Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Band 1 § 1–104 HGB und Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern [2. Aufl. Reprint 2020] 9783112312728, 9783112301593

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Großkommentar der Praxis

Kommentar z um

Handelsgesetzbuch Früher herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts

Erster Band (§§ 1 - 1 0 4 HGB und Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern) bearbeitet von

Dr. jur. H A N S

WÜRDINGER

o. Professor der Rechte in Hamburg (Zitiermethode: Würdinger in RGR Komm. z. HGB.)

Zweite Auflage

Berlin 1953

W a l t e r de G r u y t e r & Co. vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung • J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer • Karl J . Trübne^ • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 223553 Satz: Walter de Grayter & Co., Berlin W35 Druck : Hayn's Erben, Berlin SO 36 Alle Recht«, einschließlich des Bechtes der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten.

Dem Andenken meines Lehrers und Freundes Wilhelm Kisch

V

Vorwort zum ersten Band Die Anfertigung der zweiten Auflage dieses Bandes hat zum großen Teil eine Neubearbeitung erforderlich gemacht, die vor allem dadurch bedingt war, daß in den weiten Bereichen des privaten und des öffentlichen Rechts, in welche die Bestimmungen des Ersten Buches des Handelsgesetzbuchs ausstrahlen, wesentliche Rechtsänderungen sich vollzogen haben. Die Rechtsentwicklung auf allen diesen Gebieten zu verfolgen, führte nahe an die Grenzen der Leistungsfähigkeit des Verfassers heran. Dieser Hinweis möge Nachsicht erwecken, wenn trotz aller Mühe Versehen unterlaufen sein sollten. Das Bemühen des Verfassers galt zum anderen der Verbindung wissenschaftlicher Erkenntnis mit der Wirklichkeit des Wirtschaftslebens, in welcher allein jene sich bewährt, diese in ihrer unübersehbaren Vielgestaltigkeit unter höheren Gesichtspunkten sich erfassen und ordnen läßt. Seit dem Erscheinen der ersten Lieferung dieses Randes (1951) sind wichtige neue Gesetze erlassen, bestehende Rechtsvorschriften geändert worden. Das Handelsvertretergesetz ist im siebenten Abschnitt erläutert. Das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern wurde als Nachtrag dem achten Abschnitt angefügt. Das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung vom 20. 8 . 1 9 5 3 konnte nur in der letzten Lieferung berücksichtigt werden. Hingegen sind, um nur das Wichtigste zu nennen, die Ausführungen über die Haftung für Ostverbindlichkeiten (Allg. Einl. Anm. 86ff.) durch das inzwischen erlassene Bundesvertriebenengesetz, die Ausführungen über die Organisation des Handwerks (§ 4 Anm. lOf f.) durch die neue Handwerksordnung weitgehend überholt worden. Auch durch den inzwischen in Kraft getretenen Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter haben sich Änderungen in der rechtlichen Stellung der Ehefrau als Handelsfrau ergeben, denen in dem vorliegenden Bande des Kommentars noch nicht Rechnung getragen ist.

Würdinger

Inhaltsverzeichnis des ersten Bandes (§§

Abkürzungen

I. II. III. IV. V. VI.

1—104)

Seite

Seite

XIII

§ 2. Kaufmann kraft Eintragung (geändert s. S. 797) 91 § 3. Land- und Forstwirtschaft . . . 1 0 0 § 4. Minderkaufleute (geändert s. S. 798) 108

Allgemeine Einleitung A. Das Handelsrecht Begriff des Handelsrechts . . . Geschichte des Handelsrechts . Der geltende Rechtszustand in Deutschland Quellen des geltenden deutschen Handelsrechts Das Anwendungsgebiet des HGB. Internationales Handelsrecht . .

1 2 4 6 16 17

B. Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsrecht I. Westzonale Wirtschaf tsverfassung 25 II. Ostzonale Wirtschaftsverfassung 27

I. II. III. IV. V. VI.

C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme Territorial beschränkte Wirkung staatlicher Hoheitsakte . . . . Lokalisierung der Vermögensgegenstände Fortbestand der ost-enteigneten Gesellschaft im Westen . . . . Die Sitzverlegung insbesondere Haftung für Ostverbindlichkeiten Währungsstatut und interzonaler Zahlungsverkehr

30 32 35 36 39 40

Erstes Buch Haiidelsstand Erster Abschnitt Kaufleute A. Zur Systematik des ersten Abschnittes B. Stellung der Frau im Handelsrecht C. Stellung der Minderjährigen im Handelsrecht § 1. Begriffsbestimmung des Kaufmanns; Grundhandelsgewerbe (mit Änderung s. S. 796) . . . .

42 44 58 62

§ 5. Wirkung der Firmeneintragung 124 § 6. Kaufleute kraft Rechtsform . . 133 § 7. Öffentlich-rechtliche Vorschriften über die Befugnis zum Gewerbebetrieb 136 Zweiter Abschnitt Handelsregister Vorbemerkungen zum zweiten Abschnitt 139 I. Gesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Änderung s. S. 800) 140 II. Handelsregisterverfügung . . . 143 III. Zusammenstellung der gemeinschaftlichen Registerbezirke . . 1 5 3 IV. Zusammenstellung der gemeinsamen Firmenbezirke 155 § 8. Registergericht 155 § 9. Öffentlichkeit des Registers . . 163 § 10. Bekanntmachung der Eintragungen 167 §11. Blätter für die Bekanntmachung 169 § 12. Form der Anmeldung und Zeichnung 171 § 13. Zweigniederlassung 175 § 13 a. Anmeldungen bei Bestehen eingetragener Zweigniederlassungen 186 § 13b. Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmungen 190 § 13 c. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Gesellschaftssitzes im Inland 192 § 14. Ordnungsstrafen 195 §15. Negative und positive Publizitätswirkung des Handelsregister 198 §16. Registergericht und Prozeßgericht 209

Inhaltsverzeichnis des ersten Bandes

X

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Dritter Abschnitt Handelsfirma Vorbemerkungen §17. Begriff und Bedeutung d. Firma §18. Firma eines Einzelkaufmannes . § 19. Firma einer OGH. und KoGes. §20. Firma einer AG. und KoAG. . . § 21. Fortführung der Firma bei Namensänderung § 22. Fortführung der Firma bei Geschäftsübernahme § 23. Keine Veräußerung der Firma ohne Übertragung des Handelsgeschäfts § 24. Übergang des Firmenrechts bei teilweisem Wechseid. Geschäftsinhaber §25. Verhältnis des Geschäftserwerbers zu Geschäftsgläubigern und -Schuldnern

214 215 233 246 250 250 252 289 290 293

§ 26. Verjährung zugunsten des Geschäftsveräußerers 307 §27. Haftung der Erben für die Geschäftsverbindlichkeiten . . . 3 1 1 § 28. Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmannes 322 § 29. Pflicht zur Anmeldung u. Zeichnung der Firma 327 § 30. Firmenverschiedenheit . . . . 329 §31. Änderung und Erlöschen der Firma; Verlegung der Niederlassung 337 §32. Eintragungen im Konkursfalle . 343 § 33. Anmeldung gewisser juristischer Personen 344 § 34. Änderung in den Rechtsverhältnissen der juristischen Personen 348 § 35. Zeichnung der Unterschrift bei einer juristischen Person. . . . 351 § 36. Gewerbliche Unternehmungen öffentlicher Körperschaften . . 351 §37. Unbefugter Firmengebrauch . . 355 A. Die öffentlich-rechtl. Folge . 355 B. Die privat-rechtl. Folgen . . 361 C. Verhältnis des Firmenrechts zum Warenzeichenrecht . . 3 7 0 D. Verhältnis des Firmenrechts zum Wettbewerbsrecht. . . 371 E. Ergänzung des Firmenrechts durch die Gewerbeordnung . 373 Vierter Abschnitt Handelsbücher Vorbemerkungen: Richtlinien zur Organisation der Buchführung . . 3 7 6

Seit«

§ 38. Handelsrechtliche Buchführungspflicht 387 § 39. Pflicht zur Aufstellung von Inventar und Bilanz 393 § 40. Wertansatz in der Bilanz . . . 401 §41. Unterzeichnung von Inventar und Bilanz 406 § 42. Rechnungsabschlüsse öffentlicher Körperschaften . . . . 408 §43. Form der Handelsbücher . . . 4 1 1 § 44. Aufbewahrungspflicht . . . . 4 1 6 §45. Vorlegung im Rechtsstreit. . . 4 1 8 § 46. Umfang der Offenlegung . . . 421 § 47. Offenlegung bei Vermögensauseinandersetzungen 422 Fünfter Abschnitt Prokura und Handlungsvollmacht Vorbemerkungen über Vollmacht im Allgemeinen 424 §48. Erteilung der Prokura . . . . 460 §49. Umfang der Prokura 469 § 50. Unbeschränkbarkeit d.Umfangs 473 § 51. Zeichnung durch d. Prokuristen 476 § 52. Widerruf, Unübertragbarkeit, Erlöschen der Prokura . . . . 4 7 7 § 53. Eintragung der Prokura u. ihres Erlöschens 479 § 54. Begriff und Umfang der Handlungsvollmacht 482 § 55. Handlungsreisende (außer Kraft s. S. 669) 492 § 56. Angestellte im Laden od. offenen Warenlager 495 § 57. Zeichnung durch den Handlungsbevollmächtigten . . . . 497 §58. Übertragung der Vollmacht . . 498 Sechster Abschnitt Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vorbemerkungen 499 § 59. Begriff. Leistungen u. Ansprüche 501 § 60. Gesetzliches Wettbewerbsverbot 545 §61. Folgen der Verletzung 549 § 62. Fürsorgevorschriften 552 § 63. Dienstbehinderung durch unverschuldetes Unglück . . . . 560 § 64. Gehaltszahlung 567 §65. Provision (geändert; s.S.673). . 568 § 66. Gesetzliche Kündigungsfrist . . 568 § 67. Vereinbarte Kündigungsfrist. . 580 § 68. Gehilfen mit höherem Gehalt oder in außereuropäischer Niederlassung 584

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§ 69. Vorübergehende Aushilfe . . . § 70. Fristlose Kündigung §71. Wichtige Kündigungsgründe des Gehilfen § 72. Wichtige Kündigungsgründe des Prinzipals § 73. Zeugnis § 74. Vertragliches Wettbewerbsverbot § 74 a Unverbindlichkeit und Nichtigkeit § 74b. Karenzentschädigung . . . . §74c. Anrechnung anderweitigen Erwerbs § 75. Wegfall des Wettbewerbsverbotes § 75 a. Verzicht auf das Verbot . . . § 75b. Ausnahmen § 75 c. Fall der Vertragsstrafe . . . . § 75d. Umgehungen § 75e. Konkursvoranrecht der Karenzentschädigung §75 f. Geheime Konkurrenzabrede . § 75g u. § 75h s. Siebenter Abschnitt § 76. Pflichten des Lehrherrn und des Lehrlings §77. Dauer des Lehrvertrags . . . . § 78. Übergang zu einem anderen Gewerbe oder Beruf §79. Unbefugter Austritt § 80. Zeugnis § 81. Bürgerliche Ehrenrechte des Lehrherrn §82. Strafvorschriften §82 a. Wettbewerbsabrede von Volontären §83. Andere Angestellte

586 588 598 598 600 611 614 621 626 629 631 635 637 639 643 644 645 674 646 654 657 660 662 663 664 665 666

Siebenter Abschnitt Handelsvertreter I. Einleitung: Das Handelsvertretergesetz II. Die Vorschriften des Handelsvertretergesetzes §55. Umfang der Vollmacht . . . . § 65. Provision angestellter Geschäftsmittler §75g. Ermächtigung des reisenden Angestellten § 75h. Abschluß durch nichtbevollmächtigten angestellten Geschäftsmittler III. Vorbemerkungen vor § 84 . . . § 84. Begriff Handelsvertreter . . .

667 668 669 674 674 675 676 680

XI Seit«

§ 85. Beurkundung des Vertragsinhalts § 86. Pflichten des Handelsvertreters § 86a. Pflichten des Unternehmers. . § 86 b. Delcredere § 87. Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte, Bezirksvertreter, Inkassoprovision §87a. Voraussetzungen der Entstehung d. Provisionsanspruches § 87b. Höhe und Berechnung der Provision § 87 c. Abrechnung über die Provision Buchauszug § 87 d. Spesenersatz §88. Verjährung der Ansprüche . . • § 88 a. Kein Verzicht in voraus auf Zurückbehaltüngsrechte. . . . § 89. Ordentliche Kündigung . . . . § 89 a. Fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde §89b. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters § 90. Verpflichtung zur Geheimniswahrung § 90a. Wettbewerbsabrede § 91. Erstreckung des § 55; Ermächtigung des Vermittlungsvertreters § 91 a. Geschäftsabschluß durch Vermittlungsvertreter § 92. Versicherungsvertreter . . . . §92a. Abhängiger Einfirmenvertreter §92b. Handelsvertreter im Nebenberuf § 92c. Auslandsvertreter, Transportund Schiffahrtsvertreter. . . . Achter Abschnitt Handelsmäkler Vorbemerkungen : der Zivilmäklervertrag § 93. Begriff § 94. Schlußnote § 95. „Aufgabevorbehalte" . . . . § 96. Aufbewahrung der Proben . . § 97. Umfang der Vollmacht . . . § 98. Schadenshaftung § 99. Mäklerlohn §100. Tagebuch §101. Auszüge aus dem Tagebuch . . § 102. Vorlegung des Tagebuches im Rechtsstreit § 103. Strafvorschriften § 104. Krämermäkler

700 700 704 706 709 720 725 727 730 731 731 732 738 742 752 753 756 757 762 767 769 772

774 782 785 787 791 791 792 792 793 794 795 795 796

XII

Inhaltsverzeichnis des ersten Bandes Seite

Nachtrag Gesetz über die Kaufmannseigenschaft yon Handwerkern Artikel 1 Nr. 1 und 2, Änderung des §1 Abs. 2 Nr. 2 u. 9 HGB. . . 796

Seite

Artikel 1 Nr. 3, Änderung des § 2 H GB. 797 ' 4> Änderung des § 4 H GB. 798 > ¿ ^ r u n g des § 126 FGG. 800 Artikel 3 800 Sachregister 803

Artikel 1 Nr Aptikel 2

Abkürzungen ABl AB1AHK ABlAmMR. ABlBr.MR Adler u.Clemens ADSp. a. G. AG. AktGes. AP. Apt I bzw. II Apt Neue Sammlung ArbGG. ArbRBlattei ARS. AVG. AZO. ArchBürgR. ArChfR. ArchZivPr. BadRpr. BankA. BAnz. BaxNotZ. BayObLG. BayObLGZ. BayZ. BerlKfmGJ. BetrBer. Betrieb BFH. BGB. BGBl. BGH. BörsG. Bolze BuschA. BuschZ. BVG. BVerfG. D.

