus Gesetz und Entstehungsgeschichte lässt sich der abschließende

412

1 Vgl. auch Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 75. 2 Vgl. BGHZ 4, 228 (für die Genossenschaft). 3 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 228; a.A.: AG Detmold, AG 1982, 24 mit Anm. Paefgen; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 207. 4 Dafür: OLG Karlsruhe, NJW 1980, 2139; Säcker, JZ 1980, 82, 84; Raiser, NJW 1980, 209; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 28 MitbestG Rdnr. 6; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 28 MitbestG Rdnr. 4; dagegen: Heinsius, AG 1977, 282; Preusche, AG 1980, 126; s. auch schon: Uwe H. Schneider, in: GKMitbestG, § 29 Rdnr. 98; offen gelassen in: BGHZ 83, 151.

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Charakter der Vorschrift nicht herleiten. Für die Zulässigkeit erhöhter Voraussetzungen für die Beschlussfähigkeit spricht, dass solche Regelungen der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht entgegenstehen, sondern rasch behoben werden können. Vermieden werden aber Zufallsentscheidungen1. Die Beschlussfähigkeit darf aber nicht von der Teilnahme des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters2 oder von der Teilnahme einer bestimmten Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner abhängig sein3. b) Stimmberechtigung und Stimmrechtsausschluss 413

aa) Jedes Aufsichtsratsmitglied hat nur eine Stimme. Hat die Gesellschaft einen fakultativen Aufsichtsrat, so können aber durch die Satzung einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied nicht nur die Organstellung, sondern auch ein Mehrstimmrecht im Aufsichtsrat zugewiesen werden. Die Satzungsfreiheit erlaubt beim fakultativen Aufsichtsrat auch Aufsichtsratsmitglieder mit Beratungsfunktion, aber ohne Stimmrecht4. Die Überwachungspflichten eines solchen Aufsichtsratsmitglieds sind besonders anzupassen.

414

bb) Weder das GmbHG noch das AktG enthalten Vorschriften über den Stimmrechtsausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern. § 47 Abs. 4 GmbHG handelt nur vom Ausschluss des mitgliedschaftlichen Stimmrechts. Die §§ 28, 34 BGB, § 47 Abs. 4 sind jedoch entsprechend anwendbar5. Ein Stimmrechtsausschluss besteht daher, wenn es entweder um ein Rechtsgeschäft, z.B. den Zustimmungsbeschluss zu einem Beratungsvertrag der Gesellschaft mit einem Aufsichtsratsmitglied, der Leistung außerhalb seiner Organpflichten übernimmt (s. Rdnr. 376)6, oder um einen Rechtsstreit der Gesellschaft mit einem Aufsichtsratsmitglied geht. Dazu gehört auch der Antrag auf gerichtliche Abberufung des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds7. Darüber besteht weitgehend Einigkeit8.

1 Vgl. auch BGHZ 4, 229. 2 BGHZ 83, 151 (für Aufsichtsrat nach MitbestG) = AP Nr. 1 zu § 28 MitbestG mit Anm. Rittner; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 63; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rdnr. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 270. 3 BGHZ 83, 223; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 228; Paefgen, AG 1983, 25; für Zulässigkeit aber: AG Detmold, AG 1983, 24. 4 S. dazu Meier, NZG 2001, 1127. 5 H.M.: BGH, AG 2007, 484; BayObLG, AG 2003, 428; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 79; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 86; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 18; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 27; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 501 f.; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 193; Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 95; zusammenfassend: Ulmer, NJW 1982, 2288; a.A.: Behr, AG 1984, 281: keine Stimmverbote; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S. 228, 282. 6 Problematisch aber OLG Schleswig, ZIP 2003, 1705; dazu Triebel, ZIP 2004, 156. 7 BayObLG, AG 2003, 428. 8 Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 123 f.

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Weitergehende Stimmrechtsausschlüsse bestehen nicht1. Stimmberechtigt ist daher auch ein Aufsichtsratsmitglied, das sich selbst zur Wahl als Geschäftsführer gestellt hat, vorausgesetzt, dass der Aufsichtsrat hierfür zuständig ist2. Der Corporate Governance Kodex verlangt in Ziff. 5.5. die Offenlegung von Interessenkonflikten.

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cc) Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob auch in anderen Fällen ein Stimmrechtsausschluss besteht. Ein einfacher Interessenwiderstreit genügt nicht3. Auch reicht nicht aus, dass sich die beschlossene Maßnahme auf das Aufsichtsratsmitglied auswirkt. Sieht sich ein Aufsichtsratsmitglied unterschiedlichen Erwartungen durch die Gesellschaft und seines Wahlkörpers, etwa der Arbeitnehmer oder einer Gewerkschaft, gegenüber, so hat das Aufsichtsratsmitglied dem Unternehmensinteresse den Vorrang zu geben4. Es ist aber nicht mit einem Stimmverbot belegt5. Auch im Arbeitskampf ruht weder das Aufsichtsratsmandat der Arbeitnehmervertreter6 noch gibt es für die Zeit des Arbeitskampfes ein allgemeines Stimmverbot für Arbeitnehmervertreter. Sieht das Aufsichtsratsmitglied wegen unterschiedlicher Erwartungen oder wegen einer dauernden Pflichtenkollision keinen Ausweg, so muss es sein Amt niederlegen7.

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Ein Stimmrechtsausschluss besteht nur ausnahmsweise bei schweren Interessenkollisionen8. Eine schwere Interessenkollision liegt vor, wenn ein Aufsichtsratsmitglied typischerweise überfordert wäre, andere Interessen zurückzustellen. Dabei kann es sich um einen Einzelkonflikt oder einen Dauerkonflikt handeln. So entfällt das Stimmrecht des Aufsichtsratsmitglieds, das zugleich bei einem Wettbewerbsunternehmen tätig ist, wenn über Investitionsmaßnahmen im Geschäftsbereich des Wettbewerbers abgestimmt wird.

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dd) Ob von diesen engen Grenzen des Stimmrechtsausschlusses Ausnahmen für den mitbestimmten Aufsichtsrat bestehen, ist insbesondere im Anwendungsbereich des MitbestG streitig. Teilweise wird dies abgelehnt9.

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Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Für einzelne Entscheidungsbereiche ergibt sich ein Stimmrechtsausschluss für die Arbeitnehmervertreter aufgrund des gestuften Mitbestimmungssystems (Tarifvertrag, betriebsverfas-

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1 BGHZ 36, 307. 2 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 27. 3 Weitergehend: Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 851. 4 BVerfGE 50, 373; BGHZ 36, 307. 5 H.M.: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 27; Boewer, DB 1980, 673; a.A.: Säcker, DB 1977, 1794; Kastner, in: FS Strasser, 1983, S. 843, 851. 6 H.M.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 116; Hanau, ZGR 1977, 406. 7 Ebenso Ruzik, NZG 2004, 459. 8 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 86; Ulmer, NJW 1982, 2288; Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 95; Uwe H. Schneider, BB 1995, 370; a.A. Deckert, DZWir 1996, 406, 409. 9 Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 76 BetrVG 1952 Rdnr. 136; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 34; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 28; Raiser, DB 1980, 1383; Mertens, AG 1977, 311; Dietz/Richardi, § 76 BetrVG 1952 Rdnr. 182.

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sungsrechtliche Mitbestimmung und unternehmensbezogene Mitbestimmung). Ein Stimmrechtsausschluss besteht erstens für alle arbeitskampf- oder tarifpolitischen Entscheidungen im Aufsichtsrat1. Verhindert wird durch den Stimmrechtsausschluss, dass die tarifpolitischen Arbeitnehmerinteressen bereits die interne Willensbildung der Arbeitgeber-Tarifpartei beeinflussen. Andernfalls würden sich die tarifrechtlichen und die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten der Arbeitnehmer potenzieren und damit das Gleichgewicht des Tarifsystems gefährden. Die Gegnerunabhängigkeit wäre nicht mehr gewahrt. 420

Der Stimmrechtsausschluss ergibt sich zweitens bei gleichzeitiger konkurrierender betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeit2. In diesen Fällen geht die Betriebsverfassung als das speziellere Mitbestimmungsverfahren der unternehmensbezogenen Mitbestimmung vor.

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Ein Stimmrechtsausschluss besteht drittens, wenn ein Arbeitnehmervertreter sich aktiv am Aufruf und an der Durchführung des Streiks beteiligt. Damit verletzt der Arbeitnehmervertreter seine Pflicht zur Zurückhaltung und zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft.

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Diesen Ausnahmen, die einen Stimmrechtsausschluss begründen, wird entgegengehalten, ihnen stehe die einheitliche und fortdauernde Verpflichtung aller Aufsichtsratsmitglieder auf das Unternehmensinteresse und der Grundsatz der Gleichheit aller Aufsichtsratsmitglieder entgegen. Trotz der Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse besteht aber doch kein Zweifel an der entsprechenden Anwendung von § 34 BGB, § 47 Abs. 4. Dieser Stimmrechtsausschluss wäre nicht gerechtfertigt, wenn man davon ausginge, dass das Aufsichtsratsmitglied die Interessen der Gesellschaft allein berücksichtigen würde. Davon kann man aber nicht ausgehen. Zwar besteht auch im Arbeitskampf die Pflichtenbindung für die Arbeitnehmervertreter uneingeschränkt fort3. Die Arbeitnehmervertreter sind von der Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen auch dann 1 Ebenso: Hanau, ZGR 1977, 402 (für Aufsichtsrat nach MitbestG); Hanau, ZGR 1979, 541; Scholz, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S. 66, 72; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 634; Wiedemann, JZ 1970, 594, 602; Brinkmann, Unternehmensinteresse und Unternehmensstruktur, 1983, S. 290; v. Eynern, in: FS Arndt, 1976, S. 36, 49; Seiter, in: FS G. Müller, 1981, S. 589, 602; auch schon Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29 Rdnr. 28; ähnlich: Martens, ZGR 1977, 422, 429: Während des Arbeitskampfes entfalle jede Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an Entscheidungen über Kampfmaßnahmen; im Übrigen sei die allgemeine Tarifpolitik einem „verlässlichen“ Vorstandsmitglied (Geschäftsführer) zuzuweisen; a.A. Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 26 MitbestG Rdnr. 29: Gefahr der Fraktionenbildung; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 25 Rdnr. 53; Mertens, AG 1977, 311; zum Ganzen Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S. 417 ff. 2 Hanau, ZGR 1977, 408; Hanau, ZGR 1979, 542; Säcker, DB 1977, 1794; Scholz, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S. 72; auch schon Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29 Rdnr. 31. 3 H.M.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 116; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 97 f.; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 134; a.A.: Zachert, MitbestGespr. 1976, 252; zur Streikbeteiligung s. Rdnr. 514.

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nicht ausgeschlossen, wenn über Kampfmaßnahmen beraten wird1. Der Stimmrechtsausschluss ist jedoch gerade das Institut, das den Beteiligten aus einem Interessenwiderstreit entlässt, wenn er aufgrund zweier unterschiedlicher Rollen typischerweise überfordert ist. Dabei kann es keinen Unterschied machen, nach welchen Bestimmungen die GmbH mitbestimmt ist. Der Gleichheitssatz wird durch den Stimmrechtsausschluss nicht verletzt, weil die Ausgangslage unterschiedlich ist. Das gestufte Mitbestimmungssystem besteht nur auf Seiten der Arbeitnehmer, nicht aber auf Seiten der Gesellschafter. Interessenkollisionen der Arbeitnehmervertreter sind gerade deshalb verfassungsrechtlich unbeachtlich, weil sie organisationsrechtlich durch den Stimmrechtsausschluss aufgefangen werden können2. ee) Kein Stimmverbot besteht bei korporativen Beschlüssen, etwa wenn über die Bestellung eines Geschäftsführers abgestimmt wird und ein Aufsichtsratsmitglied persönlich kandidiert3. Das Stimmrecht entfällt ausnahmsweise bei nachteiligen Maßnahmen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund, etwa wenn ihm die Teilnahme an einem Ausschuss versagt wird oder die Abberufung aus einem Ausschuss aus wichtigem Grund erfolgt4.

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c) Stimmrechtsausschluss beim dreiköpfigen Aufsichtsrat Ist bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat ein Aufsichtsratsmitglied von der Abstimmung ausgeschlossen, so führt dies nicht zwangsläufig zur Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats5. Das ausgeschlossene Aufsichtsratsmitglied muss sich der Stimme enthalten. Die verbleibenden zwei Aufsichtsratsmitglieder entscheiden. Das Entsprechende gilt, wenn zwei Aufsichtsratsmitglieder vom Stimmrecht ausgeschlossen sind. Ihre Stimmen bleiben außer Betracht6.

424

d) Stimmabgabe und Abstimmung aa) Der fakultative Aufsichtsrat Das Recht zur Abstimmung ist eine höchstpersönliche Befugnis. Eine Vertretung bei der Stimmabgabe ist ausgeschlossen, obwohl § 101 Abs. 3 AktG in § 52

1 Kindl, Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S. 159; Möllers, NZG 2003, 697, 699; Ruzik, NZG 2004, 455, 458. 2 A.A.: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 28. 3 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 606; Wilhelm, NJW 1983, 912; Mertens, ZGR 1983, 203; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 2011; a.A. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 86; Ulmer, NJW 1982, 2288. 4 Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 121; ausführlich: Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S. 328 ff. 5 BGH, WM 2007, 1025 = WuB II A. § 108 AktG 1.07 (Uwe H. Schneider); Priester, AG 2007, 190; a.A. BayObLG, AG 2003, 427; OLG Frankfurt, AG 2005, 927; Hüffer, AktG, § 108 Rdnr. 11; Keusch/Rotter, NZG 2003, 672. 6 LG Berlin, WM 1991, 809.

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nicht aufgeführt ist. Die Satzung kann jedoch beim fakultativen Aufsichtsrat eine Stellvertretung zulassen. Mangels gesetzlicher oder satzungsgemäßer Regelung findet auf das Abstimmungsverfahren auch im fakultativen Aufsichtsrat § 108 AktG entsprechende Anwendung1. Grundsätzlich genügt zur Annahme eines Antrags die einfache Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder, die sich an der Beschlussfassung beteiligen. Stimmenthaltungen werden nicht gezählt2. Bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt, sofern die Satzung nicht, beispielsweise durch den Vorsitzenden, einen Stichentscheid zulässt3. 426

Das Erfordernis erhöhter Mehrheit kann in der Satzung vorgeschrieben werden4. Das folgt aus § 111 Abs. 3 Satz 2 AktG. Doch soll dies nicht für Beschlüsse zur Erledigung gesetzlich zwingend vorgeschriebener Aufgaben gelten5. Dem steht aber ein erhöhtes Quorum nicht entgegen.

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Die Abstimmung kann offen sein. Ob im Aufsichtsrat einer AG eine geheime Abstimmung durchgeführt werden darf, ist streitig6. Weder Überlegungen zur Haftung eines Aufsichtsratsmitglieds noch die Möglichkeit der Abberufung verlangen eine Offenlegung des Abstimmungsverhaltens. Ist ein Beschluss rechtswidrig, so muss ein Aufsichtsratsmitglied unabhängig von seiner Stimmabgabe dagegen aktiv vorgehen. Geschieht dies nicht, so verletzt es seine Pflichten, auch wenn es den rechtswidrigen Beschluss nicht unterstützt hat. Die persönliche Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds sowohl im Verhältnis zu den Gesellschaftern als auch im Verhältnis zu den Arbeitnehmern kann im Einzelfall die geheime Abstimmung erfordern, weil dies allein die Unabhängigkeit gewährleistet. Daher bestehen weder im fakultativen Aufsichtsrat noch im Aufsichtsrat einer mitbestimmten GmbH Bedenken gegen eine geheime Abstimmung7. Im Blick hierauf hat jedes Aufsichtsratsmiglied das Recht, einen Antrag auf geheime Abstimmung zu stellen. 1 A.A.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 76; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 367. 2 BGHZ 83, 35, 36; LG Berlin, WM 1991, 809: „... bleiben bei der Berechnung der Mehrheit außer Betracht“; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 79. 3 Zweifelnd: Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44. 4 Ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85. 5 Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 44 (für den mitbestimmten Aufsichtsrat); Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 40; im Einzelnen anders: Knur, DNotZ 1953, 11. 6 Gegen Zulässigkeit: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 38; Mertens, AG 1975, 245; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 23; Säcker/Theisen, AG 1980, 40; wie hier: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 48; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 26; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 162; Uwe H. Schneider, in: GK-MitbestG, § 29 Rdnr. 42 f.; sowie eingehend: Ulmer, AG 1982, 300; Uwe H. Schneider, in: FS R. Fischer, 1979, S. 727; Meier, DStR 1996, 385; Peus, DStR 1996, 1656. 7 Enger für Aufsichtsrat einer AG: Ulmer, AG 1982, 305: Antragsrecht nur für Minderheit von zwei Aufsichtsratsmitgliedern entsprechend § 90 Abs. 3 und § 110 Abs. 2 AktG; a.A.: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 225; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 85 und 208; für GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG: Fitting/ Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 23; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 21.

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Die Abstimmung erfolgt regelmäßig in der Sitzung des Aufsichtsrats. § 108 Abs. 4 AktG lässt aber auch außerhalb einer Sitzung schriftliche, telegrafische oder fernmündliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats zu, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht1. Das gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat. Erfolgt die Abstimmung in der Sitzung, so können abwesende Mitglieder durch Überreichung ihrer schriftlich festgehaltenen Stimme an der Beschlussfassung teilnehmen2. Stimmbote kann jedes andere Aufsichtsratsmitglied sein, Dritte aber nur, sofern die Satzung dies zulässt und sie zur Teilnahme schriftlich ermächtigt sind. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG verweisen auf § 109 Abs. 3 AktG. Dies gilt jedoch auch für den fakultativen Aufsichtsrat3. Dem Stimmboten darf aber kein Ermessen über den Inhalt der Stimme eingeräumt sein. Aus diesem Grund muss die Stimme des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds zu einem bestimmten Antrag vorformuliert sein. Unzulässig sind daher unvollständige Stimmen, Blanko-Stimmvollmachten usw.4 Zulässig ist auch eine nachträgliche Stimmabgabe, § 108 Abs. 4 AktG; denn die Vorschrift erlaubt auch Abstimmungen außerhalb einer Sitzung. Daher bestehen keine Bedenken gegen ein gemischtes Verfahren. Schriftliche, telegrafische und fernmündliche Beschlussfassungen sind daher jedenfalls dann zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. Ob ein Mehrheitsbeschluss genügt, ist streitig5.

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bb) Der mitbestimmte Aufsichtsrat Eine Vertretung bei der Stimmabgabe ist bei mitbestimmtem Aufsichtsrat zwingend ausgeschlossen. Sie kann auch in der Satzung nicht vorgesehen werden. In der Regel genügt einfache Stimmenmehrheit (für Aufsichtsrat nach MitbestG: § 29 Abs. 1 MitbestG). Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat nach MitbestG, so ergeben sich Ausnahmen aus §§ 27 Abs. 1, 31 Abs. 2 und 5 und § 37 Abs. 3 MitbestG. Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand, wenn auch sie Stimmengleichheit ergibt, der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen. Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu, § 29 MitbestG (Einzelheiten in den Kommentaren zum MitbestG).

1 KG, NZG 2000, 101. 2 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 85; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18. 3 Enger (nur bei entsprechender Satzungsbestimmung) Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 69 und 76; wie hier aber: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 25; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 18; wohl auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 84. 4 Unstr.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 208; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 26; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 27; H. P. Westermann, ZGR 1977, 235; W. Werner, ZGR 1977, 242; eingehend zum Stimmboten: Lutter, in: FS Duden, 1977, S. 276 und Riegger, BB 1980, 130; für enge Auslegung von § 108 Abs. 3 AktG auch im Aufsichtsrat nach MitbestG: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 30. 5 Einzelheiten bei Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 33.

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e) Fehlerhafte Stimmerklärung 430

Das Gesetz enthält weder eine Regelung über die Folgen einer fehlerhaften Stimmerklärung noch über die Folgen eines fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlusses. Im Einzelnen ist vieles streitig.

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Die von dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied abgegebene Stimmerklärung kann nach allgemeinen Grundsätzen nichtig oder anfechtbar sein1. Die Anfechtung der Stimmerklärung ist gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden als dem Leiter der Abstimmung abzugeben. Die Anfechtung einer Stimmerklärung hat allerdings nur dann Einfluss auf den Beschluss, wenn die Erklärung kausal für das Ergebnis war. Sie begründet dann aber nicht die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses, wohl aber kann sie zur Umkehrung des Beschlussergebnisses führen, wenn die für die Mehrheit erforderliche Zahl von Stimmen nicht mehr gegeben ist2. f) Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse

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Leidet das Beschlussverfahren unter einem Mangel oder verstößt der Beschluss des Aufsichtsrats seinem Inhalt nach gegen Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung, so ist der Aufsichtsratsbeschluss fehlerhaft. Streitig sind die Folgen, insbesondere ob zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen zu unterscheiden ist, ob es der Geltendmachung durch Klage bedarf, und welche Personen zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit befugt sind.

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Teilweise wird die Ansicht vertreten, die aktienrechtlichen Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 241 ff. AktG) sowie die Notwendigkeit der Geltendmachung durch Klage seien entsprechend auch auf fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse anzuwenden3; denn es bestehe ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit.

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Eine andere Ansicht unterscheidet zwar zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit4; doch genüge für die Anfechtung die Erklärung eines Aufsichtsratsmitglieds gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden5. Im Übrigen wird unterschieden.

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Aufsichtsratsbeschlüsse, deren Inhalt gegen zwingende im öffentlichen Interesse liegende Vorschriften des Gesetzes oder deren Inhalt gegen die Satzung 1 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 73; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 108 Rdnr. 251; Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, S. 152; Meilicke, in: FS W. Schmidt, 1959, S. 91; zum Ganzen s. auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rdnr. 131 ff. 2 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 360 ff.; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 74. 3 OLG Hamburg, WM 1992, 1278 mit Anm. Butzke, WuB II A. § 107 AktG 1.92; Baums, ZGR 1983, 300, 305; Axhausen, Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S. 113 ff.; s. auch Karsten Schmidt, in: FS Semler, 1993, S. 243. 4 Kindl, AG 1993, 153 m.w.N., Fn. 14. 5 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 52; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 93; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 615; Kindl, AG 1993, 153.

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verstoßen, seien grundsätzlich nichtig1. Streitig ist insoweit, ob ausnahmsweise auch Inhaltsmängel lediglich zur Anfechtbarkeit führen können. So wird die Ansicht vertreten, dass nur in den Fällen des § 241 AktG Aufsichtsratsbeschlüsse als nichtig anzusehen seien2. Beschlüsse, die lediglich Verfahrensmängel aufweisen, seien dagegen nur nichtig, wenn gegen Vorschriften verstoßen wurde, auf deren Einhaltung die Aufsichtsratsmitglieder nicht verzichten können3. Dagegen seien Beschlüsse, die gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, auf deren Einhaltung die Aufsichtsratsmitglieder verzichten können, lediglich anfechtbar. Die höchstrichterliche Rechtsprechung4 und die vorherrschende Lehre folgen dem nicht5. Aufsichtsratsbeschlüsse, die in verfahrensmäßiger oder inhaltlicher Beziehung gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstießen, seien „im Grundsatz“ nicht anfechtbar, sondern nichtig. Denn anders als bei Hauptversammlungsbeschlüssen gehe es nicht darum, das Vertrauen einer unbestimmten Vielzahl von gegenwärtigen und zukünftigen Aktionären, sondern nur das einzelner außenstehender Dritter, etwa von Vorstandsmitgliedern bzw. von Geschäftsführern in die Wirksamkeit ihrer Bestellung und Anstellung, zu schützen. Diesem Vertrauensschutz würde aber auch eine entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG nicht gerecht. Dem „Bedürfnis, die Nichtigkeitsfolge im Interesse einer verstärkten Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit zurückzudrängen, muss mit anderen, flexibleren, den besonderen Verhältnissen dieses Organs und seiner Beschlüsse besser angepassten Mitteln Rechnung getragen werden“6.

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Dem ist auch für den Aufsichtsrat der GmbH zuzustimmen. Inhaltliche Verstöße gegen Gesetz und Satzung und wesentliche Verfahrensfehler aufgrund der Verletzung von zwingenden gesetzlichen Vorschriften oder Vorschriften der Satzung führen zur Nichtigkeit7. Die Wahrung der Rechtssicherheit erfolgt ers-

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1 Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 31 Rdnr. 106; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 612; Axhausen, Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S. 159; Baums, ZGR 1983, 30. 2 OLG Hamburg, WM 1992, 1278 mit zust. Anm. Bork, EWiR § 243 AktG 1/92, S. 421. 3 Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 31 Rdnr. 109 f.; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 41; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 39; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 613. 4 Eingehend: BGHZ 122, 342, 347 = WuB II A. § 107 AktG 1.93 (Rellermeyer); BGHZ 124, 111, 125 = JZ 1994, 680 (Schön) = WuB II A. § 256 AktG 1.94 (Hüffer); BGHZ 135, 244 = WuB II A. § 111 AktG 1.97 (Raiser) = EWiR 1997, 677 (Priester) = DStR 1997, 880 (Goette) = ZIP 1997, 883 (Horn) = DZWiR 1997, 322 (Boujong) = JZ 1997, 1071 (Dreher); s. auch BGHZ 83, 144, 146; a.A. Kindler, ZHR 162 (1998), 101, 116. 5 S. anstelle anderer: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 92 f.; Mertens, in: KölnKomm. AktG § 108 Rdnr. 61 ff.; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 31 Rdnr. 106; Hüffer, AktG, § 108 Rdnr. 19. 6 BGHZ 122, 342, 347. 7 BGHZ 124, 111; BGHZ 135, 244; BayObLG, AG 2003, 429; sowie schon: OLG Stuttgart, WM 1985, 600 = WuB II A. § 84 Abs. 3 AktG 1.85 (Uwe H. Schneider): Nichtigkeit, wenn Arbeitnehmervertreter nicht zur Sitzung eingeladen, unzureichend informiert und Überlegungsfrist verkürzt (GmbH).

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tens durch eine Begrenzung des Personenkreises, der zur Geltendmachung bestimmter Beschlussmängel berechtigt ist. Erforderlich ist insoweit ein besonderes Rechtsschutzinteresse1. Verstöße gegen verzichtbare Verfahrensnormen (fehlende Einladung, Verletzung der Ladefrist)2 sind unverzüglich durch entsprechende Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden geltend zu machen, um einen Schwebezustand zu beseitigen. Eine Begrenzung erfolgt daher zweitens dadurch, dass minderschwere Mängel nicht mehr geltend gemacht werden können, wenn die Berufung hierauf verwirkt ist. Und drittens begründet die Verletzung von bloßen Ordnungsvorschriften keine Nichtigkeit. So bestimmt § 107 Abs. 2 Satz 3 AktG ausdrücklich, dass mangelhafte Protokollierung einen Beschluss nicht unwirksam macht. 438

Nichtig ist demnach etwa der Beschluss, wenn der Aufsichtsrat insgesamt nichtig bestellt3, und der Beschluss über den Ausschluss der Arbeitnehmervertreter aus dem Personalausschuss4. Das Entsprechende gilt für den ablehnenden Beschluss über erforderlichen Zustimmungsvorbehalt5; den ablehnenden Beschluss über Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder ohne sachlichen Grund6; fehlende Einladung, unzureichende Information, Verkürzung der Überlegungsfrist7.

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Klagebefugt gegen nichtige Aufsichtsratsbeschlüsse ist im Wege der Feststellungsklage jedes Aufsichtsratsmitglied8, jeder Gesellschafter und jeder Geschäftsführer. Einzelne Aufsichtsratsmitglieder sind freilich nicht berechtigt, einen Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats dadurch auszuhebeln, dass sie unter Berufung auf die angebliche Nichtigkeit des Beschlusses gegen die Geschäftsführer vorgehen, um diese zur Unterlassung einer Maßnahme der Geschäftsführung zu zwingen9. Diese für die AG entwickelte Taktik ist freilich für die GmbH weniger bedeutsam, weil das Weisungsrecht der Gesellschafter auch in der mitbestimmten GmbH fortbesteht. Außenstehende Dritte sind nicht klagebefugt10.

