Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Band 4 (§§ 373–382) [2. Auflage, Reprint 2020] 9783112317723, 9783112306604

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Großkommentar der Praxis

Kommentar zum

Handelsgesetzbuch Früher h e r a u s g e g e b e n von Mitgliedern des Reichsgerichts

Vierter Band (§§ 373—382) bearbeitet von

Dr. jur. HANS W Ü R D I N G E R o. Professor der Rechte in Hamburg (Zitiermethode: Würdinger in RGRKomm. z. HCB.)

D I E T E R BRÜGGEMANN Oberlandesgerichtsrat in Celle (Zitiermethode: Brüggemann in RGRKomm. z. HGB.) Zweite A u f l a g e

Berlin

1961

Walter de G r u y t e r & Co. vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung • J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer • Karl J . Trübner • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 223561 Satz und Druck: Walter de Cruyter & Co., Berlin W 30 Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Inhaltsverzeichnis des vierten Bandes (§§ 3 7 3 - 3 8 2 ) Seite

Drittes Buch Zweiter Abschnitt Handelskauf Vorbem. vor § 373. Allgemeines über den Handelskauf; Inhaltsübersicht. . I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs und Auslegung derselben II. Wesen des Handelskaufs . . III. Abschluß des Handelskaufs IV. Einzelne Arten des Kaufes V. Die aus dem Kaufvertrag entspringenden Rechte und Pflichten VI. Das überseeische Abladegeschäft VII. Eigentumsübertragung beim Kauf VIII. Prozessuale Fragen . . . . I X . Einfluß des Konkurses auf den schwebenden Fragen Kaufvertrag § 373 Selbsthilfeverkauf bei Annahmeverzug des Käufers . § 374 Die weiteren Befugnisse des Verkäufers nach dem B G B bei Annahmeverzug des Käufers . . .

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Anhang zu § 374. Schuldnerverzug. Positive Vertragsverletzung; Inhaltsübersicht 268 A. Schuldnerverzug des Käufers und Verkäufers 269 I. Zahlungsverzug des Käufers II. Lieferverzug des Verkäufers III. Ausübung des Wahlrechts in beiden V e r z u g s f ä l l e n . . . . IV. Besonderheiten, falls der Säumige teilweise erfüllt hat, insbesondere bei Sukzessivlieferungsgeschäften . . . .

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V. Verwirkung der Rechte aus dem Verzug VI. Der Verzug nach rechtskräftiger Verurteilung zur Leistung VII. Der Verzug im Falle des Todes des Verpflichteten . VIII. Verzug bei Nebenpflichten . I X . Verzug im Konkurse . . . B. Positive Vertragsverletzung I. Begriff II. Voraussetzungen der positiven Vertragsverletzung . . III. Die Rechtsfolgen positiver Vertragsverletzung . . . . § 375 Spezifikationskauf § 376 Fixgeschäft § 377 Die Mängelrüge I. Voraussetzungen der Rügepflicht; beiderseitiges Handelsgeschäft; mangelhafte Beschaffenheit der Ware . . II. Die Mängelrüge selbst. A. Ihre Grundlage und die Untersuchung. B. Die Mängelanzeige nach Inhalt, Art und Zeit. Offene und verborgene Mängel. Vertragliche Änderungen der Anzeigepflicht, Fakturenvermerke, Ausfallproben. Verzicht III. Die Rechtsfolgen. A. der unterbliebenen und B. der geschehenen Mängelanzeige 1. Mängel, für die nach den Regeln der Gewährleistung gehaftet wird. Gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften. Zugesicherte Eigenschaften. Kauf eines Handelsgeschäfts. Bedeutung des Gefahrübergangs. Voraussetzung einer Eigenschaft. Zusicherung des Geschäftsvermittlers. Wertlose Ware

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Inhaltsverzeichnis Seit«

2. Rechte des Käufers bei mangelhafter Lieferung. Insbesondere das Recht auf Nachbesserung. Verhältnis der Gewährleistungsansprüche zur Anfechtung wegen Irrtums und arglistiger Täuschung sowie zu den Vorschriften über Unmöglichkeit . . . . 3. Die einzelnen Gewährleistungsansprüche . . . . . . a) Wandelung b) Preisminderung c) Schadensersatz wegen Nichterfüllung d) Anspruch auf Lieferung mangelfreier Ware . . . . . . e) Anbieten mangelfreier Ware f) Schadensersatz bei schuldhaft mangelhafter Lieferung g) Nachbesserung 4. Das Verhältnis der einzelnen Gewährleistungsansprüche zueinander . . . . . . . . 5. Ausschluß der Haftung für Mängel. Genehmigung der Ware. Unterlassung der Mängelanzeige. Verzicht auf die Wirkungen gehöriger Anzeige. Kenntnis der Mängel beim Abschluß und bei der Annahme der Ware. Vereinbarung des Ausschlusses. Versteigerung 6. Beweislast bei den Gewährleistungsansprüchen . . . . 7. Verjährung der Gewährleistungsansprüche . . . . IV. Arglistiges Verschweigen des Mangels und arglistiges Vorspiegeln einer Eigenschaft. Voraussetzungen. Rechtsfolgen ; insbesondere der Tatbestand der schuldhaft mangelhaften Lieferung. Die An-

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fechtung des Kaufvertrages wegen arglistigen Verschweigens und arglistiger Vorspiegelung. Unerlaubte Handlung. Exceptio doli generalis. Das Verhältnis der einzelnen aus Arglist entstehenden Rechte zueinander V. Teilweise Lieferung und teilweise Mangelhaftigkeit . . VI. Vertragliche Abänderungen der Vorschriften über Anzeigepflicht und Gewährleistung. Vertragliche Abänderung der Verjährung. Garantieleistung . . . . . VII. Eigentumsübergang bei Zusendung und Bemängelung fehlerhafter Ware Zusatz 1. Mängelrüge beim einseitigen Handelskauf . . Zusatz 2. Zusendung unbestellter Ware. Ansichts-, Auswahl- und Mustersendung

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639 646 646 647

Anhang zu § 377. Die Verletzung vertraglicher Rechte durch Dritte. Vertragsbruch. Verleitung zum Vertragsbruch 649 § 378

Mängelanzeige bei Quantitätsmängeln und bei Lieferung anderer Ware . . . . 653 Aufbewahrungspflicht. Notverkauf 666

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§ 379

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Anhang zu § 379. Mängelfeststellungsrecht des Käufers und des Verkäufers 675

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§ 380 § 381 § 382

Kauf nach Gewicht. Refaktie. Tara. Gutgewicht. Sackmiete. Faßmiete. Flaschenmiete 678 Kauf von Wertpapieren. Werklieferungsvertrag . . . 681 Viehkauf . . . . . . . . 706

Drittes Bach Zweiter

Abschnitt

Handelskauf Vorbemerkung vor §373 Allgemeines über den Handelskauf Inhaltsübersicht I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs und Auslegung derselben 1. Die allgemeinen Normen Anm. 1 2. Rechtsgrundlagen des Überseekaufs Anm. l b 3. Internationale Rechtsvereinheitlichung : a) Die Incoterms Anm. l e b) des Kaufrechts Anm. 1 f 4. Wirtschaftsrecht Anm. 2 II. Wesen des Handelskaufs 1. Begriff Handelskauf; Handelskauf und Handelsgeschäft Anm. 3 2. Der Handelstausch Anm. 3 a 3. Kauf eines Unternehmens, einer ärztlichen Praxis, Rechtsanwaltspraxis Anm. 3 b 4. Devisenkauf Anm. 5 5. Zeitschriftenabonnement, Reklame-, Inseratenvertrag Anm. 8 6. WerklieferungsvertragAnm.il 7. Der Elektrizitäts- und Gas-, Wasser-Lieferungsvertrag Anm. 14 8. Gemischte Geschäfte Anm. 17 III. Abschluß des Handelskaufs 1. Konsens, Form des Vertrages Anm. 18 2. Die Vertragsparteien Anm. 21 3. Bestimmbarkeit der Leistungen, Arbitrageabrede Anm. 23 4. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Kaufpreises, Arten der Preisbestimmung Anm. 25 5. Wertsicherungsklausel, Preisbewirtschaftung Anm. 34 1

HOB. Bd. IV. (Würdinger) 2. Aufl.

IV. Einzelne Arten des Kaufes 1. Der Barkauf Anm. 37 2. Der Kreditkauf; Einrede aus § 321 BGB. Anm. 38 3. Der Eigentumsvorbehalt und Abzahlungskauf Anm. 51 4. Der Sicherungskauf Anm. 52 5. Der Hoffnungskauf Anm. 54 a 6. Der Gattungskauf Anm. 54 b 7. Kauf nach Probe oder nach Muster Anm. 55 8. Kauf auf Probe oder auf Besicht Anm. 551 9. Kauf zur Probe Anm. 55 y V. Die aus dem Kaufvertrag entspringenden Rechte und Pflichten A. Pflichten des Verkäufers 1. Übergabe- und Eigentumsverschaffungspflicht Anm. 56 2. Auskunftspflicht des Verkäufers Anm. 61 3. Qualitätserfordernisse in bezug auf die Ware Anm. 62 4. Die Versendung der Ware Anm. 63 5. Der Gefahrübergang Anm. 78 a) beim Platzgeschäft Anm. 78 a b) Voraussetzungen des GefahrÜbergangs beim Versendungskauf Anm. 79 c) Welche Gefahr trägt Käufer (Transportgefahr) ? Anm. 88 d) Bedingter Kauf und Gefahrtragung Anm. 90 e) Wirkungen des Gefahrübergangs Anm. 92 6. Verhältnis des Käufers und Verkäufers zu Spediteur und Frachtführer Anm. 93 1

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf B. Pflichten des Käufers 1. Die Zahlungspflicht a) Zahlung, Vorauszahlung, Verrechnung Anm. 98 b) Zahlung durch Überweisung Anm. 104 c) Zahlung durch Wechselakzept und Scheck; Diskontierung von Wechseln Anm. 105 d) Das Wechselremboursgeschäft Anm. 106 e) Das Vinculationsgeschäft Anm. 113 2. Verpflichtung zur Abnahme der Ware Anm. 118 C. Leistungsstörungen beim Kauf 1. Verzug des Käufers und Verkäufers Anm. 124 2. Mangelhaftigkeit der Kaufsache Anm. 124 3. Positive Vertragsverletzung Anm. 124 4. Unmöglichkeit Anm. 124 D. Zurverfügungstellung der durch Käufer Anm. 125

Ware

E. Kosten der Erfüllung Anm. 126 VI. Das überseeische Abladegeschäft 1. Begriff und Rechtsnatur Anm. 137 2. Die Pflichten des Verkäufers Anm. 140 3. Die cif-Klausel Anm. 145 a) Kostenregelung Anm. 145 a b) Leistungsort Anm. 148 c) Gefahrübergang Anm. 149 d) Die Verladeanzeige Anm. 152 e) Sammelladung Anm. 153

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

f) Verkauf schwimmenderWare Anm. 154 g) Durchkonnossement Anm. 155 Die cf-Klausel Anm. 156 Die Abladezeit Anm. 157 Die Andienung der Dokumente Anm. 159 Untersuchungs- und Rügepflicht Anm. 160 Das fob-Geschäft Anm. 161 Das „ex Schiff"-, „ab Kai"Geschäft Anm. 163 Zahlung gegen Dokumente Anm. 165

VII. Eigentumsübertragung beim Kauf 1. Beim Gattungskauf Anm. 169 a) Stellung der Transportperson Anm. 172 b) bei Verwahrung der verkauften Sache Anm. 174 2. Beim Spezieskauf Anm. 175 3. Übertragung mittels Traditionspapier Anm. 177 VIII. Prozessuale Fragen 1. Klage des Käufers auf Zahlung; Einrede des nichterfüllten Vertrages Anm. 181 2. Klage des Verkäufers auf Abnahme Anm. 192 3. Klage des Käufers auf Lieferung Anm. 193 4. Rechtskraftwirkung des Urteils Anm. 195 5. Fragen derBeweislast Anm. 196 IX. 1. Einfluß des Konkurses auf den schwebenden Kaufvertrag Anm. 200

2. Das Verfolgungsrecht des Verkäufers Anm. 244

S c h r i f t t u m : E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Recht der Schuldverhältnisse (13. Aufl. 1950) §§101 ff. über den Kauf nach bürgerlichem Recht; P. O e r t m a n n , Der gewöhnliche Handelskauf, Ehrenberg Hdb. IV Abt. 2; S c h u b e r t , Deutsches Kaufrecht, Berlin 1937; B a l l e r s t e d t , Zur Lehre vom Gattungskauf, Festschr. f.Nipperdey (1954/S.261 ff.; F l u m e , Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948); v. C a e m m e r e r , Falschlieferung, Festschrift f. M. Wolff (1952) S. l f f . ; H . G r i m m , Der Einfuhrhandel 2 (1954); MathiesGrimm, Die Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse2 (1955); R a b e l , Das Recht des Warenkaufs, Bd. I 1936; d e r s e l b e , Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes, Sonderheft der Zeitschrift ausl. intern. PrR. Bd. 9, Berlin 1935. Vgl. das unten zum A b l a d e g e s c h ä f t angeführte Schrifttum. 2

I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. l n . l t

I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs und ihre Auslegung Anm. 1. 1. Das HGB. enthält in den §§ 373—382 nur wenige, den sog. H a n d e l s kauf betreffende Sondervorschriften. Die im ADHGB. enthalten gewesene ausführlichere Regelung hatte sich derart bewährt, daß eine Reihe der Vorschriften dieses Gesetzes in das BGB. übernommen und damit auf den ganzen Rechtsverkehr ausgedehnt worden sind. Die Regelung des HGB. ist daher ein Torso. Sie ist durch Heranziehung der Vorschriften des BGB. zu ergänzen (vgl. Bd. I Allg. Einl. Anm. 2). Anm. l a . In weitgehendem Maße wird der Handelskauf bestimmt durch allgemeine Geschäfts- und Lieferbedingungen; so namentlich bei Lieferungen der Fertigwarenindustrie mit Massenproduktion, indem die Hersteller und Lieferanten insbesondere aus Gründen der sicheren Kalkulation und der gleichmäßigen Abschreibung genötigt sind, ihre Lieferverträge als Massengeschäfte mittels ihrer Geschäftsbedingungen zu uniformieren (vgl. M ü l l e r e i s e r t , Allgemeine Lieferungsbedingungen, eine Sammlung, Berlin 1932, jedoch veraltet). Dieses erlangt auch Bedeutung für den Werkliefervertrag, den § 381 Abs. 2 gleichfalls den Vorschriften des Handelskaufs unterwirft; s. § 381 Anm. 14; vgl. dazu M. F e r i d , die Allgemeinen Lieferbedingungen für den Export von Anlagegütern, Heft 6 der Schriften zur Außenhandelsförderung der Bundesstelle für Außenhandelsförderung (1954). Zur Frage, in welcher Weise allgemeine Geschäftsbedingungen Bestandteil von Verträgen werden, s. § 346 Anm. 17 ff. Im Bereich des Großhandels kommt sodann als weitere Regelung das sogen. Verb a n d s r e c h t in Betracht, nämlich jene allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche von den Fachverbänden der verschiedenen Branchen teils als Verbandsrecht nur für ihre Mitglieder gelten, teils als Geschäftsbedingungen auch im Handelsverkehr zwischen Mitgliedern und Dritten zugrunde gelegt werden. Dasselbe gilt von den Geschäftsbedingungen der verschiedenen W a r e n - oder P r o d u k t e n b ö r s e n , auf deren Basis der Importeur seine Ware nicht nur bezieht, sondern auch an den inländischen Abnehmer oder Verarbeiter weiterliefert; vgl. für Hamburg die (teilweise veraltete) Sammlung von Geschäftsbedingungen, Schiedsgerichtsbestimmungen usw. des Warenhandels in Z i n k e i s e n , Hamburgisches Börsenhandbuch (11. Aufl. 1950). Daneben ist bei der Auslegung auch der H a n d e l s b r a u c h (§ 346) zu berücksichtigen, der für die einzelnen Orte, Märkte und Branchen durchaus verschieden ist. Für H a m b u r g hat die Handelskammer am 30. April 1904 in Amtsblatt S. 631 die sog. „Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel" (geändert 1927, vgl. Amtlicher Anzeiger v. 19. Oktober 1927 Nr. 253) veröffentlicht, um diesen Geschäftsbedingungen die weiteste Verbreitung zu geben, womit die Empfehlung verbunden wurde, diese Bedingungen bei Abschlüssen regelmäßig zugrunde zu legen. Sie beschränken sich auf Kontrakte zwischen Hamburger Firmen, können aber Kraft stillschweigender Unterwerfung auch für einen Geschäftspartner außerhalb Hamburg verbindlich werden, OLG. Hamburg, MDR. 1951, 28. Abweichende Geschäftsbedingungen der Brancheverbände haben ihnen gegenüber den Vorrang. Daß diese Bedingungen als örtlicher Handelsbrauch im Sinne des § 346 verbindlich sind, wird bejaht in RG. in HansGZ. 1927 Hauptblatt Nr. 14; vgl. auch OLG. Hamburg, MDR. 1947,133; 1951, 28; OGH. in NJW. 1951 111; andererseits OLG. Hbg. in HansGZ. 1906 Nr. 146 und in HansRGZ. 1928 B Nr. 299. Zur Klausel: „Hamburger freundschaftliche Arbitrage und Schiedsgericht" s. unten Anm. 24 a. Es gelten demnach in bezug auf das konkrete Kaufgeschäft, soweit nicht z w i n g e n d e s , also unabdingbares Gesetzesrecht Platz greift, in erster Linie die besonderen Klauseln, die die Parteien in ihrem Kontrakt schriftlich oder gedruckt vereinbart haben (über Verbindlichkeit von Bestätigungsschreiben, Schlußnoten usw. s. BGH. 7, 188 und § 346 Anm. 16 ff.); in zweiter Linie gelten die Geschäftsbedingungen des Branchevereins, denen sich die Kontrahenten unterwerfen, sowie Kraft § 346 die Usancen, die sich ergänzend in der betreffenden Branche als allgemeiner Brauch entwickelt haben; in dritter Linie kommen etwa als Handelsbrauch bestehende Platzusancen zum Zuge und in vierter Linie sind die gesetzlichen Bestimmungen maßgebend, wobei die anzuwendende Rechtsordnung und der einschlägige Handelsbrauch durch die Grundsätze des internationalen

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Vorbem. yor § 373 Anm. l b — l d

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Privatrechts bestimmt wird (vgl. darüber Bd. I Allgem. Einl. Anm. 35ff.). Über Auslegung des selbstgeschaffenen Rechts s. unten Anm. 1 d. Anm. l b . 2. Beim Ü b e r s e e k a u f (Abladegeschäft, Einfuhrhandel, Exporthandel), der dadurch gekennzeichnet ist, daß beim Kauf von über See zu versendenden Waren der S e e t r a n s p o r t , insbesondere durch die Verschiffungspflicht, in den Kaufkontrakt einbezogen ist, besteht hinsichtlich der einschlägigen Rechtsgrundlagen folgende Situation. Das staatliche Recht (die inländische oder ausländische Rechtsordnung) wird, soweit die Regelung dispositive obligatorische Rechtsbeziehungen zum Gegenstande hat, in weitgehendem Maße ausgeschaltet. Es kommt zum Zuge, soweit es zwingend ist, so z. B. etwaige Formvorschriften oder in der Frage des Eigentumsübergangs oder sonstiger dinglicher Verfügungen, als dispositives Recht dagegen nur, soweit die rechtsgeschäftliche Regelung zusammen mit ihrer Ergänzung durch einschlägigen Handelsbrauch (Welthandelsbrauch) nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen Raum beläßt. Im übrigen erfolgt die Regelung des Überseekaufs durch V e r t r a g s k l a u s e l n , durch F i r m e n f o r m u l a r e und durch V e r b a n d s r e c h t ; letzteres beherrscht insbesondere den Massengüterhandel (vgl. die Zusammenstellung in Z i n k e i s e n , Börsenhandbuch a.a.O.). Welcher Geschäftspartner oder Verband im internationalen Geschäftsverkehr seine Bedingungen durchzusetzen vermag, ist eine Angelegenheit des wirtschaftlichen Konkurrenz- und Machtkampfes. Zum überseeischen A b l a d e g e s c h ä f t vgl. unten Anm. 137ff; G r o ß m a n n - D o e r t h , Das Recht des Überseekaufs (1930). Anm. l c . Im Bereich des Handels, namentlich des internationalen Handels werden auch die staatlichen Gerichte weitgehend ausgeschaltet. Diese Ausschaltung und damit zugleich die Fortbildung des selbstgeschaffenen Rechts des Handelsverkehrs, im besonderen des Überseehandels, durch die beteiligte Kaufmannschaft wird durch die regelmäßig vereinbarten S c h i e d s g e r i c h t s - und A r b i t r a g e - K l a u s e l n bewirkt (vgl. S c h o t t e l i u s , die kaufmännische Schiedsgerichtsbarkeit, Bremen 1953; zur Klausel: „Hamburger freundschaftliche Arbitrage und Schiedsgericht" s. unten Anm. 24 a; über Verbandsschiedsgerichte s. G r i m m a. a. O. S. 101). Die i n t e r n a t i o n a l e Schiedsgerichtsbarkeit hat eine eingehende Regelung erfahren in dem Völkerbundsprotokoll über die Schiedsklauseln im Handelsverkehr vom 24. September 1923 (RGBl. 1925 II S. 47) und im Völkerbundsabkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927, das auch für Deutschland in Kraft getreten ist (RGBl. 1930 II 1067, 1268); vgl. dazu S t e i n - J o n a s - S c h ö n k e , ZPO. Vorbem. I, 2 vor §1025 und § 1044 VIII. Anm. l d . Über Auslegung von Verträgen über die Bedeutung von Treu und Glauben, der Verkehrssitte und des Handelsbrauchs vgl. die ausführliche Darstellung in § 346 Anm. l f f . Die dort für die Auslegung des Einzelvertrages dargestellten Grundsätze werden modifiziert, wenn es gilt, G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n auszulegen, welche bezwecken, die Einzelverträge zu u n i f o r m i e r e n , wenn sie im Sinne der Rechtsprechung „typischer Natur" sind (vgl.BGH. 7,368; RG.149, 100; 155, 28). Bei der Auslegung hat nach ständiger Rechtsprechung alles Zufällige des Einzelfalles beiseite zu bleiben. Die Auslegung hat nur aus dem Inhalt der Bedingungen selbst zu erfolgen; die Umstände des Einzelfalles, auf den die allgemeinen Geschäftsbedingungen angewendet werden sollen, sind für deren Auslegung gleichgültig (so BGH. 7, 368). Für die Auslegung des selbstgeschaffenen Rechts des Handelsverkehrs, vor allem aber des den Überseekauf beherrschenden Klausel- und Verbandsrechtes ist weiter zu beachten, daß das selbstgeschaffene Branchenrecht die f o r m a l e O r d n u n g des Geschäftsverkehrs bezweckt, daß deshalb das O r d n u n g s p r i n z i p gegenüber dem Grundsatz der i n d i v i d u e l l e n B i l l i g k e i t , welcher gemäß §242 BGB. das gesamte Schuldrecht beherrscht, absolut den Vorrang hat. „Auf keinem Gebiet der Wirtschaft gilt der Buchstabe so sehr wie in unserem Einfuhrhandel. Die meisten dieser Regeln sind starr und unbeugsam und dulden keine Ausnahme" (H. G r i m m , Einfuhrhandel a. a. O. S. 22; vgl. auch § 346 Anm. 17d). Es gilt der Grundsatz (vgl. Großm a n n - D o e r t h a. a. O. S. 64): „Jede Partei kann die Vertragswidrigkeit des Gegners ohne Rücksicht auf ihre Motive zum Anlaß nehmen, von etwa gegebenem Rücktritts- oder Annahmeverweigerungsrecht Gebrauch zu machen." So kann eben die

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I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs (Würdinger)

Yorbem. vor § 373 Anm. l e

Starrheit der Ordnung und ihre formale Anwendung auch der kaufmännischen Spekulation dienen; und dieses ist nicht ohne weiteres rechtswidrig. Dieses ist auch in der staatlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt; vgl. Hans. OLG. in HansGZ. 1883 Nr. 125, wonach Käufer verspätet abgeladene Ware ablehnen kann, ohne daß es darauf ankomme, ob er nicht auch verspätet abgeladene Ware zur Erfüllung seiner Verkaufsverträge hätte verwenden können; ferner HansGZ. 1898 Nr. 4: „Der Käufer handelt nicht unrecht,wenn er den Umstand, daß Verkäufer den Vertrag in einem wesentlichen Punkt nicht so erfüllt hat, wie es vereinbart war, benutzt, um sich von dem ihm wegen der Preisentwicklung lästig gewordenen Vertrage loszusagen"; ebenso lehnt das Hans. OLG. in HansGZ. 1914 Nr. 83 es ab, ein Handeln gegen Treu und Glauben oder einen Verstoß gegen § 226 BGB dann anzunehmen, wenn der Käufer sein förmliches Recht auf Zurückweisung nicht rechtzeitig abgeladener Ware zu seinem Vorteil und zum Schaden des Verkäufers ausübt. Diese formale und strenge Rechtsanwendung nicht nur durch Schiedsgerichte, sondern auch durch die staatlichen Gerichte ist zu billigen. Es könnte eingewendet werden, daß die Vertragspartner, wenn sie die staatliche Rechtsprechung für sich in Anspruch nehmen, sich damit selbst außerhalb des Bereiches ihrer eigenen, im selbstgeschaffenen Recht niedergeschlagenen strengen Ordnungsprinzipien stellen, daher sich auch den im staatlichen Schuldrecht in stärkerem Maße beachteten Prinzip des § 242 BGB., nämlich der in Treu und Glauben verankerten individuellen Billigkeit unterwerfen. Indessen gebietet § 346 HGB. die Berücksichtigung der kaufmännischen Auffassung auch durch die staatlichen Gerichte; die kaufmännische Auffassung aber erblickt in dem Vertragsrecht eine dem reibungslosen Verkehr dienende f o r m a l e O r d n u n g , nicht aber eine Regelung, die der Billigkeit zum Siege verhelfen soll. Vgl. auch § 376 Anm. 36. Gemäß § 346 HGB. hat auch die Auslegung bestimmter vom Verbandsrecht gebrauchter Ausdrücke so zu erfolgen, wie sie von den beteiligten Verbandsmitgliedern verstanden werden und das gilt auch dann, wenn ein Dritter auf der Grundlage der Verbandsbedingungen kontrahiert; denn indem er dieses tut, unterwirft er sich nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn des Verbandsformulars, mag er ihn gekannt haben oder nicht. Von der Auslegung der Vertrags- und Geschäftsbedingungen zu unterscheiden ist die Frage, ob sie jeweils r e c h t s v e r b i n d l i c h oder etwa wegen Verstoßes gegen die Sitten n i c h t i g sind; vgl. darüber § 346 Anm. 17d. Anm. l e . 3. R e c h t s v e r e i n h e i t l i c h u n g . Um der Tatsache entgegenzutreten, daß die im Welthandel einheitlich verwendeten Vertragsklauseln in den verschiedenen Ländern oder von den Geschäftspartnern eine verschiedene Auslegung erfahren, hatte die Internationale Handelskammer zunächst im Jahre 1936 unter der Bezeichnung I n c o t e r m s 1936 (Drucksache Nr. 92 der Internationalen Handelskammer) internationale Regeln für die Auslegung der handelsüblichen Vertragsformeln veröffentlicht, an deren Stelle nunmehr die r e v i d i e r t e F a s s u n g von 1953 getreten ist. Es soll damit im internationalen Handel eine Vereinheitlichung der Interpretation dieser Klauseln dadurch erstrebt werden, daß der Kaufmann durch ausdrückliche Bezugnahme auf die Incoterms Gelegenheit haben soll, eine international anerkannte einheitliche Auslegung der Klauseln zu erwirken. Es ist jedoch zu wünschen und anzunehmen, daß diese Klauseln sich zu einem W e l t h a n d e l s b r a u c h verdichten und als ein solcher im Bereich des internationalen Verkehrs auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf sie in den Einzelkontrakten Gültigkeit erlangt. Die aufgestellten Interpretationsgrundsätze beziehen sich lediglich auf das kaufmännische Liefergeschäft und sie gelten nur im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer, während das im Beförderungsvertrag geregelte Verhältnis zwischen Befrachter und Verfrachter hierdurch nicht berührt wird; vgl. dazu die Kommentierung der Incoterms 1953 von S c h a r l i b b e in Sonderbeilage der Deutschen Verkehrszeitung; ferner „Die Incoterms 1953" von F. E i s e m a n n , Wien 1954. Die internationale Handelskammer hat in dem von ihr als Dokument Nr. 16 (1955) herausgegebenen synoptischen Tabellen mit Anmerkungen die Stellungnahme der folgenden Länder zu den einzelnen Interpretationsbestimmungen der Incoterms zusammengestellt: Ägypten, Australien, Belgien, Dänemark, Deutschland, Frankreich, Itadien,

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Yorbem. vor § 373 Anm. l e

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Jugoslawien, Kanada, Marokko, Niederlande, Norwegen, Österreich, Schweden, Schweiz, Südafrika, Vereinigte Staaten von Amerika, Vereinigtes Königreich. Hierzu wird in der Einleitung bemerkt: „Bei einem Vergleich der einzelnen Auslegungen zeigen sich bei einer Reihe wichtiger Einzelheiten wesentliche Unterschiede. Ein Ein- oder Ausfuhrhändler, der beim Nachschlagen dieses Handbuches feststellt, daß eine bestimmte Formel der anderen Vertragspartei oder im Bestimmungslande anders ausgelegt wird, sollte zur Vermeidung von Mißverständnissen die Rechte und Pflichten der Parteien sorgfältig im Vertrage regeln." Die in den Incoterms 1953 behandelten Lieferklauseln: Auslegung der Vertragsformeln 1. A b W e r k A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsmäßigen Belege hierfür zu erbringen. 2. Dem Käufer die Ware zu der vertraglich vereinbarten Zeit an dem benannten Lieferungsort oder an dem für die Lieferung solcher Ware üblichen Ort zur Verladung auf das vom Käufer zu beschaffende Beförderungsmittel zur Verfügung zu stellen. 3. Auf eigene Kosten gegebenenfalls fürjdie notwendige Verpackung zu sorgen, damit der Käufer die Ware übernehmen kann. 4. Den Käufer innerhalb einer angemessenen Frist von dem Zeitpunkt zu benachrichtigen, in dem die Ware zur Verfügung gestellt wird. 5. Die durch die Zurverfügungstellung der Ware für den Käufer bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 6. Alle Kosten und Gefahren der Ware zu tragen, bis sie innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit dem Käufer zur Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 7. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung irgendwelcher Dokumente, die in dem Liefer- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Ausfuhr und/oder Einfuhr (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware abzunehmen, sobald sie an dem vertraglich vereinbarten Ort und innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist zu seiner Verfügung gestellt worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie auf diese Weise zu seiner Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 3. Alle Zollgebühren und Abgaben zu tragen, die auf Grund der Ausfuhr erhoben werden. 4. Wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/oder die Wahl des Lieferortes vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren vom Ablauf der vereinbarten Frist anzutragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Alle Kosten für die Ausstellung und Beschaffung der oben in Art. A. 7 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten für die Ursprungserzeugnisse, die Ausfuhrbewilligung und die Konsulatsgebühren.

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I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs (Würdinger)

Yorbem. vor § 373 Anm. l e

2. F.O.R. — F.O.T. Frei (franko) Waggon — (benannter Abgangsort) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Wenn es sich um Ware handelt, die entweder eine volle Waggonladung ausmacht oder genügend Gewicht für die Beanspruchung besonderer Mengentarife für Waggonladungen aufweist, rechtzeitig einen Waggon geeigneter Art und Größe zu beschaffen, der gegebenenfalls mit Planen zu versehen ist und ihn auf seine Kosten zum vereinbarten Termin oder innerhalb der vereinbarten Frist zu beladen, wobei es sich bei der Bestellung des Waggons und bei der Beladung an die Vorschriften der Abgangsstation halten muß. 8. Wenn es sich um eine Ladung handelt, die entweder keine volle Waggonladung ergibt oder nicht genügend Gewicht zur Beanspruchung besonderer Mengentarife für Waggonladungen aufweist, die Ware zu dem vereinbarten Termin oder innerhalb der festgesetzten Frist der Eisenbahn entweder an der Abgangsstation oder einem von der Eisenbahn gestellten Fahrzeug zu übergeben, wenn die Anfuhr zur Bahn im Frachtsatz mit einbegriffen ist, sofern er nicht nach den Vorschriften der Abgangsstation selbst die Ware in den Waggon zu verladen hat. Gibt es am Versandort mehrere Bahnhöfe, so kann der Verkäufer den ihm am besten zusagenden Bahnhof auswählen, sofern dieser Bahnhof üblicherweise Waren für den vom Käufer benannten Bestimmungsort annimmt, es sei denn, der Käufer hat sich die Wahl des Abgangsbahnhofs vorbehalten. 4. Alle Kosten und Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem der beladene Waggon oder, in dem gemäß Art. A. 3 vorgesehenen Fall, die Ware der Eisenbahn ausgehändigt worden ist, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B. 5. 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 6. Die durch die Verladung der Ware oder durch ihre Aushändigung an die Eisenbahn bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Den Käufer unverzüglich zu benachrichtigen, daß die Ware verladen oder der Eisenbahn ausgehändigt worden ist. 8. Auf eigene Kosten dem Käufer das übliche Versanddokument zu beschaffen, falls dies dem Handelsbrauch entspricht. 9. Dem Käufer auf dessen Verlangen und auf dessen Kosten das Ursprungszeugnis zu besorgen (siehe B. 6). 10. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung von Dokumenten, die in dem Versand- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Ausfuhr und/oder Einfuhr (sowie gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Dem Verkäufer rechtzeitig die für den Versand notwendigen Anweisungen zu erteilen. 2. Die Ware von dem Zeitpunkt an abzunehmen, in dem sie der Eisenbahn übergeben worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 8. Alle Kosten und Gefahren der Ware (mit Einschluß der etwa erforderlichen Kosten für die Miete der Planen) von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem der beladene Waggon oder, in dem unter Artikel A. 3 vorgesehenen Fall, von dem Zeitpunkt an, in dem die Ware der Eisenbahn ausgehändigt worden ist.

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4. Alle Zollgebühren und Abgaben zu tragen, die auf Grund der Ausfuhr erhoben werden. 5. Wenn er sich eine Frist zur Erteilung der Versandanweisungen an den Verkäufer und/oder die Wahl des Verladeortes vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Ausstellung und Beschaffung der in den Artikeln A. 9 und A. 10 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten der Ursprungszeugnisse und der Konsulatsgebühren. 3. F.A.S. (Frei Längsseite Seeschiff) . . . (benannter Verschiffungshafen) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder in der vereinbarten Frist dem Hafenbrauch entsprechend an dem vom Käufer benannten Ladeplatz in dem benannten Verschiffungshafen Längsseite Schiff zu liefern und dem Käufer unverzüglich mitzuteilen, daß die Ware Längsseite Schiff geliefert worden ist. 3. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten bei der Beschaffung aller für die Ausfuhr der Ware erforderlichen Bewilligungen oder sonstiger amtlicher Bescheinigungen jede Hilfe zu gewähren. 4. Alle Kosten und Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie tatsächlich Längsseite Schiff in dem benannten Verschiffungshajen geliefert worden ist, einschließlich der Kosten aller für die Lieferung der Ware Längsseite Schiff erforderlichen Formalitäten, jedoch vorbehaltlich der Bestimmungen der nachstehenden Artikel B. 3 und B. 4. 6. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Waren zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 6. Die durch die Lieferung der Ware Längsseite Schiff bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten das zum Nachweis der Lieferung der Ware Längsseite des benannten Schiffes übliche reine Dokument zu besorgen. 8. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen (siehe B. 5). 9. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben dem im Artikel A. 8 genannten Dokument bei der Beschaffung aller im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande ausgestellten Dokumente (mit Ausnahme des Konnossements und/oder der Konsulatspapiere), die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Dem Verkäufer rechtzeitig den Namen, den Ladeplatz sowie den Zeitpunkt der Lieferung an das Schiff bekanntzugeben. 2. Alle Kosten und Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware tatsächlich Längsseite Schiff in dem benannten Verschiffungshafen zu dem vereinbarten Termin oder innerhalb der festgesetzten Frist geliefert worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 3. Alle zusätzlich entstehenden Kosten zu tragen, wenn das von ihm benannte Schiff nicht rechtzeitig eintrifft oder die Ware nicht übernehmen kann oder schon vor der festgesetzten Zeit keine Ladung mehr annimmt sowie alle Gefahren für die

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Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie der Verkäufer zur Verfügung dts Käufers gestellt hat, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Wenn er das Schiff nicht rechtzeitig bezeichnet oder wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/oder die Wahl des Verschiffungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, die sich hieraus ergebenden Mehrkosten und alle die Ware betreffenden Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die für die Lieferung festgesetzte Frist abläuft, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in den Artikeln A. 3, A. 8 und A. 9 genannten Dokumente zu tragen. 4. F.O.B. (Frei an Bord) . . . (benannter Verschiffungshafen) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware an Bord des vom Käufer angegebenen Seeschiffes im vereinbarten Verschiffungshafen zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist dem Hafenbrauch entsprechend zu liefern und dem Käufer unverzüglich mitzuteilen, daß die Ware an Bord des Seeschiffes geliefert worden ist. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder jede andere amtliche Bescheinigung zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich ist. 4. Alle Kosten und Gefahren der Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem die Ware im vereinbarten Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, einschließlich aller mit der Ausfuhr zusammenhängenden Gebühren, Abgaben und Kosten sowie auch die Kosten aller Formalitäten, die für die Verbringung der Ware an Bord erforderlich sind, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen der nachfolgenden Artikel B. 3 und B. 4. 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 6. Die durch die Lieferung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten das zum Nachweis der Lieferung der Ware an Bord des benannten Schiffes übliche reine Dokument zu beschaffen. 8. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten das Ursprungszeugnis zu beschaffen (siehe B. 6). 9. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben dem im vorhergehenden Artikel genannten Dokument bei der Beschaffung des Konnossements und aller im Verschiffungs- und/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Auf eigene Kosten ein Seeschiff zu chartern oder den notwendigen Schiffsraum zu beschaffen und dem Verkäufer rechtzeitig den Namen und den Ladeplatz des Schiffes sowie den Zeitpunkt der Lieferung zum Schiff bekanntzugeben. 2. Alle Kosten und Gefahren für die Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware im vereinbarten Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, sowie den Preis vertragsgemäß zu zahlen.

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8. Alle zusätzlich entstehenden Kosten zu tragen, wenn das von ihm benannte Schiff zu dem festgesetzten Zeitpunkt oder bis zum Ende der vereinbarten Frist nicht eintrifft oder die Ware nicht übernehmen kann oder bereits vor dem vereinbarten Zeitpunkt oder vor Ablauf der festgesetzten Frist keine Ladung mehr annimmt, sowie alle die Ware betreffenden Gefahren von dem Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Wenn er das Schiff nicht rechtzeitig bezeichnet oder wenn er sich eine Frist für die Abnahme der Ware und/oder die Wahl des Verschiffungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig genaue Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten sowie alle die Ware betreffenden Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die für die Lieferung festgesetzte Frist abläuft, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Die Kosten und Gebühren für die Beschaffung eines Konnossements zu tragen, falls dies gemäß vorstehendem Artikel A. 9 verlangt worden ist. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in den Artikeln A. 8 und A. 9 erwähnten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten der Ursprungszeugnisse und der Konsulatspapiere. 5. C. & F. (Kosten und Fracht) . . . (benannter Bestimmungshafen) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Den Vertrag für die Beförderung der Ware auf eigene Rechnung auf dem üblichen Wege zu den üblichen Bedingungen bis zum vereinbarten Bestimmungshafen in einem Seeschiff (Segelschiffe ausgenommen) der Bauart, die normalerweise für die Beförderung der im Vertrag genannten Ware verwendet wird, abzuschließen, sowie die Fracht und alle Ausladungskosten im Entladungshafen zu tragen, die von regulären Schiffahrtsgesellschaften schon bei der Verladung im Verschiffungshafen erhoben werden sollten. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder sonstige amtliche Bescheinigungen zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich sind. 4. Die Ware auf eigene Kosten zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist oder, falls weder ein Zeitpunkt noch eine Frist vereinbart wurde, innerhalb einer angemessenen Frist an Bord des Schiffes im Verschiffungshafen zu verladen und den Käufer unverzüglich von der Verladung an Bord des Schiffes zu benachrichtigen. 5. Alle Gefahren für die Ware bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem sie im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B. 4. 6. Unverzüglich auf eigene Kosten dem Käufer ein reines begebbares Konnossement für den vereinbarten Bestimmungshafen sowie eine Rechnung über die verschiffte Ware zu beschaffen. Das Konnossement muß über die vertraglich vereinbarte Ware lauten, ein innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Frist liegendes Datum tragen und durch Indossierung oder anderweitig die Lieferung an die Order des Käufers oder dessen vereinbarten Vertreters ermöglichen. Das Konnossement muß aus einem vollständigen Satz von „An Bord" (on board) — oder „verschifft" (shipped) — Konnossementen bestehen. Lautet das Konnossement „empfangen zur Verschiffung" (received for shipment), so muß die Reederei zusätzlich einen unterschriebenen Vermerk anbringen, der besagt, daß sich die Ware tatsächlich an Bord befindet; dieser Vermerk muß ein Datum tragen, das innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Zeit liegt. Wenn das Konnossement

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einen Hinweis auf den Chartervertrag enthält, so muß der Verkäufer außerdem noch ein Exemplar dieser Urkunde beschaffen. Anmerkung: Ein Konnossement wird als „rein" bezeichnet, wenn es keine zusätzlichen Klauseln enthält, die ausdrücklich den Zustand der Ware oder der Verpackung als mangelhaft bezeichnen. Folgende Klauseln sind bei einem reinen Konnossement zulässig: a) Klauseln, die nicht ausdrücklich besagen, daß die Ware oder ihre Verpackung sich in einem unbefriedigenden Zustand befindet, z . B . : „gebrauchte Kisten", „gebrauchte Fässer" usw.; b) Klauseln, die betonen, daß der Frachtführer für die der Ware oder ihrer Verpackung innewohnenden Gefahren nicht haftet; c) Klauseln, mit denen der Frachtführer zum Ausdruck bringt, daß ihm der Inhalt die Gewichte, die Abmessungen, die Qualität oder die technischen Einzelheiten der Ware nicht bekannt sind. 7. Auf seine Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 8. Die durch die Verladung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 9. Alle für die Ware bis zu ihrer Verladung erhobenen Abgaben und Gebühren zu tragen, einschließlich aller Steuern, Abgaben und Gebühren, die mit der Ausfuhr zusammenhängen, sowie die Kosten der zur Verbringung an Bord erforderlichen Formalitäten. 10. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten (siehe B. 5) das Ursprungszeugnis sowie die Konsulatsfaktura zu beschaffen. 11. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Dokumenten bei der Beschaffung aller im Verschiffungsund/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die von dem Verkäufer beschafften Dokumente bei ihrer Einreichung anzunehmen, wenn sie sich in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag befinden, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen und mit Ausnahme der Fracht alle während des Seetransportes bis zur Ankunft im Bestimmungshafen entstehenden Kosten zu tragen, ebenso die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land, sofern diese Kosten nicht in der Fracht mit einbegriffen sind oder nicht von der Schiffahrtsgesellschaft zusammen mit der Fracht erhoben worden sind. Anmerkung: Beim Verkauf der Ware „C. & F. landed" gehen die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land zu Lasten des Verkäufers. 3. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware im Verschiffungshafen die Reling'des Schiffes tatsächlich überschritten hat. 4. Wenn er sich eine Frist für die Verschiffung der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig seine Anweisungen erteilt, alle zusätzlich entstehenden Kosten sowie sämtliche Gefahren vom Ablauf der für die Verschiffung festgesetzten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Die Kosten und Gebühren für die Beschaffung des Ursprungszeugnisses und der Konsulatspapiere zu tragen. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in Artikel A. 11 erwähnten Dokumente zu tragen. 7. Die Zollgebühren und alle sonstigen bei der Einfuhr und für die Einfuhr zu •entrichtenden Abgaben zu zahlen.

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8. Auf eigene Rechnung und Gefahr alle Einfuhrbewilligungen, Bescheinigungen oder dergleichen zu beschaffen, die er zur Einfuhr der Ware am Bestimmungsort benötigt. 6. C.I.F. (Kosten, Versicherung, Fracht) . . . (benannter Bestimmungshafen) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierüber zu erbringen. 2. Den Vertrag über die Beförderung der Ware auf eigene Rechnung auf dem üblichen Wege zu den üblichen Bedingungen bis zum vereinbarten Bestimmungshafen in einem Seeschiff (Segelschiffe ausgenommen) der Bauart, die normalerweise für die Beförderung der im Vertrag genannten Ware verwendet wird, abzuschließen sowie die Fracht und alle Ausladungskosten im Entladungshafen zu tragen, die von regulären Schiffahrtsgesellschaften schon bei der Verladung im Verschiffungshafen erhoben werden sollten. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Ausfuhrbewilligung oder sonstige amtliche Bescheinigungen zu beschaffen, die für die Ausfuhr der Ware erforderlich sind. 4. Die Ware auf eigene Kosten zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist oder, falls weder eine Zeitpunkt noch eine Frist vereinbart wurde, innerhalb einer angemessenen Frist, an Bord des Schiffes im Verschiffungshafen zu verladen und den Käufer unverzüglich von der Verladung an Bord des Schiffes zu benachrichtigen. 6. Auf eigene Kosten eine übertragbare Seeversicherungspolice gegen die durch den Vertrag bedingten Beförderungsgefahren zu beschaffen. Dieser Vertrag muß bei zuverlässigen Versicherern oder Versicherungsgesellschaften auf der Grundlage der F. P. A.Bedingungen gemäß Anhang1) abgeschlossen werden und soll den CIF-Preis zuzüglich 10% decken. Die Versicherung ist, wenn möglich, in der Währung des Vertrages abzuschließen2). Sofern nichts anderes vereinbart ist, soll das Transportrisiko nicht die besonderen Risiken decken, die nur in einzelnen Geschäftszweigen üblich sind, oder gegen die sich der Käufer besonders schützen will. Zu den besonderen Risiken, die im Vertrage zwischen Käufer und Verkäufer besonders berücksichtigt werden müßten, gehören Diebstahl, Plünderung, Auslaufen, Bruch, Absplittern, Schiffsschweiß, Berührung mit anderen Ladungen sowie sonstige Gefahren, die in bestimmten Branchen auftreten können. Auf Verlangen des Käufers muß der Verkäufer auf Kosten des Käufers die Versicherung gegen Kriegsgefahr in der Vertragswährung decken, sofern dies möglich ist. J

) Die in Teil I des Anhanges enthaltene, in Zusammenarbeit mit der International Union of Marine Insurance aufgestellte Liste führt Versicherungsbedingungen auf, die hinsichtlich der wesentlichen Garantien in der Handelspraxis als untereinander gleichwertig gelten können. [Auf Abdruck des Anhangs wurde hier verzichtet.] Teil II des Anhanges enthält als Beispiel den vollen Wortlaut einer der in Teil I aufgeführten Versicherungsbedingungen und zwar die „Ijstitute Cargo Clauses, F. P. A." vom 11. Februar 1946. [Auf Abdruck des Anhangs wurde hier verzichtet.] 2 ) CIF A. 5 sieht eine Mindestversicherungsleistung hinsichtlich der Bedingungen (F. P. A.) und der Zeitdauer (von Haus zu Haus) vor, wie sie in Teil I des Anhangs aufgeführt sind. Die „Incoterms 1953" beruhen auf dem Grundsatz, daß in Punkten, in denen größere Unterschiede in derPraxis bestehen, der vertraglich vereinbarte Preis Mindestverpflichtungen für den Verkäufer entspricht. Wünscht der Käufer die vertraglichen Mindestverpflichtungen des Verkäufers zu erweitern, so muß er genau angeben, daß der Vertrag auf den ,,Incoterms 1953" einschl. der Zusätze beruht, die er für erforderlich hält. Wünscht er z. B. eine WA-Versicherung an Stelle der FPA-Versicherung, so muß der Vertrag lauten: „Incoterms 1953 CIF mit WA-Versicherung."

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8. Alle Gefahren zu tragen bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Ware im Verschiffungshafen tatsächlich die Reling des Schiffes überschritten hat, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenden Artikels B . 4. 7. Unverzüglich auf eigene Kosten dem Käufer ein reines begebbares Konnossement auf den vereinbarten Bestimmungshafen sowie eine Rechnung über die verschiffte Ware und den Versicherungsschein zu beschaffen oder, falls der Versicherungsschein zur Zeit der Vorlage der Dokumente nicht verfügbar sein sollte, ein von den Versicherern ausgestelltes Versicherungszertifikat zu beschaffen, das dem Inhaber die gleichen Rechte wie der Besitz des Versicherungsscheines gewährt und das die wesentlichen Bestimmungen des Versicherungsscheines enthält. Das Konnossement muß für die verkaufte Ware ausgestellt worden sein, ein innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Frist liegendes Datum tragen und durch Indossierung oder auf andere Art die Lieferung an die Order des Käufers oder seines vereinbarten Vertreters ermöglichen. Das Konnossement muß aus einem vollständigen Satz von „An Bord" (on Board) oder „verschifft" (shipped) — Konnossementen bestehen. Lautet das Konnossement „empfangen zur Verschiffung" (received for shipment), so muß die Reederei zusätzlich einen unterschriebenen Vermerk anbringen, der besagt, daß sich die Ware tatsächlich an Bord befindet; dieser Vermerk muß ein Datum tragen, das innerhalb der für die Verschiffung vereinbarten Zeit liegt. Wenn das Konnossement einen Hinweis auf den Chartervertrag enthält, so muß der Verkäufer außerdem noch ein Exemplar dieser Urkunde beschaffen. Anmerkung: Ein Konnossement wird als „rein" bezeichnet, wenn es keine zusätzliche Klauseln enthält, die ausdrücklich den Zustand der Ware oder der Verpackung als mangelhaft bezeichnen. Folgende Klauseln sind bei einem reinen Konnossement zulässig: a) Klauseln, die nicht ausdrücklich besagen, daß die Ware oder ihre Verpackung sich in einem unbefriedigenden Zustand befindet, z . B . „gebrauchte Kisten", „gebrauchte Fässer" usw.; b) Klauseln, die betonen, daß der Frachtführer für die der Ware oder ihrer Verpackung innewohnenden Gefahren nicht haftet; c) Klauseln, mit denen der Frachtführer zum Ausdruck bringt, daß ihm der Inhalt, die Gewichte, die Abmessungen, die Qualität oder die technischen Einzelheiten der Ware nicht bekannt sind. 8. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu verschiffen. 9. Die durch die Verladung der Ware bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 10. Alle für die Ware bis zu ihrer Verladung erhobenen Abgaben und Gebühren zu tragen, einschließlich aller Steuern, Abgaben und Gebühren, die mit der Ausfuhr zusammenhängen sowie auch die Kosten der zur Verbringung an Bord erforderlichen Formalitäten. 11. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten (siehe B. 5) das Ursprungszeugnis sowie die Konsulatsfaktura zu beschaffen. 12. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Dokumenten bei der Beschaffung aller im Verschiffungsund/oder Ursprungslande auszustellenden Dokumente, die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die von dem Verkäufer beschafften Dokumente bei ihrer Einreichung anzunehmen, wenn sie sich in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag befinden, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Die Ware im vereinbarten Bestimmungshafen abzunehmen und mit Ausnahme der Fracht und der Seeversicherung alle während des Seetransportes bis zur Ankunft im Bestimmungshafen entstehenden Kosten zu tragen, ebenso wie die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land, sofern diese Kosten nicht in der Fracht mit einbegriffen sind oder von der Schiffahrtsgesellschaft zusammen mit der Fracht erhoben worden sind.

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Wenn die Versicherung gegen Kriegsgefahr gedeckt worden ist, muß der Käufer deren Kosten tragen (siehe A. 5). Anmerkung: Beim Verkauf der Ware „CIF landed" gehen die Kosten für die Löschung, die Leichterung und die Verbringung an Land zu Lasten des Verkäufers. 3. Alle Gefahren der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware im Verschiffungshafen die Reling des Schiffes tatsächlich überschritten hat. 4. Wenn er sich eine Frist für die Verschiffung der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungshafens vorbehalten hat und nicht rechtzeitig seine Anweisungen erteilt, alle zusätzlich entstehenden Kosten sowie sämtliche Gefahren vom Ablauf der für die Verschiffung festgesetzten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 5. Die Kosten und Gebühren für die Beschaffung des Ursprungszeugnisses und der Konsulatspapiere zu tragen. 6. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in Artikel A. 12 erwähnten Dokumente zu tragen. 7. Die Zollgebühren und alle sonstigen bei der Einfuhr und für die Einfuhr zu entrichtenden Abgaben zu zahlen. 8. Auf eigene Rechnung und Gefahr alle Einfuhrbewilligungen, Bescheinigungen oder dergleichen zu beschaffen, die er zur Einfuhr der Ware am Bestimmungsort benötigt.

1. Frachtfrei. . . (benannter Bestimmungsort) (Nur Beförderungen zu Lande 1 ) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware auf eigene Kosten zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist nach dem vereinbarten Ablieferungsplatz am Bestimmungsort zu senden. Wenn der Ablieferungsplatz nicht vereinbart worden ist oder nicht durch den Handelsbrauch festliegt, so darf der Verkäufer den ihm am besten zusagenden Ablieferungsplatz am Bestimmungsort auswählen. 3. Alle Gefahren der Ware bis zu ihrer fristgemäßen Übergabe an den ersten Frachtführer zu tragen, vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen des nachstehenedn Artikels B 3. 4. Den Käufer unverzüglich zu benachrichtigen, daß die Ware dem ersten Frachtführer übergeben worden ist. 5. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 6. Die durch die Verladung der Ware oder durch ihre Übergabe an den ersten Frachtführer bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 7. Auf eigene Kosten dem Käufer das übliche Versanddokument zu beschaffen, sofern dies dem Handelsbrauch entspricht. 8. Auf eigene Rechnung und Gefahr alle Ausfuhrbewilligungen oder sonstige behördliche für die Ausfuhr der Ware erforderliche Lizenzen zu beschaffen und alle für die Ware im Versandlande zu entrichtenden Abgaben einschließlich der Ausfuhrabgaben sowie die Kosten der zur Verladung der Ware erforderlichen Formalitäten zu tragen. ') Umfaßt jeden inländischen oder internationalen Verkehr auf Straße, Schiene und Binnenwasserwegen.

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9. Dem Käufer auf dessen Verlangen und auf dessen Kosten (siehe B. 4) das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu beschaffen. 10. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Unterlagen bei Beschaffung der sonstigen Dokumente, die im Verlade- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware am Ablieferungsplatz im Bestimmungsort abzunehmen, den Preis vertragsgemäß zu zahlen und alle Kosten von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem die Ware am Ablieferungsplatz eingetroffen ist. 2. Alle Gefahren für die Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie dem ersten Frachtführer gemäß Artikel A. 3 übergeben worden ist. 3. Wenn er sich eine Frist für den Abruf der Ware und/oder die Wahl des Bestimmungsortes vorbehalten hat und nicht rechtzeitig Anweisungen erteilt, alle sich hieraus ergebenden Mehrkosten und sämtliche Gefahren vom Ablauf der vereinbarten Frist an zu tragen, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Alle Kosten und Gebühren für die Beschaffung der oben in den Artikeln A. 9 und A. 10 genannten Dokumente zu tragen, einschließlich der Kosten des Ursprungszeugnisses sowie der Konsulatsgebühren. 5. Alle Zollgebühren und sonstige Abgaben zu tragen, die bei der Einfuhr oder für die Einfuhr zu entrichten sind. 8. Ab Schiff (ex ship) . . . (benannter Bestimmungshafen) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Dem Käufer die Ware tatsächlich innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist an Bord des Schiffes an dem üblichen Löschungsort in dem benannten Hafen zur Verfügung zu stellen, so daß sie mit dem ihrer Natur entsprechenden Entladegerät von Bord genommen werden kann. 3. Alle die Ware betreffenden Gefahren und Kosten bis zu dem Zeitpunkt zu tragen, in dem die Ware tatsächlich dem Käufer gemäß Artikel A. 2 zur Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 4. Auf eigene Kosten für die übliche Verpackung der Ware zu sorgen, sofern es nicht Handelsbrauch ist, die Ware unverpackt zu versenden. 5. Die durch die Zurverfügungstellung der Ware für den Käufer gemäß Artikel A. 2 bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, Wiegens und Zählens) zu tragen. 6. Den Käufer unverzüglich auf eigene Kosten über das voraussichtliche Ankunftsdatum des benannten Schiffes zu unterrichten und ihm rechtzeitig das Konnossement oder den Auslieferungsauftrag (delivery order) und/oder alle übrigen Dokumente zu beschaffen, die der Käufer zur Übernahme der Ware benötigt. 7. Dem Käufer auf dessen Verlangen und Kosten (siehe B. 3) das Ursprungszeugnis und die Konsulatsfaktura zu besorgen. 8. Dem Käufer auf dessen Verlangen, Gefahr und Kosten neben den im vorhergehenden Artikel genannten Unterlagen bei der Beschaffung der sonstigen Dokumente,

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die im Verlade- und/oder Ursprungsland ausgestellt werden und die der Käufer zur Einfuhr der Ware in das Bestimmungsland (und gegebenenfalls zur Durchfuhr durch ein drittes Land) benötigt, jede Hilfe zu gewähren. B. Der Käufer hat: 1. Die Ware abzunehmen, sobald sie gemäß den Bestimmungen des Artikels A. 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Alle die Ware betreffenden Kosten und Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie tatsächlich gemäß A. 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 3. Alle vom Verkäufer entrichteten Ausgaben und Gebühren zu tragen, die bei der Beschaffung irgendwelcher der in den Artikeln A. 7 und A. 8 genannten Dokumente entstehen. 4. Auf eigene Kosten und Gefahr alle Bewilligungen oder ähnliche Dokumente zu beschaffen, die für das Löschen und/oder für die Einfuhr der Ware erforderlich sind. 5. Alle Kosten und Gebühren der Verzollung, alle Zölle sowie alle sonstigen Abgaben und Steuern zu tragen, die beim Löschen oder durch das Löschen und/oder bei der Einfuhr oder durch die Einfuhr der Ware entstehen. 9. Ab Kai (verzollt) . . . (benannter Hafen 1 ) A. Der Verkäufer hat: 1. Die Ware in Übereinstimmung mit dem Kaufvertrag zu liefern und zugleich alle vertragsgemäßen Belege hierfür zu erbringen. 2. Die Ware am Kai des benannten Hafens zum vereinbarten Zeitpunkt zur Verfügung des Käufers zu stellen. 3. Auf eigene Kosten und Gefahr die Einfuhrbewilligung zu beschaffen und die Kosten aller Einfuhrabgaben oder Steuern einschließlich der Verzollungskosten sowie einschließlich aller anderen Abgaben, Gebühren oder Steuern zu tragen, die bei der Einfuhr oder für die Einfuhr der Ware sowie für deren Übergabe an den Käufer zu entrichten sind. 4. Auf eigene Kosten für die übliche Behandlung und Verpackung der Ware unter Berücksichtigung ihrer Beschaffenheit und ihrer Ab-Kai-Lieferung zu sorgen. 6. Die durch die Zurverfügungstellung der Ware für den Käufer gemäß Artikel A. 2 bedingten Kosten des Prüfens (wie der Qualitätsprüfung, des Messens, des Wiegens und des Zählens) zu tragen. 6. Alle Kosten und Gefahren für die Ware zu tragen, bis sie gemäß Artikel A. 2 tatsächlich zur Verfügung des Käufers gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. 7. Auf eigene Kosten den Auslieferungsauftrag (delivery order) und/oder alle anderen Dokumente zu beschaffen, die der Käufer zur Übernahme der Ware und zu deren Abtransport vom Kai benötigt. 1 ) Ab Kai (unverzollt). Es sind zwei „Ab-Kai-Verträge" üblich, nämlich: „Ab Kai (verzollt)" laut vorstehender Beschreibung und „Ab Kai (unverzollt)", bei dem die in Artikel A. 3 aufgeführten Verpflichtungen anstatt vom Verkäufer durch den Käufer zu erfüllen sind. Es wird den Parteien empfohlen, stets den vollen Wortlaut dieser Vertragsformel anzugeben, nämlich: Ab Kai (verzollt) oder Ab Kai (unverzollt), damit immer Klarheit darüber herrscht, wer den oben in Artikel A. 3 verzeichneten Pflichten nachzukommen hat.

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I. Rechtsgrundlagen des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. lf—2

B. Der Käufer hat: 1. Die Ware abzunehmen, sobald sie gemäß den Bestimmungen des Artikels A. 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, und den Preis vertragsgemäß zu zahlen. 2. Alle die Ware betreffenden Kosten und Gefahren von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie tatsächlich gemäß Artikel A. 2 zu seiner Verfügung gestellt worden ist, vorausgesetzt, daß die Ware in geeigneter Weise konkretisiert, d. h. als der für den Käufer bestimmte Gegenstand abgesondert oder auf irgendeine andere Art kenntlich gemacht worden ist. Anm. l f . b) Vereinheitlichung des Kaufrechts. Das „Internationale Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts" in Rom ist seit langem um die Vereinheitlichung des Warenkaufrechts bemüht; vgl. darüber R a b e l , „Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes", Ztschr. f. ausl. öffentl. PrR. IX. Jhg. Heft 1—3 (Sonderdruck 1935); ferner R a b e l , das Recht des Warenkaufs, eine rechtsvergleichende Darstellung (1936). Durch ein solchermaßen vereinheitlichtes staatliches Recht, welches als dispositives Recht sowohl dem Handelsbrauch als auch dem Klausel-, Formular- und Verbandsrecht keine Schranken setzt und die Entwicklung des „lebenden Rechtes" nicht hemmt, in welchem die auf langer Tradition beruhende Erfahrung sich niederschlägt und welches in seiner branchemäßigen Verschiedenheit den besonderen Bedürfnissen der einzelnen Handelszweige entspricht (vgl. dazu auch F e r i d , zit. in Anm.la), wird bewirkt, daß das von den nationalen Rechtsordnungen sich gelöst habende Formularrecht einen gesetzlichen Unterbau erhält, der dessen Lücken füllt und die gleichmäßige Auslegung des Formularrechts fördert. Anm. 2.4. Wirtschaftsrechtliche Grundlagen (vgl. dazu auch Vorbem. 2 vor § 343): Das in Westdeutschland bestehende Wirtschaftssystem der „freien Marktwirtschaft" (vgl. dazu Bd. 1 Allgem. Einleitg. Anm. 49ff.) beruht auf der im GG. verankerten Gewerbefreiheit (Art. 12), auf der wirtschaftlichen Freizügigkeit (Art. 11), auf der wirtschaftlichen Vereinigungsfreiheit (Art. 9), auf der Garantie des Eigentums (Art. 14), auf der in Art. 2 GG. enthaltenen Vertragsfreiheit sowie auf der Freiheit des Wettbewerbs. Gleichwohl bestehen für den Handelsverkehr eine Reihe von Beschränkungen, von denen folgende hervorgehoben seien (vgl. dazu H u b e r , Wirtschaftsverwaltungsrecht" I, 720ff.; II, 281 ff.): a) Durch Ges. v. 9. Oktober 1954 (BGBl. I, 281) wurde das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft geschaffen, welches gemäß Bekanntmachung des BWM. (BAnz. 1955 Nr. 84 v. 3. Mai 1955) im Bereich der Außenwirtschaft und des Interzonenhandels als Lenkungsbehörde zuständig ist. b) Durch das G e s e t z z u m S c h u t z e d e s E i n z e l h a n d e l s vom 12. Mai 1933 (RGBl. I 262) mit DVO. vom 23. Juli 1934 (RGBl. I 726) wurde eine Gewerbeerlaubnis für die Errichtung von E i n z e l h a n d e l s g e s c h ä f t e n vorgeschrieben, deren Erteilung davon abhängig gemacht ist, daß der Bewerber über die erforderliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit verfügt und daß mit der Errichtung der neuen Verkaufsstelle keine außergewöhnliche Übersetzung innerhalb des gleichen Handelszweiges eintritt (Ziff. I, II der DVO.; s. Vorbem. 2 vor § 343). Für die Errichtung von Warenhäusern, Kleinpreisgeschäften, Serienpreisgeschäften u. ä. ist der Bedürfnisnachweis vorgeschrieben. Dieses Gesetz wird in den Ländern der amerikanischen Zone seit Wiederherstellung der Gewerbefreiheit nicht mehr angewandt. Für Niedersachsen ist jetzt maßgebend das Niedersächs. Gewerbezulassungsgesetz vom 29. Dezember 1948 (GVB1.188) § 4. In den übrigen Ländern der brit. Zone und in jenen der franz. Zone ist es noch in Kraft, jedoch nur, soweit es sich mit Art. 12 Abs. 1, Art. 123 Abs. 1 GG. verträgt. Inwieweit das zutrifft, wird in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt (vgl. K o c h , Die Zulassung zum Einzelhandel, in „Betrieb" 1955 S. 426). Nach Urteil des Bad. VGH (DVerwBl. 1951 S. 635) ist es mit Art. 2 GG. unvereinbar, bestimmte Gruppen oder Individuen der wirtschaftlichen Sicherung halber vor Wettbewerb zu schützen, weshalb die §§ 2 und 5 des Einzelhandelsschutzges. gemäß Art. 123 GG. nicht weiter gelten können. Nach Urteil des OLG. Köln (NJW1953, S. 78) seien, nachdem die Bedürfnisfrage als Genehmigungsvoraussetzung bereits durch Erlaß des Bundeswirtschafts2

H O B . Bd. I V . (Würdiiiger) 2. Aufl.