= Amtsblatt. = Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission. = Amtsblatt der amerikanischen Militärregierung. = Amtsblatt der britischen Militärregierung. = Sammlung von Entscheidungen zum HGB., Wien 1868ff. = Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen. = auf Gegenseitigkeit. = Aktiengesellschaft. = Aktiengesetz v. 30.1.1937. = Arbeitsrechtliche Praxis = Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft von Berlin über Gebräuche im Handelsverkehr. I. Folge 1904, II. Folge 1905. : Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft von Berlin über Gebräuche im Handelsverkehr. Neue Sammlung; I. Band 1907, II. Band 1910; III. Band 1913. = Arbeitsgerichtsgesetz vom 23.12.1926, geändert durch Kontrollratsgesetz Nr. 21 vom 30. 5.1946. = Arbeitsrechts-Blattei. = Arbeitsrechtssammlung, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte, herausgegeben von Dersch. = Angestellten-Versicherungsgesetz vom 20.12.1911 in der Fassung vom 28. 5. 1924. = Arbeitszeitordnung. = Archiv für bürgerliches Recht, seit 1923 vereinigt mit ArchZivPr. : Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt. : Archiv für die zivilistische Praxis. Seit 1923 erschienen als Neue Folge; zugleich Fortsetzung des ArchBürgR. : Badische Rechtspraxis. : Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen. ! Bundesanzeiger. : Zeitschrift für das Notariat und für die freiwillige Rechtspflege in Bayern. : Bayerisches Oberstes Landesgericht. : Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts. : Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern. ° Jahrbuch des Kaufmannsgerichts Berlin. : Der Betriebsberater. : Zeitschrift „Der Betrieb". • Bundesfinanzhof; auch Entscheidungen des BFH. Bürgerliches Gesetzbuch. : Bundesgesetzblatt. Bundesgerichtshof; auch Entscheidungen des BGH. in Zivilsachen. • Börsengesetz vom 22. 6.1896. Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, herausgegeben von Bolze. Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen deutschen Handelsund Wechselrechts, 36 Bände. 1863—1888. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. Begründet von Busch. Betriebsverfassungsgesetz vom 11.10.1952. Bundesverfassungsgericht. Denkschrift zu dem Entwurf eines HGB. und eines EG. in der Fassung der vom Reichstag gemachten Vorlage; Berlin 1897.

XIV DepotG. DDR. DFG. DGWR. DJ. DJZ. DMBilG. DMBilErgG. DNotVZ. DNotZ. Dove-Apt DR. DRAnz. DRpfl. DRspr. DRZ. DVO. EGHGB Ehrenberg Hdb. EStG. FGG. Frankf.Rdsch. FrommholdKrückmann GBO. GenG. GewKfmG. GewRS. GewStG. GG. GmbH. GmbH Ges. GoltdA. Gruch. GRUR. GVG. HambE. Hans GZ. HansRGZ. HansRZ. HdwRw. Holdheim HRR. HRV. JAR.

Verzeichnis der Abkürzungen Depotgesetz vom 4. 2. 1937. Deutsche Demokratische Republik. Deutsche freiwillige Gerichtsbarkeit. Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht. Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik. Deutsche Juristenzeitung. D-Markbilanzgesetz vom 21. 8. 1949. D-Markbilanzergänzungsgesetz vom 28.12. 1950. Zeitschrift des deutschen Notarvereins. Deutsche Notariatszeitung. Gutachten der Ältesten der Kaufmannschaft von Berlin über Gebräuche im Handelsverkehr von H. Dove und M. Apt. Berlin 1900. Deutsches Recht. Deutscher Reichsanzeiger. Deutsche Rechtspflege. Deutsche Rechtsprechung. : Deutsche Rechtszeitschrift. Durchführungsverordnung. Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch. : Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts. Einkommensteuergesetz. Reichsgesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. ^ Rundschau, Sammlung gerichtlicher Entscheidungen aus dem Bezirke des Oberlandsgerichts Frankfurt a. M. Spruchrecht zur Handelsgesetzgebung. Ausgewählte Höchstrichterliche Entscheidungen in der Systematik des HGB. usw. = Grundbuchordnung i. d. Fassung vom 5. 8.1935. = Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i. d. Fassung v. 20. 5.1898. = Das Gewerbe- und Kaufmannsgericht; stets nach Jahrgang angeführt. = Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. = Gewerbesteuergesetz. = Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5.1949. = Gesellschaft mit beschränkter Haftung. = Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschräkter Haftung i. d. Fassung vom 20. 5.1898. = Archiv für Strafrecht und Strafprozeß; begründet von Goltdammer. = Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet von Gruchot. = Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. = Gerichtsverfassungsgesetz. = Entscheidungen in den beiden Hamburger Amtsgerichten anhängig gewesener Sachen in streitiger Gerichtsbarkeit. = Hanseatische Gerichtszeitung (H. oder Hptbl. — Hauptblatt). = Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung. = Hanseatische Rechtszeitschrift. Begründet (1917) von Mittelstein. = Handwörterbuch der Rechtswissenschaft. = Wochenschrift, später Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen, seit 1897 Monatsschrift für Handelsrecht, begründet von Holdheim (bis Ende 1919). = Höchtsrichterliche Rechtsprechung, Beilage zur Juristischen Rundschau. = Handelsregisterverfügung vom 12. 8.1937. = Jahrbuch des Arbeitsrechts. Begründet (1922) von Hoeniger, Schultz und Werieh.

Verzeichnis der Abkürzungen Ind.HandkBln. JFG. JMB1. JR. JRPV. JW. JZ. Kaufmann KB. KGB1. KfmG. KG. KoAG. KoGes. KGJ. KRAB1. KRG. KO. KommBer. KSchG KoRGR LAG LG LVG LZ. MuW. NJW. NJ. oHG. OLG. OLGR. OVG. P. PrVerwBl. RAB1. RAbgO. RAG. RdA. RdschGmbH. Recht

-

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Rvgl.Hdwb.

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RegE. RFH.

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RG.

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RGBl.

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XV

Mitteilungen der Industrie- und Handelskammer Berlin. Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts. Fortsetzung der Sammlungen RJA. und KGJ. Justizministerialblatt. Juristische Rundschau. Juristische Rundschau für Privatversicherung. Juristische Wochenschrift, Organ des deutschen Anwalt Vereins. Juristenzeitung. Handelsrechtliche Rechtsprechung usw. von Kaufmann. Kommissionsbericht. Bericht der 18. Kommission über den Entwurf eines HGB.; Reichstag, 9. Legislaturperiode. Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts. Kaufmannsgericht. Kammergericht. Kommanditgesellschaft auf Aktien. Kommanditgesellschaft. Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Seit 1924 fortgesetzt in JFG. Amtsblatt des Kontrollrats. Kontrollrats- Gesetz. Konkursordnung. Bericht der Reichstagskommission über den Entwurf des HGB. Kündigungsschutzgesetz vom 10. 8' 1951. Kommentar zum BGB. Herausgegeben von Reichsgerichtsräten. Landesarbeitsgericht. Landgericht. Landesverwaltungsgericht. Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht. Markenschutz und Wettbewerb. Monatsschrift für Marken-, Patentund Wettbewerbsrecht. Neue Juristische Wochenschrift. Neue Justiz (Ostzone). offene Handelsgesellschaft. Oberlandesgericht. Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts. Oberverwaltungsgericht. Protokolle der Kommission zur Beratung eines Allgemeinen deutschen HGB. 9 Teile. 1858—1863, herausgegeben von J.Lutz. Preußische Verwaltungsblätter. Reichsarbeitsblatt. Reichsabgabenordnung. Reicharbeitsgericht; auch amtliche Entscheidungssammlung des RAG. Recht der Arbeit. Rundschau für G. m. b. H., herausgegeben von O. Schmidt. Zeitschrift „Das Recht", Rundschau für den deutschen Juristenstand. Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- undHandelsrecht, herausgegeben von Schlegelberger. Regierungsentwurf. Reichsfinanzhof; auch Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des RFH. Reichsgericht; auch amtliche Entscheidungssammlung in Zivilsachen. Reichsgesetzblatt.

XVI RGSt. RheinA. RJA. RMB1. ROHG. RStBl. RuW. RTK. RVerwBl. SaBl. SächsA. SächsAR. SächsOLG. SeuffA.

Verzeichnis der Abkürzungen = Entscheidungen des RG. in Strafsachen. = Archiv für Zivil- und Kriminalrecht der preußischen Rheinprovinz. = Reichsjustizamt; Entscheidungssanmmlug in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, seit 1924 fortgesetzt in JFG. = Reichsministerialblatt. = Reichsoberhandelsgericht, auch amtliche Entscheidungssammlung. = Reichssteuerblatt. = Recht und Wirtschaft. Zeitschrift. = Reichstagskommission zur Beratung des Entwurfs eines HGB. = Reichsverwaltungsblatt. = Sammelblatt für Gesetze und Verordnungen des Bundes, der Länder und der Besatzungsmächte. = Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozeß (bis 1905). = Sächsisches Archiv für Rechtspflege; 1924 aufgegangen in ArchfR. = Annalen des OLG. Dresden. Seit 1921 vereinigt mit SächsAR. = Seuffarts Archiv für Entscheidungen der Obersten Gerichte in den deutschen Staaten. = Seufferts Blätter für Rechtsanwendung. = Süddeutsche Juristenzeitung.

SeuffBl. SJB. SobernheimStrauß = Handelskammern und Handelsregister in der Rechtsprechung, 2. Aufl. 1926. Soergel = Soergels Rechtsprechung. SozPr. = Soziale Praxis (Zeitschrift). StGB. = Strafgesetzbuch. StrA. = Striethorst, Archiv für Rechtsfälle aus der Praxis des Obertribunals. TVG. = Tarifvertragsgesetz vom 9. 4.1949/11. 1. 1952. UnlW = Unlauterer Wettbewerb (Zeitschrift). Vom 5. Jahrgang ab unter den Titel Markenschutz und Wettbewerb (s. MuW). UWG. = Reichsgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 19. 6.1901. VAG (auch Vers-AufsGes.) = Gesetz über die Beaufsichtigung der Privatversicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. 6.1931. VerglO. = Vergleichsordnung. VersW. = Versicherungswirtschaft. VO. = Verordnung. VOB1. Br. Z. = Verordnungsblatt für die britische Zone. WO, = Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30. 5.1908. VW. = Versicherungswirtschaft (Zeitschrift). Warneyer = Jahrbuch der Entscheidungen, herausgegeben von Warneyer. Warneyer Rspr. = Warneyer, Rechtsprechung des RG. auf dem Gebiete des Zivilrechts. WiGBl. = Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes. WuW. = Wirtschaft und Wettbewerb, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Marktorganisation. WZG. = Warenzeichengesetz. ZAkadDR. = Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht. ZBH. = Zentralblatt für Handelsrecht. ZB1FG. = Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit. ZfV. = Zeitschrift für Versicherungswesen. ZHR. = Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. Ztschr. ausl. int. PrR = Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. ZVB1. = Zentralverordnungsblatt der deutschen Wirtschaftskommission (Ostzone). ZPO. = Zivilprozeßordnung. ZZP. = Zeitschrift für Zivilprozeß.

Allgemeine Einleitung A. Das Handelsrecht I. Begriff des Handelsrechts Anm. 1. Handelsrecht ist das vom bürgerlichen Recht unterschiedene besondere Recht des Handels. Im Gegensatz zum öffentlichen Recht, insbesondere zum vorwiegend dem Gebiet der öffentlichen Verwaltung zugehörenden sogen. Wirtschaftsrecht (vgl. unten B) wird unter Handelsrecht das private Recht des Handels verstanden. Der Handel als Gegenstand dieser Sondernormen deckt sich nicht mit dem wirtschaftlichen Begriff, unter welchem im allgemeinen der einen Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage bezweckende Umsatz wirtschaftlicher Güter verstanden wird (vgl. R. Seyffert, Wirtschaftslehre des Handels, 1950 S. lff). Für die rechtliche Betrachtung kommt es darauf an, was das Handelsrecht unter Handel und Handelsgeschäften versteht. Das Handelsgesetzbuch aber unterwirft seinen Regeln nicht nur den Güterumsatz, sondern auch viele andere wirtschaftliche Unternehmungen und Betriebe, mögen sie als Einzelunternehmungen oder als Gesellschaften geführt werden, und es erklärt den Träger des Unternehmens zum Kaufmann und dessen Geschäfte, welche zu seinem Betrieb gehören, zu Handelsgeschäften (§ 343 HGB.). Deshalb werden die Begriffe Kaufmann und Handelsgeschäft zu Zentralbegriffen des Handelsrechts. Sie stellen den Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sondernormen dar (§ 343 HGB.). Daher hat das Gesetz an den Anfang jener Vorschriften, welche sich auf das kaufmännische Unternehmen, seine Einrichtung und sein Personal beziehen, die Regelung des Kaufmannsbegriffes (§§ 1—6 HGB.) und an den Anfang jener Normen, welche die Rechtsbeziehungen zu Dritten betreffen, den Begriff Handelsgeschäft (§ 343 HGB.) gesetzt. Fremd sind dem HGB. im Gegensatz zum früheren ADHGB. (Art. 271) die objektiven oder absoluten, von der Kaufmannseigenschaft unabhängigen Handelsgeschäfte; kaufmännische Geschäfte und Handelsgeschäfte sind dem seit 1900 geltenden HGB. gleichbedeutend. Andererseits ist dem HGB. als viertes Buch das Recht des Seehandels verblieben. Dieses wird herkömmlich dem Handelsrecht zugerechnet, obwohl der Erwerb durch Seefahrt über den Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne der §§1—3 HGB. hinausgeht. Anm. 2. Das Handelsrecht stellt nicht eine erschöpfende Regelung der betroffenen Lebensverhältnisse dar. Es bringt nur Sonderregeln, welche entweder von den bürgerlichrechtlichen Grundsätzen abweichen oder diese ergänzen. Auf die einschlägigen Lebensverhältnisse kommen daher die bürgerlich-rechtlichen Grundsätze zur Anwendung, jedoch nur subsidiär, indem die handelsrechtlichen Sondervorschriften den Vorrang genießen und insoweit die Anwendbarkeit des bürgerlichen Rechts ausschließen (§ 2 EG. HGB.). Das Handelsgesetzbuch stellt demnach einen Torso dar und ist systematisch aus dem bürgerlichen Recht zu ergänzen. Am auffälligsten zeigt sich das beim Handelskauf, für den das HGB. nur wenige Sondernormen enthält; sie sind zu ergänzen aus den Vorschriften, die das BGB. für den Kauf aufgestellt hat. So sind auch die Kommission und die Spedition Geschäftsbesorgungen im Sinne des § 675 BGB.; das Frachtgeschäft stellt einen Sonderfall des Werkvertrages dar; die offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft gehen auf die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft zurück usw. Manches, was früher im Handelsrecht besonders geregelt war, ist mehr oder weniger abweichend in das bürgerliche Recht übernommen worden; so das Recht des Vertragsschlusses (Art. 317ff. ADHGB., §§ 145ff. BGB.); der Schutz des redlichen Erwerbers (Art. 306 ADHGB., § 932ff. BGB.); Regeln über Gattungsschuld, Erfüllungsort und Gefahrübergang beim Kauf (Art. 338, 342, 345 ADHGB.) u. a. m. 1

HGB. Bd. I (Würdinger) 2. Aull.