1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 82 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 93; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 17; sehr eng: Mertens, ZHR 154 (1990), 34. 2 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; a.A. BGHZ 122, 342 (Unwirksamkeit); LG Düsseldorf, AG 1995, 333. 3 BGHZ 11, 246; aber keine Nichtigkeit bei Überbesetzung des Aufsichtsrats: HansOLG, AG 2002, 460. 4 BGHZ 122, 342. 5 BGHZ 124, 111. 6 BGHZ 135, 244. 7 OLG Stuttgart, WM 1985, 600. 8 BGHZ 83, 144, 146; BGHZ 122, 342, 347; BGHZ 135, 244, 247; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 83; Raiser, ZGR 1989, 44, 67; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 53; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 108 Rdnr. 89; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 615; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 33 Rdnr. 72; Deckert, AG 1994, 457, 460; zur Geltendmachung der Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen im einstweiligen Verfügungsverfahren: LG Hannover, WM 1989, 1727. 9 BGH, WM 1989, 98 (für die AG). 10 Weitergehend: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 83.

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Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten und nicht gegen den Aufsichtsrat1 oder die übrigen Aufsichtsratsmitglieder2. Dabei ist streitig, ob die Gesellschaft durch die Geschäftsführer3 oder, was sachgerecht, durch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder4 vertreten wird.

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6. Sitzungsprotokoll Über Aufsichtsratssitzungen ist eine Niederschrift, in der Regel in deutscher Sprache, zu erstellen, § 107 Abs. 2 Satz 1 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Abs. 1 MitbestG. Das gilt auch für den fakultativen Aufsichtsrat, obwohl § 107 AktG in § 52 nicht aufgenommen ist. Sie hat auch Bedeutung für die Auslegung von Aufsichtsratsbeschlüssen5. Einfache Schriftform genügt. Zuständig ist der Aufsichtsratsvorsitzende. Er unterschreibt. Hat er die Protokollführung delegiert, genügt die Unterschrift des Protokollführers. Bei Wortprotokollen ist die Erklärung eines Aufsichtsratsmitglieds festzuhalten; auch Stellungnahmen einzelner Aufsichtsratsmitglieder sind aufzunehmen. Beschlussprotokoll mit wörtlicher Wiedergabe der Beschlüsse genügt. Unterbleibt die Erstellung eines Sitzungsprotokolls, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit der Beschlüsse6. Tonbandmitschrift verlangt Zustimmung aller Aufsichtsratsmitglieder. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift. Auch Gesellschafter haben das Recht auf Einsicht, § 51a7.

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7. Ausschüsse a) Einsetzung In § 52 wird zwar auf § 107 Abs. 3 AktG nicht verwiesen. Es bestehen aber keine Bedenken dagegen, dass vorbereitende, beratende oder auch beschließende Ausschüsse durch die Satzung, aufgrund einer Geschäftsordnung oder durch Beschluss der Aufsichtsratsmitglieder eingesetzt werden. Die Zulässigkeit der Einsetzung beschließender Ausschüsse folgt aus der Organisationshoheit des Aufsichtsrats8. Es wäre wenig überzeugend, wenn die Organisationshoheit beim

1 BGHZ 83, 144, 146; BGHZ 85, 293, 295; Baums, ZGR 1983, 300, 342; Boujong, AG 1995, 207; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 707; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 6, B. III. 2. a); a.A. Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288; Bork, ZIP 1991, 137, 143: relative Parteifähigkeit des Aufsichtsrats bei Verletzung eigener Organmitgliedschaftsrechte des klagenden Aufsichtsratsmitglieds. 2 So aber Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265, 274. 3 BGHZ 64, 325; BGHZ 83, 144; BGHZ 85, 293; BGHZ 122, 342: bei AG vertritt Vorstand; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbHRecht, 2008, § 6, B. III. 2. a). 4 Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 17; a.A. Bork, ZIP 1991, 146 f.; zweifelnd: Fleck, GmbHR 1995, 884. 5 OLG Karlsruhe, AG 2005, 210. 6 Semler, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 108. 7 BGH, GmbHR 1997, 705. 8 Wie hier: Skibbe, GmbHR 1961, 3, 5.

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fakultativen Aufsichtsrat über das Maß der Organisationshoheit im Aktienrecht hinaus eingeschränkt wäre. Nach a.A. soll die Einsetzung beschließender Ausschüsse durch einen fakultativen Aufsichtsrat nur zulässig sein, wenn dies in der Satzung oder in einer von den Gesellschaftern angenommenen Geschäftsordnung vorgesehen ist1. Freilich kann in der Satzung die Bildung von Ausschüssen untersagt werden. Dann muss das Gremium in seiner Gesamtheit tätig werden und gegebenenfalls beschließen. 443

Beim Aufsichtsrat nach DrittelbG und beim Aufsichtsrat nach MitbestG liegt nach § 107 Abs. 3 Satz 1 AktG die Kompetenz zur Einsetzung und zur Zusammensetzung von Ausschüssen zwingend allein beim Aufsichtsrat2. Dieses Selbstorganisationsrecht gilt für den Aufsichtsrat nach MitbestG mit der Besonderheit, dass mindestens der sogenannte Ständige Ausschuss gemäß §§ 27 Abs. 3, 31 Abs. 3, Abs. 5 MitbestG gebildet werden muss. Durch die Satzung kann dem Aufsichtsrat auch nicht untersagt werden, einen Ausschuss einzusetzen.

444

Ist der Ständige Ausschuss unvollständig besetzt, so kann der Aufsichtsrat trotz dessen Handlungsunfähigkeit Vorschläge annehmen. Die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer ist dann jedoch nur mit der Zweidrittelmehrheit des § 31 Abs. 3 MitbestG möglich3.

445

Die Einsetzung weiterer Ausschüsse (z.B. Finanzausschuss, Bilanzausschuss, sozialpolitischer Ausschuss, technisch-wissenschaftlicher Ausschuss, Kreditausschuss bei Banken usw.) kann in der Geschäftsordnung vorgeschrieben4 oder im Einzelfall mit einfacher Mehrheit beschlossen werden. Dabei sind das Aufgabengebiet und die Zuständigkeiten des Ausschusses genau zu umreißen. Durch Regelung in der Satzung, in der Geschäftsordnung oder durch Beschluss im Einzelfall kann dem Vorsitzenden eines Ausschusses, der vom Aufsichtsrat eingesetzt ist, bei Stimmengleichheit das Recht zum Stichentscheid zugewiesen werden, unabhängig davon, ob der Aufsichtsrat nach DrittelbG oder nach MitbestG zu bilden ist5.

446

Zur Teilnahme und zum Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern, die einem Ausschuss nicht angehören, s. § 109 Abs. 2 und 3 AktG und Rdnr. 334.

1 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 96: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 74; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 996. 2 Allgemein: Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 620 ff.; für Aufsichtsrat nach MitbestG: BGHZ 83, 106; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 123 ff.; für die AG: Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 72. 3 Rittner, in: FS R. Fischer, 1979, S. 634. 4 A.A.: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 14. 5 BGHZ 83, 106; BGHZ 83, 144; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG, Rdnr. 42; Rehbinder, ZGR 1979, 488; Rittner, DB 1980, 2495: nur Einräumung durch Aufsichtsrat; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 29 MitbestG Rdnr. 39, 42; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 66; Säcker, Aufsichtsratsausschüsse nach dem MitbestG 1976, 1979, S. 32; Geitner, AG 1982, 215: Zweitstimmrecht für Ausschussvorsitzenden auch ohne besondere Regelung; Martens, AG 1976, 113.

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b) Besetzung aa) Beim fakultativen Aufsichtsrat sind die Gesellschafter und der Aufsichtsrat frei, in welcher Weise sie die Ausschüsse zusammensetzen. Sie können auch aus einem Aufsichtsratsmitglied bestehen. Für die Zulässigkeit spricht, dass in der Regel Vertragsfreiheit besteht. Was für die Geschäftsführer gilt, nämlich dass ein Geschäftsführer genügt, sollte auch für den fakultativen Aufsichtsrat nicht unzulässig sein. Ein ungeschriebener zwingender Grundsatz, dass der Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern bestehen muss, lässt sich aus § 95 Abs. 1 AktG nicht ableiten1. Was aber für den Aufsichtsrat gilt, muss für seine Ausschüsse erst recht gelten.

447

Hat die GmbH einen Aufsichtsrat nach DrittelbG oder einen Aufsichtsrat nach MitbestG, so ist die Mindestzahl der Mitglieder von den Aufgaben abhängig, die dem Ausschuss übertragen sind. Ausschüsse mit Entscheidungsbefugnis müssen aus mindestens drei Mitgliedern bestehen, § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG entsprechend2. Beschlüsse von Ausschüssen eines Pflichtaufsichtsrats, die nicht die zwingend erforderliche Mindestanzahl von drei Mitgliedern haben, sind nichtig3.

448

Ausschüsse mit Vorbereitungs-, Überwachungs- oder Durchführungsaufgaben können auch aus zwei Mitgliedern bestehen4.

449

bb) Maßstab für die Auswahl der Ausschussmitglieder sind deren Qualifikation und zeitliche Verfügbarkeit5. Bei der Besetzung dürfen die Arbeitnehmervertreter zwar nicht diskriminiert werden. Es gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung. Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat nach DrittelbG, folgt daraus aber weder, dass jeder Ausschuss zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern besetzt sein muss, noch folgt daraus, dass in jedem Ausschuss ein Arbeitnehmervertreter aufgenommen sein müsste6. Vielmehr ist der Aufsichtsrat frei, die

450

1 Ebenso Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 28; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, Rdnr. 32; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 8; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, Rdnr. 8; a.A. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 966; zweifelnd: Geßler, GmbHR 1974, 202, 205. 2 BGHZ 65, 192; BGH, WM 1989, 215; BGH, WM 1991, 1258, 1259 = WuB II A. § 108 AktG 1.91 mit Anm. Locher; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 218; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 103; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 125; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 90; Semler, AG 1988, 66. 3 BGH, WM 1989, 215; BGH, WM 1991, 1259. 4 Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rdnr. 269; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 124; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 29 MitbestG Rdnr. 33; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 125; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 50; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 88. 5 BGHZ 83, 106, 115; BGHZ 83, 144, 149; Dreher, in: FS Boujong, 1996, S. 71, 87. 6 Str., wie hier: BGHZ 83, 147 ff.; BGHZ 122, 342, 355 ff.; OLG München, AG 1995, 466; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 156, 157; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 215; Mertens, in: KölnKomm. AktG, Anh. nach § 96 Rdnr. 73; Altmeppen, in: FS Brandner, 1996, S. 3, 10; a.A. OLG Hamburg, WM 1995, 2188 (wenn „wesentliche Geschäftsaufgaben“) = ZIP 1995, 1673 = EWiR 1995, 605 (Wank); Köstler/ Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 390; Dietz/Richardi, § 76 BetrVG 1952 Rdnr. 161 (für Ausschüsse mit Entscheidungsbefugnis).

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Mitglieder der Ausschüsse allein nach ihrer besonderen Qualifikation, nach Sachverstand und Erfahrung auszuwählen. Es gibt auch keine Diskriminierungsvermutung, wenn etwa eine Gruppe, z.B. die Arbeitnehmervertreter, die Aufsichtsratsmitglieder eines Familienstammes oder in der Kommunal-GmbH die Aufsichtsratsmitglieder einer politischen Partei, in einem Ausschuss nicht vertreten ist. Werden in einem Ausschuss Angelegenheiten entschieden, die zu Zuständigkeiten des Aufsichtsrats gehören, werden nicht nur Beschlüsse des Aufsichtsrats vorbereitet, so hat mindestens ein Arbeitnehmervertreter ein Teilnahmerecht1. 451

Auch wenn die GmbH einen Aufsichtsrat nach MitbestG hat, ist eine paritätische Zusammensetzung der Ausschüsse nicht zwingend vorgesehen. Das MitbestG regelt, von § 27 Abs. 3 MitbestG abgesehen, weder die Bildung, noch die Zusammensetzung noch die Organisation von Ausschüssen des Aufsichtsrats. Seine Vorschriften sind weder unmittelbar noch entsprechend auf Ausschüsse anwendbar2. Auch aus allgemeinen Grundsätzen, der „Politik des Gesetzes“ o.Ä. folgt kein Gebot zu paritätischer Besetzung. Das Gesetz geht zwar von einer Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder aus, kennt jedoch keinen zwingenden Grundsatz der Gruppengleichbehandlung3. § 27 MitbestG ist als Ausnahmevorschrift nicht analogiefähig.

452

Die bestehende Gestaltungsfreiheit darf aber auch nicht dazu genutzt werden, den Sinn und Zweck der Mitbestimmung zu unterlaufen (Verbot missbräuchlicher Diskriminierung). Daraus ergibt sich ein Stufenverhältnis. Sind in einem Ausschuss die Gesellschaftervertreter und die Arbeitnehmervertreter nicht im selben Verhältnis vertreten, so ist dies unbedenklich, wenn hierfür ein vernünftiger, sachlich gerechtfertigter Grund besteht. Es bedarf jedoch schwerwiegender sachlicher Gründe, um es zu rechtfertigen, dass in einem beschließenden Ausschuss, z.B. einem Personalausschuss, keine Arbeitnehmervertreter sind. Anders formuliert: Bei beschließenden Ausschüssen des Aufsichtsrats ist es eine missbräuchliche Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter, wenn sie allein aufgrund ihrer Gruppenzugehörigkeit von jeder Mitarbeit in dem Ausschuss aus1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 35. 2 BGHZ 83, 144; BGHZ 122, 342, 362; OLG Hamburg, WM 1992, 1278; OLG München, WM 1995, 978, 979; a.A.: Geitner, AG 1976, 210; Jaeger, ZIP 1995, 1735, wenn er über Materien entscheidet, die unter Plenarvorbehalt des § 107 Abs. 3 AktG stehen; eine Abweichung vom Gebot paritätischer Zusammensetzung mit Zweidrittelmehrheit in Analogie zu § 27 MitbestG lassen zu: Säcker, Aufsichtsratsausschüsse nach dem MitbestG 1976, 1979, S. 56 ff.; Säcker, ZHR 148 (1984), 177; Reuter, AcP 179 (1979), 533; Nagel, BB 1979, 1801; dagegen aber ausdrücklich: Hönig, DB 1979, 744; Lehmann, DB 1979, 2117; gegen eine zwingende paritätische Zusammensetzung: Fitting/Wlotzke/ Wißmann, § 29 MitbestG Rdnr. 38 (Ausnahme: Aufsichtsratspräsidium); Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 126 f.; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 39; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 33, 35; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 108; Schaub, ZGR 1977, 302; Luther, ZGR 1977, 313; Martens, DB 1980, 1381, 1383; Zöllner, AG 1981, 13, 15; Mertens, AG 1981, 113, 132. 3 Dazu auch: Rittner, DB 1980, 2493; Canaris, DB 1981, Beilage Nr. 14, S. 6; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, S. 129; Hoffmann/ Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 156 ff.

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geschlossen werden1. Daher verstößt auch eine Regelung in der Satzung gegen das Verbot missbräuchlicher Diskriminierung, wenn vorgesehen ist, dass dem Vorstandsausschuss der Vorsitzende und zwei Vertreter der Anteilseigner angehören. Zwar können in der Geschäftsordnung die Mitgliederzahl und einzelne Qualifikationsmerkmale aufgenommen, nicht aber auf Dauer gruppenspezifische Bestellungsmerkmale als Auswahlkriterium festgeschrieben werden2. Im Interesse einer wirkungsvollen Arbeit des Aufsichtsrats kann es daher gerechtfertigt sein, den wissenschaftlich-technischen Ausschuss des Aufsichtsrats allein aufgrund der objektiven Eignung der Aufsichtsratsmitglieder mit Vertretern der Anteilseigner zusammenzusetzen. Das Entsprechende gilt für den Kreditausschuss des Aufsichtsrats bei einem Kreditinstitut, immer vorausgesetzt, dass ein schwerwiegender sachlich gerechtfertigter Grund besteht, keine Arbeitnehmervertreter in den Ausschuss aufzunehmen3. Beim Präsidialausschuss4 und beim Personalausschuss5 besteht indessen eine widerlegbare Diskriminierungsvermutung, wenn kein Arbeitnehmervertreter aufgenommen ist.

453

c) Aufgaben Ausschüsse sind organisationsrechtliche Untergliederungen des Aufsichtsrats, die diesen bei der Erfüllung seiner Bestellungs-, Überwachungs- und Beratungsaufgaben durch eine arbeitsteilige Aufgabenerledigung unterstützen6. Es können vorbereitende und beratende Aufgaben (beratende Ausschüsse) übertragen werden. Die Bewertung und Beschlussfassung liegt dann beim Plenum. Ausschüssen können aber auch Entscheidungsbefugnisse (beschließende Ausschüsse) zur abschließenden Beschlussfassung übertragen werden7. Auf diese Weise werden Zuständigkeiten des Plenums organisationsrechtlich delegiert8. 1 BGHZ 122, 342. 2 OLG Hamburg, BB 1982, 1686, 1688. 3 S. auch BGHZ 122, 342; LG Frankfurt a.M., ZIP 1996, 1662; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 127; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 354 ff.; weitergehend auch ohne einstimmigen Beschluss, aber unter Betonung des Diskriminierungsverbots: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 36; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 127; mindestens einen Vertreter jeder Gruppe verlangen: Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 82; Paefgen, Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, S. 342; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, S. 615; Säcker, ZHR 148 (1984), 153, 180; Köstler, BB 1985, 554: für Personalausschuss. 4 OLG München, WM 1995, 978. 5 Ebenso Altmeppen, in: FS Brandner, 1996, S. 3, 9; weitergehend: LG Frankfurt, ZIP 1996, 1661. 6 Siebel, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 6 Rdnr. 8; Deckert, ZIP 1996, 985, 986; Leyens, Information des Aufsichtsrats, 2006, S. 264. 7 BGH, AG 2005, 475: Keine Übertragung von Zuständigkeiten auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder. 8 Str.; wie hier: Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S. 273; Semler, AG 1988, 61; s. aber auch BGH, AG 2005, 475: Keine Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf einzelne Mitglieder.

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Solche Ausschüsse werden anstelle des Aufsichtsrats tätig. Die Grundsatzkommission Corporate Governance hat in den Corporate Governance Grundsätzen für börsennotierte Unternehmen1 für börsennotierte Großunternehmen die Einrichtung eines Präsidial- und Strategieausschusses, eines Prüfungsausschusses („audit committee“) (s. Rdnr. 457), eines Personalausschusses, eines Auswahlund Ernennungsausschusses, eines Markt- und Kreditrisikoausschusses und aufgrund gesetzlicher Vorgaben eines Vermittlungsausschusses vorgeschlagen. Auch werden Erwartungen hinsichtlich der Aufgaben dieser Ausschüsse formuliert. Im Einzelfall ist freilich auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens, die Größe des Aufsichtsrats, die Form der Konzernierung usw. abzustellen. Als Präsidium (Präsidialausschuss) wird ein Ausschuss bezeichnet, dem in der Regel der Aufsichtsratsvorsitzende und ein oder mehrere Stellvertreter angehören und der vor allem die Arbeit im Aufsichtsrat koordiniert, die Sitzungen des Plenums vorbereitet, mit den Geschäftsführern und den Gesellschaftern Fühlung hält, laufende Angelegenheiten, soweit möglich, erledigt, gegebenenfalls Initiativen entfaltet und repräsentative Aufgaben wahrnehmen soll2. 455

Vorbereitende Ausschüsse können ohne Einschränkungen eingerichtet werden. Eine Reihe wesentlicher Aufgaben dürfen einem Ausschuss aber kraft gesetzlicher Vorschrift nicht zur endgültigen Entscheidung überlassen werden. Hierzu gehören: die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG, § 27 Abs. 1 MitbestG), die Einberufung einer Gesellschafterversammlung in wichtigen Fällen (§1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG jew. i.V.m. § 111 Abs. 3 AktG), die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (§§ 25, 31 MitbestG i.V.m. §§ 107 Abs. 3, 84 Abs. 1 Satz 1 AktG)3, die Prüfung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG jew. i.V.m. § 171 AktG) und der Beschluss, dass bestimmte Arten von Geschäften der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 MitbestG jew. i.V.m. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG)4. Nicht delegierbar sind ferner solche Entscheidungen, die Grundfragen der Organisation und Arbeitsweise des Gremiums beinhalten5. Dazu gehört etwa der Beschluss über die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats und über die Einsetzung und Auflösung von Ausschüssen.

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Mit Mehrheitsbeschluss kann der Aufsichtsrat jederzeit Entscheidungen, die er einem Ausschuss delegiert hat, wieder an sich ziehen6. 1 Abgedr. in AG 2000, 109 mit Einführung von Uwe H. Schneider/Strenger, AG 2000, 106; Deckert, ZIP 1996, 985. 2 S. BGHZ 83, 106; Raiser, NJW 1981, 2166, 2167; Krieger, ZGR 1985, 338. 3 Zur Beurlaubung eines Geschäftsführers: vgl. KG, AG 1984, 24 (AG). 4 BGH, WM 1991, 1258, 1259: Auf einen Ausschuss übertragbar ist aber die Zustimmungsbefugnis zu den einzelnen Geschäften. 5 Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 151; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 29 MitbestG Rdnr. 31; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 131; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 62; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 222. 6 H.M.: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 125 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 131; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 387.

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d) Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer In der Praxis ist es teilweise üblich geworden, bei hinreichender Größe des Aufsichtsrats, einen Bilanz- und Prüfungsausschuss zu bilden. Im Jahr 2006 verfügten alle DAX-Gesellschaften und rund 60% aller börsennotierten Gesellschaften über einen Prüfungsausschuss 1. Dies entspricht dem in den USA üblichen „audit committee“2. Eine Pflicht zur Einrichtung besteht nicht. Eine solche Pflicht wird auch rechtspolitisch nicht befürwortet3. Ausdrücklich erwähnt wird der Ausschuss nur in § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG. Hierauf nehmen § 52 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 MitbestG Bezug. Bestimmt wird, dass der Abschlussprüfer an der Bilanzsitzung des Prüfungsausschusses, falls eingerichtet, teilnehmen muss. Die EU-Richtlinie über Abschlussprüfungen vom 17. Mai 20064 sieht in Art. 41 vor, dass „Unternehmen von öffentlichem Interesse“ einen Prüfungsausschuss zu bilden haben. Solche Unternehmen können auch in der Rechtsform der GmbH organisiert sein.

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Dieser Prüfungsausschuss wird im Wesentlichen nur vorbereitend tätig. Er hat über die Ergebnisse seiner Arbeit dem Gesamtaufsichtsrat zu berichten, Beschlussempfehlungen abzugeben und diese zu begründen. Zu seinen Aufgaben gehört die Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts. Sie sollte zugleich auch zum Gegenstand haben, „ob und inwieweit die dem Jahresabschluss zugrunde liegenden wesentlichen Daten objektiv und verlässlich sind und wie sich bestimmte Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden auf das gegenwärtige und künftige Bild der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens auswirken bzw. auswirken werden“. Der Prüfungsausschuss soll ferner den vorzuschlagenden Abschlussprüfer, sofern erforderlich, auswählen. Und er hat die ergänzenden Prüfungsschwerpunkte und die Vereinbarung des Prüfungshonorars festzulegen5. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in Ziff. 5.3.2 Satz 1, dass der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss einrichten soll, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst.

458

1 v. Werder/Talaulicar, DB 2007, 869, 871. 2 Scheffler, ZGR 2003, 236. 3 Baums (Hrsg.), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdnr. 312, S. 319; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex, 2. Aufl., Tz. 5.3.2, Rdnr. 988; Huwer, Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats in der konzernfreien Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2008, § 7 (entspricht nicht immer der „Best Practice“). 4 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen vom Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABl. EG L 157 v. 9. 6. 2006, S. 87. 5 S. dazu sowie zu den weiteren Aufgaben des Prüfungsausschusses: Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., abgedr. in: DB 2000, 2281; Huwer, Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats in der konzernfreien Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2008; Scheffler, ZGR 2003, 236; Altmeppen, ZGR 2004, 93; Schäfer, ZGR 2004, 417; Hopt/ Roth, in: FS Nobel, Bern 2005, S. 147.

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459

Im Blick auf die Zusammensetzung wird empfohlen, dass der Prüfungsausschuss aus drei bis sechs Mitgliedern besteht1. Dabei ist sicherzustellen, dass die Mitglieder des Ausschusses fachlich geeignet sind, also insbesondere über „fundierte Kenntnisse auf den Gebieten des Finanz- und Rechnungswesens“ und – was gelegentlich vernachlässigt wird – auf dem Gebiet des Bilanzrechts verfügen. Arbeitnehmervertreter müssen nicht zwingend in den Prüfungsausschuss aufgenommen werden, wenn es für die Abweichung vom Paritätsgebot einen sachlich gerechtfertigten Grund gibt2 (s. Rdnr. 452).

460

Zum Vorsitz im Prüfungsausschuss sieht der Deutsche Corporate Governance Kodex als Anregung vor, dass weder der Vorsitzende des Aufsichtsrats, Ziff. 5.2 Satz 2, noch ein ehemaliges Vorstandsmitglied, Ziff. 5.3.2 Satz 3, diesen übernehmen sollten.

XI. Pflichten, Verantwortung und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder Schrifttum: Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Altmeppen, Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in der kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561; Altmeppen, Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390; Alversammer, Die Sorgfaltspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 2000; Buchta/van Kann, Die Haftung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft – aktuelle Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, DStR 2003, 1665; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008; Clemm/Dürrschmidt, Gedanken zur Schadensersatzpflicht von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Aktiengesellschaft für verlustverursachende Fehlentscheidungen, in: FS W. Müller, 2001, S. 67; Deckert, Inkompatibilitäten und Interessenkonflikte zur Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitglieds, DZWir 1996, 406; Dose, Zivilrechtliche Haftung und Aufgabendelegation auf Ausschüsse im Aufsichtsrat der AG, ZGR 1973, 300; Edenfeld/Neufang, Die Haftung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1999, 49; Eisenhardt, Zum Problem der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder von Aktiengesellschaften und GmbH gegenüber der Gesellschaft, Jura 1982, 289; Erker/Freund, Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern bei der GmbH, GmbHR 2001, 463; R. Fischer, Die Verantwortung des Aufsichtsrats bei Interessenkollisionen, in: In Memoriam K. Duden, 1982, S. 55; Fleck, Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Heinsius, 1991, S. 89; Gehrlein, Die Prospektverantwortlichkeit von Beirats- oder Aufsichtsratsmitgliedern als maßgeblichen Hintermännern, BB 1995, 1965; Goette, Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648; Goette, Leitung, Aufsicht, Haftung – zur Rolle der Rechtsprechung bei der Sicherung einer modernen Unternehmensführung, in: FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 123; Grotheer, Außenhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern: 1 Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., abgedr. in: DB 2000, 2281, 2284; Huwer, Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats in der konzernfreien Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2008, § 11 B.; Scheffler, ZGR 2003, 236, 258; Hopt/Roth, in: FS Nobel, Bern 2005, S. 147, 156. 2 BGHZ 122, 342; Siebel, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 6 Rdnr. 44; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rdnr. 635 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 127; a.A. Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, Rdnr. 384, 390.