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Vorbem. vor § 373 Anm. 2

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

ministers vom 7. August 1950 (vgl. dazu H u b e r a. a. O. Bd. II S. 801, Nachtrag) ausgeschaltet wurde, gegen die beiden weiteren möglichen Versagungsgründe, nämlich Fehlen der persönlichen Zuverlässigkeit und der erforderlichen Sachkunde, Bedenken im Hinblick auf das GG. nicht zu erheben. Über das Urteil des OVG. Münster vom 16. Oktober 1952, wonach das Einzelhandelsschutzgesetz mit dem GG grundsätzlich unvereinbar sei, vgl. H u b e r a. a. O. I S. 800 (Nachtrag); vgl. auch H a m a n n , Berufsordnungsgesetz und Grundgesetz. Betr. Ber. 1955, 293; OVG. Lüneburg, Betr. Ber. 1955, 80. Wegen der Folgen der Geschäftserrichtung ohne Erlaubnis vgl. OVG. Hbg. vom 4. Juli 1949 in Verw. Rspr. Bd. 2 S. 88. Zur Frage, ob das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis die zivilrechtliche Wirksamkeit des der Geschäftsübernahme zugrundeliegenden Vertrages bewirkt, s. OGH. in OGHZ.3, 302. Zur Errichtung von T a n k s t e l l e n s. Württ. Bad. VerwGH. vom 13. April 1950, DVerwBl. 1950 S. 475. Über Errichtung von Betrieben des G r o ß h a n d e l s vgl. § 4 Niedersächs. Gewerbezulassungsges. und in Rheinland-Pfalz Verfg. zum Schutz des Großhandels vom 15. Februar 1948. c) Für das A u s f u h r v e r f a h r e n ist derzeit insbesondere maßgebend die Neufassung des RdErl. Außenwirtschaft des Bundeswirtschaftsministers Nr. 80/53 vom 26. August 1953 (BAnz. Nr. 186). Für das E i n f u h r v e r f a h r e n vgl. bes. RdErl. Außenwirtschaft Nr. 56/51 betr. Neuregelung des Einfuhrverfahrens (BAnz. Nr. 244 vom 18. Dezember 1951 mit mehrfachen Änderungen); Sondervorschriften bestehen u. a. für die Einfuhr von Waren aus den OEEC-Ländern; vgl. darüber H u b er a. a. O. Bd. 2 S. 282, 285 ff. Über die Rechtsnatur der Regelung des Waren- und Zahlungsverkehrs s. W a b n i t z , BetrBer. 56, 580. Über die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen Ein- oder Ausfuhrverbote oder sonstige Handelsbeschränkungen s. Anhang zu § 346 Anm. 19 ff. d) Einschneidende gesetzliche Bestimmungen bestehen im Bereich der E r n ä h r u n g s w i r t s c h a f t für die Ein- und Ausfuhr von G e t r e i d e (vgl. Getreideges. i. d. Fassung vom 24. November 1951, BGBl. I, 900), fürZucker (vgl. Zuckerges. vom 5. Januar 1951; BGBl. 47), für F e t t e (vgl. Milch- u. Fettgesetz i. d. Fassung vom 10. Dezember 1952, BGBl. I 811, sowie für S c h l a c h t v i e h , F l e i s c h und F l e i s c h e r z e u g n i s s e (vgl. Vieh- und Fleischgesetz vom 25. April 1951, BGBl. I 272). Zu all dem H u b e r a. a. O. Bd. 2 S. 283. Über den S a a t g u t v e r k e h r vgl. §§ 39ff. des Ges. über Saatenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen vom 27. Juni 1953 BGBl. I S. 450. e) Durch VO. des Reichspräsidenten („Not-VO.") vom 1. Dezember 1930 Teil III Kap. V (RGBl. I 517, 602) war die Reichsregierung ermächtigt worden, mit Zustimmung des Reichsrates Bestimmungen über Handelsklassen für Erzeugnisse der Landwirtschaft und Fischerei zu treffen, was geschehen ist für Eier (RGBl. 1146 mit Änderungen), für Getreide (RGBl. 1932 I S. 397), für Kartoffeln (RGBl. 1932 I S. 540); in der Bundesrepublik wurden sodann Handelsklassen gebildet für Butter und Käse (BAnz. vom 12. Juni 1951); vgl. auch § 13 Abs. 3 Vieh- und Fleischgesetz vom 25. April 1951. Nunmehr bestimmt das Gesetz ü b e r g e s e t z l i c h e H a n d e l s k l a s s e n f ü r E r z e u g nisse der L a n d w i r t s c h a f t u n d F i s c h e r e i vom 17. Dezember 1951 (BGBl. I S. 970), geändert durch Gesetz vom 8. Juni 1955 BGBl. I S. 266, daß durch Rechtsverordnung gesetzliche Handelsklassen eingeführt werden können, wobei gemäß § 8 die Bestimmungen des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie über Handelsklassen bei Schlachtvieh gemäß § 13 Abs. 3 des Vieh- und Fleischges. unberührt bleiben. Erzeugnisse der Landwirtschaft und Fischerei sind nach § 1 Abs. 2 des Handelsklassenges. die in der Landwirtschaft, dem Gemüse-, Obst-, Garten- und Weinbau, der Imkerei, durch Jagd oder Fischerei gewonnenen und die durch ihre Be- und Verarbeitung oder Weiterverarbeitung hergestellten Nahrungs-, Genuß- und Futtermittel. In § 3 des Handelsklassenges. i. d. Fassung des Änderungsges. vom 8. Juni 1955 ist bestimmt: 1. Werden Erzeugnisse nach den gesetzlichen Handelsklassen feilgehalten, angeboten, verkauft oder sonst in den Verkehr gebracht, so gelten die Eigenschaften, welche die Erzeugnisse dieser Handelsklassen aufweisen müssen, als zugesichert. Vereinbarungen, durch

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II. Das Wesen des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 3

welche die sich hieraus in Verbindung mit den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen oder beschränkt werden, sind unwirksam. 2. Die Bundesregierung kann durch Bechtsverordnung für bestimmte landwirtschaftliche Erzeugnisse Ausnahmen von Absatz 1 Satz 2 zulassen, soweit dies unter Berücksichtigung des Handelsbrauches angezeigt erscheint und dem Zwecke dieses Gesetzes nicht entgegenstehen; Vereinbarungen, durch die zugleich die Minderung, die Wandelung, der Anspruchauf Lieferung einer mangelfreien Sache und der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ausgeschlossen werden, dürfen durch eine solche Bechtsverordnung nicht zugelassen werden.

Durch Abs. 1 dieser Vorschrift ist klargestellt, daß bei Lieferung von Ware, welche der im Kaufvertrag genannten Handelsklasse nicht entspricht, die Gewährleistungshaftung und Schadensersatz ohne Rücksicht auf Verschulden gemäß §§ 459 Abs. 2, 480 Abs. 2, 463 BGB Platz greift. Das S a a t g u t g e s e t z (Gesetz über Saatenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen vom 27. Juni 1953, BGBl. I S. 450) bestimmt in § 58 über die Gewährleistung: ,,(1) Wird anerkanntes oder zugelassenes Saatgut als solches feilgehalten, angeboten, verkauft oder sonst in Verkehr gebracht, so gehen die Mindestanforderungen (§54 Abs. 1) sowie die Angaben nach § 55 Abs. 2 und § 57 Satz 3 im Zweifel als zugesichert. (2) Hat ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes anerkanntes Saatgut vom Erzeuger gekauft, so sind die §§ 377 bis 379 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden."

f) Nach § 22 des Milch- und Fettgesetzes vom 28. Februar 1951 (BGBl. I S. 135), ebenso nach § 10 Butter-VO. vom 2. Juni 1951 (BAnz. vom 12. Juni 1951) und § 9 KäseVO. vom 2. Juni 1951 (BAnz. vom 12. Juni 1951) kann für Waren bestimmter Handelsklassen ein Gütezeichen eingeführt werden, dessen Führung sich auf diese Waren beschränkt. II. Das Wesen des Handelskaufs Anm. 3. D e r B e g r i f f H a n d e l s k a u f . Unter Handelskauf, von dem dieser zweite Abschnitt spricht, ist nicht etwa jeder Kauf zu verstehen, an welchem als Vertragspartei ein Kaufmann beteiligt ist. E r s t e s Erfordernis für das Vorliegen eines Handelskaufs ist dieses, daß der Kaufvertrag sich als ein H a n d e l s g e s c h ä f t im Sinne der §§ 343ff. darstellt, nämlich als Geschäft eines Kaufmanns, das zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört. Zwar sind nach § 343 Abs. 2 in den §1 Abs. 2 bezeichneten Geschäfte auch dann Handelsgeschäfte, wenn sie von einem Kaufmann im Betrieb seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes geschlossen werden. Indessen muß auch das Grundgeschäft, also der Kaufvertrag, in dem „Betrieb des Handelsgewerbes" des Kaufmanns geschlossen werden und darf nicht außerhalb dieses Betriebes (z. B. als ein privates Geschäft) vorgenommen sein (s. § 343 Anm. 7, 9). Auf wessen Seite der Kauf ein Handelsgeschäft bildet, ob a l s o d e r V e r k ä u f e r o d e r K ä u f e r K a u f m a n n i s t oder als solcher gilt (vgl. die §§ 343ff.), i s t f ü r d e n B e g r i f f d e s H a n d e l s k a u f s g l e i c h g ü l t i g . Ein Handelskauf liegt also nicht nur dann vor, wenn ein Kaufmann von einem Kaufmann eine Ware kauft, und auch nicht nur dann, wenn ein Nichtkaufmann von einem Kaufmann eine Ware kauft, sondern auch dann, wenn ein Kaufmann von einem Nichtkaufmann, z. B. von einem Landwirt, eine Ware kauft. Einzelne Vorschriften über den Kauf (§§ 377—379) jedoch finden nur auf den beiderseitigen Handelskauf Anwendung. Es ist indessen nicht jeder von einem Kaufmann im Betrieb seines Gewerbes geschlossene Kaufvertrag, der ein Handelsgeschäft darstellt, auch ein Handelskauf. Vielmehr muß als z w e i t e s Erfordernis vorliegen, daß Gegenstand des Kaufes eine Ware oder ein Wertpapier ist (RG. 26, 43; über die Begriffe Ware und Wertpapiere § 1 Anm. 20ff., §360 Anm. l f f . ; RG. 130, 88; über Wertpapiere insbesondere §381 Anm. 1 ff.). Nach § 381 Abs. 2 untersteht den Sonderregeln über den Handelskauf auch der W e r k l i e f e r a*

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Vorbem. vor § 373 Anm. 8

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

vertrag, sofern er ein Handelsgeschäft im Sinne des §343 bildet (s. unten Anm. 12; §381 Anm. 14). Die Grundsätze des Handelskaufs bezüglich Übergabe, Ablieferung, Gewährleistung sind auch anzuwenden auf eine als einheitlicher Kaufgegenstand zu behandelnde sukzessive Lieferung von Maschinen und Apparaten, die in ihrer Gesamtheit einer Fabrikanlage dienen (Hamburg HRR. 1935 Nr. 1301). Ein Kauf, der zwar ein Handelsgeschäft ist, aber weder ein Wertpapier noch eine Ware zum Gegenstand hat, unterliegt zwar den sonstigen Regeln des HGB., z. B. dem § 348, nicht aber den Vorschriften des vorliegenden zweiten Abschnitts über den Handelskauf. Danach sind n i c h t Handels: käufe: der Kauf eines Grundstücks (RG. 59, 21), einer Forderung (RG. 17, 58; 26, 45), einer Hypothek oder eines Hypothekenbriefs (JW. 04, 555 15 ; anders beim Inhaberpfandbrief), eines Geschäftsanteils einer GmbH., einer Lebensversicherungspolice, eines Sparkassenbuchs (Anh. zu § 365 Anm. 10), eines Nachlasses (§312 BGB.), einer Erbschaft (§ 2371 BGB.; RG. 61, 76; 59, 361; JW. 1911, 664 49 ; 1910, 572 1 u. 998 3 ; 05, 437 l s ); über die Verpflichtung zur Lieferung fremder Zahlungsmittel (Devisengeschäft) unten Anm. 5ff. Zum Begriff K a u f v e r t r a g sei noch bemerkt: Die E i n b r i n g u n g von Sachen und Rechten in eine G e s e l l s c h a f t ist eine Veräußerung, auf welche die Regeln vom Kauf zur entsprechenden Anwendung kommen (vgl. Großkomm. z. AktG. § 19 Anm. 6; Brodmann GmbHG. § 5 Anm. 5). Unter den Begriff des Kaufs fallen auch die langjährigen Bezugsverträge mit Alleinverkaufsrecht (Anh. zu § 346 An . 9; § 84 Anm. 1; LZ. 1912, 65818). Das C o n t o - a - m e t ä - G e s c h ä f t fällt gleichfalls unter den Begriff des Kaufs; es ist der Ankauf in eigenem Namen, aber auf gemeinschaftliche Rechnung, so daß die Beteiligung des oder der andern nach außen nicht hervortritt; nach innen liegt ein Gesellschaftsverhältnis vor, und zwar eine Gelegenheitsgesellschaft (WarneyerRspr. 1916 Nr. 209; 1915 Nr. 207; JW. 05, 719 10 ; Hamburg HansGZ. 24 Hptbl. 30). Das Gesellschaftsverhältnis richtet sich nach den in Anh. zu § 342 entwickelten Grundsätzen. Der Metist wird nach außen als Käufer Alleineigentümer der angekauften Stücke und überträgt auch als Verkäufer Eigentum an den für die Metagesellschaft erworbenen Stücken. Die vom Metisten erworbenen Stücke fallen daher als sein Alleineigentum in seine Konkursmasse; sein Gesellschafter hat eine bloße Konkursforderung (JW. 05, 71910). Nach diesen Gesichtspunkten beurteilen sich auch die Metaverbindungen im Bankgewerbe, insbesondere solche zu Arbitragezwecken, die dazu dienen, aus den Kursunterschieden an zwei verschiedenen Börsenplätzen, an denen die Metisten kaufen und verkaufen, Gewinn zu ziehen. Nach den Grundsätzen des Kaufs in entsprechender Anwendung regelt sich auch der Verkauf eines G e s c h ä f t s - o d e r F a b r i k g e h e i m n i s s e s (vgl. Prot. II 51; während in Bolze 16 Nr. 379 und Nr. 608 Dienstmiete angenommen wird wegen der Unterweisung). Denn es ist anerkannt, daß nicht nur Sachen und Rechte, sondern auch andere Werte (z. B. eine Erfindung) Gegenstand eines Kaufs bilden können (RG. 70, 224). Immerhin ist der Verkauf eines solchen Geheimnisses ein Vertrag eigener Art, der nicht die entsprechende Anwendung von Gewährleistungsgrundsätzen gestattet; es findet vielmehr Haftung nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen Anwendung (JW. 1914, 6742). Ähnlich verhält es sich mit dem Verkauf eines G e h e i m v e r f a h r e n s ; auch ein solcher Verkauf hat kaufähnlichen Charakter, die Grundsätze der Beurteilung müssen je nach besonders hervortretenden Seiten bald ähnlich dem Rechtskauf (§ 437 BGB.), bald ähnlich der Pacht (§§ 538, 581 Abs. 2 BGB.), bald ähnlich dem Sachkauf gebildet werden; jedenfalls finden die Grundsätze über die kurze Verjährung des Sachkaufs (§ 477 BGB.) nicht einfach Anwendung (RG. 82, 159; vgl. auch JW. 07, 13617). Von dem Vertrag über Verwertung eines Geheimverfahrens kann ohne weiteres nach Treu und Glauben zurückgetreten werden, wenn sich das Verfahren als gemeingefährlich erweist (LZ. 1926, 2241). Man wendet ferner die Regeln des Kaufs entsprechend auf die Veräußerung einer K u n d s c h a f t an (JW. 05, 3897; Bolze 4 Nr. 505; Gruch. 51, 901), so daß der Veräußerer für das Vorhandensein der bezeichneten Kunden (nicht für deren ferneres Verbleiben) einzustehen hat und mit seinen früheren Kunden nicht mehr in geschäftlichen Verkehr treten darf (Hamburg OLGR. 12, 255; vgl. § 22 Anm. 17). Hat der Verkäufer der Kundschaft sich Prozente der Einnahmen vom Käufer zusichern lassen, so darf der Käufer den Weitervertrieb nur einstellen, wenn er verlustbringend wird (RG. 95, 38) oder wenn sonstige wichtige Gründe hierfür vorliegen; doch kann der Verkäufer nicht auf Weiter20

II. Das Wesen des Handelskaufs (Würdinger)

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betrieb klagen, vielmehr nur auf Schadensersatz. Zur Frage, inwieweit die im Rahmen des Bewirtschaftungssystems auf zwangswirtschaftlichen Lenkungsmaßnahmen beruhende Warenverteilung als privatrechtlicher Kaufvertrag zu gelten hat, s. OGHZ.2, 92; 4, 149; BGHZ. 1, 75; s. auch Nds. Rpfl. I 947, 13, LG. Osnabrück. Über Kauf einer bezugscheinpflichtigen Ware vgl. OGH. 3, 275; über Kauf bei Notwendigkeit behördlicher Genehmigung BGH. 5,177. Über Rechtsmängelhaftung aus §§ 440, 445 BGB. beim Filmverwertungsvertrag s. BGHZ. 2, 331 [335], Kauf eines Wechsels oder Schecks unten Anm. 105; Kauf einer Auszahlung Anh. zu § 372 Anm. 65 c; Kauf eines Kontraktes, Anschluß an einen Kontrakt Anh. zu § 374 Anm. 2 u. 2 c. Ein Kauf oder kaufähnliches Geschäft, nicht ein Darlehnsvertrag hegt vor, wenn der Geldgeber dem Empfänger ein verzinsliches Amortisationsdarlehn gegen dessen Inhaberschuldverschreibungen in der Weise gewährt, daß die Schuldverschreibungen nicht zur Sicherung gegeben werden, sondern die beiderseitigen Leistungen im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen (WarneyerRspr. 1927 Nr. 29). Anm. 8a. 2. Auf den Tausch finden die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung (§ 515 BGB.). Das heißt: Jeder Teil ist als Verkäufer der von ihm zu gewährenden und als Käufer der von ihm zu empfangenden Leistung zu behandeln. (Dies wird bei der Wandelung — § 377 Anm. 71 — und bei der Preisminderung — § 377 Anm. 80 — bedeutsam v Demgemäß ist auch ein Begriff des Handelstausches aufzustellen. Er ist ein Tauschvertrag, der seitens beider Vertragschließenden ein Handelsgeschäft ist und dessen Gegenstand auf beiden Seiten Waren oder Wertpapiere sind. Es genügt nicht, daß auf einer Seite Waren oder Wertpapiere Tauschgegenstand sind. Denn die Sonderregelung des Handelskaufs beruht darauf, daß beiderseits Sachen des regelmäßigen Handelsverkehrs Gegenstand des Geschäfts sind: auf der einen Seite Waren und Wertpapiere, auf der andern Geld. Zur entsprechenden Anwendung dieses Grundsatzes eignet sich nur das Tauschgeschäft, bei dem ebenfalls auf beiden Seiten Sachen des regelmäßigen Handelsverkehrs dn Gegenstand des Geschäfts bilden. Ein Tausch, der nicht Handelstausch ist, würde also vorliegen, wenn Aktien gegen ein Grundstück, Forderungen gegen Waren eingetauscht werden. Steht der einheitliche Charakter eines Geschäfts fest, so wird seine Natur als Tausch durch die Einkleidung in zwei Kaufverträge ebensowenig beeinträchtigt (RG. 50, 286; JW. 05, 326 15 ; 98 , 3 0 7 89 ; ElsLothZ. 18, 534) wie die Bezeichnung eines Geschäfts als Tausch es ausschließt, daß in Wahrheit zwei Kaufverträge vorliegen (JW. 97, 69eä). Immerhin sind die gebrauchten Ausdrücke zur Willenserforschung verwendbar (RG. 73, 90). Durch Zugabe von Geld wird der Charakter des Tausches so wenig geändert wie ein Kauf durch Zugabe von Ware zu einem Tausche wird (RG. in SchlHolstAnz. 1888, 4). Ausschlaggebend für die Unterscheidung zweier selbständiger Kaufverträge von einem (einheitlichen) Tauschvertrag ist, ob nach der objektiven Sachlage zwei individualisierte Sachleistungen unmittelbar gegeneinander ausgeglichen werden (RG. 57, 266; 50, 285; JW. 05, 326 15 ; Gruch. 47, 429; Austausch von Wertpapieren). Nur in diesem Falle ist der Begriff eines Tauschvertrags erfüllt. Dies kann aber auch in der Weise geschehen, daß in einem sog. gespaltenen Vertrag die in der Regel einem einzelnen zukommende Parteirolle zwischen mehreren Personen aufgeteilt wird, indem also in einem einheitlichen Vertrag jemand seine Sache einem anderen überläßt und dafür die Sache eines Dritten erhält (RG. 161, 1). Dagegen ist ein Doppelkauf anzunehmen, wenn jede Partei ihre Sachleistung gegen Geldzahlung hingeben will und nur im Endergebnis beabsichtigt ist, die Preise im Wege der Aufrechnung ganz oder teilweise auszugleichen (JRdsch. 1926 Nr. 1921). Man kann wohl den Satz aufstellen, es erfordere der Tausch begrifflich dem Umsatz von Sache gegen Sache, von Ware gegen Ware. Man kann aus diesem Satze aber nicht den Schluß ziehen, es müsse der Erwerb einer Sache, einer Forderung, eines Rechts um einen bestimmten Preis immer ein Kauf sein (vgl. auch BGH 1,28). Denn wenn auch die Parteien für ihre beiderseitigen Leistungen einen Preis bestimmt haben, so liegt doch ein Tausch vor, wenn zugleich die Abhängigkeit der beiden in Geld gewerteten Leistungen voneinander derart vereinbart ist, daß die beiderseits zu zahlenden Preise ganz oder auch nur teilweise durch gegenseitige Aufrechnung getilgt werden sollen. Alsdann werden in Wahrheit die beiderseitigen Sachleistungen unmittelbar gegeneinander ausgeglichen (RG. 73, 88; JW. 98, 307"). Ein einheitlicher Kaufvertrag liegt vor und kein Tausch, wenn im Vollzug der Kaufpreiszahlung eine Hingabe anderer

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Vorbem. vor § 373 Anm. 3 b, 4

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Gegenstände (Barzahlung, Übernahme von Hypotheken, Hingabe an Zahlungs Statt oder zahlungshalber u. dgl.) ohne Heranziehung des Werts der hingegebenen Gegenstände zur Deckung stattzufinden hat (RG. 73, 89; LZ. 08, 234 3 ; JW. 97, 69 65 . 66 ; ROHG. 5, 418; BayObLG. SeuffA. 68 Nr. 210). Zwei selbständige Kaufverträge liegen vor, wenn der Verkäufer, nachdem er die verkaufte Ware geliefert und den Preis empfangen hat, bis zur Höhe dieses Preises andere Waren zu bestimmten Einzelpreisen von dem Käufer zu empfangen hat (ROHG. 18, 384). Werden für eine Sache als Gegenleistung eine Sache und Geld versprochen, so liegt ein Tausch nur vor, wenn die Sache den hauptsächlichen Gegenwert bildet und das Geld nur zur Ausgleichung zugeschossen wird (RG. 88, 363). Umgekehrt ist es ein Kauf, wenn die Geldzahlung oder die Übernahme von Schulden auf den Kaufpreis die Hauptsache ist und die Zugabe von Ware oder von individuell bestimmten Werten nur zur Ausgleichung des Preises dient. Das eigentliche Barattogeschäft ist lediglich ein Tausch, Hingabe von Ware gegen Ware. Das uneigentliche Barattogeschäft, d. h. die Vereinbarung, derzufolge jede Partei Waren liefern soll, die zu Geld unter der Bestimmung angeschlagen werden, daß die Preise gleichstehen und durch Aufrechnung sich ausgleichen, oder daß ein Teil noch eine Zahlung zu leisten habe, ist kein Tausch, sondern ein aus zwei Käufen zusammengesetzter Vertrag (ROHG. 5, 419). Über die Vereinbarung, daß der Kaufpreis zu verrechnen sei, s. unten Anm. 102. Über sog. K o m p e n s a t i o n s g e s c h ä f t e s . Vorbem. 2 von § 343. Anm. 8b. 3. Über Verkauf eines Unternehmens oder H a n d e l s g e s c h ä f t s s. § 22 Anm. 11 ff.; über Außenwirkungen der Geschäftsveräußerung §25 Anm. 1 ff., §72 Anm. 14, §84 Anm. 32; über Unternehmensveräußerung als beiderseitiges Handelsg e s c h ä f t §343 Anm. 20, dazu OHG in NJW. 1948, 521. Wie wohl zum veräußerten Unternehmen Waren und Wertpapiere gehören können, stellt der Unternehmenskauf gleichwohl keinen Handelskauf im Sinne dieses Abschnittes dar, dessen Sondervorschriften weder ihrem Zwecke nach noch in ihren Konsequenzen auf den Unternehmenskauf passen. Der Verkauf eines Handelsgeschäfts ist regelmäßig Verkauf eines in Betrieb befindlichen Geschäfts. Gerät der Käufer in Annahmeverzug, also in Gläubigerverzug, so ist dem Verkäufer nicht mit den sonst dem Verkäufer zu Gebote stehenden Rechtsbehelfen (§ 393 BGB., § 373 HGB.) gedient, weil sich diese nur gegen die einzelnen Bestandteile des Geschäfts richten, der Verkäufer sein Geschäft zerstören und sinnwidrig verfahren würde. Will er nicht auf Erfüllung bestehen, so hilft ihm § 326 BGB. Da der Käufer nach Lage der Dinge zum Weiterbetrieb des Geschäfts gezwungen sein wird, stellt sich die Pflicht zur rechtzeitigen Abnahme des Geschäfts als eine Hauptleistung dar; Abnahmeverzug versetzt den Käufer in Schuldnerverzug, so daß dem Verkäufer die Wahl zusteht, ob er Nachfrist setzen und dann Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder zurücktreten will (unten Anm.; J W . 1910, 750 7 ; Hopmann JW. 1914, 341); von Setzung einer Nachfrist kann der Verkäufer sogar absehen, wenn sein Interesse infolge des Verzugs weggefallen ist. Anm. 4. Der V e r k a u f einer ä r z t l i c h e n P r a x i s ist nicht zu beanstanden, wenn diese Praxis sich nur als Ausübung der Heilkunst in einer Kur- und Heilanstalt, in einem Sanatorium darstellt und nun diese Anstalt veräußert wird. Hier ist die Anstalt Hauptgegenstand der Veräußerung. Anders liegt der Verkauf einer ärztlichen oder zahnärztlichen Praxis als solcher, die allerdings Geldinteressen nicht dienstbar gemacht werden darf; hier darf daher kein Wettbewerbverbot beigefügt werden (§ 22 Anm. 17). Ein solcher Verkauf, z. B. des Hauses mit Praxis (RG. 75, 122), ist an sich nicht unsittlich, kann aber durch besondere begleitende Umstände unsittlich werden (RG. 66, 139; WarneyerRspr. 1912 Nr. 150; JW. 1911, 276 3 ; 1937, 923 2 ); auch die Verpachtung der Räume mit Einrichtung und Praxis hat an sich nichts Anstößiges (LZ. 1925, 373 7 ). Die Aufnahme eines Teilhabers gegen Vergütung, die Vereinbarung der Einhaltung von Mindestsätzen, wenn keine ehrenwörtliche Bindung stattfindet, hat nichts Anstößiges (RG. 82, 222; 75, 120; WarneyerRspr. 1909 Nr. 5). Ein besonderer Umstand ist gegeben, wenn die vereinbarten Bedingungen für den kaufenden Arzt so drückend sind, daß er bei Ausübung seines Berufs das Augenmerk zum Schaden der Patienten vor allem auf möglichst hohe Einnahmen richten muß (RG. 115,174; 75,122; 66,139; WarneyerRspr. 1915 Nr. 162; LZ. 1913, 6202). Die Annahme unsittlicher Ausbeutung ist ferner gerechtfertigt,

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II. Das Wesen des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 5

wenn ein Wettbewerbverbot in den Vertrag eingefügt wird; denn Wettbewerbverbote unter Ärzten sind ohne weiteres unsittlich (RG. 90, 437; 68, 190; 66, 150; JW. 1915, 6962), ebenso hei Rechtsanwälten (RG. 66, 146) und Patentanwälten (WarneyerRspr. 1913 Nr. 218). Erfolgt die Veräußerung der Praxis durch die Rechtsnachfolger eines verstorbenen Arztes oder Zahnarztes, so kann die Unsittlichkeit in dem entgeltlichen Versprechen beruhen, den Erwerber zu empfehlen (JW. 1916, 2521); unstatthaft ist der Verkauf aber nicht (Naumburg in DtR. JW. 1939, 13791). Die Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I, 1433) verbietet nicht schlechthin den Verkauf einer ärztlichen Praxis. Das Reichsgericht (s. RG. 153, 294 = HRR. 1937 Nr. 547) hat daher an dem Standpunkt festgehalten, daß der Verkauf einer ärztlichen Praxis nur dann wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB. nichtig sei, wenn der Käufer zur Erfüllung des Vertrages sich gezwungen sehe, über die zu erzielenden Einnahmen die Belange seiner Patienten zu vernachlässigen. Ähnliche Rücksichten wie beim Verkauf zwischen approbierten Ärzten kommen beim Verkauf der Praxis eines Zahnarztes an einen Zahntechniker in Betracht (RG. in LZ. 191 0, 4054). Die „Praxis" stellt ein Erwerbsgeschäft im Sinne des § 1822 Nr. 3 BGB. dar (RG. 115,175); s. aber die Einschränkung lt. Entsch. der ZS. RG. 144, 1. Auch der Verkauf einer tierärztlichen Praxis kann gegen die guten Sitten verstoßen („Recht" 1933 Nr. 370). Die auf Grund der Reichstierärzteordnung vom 3. April 1936 (RGBl. I, 347) erlassene Berufsordnung der deutschen Tierärzte vom 17. März 1937 verbietet in §13 sogar grundsätzlich den Kauf undVerkauf einer tierärztlichen Praxis. Alle diese Rücksichten gelten nicht beim Verkauf der Praxis zwischen Zahntechnikern; denn an die Art des Geschäftsbetriebs von Zahntechnikern kann nicht der durch die besonderen Standespflichten der Ärzte und Zahnärzte begründete Maßstab angelegt werden; hier sind also auch Wettbewerbverbote zulässig (RG. 80, 222; 70, 339; JW. 1913, 604"; 09, 215s; 08, 3255; WarneyerRspr. 1913 Nr. 217; LZ. 09, 1492). Doch kann auch hier unter besonderen Umständen eine Ausbeutung vorliegen und der Vertrag damit zu einem unsittlichen Geschäft werden. Über Tausch einer ärztlichen Praxis s. BGH 16, 71. Eine R e c h t s a n w a l t s p r a x i s kann in der Regel nicht Gegenstand des Handelsverkehrs sein. Doch ist ausnahmsweise und unter besonderen Umständen der Verkauf einer Praxis zwischen Rechtsanwälten nicht als Verstoß gegen die guten Sitten zu erachten (RG. 161, 153). Die Witwe eines Rechtsanwalts darf grundsätzlich die Praxis ihres verstorbenen Ehemannes an einen Rechtsanwalt veräußern (RG. in JW. 1937, 9211). Anm. 5. 4. Als Kauf von Devisen werden im Sprachgebrauch sehr verschiedenartige Geschäfte bezeichnet. Es fallen darunter der Kauf von ausländischen Zahlungsmitteln, insbesondere Banknoten, der Kauf von Schecks und Wechseln in ausländischer Währung (Devisen im engeren Sinne, § 361 Anm. 12), der Kauf von Forderungen in ausländischer Währung und der Erwerb einer sog. Auszahlung. Die rechtliche Natur und Behandlung dieser Geschäfte ist eine völlig verschiedene. Der Erwerb einer Auszahlung ist überhaupt kein Kauf im rechtlichen Sinne, sondern ein entgeltlicher, auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Auftrag, dessen Inhalt darin besteht, daß der Beauftragte, gewöhnlich eine Bank, sich verpflichtet, eine Zahlung in der vereinbarten ausländischen Währung an einen von dem Auftraggeber zu bestimmenden Dritten zu bewirken (RG. 107, 138; DJZ. 1924, 397; WarneyerRspr. 1923/24 Nr. 177). Für den Gegenwert wird der Auftraggeber in seiner heimischen Währung belastet. Dieser Auftrag unterliegt den Regeln des § 675 BGB. und ist daher mangels anderer Vereinbarung gemäß § 649 BGB. bis zur Ausführung widerruflich. Die Ausführung besteht in der Regel in dem Zahlungsauftrag an die ausländische Bank oder der Beschaffung der ausländischen Valuta durch den Beauftragten (RG. 107, 139). Der rechtliche Vorgang ist dem der Bank- oder Giroüberweisung (Anh. zu § 363 Anm. lff.) ähnlich und unterliegt im wesentlichen den gleichen Regeln (Anh. zu § 372 Anm. 65c). Der Kauf ausländischer Forderungen, d. h. solcher Forderungen, bei denen die Auszahlung in effektiver ausländischer Währung zu erfolgen hat, ist ein reiner Forderungskauf, der in erster Linie den §§ 437 ff. BGB. unterworfen ist, außerdem auch, soweit ein Handelskauf vorliegt, den §§ 343ff. HGB., nicht aber den §§ 373ff. HGB. (vgl. oben Anm. 3). Der Kauf ausländischer Wechsel, Schecks und Banknoten ist ein Kauf von Wertpapieren, also eines in einer Urkunde verbrieften Rechtes, dessen Verbreitung

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Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

dem Zwecke dient, das Recht umlaufsfähig zu machen (§ 381 Anm. 1). Es finden daher sowohl die Vorschriften über den Kauf von Sachen wie die über den Kauf von Rechten auf den Kauf von ausländischen Banknoten, Schecks und Wechseln in ausländischer Währung Anwendung (RG. 108, 280 u. 317; JW. 1923, 176"; vgl. auch § 381 Anm. 2; RG. 59, 241). Ausländische Münzen, insbesondere uneinlösbare Münzen (z. B. Goldmünzen in den Ländern mit Goldwährung), sind eigentlich nur Waren, da sie ein Recht auf eine Leistung irgendwelcher Art nicht verkörpern. Trotzdem beruht ihr Handelswert nicht auf dem materiellen Wert, sondern auf der Münzung. Diese Tatsache rechtfertigt es, die Vorschriften über den Kauf von Wertpapieren entsprechend auf sie anzuwenden. Zu beachten ist aber, daß nach den Grundsätzen der derzeit bestehenden Devisenbewirtschaftung diese Geschäfte weitgehenden Schranken unterliegen; vgl. dazu Vorbem. 2 vor §343; ferner § 361, Anm. 12ff., auch die,,Allgemeinen Bestimmungen der Bank Deutscher Länder für den Devisenverkehr", Mitteilung Nr. 7004/55 (BAnz. Nr. 14 vom 21. Januar 1955). Anm. 6. a) Im einzelnen ergibt sich aus den Erörterungen unter Anm. 105 für den Kauf v o n S c h e c k s u n d W e c h s e l n in a u s l ä n d i s c h e r W ä h r u n g , daß der Verkäufer zunächst für Mängel im Recht haftet, d. h. für den rechtlichen Bestand des Wechsel- bzw. Scheckanspruchs, wozu beim Scheck auch gehört, daß Deckung für ihn vorhanden ist, bei beiden, daß die notwendigen Formvorschriften gewahrt sind. Für die Zahlungsfähigkeit des Bezogenen haftet der Verkäufer mangels besonderer Vereinbarung nicht (RG. 112, 49; vgl. Hamburg OLGR. 45, 142). Diese Haftung übernimmt der Verkäufer jedoch in der Regel nach Wechsel- bzw. scheckrechtlichen Grundsätzen durch seine Unterschrift, sei es, daß er als Aussteller, sei es, daß er als Indossant zeichnet. Fehlt es an dieser Unterschrift, so ist im Zweifelsfalle anzunehmen, daß der Verkäufer diese Haftung nicht übernehmen wollte. Immer trifft den Verkäufer die Haftung gemäß § 437 Abs. 2 BGB. dafür, daß das Papier nicht aufgeboten ist; es sei denn, daß diese Haftung ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Ansprüche aus allen diesen Rechtsmängeln verDaneben haftet der Verkäufer auch für Sachmängel des jähren in 30 Jahren. Papiers. Hierher gehört vor allem bei dem börsenmäßigen Handel von Wechseln und Schecks in ausländischer Währung die Haftung für die Lieferbarkeit (vgl. § 381 Anm. 10), d. h. dafür, daß die auf der Urkunde enthaltenen Unterschriften den Anforderungen des Börsenhandels entsprechen sowie, daß die Urkunden keinen äußerlichen Mangel aufweisen, die sie zum börsenmäßigen Handel und Verkehr ungeeignet machen. Die Ansprüche des Käufers aus diesem Sachmangel verjähren gemäß § 477 BGB. in 6 Monaten, wenn keine arglistige Verschweigung vorliegt. Die Gefahr der Verschlechterung eines diskontierten Wechsels, die durch die Beseitigung des Goldstandards in dem Lande, in dem der Wechsrl fällig ist, herbeigeführt wird, trägt der Diskonteur, der Käufer des Wechsels (RG. 142, 23; s. dazu K l a u s i n g , JW. 1934, 930). b) A u s l ä n d i s c h e B a n k n o t e n sind Inhaberschuldverschreibungen und unterliegen als solche auch den Vorschriften über Wertpapiere (RG. 108, 280 u. 317; JW. 1923,176"). Es ist jedoch hier zu berücksichtigen, daß diese Wertpapiere im Verkehr in wesentlichen Beziehungen als Sachen behandelt werden und im höchsten Maße vertretbare Sachen sind. Hieraus folgt, daß beim Kauf von ausländischen Banknoten die Sachmängel eine wesentliche Rolle spielen (RG. 108, 281; Hamburg OLGR. 45, 145). Doch ist hierbei zu beachten, daß eine gefälschte Note, also eine Urkunde, die völlig ungeeignet ist, Träger des Rechts zu sein, eine völlig andere Sache als die verkaufte ist und die Verpflichtung zur unverzüglichen Mängelrüge gemäß § 378 HGB. entfällt, (JW. 1923, 176«; OLG. Hamburg „Recht" 1921 Nr. 640; Königsberg JW. 1924, 13826). Haftet der Verkäufer auch für Rechtsmängel, wie z. B. dafür, daß das Papier nicht aufgeboten ist oder als Zahlungsmittel nicht gilt, weil ein darauf befindlicher Stempel verfälscht ist (RG. 108, 318), so kann der Käufer gemäß § 320 BGB. Lieferung einer echten Note verlangen (RG. 108, 280) und unterliegen seine Ansprüche nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 477 BGB. Anm. 7. c) Beim Kauf von W a r e n gegen D e v i s e n pflegt im allgemeinen nicht vereinbart zu werden, in welcher Weise die Zahlung zu erfolgen hat. Die Zahlungsklausel lautet meistens nur „zahlbar in effektiven Pfunden" oder ähnlich. Hiernach ist es

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II. Das Wesen des Handelskaufs (Würdinger)

Yorbem. vor § 373 Anm. 8 , 9

dem Käufer grundsätzlich freigestellt, ob er mittels Banknoten, Münzen, Wechsels Schecks, durch Überweisung oder Auszahlung bezahlen will. Häufig schränkt jedoch der Handelsbrauch diese Freiheit des Käufers ein. So ist in vielen Geschäftszweigen, besonders des internationalen Großhandels, Zahlung in Banknoten oder Münzen wegen der schwierigen Verwertungsmöglichkeit durch Handelsbrauch ausgeschlossen. Mitunter wird auch eine spezielle Zahlungsart, z. B. durch die Klausel „zahlbar in I a Bankscheck auf London", vereinbart. Dann ist nur diese Zahlungsart zulässig und muß der Scheck von einer ersten deutschen Bank auf London gezogen sein. Obgleich gemäß § 381 die Vorschriften über den Warenkauf auf den Wertpapieren Anwendung finden, handelt es sich doch beim Warenkauf gegen Zahlung in ausländischer Währung, auch wenn die Zahlung durch Wertpapiere (Wechsel, Scheck oder Banknoten) erfolgt, nicht etwa um ein Tauschgeschäft. Die ausländischen Zahlungsmittel sind bei solchen Geschäften nur als Kaufpreis, nicht etwa ihrerseits auch als Ware zu betrachten. Hieraus ergibt sich insbesondere, daß dem Verkäufer nicht etwa die Gewährleistungsansprüche des Käufers wegen Sachmangels zur Seite stehen, wenn in verfälschten oder in anderer Weise mangelhaften Banknoten usw. bezahlt wird. Er kann also weder Wandelung noch Minderung verlangen, ist vielmehr allein darauf angewiesen, gemäß §§320ff. BGB. gegen den Käufer vorzugehen, weil dieser seiner Zahlungspflicht nicht genügt hat. Ebenso besteht für den Verkäufer, der ausländische Zahlungsmittel als Kaufpreis erhält, keine Pflicht zur unverzüglichen Mängelrüge gemäß § 377 HGB. Bei Zahlung mittels Schecks oder Wechsels in ausländischer Währung ist ferner noch zu berücksichtigen, daß diese mangels besonderer Vereinbarung nur zahlungshalber gegeben werden (vgl. unten Anm. 105 a); eine Rügepflicht besteht hier daher überhaupt nicht. Alle diese Regeln gelten nicht nur für den Fall, daß Zahlung in effektiver ausländischer Währung vereinbart worden ist, sondern auch dann, wenn zwar Zahlung in inländischer Währung gemäß § 244 BGB. geleistet werden kann (vgl. § 361 Anm. 7ff.), tatsächlich aber in ausländischer Währung gezahlt wird. Zur Vereinbarung effektiver Zahlung in ausländischer Währung und die Einwirkung des Devisenrechts s. RG. 151, 35; über Zahlung auf Sperrkonto s. RG. 151, 116 GrSenZ. Über den Einfluß der A b w e r t u n g einer ausländischen Währung auf Lieferungsverträge, wenn der Kaufpreis in dieser Währung ausgedrückt ist, s. RG. 155, 133; 163, 324; W i l h e l m , Stand der dtsch. Rspr. über Goldklauseln, JurRdsch. 1934, 85; A r n d t , Zur Bedeutung der Klausel „1 Goldmark = 10 / 42 Dollar", JurRdsch. 1934, 97; Z e i l e r , Dollarklauseln, JurRdsch. 1934,163; G a d o w , Dollarklauseln, JurRdsch. 1935,1; E u l e , Die Auswirkung der Pfund- u. Dollarentwertung auf vertragl. Zahlungsverpflichtungen, Mitt. d. Ind. u. Handelskammer zu Berlin 32. Jg. H. 6. Vgl. auch Anhang zu § 346 Anm. 44. D e r K a u f v o n D e v i s e n zu K u r s s i c h e r u n g s z w e c k e n wird naturgemäß zur Lieferung zu einem bestimmten Kalendertag abgeschlossen, ist daher ein Fixgeschäft nach § 376 und berechtigt zum Rücktritt bei Ausbleiben der ausländischen Währung zu dem vereinbarten Zeitpunkt (RG. 108, 160). Anm. 8. 5. Das Zeitschriftenabonnement ist ein Kauf, nämlich ein einheitlicher Lieferungskauf (RG. 148, 58; Hamburg OLGR. 9, 32). Der Zeitungsbezugsvertrag ist ebenfalls Kaufvertrag (RG. in JW. 1935, 289114), nicht, wie W e i s b e c k e r (LZ. 1920, 325) annimmt, Dienstvertrag; über den Postzeitungsvertrieb vgl. H e n s c h e l , JZ. 1954, 70. Anm. 9. Der Reklamevertrag ist ein Werkvertrag, bei dem der Unternehmer für den geschäftlichen Erfolg des Bestellers nicht einzustehen hat. Deshalb ist ein Rücktrittsrecht wegen veränderter Umstände regelmäßig nicht gegeben (RG. „Recht" 1922 Nr. 1147). Durch Wegfall des Reklamezwecks wird der Besteller nicht rücktrittsberechtigt (LZ. 1925, 1223®). Die entgeltliche Überlassung von Mauerflächen, Theatervorhängen, Flächen eines Wagens zu Reklamezwecken ist Miete (Dresden OLGR. 7, 462). Da bei Geschäftshäusern die Miete von Geschäftsräumen regelmäßig auch die Außenwand des Hauses umfaßt, soweit diese den gemieteten Räumen entspricht, so darf der Mieter sie insoweit zu Reklamezwecken für seinen eigenen Geschäftsbetrieb benutzen (RG. 80, 284; J W . 05, 367 6 ; vgl. dazu Ztschr. f. Miet- u. MauerR. 1952, 159. Über öffentl.-rechtl. Beschränkung der Reklame vgl. RGZ. 123, 181; MDR. 1951, 570; N J W . 1952, 470, BB. 1953, 548; DVerwBl. 1951, 218; 1952, 59; 1953, 176; BayVGHE. 5, 241.

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Vorbem. vor § 373 Anm. 10—18

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Anm. 10. Der Inseratenvertrag ist eine Art des Reklamevertrags (oben Anm. 9), also Werkvertrag, so daß § 642 BGB. Anwendung findet. Der Unternehmer hat nur für Aufnahme der Anzeigen und für Verbreitung der Blätter zu sorgen; damit ist das Werk hergestellt. Verbreiten sich die Blätter nicht in der erwarteten Weise, so kann der Besteller nur unter den Voraussetzungen des § 649 BGB. kündigen (WarneyerRspr. 1916 Nr. 268; 1913 Nr. 138). Hat der Besteller sich die Annullierung des Vertrages im Falle besonders ungünstiger Umstände vorbehalten, so kann er sich hierfür nur auf Umstände berufen, die erst nach Abschluß des Vertrages eingetreten sind (WarneyerRspr. 1920 Nr. 91). Über die Pacht eines Inseratenteils siehe auch Anh. zu § 415 Anm. 10. Anm. 10 a. Der Fernsprech- und Fernschreibanschluß ist ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Wie das RG. besonders in RGZ. 165,368ff. unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung aussprach, ist die Tätigkeit der Post hoheitsrechtliche Betätigung. Diese Auffassung hat das BGH. bestätigt, BGH 9,145; 16, 112. Das gilt auch für das dem Femsprechanschluß zugrunde liegende Rechtsverhältnis, desgleichen für jenes des Fernschreib Verhältnisses. Jeder Teilnehmer am Fernsprechnetz unterwirft sich mit seinem Anschluß den Bestimmungen, wie sie durch die Fernsprechordnung und die Ausführungsbestimmungen hierzu einheitlich für das Bundesgebiet erlassen sind; VG. Ansbach, DVerwBl. 1954, 307; vgl. auch OLG. Hamburg in höchstricht. Entsch. 2, 354. Anm. 11. 6. Der sogenannte Lieferungsvertrag, d. h. der Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, einem anderen eine Sache zu beschaffen, die er zu diesem Zwecke erst anschafft, fällt schon nach § 433 BGB. unter die Regeln vom Kauf. Ist der Gegenstand des Lieferungsvertrages eine Ware oder ein Wertpapier und ist ein Teil Kaufmann, so liegt ein Handelskauf selbst dann vor, wenn der Verkäufer den Gegenstand von einem Dritten erst anfertigen lassen, ihn dann von diesem Dritten beziehen und dem Käufer liefern soll. Dies ist kein Werklieferungsvertrag (über letzteren folg. Anm.). Vgl. BGH. in Arch. der DRspr. Nr. 1148 (1950): Gemüseanbau- u. Lieferungsvertrag ist Kauf. Anm. 12. F e r n e r a b e r wird n a c h den Regeln des K a u f s ein V e r t r a g b e u r t e i l t , d u r c h den sich j e m a n d v e r p f l i c h t e t , eine S a c h e aus einem von ihm zu b e s c h a f f e n d e n S t o f f e h e r z u s t e l l e n , sogenannter Werklieferungsvertrag. Handelt es sich um eine v e r t r e t b a r e Sache, so bestimmt dies schon § 651 Abs. 1 BGB. Ist also der Werklieferungsvertrag über eine vertretbare Sache ein Handelsgeschäft, so liegt ein Handelskauf vor (D. 244). Das Gesetz macht keine Unterscheidungen, so daß bei einem zweiseitigen Handelsgeschäft auch § 377 zur Anwendung kommt (§ 377 Anm. 1). Es greifen jedoch in aller Regel die in den Geschäfts- und Lieferbedingungen der Produzenten enthaltenen Sonderbestimmungen Platz. Über den Begriff vertretbarer beweglicher Sachen s. § 381 Anm. 14ff. Handelt es sich aber um eine n i c h t v e r t r e t b a r e , erst herzustellende Sache, so ist der Vertrag nach bürgerlichem Recht nicht lediglich nach den Regeln vom Kauf zu beurteilen; vielmehr finden zum Teil die Regeln vom Kauf, zum Teil die Regeln vom Werkvertrag Anwendung (§ 651 Abs. 1 BGB.), weil ein sowohl dem Kauf als dem Werkvertrag verwandtes Rechtsverhältnis vorliegt (während, was im Auge zu behalten ist, auch bei nicht vertretbaren Sachen ein reiner Kaufvertrag vorliegt, wenn die Herstellung nicht Vertragspflicht des Verkäufers ist; vgl. LZ. 1910, 62222). Die Verwandtschaft mit dem Werkvertrag zeigt sich darin, daß die besonderen Bedürfnisse des Bestellers und die diesen Bedürfnissen angepaßte Arbeitsleistung des Unternehmers der Verpflichtung zur Lieferung der Sache einen individuellen Charakter verleihen. Deutlich tritt diese Eigentümlichkeit in den Vordergrund bei Anfertigungen auf Grund einer Erfindung, bei Verwirklichung eines künstlerischen Gedankens, bei Einrichtung einer Fabrik und bei Herstellung einer Anlage; als solche Anlage kann unter Umständen auch die Anfertigung einer Maschine betrachtet werden. Auf einen solchen Vertrag läßt § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB. die Regeln über den Kauf zwar grundsätzlich zur Anwendung kommen, ändert diese Regeln jedoch nach den für den Werkvertrag geltenden Bestimmungen ab (hierüber zu § 381). Über den Begriff nicht vertretbarer beweglicher Sachen s. § 381 Anm. 16ff. Anm. 13. Ist der Vertrag, nach dem der Unternehmer aus einem von ihm zu beschaffenden Stoff eine n i c h t v e r t r e t b a r e Sache h e r z u s t e l l e n hat, ein H a n d e l s kauf und der herzustellende Gegenstand eine b e w e g l i c h e Sache, so erleiden diesoeben 26

II. Das Wesen des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. yor § 373 Anm. 14

erörterten Grundsätze gemäß § 381 Abs. 2 HGB. eine Abänderung; es finden nämlich außer den nach § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB. gemischten Regeln des Werkvertrags und des Kaufs noch weiter die §§ 373—380 HGB. Anwendung. (So auch schon nach RG. 25, 89; ROHG. 14, 43.) Das bedeutet im wesentlichen: Ist der Kauf ein zweiseitiges Handelsgeschäft, so muß der Besteller das Werk, sofern nicht die Lieferbedingungen anderes bestimmen, unverzüglich nach der Ablieferung untersuchen und seine Gewährleistungsansprüche durch rechtzeitige Mängelrüge wahren. Sind die Rechte so gewahrt, so beginnt die Verjährung dieser Ansprüche nicht wie beim Kauf mit der Ablieferung (§ 477 BGB.), sondern wie beim Werkvertrag mit der Abnahme des Werks (§§ 638, 639 BGB.), d. h. mit der körperlichen Entgegennahme in dem äußerlich erkennbaren Willen, die Leistung als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung hinzunehmen (RG. 58, 338; JW. 1910, 65926). Daß § 381 Abs. 2 nicht alle Vorschriften über den Handelskauf, sondern nur die §§ 373—380 auf einen solchen Vertrag anwenden will, sagt D. 245 ausdrücklich. Dieser Wille des Gesetzgebers hat auch im Gesetz selbst deutlichen Ausdruck gefunden. In der Rechtsprechung (RG. 52, 316; JW. 1910, 659 26 ; KG. in DJZ. 03, 322; Breslau „Recht" 02, 560 2820 ; anders Hamburg OLGR. 9, 274) ist diese Meinung die herrschende. Weiteres s. § 381 Anm. 14 ff. Anm. 14. 7. Über die N a t u r des Elektrizitätslieferungsvertrags ( S t e i n h a u s e r , Deutsches Elektrizitätsrecht, 1928; S c h a a r , Das Rechtsverhältnis der Elektrizitätswerke zu ihren Stromabnehmern, Veröffentlichungen des Arbeitgeberverbandes der Gas-, Wasser- und Elektrizitätswerke Mitteldeutschlands H. 32, Erfurt 1931; N i e ß e n , Die privatrechtliche Stellung der Elektrizität und der Elektriziiätslieferungsvertrag, 1925; S i e g e l , Die Elektrizitätsgesetzgebung der Kulturländer der Erde, 1930; K l o e ß ArchZivPrax. 103, 68; S o h m IheringsJ. 53, 385) bestehen verschiedene Auffassungen (Crome ArchZivPrax. 115, 1; G r a ß h o f f , Die Elektrizität und ihre Stellung im Sachgüterrecht des Zivilrechts, Greifswald, 08 S. 44, als S a c h k a u f ; B l a ß , Das Rechtsgut der Elektrizität, 1898, als b e s o n d e r e r V e r t r a g ; K l e i n BayZ. 17,318; L u d e w i g ZHR. 35, 29, als D i e n s t m i e t e ; P f l e g h a r d t , Die Elektrizität als Rechtsobjekt, 1901/02 und in KohlersA. 24, 677, als S a c h m i e t e ; S c h l e c h t , Das Rechtsgut der Elektrizität, 1906 und in SeuffBl. 67, 3 und K u h l e n k a m p f in Belings Abh. 05 Heft 59, 29, als W e r k v e r t r a g ; RGRKomm. §90 Nr. 2 u. Vorbem. 1 vor 631; P l a n c k I S. 174 als K a u f , a b e r k e i n S a c h k a u f ; H e r z o g GewRschutz 1929,141, als V e r k a u f des Rechts ander Elektrizität, mit diesem aber auch des Rechtsobjekts; J o s e f , Zum Rechtswesen der Wasser-, Gas- und Elektrizitätslieferungsverträge der Städte, Pr. VerwBl. 44, 246: die zu bezahlende Vergütung ist eine K a u f p r e i s s c h u l d , keine öffentliche Abgabe; L i s t , Elektr. Strömungs- u. elektr. Schwingungsenergie als Rechtsbegriff, Technik u. Recht Heft 1, 1931, als ein doppeltes, in A r b e i t s v e r s c h a f f u n g s - u n d D i e n s t v e r t r a g bestehendesVertragsverhältnis; F r i e d r i c h s , Kauf auf K ü n d i g u n g , JurRdsch. 1934,259). Der elektrische Strom ist nach RG. keine Sache im Sinne des §90 BGB. Denn der Sachbegriff des BGB. verlangt einen selbständigen körperlichen Gegenstand mit räumlicher körperlicher Herrschaft. Wie dem Licht und der Wärme fehlt der Elektrizität zwar nicht die Meßbarkeit, wohl aber die Faßbarkeit und Selbständigkeit; denn sie ist immer an eine Kraftanlage gebunden (RGSt. 29, 111; 32, 165; anders RG. 17, 269; vgl. § 1 Anm. 24): Nach Rg. gibt es am Strom kein Eigentum, kein dingliches Recht, keinen Besitz, nur ein Verfügungsrecht über geleistete Arbeit (RGSt. 45, 233; 42, 20; 35, 312). Darüber, daß der elektrische Strom, mag er sich in Leitungen befinden oder in Akkumulatoren aufgespeichert sein, keine Sache, sondern eine Naturkraft ist (RG. 67, 232; 56, 408), auch nicht als aus einer Sache gewonnene Frucht nach § 99 BGB. gelten kann (RGRKomm. § 99 Nr. 4; s. auch L i s t , Die elektr. Energie als Gegenstand des Wirtsch. u. Gemeinrechts, DtGem. u. Wirtschr. 1940, 40), scheint sich eine herrschende Meinung gebildet zu haben. Auf demselben Standpunkt steht das Reichsgesetz vom 9. April 1900, betreffend die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit (RGBl. 228; vgl. die Entwurfbegründung S. 3 und RGSt. 42, 20; 35, 311 u. 314). H u b e r , Wirtschaftsverwaltungsrecht (1953) I, 589ff. betrachtet den Energiebezug, soweit die Energieversorgung in der Hand von Unternehmen liegt, die als Regiebetriebe der öffentlichen Verwaltung oder als öffentliche Anstalten organisiert sind, im Zweifel als

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Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

öffentlich-rechtliches Verhältnis, indem der Anschluß an das Versorgungsnetz, die Energielieferung, die Bestimmung der Entgelte durch öffentlich-rechtliche Tarife, und die Einziehung der Entgelte sich auf dem Boden des öffentlichen Rechts bewegen, wobei freilich Streitigkeiten der gewohnheitsrechtlichen Zuweisung an die ordentlichen Gerichte unterliegen (vgl. dazu BGH. in N J W . 1954, 1323). Dagegen vollzieht sich die Energielieferung durch privatwirtschaftliche Versorgungsunternehmen, gleichviel ob sie durch privatwirtschaftliche Unternehmen der öffentlichen Hand, gemischt-wirtschaftliche oder reine Privatunternehmen erfolgt, auf dem Boden des privaten Rechts; vgl. dazu RG. 148, 326. Für das Rechtsverhältnis sind im besonderen maßgebend die „Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz der Elektrizitätsversorgungsunternehmens" welche auf Grund des § 7 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 4 3.12. 1935 (RGBl. I S. 1451) mit Wirkung vom 1. April 1942 an für v e r b i n d l i c h erklärt worden sind; vgl. über die Verbindlichkeit der allgemeinen Bedingungen in NJW. 1954, 1323; auch H a u p t , Über faktische Vertragsverhältnisse (1941) S. 21 ff.; L ö n i n g , Z A k D R . 1942, 2 8 9 f f . ; W i e a c k e r , ebda. 1943, 33ff.; S p i e s s , ebda. 1942, 340ff.; 1943, 170ff. Anm. 15. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung wird der S t r o m l i e f e r u n g s v e r t r a g , also der Vertrag über Gewährung elektrischer Kraft, durch den sich der Unternehmer eines elektrischen Werkes verpflichtet, elektrische Energie in bestimmter Spannung in der zur Zuführung dienenden Leitung zur- jederzeitigen Entnahme andauernd bereitzuhalten, wiewohl dieser Vertrag auf Herstellung eines Arbeitserfolgs gerichtet ist, als ein Vertrag eigener Art betrachtet, der vorwiegend nach Kaufrecht zu behandeln ist, weil nach der natürlichen Aufstellung die zu liefernde Energie im Verkehr als Ware behandelt wird; RG. 56, 408; 67, 232; 86, 12; JW. 1930, 1924; RG. 148, 330; E n n e c c . L e h m a n n , Schuldrecht 13 (1950) § 150, I 2 d; § 100, I 2 b (über Mängel des vom Elektrizitätswerk gestellten Zählers). Wird dagegen die elektrische Beleuchtung von Straßen, Gebäuden, Zäunen usw. übernommen, sei es nur für kurze Zeit oder für dauernd, so liegt ein Werkvertrag vor. Sehr umstritten aber ist die Frage, ob der Stromlieferungsvertrag, wenn er analog dem Kauf zu behandeln ist, einen e i n h e i t l i c h e n Vertrag oder ein W i e d e r k e h r s c h u l d v e r h ä l t n i s darstelle, ob sich das obligatorische Schuld Verhältnis l laufend erneuere, oder ob es als einheitliches Verhältnis durch den einzelnen Stromverbrauch jeweils laufend erfüllt werde. Nach RG. 148, 326 liegt ein Wiederkehrschuldverhältnis vor, das kraft einer, wenn auch nur stillschweigenden Wiederholung des Vertragsschlusses fort und fort für weitere Zeitabschnitte neu entsteht; so auch E n n e c c . - L e h m a n n , Schuldrecht §101, 114; J ä g e r KO §17 Anm. 18b, dazu RG. 132, 276. Demgegenüber hat nunmehr das OLG Nürnberg, vgl. N J W . 1954, 1874 einen einheitlichen Vertrag angenommen. Diese Auffassung stützt sich auf Nr. III 2 der mit Wirkung vom 1. April 1942 an für verbindlich erklärten AB (s. Anm. 14 Abs. 4); vgl. dazu F i s c h e r h o f , N J W . 1954,1874; S t e i n , die allgemeinen Bedingungen der Versorgung mit Gas, 1952, 23ff.; E i s e r - R i e d e r e r , Energiewirtschaftsrecht 1954 IV S. 18ff. u. 42cff.; andererseits F i s c h e r , N J W . 1954, 379. Der Abnehmer, der sich zur Abnahme einer Anzahl von Kilowattstunden im Jahr verpflichtet hat, braucht nicht gleichmäßig in jedem Monat abzunehmen (Dresden SeuffA. 72, 59). Die Mitlieferung des Elektrizitätszählers, häufig als Vermietung bezeichnet, ist nur eine Nebenverpflichtung, die in dem Hauptvertrag aufgeht (hierüber unten). Der Zähler bleibt Eigentum des Lieferanten trotz der Einfügung in das Gebäude des Abnehmers (RG. 63, 421). Mit dem Durchlaufen des Stromes durch den Zähler geht nach dem Parteiwillen die Gefahr auf den Abnehmer über ( W i t t h o f f DJZ. 03, 149), nicht mit dem Eintritt des Stroms in den Grund und Boden des Abnehmers (wie Z e n k e , Der Gaslieferungsvertrag, Borna-Leipzig 08, S. 11 u. 51 will; vgl. auch RGSt. 45, 233; 42, 20). Die Kosten der Messung fallen nach dem Parteiwillen, abweichend von § 448 BGB., dem Abnehmer zu (KG. in P u c h e l t s Z. 35, 304). Über Umstellung von Gleichstrom auf Drehstrom und Kostentragung s. BGH in NJW. 1954, 1323. Der Stromabnehmer eines städtischen Elektrizitätswerkes muß sich dessen Preisfestsetzungen unterwerfen, wenn sie nicht unbillig sind (§316 BGB.; RG. 111, 312).