1

Anm. 3—6

Allgemeine Einleitung

II. Geschichte des Handelsrechts Anm. 3. Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts 1891 (unvollendet); P.Rehme, Geschichte des Handelsrechts 1913 (Ehrenberg Handb. 1, 28ff.); J . v. Gierke» §2. Aus dem Altertum sind nur einzelne handelsrechtliche Einrichtungen bezeugt, nicht ein geschlossenes Handelsrecht. Im römischen Recht fand sich die actio tributoria, institoria und exercitoria, das receptum cauponum et nautarum, das foenus nauticum und die lex Rhodia de jactu, die letzten beiden griechischen Ursprungs. Im Mittelalter entwickelte sich in den germanisch-romanischen Ländern, und zwar in den Städten, gewohnheitsrechtlich ein Ständerecht der Kaufleute, das in Stadtrechten und in den Statuten der Kaufmannsgilden seinen örtlichen, aber vielfach übereinstimmenden Niederschlag fand. Führend war lange Italien, dessen Kaufleute ihren Handel über Europa ausbreiteten. So erklärt sich die Rezeption italienischer Handelseinrichtungen, besonders des Bank- und Versicherungswesens, der Buchführung, wie auch der Umstand, daß noch heute in der kaufmännischen Sprache manche italienische Bezeichnungen im Gebrauch geblieben sind, z. B. Konto, Kontokurrent, Saldo, Prokura u. a. Aber auch die deutsche Hansa gewann erheblichen Einfluß; ihre in Rezessen enthaltenen „Ordinancien" bildeten eine Quelle des Handelsrechts, namentlich des Seerechts. Anm. 4. Seit der Zeit der überseeischen Entdeckungen änderte sich das Bild. Der italienische Einfluß sank, die deutsche Hansa verfiel. Nach dem dreißigjährigen Kriege wurde Frankreich im Handelsrecht führend. Unter Ludwig XIV. und seinem Minister Colbert wurde 1673 der erste Ansatz zu einer handelsrechtlichen Kodifikation gemacht: es erging die Ordonnance du commerce, auch Code Savary genannt, nach dem Kaufmann Savary, der als Kommissionsmitglied das Werk hervorragend beeinflußt hatte. Es folgte 1681 die Ordonnance de la marine. Beide Ordonnanzen bildeten die Grundlage des unter Napoleon im Jahre 1807 zustandegekommenen Code de commerce, eines der cinq codes. Der Code de commerce wurde nicht nur in Frankreich, sondern u. a. auch in Polen, Luxemburg, Belgien, Holland und in einigen Gebieten Deutschlands eingeführt, namentlich in Teilen der Rheinprovinz, in Rheinhessen, der Rheinpfalz und in Baden, hier als Anhang zum Badischen Landrecht, einer Übersetzung des Code civil, und blieb in diesen Gebieten auch nach den Befreiungskriegen in Kraft. Der Code de commerce beeinflußte ferner die Handelsgesetzgebung einer Reihe von anderen Staaten. Anm. 5. In Deutschland war nur Preußen zu einer Kodifikation des Handelsrechts geschritten, und zwar im Allgemeinen Landrecht vom 5. Februar 1794, im 8. Titel des II. Teils. Der deutschen Rechtszersplitterung wurde aber zuerst auf dem Gebiete des Handelsrechts ein Ende bereitet, wo sie auch am schwersten erträglich war. Zwar blieb eine Anregung Württembergs im deutschen Zollverein, das Handelsrecht zu vereinheitlichen, zunächst ohne Erfolg. Doch trat auf Anregung Württembergs und auf Einladung Preußens wenigstens zur Vereinheitlichung des Wechselrechts im Jahre 1847 in Leipzig eine Kommission zusammen, die den Entwurf einer „Allgemeinen deutschen Wechselordnung" zustande brachte. Dieser Entwurf wurde im Jahre 1848 von der konstituierenden Nationalversammlung in Frankfurt a. M. übernommen und kurzer Hand — wozu ihr die Befugnis fehlte — zum Reichsgesetz erklärt. Sie wurde vom „Reichsverweser", Erzherzog Johann, im „Reichsgesetzblatt" am 27. November 1848 verkündet, dann aber, den staatsrechtlichen Verhältnissen entsprechend, in den Einzelstaaten als Landesgesetz eingeführt. Da sie im Gegensatz zu älteren Rechten die Wechselfähigkeit jedem beilegte, der sich durch Verträge verpflichten kann, so löste sie sich damit aus dem Handelsrecht los. Anm. 6. Auch zur Vereinheitlichung des gesamten Handels- und Seerechts unternahm die provisorische Reichsregierung des Jahres 1848 einen Versuch, indem der Reichsjustizminister v. Mohl eine Kommission nach Frankfurt a. M. berief. Diese veröffentlichte einen Teil ihres Entwurfs, doch scheiterte das Unternehmen an dem damaligen NichtZustandekommen einer Reichsgewalt. Die Sache kam erst in Fluß, als sich im Jahre 1856 auf Anregung Bayerns die Bundesversammlung ihrer annahm. Auf Grund ihres Beschlusses v. 18.12. 1856 trat am 15. Januar 1857 in Nürnberg unter dem Vorsitz des bayerischen Justizministers v. Ringelmann eine von den meisten Bundes2

A. Das Handelsrecht (Würdinger)

Anm. 7—9 Staaten beschickte Kommission zusammen, die ihren Beratungen einen preußischen Entwurf zugrunde legte, einen österreichischen aber mitberücksichtigte. Über den Gang der Beratungen wurden Protokolle geführt, die später von dem ersten Sekretär der Kommission, Lutz, für die Öffentlichkeit herausgegeben wurden. Zunächst wurden .die ersten drei Bücher des Entwurfs in zwei Lesungen beraten, dann verlegte die Kommission im Jahre 1858 ihren Sitz nach Hamburg, wo sie das fünfte Buch — Vom Seehandel — in zwei Lesungen beriet. Die ersten vier Bücher wurden, nachdem von den einzelnen Regierungen eine Reihe von „Erinnerungen" eingegangen waren, vom November 1860 bis Februar 1861 in Nürnberg einer dritten Lesung unterzogen. Der Entwurf des „Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs" wurde der Bundesversammlung überreicht und von ihr durch Beschluß v. 31. 5. 1861 den einzelnen Regierungen zur Einführung empfohlen. Die weitaus meisten führten das ADHGB. in ihren Ländern ein, Preußen mit Einführungsgesetz v. 24.6. 1861 (GS. S. 449), Österreich — mit Ausnahme des Seerechts und nicht in Ungarn — mit Einführungsgesetz v. 17.12. 1862 (Österr. RGBl. 1863 Nr. 1). Anm. 7. Durch Bundesgesetz v. 5.6. 1869 (BGBl. S. 379) wurde das ADHGB. Gesetz des n o r d d e u t s c h e n B u n d e s und damit für diesen aus nur materiell gemeinsamem auch formell gemeines Recht. Das gleiche geschah für das Deutsche Reich mit Ausnahme von Bayern durch RGes. v. 16. 4. 1871 (RGBl. S. 63), für Bayern durch Ges. v. 22. 4. 1871 (RGBl. S. 87). Für die Einheit der Rechtsprechung in Handelssachen sorgte das B u n d e s o b e r h a n d e l s g e r i c h t in Leipzig (Ges. v. 12. 6. 1869, BGBl. S. 201), das seit dem 2. 9. 1871 den Namen Reichsoberhandelsgericht führte (Plenarbeschluß auf Grund des Ges. v. 16. 4. 1871, ROHG. 2, 448) und mit dem 1.10. 1879 im Reichsgericht aufging (Gerichtsverfassungsgesetz v. 27. 1. 1877, RGBl. S. 41, Ges. v. 11. 4. 1877, RGBl. S. 415). Anm. 8. Einen Anlaß zu durchgreifender Umgestaltung gab das Bürgerliche Gesetzbuch. Es galt, mit dessen Vorschriften die des Handelsgesetzbuchs in Einklang zu bringen und bei dieser Gelegenheit zu verbessern, was sich als verbesserungsbedürftig erwiesen hatte. Zu diesem Zweck wurde ein Entwurf im Reichsjustizamt ausgearbeitet und kommissarisch beraten. In der dadurch gewonnenen Gestalt — noch ohne Seerecht — wurde er nebst einer Denkschrift im Jahre 1896 veröffentlicht. Nachdem der Entwurf öffentlich besprochen worden war, wurde er nochmals kommissarisch beraten und umgearbeitet und dann unter Hinzufügung des Seerechts und eines Entwurfs des Einführungsgesetzes mit einer Denkschrift dem Bundesrat und demnächst, wiederum mit einer Denkschrift (1897), dem Reichstag zugeleitet. Auch in der nunmehrigen Gestalt wurde der Entwurf nebst der Denkschrift veröffentlicht. Der Reichstag überwies den Entwurf einer Kommission von 21 Mitgliedern zur Beratung und nahm ihn mit einigen Änderungen am 7. 4. 1897 in dritter Lesung an. Am 10. 5. 1897 wurden das neue Handelsgesetzbuch und das Einführungsgesetz vom Kaiser ausgefertigt, am 21. 5. 1897 wurden sie in Nr. 23 des Reichsgesetzblatts (S. 219ff.) verkündet. Anm. 9. Von den Änderungen, die der Wortlaut des HGB. seither erfahren hat, können hier diejenigen, die das Seerecht, und diejenigen, die das Aktienrecht bis zu dessen Sonderregelung betreffen, übergangen werden. Auf das Seerecht erstreckt sich das vorliegende Erläuterungswerk nicht, und das Aktienrecht ist mit seiner Neuordnung durch das Aktiengesetz v. 30.1. 37 (RGBl. I, 107) aus dem Handelsgesetzbuch ausgeschieden; § 18 des EinfG. z. AktG. hat den ganzen dritten und vierten Abschnitt des Zweiten Buchs des HGB. (Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien) und § 20 HGB. gestrichen, § 38 der 1. DV. zum AktG. v. 29. 9. 37 (RGBl. I, 1026) hat ferner den zweiten Satz des § 22 Abs. 1 HGB. aufgehoben. Was an Änderungen des Aktienrechts vorangegangen war, gehört nunmehr in die Erläuterungen zum Aktiengesetz. Hier sind daher nur noch die folgenden Änderungen des HGB. zu nennen: 1. Das Gesetz zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 HGB. v. 10. 6. 14 (RGBl. S. 209). Es hat die genannten Vorschriften neu gefaßt und die §§74a bis c, 75a bis f sowie den § 82a eingeschaltet. Alles dies betrifft das Wettbewerbsverbot bei kaufmännischen Angestellten. 2. Die Gehaltsgrenzen in § 68 Abs. 1, § 74a Abs. 2 Satz 1, § 75b Satz 2 sind mehrmals geändert worden. Nach der zur Zeit maßgebenden Verordnung v. 23.10.23 (RGBl. I, l*

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Allgemeine Einleitung Anm. 10 990) i. V. mit § 2 Währungsgesetz v. 20. 6. 48 sind sie durch Vervielfältigung der Grundzahlen mit der zuletzt bekanntgemachten Teuerungszahl (vgl. R G . 124,181) zu ermitteln. 3. Das Gesetz v. 4. 2. 25 (RGBl. I, 9) hat dem § 11 den zweiten Absatz hinzugefügt, der den Fall regelt, daß sich die Registerrichter desselben Gerichts nicht über die Blätter für die Veröffentlichungen einigen. 4. Die Notverordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen v. 1 . 1 2 . 30 (RGBl. I, 517) hat in Teil 1 Kap. II Art. 3 Nr. 2 dem § 63 Abs. 1 den zweiten Satz hinzugefügt, der die Bestimmung für unabdingbar erklärt. 5. Das Gesetz v. 20. 7. 33 (RGBl. I, 520) hat dem § 9 einen neuen Absatz 3 eingefügt, der Registerzeugnisse betrifft. Der bisherige dritte Absatz ist dadurch zum vierten geworden. 6. Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit v. 2 0 . 1 . 34 (RGBl. I, 45) hat in § 6 9 den § 75f HGB. neu gefaßt. 7. Das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen v. 10. 8. 37 (RGBl. I, 897) hat die §§ 13 und 33 neu gefaßt und die § § 1 3 a bis c eingefügt. Die Änderungen betreffen die registermäßige Behandlung von Zweigniederlassungen und von Sitzverlegungen; sie lehnen sich an die §§35 bis 38 AktG. an. 8. Das Gesetz v. 4 . 9 . 38 (RGBl. I, 1149, berichtigt S. 1188) hat den Siebenten Abschnitt des Dritten Buches (§§ 453 bis 473) neu gefaßt. 9. Während des zweiten Weltkrieges sind auf dem Gebiet des Handels- und Gesellschaftsrechtes zahlreiche Sondervorschriften erlassen und auf ihrer Grundlage Einzelbefreiungen von gesetzlichen Bestimmungen genehmigt worden. Von ihrer Aufzählung kann abgesehen werden, da das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz v. 18. 4. 50 (BGBl. 1950, 90) für den Bereich der Bundesrepublik die Sondergesetze, zum Teil auch Einzelbefreiungen, soweit sie das HGB. betrafen, wieder aufgehoben hat. Bestehen geblieben sind die in den Kriegsverordnungen enthaltenen Änderungen des Genossenschaftsrechtes. Für West-Berlin ist maßgebend das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz v. 2 9 . 1 2 . 50, das inhaltlich dem westzonalen Gesetz im wesentlichen entspricht; vgl. Geßler, Betr. Ber. 1950, 272ff; ferner E. Meyer, Jur. Rdsch. 1950 Heft 19 S. 577. Über Aufhebung kriegsbedingter Vorschriften in der Ostzone vgl. E . Meyer, N . J . 1947, 151. 10. Über handelsrechtliche Bekanntmachungen vgl. Ges. v. 17. 5. 50, B G B l . 1950, 183, wodurch das Ges. d. Wirtschaftsrates des Vereinigten Wirtschaftsgebietes v. 2 2 . 6 . 4 8 (WiGBl. 1948, 53) aufgehoben wurde; vgl. dazu § 10 Anm. 4.