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Ein Anreiz zur Verbesserung der Überwachungstätigkeit?, WM 2005, 2070; Guizetti, Zur Frage der Haftung eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat bei Streikbeteiligung, AuR 1956, 132; Habersack, Die Freistellung des Organwalters von seiner Haftung gegenüber der GmbH, in: FS Ulmer, 2003, S. 151; Häuser, Interessenkollisionen durch Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in der unabhängigen AG, 1985; Heidinger, Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH, 1989; Henze, Leitungsverantwortung des Vorstands – Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, BB 2000, 209; Hommelhoff, Der aktienrechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979), 288; Hopt, Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, in: FS Mestmäcker, 1996, S. 909; Hopt/Roth, Die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, in: FS Böckli, 2006, S. 414; Hüffer, Der Aufsichtsrat in der Publikumsgesellschaft, ZGR 1980, 320; Kau/Kukat, Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern bei Pflichtverletzungen nach dem Aktiengesetz, BB 2000, 1045; Kessler, Die kommunale GmbH, GmbHR 2000, 71; Kiethe, Die zivil- und strafrechtliche Haftung von Aufsichtsräten für Geschäftsrisiken, WM 2005, 2122; Kossen, Die Haftung des Vorstandes und des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft für Pflichtverletzungen, DB 1988, 1785; Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007; Kropff, Informationsbeschaffungspflichten des Aufsichtsrats, in: FS Raiser, 2005, S. 225; Kühlewein, Die Verantwortlichkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, NJW 1954, 621; Lutter, Bankvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981), 224; Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Meier/ Budde, Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, DB 1974, 1271; Peltzer, Die Haftung des Aufsichtsrats bei Verletzung der Überwachungspflicht, WM 1981, 346; Prühs, Sachverstand im Aufsichtsrat, AG 1980, 347; Radke, Treuepflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei Streik, NJW 1956, 1067; Rinze, Die Haftung von Beiratsmitgliedern einer personalistischen GmbH & Co. KG, NJW 1992, 2790; Rumpff, Zur Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in Arbeitskämpfen, MitbestGespr. 1969, 127; Saage, Haftung des Aufsichtsrats für Fehlentscheidungen des Vorstandes, DB 1973, 115; Schaefer/Missling, Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, 441; Schlüter, Die Haftung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer AG bei Nichtigkeit des Jahresabschlusses, in: FS Baetge, 1997, S. 981; Schmid, Der Kämmerer als gemeindlicher Vertreter im Aufsichtsrat von Beteiligungsgesellschaften, Zeitschrift für Kommunalfinanzen (ZKF) 2002, 2; Uwe H. Schneider, Aufsichtsratshaftung im Konzern, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 9 S. 245; Uwe H. Schneider, Die Haftung von Mitgliedern des Beirats einer Personengesellschaft, DB 1973, 953; Schnorr v. Carolsfeld, Die Pflichten und Rechte der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AuR 1953, 108, 132; Schön, Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2004; Schwark, Zum Haftungsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder einer AG, in: FS Werner, 1985, S. 841; Simmler, Die Rechte und Pflichten der Mitglieder der Aufsichtsräte der öffentlichen Unternehmen der Deutschen Bundespost nach dem Postverfassungsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Frage ihrer Haftung, Archiv für das Post- und Fernmeldewesen 1991, 253; Sonnenberger, Gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit geschäftsführender Organe von Kapitalgesellschaften, GmbHR 1973, 25; Theisen, Haftung und Haftungsrisiko des Aufsichtsrats, Die Betriebswirtschaft 1993, 295; Thümmel, Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen, AG 2004, 83; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl. 2003; Ulmer, Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603; Ulmer, Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Stimpel, 1986, S. 705; W. Werner, Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern, ZHR 145 (1981), 252; Wunch, Entlastung eines gesetzlichen GmbH-Aufsichtsrats, NJW 1957, 1307. S. auch vor Rdnr. 1, 495.

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1. Keine Haftung des Aufsichtsrats 461

Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Aufsichtsrat sei „teilrechtsfähig“1. Daraus könnte man weiter schließen, er sei auch „teilvermögensfähig“2, er könne Träger von Pflichten, also „teilpflichtenfähig“ sein und damit auch selbst haften. Der Aufsichtsrat ist jedoch als Organ der Gesellschaft nur ein Wirkungselement der juristischen Person und als solches weder rechtsfähig noch vermögensfähig. Eine Haftung des Aufsichtsrats als Organ scheidet damit aus3.

2. Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gesellschaft a) Haftung nur für schuldhafte Pflichtverletzung 462

aa) § 52 verweist auf § 116 i.V.m. § 93 Abs. 1 und 2 AktG, den organisationsrechtlichen Haftungstatbestand für das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft4. Die Vorschrift handelt nur von den Pflichten und der Haftung gegenüber der Gesellschaft. Hiervon zu unterscheiden ist die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber den Gesellschaftern (dazu Rdnr. 534) und gegenüber Dritten (dazu Rdnr. 539).

463

Ebensowenig wie die Geschäftsführer tragen die Aufsichtsratsmitglieder das Unternehmensrisiko. Jedem Aufsichtsratsmitglied sind aber Verhaltenspflichten im Verhältnis zur Gesellschaft auferlegt. Nur ihre schuldhafte Verletzung verpflichtet zum Ersatz des bei der Gesellschaft entstandenen Schadens (Verschuldenshaftung).

464

bb) § 116 AktG ist in doppelter Weise nur „entsprechend“, also sinngemäß anzuwenden (s. Rdnr. 68). Zu berücksichtigen sind zum einen die unterschiedliche Stellung des Aufsichtsrats in der AG einerseits und in der GmbH andererseits5. Zum andern verweist § 116 AktG auf § 93 AktG. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass das Aufsichtsratsmandat nicht nur im Blick auf die Aufgaben des Aufsichtsrats und seine begrenzten Möglichkeiten zur Wahrnehmung dieser Aufgaben, sondern auch im Blick darauf zu sehen ist, dass es als ein Nebenamt6 mit beschränkter zeitlicher Inanspruchnahme gedacht ist.

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cc) Die Pflichten, die Verantwortlichkeit und die Haftung sind für die Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter dieselben7. Aufsichtsratsmitglie1 So vor allem: Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 303; s. auch Raiser, AG 1989, 185, 187 m.w.N.; s. weiter bei Rdnr. 80. 2 Missverständlich Theisen, DBW 1993, 295, 300; dagegen BAG, DB 1986, 2680, 2681. 3 Zum Stand der Diskussion: Belling, Die Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder für Pflichtverletzungen, 1990, S. 219 ff.; Richardi, BetrVG, 10. Aufl., vor § 26 Rdnr. 10. 4 Zur Strafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern: Dittrich, Die Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, 2007; Zech, Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft, 2007. 5 A.A. Hopt, in: FS Mestmäcker, 1996, S. 909, 919. 6 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 389; Ulmer, NJW 1980, 1604; Peltzer, WM 1981, 346, 349; Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 89; Mülbert, in: Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider, Corporate Governance, 1996, S. 99, 102. 7 BGHZ 85, 293, 295; Hüffer, AktG, § 116 Rdnr. 2; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. GesR IV AG, 3. Aufl., § 33 Rdnr. 61; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Auf-

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der, und zwar auch die Arbeitnehmervertreter, üben ihre Tätigkeit nicht als fremdbestimmte Mandatsträger aus, sondern unabhängig von der Art ihrer Bestellung. Es bestehen für alle Aufsichtsratsmitglieder dieselben Mindestanforderungen, dieselben Aufgaben nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung, dieselben Organrechte und dieselben Organpflichten. b) Grundsatz der Gesamtverantwortung Alle Aufsichtsratsmitglieder haben in gleicher Weise ihren Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers und Beraters nachzukommen und dafür zu sorgen, dass die Aufgaben des Aufsichtsrats mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers und Beraters wahrgenommen werden. Es gilt der Grundsatz der Gesamtverantwortung (s. hierzu auch § 43 Rdnr. 35).

466

Haben die Aufsichtsratsmitglieder Beschluss gefasst, und haben dabei einzelne Mitglieder nicht mitgewirkt, sich der Stimme enthalten oder gegen den Antrag gestimmt, so bleiben sie gleichwohl verpflichtet, gegen die fehlerhafte Mehrheitsentscheidung vorzugehen, ihre Bedenken anzumelden und u.U. sich sogar an die Gesellschafter zu wenden1.

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Das schließt jedoch nicht aus, dass bestimmte Aufsichtsratsaufgaben einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern oder einem Ausschuss zugewiesen werden. Eine solche Zuweisung oder die Einsetzung eines Ausschusses ist aber nur zulässig, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied oder die Ausschussmitglieder die erforderliche persönliche und fachliche Qualifikation besitzen, um die zugewiesenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Für das Aufsichtsratsmitglied, dem die Aufgaben übertragen wurden, und die Ausschussmitglieder verschärfen sich hierdurch weder die Pflichten noch der Sorgfaltsmaßstab2. Wohl aber verschiebt sich hierdurch die Pflichtenlage. Das betraute Aufsichtsratsmitglied bzw. die Ausschussmitglieder sind in der Folge für die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Aufgaben verantwortlich. Die anderen Aufsichtsratsmitglieder werden aber nicht entpflichtet. Sie können sich damit begnügen, sind aber auch verpflichtet, sich in der Folgezeit regelmäßig zu informieren, ob die betrauten Aufsichtsratsmitglieder die ihnen übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß wahrnehmen und bewältigen. Das gilt auch dann, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Ausschuss nicht angehören, die Teilnahme an den Sitzungen des Ausschusses verwehrt und damit ihr Informationsrecht beschränkt hat. In diesem Fall muss das Beschlussergebnis durch das Gesamtgremium auf seine Vertretbar-

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sichtsrats, 4. Aufl., § 4 Rdnr. 846; Uwe H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 2 Rdnr. 72; Wiedemann, in: FS Barz, 1974, S. 570; Schwark, in: FS Werner, 1984, S. 841, 851; Schlüter, in: FS Baetge, 1997, 981, 994; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49. 1 H.M. für die AG: Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 53; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 836; Ulmer, AG 1982, 300, 302. 2 A.A.: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 120.

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keit überprüft werden und der Ausschuss seinerseits Zweifelsfragen im Gesamtgremium beraten1. 469

Bei ernsthaften Zweifeln an der sachgemäßen Erledigung der Aufgaben hat jedes Aufsichtsratsmitglied die Pflicht, der Zuweisung zu widersprechen und den Aufgabenbereich oder die Einzelentscheidung in das Gesamtgremium zurückzuholen. Die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder kann daher zwar einen Aufsichtsratsausschuss einsetzen. Jedes einzelne Mitglied kann jedoch seine Auflösung beantragen, wenn der Ausschuss die übertragene Aufgabe nicht sachgemäß wahrnimmt.

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Dagegen hat ein Aufsichtsratsmitglied nicht für Fehler des betrauten Aufsichtsratsmitglieds oder der Ausschussmitglieder einzustehen, wenn er sich auf eine zweckgerechte Erfüllung der Aufgaben verlassen konnte. Er haftet nur bei fehlerhafter Zuweisung, mangelhafter Überwachung, unterlassener Zurückholung in das Gesamtgremium sowie bei versäumter Information der Gesellschafter2. c) Die Tatbestandsvoraussetzungen

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Ein Aufsichtsratsmitglied ist gegenüber der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, wenn es erstens seine Pflichten verletzt hat, zweitens die Pflichtverletzung schuldhaft war, drittens Schaden bei der Gesellschaft eingetreten ist und viertens die Pflichtverletzung kausal für den Schaden war. aa) Verletzung der Überwachungspflichten

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Jedes Aufsichtsratsmitglied hat dafür zu sorgen, dass die dem Aufsichtsrat übertragenen Zuständigkeiten und Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Überwachers und Beraters wahrgenommen werden. Der Inhalt und Umfang der Überwachungspflichten ist von der jeweiligen rechtlich vorgegebenen Stellung des Aufsichtsrats, der Organisation der Aufsichtsratstätigkeit (zu den Pflichten bei Einrichtung von Ausschüssen s. Rdnr. 475) und dem Handlungsinstrumentarium des Aufsichtsrats abhängig. aaa) Umfang der haftungsrelevanten Überwachungspflicht

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Zu den zwingenden Aufgaben gehört zwar die Überwachung und Beratung der Geschäftsführer. Der Aufsichtsrat ist aber nicht verpflichtet, jede einzelne Geschäftsführungsmaßnahme zu überwachen. Sie können den einzelnen Leitungs-

1 Ebenso: Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 375; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S. 268. 2 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 120; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 107 Rdnr. 161; Doralt, in: Semler/ v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 34 ff.; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 298; Deckert, ZIP 1996, 985, 992; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 65; enger: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 136 (keine Pflicht zur Überwachung der Ausschusstätigkeit).

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aufgaben nicht dieselbe Aufmerksamkeit zuwenden wie die Geschäftsführer1. Die Überwachung kann sich vielmehr auf die wesentlichen Fragen der Geschäftsführung beschränken. Dazu gehört bei der GmbH nicht die Entscheidung über die Grundsätze der Geschäftspolitik, wenn hierüber die Gesellschafter Beschluss gefasst haben (s. bei Rdnr. 88), sondern deren Ausfüllung durch die Geschäftsführer, deren strukturelle Umsetzung und Einzelgeschäfte, die für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung sind2, wenn hierüber die Gesellschafterversammlung nicht entschieden hat (s. bei § 37 Rdnr. 12 ff.). Die Überwachungspflichten sind daher nur verletzt, wenn der Aufsichtsrat – auch – insoweit seine Aufgaben nicht oder nicht in der gebotenen Weise wahrgenommen hat. Zu sehen ist die Verletzung der Überwachungspflichten im Blick auf das Handlungsinstrumentarium des Aufsichtsrats. Er kann seine Überwachungsaufgabe nur durch die ihm eingeräumten Befugnisse und Rechte, insbesondere gegenüber den Geschäftsführern, erfüllen. Die Pflichtverletzung kann daher auf der ersten Stufe erfolgen, indem ein Aufsichtsratsmitglied unentschuldigt an Sitzungen nicht teilnimmt, obgleich diese rechtzeitig angekündigt wurden, nicht die erforderlichen Informationen zur Kenntnis nimmt oder beschafft, keine Vorlage von Büchern und Papieren verlangt, keine Einsicht nimmt, gegebenenfalls keine Ortsbesichtigung fordert und keine Sonderprüfung veranlasst. Sie kann auf der zweiten Stufe erfolgen, indem Maßnahmen der Geschäftsführung nicht ad hoc der Zustimmung unterworfen und die Beschlüsse hierüber nicht mit der gebotenen Sorgfalt gefasst werden. Und die Pflichtverletzung kann auf der dritten Stufe, nämlich der Durchsetzung erfolgen, in dem nicht das Gespräch mit den Geschäftsführern gesucht wird, einer Maßnahme nicht widersprochen, die Gesellschafterversammlung nicht informiert oder – wenn zuständig – im schwerwiegendsten Fall die Bestellung der Geschäftsführer nicht widerrufen wird, obwohl zu befürchten ist, dass sie rechtswidrige oder unzweckmäßige Maßnahmen ergreifen.

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Hat der Aufsichtsrat in zulässiger Weise einen Ausschuss gebildet, so sind in erster Linie die Ausschussmitglieder berufen, die dem Ausschuss übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Die nicht dem Ausschuss angehörenden Mitglieder trifft nur eine allgemeine Organisationspflicht sowie eine Pflicht, die Ausschusstätigkeit kritisch zu begleiten3.

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Ist die Gesellschaft herrschendes Unternehmen im Konzern, so haftet ein Aufsichtsratsmitglied, wenn es die ihm obliegenden konzernbezogenen Pflichten zur Überwachung der Konzernleitung verletzt4. Schadensersatzansprüche können auch entstehen, wenn die Pflichten zur konzernweiten Personalpolitik ver-

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1 So zutr.: Fischer, in: In Memoriam K. Duden, 1982, S. 60; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 69: sporadisch. 2 LG Stuttgart, DB 1999, 2462; Henze, BB 2000, 213. 3 Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 298; Deckert, ZIP 1996, 992 f.; v. Westphalen, Derivatgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000, S. 197 ff. 4 Uwe H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 9 Rdnr. 17.

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letzt werden. Dazu gehören krasse Fehlbesetzungen der geschäftsführenden Organe bei den Tochter- und Enkelgesellschaften, unangemessene Vergütungen bei Tochter- und Enkelgesellschaften usw. Zwar sind die geschäftsführenden Organmitglieder der Tochtergesellschaften nicht der Aufsicht durch den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens unterworfen. Deren Geschäftsführung gehört aber mittelbar zu ihrem Überwachungsbereich. So macht sich ein Aufsichtsratsmitglied der Holding auch schadensersatzpflichtig, wenn es die Zahlung von Bestechungsgeldern durch Tochtergesellschaften hinnimmt und die Konzernunternehmen als Folge von Aufträgen ausgeschlossen werden. bbb) Ermessensentscheidungen (Business Judgment Rule) 477

Von § 116 Satz 1 AktG miterfasst ist § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Auf den Aufsichtsrat angewandt liegt danach eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Das Haftungsprivileg in Form einer unwiderlegbaren Vermutung pflichtgemäßen Aufsichtsratshandelns setzt somit dreierlei voraus, nämlich erstens eine unternehmerische Entscheidung, zweitens eine Entscheidung auf der Grundlage angemessener Information und drittens das Annehmendürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

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Charakteristisch für eine unternehmerische Entscheidung ist die Möglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds, zwischen mehreren zulässigen Handlungsalternativen zu wählen1. Die unternehmerische Entscheidung steht damit im Gegensatz zur gebundenen Entscheidung, also zur Entscheidung, bei der es kein Ermessen gibt. Auf das Haftungsprivileg kann sich daher nicht berufen, wer die Rechtsordnung oder die Satzung missachtet oder die gesellschaftlichen Treupflichten verletzt2. Erfährt der Aufsichtsrat von rechtswidrigen Geschäften, muss er mit Hilfe seiner Überwachungsinstrumentarien eingreifen3. Das einzelne Kontrollmitglied kann sich nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, dass der Gesetzes- oder Satzungsverstoß für die Gesellschaft nützlich und daher in ihrem Interesse erfolgt sei. Für illegales Verhalten gibt es keinen „sicheren Hafen“4.

479

Im Übrigen ist zwischen der vergangenheitsbezogenen und der zukunftsorientierten, begleitenden Überwachung zu unterscheiden. Im Rahmen der Kontrolle 1 Vgl. BGHZ 135, 244, 254 (ARAG), sowie die Definitionen von Sven H. Schneider, DB 2005, 707, 711; Spindler, AG 2006, 677, 681; Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627 f.; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 442; Hoor, DStR 2004, 2104, 2105; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S. 6 ff. und 23; Heermann, AG 1998, 201, 203; Lutter, ZIP 2007, 841, 843. 2 Stellungnahme Handelsrechtsausschuss DAV zum UMAG, NZG 2005, 388; s. auch Rdnr. 494 ff. 3 Vgl. BGHZ 124, 111, 127 (Vereinte Krankenversicherung), und LG Bielefeld, AG 2000, 136, 138 (Balsam): Pflicht zur Festlegung eines Zustimmungsvorbehalts zur Vermeidung gesetzwidriger bzw. satzungswidriger Geschäftsführungsmaßnahmen; dazu auch oben Rdnr. 143. 4 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11.

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bereits abgeschlossener Sachverhalte steht den Aufsichtsratsmitgliedern regelmäßig kein Handlungsermessen zu1. Die Prüfung reduziert sich hier auf die Frage, ob die Geschäftsführer die Grenzen ihres unternehmerischen Ermessens eingehalten haben, ob sie das geltende Recht und die Satzung beachtet und den Weisungen der Gesellschafter entsprochen sowie die Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensleitung beachtet haben. Ist das nicht der Fall, ist der Gesellschaft insbesondere ein Schaden entstanden, sind die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet, nach § 111 Abs. 3 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1 die Gesellschafterversammlung einzuberufen, damit die Gesellschafter über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beraten können (vgl. § 46 Nr. 8). Ein Ermessen steht den Aufsichtsratsmitgliedern insoweit in Anlehnung an die ARAG-Entscheidung des BGH nicht zu2. Ermessensspielräume und damit Raum für die Anwendbarkeit der Business Judgment Rule ergeben sich dagegen bei der zukunftsbezogenen Aufsichtsratstätigkeit. Das betrifft zum einen die Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben, die dem Aufsichtsrat kraft Gesetz oder Satzung übertragen sind. Hierzu gehört etwa die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Entscheidung über die Höhe der Geschäftsführervergütung3 oder – beim fakultativen Aufsichtsrat – die Ausübung ihm übertragener Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern4. Zum anderen stehen dem Aufsichtsrat dort Handlungsfreiräume zu, wo er die unternehmerische Tätigkeit der Geschäftsführung begleitend überwacht5. Gemeint sind vor allem die beratende Tätigkeit des Aufsichtsrats sowie die Kontrolle bedeutender Geschäftsvorhaben mittels Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG6). Ebenso wenig wie die Geschäftsführer können die Kontrollmitglieder zukünftige Entwicklungen mit Sicherheit vorhersehen. Von den Aufsichtsratsmitgliedern kann daher nicht mehr als eine Vertretbarkeitskontrolle verlangt werden7. Sind die allgemeinen Grenzen des unternehmerischen Ermessens eingehalten, wurden insbesondere keine unvertretbaren Risiken eingegangen, bleibt der Aufsichtsrat haftungsfrei, mag sich die Aufsichtsratsentscheidung im Nachhinein auch als „falsch“ erweisen. Entscheidend ist stets eine Ex-ante-Betrachtung8.

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§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG privilegiert nur die informierte Entscheidung. Unternehmerisches Ermessen kann daher nur derjenige für sich in Anspruch nehmen, der annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zu

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1 Vgl. auch Thümmel, AG 2004, 83, 85 f. 2 Vgl. BGHZ 135, 244, 254; ebenso Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 99. 3 Vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 84 AktG; die Bestellungskompetenz umfasst nach h.M. auch die Entscheidung über die Vergütung i.R. des Anstellungsvertrages, vgl. oben Rdnr. 164 ff. sowie Raiser, § 31 MitbestG Rdnr. 23 ff.; der fakultative Aufsichtsrat bedarf indessen für die Ausübung der Personalkompetenz einer entsprechenden Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag. 4 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 139. 5 LG Frankfurt a.M., AG 2005, 51, 52. 6 BGH, AG 2007, 168: Instrumente vorbeugender Kontrolle. 7 S. dazu Kiethe, WM 2005, 2122, 2125; Doralt, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 9. 8 Vgl. auch Thümmel, AG 2004, 83, 87.

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handeln1. Maßstab ist nicht die objektiv erforderliche Information, sondern diejenige, die ein in den Grenzen seiner Sorgfaltspflicht handelndes Aufsichtsratsmitglied für angemessen halten durfte2. Der Aufsichtsrat ist gehalten, sich aktiv diejenigen Informationen zu beschaffen, die für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung „vernünftigerweise“ erforderlich sind3. Die Beurteilung, wie viel Information benötigt wird, ist selbst eine unternehmerische Entscheidung und hängt von dem Risiko des Geschäfts für die Gesellschaft und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung ab4. Dabei gilt, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich von der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit der von den Geschäftsführern vorgelegten Informationen ausgehen darf (vgl. dazu Rdnr. 484). Das schließt Prognosen der Geschäftsführung mit ein, wenn sich diese in der Vergangenheit als verlässlich erwiesen haben und der Aufsichtsrat erfahrungsgemäß von einer intensiven Risikoprüfung der Unternehmensleitung ausgehen kann5. 482

Verlangt ist schließlich, dass das Aufsichtsratsmitglied sein Handeln am Unternehmensinteresse ausrichtet6. Das Unternehmensinteresse ist nicht gleichbedeutend mit den Interessen der Gesellschafter7. Das Aufsichtsratsmitglied verwirkt daher nicht deswegen das Haftungsprivileg, weil es bei seinen Entscheidungen auch Arbeitnehmerinteressen und Interessen der Öffentlichkeit berücksichtigt8. Dagegen gelangt die Business Judgment Rule nicht zur Anwendung, wenn sich das Kontrollmitglied bei seiner Entscheidung von nicht berücksichtigungsfähigen Sonderinteressen und sachfremden Erwägungen beeinflussen lässt. Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn das Organmitglied zum eigenen Nutzen oder zum Nutzen ihm nahe stehender Personen oder Gesellschaften handelt9. Die Vermutung pflichtgemäßen Verhaltens greift daher bspw. nicht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied, das zugleich Leitungsmitglied der Hausbank der GmbH ist, an dem Zustimmungsbeschluss mitwirkt, mit dem der Darlehensvertrag mit „seiner“ Bank nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG genehmigt wird10. Für diese Fälle gilt, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied sowohl im Interesse der Gesellschaft als auch im eigenen Interesse von einer Mitwirkung an der fraglichen Entscheidung ausgeschlossen ist11. Legt es seinen Interessen1 OLG Oldenburg, GmbHR 2006, 1263. 2 Vgl. für den Vorstand: Spindler, AG 2006, 677, 681; Fleischer, ZIP 2004, 685, 691; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444; Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12. 3 Zur Sachverhaltsfeststellung durch den Aufsichtsrat s. auch Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627, 632 f. 4 Spindler, AG 2006, 677, 681; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444. 5 Vgl. Kropff, in: FS Raiser, 2005, S. 225, 235; Spindler, AG 2006, 677, 683 f. 6 BGHZ 135, 244, 255; anders (nur vorrangig) OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 483, 484. 7 Vgl. dazu Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbHRecht, 2008, § 6, C. II. 1. a) bb). 8 Ebenso Heyder, in: Michalski, Rdnr. 178; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 142, 260; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008, § 6, C. II. 1. a) bb); für Geschäftsführer: § 37 Rdnr. 42; Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003, S. 58. 9 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 10 Vgl. dazu sowie zu weiteren Beispielen Lutter, in: FS Priester, 2007, S. 417 ff. 11 Zum Ganzen ausführlich Lutter, in: FS Priester, 2007, S. 417 ff.; Lutter, in: FS Canaris, Band II, 2007, S. 245; zu Interessenkonflikten im Konzern s. Altmeppen, ZHR 171 (2007), 320 ff., und E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342 ff.

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konflikt nicht offen und nimmt dennoch an der Entscheidung teil, trifft es im Schadensfalle die volle Beweislast, gleichwohl mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers gehandelt zu haben. ccc) Einzelfälle Aufsichtsratsmitglieder sind zur regelmäßigen Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen verpflichtet1. Überschneidungen mit anderen Verpflichtungen entschuldigen nur, wenn nicht angemessen terminiert wurde.

483

Aufsichtsratsmitglieder sind verpflichtet, sich umfassend zu informieren. Sie haben eine aktive Informationsbeschaffungspflicht. Dazu gehört auch eine entsprechende Vorbereitung von Aufsichtsratssitzungen. Es ist darauf hinzuwirken, dass die Geschäftsführer regelmäßig, zeitnah und umfassend Bericht erstatten. Bei Entscheidungen im Einzelfall haben die Geschäftsführer alle maßgeblichen Entscheidungskriterien aufzubereiten und hierüber zu berichten. Die Aufsichtsratsmitglieder haben zu beurteilen, ob die Information ausreicht. Gegebenenfalls muss ergänzt werden2. Die Pflicht zur Information besteht unabhängig davon, ob ein konkreter Anlass zu Misstrauen besteht oder nicht3. Erforderlich sein können auch persönliche Besichtigungen von Betriebsstätten oder von Bauprojekten im In- und Ausland, wenn dies für eine angemessene Beurteilung des Sachverhalts erforderlich ist4. Ermittlungen an den Geschäftsführern vorbei sind allerdings nur geboten, wenn ein Anlass besteht, dass sie nicht zutreffend informieren5.