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II. Das Wesen des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. Tor § 373 Anm. 16

Anders beurteilt sich die Lage, wenn die Lieferung der Elektrizität sich nur als eine Nebenleistung darstellt. N e b e n l e i s t u n g ist die Verpflichtung zur Stromlieferung, wenn der Vermieter von Räumen sich zugleich zur Stromlieferung aus seinen eigenen Werken verpflichtet; es handelt sich um eine Nebenleistung aus dem Mietverhältnis; sie geht in der einheitlichen Sachmiete auf (RG. 33, 47; WarneyerRspr. 1916 Nr. 263; 1913 Nr. 285). Ob eine solche Einheitlichkeit gewollt ist, hängt davon ab, ob solche Verträge verschiedenartiger Natur innerlich derart zusammengehören, daß der eine Vertrag nur als Nebenbestandteil des anderen zu betrachten ist (RG. 37, 91; Gruch. 26, 996; KG. in J W . 1922 , 81 54). Der gemietete Elektrizitätszähler (s. oben) ist regelmäßig Zubehör, wenn der Mietvertrag auf kurze Dauer geschlossen ist und eine feste Verbindung fehlt (LZ. 1923, 268 1 ; vgl. RG. 69, 156). Die entgeltliche Überlassung des Zählers bildet ein Nebengeding des Mietvertrags. Das Entgelt ist Zuschlag zu der Vergütung für die Lieferung der elektrischen Kraft (Kiel SchlHolstAnz. 11, 226). Darüber, wann Fernleitungen, Leitungsmasten, Schalttafeln, Akkumulatoren Bestandteile oder Zubehör eines Elektrizitätswerkes sind, siehe RG. 87, 50; 83, 69; 61, 192; 56, 288; 48, 267; JW. 08, 115 17 ; WarneyerRspr. 1918 Nr. 155; 1914, 143; RGRKomm. § 94 Nr. 1 u. 2, § 95 Nr. 1. Der Vertrag, nach dem eine Gemeinde gegen Entgelt Leitungen über ihre Verkehrswege dulden muß, ist Miete (WarneyerRspr. 1913 Nr. 284). Der Vermieter muß die Einrichtung elektrischen Stroms durch seinen Mieter zur Erleuchtung der Mieträume dulden, wenn es ohne Schaden und Belästigung für ihn geschehen kann (Hamburg OLGR. 33, 296). Die deutsche Energiewirtschaft (Elektrizitäts- und Gasversorgung) untersteht der Staatsaufsicht. In Betracht kommen: Das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft ( E n e r g i e w i r t s c h a f t s g e s e t z ) vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I, 1451); 1. DVO. vom 26. Oktober 1936 (RGBl. I, 930); 2. DVO. vom 31. August 1937 (RGBl. I, 918); 3. DVO. vom 8. November 1938 (RGBl. I, 1612); 4. DVO vom 7. Dezember 1938 (RGBl. I, 1732); die Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Juli 1938 (RGBl. I, 915); 1. AusfVO. vom 25. Juli 1938 (RGBl. I, 918). Das Energiewirtschaftsgesetz ist nach 1945 in Kraft geblieben und gilt einschließlich seiner DVOn. seit 1949 als Bundesrecht (Art. 129 GG. fort. Die bei Kriegsausbruch erlassenen Sonderbestimmungen wurden zunächst im Vereinigten Wirtschaftsgebiet abgelöst durch das Zentrallastverteilungsgesetz vom 21. November 1947 (WiGBl. 1948,1), an dessen Stelle nunmehr mit Rang eines Bundesgesetzes das zeitlich befristete (vgl. BGBl. I 89) E n e r g i e n o t g e s e t z vom 10. Juni 1949 getreten ist; vgl. zur Energiewirtschaft, H u b e r , Wirtschaftsverwaltungsrecht! 579ff. u. öfter; ferner T u r e g g , N J W . 1954, 861. Anm. 16. G a s - , W a s s e r - u n d D a m p f l i e f e r u n g s v e r t r ä g e bieten keine Besonderheiten. Zu beachten ist aber, daß nach dem Energiewirtschaftsges. vom 13. Dezember 1935 (RGBl. 1,1451) § 1 Abs. 1 die Gasversorgung wie die Elektrizitätsversorgung der Staatsaufsicht untersteht. Gas (RGSt. 11, 117), Wasser (vgl. RGSt. 14, 121; JW. Ol, 44231), Dampf in Röhrenleitungen (RGSt. 44, 335) sind bewegliche, vertretbare und verbrauchbare Sachen. Über die Miete des Gas-, Wasser- und Dampfdruckmessers ist dasselbe wie über den Elektrizitätszähler zu sagen (RGRKomm. § 95 Nr. 2). Darüber, ob die von einem Wasserwerk oder von einer Gasanstalt ausgehenden Fernleitungen, das Rohrnetz, Bestandteile oder Zubehör des Hauptwerkes sind: RG. 87, 51; 83, 67; WarneyerRspr. 1918 Nr. 155; 1915 Nr. 271; RGRKomm. § 95 Nr. 1 u. 2; § 93 Nr. 2; § 94 Nr. 2. Auch hinsichtlich des Gefahrenüberganges gilt dasselbe wie bei dem Elektrizitätslieferungsvertrag. Die Verträge sind Kaufverträge. Auch hier besteht die Streitfrage, ob die Verträge als ein einheitliches Liefergeschäft oder als Wiederkehrschuldverhältnis aufzufassen seien, s. Anm. 15; vgl. auch RG. 148, 326. Auf Grund des § 7 Energiewirtschaftsges. sind auch die „Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Gas aus dem Versorgungsnetz der Gasversorgungsunternehmen" für verbindlich erklärt worden. Verträge auf L i e f e r u n g v o n W ä r m e sind dagegen ähnlich zu beurteilen wie Elektrizitätslieferungsverträge (vgl. RGRKomm. § 90 Nr. 2). Über die Rechtsstellung einer öffentlichen Körperschaft gegenüber ihren Angehörigen, für die sie Wasserwerk, Fernheizung, Gasanstalt oder Elektrizitätswerk betreibt, s. RG. 99, 99. Über alte Gasund Elektrizitätsschulden in der Schuldenbereinigung s. V o g e l in DtR. JW. 1939,1299. 29

Vorbem. yor § 373 Anm. 17

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

N e b e n l e i s t u n g ist die Verpflichtung zu Lieferung von Gas, Wasser, Dampf und Wärme, wenn sie untrennbar mit der Gewährung von Räumen verbunden ist. Wird eine Wohnung mit Zentralheizung oder elektrischem Licht oder Gasbeleuchtung, eine Fabrik mit Dampfkraft, ein Raum mit Wasserzuführung vermietet, so ist eine besondere Eigenschaft der Mieträume gewährleistet, die die Räume erst gebrauchsfertig macht, wie auch z. B., wenn ein Kühlraum vermietet wird, dem die niedrige Temperatur erst durch Durchlüftung oder die Umhüllung verliehen wird (vgl. RG. 75, 354; 33, 47; RGSt. 20, 417; WarneyerRspr. 1913 Nr. 285; SeuffA. 62, 60). Es handelt sich dann um einen einheitlichen Mietvertrag, auch wenn die Vergütung für Licht, Heizung usw. besonders berechnet ist; es liegt darin nur ein Zuschlag zum Mietpreis der Räume. Darüber, ob der Mieter einen besonderen Zuschlag zum Mietzins zu entrichten hat, wenn nichts ausgemacht ist, entscheidet die örtliche Gewohnheit (vgl. B a m b e r g SeuffA. 62, 60). Das Entgelt für die Überlassung von Gasuhren, Wasser- und Kraftmessern ist nicht als Miete, sondern als Zuschlag zu dem für die Lieferung der Kraft zu zahlenden Preise anzusehen (vgl. Kiel SchlHolstAnz. 11, 227). Anm. 17. 8. G e m i s c h t e R e c h t s g e s c h ä f t e ( H o e n i g e r , Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge, Mannheim 1910), d. h. Verträge, die in sich wesentliche Bestandteile verschiedener Vertragsarten vereinigen, richten sich in ihrer rechtlichen Natur nach dem Hauptgegenstand oder, wie man sich auch ausdrücken kann, nach der Seite ihres Wesens, die am meisten hervortritt. Bei dieser Würdigung spielen die Umstände des einzelnen Falles die größte Rolle. So können die Umstände, d. h. die Vertragsleistung, welche im einzelnen Fall als die wesentliche in Betracht kommt, dem gemischten Rechtsgeschäft den Charakter einer bestimmten Vertragsart aufprägen, so daß alle übrigen Leistungen völlig zurücktreten und nur die Bedeutung von Nebenleistungen haben, die ganz den Regeln des Hauptvertrags unterliegen. Ein solcher Fall liegt vor beim Verkauf eines Geschäftsgeheimnisses unter der Verpflichtung der Anleitung zur Verwendung, bei der Überlassung der Ausbeutung einer Erfindung auf bestimmte Zeit gegen Entgelt mit der Verpflichtung der Unterstützung (Pachtvertrag: RG. 90, 164; 76, 235), beim Verkauf einer Maschine unter der Verpflichtung des Verkäufers, die Maschine aufzustellen, zu montieren und den Käufer in der Handhabung zu unterweisen (ROHG. 11, 63; 9, 219), bei Verkauf eines Warenlagers und des Inventars mit der Verpflichtung, in die Verträge mit den Abgestellten und in den Mietvertrag über die Geschäftsräume einzutreten (Gruch. 28, 1034), bei der Vermietung eines leeren Hotels und besonderer Vermietung der Einrichtung an denselben Mieter (RG. 91, 311: Pacht des Hotels mit Einrichtung), bei Vermietung einer Wohnung einschließlich der Beheizung. Die Sache kann aber auch so liegen, daß die Nebenleistungen teilweise nach den Regeln der ihnen passenderen Vertragsart zu beurteilen sind; dies ist der Fall hinsichtlich der Miete von Elektrizitätszählern, Gas- und Wassermessern; in betreff der Gewährleistung werden sie nach den Grundsätzen der Miete zu betrachten sein. Die Verschmelzung zweier Vertragsarten kann auch derart erfolgen, daß keine Art ihre Besonderheit völlig aufgibt, so daß je nach dem stärkeren Hervortreten einer Seite die Regeln der verschiedenen Vertragsarten in Erfüllung eines und desselben Vertrags zur Anwendung zu bringen sind. Mehrjährige Warenbezugsverträge mit Alleinvertretung sind aus Kauf- und Agenturvertrag gemischte Geschäfte (vgl. § 89a Anm. 1). Verträge über erst herzustellende, nicht vertretbare Sachen beurteilen sich nach den Regeln vom Kauf, teils nach den Regeln vom Werkvertrag (oben Anm. 12). Ein Vertrag über Einräumung eines Wechselgeschäfts in Bahnhofsräumen ist aus Miete, Dienstvertrag und Pacht gemischt. Der Verkäufer, der sich zugleich verpflichtet, die von ihm fortgesetzt zu liefernden Waren im Dienst des Käufers zu vertreiben, hat auch wie beim Dienstvertrag das Kündigungsrecht nach § 626 BGB. für das ganze aus Kauf und Dienstvertrag gemischte Rechtsgeschäft beim Vorhandensein eines wichtigen Grundes;* dasselbe Recht muß dann auch dem Käufer zustehen. Ein Vertrag über den Vertrieb von Filmen ist in der Regel den Lizenzverträgen verwandt, durch welche gegen Entgelt die Nutzungserlaubnis an patentrechtlich geschützten Gegenständen erteilt wird. Ihr Inhalt verbindet mit der Übertragung urheberrechtlicher Befugnisse die Veräußerung der Filmkopie als körperliche Sache. Aus einem solchen Vertrage kann der Käufer Besichtigung der Filmkopie in projektionsmäßiger Vorführung als Hauptleistung verlangen, deren beharrliche Weigerung den

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III. Der Abschluß des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 18—20

Verzug des Gegners begründet (JW. 1928, 35620; zustimmend E i s t er und Seil er ebenda). Dagegen handelt es sich um einen einfachen Mietvertrag, wenn eine Sache zum Gebrauch überlassen wird, die eine besondere Eigenschaft aufweist und erst durch diese Eigenschaft den vertragsmäßig vorausgesetzten Gebrauch ermöglicht: Kühlraum, Wohnung mit Zentralheizung, möbliertes Zimmer. In diesen Fällen ist die Gewährung der besonderen Eigenschaft als untrennbare Nebenleistung des Mietvertrags anzusehen (oben Anm. 15). Mehrere aus wirtschaftlichen Gründen zusammengefaßte Rechtsgeschäfte brauchen kein Rechtsgeschäft mit einheitlicher Beurteilung zu sein; es ist immer Tatfrage, welche Vertragsform den einzelnen Punkten gerecht wird. Anders, wenn das eine Rechtsgeschäft nicht ohne das andere bestehen kann; dann ist nur ein einheitlicher Vertrag vorhanden. Diese Einheitlichkeit wird nicht dadurch gestört, daß die Parteien bei den mehreren Rechtsgeschäften nicht dieselben sind. Mängel des einen Rechtsgeschäfts treffen auch das andere (RG. 97, 220; 79, 436; 86, 107 u. 323; 51, 181). Diese Einheitlichkeit beantwortet auch die Frage nach der Form dahin, daß für alle Einzelgeschäfte die höchste Form verlangt wird, die für eines der Geschäfte vorgeschrieben ist (§ 350 Anm. 38). Handelt es sich nicht um einen solchen Gesamtvertrag, so daß die Erfüllbarkeit jedes einzelnen Geschäfts von dem Bestand des andern unabhängig ist, so ist der Zusammenhang nur ein äußerlicher; jedes Geschäft hat sein eigenes Schicksal (RG. 79, 311). HI. Der Abschluß des Handelskaufs Anm. 18. 1. Über das Z u s t a n d e k o m m e n eines V e r t r a g s (Antrag und Annahme) im allgemeinen s. Anhang zu § 361. E i n e F o r m i s t n i c h t v o r g e s c h r i e b e n . Die Formfreiheit beruht aber nicht auf einer Vorschrift des HGB., sondern sie ergibt sich daraus, daß schon das BGB. von der Regel ausgeht, daß die Verträge formfrei sind. Infolgedessen gelten allerdings auch die Ausnahmen des BGB. Aber für einen Kaufvertrag über eine bewegliche Sache oder ein Wertpapier hat das BGB. auch nicht ausnahmsweise eine Formvorschrift aufgestellt; es müßte denn sein, daß man die Vorschrift des § 311 BGB. als solche betrachtet, nach der ein Vertrag über das ganze Vermögen in gerichtlicher oder notarieller Form abgeschlossen werden muß. Zum ganzen Vermögen können auch Waren und Wertpapiere gehören. Keine Ausnahme von dem Grundsatz der Formfreiheit machen die W e r t p a p i e r e , die d u r c h I n d o s s a m e n t ü b e r t r a g e n w e r d e n . Denn die Indossierung des Wertpapiers ist die Erfüllung des Kaufgeschäfts. Der Kaufvertrag selbst bedarf auch bei indossabeln Wertpapieren keiner Form. Anm. 19. Die Vorschrift über die Form von G r u n d s t ü c k s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r ä g e n (§ 313 BGB.) kommt hier nicht in Betracht, da der Kaufvertrag über ein Grundstück kein Handelskauf ist (vgl. ob.Anm.3). Auch die Formvorschrift des § 15 GmbHG., nach dem der obligatorische Vertrag über Veräußerung von G e s c h ä f t s a n t e i l e n einer solchen Gesellschaft an die gerichtliche oder notarielle Form geknüpft ist, kommt hier nicht in Betracht, weil ein solcher Geschäftsanteil weder eine bewegliche Sache noch ein Wertpapier ist und daher nicht Gegenstand eines Handelskaufs sein kann (oben Anm. 3). Anm. 20. Hiernach kann der Handelskauf regelmäßig formlos geschlossen werden. Unter Umständen genügen auch stillschweigende Willenserklärungen. Es ist nichts weiter erforderlich, als d a ß n a c h den a l l g e m e i n e n R e g e l n ü b e r d a s Z u s t a n d e k o m m e n von V e r t r ä g e n die b e i d e n ü b e r e i n s t i m m e n d e n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n v o r h a n d e n s i n d , und zwar in bestimmbarer Weise. Verkehrsüblich erfolgt in Detailgeschäften, die mit Kassazetteln verkaufen, insbesondere in Warenhäusern, die Annahme des Kaufantrages durch Ausstellung und Übergabe des Abschlußzettels (KG. in KGB1.1924,107). Eine Form für den Vertragsabschluß kann jedoch von den Parteien vereinbart sein; vgl. dazu Anhang zu § 361 Anm. 84, § 350 Anm. 39. Über Ausstellung von B e s t ä t i g u n g s s c h r e i b e n , S c h l u ß n o t e n , B e s t e l l s c h e i n e n s. Anhang zu § 361 Anm. 84; zur Wirkung der stillschweigenden Entgegennahme derselben § 346 Anm. 16ff. Uber das

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Vorbem. vor § 373 Anm. 21,21a

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Schweigen bei Empfang einer A u f t r a g s b e s t ä t i g u n g und Unanwendbarkeit der für das Bestätigungsschreiben geltenden Grundsätze s. BGH. 18, 212; Betrieb 56, 474. Über Widerspruch zwischen Geschäftsbedingungen im Bestellungsschreiben und Auftragsbestätigung s. S t a h l , Betrieb 65, 681. Anm. 21. 2. Daß zwei b e s t i m m t e P a r t e i e n miteinander einig werden, ist wesentlich. Jedoch ist Verkauf in fremdem Namen ohne Nennung des Auftraggebers möglich. Der Käufer kann auf Nennung des Namens des Verkäufers verzichten; es ist dies nicht nur so gemeint, daß später der Name auf Verlangen des Käufers mit der Wirkung zu offenbaren wäre, daß der Abschließende selbst hafte, wenn er seinen Auftraggeber nicht namhaft machen kann. Für den Handelsmakler besteht zwar ein solcher Satz bei Schlußnoten mit vorbehaltener Aufgabe (§ 95 Anm. 1). Es ist jedoch auch möglich, daß mit Einverständnis des Käufers der Verkäufer ungenannt bleibt. Es können ferner bestimmte Eigenschaften des Gegners, z.B. daß die vorbehaltene Auskunft über ihn genüge (Naumburg OLGR. 24, 177), oder daß er ein Primakassekunde oder Primaablader sei, ausbedungen werden (§ 95 Anm. 6). War der Verkäufer in den Glauben versetzt, es handle sich um einen inländischen Käufer, während ihm nachher ein ausländischer Käufer genannt wird, dem er als solchem nur zu einem höheren Preise verkauft hätte, so unterliegt der Kauf der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Diese Sondervorschrift findet aber keine entsprechende Anwendung auf andere Verhältnisse (SächsA. 14, 636). Liefert ein Dritter in dem Glauben, der Vertrag sei in seinem Namen abgeschlossen, so ist der Käufer ungerechtfertigt bereichert; hat der Käufer aber dem, den er für den Verkäufer hielt, den Kaufpreis bezahlt, so ist der Käufer nicht mehr bereichert (§ 818 Abs. 3 BGB.) und muß der Liefernde die Zahlung gegen sich gelten lassen (RG. 98, 65). Über den Abschluß eines Vertreters mit sich selbst vgl. Vorbem. vor § 48 Anm. 34ff. Darüber, daß man regelmäßig mit dem Inhaber des Geschäfts abschließen will, sowie über den Unterschied zwischen Vertreter, Vermittler, Agenten und Boten s. unten Anm. 197 und Anh. zu § 361 Anm. 31ff. Über den Abschluß bei Gesamtvertretung s. § 125 Anm. 9ff. Auf § 166 Abs. 1 BGB. kann sich derjenige nicht berufen, der als Strohmann für den Vertreter des Prinzipals mit letzterem Geschäfte macht; er haftet dem Prinzipal aus diesen Geschäften (LZ. 08, 77617). Gestattet der Inhaber einer Firma einem andern, unter der Firma Geschäfte zu machen, so haftet er für die von dem andern hierbei begangenen Unredlichkeiten aus § 831 BGB. (RG. 92, 346). Der als Inhaber der Firma eines andern in das Handelsregister eingetragene Strohmann haftet auf Grund dieser Eintragung für die Geschäfte der Firma (RG. 66, 418; 37, 61). Über das Einschieben von Zwischenpersonen und über die Aufstellung von Strohmännern, die sich daraus ergebenden Rechtsverhältnisse und die Unterscheidung zwischen Scheingeschäft und verdecktem Rechtsgeschäft s. RG. 84, 304; WarneyerRspr. 1919 Nr. 47; JW. 1914, 587»; LZ. 1922, 242; § 366 Anm. 12a. Über das Angebot an unbestimmte Personen und den Abschluß mit solchen s. Anhang zu § 361 Anm. 31. Die W i l l e n s e r k l ä r u n g e n d e r V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n m ü s s e n in a l l e n den P u n k t e n ü b e r e i n s t i m m e n , die von den Parteien als für sie wesentlich betrachtet werden. D e r K a u f v e r t r a g i s t n i c h t e t w a a b g e s c h l o s s e n , w e n n ü b e r P r e i s u n d W a r e eine E i n i g u n g e r z i e l t i s t , die von den Parteien angestrebte Einigung über andere Punkte, auf die sie Wert legen, aber noch ausstehen (vgl. dazu BGH. in Betr. Ber. 1955, 619). Dies ist in § 154 BGB. ausdrücklich ausgesprochen. Näheres im Anh. zu §361 Anm. 82ff. Die Abmachung, nicht genehme Ware dem Reisenden des Käufers bei dessen nächstem Besuch zurückgeben zu dürfen, ist als ein unbedingter Abschluß zu betrachten, wobei dem Käufer gestattet ist, das Geschäft bis zu diesem nächsten Besuch wieder rückgängig zu machen (ROHG. 24, 344). Anm. 21a. K a n n die E r f ü l l u n g eines V e r t r a g s von der r e i n e n W i l l k ü r e i n e r P a r t e i (Potestativbedingung) a b h ä n g i g g e m a c h t w e r d e n ? Die Frage ist für den Kauf auf Probe vom Gesetz ausdrücklich bejaht (s. unten Anm. 551); sie ist aber auch sonst zu bejahen. Es ist allgemein anerkannt, daß die Wirksamkeit eines Vertrags unbeschränkt in das bloße Wollen einer Partei gestellt werden kann (condicio si voluerim und condicio si volueris. Mot. 1163/64u. 266; Prot. I 75u. 185; RG. 104,100 u. 307; 94,297; 77,417; 72,385; 69,283; 67,45; JW. 1911,278"; 1910,231";LZ.08 , 7 7 512,7 7 7 20 u. 854®). Weil

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III. Der Abschluß des Handelskaufs (Würdinger)

Yorbcm. vor § 3 7 3 Anm. 22—24

der nicht Gebundene nicht verpflichtet ist, kann er nicht in Verzug geraten und kann ihm keine Nachfrist nach § 326 B G B . gesetzt werden; auch § 315 B G B . ist nicht anwendbar, denn es würde darin ein Erfüllungszwang liegen. Rechtswirksam ist eine Abrede, in der jemand seine Beteiligung an Einkäufen des Vertragsgegners von späterer Entschließung abhängig macht (LZ. 09,67 2 ). Ebenso die Übernahme der Verpflichtung, einem Fabrikanten alle Lieferungen für den Betrieb des Versprechenden zu übertragen, ohne daß der Fabrikant zu deren Ausführung verpflichtet wird (LZ. 1910, 308 8 ). Zu den willkürlichen Bedingungen gehören auch die Klauseln „freibleibend" in ihren verschiedenen Formen (Anh. zu §361 Anm. 17 ff.) und die zahlreichen in dieser Richtung liegenden Freizeichnungen (§ 346 Anm. 17d u. Anh. zu § 346 Anm. 26; Anh. zu § 374 Anm. 49b). Ein von Willkürbedingungen abhängiger Vertrag ist unsittlich, wenn die Ausnutzung einer Notlage, Knebelung oder ein sonstiger gegen die guten Sitten verstoßender Umstand zu der Willkür hinzukommt (RG. 104,101, auch folg. Anm.). E r ist unverbindlich, wenn die Willkür zur Unbestimmbarkeit wird (unten Anm. 23ff.). Anm. 22. A u c h j e d e a n d e r e b e l i e b i g e B e d i n g u n g darf dem Kauf beigefügt werden, ebenso wie ein Anfangs- oder Endtermin (§163 B G B . ; vgl. RG. 94, 297; 72, 385). Zur Klausel „richtige und rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten", s. OGH. 1, 178. Verkauft eine Partei unter der Bedingung, daß eine in einem Meinungsstreit von ihr vertretene Behauptung sich als richtig erweise, so liegt kein Kauf, sondern eine klaglose Wette vor (RG. 61, 153; dagegen L a b a n d DJZ. 06, 850). Es darf der Kauf auch nicht unsittlich sein; er ist es, wenn der Käufer als Gegenleistung eine unerlaubte Handlung verspricht (RG. 41, 293). Über die Beweislast bei Setzen einer Bedingung Anh. zu § 372 Anm. 44. Über die Bedingung „glückliche Ankunft vorbehalten" s. unten Anm. 164). Anm. 23. 3) P r e i s u n d W a r e m ü s s e n b e s t i m m t s e i n . Doch ist der Begriff ,,bestimmt" nicht wörtlich zu nehmen. E r ist zu erweitern in „bestimmbar" und ist vorhanden, wenn die Parteien sich über die Modalität der Preisberechnung derart geeinigt haben, daß die Festsetzung des Preises der Willkür einer Partei entrückt ist und ohne weitere Zustimmungserklärung der Parteien objektiv erfolgen kann. Es genügt, daß die Leistung nach Gegenstand, Art, Zeit und Ort aus objektiv gegebenen Umständen bestimmbar ist, sei es durch eine der Vertragsparteien nach §§ 315, 316 B G B . (unten Anm. 24 b), sei es durch einen Dritten nach § 317 B G B . (unten Anm. 24a), sei es in ergänzender Auslegung durch das Gericht nach § 346 Anm. 4ff. (RG. 90, 29; 85, 291; 6 6 , 1 2 1 ; 6 0 , 1 7 5 ; J W . 1912, 73 11 ; LZ. 1913, 380 12 ). Über die Festsetzung des Preises in ausländischer Währung ausführlich § 361 Anm. 5. Ist die Lücke aber so groß, daß sie nicht durchbilliges Ermessen ergänzt werden kann, so ist der Vertrag unwirksam (RG. 85, 291; 41, 282). Über F e h l e r in der P r e i s b e r e c h n u n g s. unten Anm. 25. E i n z e l n e F ä l l e d e r B e s t i m m b a r k e i t (vgl. unten Anm. 35): Anm. 24. D e m E r f o r d e r n i s d e r B e s t i m m b a r k e i t wird dadurch genügt, daß die Bestimmung einem Dritten überlassen wird (Schiedsmann, Schiedsgutachter). Die Bestimmung der Leistung kann nach Art, nach Zeit, nach dem Umfang usw., oder nach allen diesen Beziehungen dem Ermessen eines Dritten anheimgegeben sein. Die Bestimmung des Dritten hat hier k o n s t i t u t i v e Bedeutung; durch sie wird der Inhalt der den Parteien obliegenden Pflichten erst konkretisiert, evtl. die Rechtspflicht der Partei überhaupt erst begründet. Der Dritte hat im Zweifel die Bestimmung nach billigem Ermessen ( = sachverständigem Ermessen: LZ. 08, 160 19 ) zu treffen (§317 BGB.). Die von dem Dritten getroffene Entscheidung ist unwiderruflich (WarneyerRspr. 1913 Nr. 356). Sie ist unverbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist (§ 319 Abs. 1 Satz 1 B G B . vgl. dazu OGHZ. 4, 39; BGH. 6, 335). Die Parteien können aber auch vereinbaren, daß die Bestimmung des Dritten schon dann unverbindlich sein soll, wenn sie unbillig ist; offenbare Unbilligkeit ist dann nicht zur Unverbindlichkeit erforderlich (RG. 99, 106). Zur Frage, inwieweit durch die Schiedsgutachtervereinbarung die Erteilung von Auskunft zwecks Überprüfung des Schiedsgutachtens ausgeschlossen werden kann, s. OGHZ. 4, 39. Offenbar unbillig ist der Spruch nicht schlechthin, wenn er objektiv unrichtig ist, sondern wenn die Unrichtigkeit sich dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängt (RG. 69, 168; WarneyerRspr. S

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1913 Nr. 356; 1911 Nr. 319; 1909 Nr. 395; JW. 1908, 711 3 ; LZ. 1913, 381"; 1910, 547"; DJZ. 554), sei es auch erst nach einer Beweisaufnahme (LZ. 1911, 546"). Flüchtigkeit und Oberflächlichkeit bei den der Bestimmung vorangehenden Ermittlungen ist noch nicht gleichbedeutend mit offenbarer Unbilligkeit, noch genügt es, daß andere Sachverständige zu einem andern Ergebnis gelangen (WarneyerRspr. 1913 Nr. 357). Ein Schiedsgutachten kann auch nicht schon deshalb als offenbar unbillig angesehen werden, weil den Parteien vor der Erstattung des Gutachtens nicht in dem gebotenen Umfang das rechtliche Gehör gewährt worden ist, BGHZ. 6, 335. Auch die unzutreffende Auslegung des Vertrages kann unter diesen Gesichtspunkt gebracht werden (JW. 1910, 836 74 ; Gruch. 50, 828). Andererseits ist ein Schiedsgutachten insoweit ohne bindende Kraft, als es über den Rahmen der den Schiedsgutachtern gestellten Aufgabe hinausgeht (JW. 1910, 836 74 ). Zur Anfechtung einer vertragsmäßig als bindend vereinbarten Schätzung wegen offenbarer Unbilligkeit bedarf es eines speziellen Eingehens darauf, inwiefern die Schätzer sachwidrig verfahren sein sollen (JW. 1909, 326 30 ). Die Vorschrift des § 317 BGB. setzt voraus, daß der Dritte die Leistung einer der Parteien gerade für ihren Vertrag bestimmen soll. Die Vorschrift findet daher keine Anwendung, wenn die Parteien die Marktpreise als maßgebend bezeichnen, welche von irgendeinem Ausschusse ganz allgemein für Geschäfte dieser Art festgesetzt werden (JW. 04, 289®), oder wenn die Parteien die Leistung nach Maß, Menge, Gewicht oder sonstwie schätzungsweise angegeben haben (§ 377 Anm. 41); denn § 317 BGB. setzt eine erst durch Schätzung nach Maß, Menge, Gewicht oder sonstwie zu bestimmende Leistung voraus. Die Parteien können die Bestimmung auch mehreren Dritten überlassen (§317 Abs. 2 BGB.). Dieser Fall liegt vor, wenn diese mehreren Personen nicht über Ansprüche der Parteien (sonst wäre ein Schiedsrichtervertrag nach §§ 1025ff. ZPO. abgeschlossen) entscheiden, sondern nur über Tatfragen, z. B. über Auslegung von Vertragsbedingungen, die Art der Ausführung einer Leistung, über die Beschaffenheit einer Ware oder deren Minderwert, über die Höhe eines Schadens, die Angemessenheit des Preises, die Ursächlichkeit eines Ereignisses, über die Wertberechnung in einem Auseinandersetzungsverfahren, über die Arbeitsunfähigkeit, als Schiedsgutachter, Taxatoren, Schiedsmänner, Vertrauensmänner, Arbitratoren, Schätzungs- oder Sachverständigenausschüsse in einer die Parteien bindenden Weise ihren Spruch abgeben sollen (RG. 96, 57; 6 9 , 1 6 7 ; 67, 73; LZ. 1912, 7 5 4 " ; JW. 1911, 459 3 7 ; 09, 199 21 ; Kassel SeuffA. 64, 380; Hamburg HansGZ. 09 Hauptbl. 277; Dresden OLGR. 2 2 , 1 9 7 ) ; zur Abgrenzung von Schiedsgutachten und Schiedsspruch s. auch BGHZ. 6, 335. Solche Schiedsgutachterverträge dienen der Bestimmung des Inhalts der Verträge mit unbestimmter Leistung und unterliegen der Beurteilung nach §§317 ff. BGB. Die Schiedsgutachter, die somit an Stelle der Kontrahenten den Vertragswillen ergänzen sollen (Mot. zu § 357 des Entw. S. 195), sind durchaus verschieden von den in § 1025 ZPO. vorgesehenen Schiedsrichtern, die Rechts- und Tatfrage gleich dem Richter entscheiden und in dem besonderen Verfahren erkennen. Dies schiedsrichterliche Verfahren findet auf Schiedsmänner keine entsprechende Anwendung. Es ist dann auch nicht etwa nur ein Beweisvertrag abgeschlossen, so dal.s das von den Sachverständigen Festgestellte als bewiesen zu gelten hätte (RG. 96, 57). Der wesentliche Unterschied zwischen Schiedsrichter gemäß § 1025 ZPO. und Schiedsgutachter gemäß §§ 317 bis 319 BGB. besteht darin, daß der Schiedsrichter über Existenz oder Nichtexistenz einer materiellen Berechtigung zu entscheiden, die aus dem Tatbestand entspringende Rechtsfolge zu beurteilen hat, indem er das objektive Recht auf den konkreten Sachverhalt anwendet, während der Schiedsmann nicht Recht anwendet, sondern gestaltend erst bestimmt, was zwischen den Parteien rechtens sein soll, also an Stelle der Parteien das vertragliche Recht erst setzt. Dieser Unterschied freilich wird insofern etwas verwischt, als auch im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens dem Schiedsrichter größere Entscheidungsfreiheit nach billigem Ermessen und damit eine Gestaltungsbefugnis eingeräumt werden kann; vgl. z. B. RG. 147, 24. Gleichwohl behält der Unterschied zwischen schiedsrichterlicher Streitentscheidung und schiedsgutachtlicher Leistungsbestimmung seine Bedeutung, indem ein Schiedsgerichtsurtei) nur aus den in § 1041 ZPO. genannten Gründen aufgehoben werden kann, die Bestimmung des Schiedsmannes den §§ 318 Abs. 2, 319 BGB. unterliegt. Der Unterschied ist ferner insofern von Bedeutung, als der Schiedsrichtervertrag nach § 1027

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ZPO. der Schriftform bedarf, während die Vereinbarung der Parteien, wonach der Schiedsmann den Leistungsinhalt feststellen soll, einer strengeren Form unterliegen kann (z. B. § 313 BGB.). Während aus einem Schiedsspruch gemäß §§ 1042ff. ZPO. Zwangsvollstreckung stattfindet, kann die Bestimmung der Leistung nach § 317 B G B . niemals für vollstreckbar erklärt werden, vielmehr müßte, wenn der eine Vertragsteil die durch den Schiedsmann konkretisierte Verpflichtung nicht erfüllt, die andere Partei erst die Erfüllungsklage erheben. Es ist daher, auch wenn einem Schiedsgericht sowohl Streitentscheidung als auch Gestaltung nach billigem Ermessen übertragen ist, die Funktion des Schiedsgerichts zu unterscheiden, indem es zum einen im Rahmen der §§1025ff. ZPO., zum anderen gemäß der §§ 317ff. B G B . tätig wird, mag es auch äußerlich in einem einheitlichen Verfahren erfolgen. Sofern jedoch die Parteien zur Beendigung eines streitigen Rechtsverhältnisses, der schiedsrichterlich zu entscheiden ist, das Schiedsgericht im Rahmen des schiedsrichterlichen Verfahrens auch zur Gestaltung ihrer Rechtslage ermächtigen, erfolgt auch diese durch Urteil; vgl. dazu auch BGH. 8, 335. Zur Feststellung der Voraussetzungen eines Versicherungsanspruchs wird in den Versicherungsbedingungen regelmäßig die Einsetzung solcher Sachverständigenausschüsse vorgesehen und gilt das Gesagte auch für diese (§§ 64, 184 W G . ; vgl. auch W. K i s c h , Der Schiedsmann im Versicherungsrecht (1924)). In einem Vertrag zugunsten eines Dritten kann eine Schiedsklausel mit Wirkung für den Dritten vereinbart werden (LZ. 1925, 1325 6 ). Sind Schiedsmänner nicht von vornherein im Vertrag vorgesehen oder ist ein Schiedsgutachtervertrag erst abgeschlossen, nachdem der Schaden entstanden war, so hat der Vertrag die rechtliche Natur eines Vergleichs (§ 350 Anm. 3). Die Schiedsmänner sind im Zweifel in gemeinsamem Zusammenwirken der Parteien zu ernennen. Sind drei Schiedsmänner vorgesehen, so ist der Obmann, wenn sich die Parteien nicht einigen, von den zwei Schiedsmännern zu ernennen, von denen jede Partei einen ernennt. Es ist nicht unzulässig, einem Vertragsteil oder einem Dritten die Ernennung sämtlicher Schiedsmänner vertraglich einzuräumen (vgl. RG. 26, 373; WarneyerRspr. 1919 Nr. 5). Auch auf eine Behörde können sich die Parteien als die zur Ernennung Berechtigte einigen, wenn die Ernennung in den Geschäftsbereich der Behörde gehört, wie z. B. Handelskammern (RG. 53, 387). Gerichte können jedoch nicht zur Ernennung angegangen werden (RG. 94, 174; J W . 1919, 320 23 ), sondern nur Richter für ihre Person. Nur eine physische Person, nicht eine Firma kann Schiedsmann sein (Mot. II 194). Ist doch eine Firma ernannt, so ist es Sache der Auslegung, wer von der Firma oder ihren Angestellten gemeint ist (Hamburg LZ. 08, 873 5 ). Ungeeignete oder befangene Personen können zurückgewiesen werden. Wird der Zurückweisung vom Gegner nicht stattgegeben, so unterliegt der Spruch dem Angriff wegen parteiischen Ermessens (§ 319 B G B . ; RG. 69, 167; 45, 350; J W . 00, 671 35 ). Kann oder will der Dritte den Spruch nicht geben oder verzögert er ihn ungebührlich, so ist der Rechtsweg in der Sache selbst eröffnet (§ 319 Abs. 1 B G B . ; § 64 Abs. 1 Satz 2, § 184 Abs. 1 Satz 2 VVG.). Haben die Schiedsmänner zwar einen Minderwert festgestellt, aber nicht dessen Betrag, so kann die Klage nur auf den Betrag gerichtet werden. Die rechtliche Grundlage bildet auch dann noch der Schiedsvertrag (RG. 90, 170). Dasselbe gilt, wenn der Vertragsgegner seine Mitwirkung zur Ernennung des Schiedsmannes verweigert (RG. 33, 268) oder die nötigen Schritte zur Berufung des Schiedsmannes innerhalb angemessener Frist unterläßt (LZ. 07, 663'). Das Verfahren richtet sich im Zweifel nach den am Ort der Begutachtung bestehenden Gebräuchen; jedenfalls kann kein Vorwurf daraus hergeleitet werden, daß der Dritte die dort geltenden Prozeßgesetze beobachtet hat. Die Parteien müssen sich gegenseitig von der Aufstellung ihres Schiedsmannes Nachricht geben, damit jeder Teil vor den Schiedsmännern seinen Standpunkt vertreten kann. Irgendwelche Verfahrensvorschriften bestehen nicht. Die Schiedsmänner müssen den Tatbestand gehörig aufklären; zu diesem Zweck ist beiderseitiges Gehör unerläßlich (vgl. dazu BGHZ. 6, 335). Erweist sich die Kommission nachträglich als unrichtig zusammengesetzt, so muß sich jeder Teil auf einen neuen Spruch einlassen. Der Spruch eines nur aus zwei Schiedsmännern bestehenden Schiedsausschusses muß einstimmig erfolgen (RG. 87, 195), wenn es sich nicht um Ziehung einer Durchschnittssumme handelt (§ 317 Abs. 2 B G B . ) . Sind mehr als zwei Schiedsmänner bestellt, so geht der Parteiwille im Zweifel und wenn nicht etwa eine Durchschnittssumme zu ziehen ist (§ 317 Abs. 2 B G B . ) dahin, 8»

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daß Stimmenmehrheit den Spruch bestimmt (Kiel OLGR. 16, 367). Soll die Mehrheit nicht entscheiden, so braucht der Überstimmte sich der Mehrheit nicht zu fügen und deren Spruch nicht mit zu unterzeichnen. Gegen den Spruch selbst findet der Rechtsweg nach doppelter Richtung statt: Die unterlegene Partei kann den Spruch wegen Irrtums, Bedrohung oder arglistiger Täuschung des Schiedsmanns anfechten (§ 318 BGB.); die siegende Partei wird sich alsdann nicht auf einen neuen Spruch einzulassen brauchen (a. M. S t a u d i n g e r § 318 Bern. 2), sondern Entscheidung durch die ordentlichen Gerichte verlangen dürfen. Die unterlegene Partei kann ferner wegen offenbarer Unbilligkeit des Spruchs die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung in der Sache selbst anrufen (§319 Abs. 1 BGB.). Offenbar unbillig ist der Spruch, wenn der Schiedsmännerausschuß so, wie er tätig gewesen ist, nicht gehörig zusammengesetzt war; dann müssen sich die Parteien einem neuen Spruch eines gehörigen Ausschusses unterziehen. Der Parteiwille kann aber auch ein anderer sein (RG. 45, 352; 24, 411; LZ. 08, 239«), D i e P a r t e i e n k ö n n e n a u c h s t i l l s c h w e i g e n d v e r e i n b a r e n , d a ß die B e s t i m m u n g e i n e s D r i t t e n u n b e d i n g t m a ß g e b e n d s e i n soll. Dies ist der Fall, wenn der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen soll (§319 Abs. 2 BGB.). Dann gilt die Bestimmung des Dritten, auch wenn sie offenbar unbillig ist. Nur arglistiges Zusammenwirken einer Partei mit dem Schiedsmann ermöglicht alsdann einen Angriff (RG. 24, 360; a. M. RG. 10, 131), abgesehen von der Anfechtung wegen Irrtums, Drohung und arglistiger Täuschung (§318 BGB.; WarneyerRspr. 1913 Nr. 356). Eine solche unbedingte Unterwerfung unter die Bestimmung eines Dritten wird in der Regel aus der Abrede des Ausschlusses des Rechtsweges zu folgern sein (RG. 24, 360; KG. in OLGR. 17, 210) und in der Arbitrageklausel. Anm. 24a. Die A r b i t r a g e a b r e d e ( F r o m m e r ZHR. 39, 325; W i t k o w s k i JW. 1916, 1327; Z a n d e r Gruch. 49, 792; vgl. Anh. zu § 372 Anm. 46c) bedeutet im eigentlichen Sinne, daß bei Streit darüber, ob eine Ware kontraktgemäß sei oder nicht, ob die Lieferung als rechtzeitig erfolgt zu gelten hat oder nicht, die Arbitragestelle zu entscheiden habe. Hier ist nicht streitig der Inhalt der Leistungspflicht, der Umfang der vertraglichen Rechte oder Pflichten, sondern streitig ist dieses, ob die Ware oder die erfolgte Lieferung ihrer Qualität nach den an sich unstreitigen Lieferpflichten entspricht. Die Arbitragestelle ist daher weder Schiedsgericht, denn sie entscheidet nicht darüber, welche Rechtsfolge sich aus einem Sachverhalt ergibt; noch ist sie Schiedsmann im Sinne des § 317 BGB., denn sie setzt nicht an Stelle der Parteien den Inhalt der Leistungspflicht fest (vgl. dazu und über die Abgrenzung zum Schiedsgericht oben Anm. 24); sie gibt vielmehr nur ein für die Parteien verbindliches S a c h v e r s t ä n d i g e n u r t e i l über die Qualität, über Wert oder Minderwert der Ware ab. Nach RG. 73, 259 sei die Arbitrageklausel dahin zu verstehen, daß der Käufer die Ware, wenn sie noch als zur Vertragserfüllung geeignet erscheint, annehmen müsse und wegen des Minderwerts gegenüber der vertragsmäßigen Beschaffenheit nur Preisminderung nach dem Spruch gewählter Arbitratoren, bei Vereinbarung der Arbitrage eines bestimmten Platzes, nach dem Spruche der an dem betreffenden Handelsplatz bestehenden Arbitragekommission, verlangen könne. Dagegen mit Recht in Übereinstimmung mit OLG. Königsberg in PosMSchr. 1908, 34 R i t t e r in ArchBürgR. 37,174, wonach für die Bedeutung der Klausel der an dem betreffenden Orte herrschende Handelsgebrauch maßgebend ist. Die Klausel „bei etwaigen Qualitätsdifferenzen steht dem Käufer nur das Recht auf Preisminderung zu; die Ware ist mit dem durch Hamburger freundschaftliches Schiedsgericht festgesetzten Minderwert zu übernehmen" bezieht sich auf alleQualitätsdifferenzen, einerlei auf welchem Rechtsgrund sie beruhen; nicht nur das Wandelungsrecht, sondern auch das Rücktrittsrecht bei positiver Vertragsverletzung nach §§ 325, 326 BGB. ist ausgeschaltet, ebenso etwaige aus einem Verschulden des Verkäufers hergeleitete Ansprüche (Hamburg in HansRGZ. 1937 B 135). Die Klausel „Hamburger Privatschiedsgericht" ist gleichbedeutend mit der Klausel,,Hamburger Privatarbitrage" (Hamburg HansRGZ. 1940 B 382). Das Arbitrageverfahren ist ausgeschlossen, wenn eine völlig andere Sache oder eine Ware in betrügerischer Packung geliefert ist (RG. 47,142). Nur dann kann auch bei einerQualitätsstreitigkeit die Arbitrage außer acht gelassen werden, wenn die beteiligten Kreise wegen der Neuheit und Unbekanntheit des Mangels allgemein das Arbitrageverfahren für unanwend-

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Vorbem. vor § 373 Anm. 24 a

bar halten (Hamburg HansRGZ. 1930Nr. 2085). An derVerpflichtung des Käufers zurrechtzeitigen Mängelrüge wird durch die Arbitrageklausel nichts geändert (LZ. 1911, 7811), doch ist in der Arbitrage nicht darüber zu entscheiden, (WarneyerRspr. 1925 Nr. 15; 1915 Nr. 59). Auch Auslandsarbitrage kann vereinbart werden, z. B. Londoner Arbitrage (vgl. Anh. zu § 372 Anm. 6b u. 11). Die Arbitratoren entscheiden insbesondere über die vertragsmäßige Beschaffenheit der Ware, die Rechtzeitigkeit der Lieferung u, dgl. Streitigkeiten t a t s ä c h l i c h e r Art auf Grund ihrer kaufmännischen Erfahrung; insoweit können sie auch Ermittlungen anstellen. Zur Entscheidung über R e c h t s f r a g e n , z. B. über das Zustandekommen des Kaufvertrags, über Ansprüche aus einem zahlungshalber gegebenen Wechsel, über Schadensersatzansprüche, Gewährleistung, Rechtzeitigkeit der Mängelrüge, Rücktritt usw. sind die Arbitratoren nicht zuständig (WarneyerRspr. 1925 Nr. 15; 1915 Nr. 59). Im Gegensatz zu den S c h i e d s r i c h t e r n , die einen nach § 1039 ZPO. niedergelegten Schiedsspruch nicht mehr abändern können (RG. 41, 398) steht es ihnen im Falle der Beanstandung ihres Gutachtens frei, einen berichtigten Spruch abzugeben. Über das im Ausfuhrhandel übliche Survey-Verfahren vgl. L e o , „Die neuen Geschäftsbedingungen des deutschen Ausfuhrhandels" in Übersee-Stud. z. Hand.-, Schiff.- u. Vers. R. Heft 10, 35. Ist, wie in diesen Bedingungen, bestimmt, daß die Qualitätsfeststellung der usancemäßig am Bestimmungsort zu ernennenden Experten für beide Teile bindend sei, so ist ein Handelsbrauch, wonach der überseeische Käufer berechtigt wäre, einen Experten nach seinem Belieben auszuwählen, grundsätzlich nicht anzuerkennen; die Möglichkeit einer anderen Beweisführung ist nicht ausgeschlossen (Hamburg H R R . 1930 Nr. 2086). Weigert sich der Käufer grundlos, das seinige zum Zustandekommen der Arbitrage zu tun, so kann der Verkäufer den Käufer so behandeln, als wolle er von der Arbitrageklausel keinen Gebrauch machen, und ihn auf den vollen Kaufpreis verklagen (RG. 73,261). Der Vertragstreue Teil kann statt dessen aber auch die amtliche Arbitrage des betreffenden Platzes anrufen. Es steht nichts im Wege, daß die Parteien sich einer ausländischen Arbitrage unterwerfen; dann gilt das dortige Arbitragerecht (RG. 30, 370; weiteres hierüber Anh. zu § 372 Anm. 11). Es kann dann auf Leistung gemäß diesem Spruch geklagt werden. Weiteres über die Arbitrage § 377 Anm. 32. Bei cif-Geschäften und c & f-Geschäften (s. unten Anm. 145,161) ist der überseeische Abladeort der Erfüllungsort im Sinne von Leistungsort; daran ändert die Arbitrageklausel nichts (RG. 90, 3; 87, 135). Mit der A r b i t r a g e k l a u s e l kann auch die Schiedsklausel verbunden sein; vgl. dazu § 1027 Abs. 2 ZPO. Dieses ist z. B. der Fall bei der Klausel „Hamburger freundschaftliche Arbitrage und Schiedsgericht", gelegentlich wird nur die Klausel „Hamburger freundschaftliches Schiedsgericht", oder „Freundschaftliche Arbitrage" gebraucht; in allen Fällen bedeutet sie sowohl Arbitrage- wie Schiedsklausel, zumal auch der englische Sprachgebrauch unter „Arbitration" sowohl die Qualitätsarbitrage wie die schiedsrichterliche Entscheidung aller sonstigen Streitigkeiten umfaßt; vgl. G r i m m a . a . O . S. 101; §20 Abs. 2 der Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel (s. oben Anm. l a ; über die Abgrenzung von Schiedsgericht gegenüber der Bestimmung des Leistungsinhaltes durch einen Schiedsmann im Sinne der §§ 317ff. BGB. s. oben Anm. 24). In §20 Abs. 2 dieser Platzusancen (i. d. Fassung vom 14. Februar 1931, Amtl. Anz. ß. 153; s. Z i n k e i s e n , Börsenhandbuch a. a. O. S. 46) ist bestimmt: „Unter Arbitrage ist die Entscheidung von Streitigkeiten im Schiedswege unter Ausschluß der ordentlichen Gerichte nicht nur über Qualitätsfragen, sondern auch über alle anderen aus dem Geschäft entstehenden Streitpunkte, insbesondere auch über Rechtsfragen zu verstehen, es sei denn, daß in dem Vertrage ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist." Wie wohl die Hamburger Platzusancen als Handelsbrauch nur für Hamburger Firmen verbindlich sind, kann sich ihnen auch ein nicht ortsansässiger Kaufmann stillschweigend unterwerfen. Dieses ist von OLG. Hamburg, MDR. 1951, 28 = N J W . 1951, 111 bejaht worden, wenn der auswärtige Kaufmann einen die Hamburger Arbitrageklausel mit dem Zusatz „Gerichtsstand Hamburg" enthaltenden Schlußschein annimmt. Da die Klausel weder bloße Qualitätsarbitrage, noch bloße Schiedsgutachterklausel sei, seien auch alle Rechtsfragen aus dem Kontrakt schiedsrichterlich zu entscheiden. Im gleichen Sinne lautet die Entscheidung des OLG. Hamburg, MDR. 1947, 37

Vorbom. vor § 3 7 3 Anm. 24 b

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

133, nach welcher die Bezugnahme auf die Hamburger Platzusancen bereits in der Hamburger Arbitrageklausel selbst zum Ausdruck komme. Gemäß § 20 Abs. 1 dieser Platzusancen habe das Schiedsgericht auch über die Gültigkeit des Kaufvertrages zu entscheiden (vgl. jedoch RG. in J W . 1935, 2617); dieses wird bestätigt durch das Urteil des BGH. in MDR. 1952, 487 = N J W . 1952, 1018; nach BGH. 6, 335 u. BetrBer. 1955, 552 ist im Regelfall ein Schiedsgericht nur befugt, vorläufig über die Einwendung zu entscheiden, daß ein rechtsgültiger Schiedsvertrag nicht bestehe, während der ordentliche Richter zur Nachprüfung dieser Frage und somit auch des Schuldspruches selbst, soweit er sich damit befaßt, berechtigt und verpflichtet ist. Das Recht, die Rechtswirksamkeit des Schiedsvertrages zu prüfen, steht aber dem Schiedsgericht dann zu, wenn ihm diese Prüfung durch Schiedsvertrag übertragen ist (vgl. auch RG. WarneyerRspr. 1934 Nr. 42). Vgl. zur Schiedsklausel auch LG. Hamburg in MDR. 1953, 626. Indem ein Kaufmann ein Bestätigungsschreiben widerspruchslos entgegennimmt, in welchem auf die den Bestätigungsschreiben nicht beigefügten, dem Geschäftsgegner auch nicht bekannten Geschäftsbedingungen eineslmporteurverbandes verwiesen wird, welche die Schiedsgerichtsklausel enthalten, unterwirft er sich auch dieser Schiedsabrede, und es kann auch aus der Verschärfung der Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 ZPO. nicht gefolgert werden, daß eine stillschweigende Schiedsabrede mindestens Kenntnis des Vertragsgegners von dem Vorhandensein einer Schiedsklausel in den allgemeinenGeschäftsbedingungen voraussetze, BGH 7, 191. Über internationale Schiedsgerichtsbarkeit s. oben Anm. l c . Anm. 24b. S e l b s t e i n e m d e r V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n kann die Bestimmung der Leistung, nicht dagegen, ob eine Person leisten müsse, überlassen werden (§ 315 BGB.), und zwar der Leistung selbst oder von etwas zur Leistung Gehörigem, wie insbesondere die Bestimmung des Zeitpunktes der Leistung (RG. 64, 116; 104, 116), der Höhe der Abzahlungsraten auf den Kaufpreis ( J W . 1912, 7 3 u ; vgl. LZ. 1910, 308 8 ), auch der Ware, wenn Bestimmbarkeit, z. B. durch einen zuvor anzuhörenden Sachverständigen, besteht ( J W . 1913, 541 4 ; 1912, 7 3 " ; WarneyerRspr. 1923/24 Nr. 155). Dieses ist etwas anderes, als wenn die Parteien irgendeinen Punkt besonderer Einigung vorbehalten haben; in letzterem Fall ist überhaupt kein Vertrag zustande gekommen, solange diese Einigung nicht erfolgt ist (Anh. zu § 361 Anm. 82; LZ. 1911, 544 13 ). Sind die Parteien über den Inhalt des Vertrags einig und einige Punkte in das Ermessen einer Partei gestellt, so findet nicht § 154 B G B . Anwendung (Anh. zu § 361 Anm. 83), sondern § 315 B G B . mit der Wirkung, daß nicht erst das Gericht, sondern der Berechtigte selbst die Lücke auszufüllen hat (vgl. WarneyerRspr. 1914 Nr. 325). Dagegen findet § 315 B G B . keine Anwendung, wenn eine Partei sich überhaupt freies Belieben ausbedungen hat, ob sie erfüllen wolle, während der andere Teil gebunden sein soll. Zur Anwendung des § 315 B G B . gehört, daß der typische Geschäftszweck feststehen muß; nur dessen Umfang unterliegt dem §315 B G B . ( O e r t m a n n § 3 1 5 Erl. l a ; P l a n c k § 3 1 5 Erl. 1). Es muß also feststehen, daß die Parteien mit der Bestimmung durch eine Partei einverstanden sind. Steht dieser Wille fest, so hat der Gläubiger die Bestimmung zu treffen (§ 316 BGB.), wenn nicht der besondere Wille sich ausnahmsweise aus den Umständen ergibt, daß der Schuldner die Bestimmung treffen solle ( J W . 09, 15»; Stuttgart OLGR. 20, 142). Die Leistung muß ferner bestimmbar sein. S i e i s t n i c h t b e s t i m m b a r , wenn die Lücken so groß sind, daß sie durch billiges Ermessen nicht ausgefüllt werden können (Anh. zu §361 Anm. 82; oben Anm. 23), wie wenn z. B. bei Spekulationsunternehmungen kein Teil ohne Genehmigung des andern verkaufen soll und jeder Anhalt fehlt, wann die Genehmigung erteilt werden muß (WarneyerRspr. 1913 Nr. 221; J W . 1913, 541 4 ). Dem Erfordernis der Bestimmbarkeit ist dadurch genügt, daß die Leistung nach den beiderseitigen Bedürfnissen, nach den persönlichen Verhältnissen und nach dem Vertragszweck durch das Ermessen eines billig abwägenden Mannes, d. h. nach billigem Ermessen, bestimmt werden kann, mag auch Vertragsinhalt oder Verkehrssitte keine Anhaltspunkte zu einer Bestimmung bieten. Die Parteien können dem Ermessen weitere oder engere Grenzen ziehen, also auch vereinbaren, daß z. B . nur offenbar unbilliges Ermessen (oben Anm. 24) dem Bestimmenden nicht erlaubt sei. Es fehlt an der Bestimmbarkeit, wenn die Bestimmung nicht dem billigen Ermessen, sondern der reinen Willkür einer Partei überlassen ist; in Fällen derartiger reiner Willkür ist der Vertrag ungültig (ROHG. 7, 157). Fälle reiner Willkür sind nicht gegeben, wenn der Käufer aus der Produktion

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des Verkäufers periodisch die ihm passenden Artikel zu bestimmbaren Preisen auswählen darf (ROHG. 19, 331; hier ist ein Recht der Auswahl eingeräumt), oder wenn ein Grundstück zur Ausbeute überlassen wird, solange es abbauwürdig erscheine (JW. 09, 4512; über Zeitdauer und Umfang entscheidet § 315 BGB.), oder wenn bei Ausschreibungen der Ausschreibende sich die Verteilung der Leistungen unter die Bietenden vorbehält („Recht" 09 Nr. 220 u. 221; der Ausschreibende schließt dann über die verteilten Leistungen ab), oder wenn ein Fabrikant seine Nebenprodukte, ohne eine Zeitdauer festzusetzen, vergibt (hier ist der Vertrag wirksam, solange der Fabrikant die Nebenprodukte herstellt; er ist nicht auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; vgl. auch Anh. zu § 346 Anm. 16), oder wenn sich ein Teil das Recht vorbehält, sich an den Einkäufen des anderen Teils zu beteiligen (WarneyerRspr. 1909 Nr. 67). Insbesondere Fälle der Bestimmbarkeit nach billigem Ermessen, wenn es sich um Zahlung nach Bequemlichkeit (§ 346 Anm. 19), um Besserungsscheine (§ 346 Anm. 19), um Nachzahlungsversprechen (Anh. zu § 359 Anm. 4), um Abruf nach Bedarf (Anh. zu § 359 Anm. 5), um Stundung (JW. 1912, 7311; Anh. zu § 359 Anm. 3) oder um die Höhe oder um die Zeit der Lieferungsraten des Verkäufers (RG. 64,116; 60, 178; 09, 721« u. 452»; LZ. 1912, 14813) oder der Kaufpreisraten des Käufers (Stuttgart OLGR. 20, 142) handelt, oder wenn der Verkäufer nach seiner Sortierung zu liefern hat, oder wenn der Preis zu bestimmen ist, der Syndikatsmitgliedern für ihre an das Syndikat zu liefernde Produktion zu gewähren ist (vgl. Anh. zu § 346 Anm. 35), oder wenn eine angemessene Gewinnbeteiligung versprochen ist (JW. 1921,1062). Ist vereinbart, daß eine gewisse Menge nach und nach innerhalb einer gewissen Zeit abzunehmen ist, ohne daß gesagt ist, ob Käufer oder Verkäufer die Bestimmung treffen kann, so kann jede Partei die Bestimmung nach billigem Ermessen treffen; paßt die Bestimmung der anderen Partei nicht, so trifft der Richter die Bestimmung nach § 242 BGB. (LZ. 1912, 458 aa ; vgl. Anh. zu § 359 Anm. 5). In allen diesen Fällen ist die Bestimmung nach billigem Ermessen, d. h. nach dem vermutlichen Parteiwillen mit Berücksichtigung aller Umstände in verständiger Beurteilung zu treffen (hierüber oben Anm. 24). Ist die Bestimmung nicht in das Ermessen, sondern in das freie Belieben einer Partei gestellt, so ist der Vertrag in entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 2 BGB. unwirksam, wenn der Berechtigte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder sie verzögert. Nach anderer Meinung ( P l a n c k § 315 Erl. 4a; WameyerKomm. z. BGB. § 315 Fußnote 14; O e r t m a n n § 315 Nr. 4a u. c) soll der Schuldner, aber nicht unbedingt der Gläubiger, verpflichtet sein, die Bestimmung zu treffen; allein freies Belieben schließt jeden Erfüllungszwang begrifflich aus. Ist die Bestimmung einmal getroffen — und sie kann formlos, selbst durch schlüssige Handlungen getroffen werden, JW. 1912, 3 4 6 " — , so ist sie, sobald sie zugegangen ist (Anh. zu §361 Anm. 4ff.), unwiderruflich. Den Beweis, daß sein Ermessen ein billiges ist, hat der zu beweisen, dem die Bestimmung zusteht (unten Anm. 198). Der Bestimmende kann seine Bestimmung nur beseitigen, wenn er sie wegen Irrtums, Betrugs, usw. mit Erfolg anficht. Entspricht die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit oder wird die Bestimmung über eine angemessene Zeit hinaus verzögert, so ist das Bestimmungsrecht, ohne daß eine Inverzugsetzung nötig wäre, verbraucht, und es erfolgt die Bestimmung durch Urteil (§ 315 Abs. 3 BGB.; JW. 1912, 386"). Die Klage ist je nach dem geltend gemachten Anspruch bald eine Feststellungs-, bald eine Leistungsklage (vgl. RG. 64, 116). Ehe nicht die Bestimmung durch den Bestimmungsberechtigten oder durch das Gericht getroffen ist, gerät der Leistungspflichtige nicht in Verzug und können gegen ihn die Grundsätze über Leistungsverzug (§ 326 BGB.) nicht in Anwendung gebracht werden. Die Bestimmung kann noch im laufenden Prozeß vom Gericht getroffen werden (RG. 64,116; JW. 1912, 386«; 09, 721"; Prot. I 465). Wenn der Bestimmungsberechtigte selbst die Bestimmung trifft und daraufhin nach § 326 BGB. vorgeht, so hat er mit der Möglichkeit zu rechnen, daß der Richter ein anderes Ermessen walten läßt und noch keinen Verzug annimmt (RG. 90, 29). Auch Vorverträge (Anh. zu § 361 Anm. 87, § 350 Anm. 50) müssen dem Erfordernis der Bestimmbarkeit der Leistung nach § 315 BGB. genügen (LZ. 1912, 542"). Über Schiedsmänner oben Anm. 24. Anm. 25. 4. B e s t i m m t h e i t und B e s t i m m b a r k e i t des P r e i s e s . In aller Regel werden Verkäufer und Käufer einen bestimmten Preis vereinbaren. F e h l e r in d e r P r e i s b e r e c h n u n g (Kalkulationsirrtum) sowohl des Verkäufers bei der Kalkulation wie des Käufers bei der Prüfung des Kaufpreises sind grund-

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sät/lich nur Irrtum im Beweggrund und können für sich allein die Annahme eines Irrtums über den Inhalt des Preisangebots nicht rechtfertigen (RG. 55, 369; J W . 1925 1633 5 ; H R R . 1931 Nr. 1211; LZ. 1909, 775-; Kassel SeuffA. 68, 3; Hamburg SeuffA. 62, 308). Das glei. he gilt, wenn der Vertreter einer Partei inf )l;. e eines Mißve^siändiiiss.-s des ihm von seiner Partei mitgeteilten Preises dem Gegner eine falsche Preisaufgabe gemacht hat (RG. 82, 195), oder wenn der Vertreter des Verkäufers sich bei der Preisberechnung durch falsches Abstreichen einer Dezimalstelle geirrt hat (LZ. 1926,1065 1 ). Wird aber bei den für den Vertragsschluß entscheidenden Verhandlungen dem andern Teil erkennbar der verlangte oder angebotene Kaufpreis als durch näher angegebene Kalkulation zustande gekommen bezeichnet, so kann damit ein Irrtum in der Kalkulation zu einem Irrtum über den Inhalt der Erklärung werden, der die Anfechtung nach § 119 Abs. 1 B G B . rechtfertigt (RG. 116, 15; 101, 108; 90, 272; 64, 268; H R R . 1931 Nr. 1212; LZ. 1926, 742 1 ). Dabei ist es nicht nötig, daß der Vertragsgegner des irrenden Teils die zur Grundlage des Vertrages gemachte Rechnung in allen Einzelheiten gekannt habe (RG. in SeuffA. 90, 33). Er braucht auch den Fehler in der Rechnung des Anfechtenden nicht erkannt zu haben (RG. in SeuffA. 90, 33). So liegt der Fall indessen nicht, wenn der Verkäufer beim Abschluß erklärt hat, die Ware würde geliefert, auch wenn ein kleiner Kalkulationsfehler vorliegen sollte (SeuffA. 85, 202). In dem Irrtum über Tatsachen und Verhältnisse, die in der Erklärung keinen wörtlichen Ausdruck gefunden haben, ist andererseits darum noch nicht nur ein unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund zu erblicken. Auch die irrtümlich für richtig gehaltenen Grundlagen der Erklärung, die an sich nur einen Irrtum im Beweggrund abgeben, werden zum Inhalt der Erklärung, wenn sie in einer dem Gegner erkennbaren Weise die Erklärung beeinflußt und nach dem auch nur als stillschweigend geeint anzunehmenden Willen der Parteien das Rechtsverhältnis von ihrem Bestehen oder Nichtbestehen abhängig gemacht haben (WarneyerRspr. 1930 Nr. 189; H R R . 1930 Nr. 1596; 1933 Nr. 463 u. Nr. 1827; 1937 Nr. 549; vgl. §377 Anm. 56); vgl. zum Irrtum über den Kurs eines verkauften oder gekauften Wertpapieres RG. 116, 15; 101, 53; 97, 140; 94, 67; BankA. 25, 82 II, oder beim Kauf von Aktien über den Wert des Unternehmens SeuffA. 85, 227 oder über den Umrechnungskurs eines in ausländischer Währung gegebenen Darlehns (RG. 105, 406; s. auch RG. 85, 322; J W . 1921, 738 1 ). Keine Anfechtung bei Irrtum über den Geldwert einer Sache (JW. 1912, 525 1 ; LZ. 1931, 236 1 ) oder die Kaufkraft des Geldes (RG. 111, 260; J W . 1925, 2229 3 ; WarneyerRspr. 1926 Nr. 110; vgl. U h l m a n n LZ. 1941, 129). Vorausgesetzt wird hierbei, daß es sich nicht etwa um ein Mißverständnis hinsichtlich des Preises handelt (hierüber Anh. zu § 361 Anm. 91 ff.), sondern daß die Parteien über den Preis durchaus einig sind. Auf die Wertverhältnisse der beiderseitigen Leistungen braucht nicht aufmerksam gemacht zu werden (RG. 55, 371; LZ. 1912, 385 7 ; J W . 1913 Beil. X I V 120 Nr. 265; Kassel SeuffA. 68, 3), es sei denn — was aber für den Handelsverkehr nur unter besonderen Umständen anzuerkennen ist (RG. in H R R . 1930 Nr. 37) — , daß bei dem erkennbar übermäßigen Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Kaufgegenstandes das Schweigen einen Verstoß gegen die guten Sitten nach § 826 B G B . bildet ( J W . 1925,1633 6 ; 1910,187 1 0 u. 331 4 ; LZ. 1908, 3 0 228 ). Hat der Käufer den Irrtum des Gegners in der Preisberechnung erst nach Abschluß des Vertrages entdeckt, so enthält das Beharren auf Vertragserfüllung nichts Unsittliches (JW. 03 Beil. X I V 120 Nr. 265; LZ. 1926, 1065 1 ). Die Frage, ob die Erfüllung eines Vertrages wegen beiderseitigen Irrtums über die Geschäftsgrundlage verweigert werden kann, bedarf einer besonders vorsichtigen Prüfung, wobei nach § 242 B G B . alle Umstände des Falles zu berücksichtigen sind (RG. in H R R . 1934 Nr. 1345). Über Geschäftsgrundlage s. Anh. zu § 346 Anm. 39—55. Hat eine falsche Bezeichnung des Kaufgegenstandes stattgefunden, so daß in Übereinstimmung beider Parteien insofern ein Irrtum vorlag, so gilt das Gewollte (RG. 109, 336). Über erfolgreiche Anfechtung einer schriftlichen Offerte, deren unrichtige Abfassung auf dem Irrtum eines Angestellten beruht, s. B o l z e 14 Nr. 281. Über richterliche Richtigstellung von Rechen- und Schreibfehlern in Verträgen s. B o l z e 3 Nr. 493, 486, 479; SeuffA. 37, 393. Irrtum über eine Eigenschaft der Sache (§ 119 Abs. 2 BGB.) ist anzunehmen, wenn der Käufer sich infolge eines Rechenfehlers in der ihm von der Gegenseite übergebenen Ertragsberechnung eine falsche Vorstellung von der Ertragsfähigkeit des Kaufgegenstandes gemacht hat (JW. 1903 Beil. X I V 119 Nr. 264). Ein für die