III. Der geltende Rechtszustand in Deutschland Anm. 10. 1. Bundesrepublik Deutschland und Deutsche Demokratische Republik. Die nach der deutschen Kapitulation 1945 erfolgte Einsetzung des Kontrollrates durch die alliierten Mächte als Organ zur Ausübung der obersten Regierungsgewalt, so auch der Gesetzgebung in Angelegenheiten, die Deutschland als Ganzes angehen (vgl. Bekanntmachung v. 5.6. 45, Erg.Bl. Nr. 1 z. KRAB1. S . 7 ; Proklamation Nr. 1 v. 30. 8. 45 KRAB1. S. 4), ferner die Gesetzgebungs- und Regierungsbefugnisse der Oberbefehlshaber der einzelnen Besatzungszonen für ihren Zonenbereich, das Aufleben der Gesetzgebungsbefugnisse der einzelnen Länder (vgl. Proklamation Nr. 2 des Obersten Befehlshabers der amerikan. Streitkräfte v. 19.9.45, Art. II u. I I I ) , schließlich die Errichtung der Bundesrepublik Deutschland mit Grundgesetz v. 23. 5. 49 (BGBl. 1949,1) im deutschen Westen und die Errichtung der Deutschen Demokratischen Republik mit Verfassung v. 7 . 1 0 . 49 im deutschen Osten haben an dem materiellen Fortbestand des HGB. nichts geändert. Er beruht in der Bundesrepublik gemäß Art. 123 GG. auf ausdrücklicher, in der Deutschen Demokratischen Republik auf stillschweigender Anerkennung der Fortgeltung des bisherigen Rechts. Von der Beurteilung der derzeitigen staatsrechtlichen Lage Deutschlands aber hängt die Frage ab, ob das HGB., wie die übrigen Reichsgesetze, in beiden Bundesstaaten noch als einheitliches Recht besteht oder sich in inhaltlich übereinstimmende Gesetze der Bundesrepublik und der Deutschen Demokratischen Republik geteilt hat (vgl. dazu Gieseke, Westdeutschlands

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Anm. 10a, 11 Rechtslage, 1950; Krüger, Bundesrepublik und Deutsches Reich, SJZ. 1950, 113; OGHZ. 2, 382). Trotz Bejahung der Einheit im staats- und völkerrechtlichem Sinne bleibt jedoch die Frage, ob aus der Einheit Deutschlands noch alle rechtlichen Folgerungen gezogen werden können, oder ob in jenen Lebensbereichen, in denen die Verschiedenheit der politischen Grundlagen zu einer faktischen Trennung führte, die dadurch bedingten Urteile und andere Hoheitsakte rechtlich analog ausländischen Maßnahmen zu behandeln seien, wie es zum Teil in der Ostzone gegenüber Maßnahmen westlicher Gerichte geschieht; vgl. dazu OLG. Hbg. SJZ. 1949, 785 mit Anm. v. Riezler; OLG. Nürnberg, SJZ. 1950, 426; Beuck, Betr.Ber. 1950, 632ff.; OLG. Frankfurt NJW. 1951, 722; Kegel, Jur.Ztg. 1951, 392; OLG. Schleswig NJW. 1951, 723. Anm. 10a. Unabhängig davon ist die Frage der staatsrechtlichen Zuständigkeit zur künftigen Änderung des HGB. Nach Art. 123 GG. der Bundesrepublik Deutschland gilt Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages fort; die in dem Nachsatz enthaltene Einschränkung, „soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht", ist für das Handelsrecht gegenstandslos. Nach Art. 125 GG. wird Recht, das Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung betrifft (vgl. über Handelsrecht Art. 74 Nr. 11) Bundesrecht, soweit es innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich gilt (vgl. dazu Ipsen, Bericht über die Weinheimer Tagung S. 138ff. und Ergebnis S. 193ff.) Mit dieser Bestimmung ist erklärt, daß, ebenso wie im Osten die Deutsche Demokratische Republik, so im Westen die Bundesrepublik Deutschland, jede für ihren territorialen Zuständigkeitsbereich, die Kompetenz künftiger Veränderung oder Ergänzung des Handelsrechts besitzen, und daß innerhalb der Bundesrepublik gemäß Art.72 GG. die Gesetzgebungsbefugnis der Länder in Bezug auf das HGB. insoweit ausgeschaltet ist, als nicht das EG. HGB. auf Landesrecht verweist, weil Art. 125 dieselbe Wirkung hat, als habe der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch gemacht. Da auch der Deutschen Demokratischen Republik, in welcher das HGB. kraft stillschweigender Anerkennung weitergilt, für ihren Bereich die Kompetenz zur Änderung des Gesetzes zusteht, kann fortan das HGB. in beiden Republiken eine verschiedene Ausgestaltung erfahren. Soweit nach dem zweiten Krieg in einzelnen Besatzungszonen oder Ländern des deutschen Westens handelsrechtliche Sondervorschriften ergangen waren, sind auch sie durch das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz (vgl. Anm. 9 sub 9) weitgehend wieder aufgehoben worden. Die Einheit der Rechtsprechung auf handelsrechtlichem Gebiet, die vormals durch die Rechtsprechung des Reichsgerichtes (vgl. oben Anm. 7) gewahrt wurde, nach Ende des zweiten Krieges nur im Bereich der Britischen Besatzungszone durch den Obersten Gerichtshof in Köln (vgl. BritMRgVO. Nr. 98 und DVO. v. 17. 11. 47, VOB1. Brit.Z. 1947, 149) ermöglicht war, ist nunmehr für das Gebiet der Bundesrepublik durch die Schaffung des Bundesgerichtshofes in Karlsruhe durch Gesetz v. 12. 9. 50 (BGBl. 1950, 455) wieder gewährleistet worden. Anm. 11. 2. Das Saarland gehört politisch zum Gebiet Deutschlands, nicht aber zur Bundesrepublik. Wie das übrige deutsche Zivilrecht besteht dort auch das HGB. fort. Gemäß Verfassung von 1947 (vgl. Amtsblatt 1947 Nr. 67 S. 1077) hat das Saarland die Kompetenz zu eigener Gesetzgebung, also auch für den Bereich des Handelsrechts, so daß fortan das HGB. auch im Bereich dieses Landes selbständig verändert werden kann. Nach der Präambel der Verfassung gründet das Saarland seine Zukunft auf den wirtschaftlichen Anschluß an die Französische Republik und auf die Währungs- und Zolleinheit mit Frankreich, welche zur Einführung der französischen Zoll- und Währungsgesetze im Saarland und zur Bestellung eines Vertreters der Regierung der französischen Republik mit Verordnungsrecht zur Sicherstellung der Zoll- und Währungseinheit führte. Nach dem „Abkommen über die Organisation des Justizwesens im Saarland" (vgl. Amtsbl. 1948 Nr. 23 S. 371), welches gemäß Art. 129 der Verfassung Bestandteil der Verfassung des Saarlandes ist, wurde beim Oberlandesgericht ein französischsaarländischer Senat gebildet, der als Berufungsinstanz zuständig ist in Fragen, in denen französisches Recht unmittelbar zur Anwendung kommt oder in denen eine ein-

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Allgemeine Einleitung Anm. 12—14 heitliche Rechtsprechung notwendig erscheint, weil französisches Recht im Saarland unmittelbar oder in angeglichener Form für anwendbar erklärt worden ist. Anm. 12. 3. Berlin: Die politischen Verhältnisse führten zur Spaltung Berlins in die drei westlichen Sektoren und in den Ostsektor der Stadt. West-Berlin hat sich mit Gesetz v . l . 9. 50 (VOB1. Gr. Bln. 1950 I, 433; dazu Anordnung der Alliierten Kommandantur, VOB1. Gr. Bln. 1950 I, 440) eine Verfassung gegeben, nach welcher gemäß Art. 48 das bisherige Reichsrecht abgeändert werden darf, wenn es die Verhältnisse erfordern. Auch der Magistrat für Groß-Berlin-Ost spricht sich das selbständige Gesetzgebungsrecht zu, wovon er auf wirtschaftsrechtlichem Gebiet in wesentlichem Umfange Gebrauch gemacht hat, so daß auch in diesem Bereich eine Sonderentwicklung des Handelsrechtes eingetreten ist.

IV. Quellen des geltenden deutschen Handelsrechts A. Gesetztes Recht 1. Reichsrecht und Bundesrecht Anm. 13. a) Die Hauptquelle des gesetzten deutschen Handelsrechts ist das Handelsgesetzbuch v. 10. 5. 1897 (RGBl. S. 219ff.) mit den aus Anm. 9 ersichtlichen Änderungen. Es besteht aus vier Büchern: 1. Handelsstand (§§ 1 bis 104), 2. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft (§§ 105 bis 342; die §§ 178 bis 334 sind jedoch aufgehoben und durch das Aktiengesetz v. 30.1.1937 ersetzt), 3. Handelsgeschäfte (§§343 bis 473), 4. Seehandel (§§ 474 bis 905). Zur historischen Auslegung sind außer den Kommissionsprotokollen die Denkschriften (Anm. 8) ein wertvolles Material, wenn auch nicht in allen darin ausgesprochenen Ansichten ausschlaggebend. Da ein großer Teil des HGB. auf dem ADHGB. beruht, so sind auch die Protokolle aus den Jahren 1856 bis 1861 (Anm. 6) noch als Auslegungsmittel verwendbar. b) Auch das Einführungsgesetz zum HGB. ist eine Quelle des Handelsrechts. Es enthält in 28 Artikeln Vorschriften namentlich über das Inkrafttreten des HGB., über das Verhältnis des HGB. zum BGB., zu anderen Reichsgesetzen und zu Landesgesetzen, einige Ergänzungen und Erweiterungen des HGB., Abänderung älterer Gesetze sowie Überleitungsvorschriften. Anm. 14. c) Neben dem HGB. und dessen'Einführungsgesetz bestehen eine Reihe sogenannter handelsrechtlicher Nebengesetze. Solche bestanden z. T. schon beim Inkrafttreten des HGB. und blieben — wie alle Reichsgesetze — nach Art. 2 EinfG. durch das HGB. unberührt, soweit nicht das EinfG. selbst sie abänderte. Dahin gehören: Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften v. 1.5. 1889 (RGBl. S. 55) in der Fassung v. 20. 5. 1898 (RGBl. S. 810), * Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20. 4. 1892 (RGBl. S. 477) in der Fassung v. 20. 5. 1898 (RGBl. S. 846), Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt v. 15. 6. 1895 (RGBl. S. 301) in der Fassung v. 20. 5. 1898 (RGBl. S. 868), Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei v. 15. 6. 1895 (RGBl. S. 341), Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren v. 4. 2. 1937 (RGBl. I S. 171), dazu jetzt BAnz. Nr. 37 v. 17.12. 49 S. 1 über die Geschäftsbedingungen der Landeszentralbanken für die Aufbewahrung und Verwaltung von Wertpapieren (vgl. Betr.Ber. 1949 S. 382 Nr. 1222), Hypothekenbankgesetz v. 13.7. 1899 (RGBl. S. 375), Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen v. 4. 12. 1899 (RGBl. S. 691), Börsengesetz v. 22. 6. 1896 (RGBl. S. 157), neu gefaßt 27. 5. 1908 (RGBl. S. 215). Nach dem 1. Januar 1900 sind an handelsrechtlichen Nebengesetzen hinzugetreten: Gesetz über das Verlagsrecht v. 19. 6. 01 (RGBl. S. 217), Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30. 5. 08 (RGBl. S. 263), Verordnung über Orderlagerscheine v. 16. 12. 31 (RGBl. I, 763), Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften v. 5. 7. 34 (RGBl. I, 569),

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A. Das Handelsrecht (Würdinger)