484

Entdeckte Missstände gebieten vertiefte Nachforschungen6. Erfährt ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb einer Sitzung des Aufsichtsrats, und sei es auch nur in Form von Gerüchten, über schwerwiegende Vorgänge, so sind unverzüglich zunächst der Aufsichtsratsvorsitzende und, wenn dieser nicht die Information der anderen Aufsichtsratsmitglieder übernimmt, alle anderen Aufsichtsratsmitglieder zu unterrichten7. Auch Gerüchten über ungewisse und unkorrekte Maßnahmen ist nachzugehen, wenn durch sie eine existenzielle Gefährdung für die Gesellschaft begründet wird8. Weitergehende Nachforschungen

485

1 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; a.A. Skibbe, GmbHR 1961, 6. Aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen der im Jahr 1994 in Krise geratenen Metallgesellschaft soll sich ergeben, dass im vorangegangenen Geschäftsjahr teilweise über die Hälfte der Anteilseignervertreter nicht anwesend war (Quelle: Börsen-Zeitung vom 26. 2. 1994). 2 Roth, AG 2004, 1, 8; Kropff, in: FS Raiser, 2005, S. 238. 3 BGH, NJW 1978, 425; OLG Düsseldorf, AG 1984, 275 (KG) = WM 1984, 1080; Kropff, in: FS Raiser, 2005, S. 231. 4 OLG Düsseldorf, AG 1984, 275. 5 Spindler, in: MünchKomm. AktG, § 90 Rdnr. 36; Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 11; Dreher, in: FS Ulmer, 2003, S. 89; Brandi, ZIP 2000, 173; tendenziell weiter Kropff, in: FS Raiser, 2000, S. 238. 6 BGH, WM 1979, 1425, 1427 (KG); Hüffer, ZGR 1981, 348; Hüffer, AktG, § 111 Rdnr. 7; Meyer, DStR 1997, 1894; kritisch: Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129, 2133. 7 LG Bielefeld, WM 1999, 2457 = ZIP 2000, 20 (H. P. Westermann) = BB 1999, 2630 (Thümmel) = EWiR, § 116 AktG, 2000, 107 (v. Gerkan) = WuB II A. § 116 AktG 1.01 (Ott); LG Dortmund, AG 2002, 97. 8 LG Bielefeld, WM 1999, 2457.

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sind schließlich auch dann geboten, wenn die Neutralität einer Informationsquelle in Frage steht1. 486

Nur ausnahmsweise ist eine berufliche Schweigepflicht anzuerkennen.

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Bei Rechtsgeschäften ist die Zweckmäßigkeit des Abschlusses sorgfältig zu prüfen. Das gilt insbesondere bei risikoreichen Rechtsgeschäften. Das schließt etwa bei einem Kreditinstitut mit ein, der Frage nachzugehen, ob bei Großkrediten durch die Geschäftsführer die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers geprüft wurde, dass die Sicherungsgeschäfte rechtswirksam sind usw.2 Bedenken an der Zweckmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit oder vor allem Rechtmäßigkeit ist vertieft nachzugehen, und zwar durch eigene weitergehende Untersuchungen, § 111 Abs. 2 Satz 1 AktG, oder aber durch Sonderprüfungen, § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG3. Aufsichtsratsmitglieder sind aber nicht verpflichtet, Geschäfte zu verhindern, die mit einem Risiko verbunden sind4. Sie sind hierzu nicht einmal berechtigt5.

488

Bei ungewöhnlich leichtfertigen Maßnahmen der Geschäftsführung, z.B. einer sehr verlustreichen Beteiligung, muss der Aufsichtsrat seine Zustimmung aber verweigern und alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel einsetzen, um die Geschäftsführer von ihrem Vorhaben abzubringen6. Gelingt dies nicht, so sind die Gesellschafter zu informieren7. Diese Informationspflicht besteht auch für das einzelne überstimmte Aufsichtsratsmitglied. Es reicht nicht aus, dass Bedenken mündlich vorgetragen oder im Sitzungsprotokoll schriftlich festgehalten werden8.

489

Vor allem darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht von sich aus den Geschäftsführern nachteilige Rechtsgeschäfte, z.B. die Eingehung einer besonders riskanten Wechselverpflichtung nahelegen9.

490

Sind bestimmte Maßnahmen, z.B. Rechtsgeschäfte, nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats unterworfen, so darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht zustimmen, wenn die Maßnahme für die Gesellschaft nachteilig ist10. Eine Pflichtverletzung liegt auch dann vor, wenn er ohne ausreichende Information und als Folge hiervon ohne die gebotene Chancenund Risikobewertung, zustimmt11. Er soll jedoch nicht haften, wenn er sich 1 Vgl. BGH, ZIP 2007, 224, 226. 2 Vgl. dazu österr. OGH, AG 1983, 81; Hommelhoff, in: FS Werner, 1984, S. 315; Witte/ Hrubesch, BB 2004, 725 ff. 3 RGZ 161, 129, 140; BGHZ 69, 207, 214. 4 BGH, NJW 1977, 2311. 5 A.A. LG Darmstadt, AG 1987, 218; wie hier: Götz, AG 1997, 219, 220; v. Westphalen, Derivativgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000, S. 166. 6 BGHZ 69, 207, 214 = WM 1977, 1221; BGH, ZIP 2007, 224 ff. 7 RGZ 152, 273 (Genossenschaft); s. auch OLG Dresden, AG 2003, 435 (AG). 8 So aber missverständlich: Peltzer, WM 1981, 352; wie hier: Ulmer, AG 1982, 300, 302; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 54. 9 BGH, NJW 1980, 1629 = WM 1980, 162; BGH, WM 1983, 957. 10 BGH, ZIP 2007, 224 = AG 2007, 167. 11 BGH, ZIP 2007, 224.

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der Stimme enthält1. Im Zweifel sind aber die Gesellschafter zu informieren. An Abstimmungen ist mitzuwirken. Ein Aufsichtsratsmitglied darf sich nicht ohne Begründung und vor allem nicht ständig der Stimme enthalten2. Werden einem Aufsichtsratsmitglied besondere Aufgaben zugewiesen, muss er sie übernehmen. Wird er als Mitglied eines Ausschusses bestellt, so hat er die Bestellung anzunehmen, wenn er über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt.

491

Verdeckte Gewinnausschüttungen sind ebenso zu verhindern3 wie unberechtigte Entnahmen des Geschäftsführers4. Gehört zu den Aufgaben des Aufsichtsrats die Genehmigung des Jahresabschlusses und die Verteilung des aus diesem sich ergebenden Reingewinns, so ist die Auszahlung von Gewinnvorschüssen bei erheblichen Verlusten der Gesellschaft pflichtwidrig5. Auf einen wirksamen Gesellschafterbeschluss können sich die Mitglieder des Aufsichtsrats zwar ebenso berufen wie die Geschäftsführer6. Ein Gesellschafterbeschluss entlastet die Aufsichtsratsmitglieder aber nur, wenn die Gesellschafter über die Maßnahme zutreffend unterrichtet waren7.

492

cc) Verletzung der Mitwirkungspflichten Schadensersatzbegründend kann die Verletzung der Pflichten sein, an bestimmten Entscheidungen mitzuwirken. Dazu gehört die fehlerhafte Auswahl, Bestellung und (unterlassene) Abberufung von Geschäftsführern, soweit diese kraft Gesetzes oder kraft Satzung (s. Rdnr. 164 ff.) dem Aufsichtsrat obliegen8. In Betracht kommen auch alle anderen durch die Satzung zugewiesenen Mitentscheidungen, etwa der sorgfaltswidrige Abschluss des Anstellungsvertrags, das Versprechen eines unangemessenen Gehalts oder einer überzogenen Abfindung9.

493

dd) Verletzung der Loyalitätspflichten Die Aufsichtsratsmitglieder schulden der Gesellschaft nicht nur bei der Erfüllung ihrer Organpflichten, sondern auch außerhalb ihrer Organtätigkeit ein loyales Verhalten. Der Inhalt der Loyalitätspflichten10 (Treupflicht) ist vom Inhalt und vom Umfang der Aufgaben, die dem Aufsichtsrat übertragen sind, 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

LG Berlin, ZIP 2004, 73. Beuthien, GenG, 14. Aufl., § 41 Rdnr. 8. Vgl. BGHZ 64, 238; LG Dortmund, AG 2002, 97. Vgl. BGHZ 69, 207, 222. BGH, WM 1977, 1446 f. (Verwaltungsrat einer Publikums-KG). S. bei § 43 Rdnr. 119 ff.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19; für die AG: Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 555. RGZ 152, 273 (Aufsichtsrat einer Genossenschaft); BGHZ 69, 207, 216 = WM 1977, 1221 (Verwaltungsrat einer Publikums-KG). Schäfer/Missling, NZG 1998, 441, 445 (AG). BGH, AG 2006, 110. Gegen diesen Begriff: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 66.

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abhängig. Er bedarf der Konkretisierung. Die Verschwiegenheitspflicht, das Wettbewerbsverbot (s. Rdnr. 505), das Verbot, Informationen, die bei der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied erlangt wurden, im eigenen Interesse zum Schaden der Gesellschaft auszunutzen, bilden nur Fallgruppen. aaa) Verschwiegenheitspflicht Schrifttum: Claussen, Über die Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, AG 1981, 57; Flore, Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, BB 1993, 133; Gaul, Information und Vertraulichkeit der Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH, GmbHR 1986, 293; v. Hoyningen-Huene, Die Information der Belegschaft durch Aufsichtsrats- und Betriebsratsmitglieder, DB 1979, 2422; Lange, Zulässigkeitsvoraussetzungen einer gesellschaftsfinanzierten Aufsichtsrats-D&O-Versicherung, ZIP 2001, 1524; Lutter, Zum Verhältnis von Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, BB 1980, 291; Mertens, Zur Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat, AG 1980, 67; Reuter, Informationsrecht in Unternehmen und Betrieb, ZHR 144 (1980), 493; Säcker, Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, in: FS R. Fischer, 1979, S. 635; Schwintowski, Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, 1009; Seiter, Unternehmensmitbestimmung und Tarifauseinandersetzungen, in: FS G. Müller, 1981, S. 589; Sina, Zur Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat bei drohender Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1990, 1016; v. Stebut, Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972; Theisen, Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der mitbestimmten GmbH nach den Vorschriften in Gesellschaftsvertrag und Aufsichtsratsgeschäftsordnung, GmbHR 1979, 134; Tiefenbacher, Die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 1989.

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Die Aufsichtsratsmitglieder haben über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, gegenüber Dritten, aber auch gegenüber einzelnen Gesellschaftern zu schweigen. Diese Schweigepflicht ist Teil der ihnen auferlegten Loyalitätspflichten1. Sie ergibt sich für den fakultativen Aufsichtsrat aus § 52 i.V.m. § 116 AktG, für den mitbestimmten Aufsichtsrat aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG bzw. aus § 25 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MitbestG jeweils i.V.m. §§ 116, 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. § 116 AktG ist durch das TransPuG um folgenden Satz ergänzt worden: „Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet.“ Die unbefugte Offenbarung von Geheimnissen durch Aufsichtsratsmitglieder ist strafbar, § 85 (Antragsdelikt). Die Schweigepflicht besteht nicht im Verhältnis zu den Geschäftsführern, zur Gesellschafterversammlung und gegenüber der Gesellschaftergesamtheit2. Sie besteht daher auch nicht gegenüber einem Alleingesellschafter3. 1 Allgemein: BGHZ 64, 327. 2 OLG Hamburg, AG 1984, 251; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 605; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 143; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 25; enger: Heyder, in: Michalski, Rdnr. 184; a.A.: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65. 3 S. zur Schweigepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern einer kommunalen GmbH: Keßler, GmbHR 2000, 77.

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Die Schweigepflicht berechtigt das Aufsichtsratsmitglied, auch im Zivilprozess das Zeugnis zu verweigern, wenn sich die Vernehmung auf Tatsachen erstreckt, zu deren Geheimhaltung es verpflichtet ist (vgl. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO)1. Das gilt mit Blick auf §§ 52 ff. StPO nicht für das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht2.

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Für den fakultativen Aufsichtsrat können aufgrund der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter die Gegenstände, der Umfang der Schweigepflicht, die Dauer und das Verfahren bei der Offenlegung durch die Satzung oder durch eine Geschäftsordnung umfassend geregelt werden3. Zulässig ist es daher, den Aufsichtsratsmitgliedern im Verhältnis zu Dritten ein allgemeines Schweigegebot über ausnahmslos alle Vorgänge, die im Aufsichtsrat beraten wurden, aufzuerlegen. Fehlt es an solchen Bestimmungen, so gelten die folgenden Ausführungen entsprechend.

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Für den mitbestimmten Aufsichtsrat, unabhängig ob nach DrittelbG oder nach MitbestG, sind der gesetzliche Umfang und die Grenzen der Schweigepflicht zwingend. Die Satzung und eine Geschäftsordnung können die Schweigepflicht nicht verschärfen4. Durch eine Geschäftsordnung kann die Schweigepflicht nicht gemildert werden. Pflichten, vor einer Offenbarung bestimmte Verfahrensregeln einzuhalten, können durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung nicht begründet werden5.

498

Die Schweigepflicht besteht für alle Aufsichtsratsmitglieder in gleicher Weise6. Sie ist für die Arbeitnehmervertreter nicht deshalb gemindert, weil diese ihre Wähler umfassend informieren müssten. Der Aufsichtsrat soll den gesellschaftsinternen Entscheidungsprozess fördern. Er ist ein Innenorgan. Daher ist

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1 Str., wie hier: OLG Koblenz, WM 1987, 480 = WuB II C. § 43 GmbHG 2.87 (Heinsius); Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 444; Marsch-Barner, in: Semler/ v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 18; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 184; a.A. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 93 Rdnr. 85. 2 H.M., anstelle anderer: Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 444. 3 A.A.: Meyer-Landrut, ZGR 1976, 510, 516; wie hier aber: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 144; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 777; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 53. 4 Meyer-Landrut, ZGR 1976, 516; Säcker, DB 1977, 1798 Fn. 49; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann, § 25 MitbestG Anm. 126; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 136; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Anm. 108; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 766 ff.; Theisen, GmbHR 1979, 135; Nagel, BB 1979, 1804; a.A.: Wessing/Hölters, DB 1976, 1673; Stege, DB 1977, Beilage 8, S. 58. 5 A.A.: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 126; Wessing/Hölters, DB 1976, 1673; Säcker, Informationsrechte, 1979, S. 71; wie hier: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 109; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 37; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 115. 6 BGHZ 64, 325, 331; Mertens, AG 1975, 235; H. P. Westermann, ZGR 1977, 219, 227; Werner, ZGR 1977, 236; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 200, 566; Wilde, ZGR 1998, 431; für Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen: Schwintowski, NJW 1990, 1009; einschränkend: Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 100 (anders bei außergewöhnlichen Umständen); zum Ganzen: Tiefenbacher, Die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 1989.

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die Schweigepflicht auch nicht gegenüber der Belegschaft, dem Betriebsrat oder den Gewerkschaften gelockert1. Zur Weitergabe von geheimen und geheimhaltungsbedürftigen Informationen an den Betriebsrat sind nur die Geschäftsführer berechtigt2. Dagegen besteht keine Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber den Geschäftsführern und den Gesellschaftern3. Dies folgt aus § 51a, vor allem aber aus dem Erfordernis, die Zusammenarbeit zwischen den Gesellschaftsorganen zu ermöglichen. Dies verlangt völlige Offenheit, und zwar auch über die Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat4. 500

Verlangt die Vor- oder Nachbereitung der Aufsichtsratstätigkeit die Einschaltung Dritter, z.B. von Rechtsberatern, Wirtschaftsprüfern usw., so kann dies eine Offenlegung rechtfertigen. Das Aufsichtsratsmitglied muss solche Dritte aber sorgfältig auswählen und sie auf die Verschwiegenheit verpflichten. Für den Bruch der Verschwiegenheit Dritter muss das Aufsichtsratsmitglied indessen nur bei schuldhaft fehlerhafter Auswahl einstehen5.

501

Offengelegt werden dürfen durch ein Aufsichtsratsmitglied geheime und geheimhaltungsbedürftige Informationen gegenüber Dritten, die ein Recht zur Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds haben (s. dazu Rdnr. 222), gegenüber Sachverständigen (s. Rdnr. 154) und gegenüber Dritten, etwa Behörden, wenn dies die einzige und letzte Möglichkeit ist, eine schwerwiegende Rechtsverletzung durch die Gesellschaft abzuwenden. Auch im zuletzt genannten Fall muss sich ein Aufsichtsratsmitglied aber zunächst an die Gesellschafter wenden.

502

Vertraulich zu behandeln sind solche Tatsachen, die nicht allgemein bekannt sind und für die ein Geheimhaltungsbedürfnis besteht. Maßstab für das Geheimhaltungsbedürfnis ist das objektive Interesse der Gesellschaft6. Welche Vorgänge vertraulich zu behandeln sind, muss daher das einzelne Aufsichtsratsmitglied nach objektiven Kriterien selbstverantwortlich entscheiden. Es hat hierbei kein Ermessen7. Erklärungen der Geschäftsführer oder Beschlüsse des Aufsichtsrats im Einzelfall sind nur ein Indiz für die Geheimhaltungsbedürfig1 Lutter, BB 1980, 291; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 106; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 915; Roschmann/Frey, BB 1996, 449; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 52; a.A.: Kittner, ZHR 136 (1972), 208; Pfarr, MitbestGespr. 1976, 51; Schmidt/Zachert, MitbestGespr. 1979, 227; Nagel, BB 1979, 1803. 2 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 502 ff.; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 915; a.A. Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 554. 3 A.A.: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; wie hier: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 143; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 17; Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 914. 4 A.A. insoweit: Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 143. 5 A.A. Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 47. 6 BGHZ 64, 329. 7 G. Hueck, RdA 1975, 39; Rittner, in: FS Hefermehl, 1976, S. 369; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 442 ff.; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 104; Potthoff/ Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl., Rdnr. 902; Flore, BB 1993, 133; a.A.: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 116 Rdnr. 46; Kittner, ZHR 136 (1972), 240.

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keit1. Die Einhaltung von Vertraulichkeitsrichtlinien und des darin vorgesehenen Verfahrens2 kann nicht entpflichten, wohl aber entschuldigen. Den Geheimhaltungswillen bilden die Gesellschafter bzw. die Geschäftsführer. Abstrakt lassen sich keine geschlossenen Fallgruppen bilden. Möglich sind nur indizielle Einteilungen. Mit dieser Einschränkung sind typischerweise geheimhaltungsbedürftig3: Finanz- und Investitionspläne, Produktions- und Absatzpläne, Forschungsvorhaben und Forschungsaufwand, spezielle Herstellungsverfahren, Kundenlisten, Vertriebsstruktur und Marktanteile, schwebende Vertragsverhandlungen und der jährliche Prüfungsbericht des Abschlussprüfers.

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Vertraulich zu behandeln sind ferner alle Angaben über das Beratungs- und Entscheidungsgeschehen im Aufsichtsrat, insbesondere das eigene und fremde Abstimmungsverhalten4, die Gegenstände und der Gang der Beratung usw., sowie alle Personalangelegenheiten, insbesondere die Namen von Bewerbern für Geschäftsführerposten bei der mitbestimmten GmbH, der Inhalt der Anstellungsbedingungen usw.5

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bbb) Wettbewerbsverbot Bei der Aktiengesellschaft ist streitig, ob Aufsichtsratsmitglieder einem Wettbewerbsverbot unterliegen, und es ist streitig, ob sie gleichzeitig den Aufsichtsräten von Unternehmen angehören dürfen, die im Wettbewerb stehen6. Für die GmbH ist dies gleichfalls streitig. Höchstrichterlich ist die Frage für die GmbH in jüngerer Zeit nicht entschieden7. In der Lehre wird nicht hinreichend auf die Besonderheiten der GmbH abgestellt. Teilweise wird die Ansicht vertreten, das Aufsichtsratsmandat sei ein Nebenamt, die Treuepflicht dürfe nicht überspannt werden. Daher bestehe kein Wettbewerbsverbot8. 1 2 3 4

5 6

7 8

Enger: Flore, BB 1993, 134: Beschluss ist „bindend“. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 419 ff., 704 ff. S. auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65. BGHZ 64, 325, 332; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 65; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 140; AG München, WM 1986, 974 = WuB II A § 103 Abs. 3 AktG 1.86 (W. Werner); Rittner, in: FS Hefermehl, 1976, S. 365, 371; Mertens, AG 1975, 235; Hengeler, in: FS Schilling, 1973, S. 175, 188; Gaul, GmbHR 1986, 300; a.A.: Naendrup, in: GK-MitbestG, § 25 Rdnr. 129; differenzierend: Säcker, NJW 1986, 807: nur fremdes Abstimmungsverhalten. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl., Rdnr. 493 ff. m.w.N. Für Inkompatibilität und gesetzliches Wettbewerbsverbot bei der AG: Lutter, ZHR 145 (1981), 224; Lutter, in: FS Beusch, 1993, S. 509; Lutter/Kirschbaum, ZIP 2005, 103, 104 f.; Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781, 792; Scheffler, DB 1994, 795; Reichert/ Schlitt, AG 1995, 241; für eine differenzierte Betrachtung: Werner, ZHR 145 (1981), 252; Decher, ZIP 1990, 277, 287; Deutscher Corporate Governance Kodex Ziff. 5.4.2; gegen Wettbewerbsverbot: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 100 Rdnr. 11; Hüffer, AktG, § 103 Rdnr. 13b; Uwe H. Schneider, BB 1995, 365; Hoffmann-Becking, in: FS Havermann, 1995, S. 233; Kübler, in: FS Claussen, 1997, S. 239. S. auch § 105 Abs. 2 Satz 4 AktG. Gegen Wettbewerbsverbot bei GmbH: RGZ 165, 68, 82. Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 135; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 66; Verse, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, § 20 Rdnr. 63 ff.; ähnlich: Salfeld, Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987, S. 202.

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Dem ist nicht zu folgen. Für die GmbH bedarf es einer eigenständigen Wertung (s. auch Wettbewerbstätigkeit als Bestellungshindernis bei Rdnr. 261). Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft orientiert sich die GmbH an einem personalistischen Strukturtypus (s. Einl. Rdnr. 2). Ins Verhältnis zu setzen ist das Wettbewerbsverbot des Gesellschafters mit dem Wettbewerbsverbot von Aufsichtsratsmitgliedern. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass die umfassende tatsächliche Information des Gesellschafters das Wettbewerbsverbot begründet (s. bei § 43 Rdnr. 154), so muss dasselbe für Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH gelten1. Sie sind verpflichtet, sich umfassend zu informieren. Sie erhalten umfassende Information, sie sollen sie aber nicht für eigene Zwecke verwenden. Das begründet bei der GmbH ein Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder. Doch hindert dies die Gesellschafter nicht, zumindest in der Satzung vom Wettbewerbsverbot zu befreien.

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Keinem Wettbewerbsverbot unterliegt der Alleingesellschafter, der zugleich Aufsichtsratsmitglied seiner Gesellschaft ist (s. dazu auch bei § 43 Rdnr. 188). Das Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder besteht auch nicht bei Konzernlagen. Daher können Aufsichtsratsmitglieder auch Aufsichtsratsmitglied bei Unternehmen sein, die zum selben Konzern gehören, selbst wenn diese im selben Handelszweig tätig sind. Einer besonderen Befreiung bedarf es für diesen Fall nicht2.

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Befreiung vom Wettbewerbsverbot als Aufsichtsratsmitglied kann durch Gesellschafterbeschluss im Einzelfall erteilt werden (s. auch bei § 43 Rdnr. 185 ff.). ccc) Persönliche Interessenverfolgung und Interessenkollision

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Aufsichtsratsmitglieder sind häufig Personen, die vielfältigen Erwartungen und Pflichten unterliegen und die unterschiedliche Interessen wahrnehmen sollen. Als Mitglied eines Familienstammes sollen die Interessen der jeweiligen Angehörigen, als Vertreter der Arbeitnehmer sollen die Arbeitnehmerinteressen berücksichtigt werden. Da Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt im Nebenberuf ausüben, sind ihnen zugleich vertragliche Pflichten aus ihrer Haupttätigkeit, etwa als Vorstandsmitglied eines Zulieferers oder einer Bank oder als Gewerkschaftssekretär auferlegt. Aus den daraus entstehenden Interessenkollisionen ergeben sich nicht nur besondere gesellschaftsrechtliche Probleme3, sondern das Aufsichtsratsmitglied gerät auch in Gefahr, sich bei Verletzung seiner Pflichten gegenüber der Gesellschaft nach § 266 StGB (Untreue) strafbar zu machen, wenn der Gesellschaft aus seinem Verhalten Schaden entstanden ist. 1 Zustimmend: Fleck, GmbHR 1995, 883; sowie allgemein: Kellermann, in: FS Fischer, 1979, S. 316: Wettbewerbsverbot als Folge umfassender Kenntnis; differenzierend: Matthießen, Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S. 202: Wettbewerbsverbot nur bei beherrschendem Einfluss; Armbrüster, ZIP 1997, 1269, 1278: bei Einfluss auf laufende Geschäftsführung. 2 Zur entsprechenden Lage bei Geschäftsführern: Mertens/Cahn, in: FS Heinsius, 1991, S. 545 sowie Thiel, GmbHR 1992, 342. 3 Dazu ausführlich Lutter, in: FS Priester, 2007, S. 417 ff.

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Bei Interessenkollisionen ist zunächst danach zu unterscheiden, ob das Aufsichtsratsmitglied im Rahmen der Organtätigkeit bei der Überwachung, bei der Beschlussfassung usw. handelt oder außerhalb hiervon. Die Förderpflichten obliegen dem Aufsichtsratsmitglied nur, soweit es seine Aufsichtsratsarbeit wahrnimmt. Die Loyalitätspflichten sind ihm auch außerhalb hiervon auferlegt.

510

Bei Wahrnehmung der dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgaben sind Maßstab und Grenze der den Aufsichtsratsmitgliedern auferlegten Organpflichten allein die Gesellschaftsinteressen. Die Interessen der Gesellschaft haben unbedingten Vorrang. Geschäftschancen, über die ein Aufsichtsratsmitglied im Rahmen seiner Organtätigkeit (s. aber auch Rdnr. 513) informiert wird, stehen ausschließlich der Gesellschaft zu. Aufsichtsratsmitglieder dürfen sie nicht an sich ziehen1. Zwar braucht das Aufsichtsratsmitglied eigene Interessen und die Interessen Dritter, etwa seines Arbeitgebers, nicht zu vernachlässigen, sondern kann sie im Rahmen des unternehmerischen Ermessens berücksichtigen. Weder Interessenkollisionen noch entgegenstehende Rechtspflichten, etwa aufgrund einer Tätigkeit in einem anderen Unternehmen, begrenzen aber die Förderpflichten, die dem Aufsichtsratsmitglied auferlegt sind. Sie bilden auch keinen Entschuldigungsgrund2. Zum Stimmrechtsausschluss bei Interessenkollision s. Rdnr. 413.

511

Ist eine Person in mehreren Unternehmen Mitglied des Aufsichtsrats, so ist sie hierdurch nicht privilegiert3. Daher ist zwar ein Aufsichtsratsmitglied nicht verpflichtet, Geschäftsgeheimnisse, die es im Rahmen seiner Haupttätigkeit oder als Aufsichtsratsmitglied eines anderen Unternehmens erlangt hat, zu offenbaren4. Es reicht aber auch nicht aus, wenn das Aufsichtsratsmitglied dem Gesamtorgan den Interessenwiderstreit offenbart und sich der Stimme enthält5; denn die Förderpflichten gebieten, die Interessen der Gesellschaft aktiv zu verfolgen und vor allem Schaden von der Gesellschaft abzuwehren.

512

Außerhalb seiner Organtätigkeit obliegen dem Aufsichtsratsmitglied nur Loyalitätspflichten. Auch diese Organnebenpflichten werden durch entgegenstehende Rechtspflichten nicht eingeschränkt. Freilich ist das Aufsichtsratsmitglied hierdurch erstens nicht gehalten, außerhalb der Organtätigkeit, etwa beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit der Gesellschaft, eigene Interessen oder die

513

1 Ähnlich Merkt, ZHR 159 (1995), 423, 432. 2 RGZ 165, 68, 82; BGH, NJW 1980, 1629: „Keine Spaltung einer Person mit kollidierenden Pflichten“; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958, S. 96; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 121; Ulmer, NJW 1980, 1603; Lutter, ZHR 145 (1981), 224; Werner, ZHR 145 (1981), 252; einschränkend: Fischer, in: In Memoriam K. Duden, 1982, S. 64. 3 A.A.: Lutter, ZHR 145 (1981), 247 f. 4 Auf den Einzelfall abstellend: Fischer, in: In Memoriam K. Duden, 1982, S. 64. 5 So aber: Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 25 MitbestG Rdnr. 133; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 93 Rdnr. 22; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rdnr. 199 ff.; Fischer, in: In Memoriam K. Duden, 1982, S. 65; wie hier: Ulmer, NJW 1980, 1605; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 97.