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Willensbestimmung bedeutsamer Irrtum beim Vertragsschluß liegt vor, wenn der abschließende Vertreter des Verkäufers eine erhebliche, den Wert der Kaufsache bestimmende Tatsache nicht kannte (JW. 1904,112 6 ), oder wenn bei bloßer Abschätzung des zur Preisberechnung dienenden Gewichtes, Maßes oder der Zahl der Kaufsachen die Schätzung nicht mehr innerhalb dessen gebieben ist, was sich die Parteien als möglich vorstellen konnten (RG. 90, 270). In diesen Fällen findet eine Anfechtung wegen Irrtums über den Inhalt der Willenserklärung nach § 119 BGB. statt. Anfechtung wegen laesio enormis (Preis unter der Hälfte) ist dem deutschen Recht unbekannt. Darüber, wie weit ein Rechtsirrtum eine Anfechtung nach § 119 BGB. zu begründen imstande ist, s. RG. in HRR. 1931 Nr. 584; 1935 Nr. 5. Nur unter besonderen Umständen hat die Rechtsprechung die Haftung des Schuldners infolge rechtsirrtümlichen Bestreitens seiner Verpflichtung abgelehnt (RG. in JW. 1937,1233 2 ). Haben sich beide Parteien über den Kurswert einer von dem Käufer in Zahlung gegebenen Aktie geirrt, so ist der Fall der Irrtumsanfechtung nicht gegeben, sondern der Sachverhalt nach § 242 BGB. zu beurteilen. Hat der Käufer sich alsbald bereit erklärt, den Unterschied auszugleichen, so ist die Irrtumsanfechtung des Verkäufers als gegen Treu und Glauben verstoßend zurückzuweisen (RG. in „Recht" 1927, 123). Über den Unterschied zwischen Irrtum und Dissens hinsichtlich einer Vertragsbestimmung s. RG. in H R R . 1936 Nr. 526; 1938 Nr. 365 = JW. 1938, 590".. R e c h e n f e h l e r b e i E m p f a n g des G e l d e s , also Verzählen, haben einfach Richtigstellung zur Folge. Wer im Bankverkehr, auch im Schalterverkehr, gebündelte mit Aufdruck des Betrags auf Streifband versehene Papierscheine vorbehaltlos ohne Nachzählung annimmt, hat damit die Zahlung als Erfüllung angenommen und hat daher nach § 363 BGB. zu beweisen, daß die Leistung unvollständig war (München OLGR. 43, 39). Außerhalb des Bankverkehrs gilt diese Verkehrsauffassung (§§ 157, 242 BGB.; § 346) wohl auch noch im Verkehr unter Großkaufleuten; dagegen gilt sie nicht im Kleinverkehr (Jena JW. 1921, 1329»; KG. in OLGR. 41, 104); aber ein Verzicht auf Vorzählen und Unterlassen des Nachzählens kann als Annahme als Erfüllung aufgefaßt werden und dazu führen, daß nicht der Schuldner die Vollständigkeit, sondern der Gläubiger die Unvollständigkeit zu beweisen hat.. Anm. 25 a. Wenn eine Bestimmung des Preises überhaupt nicht erfolgt ist, ist in aller Regel der Vertrag noch nicht geschlossen. Er ist nur in dem (seltenen) Fall perfekt, daß nach klarer Parteivereinbarung der Verkäufer gemäß § 316 BGB. befugt sein soll, den Preis nach billigem Ermessen zu bestimmen. Über die Klausel „Preise freibleibend" und über die Bedeutung des R i c h t p r e i s e s (OGH. 4,168; 4,172; BGH. 1, 353) s. Anhang zu § 361 Anm. 17 k, ferner nachstehend Anm. 27. Über die Beweislast, wenn der Käufer einwendet, es sei nicht der angemessene Preis vereinbart, siehe unten Anm. 198. Als angemessen wird häufig (Danz JW.08,631; vgl. Stölzel JW. 08, 393) der im Geschäft des Verkäufers übliche Preis bezeichnet (der k u n d e n ü b l i c h e P r e i s ; unten Anm. 26a), der dann gleichbedeutend sei mit dem Ladenpreis. Diese Umschreibung ist zu eng. Im allgemeinen ist vielmehr der o r t s ü b l i c h e Preis der angemessene, d. h. der Preis, der beim Fehlen besonderer Abmachung als der allgemeine Preis der besonderen Warensorte dem Publikum gegenüber in Betracht kommt. Nur unter besonderen Umständen (unten Anm. 26a) ist die kundenübliche Preis der entscheidende, und unter besonderen Umständen ist der nach Angebot und Nachfrage sich richtende, also wechselnde, ortsübliche Preis nicht zugleich der angemessene. Anm. 26. Unter S e l b s t k o s t e n p r e i s ist in Ermangelung einer anderweiten Preisvereinbarung ein Preis zu verstehen, der den Gesamtkosten der Verkaufsbereitstellung, d. h. den Gestehungskosten ohne Gewinnaufschlag entspricht. Im Verkehr versteht man jedoch unter dem Selbstkostenpreis vielfach einen a n n e h m b a r e n Preis, d. h. einen nach billigem Ermessen des Verkäufers zu bestimmenden Preis. Anstößige Aufwendungen, wie Schmiergelder (Anh. zu § 346 Anm. 18) u. dgl., dürfen nicht eingerechnet werden. In Auslandsgeschäften müssen mitunter Aufwendungen gemacht werden, die dort nicht als anstößig gelten, sondern allgemein verlangt werden; an diese ist ein anderer Maßstab anzulegen. Das Zahlungsskonto (Anh. zu § 359 Anm. 14) braucht der Verkäufer dem Käufer nicht gutzubringen. Über Preisbestimmung zum Anschaf-

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Vorbem. vor § 373 Anm. 26 a

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

fungswert mit angemessenem Zuschlag s. unten Anm. 35. Über den Verkauf zu Einkaufspreisen unten Anm. 26a. Über „ g l e i t e n d e n " Preis, die Hausseklausel und Baisseklausel sowie über P r e i s v o r b e h a l t unten Anm. 27. Ein Abschluß zu „noch zu vereinbarenden Preisen" kann dahin verstanden werden, daß Einigung über den Kaufpreis erfolgt ist und nur die Bestimmung über die Höhe einer Partei oder einem Sachverständigen überlassen sein soll. Anm. 26a. Ist d e r im G e s c h ä f t s b e t r i e b des V e r k ä u f e r s a l l g e m e i n gef o r d e r t e P r e i s zu bezahlen, so ist ein festbestimmter Preis gegeben. Wenn jemand z. B. im Wirtshaus Speisen oder Getränke bestellt, in einer Apotheke, in einem Geschäft mit festen Preisen Einkäufe macht, so sind die Preise des Verkäufers durch die Erklärungen der Parteien in schlüssiger Weise fest bestimmt. Für billiges Ermessen, für Bestimmung durch eine Partei ist kein Raum. Die §§ 315, 316 BGB. finden keinen Platz. Hierher gehören der Katalogpreis und der L a d e n p r e i s . Festsetzung des Ladenpreises im Buchhandel bedeutet die Verpflichtung, den festgesetzten Preis einzuhalten (Hamburg ZHR. 43, 344). Ähnlich verhält es sich auch mit dem k u n d e n ü b l i c h e n P r e i s e ; in diesem Falle will sich der Käufer schlechthin dem Preise unterwerfen, zu dem die Waren dieser Art gerade vom Verkäufer seinen anderen Kunden allgemein abgegeben werden, ohne Rücksicht darauf, ob die Durchschnittspreise für solche Ware höher oder niedriger sind (JW. 05, 43718). Diese Kundenpreise sind aus den Büchern des Verkäufers zu ermitteln (ROHG. 7,157). Ähnlich liegt der Fall, wenn bestimmte Preise mit dem Zusatz vereinbart sind, es solle der Käufer dieselbe Preisermäßigung genießen wie die f e s t e n K u n d e n , die regelmäßigen Abnehmer, des Verkäufers. Beweispflichtig für die Preisermäßigung als Abweichung vom vereinbarten Preis ist der Käufer (ROHG. 6, 69). „ Ä u ß e r s t e V o r z u g s p r e i s e " oder „Vorzugspreise für erste Abnehmer" sind die billigsten Preise, die gleichstehenden Kunden oder Abnehmern ersten Ranges regelmäßig vom Verkäufer bewilligt werden. „ F e s t e P r e i s e " bedeutet lediglich die Ankündigung eines Geschäftsgrundsatzes. Wird einem Fabrikanten die Alleinlieferung gewisser Waren für einen Betrieb zu K o n k u r r e n z p r e i s e n übertragen, so ist dies keine unverbindliche Zusage wohlwollender Berücksichtigung, sondern ein Vorvertrag des Inhalts, daß die Preise, zu denen seine Konkurrenz liefert, maßgebend sein sollen, die sonstigen Einzelheiten (wie Zeitdauer usw.) nach billigem Ermessen festzusetzen und die Bestimmungen über den Umfang der Lieferungen nach § 315 Abs. 3 BGB. zu treffen sind (LZ. 1910, 3088). Die Bedingung der Lieferung zu konkurrenzfähigen Preisen bedeutet, daß die Durchschnittspreise der Konkurrenz maßgebend sind, d. h. der Käufer muß sich zu den Preisen im Wettbewerb halten können (LZ. 1911, 389 4 ; vgl. LZ. 1913, 755': konkurrenzfähige, entgegenkommende Preise sind billige Fabrikpreise). Die Zusage, daß einem Bewerber der Zuschlag erteilt werde, wenn er zu den gleichen B e d i n g u n g e n wie die K o n k u r r e n z liefere, heißt, daß der Bewerber Gleichwertiges zu gleichen Preisen wie die Konkurrenz anbieten müsse und daß das pflichtmäßige Ermessen des Zusagenden über die Gleichwertigkeit entscheiden solle (RG. „Recht" 07 Nr. 2245). Ist zu F a b r i k p r e i s e n oder O r i g i n a l f a b r i k p r e i s e n verkauft, so sind die Preise gemeint, die die Fabrik dem Zwischenhändler beim Verkauf im großen bewilligt, so daß dazu nicht noch ein Zuschlag für die Kosten des Vertriebs von etwaigen Verkaufsstellen aus an das Publikum ausgemacht werden darf (vgl. MuW. 15, 90; Kolmar MuW. 12, 586; WarneyerRspr. 1914 Nr. 201). Sollen S y n d i k a t s p r e i s e (Verbandspreise, Kartellpreise, Konventionspreise, Konditionspreise) maßgebend sein, so sind die Preise gemeint, die das betreffende Syndikat als seine Preise jeweils bekanntgibt (Kolmar LZ. 1912, 8633), und zwar regelmäßig zur vertraglichen Erfüllungszeit. Soll sich der Kaufpreis nach dem Steigen oder Fallen der Syndikatspreise (Richtpreise) ändern, so hat der Käufer einen dementsprechenden Aufschlag bei steigenden Preisen zu bewilligen, so daß ihm noch ein angemessener Verdienst übrigbleibt; bei fallenden Richtpreisen hat der Verkäufer dem Käufer einen entsprechenden Abschlag zuzugestehen. Die Zulässigkeit horizontaler Preisvereinbarungen, d. h. von Vereinbarungen der Unternehmer desselben Wirtschaftszweiges, für ihre gleichartigen Waren bei Abschlüssen mit Dritten gleiche oder nach gleichen Kostenfaktoren zu berechnende Preise

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III. Der Abschluß des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 3 7 3 Anm. 27

zugrunde zu legen (Preiskartell, Kalkulations kartell), sowie die Zulässigkeit von vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand (Reverssystem), ferner die Preisdiskriminierung und das Preisgebaren marktbeherrschender Unternehmungen beurteilt sich derzeit nach den Dekartellierungsvorschriften und wird in dem kommenden Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eine einheitliche bundesgesetzliche Regelung erfahren. Anm. 27. Bei langdauernden Bezugsverträgen, sowie bei Werklieferverträgen, über Werke, deren Herstellung lange Zeit erfordert, wird vielfach ein g l e i t e n d e r P r e i s oder die H a u s s e - K l a u s e l vereinbart, d. h. der Vorbehalt bestimmter Preiserhöhung, wenn die Rohstoffe oder Arbeitslöhne usw. einen allgemeinen Aufschlag erfahren haben. Während die Klausel „freibleibend" grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Bewegung der einzelnen Kostenfaktoren den Verkäufer generell berechtigt, den Endpreis nach billigem Ermessen entsprechend der Marktlage zu bestimmen, wird der „gleitende Preis" regelmäßig mit der Erhöhung bestimmter Kostenfaktoren (Rohstoffe, Löhne, Transporttarife usw.) in Beziehung gesetzt und kann nur bei Veränderung dieser Faktoren geändert werden. Bei „ R i c h t p r e i s " ist durch Auslegung zu ermitteln, wonach er sich richten soll, ob allgemein nach Marktlage oder nach bestimmten Kostenfaktoren. Die Vereinbarung von Preisvorbehalten, freibleibender Preise, von gleitenden oder Richtpreisen kann in verschiedener Weise auszulegen sein. Im BGH. 1, 353 wird in bezug auf die dem festen Grundpreis hinzugefügte Klausel „Berichtigung des Preises bei einer eventuellen Änderung der Lohn- und Eisenbahntarife, der Material- und Brennstoffpreise" unter Bezugnahme auf RG. 103, 414; 104, 306 ausgeführt, die regelmäßige Bedeutung derartiger Verträge mit Preisklausel gehe dahin, daß der Verkäufer den endgültigen Kaufpreis nach billigem Ermessen so zu bestimmen habe, daß dieser mit den jeweiligen Marktpreisen und der jeweiligen Wirtschaftslage übereinstimmt. Eine solche Klausel könne im Einzelfall also auch dahin auszulegen sein, daß der Verkäufer berechtigt sein soll, von dem geschlossenen Vertrag in dem vorbehaltenen Punkt abzugehen und einen höheren Preis vorzuschlagen, welches Angebot dann Käufer annehmen oder ablehnen könne (vgl. RG. bei W a r n e y er 1922 Nr. 61; Anhang z. § 361 Anm. 17 k, m) —, wobei das Schweigen des Käufers auf das neue Angebot hin als Zustimmung zu gelten habe. Der BGH. spricht von einer Berechtigung des Verkäufers, einen höheren Preis vorzuschlagen, welches Angebot Käufer annehmen oder ablehnen könne. In Wahrheit handelt es sich um die Frage, inwieweit der Käufer durch die Preisklausel sich von Anfang an dem Risiko der Preissteigerung unterworfen hat. Hat er es getan, so ist er an die angemessene Preiserhöhung des Verkäufers gebunden, anderenfalls bedarf eine Preiserhöhung, die das Maß des vom Käufer übernommenen Risikobereiches übersteigt, seines Konsenses. Das Auslegungsproblem steckt also in der Frage, wie im Vertrag das Risiko der Preissteigerung verteilt worden ist und inwieweit dadurch die vertragliche Bindung des Käufers bedingt ist. Nach OGH. 4 , 1 7 2 kann, wenn nach R i c h t p r e i s oder mit der Klausel „ P r e i s e f r e i b l e i b e n d " verkauft ist, Verkäufer den endgültigen Kaufpreis nach billigem Ermessen entsprechend der Marktlage an Ort und Zeit der Lieferung festsetzen (vgl. Anh. z. § 3 6 1 Anm. 17 k), von diesem R e c h t jedoch, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, nur einmal Gebrauch machen; vgl. auch OGH. 4 , 1 6 8 . Ist, wie beim gleitenden Preis, evtl. auch beim Richtpreis, das Recht des Verkäufers, den Preis zu erhöhen, von der Preissteigerung bestimmter Kostenfaktoren, z. B. Rohmaterial, Transportkosten usw. abhängig gemacht, dann ist durch Auslegung zu ermitteln, ob Verkäufer auch in bezug auf die noch zu alten Preisen beschafften Vorräte zur Preiserhöhung befugt ist, ob die Klausel sich also auf die vom Verkäufer (Hersteller) erst zu beschaffenden Materialien bezieht, oder generell die Wiederbeschaffungskosten betrifft. Im ersteren Fall würde der Vertrag den Charakter eines Kaufvertrages weitgehend verlieren und sich der Geschäftsbesorgung annähern. Im Zweifel wird die Klausel so zu verstehen sein, daß die Allgemeinheit der Erhöhung des Rohstoffpreises (also die Wiederbeschaffung) den Maßstab für Erhöhung der Preisberechnung bildet (a. A. H u e c k in Holdheim 28, 50). Im Falle der Sukzessivlieferung werden die vor Eintritt der Preissteigerung bereits fertiggestellten und lieferbereiten Waren von der Preissteigerung nicht betroffen; bei ihnen kommt es nicht auf die Zeit der Lieferung an, sondern auf die Anzeige der Versandbereitschaft; denn eine nach der Bereitschaftsanzeige eintretende Preiserhöhung verteuert die Herstellungskosten

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Vorbem. vor § 373 Anm. 28

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

nicht; deshalb treffen eine über diesen Zeitpunkt hinausgehende Verzögerung der Versendung und die in diesem Augenblick eintretende Preiserhöhung den Verkäufer, wenn nicht der Käufer die Verzögerung verschuldet hat. Soll die Hausseklausel ausnahmsweise doch auf die Zeit der Lieferung bezogen werden, so darf die Lieferung doch nicht durch Umstände verzögert sein, die der Käufer nicht zu vertreten hat. Strenger ist die Abrede: „Wenn ich meine Preise allgemein erhöhe, tritt auch eine Erhöhung der Preise für die noch nicht ausgeführten Aufträge ein"; hier kommt dann der im Geschäft des Verkäufers allgemein geforderte Preis in Ansatz (Hueck Holdheim 28, 50). Die B a i s s e - K l a u s e l , d . h . die Bestimmung, daß der Verkäufer seine Preise herabsetzen muß, wenn die Preise — beim Fabrikanten die Herstellungskosten oder die Preise für die Rohstoffe — fallen, hat den Sinn, daß bei allgemeinem Preisrückgang die vereinbarten Preise eine angemessene Minderung erfahren; oft wird eine Grenze durch Setzung einer Zeit nach dem Kalender, nach der Zeit des Abrufs, der Spezifikation usw. gezogen (RG. 73, 436; Kolmar LZ. 1912, 8638). Hat eine solche Grenzziehung nicht stattgefunden, so kann der Käufer doch nicht auf Kosten des Verkäufers spekulieren; die Grundsätze von Treu und Glauben entscheiden dann über die Grenzziehung. Hat die Baisseklausel die Bedeutung, daß der Verkäufer verpflichtet ist, den Käufer, wenn dieser von anderer Seite billiger beziehen kann, aus seiner Abnahmeverpflichtung zu entlassen, so ist eine strenge Aufklärungspflicht vom Käufer zu fordern (Hamburg HansRGZ. 1932B 616). In allen diesen Fällen bedarf es, ebenso wie in dem Fall, wenn dem Käufer zu E i n k a u f s p r e i s e n (oben Anm. 26a) verkauft ist, zur Feststellung des Preises der Mitwirkung des Verkäufers, der dem Käufer auf Verlangen Einsicht in seine Belege gewähren muß. Der Käufer kann jedoch die Annahme der Ware nicht von dieser Einsichtgewährung abhängig machen, weil der Streit über den Preis mit der Annahme nichts zu tun hat. Nur ausnahmsweise, z. B. dann, wenn vereinbarungsmäßig der Preis bei der Übergabe der Ware festzustellen ist, weil sich, wie beim Kauf eines Warenlagers, nach der Übergabe eine Feststellung nicht mehr durchführen läßt, muß der Verkäufer schon bei der Übergabe der Ware seine Belege beibringen. Solange sich der Verkäufer dieser Vertragspflicht entzieht, braucht der Käufer die nicht gehörig angebotene Ware nicht anzunehmen; der Verkäufer gerät sogar in Leistungsverzug, wenn er seiner Pflicht trotz Mahnung nicht genügt. So kann dann der Käufer den § 326 BGB. zur Anwendung bringen. Endlich ist hinzuzufügen, daß in allen Fällen, in denen der Verkäufer angemessene, billigste, konkurrenzfähige Preise ansetzen soll, der Käufer nach Treu und Glauben im Verkehr die Ansätze des Verkäufers prüfen und, wenn er sie beanstandet, dies alsbald deutlich und unter Klarstellung seines Standpunktes erklären oder den Richter nach § 315 BGB. anrufen muß. Schweigt der Käufer oder macht er nur Anstände, ohne bestimmte und entschiedene Verwahrung einzulegen, und läßt er sich zugleich weiterliefern, so genehmigt er die Preisbestimmung des Verkäufers. Über W e r t s i c h e r u n g s k l a u s e l n s. unten Anm. 34. Anm. 28. Unter Markt- oder Börsenpreis versteht man den Preis, der für eine Ware bestimmter Gattung und Art von durchschnittlicher Güte an dem Handelsplatze, an dem sie einen Markt hat, und in dessen Handelsbezirk zu einer gewissen Zeit im Durchschnitt und zwar bei normaler Marktlage, gewährt wird. Der Preis muß wirklich gezahlt sein. Eine bloße „Geldnotiz" ist kein Marktpreis in diesem Sinne (RG. 34,121), ebensowenig eine „Briefnotiz", sondern nur eine „Bezahlt-Notiz". Auf den Kurszetteln werden die Umsätze durch besondere Abkürzungszeichen kenntlich gemacht. G = Geld bedeutet: die Ware war nur gesucht, gefragt, aber nicht angeboten; B = „Brief", „Papier", „Ware" bedeutet: es wurde nur angeboten, Nachfrage war nicht vorhanden; b = bezahlt: es wurden Geschäfte zu diesem Preise abgeschlossen; bG = bezahlt und Geld: es wurden Geschäfte zu diesem Preise abgeschlossen, aber es war noch unbefriedigte Nachfrage vorhanden; bB = bezahlt und Brief: es wurden Geschäfte zu diesem Preise abgeschlossen, aber es war noch Angebot vorhanden; et bz G = etwas bezahlt und Geld: von den limitierten Kaufaufträgen wurde nur ein Teil ausgeführt, es war noch Nachfrage vorhanden; et bz B = etwas bezahlt und Brief: von den limitierten Verkaufsaufträgen wurde nur ein Teil ausgeführt, es blieb noch Angebot übrig. Statt ,,b" bedient

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III. Der Abschluß des Handelskaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 29, 30

man sich auch der Bezeichnung ,,bz" und statt „ B " der Bezeichnung „ P " = Papier oder „ W " = Ware. Daß der Selbsteintritt des Kommissionärs bei B - oder G-Notiz nicht zulässig ist, dafür vgl. unten § 400 Anm. 4. Der Kurs ist gestrichen, wenn weder Angebot noch Nachfrage vorhanden war. Wann ein Marktpreis als maßgebend zu betrachten ist, ist weder im HGB. noch im B G B . vorgeschrieben. Allein was der frühere Art.353 ADHGB. hierüber sagte, entsprach der Natur der Sache und kann daher der Erläuterung zugrunde gelegt werden. E r bestimmte: als Marktpreis sei maßgebend der laufende Preis, der an dem maßgebenden Handelsplatze nach den dafür bestimmten örtlichen Einrichtungen festgestellt sei, in Ermangelung einer solchen Feststellung oder bei nachgewiesener Unrichtigkeit aber der mittlere Preis (Durchschnittspreis, Durchschnittskurs), der sich als der gemeine Wert einer Ware der besonderen Art aus der Vergleichung einer erheblichen Anzahl der an einem bestimmten Ort zu der maßgebenden Zeit über Güter der betreffenden Art geschlossenen Kazfverträge ergebe. Unter K a s s e n k u r s ist der Kurs zu verstehen, zu dem öffentliche Kassen Geldzeichen kraft Gesetzes annehmen müssen oder freiwillig annehmen. Z w a n g s k u r s ist der Kurs, zu dem gewisse Geldzeichen als gesetzliche Zahlungsmittel ausgegeben werden (ausführlich zu § 361). Soll der Marktpreis (über sein Verhältnis zum Tagespreis s. unten Anm. 29) als Kaufpreis gelten, so ist dies eine besondere Art der Vereinbarung (RG. „ R e c h t " 1922 Nr. 791). Das heißt: Wenn nicht ausgemacht ist, daß der Marktpreis oder ein anderer Preis maßgebend sein soll, so kommt § 316 B G B . zur Anwendung (oben Anm. 24b). Bei Waren, die einen Marktpreis haben, ist mangels anderer Vereinbarung der Marktpreis als gewollt anzunehmen (Anh. zu § 374 Anm. 60 62; N i p p e r d e y , ZBH. 1930, 300). Und zwar gilt der Marktpreis als vereinbart, der für die Zeit und für den Ort der Erfüllung maßgebend ist (§ 453 B G B . ) ; vgl. Anm. 32 und 33. Anm. 29. a) I n e r s t e r L i n i e ist es der l a u f e n d e P r e i s , den § 373 Abs. 2, § 376 Abs. 3, § 379 Abs. 2 und B G B . § 385 beim Selbsthilfeverkauf als Maßstab aufstellen. Der laufende Preis bedeutet dasselbe wie der Tagespreis. Man versteht darunter nicht etwa beliebig erzielte Preise, sondern die nach den bestehenden örtlichen Einrichtungen getroffenen Festsetzungen; vornehmlich sind amtliche Festsetzungen gemeint; das ist also etwas anderes als der allgemeine Marktpreis (oben Anm. 28). Die privaten Einrichtungen müssen aber so zuverlässig sein, daß man sie als örtliche Einrichtungen ansprechen kann (RG. 34,121). Rein private, den Vermögensinteressen von Gewerbetreibenden dienende Preisverzeichnisse bleiben außer Betracht ( J W . 1927, 1143 5 ). Der Börsenpreis wird für die an der Börse gehandelten Papiere und für Waren in der in §§ 5 u. 29ff. BörsG. bestimmten Weise ermittelt. Es gibt aber auch Papiere, die nicht zum Börsenhandel zugelassen sind, und zugelassene Papiere, die an nicht zugelassenen Börsen gehandelt werden, ferner zugelassene Papiere, die außerhalb der zugelassenen Börse umgesetzt werden. Für diese im freien Verkehr gehandelten Papiere gibt es keinen Börsenkurs, wohl aber einen Marktpreis; dieser Marktpreis ist mit Hilfe der Umstände zu ermitteln. Das ist die private Kursnotiz, auf Grund deren sich der freie Verkehr vollzieht. Es kann auch auf den Preis ankommen, wie die betreffenden Papiere an der Börse gehandelt worden sind. Die Kammer für Handelssachen kann aus eigener Wissenschaft (§ 114 GVG.) den Marktpreis feststellen. Sonst genügen in der Regel Auskünfte der Handelskammern, Börsenvorstände und Vereinigungen der gedachten Art. Anm. 30. Solche amtlichen oder den amtlichen gleichstehenden Feststellungen haben infolge ihrer erfahrungsmäßigen Zuverlässigkeit die V e r m u t u n g der Richtigkeit für sich: aber auch nicht mehr. Sie sind w i d e r l e g b a r , und zwar nicht nur wegen Arglist, Schreibfehler, Versehen, sondern auch wegen objektiver Unrichtigkeit (ROHG. 5, 331). Der Gegenbeweis kann darin bestehen, daß ein Irrtum über das, was unter Kurs oder Markspreis zu verstehen war, stattgefunden hat (Anh. zu § 361 Anm. 91 ff.; RG. 101, 52), oder daß ein anderer Preis der wahre Marktpreis ist, oder daß wegen zu geringfügiger Umsätze ein wirklicher Marktpreis gar nicht vorhanden ist (RG. 12, 8). Auch daß der Kurs von einem Bankhause „diktiert" wird, kann die Maßgeblichkeit der Kursnotiz erschüttern. Denn in diesem Falle zeigt sie das nicht an, was sie anzeigen soll den

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Yorbem. vor § 373 Anm. 81—34

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Grad der Yerkäuflichkeit der Ware (RGSt. 23, 437). Der Gegenbeweis ist versagt, wenn nach dem erkennbaren Parteiwillen der amtlich festgestellte Kurs schlechthin maßgebend sein sollte. Wie aber, wenn die Ware nachträglich an der Börse nicht mehr notiert wird? In diesem Falle ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB.) zu ermitteln, was als Ersatz der früheren Börsennotierungen zu gelten hat. Der Vertrag wird nicht ungültig (JW. 07, 55). Ist nur an einem Tag kein amtlicher Börsenkurs notiert, so ist der letzte amtliche Kurs maßgebend (LZ. 1926, 48713). Über den Handel in ausländischer Währung § 361 Anm. 7 und oben Anm. 5ff. Anm. 31. ß) In z w e i t e r Linie ist darunter der m i t t l e r e P r e i s zu verstehen, der sich aus der Vergleichung einer größeren Zahl von Kaufverträgen ergibt, die zur fraglichen Zeit am fraglichen Orte geschlossen wurden (ROHG. 2,194; RG. 34,121) In zweiter Linie, d. h. wenn ein Marktpreis nach den örtlichen Einrichtungen nicht festgestellt wird oder der festgestellte wegen nachgewiesener Unrichtigkeit nicht gelten kann. Bestehen zwar solche Einrichtungen, aber nicht für alle Werktage, so darf nicht etwa für die Zwischentage der letzte oder nächste Kurs als maßgebend betrachtet werden, wenn sie auch einen Anhaltspunkt für den in der Zwischenzeit herrschend gewesenen Preis gewähren (ROHG. 8,100). Es muß also ein regelmäßiger Umsatz in Waren der betreffenden Art und Beschaffenheit stattgefunden haben. Dann kann man den Marktpreis auch als Durchschnittskurs ansprechen. Je nach dem Orte, an dem die Geschäfte geschlossen werden, wird der Marktpreis zum Börsenkurs oder zum Meß-, Fabrik- oder Ladenpreis. Statt des Wortes Marktpreis bedient sich der Gesetzgeber auch des gleichbedeutenden Ausdrucks „gemeiner Handelswert" (§ 430 Anm. 3). Das Gegenteil des Marktpreises ist der G e l e g e n h e i t s p r e i s , der von einem zufälligen Umsatz, von Zufalls- oder Liebhaberpreisen abhängt, also schwankender Natur ist. Das Gegenteil eines Marktpreises ist es ferner, wenn der Marktpreis durch erdichtete Kauf- oder Verkaufsangebote, durch Ausstreuen unwahrer Gerüchte künstlich hergestellt wird; solche in der Absicht der Preissteigerung oder des Preissturzes vorgenommenen Machenschaften sind unlauter und verstoßen, abgesehen von Sondergesetzen, gegen § 826 BGB. Sind am Orte der Erfüllung solche Geschäfte nicht geschlossen, so besteht dort kein Marktpreis. Sind aber Geschäfte geschlossen, so muß der mittlere Preis gefunden werden (RG. in SächsA.1896, 6485). Die zur Auskunft über die Marktlage vorgeschlagenen Personen sind sachverständige Zeugen, nicht Sachverständige (§ 414 ZPO.; RG. 91, 208); der Unterschied ist wichtig wegen § 373 ZPO. im Gegensatz zu § 404 ZPO. Über den Durchschnittskurs (Mittelkurs des § 400 Abs. 4 HGB.) s. N u ß b a u m BörsG. § 29 l i l a 2. Anm. 32. y) Welcher O r t ist für den Marktpreis maßgebend? Der Ort der Erfüllung, d. h. der Verpflichtung des Verkäufers ( P l a n c k § 453 Anm. 3; S t a u d i n g e r § 453 la), und zwar der Ort, an dem der Verkäufer nach dem Vertrage zu erfüllen hat, nicht der, an dem er tatsächlich erfüllt, sei es auch im Einverständnis mit dem Käufer. Über den Erfüllungsort s. Anh. zu § 372. Ist am Erfüllungsort kein Markt, so ist der Marktpreis des Ortes maßgebend, zu dessen Verkehrsbereich der Erfüllungsort in bezug auf Waren der betreffenden Art gehört (RG. 47,113; 6,28; ROHG. 14, 141). Denn entscheidend ist nicht der Marktpreis am Erfüllungsorte, sondern der f ü r den Erfüllungsort maßgebende Marktpreis ( P l a n c k § 453 Anm. 3; W a r n e y e r Komm. z. BGB. § 453 I I I ; Art. 353 ADHGB.). Anm.33. 6) Welche Zeit ist maßgebend? Die Zeit der Erfüllung. Hier gilt dasselbe wie zu y- Bei Termin- und Tageskäufen macht dies keine Schwierigkeiten. Welche Zeit aber ist maßgebend bei Lieferungskäufen? Hier ist der Wille der Parteien zu erforschen, ob der Tag des Vertragsschlusses (das wird wohl das Regelmäßige sein) oder der vom Gläubiger oder Schuldner gewählte Tag der Erfüllung oder der gewählte Beginn der Erfüllung zur Grundlage dienen soll. Der § 315 BGB. findet hier entsprechende Anwendung (JW. 06, 6833; vgl. Anh. zu § 372 Anm. 44). Über die Klausel „Lieferzeit freibleibend" s. Anh. zu §361 Anm. 17 ff. Anm. 34. 5. Über Grenzen und Zulässigkeit der Wertsicherungsklauscl nach § 3 Abs. 2 Währungsgesetz (s. Bd. I Allgem. Einl. Anm. 15) vgl. BGH. in NJW. 1953, 1912. (Auf Vereinbarungen, nach denen sich der DM-Schuldbetrag nach dem zur Zeit

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III. Der Abschluß des Handelskaufs {Würdinger)

Yorbem. vor § 373 Anm. 36

des Vertragsschlusses geltenden Kurs einer ausländischen Währung bestimmen soll, findet § 3 Abs. 2 WG. keine Anwendung.) Zur Zulässigkeit der Naturalleistung bei Pachtverträgen vgl. BGH. in N J W . 1951; 1952, 361; der Kaufpreisschuld als Naturalleistungsschuld BGH. in N J W . 1952, 750; andererseits BGH. 14, 306 = N J W . 1954, 1684: ein Vertrag, bei dem die Höhe der Gegenleistung für die Überlassung einer Sache nach dem Gehalt eines bestimmten Beamten bemessen wird, bedarf der Genehmigung nach § 3 WG.; vgl. ferner N J W . 1950, 755; 1951, 362; 1952, 1139; 1954, 823; MDR 55, 417; Betr. Ber. 55, 969. Die Vereinbarung eines g l e i t e n d e n Preises (Anm. 27) unterliegt als solche nicht der Genehmigungspflicht nach § 3 Abs. 2 WG. Vgl. zur Versicherungsklausel auch D u d e n , Gutachten für den 40. deutschen Juristentag (Tübingen 1953). Zur P r e i s b e w i r t s c h a f t u n g vgl. Vorbem. 2 vor § 343; ferner H u b e r , Wirtschaftsverwaltungsrecht 2 II S. 301 ff., insbes. S. 311 ff. (Entwicklung des Preisrechts) u. ö. Das G e s e t z ü b e r P r e i s n a c h l ä s s e (Rabattgesetz) vom 25.11.1933 (RGBl. I S. 1011) regelt die Rabattgewährung unter w e t t b e w e r b s r e c h t l i c h e n Gesichtspunkten; dasselbe gilt von der sog. Z u g a b e - V O . i. d. Fassung des Gesetzes vom 22. 5.1933 (RGBl. I S. 364).Es sei hierwegen auf die Kommentare zum Wettbewerbsrecht verwiesen. Anm. 35. Weitere Beispiele für das Erfordernis der Bestimmtheit von Ware und Preis (vgl. oben Anm. 22 u. 24): Genügend ist: „ziviler Preis", wenn es sich um marktgängige Ware handelt (ROHG. 55, 418); auch kundenüblicher Preis, annehmbarer Preis, Fabrikpreis, Selbstkostenpreis, Einkaufspreis, Konkurrenzpreis, Vorzugspreis (oben Anm. 26 a); Übernahme eines Warenlagers zum „Buchwerte" (womit aber zuungunsten des Käufers nicht ein willkürlich, sondern ein nach verständigen Grundsätzen eingetragener Wert gemeint ist, Hamburg ZHR. 38,195 1 ' 8 ); Übernahme von Waren zu den Einstandspreisen bedeutet, daß zu den Einkaufspreisen die Zinsen der gezahlten Kaufpreise, Lagerspesen und sonstige allgemeine geschäftliche Unkosten hinzuzurechnen sind ( B o l z e 18 Nr. 469; über Selbstkosten oben Anm. 26); Preisbestimmung in Aktien einer zu gründenden Gesellschaft (ROHR. 11, 225). Genügend ist, was die Bestimmtheit der Ware betrifft: Verpflichtung zum Bezug je nach dem G e s c h ä f t s b e d a r f . Der Vertrag hätte nur dann einen zu unbestimmten Inhalt, wenn sich der Bedarf, wie bei künftigem Bedarf einer erst noch zu errichtenden Fabrik (RG. 46, 258), gar nicht ermessen läßt. Der Bedarf, d. h. die Warenmenge, bemißt sich nach dem Bedarf, der zur Zeit des Abschlusses bei regelmäßigem Verlauf zu erwarten ist ( B o l z e 8 Nr. 317; 6 Nr. 552; ROHG. 14, 292; § 346 Anm. 19; Anh. zu § 359 Anm. 5). Wird einem sog. Generalvertreter der Alleinverkauf auf eigene Rechnung eingeräumt und muß der Fabrikant diesem seinem Alleinvertreter die Waren nach dessen Bedarf zu bestimmten Preisen liefern, so braucht der Generalvertreter nicht mehr zu beziehen, wenn er keinen Absatz mehr h a t ; Mangel des Absatzes ist ein wichtiger Grund zur Auflösung des Verhältnisses (hierüber Anh. zu § 346 Anm. 16 a. E.; RG. 78, 385 u. 421); ein solches Alleinvertretungsverhältnis ist kein Gesellschaftsverhältnis (JW. 07, 1035), sondern ein Sukzessivlieferungsvertrag oder, wie RG. 46,124 annimmt, ein Kaufvertrag. Bei Bestellung nach Bedarf ist nach dem Vorausgeschickten im Zweifel nur die Zeit des Bezugs, nicht die Bezugspflicht vom Bedürfnis abhängig; andernfalls müßte sich, was dem Verkehr nicht entsprechen würde, der Verkäufer immer zur Lieferung bereit halten, ohne daß der Käufer gebunden wäre. Die Zeit des Bezugs nach Bedarf regelt sich nach verständiger Beurteilung der Umstände (hierüber Anh. zu § 359 Anm. 5). Genügend ist die Verabredung, daß die ganze Ernte, die noch nicht reif ist, gekauft sei (alsdann ist im Zweifel das zur Zeit der Ernte Abnahmefähige gekauft, es wäre denn, daß der Käufer die Gefahr übernommen hat); ferner der Kauf der ganzen Fabrikation eines Jahres oder einer bestimmten Warenmenge zu einem bestimmten Grundpreis in noch zu bestimmenden Formen (Spezifikationskauf: § 375) zu liefern, oder so, daß eine bestimmte Gattung von Gegenständen aus einem Haufen (z. B. Konservenbüchsen aus dem Müll) auszusuchen ist (LZ. 1912, 65818), und die Verabredung, Nachlieferungen unter Zugrundelegung der jeweiligen Materialpreise zu machen (RG. 67, 6). — Selbst Bezeichnungen, die anscheinend unbestimmt sind, können die erforderliche Bestimmbarkeit durch

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Vorbem. vor § 373 Anm. 36,37

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Handelsgebrauch erlangen. So genügt allerdings nicht die Bezeichnung: „mehrere hundert Dutzend" (ROHG. 11,1), wohl aber genügt „ein Pöstchen Zucker" (ROHG. 13, 94), „eine Probekollektion", worunter eine bestimmte Menge Ware zu verstehen ist, bestehend aus einem Stück von jeder in der Fabrik des Lieferanten hergestellten Sorte. „Ein großer Waggon" ist bestimmbar; es ist ein Waggon von der Mindestfassung großer Waggons, wenn die Ware überhaupt in Waggons gehandelt werden kann. Unter einer „Dampferladung" versteht man eine Ladung, die in sich geschlossen ist und den ganzen Laderaum eines bestimmten Dampfers restlos ausfüllt, wenn der Dampfer nach seiner Größe der gehandelten Menge entspricht; es dürfen also nicht Teilpartien aus einer größeren Dampferladung sein. Unter einer „Kahnladung" versteht man auf der Elbe die Volladung eines Kahns mit amtlicher Eichung (Hamburg OLGR. 44, 241). Die Bezeichnung „ungefähr", „ z i r k a " genügt (ROHG. 9,129; 1, 57 u. 145; § 346 Anm. 19), auch wenn darunter nicht, wie nach Hamburger Usance, bis 5% mehr oder weniger verstanden wird (§ 5 der Platzusancen für den hamb. Warenhandel, s. oben Anm. l a ; Hamburg OLGR. 44, 249). Beim Verkauf von Zirkamengen muß auch etwas mehr als ziffernmäßig angegeben abgenommen werden und gilt etwas weniger auch noch als gehörige Erfüllung. Das etwas Mehr oder Weniger bestimmt sich nach der geschäftsüblichen Auffassung und nach der Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB.; § 346 HGB.; JW. 1917, 97111; Hamburg LG. 1917,1010 13 ; KG. in OLGR. 38, 222). Der Verkäufer kann sich auf das Mindestmaß beschränken; der Käufer hat nur diese Mindestmengen zu fordern und kann daher nur insoweit Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RG. in DJZ. 1918, 61; HamburgLZ. 1923, 619»; HansGZ. 1923 Hptbl. 191; Kiel „Recht" 1921 Nr. 1317; a. M. Frankfurt JW. 1924, 5475; VerkrRdsch. 1925, 648). Das Wörtchen „zirka" kann aber auch die Bedeutung einer unverbindlichen Schätzung haben. Wer z. B. seine ganze Jahresproduktion, seine ganze Ernte unter Angabe von Menge oder Gewicht mit dem Zusatz „zirka" verkauft, will nicht die Verpflichtung übernehmen, mindestens diese Menge oder dieses Gewicht zu liefern, wenn sein ordnungsmäßiger Geschäftsbetrieb weniger ergibt. Hat aber der Lieferungspflichtige die volle Bezahlung für das ganze im Vertrag genannte Quantum angenommen und hat er dieses Quantum tatsächlich auf Lager, so darf er nicht weniger als die ausbedungene Menge liefern (Rostock MecklZ. 42, 245). Es kann auch eine Zusicherung einer Mindestmenge mit dem durch das Wörtchen „zirka" gewährten Spielraum ausgesprochen sein (vgl. JW. 08, 4775; Rostock OLGR. 20,134), und sie ist ausgesprochen, wenn dementsprechend der Preis vereinbart wird (JW. 1912, 6322). Die Vertragsbestimmung, der Verkäufer habe einen bis zwei Waggons Kohlen zu liefern, läßt nicht zweifelsfrei erkennen, ob der Käufer nur einen oder auf Verlangen des Verkäufers zwei Waggons abzunehmen hat. Nach KG. in OLGR. 38, 204 soll dem Verkäufer das Bestimmungsrecht zustehen. Anm. 36. Dagegen liegt mangels Bestimmtheit der Abrede kein gültiger Vertrag vor, wenn ein Fabrikant ohne Preisberedung sich verpflichtet, seine Fabrikate an keinen anderen als den Vertragsgegner zu liefern, und der letztere sich verpflichtet, solche Fabrikate von keinem anderen zu beziehen (Bolze 1 Nr. 897). Dasselbe gilt, wenn ein Fabrikant seinem Darlehnsgeber zusagt, daß das Eigentum an allen mit dem dargeliehenen Gelde hergestellten Gegenständen auf ihn übergehen solle, das dargeliehene Geld aber mit dem des Fabrikanten vermischt ist und demnach nicht festgestellt werden kann, welcher konkrete Teil der Gesamtproduktion unter die Vereinbarung fällt (JW. 1914, 342). Anders, wenn der Verkäufer sich verpflichtet, ein Mehrquantum auf Anfordern zu liefern, der Käufer zugesagt hat, keine Waren dieser Art von anderer Seite zu beziehen, und der Preis bestimmt ist (RG. 3, 64). Zur Frage, wann der Kaufpreis zu zahlen ist, insbesondere über die einzelnen Kassaklauseln, wie „netto Kasse", „Kasse gegen Faktura" „Kasse gegen Dokumente" vgl. Anhang zu § 372 Anm. 43ff. und unten Anm. 165. IV. Einzelne Arten des Kaufs. Anm. 37. 1. Der sog. Bar- oder Handkaul ist keine besondere Art des Kaufs. Beispiele hierfür sind: die Entnahme von Sachen aus einem Automaten, der Kauf von

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. yor § 373 Anm. 38,39

Postwertzeichen und Fahrkarten, der Kauf „netto Kasse" (Anh. zu § 372 Anm. 46a f.). Der Barkauf ist nicht ein Realvertrag, sondern nur dadurch gekennzeichnet, daß Abschluß des obligatorischen Kaufvertrages und die Erfüllung desselben zeitlich zusammenfallen, sich uno actu vollziehen. Es ist nicht anzuerkennen, daß bei der Entnahme aus einem Automaten etwas anderes vorliegt als ein gewöhnlicher Kaufvertrag. Es wickelt sich in solchen Fällen nur die Schließung und Erfüllung des Kaufvertrags so schnell ab, daß sie zeitlich zusammenfließen. Wer ein Geldstück in den Automaten einwirft, hat damit das Angebot angenommen, das in Aufstellung des Automaten liegt; durch Wegnahme des herausfallenden Gegenstandes wird das Eigentum erworben (RGSt. 44,114). Aber die begriffliche Unterscheidung zwischen Abschluß und Erfüllung ist gleichwohl geboten und möglich. Indem der Reisende an den Schalter tritt und einen Fahrschein verlangt, macht er einen Kaufantrag, der Schalterbeamte, der ihm den Schein übergibt, nimmt den Antrag an und erfüllt das Geschäft zugleich; er nimmt ihn durch die Erfüllungshandlung an. Daß die Beweislast sich beim Barkauf verschiebt, beruht auf dem Erfahrungssatze, daß in solchen Fällen regelmäßig sofort bar gezahlt wird (vgl. S t a u d i n g e r 1 0 § 433 Bern. 78). Über Barkauf s. noch Anh. zu § 372 Anm. 45. über Barzahlung unten Anm. 103. Die Kreditunwürdigkeit des Käufers (unten Anm. 39 u. 47) spielt beim Barkauf regelmäßig keine Rolle. Die Gefahr vergeblicher Vorbereitung nimmt der Verkäufer auf sich; der Verkäufer kann nicht die Abgabe der Ware, wenn der Käufer Barzahlung vertragsmäßig anbietet, weigern und den Vertrag wegen Irrtums über die Kreditwürdigkeit des Käufers anfechten (RG. 105, 209 oben). Anm. 38. 2. Kreditkauf bedeutet einen Kauf, bei dem der Kaufpreis gestundet, also erst nach der Leistung des Verkäufers fällig wird. Unter Kreditkonditionen versteht man offenen oder sichergestellten ( = gedeckten) Kredit. Der offene Kredit, d. h. der Kredit ohne Sicherheit, pflegt befristet zu sein. Der sichergestellte Kredit ist gedeckt durch Sicherungsübereignung, Faustpfand, Bürgschaft oder durch Wechselakzepte oder Schecks des Käufers. Der Kreditkauf hat nichts Besonderes; es wäre denn, daß der gestundete Kaufpreis durch Wechsel zu begleichen ist (unten Anm. 105). Anm.88a. Kann die S t u n d u n g einseitig r ü c k g ä n g i g gemacht werden? Nach früherem Recht hat man diese Frage für den Fall bejaht, wenn vor der E r f ü l l u n g U n s i c h e r h e i t des K u n d e n e i n t r i t t oder b e k a n n t w i r d (ROIIG. 23,137; RG. in Gruch. 28, 890; Bolze 12 Nr. 381; JW. 99, 30718 u. 3123®). Das ist nicht der Fall der Anfechtung wegen Irrtums über die Kreditwürdigkeit zur Zeit des Vertragsschlusses, sondern es handelt sich hier darum, daß der Gegner zur Zeit des Vertragsschlusses gut gestanden hat, daß aber seine Verhältnisse sich später verschlechtert haben (unten Anm. 40). Es ist zu unterscheiden: Anm. 39. a) Zunächst kommt es auf den V e r t r a g s w i l l e n an, der nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte und die Anschauungen des Handelsverkehrs (§§ 157,242 BGB.; § 346 HGB.) zu ermitteln ist. Diese Auslegung, bei der auch die Handelsgebräuche des betreffenden Geschäftszweigs in Betracht kommen, kann zur Annahme eines stillschweigenden Vertrags des Inhalts führen, daß dem einen Teil, solange der Vertrag noch nicht ausgeführt ist, wegen veränderter Umstände der (einseitige) Rücktritt zustehen soll, wenn die V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e des anderen Teils n a c h A b s c h l u ß des V e r t r a g s sich wesentlich verschlechtern. Alsdann steht der Vertrag — einerlei, ob es sich um eine Vorleistungspflicht eines Teils oder um Leistung Zug um Zug handelt — unter der stillschweigenden Bedingung fortdauernder Kreditwürdigkeit (RG. 66, 389; ROHG. 23,139; JW. 99, 30718; 05, 1685; vgl. RG. 50, 258; 60,59: Unsicherheit des ausländischen Versicherers; „Recht" 09 Nr. 3219; Breslau SeuffA. 66, 32) oder, wie man sich auch ausdrücken kann: es soll der Vertrag bei eintretender Kreditunwürdigkeit des Käufers als nicht geschlossen behandelt werden. Selbstverständlich ist in jedem Falle eine genaue Feststellung der Umstände erforderlich, die einen solchen beiderseitigen Willen als vorhanden annehmen lassen (JW. 02 Beil. 230'3). Insbesondere gilt dies beim Krediteröffnungsvertrag auch dann, wenn dem Kreditnehmer ein Anspruch auf Akzeptleistung des Kreditgebers zusteht (Hamburg BankA. 6,14; s. RG. in BankA. 6, 47; vgl. § 349 Anm. 63). Unter besonderen Umi

HOB. Bd. I V . (Würdinger) 2. Aufl.

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Vorbem. vor § 373 Anm. 39 a, 40

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

ständen können sogar berechtigte Zweifel an der Kreditwürdigkeit genügen. Das ist z. B. der Fall, wenn beim Abschluß des Geschäfts dessen Bestehen seitens des VerKäufers von dem Ausfall noch einzuholender Erkundigung über den Käufer abhängig gemacht ist (KG. in KGB1. Ol, 29; RG. in OLGR. 4, 9 Anm. 1). Diese Abhängigkeit ist schon dann anzunehmen, wenn der Kunde Referenzen aufgibt (KG. in KGB1. Ol, 29). Dieses Recht wird hinfällig, wenn ein Teil infolge des Verzugs der Gegenseite in Anwendung des § 326 BGB. den Anspruch auf Erfüllung verloren hat; das ist der Fall mit Ablauf der Nachfrist (JW. Ol, 46212 nimmt erst den Zeitpunkt der Wahlrechtsausübung als entscheidend an). Über Irrtum hinsichtlich der Kreditwürdigkeit und der Zahlungsfähigkeit unten Anm. 47 ausführlich. Anm. 39a. V e r t r a u e n s u n w ü r d i g k e i t p e r s ö n l i c h e r A r t , also persönliche Unzuverlässigkeit, kann zur Anfechtung wegen Irrtums infolge Fehlens vorausgesetzter Eigenschaften nach § 119 Abs. 2 BGB. führen, wenn besonderes persönliches Vertrauen zum Leistungsinhalt gehört und sich nachträglich Bescholtenheit, Bestrafung (RG.90,343;JW. 1912, 255) oder sonstige gewichtige, die Vertrauensunwürdigkeit begründende Umstände herausstellen. Nicht bei Verträgen jeder Art läßt sich eine Anfechtung wegen Irrtums über die persönliche Vertrauenswürdigkeit rechtfertigen. Es muß das Vertragsverhältnis vielmehr so beschaffen sein, daß gewisse tatsächliche oder rechtliche Umstände zufolge ihrer Beschaffenheit und Dauer nach den Anschauungen des Verkehrs einen entscheidenden Einfluß auf die Wertschätzung der Persönlichkeit auszuüben pflegen und dadurch eine wesentliche Eigenschaft des Vertragsgegners, nämlich das nach dem Wesen des Vertrags nötige Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, als nicht vorhanden dartun; es kommt also immer auf die Umstände und das Wesen des Vertrags an. Deutlich ist die Notwendigkeit der gedachten Eigenschaft bei Einräumung einer gewissen Vertrauensstellung und überhaupt bei Geschäften, die solches Vertrauen erfordern; es braucht sich dabei nicht um Leistungen höchstpersönlicher Natur zu handeln. Einern ungetreuen Pächter wird der Verpächter kein Gut überlassen (RG. 102, 226). Bei Einräumung eines Alleinverkaufsrechts (Anh. zu § 346 Anm. 16a), bei Abschluß eines dem ähnlichen Agenturvertrags (WarneyerRspr. 1920 Nr. 185), bei Geschäften mit nicht leicht nachzuprüfender Erfüllung, z. B. Wettbewerbverboten (LZ. 1921,13 l ), bei bedeutsamen Kreditgeschäften, die pünktliche und gewissenhafte Erfüllung verlangen (WarneyerRspr. 1911 Nr. 469), bildet die persönliche Vertrauenswürdigkeit des Vertragsgegners eine verkehrswesentliche Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB. Nicht bloß der Vertragsgegner persönlich kommt hier in Betracht, sondern auch das Fehlen des Vertrauens zu dem Leiter des Unternehmens des Gegners bietet die Grundlage zur Anfechtung wegen Irrtums (RG. 98, 207). Für den Fortfall der Vertrauenswürdigkeit kommt es auf den Augenblick des Vertragsschlusses an; es genügt daher nicht, wenn der Wegfall des Vertrauens sich erst als Folge mangelhafter Vertragserfüllung ergibt (RG. 62, 284; WarneyerRspr. 1908 Nr. 590); es darf sich auch nicht um bloß vertragsmäßige Beziehungen des Vertragsgegners zu Dritten handeln, z. B. wenn dieser mit jenem, ihm Schadensersatzpflichtigen, einen schonenden Vergleich mit Rücksicht auf dessen beschränkte Vermögensverhältnisse abgeschlossen hat, ohne zu erfahren, daß der Schadensersatzpflichtige gegen Haftpflicht versichert war (RG. 99, 214). Sodann reicht es noch nicht aus, daß man den Gegner irrigerweise für einen anständigen Menschen gehalten oder der von ihm eingenommenen Stellung vertraut hat (das wäre nur Irrtum im Beweggrund; LZ. 1921, 2161), denn damit ist die Erfüllung nicht gefährdet; es wäre denn, daß der Vertrag bei Kenntnis der Täuschung nicht abgeschlossen worden wäre (RG. 107, 212 oben; Anh. zu § 346 Anm. 18). Unwahrhaftiges Verhalten des Gegners bei Vertragsschluß genügt nicht. Wer bewußt unrichtige erhebliche Angaben, die also nicht erst bei der Erfüllung gemacht wurden (RG. 100, 205), z. B. über den Zweck des Vertragsschlusses, über die Bezugsquellen u. dgl. macht, hat damit noch nicht die persönliche Vertrauenswürdigkeit eingebüßt, so daß eine Irrtumsanfechtung darauf gestützt werden könnte. Anm. 40. b) In allen a n d e r e n F ä l l e n , in denen nach dem Vertrage eine Vorl e i s t u n g s p f l i c h t eines Teils besteht und dieser Pflicht noch nicht genügt ist, greift § 321 BGB. Platz. Er lautet:

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 3 7 3 Anm. 41

,,Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlüsse des Vertrags in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird." Die V e r ä n d e r u n g der V e r m ö g e n s l a g e einer P a r t e i n a c h A b s c h l u ß des V e r t r a g s h a t n u r in den Ausnahmefällen des § 610 BGB. u n d des § 321 BGB. Einfluß auf die Verpflichtung des Vertragsgegners. Über die ihr zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen vgl. Mot. I, 631; auch RG. 65,192. Die Bestimmung des § 321 BGB. bezieht sich n u r auf den Fall der V o r l e i s t u n g s p f l i c h t eines Teils u n d schreibt weiter vor, d a ß eine w e s e n t l i c h e V e r s c h l e c h t e r u n g d e s V e r m ö g e n s d e s N a c h l e i s t u n g s p f l i c h t i g e n n a c h A b s c h l u ß d e s V e r t r a g s eingetreten sein muß, die den Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet. Treffen diese beiden Voraussetzungen zusammen, so h a t der Vorleistungspflichtige ein Zurückbehaltungsrecht, das der vorleistungspflichtige Verkäufer auch beim Versendungskauf ausüben kann, bis die tatsächliche Übergabe der W a r e an den Käufer erfolgt oder dessen Verfügung durch ersetzende Handlungen (z. B. Aushändigung des Frachtbriefes) sichergestellt ist (RG. in D J Z . 1931,1515). Der Vorleistungspflichtige h a t also weder ein Rücktrittsrecht (RG. 60, 58; 50, 257), noch k a n n er auf Erfüllung des Vertrages Zug u m Zug gegen Gewährung oder Sicherstellung der Gegenleistung (RG. 53, 63; 54, 359; H a m b u r g LZ. 1926,1211 1 ; a. M. O e r t m a n n § 321 Erl. 5b), noch einfach auf Hinterlegung des Kaufpreises ( „ R e c h t " 1925 S. 20 Nr. 11; Dresden O L G R . 2 0 , 1 4 4 ; H a m b u r g HansGZ. 1910 Hptbl. 140) klagen. Der Vorleistungspflichtige k a n n den Gegner auch nicht in Verzug setzen, ohne seiner Vorleistungspflicht genügt zu haben, noch den Gegner durch Aufforderung zur Gegenleistung in Annahmeverzug versetzen (JW. 04, 2 0 1 " ; SächsOLG. 3 6 , 1 0 7 ; H a m b u r g SeuffA. 59, 93). Der § 321 BGB. verleiht dem Vorleistungspflichtigen also nur eine Einrede, die ihn davor schützt, d a ß er auf das Vorleistungsbegehren des Gegners hin anders als Zug u m Zug gegen Zahlung oder Sicherheitsleistung verurteilt werden k a n n (§ 322 Abs. 1 B G B . ; R G . 53, 64; J W . 03 Beil. 6 1 5 ; LZ. 1911, 697"). Die Meinung (DürHach. Einl. z. Bd. I I Anm. 250; O e r t m a n n § 3 2 1 Erl. 5 b ; D i e t r i c h D J Z . 04,1079), welche dem Vorleistungspflichtigen einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises oder Sicherheitsleistung Zug um Zug gegen Lieferung der W a r e aus praktischen Gründen gibt, l ä u f t auf Anwendung des Grundsatzes von den veränderten U m s t ä n d e n hinaus, der v o m BGB. (Prot. I 361) nur in der Beschränkung des § 321 BGB. u n d des § 610 BGB. ane r k a n n t werden sollte, weil das Verkehrsbedürfnis eine weitergehende A n w e n d u n g nicht fordere (JW. 1908, 7114). Wollte man der Gegenmeinung folgen, so wäre durch § 321 BGB. die Verpflichtung des Vorleistungspflichtigen dahin abgeändert, d a ß er n u r noch Zug u m Zug oder gegen Sicherheit zu leisten hätte. Die Folge wäre, d a ß der Käufer, wenn der Verkäufer seine Leistung mit dieser Änderung vergeblich anbietet, sowohl in Annahme- wie auch in Leistungsverzug versetzt würde, da der Käufer auch seinerseits h ä t t e leisten müssen; daraus würde sich die Anwendung des § 326 BGB. u n d des § 373 ergeben; dem ist aber nicht zuzustimmen. Allerdings m u ß sich ein Ausweg aus dem so entstehenden Schwebezustand finden lassen; hierüber unten Anm. 44. A n m . 41. a) Die z w e i V o r a u s s e t z u n g e n d e r E i n r e d e : aa) Eine V e r p f l i c h t u n g z u r V o r l e i s t u n g aus einem gegenseitigen V e r t r a g m u ß feststehen. Eine Vorleistungspflicht besteht dann, wenn der eine Vertragsteil die ihm obliegenden Leistungspflichten ganz oder teilweise zu erfüllen h a t , bevor der andere Vertragsteil die ihm obliegenden, im Leistungsaustauschverhältnis stehenden Pflichten zu erfüllen braucht. Da Verkäufer zur Verschaffung von Eigentum u n d Besitz verpflicht e t ist, leistet Käufer, der gegen Dokumente zahlt, insofern vor, als er zwar dureh das Traditionspapier das E i g e n t u m erlangen kann, nicht aber den unmittelbaren Besitz. Die Vorleistung b r a u c h t keine Geldleistung zu sein. Derjenige aber, der geleistet h a t , k a n n die dem Gegner bewilligte S t u n d u n g der Gegenleistung nicht wegen dessen seit d e m Vertragsschluß eingetretenen Vermögensverfalles in analoger A n w e n d u n g des § 321 BGB. zurückziehen (Kolmar O L G R . 4, 31). Trotz der von dem Verkäufer bedingungsweise übernommenen Nachbesserungspflicht (Garantie) f ü r den gelieferten Gegenstand ist 4*

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Vorbem. yor § 3 7 3 Anm. 42,43

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

die Zahlung des Käufers nur Nachleistung gegenüber der erfüllten Lieferungspflicht des Verkäufers; ein durch § 3 2 1 B G B . geregeltes Verhältnis wird dadurch nicht begründet (München OLGR. 22,199). Eine Vorleistungspflicht besteht z . B . beim Kauf „Kasse gegen Dokumente", „Kasse gegen Faktura", „Kasse gegen Lieferschein", „Kasse gegen Duplikatfrachtbrief", „Lieferung gegen Akkreditiv"; auch da, wo der Verkäufer mitzuwirken hat, daß dem Käufer die polizeiliche Erlaubnis zum Betrieb des verkauften Geschäfts erteilt werde. Anm. 42. ßß) D i e G e g e n l e i s t u n g m u ß n a c h V e r t r a g s s c h l u ß i n f o l g e wes e n t l i c h e r V e r s c h l e c h t e r u n g d e r V e r m ö g e n s V e r h ä l t n i s s e des N a c h l e i s t u n g s p f l i c h t i g e n g e f ä h r d e t sein. Die Gegenleistung braucht nicht in einer Geldleistung zu bestehen. Der Käufer, der „Kasse gegen Konnossement" gekauft hat, muß zahlen, also vorleisten, ehe er die Ware bekommt, obgleich Konnossement und Zahlung im Verhältnis von Leistungen Zug um Zug stehen (vgl. unter Anm. 165). Der Käufer, dem die Einlösung des Konnossements angesonnen wird, gerät mit seiner Vorleistung (der Zahlung) und, obgleich er das die Ware vertretende Konnossement (§363 Anm. 35; unten Anm. 177) nicht annimmt, nicht in Annahmeverzug, wenn sein Anspruch auf Ausfolgung der Ware in obigem Sinne gefährdet ist. Insofern kann der gefährdete Anspruch auf die Gegenleistung auch ein Anspruch auf eine Sachleistung sein. Man wird aber nicht (mit S t a u d i n g e r § 321 I 3 a Abs. 1; N i s s e n J W . 03, 363) so weit gehen dürfen, allgemein auf Ansprüche auf Sach- oder Dienstleistungen, wenn sie sich künftig infolge finanziellen Leistungsunvermögens des Nachleistungspflichtigen in einen Schadensersatzanspruch umwandeln können, § 321 B G B . anzuwenden. Nach dem Vertragsschluß müssen die Verhältnisse sich so wesentlich verschlechtert haben, daß die Gegenleistung dadurch gefährdet wird. Waren diese Umstände bereits zur Zeit des Vertragsschlusses vorhanden, mögen sie dem Vorleistungspflichtigen auch ohne sein Verschulden unbekannt gewesen sein, so kann nur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (unten Anm. 49) oder wegen Irrtums (unten Anm. 47) in Frage kommen. Wohl aber wird die Voraussetzung des § 321 B G B . erfüllt, wenn sich die Verhältnisse nach Vertragsschluß noch weiter verschlechtert haben, z. B . durch Vorladung zum Offenbarungseid. Zwischen wesentlicher Vermögensverschlechterung und Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung ist wohl zu unterscheiden (folg. Anm.). Anm. 43. E n t s c h e i d e n d i s t d e r Z e i t p u n k t des E r f ü l l u n g s v e r l a n g e n s des n a c h l e i s t u n g s p f l i c h t i g e n G l ä u b i g e r s , nicht schon der Augenblick der Fälligkeit ( J W . 0 8 , 1 9 4 7 ; R G . „ R e c h t " 1910 Nr. 1230). Es kommt darauf an, wie in diesem Augenblick die Verhältnisse des Nachleistungspflichtigen in den maßgebenden Kreisen bei verständiger objektiver kaufmännischer Beurteilung der gesamten Sachlage anzusehen sind. Die meist einseitige, subjektive Auffassung des Vorleistungspflichtigen ist nicht maßgebend. Bei Beurteilung der Vermögenslage kommt es nicht allein auf die Höhe der Aktiven und Passiven, sondern auch auf die Flüssigkeit der Mittel und die Kreditfähigkeit an ( J W . 08,193 7 ). Denn in letzter Linie gibt die Frage den Ausschlag, ob die Forderung des Vorleistungspflichtigen gefährdet ist. Daher genügt stets eine Zahlungseinstellung, außerdem auch g e f ä h r d e n d e Zahlungsstockung, weil sie den Kredit erschüttert. Es kann sein, daß trotz Verschlechterung des Vermögens dennoch keine Gefährdung besteht; es kann z. B . der Anspruch des Vorleistungspflichtigen durch eine gute Hypothek (RG. 53, 244), einwandfreie Bürgschaft u. dgl. gesichert sein. Ob die Verschlechterung der Verhältnisse und die dadurch verursachte Gefahr in einem Verschulden des Nachleistungspflichtigen ihren Grund hat, ist gleichgültig; daher kann die durch revolutionäre Vorgänge hervorgerufene allgemeine Unsicherheit im Lande des Nachleistungspflichtigen zur Anwendung des § 321 B G B . gegen ihn führen (KG. in OLGR. 18, 59). Die Folgen so allgemein wirkender Ereignisse, wie rückgängige Konjunktur, Handelskrisen und Krieg, reichen aber nicht aus; es müssen vielmehr im Einzelfall die Verhältnisse des Schuldners von ihnen besonders betroffen werden und dadurch gefährdet erscheinen (WarneyerRspr. 1916 Nr. 5). Hat der Vorleistungspflichtige nach Lage der Umstände mit einer Gefahr bei Abschluß des Vertrags rechnen müssen, so hat er diese Gefahr tragen wollen. Daraus folgt, daß man es mit dem Erfordernis der Gefährdung durch wesentliche Vermögensverschlechterung und der Anwendung des § 321