Anm. 15, 16 Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften y. 9.10. 34 (RGBl. I, 914). Auch das Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v. 30.1. 37 (RGBl. I, 107) muß, nachdem das Aktienrecht aus dem HGB. losgelöst ist, als handelsrechtliches Nebengesetz bezeichnet werden. Ferner gehört die Eisenbahnverkehrsordnung (Fassung v. 8. 9. 38, RGBl. II, 663 mit mehrfachen Änderungen; vgl. RGBl. 1939 II, 989; 1941 II, 1; 1941 II, 383; 1941 II, 463) hierher. In gewissem Sinne können auch das Warenzeichengesetz (Fassung v. 5. 5. 36, RGBl. II, 134; jetzt Fassung v. 8. 8. 1949, WiGBl. S. 175) und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7. 6. 09 (RGBl. S. 499) hierher gerechnet werden. Verwandt mit dem Handelsrecht ist auch das Wechsel- und Scheckrecht (Wechselgesetz v. 21.6. 33, RGBl. I, 399; Scheckgesetz v. 14. 8. 33, RGBl. I, 597; Gesetz über die Wechsel- und Scheckzinsen v. 3. 7. 35 RGBl. I, 93). Anm. 15. Mit der politischen Trennung Deutschlands hat die Entwicklung im Bereich des Handels- und Wirtschaftsrechtes einen verschiedenen Verlauf genommen. An neuen in der Bundesrepublik Deutschland erlassenen Gesetzen, die für das Handelsund Wirtschaftsrecht von Bedeutung sind, seien hervorgehoben: 1. Bank- und Geldwesen: Brit. MRVO. Nr. 129, Neufassung v. 1.11. 48 (VOB1. Br. Z. 49, 47), US. MilRGes. Nr. 60, VO Nr. 203 (franz. Z.) v. 26. 3. 49 über Errichtung der Bank Deutscher Länder (vgl. Mitteilungen der BDL. 49, 30); Brit. MilRVO. Nr. 132, Neufassung v. 5. 5.49 (VOB1. Br. Z. 1949,140) USMR. Ges. Nr. 55 u. VO. Nr. 209 (franz. Z.) über Landeszentralbanken; die Dezentralisierung der Banken betreffen Brit. MilRVO. Nr. 133, Neufassung VOB1. Br. Z. 1949, 166; US. MilRGes. Nr. 57; französische Anordnung Nr. 25. Über Aufbewahrung und Verwaltung von Wertpapieren bei den Landeszentralbanken vgl. BAnz. Nr. 37 v. 17.12. 49 S. 1. Ges. Nr. 61 (Währungsgesetz) v. 20. 6. 48 mit mehreren DVO.; Ges. Nr. 62 (Emissionsgesetz) v. 20. 6. 48; Ges. Nr. 63 (Umstellungsgesetz) v. 27. 6. 48 mit zahlreichen DVO.; veröffentlicht für die Brit. Z. in ABl. Mü. R. Brit. K. Nr. 25 S. 848ff. u. VOB1. Br. Z. 1948 S. 139, 147, 149; für die franz. Z. als VO. Nr. 158, 159, 160 in Journal Officiel 1948 S. 1506, 1531, 1537. Über die Währungsgesetze West-Berlins vgl. SaBl. 1951 S. 477 u. Mitteilungen der Bank Deutscher Länder 1951 Folge 10 S. 9ff. Zur Währungsreform in der Ostzone vgl. SMAD-Befehl Nr. 122/48 (Deutsche Notenbank) u. Nr. 111/48 (Währungsreform), ferner DVO. u. zahlreiche Anordnungen der DWK., zusammengestellt bei Harmening-Duden, Währungsgesetze (1949) S. XI. 2. Gesetz über die Eröffnungsbilanz in Deutscher Mark und die Kapitalneufestsetzung (D-Markbilanzgesetz) v. 21.8. 49 (WiGBl. 1949, 279); Gesetz zur Änderung und Ergänzung des D-Markbilanzgesetzes (D-Markbilanzergänzungsgesetz) v. 28.12. 50 (BGBl. 1950, 811); für B e r l i n West vgl. D-Markbilanzgesetz v. 12. 8. 1950 (VOB1. 1950, 329). 3. Gesetz zur Bereinigung des Wertpapierwesens (Wertpapierbereinigungsgesetz) v. 19. 8. 49 (WiGBl. 1949, 295); ferner Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Wertpapierbereinigungsgesetzes v. 29. 3. 51 (BGBl. I, 211). Gesetz über die Ausübung von Mitgliedschaften aus Aktien während der Wertpapierbereinigung v. 9.10. 50 (BGBl. 1950, 690). 4. Gesetz über die Aufhebung von Vorschriften auf dem Gebiet des Handelsrechts, des Genossenschaftsrechts und des Wechsel- und Scheckrechts (Handelsrechtliches Bereinigungsgesetz) v. 18. 4. 50 (BGBl. 1950, 90). 5. Gesetz über Bekanntmachungen v. 17. 5. 50 (BGBl. 1950, 183). 6. Über die Mil.RVO. Nr. 56/78/96 über Verbot der übermäßigen Konzentration deutscher Wirtschaftskraft, vgl. Anm. 50. 2. Landesrecht Anm. 16. Dem Landesrecht läßt das HGB. nur einen sehr engen Spielraum. Nach Art. 15 EG. HGB. bleiben die Vorschriften der Landesgesetze insoweit unberührt, als es im EinfG. selbst bestimmt oder als im HGB. auf die Landesgesetze verwiesen ist; 7

Allgemeine Einleitung Anm. 17,18 insoweit können auch neue landesgesetzliche Vorschriften erlassen werden. Von den Vorbehalten im EinfG. haben inzwischen fast alle durch die Reichsgesetzgebung ihre Bedeutung verloren. Der Vorbehalt in Art. 16 über Lagerscheine und Lagerpfandscheine ist durch § 43 der Verordnung über Orderlagerscheine v. 16.12. 31 (RGBl. I S. 763) außer Anwendung gesetzt worden; Lagerpfandscheine werden danach nicht mehr ausgegeben. Die landesgesetzlichen Vorschriften über Schecks (Art. 17 EG. HGB.) sind schon durch das Scheckgesetz v. 11. 3. 08 (RGBl S. 71) außer Kraft getreten, an dessen Stelle jetzt das Scheckgesetz v. 14. 8. 33 (RGBl. I S. 597) gilt; die landesgesetzlichen Vorschriften zur Ausführung der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung, soweit sie durch § 2 des Bundesgesetzes v. 5. 6. 1869 (Anm. 8) aufrecht erhalten worden waren (Art. 21 EG. HGB.), sind durch Art. 1 Abs. 5 des Einführungsges. zum Wechselgesetz v. 21. 6. 33 (RGBl. I S. 409) endgültig aufgehoben worden. Das Pfandrecht an einem im Bau befindlichem Schiffe (Art. 20 EG. HGB.) wird nunmehr nach Reichsrecht bestellt (Ges. v. 15.11. 40, RGBl. I 1499). Es verbleiben danach nur noch die Vorbehalte in Art. 18 und 19 EG. HGB., von denen dem in Art. 18 genannten Bierabnahmevertrage einen icht unerhebliche Bedeutung zukommt; in Art. 13 u. 14 Bayr. AG. z. BGB. vom 9. Juni 1899 (GVB1. Beilage I zu Nr. 28) ist er für Bayern geregelt. Die Vorbehalte in Art. 75 und 76 EG. BGB. für landesgesetzliche Vorschriften über das Versicherungs- und Verlagsrecht haben sich durch die in Anm. 14 genannten Gesetze v. 30. 5. 08 und 19. 6. 01 erledigt. Uber Gesetzgebungszuständigkeit der Länder nach dem Grundgesetz der Bundesrepublik vgl. Anm. 10a. 3. Verweisungen Anm. 17. Soweit in Reichs- oder Landesgesetzen auf Vorschriften des AD HGB. verwiesen ist, sind nach Art. 3 EG. HGB. die entsprechenden Vorschriften des HGB. an deren Stelle getreten. B. Handelsgewohnheitsrecht und Verkehrssitte Anm. 18. 1) Daß auch Gewohnheitsrecht eine Rechtsquelle sein kann, ist allgemein anerkannt (vgl. RG. 75, 41; 76, 113; 123, 104; 135, 345). Noch Art. 1 ADHGB. wollte Handelsgewohnheitsrecht nur insoweit zulassen, als das ADHGB. selbst keine Bestimmungen enthielt, also nur praeter, nicht contra legem. Art. 2 EG. BGB. erklärt zum Gesetz im Sinne des BGB. und des EG. „jede Rechtsnorm", also nicht nur gesetztes, Recht, sondern auch Gewohnheitsrecht; das HGB. enthält sich jeder Stellungnahme zum Gewohnheitsrecht. Die Denkschrift (1897 S. 3ff.) bemerkt dazu, die Bestimmung des Art. 1 ADHGB. sei nicht übernommen worden, weil auf den vom HGB. und BGB. geregelten Gebieten kein p a r t i k u l ä r e s Gewohnheitsrecht mehr zugelassen werden könne; die Frage aber, inwieweit durch g e m e i n e s Handelsgewohnheitsrecht Vorschriften des BGB. oder des HGB. abgeändert werden könnten, sei ohne erhebliche Bedeutung, sie entziehe sich auch der gesetzlichen Regelung und könne, ebenso wie die Frage der Wirksamkeit ergänzenden, auf gesetzlich nicht geregelte Verhältnisse bezüglichen Gewohnheitsrechts, der Entscheidung durch Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen bleiben. Diesen Ausführungen der Denkschrift ist zuzustimmen. Danach kann sich partikuläres Gewohnheitsrecht in Handelssachen nur in demselben Umfang bilden, als den Landesgesetzen überhaupt Spielraum gelassen ist; denn auch im Sinn des Art. 15 EG. HGB. ist als Gesetz jede Rechtsnorm anzusehen. Also bleibt in Handelssachen auch Landesgewohnheitsrecht nur insoweit unberührt, als das EG. Landesgesetze ausdrücklich unberührt läßt, oder als das HGB. auf die Landesgesetze verweist. Insoweit kann sich dann aber auch neues Landesgewohnheitsrecht selbst im Widerspruch zu gesetztem Landesrecht bilden und dieses außer Kraft setzen. So würde sich z. B. für den Bierabnahmevertrag (Art. 18 EG. HGB.) in Bayern ein Gewohnheitsrecht bilden können, das die in Art. 13, 14 Bayr. AG. BGB. getroffene Regelung außer Kraft setzte. Der Ansicht von Krückmann (IheringsJ. 38, 191 ff.), der dem partikulären Gewohnheitsrecht gegenüber dem Reichsrecht weit größeren Spielraum gewähren will, läßt sich nicht beitreten; sie widerspricht dem Grundsatz „Reichsrecht, jetzt Bundes-

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Anm. 19—21 recht, bricht Landesrecht". Da das HGB. Bundesrecht geworden ist (vgl. Anm. 10), ist als Voraussetzung für das Entstehen von Gewohnheitsrecht Gleichmäßigkeit der Übung im ganzen Gebiet der Bundesrepublik erforderlich. Anm. 19. Das Gewohnheitsrecht, das ehemals eine ergiebigere Rechtsquelle war als das gesetzte Recht (Anm. 3), ist durch die Kodifikationen stark zurückgedrängt worden. Immerhin kommt es noch vor. Um einen Gewohnheitsrechtssatz annehmen zu können, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: er muß erstens eine gewisse, meistens längere Zeit in Übung gewesen sein, und es muß sich zweitens die allgemeine Überzeugung von der Rechtmäßigkeit dieser Übung gebildet haben (consuetudo inveterata — opinio juris seu necessitatis, RG. 75, 41; 115, 314). Welche Dauer die Übung gehabt haben muß, läßt sich nicht allgemein bestimmen. Enneccerus-Nipperdey 13. Bearb. I S. 88 weisen mit Recht darauf hin, daß eine unerträglich gewordene Vorschrift des gesetzten Rechts manchmal in verhältnismäßig kurzer Zeit gewohnheitsrechtlich beseitigt worden ist, und führen als Beispiel den Durchbruch des Aufwertungsgedankens gegenüber der starren Währungsgesetzgebung an. Die allgemeine Überzeugung von der Rechtmäßigkeit der Übung pflegt in der Wissenschaft und in der Rechtsprechung zutage zu treten. Dagegen schließt erheblicher Widerspruch in der Wissenschaft oder Rechtsprechung die Annahme eines Gewohnheitsrechtssatzes aus; vereinzelte Gegenmeinungen kommen dabei jedoch nicht in Betracht. Auf dem Gebiete des Handelsrechts fanden sich namentlich im Aktienrecht gewohnheitsrechtliche Bildungen (Gültigkeit einer nicht ordnungsmäßig berufenen Vollversammlung, vgl. Mangold JW. 1927, 1939, jetzt § 195 Nr. 1 AktG.). Aber auch sonst kommt in Handelssachen Gewohnheitsrecht vor, so bei der Wirkung sachlich unrichtiger Eintragungen im Handelsregister (§15 Anm. 21 ff.). Gewohnheitsrecht tritt ebenso außer Kraft wie Gesetzesrecht, also dadurch, daß ein neues gesetztes Recht oder ein neues Gewohnheitsrecht mit ihm in Widerspruch tritt. Namentlich geschieht dies durch gesetztes Recht. Dieses kann einen gewohnheitsrechtlich gebildeten Rechtssatz übernehmen und dadurch zum Gesetzesrecht machen. Es kann aber auch bestehendes Gewohnheitsrecht aufheben, indem es an seine Stelle anderes Recht setzt. Anm. 20. 2) Keine Rechtsquelle ist die Verkehrssitte (vgl. Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte 1914, Bendix, Verkehrssitte und Handelsgebräuche in JW. 1921, 226), in Handelssachen die Handelssitte oder der Handelsgebrauch, die Usance. In der früheren Rechtssprache sind Handelsgewohnheitsrecht und Handelsgebräuche nicht immer klar unterschieden worden. So meinte Art. 1 ADHGB. mit den Handelsgebräuchen, denen dort der Vorrang vor dem allgemeinen bürgerlichen Recht eingeräumt wurde, das Handelsgewohnheitsrecht (Anm. 18). Dagegen war in den Artikeln 279, 327, 352, 369, 370 ADHGB. vom Handelsgebrauch im Sinne der Handelssitte die Rede. Das HGB. verwendet den Ausdruck Handelsgebrauch nur noch im zweiten, eigentlichen Sinne (§§ 90, 346, 359, 380, 393, 394). Bisweilen findet sich auch für einen örtlich beschränkten Handelsgebrauch der Ausdruck Ortsgebrauch (§§ 59, 77, 94, 96, 99, 396, 428 Abs. 1 und 2 HGB.). Ein allgemeiner Handelsgebrauch — nicht ein Ortsgebrauch — kann zwar zum Gewohnheitsrecht werden, wenn nämlich die opinio necessitatis hinzutritt (Anm. 19), aber er ist nicht ohne weiteres schon Gewohnheitsrecht (a. M. Danz IheringsJ. 38, 373ff., abweichend auch Müller-Erzbach S. 50; Düringer-Hachenburg I S. 13, die eine Rechtsquelle minderen Grades annehmen). Anm. 21. Die Verkehrssitte ist nicht Rechtsquelle, sondern nur die den Verkehr beherrschende tatsächliche Übung (RG. 49, 162; 55, 377; JW. 1906, 7364; Warneyer Rspr. 1919 Nr. 131). Die Normen des Handelsrechts vermögen den komplizierten Ablauf des modernen Handels- und Wirtschaftsverkehrs niemals erschöpfend zu regeln. Das reibungslose Funktionieren desselben bedarf jedoch umfassender Ordnung. Sie bildet sich dadurch, daß der Verkehr sich auf eine faktische Ordnung einspielt, die für die einzelnen Märkte verschieden sein kann und welche die Sollensordnung des Rechts ergänzt, nicht selten von ihr abweicht (vgl. Anm. 23 u. 26). Sie kann z. B. betreffen die Frage, ob mangels klarer Abrede zu zahlen sei „brutto für netto", bei Waggonladungen das bahnamtliche Ankunftsgewicht oder das für die ausgeladene Ware ermittelte Gewicht; sie kann betreffen die Frage, welche Qualität einer Warengattung als „prima 9