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Interessen eines Dritten, bei dem er gleichzeitig Organmitglied ist, zurückzustellen1. Zweitens darf ein Aufsichtsratsmitglied im Gegensatz zu einem Geschäftsführer auch Geschäftschancen, die ihm außerhalb seiner Organtätigkeit bekannt werden, nutzen2. Aber auch dann dürfen Aufsichtsratsmitglieder drittens weder zum Nachteil der Gesellschaft auf diese einwirken, selbst wenn das Aufsichtsratsmitglied damit gegenläufige Rechtspflichten erfüllt3, noch dürfen sie Kenntnisse, die sie als Aufsichtsratsmitglieder erlangt haben, im eigenen Interesse oder im Interesse einer anderen beruflichen Tätigkeit ausnutzen4. 514

Daraus folgt, welchen Bindungen die Arbeitnehmervertreter im Arbeitskampf unterliegen. Im Arbeitskampf ruhen die Pflichten der als Arbeitnehmervertreter gewählten Aufsichtsratsmitglieder nicht. Das folgt aus ihrer Einbindung und Gleichstellung im Aufsichtsrat5. Wohl aber haben sich die Arbeitnehmervertreter bei einer Beteiligung an einem Arbeitskampf zurückzuhalten. Zwar ist eine passive Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik nicht ausgeschlossen; denn außerhalb seiner Aufsichtsratsarbeit ist das Aufsichtsratsmitglied nicht gehalten, eigene Interessen auszublenden. Darüber besteht heute Einigkeit6. Ob eine aktiv führende Beteiligung im Arbeitskampf pflichtwidrig ist, lässt sich dagegen nur im Einzelfall beurteilen. Zu prüfen ist, ob das Aufsichtsratsmitglied hierbei seine Loyalitätspflichten verletzt, die auch außerhalb der Aufsichtsratsarbeit fortbestehen. Pflichtwidrig wäre daher nicht nur die Offenbarung geheimer Vorgänge aus der Aufsichtsratsarbeit, sondern auch die persönliche Ausnutzung von besonderen Kenntnissen und des Einflusses zugunsten einer effektiveren Streikführung. Ist dies nicht gegeben, so dürfen die Arbeitnehmervertreter aber auch aktiv am Streik teilnehmen7, 8.

1 Eb. Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 116 Rdnr. 29; Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 91. 2 Ebenso Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 92. 3 BGH, NJW 1980, 1629; Werner, ZHR 145 (1981), 252 (für Bankenvertreter); Hanau, ZGR 1977, 404 (für Arbeitnehmervertreter); Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 94; weitergehend: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 115. 4 Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 99. 5 H.M.: Dietz/Richardi, § 76 BetrVG 1952 Rdnr. 182; Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 116; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rdnr. 205; Brinkmann, Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, 1983, S. 289; Hanau, ZGR 1977, 406; Mertens, AG 1977, 307; a.A.: Müller, BB 1975, 253. 6 Anstelle anderer: Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 205. 7 Für Zulässigkeit aktiver Streikbeteiligung unter Beachtung der Pflichtenbindung: Fitting/Wlotzke/Wißmann, § 25 MitbestG Rdnr. 119; Raiser, § 25 MitbestG Rdnr. 141; für Zulässigkeit ohne vorrangige Pflichtenbindung: Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 757; Reich/Lewerenz, AuR 1976, 361; Zachert, MitbestGespr. 1976, 252; gegen Zulässigkeit: Mertens, in: KölnKomm. AktG, Anh. § 117 B § 29 MitbestG Rdnr. 13; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rdnr. 209; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rdnr. 503; Seiter, in: FS G. Müller, 1981, S. 598, 604; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 778: keine aktive Streikbeteiligung; Deckert, DZWir 1996, 406, 410. 8 Zur Interessenkollision bei Amtsträgern s. §§ 20 f. VwVfG sowie hierzu Wais, NJW 1982, 1263; Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781; Keßler, GmbHR 2000, 71, 75.

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ee) Sorgfaltsmaßstab Der Anspruch auf Schadensersatz entsteht nur, wenn ein Aufsichtsratsmitglied seine Pflichten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat. Leichte Fahrlässigkeit genügt.

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Die Aufsichtsratsmitglieder sind Treuhänder fremder Interessen. Sie haben ihr Amt im Interesse der GmbH und nicht im Interesse einzelner Gesellschafter, einzelner Gruppen, etwa der zu einem Familienstamm gehörenden Gesellschafter, der Arbeitnehmer oder der Gläubiger wahrzunehmen1. Im Blick hierauf haben sie ihren Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers und Beraters nachzukommen. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss die Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen, die es braucht, um alle normalerweise bei einem Unternehmen dieser Art und dieser Größe anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können (objektive Betrachtungsweise)2. Aus diesen konkret-objektiven Anforderungen an die der Gesellschaft geschuldete Sorgfalt folgt, dass nur solche Personen das Amt als Aufsichtsratsmitglied übernehmen können, die bei Amtsantritt über eine entsprechende Ausbildung und Erfahrung verfügen. Das gilt für alle Aufsichtsratsmitglieder in gleicher Weise, also auch für die Arbeitnehmervertreter3. Das ist der Mindeststandard.

516

Das einzelne Aufsichtsratsmitglied schuldet darüber hinaus die Sorgfalt, zu der es aufgrund seiner Vorbildung, Kenntnisse und Fähigkeiten in der Lage ist (subjektive Betrachtungsweise)4. Dagegen ist nicht erforderlich, dass jedes Aufsichtsratsmitglied auf sämtlichen Gebieten, auf denen der Aufsichtsrat tätig wird, umfassende Spezialkenntnisse hat. Fehlen allen Aufsichtsratsmitgliedern entsprechende Spezialkenntnisse, sind diese aber für die Überwachungstätigkeit erforderlich, so haben sich die Mitglieder beraten zu lassen. Hat ein Aufsichtsratsmitglied aber besondere Kenntnisse und Fähigkeiten, so ist dies der anzulegende Maßstab5. Bankenvertreter haben etwa eine vertiefte Überwachung des Finanzmanagements, Vertreter von Abnehmern eine vertiefte Überwachung der Produktplanung und der Absatzorganisation und Arbeitnehmervertreter eine vertiefte Überwachung der Arbeitsbedingungen zu vertreten.

517

1 BGHZ 64, 331; Lutter, ZHR 145 (1981), 226; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 766 ff.; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43. 2 BGH, WM 1983, 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 130; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Prühs, AG 1970, 352; Zempelin, AcP 155 (1956), 209; Hommelhoff, ZGR 1983, 551, 571; Schwark, in: FS Werner, 1985, S. 841; zur Fortbildung der Arbeitnehmervertreter: Henke, BB 1971, 571. 3 BGHZ 85, 293, 295; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, § 25 MitbestG Rdnr. 118; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Lutter, ZHR 145 (1981), 227; Semler, AG 1983, 83; Hommelhoff, ZGR 1983, 573; differenzierend: Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl., Rdnr. 770; s. ferner: Alversammer, Die Sorgfaltspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 2000. 4 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 43; Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 111 Rdnr. 24; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 53. 5 LG Hamburg, ZIP 1983, 194; Hommelhoff, ZGR 1983, 573; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; Lutter, ZHR 145 (1981), 227; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 130.

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ff) Ursächlichkeit und Schaden 518

Anspruch auf Schadensersatz der Gesellschaft besteht nur, wenn die Pflichtverletzung kausal für den Eintritt des Schadens war (s. auch bei § 43 Rdnr. 221). Im Rahmen der nachträglichen Überwachung kann der Aufsichtsrat nur den bereits eingetretenen Schaden dem Grund und der Höhe nach ermitteln. Der Aufsichtsrat hat die Aufgabe, die Gesellschafter zu informieren, damit diese über die Geltendmachung des Ersatzanspruchs entscheiden können. Verletzt der Aufsichtsrat diese Informationspflicht, so ist dies nicht kausal für den bereits eingetretenen Schaden. In Betracht kommt aber eine Haftung, wenn der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann (z.B. Verjährung) oder wenn weitere Pflichtverletzungen der Geschäftsführer hätten vermieden werden können. Im Rahmen der begleitenden Überwachung muss feststehen, dass der Aufsichtsrat die schädigende Maßnahme hätte verhindern können. War der Geschäftsführer entschlossen, sich über Bedenken des Aufsichtsrats hinwegzusetzen, so war das Unterlassen der Einführung eines Zustimmungsvorbehalts nicht kausal1. Bei entsprechender Kenntnis muss der Aufsichtsrat aber weitergehende Maßnahmen ergreifen. gg) Darlegungs- und Beweislast

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§ 52 verweist auf § 116 AktG, der seinerseits auf § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG verweist. Die Vorschrift enthält eine teilweise Beweislastumkehr. Bei der Auslegung sind die höchstrichterliche Rechtsprechung und Lehre zur Darlegungsund Beweislast bei der Haftung von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern heranzuziehen. Hiernach hat die Gesellschaft die Tatsachen vorzutragen und im Falle des Bestreitens zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds bei der Gesellschaft zu einem Schaden geführt hat2. Das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten kann in der Verletzung von Überwachungspflichten, der Verletzung der Zustimmungspflichten oder der Pflichten bei der Bestellung und Anstellung der Geschäftsführer liegen, wenn hierfür der Aufsichtsrat zuständig ist. In Betracht kommt daher im zuletzt genannten Fall eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder, wenn die fehlerhafte Auswahl des Geschäftsführers dazu geführt hat, dass dieser verantwortungslos seine Aufgaben wahrnimmt.

520

Bei der Darlegung der Höhe des Schadens sind nicht die strengen Maßstäbe des § 286 ZPO heranzuziehen, vielmehr sollen der Gesellschaft die Darlegungsund Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen. Möglich ist demnach auch der Vortrag von Tatsachen, der eine Schadenschätzung erlaubt3. 1 S. dazu LG Bielefeld, BB 1999, 2630 mit Anm. Thümmel. 2 So für die geschäftsführenden Organmitglieder BGHZ 152, 280 ff.; sowie schon BGH, WM 1971, 125, 126; BGH, WM 1985, 1293 – WuB II C. § 43 GmbHG 1.86 (Krämer); BGH, WM 1991, 281 = GmbHG 1991, 101; BGH, WM 1992, 224; BGH, GmbHR 1994, 459; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 24; v. Gerkan, ZHR 154 (1990), 39; Fleck, GmbHR 1997, 238; Goette, ZGR 1995, 648; teilweise abweichend: Kiethe, WM 2005, 2128. 3 BGHZ 152, 280, 287; Gehrlein, GmbH Recht in der Praxis, 2005, S. 281; Kurzwelly, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 14 Rdnr. 6; diffe-

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Das Aufsichtsratsmitglied hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass es seinen Überwachungspflichten nachgekommen ist oder dass es kein Verschulden trifft. Es kann auch darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Alternativverhalten eingetreten wäre1.

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hh) Geltendmachung 522

S. bei § 46 Rdnr. 139. d) Haftungsmilderung und Entlastung § 708 BGB ist für Aufsichtsratsmitglieder nicht anwendbar2. Das gilt auch für Gesellschafter-Aufsichtsratsmitglieder in der personalistischen GmbH; denn das Gesellschafter-Aufsichtsratsmitglied hat – im Gegensatz zum Gesellschafter bei Wahrnehmung seiner Mitverwaltungsrechte (s. § 43 Rdnr. 23) – treuhänderisch fremde Interessen wahrzunehmen.

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Wohl aber ist eine vertragliche Haftungsmilderung für Aufsichtsratsmitglieder ebenso zulässig wie für Geschäftsführer. In Betracht kommt eine Milderung des Haftungsmaßstabs, etwa Haftung nur bei grober Fahrlässigkeit. Die Grenze bildet die vorsätzliche Pflichtverletzung. In Betracht kommt eine Verkürzung der Verjährung3 und eine summenmäßige Begrenzung, was die Versicherbarkeit erleichtert. § 43 Abs. 3 ist aber für Aufsichtsratsmitglieder, die zugleich Gesellschafter sind, entsprechend anwendbar. So ist eine Verkürzung der Verjährungsfrist nur insoweit zulässig, als der Schadensersatzbetrag zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlich ist4. Auch können die Gesellschafter auf einen entstandenen Schadensersatzanspruch nachträglich verzichten. § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, wonach die Gesellschaft erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs verzichten kann, ist nicht anwendbar. Für Gesellschafter, die zugleich Aufsichtsratsmitglied sind, ist § 43 Abs. 3 jedoch entsprechend anwendbar (s. bei § 43 Rdnr. 264).

524

Das hat auch Bedeutung für die Entlastung. Die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder ist gesetzlich nicht geregelt. Weder in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG noch in § 25 MitbestG wird auf § 120 AktG verwiesen. Doch folgt aus allgemeinen Grundsätzen, dass auch die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH in regelmäßigen Abständen nach Tätigkeitsbericht und Rechnungslegung Anspruch auf Entlastung haben5. Die Entlastung enthält die allgemeine Billigung der Überwachungstätigkeit und sie hat beim Aufsichtsrat ebenso wie die Ent-

525

1 2 3 4 5

renzierend: von Westphalen, Derivativgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000, S. 217. Goette, ZGR 1995, 648. BGHZ 69, 207: für Aufsichtsratsmitglied einer Publikums-KG; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 70; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Rdnr. 37. BGH, DB 2000, 268. BGH, DB 2000, 268; Altmeppen, DB 2000, 261; s. auch bei § 43 Rdnr. 260 ff., 264. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 76: im Zweifel jährlich; zu den Grenzen s. BGH, WM 1985, 1200.

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lastung der Geschäftsführer Verzichtswirkung1. Die Verzichtswirkung tritt freilich nur ein, wenn die Gesellschafter über die Maßnahmen zutreffend unterrichtet waren2. e) Verjährung 526

Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Beratungs- und Überwachungspflichten verjähren in fünf Jahren, § 52 Abs. 3. Bestehen daneben Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, unerlaubter Handlung, Gefährdungshaftung usw., so richtet sich die Verjährung nach den jeweils für den Anspruch geltenden Bestimmungen3. Ansprüche aus unerlaubter Handlung werden durch die organisationsrechtliche Haftung auch dann nicht verdrängt, wenn sie auf der Verletzung der organisationsrechtlichen Pflichten beruhen4. Zwischen der organisationsrechtlichen Haftung und der deliktischen Haftung besteht vielmehr Anspruchskonkurrenz.

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Ebenso wie die Aufsichtsratsmitglieder von der Haftung freigestellt werden können und wie auf Schadensersatzansprüche verzichtet werden kann, kann auch die Verjährungsfrist in der Satzung verkürzt werden5. Das dürfte jedoch nicht gelten, wenn es sich um eine Publikums-GmbH handelt6.

528

Die Gesellschafter haben zwar keine Weisungsbefugnis gegenüber dem Aufsichtsrat. Ebenso wie bei den Geschäftsführern (§ 43 Rdnr. 119) entlastet aber ein Gesellschafterbeschluss die Aufsichtsratsmitglieder, wenn die Gesellschafter über eine Maßnahme Beschluss gefasst haben7. Die bloße Kenntnis der Gesellschafter ist nicht ausreichend. Auch wirkt der Beschluss nicht haftungsentlastend, wenn es der Aufsichtsrat versäumt hat, die Gesellschafter hinreichend zu informieren oder wenn verschwiegen wurde, dass die Aufsichtsratsmitglieder ein persönliches Interesse an der Maßnahme hatten. f) Freistellung durch Dritte

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Ebenso unbedenklich wie eine Haftungsmilderung im Verhältnis zur Gesellschaft ist eine Haftungsfreistellung durch Dritte. So kann das herrschende Un1 A.A.: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 185, 189: für mitbestimmten Aufsichtsrat; denn es werde auf § 93 AktG insgesamt Bezug genommen; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 20, 41; s. auch bei § 46. 2 RGZ 152, 273 (Aufsichtsrat einer Genossenschaft); BGHZ 69, 207, 216 (Verwaltungsrat einer Publikums-KG); BGH, BB 1980, 548; für die entsprechende Lage bei der Entlastung der Geschäftsführer s. bei § 46. 3 BGH, WM 1987, 818 (für Geschäftsführer). 4 A.A.: RGZ 87, 306, 309 und RG, JW 1916, 129. 5 A.A.: Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 40; wie hier: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 75; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 153; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 29; Heyder, in: Michalski, Rdnr. 316. 6 S. dazu BGHZ 64, 245. 7 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 152; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 74; s. aber auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, Rdnr. 16.

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ternehmen im Konzern Aufsichtsratsmitgliedern von Tochtergesellschaften zusagen, es werde für Ansprüche aus fehlerhafter Überwachung eintreten1. g) Herausgabe von Sondervergütungen Hat ein Aufsichtsratsmitglied Sondervergütungen, Schmiergelder etc. von Dritten erhalten, um Vertragsabschlüsse mit der Gesellschaft zu fördern oder zu verhindern, so sind diese an die Gesellschaft herauszugeben, §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB2.

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h) Haftpflichtversicherung Es ist in der Praxis unüblich, dass Aufsichtsratsmitglieder im eigenen Namen auf eigene Rechnung eine Haftpflichtversicherung wegen Verletzung ihrer Pflichten als Mitglied des Aufsichtsrats abschließen. Wird die Prämie durch die Gesellschaft gezahlt, so ist dies nicht Teil der Vergütung.

531

Der zunehmend übliche Organhaftungsversicherungsvertrag („D&O-Versicherung“) ist eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung der Gesellschaft zugunsten von Geschäftsführern und Aufsichtsräten (s. bei § 43 Rdnr. 435 ff.)3. Versicherungsnehmerin ist die Gesellschaft und nicht das Aufsichtsratsmitglied. Die Versicherung deckt Vermögensschäden der Gesellschaft als Gläubigerin von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern und gegebenenfalls die Abwehr von Ansprüchen Dritter gegen die Gesellschaft aufgrund einer Verletzung der Pflichten von Aufsichtsratsmitgliedern4. Die Versicherungsprämie einer solchen D&O-Versicherung ist nicht Teil der Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds5. Organhaftpflichtversicherungen sind zwar mittelbar im Interesse der Aufsichtsratsmitglieder („Reflex“), vorrangig aber im Eigeninteresse der Gesellschaft. Für den Abschluss zuständig sind die Geschäftsführer.

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Die von der Gesellschaft gezahlte Prämie ist auf Seiten des Aufsichtsratsmitglieds nicht einkommensteuerpflichtig. D&O-Versicherungen sind vielmehr

533

1 S. dazu Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 20; zur Freistellung der Aufsichtsratsmitglieder von Treuhandunternehmen durch die Treuhandanstalt: Weimar, GmbHR 1991, 511. 2 Fleck, in: FS Heinsius, 1991, S. 108. 3 Neben dem bei § 43 vor Rdnr. 435 genannten Schrifttum s. Plück/Lattwein, Haftungsrisiken für Manager, 2000; Jula, in: FS Baumann, 2000, S. 119; Kästner, AG 2000, 113; E. Vetter, AG 2000, 453; Dreher, ZHR 165 (2001), 293; Sieg, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 16. 4 Zwar gibt es eine unverbindliche Empfehlung des GDV aus dem Jahr 1997 für Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern. Hiervon weichen die von einzelnen Versicherungsunternehmen verwendeten AVB zum Teil aber erheblich ab, s. dazu Plück/Lattwein, Haftungsrisiken für Manager, 2000, S. 240 ff.; Lattwein/Krüger, NVersZ 2000, 365. 5 E. Vetter, AG 2000, 453, 456; Dreher, ZHR 165 (2001), 293, 302; sowie bei § 43 Rdnr. 437.

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nach Auffassung der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder1 von einem überwiegend eigenbetrieblichen Interesse, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen: Die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung muss in erster Linie der Absicherung des Unternehmens oder des Unternehmenswertes gegen Schadenersatzforderungen Dritter gegenüber dem Unternehmen dienen, die ihren Grund in dem Tätigwerden oder Untätigbleiben der für das Unternehmen verantwortlich handelnden und entscheidenden Organe hat. Voraussetzung ist weiter, dass die D&O-Verträge besondere Klauseln zur Firmenhaftung oder sog. Company Reimbursement enthalten, die im Ergebnis dazu führen, dass der Versicherungsanspruch aus der Versicherungsleistung dem Unternehmen als Versicherungsnehmer zusteht. Schließlich müssen die D&O-Versicherungen dadurch gekennzeichnet sein, dass das Management als Ganzes versichert ist und Versicherungsschutz für einzelne Personen nicht in Betracht kommt. Basis der Prämienkalkulation sind in diesem Fall nicht individuelle Merkmale der Organmitglieder, sondern Betriebsdaten des Unternehmens, weshalb die Versicherungssummen deutlich höher sind als typischerweise das Privatvermögen der Organmitglieder.

3. Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber den Gesellschaftern 534

a) Die Überwachungs- und Beratungspflicht obliegt den Aufsichtsratsmitgliedern nur gegenüber der Gesellschaft, nicht aber gegenüber den Gesellschaftern oder den Gläubigern der Gesellschaft. Der einzelne Gesellschafter hat daher keinen Anspruch auf pflichtgemäßes Aufsichtsratsverhalten2. Die Verletzung der Überwachungspflichten begründet keine Schadensersatzansprüche der Gesellschafter.

535

Ebenso wie der Geschäftsführer hat aber auch das Aufsichtsratsmitglied in begrenztem Umfang organschaftliche Pflichten gegenüber den Gesellschaftern. Erkennt etwa ein Aufsichtsratsmitglied Unregelmäßigkeiten der Geschäftsführer oder der Mitgesellschafter, z.B. verdeckte Gewinnausschüttungen, läuft ein Gesellschafter daher Gefahr, persönlich in Anspruch genommen zu werden, so haben die Aufsichtsratsmitglieder entsprechend zu informieren. Die Einzelheiten sind bisher ungeklärt.

536

b) § 52 verweist nicht auf § 117 AktG; dessen analoge Anwendung ist zweifelhaft3, aber zu bejahen. § 117 AktG enthält einen besonderen Tatbestand der unerlaubten Handlung4.

537

Zum Schadensersatz verpflichtet ist nach § 117 AktG, wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtig1 Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen v. 24. 1. 2002 an eine Reihe von Bundesverbänden (AG 2002, 287); s. auch Lange, ZIP 2001, 1521. 2 Zöllner, ZGR 1988, 392, 414. 3 Ebenso wohl Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 150. 4 BGH, WM 1992, 1819; s. auch BGHZ 94, 55, 58 und BGHZ 105, 121, 130; zuletzt Hüffer, AktG, § 117 Rdnr. 2; Henze, in: FS Kellermann, 1991, S. 141, 148.

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ten dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter zu handeln. Aufsichtsratsmitglieder, die unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben, haften als Gesamtschuldner. Die Folge ist, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen Aufsichtsratsmitglieder nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Gesellschaftern zum Ersatz verpflichtet sind. Zu ersetzen sind den Gesellschaftern aber nur Schäden, die über einen Schaden bei der Gesellschaft und die hierdurch bedingte Wertminderung des Gesellschaftsanteils hinausgehen1. Der bloße „Reflexschaden“ bei den Gesellschaftern berechtigt nicht zum Schadensersatz2. c) Neben § 117 AktG entsprechend ist § 826 BGB anwendbar3. Unabhängig hiervon kommt eine Haftung nach § 823 Abs. 1 und 2 BGB in Betracht. Dabei ist streitig, ob die Mitgliedschaft ein absolutes Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB darstellt4.

538

4. Die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber Dritten Die Organpflichten, also insbesondere die Überwachungspflichten, die Zustimmungspflichten, die Pflichten zur Information der Gesellschafter und, sofern einschlägig, die Pflichten zur sorgsamen Auswahl der Geschäftsführer, obliegen den Aufsichtsratsmitgliedern nur gegenüber der Gesellschaft. Folglich können wegen Verletzung dieser Pflichten Dritten keine Schadensersatzansprüche zustehen. In Betracht kommt jedoch eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss, wenn Aufsichtsratsmitglieder unter Berufung auf eine persönliche Einstandspflicht Vertrauen in die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft begründen und dieses Vertrauen verletzt wird. In Betracht kommt auch eine deliktische Haftung nach § 823, § 826 BGB. Voraussetzung ist freilich, dass das Aufsichtsratsmitglied in seiner Person eine unerlaubte Handlung begeht5.

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5. Haftung der Gesellschafter und der abordnenden Körperschaft? Gesellschafter haften nicht allein deshalb für schuldhafte Pflichtverletzungen eines Aufsichtsratsmitglieds, weil sie mit ihrer Stimme die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds bewirkt haben.

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Streitig ist aber, ob ein anderes Unternehmen (Bankenvertreter etc.), eine öffentlich-rechtliche Körperschaft6 oder Gewerkschaften, die ein Mitglied ihres

541

1 BGH, WM 1992, 1812, 1819. 2 Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 99; Hadding, in: FS Kellermann, 1990, S. 101 jeweils m.w.N. sowie Brandes, in: FS Fleck, 1988, S. 13. 3 Hüffer, AktG, § 117 Rdnr. 14. 4 Bejahend: BGHZ 110, 323 (Schärenkreuzer); Mertens, in: FS R. Fischer, 1979, S. 461; ablehnend: Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S. 100; Hadding, in: FS Kellermann, 1990, S. 99 jeweils m.w.N. 5 S. dazu Altmeppen, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007, § 7 Rdnr. 75; Semler, in: MünchKomm. AktG, § 116 Rdnr. 37. 6 S. dazu Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781; Simmler, Archiv für das Post- und Fernmeldewesen, 1991, 253.

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Vertretungsorgans für den Aufsichtsrat eines anderen Unternehmens benannt haben, für dessen Pflichtverletzungen als Aufsichtsratsmitglied nach § 31 BGB einstehen müssen1. Einer solchen Haftung widerspricht beim konzernfreien Unternehmen die Eigenverantwortlichkeit des Aufsichtsratsmitglieds2. Ein nur „mit Rücksicht auf sein Hauptamt gewählter Repräsentant“3 wird als Aufsichtsratsmitglied nicht allein deshalb, weil er auch bei einem anderen Unternehmen Organmitglied ist, „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ tätig. 542

Einer anderen Beurteilung bedarf es im Konzern bei einer Organverflechtung4 insbesondere, wenn Organmitglieder des herrschenden Unternehmens in Ausübung der Konzernleitung bei dem beherrschten Unternehmen als Aufsichtsratsmitglied tätig werden. Gegen die Anwendbarkeit auch bei Konzernlagen wird vorgebacht, das Aufsichtsratsmitglied der abhängigen Gesellschaft sei verpflichtet, die Interessen dieser Gesellschaft wahrzunehmen. Das Aufsichtsratsmitglied könne daher nicht zugleich in Ausführung einer ihm gegenüber dem herrschenden Unternehmen zustehenden Verrichtung handeln5. Dabei wird verkannt, dass nicht nur im Vertragskonzern, sondern auch im faktischen Konzern Organmitglieder des herrschenden Unternehmens in Organen des beherrschten Unternehmens tätig werden, um im Rahmen des unternehmerischen Ermessens die Konzernleitung zu verwirklichen. Geht man hiervon aus, so muss sich das herrschende Unternehmen pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds zurechnen lassen, soweit das Aufsichtsratsmitglied „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung“, also hier der Konzernleitung, gehandelt hat6.

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Auch bei der konzernfreien Gesellschaft kommt eine Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 826 BGB in Betracht7.