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 44

BGB. streng nehmen muß, so daß eine entsprechende Anwendung des § 321 BGB. z. B. auf den Fall der drohenden Verschlechterung eines Pfandes ausgeschlossen ist (RG. 64,111), sowie weiter, daß derjenige sich auf § 321 BGB. nicht berufen kann, der nach erlangter Kenntnis vom Vermögensverfall des Gegners das Kreditverhältnis durch Kündigung aufheben konnte und dies unterlassen hat (RG. 65,192). Letzteres ist namentlich für den Kreditvertrag (§ 349 Anm. 63) von Bedeutung. Die Beweislast für die Gefährdung in obigem Sinne trifft den Vorleistungspflichtigen. Strenggenommen müßte danach der Vorleistungspflichtige die Vermögenslage seines Gegners im Augenblick des Vertragsschlusses darlegen und beweisen, weil sich erst nach diesem Stand das Eintreten einer Verschlechterung ermessen läßt. Diesen meist unmöglichen Boweis wollte der Gesetzgeber aber nicht auferlegen. Es muß daher am Beweis der Gefährdung der Gegenleistung durch schlechte Verhältnisse des Nachleistungspflichtigen genügen. Dem Nachleistungspflichtigen bleibt dann der Gegenbeweis überlassen, entweder daß seine Verhältnisse zur Zeit des Vertragsschlusses bereits so schlechte waren, wie es § 321 BGB. voraussetzt, oder daß sich seine Verhältnisse, wenn sie erst nach Vertragsschluß so schlecht geworden sind, wieder so gebessert haben, daß eine Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung ausgeschlossen erscheint. Über letzteren Punkt s. aber auch die folg. Anm. Ehe die Vorleistung fällig ist, kann der nachleistungspflic htige Gläubiger das auf § 321 BGB. gestützte Verlangen seines Gegners auf Zusage sofortiger Gegenleistung oder Sicherstellung zurückweisen, ohne daß darin eine ernstliche Erfüllungsweigerung zu erblicken wäre, die den Rücktritt des Gegners zu rechtfertigen vermöchte (RG. 54, 358). Anm. 44. ß) Die W i r k u n g e n der E i n r e d e und deren Geltendmachung: aa) Der V o r l e i s t u n g s p f l i c h t i g e s c h a f f t einen S c h w e b e z u s t a n d , vergleichbar dem Zustand, der durch das Vorschützen der Einrede des nichterfüllten Vertrags entsteht, so daß der Nachleistungspflichtige nun nur auf Leistung Zug um Zug oder gegen Sicherheitsleistung klagen kann (oben Anm. 40). Klagt der Nachleistungspflichtige aber nicht, so entsteht ein eigenartiger Zustand; denn der Vorleistungspflichtige kann selbst nicht klagen und nicht einmal dann Erfüllung Zug um Zug verlangen, wenn während des Schwebezustandes etwa die Nachleistung gleichfalls fällig werden sollte. Man kann nicht mit der Erwägung helfen, daß der Nachleistungspflichtige innerhalb angemessener Frist Sicherheit leisten müsse, oder daß er die Vorleistung annehmen, aber seine eigene Leistung nicht machen wolle (§ 298 BGB.); denn eine solche Erklärung hat er nicht abgegeben. Man muß vielmehr unterscheiden: Der Vorleistungspflichtige kann seine Leistung anbieten und im Falle des Annahmeverzugs des anderen Vertragsteiles zum Selbsthilfeverkauf nach § 373 HGB. schreiten. Dieses Angebot darf aber nicht von Sicherheitsleistung abhängig oder als eine Zug-um-Zug-Leistung gemacht werden, sondern es muß das Angebot völlig vertragsmäßig erfolgen; sonst gerät der Gegner nicht in Annahmeverzug. Für § 320 BGB. ist kein Raum (a. M. P l a n c k § 321 Erl. a). Verweigert der Nachlieferungspflichtige die Erfüllung des Vertrags ein für allemal ernstlich, so liegt eine positive Vertragsverletzung vor, welche den Vorleistungspflichtigen zur Lösung des Vertrags berechtigt. Liegen diese Fälle nicht vor und ist der Tatbestand des § 321 BGB. erfüllt, so ist keine vorgängige Erklärung nötig. Es genügt die einfache Verweigerung der Vorleistung unter Hinweis auf § 321 BGB. (RG. 51,170), die jederzeit zurückgenommen werden kann. Hat der Vorleistungspflichtige diese Einrede mit Recht vorgeschützt, so darf er davon ausgehen, daß die Verhältnisse dieselben geblieben sind, wenn ihm nicht die Kenntnis ihrer Besserung verschafft wird. Eine Erkundigungspflicht hat er nicht (LZ. 07 , 508). Man wird dem Vorleistungspflichtigen das Recht nicht versagen können, den Gegner unter Setzung angemessener Frist zur Erklärung aufzufordern, ob er dem § 321 BGB. genügen wolle. Ein solches Vorgehen entspricht durchaus den Grundsätzen des BGB. über die Schaffung klarer Verhältnisse (vgi. §§ 264, 466 BGB.) sowie den Grundsätzen von Treu und Glauben, nach denen das dem Nachlieferungspflichtigen gewährte Recht nicht zu einem in die Willkür gestellten Schwebezustand führen darf (SächsOLG. 36,107). Nur der, dessen Verhältnisse sich so verschlechtert haben, ist in der Lage, den Schwebezustand zu beendigen. Schweigt er innerhalb der ihm nach Fälligkeit der Vorleistung gesetzten Frist oder lehnt er ab, so ist dem Vor-

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Vorbem. vor § 373 Anm. 45

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

leistungspflichtigen der Weg zum Rücktritt analog § 326 BGB. eröffnet (vgl. ' E r m a n , Komm. z. BGB. § 321 Anm. 3b; S t a u d i n g e r - W e r n e r § 321 Anm. II, 2; RG. 54, 359). Daß es einen Ausweg geben muß, ist in RG. 53, 65 anerkannt, weil gerade dem Vertragstreuen aus dem Schwebezustand Gefahren erwachsen (Anh. zu § 374 Anm. 148). Es ist damit nicht, wie DürHach. Einl. zu Bd. II Anm. 250 einwenden, davon ausgegangen, daß der Nachleistungspflichtige in Annahmeverzug geraten sei. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß den Nachlieferungspflichtigen zwar noch kein Verschulden trifft, wenn er in schlechte Verhältnisse geraten ist, daß es aber dem Geist der §§ 321, 326 BGB. entspricht, wenn man den Vorleistungspflichtigen für rücktrittsberechtigt ansieht, nachdem der Gegner auf die ernstliche Androhung gemäß § 326 BGB. sich weigert, dem § 321 BGB. zu genügen (zweifelnd P l a n c k § 321 Erl. b). Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ist dagegen dem Vorleistungspflichtigen zu versagen. Die Einrede aus §321 BGB. kann vom Vorleistungspflichtigen nur so lange vorgeschützt werden, als er seine Vorleistung noch nicht gemacht hat. Hat er seine Vorleistung gemacht, so ist eine Rückforderung des Geleisteten schon durch § 813 Abs. 2 BGB. ausgeschlossen. Alle diese Rechte hat auch der, dem der Vorleistungspflichtige seine Rechte aus dem Vertrag abgetreten hat (RG. 51,172), und der, dem sie sonst überwiesen sind (Anh. zu § 374 Anm. 2 a). Schützt der Vorleistungspflichtige die Einrede mit Unrecht vor, so kann ihn der Gegner in Leistungsverzug versetzen und gegen ihn nach § 326 BGB. vorgehen. Unter Umständen erfüllt sich dann auch der Tatbestand positiver Vertragsverletzung. Der Vorleistungspflichtige kann bei Unsicherheit des Nachleistungspflichtigen ein vollstreckbares Urteil auf dessen erst in Zukunft fällige Leistung erlangen, so daß im Zeitpunkt der Fälligkeit die Vollstreckung sofort erfolgen darf (§ 259 ZPO.; vgl. RG. 132, 338; 90,180; 58,140). Jedoch muß die Unsicherheit der Erfüllung feststehen und muß es gewiß sein, daß die Leistung des Vorleistungspflichtigen in diesem Zeitpunkt wirklich erfolgen wird sowie daß dem Nachleistungspflichtigen kein Zurückbehaltungsrecht zusteht (JW. 1914, 937M; WarneyerRspr. 1912 Nr. 281; 08 Nr. 671). Anm.45. ßß) Der N a c h l e i s t u n g s p f l i c h t i g e kann nur auf Leistung Zug um Zug oder gegen Sicherheitsleistung klagen, sobald ihm gegenüber die Einrede aus § 321 BGB. mit Recht vorgeschützt ist. Er kann die Einrede dadurch entkräften, daß er von einem Anspruch auf Vorleistung absieht, sich zur Leistung Zug um Zug bereit erklärt oder Sicherheit nach § 232 BGB. leistet (§ 321 BGB.). Da in § 321 BGB. der Zusatz wie in § 273 Abs. 3 Satz 2 BGB. fehlt, ist auch Stellung von Bürgschaft zugelassen, nicht aber Sicherheitsleistung durch Abtretung von Forderungen (Dresden OLGR. 20,144). Der Nachleistungspflichtige kann aus dem begründeten Vorschützen der Einrede nicht etwa einen Grund zum Rücktritt entnehmen, noch auch seine Ansprüche im Wege des Selbsthilfeverkaufs verfolgen. Darüber, ob er auf eine Zug-um-Zug-Leistung eingehen oder Sicherheit stellen will, braucht sich der Nachleistungspflichtige erst bei Fälligkeit der Vorleistung zu erkären. Hat er sich vorher geweigert, Sicherheit zu leisten, so hat diese Weigerung nur Bedeutung, wenn sie als im Zeitpunkt der Fälligkeit der Vorleistung aufrechterhalten anzusehen ist (vgl. RG. 54, 356). Alsdann kann eine solche Weigerung unter Umständen den Vertragszweck erheblich gefährden und als positive Vertragsverletzung angesehen werden. Die nach der Fälligkeit der Vorleistung ausgesprochene Weigerung des Nachleistungspflichtigen, Sicherheit zu leisten oder auf Leistung Zug um Zug einzugehen, kann jederzeit zurückgenommen werden, solange der Gegner daraus keine Folgerung durch bestimmte Erklärung gezogen hat. Sind mehrere Nachleistungspflichtige als Gesamtgläubiger hinsichtlich des Anspruchs auf Vorleistung vorhanden, so ist das Weigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen nur demjenigen Gesamtgläubiger gegenüber gegeben, bei dem die Voraussetzungen des § 321 BGB. zutreffen (§§ 425, 429 Abs. 3 BGB.). Hat der Nachleistungspflichtige seine Rechte auf die Vorleistung abgetreten, so kann der Vorleistungspflichtige sein Weigerungsrecht auch gegen den Sonderrechtsnachfolger geltend machen, wenn die Voraussetzungen des § 321 BGB. in der Person des ursprünglichen Gläubigers vorliegen (RG. 51,172; Anh. zu § 374 Anm. 2 a).

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 46,47

Anm. 46. y) Der K o n k u r s des N a c h l e i s t u n g s p f l i c h t i g e n gibt dem Vorleistungspflichtigen nicht das Recht, sich auf § 321 BGB. zu berufen. Der Vorleistungspflichtige darf nicht gegenüber dem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters (§17 KO.) die Vorleistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung oder von Sicherheitsleistung ablehnen. Nur dann findet § 321 BGB. Anwendung, wenn der Konkursverwalter in den Vertrag eingetreten ist, die Gegenansprüche des Vorleistungspflichtigen aus der Masse gefährdet sind und die Gefährdung bereits vor der Konkurseröffnung eingetreten war (vgl. RG. 17, 83). Das Reichsgericht („Recht" 05, 7 728i ) hat das Gegenteil angenommen, weil dem Gemeinschuldner wegen Entziehung der Verfügungsfähigkeit, selbst wenn er schon vor der Konkurseröffnung zahlungsunfähig gewesen ist, die Möglichkeit genommen sei, seine Verhältnisse zu verbessern, und also insofern immer eine wesentliche Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse gegenüber dem Stande vorher durch die Konkurseröffnung herbeigeführt sei. Allein vom Augenblick der Konkurseröffnung an kommt es nicht mehr auf die Person des Gemeinschuldners, sondern auf den Zustand der zur Erfüllung verpflichteten Masse an (vgl. J a e g e r § 17 Anm. 34). Der K o n k u r s des V o r l e i s t u n g s p f l i c h t i g e n hat nichts Besonderes; der Konkursverwalter kann das Weigerungsrecht ausüben, wenn er in den Vertrag eingetreten ist. Anm. 46a. In einem gegen den Käufer eingeleiteten V e r g l e i c h s v e r f a h r e n , in welchem dieser von seinem Recht, gemäß § 50 VerglO. vom 26. Februar 1935 (RGBl. I, 321) mit Ermächtigung des Vergleichsgerichts die Erfüllung abzulehnen, keinen Gebrauch macht, geht dem Verkäufer sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 BGB. nicht verloren (vgl. die auf die frühere VerglO. vom 5. Juli 1927 bezügliche Entsch. des RG. in SeuffA. 86,133). Anm. 47. c) Ist die wesentliche Verschlechterung vor V e r t r a g s s c h l u ß bereits e i n g e t r e t e n , aber erst n a c h h e r bekanntgeworden, so versagt §321 BGB., wenn es sich um eine Vorleistung des Verkäufers, also um einen Kreditkauf, handelt. In diesem Falle findet aber unter Umständen Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 Abs. 2 BGB. statt. Danach kann ein Rechtsgeschäft wegen Irrtums angefochten werden, wenn ein Irrtum über solche Eigenschaften der Person vorliegt, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden, und wenn der über das Vorhandensein einer solchen Eigenschaft sich Irrende bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles die Erklärung nicht abgegeben, das Geschäft nicht abgeschlossen hätte (hierüber im allgemeinen oben Anm. 39). B e i m K r e d i t k a u f , nicht beim Barkauf (oben Anm. 37; RG. 105, 208), ist die K r e d i t w ü r d i g k e i t des Käufers eine solche für wesentlich zu erachtende Eigenschaft ( S t a u d i n g e r 1 0 § 119 Bern. 20; P l a n c k § 119 Erl. 5c). Die Rechtsprechung hat geschwankt, ob bei Kreditgeschäften Irrtum über die Sicherheit des Gegners (ROHG. 23,137; J W . 01, 46212), seine Vermögenslage (JW. 04, 59011), seine Zahlungsfähigkeit (s. unten) oder schon der Irrtum über die Kreditwürdigkeit (LG. 1912,159»; RG. „Recht" 1915 Nr. 2216; oben Anm. 39a) als Irrtum über eine persönliche Eigenschaft zu erachten sei. Bei K r e d i t g e s c h ä f t e n muß der Irrtum über die K r e d i t w ü r d i g k e i t zur Anfechtung genügen (RG. 69,15; WarneyerRspr. 1911 Nr. 360); denn beim Kreditkauf ist unveränderte Kreditwürdigkeit des anderen Teils Bedingung für Ausschluß eines Rücktrittsrechts (WarneyerRspr. 1916 Nr. 217). Die Kreditunwürdigkeit beim Kreditkauf ist sicher vorhanden, wenn der Käufer zahlungsunfähig ist, ohne daß die Zahlungsunfähigkeit nach außen in Form der Zahlungseinstellung hervorgetreten sein müßte. Allein wenn auch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, kann es dem Käufer doch an der Kreditwürdigkeit fehlen. Ob der Käufer kreditunwürdig ist, beurteilt sich nach der gesamten Geschäfts- und Vermögenslage, wozu auch die Einschätzung der Person des Käufers in Leben und Verkehr gehört (Hamburg OLGR. 20, 40). Eine bloße Überschuldung genügt in der Regel noch nicht (unten Anm. 49). Eröffnung eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens a. G. der VerglO. wird hinreichen, obgleich sie bei Geschäften Zug um Zug an sich noch keinen Grund zum Rücktritt oder zur Anfechtung abgibt. War der Käufer zur Zeit des Abschlusses zur Erfüllung imstande, so kann die Anfechtung nur in ganz besonderen Ausnahmefällen damit begründet werden, daß der Käufer mit der Absicht abgeschlossen habe, den Vertrag überhaupt nicht oder nur vertragswidrig zu erfüllen (RG. 48, 282 und § 377

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Vorbem. vor § 373 Anm. 47

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Anm. 148). Von der Anfechtung wegen Irrtums bei Kreditgeschäften ist der Wegfall einer nachträglich gewährten Stundung zu unterscheiden, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners verschlechtern (unten Anm. 50). Auch die Anfechtung wegenFehlens der persönlichen Vertrauenswürdigkeit ist etwas anderes (s. oben Anm. 39a). Bei Geschäften, die sich als N i c h t k r e d i t g e s c h ä f t e darstellen, ist die Z a h l u n g s f ä h i g k e i t des Käufers (nicht schon seine Kreditwürdigkeit) erst dann als eine verkehrswesentliche Eigenschaft anzusehen, wenn ein verständiger Verkäufer ohne Irrtum in diesem Punkt den Vertrag nicht abgeschlossen und das Erfüllungsgeschäft nicht vorgenommen hätte (RG. 105, 208; 21,312). Die Anfechtung muß unverzüglich nach erlangter Kenntnis vom Anfechtungsgrund erfolgen (§ 121 BGB.), d. h. unverzüglich nach erlangtem Bewußtsein des Irrtums, nicht schon nach erlangter Kenntnis von der Tatsache, über die der Erklärende geirrt hat (RG. 85, 224); daß der Anfechtungsgegner keinen Schaden erleidet, entbindet von der Unverzüglichkeit nicht. Eine angemessene Überlegungszeit ist zu bewilligen (RG. 57, 362; LZ. 1911, 841'); wenn auch nicht die volle Überzeugung von der Wahrheit des bekanntgewordenen Sachverhalts zu fordern ist, so muß doch zur Kenntnis vom Anfechtungsgrund die Möglichkeit eines sicheren Schlusses vorhanden sein (vgl. JW. 1914, 3471; 1912, 7412). Sind die Parteien in Verhandlungen über die Abmachung eingetreten, so beginnt die Frist zur Anfechtung erst mit dem Abbruch zu laufen (RG. bei H o l d h e i m 20, 277). Die Anfechtungserklärung muß nur erkennen lassen, daß man den Vertrag nicht bestehen lassen wolle; der Gebrauch der Worte Anfechtung, Irrtum u. dgl. ist nicht nötig (RG. 103, 405; 65, 88; 57, 362; 48, 221; JW. 08, 234®; 07,165*; RG. bei H o l d h e i m 17, 82). Die Angabe von Gründen der Anfechtung kann fehlen; im Prozeß allerdings muß dargelegt werden, daß und warum in einer solchen Erklärung eine Anfechtung, und zwar dem Gegner erkennbar, zu erblicken war. Die Angabe eines unrichtigen Grundes schadet nicht, wenn nicht gegen Treu und Glauben absichtlich ein unrichtiger Grund angegeben worden ist (LZ. 1922, 6791). Die Anfechtung darf keine Rücktrittserklärung sein; der eine Rechtsbehelf kann nicht in den anderen umgedeutet werden (RG. 105, 207; a. M. Henle JW. 1923, 42 l Fußnote). Die Anfechtungserklärung muß unzweideutig und bestimmt lauten; sie darf auch keine bedingte sein (RG. 66,153; JW. 06,10 5 ; LZ. 09, 23013). Die Folgen einer teilweisen Anfechtung bemessen sich nach § 139 BGB.; d. h. die Anfechtung ergreift im Zweifel das ganze Grundgeschäft (RG. 62, 186). Wie bei der teilweisen Anfechtung verhält es sich beim Vorhandensein mehrerer Anfechtungsgegner; es kommt darauf an, ob das Geschäft nicht mit allen Vertragsgegnern geschlossen worden wäre (RG. 59,175; JW. 03 Beil. 4086). Mit der Anfechtung fällt das ganze Geschäft, nicht nur die Krediteinräumung, weil ohne den Kredit das Geschäft nicht geschlossen worden wäre (§§ 142, 139 BGB.). Es fällt nicht nur das Grundgeschäft, sondern auch der dingliche Übereignungsvertrag, wenn die Anfechtung gegen beide Geschäfte gerichtet ist. Letzteres ist dann möglich, wenn da beide Geschäfte auf den fehlerhaften Willensakt als einen einheitlichen zurückzuführen sind (RG. 78, 44; 69,16; 66, 390; 57, 97; JW. 07, 737a; B o s c h a n „Recht" 09,14; Nissen und K a u f m a n n JW. 04, 348 u. 349; abw. WarneyerRspr. 09 Nr. 384). Die Rechtsprechung hat diesen Weg, die Wirkung der Anfechtung auch auf das Erfüllungsgeschäft auszudehnen, nur zögernd betreten. Es ist aber im Anh. zu § 346 Anm. 5 dargelegt, daß auch das Erfüllungsgeschäft von demselben Irrtum wie das Grundgeschäft beeinflußt sein kann. Weil nun das ganze Geschäft nichtig ist, macht es nichts aus, ob der Anfechtungsgegner bereits von § 326 BGB. Gebrauch gemacht hatte oder ob über sein Vermögen der Konkurs eröffnet worden ist oder ob der Verkäufer bereits geliefert hatte. Der Verkäufer hat im letzteren Fall einen Bereicherungsanspruch, der nach § 812 BGB. zur Rückgabe des Geleisteten oder Wertersatz führt (RG. 54,141; 49,424; H o l d h e i m 1911,276). Verlangt der im Irrtum Befindliche vor der Anfechtung Erfüllung oder erfüllt er selbst, nachdem er von seinem Anfechtungsrecht Kenntnis erlangt hatte, so verzichtet er auf sein Anfechtungsrecht (§ 144 BGB.; RG. 68, 398; JW. 1911,1014«; 05, 75»; WarneyerRspr. 1912 Nr. 151; 09 Nr. 440), wenn auch zuzugeben ist, daß in der Fortsetzung des Vertrags nicht immer ein solcher Verzicht liegt (WarneyerRspr. 1912 Nr. 5). Ist aber die berechtigte Anfechtung einmal erklärt, so gibt es keinen einseitigen Verzicht mehr (RG. 74, 3). Die Parteien können nicht einmal die berechtigte Anfechtung als zu Unrecht geschehen

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Yorbem. vor § 373 Anm. 48—61

behandeln (WarneyerRspr. 1912 Nr. 149; a. M. Dresden DJZ. 1910, 600). Es bedarf vielmehr einer Neuvornahme des Geschäfts. Über die Wirkungen der Anfechtung (die Einschränkung der aus der Nichtigkeit sich ergebenden Folgen der eingetretenen ungerechtfertigten Bereicherung) können sich die Parteien verständigen (JW. 1912, 8502). Hat die Anfechtung Erfolg, so haftet der Anfechtende für das negative Vertragsinteresse, wenn der Anfechtungsgegner auf die Gültigkeit des Vertrags vertraute (§ 122 BGB.; RG. 105, 208). Anm. 48. Der Anfechtende hat nur die Voraussetzungen der Anfechtung, der Anfechtungsgegner aber die Nichtrechtzeitigkeit der Anfechtung nachzuweisen (RG. 57, 358; WarneyerRspr. 1914 Nr. 108). Die Anfechtungsklage ist die Leistungsklage. Die Feststellungsklage ist nur zulässig, wenn die besonderen Umstände des Falles ein berechtigtes Interesse dartun (RG. 65,399; 61,242; LZ. 1911,218"). Anm. 49. d) Im V e r s c h w e i g e n der Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g bei Vertragsschluß und in der dadurch erlangten Auslieferung der Ware hegt eine arglistige Täuschung, die nicht nur zur Anfechtung nach §123 BGB. berechtigt, sondern sich auch als unerlaubte Handlung darstellt (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB.; vgl. RG. 28, 381). Aber auch schon das V e r s c h w e i g e n d e r K r e d i t u n w ü r d i g k e i t (oben Anm. 47), wenn es gegen Treu und Glauben geschieht, um den Gegner zum Abschluß zu bestimmen, eröffnet den Weg zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (WarneyerRspr. 1911 Nr. 360; Hamburg OLGR. 28, 24). Der Umstand, daß jemand bei Abschluß eines Vertrags seine schlechte Vermögenslage dem Gegner nicht offenbart, enthält im allgemeinen noch kein arglistiges Verschweigen (LZ. 1923, 20 1 ; Dresden SeuffA. 67, 433). Der kreditbegehrende Käufer braucht dem Verkäufer nicht über alle Verhältnisse, welche für dessen Entschließung maßgebend sein könnten, ungefragt Auskunft zu erteilen; er muß aberjedenfalls die Mitteilungen machen, welche der Gegenkontrahent unter den ergebenen Umständen nach der Verkehrsauffassung erwarten darf (JW. 1911, 3251S). Es ist daher nach den besonderen Umständen des einzelnen Falles zu beurteilen, ob und inwieweit der Käufer vom Verkäufer Aufklärung erwarten darf (JW. 1912 , 3425). Namentlich bei Geschäften mit großen Risiken, bei langdauernden Verträgen, bei Geschäften, die besondere Vertrauenswürdigkeit oder Leistungskraft voraussetzen, besteht eine Pflicht zur Aufklärung. Eine arglistige Täuschung liegt vor, wenn ein zahlungsunfähiger Käufer lediglich in der Absicht gekauft hat, die Ware rasch zu Geld zu machen und das Geld zu Schiebungen zu verwenden (RG. 69,15; B o s c h a n „Recht" 09,12). Darin, daß der Käufer von vornherein den Vertrag nicht zu erfüllen beabsichtigt, obwohl er die Mittel dazu besitzt, liegt nur in ganz besonderen Ausnahmefällen eine arglistige Täuschung (oben Anm. 47). Nicht verschweigen darf der Käufer die Tatsache, daß er sein ganzes Warenlager anderen zur Sicherheit übereignet hat und diesen auch alle künftig eingehenden Waren übereignen muß (§ 368 Anm. 96a; JW. 1911, 32418). Über die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung s. das Nähere § 377 Anm. 162ff. Über die Anfechtung wegen Irrtums über die persönliche Vertrauenswürdigkeit s. oben Anm. 39 a. Anm. 50. e) Ist erst nach der Lieferung der Ware die S t u n d u n g des Kaufpreises erfolgt, so ist die Kreditzusage ein selbständiges Geschäft, das selbständig wegen Irrtums oder Betrugs angefochten werden kann. Die erfolgreiche Anfechtung bewirkt, daß der Verkäufer nunmehr Barzahlung verlangen kann. Ist die Stundung aus Gefälligkeit erfolgt, so bedarf es nicht einmal einer Anfechtung, wenn das Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners nachträglich zerstört wird; denn eine solche Stundung steht unter der stillschweigenden Bedingung, daß die Verhältnisse sich nicht verschlimmern (JW. 1920, 7 053 ; 05,168 6 ; § 346 Anm. 19). Über die Stundung vgl. § 353 Anm. 7; Anh. zu § 359 Anm. 3; Anh. zu § 374 Anm. 38 d. Anm. 61. 3. Der Kauf unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers unterliegt der Sondervorschrift des § 455 BGB. Eine Sonderform des Kreditkaufes, regelmäßig verbunden mit Eigentumsvorbehalt, ist der A b z a h l u n g s k a u f . Für den Abzahlungskauf besteht das Gesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894 (RGBl. S. 450). Die Grundsätze dieses Geschäfts sind in der früheren Aufl. dieses Kommentars zusammen mit den Grundsätzen über den Eigentumsvorbehalt im Anh. z. § 382 Anm. 63 dargestellt worden. Sie sind durch die heute übliche Abzahlungsfinanzierung teilweise überholt. Über dieStellung des Finanzierungsinstitutes vgl. LG. Bonn, MDR. 55, 415; LG. Hannover

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Vorbein, vor § 373 Anm. 51 a

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

MDR. 55, 608; KG. Hamburg, MDR. 55, 356 u. 477; LG. Siegen, MDR. 56, 292; LG. Hamburg, MDR. 56, 292; neuestens BGH., MDR. 56, 597. In dieser Auflage ist auf eine Darstellung dieses umfangreichen Rechtsgebietes verzichtet. Über Eigentumsvorbehalt im Konkurs siehe unten Anm. 228 ff. In den folgenden Ausführungen ist lediglich die Bedeutung des § 455 BGB. erörtert, welcher lautet: ,, Hat sich der Verkäufer einer beweglichenSachedasEigentumbis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Übertragung des Eigentums unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt und daß der Verkäufer zum Rücktritt von dem Vertrag berechtigt ist, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt." Über den v e r l ä n g e r t e n Eigentumsvorbehalt s. § 368 Anm. 102. Wegen der A u s d e h n u n g des Eigentumsvorbehaltes auf Erzeugnisse, welche Käufer aus den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Rohstoffen herstellt, sei auf die Komm. z. BGB., Erl. zu §950 verwiesen; über Ausdehnung des Eigentumsvorbehalts auf neu angeschaffte Waren, die einem unter Eigentumsvorbehalt stehenden Warenlager einverleibt werden, s. §366 Anm. 2a, §368 Anm. 97. Zur Übertragung des dem Vorbehaltskäufer aus bedingter Übereignung zustehenden Anwartschaftsrechts auf einen Dritten vgl. neuestens BGH., MDR. 56, 593 in Abweichung von der in RG. 140, 223 vertretenen Auffassung; vgl. auch BGH. in NJW. 54, 1325; über die Streitfrage, ob in solchem Falle der Dritte das Eigentum nur über den Vorbehaltskäufer erlangt oder ob es unmittelbar vom Vorbehaltsverkäufer auf den Dritten übergeht, siehe einerseits RG. 140, 223; LG. Göttingen, Betr.Ber. 54, 207; andererseits OLG. Celle, N J W . 55, 672; LG. Köln, NJW. 54, 1773, dazu Westermann, Sachenrecht (1951) S. 203f„ über Gutgläubigkeit des Anwartschaftserwerbers und seine Rechtsstellung gegenüber dem vindizierenden Eigentümer, BGH. 10, 69; über Berechtigung des Anwartschaftserwerbers zur Widerspruchsklage nach § 771 ZPO. bei Pfändung der Sache durch einen Gläubiger des Abzahlungskäufers s. BGH. in NJW. 54,1325; LG. Brückeberg, NJW. 55,1156. S c h r i f t t u m : W e r n e b u r g , Der Eigentumsvorbehalt an Maschinen, SächsA 16, 453; S t u l z , Der Eigentumsvorbehalt im In- und Ausländischen Recht, 1932; R ü h l , Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, 1930; B a u k n e c h t , Pfändung des Anwartschaftsrechts aus bedingter Übereignung, N J W 54, 1749; derselbe, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht, NJW. 1955, 1251; W. F l u m e , Der verlängerte und erweiterte Eigentumsvorbehalt, N J W . 1950, 841 ff.; W. S c h e n k , Zur Frage der Sicherung des Verkäufers bei Export- und Importgeschäften, NJW. 1950, 248ff.; R. S c h m i d t , Zur Diskussion um Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, MDR. 55, 447; A u s l a n d : K a p p e l , Eigentumsvorbehalt und Ersatzsicherungen im Ausland, Bd. I Europa (1937); J . B e r n a y s , Die neue französische Gesetzgebung über den Eigentumsvorbehalt (1953); R. F l e c k , Der Eigentumsvorbehalt im Europäischen Kaufrecht 2 (1954); E. D. G r a u e , Der Eigentumsvorbehalt im ausländischen Recht (1953); r e c h t s p o l i t i s c h : H. L e h m a n n , Reform der Kreditsicherung an Fahrnis und Forderung, Referat; W e s t e r m a n n , Gesetzliche Regelung der Sicherungsübereignung und des Eigentumsvorbehaltes?, Referat erstattet auf dem 41. Deutschen Juristentag (1955). Anm. 51a. Der §455 BGB. handelt nur von beweglichen Sachen; über Grundstücke s. Anm. 51 n; über Warenlager s. Anm. 511; über verbrauchbare Sachen s. Anm. 51k; über Zubehör s. Anm. 51p. Im K a u f v e r t r a g muß der Eigentumsvorbehalt vereinbart sein, soll die obligatorische Wirkung des § 455 BGB. (s. Anm. 51 d) Platz greifen; es genügt freilich nachträgliche Änderung des Kaufvertrages. Ist der Kaufvertrag vorbehaltlos geschlossen, wird aber die Ware unter Eigentumsvorbehalt geliefert, so hat zwar Käufer nur aufschiebend bedingtes Eigentum erlangt, Verkäufer nicht vertragsgemäß erfüllt; das Rücktrittsrecht aus § 455 BGB. aber steht dem Verkäufer nicht zu, es sei denn, daß aus dem Verhalten des Käufers auf nachträgliche Änderung des Kaufvertrages zu schließen ist. Widerspruchslose Entgegennahme der Ware durch den Käufer läßt für sich allein auf einen solchen Änderungswillen noch nicht schließen. Ein lediglich in der F a k t u r a erklärter Eigentumsvorbehalt kann nicht deshalb für unwirksam erklärt werden, weil Verkäufer, der unbedingt verkauft hatte, sich ver-

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

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tragswidrig verhalte, wie es LG. Karlsruhe J W . 30, 2238; OLG. Stuttgart J W . 31, 550; Joel, Bank A 29, 309, Jacusiel, Eigentumsvorbehalt (1932) S. 12 annehmen. Wenngleich in solchen Fällen die obligatorische Wirkung des § 455 B G B . entfällt, kann in d i n g l i c h e r Hinsicht der Eigentumsvorbehalt doch wirksam sein. Dieses hängt davon ab, ob der Fakturavermerk geeignet ist, Inhalt des dinglichen Übereignungsvertrages zu werden. Das ist der Fall, wenn die Faktura in den betreffenden Verkehrskreisen als Mittel zur Erklärung der Übereignungsofferte angesehen wird; bejahend KG., J W . 1929, 2164; OLG. Düsseldorf, J W . 31, 2580; OLG. München, J W . 32, 1668; vgl. auch R a i s e r , Allgem. Geschäftsbedingungen (1935) S. 198. In solchem Fall kommt es nicht darauf an, ob die Faktura vor oder nach der Ware eintrifft, weil Käufer alsdann selbst damit rechnet, die Modalität der Übereignung der Ware wie auch etwa andere Erklärungen, z. B . in bezug auf Behandlung der Verpackung, erst aus der Faktura zu ersehen. Ähnlich hat der BGH. in N J W . 53, 217 zur Frage Stellung genommen, welche Bedeutung der in einem A u s l i e f e r u n g s s c h e i n enthaltene Eigentumsvorbehalt hat. Übergibt der Verkäufer dem Käufer bei Übergabe der Kaufsache einen A u s l i e f e r u n g s s c h e i n , dessen vom Käufer unterzeichnete Abschrift als Empfangsbestätigung des Käufers beim Verkäufer verbleibt und enthält dieser Schein im Vordruck einen bisher nicht vereinbarten Eigentumsvorbehalt, so erlangt Käufer dann nicht unbedingtes Eigentum, wenn er diesen Vermerk entweder tatsächlich zur Kenntnis nimmt, oder wenn auch ohne Kenntnisnahme seitens des Käufers zu schließen ist, daß die in der Erteilung der Unterschrift abgegebene Erklärung des Käufers inhaltlich nicht nur eine Bestätigung der Besitzübernahme (Auslieferung), sondern zugleich die Annahme der bedingten Übereignungsofferte zum Ausdruck bringe. Letztere Auslegung ist dann nicht möglich, wenn die Aufnahme eines derartigen Vermerkes in einem Auslieferungsschein mit dessen Zweckbestimmung und praktischer Verwendung im Handelsverkehr unvereinbar und deshalb nach der Verkehrssitte derart ungewöhnlich ist, daß der Empfänger der Ware einen solchen Vermerk darin nicht zu erwarten hat und deshalb der Schein nicht daraufhin durchzulesen braucht, ob er einen solchen Vermerk enthalte. Wenn es sich jedoch um einen L i e f e r s c h e i n i. S. des § 363, also um eine vom Verkäufer ausgestellte Anweisung an den Lagerhalter handelt, mittels deren Käufer die Ware dort empfangen soll, so ist der darin enthaltene Eigentumsvorbehalt jedenfalls wirksam, da insoweit die Übereignungsermächtigung des Lagerhalters limitiert und der Käufer nicht gutgläubig im Sinne der §§ 366, 54 Abs. 3 ist. Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes im Kaufvertrag kann auch s t i l l s c h w e i g e n d , d. h. konkludent erfolgen. Sie ist enthalten in der Abrede, daß der Käufer von Holz auf dem Stamm zwar die Abholzung vornehmen, aber nur nach Maßgabe der Zahlung über das Holz verfügen dürfe; hier ist die Aneignungsgestattung aufschiebend bedingt (RG. „Recht" 1910 Nr. 4066); nicht aber kann sich ein stillschweigend vereinbarter Eigentumsvorbehalt aus Handelsbrauch ergeben. Bestandteil des Kaufvertrages kann der Eigentumsvorbehalt ferner dadurch werden, daß der Kaufvertrag auf a l l g e m e i n e G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n Bezug nimmt, in denen der Eigentumsvorbehalt vorgesehen ist (s. § 346 Anm. 17 ff.) oder welche als sog. R a h m e n v e r t r a g für alle zwischen den Parteien zustande kommenden künftigen Kaufverträge maßgebend sein sollen (so auch beim Sukzessivlieferungsgeschäft für die künftigen Lieferungen, vgl. H u e c k , Normenverträge, Jherings Jhrb. Bd. 73 S. 33); der Vorbehalt wird alsdann ohne besondere weitere Abrede Inhalt eines jeden einzelnen Geschäfts (RG. in BayZ. 2, 381). E r kann in dieser Form wie auch sonst mit der Maßgabe vereinbart werden, daß sich der Lieferant einer Ware bei jeder Lieferung das Eigentum nicht nur bis zur Zahlung der betreffenden Warenpostens, sondern bis zu Bezahlung aller weiteren Warenlieferungen innerhalb derselben Geschäftsverbindung vorbehält (vgl. RG. 147, 321) und er kann auch vereinbart werden in bezug auf andere Forderungen, die sich aus dem Kontokorrent ergaben, selbst wenn sie mit dem Kauf nichts zu tun haben (sog. K o n z e r n - u . K o n t o k o r r e n t v o r b e h a l t ) ; auch ein solcher unterliegt dem § 455 B G B . Hier kommt es auf Auslegung der Abrede an, was alsdann als Tilgung der offenstehenden Forderungen zwischen den Parteien zu gelten habe; im Zweifel gilt als solche nicht schon die Saldierung des Kontos, sondern erst das Saldoanerkenntnis (s. § 355 Anm. 25ff.). Über Wirkung der Teilzahlung s. Anm. 51 q.

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Der Vorbehalt wird ferner dadurch Vertragsbestandteil, daß er in einem B e s t ä t i g u n g s s c h r e i b e n oder in einer S c h l u ß n o t e enthalten ist, auf deren Empfang hin der Käufer schweigt (§ 346 Anm. 16h). Nicht notwendig fällt unter § 455 BGB. die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes, die getroffen wurde, nachdem die Kaufsache bereits vorbehaltlos übereignet worden war. Eine solche Vereinbarung kann vielmehr eine vom Kaufvertrag unabhängige, lediglich auf dingliche Sicherung des Verkäufers beschränkte Sondervereinbarung sein. Sie ist durch förmliche Rückübereignung der Kaufsache zu vollziehen; so im Anschluß an RG. 49,170; 54, 396, jetzt BGH. in NJW. 53, 217; die in der Anm. hierzu von R a i s e r vertretene Auffassung, daß der bloße Konsens der Parteien zur Herstellung des Eigentumsvorbehaltes genügen müsse, widerspricht dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip; vgl. jedoch auch W e s t e r m a n n , Sachenrecht (1951) S. 80, und RG. JW. 15, 455; H R R . 29 Nr. 105 = WarneyerRspr. 28, 245. Zur Rückübertragung bedarf es nicht notwendig einer körperlichen Rückübertragung der Kaufsache auf den Verkäufer. Ein die körperliche Übergabe ersetzendes constitutum possessorium nach §§ 930, 868 BGB. genügt (s. § 366 Anm. 2; JW. 1915, 445 1 ; 05, 1814). Es muß aber dann ein konkret bestimmtes schuldrechtliches Besitzrecht, z. B. eine Verwaltungspflicht, Verwahrungspflicht, Leihe, Miete usw., oder ein dingliches vom Verkäufer abgeleitetes unmittelbares Besitzrecht, z. B. ein Nutzungsrecht nach § 868 BGB., hergestellt werden. Dazu reicht die bloße nachträgliche Vereinbarung, Verkäufer solle wieder Eigentümer sein, nicht aus, wenn auch für die Annahme eines Verwahrungsverhältnisses die sich aus den Umständen ergebende stillschweigende Vereinbarung eines Benutzungsrechts des Käufers genügt (JW. 1915, 446'); namentlich bei Krediteröffnungsverträgen, die mit der Sicherungsübereignung eines Warenlagers verbunden sind; hierüber unten Anm. 511. Haben die Parteien lediglich nachträglich vereinbart, der Verkäufer solle wieder Eigentümer des verkauften Gegenstandes sein, und ist auch aus den Umständen nicht die stillschweigende Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses, das gemäß § 868 BGB. den Käufer zum mittelbaren Besitzer macht, zu entnehmen, so fehlt einem solchen Abkommen die dingliche Wirkung. Immerhin hat dieses zwischen den Parteien die schuldrechtliche Wirkung, daß der Käufer sich schadensersatzpflichtig macht, wenn er der Abrede zuwider über den Gegenstand verfügt. Eigentümer wird aber in diesem Falle der Erwerber, auch wenn er die Abrede kennt. Der Eigentumsvorbehalt kann auch vereinbart werden, e h e noch d e r V e r k ä u f e r s e l b s t E i g e n t u m e r w o r b e n hat, nämlich für den Fall seines Eigentumserwerbs (RG. „Recht" 1910 Nr. 4066; WarneyerRspr. 1932, 206). Anm. 51b. Der Kaufvertrag ist gültig und bindend und unbedingt abgeschlossen; n u r d e r E i g e n t u m s ü b e r g a n g , d . h . die Wirkung der Übergabe, ist durch nachfolgende Zahlung des Kaufpreises b e d i n g t . Der Käufer erlangt also nicht die volle Herrschaft über die Kaufsache, er wird durch die Übergabe nicht Eigenbesitzer, sondern nur Verwahrer (vgl. BGH 10, 69). Es bedarf bei Eintritt der Bedingung, also bei vollständiger Zahlung, nicht einer weiteren Willenseinigung (Mot. II 319; Prot. II 80; RG. 95, 107; 66, 344; Köln JW. 1934, 438 6 ; unten Anm. 51c). Mit der Zahlung der letzten Kaufpreisrate tritt der Eigentumsübergang ohne weiteres ein; darauf, ob in diesem Zeitpunkte der Wille des Verkäufers noch vorhanden ist, Eigentum auf den Käufer zu übertragen, kommt es nicht an ( O e r t m a n n LZ. 1927,11; S i e b e r t JW. 1933, 2440); vgl. im übrigen unten Anm. 51 q. Die in der Übergabe der Sache an den Käufer liegende Besitzübertragung ist als endgültige für den Fall gedacht, daß die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung demnächst eintrete. Daher reicht die Übergabe zur Eigentumsverschaffung aus, auch wenn später dem Käufer durch Pfändung von anderer Seite der Besitz entzogen wird (Kiel SchlHolstAnz. 1928, 230). Durch Entgegennahme eines Wechselakzepts geht der Eigentumsvorbehalt im allgemeinen nicht verloren, da ein Wechsel in der Regel nur zahlungshalber gegeben wird (Kiel SchlHolstAnz. 1928, 247; vgl. auch RG. 140, 156). Verzichtet der Verkäufer auf Zahlung des Kaufpreises oder auf den Vorbehalt, so wird der Eigentumserwerb des Käufers wirksam (LZ. 1919, 868 18 ); der Annahme bedarf es auch hier nicht, weil die bloße Kundgabe der Aufgabe des Besitzes mit dem Willen, das Eigentum aufzugeben, genügt (RG. 66, 349; WarneyerRspr. 1911 Nr. 71). Befand sich der Käufer nicht im Besitz, so kann er auch nicht durch einseitigen Verzicht des Ver-

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käufers und dessen Eigentumsaufgabe Eigentum erwerben (§ 929 BGB.). Jedoch hat der Verkäufer seiner vertraglichen Pflicht, das Eigentum zu verschaffen (§ 433 BGB.), erst genügt, wenn der Käufer das Eigentum auch wirklich erlangt (RG. 95, 106; 85, 321). Über den Unterschied des Kaufs mit Eigentumsvorbehalt vom Kauf mit Verwirkungsklausel (lex commissoria, §360 BGB.) §368 Anm. 43 u. 99a; Anh. zu §374 Anm. 4. Anm. 61c. Die Wirkungen des Eigentumsvorbehalts sind dinglicher und schuldrechtlicher Art: a) Die d i n g l i c h e B e d e u t u n g des Eigentumsvorbehalts besteht darin, daß Verkäufer auflösend bedingt bis zum Empfang vollständiger Zahlung Eigentümer bleibt. Er muß als befugt gelten, bei Nichtzahlung des Kaufpreises mit der Eigentumsklage die Herausgabe derSache nach §§ 985ff. BGB. zu verlangen, ohne vom Kauf zurückzutreten, also unter Aufrechterhaltung des Kaufvertrages (vgl. Anm. 51 f). Der Käufer kann die Herausgabe nicht nach § 986 BGB. verweigern, weil das Vertrauensverhältnis, auf Grund dessen ihm der Besitz eingeräumt ist, nur so lange besteht, als er seine Zahlungspflicht erfüllt. Ist der Übergang des Eigentums nichtvonderrechtzeitigen, sondern nur von der vollständigen Zahlung des Kaufpreises abhängig gemacht, so verliert der Käufer das vertragliche Besitz- und Nutzungsrecht an der verkauften Sache nicht ohne weiteres schon dadurch, daß er mit einzelnen Kaufpreisraten in Verzug kommt (Braunschweig in HRR. 1936 Nr. 1211). Der Verkäufer will sich lediglich sichern (WarneyerRspr. 1930 Nr. 149; F u c h s ZBH. 1930, 124). Weil in diesem Falle der Kaufvertrag nicht berührt wird und der Eigentumsvorbehalt nicht den Vertragsabschluß bedingt, so enthält das Herausgabebegehren noch keine Rücktrittserklärung (JW. 05, 1 9 " ; a. M. W e r n e b u r g ZBH. 1930, 250); der Verkäufer kann vielmehr noch den Kaufpreis verlangen (unten Anm. 51g). Daher kann der Käufer auch nicht Rückerstattung des teilweise gezahlten Kaufpreises fordern (RG. 7, 149; J W . 07, 315 18 ). Der Verkäufer hat die Sachen erst zurückzugeben und das Eigentum zu übertragen, wenn er voll bezahlt ist. Ersatz der auf die Kaufsache gemachten Verwendungen kann Käufer aus dem Gesichtspunkt der Bereicherung nur so weit beanspruchen, als die durch diese Verwendungen bewirkte Wertsteigerung der Kaufsache den Betrag seiner aus dem Vertrag stammenden Verpflichtungen übersteigt (RG. 49,190; J W . 07, 315 18 ). Der Käufer wendet die Eigentumsklage durch Zahlung des vollen Kaufpreises ab (unten Anm. 51 q), und er kann zahlen, solange der Verkäufer nicht zurückgetreten ist, auch wenn er im Zahlungsverzuge war (unten Anm. 51 d). Erst mit der Rücktrittserklärung des Verkäufers fällt die Bedingung aus, unter der der Eigentumsübergang hinausgeschoben worden ist; mit dieser Erklärung macht der Verkäufer zugleich von der Möglichkeit Gebrauch, seinen Übertragungswillen zurückzunehmen. Doch ist im Einzelfall zu prüfen, ob nicht der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt, bei dem die Kaufsache dem Käufer übergeben und Entrichtung des Kaufpreises in Teilzahlungen vereinbart ist, als Abzahlungsgeschäft i. S. des RGes. betr. d. Abzahlungsgeschäfte v. 16. 5.1894 aufzufassen und deshalb die Zurücknahme der Sache als Rücktritt zu behandeln ist (WarneyerRspr. 1930 Nr. 149). Solange der Käufer den Kaufpreis noch nicht zu zahlen braucht, kann er der Eigentumsklage unter Hinweis auf das Vertragsverhältnis nach § 161 BGB. begegnen, und zwar auch dem neuen Erwerber gegenüber, weil sich dieser vom Besitzer dieselbe Einwendung entgegenhalten lassen muß (§§ 986 Abs. 2, 931 BGB.; RG. 105, 23), ebenso wie auf den Rechtsnachfolger des Verkäufers auch die aus einer Sicherungsübereignung herzuleitenden Rechte, z. B. der Eigentumsvorbehalt, nach § 401 BGB. übergehen (§ 368 Anm. 106; § 349 Anm. 43; S c h l o t t e r LZ. 1911, 50). Der Käufer darf während schwebender Bedingung keine Verfügungen über die Sache vornehmen, die Eigentumsrecht voraussetzen (unten Anm. 51 d). Gegen Verfügungen des Käufers über die Kaufsache ist der Verkäufer nur durch die Vorschriften über gutgläubigen Erwerb des Eigentums geschützt (§§161 Abs. 3, 932ff. BGB.; § 366 Anm. 13 u. 27). Denn bei aufschiebend bedingtem Eigentumsvorbehalt ist die Kaufsache für den Käufer eine fremde (vgl. unten Anm. 60); er ist dem Verkäufer gegenüber nur Verwahrer und Verwalter, nicht Eigenbesitzer. Deshalb kann der Verkäufer pfändende Gläubiger des Käufers nach § 771 ZPO. abwehren und kann die Kaufsache nicht für Steuerschulden des Käufers in Anspruch genommen werden. Dazu Gutachten des RFH. BankA. 25, 414a (DRStBl. 1926, 217); dagegen K o c h BankA. 25, 428;

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dagegen K a d e l b u r g BankA. 26, 95; vgl. §368 Anm. 98). Der Erwerber ist nur gutgläubig, wenn ihm das Nichteigentum nicht aus grober Fahrlässigkeit unbekannt war (§§ 161 Abs. 3, 932 BGB.; WarneyerRspr. 1927 Nr. 13). Man kann nicht eine Haftbarkeit des gutgläubigen Erwerbers auf dem Umweg herbeiführen, daß man eine Fahrlässigkeit, die keine grobe ist, von dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Verletzung fremden Eigentums nach § 823 BGB. betrachtet. Es würde damit eine Haftung für Verletzung schuldrechtlicher Rechte angenommen, die abzulehnen ist (vgl. Anh. zu § 377). Wenn der Käufer einer mit dem Eigentumsvorbehalt belasteten Sache diese Sache weiterverkauft, so ergibt sich danach folgende Rechtslage: Der Abkäufer, der ohne grobe Fahrlässigkeit an das Eigentum seines Verkäufers glaubte, erwirbt durch die körperliche Übergabe Eigentum (RG. 74, 356); kannte der Abkäufer aber den Eigentumsvorbehalt oder kannte er ihn infolge grober Fahrlässigkeit nicht, so erwirbt er erst Eigentum, wenn der Käufer den Kaufpreis bezahlt hat (§ 185 BGB.). Da der Käufer unmittelbarer Besitzer (§ 845 BGB.), der Verkäufer mittelbarer Besitzer ist (oben Anm. 51b), so erwirbt der gutgläubige Dritte, dem die Sache weiterveräußert ist, das Eigentum trotz des Eigentumsvorbehalts, wenn eine körperliche Übergabe stattgefunden hat (§§ 932, 929ff. BGB.; § 366 Anm. 77); s. insbesondere auch den Fall im Exporthandel, wenn eine Bank die Forderung des Exporteurs an seinen Überseekunden gegen Übereignung der Verschiffungsdokumente über die unter Eigentumsvorbehalt des Fabrikanten gelieferte Ware bevorschußt (Hamburg HansRGZ. 1934 B 495). Über Schadensersatzpflicht des zweiten Käufers, wenn er ohne gehörige Prüfung an einen gutgläubigen Erwerber weiterverkauft hat, s. RG. in HRR. 1935 Nr. 1587; Hamburg in HansRGZ. 1934 B 89. Hat eine körperliche Übergabe nicht stattgefunden, so hat der gutgläubige Dritte weder Eigentum noch Pfandrecht erworben; denn auch zum Pfandrechtserwerb gehört außer dem Begründungsvertrag gleichfalls Übergabe (§ 368 Anm. 8ff.). Ein constit. poss. genügt zum gutgläubigen Erwerb nicht (§ 366 Anm. 13 u. 27; RG. 81, 142). Hat sich der gutgläubige Dritte ohne Zustimmung seines Verkäufers (d. i. des ursprünglichen Käufers) die tatsächliche Gewalt, also den unmittelbaren Besitz, verschafft, und nimmt der ursprüngliche Verkäufer (der sich das Eigentum vorbehalten hatte) dem Dritten die Sache ohne dessen Zustimmung weg, so hat der ursprüngliche Verkäufer dem Dritten dessen unmittelbaren Besitz zwar eigenmächtig entzogen; er braucht dem Anspruch des Dritten auf Wiedereinräumung des Besitzes (§§ 858, 861 Abs. 1 BGB.) jedoch nicht stattzugeben. Denn der ursprüngliche Verkäufer hat die Rechtsstellung aus §§ 861, 862 BGB., da er mittelbarer Besitzer geblieben war; d. h. er kann als mittelbarer Besitzer dem unmittelbar Besitzenden entgegenhalten, dieser besitze fehlerhaft, weil er seinem Verkäufer (d. i. dem ursprünglichen Käufer) den Besitz eigenmächtig weggenommen hat (§ 858 Abs. 2 BGB.; RG. 69, 197). Hat aber der gutgläubige Dritte seinen Verkäufer (d. i. den ursprünglichen Käufer) nicht aus dem Besitz gesetzt, sondern den Besitz von einem anderen unmittelbaren Besitzer übertragen erhalten, so findet der Einwand fehlerhaften Besitzes nicht statt, weil es für die Fehlerhaftigkeit des Besitzes immer auf den Willen des unmittelbaren Besitzers ankommt. Zur Frage, ob der Dritte, der die Sache vom Vorbehaltskäufer selbst unter Eigentumsvorbehalt erworben, jedoch seinen Verkäufer als Eigentümer angesehen hat, dem vindizierenden Eigentümer gegenüber zur Herausgabe verpflichtet ist, s. BGH. 10, 69. Zur Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Vorbehaltskäufer auf einen Dritten s. oben Anm. 51. Anm. 51 d. b) Die s c h u l d r e c h t l i c h e (obligatorische) B e d e u t u n g des Eigentumsvorbehalts besteht darin, daß der Verkäufer im Falle des Zahlungsverzugs des Käufers ohne Androhung und Fristsetzung nach § 326 BGB. (RG. in HRR. 1928 Nr. 1967) nach Maßgabe der §§ 346—358 BGB. vom Vertrag zurücktreten kann (§455 BGB.). Dieses Recht ist, weil den obligatorischen Vortrag betreffend, als von der dringlichen Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts unabhängig zu betrachten. Ist der Verkäufer zurückgetreten, so hat eine Auseinandersetzung nach §§ 346 ff. BGB. stattzufinden (JW. 07, 31518). Der Verkäufer ist aber nicht auf das Rücktrittsrecht beschränkt, sondern kann unter den Voraussetzungen des § 326 BGB. auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (RG. 144, 62). Die beim Verkauf eines geschäftlichen Unternehmens getroffene Vereinbarung, es habe das Unternehmen mit Inventar an den Verkäufer zurückzufallen 62

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und die geleisteten Zahlungen seien als Reugeld verfallen, wenn der Restkaufpreis nicht pünktlich gezahlt werde, verstößt nicht gegen die guten Sitten (WarneyerRspr. 1929 Nr. 2). Der Anwendung des § 455 BGB. steht es nicht entgegen, daß mehrere körperliche Gegenstände zu einem Gesamtpreis und unter einer zusammenfassenden Bezeichnung, z. B. als Inventar, verkauft worden sind (RG. 144, 62). Bin Rücktritt vom Vertrage ist darin zu erblicken, daß der Verkäufer, nachdem er auf Grund einer einstweiligen Verfügung die Herausgabe des Kaufgegenstandes erwirkt hat, diesen zur Versteigerung bringt und den Verst igerungserlös hinter legt; der Verkäufer kann dann nicht neben der Verurteilung des Käufers zur Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Erlöses Zahlung des Kaufpreises fordern (RG.119,68; vgl. dazu W a g n e r , Rechtsfragen der Praxis Bd. 15 Eigentumsvorbehalt"). Ein Rücktritt ist nicht mehr möglich, sobald der Käufer den Kaufpreis voll bezahlt hat. Denn in diesem Augenblick wird der Käufer ohne weiteres Eigentümer der Kaufsache nach §§158,161 BGB., und es erlangen seine bis dahin über die Kaufsache getroffenen Verfügungen Rechtswirksamkeit; daher treten auch in diesem Augenblick die inzwischen erfolgten Pfändungen der Gläubiger des Käufers in Kraft (RG. 60, 70). Ist der Rücktritt infolge Verzuges des Verkäufers mit der eigenen Rückgewähr nach § 354 Satz 2 BGB. unwirksam geworden, so kann der Verkäufer nicht wegen Verzuges des Käufers mit der wiederaufgelebten Kaufpreisschuld aufs neue zurücktreten auf Grund der Tatsachen, auf denen sein erster Rücktritt beruhte (JW. 1929,1383 15 ). Anm. 51 e. Die weitere schuldrechtliche Bedeutung des Eigentumsvorbehalts besteht darin, daß der Käufer ohne Zustimmung des Verkäufers n i c h t über die Kaufsache wie ein Eigentümer v e r f ü g e n darf (wenn ihm nicht etwa die Sache zum Weiterverkauf überlassen wurde, BGH. 14, 114; München OLGR. 33, 271; LG. Kiel, NJW. 54, 1850; unten Anm. 51 i) oder der Eigentümer als genehmigend anzusehen ist (vgl. § 366 Anm. 87). Handelt der Käufer dieser Vereinbarung zuwider, so begeht er eine Unterschlagung (RGSt. 2, 132) und macht sich nach § 276 Abs. 1 BGB. schadensersatzpflichtig; das gilt auch dann, wenn er die unter Eigentumsvorbehalt stehende Ware mittels des über sie ausgestellten Konnossements lombardiert (Hbg. HansRGZ. 1931 B 653); er geht durch eine solche Zuwiderhandlung, z. B. durch Weiterveräußerung oder Verpfändung der Kaufsache, aber nicht seines Rechts, durch Zahlung das Eigentum zu erwerben, verlustig (RG. 67, 21). Nur dann geht ihm dieses Recht verloren, wenn der Verkäufer wegen Zahlungsverzugs mit Recht den Rücktritt erklärt hat (unten Anm. 51g). Hatte der Käufer schon beim Kauf die Absicht, die Sache alsbald zu verpfänden, so macht er sich des Betrugs schuldig (RGSt. 42, 181; 20, 142). Über den gutgläubigen Rechtserwerb Dritter oben Anm. 51c. Der Verkäufer kann dem Käufer auch die Weiterveräußerung nur im Rahmen seines Geschäftsbetriebes gestatten, sich bis dahin aber sein Eigentum vorbehalten (RG. „Recht" 1929 Nr. 651); alsdann erwirbt der Dritte das Eigentum im Augenblick der Besitzübertragung (München OLGR. 33, 271; Celle DRZ. 1932 Rspr. Nr. 400), wie es beim Verkauf eines Warenlagers mit wechselndem Bestand selbstverständlich ist (unten Anm. 511). Durch den Weiterverkauf im Geschäftsbetrieb des Käufers erlischt solchenfalls der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers auch dann, wenn der Käufer sich dabei gleichfalls das Eigentum vorbehält (Stuttgart HRR. 1930 Nr. 1916). Jede andere Verfügung, insbesondere ein Schleuderverkauf, verstößt dann gegen das vorbehaltene Eigentum des Verkäufers (WarneyerRspr. 1932 Nr. 56). Anm. 51 f. Abgesehen von diesen aus der Besonderheit des Eigentumsvorbehalts nach §§ 455, 276 BGB. sich ergebenden Rechten hat der Verkäufer aber auch auf Grund des Vertrags ein p e r s ö n l i c h e s R ü c k f o r d e r u n g s r e c h t , so daß er sich auf sein Eigentum nicht zu berufen braucht. Er kann sich auf die vertragsmäßige Herausgabepflicht des Käufers stützen (Dresden OLGR. 13, 78; Köln JW. 1934, 4386). Dieses Recht ist dem Verkäufer gegeben, wenn seine Befriedigung gefährdet ist. Denn wie bei der Sicherungsübereignung (§ 368 Anm. 99) handelt es sich auch hier um eine Sicherung des Gläubigers, die ein Vertrauensverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer erzeugt und dem letzteren die Gefährdung des Gläubigers durch Mißbrauch der Sache u. dgl. verbietet; das ist kein Rücktritt vom Vertrag (RG. 67, 387 oben; WarneyerRspr. 1929 Nr. 2; R ü h l , Eigentumsvorbehalt u. Abzahlungsgesch. S. 93; WarneyerKomm. z. BGB. §455 V Note 16; a. M. S t u l z JW. 1930, 2771).