Allgemeine Einleitung Anm. 22—24 Ware" zu verstehen sei oder Bedeutung erlangen für die Auslegung einzelner Vertragsklauseln u. a. m. Die Bedeutung dieser faktischen Ordnung für die Rechtsbetrachtung ergibt sich daraus, daß die Rechtsordnung die Berücksichtigung derselben vorschreibt. Nach §§157, 242BGB.ist dieFrage, wie Verträge, überhaupt Willenserklärungen auszulegen seien und wie der Schuldner seine Leistung zu bewirken habe, nachTreu und Glauben zu beantworten, woraus Lehre und Rechtsprechung „als obersten, das ganze Schuldrecht beherrschenden Grundsatz abgeleitet haben, daß alle Schuldverhältnisse nach allen Seiten und ihrem ganzen Inhalt der Herrschaft von Treu und Glauben unterstehen" (EnneccerusLehmann, Schuldrecht 13 S. 17). In gleicherweise ist nach diesen Bestimmungen auch die Verkehrssitte zu berücksichtigen (RG. 131, 275). Demgegenüber legt § 346 HGB. dem Handelsgebrauch in seinem persönlichen Anwendungsbereich eine Beschränkung auf Kaufleute auf: für die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist „unter Kaufleuten" auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Das gilt also nur, wenn auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt sind. Doch wird damit nicht ausgeschlossen, daß ein Handelsgebrauch die allgemeine Verkehrssitte beeinflußt und auf diesem Umweg auch auf einen Nichtkaufmann Anwendung findet (Rehme in EhrenbergHandb. I S. 279). Auch bei dem in § 90 HGB. genannten Handelsgebrauch sind auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt (Geschäftsherr und Handlungsagent), in den Fällen der §§ 59, 77 ist nur der Dienst- oder Lehrherr Kaufmann, in den Fällen der §§ 359, 380 HGB. genügt ebenfalls ein einseitiges Handelsgeschäft, auch nach den §§94, 96, 99, 393, 394, 396, 428 HGB. ist es gleichgültig, wer außer dem Handelsmäkler, Kommissionär oder Frachtführer beteiligt ist. Anm. 22. Die Verkehrsitte und ihre Unterart, der Handelsgebrauch, sind keine Ausflüsse des Sittengebots. Wenn es z. B. am Orte der Niederlassung des Kommissionärs Handelsgebrauch ist, daß er das Delkredere übernimmt (§ 394 HGB.), oder wenn ein Handelsgebrauch für eine „bis zur Börse" abzugebende Erklärung eine bestimmte Stunde vorschreibt, so hat das mit der Sittlichkeit offenbar nichts zu tun. Freilich darf eine Verkehrssitte weder den Geboten der Sittlichkeit noch den Zwecken eines Gesetzes zuwiderlaufen; damit würde die Verkehrssitte zum Mißbrauch und könnte nicht rechtlich anerkannt werden (RG. 103, 147; 112, 321; 114, 13; 125, 79; in SeuffA. 74, 334; in LZ. 1922, 254; in JW. 1922, 48810; 1932, 5865). Anm. 23. Die Verkehrssitte überhaupt wie auch der Handelsgebrauch im besonderen kann nicht nur räumlich beschränkt sein, z. B. als Ortsgebrauch (Anm. 20), sondern auch in Bezug auf die Personen, für die sie gilt. So kann es vorkommen, daß ein Handelsgebrauch zwar für Vollkaufleute gilt, aber nicht auch für Minderkaufleute (RG. im Recht 1907 Nr. 412) oder — abgesehen von diesem Unterschiede — zwar für den Großhandel, aber nicht für den Einzelhandel. Anm. 24. Soweit eine Verkehrssitte, insbesondere ein Handelsgebrauch, besteht, sind sie anzuwenden, auch wenn sie den Beteiligten unbekannt waren (RG. 95, 243; JW. 1926, 1325). Der Grund liegt darin, daß das Gesetz sowohl da, wo es die Verkehrssitte zur Auslegung von Willenserklärungen (§ 157 BGB., §§ 77, 99, 346, 359, 380 Abs. 1 HGB.), als auch da, wo es sie zur Bestimmung der geschuldeten Leistung verwendet (§242 BGB., §§ 59, 90, 94, 96, 380 Abs. 2, 393, 394, 396, 428 HGB.), einen o b j e k t i v e n M a ß s t a b angelegt wissen will. Denn eine Willenserklärung ist allemal so auszulegen, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben verstehen darf, und eine Leistung ist allemal so zu bewirken, wie der Geschäftsgegner sie nach Treu und Glauben erwarten darf. In beiderlei Hinsicht kann die Verkehrssitte einen Anhaltspunkt geben, und darum ist sie zu berücksichtigen, auch wenn sie den Beteiligten nicht bekannt gewesen sein sollte. Allerdings können sie, wenn auch nicht den Grundsatz von Treu und Glauben überhaupt, so doch die Berücksichtigung einer Verkehrssitte ausschließen. Dazu bedarf es nicht einmal einer ausdrücklichen Erklärung, sondern es genügt, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß die Verkehrssitte hat ausgeschlossen sein sollen. Darum genügt es auch, wenn der Geschäftsgegner gewußt hat, daß eine gewisse Verkehrssitte hat außer Anwendung bleiben sollen; nach Treu und Glauben kann er sich dann nicht auf die Verkehrssitte berufen. Für die Verkehrssitte gilt in allen diesen Hinsichten das gleiche wie f ü r R e c h t s s ä t z e . Zwar ist die Verkehrssitte kein Rechtssatz, aber ihre Berück-

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Anm. 24 sichtigung wird, soweit sie nicht rechtsgeschäftlich ausgeschlossen ist, durch Rechtssätze angeordnet. Darum ist der Unterschied nicht anzuerkennen, den Rehme (EhrenbergHandb. I S. 271) machen will: ein dispositiver Rechtssatz könne nicht einfach dadurch ausgeschlossen werden, daß die Parteien erklärten, sie wollten ihm nicht unterworfen sein, sie müßten vielmehr etwas davon Abweichendes positiv vereinbaren, andernfalls seien sie trotz ihres entgegenstehenden, erklärten Willens an den dispositiven Rechtssatz gebunden; wohl aber könne durch solche rein negative Erklärung die Anwendung einer Handelssitte ausgeschlossen werden. So beruht z. B. die Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers bei beiderseitigen Handelsgeschäften auf dispositiven Rechtssätzen (§377 HGB.). Warum diese nicht einfach sollten ausgeschlossen werden können, ist nicht einzusehen; geschieht es, so ist eben der Käufer von den Obliegenheiten aus § 377 HGB. befreit, und es gilt für ihn insoweit das allgemeine bürgerliche Recht. In andern Fällen kann freilich durch den Ausschluß eines dispositiven Rechtssatzes eine Lücke entstehen, so daß sich fragt, was denn nun an Stelle des dispositiven Rechtssatzes gelten soll. Aber das kann auch eintreten, wenn die Parteien vereinbaren, daß eine bestimmte Handelssitte außer Anwendung bleiben soll. In beiden Fällen muß dann die Lücke im Wege der Auslegung ausgefüllt werden. Bei den im HGB. besonders genannten Handelsgebräuchen wird allerdings eine Lücke selten entstehen, weil der Handelsgebrauch meistens nur als Abweichung von der gesetzlichen Regel angeführt wird, bei dessen Ausschluß also ohne weiteres die gesetzliche Regel eingreift. Eine Lücke entsteht z. B. wenn der dispositive Rechtssatz des § 92 Abs. 1 HGB. ausgeschlossen wird, nach dem ein auf unbestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem Handlungsagenten von jedem Teil mit sechswöchiger Frist für den Schluß eines Kalendervierteljahres gekündigt werden kann. Treffen die Parteien an Stelle dieser von ihnen ausgeschlossenen Regel keine andere Vereinbarung, so kann Rehme nicht zugegeben werden, daß die Regel trotz des Ausschlusses gelte. Es ist dann nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, ob etwa das Verhältnis jederzeit ohne Kündigungsfrist soll aufgehoben werden können, oder was sonst über die Beendigung als vereinbart gelten soll; unter Umständen kann sich dabei herausstellen, daß versteckter Dissens vorgelegen hat und ein Vertrag überhaupt nicht geschlossen worden ist (§ 155 BGB.). Das gleiche kann zutreffen, wenn die Parteien etwa einen Ortsgebrauch ausgeschlossen haben, nach dem für eine „bis zur Börse" abzugebende Erklärung eine bestimmte Stunde üblich ist (Anm. 21), ohne an Stelle des Ortsgebrauchs eine andere Vereinbarung zu treffen. Ebensowenig ist ein anderer Unterschied anzuerkennen, den Rehme zwischen Handelsgebräuchen machen will, je nachdem sie „interpretierende" oder „ergänzende" Funktion haben. Zur ersten Gruppe gehören die oben im Anschluß an § 157 BGB. erwähnten, in den §§77, 99, 346, 359, 380 Abs. 1 HGB. genannten Handelsgebräuche. Die zweite Gruppe betrifft die Bestimmung der geschuldeten Leistung (§§ 59, 90, 94, 96, 380, Abs. 2, 393, 394, 396, 428 HGB.) und ist oben im Anschluß an §242 BGB. genannt. Rehme weicht hiervon in der Einteilung etwas ab. Der interpretierende Handelsgebrauch soll nach Rehme (EhrenbergHandb. I S. 273) zu seiner Anwendung nur voraussetzen, daß die Parteien ihn nicht ausschließen, der ergänzende dagegen, daß sie sich ihm — ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen — unterwerfen (S. 271). Weiter verlangt Rehme für die Anwendung des ergänzenden Handelsgebrauchs zwar nicht, daß die Parteien seinen Inhalt kennen, wohl aber das Bewußtsein, daß ein solcher bestehe (S. 271). Hiervon scheint Rehme wiederum eine Ausnahme für die Fälle machen zu wollen, in denen das HGB. auf einen ergänzenden Handelsgebrauch verweist; er rechnet dahin die Bestimmungen in den §§ 90, 380 Abs. 1 und 2, 393 Abs. 2, 394 Abs. 1 HGB. (S. 274f.). In diesen Fällen soll es genügen, wenn die Parteien den Handelsgebrauch nicht ausschließen, und es soll nicht darauf ankommen, ob sie sich in Unkenntnis über seinen Inhalt oder über sein Vorhandensein befinden. Das alles sind gekünstelte und willkürliche Unterscheidungen. Schon aus den §§157 und 242 BGB., die auch in Handelssachen gelten, ergibt sich, daß es niemals darauf ankommen kann, ob die Beteiligten einen Handelsgebrauch nach seinem Inhalt oder überhaupt nach seinem Vorhandensein kennen. Wenn sie aber einen auf sie anwendbaren Handelsgebrauch ausschließen wollen, so genügt es, daß sie das ausdrücklich oder in schlüssiger Weise tun; tun sie es nicht,

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Allgemeine Einleitung Anm. 25—27 so sind sie ihm unterworfen, gleichviel, ob sie noch irgendwelchen Unterwerfungswillen "haben oder gar äußern. Das gilt ebenso wie für Handelsgebräuche, die zur Auslegung dienen, auch für solche, die die Leistung bestimmen. Anm. 25. Nach diesen Grundsätzen kann es allerdings vorkommen, daß die Erklärung einer Partei nach einem ihr unbekannten oder nicht völlig bekannten Handelsgebrauch anders auszulegen ist, als sie die Erklärung gemeint hat. Dann bleibt ihr nichts anderes übrig, als die Erklärung wegen Irrtums nach den §§ 119, 121 BGB. anzufechten und die sich daraus ergebende Schadensersatzpflicht (§122 BGB.) auf sich zu nehmen (RG. in JW. 1926, 1325). Die Anfechtungsmöglichkeit jedoch ist nicht schlechthin gegeben, insbesondere dann nicht, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende sich der Handelssitte auch insoweit unterworfen hat, als sie ihm unbekannt war. Darüber hinaus besteht eine Anfechtungsmöglichkeit nur bei Handelsgebräuchen, die der Auslegung der Erklärung dienen, nicht bei Handelsgebräuchen, die den Inhalt der Leistung bestimmen. Jene entsprechen dem §157 BGB., diese dem §242 BGB. (Anm. 24). Wer jene nicht kennt, irrt über den Inhalt seiner Erklärung; wer diese nicht kennt, irrt nur über die Rechtsfolgen seiner Erklärung. Nur in jenem, nicht in diesem Fall trifft § 119 BGB. zu (RG. 134, 197). Insofern ist allerdings ein Unterschied zu machen, aber dieser beruht auf § 119 BGB. Wer sich verpflichtet, im Frühjahr zu liefern und danach kraft eines ihm unbekannten Handelsgebrauchs (§ 359 HGB.) früher liefern müßte, als er angenommen hat, irrt über den Inhalt seiner Verpflichtungserklärung und kann diese nach § 119 BGB., falls dessen übrige Voraussetzungen gegeben sind, anfechten. Wer aber eine Verkaufskommission erteilt und dabei nicht weiß, daß nach dem am Orte des Geschäfts geltenden Handelsgebrauch der Kaufpreis gestundet wird und demgemäß der Kommissionär berechtigt ist, den Kaufpreis ebenfalls zu stunden (§ 393 Abs. 2 HGB.), irrt nicht über den Inhalt der Kommission, sondern nur über eine Rechtsfolge und kann nicht anfechten. Freilich gibt es auch Rechtsfolgen, die so wesentlich sind, daß sie einem Geschäft einen ganz bestimmten Charakter aufprägen, und diese sind zum Inhalt der Erklärung zu rechnen, so daß ein Irrtum über sie die Anfechtbarkeit wegen Irrtums begründet (RG. 88, 284; 89, 33). Aber das kommt bei Unkenntnis von Handelsgebräuchen der in den §§59, 90, 94, 96, 380 Abs. 2, 393, 394, 396, 428 HGB. genannten Art nicht in Frage; vgl. dazu v. Godin, § 346 Anm. 2. Anm. 26. Aus dem Wesen der Verkehrssitte und ihrer Unterart, des Handelsgebrauchs, folgt ohne weiteres, daß sie niemals zwingende Rechtssätze außer Anwendung setzen können (RG. 103, 147). Dagegen besteht kein Grund, sie auch vor nachgiebigen Rechtssätzen Halt machen zu lassen (J. v. Gierke* S. 23 gegen Schreiber, Handelsbräuche 1922 S. 48ff.). So gut wie im einzelnen Fall die Parteien einen nachgiebigen Rechtssatz durch Vereinbarung ausschließen können, läßt sich auch einer zur Sitte gewordenen Vereinbarung diese Wirkung beilegen. Freilich ist hierbei besonders sorgfältig darauf zu achten, ob nicht ein Mißbrauch vorliegt (RG. 135, 345), denn die Reell Issätze, auch die nachgiebigen, zeigen an, welche Interessenabwägung das Gesetz als gerecht ansieht (vgl. Anm. 22 u. 24). Anm. 27. 3) Von der Verkehrssitte sind Geschäftsbedingungen zu unterscheiden (J. v. Gierke8 S. 404). Das sind Vertragsgrundsätze (leges contractus), die vom einzelnen Kaufmann, oft auch von großen Gruppen aufgestellt werden, um als Norm für künftig abzuschließende Verträge zu dienen. Bisweilen werden sie auch unter Zuziehung von Vertretern der auf der Gegenseite beteiligten Gruppen aufgestellt; das ist bei den Allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen (AdSp.) geschehen. Aus allgemeinen Geschäftsbedingungen können sich durch längere tatsächliche Übung Verkehrssitten entwickeln. Bevor diese Entwicklung vollendet ist, läßt sich nicht annehmen, daß ein Geschäftsgegner, der die Geschäftsbedingungen weder kennt noch kennen muß, ihnen unterworfen sei. Vielmehr muß in der Regel verlangt werden, daß der Geschäftsgegner in genügender Weise auf das Bestehen der Geschäftsbedingungen hingewiesen wird. Nur ausnahmsweise, bei größeren Unternehmungen, von denen allgemein bekannt ist, daß sie ihre Verträge nach festgelegten Geschäftsbedingungen abschließen, genügt es, wenn diese öffentlich bekannt gemacht worden sind. Sind sie aber zur Verkehrssitte, insbesondere zum Handelsgebrauch geworden, so sind sie auch ohne Kenntnis des Ge-