1 Dafür: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 73; Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 151; für die AG: v. Hofmannsthal, LZ 1929, Sp. 1237; H. Westermann, JuS 1961, 333, 336; Ulmer, in: FS Stimpel, 1985, S. 705; differenzierend: Mertens, in: KölnKomm. AktG, § 76 Rdnr. 83 ff.; s. auch Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Diss. Köln, 1991. 2 Wie hier: BGHZ 36, 309; BGHZ 90, 381, 398 (konzernfreie AG); Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 19. 3 Ulmer in: FS Stimpel, 1985, S. 705, der unter diesen Voraussetzungen die Anwendbarkeit von § 31 BGB bejaht. 4 Allgemein hierzu: Decher, Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570; Lindermann, AG 1987, 225; Semler, in: FS Stiefel, 1987, S. 719; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 155. 5 So: BGHZ 36, 296, 309 (bei bestehender Konzernlage); Hoffmann-Becking, ZHR 150 (1986), 570, 577; s. aber auch BGH, WM 1979, 937, 941: Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 278 BGB für von ihm entsandte Personen als Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH. 6 Wie hier: Koppensteiner, in: KölnKomm. AktG, § 309 Rdnr. 41; Altmeppen, in: MünchKomm. AktG, § 309 Rdnr. 147 f.; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958, S. 259 ff.; Mestmäcker, in: FG Kronstein, 1967, 129, 137; Wälde, DB 1972, 2289, 2290. 7 BGHZ 90, 381.

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6. Kommunale Aufsichtsratsmitglieder Werden Aufsichtsratsmitglieder auf Veranlassung einer Kommune, insbesondere auf Grund einer Gesellschafterstellung einer Gemeinde, bestellt oder durch eine Kommune entsandt, z.B. Bürgermeister oder Gemeinderatsvertreter, so können sie gegenüber der Kommune verpflichtet sein, deren Interessen wahrzunehmen. Zugleich haben sie aber ihre Organtätigkeit im Interesse der Gesellschaft auszuüben. Daraus ergeben sich Interessenkonflikte und Pflichtenkollisionen. Das bedeutet aber nicht, dass die Pflichten im Verhältnis zur Gesellschaft modifiziert werden. Im Verhältnis zur Gesellschaft geht vielmehr die gesellschaftsrechtliche Pflichtenbindung vor. Sie wird nicht durch das Kommunalrecht eingeschränkt oder gar aufgehoben. Es besteht damit keine Pflichtenkollision, sondern alleinige Pflichtenbindung gegenüber der Gesellschaft. Kommunale Aufsichtsratsmitglieder haben dieselben Pflichten wie alle anderen gewählten Aufsichtsratsmitglieder1. Und damit gelten die allgemeinen Haftungsregeln auch für kommunale Aufsichtsratsmitglieder2.

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Das Gemeinderecht der Länder sieht für den Fall der Inanspruchnahme eines kommunalen Aufsichtsratsmitglieds einen Anspruch auf Freistellung gegen die Gemeinde vor3.

XII. Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten Die GmbH ist für den Schaden verantwortlich, den ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt“, § 31 BGB4 (s. auch bei Rdnr. 540). Organpersonen im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur die Geschäftsführer, sondern auch Aufsichtsratsmitglieder5. § 31 BGB begründet freilich nicht selbst einen Schadensersatzanspruch; vorausgesetzt wird vielmehr eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung6.

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Da es sich beim Aufsichtsrat um ein grundsätzlich nur unternehmensintern wirkendes Organ (s. Rdnr. 83) handelt, werden nur selten die Voraussetzungen für einen Eingriff in die durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter von Dritten vorliegen. Eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder kommt jedoch

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1 BGHZ 36, 306; BGH, NJW 1980, 1629; Säcker, in: FS Rebmann, 1989, S. 781; Keßler, GmbHR 2000, 76. 2 Schön, Die Haftung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder in Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2004, S. 64; Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813; Schmid, ZKF 2002, 2; Zieglmeier, ZGR 2007, 144. 3 S. die Zusammenstellung der einschlägigen Vorschriften bei Oebbecke, in: Handbuch Kommunale Unternehmen, 2007, S. 247 Fn. 1. 4 Zur Reichweite des § 31 BGB s. allgemein Kleindiek, in: Krieger/Uwe H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, § 10 Rdnr. 27; Uwe H. Schneider/Brouwer, in: FS Priester, 2007, S. 713, 724 ff. 5 Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 31 Rdnr. 11; Rittner, Die werdende juristische Person, 1973, S. 273; Martinek, Repräsentantenhaftung, 1979, S. 146; einschränkend: Reuter, in: MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 31 Rdnr. 24. 6 BGHZ 99, 302.

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nach § 826 BGB in Betracht, wenn sie die Gesellschaft bei Abschluss des Anstellungsvertrages vertreten und den Bewerber arglistig über die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft täuschen.

XIII. Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats 547

Die Geschäftsführer haben bei der Bestellung und bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats zum Handelsregister einzureichen. Aufzunehmen in die Liste ist der Name, der Vorname, der ausgeübte Beruf und der Wohnort der Mitglieder. Angegeben werden kann der Doktortitel, nicht anzugeben sind weitere akademische Titel. Ist bei einem fakultativen Aufsichtsrat ein Vorsitzender des Aufsichtsrats ernannt oder gewählt, so ist auch dies anzugeben. Für einen mitbestimmten Aufsichtsrat folgt dies aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG und § 25 Abs. 1 MitbestG jeweils i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 2 AktG. Das gilt auch für den Stellvertreter, § 107 Abs. 1 Satz 1 AktG.

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Ist einem fakultativen Aufsichtsrat die Bestellung der Geschäftsführer nicht übertragen, so bleibt es den Gesellschaftern überlassen, zu welchem Zeitpunkt sie die Aufsichtsratsmitglieder berufen. Sodann ist „unverzüglich“ die Liste der Aufsichtsratsmitglieder einzureichen. Ist der Aufsichtsrat aber zur Bestellung der Geschäftsführer berufen, so muss auch die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister erfolgen. Sodann ist mit der Anmeldung der Gesellschaft die Liste der Aufsichtsratsmitglieder einzureichen. Das Gericht hat nach Einreichung der Liste bekanntzumachen, dass diese eingereicht worden ist. Die Bekanntmachung erfolgt nach Maßgabe von § 12 im elektronischen Bundesanzeiger. Daneben kann der Gesellschaftsvertrag weitere Gesellschaftsblätter bezeichnen.

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§ 52 Abs. 2 ist auf ein Organ der Gesellschaft, dem keine Überwachungsaufgaben übertragen sind, nicht anwendbar. Die Mitglieder von Verwaltungsräten und Gesellschafterausschüssen, die die Voraussetzung des § 52 nicht erfüllen, sind demnach nicht zum Handelsregister zu melden1.

XIV. Streitigkeiten Schrifttum: Bauer, Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, 1986; Borgmann, Der Organstreit in der Kapitalgesellschaft, 1996; Bork, Materiellrechtliche und prozessrechtliche Probleme des Organstreits zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, ZGR 1989, 1; Bork, Passivlegitimation und gesetzliche Vertretung der AG bei Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZIP 1991, 137; Brandner, Zur gerichtlichen Vertretung der Gesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern/Geschäftsführern, in: FS Quack, 1991, S. 201; Brücher, Ist der Aufsichtsrat einer Gesellschaft befugt, gegen den Vorstand oder die Geschäftsführung zu klagen?, AG 1989, 190; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006; Deckert, Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457; Geißler, Klagerechte des GmbH-Aufsichtsrats gegen die Geschäftsführung, 1 Raiser/Heermann, in: Ulmer, Rdnr. 331; Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 65; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 35; Müller/Wolff, NZG 2003, 754.

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GmbHR 1998, 1114; Hager, Die Vertretung der Aktiengesellschaft im Prozess mit ihren früheren Vorstandsmitgliedern, NJW 1992, 352; Häsemeyer, Der interne Rechtsschutz zwischen Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern der Kapitalgesellschaft als Problem der Prozessführungsbefugnis, ZHR 144 (1980), 265; Hommelhoff, Der aktienrechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979), 288; Kort, Die Klagebefugnis der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der AG, AG 1987, 193; Lewerenz, Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der AG, 1977; Mertens, Organstreit in der Aktiengesellschaft?, ZHR 154 (1990), 24; Pflugradt, Leistungsklagen zur Erzwingung rechtmäßigen Vorstandsverhaltens in der Aktiengesellschaft, 1990; Poseck, Die Klage des Aufsichtsrats gegen die Geschäftsführung des Vorstandes, DB 1996, 2165; Raiser, Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Raiser, Organklagen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, AG 1989, 185; Rellermeyer, Der Aufsichtsrat – Betrachtungen zur neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1993, 77; Karsten Schmidt, „Insichprozesse“ durch Leistungsklagen in der Aktiengesellschaft?, ZZP 92 (1979), 212; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1991; Stodolkowitz, Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990), 1; Teichmann, Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen in der Aktiengesellschaft, in: FS Mühl, 1981, S. 663; H. Westermann, Rechtsstreitigkeiten um die Rechte aus § 90 AktG, in: FS Bötticher, 1969, S. 369.

1. Drittstreitigkeiten, Organmitgliedschaftsstreit und Interorganstreit Teilweise ungeklärt und streitig ist, ob und in welchem Umfang dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied Rechte zugewiesen sind, die das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen gegen die Gesellschaft durchsetzen kann1. In Betracht kommen dabei schuldrechtliche Ansprüche (Drittstreitigkeit) (s. Rdnr. 553) sowie eigennützige und fremdnützige organschaftliche Rechte des Aufsichtsratsmitglieds (Organmitgliedschaftsstreit) (s. Rdnr. 555). Zu den eigennützigen organschaftlichen Rechten gehören insbesondere der Anspruch auf Vergütung, Aufwendungsersatz und Schadensersatz, soweit sie sich aus dem Gesetz, aus der Satzung oder aus einem Beschluss der Gesellschafter ergeben. Fremdnützige organschaftliche Rechte sind solche Befugnisse, die dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied im Interesse der Gesellschaft als individuelles Organmitgliedschaftsrecht zugewiesen sind. Hierzu gehören insbesondere das Teilnahmerecht, das Stimmrecht und das Informationsrecht.

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Teilweise ungeklärt und streitig ist ferner, ob und inwieweit der Aufsichtsrat als Organ erstens im eigenen Namen, ob zweitens ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied im Namen des Aufsichtsrats oder ob drittens der Aufsichtsrat oder ein einzelnes seiner Mitglieder im Namen der GmbH gegen die Geschäftsführer oder gegen die Gesellschafterversammlung als Organe bzw. gegen einzelne ihrer Mitglieder Rechte gerichtlich durchsetzen können (Interorganstreit) (s. Rdnr. 560). Streitig ist dabei, wer Kläger und wer Beklagter ist, welche Stel-

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1 Überblick bei Borgmann, Der Organstreit in der Kapitalgesellschaft, 1996; Bork, ZGR 1989, 1; Bauer, Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 1984; Bork, ZIP 1991, 137; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, § 11 C III, § 15; Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288; Mertens, ZHR 154 (1999), 24; Raiser, ZGR 1989, 44; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 1.

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lung die Organmitglieder im Prozess haben, wer Kostenschuldner ist1 und ob für solche Verfahren ein Rechtsschutzinteresse besteht. Auf der einen Seite wird vorgetragen, in der Praxis ergäben sich viele gesellschaftsinterne Konflikte, die durch gerichtliche Entscheidungen gelöst werden müssten2. Dem wird entgegengehalten, eine „totale Rechtsdurchsetzung“ sei im Kapitalgesellschaftsrecht weder wünschenswert noch durchführbar, soweit es lediglich um gesellschaftsinterne Kompetenzfragen und um unternehmerischen Dissens gehe3. 552

Und ungeklärt ist schließlich, wer gegebenenfalls die Gesellschaft im Organmitgliedschaftsstreit und im Interorganstreit, die Zulässigkeit unterstellt, vertritt4. Der Praxis wird empfohlen, vorsorglich alle Hilfsanträge zu stellen.

2. Drittstreitigkeiten 553

Unstreitig kann das einzelne Aufsichtsratsmitglied ihm zustehende schuldrechtliche Ansprüche, etwa aus Verträgen zwischen ihm und der Gesellschaft, im eigenen Namen gegen die Gesellschaft gerichtlich durchsetzen5. Das gilt auch für Beratungsverträge, soweit sie rechtlich wirksam sind (s. Rdnr. 376). Dabei wird die Gesellschaft grundsätzlich durch die Geschäftsführer vertreten.

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Wurde allerdings ausnahmsweise zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied ein Anstellungsvertrag geschlossen, so wird die Gesellschaft bei Streitigkeiten hierüber durch die Gesamtheit der Gesellschafter vertreten; denn diese sind auch für den Abschluss eines solchen Aufsichtsrats-Anstellungsvertrags zuständig (s. Rdnr. 356 ff.).

3. Organmitgliedschaftsstreit 555

Organschaftliche Rechte sind solche Rechte, die Teil des organschaftlichen Rechtsverhältnisses sind und unmittelbar aus dem Gesetz oder der Satzung folgen. a) Eigennützige Rechte, insbesondere Vergütung, Aufwendungsersatz

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Macht das einzelne Aufsichtsratsmitglied eigennützige subjektive Rechte, etwa den Anspruch auf Vergütung oder auf Aufwendungsersatz geltend, so ist die Klage gegen die Gesellschaft zu richten. Für die Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter spricht deren Bestellkompetenz und deren Zuständigkeit für die Festlegung der Vergütung.

1 S. dazu BGHZ 106, 59, 62; Karsten Schmidt, ZZP 92 (1979), 212, 223; Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265, 287. 2 Bork, ZGR 1989, 1 ff.; Bork, ZIP 1991, 137; Raiser, ZGR 1989, 44. 3 So vor allem Mertens, ZHR 154 (1990), 24, 26. 4 Für die AG: BGHZ 64, 325; BGHZ 83, 144; BGHZ 85, 293; BGHZ 122, 342 = WuB II A. § 107 AktG 1.93 (Rellermeyer) = DZWir 1993, 503 (Raiser); sowie Kindl, DB 1993, 2065. 5 Für die AG: Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 16.

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b) Fremdnützige organschaftliche Rechte Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann zwar nicht die Rechte des Aufsichtsrats geltend machen1. Dem Aufsichtsratsmitglied sind aber eine Reihe von fremdnützigen organschaftlichen Rechten als individuelle Organmitgliedschaftsrechte zugewiesen. Dazu gehören insbesondere das Teilnahmerecht, das Stimmrecht und das Informationsrecht nach § 90 Abs. 5 AktG i.V.m. § 52. Diese Rechte kann das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen gegen die Gesellschaft gerichtlich durchsetzen2. Die Gesellschaft wird hierbei nicht durch den Geschäftsführer3, sondern durch den Aufsichtsrat vertreten.

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Für eine Leistungsklage fehlt allerdings das Rechtsschutzinteresse, wenn die Verweigerung der Teilnahme oder der Mitwirkung an der Abstimmung auf einen Einzelfall beschränkt ist; denn in diesem Fall kann das Aufsichtsratsmitglied die Fehlerhaftigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses geltend machen. Anzuerkennen ist das Rechtsschutzinteresse jedoch, wenn etwa bei Familienstreitigkeiten der Vertreter eines Stammes im Aufsichtsrat dauerhaft von der Teilnahme an Sitzungen ausgeschlossen wird.

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Aufsichtsratsmitglieder haben kein individuelles Organmitgliedschaftsrecht, gegen fehlerhafte Maßnahmen der Geschäftsführer vorzugehen4. Das Aufsichtsratsmitglied kann sich zunächst an den Gesamtaufsichtsrat und bei Gefahr in Verzug an die Gesellschafterversammlung wenden.

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c) Geltendmachung von Beschlussmängeln S. Rdnr. 432 ff.

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4. Interorganstreit a) Kein Interorganstreit im Namen des Organs Aus dem „Grundsatz des Gleichlaufs von Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit“ (§ 50 ZPO) folgt, dass Organe nicht im eigenen Namen klagen oder verklagt werden können5; denn der Aufsichtsrat ist weder voll- noch teilrechtsfähig. Er ist auch nicht parteifähig. Für solche Klagen fehlen daher die rechtlichen Voraussetzungen; und es fehlt ein Bedürfnis6. Ausgeschlossen sind damit Klagen durch den Aufsichtsrat im eigenen Namen gegen die anderen Organe der Ge1 BGHZ 106, 54, 62; OLG Celle, NJW 1990, 582; Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 20. 2 Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 46; für die AG: Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 21; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 240; Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 285; Kort, AG 1987, 193, 197; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 14; a.A.: Bork, ZGR 1989, 33. 3 So aber Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 55; für die AG: BGHZ 85, 293: Vorstand; zustimmend: Hüffer, AktG, § 90 Rdnr. 21; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 240. 4 Für die AG: OLG Celle, AG 1990, 264: aber einstweiliger Rechtsschutz. 5 BGHZ 122, 342 = EWiR § 25 MitbestG 1/93, 809 (Rittner). 6 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 118: „Ein AR, der etwa Gführer verklagen muss, um notwendige Informationen zu erhalten, verfehlt sein Amt“.

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sellschaft, also gegen die Gesamtheit der Gesellschafter oder die Geschäftsführer. Ausgeschlossen sind Klagen der Gesamtheit der Gesellschafter oder der Geschäftsführer gegen den Aufsichtsrat. Das dürfte heute die überwiegende Ansicht sein1. b) Interorganstreit im Namen der Gesellschaft 562

Das schließt es nicht aus, dass der Aufsichtsrat im Namen und im Interesse der Gesellschaft befugt ist, gegen ein pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen der Geschäftsführer gerichtlich vorzugehen2. Bei der GmbH ist freilich insoweit zu beachten, dass bei Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat dieser zwar die Geschäftsführer zu überwachen hat. Er ist aber nicht befugt, selbständig gegen die Geschäftsführer vorzugehen. Vielmehr hat er nur die Gesellschafter zu informieren, wenn die Satzung nichts anderes vorsieht.

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In die Zuständigkeiten der Gesellschafter darf der Aufsichtsrat nicht eingreifen. Er hat kein Weisungsrecht bei rechtswidrigen oder nachteiligen Maßnahmen der Unternehmensleitung. Fehlt dem Aufsichtsrat aber die interne Zuständigkeit, fehlerhafte Maßnahmen der Geschäftsführer zu verhindern, so fehlt ihm auch die Befugnis, gegen pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführer gerichtlich vorzugehen. Das gilt erst recht für einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats3.

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Bei dem nach MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat ist der Aufsichtsrat dagegen nicht nur zur Überwachung, sondern auch zur Abberufung der Geschäftsführer befugt (§ 31 Abs. 1 MitbestG mit § 84 AktG). Zu seinen Aufgaben gehört daher auch, gegen pflichtwidriges Verhalten der Geschäftsführer einzuschreiten. Der Aufsichtsrat kann daher auch namens der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer gerichtlich vorgehen. Freilich fehlt es in der Regel an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil der Aufsichtsrat eben die Möglichkeit zur Abberufung der Geschäftsführer hat4. Ein Rechtsschutzinteresse ist aber etwa dann gegeben, wenn eine Abberufung aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist, etwa weil dem Geschäftsführer ein satzungsmäßiges Sonderrecht zusteht, und das pflichtwidrige Verhalten für eine Abberufung nicht ausreicht.

1 Statt anderer: Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Rdnr. 118; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Rdnr. 46; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, § 11 C III 1a; Mertens, ZHR 154 (1990), 24, 37; Teichmann, in: FS Mühl, 1981, S. 663, 667; Karsten Schmidt, ZZP 92 (1979), 212, 219 ff.; anderer Ansicht aber: Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 50 Rdnr. 24a; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 232; Hommelhoff, ZHR 173 (1979), 288, 303 ff.; Bauer, Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, 1986, S. 67 ff., 125 f.; Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265; Bork, ZGR 1989, 1, 22 f.; Bork, ZIP 1991, 137, 139; Geißler, GmbHR 1998, 1117). 2 Statt anderer: Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, § 11 C III 1b m.w.N. 3 Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Rdnr. 45; a.A. Lutter/Hommelhoff, Rdnr. 56; offengelassen in: BGHZ 106, 62. 4 Vgl. Mertens, in: KölnKomm. AktG, Vor § 76 Rdnr. 4 ff.; Mertens, ZHR 154 (1990), 23 ff.; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 312; Bauer, Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, 1986, S. 90 f.; Bork, ZGR 1989, 1, 20.

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Ein Rechtsschutzinteresse kann ferner bei Verletzungen des Wettbewerbsverbots oder der Pflicht der Geschäftsführer zur Vertraulichkeit gegeben sein1. c) Actio pro societate In der Lehre wird teilweise die Ansicht vertreten, Organmitglieder, also auch Aufsichtsratsmitglieder, könnten unter bestimmten Voraussetzungen Rechte der Gesellschaft im eigenen Namen gerichtlich geltend machen2. Die höchstrichterliche Rechtsprechung3 hat eine solche Klagemöglichkeit bislang nicht anerkannt, sondern die Frage offengelassen. Jedenfalls dürfe eine solche Möglichkeit nicht dazu führen, dass Konflikte, die innerhalb eines Organs auftreten, auf der Interorganebene, also zwischen verschiedenen Organen, ausgetragen werden. Erforderlich sei daher in jedem Fall, dass das Organmitglied zuvörderst die Fehlerhaftigkeit des betreffenden Organbeschlusses geltend macht. Mit Recht wird daher überwiegend eine Klagebefugnis von Aufsichtsratsmitgliedern im eigenen Namen und im Interesse der Gesellschaft abgelehnt4.

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XV. Texte Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz – WODrittelbG) vom 23. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1393) Teil 1. Wahl Kapitel 1. Wahl durch die Arbeitnehmer eines Betriebs Abschnitt 1. Einleitung der Wahl § 1 Mitteilung des Unternehmens Das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ eines Unternehmens, dessen Aufsichtsrat nach § 1 des Gesetzes Arbeitnehmervertreter angehören müssen, teilt dem Betriebsrat oder, soweit ein solcher nicht besteht, den Arbeitnehmern spätestens 14 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mit, dass Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind. Dabei sind der voraussichtliche Beginn ihrer Amtszeit sowie die Zahl der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anzugeben. DieWahl der Arbeitnehmervertreter soll so

1 Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 1, 11. 2 Grundlegend: Hommelhoff/Timm, AG 1976, 330, 333; ferner Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 314; Bork, ZGR 1989, 1, 39 ff.; Deckert, AG 1994, 457, 462, 464 f. 3 BGHZ 106, 54, 66 f. 4 Ebenso Lewerenz, Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der AG, 1977, S. 131; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 1, 19 f.; Mertens, ZHR 154 (1990), 24, 33; W. Werner, WuB, II A § 111 1/89, S. 459; zweifelnd: Raiser, AG 1989, 185, 190; Raiser, ZGR 1989, 44, 69 f.; zurückhaltend: Korth, AG 1987, 193, 198 f.; Deckert, AG 1994, 457, 464 f.; vermittelnd: OLG Celle, AG 1990, 264 ff.: einstweilige Verfügung möglich; dagegen: Rellermeyer, ZGR 1993, 77, 98 ff.

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durchgeführt werden, dass das Wahlergebnis möglichst zwei Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit feststeht. § 2 Betriebswahlvorstand, Bildung und Zusammensetzung (1) Unverzüglich nach der in § 1 bezeichneten Mitteilung wird der Betriebswahlvorstand gebildet. Ihm obliegt die Durchführung der Wahl und die Feststellung des Wahlergebnisses. (2) Der Betriebswahlvorstand besteht aus drei Mitgliedern. Der Betriebsrat kann die Zahl der Mitglieder erhöhen, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl erforderlich ist. Der Betriebswahlvorstand muss aus einer ungeraden Zahl von Mitgliedern bestehen. Mitglieder des Betriebswahlvorstands können nur Wahlberechtigte des Betriebs sein. Im Betriebswahlvorstand sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Betrieb vertreten sein. (3) Für jedes Mitglied des Betriebswahlvorstands kann für den Fall seiner Verhinderung ein Ersatzmitglied bestellt werden. (4) Die Mitglieder des Betriebswahlvorstands werden vom Betriebsrat bestellt. Besteht kein Betriebsrat oder kommt der Betriebsrat seiner Verpflichtung zur Bestellung des Betriebswahlvorstands nicht spätestens zwei Wochen nach der in § 1 bezeichneten Mitteilung nach, so wird der Betriebswahlvorstand in einer Betriebsversammlung mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewählt. Besteht auch eine nach § 117 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes durch Tarifvertrag errichtete Vertretung für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer, so erfolgt die Bestellung gemeinsam mit dieser Vertretung. (5) Der Betriebswahlvorstand teilt unverzüglich nach seiner Bildung dem Unternehmen schriftlich die Namen seiner Mitglieder und seine Betriebsanschrift mit. § 3 Geschäftsführung des Betriebswahlvorstands (1) Der Betriebswahlvorstand wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter. Der Betriebswahlvorstand kann sich eine schriftliche Geschäftsordnung geben. Er kann Wahlberechtigte als Wahlhelfer zu seiner Unterstützung bei der Durchführung der Stimmabgabe und bei der Stimmenzählung heranziehen. (2) Der Betriebswahlvorstand fasst seine Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit seiner Mitglieder. Über jede Sitzung des Betriebswahlvorstands ist eine Niederschrift aufzunehmen, die mindestens den Wortlaut der Beschlüsse enthält. Die Niederschrift ist vom Vorsitzenden und einem weiteren Mitglied des Betriebswahlvorstands zu unterzeichnen. Dies gilt auch für Bekanntmachungen, Ausschreiben und weitere Niederschriften des Betriebswahlvorstands. (3) Bekanntmachungen können durch Aushang und durch Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik erfolgen. Der Aushang erfolgt an einer oder mehreren geeigneten, den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen im Betrieb. Er ist in gut lesbarem Zustand zu erhalten. Der Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnik ist nur zulässig, wenn 3180

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der Adressatenkreis dieser Bekanntmachungsform von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen kann und Vorkehrungen getroffen sind, damit nur der Betriebswahlvorstand Änderungen der Bekanntmachung vornehmen kann. (4) Das Unternehmen hat den Betriebswahlvorstand bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen und ihm den erforderlichen Geschäftsbedarf zur Verfügung zu stellen. (5) Der Betriebswahlvorstand soll dafür sorgen, dass ausländische Arbeitnehmer, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, rechtzeitig und in geeigneter Weise über den Anlass der Wahl sowie das Wahlverfahren unterrichtet werden. § 4 Wählerliste (1) Der Betriebswahlvorstand stellt unverzüglich nach seiner Bildung eine Liste der Wahlberechtigten (Wählerliste) auf. Die Wahlberechtigten sollen in alphabetischer Reihenfolge mit Familienname, Vorname, Geburtsdatum aufgeführt werden. Die Wählerliste kann durch Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik aufgestellt werden, wenn Vorkehrungen getroffen sind, damit nur der Betriebswahlvorstand Änderungen in der Wählerliste vornehmen kann. (2) Das Unternehmen hat dem Betriebswahlvorstand alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. (3) Der Betriebswahlvorstand berichtigt oder ergänzt die Wählerliste unverzüglich, wenn ein Arbeitnehmer 1. in den Betrieb eintritt oder aus ihm ausscheidet, 2. das 18. Lebensjahr vollendet oder wenn sich in sonstiger Weise die Voraussetzungen, auf denen eine Eintragung in die Wählerliste beruht, ändern. (4) Die Einsichtnahme in die Wählerliste, das Gesetz und in diese Verordnung ist unverzüglich bis zum Abschluss der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu ermöglichen. Die zur Einsichtnahme bestimmte Wählerliste soll die Geburtsdaten der Wahlberechtigten nicht enthalten. Die Einsichtnahme kann durch Auslegung an geeigneter Stelle im Betrieb und durch Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik ermöglicht werden. (5) Wahlberechtigt ist nur, wer in der Wählerliste eingetragen ist. § 5 Wahlausschreiben, Einleitung der Wahl, Bekanntmachung (1) Spätestens sechs Wochen vor dem ersten Tag der Stimmabgabe erlässt der Betriebswahlvorstand ein Wahlausschreiben. Mit Erlass des Wahlausschreibens ist die Wahl eingeleitet. (2) Das Wahlausschreiben muss folgende Angaben enthalten: 1. das Datum seines Erlasses; Uwe H. Schneider

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2. wo und wie die Wahlberechtigten in die Wählerliste, das Gesetz und diese Verordnung Einsicht nehmen können; 3. dass nur Arbeitnehmer wählen können, die in der Wählerliste eingetragen sind; 4. dass Einsprüche gegen die Wählerliste (§ 6) nur innerhalb von einer Woche seit dem Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand eingelegt werden können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben; 5. dass Einsprüche gegen Berichtigung und Ergänzung der Wählerliste nur innerhalb von einer Woche seit der Berichtigung oder der Ergänzung eingelegt werden können; 6. die Zahl der zu wählenden Arbeitnehmervertreter; soweit Arbeitnehmervertreter nach § 4 Abs. 2 des Gesetzes Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, ist hierauf hinzuweisen; 7. dass die in § 105 Abs. 1 des Aktiengesetzes genannten Personen nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein können; 8. dass der Betriebsrat und die Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen seit dem Erlass des Wahlausschreibens Wahlvorschläge einreichen können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben; 9. die Mindestzahl von Arbeitnehmern, von denen ein gültiger Wahlvorschlag der Arbeitnehmer unterzeichnet sein muss (§ 6 des Gesetzes); 10. dass in jedem Wahlvorschlag für jeden Bewerber jeweils ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden kann; 11. dass bei Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt ist; 12. dass die Stimmabgabe an die Wahlvorschläge gebunden ist und dass nur solche Wahlvorschläge berücksichtigt werden, die fristgerecht (Nummer 8) eingereicht sind; 13. wo und wie die Wahlberechtigten von den Wahlvorschlägen bis zum Abschluss der Stimmabgabe Kenntnis erlangen können; 14. Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe und der öffentlichen Stimmauszählung; 15. den Hinweis auf die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe sowie die Betriebsteile und Kleinstbetriebe, für die schriftliche Stimmabgabe nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 beschlossen ist und ob die schriftliche Stimmabgabe nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 beschlossen worden ist; 16. dass Einsprüche, Wahlvorschläge und sonstige Erklärungen gegenüber dem Betriebswahlvorstand abzugeben sind; 17. die Namen der Mitglieder und die Betriebsanschrift des Betriebswahlvorstands. (3) Der Betriebswahlvorstand macht das Wahlausschreiben am Tag seines Erlasses bis zum Abschluss der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bekannt (§ 3 Abs. 3).