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Anm. 51g. c) D e r V e r k ä u f e r k a n n a b e r a u c h E r f ü l l u n g verlangen. Er kann bei Fälligkeit auf Zahlung des Kaufpreises klagen, einerlei, ob er von seinem Recht auf Zurückgabe der Kaufsache als Eigentümer oder auf Grund seines vertraglichen Rechts (oben Anm. 51f) Gebrauch gemacht hat, und auch neben diesen Rechten (oben Anm. 51 c; LZ. 07, 5158; SeuffA. 75,162). Den Rücktritt darf der Verkäufer allerdings nicht erklärt haben, wenn er Zahlung verlangt. Er büßt aber durch Klagerhebung sein Rücktrittsrecht nicht ein (Düsseldorf JW. 1934, 373). Der Käufer kann dem Verkäufer, der den Kaufpreis einklagt, nicht entgegnen, der Verkäufer sei für seinen Anspruch dadurch gesichert, daß er in sein Eigentum vollstrecken könne (§ 777 ZPO.), auch nicht, daß die Kaufsache einen so hohen Wert habe, daß die Kaufpreisforderung gedeckt sei; ebensowenig kann der Bürge des Käufers einen solchen Einwand vorbringen. Denn der Verkäufer kann sein Eigentum als Eigentümer unbeschadet des Kaufvertrags zurückfordern (Hamburg HansRGZ. 1931 B 654; F u c h s ZBH. 1930, 123). Klagt der Verkäufer auf den Kaufpreis, ehe er die Kaufsache übergeben hat, so hat der Käufer die Einrede des nichterfüllten Vertrags (hierüber unten Anm. 183ff. und Anh. zu § 374 Anm. 36 u. 76); es erfolgt dann die Verurteilung Zug um Zug, soweit der Kaufpreis nicht gestundet ist. Dieselbe Einrede steht dem Käufer zu, wenn die Kaufsache zwar übergeben, ihm aber wieder entwehrt worden ist, z. B. dadurch, daß die Gläubiger des Verkäufers die Gegenstände als dessen Eigentum gepfändet haben. Durch diese Pfändung ist dem Verkäufer die Erfüllung nicht unmöglich gemacht, da er seine Gläubiger noch befriedigen kann. Auch in diesem Falle erfolgt Verurteilung Zug um Zug. Kann der Verkäufer seine Gläubiger nicht befriedigen, oder haben seine Gläubiger die Kaufsache versteigert, so ist dem Verkäufer, wenn er nicht selbst ersteigert hat, die Erfüllung allerdings unmöglich geworden; die Einrede des nichterfüllten Vertrags ist ausgeschlossen; es kommen die Grundsätze über Unmöglichkeit der Erfüllung zur Anwendung. Bei Beurteilung dieser Rechtslage kommt es dann darauf an, ob den Verkäufer oder den Käufer die Schuld oder die überwiegende Schuld an der Unmöglichkeit, dem Käufer das Eigentum zu verschaffen, nach § 324 BGB. trifft. Den Verkäufer trifft die Schuld, wenn er seine Gläubiger nicht rechtzeitig befriedigte, obgleich er von der Vollstreckung Kenntnis hatte. Den Käufer trifft die Schuld, wenn er selbst verpflichtet gewesen wäre, die pfändenden Gläubiger zu befriedigen (vgl. RG. 66, 345), oder wenn er den Verkäufer nicht von der Vollstreckung benachrichtigte, so daß dieser nicht zahlen oder nicht sonst für Aufhebung der Vollstreckung sorgen konnte. Darin, daß der Verkäufer sein Eigentum gegen pfändende Gläubiger des Käufers nicht geltend gemacht hat, liegt noch nicht die Erklärung eines Verzichts auf den Eigentumsvorbehalt. Haben sowohl Gläubiger des Verkäufers, die der Käufer aber zu befriedigen hatte (z. B. weil die Gläubiger die Vermieter der Geschäftsräume waren, deren Miete der Käufer des Geschäfts an die Vermieter der Räume zu entrichten hatte), als auch der Verkäufer selbst vollstreckt, so ist die Unmöglichkeit, dem Käufer das Eigentum zu verschaffen, durch die Versteigerung wohl gegeben; allein es trifft dann sowohl den Käufer als den Verkäufer ein Verschulden; hier kommen die Grundsätze über mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB.) zur Anwendung. Bei alleinigem Verschulden des Verkäufers wäre § 324 BGB., bei alleinigem Verschulden des Käufers § 325 BGB. anzuwenden (RG. 66, 347). Ergibt die nach § 254 BGB. vorzunehmende Prüfung über mitwirkendes Verschulden ein beiderseitiges Verschulden, so ist teils § 324 BGB., teils § 325 BGB. zur Anwendung zu bringen (RG. 71,190), wenn nicht den einen Teil das weitaus überwiegende Verschulden im Sinne alleinigen Verschuldens trifft. Hat der Käufer, den an der Unmöglichkeit teilweise eine Schuld trifft, an der teilweisen Erfüllung kein Interesse, so kann er vom ganzen Vertrag nach § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB. zurücktreten oder wegen des ganzen Vertrags Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehren (RG. 71, 189). Entscheidet er sich für Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so findet eine Abwägung der beiderseitigen Verursachung bei Bemessung des Schadens nach § 254 BGB. statt (hierüber § 347 Anm. 14). Die Frage, ob der Verkäufer, wenn er in die Kaufsache, deren Eigentum ihm vorbehalten ist, vollstreckt, dadurch auf den Eigentumsvorbehalt verzichtet, ist bestritten (dafür: DürHach. Vorbem. zu §368 Anm. 133; F r a n c k e , BuschZ. 40, 463; dagegen: Jonas 1 8 §804 II 4). Die Rechtsprechung (RG. 79, 245; 66, 348; WarneyerRspr. 1911 Nr. 71; so auch S t a u d i n g e r 1 0 § 455 Bern. 59) verlangt zutreffend eine beson-

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Vorbem. yor § 373 Anm. 61 h, 51 i

dere Prüfung jedes einzelnen Falles danach, ob in der Pfändung und Versteigerung der Kaufsache durch den Verkäufer dessen Verziehtswille, der formlos gültig ist und keiner Annahme bedarf, dem Käufer gegenüber erkennbar zum Ausdruck gebracht worden ist (vgl. Spiro JW. 1932, 151). Ist ein Verzicht auf den Eigentumsvorbehalt im einzelnen Falle festzustellen, so berührt er natürlich die übrigen Rechte des Verkäufers aus dem Kaufvertrag nicht. Der BGH., NJW. 55, 64 u. NJW. 55,139 hat unter Berücksichtigung zahlreichen Schrifttums entschieden, daß, wenn ein Abzahlungsverkäufer in einem von ihm betrieben Zwangsversteigerungsverfahren die von ihm an den Abzahlungskäufer verkaufte Sache ersteht, um sich wegen seiner Kaufpreisforderung zu befriedigen, in einem solchen Verhalten des Abzahlungsverkäufers in entsprechender Anwendung des § 5 AbzGes. ein Rücktritt vom Vertrag zu erblicken ist; vgl. dazu auch BGH 19, 326. Anm. 51h. Mit der Ü b e r g a b e g e h t die G e f a h r auf den K ä u f e r ü b e r (RG. 170, 6; vgl. dazu unten Anm. 78b). Die Übergabe kann nach § 930 BGB. ersetzt werden durch Vereinbarung eines Rechtsverhältnisses, das den Käufer zum mittelbaren Besitzer macht (§ 868 BGB.). Da der Grundsatz des § 446 BGB., nach dem von der Übergabe der verkauften Sache an den Käufer dieser auch die Gefahr zu tragen hat, ein allgemeingültiger ist, so kann beim Kauf mit Vorbehalt des Eigentums keine Ausnahme gemacht werden. Denn der Grundsatz des § 446 BGB. beruht auf dem wirtschaftlichen Gedanken, daß die Kaufsache mit der Übergabe der Verfügung des Verkäufers tatsächlich entzogen ist, und der Käufer, wenn er auch noch nicht Eigentum erworben hat, doch die tatsächliche Herrschaft besitzt, der Verkäufer also nicht weiter mit der Gefahr des Untergangs oder der Verschlechterung belastet werden darf. Diese Auffassung entspricht auch dem Zweck des Vorbehalts, der dem Verkäufer möglichste Sicherheit gegenüber dem die Kaufsache genießenden Käufer gewähren soll. Andernfalls müßte der Verkäufer auch Gewähr für Mängel leisten, nachdem der Käufer die Sache längst gebraucht hat, weil die Gefahr noch nicht übergegangen wäre (§ 377 Anm. 3), und eine undurchführbare Beweislast übernehmen (RG. 85, 320; Hamburg OLGR. 12, 53 d; Kolmar OLGR. 8, 445; Jena OLGR. 13, 409; Stuttgart DJZ. 06, 659; Celle OLGR. 24, 322; Darmstadt SeuffA. 63 Nr. 62; München SeuffA. 68 Nr. 34; Staudinger 1 0 § 455 Bern. 41; DürHach. V Einl. Anm. 106; Kluckhohn JheringsJ. 82, 136; 65, 114). Die entgegengesetzte Ansicht, die die Gefahr erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbs auf den Käufer übergehen lassen will (München OLGR. 28, 121; Kolmar OLGR. 24, 321), stützt sich darauf, daß der Verkäufer als Ausgleich für den in seinem Interesse beigefügten Vorbehalt auch den ungünstigen Teil der Klausel auf sich nehmen müsse und der Käufer erst mit dem Eigentumserwerb die volle rechtliche Verfügungsmacht erlange (wie hier: P l a n c k 4 § 455 Erl. 23; O e r t m a n n 5 § 455 Nr. 6; RGRKomm.» § 455 II A c). Letzteres ist richtig (RG. 64, 337); der hieraus gezogene Schluß aber nicht. Wenn ein Dritter den Untergang der Kaufsache schuldhaft verursacht hat, so kann der Verkäufer vom Schädiger Schadensersatz verlangen. Der Schädiger kann nicht einwenden, daß der Käufer die Gefahr trage, also den Kaufpreis bezahlen müsse, somit eine Vorteilsausgleichung einzutreten habe; denn es ist ein Unterschied, ob der Verkäufer sein Eigentum noch hat oder statt dessen nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Käufer; außerdem ist der Einwand eine Einrede aus dem Recht eines Dritten. Anm. 51 i. Die V o r s c h r i f t des §455 BGB. i s t n u r eine A u s l e g u n g s r e g e l . Da das Gesetz nicht bestimmt, daß ein Eigentumsvorbehalt nur in der Beschränkung auf den gerade für die verkaufte Sache geschuldeten Preis zulässig sei, können die Parteien vereinbaren, daß das Eigentum erst nach Erfüllung aller anderen gegenüber dem Veräußerer erwachsenen Verbindlichkeiten aus künftigen Lieferungen auf den Käufer übergehen solle (LZ. 09, 9308; vgl. auch RG. 147, 321 u. oben Anm. 51 a). Die Parteien können auch vereinbaren, daß beim Verkauf einer Mehrheit von Sachen das Eigentum erst übergehen solle, wenn alle Sachen bezahlt seien (KG. in OLGR. 33, 271; W e r n e b u r g ZBH. 1930, 249). Die Parteien können vereinbaren, daß der Eigentumsübergang a u f l ö s e n d bedingt sein solle. Dann gilt, wie bei der auflösenden Bedingung überhaupt folgendes: es geht das Eigentum ohne weiteres auf den Verkäufer zurück, wenn die Bedingung eintritt, d. h. 5

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wenn der Käufer zur festgesetzten Zeit den Kaufpreis nicht zahlt. Einer Klage auf Rückübertragung bedarf es nicht. Der Verkäufer kann unmittelbar die Eigentumsklage anstellen. Rückwirkende Kraft hat der Eintritt der Bedingung nicht. Das bestimmt § 158 Abs. 2 BGB. Hiervon macht § 161 Abs. 2 BGB. eine streng auszulegende Ausnahme. Jedenfalls sind die Rechte gutgläubiger Dritter geschützt (§ 161 Abs. 3 BGB.). In diesem Falle ist das Empfangene mit Nutzungen gegen Erstattung des Kaufpreises und aller Verwendungen herauszugeben; es finden nicht die §§ 327, 347, 987ff. BGB., sondern die §§ 158 Abs. 2, 812, 818 BGB., d. h. die Grundsätze über ungerechtfertigte Bereicherung, Anwendung. Die Parteien können allerdings auch vereinbaren, daß ein besonderer Rückübertragungsakt notwendig sein solle. Sie können auch ausmachen, daß das Eigentum übergehen, dem Verkäufer aber ein Rücktrittsrecht zustehen solle, und zwar mit der Wirkung, daß mit Ausübung des Rücktrittsrechts das Eigentum ohne weiteren Übertragungsakt auf den Verkäufer zurückfallen solle (vgl. RG. 54, 340). Anm. 61k. E i n E i g e n t u m s v o r b e h a l t an v e r b r a u c h b a r e n S a c h e n unterliegt keinen Bedenken. Die Folge ist nur die, daß der Vorbehalt mit dem Verbrauch, der Verarbeitung oder der Veräußerung an der betroffenen Sache erlischt (RG. in KonkTrW. 1928, 184; Rostock SeuffA. 69, 389; RGRKomm. §455 Erl. III). Es kommen hier die Grundsätze zur Anwendung, die § 950 BGB. aufstellt, wenn durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue Sache hergestellt wird (Karlsruhe OLGR. 2, 343); mag auch der Käufer mit der unter Eigentumsvorbehalt erlangten Sache eigene Stoffe mitverarbeitet haben (vgl. auch Anm. 51 q). Wenn also der Verkäufer Rohstoffe unter Eigentumsvorbehalt verkauft und der Käufer diese nach § 950 BGB. verarbeitet, so geht der Verkäufer seines Eigentums grundsätzlich verlustig; es entsteht nicht etwa ein Miteigentumsverhältnis; auch dann nicht, wenn das Eigentum für den Fall der Verarbeitung vorbehalten ist, denn durch die Verarbeitung wird die Sache nach § 950 Abs. 2 BGB. zu einer neuen, die an dem Stoffe bestehenden Rechte erlöschen (a. M. KG. in JW. 1930, 27981; S t u l z S. 31). Eine andere Frage ist, ob bei Weiterveräußerung der Sache Verkäufer die Kaufpreisforderung, bei Verarbeitung Verkäufer das Eigentum an dem neuen Erzeugnis erlangen kann; vgl. zum ersteren § 368 Anm. 102; zum letzteren Erman BGB. S. 950 in Anm. 5. In Lieferbedingungen findet sich zuweilen eine Klausel, die besagt, daß die gelieferte Ware vor voller Bezahlung des Kaufpreises oder Einlösung der dafür hingegebenen Schecks und Wechsel ohne Zustimmung des Verkäufers an Dritte weder verpfändet noch zur Sicherung übereignet werden darf (sog. u n e i g e n t l i c h e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t ; B e r n s t e i n BankA. 26, 62; dazu H o e n i g e r BankA. 26, 265; s. auch Ziffer JW. 1930, 1358). Danach wird der Käufer Eigentümer gegen Übernahme der soeben gedachten schuldrechtlichen Verpflichtung; er kann auch Eigentum auf seinen Abkäufer rechtswirksam unter Verletzung seiner schuldrechtlichen Verpflichtung übertragen; er macht sich dem Verkäufer nur schadensersatzpflichtig aus seiner Vertragsverletzung, die ihn zur Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes zwingt; der Abkäufer erlangt freies Eigentum, auch wenn er die Vertragsverletzung seines Vormannes kannte (§137 Satz 1 BGB.). Nun wird aber die Ansicht vertreten ( S c h w i c k e r a h t BankA. 26, 95), daß der Abkäufer, der in Kenntnis der Klausel die Ware vor Bezahlung sich übereignen läßt oder in Pfand nimmt, gegen die guten Sitten verstoße. Die Folge wäre dann die, daß der Abkäufer sich nach § 826 BGB. schadensersatzpflichtig machen würde und den früheren Zustand nach § 249 BGB. wiederherstellen müßte. Dafür beruft man sich auf § 137 Satz 2 BGB. Allein diese Bestimmung gestattet eine rechtsgeschäftliche Beschränkung des Verfügungsrechts nur mit schuldrechtlicher Wirkung (Mot. III 77), wenn man vom Grundstücksverkehr (§ 892 Abs. 1 Satz 2 BGB.) absieht (§ 366 Anm. 76 S. 461 Abs. 2). An einen Verstoß gegen die guten Sitten ist nur zu denken bei komplottmäßigem Zusammenwirken (vgl. Stuttgart JW. 1931, 8413), oder wenn die Verleitung zum Vertragsbruch durch unlautere Machenschaften bewirkt worden ist (Anh. zu §377 Anm. 4); denn die Verletzung fremder Vertragsrechte ist keineswegs per se schon unsittlich. Dem durch den sog. uneigentlichen Eigentumsvorbehalt erstrebten Ziel würde man nur nahekommen, wenn eine auflösende Bedingung dahin vertraglich festgelegt würde, daß der Kaufvertrag aufgelöst sein solle, sobald der Käufer über die Kaufsache als Eigentümer

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verfügt ( S t a u d i n g e r 9 § 137 Nr. 2) und dem Abkäufer diese Bedingung bekanntgegeben wird — eine undurchführbare Maßregel. Anm. 611. Beim V e r k a u f e i n e s W a r e n l a g e r s (oder Inventars) ist ein Eigentumsvorbehalt selbst dann möglich, wenn das Warenlager zur Veräußerung bestimmt ist und daher nach § 92 Abs. 2 BGB. als verbrauchbar gilt. Dieser Vorbehalt erstreckt sich auf alle einzelnen Stücke des Lagers. Es gilt hier als vereinbart, daß der Käufer, entgegen der Regel (oben Anm. 51 e), die Waren in ordnungsmäßigem Geschäftsbetrieb veräußern darf (§185 BGB.; vgl. dazu BGH. 10, 14,14,114). Um so berechtigter ist diese Annahme, wenn aus dem Erlös der zu veräußernden Waren der Kaufpreis abbezahlt werden soll. Der Eigentumsvorbehalt beschränkt sich dann auf die im ordnungsmäßigen Geschäftsbetrieb nicht veräußerten Sachen (WarneyerRspr. 1909 Nr. 198). Sollen auch die Ersatzstücke, die vom Käufer für abgängige oder bestimmungsgemäß veräußerte Waren angeschafft werden, in das Eigentum des Verkäufers des Warenlagers eintreten, so kann das nur in der zu §366 Anm. 2a u. § 368 Anm. 97 dargestellten Weise erfolgen; s. auch BGH. Betrieb 56, 684 über Anforderungen an die wirksame Übereignung eines ganzen Warenlagers. Anm. 51m. Beim V e r k a u f e i n e s U n t e r n e h m e n s o d e r e i n e s H a n d e l s g e s c h ä f t s (s. § 22 Anm. 11 ff.; § 343 Anm. 20 u. oben Anm. 3b; § 377 Anm. 5 u. 42; vgl. auch § 368 Anm. 4) ist ein Eigentumsvorbehalt zwar an dem Geschäft als solchem nicht möglich, weil das Handelsgeschäft sich aus beweglichen, oft auch aus unbeweglichen Sachen, Rechten und Forderungen sowie aus unkörperlichen Werten, wie Kundschaft u. dg]., zusammensetzt, das Gesetz aber nur einen Eigentumsvorbehalt an beweglichen Sachen kennt (RG. in JW. 1935, 30376). Der Eigentumsvorbehalt beschränkt daher seine Wirkung auf die mitverkauften körperlichen Gegenstände (RG. 67, 385; vgl. Stuttgart „Recht" 03, 42174), so daß der Verkäufer diese, ohne die erhaltenen Abschlagszahlungen zurückzugeben, bei Nichtzahlung des Preises zurückfordern kann und sie erst wieder herauszugeben braucht, wenn er voll befriedigt ist. Anm. 51n. Der E i g e n t u m s v o r b e h a l t a n G r u n d s t ü c k e n kann nur die Wirkung äußern, daß der Käufer die Verbindlichkeit übernimmt, das Eigentum zurückzuübertragen, falls er nicht rechtzeitig zahlt; denn § 455 BGB. gilt nicht für Grundstücke, und eine bedingte Auflassung gestattet § 925 Abs. 2 BGB. nicht. Die Rückübertragungspflicht kann durch Vormerkung gesichert werden (§§ 883ff. BGB.). Ein Eigentumsvorbehalt an mit einem Grundstück verbundenen beweglichen Sachen ist nicht möglich, wenn die Sachen wesentliche Bestandteile sind. Wohl aber ist er möglich an Zubehör (unten Anm. 51p). Anm. 61 o. An w e s e n t l i c h e n B e s t a n d t e i l e n e i n e s G r u n d s t ü c k s kann ein Sondereigentum nicht bestehen (§§ 93, 95 BGB.), also auch ein Eigentumsvorbehalt an solchen nicht rechtswirksam ausbedungen werden. Sind Maschinen als wesentliche Bestandteile eines Grundstücks mit diesem unter Eigentumsvorbehalt verkauft, so ist der Eigentumsvorbehalt nichtig, weil an wesentlichen Bestandteilen Sondereigentum nicht möglich ist. Es kann sein, daß Käufer ermächtigt wird, die Trennung von der Hauptsache vorzunehmen und diedann selbständig gewordenenSachen sich anzueignen (vgl. § 1 Anm. 26). Solches liegt vor bei Verkauf von Holz auf dem Stamm; die Bäume auf dem Stock sind die wesentlichen Bestandteile; sie sollen jedoch als bewegliche Sachen nach der Trennung Gegenstand des Kaufs sein; der Eigentumsvorbehalt äußert sich dann darin, daß der Käufer nicht mit der Trennung vom Stock, sondern erst dann Besitz und Eigentum an den gefällten Stämmen erwerben soll, wenn er den Kaufpreis ganz bezahlt hat (vgl. unten Anm. 175 ausführlich). Verkauft der Käufer das gefällte Holz vor Zahlung des Kaufpreises weiter, so erwirbt der gutgläubige Abkäufer durch Abfahren des Holzes kein Eigentum; denn seinem Vormanne fehlte der Besitz (§§956, 932 BGB.; RG. 72, 311). Ebenso wird der Verkauf von Früchten des Bodens, z. B. einer Ernte, oder von Bodenbestandteilen (Erde, Steine, Torf, Sand, Kies; § 350 Anm. 38) unter Vorbehalt des Eigentums zu beurteilen sein. Über Teilzahlungen unten Anm. 51 q. Anm. 61p. Z u b e h ö r (§97 BGB.) kann in Sonderbesitz und in Sondereigentum stehen. Die Zubehöreigenschaft hindert weder die dingliche (§ 926 BGB.) noch die rechtsgeschäftliche Trennung (§ 314 BGB.) von der Hauptsache (§§ 97, 98 BGB.). Der Ver**

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käufer, der in seinem Gebäude als Zubehör aufgestellte Maschinen unter Vorbehalt des Eigentums verkauft hat, muß die Maschinen dem Käufer in Erfüllung des Kaufvertrags herausgeben und dem Käufer Verzugsschaden ersetzen, wenn er ihm die Maschinen nicht rechtzeitig überlassen hat (LZ. 1923, 3411). Der Eigentumsvorbehalt erlischt in dem Augenblick, in dem das Eigentum an dem Zubehör auf den gutgläubigen Erwerber übergeht, wenn mit dem Grundstück das Zubehör mitverkauft werden sollte (§§ 932, 956 Abs. 2 BGB.). Die Veräußerung eines Grundstücks bezieht sich auch auf dessen Zubehör; doch ist es auch bei Festsetzung eines Gesamtpreises für beide nicht ausgeschlossen, daß jedes zum selbständigen Gegenstand des Kaufes gemacht werden sollte (WarneyerRspr. 09 Nr. 541). Der öffentliche Glaube des Grundbuchs (§ 892 BGB.) ersetzt nicht die Gutgläubigkeit hinsichtlich des Zubehörs; vgl. im übrigen unten Anm. 51 r. Anm. 51q. Der E i g e n t u m s v o r b e h a l t e r l i s c h t durch V e r z i c h t des Verkäufers, der auch stillschweigend erfolgen, z. B. in der Vollstreckung in die Kaufsache liegen kann (Hamburg JW. 1931, 11403; oben Anm. 51g Abs. 2), und jedenfalls dadurch ausgesprochen wird, daß der Verkäufer den Eigentumsübertragungsakt vornimmt (366 Anm. 2). Daß der Verzicht auf den Eigentumsvorbehalt formlos geschehen kann und der Annahme durch den Käufer nicht bedarf, ist schon oben (Anm. 51g) bemerkt. Der Verzicht auf den Vorbehalt bewirkt nur den sofortigen Übergang des Eigentums, die schuldrechtlichen Ansprüche des Verkäufers werden von dem Verzicht an sich nicht berührt. Kauft der Verkäufer seine unter Eigen tu ms vorbehält verkaufte Sache von dem Käufer zurück, so ist dieser Vertrag als Kauf einer eigenen Sache nicht ohne weiteres nichtig (§ 306 BGB.), sondern möglicherweise als Rückgängigmachung des früheren Kaufvertrages zu kennzeichnen (JW. 1924,1360"; H e c k JW. 1924,1360 nimmt Verkauf des Anwartsrechts des bedingten Eigentums an). Der Eigentumsvorbehalt wird ferner durch Z a h l u n g des Kaufpreises beendet (vgl. Anm. 51b) und zwar durch vollständige Zahlung. Hieraus folgt: Sind Waren zu Einzelpreisen verkauft, so erlischt der Eigentumsvorbehalt für jedes einzelne Stück, sobald der dafür geschuldete Kaufpreis voll entrichtet ist. Eine Teilzahlung verschafft nicht etwa Eigentum zu einem ideellen Teil. Werden mehrere Sachen (z. B. ein Warenlager) zu einem Gesamtpreis verkauft, so erwirbt der Käufer durch Teilzahlung nicht eine Sache nach der anderen zu Eigentum, noch auch ist die Teilzahlung als auf jede einzelne Sache als verhältnismäßig geleistet anzusehen; der Käufer erwirbt kein Teileigentum. Das Eigentum wird vom Käufer vielmehr überhaupt erst erlangt, wenn er den ganzen Kaufpreis bezahlt hat (Gruch. 53, 956); deshalb hat eine Veräußerung nach §§69, 71 W G . erst mit Volkahlung stattgefunden, da unler Veräußerung in diesem Sinne die Übertragung des Eigentums zu verstehen ist (RG. 114, 317). Über Zahlung mittels Wechsel s. Anm. 51b u. RG. 140, 156; über Saldierung auf dem Konto des Käufers vgl. oben Anm. 51a Abs. 5. Auch ein Dritter kann für den Käufer zahlen; es gelten die §§ 267, 268 BGB. Der Dritte, der im Einverständnis des Käufers an den Verkäufer zahlt, erwirbt nur dann unmittelbar Eigentum vom Verkäufer, wenn dieser den Willen der Eigentumsübertragung an den Dritten hat (RG. 95, 105; B r a n d i s .»W. 1931, 505). Der Eigentümer, dessen Sache beim Käufer von dessen Gläubiger gepfändet ist (RG. 60, 73), kann die Zahlung des letzteren nicht ablehnen (vgl. § 1249 BGB.); einem Widerspruch des Käufers als Pfändungsschuldners (§ 267 Abs. 2 BGB.) würde das Rechtsschutzinteresse fehlen (vgl. Stuttgart OLGR. 40, 404). Hat ein Zwangsvergleich stattgefunden (§ 193 Satz 2 KO.), so bleibt eine natürliche Verbindlichkeit des Käufers hinsichtlich des Kaufpreisrestes bestehen, der durch die Zwangsvergleichsquote nicht gedeckt ist. Solange dieser Rest nicht auch bezahlt ist, geht das Eigentum nicht auf den Käufer über. Die Parteien können anderes beliebig vereinbaren. Sie können vereinbaren, daß der Eigentumsübergang noch von Zahlung anderer Forderungen abhängen soll (oben Anm. 51a). Sie können auch über die Verrechnung von Teilzahlungen bestimmen; denn § 366 BGB. gibt nur eine Auslegungsregel (vgl. RG. 60, 290). Sie können z. B. vereinbaren, daß bei Teilzahlungen das Eigentum quotenweise übergehen soll. Möglich ist auch die Vereinbarung, daß bei Teilzahlung das Eigentum stückweise übergehen soll, doch müssen die einzelnen Stücke alsdann individualisiert sein; bei Abholzungsverträgen sind solche Abreden häufig (RG. „Recht" 1910 Nr. 4066).

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Yorbem. vor § 373 Anm. 61 r—52

Der Eigentumsvorbehalt erlischt ferner durch V e r m i s c h u n g , V e r m e n g u n g und V e r a r b e i t u n g d e r K a u f s a c h e gemäß §§ 947ff. BGB. (vgl. oben Anm. 51k) sowie dadurch, daß die Kaufsache zum w e s e n t l i c h e n B e s t a n d t e i l einer anderen Sache nach §93 BGB., insbesondere eines Grundstücks nach §§ 94, 95, 946 BGB., wird (vgl. WarneyerRspr. 1931 Nr. 159); ausgenommen, wenn der Anspruch auf Herausgabe bereits rechthängig war, als das fremde Eigentum Bestandteil wurde (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO.; RG. 56, 244). Daß der Eigentumsvorbehalt durch Zeichen an der Kaufsache, die Bestandteil geworden ist, kenntlich gemacht ist, bleibt unerheblich. Der Käufer, der den Verlust des Eigentums des Verkäufers herbeigeführt hat, haftet ihm nach § 324 BGB. und, wenn er sich einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht hat, nach § 823 BGB.; der Eigentümer der neuen Sache haftet wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§812, 951 BGB., wenn er nicht etwa den früheren Zustand freiwillig wiederherstellt. Werden bewegliche Sachen (z. B. Maschinen, Öfen, Herde usw.) zu wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks, so werden sie trotz des Eigentumsvorbehalts von der Grundstückshypothek erfaßt (RG. 74, 203; 73, 335). Deshalb ist der Begriff der Bestandteilseigenschaft in dem Zusammenstoß der Interessen des Fabrikanten und des Hypothekengläubigers ausschlaggebend. Es ist vergeblich versucht worden, dem Eigentumsvorbehalt gegenüber dem Hypothekengläubiger Geltung mit der Begründung zu verschaffen, es handle sich bei noch nicht bezahlten Maschinen um eine vorübergehende Verbindung nach §95 BGB. ( K r ü c k m a n n , Wesentl. Bestandteil und Eigentumsvorbehalt, Leipzig 06 und ZB1FG. 6, 585 u. 649; dagegen RG. 73, 335; 63, 421), und mit der Begründung, es könne sich der Maschinenlieferant eine persönliche, in der Unterhaltung einer Anlage bestehende Dienstbarkeit am Grundstück des Käufers der Maschine ( N e u m a n n JW. 07 S. 97 u. 196; dagegen v. C a m p e n h a u s e n DJZ. 07, 474; L e n e l DJZ. 07, 509 und 06, 46; N i s s e n u. Z e l t e r JW. 07 S. 193 u. 195) oder ein Erbbaurecht ( D e n n l e r ZB1FG. 8, 237) bestellen lassen; hierüber S t a u d i n g e r 1 0 § 93 Nr. 5 ausführlich. Die widerstreitenden Interessen der Fabrikanten und der Hypothekengläubiger lassen sich nur durch eine den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Auffassung des Begriffs des wesentlichen Bestandteils nach Maßgabe der in den §§ 93, 94, 95 BGB. aufgestellten Merkmale ausgleichen. Auf diese Streitfragen kann hier nicht eingegangen werden. Anm. 51 r. Ist dagegen die Kaufsache nur Z u b e h ö r einer anderen Sache geworden, so besteht der Eigentumsvorbehalt weiter, weil verschiedenes Eigentum an Hauptsache und Zubehör nach § 926 BGB. möglich ist. Die Hypothekengläubiger können auf solches Zubehör erst Anspruch erheben, wenn der Kaufpreis bezahlt ist (§ 1120 BGB.; JW. 04, 4033, vgl. JW. 04, 89°). Ihnen gegenüber wirkt also der Eigentumsvorbehalt am Zubehör. Der Eigentumsvorbehalt am Zubehör muß jedoch im Vollstreckungsverfahren vom Eigentümer im Rechtsweg geltend gemacht werden (§§ 55 Abs. 2; 37 Nr. 5; 9 Nr. 2; 59 ZVG.; JW. 04, 413"). Ist die Eigentumsverschiedenheit von Hauptsache und Zubehör in der Vollstreckung nicht geltend gemacht, so wird das Zubehör so behandelt, als ob es dem Eigentümer des Grundstücks gehöre (§§ 37 Nr. 5, 55 Abs. 2, 59 ZVG.; § 1006 BGB.; RG. 49, 256; JW. 06, 5562'). Ist die Sache zwar auf das Grundstück verbracht, aber noch nicht Zubehör geworden, weil sie ihre Selbständigkeit bewahrt hat, so verschafft der Zuschlag des Grundstücks dem Ersteigerer kein Eigentum an den fremden beweglichen Sachen; er muß sie dem Eigentümer herausgeben (RG. 89, 65). Anm. 51s. Ü b e r d e n E i g e n t u m s v o r b e h a l t i m K o n k u r s e s. unten Anm. 228ff. Anm. 52. 4. Der Sicherungskauf (Sicherheitskauf) ist nicht ein wirklicher Kauf, sondern nur eine Form der Sicherungsübereignung, d. h. der Übertragung von Eigentum seitens des veräußernden Schuldners, um den Gläubiger als Erwerber wegen einer ihm gegen jenen zustehenden Forderung zu sichern. An Stelle der reinen Sicherheitsübertragung (RG. 59, 146) bedienen die Beteiligten sich der Form des mit Rückkaufsrecht verbundenen Kaufvertrages, also eines Geschäfts, das an sich den endgültigen Umsatz des Kaufgegenstandes bezweckend seiner Natur nach nicht der Sicherung des Käufers entspricht. Als B e i s p i e l für die in der Praxis häufig vorkommende Art des Sicherungskaufs mag eine gewöhnliche Form des Bierlieferungsvertrags dienen. Die Brauerei gewährt ein Darlehn, kauft um den gleichen Betrag die Einrichtung des Wirts (deren

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Vorbem. vor § 373 Anm. 53—64 a

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Wert auch höher als der Preis sein kann: RG. 62,129) und beläßt sie ihm mietweise. Der Wirt verpflichtet sich zum Bierbezug auf eine bestimmte Zeit (Anh. zu § 346 Anm. 16) und außerdem zum Rückkauf der Einrichtung, an der sich die Brauerei das Eigentum vorbehält, in derjWeise, daß der Rückkaufspreis durch einen Bieraufschlagspreis zu tilgen ist. Die Darlehnsforderung wird durch Aufrechnung mit dem Kaufpreis für erloschen erklärt (vgl. RG. 57,178). An Stelle der Darlehnsforderung tritt die gleich hohe Forderung auf den Rückkaufspreis, die mitunter durch Akzepte sichergestellt ist (vgl. JW. 04, 3554). Die Brauerei ist Eigentümerin; der Wirt ist unmittelbar Besitzer. Es könnte befremden, daß der Wirt, der die Einrichtung bereits zurückgekauft hat, Miete entrichten soll. Allein die Miete ist in Wahrheit nur die Entschädigung dafür, daß die Brauerei den Rückkaufspreis stundet und die Überlassung der Einrichtung an den Wirt die der Brauerei gewährte Sicherheit mindert. Sind in solchem Falle die Vertragsbestimmungen, soweit sie einen Kauf darstellen, nur zum Schein geschlossen, so folgt, falls die Sicherungsabsicht vorhanden war, daraus nicht, daß auch die Übereignung nur zum Schein erfolgt sei (JW. 1911,1816), während allerdings die ursprüngliche Forderung des Gläubigers trotz der Aufrechnungserklärung gegenüber dem Kaufpreis nicht endgültig als erloschen angesehen werden kann (Düringer LZ. 08, 102). Der Vertrag ist daher als Sicherungsübereignung gültig, wenn nicht überhaupt ein Scheingeschäft vorliegt (WarneyerRspr. 1918 Nr. 135; KG. in KGB1. 05, 80). Der Ernstlichkeit eines solchen Abkommens steht also nicht entgegen, daß der Verkäufer seine ganze bewegliche Habe veräußert (RG. 62,128), oder daß Sachen mitverkauft werden, deren sich der Verkäufer sicherlich nicht dauernd entäußern wollte, wie Kleider, Wäsche, Brennmaterial, oder daß die verkauften Sachen für den Käufer ohne Interesse sind (JW. 04 , 3554). Es macht nichts aus, daß der Kaufpreis erst später gewährt werden soll; denn, wie bei der Sicherungsübereignung, kann auch eine künftige Forderung durch Sicherungskauf gesichert werden (WarneyerRspr. 09 Nr. 267). Auch Sachgesamtheiten, z. B. ein Warenlager (WarneyerRspr. 1910 Nr. 404), auch ein solches mit wechselndem Bestand, und künftige Sachen, auch ein Handelsgeschäft, können, wie bei der Sicherungsübereignung, Gegenstand des Sicherungskaufs sein, nur muß auch hier die Übergabe der verkauften Sachen oder deren Ersatzübergabe (constitutum poss.) hinzukommen, zu deren Herstellung eines der im § 868 BGB. bezeichneten Verhältnisse gehört, so daß der Verkäufer unmittelbarer Besitzer bleibt und der Käufer mittelbarer Besitzer wird. Anm. 53. Der K o n k u r s bietet keine Besonderheiten (vgl. Seuffert LZ. 07, 24). Der Rückkaufsberechtigte hat im Konkurs des Rückverkaufsverpflichteten kein Aussonderungsrecht, sondern, wenn der Konkursverwalter die Erfüllung ablehnt, nur eine Konkursforderung auf Schadensersatz. Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Konkursverwalter des Rückkaufsberechtigten den Rückkauf nach § 17 KO. ablehnt (JW. 00, 34412). Diese Sachlage ändert sich jedoch im Falle des Eigentumsvorbehalts (hierüber unter Anm. 238). Anm. 54. Hinsichtlich des gewerbsmäßigen Rückkaufshandels können landesgesetzliche Vorschriften eingreifen (Art. 94 EG.BGB.; § 34 Abs. 2 GewO.). Anm. 54a. 5. Beim Hoffnungskauf (emtio spei) kann Gegenstand des Kaufs die bloße Einräumung einer Hoffnung auf einen künftigen Erwerb, also einer Gewinnaussicht — Verkauf einer unsicheren Sache oder eines unsicheren Rechts ohne Garantie — sein. Bei Beteiligungsgeschäften (RG. 77, 224) und bei Spiel- und Losgemeinschaften trifft diese Annahme zu (RG. 77, 344; 6,291; RGSt. 11, 212), auch dann, wenn der „Verkäufer" im Besitz des Loses bleibt (RG. 18, 82; RGSt. 9, 405) und die Veranstaltung einer Lotterie nach § 286 StGB, in Frage kommt. Der Hoffnungskauf kann aber auch ein wirklicher Sachkauf in Form eines gewagten Geschäfts sein, so daß insbesondere nicht die Gewährleistungsgrundsätze bei Fehlschlagen der Gewinnchance sich anwenden lassen (Mot. II 320). Diese Annahme trifft zu, wenn ein gesunkenes Schiff mit oder ohne Ladung verkauft wird. Hier liegt ein Sachkauf vor, bei dem eine Übergabe ausgeschlossen und die Gewährleistung darauf beschränkt ist, daß der Käufer in Ausnutzung der Verwertungsmöglichkeit nicht durch berechtigte Ansprüche Dritter gestört wird (§ 440 BGB.). Wird eine Forderung gegen einen zahlungsunfähigen oder die Forderung bestreitenden Schuldner zu einem weit unter dem Nennbetiag bleibenden

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Yorbem. TOT § 373 Anm. 54 b

Preis veräußert, so liegt ein Forderungskauf vor, bei dem der Verkäufer stillschweigend von der Haftung für den rechtlichen Bestand der Forderung befreit ist (§ 437 B G B . ; RG. bei Holdheim 19, 294). Etwas anderes ist der Kauf k ü n f t i g e r Sachen (emtiorei speratae), z. B. der Kauf einer Ernte, einer Jahresfabrikation (oben Anm. 35), von Holz auf dem Stamm (vgl. Anm. 175), ein Kauf zum Abbruch, Verträge über Ausbeutung eines Steinbruchs, Torflagers u. dgl. (§ 350 Anm. 38); hier ist nicht eine Gewinnmöglichkeit Gegenstand des Kaufes. Anm. 54b. 6. Der Gattungskauf (vgl. dazu Anh. zu §374 Anm. 47 a). Er ist der im Handel vorherrschende Kauf. Vom Spezieskauf unterscheidet er sich dadurch, daß der Kaufgegenstand nicht individuell bestimmt ist, sondern indem die zu liefernde Ware nur nach Gattungsmerkmalen bezeichnet wird, wobei die Gattung durch ausdrückliche Parteibezeichnung oder gemäß dem Sinn des Vertrages we;ter oder enger gezogen sein kann. Ob Gattungs- oder Spezieskauf vorliegt, ist mitunter Tatfrage (vgl. auch § 377 Anm. 41c). Soll Verkäufer die vom Käufer besichtigte Ware noch s o r t i e r e n , so daß nur die aussortierte Ware als gekauft gelten soll, so ist die geschuldete Ware noch nicht bestimmt (vgl. Hamburg OLGR. 34, 30). Es liegt ein Gattungskauf vor, so daß der Augenblick der Versendung der aussortierten Ware für die Konzentration entscheidend ist. Soll der Lieferant aus Sachen, die gattungsmäßig bestimmt sind, Gegenstände mit bestimmten Eigenschaften herstellen, so liegt ein Werklieferungsvertrag mit nur qualitativ, nicht aber individuell bestimmten Leistungsgegenständen vor, der eine Gattungsschuld zum Inhalt hat. Auch sog. gemischt generische Obligationen (Mot. II 11), d. h. Schuldverhältnisse, die die Leistung nur gattungsmäßig bestimmter Sachen aus einer bestimmten Menge oder Zahl oder aus einem übersehbaren Vorrat (Kauf von Stücken aus einer Herde nach Auswahl des Käufers: ROHG. 24, 30; Kauf von Hafer aus einem Vorrat: RG. 57,138) zum Gegenstand haben, sind Gattungsschulden. Es handelt sich hier lediglich um b e g r e n z t e oder b e s c h r ä n k t e G a t t u n g s s c h u l d e n ( S t a u d i n g e r § 243 I 3; Dür Hach. § 360 Anm. 2; a. M. O e r t m a n n § 243 Bern. 1), die hinsichtlich der Gewährleistung wie reine Gattungsschulden zu behandeln sind. In das Gebiet der begrenzten oder beschränkten Gattungsschuld fällt es, wenn eine Ware nach Herkunft oder Ursprung näher gekennzeichnet und dadurch die Lieferung beschränkt wird (vgl. RG. 47,124). Unter den Begriff beschränkter Gattungsschuld gehören ferner die Fälle, in denen der Verkäufer ausdrücklich aus seinen Beständen verkauft oder in denen Gegenstand des Kaufes bilden: Früchte bestimmter Ernte oder von einem bestimmten Gute (RG. 93,143; 84,126; 57,141; J W . 1924«, 807 16 ; WarneyerRspr. 1918 Nr. 86) oder einer bestimmten Gegend, Verkauf aus stehender Ernte (LG. Neuruppin J W . 1927, 2538'), Erzeugnisse einer bestimmten Zeche (RG. 28, 221), einer bestimmten Mühle (RG. 57,118), einer bestimmten Fabrik (RG. 97, 325; 88, 288; J W . 1918, 130 2 ; LZ. 1911, 841»; unter Anm. 54 c), Milch aus dem Ertrag eines bestimmten Gutes (RG. 91, 313 oben), Kauf von Roggen, der aus einer schwimmenden Ladung erst auszuscheiden ist (RG. 30, 61), Aktien einer bestimmten Gesellschaft (RG. 4,196). Ist die ganze Erzeugung einer Fabrik, eine ganze Ernte (künftige Sachen) verkauft, so ist die geschuldete Ware in solchem Maße individualisiert, daß die Lieferschuld den Grundsätzen des Spezieskaufs unterliegt. Dasselbe gilt bei Kauf einer bestimmten schwimmenden Ware. Kann der Verkäufer Waren der beschränkten Gattung dauernd nicht beschaffen, so verhält es sich ebenso wie beim Unvermögen des Verkäufers, die bestimmte Kaufsache zu liefern (§ 325 BGB.). Der Verkäufer kann dann nicht mit anderer Ware erfüllen Der Käufer kann daher auch nicht auf Erfüllung durch Gattungsware schlechthin klagen. An Stelle der ursprünglichen Vertragspflichten beider Teile tritt dann als Schadensersatzanspruch eine Geldforderung des Käufers, die sich nach der Verschlechterung bemißt, die die wirtschaftliche Lage des Käufers dadurch erlitten hat, daß der Vertragsvollzug, als er noch möglich war, unterblieben ist. Daß die Parteien erwartet haben, es werde der Verkäufer mit den Fabrikaten eines bestimmten Erzeugers erfüllen, macht noch keine beschränkte Gattungsschuld aus (WarneyerRspr. 1923/24 Nr. 137 u. 160). Auch dann wird aus einem Gattungskauf kein beschränkter Gattungskauf, wenn der Verkäufer beim Abschluß erklärt, er werde durch eine be71

Vorbem. vor § 373 Anm. 54 b

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

stimmte Person erfüllen, und der Käufer dazu schweigt (JW. 1922, 16742). Ein Verkauf „ab Fabrik" oder „ab Werk" (vgl. Anh. zu § 372 Anm. 31) bedeutet im Zweifel nicht eine Konzentration auf bestimmte, in der Fabrik oder im Werk lagernde Ware. Ein Verkauf „ab Lager" ist, für sich allein betrachtet, kein Spezieskauf; es ist damit nur der Lieferungsort angegeben. Wenn aber die an einem bestimmten Ort lagernde Ware verkauft wird, so ist Kaufgegenstand eine bestimmte Sache; der Verkauf „ab Lager" enthält dann in dem Hinweis auf den Lagerplatz nicht nur die Bezeichnung des Lieferungsortes, sondern bedeutet die bestimmte, dort lagernde Ware (RG. 108, 420). Ganz unzweideutig ist ein Spezieskauf, wenn der ganze Lagerbestand den Kaufgegenstand bildet. Nicht um eine bestimmte Sache handelt es sich, wenn die Gattung nur durch besondere Eigenschaften gekennzeichnet ist, wie z. B. Kohlen einer bestimmten Zeche von bestimmter Qualität (RG. 28, 221); wohl aber können auch künftige Sachen Gegenstand eines Spezieskaufs sein, z. B. die nächsten aus einer leistungsfähigen Grube zu fördernden 35 Tonnen Erz (RG. 92, 371) oder die Tranausbeute eines noch mit dem Fang beschäftigten bestimmten Schiffes (RG. 91, 261). Alte Maschinen bilden in der Regel nicht als Gattungssache den Gegenstand des Vertrages, weil es bei ihnen vornehmlich auf die Art ihrer Erhaltung ankommt (Rostock OLGR. 45,118; Hamburg OLGR. 45, 119). Über den Verkauf schwimmender Vers. s. unter Anm. 154. In bezug auf die Gattungsschuld enthält das Bürgerliche Recht und das Handelsgesetzbuch nur wenige Sonderregeln. Da beim Gattungskauf Lieferung aus einem mehr oder weniger weit umgrenzten Vorrat, nämlich aus der Gattung geschuldet wird, demnach kein Stück der Gattung individueller Schuldgegenstand, wohl aber jedes Stück mögliches Erfüllungsobjekt ist, liegt eine objektive Unmögklicheit der Schuld erst dann vor, wenn aus der ganzen Gattung eine Leistung nicht mehr möglich ist, also die ganze Gattung zugrundegeht, beschlagnahmt wird oder wenn jene bestimmte Ernte, aus der allein zu liefern ist, ausfällt: Solange aus der Gattung geliefert werden kann, also mögliche Erfüllungsobjekte noch zugänglich sind, hat Verkäufer nach § 279 BGB. sein subjektives Leistungsunvermögen zu vertreten, und zwar, nach dem Gesetzeswortlaut, gleichgültig, worauf dieses Unvermögen beruht. Die Rechtsprechung hat jedoch aus Billigkeitsgründen (§ 242 BGB., „wirtschaftliche Unmöglichkeit", Überschreitung der „zumutbaren Opfergrenze") die aus § 279 BGB. sich ergebende weitgespannte Verantwortlichkeit des Gattungsverkäufers eingeschränkt (RG. 42,114; 57, 116; 95,42; 107,156; vgl. auch E n n e c c e r u s - L e h m a n n , Schuldrecht §46 12) und auch im Schrifttum wird dargelegt, daß § 279 BGB. durch eine dem Sinn des Vertrages und den Interessen der Parteien Rechnung tragende Interpretation zu modifizieren sei (vgl. bes. B a l l e r s t e d t , Zur Lehre vom Gattungskauf in Festschr. f. Nipperdey S. 261 ff.). Der Begriff der Unmöglichkeit ist hierbei grundsätzlich w i r t s c h a f t l i c h zu verstehen, d. h. der Verkäufer ist nicht verpflichtet, Anstrengungen zur Beschaffung der Ware zu machen, die ganz außerhalb dessen liegen, was sich die Parteien bei Vertragsabschluß vorgestellt hatten, und ihm daher nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden können (RG. 107,157; 97,10; 90,104; 57,118; 42,115; J W . 1919, 499 3 ; WarneyerRspr. 1920 Nr. 67; LZ. 1910, 77014). Daher ist der Verkäufer nicht verpflichtet, auf allen Märkten des In- und Auslandes nach der Ware zu forschen, wenn diese infolge Eingehens einer Fabrik aus dem regelmäßigen Verkehr verschwunden ist (RG. 57,119). Andererseits genügt eine bloße Erschwerung der Lieferung nicht, um den Verkäufer zu befreien. Eine Lieferungsunmöglichkeit ist nicht gegeben, wenn trotz Mißernte noch ein Markt für die Ware besteht (Schiedsger. d. Handelsk. Hamburg J W . 1930, 3816 1 ; dazu P l u m ebenda). Die Tatsache, daß der Käufer keinen Deckungskauf vornehmen konnte, ist noch kein Beweis für die Unmöglichkeit der Lieferung, denn der Verkäufer muß zur Beschaffung der Ware andere Anstrengungen machen als der Käufer, der im Falle des Deckungskaufs nicht die Interessen des Verkäufers wahrzunehmen hat. Ebensowenig kann der Verkäufer zu seiner Rechtfertigung anführen, er sei infolge Geldmangels nicht imstande, sich die Ware zu beschaffen (RG. 106, 181; 75, 337; WarneyerRspr. 1915 Nr. 278). Für seine finanzielle Leistungsfähigkeit hat der Verkäufer ebenso wie der Käufer stets einzustehen. Dagegen kann Bargeldmangel den Verkäufer entschuldigen, wenn er durch Ereignisse höherer Gewalt, wie Streik der 72

IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 54 c

Bankangestellten, Aufruhr und dergleichen, verursacht ist, der Verkäufer nach Sachlage keine Vorsorge treffen konnte und infolge dieser Ereignisse die Dokumente nicht einlösen und die Ware nicht hereinbringen konnte. Betriebsstörungen, Verschulden der Transportgesellschaften, Überhäufung mit Aufträgen, ungünstige Konjunktur, Verzögerung seitens des Unterlieferanten (RG. 108, 421; Hamburg JW. 191 7 , 2 384), Streik (RG. 28, 220; WarneyerRspr. 1908 Nr. 132), Wassermangel (ROHG. 9,123), Feuersbrunst (JW. 1905, 389»; Kiel OLGR. 16, 359), Warenmangel usw. befreien den Verkäufer bei unbeschränkter Gattungsschuld nicht, weil er sich die Ware regelmäßig anderweitig beschaffen kann und muß (vgl. RG. 57, 406). In allen diesen Fällen kommt der Verkäufer also trotz der in seinen Betrieb tief einschneidenden Hindernisse in Verzug, wenn er sich nicht freigezeichnet hat (vgl. unten Anm. 54h u. Anh. zu § 374 Anm. 49b) oder ein entgegengesetzter Parteiwille aus dem Vertrag zu entnehmen ist. Letzteres ist z. B. der Fall, wenn der Preis mit Rücksicht auf die Möglichkeit des Wassertransports vereinbart wurde und dieser unmöglich geworden ist (Naumburg OLGR. 12, 251). Dagegen kann in einer völligen Verkehrssperre ein Umstand erblickt werden, der dem Verkäufer die Lieferung unmöglich macht, wenn er sich die Rohstoffe oder die Waren von auswärts beschaffen muß, ebenso in der Blockade während des Krieges. Der Verkäufer darf sich auch den Maßnahmen nicht entziehen, die am Bezugsort nötig und üblich sind, um die Ware zu erhalten. Er muß daher z. B. dort übliche Trinkgelder geben, wenn er ohne diese die Ware nicht beschaffen kann, nicht aber eigentliche Schmiergelder (JW. 1920, 138®; vgl. Anh. zu § 346 Anm. 18). Darüber, wann zeitweilige Unmöglichkeit der dauernden gleichsteht, siehe unten Anm. 54e, und wann der Verkäufer die Unmöglichkeit zu vertreten hat, unten Anm. 54 f; auch zu §374 Anm. 47a. Anm. 54c. Bei b e s c h r ä n k t e n G a t t u n g s s c h u l d e n (oben Anm. 54b) gestaltet sich die Rechtslage etwas anders. Auch hier sind zwar nicht die Grundsätze über die Einzelschuld anzuwenden, wie RG. 108, 420 ungenau sagt, sondern es ist vielmehr zu prüfen, ob die Lieferung aus der beschränkten Gattung noch möglich ist oder nicht. Ist sie noch möglich, so wird der Käufer durch sein Unvermögen nicht befreit. I s t d e r V e r k ä u f e r F a b r i k a n t , so ist es Auslegungsfrage, ob die Gattungsschuld in der Weise beschränkt werden soll, daß er nur Erzeugnisse seiner Fabrik zu liefern hat. Allgemein kann diese Frage nicht bejaht werden, auch nicht dann, wenn „ab Fabrik" verkauft ist, denn dies ist nur die Grundlage der Preisberechnung (a. A. Hamburg LZ. 1917,1279 7 ). Maßgebend ist in erster Linie, ob der Käufer ein erkennbares Interesse an der Lieferung eigener Erzeugnisse des Fabrikanten hat (RG. 96,128), ferner ob der Verkäufer neben der Fabrikation auch Handel treibt und der Käufer dies weiß, sowie ob dem Fabrikanten ausdrücklich zur Herstellung eine bestimmte Frist gesetzt wurde (JW. 1917, 463«; vgl. RG. 88, 288; JW. 1918, 1302). Die Entscheidung der Frage ist klar, wenn der Verkäufer seine Erzeugnisse unter einer bestimmten Fabrikmarke oder einem besonderen Warenzeichen in den Verkehr bringt und die Lieferung von Gegenständen mit dieser Marke oder diesem Zeichen ausdrücklich oder den Umständen nach vereinbart ist. Ist hiernach eine auf Erzeugnisse der Fabrik des Verkäufers beschränkte Gattungsschuld anzunehmen, so darf der Verkäufer nicht mit Ersatzware erfüllen, braucht aber auch nicht gleichwertige Ersatzware zu liefern, sondern wird frei, wenn die Lieferung seines eigenen Fabrikats zufällig unmöglich geworden ist (WarneyerRspr. 1916 Nr. 190; Hamburg HansGZ. 1906 Hptbl. 146). Die Pflicht zur Vertragserfüllung wird dadurch nicht beeinflußt, daß der Betrieb verlustbringend geworden ist (RG. 102, 273; 101, 76; 99, 260). Bei Betriebsstörungen kommt es darauf an, wie erheblich diese auf die Fabrikation eingewirkt haben. Eine Verzögerung durch sie bleibt jedenfalls schuldhaft, wenn der Lieferant mit solchen Störungen rechnen konnte und in der Lage war, für baldige Abhilfe Sorge zu treffen, dies aber nicht getan hat, oder wenn er durch vermehrte Arbeit in dem nicht gestörten Teil der Fabrik die Verzögerung hätte vermeiden können (vgl. LZ. 1909, 61"). Dagegen wird der Verkäufer ganz frei, wenn er durch höhere Gewalt unmittelbar, also z. B. durch Abbrennen der Fabrik (Hamburg HansGZ. 1906 Hptbl. 145) oder durch Mangel an Arbeitskräften, allgemeinen Streik, Rohstoffmangel infolge von Einfuhrverboten, Beschlagnahme und ähnliche Ereignisse, die als eine Folge höherer Gewalt zu betrachten sind, zur völligen oder vorübergehenden Einstellung seines Betriebs 73

Yorbem. vor § 373 Anm. 54 d, 54 e

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

gezwungen ist (JW. 1918,1302) und bei vorübergehender Einstellung die zeitweilige Unmöglichkeit der dauernden gleichsteht (hierüber unten Anm. 54 e). Trotz der Befreiung von der Lieferungspflicht kann der Verkäufer aber für den Schaden ersatzpflichtig sein, der dem Käufer dadurch entsteht, daß er sich später zu einem höheren Preis eindecken muß, weil der Verkäufer den Eintritt der Unmöglichkeit verschwiegen hatte (Stettin OLGR. 42, 265). Anm. 54d. A u c h w e n n der V e r k ä u f e r n i c h t s e l b s t F a b r i k a n t i s t , kann die Gattungsschuld eine beschränkte sein. Es kommen hier insbesondere Fälle in Frage, in denen der Händler Erzeugnisse einer bestimmten Fabrik, deren ständiger Vertreter er ist, vertreibt. Hier ist zunächst zu beachten, daß der Lieferant des Verkäufers nur insoweit dessen Erfüllungsgehilfe ist, als die Lieferung des Verkäufers direkt durch den Vormann des Verkäufers erfolgt (RG. 108, 221; 101,158); im übrigen dagegen nicht. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, daß der Verkäufer beiVerweigerung oder Verzögerung der Lieferung durch seinen Vormann nicht hafte (RG. 103, 182). Auch hier ist vielmehr in erster Linie zu fragen, ob dem Verkäufer die Lieferung unmöglich geworden ist. Dies ist jedenfalls nicht anzunehmen, wenn der Verkäufer in der Lage ist, seinen Vormann durch Klage zur Lieferung zu zwingen (RG. 108, 421), oder wenn er sich die Erzeugnisse des Lieferwerks anderweitig beschaffen kann, oder wenn der Lieferant bereit ist, die Ware zu liefern, jedoch nur zu höheren Preisen oder schwereren Bedingungen als der Verkäufer sie dem Käufer gegenüber vereinbart hat. Dagegen hegt ein Befreiungsgrund des Verkäufers dann vor, wenn sein Vormann aus einem der oben Anm. 54b bezeichneten Gründe von der Lieferung frei geworden ist und die Ware auch anderweit nicht beschafft werden kann. Die Parteien können aber darüber hinaus vereinbaren, daß auch alle Gründe, die nach dem Vertrag zwischen dem Lieferanten des Verkäufers und diesem von der Lieferpflicht befreien, ohne weiteres den Verkäufer befreien sollen. Eine derartige Vereinbarung ist nicht schon immer anzunehmen, wenn Ware einer bestimmten Fabrik verkauft ist (JW. 1919, 5703). Dagegen wird eine Vereinbarung dieses Inhalts dann angenommen werden müssen, wenn der Käufer weiß, daß der Verkäufer die Ware nur bei einer bestimmten Fabrik zu deren, dem Käufer bekannten, Bedingungen beziehen kann (RG. 97, 328). Es kann dann eine Art stillschweigender Freizeichnung für gewisse Fälle vorliegen (vgl. unten Anm. 54h.). Anm. 64e. Objektive Unmöglichkeit der Leistung würde an sich nur vorliegen, wenn das Hindernis der Erfüllung entweder überhaupt nicht behoben werden kann, z. B. Getreide aus einer bestimmten Ernte eines bestimmten Gutes verkauft war und diese ganze Ernte durch Feuer zerstört oder verdorben ist, oder wenn das Hindernis die ganze vertragliche Lieferfrist hindurch andauert und nach dem Parteiwillen die Erfüllung auf diese Lieferfrist beschränkt ist (ROHG. 10, 295; 9, 1; 7, 387). Wollte man jedoch den Verkäufer nur in diesen Fällen seiner Lieferungspflicht entheben, so würde dies weder den Bedürfnissen des Verkehrs noch dem mutmaßlichen Parteiwillen gerecht werden. Man m u ß d a h e r in v i e l e n F ä l l e n die z e i t w e i l i g e U n m ö g l i c h k e i t der d a u e r n d e n g l e i c h s t e l l e n . Dies gilt zunächst jedenfalls dann, wenn die Behebung des Hindernisses so ungewiß ist und in so weiter Ferne steht, daß mit ihr praktisch nicht gerechnet werden kann (RG. 106, 119; 105, 387; 5, 279), wie z. B. wenn die Fabrik, deren Waren geliefert werden sollten, abgebrannt ist und die Lieferung daher erst nach einem mehrere Jahre dauernden Wiederaufbau möglich wäre (Hamburg HansGZ.1906 Hptbl. 147). Aus den gesamten Umständen des Falles, welche hierbei stets in Rücksicht zu ziehen sind (RG. 100, 264; 91,261; auch OGH 3, 393), kann sich ergeben, daß auch sonst eine zeitweilige Unmöglichkeit wie eine dauernde zu behandeln ist. Ergibt sich z. B. klar aus dem Zweck des Vertrages, daß dem Käufer nur gedient ist, wenn die Lieferung bald erfolgt, etwa weil er die Ware zu einem bestimmten Bau oder zur Aufrechterhaltung seines Betriebes nötig hat, so wird der Verkäufer frei, wenn er durch höhere Gewalt auch nur für kurze Zeit an der Lieferung behindert ist, und braucht der Käufer die Ware auch nicht später anzunehmen (JW. 04,170 11 ). Endlich ist eine zeitweilige Unmöglichkeit der dauernden gleichzuachten, wenn auch ohne eine dieser Voraussetzungen durch die Verschiebung der Erfüllung der Vertrag einen anderen Inhalt bekommen würde, insbesondere, weil sich die Umstände seit Vertragsabschluß erheblich

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 541

verändert haben (RG. 107,158; 94, 47 u. 69; 93, 341; 42,115; LZ. 191 9, 2404; vgl. auch Anh. z. § 346 Anm. 39ff.). Unter diesem Gesichtspunkt wird der Verkäufer, obgleich die Unmöglichkeit behoben werden kann, frei, wenn sich zwischen Vertragsabschluß und Erfüllung infolge Kriegsausbruchs oder der langen Dauer des Kriegs (RG. 94, 48) oder Revolution (RG. 107,126; 99,116; 98,21) die Verhältnisse einschneidend geändert haben. Auch Beschlagnahme begründet an sich nur eine zeitweilige Unmöglichkeit (RG. 91, 261; JW. 1916,13333), die nur völlig befreit, wenn solche besonderen Umstände hinzukommen, ebenso wie Streik, Betriebsstörungen usw., soweit sie überhaupt als befreiende Tatsachen in Frage kommen (oben Anm. 54c.). Das gleiche ist der Fall, wenn das Fabrikat einer bestimmten Fabrik zu liefern ist, die aber nicht arbeiten kann, und ungewiß ist, ob das Fabrikat bis zur Aufnahme des Betriebs nicht die Fähigkeit, zur Vertragserfüllung zu dienen, verloren hat (RG. 42,116; WarneyerRspr. 1925Nr.21), oder wenn der Milchertrag eines Gutes verkauft ist und der Verkäufer infolge Dürre und Futtermangels nicht liefern kann (RG. 91, 312), oder wenn die verkauften Aktien wegen der Zusammenlegung in absehbarer Zeit nicht lieferbar sind (RG. 52, 422). Eine zeitweilige und selbst längere Unmöglichkeit steht jedoch der dauernden nicht gleich, wenn ein spekulatives Geschäft vorlag und gerade auf die zeitweilige Unmöglichkeit gerechnet wurde, oder wenn aus dem Vertragsinhalt hervorgeht, daß die Parteien die Hinausschiebung der Lieferung um die Zeit der Beschränkung gewünscht haben (RG. 106, 249). Ob bei einem gesetzlichen Lieferungsverbot die Unmöglichkeit der Lieferung als dauernd anzusehen ist, ist aus der Natur des Geschäfts zu entnehmen (RG. in SeuffA. 89 Nr. 4). Steht hiernach eine zeitweilige Unmöglichkeit der dauernden nicht gleich, so kommt der Verkäufer bis zur Behebung des Hindernisses nicht in Verzug und ist eine Mahnung oder Nachfristsetzung des Käufers wirkungslos. Ist die Gegenleistung unmöglich geworden, so besteht ein Zürückbehaltungsrecht nach § 320 BGB. nicht mehr (RG. in SeuffA. 87 Nr. 183). Über die Einwirkung von Freizeichnungsklauseln auf das Verhältnis von zeitweiliger zu dauernder Unmöglichkeit vgl. unten Anm. 54 h und Anh. z. § 374 Anm. 49b flg. Während der Speziesverkäufer grundsätzlich verpflichtet ist, die Kaufsache in jenem Zustand zu liefern, in dem sie sich zur Zeit des Kaufabschlusses befindet (s. Anm. 63), ist der Gattungsverkäufer, da er aus der Gattung zu liefern hat, deren Bestandteile qualitative Verschiedenheiten aufweisen können, verpflichtet, Objekte von mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1 BGB.), nach § 360 BGB. „Handelsgut" mittlerer Art und Güte zu liefern (s. Erl. zu § 360). Entspricht die Lieferung dem nicht oder ist sie sonst vertragswidrig, so kann der Käufer außer den allgemeinen Gewährschaftsrechten (Wandelung, Minderung) die angebotene Ware zurückweisen, welche alsdann auch als nicht konzentriert gilt (s. Anm. 54 i), und unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung sog. Nachlieferung gemäß § 480 BGB. verlangen (s. §377 Anm. 90ff). Da auch der Gattungsverkäufer letztlich durch Lieferung konkretisierter und individualisierter Ware erfüllt, vermindert sich das sich aus dem Wesen der Gattungsschuld und aus § 279 BGB. ergebende Risiko, indem die Lieferschuld von einem bestimmten Zeitpunkt ab den Grundsätzen der Speziesschuld unterliegt; dieser Zeitpunkt ist die sog. Konzentration (§ 243 Abs. 2 BGB.); über den Eintritt der Konzentration s. Anm 54i Anm. 54f. Die vorstehenden Grundsätze passen unmittelbar nur auf jenen Tatbestand des Gattungskaufes, bei welchem Verkäufer aus einem bestimmten (vorhandenen) Gattungsvorrat zu liefern hat. Es gibt jedoch Gattungskäufe, die diesem Tatbestand gegenüber Besonderheiten aufweisen und gerade sie sind im Handelsverkehr von größter Bedeutung. Das gilt zunächst für den auf vertretbare Sachen gerichteten W e r k l i e f e r v e r t r a g . Da ein solcher Werkliefervertrag nach § 651 Abs. 1 S. 2 BGB. dem Kauf gleichbehandelt wird, auch den Grundsätzen des Handelskaufes unterliegt (s. Anm. zu § 381), andererseits auch hier die zu liefernde Sache nicht individuell bestimmt ist (z. B. Bestellung eines Volkswagens, einer Quantität erst zu fertigender Massenartikel), kommen die Grundsätze der Gattungsschuld zur Anwendung. Die Gattung, aus der geschuldet wird, ist hier die Produktion des Lieferwerkes, und die Frage der objektiven Unmöglichkeit und der Vertretbarkeit derselben betrifft hier die Fabrikationsmöglichkeit; insbesondere erhebt sich die Frage, wie hier die 75

Vorbem. vor § 373 Anm. 54 g, 54 h

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Gattung, aus welcher geschuldet wird, abzugrenzen ist, ob also der Lieferant, dessen eigener Fabrikationsbetrieb gestört ist, verpflichtet sei, gleichartige Ware eines anderen Fabrikanten zu beschaffen und zu liefern. Eine solche Verpflichtung besteht jedenfalls dann nicht, wenn es dem Käufer auf die Marke, auf das Erzeugnis gerade des Verkäufers ankommt (vgl. oben Anm. 54c). Solchenfalls stellt die Störung der Fabrikationsmöglichkeit im Betrieb des Lieferanten den Tatbestand der objektiven Unmöglichkeit dar. Eine andere Frage ist, welche Störungen der Fabrikation dem Lieferanten als Unternehmer zuzurechnen sind, wann also die Unmöglichkeit der Fertigung oder die Lieferungsverzögerung dem Lieferanten zuzurechnen ist, wann er sie zu vertreten hat; man denke an Fälle des Streiks, der Stromsperre, der Rohstoffverknappung, des Kriegsschadens usw. Sicher werden die für die Verteilung des Lohnrisikos zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geltenden arbeitsrechtlichen Grundsätze der sog. Sphärentheorie (s. Anm. 49 zu § 59) nicht unmittelbar herangezogen werden können, weil sie den sozialen Interessen Rechnung tragen, hier aber ein Ausgleich zwischen den Interessen des Käufers und Verkäufers in Frage steht. Immerhin wird auch im Rahmen des Kaufvertrages der Grundsatz zu gelten haben, daß Verkäufer, der die zu liefernde Gattungsware erst herzustellen hat, in dem Kaufvertrag auch die Verantwortlichkeit für solche in der Fabrikation liegende Risiken übernimmt, die unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers durch ihn beherrschbar erscheinen, so z. B. die Verantwortung für rechtzeitige Beschaffung von Rohstoffen, die Verantwortung für Aufrechterhaltung des sozialen Friedens in seinem Betrieb, so daß ihm ein Streik, der etwa darauf beruht, daß der Unternehmer seine ihm kraft Gesetzes obliegenden sozialen Pflichten verletzt, ihm zuzurechnen wäre. Anm. 54g. Beim A b l a d e g e s c h ä f t , insbesondere bei der sog. i n d i r e k t e n Abladung (s. Anm. 141), bei welcher Verkäufer Ware aus einem bestimmten größeren Marktbereich (Erzeugungsgebiet) zu liefern hat, die er sich selbst durch direkte oder indirekte Abladung seitens seines Lieferanten erst beschaffen muß, übernimmt der Verkäufer eine B e s c h a f f u n g s p f l i c h t , wobei er durch den Verkauf zu erkennen gibt, über die erforderlichen Marktbeziehungen zu verfügen, Zugang zu dem Markt zu haben, die Ware erwerben und Konnossemente über vertragsgemäße Ware andienen zu können. Dafür hat er auf Grund seines Vertragsversprechens einzustehen und auch hier stellt sich die Frage, wieweit diese aus dem Kaufvertrag entspringende Einstandsverpflichtung auszudehnen ist, welche Störungen oder Risiken in der Warenbeschaffung zu Lasten des Verkäufers gehen (vgl. darüber unten Anm. 142). Anm. 54h. Die Klausel „ r i c h t i g e u n d r e c h t z e i t i g e S e l b s t b e l i e f e r u n g v o r b e h a l t e n " ist in OHGZ.l, 178; NJW. 1949, 22; OLG. HamburginBetriebl955,917 dahin ausgelegt, daß Verkäufer von seiner Lieferpflicht frei sein oder eine Lieferungsverzögerung nicht zu vertreten haben soll, wenn er selbst in den von ihm getätigten Deckungskauf durch seinen Unterlieferanten nicht oder nicht rechtzeitig beliefert wird. Ihrem Sinne nach ist diese Klausel auf den Fall zugeschnitten, daß Verkäufer — in Kenntnis des Käufers — die von ihm zu liefernde Sache von einem Unterlieferanten beziehen muß, z. B. eine Werft behält sich solchermaßen gegenüber dem Reeder als Besteller des Schiffes die Selbstbelieferung mit der von ihr zu beziehenden Schiffsmaschine vor. Die Klausel bezieht sich auf das Lieferungsrisiko. Verkäufer hat nicht dafür einzustehen oder wird (so beim Zwischenhandel) frei, wenn er seinerseits von seinem Verkäufer nicht beliefert worden ist. Er ist jedoch verpflichtet, seinem Käufer einen kongruenten Dekkungsvertrag vorzulegen und ihm seine Ansprüche gegen den Verkäufer abzutreten. An den Nachweis des kongruenten Deckungskaufes sind jedoch insoweit strenge Anforderungen zu stellen, als es nicht im Belieben des Verkäufers stehen kann, von eventuell mehreren Käufern einen auszusuchen, der den Nachteil der unterbliebenen Selbstbelieferung tragen soll; vgl. OLG. Hamburg, „Betrieb" 55, 917. Bei Gattungsschulden, welche auf B e s c h a f f u n g gerichtet sind, würde diese Klausel dazu führen, daß Verkäufer jegliche Haftung für ein subjektives Unvermögen zur Lieferung ausschließt, welches darauf beruht, daß er nicht oder nicht rechtzeitig Ware auf dem Markt beschaffen konnte. Sie würde den Grundsatz des § 279 BGB. aufheben und das subjektive Unvermögen zur Warenbeschaffung dem § 275 BGB. unterstellen. 76