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Anm. 28 schäftsgegners auf ihn anwendbar. Hier ist bei Vertragsabschluß mit einem Kunden, wenn nicht dessen gegenteiliger Wille erkennbar ist, anzunehmen, daß der Kunde sich der in den Geschäftsbedingungen enthaltenen Ordnung unterworfen hat; so RG. in DR. 1941, 1211; BGH. in MDR. 1951, 284. Darum ist sorgfältig zu prüfen, ob die Entwicklung der Geschäftsbedingungen zur Verkehrssitte wirklich vollendet ist. Bei manchen Geschäftsbedingungen ist ein Verstoß gegen die guten Sitten zu beobachten gewesen, der in einem Mißbrauch der Monopolstellung ihrer Urheber lag (RG. 99, 107; 102, 397; 103, 82; 106, 388; 115, 219, 143, 24). Über Geschäftsbedingungen s. Michel, Die allgemeinen Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil in der Rechtsprechung 1932 (Beiträge zur Kenntnis des Rechtslebens, Heft 8); L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen 1935; H. Hildebrandt, in Arch.ziv.Pr. 143, 326ff., Pagenstecher, Sittenwidrige Lieferungsbedingungen 1943. Für das Verhältnis der allgemeinen Geschäftsbedingungen zu den VO. 56;78;96 (vgl. unten Anm. 50, 51) sind folgende Erwägungen maßgebend. Durch die genannten VO. wird untersagt und für nichtig erklärt eine Vereinbarung, welche den Zweck oder die Wirkung hat, den gegenseitigen Wettbewerb zu beschränken. Die Tatsache, daß ein Unternehmer seine Verträge, die er mit Kunden schließt, durch Geschäftsbedingungen uniformiert, stellt als solche keinen von den VO. betroffenen Tatbestand dar; so auch OLG. Hamm v. 7. 5. 50, N J W . 1951, 244. Nichtigkeit eines mit einem Kunden auf Grund der Geschäftsbedingungen geschlossenen Vertrages kann sich nur dann ergeben, wenn einzelne Vertragsbestimmungen i n h a l t l i c h gegen die VO., insbesondere gegen die in VO. 56/78 Art. V 9c Nr. 1—7 aufgezählten Tatbestände verstoßen würden, z. B. dem Kunden Preisbindungen in zweiter Hand auferlegten. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Verpflichtung mehrerer Unternehmer untereinander, im Verkehr mit ihren Kunden dieselben Geschäftsbedingungen einzuhalten. Eine solche Verpflichtung der Unternehmer kann auf Vertrag oder Verbandsrecht beruhen. Hier wäre zu prüfen, ob die Vereinheitlichung der Geschäftsbedingungen (z. B. Geschäftsbedingungen der Banken, der Spediteure) der Wettbewerbsbeschränkung dient, oder andere Ziele verfolgt. Ist etwa ihr Zweck, gewisse Risiken einheitlich zu begrenzen, um dadurch einen einheitlichen gemeinsamen Versicherungsschutz zu ermöglichen oder, wie es bei den Banken zutrifft, eine einheitliche normative Ordnung zu schaffen, welche die notwendige Voraussetzung für ein reibungsloses Funktionieren des Zahlungs- und Kreditverkehrs darstellt, so wird auch dieses von den VO. nicht betroffen. Anm. 28. Einer besonderen Erörterung bedürfen die Börsenusancen. Diesen hat Cosack (7. Aufl. S. 345) den Charakter autonomer, von den Börsenorganen geschaffener Rechtssätze beilegen wollen. Das trifft aber nicht zu (vgl. Rehme in EhrenbergHandb. I S. 278; Rießer-Rehm BörsG. § 4 Anm. 14; Müller-Erzbach2.» S. 570; J. v. Gierke» S.405; Cosack spricht in der 12. Aufl. S. 356 nur noch von „autonomen" Geschäftsbedingungen, scheint diese aber zu den Rechtsquellen zu rechnen). § 4 des Börsengesetzes v. 27. 5. 1908 (RGBl. S. 215) schreibt zwar vor, daß für jede Börse eine Börsenordnung zu erlassen ist, die der Genehmigung der Landesregierung unterliegt. Die Börsenordnung ist dazu bestimmt, die Verfassung der Börse zu regeln, und insoweit läßt sich von einer Autonomie sprechen. Dagegen ist weder den Börsenorganen noch den Landesregierungen das Recht beigelegt, Privatrechtssätze zu schaffen. Die Veröffentlichungen der Börsenorgane können daher gar keine Privatrechtssätze enthalten, die nicht ohnehin geltendes Recht sind, auch keine Sätze des Gewohnheitsrechts von nur partikulärer Bedeutung, denn auf diesem Gebiet ist die Bildung von Landesgewohnheitsrecht ausgeschlossen (Anm. 18). Börsenusancen sind vielmehr lediglich Verkehrssitte, und zwar Handelsgebräuche. Was die Börsenorgane an „Geschäftsbedingungen" veröffentlichen, sind nicht einmal durchweg Usancen, sondern mindestens zum Teil nur reine Geschäftsbedingungen im Sinne der Anm. 27, die noch nicht zum Handelsgebrauch geworden sind. Sowohl die Usancen der Börse als auch ihre Geschäftsbedingungen sind aber maßgebend für alle Geschäfte, die an der Börse geschlossen werden, auch wenn sie einem Beteiligten nicht bekannt sein sollten. Denn jeder muß wissen, daß Geschäftsbedingungen an der Börse bestehen. Wer ein Börsengeschäft abschließt, unterwirft sich daher auch den Geschäftsbedingungen; die Usancen gelten ohnehin für jeden auch ohne Unterwerfungswillen (Anm. 24). Eine Anfechtung wegen Irrtums könnte hier aber nur unter

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Allgemeine Einleitung Anm. 29 ganz besonderen Umständen zugelassen werden. Denn in der Regel wird angenommen werden müssen, daß derjenige, der sich in Börsengeschäfte einläßt, die Geschäftsbedingungen und Usancen der Börse auch insoweit gegen sich gelten lassen will, als sie ihm unbekannt sind, daß er also von vornherein auch mit der Auslegung einverstanden ist, die sich aus den Geschäftsbedingungen oder Usancen ergibt. Dann kann er sich aber nicht auf Irrtum über den Inhalt seiner Erklärung berufen (vgl. Anm. 25). Die Geschäftsbedingungen und Usancen der Börse gelten übrigens nicht nur für sog. „Innengeschäfte" zwischen Börsenbesuchern, sondern auch für „Außengeschäfte", z. B. für die einer Bank erteilte, an der Börse auszuführende oder durch Selbsteintritt zu erledigende Effektenkommission, ohne daß der Kommittent sich ihnen besonders zu unterwerfen braucht; denn auch der Außenstehende muß mit ihnen rechnen (a. M. MüllerErzbach 2 . 3 S. 571). Über die Börse vgl. H. Göppert, Recht der Börsen 1932. Anm. 29. Handelsgebräuche sind vielfach gesammelt worden, teils von Handelskammern, teils in Privatarbeiten. Zu nennen sind an privaten Sammlungen: DoveMeyerstein, Gutachten der Berliner Handelskammer 1907—1930; Zinkeisen, Hamburgisches Börsenhandbuch 11. Aufl. 1950. Über das Bestehen von Handelsgebräuchen können Gutachten der Handelskammern (in Preußen „Industrie- und Handelskammern", Ges. v. 24. 2. 1870 / 19. 8. 1897, PrGesS. S. 355, letzte Fassungsänderung v. 28.12. 33, PrGesS. 1934 S. 6) eingeholt werden. Soweit für gerichtliche Entscheidungen Kammern für Handelssachen eingerichtet sind, kann nach § 114 GVG. über das Bestehen von Handelsgebräuchen die Kammer für Handelssachen auf Grund eigener Sachkunde und Wissenschaft entscheiden. Sie ist also auf eine Beweiserhebung darüber auch dann nicht immer angewiesen, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen eines Handelsgebrauchs beim Gericht nicht offenkundig ist (§291 ZPO.). Das Berufungsgericht ist berechtigt (RG. 44, 34), aber nicht genötigt, eine solche Feststellung der Kammer für Handelssachen nachzuprüfen, es kann sich auf deren Sachkunde stützen (RG. 2, 384; 90, 104; 110, 49). Das Bestehen oder Nichtbestehen sowie der Inhalt eines Handelsgebrauchs sind „Tatsachen", keine Rechtssätze (Anm. 20, 21). Was die Tatsacheninstanzen hierüber feststellen, ist, soweit nicht die Feststellung selbst auf einem prozessualen Fehler beruht oder der Begriff des Handelsgebrauchs verkannt, insbesondere ein Mißbrauch als Handelsgebrauch angenommen worden ist (Anm. 22), für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend (RG. 2, 385; 55, 377; WarnRspr. 1919 Nr. 131). Das gilt jedenfalls für örtliche Handelsgebräuche. Allgemeine Handelsgebräucho und solche, die in mehreren Oberlandesgerichtsbezirken gelten sollen, sind jedoch ebenso revisibel (RG. 103, 142), wie dies in ständiger Rechtsprechung bei Geschäftsbedingungen geschieht (vgl. RG. 124, 332, OGHZ. 2, 299). Die internationale Wirtschaftsverflechtung führt mehr und mehr auch zur Entwicklung internationaler Handelsbräuche und Geschäftsbedingungen, so besonders im Bereich des Transportrechtes und Luftrechtes. Auch im internationalen Handel sind Vertragsklauseln üblich, für die sich bestimmte Formeln und Abkürzungen eingebürgert haben und mit denen sich im In- und Ausland ein bestimmter Sinn verbindet (z.B. die cif-, fob-, fas-, for-, cf. - Klausel). Ihre Auslegung wird weitgehend durch die kaufmännische Auffassung bestimmt. Möglich ist, daß ihnen nach kaufmännischer Anschauung der verschiedenen Länder der Vertragsteile ein abweichender Sinn beigelegt wird. Um eine internationale Vereinheitlichung der Auslegung anzubahnen, hat der Ausschuß für handelsübliche Vertragsformeln der Internationalen Handelskammer Paris im Jahre 1936 unter der Bezeichnung I n c o t e r m s 1936 (Drucksache Nr. 92 der Internationalen Handelskammer) elf solcher Klauseln interpretiert, wobei die Geschäftspartner durch Bezugnahme auf die Incoterms 1936 die einheitliche Auslegung sichern können. Die Incoterms ergänzen die 1932 von der International Law Association in Gemeinschaft mit der Internationalen Handelskammer über das cifGeschäft aufgestellten „Warschauer u. Oxforder Regeln". Auf diese Weise ist die Entwicklung einer international einheitlichen kaufmännischen Übung und Auffassung eingeleitet worden (vgl. § 382 Anhang Anm. 55b); vgl. auch Drucksache Nr. 82 der Internationalen Handelskammer über einheitliche Fassung der im Bankverkehr geltenden Richtlinien für Dokumenten-Akkreditive. 14