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§ 6 Einspruch gegen die Wählerliste (1) Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste können innerhalb von einer Woche seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand eingelegt werden. Einsprüche gegen Berichtigungen und Ergänzungen der Wählerliste können innerhalb von einer Woche seit der Berichtigung oder der Ergänzung eingelegt werden. (2) Über Einsprüche nach Absatz 1 entscheidet der Betriebswahlvorstand unverzüglich. Ist ein Einspruch begründet, so wird die Wählerliste berichtigt. Der Betriebswahlvorstand teilt die Entscheidung demjenigen, der den Einspruch eingelegt hat, unverzüglich schriftlich mit. (3) Die Wählerliste kann nach Ablauf der Einspruchsfrist nur bei Schreibfehlern und offenbaren Unrichtigkeiten oder in Erledigung rechtzeitig eingelegter Einsprüche berichtigt werden. Abschnitt 2. Wahlvorschläge § 7 Wahlvorschläge (1) Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen des Betriebsrats und der Arbeitnehmer. Die Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand einzureichen. (2) Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber aufweisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. In jedem Wahlvorschlag sind die einzelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, sind beizufügen. (3) Wenn kein anderer Unterzeichner des Wahlvorschlags ausdrücklich als Vorschlagsvertreter bezeichnet ist, wird der an erster Stelle Unterzeichnete als Vorschlagsvertreter angesehen. Der Vorschlagsvertreter ist berechtigt und verpflichtet, dem Betriebswahlvorstand die zur Beseitigung von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und Entscheidungen des Betriebswahlvorstands entgegenzunehmen. (4) Die Unterschrift eines Wahlberechtigten zählt nur auf einem Wahlvorschlag. Hat ein Wahlberechtigter mehrere Wahlvorschläge unterzeichnet, so hat er auf Aufforderung des Betriebswahlvorstands innerhalb einer angemessenen Frist, spätestens jedoch innerhalb von einer Woche zu erklären, welche Unterschrift er aufrechterhält. Unterbleibt die fristgerechte Erklärung, so wird sein Name auf dem zuerst eingereichten Wahlvorschlag gezählt und auf den übrigen Wahlvorschlägen gestrichen; sind mehrere Wahlvorschläge, die von demselben Wahlberechtigten unterschrieben sind, gleichzeitig eingereicht worden, so entscheidet das Los darüber, auf welchem Wahlvorschlag die Unterschrift gilt. (5) Ein Bewerber kann nur auf einem Wahlvorschlag vorgeschlagen werden. Ist sein Name mit seiner schriftlichen Zustimmung (Absatz 2 Satz 3) auf mehreren Wahlvorschlägen aufgeführt, so hat er auf Aufforderung des Betriebswahlvorstands innerhalb von einer Woche zu erklären, welche Bewerbung er aufrechtUwe H. Schneider

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erhält. Unterbleibt die fristgerechte Erklärung, so ist der Bewerber auf sämtlichen Wahlvorschlägen zu streichen. § 8 Wahlvorschläge für Ersatzmitglieder (1) Wird zusammen mit einem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen (§ 7 Abs. 1 des Gesetzes), gilt § 7 Abs. 5 entsprechend. (2) Jedes vorgeschlagene Ersatzmitglied ist in dem Wahlvorschlag unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung neben dem Bewerber aufzuführen, für den es als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird. In dem Wahlvorschlag ist kenntlich zu machen, wer als Mitglied und wer als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird. § 7 Abs. 2 Satz 3 gilt entsprechend. § 9 Bestätigung und Prüfung der Wahlvorschläge (1) Der Betriebswahlvorstand bestätigt dem Vorschlagsvertreter schriftlich den Zeitpunkt der Einreichung des Wahlvorschlags. (2) Der Betriebswahlvorstand hat unverzüglich den Wahlvorschlag zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung den Vorschlagsvertreter schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten. § 10 Ungültige Wahlvorschläge (1) Ungültig sind Wahlvorschläge, 1. die nicht fristgerecht eingereicht worden sind, 2. die bei der Einreichung nicht die erforderliche Zahl von Unterschriften (§ 6 des Gesetzes) aufweisen. (2) Wahlvorschläge, 1. in denen die Bewerber nicht in der in § 7 Abs. 2 bestimmten Weise bezeichnet sind, 2. denen die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und die Versicherung, die Wahl anzunehmen (§ 7 Abs. 2 Satz 3) nicht beigefügt sind, 3. die infolge von Streichung gemäß § 7 Abs.5 nicht mehr die erforderliche Zahl von Unterschriften aufweisen, sind ungültig, wenn der Betriebswahlvorstand sie beanstandet hat und die Mängel nicht innerhalb von einer Woche seit der Beanstandung beseitigt worden sind. § 11 Nachfrist für Wahlvorschläge (1) Ist nach Ablauf der in § 7 Abs. 1 genannten Frist kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht, so hat dies der Betriebswahlvorstand sofort in der gleichen Weise bekannt zu machen wie das Wahlausschreiben (§ 5 Abs. 3) und eine Nachfrist von einer Woche für die Einreichung von Wahlvorschlägen zu setzen. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, dass die Wahl nur stattfinden kann, wenn innerhalb der Nachfrist mindestens ein gültiger Wahlvorschlag eingereicht wird. 3184

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(2) Wird bis zum Ablauf der Nachfrist kein gültigerWahlvorschlag eingereicht, so macht der Betriebswahlvorstand unverzüglich bekannt, dass die Wahl nicht stattfindet. § 12 Bekanntmachung der Wahlvorschläge Spätestens eine Woche vor dem ersten Tag der Stimmabgabe macht der Betriebswahlvorstand die gültigen Wahlvorschläge in gleicher Weise bekannt wie das Wahlausschreiben (§ 5 Abs. 3). Abschnitt 3. Stimmabgabe § 13 Stimmabgabe, Stimmzettel (1) Der Wähler kann seine Stimme nur für Bewerber eines als gültig anerkannten Wahlvorschlags abgeben. Die Stimmabgabe erfolgt durch Abgabe von Stimmzetteln. (2) Auf den Stimmzetteln sind die Bewerber in alphabetischer Reihenfolge unter Angabe von Familienname, Vorname und Art der Beschäftigung aufzuführen. Das für einen Bewerber vorgeschlagene Ersatzmitglied ist auf den Stimmzetteln neben dem Bewerber aufzuführen; Satz 1 ist entsprechend anzuwenden. Die Stimmzettel sollen die Angabe enthalten, wie viele Bewerber angekreuzt werden können. Die Stimmzettel für die Wahl der Arbeitnehmervertreter müssen sämtlich die gleiche Größe, Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung haben. Der Wähler kennzeichnet die von ihm gewählten Bewerber durch Ankreuzen an der hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle; er darf nicht mehr Bewerber ankreuzen, als Arbeitnehmervertreter zu wählen sind. (3) Ungültig sind Stimmzettel, 1. in denen mehr Bewerber angekreuzt sind, als Aufsichtsratsmitglieder zu wählen sind, 2. aus denen sich ein eindeutiger Wille nicht ergibt, 3. die mit einem besonderen Merkmal versehen sind, 4. die andere als die in Absatz 2 bezeichneten Angaben, einen Zusatz oder sonstige Änderungen enthalten. § 14 Wahlvorgang (1) Der Betriebswahlvorstand hat geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Kennzeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und für die Bereitstellung einer oder mehrerer Wahlurnen zu sorgen. Die Wahlurne muss vom Betriebswahlvorstand verschlossen und so eingerichtet sein, dass die eingeworfenen Stimmzettel nicht herausgenommen werden können, ohne dass die Urne geöffnet wird. (2) Während der Wahl müssen mindestens zwei Mitglieder des Betriebswahlvorstands im Wahlraum anwesend sein; sind Wahlhelfer bestellt (§ 3 Abs. 1), so genügt die Anwesenheit eines Mitglieds des Wahlvorstands und eines Wahlhelfers. Uwe H. Schneider

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(3) Der Wähler kennzeichnet seinen Stimmzettel unbeobachtet und faltet ihn in derWeise, dass seine Stimmabgabe nicht erkennbar ist. Danach gibt der Wähler seinen Namen an und wirft den gefalteten Stimmzettel in die Wahlurne, nachdem die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt worden ist. (4) Wer infolge seiner Behinderung bei der Stimmabgabe beeinträchtigt ist, kann eine Person seines Vertrauens bestimmen, die ihm bei der Stimmabgabe behilflich sein soll, und teilt dies dem Betriebswahlvorstand mit. Personen, die sich bei der Wahl bewerben, Mitglieder des Betriebswahlvorstands sowie Wahlhelfer dürfen nicht zur Hilfeleistung herangezogen werden. Die Hilfeleistung beschränkt sich auf die Erfüllung der Wünsche des Wählers zur Stimmabgabe. Die Person des Vertrauens ist zur Geheimhaltung der Kenntnisse verpflichtet, die sie bei der Hilfeleistung zur Stimmabgabe erlangt hat. Die Sätze 1 bis 4 gelten entsprechend für des Lesens unkundige Wähler. (5) Nach Abschluss der Stimmabgabe ist die Wahlurne zu versiegeln, wenn die Stimmauszählung nicht unmittelbar nach Beendigung der Wahl durchgeführt wird; dies gilt auch, wenn die Stimmabgabe unterbrochen wird. § 15 Einsatz von Wahlgeräten (1) Für die Abgabe und Zählung der Stimmen können an Stelle von Stimmzetteln und Wahlurnen Wahlgeräte eingesetzt werden. § 14 gilt entsprechend. Die Wahlgeräte müssen auf Grund einer Prüfung nach § 2 Abs. 2 und 3 der Bundeswahlgeräteverordnung für die Wahl geeignet sein, für die sie eingesetzt werden und den Richtlinien für die Bauart von Wahlgeräten entsprechen, soweit diese nicht besondere Regelungen für Bundeswahlen enthalten. Jedem Wahlgerät muss eine Bedienungsanleitung und eine Baugleichheitserklärung entsprechend § 2 Abs. 6 der Bundeswahlgeräteverordnung beigefügt sein. (2) Der Einsatz von Wahlgeräten ist nur zulässig, wenn hierüber Einvernehmen zwischen dem Betriebswahlvorstand und der Unternehmensleitung erzielt worden ist. Abschnitt 4. Schriftliche Stimmabgabe § 16 Voraussetzungen der schriftlichen Stimmabgabe (1) Einem Wahlberechtigten, der im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben, hat der Betriebswahlvorstand auf sein Verlangen 1. das Wahlausschreiben, 2. den Stimmzettel und einen Wahlumschlag, 3. eine vorgedruckte, von dem Wähler abzugebende Erklärung, in der gegenüber dem Betriebswahlvorstand zu versichern ist, dass der Stimmzettel persönlich gekennzeichnet worden ist, sowie 4. einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Betriebswahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift des Wahlberechtigten sowie den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe“ trägt, auszuhändigen oder zu übersenden. Der Betriebswahlvorstand soll dem Wahlberechtigten ferner ein Merkblatt über die Art und Weise der schriftlichen 3186

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Stimmabgabe (§ 17) aushändigen oder übersenden. Der Betriebswahlvorstand vermerkt die Aushändigung oder Übersendung in der Wählerliste. (2) Wahlberechtigte, von denen dem Betriebswahlvorstand bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (insbesondere im Außendienst, mit Telearbeit und in Heimarbeit Beschäftigte), erhalten die in Absatz 1 bezeichneten Unterlagen, ohne dass es eines Verlangens des Wahlberechtigten bedarf. (3) Der Betriebswahlvorstand kann die schriftliche Stimmabgabe beschließen 1. für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, 2. für den Betrieb, wenn die Mehrheit der Wahlberechtigten zur schriftlichen Stimmabgabe nach Absatz 2 berechtigt ist und die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht. Absatz 2 ist entsprechend anzuwenden. § 17 Verfahren bei der schriftlichen Stimmabgabe (1) Die Stimmabgabe erfolgt in der Weise, dass der Wähler 1. die Stimmzettel unbeobachtet persönlich kennzeichnet und so faltet und in den zugehörigen Wahlumschlägen verschließt, dass die Stimmabgabe erst nach Auseinanderfalten des Stimmzettels erkennbar ist; 2. die vorgedruckte Erklärung unter Angabe des Orts und des Datums unterschreibt und 3. die Wahlumschläge und die unterschriebene vorgedruckte Erklärung in dem Freiumschlag verschließt und diesen Wahlbrief so rechtzeitig an den Betriebswahlvorstand absendet oder übergibt, dass er vor Abschluss der Stimmabgabe vorliegt. (2) Unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe öffnet der Betriebswahlvorstand in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Wahlbriefe und entnimmt ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen. Ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt, so vermerkt der Betriebswahlvorstand die Stimmabgabe in der Wählerliste, öffnet die Wahlumschläge und legt die Stimmzettel in die Wahlurne. (3) Verspätet eingehende Wahlbriefe nimmt der Betriebswahlvorstand mit einem Vermerk über den Zeitpunkt des Eingangs ungeöffnet zu den Wahlunterlagen. Die Wahlbriefe sind einen Monat nach Bekanntgabe des Ergebnisses der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ungeöffnet zu vernichten, wenn die Wahl nicht angefochten worden ist. Abschnitt 5. Stimmauszählung und Ergebnis § 18 Öffentliche Stimmauszählung (1) Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe zählt der Betriebswahlvorstand öffentlich die Stimmen aus. Uwe H. Schneider

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(2) Nach Öffnung der Wahlurne entnimmt der Betriebswahlvorstand die Stimmzettel und zählt die auf jeden Bewerber entfallenden Stimmen zusammen. (3) Bei der Auszählung ist die Gültigkeit der Stimmzettel zu prüfen. (4) Beim Einsatz von Wahlgeräten stellt der Betriebswahlvorstand durch Ablesen die Zahl der auf jeden Bewerber entfallenden Stimmen fest. § 19 Ermittlung der Gewählten Gewählt sind die Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben. Muss der zu Wählende Arbeitnehmer des Unternehmens sein (§ 4 des Gesetzes), so sind die Bewerber gewählt, die diese Voraussetzung erfüllen und die meisten Stimmen erhalten haben. Bei Stimmengleichheit entscheidet jeweils das Los. § 20 Niederschrift des Wahlergebnisses Nachdem die Stimmen ausgezählt sind, stellt der Betriebswahlvorstand in einer Niederschrift fest: 1. die Zahl der an Wahlgeräten abgegebenen Stimmen; 2. die Zahl der insgesamt abgegebenen Stimmen; 3. die Zahl der gültigen Stimmen; 4. die Zahl der ungültigen Stimmen; 5. die Zahlen der auf die einzelnen Bewerber entfallenden Stimmen; 6. die Namen der gewählten Aufsichtsratsmitglieder; 7. die Namen der für die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder gewählten Ersatzmitglieder; 8. besondere während der Wahl eingetretene Zwischenfälle oder sonstige Ereignisse. § 21 Bekanntmachung des Wahlergebnisses und Benachrichtigung der Gewählten (1) Der Betriebswahlvorstand macht das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten unverzüglich für die Dauer von zwei Wochen bekannt. (2) Gleichzeitig benachrichtigt der Betriebswahlvorstand die Gewählten schriftlich von ihrer Wahl und übermittelt das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten dem Unternehmen. § 22 Aufbewahrung der Wahlakten, Bekanntmachung des Unternehmens (1) Der Betriebswahlvorstand übergibt die Wahlakten dem Unternehmen. Das Unternehmen bewahrt die Wahlakten mindestens für die Dauer von fünf Jahren auf. (2) Für die nach § 8 des Gesetzes erforderliche Bekanntmachung im Betrieb gilt § 3 Abs. 3 entsprechend.

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Kapitel 2. Wahl durch die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe oder mehrerer Unternehmen § 23 Allgemeine Vorschriften Nehmen die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe oder mehrerer Unternehmen an der Wahl der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat teil, so gelten die Vorschriften des Kapitels 1 entsprechend, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Abweichungen ergeben. § 24 Mitteilung des Unternehmens Die in § 1 bezeichnete Mitteilung erfolgt gegenüber den Betriebsräten. § 25 Wahlvorstände (1) Die Durchführung der Wahl und die Feststellung des Wahlergebnisses obliegen dem zuständigen Wahlvorstand. Zuständiger Wahlvorstand ist bei der Wahl 1. in mehreren Betrieben der Unternehmenswahlvorstand, 2. in mehreren Unternehmen der Hauptwahlvorstand. (2) In den einzelnen Betrieben wird die Wahl im Auftrag und nach den Richtlinien des nach Absatz 1 zuständigen Wahlvorstands durch Betriebswahlvorstände durchgeführt. (3) Die Wahlvorstände nach den Absätzen 1 und 2 werden unverzüglich nach der in § 24 bezeichneten Mitteilung gebildet. (4) Die Wahlvorstände nach den Absätzen 1 und 2 teilen unverzüglich nach ihrer Bildung dem Unternehmen schriftlich ihre Betriebsanschrift und die Namen ihrer Mitglieder mit. § 26 Zusammensetzung des Unternehmenswahlvorstands oder des Hauptwahlvorstands (1) Für die Größe und Zusammensetzung des nach § 25 Abs. 1 zuständigen Wahlvorstands gilt § 2 Abs. 2 und 3 entsprechend. (2) Die Mitglieder des Unternehmenswahlvorstands werden vom Gesamtbetriebsrat bestellt. Besteht kein Gesamtbetriebsrat oder kommt der Gesamtbetriebsrat seiner Verpflichtung zur Bestellung des Unternehmenswahlvorstands nicht spätestens zwei Wochen nach der in § 24 bezeichneten Mitteilung nach, so werden die Mitglieder des Unternehmenswahlvorstands 1. vom Betriebsrat des nach der Zahl der Wahlberechtigten größten Betriebs, in dem ein Betriebsrat besteht, bestellt oder, 2. falls in keinem Betrieb ein Betriebsrat besteht, in einer Betriebsversammlung des nach der Zahl der Wahlberechtigten größten Betriebs mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewählt. (3) Die Mitglieder des Hauptwahlvorstands werden vom Konzernbetriebsrat bestellt. Besteht kein Konzernbetriebsrat oder kommt der Konzernbetriebsrat seiner Verpflichtung zur Bestellung des Hauptwahlvorstands nicht spätestens zwei Uwe H. Schneider

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Wochen nach der in § 24 bezeichneten Mitteilung nach, so werden die Mitglieder des Hauptwahlvorstands 1. in dem nach der Zahl der Wahlberechtigten größten Unternehmen, dessen Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen und in dem eine Arbeitnehmervertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz besteht, bestellt; die Bestellung erfolgt durch den Gesamtbetriebsrat oder, wenn ein solcher nicht besteht, durch den Betriebsrat, oder, 2. falls in keinem Unternehmen ein Betriebsrat besteht, in einer Betriebsversammlung des nach der Zahl der Wahlberechtigten größten Betriebs der Unternehmen, deren Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen, mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewählt. Besteht auch eine nach § 117 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes durch Tarifvertrag errichtete Vertretung für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer, so erfolgt die Bestellung gemeinsam mit dieser Vertretung. § 27 Zusammensetzung und Aufgaben des Betriebswahlvorstands, Fristen (1) Für die Größe und Zusammensetzung des Betriebswahlvorstands gilt § 2 Abs. 2 bis 5. (2) Dem Betriebswahlvorstand obliegen im Rahmen seiner Zuständigkeiten nach § 25 Abs. 2 insbesondere die Aufstellung und die Bekanntmachung der Wählerliste (§ 4) sowie die Entscheidung über Einsprüche gegen die Wählerliste (§ 6) und die Bekanntmachung der Wahlvorschläge (§ 12). (3) Bekanntmachungen erfolgen durch die Betriebswahlvorstände spätestens an dem vom zuständigen Wahlvorstand hierfür festgesetzten Tag. § 28 Wahlausschreiben (1) Spätestens sechs Wochen vor dem ersten Tag der Stimmabgabe erlässt der zuständige Wahlvorstand ein Wahlausschreiben. Mit Erlass des Wahlausschreibens ist die Wahl eingeleitet. § 5 Abs. 2 gilt mit der Maßgabe, dass 1. Wahlvorschläge gegenüber dem zuständigen Wahlvorstand abzugeben sind (Nummer 16) und 2. die Betriebsanschrift des zuständigen Wahlvorstands anzugeben ist (Nummer 17). (2) Der zuständige Wahlvorstand übersendet das Wahlausschreiben den Betriebswahlvorständen und fordert sie auf, die notwendigen Angaben nach Absatz 3 zu ergänzen. Er teilt ihnen schriftlich den Zeitpunkt mit, von dem ab das Wahlausschreiben in den Betrieben bekannt zu machen ist. (3) Der Betriebswahlvorstand ergänzt das Wahlausschreiben um die folgenden Angaben: 1. wo und wie die Wahlberechtigten in die Wählerliste, das Gesetz und diese Verordnung Einsicht nehmen können; 2. Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe und der öffentlichen Stimmauszählung; 3. den Hinweis auf die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe sowie die Betriebsteile, Kleinstbetriebe und Betriebe, für die schriftliche Stimmabgabe nach § 16 Abs. 3 beschlossen ist; 3190

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4. wo und wie die Wahlberechtigten von den Wahlvorschlägen bis zum Abschluss der Stimmabgabe Kenntnis erlangen können; 5. die Namen der Mitglieder und die Betriebsanschrift des Betriebswahlvorstands. (4) Die Bekanntmachung des Wahlausschreibens erfolgt durch den Betriebswahlvorstand spätestens an dem vom zuständigen Wahlvorstand hierfür festgesetzten Tag bis zum Abschluss der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder. § 29 Wahlvorschläge Die Wahlvorschläge der Betriebsräte und der Arbeitnehmer sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim zuständigen Wahlvorstand einzureichen, der sie unverzüglich zu prüfen hat. Der zuständige Wahlvorstand übersendet die gültigen Wahlvorschläge den Betriebswahlvorständen und teilt ihnen schriftlich den Zeitpunkt mit, von dem ab sie in den Betrieben bekannt zu machen sind. § 30 Schriftliche Stimmabgabe (1) Der zuständige Wahlvorstand übersendet den Betriebswahlvorständen auf Anforderung die für die in den Betrieben durchzuführende schriftliche Stimmabgabe erforderlichen Unterlagen (§ 16 Abs. 1). (2) Dem Betriebswahlvorstand obliegt die Durchführung der schriftlichen Stimmabgabe. § 31 Stimmauszählung, Niederschrift, Bekanntmachung (1) Die öffentliche Stimmauszählung in den Betrieben obliegt dem Betriebswahlvorstand. (2) Nachdem die Stimmen ausgezählt sind, erstellt der Betriebswahlvorstand eine Niederschrift (§ 20) und übermittelt diese unverzüglich dem zuständigen Wahlvorstand eingeschrieben, fernschriftlich oder durch Boten. (3) Der zuständige Wahlvorstand ermittelt anhand der Niederschriften der Betriebswahlvorstände das Wahlergebnis und stellt es in einer Niederschrift fest. § 20 gilt entsprechend. (4) Der zuständige Wahlvorstand übermittelt das Wahlergebnis den Betriebswahlvorständen. Diese machen das Wahlergebnis unverzüglich für die Dauer von zwei Wochen bekannt. Gleichzeitig benachrichtigt der zuständige Wahlvorstand die Gewählten schriftlich von ihrer Wahl und übermittelt das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten dem Unternehmen. (5) Die Wahlvorstände übergeben ihre Wahlakten dem Unternehmen, in dessen Aufsichtsrat die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewählt worden sind. Das Unternehmen bewahrt die Wahlakten mindestens für die Dauer von fünf Jahren auf.