IV. Binzeine Arten des Kaufs (Würdinger)

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Aus diesem Grunde ist die Klausel eng auszulegen und sie würde den Verkäufer nur dann befreien, wenn er nachweisen kann, daß trotz all seiner rechtzeitigen Bemühungen die Ware auf dem Markte nicht mehr unter ihm zumutbaren Bedingungen zu beschaffen ist. Anm. 64i. Die K o n z e n t r a t i o n (Konkretisierung, Individualisierung, Spezialisierung) der G a t t u n g s s c h u l d kann kraft Gesetzes erfolgen oder vertraglich bewirkt werden. V e r t r a g l i c h wird sie bewirkt, wenn die Vertragspartner sich nach Abschluß des Gattungskaufs einigen, es solle der Kauf durch eine genau bestimmte, aus der Gattung ausgeschiedene Ware erfüllt werden (RG. 43, 184). Zu dieser Art der Umwandlung der Gattungsschuld in eine Speziesschuld gehört ein V e r t r a g des Inhalts, daß mit einer anderen Sache nicht mehr erfüllt werden könne. Die einseitig von dem Verkäufer vorgenommene Ausscheidung der Sache genügt nicht (RG. 70, 426). Die Wirkung dieser Art der Beschränkung des Anspruchs auf eine bestimmte Sache ist im Falle anderweitiger Veräußerung dieser Sache durch den Verkäufer eine andere, als bei der in der folgenden Anmerkung erörterten zweiten Art der Umwandlung der Gattungsschuld. Denn hier hat der Verkäufer die Unmöglichkeit der Erfüllung nach § 325 BGB. gerade so zu vertreten, wie wenn der Vertrag von Anfang an die bestimmte Sache zum Gegenstand gehabt hätte (s.Anh. zu §374 Anm.47a), es wäre denn, daß er dieSache vom zweiten Käufer zurückerwerben kann (vgl. ROHG. 7, 280). Die die Lieferung unmöglich machende Selbstverwertung der Kaufsache seitens des Verkäufers ist aber nach § 324 (nicht § 325) BGB. zu beurteilen, wenn sie in nützlicher Geschäftsführung für den in Ab- oder Annahmeverzug befindlichen Käufer geschieht (DRZ. Rspr. 1933 Nr. 149). Der Verkäufer wird von seiner Verpflichtung frei, wenn ihm die Leistung der bestimmten Sache in der Folge ohne sein Verschulden unmöglich wird (§ 275 BGB.; a. M. Fischer JheringsJ. 51,186; gegen ihn Klein SeuffA. 08, 575). Der Verkäufer kann die bestimmte Sache nicht durch eine andere ersetzen, wenn der Käufer in Annahme- oder Abnahmeverzug geraten ist oder die Sache wegen Mängel zurückgewiesen hat; es würde dies dem Vertragswillen widersprechen (Planck §243 Erl. 5 b). Ist eine Gattungssache durch Vertrag zu einer bestimmten Sache geworden, so kann der Verkäufer trotzdem eine andere gleichartige Sache liefern, wenn er eine annehmbare Sache geliefert, sie aber auf Wunsch des Käufers zurückgenommen hatte (RG. 91, 110). K r a f t G e s e t z e s e r f o l g t die K o n z e n t r a t i o n , sobald der Schuldner das z u r L e i s t u n g einer Sache aus der Gattung seinerseits Erforderliche getan hat. „Leistung" bedeutet nur Lieferung, d. h. Besitzübertragung, nicht auch das Vorliegen der Qualitätserfordernisse ; daher hindert Mangelhaftigkeit der Ware Konzentration und GefahrÜbertragung grundsätzlich nicht (s. Anm. 81), so daß Käufer auch Wandelung verlangen kann. Wenn jedoch Käufer die Ware wegen Kontrollwidrigkeit zurückweist und Nachlieferung nach § 480 BGB verlangt (§ 377 Anm. 91) gilt weder Konzentration noch Gefahrübergang als eingetreten (Anm. 81; vgl. jedoch RG 69, 407; JW 1913, 1306). Die Ware muß auch als ausgeschieden angeboten, darf also nicht bloß bereitgestellt sein (sog. Lieferungstheorie: RG 57, 404; vgl. § 377 Anm. 3). Beim Versendungskauf gehört zu dem zur Leistung Erforderlichen, daß die Ware vom gesetzlichen oder vertraglichen Erfüllungsort versandt ist; der Verkäufer kann die Individualisierung nicht dadurch bewirken, also den Übergang der Gefahr auf den Käufer nicht dadurch herbeiführen, daß er einseitig von einem anderen Ort aus versendet (vgl. unter Anm. 80 c). Im übrigen ist für die Konzentration nicht erforderlich, daß die für den Käufer bereitgestellte und ihm angebotene Ware aus der tatsächlichen oder rechtlichen Verfügungsmöglichkeit des Verkäufers ausgeschieden sei. Hat Verkäufer nun das zur Lieferung seinerseits Erforderliche getan, so wird er von dem erweiterten Risiko des Gattungsschuldners aus § 279 BGB. befreit; an Stelle des § 279 BGB. gilt fortan § 275 BGB. Darin besteht die Wirkung der Konzentration. Nicht aber wird die konzentrierte Sache trotz dem Wortlaut des § 243 Abs. 2 BGB. in j e d e r Hinsicht als Speziesschuld behandelt. Ersetzt z. B. Verkäufer bei Annahmeverzug des Käufers die ursprünglich von ihm bereitgehaltene Ware durch eine andere gleichwertige, so könnte Käufer nicht etwa die Annahme derselben aus dem Gesichtspunkt eines nicht geschuldeten aliud verweigern und Schadensersatz wegen vorsätzlich herbeigeführten Unvermögens der Leistung geltend machen (vgl. dazu ausführlich unten Anm. 121). Mit Eintritt der Konzentration geht

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vielfach, aber rechtslogisch keineswegs notwendig auch die sog. Vergütungsgefahr auf den Käufer über (§§ 300 Abs. 2, 324 Abs. 2, 447 BGB.; RG. 88, 391; 57, 404), während umgekehrt ohne erfolgte Konzentration ein Übergang der Vergütungsgefahr auf den Käufer nicht denkbar ist. Bei der kraft Gesetzes eintretenden Konzentration ist noch folgendes zu beachten. Treu und Glauben spielen bei der Art des Angebots, das die Schuld auf eine bestimmte Sache beschränkt, eine Rolle (§ 373 Anm. 14). Kann der Verkäufer z. B. nicht verladen, weil der Käufer trotz Aufforderung die von ihm zu beschaffenden Transportmittel nicht zu stellen vermag, so muß der Käufer die Ware anders als durch Auflieferung auf die Bahn abnehmen, sonst kommt er in Abnahmeverzug (JW. 1924, 81120; dagegen Oertmann ebenda). Hat der Kommissionär dem Kommittenten angezeigt, daß die für ihn angekauften Shares in London auf seinen Namen lagern, so ist die Schuld des Kommissionärs nicht mehr Gattungsschuld; der ohne Verschulden des Kommissionärs nachher eingetretene Verlust geht zu Lasten des Kommittenten (§ 384 Anm. 2). Da nach § 433 Abs. 1 BGB. der Verkäufer das Eigentum übertragen muß, müssen sich die Kaufsachen in dessen Eigentum befinden, sonst hat er das seinerseits Erforderliche nicht getan, oder er muß mindestens vom Eigentümer das Recht erlangt haben, Eigentum an den Sachen zu übertragen. Das Angebot muß ein tatsächliches nach §§ 294, 295 BGB. und darf nur im Falle des § 295 BGB. ein wörtliches sein (§ 373 Anm. I I a ) ; das Angebot muß derart erfolgen, daß der Käufer durch die Ablehnung in Abnahme- oder Annahmeverzug gerät. Wie danach das Angebot erfolgen muß, ist ausführlich in § 373 Anm. l f f . und Anh. zu §374 Anm. 9 ff. erörtert. Beim Versendungskauf hat der Verkäufer jedoch das Erforderliche schon vorher, nämlich mit der Ablieferung an die Versendungsperson am Erfüllungsort, getan (s. unten Anm. 63 a). Über Konzentration und Gefahrübergang beim Überseekauf s. unten Anm. 150. Anm. 55. 7. Kauf nach Probe oder Muster. Die maßgebende Gesetzesstelle ist § 494 BGB., welcher lautet: „Bei einem Kauf nach Probe oder nach Muster sind die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen." Über die im H a n d e l s k l a s s e n g e s e t z kraft Gesetzes bestimmte Zusicherung von Eigenschaften, auch wenn nicht nach Probe oder Muster gekauft ist, s. oben Anm. 2 sub e. I. Die B e g r i f f s b e s t i m m u n g d e s K a u f s n a c h P r o b e o d e r M u s t e r . Er ist ein unbedingter Kaufvertrag, bei dem Verkäufer zugesichert hat, daß die Ware mit einer Probe oder einem Muster übereinstimmt. Probe und Muster sind gleichbedeutende Begriffe. Typmuster ist dagegen etwas anderes (unten Anm. 55b). 1. Er ist ein u n b e d i n g t e r Vertrag. Von der Tatsache der Probemäßigkeit hängt die Verbindlichkeit des Vertrages nicht ab; er ist geschlossen und seine Wirkungen treten ein; es ist nur die Besonderheit hinzugefügt, daß der Verkäufer für die Übereinstimmung der Ware mit der Probe zu haften hat. Von Bedeutung wird dieser Unterschied bei sich herausstellender Probewidrigkeit. Wäre die Probemäßigkeit Bedingung, dann würde es in diesem Falle so angesehen werden müssen, als sei der Vertrag überhaupt nicht geschlossen. Da aber ein unbedingter Vertrag vorliegt, so bleibt er bestehen, und es hat der Käufer die Rechte aus der Gewährleistung nach seiner Wahl. Selbstverständlich können die Parteien auch einen Vertrag u n t e r d e r B e d i n g u n g d e r P r o b e m ä ß i g k e i t schließen. Das ist aber kein Kauf nach Probe im Sinne des § 494 BGB. Sind Sorten einer Ware nach verschiedenen Mustern nach Wahl des Käufers verkauft, so liegt weder ein Kauf nach Probe noch ein Spezifikationskauf, sondern ein Wahlkauf vor (RG. 35, 2). 2. Die Verpflichtung des Verkäufers, für die Probemäßigkeit zu haften, ist das Charakteristische dieses Vertrags. Indessen liegt hierin nichts Besonderes. Es liegt ein ganz gewöhnlicher Kaufvertrag vor, bei dem der Verkäufer eine besonders bezeichnete Eigenschaft der Ware zugesichert hat, nur daß diese Bezeichnung der Beschaffenheit nicht durch Beschreibung, sondern durch Bezugnahme auf eine andere Ware erfolgt. Es sind also alle Eigenschaften der Probe zugesichert, die nach Treu und Glauben mit

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Rücksicht auf die Verkehrssitte als wesentlich zu gelten haben. Es kommen danach die §§ 459ff. BGB., auch die §§ 363, 460 BGB. überall zur Geltung (unten Anm. 55d). Anm. 55a. II. Die p r a k t i s c h e n E i n z e l f r a g e n . 1. D i e F e s t s t e l l u n g d e s K a u f s n a c h P r o b e erfolgt unter Anwendung der §§ 133, 157 BGB. Es kommt darauf an, ob nach den Umständen des Falles anzunehmen ist, daß der Verkäufer die Eigenschaften bindend zugesagt hat, welche eine andere Ware (das Muster, die Warenprobe) hat. Daß die Ware beim Kaufe vorgelegt, dem Käufer aber nicht ausgehändigt wurde, genügt für sich allein nicht immer, weil sehr häufig im Geschäftsverkehr Muster zur allgemeinen Orientierung und zum Wecken der Kauflust vorgelegt werden (RG. 94, 336; JW. 02 Beil. 23096). Es kann dies aber nach Lage der Umstände, insbesondere nach den in dem betreffenden Handelszweige bestehenden Gewohnheiten, genügen (Hamburg ZHR. 38, 200 1 ' 9 ). Daß die Probe ausgehändigt wurde, begründet eine Vermutung für den Kauf nach Probe, wenn ein Vertragsschluß feststeht (ROHG. 15, 171), nicht aber bedeutet das Vorzeigen eines Musters schon eine Vereinbarung, daß ein Kauf oder gar ein Kauf nach diesem Muster abgeschlossen ist (WarneyerRspr. 1922 Nr. 95). Käufe nach Muster oder Probe erfolgen regelmäßig auf bestimmten Produktenbörsen, z. B. auf Getreide- oder Baumwollbörsen. Die Ausstellung einer Ware auf der Messe bedeutet als solche noch nicht, daß die hierauf erfolgenden Bestellungen jeweils Kauf nach Probe seien. Ein Kauf nach Probe wird jedoch dann anzunehmen sein, wenn der Käufer auf der Messe Gelegenheit hatte, den ausgestellten Gegenstand zu prüfen oder auszuprobieren (vgl. dazu BGH. 6, 224). Es ist ferner durch Auslegung zu ermitteln, ob die Probemäßigkeit sich erstrecken soll auf die Ware im ganzen, d. h. alle ihre Eigenschaften (Größe, Konstruktion, Muster, Qualität usw.) oder nur auf bestimmte einzelne Eigenschaften. Die aus Aushändigung einer Probe herzuleitende Vermutung kann widerlegt werden (ROHG. 15,171; Karlsruhe DJZ. 5, 30410). Es bedarf immer der Prüfung, zu welchem Zweck die Vorlage und Aushändigung des Musters erfolgt sind. Die Bezeichnung des Musters als Ausfallmuster entbindet nicht von dieser Prüfung (WarneyerRspr. 1917 Nr. 83). Es ist aber auch gar nicht notwendig, daß die Probe vor oder beim Kauf vorgelegt wurde. Es kann auch auf eine bei einem Dritten befindliche Ware oder auf eine früher bereits bezogene Ware Bezug genommen werden („Wie gehabt": Hamburg HansGZ. 1920 Hptbl. 201; § 377 Anm. 41 a. E.; vg .Hahn Note 10 zu Art. 340; RG. 11, 39; „Recht" 04, 76S18; Kolmar „Recht" 1911 Nr. 11 12). Ein Kauf nach Probe ist nicht zustande gekommen, wenn die Beschaffenheit der Probe mit dem anderweit erkennbaren Vertragswillen (Hamburg ZHR. 43, 362321) in Widerspruch steht; z. B. wenn der Verkäufer bei Übersendung der Probe zugleich eine bindende Erklärung, daß er danach liefern werde, in erkennbarer Weise ablehnt (JW. 02, 257 as ), oder wenn gar die Haftbarkeit für die Eigenschaften der Probe ausdrücklich abgelehnt ist, oder wenn die vorgelegte Probe nur einen ungefähren Anhalt für ein gewagtes Geschäft bieten sollte (RG. 94, 336), oder wenn das vorgelegte Muster eine ganz andere Warenart darstellt als die, welche die Parteien verkaufen und kaufen wollten (JW. 1917, 710'); dann entscheidet nicht das Muster, sondern der Vertrag darüber, was geliefert werden mußte (unten Anm. 55 e). Hat der Käufer geglaubt, das Muster sei von einer Beschaffenheit, die es tatsächlich nicht besaß, so ist eine Anfechtung wegen Irrtums ausgeschlossen; der Käufer muß sich gefallen lassen, so angesehen zu werden, als habe er das Muster vor Abschluß untersucht und seine Eigenschaften gekannt (Hamburg WuR. 1930 Sp. 355 Nr. 131). Über Ausfallproben s. § 377 Anm. 33, über Kaufmuster § 377 Anm. 33 a. Anm. 55b. 2. B e s o n d e r e G e s t a l t u n g e i n e s K a u f s n a c h P r o b e . Die Verbindung eines Kaufs nach Probe mit d e r Z u s a g e a n d e r e r E i g e n s c h a f t e n ist selbstverständlich denkbar und zulässig (RG. 27, 20: Verkäufer hatte Brotmehl nach Probe verkauft; damit war auch zugesichert, daß es zur Verarbeitung in eßbares Brot geeignet sei; Bolze 7 Nr. 583: Verkäufer hatte Knochenmehl nach Probe verkauft und gleichzeitig zugesichert, daß es rein, deshalb frei yon Haaren, Blut und Schmutz sei, obgleich die Probe nicht rein war; Bolze 10 Nr. 470: die Zusicherung eines bestimmten Gewichts des zu liefernden Papiers neben der Probe; RG. „Recht" 06, 37 3 91 ": es war zugesichert, daß die Ware [Espenholz zur Zündholzfabrikation] Primaware, d. h. gleichartig geschnitten und 79

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zu dem angegebenen Zweck besonders brauchbar sein solle). Es kann auch sein, daß die Probe nicht ganz, sondern nur für einige Eigenschaften maßgebend sein soll (WarneyerRspr. 1926 Nr. 116), z. B. nur wegen des Gewebes, wogegen die Farbe der Probe nicht entsprechen, sondern eine andere sein soll. Soll der Verkäufer noch weitergehend haften als für die Probemäßigkeit, z. B. daß weitere Vorzüge vorhanden sein, oder daß Mängel der Probe der Ware fehlen müssen, so muß die Abweichung von der Probe entweder zugesichert oder aus der Bezeichnung der Ware unzweifelhaft zu folgern sein (Dresden OLGR. 39,147). Es ist Sache der Auslegung, ob nach dem Übereinkommen der Parteien ausschließlich nach dem Muster geliefert werden soll, oder ob weiteres bedungen ist (LZ. 1932, 281). Wird nach vorgelegtem Muster, das gebrauchte Ware darstellt, „neue" Ware bestellt, so darf die zu liefernde Ware nicht Altware sein, muß aber im übrigen dem Muster entsprechen („Recht" 1920 Nr. 613). Es kann auch a n n ä h e r n d e Ü b e r e i n s t i m m u n g mit der Probe ausgemacht werden, wie dies der Fall ist, wenn nur „nach Art" der Probe zu liefern ist (Hamburg OLGR. 7, 387 ; 33, 286), wenn sog. Anschauungsmuster gegeben werden; die Grenzen des gewährten Spielraums bestimmen sich dann vor allem nach dem Zweck des Geschäfts. Häufig werden im Handel auch sog. T y p m u s t e r fertiger Ware in dem Sinn gegeben, daß das Muster nur ein Bild von der äußeren Beschaffenheit, ~von ihrer Form, Art und Farbe, d. h. die typischen Eigenschaften solcher Ware oder eines Warenbestandes wiedergeben soll, und zwar im Einzelfall sogar dann, wenn in dem Bestätigungsschreiben auf das gezogene Muster Bezug genommen ist (Hamburg in HansRGZ. 1938 B 159) ; nicht aber soll dann das Muster für den inneren Gehalt maßgebend sein (LZ. 1915, 354»; Hamburg HansGZ. 03 Hptbl. 92 für Futtermittel; vgl. Hamburg HansGZ. 1911 Hptbl. 30). Als Typmuster bezeichnet man allgemein im Gegensatz zu Kaufmustern (§ 377 Anm. 33 a) Muster, die unwesentliche Abweichungen von der gelieferten Ware handelsüblich zulassen. Ein besonderer Fall ist es, wenn der Verkäufer eine nicht ohne nähere Untersuchung erkennbare Beschaffenheit der Probe bei Vertragsschluß behauptet; dann ist diese Behauptung als Zusicherung einer bestimmten Beschaffenheit, nicht die wirkliche Beschaffenheit der Probe maßgebend (Stuttgart „Recht" 1917 Nr. 1133). a) S p i e l t die T a u g l i c h k e i t zu dem n a c h dem V e r t r a g e v o r a u s g e s e t z t e n G e b r a u c h beim K a u f nach P r o b e eine R o l l e (§ 459 Abs. 1 BGB.) ? Da es Tatfrage ist, inwieweit die Parteien eine Übereinstimmung von Probe und Kaufsache gewollt haben, so ist ein Parteiwille, der die Tauglichkeit zu einem solchen Gebrauch zum Gegenstande hat, mit einem Kauf nach Probe nicht unvereinbar. Ist dies aber der Fall, so steht nichts im Wege, beim Kauf nach Probe den Verkäufer wie beim gewöhnlichen Kauf dafür haften zu lassen, daß die Ware nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit der Kaufsache zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern (§ 377 Anm. 39ff.). Denn alsdann sollte eben nach dem Vertragswillen das Muster diese Eigenschaft zeigen (RG. 95, 47). Aus der Mustermäßigkeit der Ware ergibt sich natürlich noch nicht die Verwendbarkeit der Ware zum Vertragszweck (RG. „Recht" 1920 Nr. 2828). b) I s t die B e s c h a f f e n h e i t des Musters bei der A b s e n d u n g oder bei der A n k u n f t m a ß g e b e n d für die E i g e n s c h a f t e n der W a r e ? Zeigt das Muster nach der Reise bei der Ankunft beim Käufer nicht mehr alle Eigenschaften, vielleicht auch nicht mehr alle Fehler (z. B. nicht mehr Geruch oder Feuchtigkeit), die es bei der Absendung besessen hatte, so wird im allgemeinen anzunehmen sein, daß der Zustand des Musters im Augenblick der Ankunft beim Käufer entscheidet. Im einzelnen ist es Tatfrage, was die Parteien gemeint haben. Anm. 55c. 3. Die R e c h t s f o l g e der Zusage der P r o b e m ä ß i g k e i t ist, daß die Zusage auch dann erfüllt werden muß, wenn die Abweichung vom Muster oder die Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Ware nur unerheblich ist (§ 377 Anm. 41 e). Daß jedoch vollkommene Übereinstimmung immer gemeint sei, ist nicht gesagt; insbesondere dann nicht, wenn im Handelsverkehr bei der betreffenden Warengattung ganz allgemein auf geringfügige Abweichungen von der Probe kein Wert gelegt wird (RG. 47, 135; 20, 32). Ob solche unwesentlichen Abweichungen gestattet sind, richtet sich nach den Umständen des Falles, die in Gemäßheit der §§ 133,157, 242 BGB.,

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§ 346 HGB. zu würdigen sind (WarneyerRspr. 08 Nr. 140). Selbst wenn „genau nach Muster" zu liefern ist, muß der Käufer geringiügige Abweichungen hinnehmen, die sich unmöglich bei der betreffenden Ware vermeiden lassen (Hamburg OLGR. 3, 206: Zelluloidplatten; RG. 20, 32: Velvet). Sache des Käufers ist es, sich über solche Eigentümlichkeiten zu unterrichten, besonders wenn er Großhändler ist. Bei sog. Massenartikeln kommt es vor, daß trotz geringer Abweichungen von der Probe die Ware immer noch eine solche ist, wie sie überhaupt nur erwartet werden kann (JW. 99, 10141). Der Umstand, daß die Kaufprobe von der demnächst gelieferten Quantität genommen ist, schließt die Haftung des Verkäufers nicht aus, wenn die Ware schlechter ausfällt als die Probe (Bolze 5 Nr. 653). Fällt sie aber ebenso aus wie die als nicht einwandfrei erkennbare Probe, so hat der Verkäufer regelmäßig seiner Pflicht genügt (Bolze 13 Nr. 433: Käufer durfte nicht zurücktreten, weil die Ware Käfer hatte wie die Probe). Anders, wenn die Probe die mangelhafte Beschaffenheit nicht erkennen ließ (unten Anm. 55 e). Anm. 55d. a) W i r d n i c h t p r o b e g e m ä ß g e l i e f e r t , dann entstehen die Rechtsfolgen, wie sonst, wenn die verabredete Eigenschaft (ein dictum et promissum) nicht gewährt ist. Die Rechtsfolgen sind zu § 377 Anm. 49ff., hinsichtlich der Pflicht sofortiger Mängelrüge zu § 377 Anm. 33a und hinsichtlich geringfügiger Mängel oben Anm. 55c erörtert. Insbesondere steht dann dem Käufer der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu (§§ 463, 480 BGB.; § 377 Anm. 51 u. 86ff.). Da der Kauf nach Probe ein gewöhnlicher Kauf ist, bei dem die Eigenschaften der Probe zugesichert sind, so genügt die Probemäßigkeit der Ware, so daß der Käufer sich nicht darauf berufen kann, im Handelsverkehr verstehe man unter der der Probe gegebenen Warenbezeichnung etwas anderes (Bolze 20 Nr. 501); denn die Probe hat der Käufer gesehen; nach ihr hat er bestellt. Stimmt die Probe mit der Ware überein, so kann der Käufer o f f e n e M ä n g e l , d. h. solche Mängel, die er ohne weiteres oder nach gehöriger Prüfung der Probe erkennen konnte (§ 377 Anm. 30), nicht mehr beanstanden; denn in dem Kauf nach Probe liegt es gerade, daß der Käufer die Probe untersucht und gebilligt hat. Wie es sich mit v e r b o r g e n e n M ä n g e l n , d. h. mit solchen Mängeln verhält, die der Käufer auch bei gehöriger Untersuchung der Probe nicht entdecken konnte (§ 377 Anm. 31), kann nicht zweifelhaft sein. Es ergibt sich aus dem in § 377 Anm. 31 Erörterten, daß der Käufer beim beiderseitigen Handelskauf verborgene Fehler, sobald sie sich zeigen, rügen muß. Daß auch die Probe dieselben verborgenen Mängel aufweist, schützt den Verkäufer nicht; denn diese Mängel konnte der Käufer an der Probe nicht erkennen; er wollte sie also auch durch die Bestellung nach Probe nicht genehmigen (RG. 95, 47; WarneyerRspr. 1920 Nr. 37; Hanauseck I 269); es wäre denn, daß der Käufer sich bedingungslos mit dem Muster einverstanden erklärt hätte („Recht" 1916 Nr. 1091). Diese Haftung für verborgene Mängel führt jedoch nicht zu einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; denn die Freiheit von solchen Mängeln ist nicht zugesichert. Der Käufer kann also nur wandeln, Preisminderung oder Lieferung mangelfreier Ware begehren, wie er dies bei jeder mangelhaften Erfüllung tun darf (§ 377 Anm. 49ff.). Indessen werden zwei Einschränkungen vorzunehmen sein: Wenn nämlich der Käufer nach einem von ihm ausgesuchten Muster Gegenstände anfertigen läßt, z. B. Dosen mit einem die darin aufzunehmende Ware schädlich beeinflussenden Metallaufdruck, die ebenso wie das Muster den Zwecken des Käufers wegen eines heimlichen Mangels nicht entsprechen, so hat der Verkäufer vertragsmäßig gehandelt; der Käufer muß wissen, was er bestellt (RG. 95, 47). Wenn ferner der Käufer wissen muß, daß bei gewissen Waren ein gewisser verborgener Mangel häufig vorkommt, so wird man von ihm, wenn er nach Probe bestellt, verlangen müssen, daß er sich die Freiheit von diesem Mangel ausbedingt, wenn er den Verkäufer wegen eines solchen Mangels in Anspruch zu nehmen gedenkt und der Verkäufer gutgläubig war (vgl. RG. 20, 39). Das erfordern Treu und Glauben im Verkehr und die anzuwendende gehörige Sorgfalt. Anm. 55e. b) W i r d e i n e a n d e r e W a r e g e l i e f e r t , so kommen die^zu §378 dargestellten Grundsätze zur Anwendung. Daraus folgt: a) S t e l l t e s c h o n d a s M u s t e r n i c h t die v e r t r a g s m ä ß i g e W a r e d a r , so ist zu unterscheiden: Wich das Muster von den nach dem Vertrag zu gewährenden Eigenschaften nur insoweit ab, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers nicht als ausge6

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schlössen ansehen durfte (§ 378 Anm. 3 u. 10—13), so finden die oben Anm. 55c u. d entwickelten Grundsätze Anwendung. Wich das Muster von den nach dem Vertrage zu gewährenden Eigenschaften so erheblich ab, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen erachten mußte (§ 378 Anm. 3 , 1 0 , 1 3 u. 14), so ist überhaupt nicht erfüllt; es bedarf keiner Rüge, sondern nur eines Verhaltens des Käufers nach Treu und Glauben, das den Schluß auf Genehmigung verhindert. Es ist, wenn das Muster eine ganz andere Ware darstellt, als die Parteien kaufen und verkaufen wollten, nicht das Muster maßgebend, sondern der Vertrag (hierüber § 378 Anm. 14; J W . 1917, 710*; WarneyerRspr. 1925 Nr. 57; KG. in OLGR. 22, 238). Hatte jedoch die Hingabe des Musters nach den erkennbaren Umständen den Zweck, daß das Muster, auch wenn es zur Vertragserfüllung nicht geeignete Ware darstelle, unbedingt maßgebend sein sollte, weil der Verkäufer erkennbar nichts anderes liefern wollte, so hat, wenn der Käufer schweigend das Muster nimmt, eine neue Einigung dahin stattgefunden, daß nur solche mustergetreue Ware geliefert werden solle (vgl. LZ. 1919, 1010 8 ). Alsdann hat der Käufer auf die Gefahr hin gekauft, daß, wenn er das Muster nicht beanstandet, der Verkäufer mit einer dem Muster entsprechenden Ware gehörig erfüllt hat. Damit ist dann auch die Anfechtung wegen Irrtums ausgeschlossen. Eine Ausnahme ist von diesen Grundsätzen zu machen, wenn eine Zusicherung über die Beschaffenheit erteilt oder Arglist des Verkäufers festzustellen ist. ß) S t e l l t e das M u s t e r die v e r t r a g s m ä ß i g e W a r e d a r , wurde aber andere Ware geliefert, so sind wiederum die soeben erörterten beiden Unterscheidungen zu machen; die Rechtsfolgen sind die entsprechenden; nur wird es dann nicht vorkommen, daß die Parteien sich stillschweigend auf Erfüllung mit ganz ungeeigneter Ware geeinigt haben. Anm. 55 f. 4. D i e B e w e i s l a s t . Grundsatz ist hier, daß der auf Zahlung des Preises klagende Verkäufer zu beweisen hat, es sei nicht nach Probe gekauft, und daß, wenn ein Kauf nach Probe feststeht, der Probe gemäß geliefert ist. a) D a ß n i c h t n a c h P r o b e g e k a u f t i s t , h a t der V e r k ä u f e r zu b e w e i s e n , wenn er behauptet, er brauche nicht nach Probe zu liefern. Die Frage beantwortet sich beim Spezieskauf und beim Gattungskauf gleich (vgl. RG. 57, 49; dazu unten Anm. 55p und § 377 Anm. 125). Setzt der Käufer der Klage entgegen, es sei ein Kauf nach Probe abgeschlossen, so bestreitet er, daß der Kauf so geschlossen sei, daß der Verkäufer nur Ware mittlerer Güte zu liefern habe. Er bestreitet den Klagegrund. Der Verkäufer muß daher seine Behauptung beweisen, daß er seiner vertraglichen Pflicht durch Lieferung gewöhnlicher Gattungsware genügte und Qualitätsware daher nicht zu liefern brauchte, daß also kein Kauf nach Probe abgeschlossen ist (WarneyerRspr. 1922 Nr. 95; J W . 03, 47»; „Recht" 1923 Nr. 21). Nach anderer Ansicht (Planck §494 Erl. 3; RGRKomm. § 494 Nr. 5; Staudinger 1 0 § 494 Bern. 20; WarneyerKomm. z. B G B . § 494 V Fußnote 21; DürHach. V Einl. Anm. 286; Oertmann § 494 Anm. 4 a) habe die Partei, die einen Kauf nach Probe behauptet, dafür die Beweislast tragen. Beim Spezieskauf soll dem Käufer die Beweislast zukommen, weil die Vereinbarung der Probemäßigkeit eine Nebenberedung zum Kauf einer individuell bestimmten Sache sei (Enneccerus-Lehmann II § 115 I). Es kämen hier dieselben Grundsätze zur Anwendung wie in dem Falle, wenn der Käufer die Vereinbarung eines geringeren Preises geltend machte (hierüber unten Anm. 198). Ist eine Probe nicht nur vorgezeigt, sondern dem Käufer übergeben worden, so ist darin regelmäßig eine tatsächliche Vermutung für einen Kauf nach dieser Probe enthalten (oben Anm. 55 a). Wer daher behauptet, daß die Probe nur nach einer bestimmten Richtung maßgebend sein sollte, daß also nicht alle Eigenschaften der Probe zugesichert seien, hat dafür den Beweis zu führen, weil die Eigenschaften der Probe, sobald nach Probe gekauft ist, als zugesichert gelten. Diese Vermutung muß entkräften, wer das Gegenteil behauptet (JW. 1910, 938 l a ; LZ. 1913, 294 2 1 ; RG. in BayZ. 1923, 63). Aus dem Vorausgeschickten folgt, daß der Käufer, der Erfüllung eines Kaufs nach Probe verlangt, den Abschluß eines solchen Kaufs beweisen muß (J W. 1923, 457 4 ); der Verkäufer hat dann zu beweisen, daß er demgemäß erfüllt hat (jedoch unten Anm. 55 g). Klagt der Verkäufer oder der Käufer auf Anerkennung mit der negativen Feststellungsklage, daß kein Kauf auf Probe abgeschlossen sei, so hat der Kläger zu behaupten und zu beweisen, daß und wie abgeschlossen

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worden ist; daraus hat das Gericht dann die rechtlichen Folgerungen zu ziehen. Denn es ist allgemeiner Grundsatz, daß, wer das Nichtbestehen eines Anspruchs klagend feststellen lassen will, einen Anspruch erhebt und deshalb die Begründetheit dieses Rechtsverhältnisses zu beweisen hat. Anm. 55g. b) Daß die W a r e der P r o b e e n t s p r i c h t , h a t , wenn f e s t s t e h t , n a c h w e l c h e r P r o b e g e k a u f t ist, der V e r k ä u f e r zu beweisen (Bolze 19 Nr. 536, 538), auch dann, wenn es sich um Rückzahlung des im voraus bezahlten Preises handelt (JW. 95, 1743), ja auch dann, wenn es sich um selbständige Ansprüche (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) aus der zurückgewiesenen Erfüllung handelt (ROHG. 11, 21). Diese ständige Praxis ist durchaus zutreffend, da der Verkäufer zu beweisen hat, daß er den Vertrag gehörig erfüllt habe. Es liegt darin die Anwendung des Grundsatzes, daß sowohl beim Gattungs- wie beim Spezieskauf den Verkäufer, der den Kaufpreis verlangt, die Beweislast dafür trifft, daß die von ihm übergebene Ware die zugesicherten Eigenschaften besitzt, wenn nicht die Annahme als Erfüllung eine Umkehrung der Beweislast bewirkt (§ 377 Anm. 126f). Darüber, wie es sich verhält, wenn nur ein Teil der Ware probemäßig ist, ein anderer nicht, s. § 377 Anm. 180ff. E i n e U m k e h r u n g der Beweisl a s t tritt ein, wenn der Käufer die Ware als E r f ü l l u n g a n g e n o m m e n hat und dann nicht als Erfüllung gelten lassen will; dann hat er die Probewidrigkeit zu beweisen (§ 363 BGB.; § 377 Anm. 128). Dies wird namentlich bei nicht sofort erkennbarer Probewidrigkeit praktisch. Hat der Käufer die Ware weiterveräußert und konnte die Probewidrigkeit erst bei Ingebrauchnahme von Seiten seines Abkäufers erkannt werden, so hat keine Annahme als Erfüllung stattgefunden (LZ. 1914, 2772). Ein b e s o n d e r e r A n w e n d u n g s f a l l der Umkehrung der Beweislast ist gegeben, wenn der Käufer, der gehörig nach § 377 HGB. gerügt hat, P r e i s m i n d e r u n g , W a n d e l u n g oder S c h a d e n s e r s a t z wegen N i c h t e r f ü l l u n g begehrt; der Käufer muß hier den Beweis erbringen, daß nach Probe gemäß § 494 BGB. verkauft worden ist. Denn der Käufer stützt seinen Anspruch auf die Behauptung, daß ihm probewidrige Ware geliefert worden sei; er hat daher nachzuweisen, daß ihm nach Probe verkauft worden ist und daß die Lieferung der Probe nicht entspricht (JW. 1923 , 4574). Es kommt damit hier derselbe Grundsatz zur Geltung, wie er überhaupt für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aufgestellt ist (§ 377 Anm. 129). c) Der Beweis, d a ß die W a r e dem M u s t e r e n t s p r i c h t , genügt noch nicht, wenn noch andere Eigenschaften neben der Probe versprochen worden sind, oder wenn bestimmte Eigenschaften versprochen wurden und daneben noch eine Probe zur Bestimmung der übrigen Eigenschaften der Ware gegeben wurde. Alsdann muß der Verkäufer auch die Erfüllung der weiteren Vereinbarungen beweisen (RG. 27, 20). Anm.55h.Besondere B e t r a c h t u n g v e r d i e n t der Fall, d a ß die P r o b e n i c h t m e h r v o r h a n d e n ist. Das ROHG. (9, 27 und 23, 308) sagt: Eine Partei, die als Inhaberin der Probe diese vor Erledigung der Frage nach der Probegemäßheit absichtlich oder fahrlässigerweise abhanden kommen oder unbrauchbar werden läßt, bürdet sich die Beweislast auf. Das RG. (11, 36) wiederum begünstigt mehr die Lage des Käufers und sagt: Der Käufer, der die Probe verbraucht, bürde sich die Beweislast nur auf, wenn aus den Umständen des Falles eine Verpflichtung des Käufers zur Aufbewahrung der Probe hervorgehe; eine solche Aufbewahrungspflicht des Käufers bestehe nicht ohne weiteres (SeuffA. 51 Nr. 123; 39 Nr. 206); sie sei nur anzunehmen, wenn die Probe erst bei oder nach Abschluß des Kaufs, nicht aber ohne weiteres, wenn sie schon während der Verhandlungen über den Kaufabschluß dem Käufer ausgehändigt worden, oder wenn sie ihm zur Probe fest verkauft sei (so auch RG. im SächsA. 5, 462 und „Recht" 05, 106405). Eine Aufbewahrungspflicht ist anzunehmen, wenn die Ware selbst leicht veränderlich ist, wie Naturprodukte (Braunschweig SeuffA. 69 Nr. 4). Nach BGHZ. 6, 224 kann die nach Abschluß des Kaufvertrages ausgehändigte Probe nur den Sinn haben, daß Käufer sie zum Zwecke der Überprüfung der vertragsgemäßen Beschaffenheit der zu liefernden Ware aufbewahren soll. Wird die Probe schon vor oder bei den Kaufverhandlungen ausgehändigt, so wird dies oftmals bedeuten, daß Käufer sich durch Gebrauch der Probe von der Beschaffenheit der ihm angebotenen Ware überzeugen solle. Verschafft jedoch bereits der bloße teilweise Verbrauch der Probe ein Bild von der angebotenen Ware, und

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läßt der verbleibende Proberest die Überprüfung der zu liefernden Ware zu, so kann die Aushändigung der Probe zugleich den Sinn eines Beweismittels für die Beschaffenheit der zu liefernden Ware haben. Alsdann hat Käufer sie aufzubewahren; verstößt er hiergegen, so ist er für die Beschaffenheit der Probe beweispflichtig (vgl. auch RG. 60, 152). Auch dann ist der Verkäufer beweisfällig, wenn er mit Einverständnis des Käufers die Probe einem Dritten ausgehändigt hat, bei dem sie verlorengegangen ist (Bolze 19 Nr. 536). Wer von beiden Teilen auch die Probe in seinem Gewahrsam behält, immer entspricht es Treu und Glauben im Handelsverkehr, daß er vor ausgemachter Sache nichts tut, weder absichtlich noch aus Fahrlässigkeit, um dem Gegner den zu führenden Beweis unmöglich zu machen (hierüber §377 Anm. 127), sonst trifft den Schuldigen infolge seines Verschuldens die Beweislast (vgl. RG. 20, 6; Kiel SchlHolstAnz. 1928,174). Über die Aufbewahrungspflicht des Handelsmäklers § 96. Anm. 55i. e) D e r B e w e i s d e r I d e n t i t ä t d e r v o r g e l e g t e n P r o b e ist vom Verkäufer zu führen. Denn der Verkäufer hat als Teil der ihn treffenden Beweislast über die Probemäßigkeit zu beweisen, welche Probe die richtige ist (ROHG. 6, 327 und 339; 12, 9; Bolze 10 Nr. 461; vgl. J W . 1921, 1360 a ; LZ. 1910, 215 1 8 ; a. M. DürHach. V Einl. Anm. 287; Oertmann § 494 4 d ; Staudinger 10 § 494 Bern. 26; Planck § 494 Erl. 3). Es ist hierbei zu erwägen: Dem Käufer kann nicht der Beweis der Identität der Probe, wenn der Verkäufer sie bestreitet, auferlegt werden, weil dem Käufer dadurch der Beweis der P r o b e w i d r i g k e i t der gelieferten Ware würde aufgebürdet werden (ROHG. 12, 9). Der Verkäufer muß also, wenn er die Identität der Probe bestreitet und eine Verwechslung oder Veränderung der Probe behauptet, dafür die Beweislast übernehmen. Ebenso hat der Verkäufer die I d e n t i t ä t d e r v o n i h m g e l i e f e r t e n W a r e zu beweisen; er muß also, wenn er die Identität bekämpft, dem Käufer einen Betrug oder die Verwechslung nachweisen (ROHG. 6, 336ff.; 12, 9). Die hier dargelegten Grundsätze sind eine Folge der in § 377 Anm. 126 vertretenen Ansicht über die Beweislast bei zugesicherten Eigenschaften. Diese Grundsätze gelten sowohl in dem Falle, wenn der Käufer auf Rückerstattung des Preises für die nicht angenommene Ware klagt, als auch in dem Falle, in dem der Käufer unter Zurückweisung der angeblich probewidrigen Ware Ansprüche wegen Nichterfüllung nach § 326 B G B . erhebt (Bolze 19 Nr. 557). Nur dann kehrt sich auch hier die Beweislast um, wenn der Käufer die Ware als Erfüllung angenommen hat (§ 377 Anm. 128), oder wenn er die ihm anvertraute Probe schuldhafterweise nicht vorlegen kann (oben Anm. 55 h). Endlich hat der Käufer die Beweislast, wenn er schuldhafte Nichterfüllung behauptet (§ 377 Anm. 130). Legt der Verkäufer die Probe vor, so muß er bei Bestreiten den Beweis der Identität führen; nicht aber hat der Käufer zu beweisen, daß die Probe nicht identisch ist. Anm. 55k. Z u s a t z . Ü b e r d a s r e c h t l i c h e S c h i c k s a l d e r P r o b e , ob sie nämlich als Teil der Erfüllung anzusehen ist, sagt das Gesetz nichts. Es ist anzunehmen, daß im Zweifel die Probe nicht als Teil der Erfüllung anzusehen ist. Die Probe hat ihre besonderen Zwecke. Die Probe wird nicht gekauft, sondern übergeben, um festzustellen, ob gekauft werden soll, und ob das Gelieferte mit dem Gekauften übereinstimmt. Insbesondere wird dies gelten müssen, wenn das Probieren durch Verbrauch erfolgt. Hiernach kann der Verkäufer nicht verlangen, daß der Käufer sich die Probe auf die Erfüllung anrechnen lasse oder besonders bezahle. Im überseeischen Verkehr pflegen im allgemeinen die Proben nicht zurückgegeben zu werden (Bolze 5 Nr. 474b). Sonst wird die Rückgabe als bereinbart zu gelten haben, wenn die Proben von Wert sind und nicht verbraucht werden sollen. Behauptet der Käufer die Rückgabe, so hat er in der Regel genug getan, wenn er die Aufgabe zur Post an seinem Wohnort an die Adresse des Verkäufers beweist (Braunschweig LZ. 08, 470*). 8. Der Kauf auf Probe oder auf Besicht Anm. 551. D i e m a ß g e b e n d e n G e s e t z e s v o r s c h r i f t e n sind die §§ 495, 496 B G B . Diese lauten: § 495. Bei einem Kaufe auf Probe oder auf Besicht steht die Billigung des gekauften Gegenstandes im Belieben des Käufers. Der Kauf ist im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung geschlossen.

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Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer die Untersuchung des Gegenstandes zu gestatten. § 496. Die Billigung eines auf Probe oder auf Besicht gekauften Gegenstandes kann nur innerhalb der vereinbarten Frist und in Ermangelung einer solchen nur bis zum Ablauf einer dem Käufer von dem Verkäufer bestimmten angemessenen Frist erklärt werden. War die Sache dem Käufer zum Zwecke der Probe oder der Besichtigung übergeben, so gilt sein Schweigen als Billigung.

S c h r i f t t u m : F i t t i n g ArchZivPrax. 46, 11; K a r g e r , Die Billigung beim Kauf auf Probe, 1913. Anm. 55m. Die B e g r i f f s b e s t i m m u n g d e s K a u f s auf P r o b e o d e r auf Besicht.. Es ist ein Kaufvertrag, welcher unter der in dem Willen des Käufers liegenden Bedingung geschlossen ist, daß der Käufer die Ware besehen oder prüfen und genehmigen werde; ein Fall der conditio si voluerim (vgl. oben Anm. 21a). Er bildet den Gegensatz zum Kauf n a c h Besicht (über den letzteren s. § 360 Anm. 6 und § 377 Anm. 187); denn beim Kauf nach Besicht wird der Verkäufer von der Haftung für Fehler, die durch Besicht zu erkennen waren, regelmäßig frei (JW. 06, 549 17 ; Hamburg SeuffA. 76, 254). Über den Kauf zur Probe unten Anm. 55y. Über Ansichts- und Mustersendung e n ^ 377 Anm. 199. Anm. 55n. E i n K a u f v e r t r a g . Es liegt also ein Vertragsverhältnis vor, nicht nur ein Vertragsantrag. Zwar ist nur der eine Teil, der Verkäufer, gebunden, aber der Unterschied von dem bindenden Vertragsantrag liegt darin, daß die einseitige Bindung auf einem Vertrage beruht, inhaltsdessen sich auch der andere Teil zu erklären verpflichtet zur Vermeidung bestimmter Rechtsfolgen. Der befristete sog. Offertvertrag (Anh. zu § 361 Anm. 43) hat mit einem befristeten Kauf auf Probe oder auf Besicht die feste Bindung des Verkäufers und die freie Entschließung des Käufers sowie den weiteren Umstand gemeinsam, daß es darauf nicht ankommt, ob der Käufer von einem ihm etwa ausbedungenen Besichtigungsrecht Gebrauch macht. Allein der Kauf auf Probe oder auf Besicht ist ein wirklich zustande gekommenes Rechtsgeschäft, bei dem die Bindung des Verkäufers aufhört, wenn der Käufer innerhalb der Frist nicht genehmigt, während beim befristeten sog. Offertvertrag ein Rechtsgeschäft erst durch die Genehmigung des Käufers zustande kommen soll. Darüber, ob das eine oder das andere gewollt war, bestimmen die Umstände (RG. 104, 276). Es liegt also kein Kauf auf Probe vor, wenn ein Kauf noch nicht abgeschlossen ist, d. h. wenn der Käufer sich freie Entschließung vorbehält, ob ein Vertrag nach Erprobung der Kaufsache zustande kommt. Beim Kauf auf Probe oder auf Besicht hat der Käufer schon vor seiner Erklärung Vertragspflichten, insbesondere die der Erhaltung der Ware (Braunschweig BraunschwZ. 05, 68), und der Verkäufer ist nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 495 Abs. 2 BGB. verpflichtet, dem Käufer die Untersuchung der Ware zu gestatten (unten Anm. 55r). Anm.55o. Die in dem Willen des Käufers stehende B e d i n g u n g d e r P r ü f u n g u n d G e n e h m i g u n g ist das Merkmal, das diesem Kaufvertrage das unterscheidende Gepräge gibt. Ein solcher Kauf liegt vor, wenn eine Maschine so gekauft ist, daß sie dem Käufer eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt wird, damit er sich schlüssig mache, ob sie gut gehe und ob er sie kaufen will (Hamburg OLGR. 24, 335) oder wenn der Kauf vorbehaltlich der Billigung des Käufers nach erst vorzunehmender Untersuchung (JW. 1912, 858 IS ; Hamburg HansGZ. 1916 Hptbl. 132) oder vorbehaltlich der Mustergenehmigung (RG. 137, 297) geschlossen ist. Wohl zu unterscheiden von diesem Kaufe ist der, bei dem sich der Käufer das Recht zu prüfen und zu genehmigen in dem Sinne vorbehält, daß er zu dieser Prüfung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist und ferner verpflichtet ist, bei günstigem Ergebnis der Prüfung oder wenn die zu erprobende Kaufsache die verlangten Eigenschaften zeigt, zu genehmigen; verwirklicht die Probe nicht das Versprochene, so kann der Käufer die Annahme und Abnahme verweigern und Erfüllung verlangen, auch Gewährleistungsansprüche geltend machen. Bewährt sich die Kaufsache bei der Erprobung, so muß der

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Käufer sie behalten und bezahlen (JW. Ol, 367»). Ein Fall dieser Art ist es, wenn der Käufer „auf Analysenausfall" gekauft hat; besitzt die Ware die Eigenschaften der Analyse, so muß er sie nehmen (Hamburg HansGZ. 1923 Hptbl. 209). Im Metallhandel hat nach den sog. Fametbedingungen die „Verifikation" der Ware auf Grund einer durch einen vereidigten Probenehmer gezogenen Probe und Austausches der Analysen, eventuell Schiedsanalyse zu erfolgen (vgl. Hamburg HansRGZ. 1932 B 277). Hierher gehört auch ein Kauf „auf Besicht", wenn nach hinzugefügter Schlußnotenklausel der Käufer zur Abnahme der Ware verpflichtet ist, falls sie der vertraglichen Bezeichnung entspricht (Hamburg OLGR. 36,111). So auch beim Kauf „auf Nachstechen" oder „laut Probe auf Nachstechen" (unten Anm. 55p). Ein Kauf derselben Art liegt in der Abmachung, daß der Käufer die Ware zurückgeben dürfe, wenn sie seinen Kunden nicht zusage; der Käufer muß letzteres beweisen (ROHG. 14, 204). Ein Kauf dieser Art liegt ferner vor, wenn vereinbart ist, daß der Käufer die gekaufte Ware innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgeben dürfe, falls sie seinen berechtigten Ansprüchen nicht genüge; dies ist kein Kauf auf Probe, sondern die Festsetzung der Frist für die Mängelanzeige auf bestimmte Zeit oder eine Verlängerung der Anzeigefrist; der Kauf ist hier unbedingt abgeschlossen; der Käufer darf die Ware nur zurückgeben, wenn sie von vertragswidriger Beschaffenheit ist, d. h. hier: den Bedürfnissen des Käufers im allgemeinen und den Anforderungen seines Betriebs, insbesondere nach Art und Güte, nicht gerecht wird. Sache des Verkäufers ist es, etwaige Mängel während der Probezeit zu beseitigen; Sache des Kaufliebhabers ist es, die Hinderungsgründe gehöriger Erprobung dem Verkäufer kundzugeben (Dresden OLGR. 28, 139). Gelegentlich wird eine größere Menge Ware bestellt mit der Bitte um eine Probesendung, von deren Ausfall es abhängt, ob das übrige nachgeliefert werden soll oder nicht. Hier liegt ebenfalls ein solch unbedingter Kauf mit der unwesentlichen Veränderung vor, daß die Prüfung der Qualität an der Hand einer Sendung zur Vermeidung von Transportkosten erfolgen muß. Es kann darin aber auch eine Verbindung von Kauf zur Probe, auf Probe und nach Probe liegen; hierüber unten Anm. 55y. Ein Kauf auf Probe liegt jedenfalls nicht vor, wenn Zahlung nach Richtigbefund der Ware erfolgen soll; hier ist nur die Zahlung bis zu dem Augenblick hinausgeschoben, in dem die Vertragsmäßigkeit der Ware festgestellt werden kann (Bolze 9 Nr. 392). Auch in dem Sinn kann „auf Besichtigung" gekauft sein, daß ein unbedingter Kauf abgeschlossen ist, bei dem sich der Käufer vor seiner Leistung die Besichtigung des Kaufgegenstandes vorbehält (oben Anm. 55 n). Anm. 55p. 3. Die F e s t s t e l l u n g , ob Kauf auf P r o b e v o r l i e g t , erfolgt nach §§133 u. 157 BGB. Die gebrauchten Worte entscheiden nicht unbedingt. Im Handelsverkehr wird oft das ungenaue Wort „probeweise" oder „Probesendung" gebraucht, oder „wir wollen es einmal mit 10 Dutzend probieren", oder der Käufer wolle es einmal mit der vorgelegten Kaufsache versuchen (Rostock OLGR. 36, 46). Oft werden sogar die Ausdrücke „auf Probe" oder „zur Probe" oder „nach Muster" verwechselt, weshalb die Wahl des Ausdrucks „auf Probe" nicht unbedingt für und die Ausdrucksweis» „zur Probe" oder „nach Muster" nicht unbedingt gegen das Vorliegen eines Kaufs auf Prohe entscheidet) JW. 1912, 28"; Hamburg OLGR. 33, 285; unten Anm. 55 y). Der Kauf mit Rücknahmeklausel kann verschiedene Bedeutung haben. Hat der Käufer sich den Rücktritt ausbedungen, falls die Probe ungünstig ausfalle, so kann damit ein aufschiebend oder auflösend bedingter Kauf auf Probe oder ein Kauf mit Rücktrittsrecht oder ein bis zur Beendigung der Probe erstreckter Kaufantrag enthalten sein; der Verkäufer, der die Erprobung nicht abwartet und über die Ware anderweit verfügt, macht sich in jedem Falle schadensersatzpflichtig wegen positiver Vertragsverletzung (JW. 1923, 60519). Es liegt ein Kauf auf Besicht oder ein auf gewisse Zeit befristetes Kaufangebot vor, wenn dem Käufer die Kaufsache bis zu einem bestimmten Termin fest an die Hand gegeben ist mit dem Recht der Besichtigung (oben Anm. 55 n); verfügt der Verkäufer vor Ablauf des Termins, so begeht er eine positive Vertragsverletzung (RG. 104, 276). Ist bei dem Erwerb des Aufführungsrechts von Filmen „nach Besicht" und damit unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung gekauft, so muß der Käufer sich sofort, nachdem der Verkäufer Spieltermine setzte oder ihn zur Setzung von Spiellerminen aufforderte, darüber schlüssig machen, ob er die Filme ansehen will oder nicht. Tut er dies nicht, so geht der Käufer des Rechts, eine vorherige Ansicht zu verlangen, verlustig, und der

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Vertrag gilt nunmehr als unbedingt geschlossen (Hamburg HansRGZ. 1929 B 142). Auch andere Ausdrücke kommen vor, die einen Kauf auf Probe kennzeichnen, z. B. auf Kostprobe, zur Ansicht, zur Auswahl (§ 377 Anm. 201 ff.). Stillschweigend ist ein Kauf auf Probe ausgemacht, wenn der endgültige Entschluß des Käufers nach Treu und Glauben erst nach Besichtigung der Kaufsache erwartet werden kann (Reichel HansRZ. 1921, 73). Ein Kauf auf Probe liegt auch in der Klausel: „falls die Ware nach Käufers Ansicht nicht dem Muster entspricht, so ist dieser Kontrakt annulliert" (Hamburg HansGZ. 1916 Hptbl. 132). Ist „auf Nachziehen" oder „auf Nachstechen" gekauft, so muß der Käufer eine Probe ziehen, und es ist der Kauf unter der Bedingung geschlossen, daß die Prüfung die vertragsmäßige Beschaffenheit der Ware ergibt (Zander bei Gruch. 49, 582). Ebenso verhält es sich, wenn dem Käufer freigestellt wird, für seinen Betrieb nicht Zusagendes zurückzugeben; dann darf der Käufer nicht willkürlich verfahren, er muß prüfen und begründen, weshalb die Ware für seinen Betrieb nicht paßt (oben Anm. 55o). Daß im kaufmännischen Verkehr auch die Klausel „auf Besicht" auf einen sog. Prüfungskauf abzielt, bei dem der Käufer nicht nach subjektivem Belieben, sondern nur bei Vorhandensein eines objektiven Gewährsmangels vom Kauf abstehen kann, ist nicht zuzugeben (vgl. Reichel J W . 1930, 1457). Teilt der Käufer dem Verkäufer auf dessen Bestätigung des Abschlusses mit, er werde ihm nach Besichtigung der Ware sagen lassen, was er von dieser gebrauchen könne, und hat der Verkäufer dem nicht widersprochen, so liegt ein Kauf auf Besicht nach § 495 B G B . vor (LZ. 1927, 622 12 ). Wird ein Kaufangebot „auf Besicht" mit der Abänderung „probegemäß" angenommen, soll also aus einem Kauf auf Besicht ein Kauf nach Probe werden, so ist infolge dieser abgeänderten Annahme ein Kauf nicht zustande gekommen, weil dadurch die Gewährleistungspflicht des Verkäufers erschwert wäre (Hamburg IlansGZ. 1926 Hptbl. 33); vgl. dazu auch Mathies-Grimm Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse (1955) sub §§ 26, 27 Anm. 66q. D i e U m t a u s c h a b r e d e ( R i e b o w , Der Kauf auf Umtausch, dazu Geleitwort von R e i c h e l , Rechtswissenschaftliche Studien, herausg. v. Ebering, Heft 21, Berlin 1924), d. h. ein Kauf unter dem Vorbehalt des Umtausches, macht den Kauf nicht zum Kauf auf Probe. Der Kaufabschluß ist vielmehr ein unbedingter. Es kommt nun darauf an, w a n n das Umtauschrecht vertraglich eingeräumt ist. Hat sich Verkäufer den Umtausch vorbehalten, so erlangt er damit das Recht, die Wandelung durch Lieferung einer fehlerfreien Sache abzuwenden. Die Umtauschabrede kannaberauchimlnteressedes Käufers getroffen sein; in diesem Falle bedeutet sie, daß Käufer berechtigt sei, die Erfüllung des Kaufvertrages durch eine bestimmte Ware anderer Art (z. B. anderer Farbe, anderer Größe) zu verlangen. Die Umtauschabrede wird gegenstandslos, wenn der Käufer die zurückzugebende Sache weiterveräußert hat (WarneyerKomm. z. B G B . § 465 I I I ; Staudinger 10 § 465 Bern. 19; Dresden SeuffA. 60, 274). Die zunächst hingegebene Sache ist fest gekauft; das Eigentum und die Gefahr gehen auf den Käufer nach § 446 B G B . bis zur Rückgabe über (unten Anm. 55w a. E.). Ob der Käufer von seinem Recht des Umtausches Gebrauch machen will, steht in seinem freien Belieben. Ist eine Frist gesetzt, so muß die Umtauscherklärung dem Verkäufer innerhalb dieser Frist, wie in dem Falle, wenn „jederzeitiger Umtausch" binnen gewisser Frist vereinbartist (Celle OLGR. 2 0 , 1 6 6 ; Dresden OLGR. 8,56), zugehen. Ist keine Frist gesetzt, so muß die Erklärung innerhalb einer der Natur des Geschäftes angemessenen Frist dem Verkäufer zugehen (§ 242 BGB.). Gerät der Verkäufer mit der Rücknahme in Verzug, so hat der Käufer nur noch Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 300 B G B . ; KG. „ R e c h t " 07 Nr. 3066). Gerät der Käufer mit der Rückgabe in Verzug, so kann der Verkäufer auf Erfüllung nebst Ersatz des Verzugsschadens bestehen (§ 286 Ans. 1 B G B . ) ; er kann aber auch, wenn die Rückgabe infolge des Verzugs kein Interesse mehr für ihn hat, Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern (§ 286 Abs. 2 Satz 1 B G B . ) ; dies trifft zu, wenn der Verkäufer die Kaufsache derart verspätet zurückerhält, daß er sie seinem Lieferanten als mangelhafte Sache nicht mehr zurückgeben kann; dann war der Zweck der Rückgabe verfehlt. Nach R i e b o w hat der Verkäufer immer ein Recht auf Zahlung einer Summe, die mindestens dem Kaufpreis der ersten Sache entspricht. Es wird jedoch, einerlei, ob man mit R e i c h e l (Vorwort zu R i e b o w ) die ursprüngliche Ware als zunächst und die Ersatzware als in zweiter Linie geschuldet annimmt oder mit R i e b o w eine facultas alternativa zugrunde

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Vorbem. vor § 3 7 3 Aum. 66 r

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legt, zu unterscheiden sein: Fehlt es an einer Vereinbarung über die Ersatzware und deren Preis, aber auch an der Bestimmbarkeit derselben, so hat die Umtauschabrede regelmäßig keine bindende Kraft (vgl. oben Anm. 23). Der Käufer ist zum Umtausch nur berechtigt, nicht verpflichtet. Deshalb bedarf es im Falle der soeben gedachten Unbestimmbarkeit von Ware oder Preis erst eines auf den Umtausch gerichteten neuen Vertrags (Rostock SeuffA. 56 Nr. 196; Dresden SächsA. 7, 218). Sind Kaufgegenstand und Preis bestimmbar, so ist die Festsetzung des ursprünglich gekauften Gegenstandes keine endgültige; er wird durch den anderen bestimmbaren Gegenstand ersetzt, wenn der Käufer in gehöriger Frist dem Verkäufer die Umtauscherklärung zugehen läßt (Dresden SächsA. 10, 516; Oertmann § 495 l d ) . Durch das Versprechen des Umtausches nicht zufriedenstellender Ware verzichtet der Verkäufer nicht auf Erstattung der Mängelrüge (§ 377 Anm. 34). Damit, daß der Umtauschklausel die Einschränkung zugesetzt wird, der Verkäufer hafte nicht für Schadensersatz wegen mangelhafter Lieferung, wird die Wandelung nicht ausgeschlossen, weil Haftungsbeschränkungen deutlich sein müssen (Frankfurt J W . 1922, 1462 9 ). Über Auswahlsendungen und Auswahlbestellungen s. § 377 Anm. 201. Über nachträgliche Umtauschabrede und über das Recht des Verkäufers und des Käufers zum Umtausch mangelhafter Sache § 377 Anm. 55ff., 63, 90ff. Anm. 55r. b. D i e f ü r den K a u f a u f P r o b e g e l t e n d e n V o r s c h r i f t e n . 1. Die Bedingung der willkürlichen Prüfung und Genehmigung ist im Zweifel eine aufschiebende (§495 BGB.), aber nur „im Zweifel" (oben Anm. 55o). Es bleibt den Parteien unbenommen, das willkürliche Prüfungs- und Genehmigungsrecht auch als auflösende Bedingung zu vereinbaren. Doch muß, daß dies vereinbart ist. klar erhellen oder v o n d e m , d e r es b e h a u p t e t , b e w i e s e n w e r d e n . Räumt der Käufer nur einen Kauf auf Probe ein, so muß der Verkäufer beweisen, daß der Kauf nicht auf Probe, sondern unbedingt abgeschlossen wurde (ROHG. 4 , 1 2 7 ; 12, 202). Dies entspricht der Beweisregel, wenn der Käufer den Abschluß unter einer Bedingung behauptet; er leugnet damit den Klagegrund (vgl. W i c h m a n n , Die Beweislast beim Kauf auf Probe, Berlin 05). Trotz der Auslegungsregel, daß der Kauf auf Probe im Zweifel aufschiebend bedingt ist, ergeben sich in der Praxis Schwierigkeiten. Darf der Käufer die Kaufsache innerhalb bestimmter Frist „ r e t o u r n i e r e n " , wenn sie ihm nicht „konveniere", so ist von J W . 02, 219 25 ein Kauf auf Probe mit auflösender Bedingung angenommen. Die auflösende Bedingung kann so gemeint sein, daß der Käufer die Sache innerhalb der Frist zurückschicken muß, oder so, daß schon eine einfache Verweigerung der Genehmigung genügen soll; im Zweifel gebührt letzterer Auslegung der Vorzug. Mag der Kauf auf Probe unter aufschiebender oder unter auflösender Bedingung getätigt sein, so hat der Eintritt der Bedingung rückwirkende Kraft. Billigt der Käufer bei aufschiebender Bedingung die Ware, so gilt der Kauf als von Anfang an fest geschlossen; mißbilligt er sie bei auflösender Bedingung, so gilt der Kauf als nie geschlossen (§ 158 BGB.). Die Frage ist bedeutsam für den Eigentums* und Gefahrübergang sowie für die Rückgabepflicht des Käufers im Falle der Nichtgenehmigung (unten Anm. 55u). D e r V e r k ä u f e r i s t v e r p f l i c h t e t , dem K ä u f e r die U n t e r s u c h u n g zu ges t a t t e n (Abs. 2 des § 495 BGB.), und zwar regelmäßig auf Kosten des Käufers (unten Anm. 55 v). Vor der Untersuchung innerhalb angemessenen Zeitraums braucht sich der Käufer nicht zu erklären (unten Anm. 55 s). Verfügt der Verkäufer vorher über die Kaufsache, die er nicht wieder beschaffen kann, so hat er sich wegen grundloser Lossagung von seiner Verpflichtung einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht ( J W . 1923, 605 1 8 ; vgl. RG. 104, 277). Mit einer anderen Sache kann er nicht erfüllen. Ist zum Zwecke der Untersuchung die Vornahme einer Probe erforderlich, so ist diese zu gestatten, z. B. Probereiten eines Pferdes, Dreschprobe einer Dreschmaschine. Ist ein teilweiser Verbrauch erforderlich, so ist auch dieser zu gestatten. Die nötigenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung zu erzielende Gestattung der Untersuchung der Ware hat den Charakter einer dem Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 B G B . obliegenden Hauptverpflichtung (Anh. zu § 374 Anm. 168). Daher kann der Käufer den Verkäufer in Verzug setzen und ihm gemäß § 326 Abs. 1 B G B . eine angemessene Frist mit der Androhung setzen, daß er nach Ablauf der Frist die Vornahme

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 55 s

einer Untersuchung der Ware ablehne. Damit ist der Weg zum Rücktritt oder zum Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eröffnet. Einer Nachfristsetzung nebst Androhung bedarf es nicht im Falle des § 326 Abs. 2 B G B . (Anh. zu §374 Anm. 105) sowie im Falle ernstlicher und endgültiger Erfüllungsweigerung des Verkäufers (Anh. zu § 374 Anm. 63, 86 und 185ff.). Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bewirkt eine Umwandlung des ganzen Vertragsverhältnisses, und zwar beim G a t t u n g s k a u f mit der Wirkung, daß davon auszugehen ist, der Käufer habe die vereinbarte Ware gebilligt; als gebilligt ist Handelsgut mittlerer Art und Güte (§ 360 H G B . ; § 243 Abs. 1 BGB.) anzunehmen; der Verkäufer würde arglistig verfahren, wenn er einwenden wollte, die Ware sei minderwertig gewesen, der Käufer würde sie nicht gebilligt haben (vgl. § 160 Abs. 1 B G B . ; RG. 93, 254; LZ. 1919, 8 6 8 " ; Hamburg OLGR. 36, 48). Beim Kauf einer b e s t i m m t e n S a c h e verhält es sich mit dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung anders, wenn der Verkäufer die Ware nicht zur Untersuchung stellt. Es ist zwar auch beim Kauf einer bestimmten Sache davon auszugehen, daß der Käufer die Ware gebilligt haben würde; denn wenn er sie nicht billigte, kam kein Kauf zustande; hätte er aber die bestimmte Ware gebilligt, so hätte er Ansprüche nicht erheben können wegen Mängel, die er kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; er müßte den Vertragspreis zahlen. Es kann also der Verkäufer einwenden, der Käufer habe die Mängel gekannt oder im Falle einer Besichtigung infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt. Vermag der Verkäufer diesen Beweis zu erbringen, so hat der Käufer einen Schaden nur, wenn und soweit der Wert der mangelhaften Ware den Vertragspreis überschritten hat. Diese Regel erleidet eine Ausnahme, wenn bestimmte Eigenschaften garantiert waren, und dann, wenn der Verkäufer sich einer arglistigen Täuschung schuldig gemacht hat (§ 377 Anm. 117; RG. 94, 287). Der Verkäufer macht sich auch schadensersatzpflichtig, wenn er schuldhaft eine andere als die vereinbarte Ware zur Besichtigung stellt (§ 377 Anm. 100; Hamburg OLGR. 20, 183). Anm. 55s. 2. D i e G e n e h m i g u n g i s t die B e d i n g u n g d e r G e b u n d e n h e i t des K ä u f e r s . Damit diese Bedingung nicht ewig schwebt, gibt das Gesetz in den §§ 495 u. 496 B G B . Vorschriften über das Verhalten des Käufers und über die Rechtsfolgen dieses Verhaltens. Dabei gelten für zwei verschiedene Fälle zum Teil verschiedene Grundsätze: das sind die beiden Fälle der e r f o l g t e n Ü b e r g a b e der Ware und der n i c h t e r f o l g t e n Ü b e r g a b e . Das Gesetz behandelt zunächst den letzteren Fall und schließt hieran in § 496 Satz 2 B G B . das an, was für den ersteren Fall abweichend gilt. a) D i e W a r e i s t zum Z w e c k e der B e s i c h t i g u n g o d e r P r o b e ü b e r g e b e n (§496 Satz 2 B G B . ) . a) Vorausgesetzt ist eine Übergabe lediglich zum Zwecke der Probe oder der Besichtigung. Eine Übergabe im Sinne des Gesetzes liegt nicht vor, wenn die Ware zu anderen Zwecken oder a u c h zu anderen Zwecken, etwa zur Lagerung oder als Pfand, übergeben ist. Wenn in solchem Falle der Käufer nach Ablauf der Frist nicht erklärt, daß er die Ware nicht behalten wolle, so ist das kein sicheres Zeichen dafür, daß er sie kaufen will, da er sie aus anderen Rechtsgründen behalten darf. Wohl aber liegt der Fall vor, wenn der Käufer nach § 369 HGB. zurückbehalten will, soweit dies zulässig ist (§ 369 Anm. 43). Denn auch in diesem Falle hat er die Pflicht der Benachrichtigung (§ 371). Daß die Ware, wenn überhaupt der Kauf auf Probe feststeht, zu anderem Zwecke als zum Zwecke der Prüfung übergeben wurde, wird nicht vermutet; daher hat der Verkäufer in solchem Falle nicht zu beweisen, daß sie lediglich zum Zwecke der Prüfung übergeben wurde. Der Käufer kann nur einmal eine Probe verlangen, nicht eine zweite Probe; sonst hätte es keinen Sinn, daß der Käufer die ihm überlassene Probe untersuchen und billigen oder nicht billigen soll. ß) D e r h i e r m a ß g e b e n d e R e c h t s s a t z l a u t e t : A u s dem b e d i n g t e n K a u f v e r t r a g e w i r d ein u n b e d i n g t e r , w e n n d e r K ä u f e r b i s zum A b l a u f d e r F r i s t o d e r auf die f r i s t g e m ä ß e A u f f o r d e r u n g des V e r k ä u f e r s die W a r e gen e h m i g t . Die Frist kann erst laufen, nachdem die Untersuchung ermöglicht war. D i e F r i s t ist in erster Linie eine verabredete (nicht gerade kalendermäßige, ROHG. 25, 118). Das A D H G B . hatte in Art. 339 neben die vereinbarte die ortsgebräuchliche Frist gesetzt. Besteht eine solche, so wird sie in der Regel als stillschweigend ver-

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Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

einbart anzusehen sein (§ 157 BGB.). Wenn keine Frist solcher Art vorliegt, ist der Verkäufer berechtigt, nach angemessener, d. h. zur Prüfung ausreichender Frist, den Käufer zur Erklärung aufzufordern. Eine Erklärungsfrist ist noch nicht vereinbart, wenn lediglich eine gewisse Probezeit ausgemacht ist (Hamburg OLGR. 23, 32). Die Mißbilligung kann auch noch später ausgesprochen werden. Es bedarf also hier einer Aufforderung des Verkäufers. Für diese Aufforderung gibt es keine besondere Form. In der Aufforderung, die Ware zu bezahlen, und selbst in Übersendung der Faktura kann die Aufforderung zur Erklärung, ob er die Ware behalten wolle, gefunden werden (Bolze 1 Nr. 1080). Als G e n e h m i g u n g , die auch vor Fristablauf rechtswirksam erfolgen kann, gilt jedes Verhalten des Käufers, aus welchem sich ergibt, daß er sich entschlossen hat, die Ware zu behalten und als sein eigen zu betrachten: Verfügung über die Ware, insbesondere Verkauf oder Gebrauch (Hamburg SeuffA. 48, 23), Verbrauch einer Menge, die größer ist als zur Prüfung erforderlich (vgl. § 377 Anm. 14 u. 69), Hingabe eines Wechsels für den Kaufpreis ohne Vorbehalt (WarneyerRspr. 1912 Nr. 381), Zahlung ohne Vorbehalt in Kenntnis des Mangels usw. (vgl. § 377 Anm. 116). In einfacher Zurücksendung der Ware ohne Erklärung wird im Zweifel die Mißbilligung enthalten sein. Es genügt nicht, daß die Erklärung bis zum Ablauf der Frist abgesandt wird. Sie muß vielmehr dem Verkäufer innerhalb der Frist zugehen. Sonst gilt der Käufer als schweigend (Planck § 495 Anm. 3; Bamberg OLGR. 3, 207; Karlsruhe PucheltsZ. 35, 616); es wäre denn, daß der Verkäufer das Zugehen arglistig vereitelt hätte (Hamburg SeuffA. 72, 256; WarneyerKomm. z. BGB. § 496 Fußnote 9). Der Käufer kann sich nicht auf § 149 BGB. berufen. Verspätete Genehmigung gilt als neuer Antrag nach § 150 Abs. 1 BGB., wenn nicht der Verkäufer den Käufer durch Verhinderung der Untersuchung aufgehalten hat. Daß die Vornahme einer eingehenden Prüfung ohne Verschulden des Käufers innerhalb der Frist unmöglich war, ist bei verabredeter Frist gleichgültig; nur ein Verschulden des Verkäufers bewirkt Fristverlängerung (Hahn § 12 zu Art. 339). Ist bei einem Kauf eine Probe bestimmt, daß als Ausdruck der Ablehnung die Rücksendung der Ware innerhalb bestimmter Frist nach Ankunft zu erfolgen habe, so ist in der Bitte des Käufers um Verlängerung der Probezeit keine Ablehnung des Kaufes zu erblicken, in dem Schweigen des Verkäufers auf die Bitte aber eine Ablehnung des Abänderungsanträges; der Käufer hat daher die Ware innerhalb der vereinbarten Frist zurückzusenden, wenn er sie ablehnen will (Düsseldorf JW. 1926, 29353). Des ferneren gilt als Genehmigung S t i l l s c h w e i g e n auf die A u f f o r d e r u n g des Verkäufers. Die Aufforderung kann in jeder Form geschehen. Auch in der Klagezustellung kann sie liegen. Wenn sie durch einen Bevollmächtigten geschieht, so muß dieser die Vollmacht mit vorlegen, widrigenfalls die Aufforderung ihre Kraft verliert, wenn der Käufer sie unverzüglich zurückweist (§ 174 BGB.). Die Aufforderung mit Fristsetzung muß dem Käufer eine angemessene Zeit zur Prüfung lassen. Ist die Frist zu kurz bemessen, so wird man sie nicht (mit Königsberg PosMSchr. 08, 96) für wirkungslos erachten; vielmehr erfolgt die Erklärung bei Setzung zu kurzer Frist noch rechtzeitig, wenn sie innerhalb angemessener Frist erfolgt (s. Anh. zu § 374 Anm. 89ff.). G r ü n d e f ü r die A b l e h n u n g braucht der Käufer nicht anzugeben; auch wenn er nicht geprüft hat, oder wenn der angegebene Ablehnungsgrund unrichtig war, ist die Ablehnung gültig; denn von einer Besichtigung der Ware ist die Genehmigung nicht abhängig (RG. 104, 276; 94, 287). Als Ablehnung mit Antrag auf Abschluß eines neuen Kaufs auf Probe ist es zu erachten, wenn der Käufer b e d i n g t g e n e h m i g t oder um F r i s t v e r l ä n g e r u n g bittet (Braunschweig ZHR. 38,197). Der Käufer kann nur die ganze Sendung mißbilligen; eine Auswahl muß sich der Verkäufer nur bei einer Auswahlsendung gefallen lassen (§ 377 Anm. 201). Die G e n e h m i g u n g b e s c h r ä n k t sich auf die b e s t i m m t e ü b e r g e b e n e Sache. Die Genehmigung erstreckt sich auf nachzuliefernde Ware, wenn der Kauf so abgeschlossen ist, daß der Käufer weitere gleiche Ware derselben Beschaffenheit in bestimmter Menge annehmen müsse, falls die zur Probe übergebene Ware seine Genehmigung finde. y) Den B e w e i s f ü r d a s g e n e h m i g e n d e V e r h a l t e n hat der Verkäufer zu führen (Braunschweig ZHR. 38, 198189), wenn er den Kaufpreis einklagt. Den Käufer trifft die Beweislast, wenn er den Kaufabschluß behauptet und daraus Rechte herleitet. Anders Thoel § 259 Nr. III, der nur bei NichtÜbergabe der Ware, weil dort die rechtzeitige zu-

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 551, 55 u

stimmende Erklärung den Kauf zustande bringe, den Beweis der letzteren verlangt während er bei Übergabe der Ware, weil hier das Schweigen Zustimmung bedeute, nur den Gegenbeweis einer rechtzeitigen ablehnenden Erklärung fordert. Allein auch im letzteren Falle gehört es zum Klagegrunde, daß der Käufer bis zum Fristablauf geschwiegen habe (zust. Förtsch Anm. 7 zu Art. 330). Oertmann § 495 Ziff. 8 will dem Käufer den Beweis für seine Mißbilligung auferlegen. Richtig ist daran, daß der Verkäufer sich tatsächlich regelmäßig auf die Behauptung beschränken kann, es sei ihm keine Mißbilligung innerhalb der Frist zugegangen. Ist der Kauf unter auflösender Bedingung geschlossen, so hat der Käufer die Mißbilligung zu beweisen (WarneyerKomm. z. BGB. § 495 IV Fußnote 12). Die Benutzung oder Beschädigung der Ware nach e r k l ä r t e r A b l e h n u n g macht nur schadensersatzpflichtig, ist aber nicht Rücknahme der ablehnenden Erklärung (Frankfurt ZHR. 38, 1991M). Die Haftung für diesen Schaden braucht nicht notwendig die Haftung aus unerlaubter Handlung zu sein; die Haftung läßt sich schon aus § 276 BGB. begründen (§ 347 Anm. 11). Anm. 55t. b) Ist die Ware nicht übergeben oder nicht lediglich zum Zwecke der Prüfung übergeben, so wird der bedingte Kauf ein unbedingter, wenn der Käufer i n n e r h a l b d e r v e r a b r e d e t e n o d e r i h m g e s e t z t e n a n g e m e s s e n e n F r i s t genehmigt. Der Unterschied von dem Fall der Übergabe ist der, daß das Stillschweigen hier Nichtgenehmigung, dort Genehmigung bedeutet. Im übrigen gilt für diesen Fall und für die hier vorkommenden Begriffe das gleiche wie oben Anm. 55 c. Insbesondere genügt es auch hier nicht, daß die Billigungserklärung innerhalb der Frist oder auch so rechtzeitig abgesandt ist, daß sie bei ordnungsmäßiger Beförderung angekommen wäre, woran auch der Umstand nichts ändert, daß der Verkäufer die rechtzeitige Absendung erkennen konnte oder gar erkannt hat. Dagegen liegt in der verspäteten Billigungserklärung ein Vertragsantrag; §150 BGB. (Anh. zu §361 Anm. 57ff.) findet also entsprechende Anwendung. Verweigert der Käufer die Empfangnahme und die Prüfung, so vereitelt er nicht etwa eine gesetzte Bedingung (§ 162 BGB.); denn der Käufer kann die Ware jederzeit auch ohne Prüfung zurückweisen. Soll die Probe erst gezogen und dem Käufer übergeben werden, so gerät der Verkäufer in Leistungsverzug (Schuldnerverzug), wenn er die Probe nicht übergibt. Soll die Probe gemeinsam gezogen werden, zieht aber der Verkäufer die Probe allein und übersendet er sie, so kann der Käufer auf Einhaltung des Vertrags bestehen und, wenn der Verkäufer nicht stattgibt, die Folgen aus dessen Schuldnerverzug ziehen. Erklärt sich der Verkäufer außerstande, das zu übersendende Muster oder die Ware zu liefern, so sagt er sich vom Vertrag los; er haftet aus positiver Vertragsverletzung (vgl. Stuttgart WürttZR. 1918, 72). Sind bei einem Kauf mit der Klausel „Musterkonvenierung vorbehalten" nur die Muster, nicht aber die Ware, dem Käufer übergeben worden, so gilt das Schweigen des Käufers nicht entsprechend § 496 Satz 2 BGB. als Billigung; vielmehr wird der Vertrag dadurch mangels zweifelsfrei erklärter Billigung der Muster hinfällig (RG. 137, 297). Anm. 55u. 3. D i e F o l g e n d e r G e n e h m i g u n g u n d d e r N i c h t g e n e h m i g u n g . Dadurch, daß der Käufer vor Empfang der Ware deren Unbrauchbarkeit aus einer ihm zugegangenen Probe zwar erkannt, die Ware aber doch angenommen hat, gilt die Ware noch nicht als genehmigt, wenn der Käufer seine Entscheidung vom Besicht der Ware selbst abhängig machen durfte (WarneyerRspr. 1921 Nr. 93). Waren dem Käufer, von den Fällen der Zusicherung und der Arglist abgesehen, im Augenblick der Billigung der Ware deren Mängel bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, so muß er die Ware annehmen und den Vertragspreis bezahlen, einerlei, ob er die Besichtigung der Ware vorgenommen hatte oder nicht. Denn die Vorschrift des § 460 BGB. (§ 377 Anm. 117) ist auf den Kauf auf Probe oder auf Besicht in der Weise zu übertragen, daß nicht der Augenblick des Vertragsschlusses über den Verlust der Gewährleistungsansprüche entscheidet, sondern die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis im Augenblick der Billigung (RG. 94, 287; Hamburg SeuffA. 75, 77; HansGZ. 1919 Hptbl. 70). Besaß der Käufer die Kenntnis der Mangelhaftigkeit schon beim Kaufabschluß, so ist sie um so mehr bei der nachfolgenden Billigung vorhanden. Die Billigung enthält nicht ohne weiteres eine Annahme als Erfüllung im Sinne des § 464 BGB. Es kommt vielmehr auf die

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Vorbem. vor § 373 Anm. 55 v, 55 w

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Umstände an (Mot. II 334). Dagegen wollen DürHach. V Einl. Anm. 296 den § 464 BGB. wegen der Anwendung des § 460 BGB. überhaupt ausschließen. Auch ein Verzicht auf die beim Handelskauf notwendige Mängelrüge nach § 377 ist nicht ohne weiteres in der Billigung enthalten; es kommt auch hier auf die Umstände an (JW. 1912, 858 13 ; vgl. § 377 Anm. 114 u. 156). Denn die Besichtigung und Genehmigung der Ware beim Kauf auf Besicht ist nicht die in § 377 vorgesehene Untersuchung und Genehmigung. Beim Kauf auf Besicht wird mit oder ohne Prüfung der aufschiebend bedingte Kauf erst mit der Billigung unbedingt — anders als beim Kauf „wie besehen" (§ 360 Anm. 6), wo ein endgültiger Kauf schon vorliegt; außerdem setzt § 377 die vorherige Ablieferung der Ware voraus. Beim Kauf auf Besicht bildet aber die Ablieferung vor der Besichtigung und Genehmigung keineswegs die Regel. Offene Mängel müssen danach unverzüglich nach der Ablieferung gerügt werden (§ 377 Anm. 30); verborgene Mängel (§ 377 Anm. 31) bedürfen der Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung mit der Maßgabe, daß der Käufer, dem nach der Billigung Verdacht über die Vertragsmäßigkeit auftaucht, eine nochmalige Untersuchung vorzunehmen und unverzüglich rügen muß (§ 377 Anm. 31). Es können danach zwei Fristen nebeneinander laufen: die eine für die Billigung oder Mißbilligung, die andere für Erstattung der Mängelrüge. Wenn die Probefrist zur gehörigen Untersuchung ausreicht, so ist die Probefrist zugleich eine Rügefrist (DürHach. V Einl. Anm. 296; vgl. R G R K o m m . § 495 Nr. 6). Darüber, daß der Eintritt der Bedingung (Genehmigung oder Mißbilligung) rückwirkende Kraft hat, und was sich daraus ergibt, s. die folg. Anmerkungen. Die Genehmigung des Musters ist bedeutungslos, wenn die Parteien das vorgelegte Muster für eine gänzlich andere Ware gehalten haben als die zu verkaufende und zu kaufende Ware (vgl. § 378 Anm. 14). Der Verkäufer hat zu beweisen, daß der Käufer den Mangel kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Anm. 55 v. a) Ob K o s t e n , die dem Käufer durch die Übersendung und die Aufbewahrung der Probe (Fracht- und Lagerspesen) erwachsen sind, dem Verkäufer zur Last fallen, wenn die Bedingung beim aufschiebend bedingten Kauf nicht eintritt, darüber entscheidet die Absicht der Parteien im Einzelfall. Wenn der Parteiwille aber nicht klar ist, also im Zweifel, muß angenommen werden, daß die Kosten der Probe dem probierenden Käufer zur Last fallen. Es liegt kein Anlaß vor, weshalb man die Kosten der Probe, die der Käufer sich vertragsmäßig ausbedungen hat, um in seinem Interesse sich schlüssig zu machen, ob er die Ware behalten wolle, dem Verkäufer auferlegen sollte. Die Ältesten der Kaufmannschaft in Berlin bezeugen einen Handelsgebrauch dahin, daß das Porto für die Rücksendung von Auswahlsendungen, die auswärtige Kaufleute aus Berlin kommen lassen, von diesen zu tragen ist (KGB1. 94, 87). Aus § 495 Abs. 2 BGB. ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Bestimmung sagt nur, daß der Verkäufer dem Käufer die Untersuchung zu gestatten habe; macht ihm also nur ein rein passives Verhalten zur Pflicht. Man wird danach allgemein, nicht nur für Berlin, anzunehmen haben, daß der Käufer die Aufbewahrung und Rücksendung auf seine Kosten besorgen muß (Lönnies „ R e c h t " 08, 743; WarneyerKomm. z. BGB. §496 Fußnote 8; R G R K o m m . § 495 Nr. 6 a. E.). Die Rückgabe hat der Käufer an seinem Wohnort, als seinem Erfüllungsorte, durch Aufgabe zur Post oder Bahn unter der Adresse des Verkäufers zu bewirken (Braunschweig OLGR. 16, 354). Andererseits braucht der Käufer für die V o r t e i l e , die der Probegebrauch für ihn im Gefolge hat, dem Verkäufer keine Vergütung zu gewähren (StrA. 86, 222; Förtsch Art. 339 Anm. 6; vgl. Mot. I 254f.). Anm. 55w. b) Die G e f a h r geht im Regelfall, also wenn der Kauf a u f s c h i e b e n d b e d i n g t ist, erst mit dem Eintritt der Bedingung, also mit der Billigung, auf den Käufer über; denn vorher ist er trotz der Übergabe der Kaufsache nicht gebunden (§ 158 Abs. 2 BGB.; Mot II 334; Planck § 446 Erl. 2c; WarneyerKomm. z. BGB. § 495 I Fußnote 3; a. M. DürHach. V Einl. Anm. 104). Aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts kann sich der Wille der Parteien ergeben, die Gefahr in einem früheren Zeitpunkt auf den Käufer übergehen zu lassen (§159 BGB.); dazu überhaupt unten Anm. 90. Billigt der Käufer die Ware, so ist die aufschiebende Bedingung eingetreten. Der Kaufvertrag ist von beiden Teilen bindend geschlossen; es finden von da an die Gewährleistungsansprüche s t a t t (Mot. II 334), beim Handelskauf bei gehöriger Mängelrüge (oben Anm. 55u). Das Eigent u m an der übergebenen Sache geht auf den Käufer mit Eintritt der Bedingung ohne

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IV. Einzelne Arten des Kaufs (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 55 x, 55 y

weiteres über (RG. 54, 341); jedoch nicht mit rückwirkender"Kraft (Mot. I 252), wenn nicht die Parteien anderes gewollt haben (§ 159 BGB.). Im Schrifttum (Planck § 495 Erl. 3; WarneyerKomin. z. BGB. §496 Fußnote 7; Staudinger 1 » § 495 Bern. 17) wird Rückwirkung als vereinbart angesehen. Billigt der Käufer die Ware nicht, so ist die Bedingungausgefallen. DerVerkäuferistEigentümergeblieben; er kann die Ware sowohl mit der Eigentumsklage, auch mit der Bereicherungsklage, wie auch mit der Vertragsklage, zurückfordern. War der Kauf auf Besicht a u f l ö s e n d b e d i n g t (unten Anm. 90), so geht die Gefahr nach §446 BGB. mit der Übergabe oder der Versendung auf den Käufer über. Das Eigentum ist auf den Käufer übertragen, sobald die Parteien die zur Eigentumsübertragung erforderlichen Handlungen vorgenommen haben (§ 366 Anm. 5ff.; unten Anm. 169ff.). Mißbilligt der Käufer die Ware, so gilt das Rechtsgeschäft als nicht geschlossen; der Verkäufer wird ohne weiteres mit Eintritt der auflösenden Bedingung wieder Eigentümer, jedoch nicht mit rückwirkender Kraft (unten Anm. 90; Mot. I 252). Mit Eintritt der Bedingung tritt der frühere Rechtszustand ohne weiteres ein (§158 Abs. 2 BGB.). Wird der Betrag durch Eintritt der auflösenden Bedingung aufgelöst, so ist der Käufer für die nachträglich erfolgte Verschlechterung oder den Untergang der übergebenen Ware nur haftbar, soweit ihn ein Verschulden trifft (§§ 346, 350, 351 BGB.; WarneyerRspr. 1921 Nr. 93). Darüber, wenn der Käufer die Sache wegen zufälligen Untergangs überhaupt nicht mehr oder wegen zufälliger Verschlechterung nicht mehr im früheren Zustande zurückgeben kann, s. unten Anm. 90. Dort auch über Rückerstattung des Kaufpreises. Mißbilligt der Käufer nicht, so ist die auflösende Bedingung ausgefallen; der Kauf ist zu einem unbedingten geworden. Während des Schwebezustandes, der sowohl bei der aufschiebenden wie bei der auflösenden Bedingung bis zur Entscheidung entsteht, ist der Verkäufer gegen Verfügungen des Käufers zugunsten Dritter, abgesehen von den Regeln über den gutgläubigen Eigentumserwerb, durch § 161 BGB. geschützt. Wenn der Verkäufer bei aufschiebender Bedingung den Eintritt der Bedingung schuldhaft vereitelt oder beeinträchtigt, z. B. die Ware weiterverkauft, macht er sich dem Käufer, wenn dieser die Ware billigt, schadensersatzpflichtig. Ebenso ist der bei auflösender Bedingung bedingt berechtigte Verkäufer geschützt (§160 Abs. 1 u. 2). Außerdem lassen sich hier die Grundsätze über positive Vertragsverletzung anwenden. Beim Kauf mit U m t a u s c h k l a u s e l (oben Anm. 55q) trifft den Käufer die Gefahr, wenn nicht der Verkäufer mit derRücknahmeinVerzuggeratenist(§300BGB.; KG.,,Recht"07Nr,3066). Anm.55x. 4. D i e B e w e i s l a s t hinsichtlich der Genehmigung oder Mißbilligung der Ware ist oben Anm. 55s sub y und hinsichtlich der Kenntnis des Käufers von derMangelhaftigkeit der Ware oben Anm. 55 u a. E. erörtert. Macht der Käufer gegen Ansprüche des Verkäufers aus unbedingtem Vertrag geltend, er habe einen Kauf auf Probe abgeschlossen, so muß der Verkäufer seinen Klagegrund beweisen, also dartun, daß der Abschluß nichts von einer Bedingtheit erkennen lasse (RG. 68, 307; Anh. zu § 359 Anm. 3; Anh. zu § 372 Anm. 44; a. M. DürHach. V Einl. Anm. 297; II Einl. Anm. 417). Dies ist. die herrschende Meinung (RGRKomm. §158 Nr.7b; Planck § 158 Erl. 9 a ; WarneyerKomm, z. BGB. § 495 IV Fußnote 11; § 158 VI). Überhaupt hat grundsätzlich der die Erfüllung eines Rechtsgeschäfts Fordernde gegenüber dem Einwand, dasselbe sei unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden, zu beweisen, daß das Geschäft mit einem Inhalt zustande gekommen sei, der eine Bedingung nicht enthalte oder wenigstens nicht erkennen lasse (RG. in D t R J W . 1939, 769 1 ; Planck § 158 Erl. 9b). Dagegen ist der auf Erfüllung in Anspruch Genommene beweispflichtig, wenn er als Käufer gegen die Klage des Verkäufers aus unbedingtem Kauf einen Kauf unter auflösender Bedingung geltend macht; er hat dann die Bedingtheit und den Eintritt der Bedingung ebenso zu beweisen, wie wenn er die Vereinbarung eines Rücktritts bei Vertragsschluß vorschützt (Anh. zu § 359 Anm. 3; Anh. zu § 372 Anm. 44; RG. 28, 144; JW. 02, 312 13 ; RGRKomm. § 158 Nr. 7 a ; DürHach. II Einl. Anm. 4181. Ebenso hat der auf Erfüllung eines unbedingten Kaufs belangte Käufer, der eine nachträgliche Umwandlung des unbedingt abgeschlossenen in einen aufschiebend oder auflösend bedingten behauptet, den Beweis für diese Behauptung zu führen. Anm. 55 y. 9. Der Kauf zur Probe 1. Der Art. 341 ADHGB. bestimmte: Ein Kauf zur Probe ist ein unbedingter Kauf unter Hinzufügung des Beweggrundes. Die Vorschrift ist als bedeutungslos weggefallen

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Vorbem. vor § 373 Anm. 56

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

(D. 229). Daß der Verkäufer die Kaufsache frei von Rechten zu verschaffen und dem Käufer die Möglichkeit der Untersuchung gewähren muß, ergibt sich wie bei jedem Kauf aus §§ 433, 434 BGB.; damit, daß ein Kauf zur Probe abgeschlossen ist, haben diese Verpflichtungen nicht zu tun (Anh. zu § 372 Anm. 46; a. M. RGRKomm. § 433 Nr. V a). 2. Für die zu g e w ä h r e n d e Q u a l i t ä t ist beim Kauf zur Probe § 360 maßgebend: Es ist Ware mittlerer Art und Güte zu liefern, wenn nichts anderes vereinbart wird (Bolze 9 Nr. 388). 8. D a ß d e r A u s d r u c k „ z u r P r o b e " n i c h t u n b e d i n g t für die Annahme eines Kaufs zur Probe e n t s c h e i d e t , zumal gerade die Begriffe auf Probe und zur Probe im Verkehr nicht immer scharf auseinandergehalten werden, ist oben Anm. 55 p hervorgehoben. 4. D e r Kauf z u r P r o b e k a n n a u c h m i t d e m Kauf auf P r o b e u n d n a c h P r o b e v e r b u n d e n sein. Es kann eine größere Menge derart bestellt werden, daß der erste Posten zur Probe, der Rest auf Probe bestellt ist und in Gemäßheit der ersten zur Probe bestellten Ware, also nach Probe, geliefert werden muß, wenn der Rest seitens des Käufers genehmigt wird. Diese Verbindung ist aber nicht schon dann vorhanden, wenn der Käufer eine bestimmte Menge zur Probe bestellt und dabei erklärt, wenn sie so ausfallen werde, daß er sie behalten könne, dann würde er weitere Bestellungen machen. Denn es fehlt dann hinsichtlich der weiteren Mengen an der Bestimmtheit. Das erwähnte Zusammentreffen ist aber z. B. vorhanden, wenn 4 Zentner Hopfer zur Probe unter der Bedingung gekauft sind, es müßten weitere 26 Zentner zu demselben Preis geliefert werden, nachdem sich der Käufer mit der Qualität der 4 Zentner einverstanden erklärt habe. Der letztere Kauf ist dann ein bedingter Kauf (ein Kauf auf Probe). Durch die Nachbestellung auf einen zur Probe bestellten Apparat wird die Rüge in bezug auf Mängel der Konstruktion nicht ausgeschlossen (JW. 01, 39"). T. Die aus dem Kaufvertrag entspringenden Rechte und Pflichten A. Pflichten des Verkäufers Anm. 56. 1. Verkäufer hat die Verpflichtung, dem Käufer die Sache zu ü b e r g e b e n und ihm das E i g e n t u m an der Sache zu v e r s c h a f f e n (§ 433 BGB.). Das sind zwei verschiedene Pflichten, die der Verkäufer erfüllen muß. Mit der Übergabe (Besitzübertragung) geht die Gefahr über (§ 446 BGB.), aber nicht unbedingt das Eigentum. Beim Verkauf unter Vorbehalt des Eigentums fallen Übergabe und Übereignung auseinander; über Schiffsverkauf unter Eigentumsvorbehalt und Währungsumstellung vgl. LG. Kleve, Betr.Ber. 1950, 224; über nachträglichen Verkauf des Verkäufers der noch nicht gelieferten Sache an einen dritten Käufer s. unten Anm. 60c u. 120a. a) Verkäufer hat die Sache dem Käufer zu übergeben, und zwar mit Zubehör (§ 314 BGB., wozu gewisse Urkunden zählen; unten Anm. 57). Zur Erfüllung dieser Verpflichtung ist erforderlich, daß er dem Käufer zur richtigen Zeit, am richtigen Ort und in gehöriger Art den unmittelbaren Besitz, die tatsächliche Gewalt über die Sache nach §§ 854, 929 BGB., wenn auch nur so verschafft, daß der Käufer mit Willen des Verkäufers den Aufbewahrungsort der Kaufsache für jeden anderen unzugänglich macht (vgl. § 366 Anm. 12ff.; ferner unter Anm. 118ff.). Auf eine Ersatzübergabe, z. B. auf die Abtretung des Herausgabeanspruchs oder auf ein constitutum possessorium, braucht sich der Käufer nicht einzulassen (Hamburg LZ. 1913, 3192). Allerdings ersetzen nach §§ 930, 931 BGB. diese beiden Übertragungsarten die körperliche Übergabe (vgl. RG. 56, 52; § 366 Anm. 2 u. 2 b), wobei zu bemerken ist, daß, wenn die Abtretung des Herausgabeanspruchs als Ersatzübergabe wirksam sein und also mittelbaren Besitz übertragen soll, dieser Anspruch nicht mit Rechtsbeschränkungen für den Erwerber belastet sein darf (JW. 1927, 66711). Damit ist jedoch nur gesagt, daß die Parteien das Eigentum in dieser Weise übertragen können, nicht aber, daß der Erwerber sich damit begnügen müsse (RG. 43,186). Befindet sich die verkaufte Sache im Besitz eines Dritten, so kann der Käufer selbstverständlich die Abtretung des Herausgebeanspruchs ver-

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V. Die aus dem Kaufvertrag entspringenden Rechte und Pflichten (Würdinger)

Vorbem. vor § 3 7 3 Anm. 56 a, 57

langen. Hat sich der Käufer damit zufrieden gegeben, so kann er sich nicht an seinen Verkäufer halten, wenn der Dritte (§ 868 B G B . ) nachher die Sache veräußert. Anm. 56a. Zur Ü b e r g a b e gehört insbesondere die Mitwirkung des Verkäufers dazu, daß der Käufer die Sache an sich zu nehmen und zu behalten vermag. Hieraus kann dem Verkäufer eine Aufbewahrungspflicht erwachsen. Zur Tätigkeit der Übergabe gehört bei Massegütern das Bereitstellen der gehörig geordneten Ware (WarneyerRspr. 1912 Nr. 200), das Herbeiholen der Ware zum Zwecke der Vornahme der Spezifikation, die Mitwirkung zur Feststellung der Bestände und des Fakturawerts beim Verkauf eines Warenlagers, die Mitwirkung bei Feststellung der Ware nach Zahl, Maß oder Gewicht (KG. in OLGR. 20,167), die Ermöglichung der Untersuchung der Ware (Anh. zu § 372 Anm. 46), beim Verkauf „ab Lager" die Angabe, wo und wann die Ware besichtigt und in Empfang genommen werden kann (LZ. 1926, 483'). In gewissen Grenzen hat der Verkäufer eine Auskunftspflicht (unten Anm. 61). Zur Übergabepflicht beim Versendungskauf s. unten Anm. 63 a. Die gefahrlose W e g s c h a f f u n g der K a u f s a c h e dem Käufer nach der Übergabe zu gewähren, ist eine Nebenverpflichtung des Verkäufers, die zwar in § 433 B G B . nicht erwähnt ist, sich aber aus § 242 B G B . ergibt. Ist die Erfüllung dieser Verpflichtung dem Verkäufer ohne sein Verschulden dadurch unmöglich geworden, daß seine Arbeiter den Abtransport verhinderten, so hat er für deren Verschulden nicht nach § 278 B G B . einzustehen, da sie nicht als seine Erfüllungsgehilfen anzusehen sind (LZ. 1923, 22 3 ); wohl aber ist es grundsätzlich Sache des lieferungspflichtigen Verkäufers, die der Lieferung entgegenstehenden Hindernisse zu beseitigen, wozu der Käufer, soweit nötig, auf Verlangen des Verkäufers mitwirken muß (RG. 97, 258). Wird ein Kauflustiger bei den den Abschluß vorbereitenden Handlungen von den Angestellten des Verkäufers körperlich verletzt, so haftet der Verkäufer nicht nur nach § 831 B G B . , sondern auch aus § 278 B G B . (RG. 78, 239; WarneyerRspr. 1910 Nr. 145). Dagegen gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, daß, wer in einem Hause ein Gewerbe betreibt, kraft Vertrags dafür einzustehen habe, daß Personen, die etwas gekauft haben oder kaufen wollen, durch die Beschaffenheit der Räumlichkeiten, der Ein- und Ausgänge des Hauses, keinen Schaden erleiden. Wer in seinen Räumen einen Verkehr eröffnet, hat die allgemeine Verpflichtung, für die Sicherheit derer, denen er Einlaß gewährt, zu sorgen. Die Verletzung dieser Pflicht begründet nur einen Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 BGB.), nicht aber aus Vertrag (RG. 7 4 , 1 2 4 ; J W . 1914, 759«; 1913, 23 1 0 ; B r ü c k n e r „ R e c h t " 05, 329). Eine vertragliche Haftung tritt nur dann und insoweit ein, als Vertragsbeziehungen vorhanden sind, die sich gerade auf die Benutzung eines Raumes erstrecken, wie bei dem Verhältnis zwischen Wirt und Gast hinsichtlich des Gebrauchs der den Gästen geöffneten Räume (RG. 74,124) und der in dem Frachtvertrage begründeten Haftung der Eisenbahn gegenüber dem Empfänger des Frachtgutes dafür, daß sich die Zugänge zu dem Güterschuppen, an dem das Frachtgut abzuholen ist, während der Geschäftsstunden in verkehrssicherem Zustande befinden (RG. 73, 148). So hat auch als Nebenverpflichtung aus dem Kaufvertrag der Verkäufer dafür zu sorgen, daß der im Laden befindliche Käufer in der Zeit zwischen Vertragsschluß und der alsbald danach beabsichtigten Übergabe der Kaufsache keinen Schaden, z. B . durch Ausgleiten auf dem frisch geölten Fußboden, erleidet (JW. 1928, 221 0 6 ). Anm. 57. M ö g l i c h i s t die Ü b e r g a b e d u r c h D i s p o s i t i o n s p a p i e r (Konnossement, Ladeschein, Lagerschein). Diese Papiere übertragen allerdings den mittelbaren Besitz (§ 363 Anm. 35f.; § 365 Anm. 10ff.). Aber der Käufer braucht sich mit dieser Art der Besitzübergabe nicht zu begnügen, doch wird sie häufig vereinbart. („Sie zahlen gegen Konnossement" usw.; Anh. zu § 372 Anm. 46b.) Über Konnossemente vgl. unten Anm. 159, 165, 177. Außer den Konnossementen, Lade- und Lagerscheinen kommen noch Urkunden in Betracht, die als Zubehör (§ 314 B G B . ) anzusprechen sind. Hierher gehören Herkunftsatteste, Duplikatfrachtbriefe (§ 455; Anh. zu § 372 Anm. 46b), Versicherungspapiere. Die Verpflichtung zu deren Übergabe ist regelmäßig Hauptverpflichtung (Anh. zu § 374 Anm. 168). Die Übergabe solcher Papiere kann sich auch als Bedingung darstellen. Über Zubehör von Wertpapieren § 368 Anm. 37 f.

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Vorbem. yor § 373 Anm. 58, 59

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

Anm. 58. Über Z e i t u n d O r t d e r Ü b e r g a b e gelten die allgemeinen Grundsätze über den Erfüllungsort. Vgl. Anh. zu § 372. Über den Versendungskauf s. unten Anm. 63 ff. Eine besondere Art der Übergabe ist es, wenn der Käufer die Steine aus dem Steinbruch, den Sand aus der Sandgrube graben, das auf Abbruch verkaufte Haus selbst abbrechen (§ 350 Anm. 38), das Holz auf dem Stamm selbst fällen soll, (unter Anm. 175). Anm.59. b) D e r V e r k ä u f e r h a t d e m K ä u f e r d a s E i g e n t u m z u v e r s c h a f f e n (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB.) mit allen der Sache anhaftenden R e c h t e n ; kommt er der Pflicht der Übertragung dieser Rechte nicht nach, so haftet er nach §§ 437, 440 BGB. auf das Erfüllungsinteresse (RG. 117, 335; 93, 73; 83, 200). Beim Kauf gegen Dokumente (oben Anm. 57) hat der Verkäufer dem Käufer zum Zwecke der Eigentumsübertragung die Konnossemente zu übertragen und dafür einzustehen, daß der Käufer des Eigentum an der Ware erlangt. Daher ist der Kaufvertrag noch nicht erfüllt, wenn der Eigentumsübergang betagt oder bedingt ist, wie z. B. beim Verkauf mit Eigentumsvorbehalt (JW. 06 , 76 1 32). Der Verkäufer muß dafür einstehen, daß der Käufer das Eigentum frei von Rechten Dritter erlangt, und zwar — mit Ausnahme des Verkaufs im Wege der Zwangsvollstreckung; § 806 ZPO.; § 56 ZVG. — i m Augenblick des Eigentumsübergangs und nicht im Augenblick des Gefahrübergangs. Ist mit Eigentumsvorbehalt verkauft, so braucht diese Verpflichtung daher erst mit Eintritt des Eigentumsüberganges an den Käufer erfüllt zu sein (RG. 83, 214). Zu den Rechten Dritter gehören auch solche Rechte, die erst nach Vertragsschluß entstanden sind; auch von diesen muß der Verkäufer den Käufer frei halten. Von RG. 99, 60 wird dagegen angenommen, der § 434 BGB. habe nur Rechte im Auge, die zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden. Daß der Verkäufer den verkauften Gegenstand von Rechten Dritter frei zu machen hat, gilt nicht nur beim Sachkauf, sondern auch beim Kauf jedes sonstigen Gegenstandes (RG. 88, 106); frei von jedem Recht (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Pfandrecht, Zoll, Spesen), mit dem die Kaufsache belastet ist, und das von Dritten gegen den Käufer ungeachtet des Kaufs geltend gemacht werden kann (§§ 434,439 Abs. 2 BGB.; RG. 57, 4). Ob diese Rechte solche Dritter oder Rechte des Verkäufers oder des Käufers sind, die trotz der Übertragung des Eigentums an dem Kaufgegenstand auf den Käufer bestehen bleiben, macht keinen Unterschied (RG. 59. 404; WarneyerRspr. 1919 Nr. 95; a. M. E c c i u s Gruch. 48, 470; 49, 465). Unter Rechten Dritter, die gegen den Käufer geltend gemacht werden können, sind nicht nur dingliche Rechte zu verstehen; es gehören zu solchen Rechten Dritter auch schuldrechtliche Rechte, wenn sie gegen den Käufer wirken (RG. 88,107). Diese Rechte brauchen nicht auf privatrechtlichem Titel zu beruhen; auch auf öffentlich-rechtlichem Titel beruhende Ansprüche gehören hierher (RG. 59, 406), z. B. die Belastung des Käufers mit der Nachzahlung von Steuern, die die verkaufte bewegliche Sache erfassen (RG. 105, 391; dagegen H e c k J W . 1923, 1765 Fußn.). Zur Frage, ob die Einsetzung eines Treuhänders einen Rechtsmangel bildet s. LG. Braunschweig MDR. 52, 493. Zum Verkauf von Sachen, welche der Restitutionspflicht oder der Rückerstattung unterliegen, vgl. OGHZ. 2, 363; BGH. 11, 20; 13, 343; Celle, N J W . 53, 468; Frankfurt, N J W . 1953, 265 u. 469; Koblenz, N J W . 53,1437; München, Betr.Ber. 52, 305; über Verkauf gestohlener Sache BGH. 5, 337; über Wirkung der Wertpapierbereinigung auf den Wertpapierkauf (Rechtsmangel) vgl. BGH. 8, 225; MDR. 53, 302 u. 622; MDR. 1954, 298; über Rechtsmängel bei Verkauf eines Kraftwagens BGH. in N J W . 53, 1347; J R . 1952, 242; MDR. 1954, 100; über Rechtsmängel bei Verkauf von GmbH.-Anteilen RG. 171, 93. Beim Verkauf beweglicher Sachen haftet der Verkäufer auch für die Freiheit von allgemeinen und selbstverständlichen Lasten; es wäre denn, daß der Käufer bei Vertragsschluß diese Rechte und Lasten gekannt hätte (§ 439 Abs. 1 BGB.). Eine Ausnahme machen bezüglich der Kenntnis Hypothek, Grundschuld, Pfandrecht und die Sicherungsvormerkung (§ 439 Abs. 2 BGB.). Eine fernere Ausnahme machen die öffentlichen Lasten und Abgaben, die auf dem verkauften Grundstück ruhen und sich zur Eintragung in das Grundbuch nicht eignen (§ 436 BGB.), mögen sie auch eingetragen sein (WarneyerRspr. 1908 Nr. 201); für Freiheit von diesen steht der Verkäufer nicht ein. Zur Übernahme des Lastenausgleichs im Kaufvertrag vgl. OLG. Celle N J W . 1954, 642. Straßenbaulasten stellen keinen Rechtsmangel dar

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V. Die aus dem Kaufvertrag entspringenden Rechte und Pflichten (Würdinger)

Vorbem. vor § 373 Anm. 60

(München DR. 43, 296). Die Verpflichtung zur Beseitigung solcher Rechte ist eine Hauptleistung, die dem Käufer im Falle des Verzugs die Rechte aus § 326 BGB. gewährt (§ 440 Abs. 1 BGB.; WarneyerRspr. 1908 Nr. 613; LZ. 08, 85516). Ist die Beseitigung dieser Rechte nicht mehr möglich, so hat der Käufer die Rechte aus § 325 BGB. Selbst wenn der V e r k ä u f e r n i c h t E i g e n t ü m e r war und auch nicht mit Zustimmung des Eigentümers verfügt hat, kann nach den Regeln über den gutgläubigen Erwerb von beweglichen Sachen doch Eigentum vom Käufer erworben werden (hierüber § 366 Anm. 5ff. u. 18). Auch die Rechte Dritter, mit denen die Kaufsache belastet war, erlöschen auf diese Weise (hierüber § 366 Anm. 32ff.). Weitere Ausführungen über die §§ 434, 440 BGB. verbieten sich des Raumes wegen. Anm. 60. Bei dem Verkauf einer fremden Sache (wegen Sachen, die unter Eigentumsvorbehalt stehen, vgl. oben Anm. 51c) ist zu unterscheiden: der Kaufvertrag darf kein unsittlicher sein. Der Kaufvertrag zwischen Dieb und Hehler ist unsittlich (§ 138 Abs. 1 BGB.). Der nochmalige Verkauf einer bereits verkauften Sache in arglistigem Zusammenwirken, um die Rechte des ersten Käufers zu vereiteln, ist unsittlich nach § 826 BGB. (unten Anm. 60c). Der Kauf darf ferner nicht gesetzlich unmöglich oder nach § 134 BGB. nichtig sein, wie z. B. der Verkauf von Erbansprüchen auf Bestandteile des Nachlasses bei ungeteilter Erbschaft mit dinglicher Wirkung (RG. 61, 76; 59, 361; J W . 1911, 664"; vgl. SeuffA. 62, 286), der Verkauf von Militärgut (§ 366 Anm. 5) oder der Verkauf einer dem Eigentümer gestohlenen oder sonst abhanden gekommenen Sache (§ 366 Anm. 45 u. 74). Kauft jemand einen Gegenstand, von dem er weiß, daß er gestohlen oder dem Eigentümer sonst unfreiwillig abhanden gekommen ist, daß er also Eigentum nicht erwerben kann, und daß der Eigentümer geschädigt ist, so haftet er beim Weiterverkauf seinem Abnehmer nach § 826 BGB., weil er ihn getäuscht h a t ; der § 823 Abs. 1 BGB. findet keine Anwendung, weil daraus nur der Eigentümer Ansprüche erheben könnte. Der Verkäufer haftet seinem Käufer auch für die Prozeßkosten im Entwehrungsfall wegen wissentlich falscher Auskunft. Sind solche Hindernisse nicht vorhanden, so ist der Verkauf einer fremden Sache gültig, weil es nur darauf ankommt, daß Verkäufer dem Käufer im Augenblick der Übergabe das Eigentum verschafft (JW. 03 Beil. 2215). Nur wenn zur Zeit des Abschlusses diese Möglichkeit ausgeschlossen ist und die Unmöglichkeit auch nicht gehoben werden kann, ist der Kaufvertrag nichtig (§§ 306, 308 BGB.). Sonst ist der Vertrag nicht nach § 306 BGB. nichtig, nur seine Wirksamkeit hängt, soweit nicht § 932 BGB. einschlägt, von der Genehmigung des Berechtigten ab (§ 185 BGB.; RG. 86, 213; 73, 210; ausführlich § 366 Anm. 87), wenn nicht etwa der Verkauf so zu verstehen ist, daß der Verkäufer selbst das Eigentum zum Zweck der Übertragung auf den Käufer erwerben oder den Eigentümer zur unmittelbaren Übertragung des Eigentums auf den Käufer bestimmen soll (RG. 77,130; 54, 218). Der Verkäufer bleibt nach § 433 BGB. zurVerschaffung des Eigentums vertragsgemäß verpflichtet (RG. 80, 249; LZ. 1908, 2251 2). Hat der Verkäufer verkauft, wie wenn er bereits Eigentümer wäre, während er nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Eigentümer besaß, der aber nicht lieferte, so hat er für die in der Folge eintretende zufällige Unmöglichkeit aufzukommen (§ 287 BGB.); er muß sich dann so behandeln lassen, als ob er bereits Eigentümer wäre, weil er dem Käufer keine Mitteilung vom wahren Sachverhalt gemacht hat (RG. 108, 421). Auf die gutgläubige Verfügung über fremdes bewegliches Eigentum findet nicht § 823 Abs. 1 BGB. Anwendung, sondern § 990 BGB. bezüglich des Schadensersatzes (§ 366 Anm. 72); gutgläubig ist der Verfügende, wenn er in Unkenntnis des fremden Eigentums handelte und diese Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte (§ 932 Abs. 2 BGB.; LZ. 1922, 2881). Auch wenn der Verkäufer bösgläubig war, erwirbt dessen gutgläubiger Käufer doch Eigentum an der ihm gelieferten Sache (RG. 74, 357 oben; § 366 Anm. 16ff.). Der Verkäufer hat es auch nicht nötig, dem Käufer zu offenbaren, daß er nicht der Eigentümer ist, weil er ja für die Verschaffung des Eigentums einzustehen hat. Wenn der Verkäufer aber Zweifel hat, ob er seiner Verpflichtung am Lieferungstermin nachkommen kann, muß er dem Käufer Mitteilung machen (JW. 03 Beil. 224ä). Soll der Verkäufer den Eigentümer zur Erteilung der Genehmigung bestimmen und erteilt der Eigentümer die Genehmigung, so ist dieser als Selbstschuldner hinsichtlich der Übertragung des Eigentums in den Vertrag eingetreten (JW. 1924, 809"). Kommt der Verkäufer dieser Pflicht nicht nach, so kann er

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HOB. Bd. XV. (Würdinger) 2. A u a

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Vorbem. vor § 373 Anm. 60 a

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

auf Erfüllung dahin verklagt werden, daß er die Genehmigung des Eigentümers beizubringen habe; der Käufer kann aber auch nach §§ 440 Abs. 1, 326 B G B . vorgehen. Hat der Verkäufer die bewegliche Sache zwar dem Käufer übergeben, muß der Käufer die Sache aber dem Eigentümer wieder herausgeben, so hat der Käufer den Schadensersatzanspruch nach § 440 Abs. 2 B G B . Der Käufer kann auch das Angebot einer fremden Sache mit der Einrede des nichterfüllten Vertrags zurückweisen Ist die Erfüllung unmöglich, so ist zu unterscheiden: Ist die Erfüllung unmöglich, weil der Eigentümer sich weigert, so muß die Sache so liegen, daß die Möglichkeit nach Lage der Umstände völlig für jeden ausgeschlossen ist (Warneyer 1918 Nr. 158); dann kann zu etwas Unmöglichem nicht verurteilt werden; es findet dann weder § 887 noch § 888 ZPO. Anwendung (JW. 1893, 5 6 1 " ; DürHach. I I I Einl. Anm. 30). Der Käufer kann vielmehr nur das Interesse am Ausbleiben der Erfüllung (nach § 893 ZPO.) einklagen (RG. 27, 322; 10, 420), weil durch das Verschulden des Verkäufers die Unmöglichkeit gerade so herbeigeführt worden ist, wie wenn er sich seines Eigentums nachträglich entäußert und sich so selbst in die Unmöglichkeit der Erfüllung versetzt hätte. Kann der Verkäufer infolge einer nach dem Verkauf eingetretenen, von ihm nicht zu verantwortenden Unmöglichkeit die bestimmte Sache nicht beschaffen, so haftet er nicht etwa ohne weiteres aus Garantievertrag für Nichterfüllung; zur Übernahme einer so weitgehenden Haftung bedarf es besonderer Umstände; es kommt vielmehr § 323 B G B . zur Anwendung. Ein besonderer Umstand liegt in der Kenntnis beider Teile, daß über fremdes Eigentum abgeschlossen wird (unten Anm. 60 a). Über die Ansprüche des Eigentümers gegen den gutgläubigen und gegen den bösgläubigenden veräußernden Nichteigentümer ausführlich § 366 Anm. 69 ff. Ist die Unmöglichkeit, daß der Verkäufer dem Käufer das Eigentum verschaffe, teils vom Käufer, teils vom Verkäufer verschuldet, so kommen die Regeln über mitwirkendes Verschulden zur Anwendung (RG. 71,188; § 254 B G B . ; § 347 Anm. 12). Hat der Käufer die Sache vom Eigentümer nachträglich erworben, so daß also der Verkäufer außerstande gesetzt ist, dem Käufer das Eigentum zu übertragen, so muß der Verkäufer sein Unvermögen nach § 325 B G B . vertreten, wenn der Käufer durch vertragswidriges Verhalten des Verkäufers zum Abschluß des zweiten Kaufs veranlaßt worden ist. Es trifft den Käufer kein Vorwurf, daß er sich nicht bei Vertragsschluß über das Eigentum oder das Verfügungsrecht des Verkäufers erkundigt hatte. Anm. 60a. W i s s e n b e i d e T e i l e , daß sie über den Verkauf einer dem Verkäufer nicht gehörigen Sache abschließen, so wird der Sinn des Vertrags in der Regel der sein, daß der Verkäufer entweder die Genehmigung des Eigentümers sich verschaffen oder die Sache zunächst selbst erwerben soll, um alsdann das Eigentum auf den Käufer zu übertragen (RG. 22, 284; J W . 97, 2 9 5 " ; B o l z e 9 Nr. 371; vgl. 439 Abs. 1 BGB.). Es ist damit eine Art Garantieleistung des Verkäufers vereinbart, die den Käufer zur Klage auf Verschaffung des Eigentums berechtigt und ihm, wenn sich die Erfüllung als unmöglich erweist, Ansprüche gemäß §§ 440, 323—325 B G B . verleiht; denn die Unmöglichkeit ist erst nach Abschluß des Vertrags eingetreten (vgl. Prot. I 453; Mot. II 215). Die Auslegung, daß der Verkäufer den Eigentümer zur Einwilligung zu bestimmen habe, wird naheliegen, wenn der Verkäufer neben seiner Frau Miteigentümer ist ( B o l z e 13 Nr. 423). Aber auch andere Auslegungen des Vertragswillens sind möglich: Es kann gemeint sein, daß der Käufer die Entwehrungsgefahr zu tragen oder der Verkäufer genug getan habe, wenn er den Eigentümer zur Genehmigung zu bestimmen gesucht hat, so daß auf eine Haftung des Verkäufers für Verschaffung des Eigentums verzichtet worden ist; dieser Schluß ist aber nur dann berechtigt, wenn der Käufer wirkliche Kenntnis zur Zeit des Vertragsschlusses besessen hat; das bloße Kennenmüssen reicht nicht aus; auch nicht die bloße Kenntnis, daß ein Dritter Eigentumsansprüche erhebe; denn es kann ihn der Verkäufer darüber beruhigt haben (JW. 1911, 645 11 u. 646 12 ). Wie der Käufer die Kenntnis erlangt hat, die nach § 439 Abs. 1 B G B . den Verzicht auf den Rechtsmangel bedeutet, ist einerlei (Mot. II 215; RG. 52, 276). Auf einen Irrtum über die Tragweite seiner Kenntnisse kann sich der Käufer nicht berufen (RG. 5 2 , 1 6 7 ; WarneyerRspr. 1914 Nr. 42). Der Verkäufer will oder kann unter Umständen gewisse Wertpapiere nicht erwerben; er schließt dann in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung ab, so daß der Käufer den Kaufpreis auf Rechnung des Eigentümers an das

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V. Die aus dem Kaufvertrag entspringenden Rechte und Pflichten (Würdinger)

Vorbem. -vor § 373 Anm. 60 b, 60 c

Bankhaus zu zahlen hat, das die Papiere liefert. Der Verkäufer verdient dabei die Provision (LZ. 07, 5933). Hat der Verkäufer eine Sache wider besseres Wissen als seine eigene verkauft und wußte der Käufer, daß der Verkäufer nicht der Eigentümer oder nicht der alleinige Eigentümer ist, so kann sich der Verkäufer der Erfüllung nicht dadurch entziehen, daß er sich auf sein Nichteigentum beruft (Bolze 9 Nr. 386). Anders, wenn der Käufer weiß, daß der Verkäufer wohl einen Lieferungsanspruch gegen seinen Lieferanten hat, die Konnosemente aber nicht besitzt, der Verkäufer die Haftung für Fehlen der Konnossemente abgelehnt hat, und nun der Konnossementsinhaber die Ladung kraft seines Eigentumsrechts erhält; alsdann ist der Verkäufer von seiner Lieferpflicht frei, muß aber auch den erhaltenen Kaufpreis zurückerstatten (§ 323 BGB.; RG. 88,167). Auch eine Auslegung dahin ist möglich, es erfolge der Verkauf unter der Bedingung, daß der Eigentümer sein Recht nicht ausübe (JW. 1922, 576a; RGRKomm. § 439 Nr. 3). Hat der Käufer erst bei der Erfüllung, also bei Schließung des dinglichen Vertrags und nicht bei Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags, Kenntnis von dem Rechtsmangel des Veräußerers erlangt, so liegt in der vorbehaltlosen Annahme der Kaufsache noch kein Verzicht, denn § 464 BGB. gilt nicht bei Rechtsmängeln (JW. 06, 104; S t a u d i n g e r § 440 I Nr. 4; vgl. auch Mot. II 216). Anm. 60b. H i e l t d e r V e r k ä u f e r die f r e m d e S a c h e i r r t ü m l i c h f ü r s e i n e e i g e n e , so haftet er dem Käufer trotzdem nach §§ 433, 440 BGB., wenn nicht etwa der Käufer diesen Irrtum zur Zeit des Vertragsschlusses kannte. In letzterem Fall steht den Ansprüchen des Käufers die Einrede der unerlaubten Rechtsausnützung (§ 826 BGB.; vgl. § 346 Anm. 21) entgegen, weil ein Irrtum des Gegners nicht arglistig ausgenutzt werden darf (s. JW. Ol, 14414; SeuffA. 17 Nr. 29); außerdem wird auch § 439 Abs. 1 BGB. Platz greifen. Hat der Käufer sich inzwischen das Eigentum vom Eigentümer verschafft, um dem Verkäufer die Erfüllung unmöglich zu machen, so muß er für dieses Unvermögen des Verkäufers einstehen; anders, wenn der Käufer zwingende, aus dem vertragswidrigen Verhalten des Verkäufers herzuleitende Umstände zum unmittelbaren Erwerb veranlaßten; dann hat der Verkäufer die Unmöglichkeit zu vertreten (§ 325 BGB.; RG. 66, 347; 60,163; WarneyerRspr. 1910 Nr. 323). War a u c h der K ä u f e r g u t e n G l a u b e n s , so ist der Kauf nur dann als auf eine unmögliche Leistung gerichtet nichtig, wenn für den Verkäufer von Anfang an die objektive Unmöglichkeit (vgl. RG. 47, 300; JW. 03, 33"), dem Käufer im vereinbarten Zeitpunkt der Übergabe das Eigentum der bestimmten Sache zu verschaffen, gegeben war (§§ 306ff. BGB., JW. 03 Beil. 22«; 05,171 12 ; vgl. RG. 22, 284; Bolze 10 Nr. 449). Der Verkäufer hat regelmäßig keine Verpflichtung, dem Gegner Mitteilung über die Eigentumsverhältnisse der Ware zu machen, und täuscht ihn daher nicht durch Verschweigen (§ 377 Anm. 148). Hatte aber der Käufer ein besonderes Interesse an Kenntnis der wahren Sachlage und hatte der Verkäufer davon Kenntnis, so kann in Unterdrückung der Wahrheit ein Verstoß gegen die guten Sitten und selbst eine arglistige Täuschung liegen (vgl. JW. 03 Beil. 2245); dies trifft zu, wenn der überschuldete Verkäufer seinem Gläubiger Sachen zur Sicherung übereignet, die er unter Eigentumsvorbehalt gekauft hatte; denn der Gläubiger ist regelmäßig nicht willens, die Gefahren zu tragen, die ihm ungeachtet des § 932 BGB. und des § 366 HGB. daraus erwachsen können (§ 368 Anm. 98). Hier können auch noch die Grundsätze über den redlichen Erwerb von Eigentum und Pfandrecht eingreifen (§ 366 Anm. 5ff.; § 368 Anm. 25ff.). Für A n f e c h t u n g w e g e n I r r t u m s ( B u r c h a r d t DJZ. 98, 487; v o n Seeler DJZ. 99,16) ist regelmäßig kein Raum; denn die Frage, in wessen Eigentum eine Sache steht, ist keine Eigenschaft derselben (LZ. 08, 22512). Steht aber nach den besonderen Umständen fest, daß das Eigentum des Verkäufers für die Parteien wesentlich war und der Kauf von dem einen oder anderen Teil bei Kenntnis der wahren Sachlage und verständiger Würdigung der Verhältnisse nicht abgeschlossen worden wäre, so ist die Anfechtung wegen Irrtums allerdings zuzulassen (JW. 05,171"). Anm. 60c. c) Wie v e r h ä l t es s i c h , w e n n d e r V e r k ä u f e r d i e s e l b e S a c h e z w e i m a l v e r k a u f t ? Der Kaufvertrag begründet nur einen persönlichen Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Übergabe der Sache und Verschaffung des Eigentums (§ 433 BGB.). Hat der Verkäufer dieselbe Sache vertragswidrig an verschiedene Käufer 7»

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Vorbem. vor § 373 Anm. 60 d

Drittes Buch, Zweiter Abschnitt: Handelskauf

verkauft, so erwirbt bei beweglichen Sachen derjenige Käufer Eigentum, dem die Sache übergeben ist. Hat der Käufer, dem die Sache übergeben worden ist, Kenntnis vom Bestehen eines schuldrechtlichen Kaufvertrags eines anderen Käufers, so hängt es von den besonderen Umständen, namentlich auch den Beweggründen, ab, ob darin ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 826 BGB. seitens des Verkäufers und des Käufers zu erblicken ist (RG. 88, 365; 83, 240; 62,137; JW. 1926, 9866; 1925,1752»; 1922,1390«; DRZ. 1924, 523). Die Anwendbarkeit des § 826 BGB. hat zur Folge, daß der ältere Käufer sowohl von dem Verkäufer wie von dem jüngeren Käufer die Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 249 BGB.) als Schadensersatz, also ein Zusammenwirken der beiden zur Wiederherstellung, verlangen kann, damit diese ihm das Eigentum an der Sache verschaffen (RG. 108, 59 unter Aufgabe von RG. 103, 420). Zu unterscheiden hiervon ist der Fall, daß ein Verkäufer nicht in der Lage war, die einem Dritten gehörige Kaufsache für den Käufer zu erwerben, und dieser sie hierauf von dem Dritten kaufte und sich übereignen ließ. Dann ist das Verlangen des Käufers auf Eigentumsübertragung gegenüber dem ersteren Verkäufer objektiv unmöglich und daher gegenstandslos (Gruch. 48, 880). Hat der Käufer aber in einer durch den Verkäufer herbeigeführten Zwangslage gehandelt, so hat dieser die Unmöglichkeit der Leistung nach § 325 BGB. zu vertreten (WarneyerRspr. 1910 Nr. 323). Die G e f a h r t r a g u n g beim mehrfachen Verkauf derselben beweglichen Sache trifft denjenigen Käufer, der die tatsächliche rechtliche Herrschaft über die Sache zur Zeit des Eintritts der Gefahr erlangt hatte (§ 446 Abs. 1 BGB.), nicht aber den Käufer, der die Sache erhalten haben würde, wenn sie nicht untergegangen wäre (a. M. WarneyerKomm. z. BGB. § 446 Fußnote 32). Darüber, wann der Käufer eine solche Herrschaft «•langt hat, ausführlich § 366 Anm. 12ff. und unten Anm. 78ff. Danach wird die Übergabe nicht auf körperliche Übergabe beschränkt; es genügt brevi manu traditio (§ 929 BGB.), auch const. poss. und Abtretung des Herausgabeanspruchs (§§ 930, 931 BGB.), nur bedarf es bei Abtretung des Herausgabeanspruchs der Zustimmung des Käufers zu dieser Art der Besitzübertragung (unten Anm. 78a; Hamburg LZ. 1920, 4892; WarneyerKomm. z. BGB. § 446 I; a. M. P l a n c k § 446 Erl. 2b