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Teil 2. Abberufung Kapitel 1. Abberufung durch die Arbeitnehmer eines Betriebs § 32 Einleitung des Abberufungsverfahrens (1) Ein Antrag auf Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer oder eines Ersatzmitglieds nach § 12 des Gesetzes ist schriftlich beim Betriebsrat einzureichen. Der Antrag eines Betriebsrats erfolgt auf Grund eines Beschlusses. (2) Unverzüglich nach Eingang eines Antrags auf Abberufung oder eines entsprechenden Beschlusses eines Betriebsrats wird der Betriebswahlvorstand gebildet, es sei denn, der Antrag entspricht offensichtlich nicht den in § 12 Abs. 1 des Gesetzes bezeichneten Erfordernissen. (3) Für die Aufgaben, die Bildung, die Zusammensetzung und die Geschäftsführung des Betriebswahlvorstands sind die §§ 2 und 3 entsprechend anzuwenden. Die Mitteilung nach § 2 Abs. 5 muss auch den Inhalt des Antrags auf Abberufung enthalten. (4) Das Unternehmen hat dem Betriebswahlvorstand die bei der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds, dessen Abberufung beantragt wird, entstandenen Wahlakten zu übergeben. § 33 Liste der Abstimmungsberechtigten, Bekanntmachung (1) Der Betriebswahlvorstand erstellt unverzüglich eine Liste der Abstimmungsberechtigten. Abstimmungsberechtigt ist, wer wahlberechtigt ist. Die §§ 4 und 6 gelten entsprechend. (2) Der Betriebswahlvorstand macht gleichzeitig mit der Ermöglichung der Einsichtnahme in die Wählerliste bis zum Abschluss der Abstimmung die Namen seiner Mitglieder und seine Anschrift bekannt sowie 1. das Datum der Bekanntmachung; 2. wo und wie die Abstimmungsberechtigten in die Wählerliste, das Gesetz und diese Verordnung Einsicht nehmen können; 3. dass Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste nur innerhalb einer Woche seit der Bekanntmachung schriftlich beim Betriebswahlvorstand eingelegt werden können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben; 4. dass Einsprüche gegen Berichtigungen und Ergänzungen der Wählerliste nur innerhalb einer Woche seit der Berichtigung oder der Ergänzung eingelegt werden können. § 34 Prüfung des Antrags auf Abberufung (1) Der Betriebswahlvorstand prüft unverzüglich nach Ablauf der in § 33 Abs.1 Satz 2, § 6 Abs. 1 bezeichneten Fristen die Gültigkeit des Antrags auf Abberufung (§ 12 des Gesetzes). (2) Ist ein Antrag ungültig, so teilt der Betriebswahlvorstand dies dem Antragsvertreter oder, wenn ein solcher nicht benannt ist, dem an erster Stelle Unterzeichnenden schriftlich mit. Der Betriebswahlvorstand macht die Mitteilung für die Dauer von zwei Wochen bekannt. 3192

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§ 35 Abberufungsausschreiben (1) Ist der Antrag gültig, erlässt der Betriebswahlvorstand unverzüglich ein Abberufungsausschreiben. Mit Erlass des Abberufungsausschreibens ist das Abberufungsverfahren eingeleitet. (2) Das Abberufungsausschreiben muss folgende Angaben enthalten: 1. das Datum seines Erlasses; 2. den Inhalt des Antrags; 3. die Bezeichnung des Antragstellers; 4. die Zahl der Arbeitnehmer, die den Antrag unterzeichnet haben; 5. dass an der Abstimmung nur teilnehmen kann, wer in der Wählerliste eingetragen ist; 6. dass der Beschluss über die Abberufung einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen bedarf; 7. Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe und der öffentlichen Stimmauszählung; 8. den Hinweis auf die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe sowie die Betriebsteile und Kleinstbetriebe für die schriftliche Stimmabgabe nach § 36 Abs. 2 und § 16 Abs. 3 Nr. 1 beschlossen ist und ob die schriftliche Stimmabgabe nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 beschlossen worden ist; 9. dass Einsprüche und sonstige Erklärungen gegenüber dem Betriebswahlvorstand abzugeben sind. (3) Für die Bekanntmachung des Abberufungsausschreibens gilt § 5 Abs. 3 entsprechend. § 36 Stimmzettel, Stimmabgabe (1) Die Stimmzettel dürfen nur den Antrag und die Frage an den Abstimmungsberechtigten enthalten, ob er für oder gegen den Antrag auf Abberufung stimmt. Gibt der Abstimmungsberechtigte seine Stimme für den Antrag ab, so kreuzt er an der hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle das vorgedruckte „Ja“, andernfalls das vorgedruckte „Nein“ an. (2) Für die Stimmabgabe gelten im Übrigen § 13 Abs. 3 und die §§ 14 bis 17 entsprechend. § 37 Öffentliche Stimmauszählung, Abstimmungsergebnis, Akten (1) Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe zählt der Betriebswahlvorstand öffentlich die Stimmen aus. § 18 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend. (2) Für die Niederschrift des Betriebswahlvorstands, die Bekanntmachung und die im Zusammenhang mit einem Antrag auf Abberufung entstandenen Akten gelten die §§ 20 bis 22 entsprechend.

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Kapitel 2. Abberufung durch die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe oder mehrerer Unternehmen § 38 Allgemeine Vorschriften Nehmen die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe oder mehrerer Unternehmen an der Abstimmung über die Abberufung eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat teil, so gelten die Vorschriften des Teils 2 Kapitel 1 entsprechend, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Abweichungen ergeben. § 39 Antrag, Unternehmenswahlvorstand, Hauptwahlvorstand (1) Der Antrag auf Abberufung nach § 12 des Gesetzes ist schriftlich einzureichen 1. beim Gesamtbetriebsrat, wenn das Aufsichtsratsmitglied, dessen Abberufung beantragt wird, durch die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe gewählt worden ist; besteht kein Gesamtbetriebsrat, ist der Antrag beim Betriebsrat einzureichen; 2. beim Konzernbetriebsrat, wenn das Aufsichtsratsmitglied, dessen Abberufung beantragt wird, durch die Arbeitnehmer mehrerer Unternehmen gewählt worden ist; besteht kein Konzernbetriebsrat, ist der Antrag in dem nach der Zahl der Wahlberechtigten größten Unternehmen, in dem eine Arbeitnehmervertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz besteht, einzureichen; Adressat des Antrags ist der Gesamtbetriebsrat oder, wenn ein solcher nicht besteht, der Betriebsrat. § 32 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Unverzüglich nach Eingang eines Antrags auf Abberufung oder eines entsprechenden Beschlusses eines Betriebsrats wird der nach § 25 Abs. 1 zuständige Wahlvorstand gebildet, es sei denn, der Antrag entspricht offensichtlich nicht den in § 12 Abs. 1 des Gesetzes bezeichneten Erfordernissen. Für die Größe und Zusammensetzung des zuständigen Wahlvorstands gilt § 26. § 40 Betriebswahlvorstand Für die Bildung, Größe, Zusammensetzung und Aufgaben des Betriebswahlvorstands gelten § 25 Abs. 2 und 3 und § 27. § 41 Abberufungsausschreiben Der zuständige Wahlvorstand erlässt unverzüglich ein Abberufungsausschreiben. Teil 3. Besondere Vorschriften bei Teilnahme von Arbeitnehmern eines Seebetriebs Kapitel 1. Wahl § 42 Allgemeine Vorschriften Für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei Teilnahme von Arbeitnehmern eines Seebetriebs gelten die Vorschriften des Teils 1 entsprechend, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Abweichungen ergeben. 3194

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§ 43 Einleitung der Wahl (1) Die in § 1 bezeichnete Frist wird auf 22 Wochen verlängert. (2) Für den Seebetrieb wird ein Betriebswahlvorstand nicht gebildet. Der nach § 25 Abs.1 zuständige Wahlvorstand nimmt im Seebetrieb die sich aus dieser Verordnung ergebenden Aufgaben wahr. (3) Mitteilungen, die im Seebetrieb bekannt zu machen sind, übersendet der zuständige Wahlvorstand jedem zum Seebetrieb gehörigen Schiff und teilt dabei den Zeitpunkt mit, von dem ab sie auf dem Schiff bekannt zu machen sind. Mitteilungen sind von der Bordvertretung oder, wenn eine solche nicht besteht, vom Kapitän bekannt zu machen. Der erste und der letzte Tag der Bekanntmachung sind auf der Mitteilung zu vermerken. (4) Der zuständige Wahlvorstand übersendet jedem zum Seebetrieb gehörigen Schiff eine Kopie der Wählerliste des Seebetriebs, das Gesetz und diese Verordnung. Ihre Einsichtnahme ist von der Bordvertretung oder, wenn eine solche nicht besteht, vom Kapitän zu ermöglichen. Die Einsichtnahme kann durch Auslegung an geeigneter, den Wahlberechtigten zugänglicher Stelle an Bord und durch Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationsmittel ermöglicht werden. Außerdem übersendet der zuständige Wahlvorstand die Wählerliste des Seebetriebs dem Betriebswahlvorstand des Landbetriebs, der für die Heuerverhältnisse der Arbeitnehmer des Seebetriebs zuständig ist. Dieser Betriebswahlvorstand ermöglicht die Einsichtnahme in die Wählerliste des Seebetriebs in gleicher Weise wie in die in § 4 bezeichnete Wählerliste. § 44 Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen (1) Das Wahlausschreiben muss im Seebetrieb auch folgende Angaben enthalten: 1. dass die Einsichtnahme in die Wählerliste des Seebetriebs, das Gesetz und diese Verordnung an Bord ermöglicht wird; 2. dass die Einsichtnahme in die Wählerliste des Seebetriebs auch in dem Landbetrieb, der für die Heuerverhältnisse der Arbeitnehmer des Seebetriebs zuständig ist, ermöglicht wird; 3. dass die Wahlvorschläge auf jedem Schiff des Seebetriebs von der Bordvertretung oder, wenn eine solche nicht besteht, vom Kapitän bekannt gemacht werden; 4. dass die Arbeitnehmer des Seebetriebs in Briefwahl wählen; 5. den Zeitpunkt, bis zu dem die Wahlbriefe beim zuständigen Wahlvorstand eingehen müssen. (2) Abweichend von § 6 Abs. 1 kann im Seebetrieb 1. ein Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste innerhalb von vier Wochen seit ihrer Versendung an die Schiffe eingelegt werden; 2. ein Einspruch gegen eine Berichtigung oder Ergänzung der Wählerliste innerhalb von vier Wochen seit der Berichtigung oder der Ergänzung eingelegt werden. Uwe H. Schneider

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(3) Die Frist für die Einreichung von Wahlvorschlägen (§ 7) wird auf fünf Wochen verlängert. (4) Die Frist für die Bekanntmachung der Wahlvorschläge (§ 12) wird auf drei Wochen verlängert. Ist zu besorgen, dass die in Satz 1 bezeichnete Mindestfrist zwischen dem für die Bekanntmachung der Wahlvorschläge an Bord bestimmten Zeitpunkt und dem Beginn der Stimmabgabe in den Landbetrieben für eine fristgerechte Stimmabgabe der Arbeitnehmer des Seebetriebs nicht ausreicht, so kann der zuständige Wahlvorstand diese Mindestfrist auf höchstens fünf Wochen verlängern. Für die Bekanntmachung der Wahlvorschläge im Seebetrieb gilt § 43 Abs. 3. (5) Für die Bekanntmachung des Wahlausschreibens im Seebetrieb gilt § 43 Abs. 3. § 45 Stimmabgabe (1) Die Arbeitnehmer des Seebetriebs stimmen bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in Briefwahl ab. (2) Gleichzeitig mit der Versendung der Wahlvorschläge an die Betriebswahlvorstände (§ 29) übersendet der zuständige Wahlvorstand 1. jedem Schiff die zur Stimmabgabe erforderlichen Unterlagen in einer Anzahl, die die Zahl der Regelbesatzung des Schiffes um mindestens 10 Prozent übersteigt; 2. allen Arbeitnehmern der Seebetriebe, von denen ihm bekannt ist, dass sie sich nicht an Bord eines Schiffes befinden, die zur Stimmabgabe erforderlichen Unterlagen sowie eine Kopie des Wahlausschreibens. Die Bordvertretung oder, wenn eine solche nicht besteht, der Kapitän hat jedem Besatzungsmitglied die zur Stimmabgabe erforderlichen Unterlagen auszuhändigen. Die Wahlbriefe der Besatzungsmitglieder eines Schiffes sollen möglichst gleichzeitig an den zuständigen Wahlvorstand abgesandt werden. Kapitel 2. Abberufung § 46 Allgemeine Vorschriften Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei Teilnahme von Arbeitnehmern von Seebetrieben gelten die Vorschriften des Teils 2 entsprechend, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Abweichungen ergeben. § 47 Einleitung des Abberufungsverfahrens (1) Für den Seebetrieb wird ein Betriebswahlvorstand nicht gebildet. Der zuständige Wahlvorstand nimmt im Seebetrieb die sich aus dieser Verordnung ergebenden Aufgaben des Betriebswahlvorstands wahr. (2) Für Mitteilungen, die im Seebetrieb bekannt zu machen sind, gilt § 43 Abs. 3.

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§ 48 Abberufungsausschreiben für Seebetriebe, Wählerliste Für das Abberufungsausschreiben nach § 41 und die Wählerliste gilt § 44 Abs. 1, 2 und 5. § 49 Stimmabgabe Die Arbeitnehmer von Seebetrieben stimmen bei der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern in Briefwahl ab. Für die Stimmabgabe gilt § 45 Abs. 2 entsprechend. Teil 4. Schlussbestimmungen § 50 Berechnung der Fristen Für die Berechnung der in dieser Verordnung festgelegten Fristen finden die §§ 186 bis 193 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. § 51 Übergangsregelung Auf Wahlen oder Abberufungen, die vor dem 1. Juli 2004 eingeleitet worden sind, sind die Vorschriften der Ersten Rechtsverordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-1-1, veröffentlichten bereinigten Fassung auch nach ihrem Außerkrafttreten nach Maßgabe des § 87a des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) geändert worden ist, anzuwenden.

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Sachregister Bearbeiter: Malte Wundenberg Dieses Register wertet die Kommentierungen des II. Bandes (§§ 35–52) aus. Die Kommentierungen des I. Bandes sind im dortigen Sachregister ausgewertet. Die fetten arabischen Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern.

Abhängigkeitsklausel 45 15 Abschlussprüfer – Feststellung des Jahresabschlusses, Teilnahme an Verhandlungen 42a 46 ff.; s.a. Jahresabschluss, Feststellung – Prüfungsausschuss 52 457 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Ausschüsse – Prüfungsbericht bei Abschlussprüfung, Vorlagepflichten 42a 20 ff. – Wahl, Gesellschafterzuständigkeit 46 186 Abschlussprüfung – Prüfungsbericht 42a 20 ff. Abstimmung 47; 48 45 ff. – Antrag 48 45 – Antragsberechtigung 48 46 – Antragsinhalt 48 47 – Beratung 48 48 – Bevollmächtigte, Teilnahme und Stimmabgabe 47 76 ff. – gesetzliche Vertretung 47 77 – Stellvertretung, Zulässigkeit 47 76 – Stimmbote 47 78 – Vollmacht 47 77, 79 ff.; s.a. Stimmrechtsvollmacht – Ergebnisermittlung 48 50 – Ergebnisfeststellung 48 52 – Grundlagen 47 1 f. – Mehrheitsbeschluss 47 3 ff. – einfache Mehrheit 47 3 – Mehrheiten, Satzungsbestimmungen 47 8 ff. – qualifizierte Mehrheit 47 4 – Stimmengleichheit 47 3 – Stimmenmehrheit 47 7 – Stimmenthaltung 47 3 – Stimmkraft 47 6 – Stimmkraft, Satzungsbestimmungen 47 11 – ungültige Stimmen 47 3 – Vetorechte, Satzungsbestimmungen 47 12 – Zählstimmen 47 7 – Zustimmung aller Gesellschafter 47 5 – Zustimmungsrechte, Satzungsbestimmungen 47 12 – Stimmabgabe 48 49 – Stimmabgabe, einheitliche/gespaltene 47 63 ff.; s. Stimmabgabe, gespaltene

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Stimmauswertung 48 50 Stimmverbote 47 98 ff.; s.a. dort Tagesordnung, Umfang 48 47 Verfahren 48 48 s.a. Stimmrecht; Stimmrechtsbindung; Stimmrechtsmacht, Inhaltsgrenzen; Stimmverbote Actio pro socio 46 161 ff. – Ansprüche gegen Gesellschafter/Gesellschaftsorgane 46 161 – Einlageforderung, Einklagen 46 58 – Mitgliedschaftsklage 46 161 – Rechtsnatur 46 161 – satzungsmäßiges Minderheitsrecht 46 162 – Subsidiarität 46 161 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 52 276 Altersversorgung, Geschäftsführer s.a. Geschäftsführer, Ruhegehaltsanspruch – betriebliche 35 251 ff. – private 35 393 ff. – Rentenversicherung 35 391 f. Amortisation – Erlöschen des Stimmrechts 47 23 Amtslöschung 45 92 – angefochtene Beschlüsse 45 170 – nichtige Beschlüsse 45 83 – unwirksame Beschlüsse 45 60 Amtsniederlegung, Geschäftsführer 38 84 ff.; 43 116 Anerkenntnisurteil, kassatorischer Prozess 45 159 Anfechtbarer Beschluss 45 39, 93 ff.; s.a. Gesellschafterbeschluss, fehlerhafter – Einberufungsmangel 51 24 ff. – Handelsregistereintragung 45 126 – Heilung 45 119 ff. – Bestätigung durch Beschluss 45 121 – rügelose Beteiligung 51 33 – Rügeverzicht/Rügeverlust 45 122, 138 ff. – Vollversammlung 51 32 ff. – Zustimmung der Gesellschafter 45 119 – Inhaltsverstoß 45 104 ff. – Gesetzwidrigkeit 45 104 – Gleichbehandlungsgrundsatz 45 105 f.

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Sachregister [Anfechtbarer Beschluss] – Inhaltskontrolle, Grenzen 45 111; 47 26 ff.; s.a. Stimmrecht, Inhaltsgrenzen – Sanktionen, ungerechtfertigte 45 112 – Sondervorteile, unerlaubte 45 109 f. – Stimmpflichten, positive 45 113; s.a. Positive Beschlussfeststellungsklage – Treupflichtverstoß 45 107 f. – Ungleichbehandlung, willkürliche 45 105 f. – Inhaltsverstoß gegen Satzung/Gesellschaftervereinbarungen 45 114 ff. – Nebenabreden der Gesellschafter, Verstoß 45 116 – Satzungswidrigkeit 45 114 – Satzungszweckwidrigkeit 45 115 – Sonderrechte, satzungsmäßige 45 54, 114 – Vertragswidrigkeit gegenüber Dritten 45 117 – Rechtsfolgen 45 123 ff. – Anfechtungseinrede 45 124 – Anfechtungsklage 45 123; s.a. Kassatorische Klage – dilatorische Einrede 45 124 – Eintragungshindernis 45 125 – peremptorische Einrede 45 125 – Vollzug eines Beschlusses, Suspendierung 45 124 – Relevanzerfordernis 45 100 ff. – Beschlussvorbereitung und Versammlungsleitung, Fehler 45 102 – Teilhabe an Information und Willensbildung 45 103 – unrichtige Beschlussfeststellung 45 101 – Satzung, Beschränkung der Anfechtungsgründe 45 118 – Verfahrensverstoß 45 94 ff. – Abstimmungsverfahren, Fehler 45 96 – Beschlussfeststellung, Fehler 45 98, 101 – Einberufungsfristen 45 99 – Informations- und Teilnahmerechte, Verletzung 45 97 – Ordnungsvorschriften, Verletzung 45 99 – Protokollierungsvorschriften 45 99 – Versammlungsleitung, Fehler 45 96, 102 – Vorbereitung der Beschlussfassung, Fehler 45 95, 102 – Zulassung Dritter zur Versammlung 45 99 Anfechtungsbefugnis 45 127 ff. – Bindung an Vollrecht 45 128 – Erbengemeinschaft 45 128 – gemeinschaftlicher Anteil 45 128

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– gepfändeter/verpfändeter Anteil 45 128 – Gesellschafter 45 128 – Insolvenzverwalter, Gesellschafterinsolvenzverfahren 45 128 – maßgeblicher Zeitpunkt 45 130 ff. – Anteilserwerb nach Klageerhebung 45 133 – Anteilserwerb zwischen Beschlussfassung und Klageerhebung 45 131 – Mindestquote 45 128 – Nießbrauch 45 128 – Organmitglieder 45 134 f. – Ausdehnung der Anfechtungsbefugnis durch Satzung 45 135 – Prozessführungsbefugnis 45 127 – Rechtsmissbrauch 45 137 – Rechtsschutzinteresse 45 136 – Rechtsverletzung, individuelle 45 129 – Rügeverzicht/Rügeverlust 45 122, 138 ff. – widersprüchliches Verhalten 45 140 – Zustimmung in Kenntnis des Mangels/Rügeverzicht 45 139 – Sachurteilsvoraussetzung/materiellrechtliche Voraussetzung 45 127 – Testamentsvollstrecker 45 128 – Treuhand 45 128 – Übertragung auf Nichtgesellschafter 45 128 Anfechtungseinrede 45 124 f. – dilatorische Einrede 45 124 – peremptorische Einrede 45 125 Anfechtungsfrist 45 141 ff. – angemessene Frist 45 143 – Ausschlussfrist, materiellrechtliche 45 141 – Fristlauf 45 145 – Fristüberschreitung, Rechtfertigung 45 143 – Fristwahrung 45 145 – Funktion 45 141 – Leitbildfunktion, aktiengesetzliche Monatsfrist 45 142 – Nachschieben von Anfechtungsgründen 45 145 – Nichtigkeitsgründe, Geltendmachung 45 146 – Rechtsirrtümer 45 143 – Satzungsregeln, Konkretisierung 45 144 – Schiedsklage 45 145 – Stillhaltevereinbarung 45 143 Anfechtungsklage 45 45 ff., 123, 127 ff.; s.a. Kassatorische Klage – Anfechtungsbefugnis 45 127 ff.; s.a. dort – Anfechtungsfrist 45 141 ff.; s.a. dort – Verhältnis zur Nichtigkeitsklage 45 48 Anstellungsvertrag 35 149 ff.; s.a. Geschäftsführer, Anstellungsvertrag – Aufsichtsratsmitglied 52 353 ff.

Sachregister Anteilsabtretung – Genehmigung 35 44 ff. Arbeitnehmervertreter – Abberufung 52 294 ff. – Amtszeit 52 283 ff. – Ausschüsse 52 450 – Bestellung 52 235, 240, 249 f. – Wählbarkeitsvoraussetzungen 52 268 ff. Arbeitsdirektor 35 130 f.; 37 43 ff. – abdingbare Zuständigkeiten 37 46 – Arbeitsbefreiung, Anspruch auf 52 382 – Arbeitsentgelt, Anspruch auf 52 383 – Konzernarbeitsdirektor 37 47 – stellvertretender Geschäftsführer 44 5 f. – unabdingbare Zuständigkeiten 37 45 – Weisungsbefugnis der Gesellschafter 37 48 – Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen 37 44 Arbeitskampf – Loyalitätspflichten im Aufsichtsrat 52 514 – Stimmrechtsausschluss im Aufsichtsrat 52 416, 419 Arbeitszeiten, Geschäftsführer 35 212; 43 117 f. Auflösung – Bücheraufbewahrung 46 184 – Gesellschafterversammlung, Zuständigkeit 45 17 – Gesellschafterzuständigkeit 46 183 Aufsichtsrat 52 – Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 52 276 – Amtszeit 52 277 ff.; s.a. Aufsichtsratsmitglieder – anwendbares Recht 52 68 ff. – Aufgaben 52 80 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Aufgaben – Ausschüsse 52 442 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Ausschüsse – Beratung von Geschäftsführern 52 124 f. – Beschlussfassung 52 406 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Beschlussfassung – Bestellung Mitglieder 52 216 ff.; s.a. Aufsichtsratsmitglieder, Bestellung – Corporate Governance 52 63 ff. – DrittelbG 52 27 ff.; s.a. Aufsichtsrat, obligatorischer – Einberufung Aufsichtsratssitzung 52 388 ff.; s.a. Aufsichtsratssitzung – Ladung und Tagesordnung 52 390 ff. – Sitzungsfrequenz und Zeitpunkt 52 388 f. – Einberufung Gesellschafterversammlung 49 7, 26 – Einsichts- und Prüfungsrecht 52 119; s.a. Aufsichtsrat, Überwachung

– fakultativer 52 2 ff., 68 ff.; s.a. Aufsichtsrat, fakultativer – fehlerhafter Beschluss 45 184 ff. – freiwillige Einführung eines mitbestimmten Aufsichtsrats 52 47 – Geschäftsordnung 52 75 ff. – Haftung 52 461 ff. – Aufsichtsrat 52 461 – Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Dritte 52 539 – Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Gesellschaft 52 462 ff.; s.a. Aufsichtsratsmitglieder, Haftung gegenüber Gesellschaft – Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Gesellschaftern 52 534 ff.; s.a. Aufsichtsratsmitglieder, Haftung gegenüber Gesellschaftern – Gesellschafter und abordnende Körperschaft 52 540 ff. – Gesellschaft gegenüber Dritten 52 545 f. – kommunale Aufsichtsratsmitglieder 52 544 – Informationsrecht 52 105 ff., 120 f., 338 ff. – Innenorgan 52 80 ff. – innere Ordnung 52 385 ff. – Konzern 52 186 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Konzern – Liste der Mitglieder, Einreichung zum Handelsregister 52 547 – MitbestG 52 16 ff.; s.a. Aufsichtsrat, obligatorischer – Mitentscheidungskompetenz 52 129 – obligatorischer 52 13 ff., 71 ff.; s.a. Aufsichtsrat, obligatorischer – organisationsrechtliche Stellung anderer Gremien 52 48 ff. – Beirat 52 53 ff. – fakultativer Aufsichtsrat 52 51 f. – schuldrechtlicher Beirat 52 49 f. – Rechte der Mitglieder 52 320 ff.; s.a. Aufsichtsratsmitglieder, Rechte – Rechtsfähigkeit 52 461 – Sitzungen 52 388 ff.; s.a. Aufsichtsratssitzungen – Stellung und Aufgaben 52 80 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Aufgaben – Streitigkeiten 52 550 ff. – Beschlussmängel, Geltendmachung 52 432 ff. – Drittstreitigkeiten 52 553 f. – eigennützige Rechte 52 556 – fremdnützige organschaftliche Rechte 52 557 ff. – Interorganstreit 52 561 ff.; s.a. dort – Organmitgliedschaftsstreit 52 555 ff.

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Sachregister [Aufsichtsrat] – Überwachung 52 87 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Überwachung – Unternehmen von öffentlichem Interesse 52 42 – Vergütung 52 356 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Vergütung – Verhältnis Pflichtaufsichtsrat – Beirat 52 60 ff. – Vertretung der Gesellschaft 52 173 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Aufgaben – Vorsitzender 52 306 ff.; s.a. Aufsichtsratsvorsitzender – Weisungsrecht 52 126 – Zusammensetzung 52 208 ff. – fakultativer 52 208 – obligatorischer 52 209 ff. Aufsichtsrat, Aufgaben 52 80 ff. – Delegationsverbot 52 323 – Geschäftsführer, Bestellung, Anstellung und Kündigung 52 164 ff. – Aufsichtsrat nach DrittelbG 52 165 ff. – Aufsichtsrat nach MitbestG 52 169 f. – Geschäftsordnung für Geschäftsführer 52 171 – im Konzern 52 186 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Konzern – Jahresabschluss und Lagebericht, Überprüfung 42a 26; 52 149 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Überwachung – Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte, Bestellung 52 169 – Überwachung 52 87 ff.; s.a. Aufsichtsrat, Überwachung – Unternehmensleitung 52 160 ff. – Vertretung der Gesellschaft 52 173 ff. – ausgeschiedene Geschäftsführer, Vertretungsmacht 52 178 – Genehmigung 52 185 – Gesamtvertretung 52 176 – Hilfsgeschäfte 52 183 f. – Passivvertretung 52 177 – Rechtsgeschäfte mit Geschäftsführern, fakultativer Aufsichtsrat 52 174 ff. – Rechtsgeschäfte mit Geschäftsführern, mitbestimmte GmbH 52 182 – Schadensersatzansprüche, Geltendmachung 52 181 – Vertretungsverbot 52 323 Aufsichtsrat, Ausschüsse 52 442 ff. – Abschlussprüfer 52 457 – Aufgaben 52 454 ff. – beratende und beschließende Ausschüsse 52 454 – Besetzung 52 447 ff. – fakultativer Aufsichtsrat 52 447 – Kreditausschuss 52 452

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– missbräuchliche Diskriminierung, Verbot 52 452 – mitbestimmter Aufsichtsrat 52 448 ff. – Personalausschuss 52 453 – wissenschaftlich-technischer Ausschuss 52 452 – Bilanz- und Prüfungsausschuss 52 454, 457 ff. – Aufgaben 52 458 – Deutscher Corporate Governance Kodex 52 458, 460 – Vorsitz 52 460 – Zusammensetzung 52 459 – Einsetzung 52 442 ff. – EU-Richtlinie über Abschlussprüfungen 52 457 – Personalausschuss 52 453 – Präsidialausschuss 52 452, 454 – ständiger Ausschuss 52 443 – Verantwortung 52 468 – Vermittlungsausschuss 52 454 – vorbereitende Ausschüsse 52 455 Aufsichtsrat, Beschlussfassung 52 406 ff. – Abstimmung 52 425 ff. – fakultativer Aufsichtsrat 52 425 ff. – geheime 52 427 –