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Anm. 80 Anm. 30. 4) Keine Rechts quelle sind gerichtliche Entscheidungen und die Erkenntnisse der Wissenschaft. Sie stellen nicht objektives Recht dar, sind nicht selbst Rechtsnorm, sondern nur Erkenntnisquellen der Rechtsauslegung, die den Richter nicht binden, deren kritische Benutzung jedoch zu seinen Aufgaben gehört. Wie aber eine Verkehrssitte zur Bildung von Gewohnheitsrecht führen kann, so kann es auch eine feste Rechtsprechung. Es läßt sich wohl sagen, daß dies der Weg ist, auf dem am meisten sich Gewohnheitsrecht gebildet hat und bildet. Als hervorragende Beispiele seien angeführt der Grundsatz der Unanfechtbarkeit von Beitrittserklärungen zu handelsrechtlichen Gesellschaften (vgl. § 105 Anm. 73) und jener der Bindung an Erklärungen gegenüber der Öffentlichkeit (vgl. §15 Anm. 21 f.). Nur in diesem Sinne kann der Rechtsprechung die Wirkung einer Rechtsschöpfung beigelegt werden. Als Erkenntnisquelle des Rechtes aber sind Wissenschaft und Rechtsprechung von hervorragender Bedeutung. Die Wissenschaft, welche mit ihrer systematischen Forschung die den positiven Rechtsvorschriften zugrunde liegenden rechtspolitischen Wertungen, die geschützten Interessen und den Zweck der Normen aufspürt, so den sachlichen Anwendungsbereich der Normen vermittelt, welcher teils hinter dem Wortlaut des Gesetzes zurückbleibt (cessante ratione cessat lex ipsa), teils über ihn hinaus auch Tatbestände anderer Art erfaßt, welche ferner das rechtslogische Verhältnis der einzelnen Grundsätze zu einander ergründet und abgrenzt und zur Erkenntnis der die Gesetzeskasuistik beherrschenden allgemeingültigen Wertungen strebt, und ebenso die Rechtsprechung, welche in gleicher Denkweise den konkreten Fall entscheidet und so die Rechtserkenntnis ständig erweitert, haben gerade im Bereich des Handels- und Wirtschaftsverkehrs zu einer mit der ständigen Veränderung der Lebensverhältnisse schritthaltenden Fortbildung des Rechts geführt, die wahrhaft schöpferisch zu bezeichnen ist, ohne daß der Bereich der gesetzten Rechtsordnung überschritten und die Grenzen zwischen den Aufgaben des Gesetzgebers und des Richters verwischt worden wären. Besonderes Verdienst gebührt der wertbetonenden Rechtsbetrachtung, die schlecht und mißverständlich als „lnteressenjurisprudenz" bezeichnet wird (Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, ArchZivPr. 112 (1914); Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz, 1932; Müller-Erzbach, Wohin führt die lnteressenjurisprudenz? 1932; derselbe, Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben und was sie hemmt, 1939; derselbe, Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950; Coing, System, Geschichte und Interesse in der Privatrechtswissenschaft, Jur. Ztg. 51, 481). Sie hat jene Rechtsfindung, welche sich mit abstrakten Folgerungen aus den vom Gesetz verwendeten Begriffen oder gar aus wissenschaftlich aufgestellten Oberbegriffen begnügt, durch den Hinweis überwunden, daß, falls der Inhalt des Begriffes nicht aus der ratio des Gesetzes ermittelt wird, die Auslegung zur Willkür wird, weil der Interpret aus abstrakten, von der ratio legis gelösten Begriffen abzuleiten vermag, was er ihnen jeweils selbst zugrunde legt, so daß diese Methode dem Subjektivismus verfällt. Die lnteressenjurisprudenz bekämpft ferner aus gleichen Erwägungen die formale, vorwiegend deduktiv gefundene juristische Konstruktion und leitet das Rechtssystem ab aus den den Normen zugrunde liegenden Werten, den geschützten Interessen und dem Zweck. Diese Rechtsbetrachtung hat sich mehr und mehr auch in der Rechtsprechung durchgesetzt (vgl. RG. 99, 234; 100, 132; 102, 274). Sie fördert die Erkenntnis dessen, was unter dem „Sinn" des Gesetzes zu verstehen ist, führt die gesetzlichen Begriffe auf ihren wahren Wert und Gehalt zurück, deckt die Machtverhältnisse auf, welche die gesetzliche Wertung bestimmt oder beeinflußt haben, vermittelt so sichere und bessere Einsichten und ermöglicht im Besonderen, Lücken des Gesetzes sachgemäß auszufüllen. Sie ist daher im wahren Sinne „gesetzestreu". Der Richter hat sich dabei allein von der gesetzlichen Wertung leiten zu lassen und darf nicht ein anderes Interesse, das ihm schwerwiegender erscheint, an die Stelle des gesetzlich geschützten setzen. Wo jedoch im Bereich des Schuldrechts eine nachträgliche völlige Veränderung der Lebensverhältnisse die gesetzliche Wertung als nicht mehr zumutbar und mit Billigkeit schlechthin unvereinbar erscheinen läßt, führt § 242 BGB zu einer Umwertung, indem beispielsweise der den Schutz des Gläubigers und damit die Sicherheit des Kreditverkehrs bezweckende § 279 BGB. hinter dem durch Treu und Glauben gebotenen Schutz des Schuldners zurückzutreten hat (so schon RG. 57, 118; ebenso OHG. Köln in OGHZ. 1, 386). Je

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Allgemeine Einleitung Anm. 31, 32 mehr jedoch im Wirtschaftsleben die finanziellen Erschütterungen des Zusammenbruches von 1945 überwunden werden und die Wirtschaft wieder zu Kreditverkehr gelangt, desto mehr ist der Grundsatz der V e r t r a g s t r e u e als ehernes Prinzip zu betonen, welcher das für ein Funktionieren der Wirtschaft erforderliche Vertrauen schafft. Anm. 31. Eine Überschneidung von Rechtssetzung und Rechtsprechung im Einzelfall liegt vor in jenen Fällen, in denen kraft Gesetzes der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen der Billigkeit und Zumutbarkeit zur Rechtsgestaltung berufen ist. Abgesehen von gesetzlichen Einzelfällen, die sich in der Rechtsordnung kasuistisch finden (z.B. Herabsetzung überhöhter Vertragsstrafe, § 343 BGB.; Gestaltung kollidierender Rechte bei Verschmelzung von Aktiengesellschaften, § 240 Abs. 3 S. 2 Akt. Ges. u. a. m.) wird dem Richter eine derartige Funktion besonders in den Fällen der richterlichen Vertragshilfe zugewiesen, die ursprünglich dem Bedürfnis des Schuldnerschutzes entsprungen war, aber gleichermaßen auch den Interessen der Gläubiger zu dienen hat. Eine bundesrechtliche Neuregelung des gesamten Vertragshilferechtes, das infolge Landesgesetzgebung uneinheitlich geworden ist, wird angestrebt. Als für den Handelsverkehr derzeit wichtige Gesetze sind zu nennen: Vertragshilfeverordnung v. 30.11. 1939 (RGBl. I, 2329) mit ErgVO. v. 3.11. 1941 (RGBl. I, 684), v. 11.12. 1942 (RGBl. I, 706), v. 16. 4. 1943 (RGBl. I, 262), v. 13. 8. 1943 (RGBl. I, 487); ferner Verordnung über die Vertragshilfe des Richters in Energiewirtschaftssachen v. 1.4. 1940 (RGBl. I, 577) mit VO. des Justizministers des Landes Württemberg-Baden v. 19. 6. 1946 (Reg. Bl. 1947 S. 5) und VO. des Landes Bayern v. 17.1. 1947 (GVB1. S. 124); vgl. dazu auch VO. des Präsidenten des Zentral-Justizamtes f. d. Brit. Z. v. 21. 9.1948 (VOB1. Brit. Z. S. 285); sodann §21 Umstellungsgesetz (vgl. Anm. 15 sub 1) mit 28. DVO. v. 1. 7. 1949 (VOB1. Brit. Z. S. 290). Über L a n d e s r e c h t vgl. Vertragshilfegesetz 1946 des Landes Bayern v. 25. 4.1946 (GVB1. S. 197 mit S. 383); VO. der Freien Hansestadt Bremen über erweiterte Vertragshilfe der Gerichte v. 13. 7. 1945 (Brem. Ges. Bl. S. 18) mit VO. v. 9. 9.1947 (Brem. Ges. Bl. S. 197); Vertragshilfegesetz 1946 des Landes Hessen v. 24.8. 1946 (GVB1. S. 170); Vertragshilfegesetz des Landes WürttembergBaden v. 2. 5. 1946 (Reg.Bl. S. 274) in der Fassung v. 3. 3. 1949 (Reg.Bl. S. 41, 88); vgl. dazu auch Betr. Ber. 1951, 430. Y. Das Anwendungsgebiet des HGB. Anm. 32. 1. Das sachliche Anwendungsgebiet ergibt sich ohne weiteres aus der im HGB. getroffenen Regelung von Rechtsverhältnissen. Das sind die in Art. 2 EG. HGB. gemeinten „Handelssachen", für die dem BGB. nur subsidiäre Geltung belassen und das Landesrecht auf geringe Restgebiete beschränkt wird (Anm. 16). Was im wirtschaftlichen Sinne unter Handel und Handelssachen zu verstehen sein könnte (Anm. 1), ist demgegenüber gleichgültig. Von den Handelssachen in diesem m a t e r i e l l r e c h t lichen Sinn sind aber auch die Handelssachen im p r o z e s s u a l e n Sinn zu unterscheiden. Das sind für die streitige Gerichtsbarkeit die in § 95 GVG. aufgeführten Ansprüche, für welche die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet ist. Dieser Begriff der Handelssache ist teils enger, teils weiter als der materiellrechtliche. Enger ist er, indem Ansprüche gegen einen Kaufmann als solche nur dann dazu gehören, wenn sie aus beiderseitigen Handelsgeschäften herrühren. So ist z. B. ein Anspruch gegen einen Kaufmann aus einer nur mündlich von ihm gegenüber einem Nichtkaufmann übernommenen Bürgschaft eine Handelssache im materiellrechtlichen Sinne, denn die Gültigkeit des formlosen Bürgschaftsversprechens eines Kaufmanns ergibt sich aus den §§ 343, 344 Abs. 1, § 350 HGB. So ist es auch eine Handelssache im materiellrechtlichen Sinne, wenn ein Kaufmann einem Nichtkaufmann eine Lieferung „zum Frühjahr" verspricht; denn für diese Zeitbestimmung geben die §§ 345, 359 HGB. eine Auslegungsregel. In keinem von beiden Fällen wäre aber für den Anspruch gegen den Kaufmann die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet, denn es läge nur ein einseitiges Handelsgeschäft vor. Andererseits gehören als Handelssachen zur Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen manche Ansprüche, die nicht im Handelsgesetzbuch geregelt sind, so z. B. Ansprüche aus Wechseln oder Schecks, selbst wenn weder der Kläger noch der Beklagte Kaufmann ist. Für die freiwillige Gerichtsbarkeit ist die Zu-

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A. Das Handelsrecht (Würdinger) Anm. 33—36 ständigkeit der Kammer für Handelssachen als Beschwerdegericht in § 30 FGG. geregelt, und hier sind Handelssachen die im 7. Abschnitt des Gesetzes genannten Angelegenheiten. Das sind solche, die teils Gegenstand des HGB., teils Gegenstand handelsrechtlicher Nebengesetze sind. Ob man das Aktienrecht noch zu den Handelssachen im Sinne des Art. 2 EG. HGB. rechnen will, nachdem es durch das Aktiengesetz v. 30.1. 37 (RGBl. I, 107) aus dem HGB. gelöst ist, hat keine sachliche Bedeutung. Denn das Bürgerliche Gesetzbuch steht ohnehin als das ältere Gesetz hinter dem Aktiengesetz zurück, und Vorbehalte für das Landesrecht kommen im Aktienrecht nicht in Frage. Eine enge Beziehung zu den Vorschriften des HGB. bleibt schon dadurch bestehen, daß § 3 AktG. die Aktiengesellschaft zur Handelsgesellschaft erklärt und nach § 6 HGB. auf Handelsgesellschaften die für Kaufleute geltenden Vorschriften Anwendung finden. Das trifft auch die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§219 AktG.), die GmbH. (§13 GmbHG.) und die eingetragene Genossenschaft (§17 GenG.), den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit in gewissem Umfang (§ 16 VersAufsG.). Anm. 33. 2. Zeitlich ist das HGB. gemäß Art. 1 EG. HGB. zusammen mit dem BGB., nämlich am 1. 1. 1900, in Kraft getreten. Der sechste Abschnitt des ersten Buches (Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge) war mit Ausnahme des § 65 schon am 1.1. 1898 in Kraft gesetzt worden. Anm. 34. 3. Bäumliches Anwendungsgebiet. Das HGB., welches ursprünglich im ganzen Gebiet des Deutschen Reiches eingeführt worden war, hat durch den Versailler Vertrag v. 28. 6. 19 (RGBl. S. 687) und nunmehr nach dem zweiten Weltkrieg einen Teil seines Anwendungsgebietes verloren (Ostpreußen, Gebiet östlich der Oder-NeißeLinie). Es gilt derzeit in der Bundesrepublik Deutschland, im Saarland, in der Deutschen Demokratischen Republik und in Ost- und West-Berlin (vgl. Anm. 10—12). In Österreich, wo das HGB. mit Ausnahme der Abschnitte über Handlungsgehilfen und -lehrlinge sowie über die Handlungsagenten mit Angleichs- und Ergänzungsvorschriften durch VO. v. 11.4. 38 (RGBl. I 385) eingeführt worden war, ist es in Kraft geblieben, wobei die Weitergeltung aus dem Verfassungsgesetz über die Wiederherstellung des Rechtslebens in Österreich (Rechtsüberleitungsgesetz) GBl. Nr. 6, 1945 v. 1.5. 45 abgeleitet wird. Tl. Internationales Handelsrecht Anm. 35. Die Frage, welches von mehreren räumlich begrenzten Privatrechten im Einzelfall anzuwenden ist, bildet den Gegenstand des „internationalen Privatrechts", für das Handelsrecht den Gegenstand des internationalen Handelsrechts. Besteht Rechtsverschiedenheit innerhalb desselben Staatsgebiets, so spricht man von interterritorialem oder interlokalem Privat- oder Handelsrecht und wendet darauf die Grundsätze des internationalen, soweit sie dazu geeignet sind, entsprechend an; vgl. dazu Anm. 61ff. Abgesehen von rechtlichen Verschiedenheiten hat jene Frage auch für das Verhältnis von räumlich verschiedenen Verkehrssitten, insbesondere Handelsgebräuchen, zu einander Bedeutung (DürHach. Allg. Einl. Anm. 10b). Wenngleich die Handelsgebräuche wie überhaupt die Verkehrssitten keine Rechtssätze enthalten (Anm. 20, 21), so muß doch bei räumlicher Verschiedenheit die Frage, welche von mehreren im Einzelfall anzuwenden ist, ebenfalls gelöst werden. Zwar ist in den Fällen, in denen das Gesetz einen Ortsgebrauch entscheiden läßt, dem Gesetz unmittelbar zu entnehmen, welcher Ortsgebrauch gemeint ist. So ist in den §§ 59, 77 HGB. der Ort der Niederlassung des Dienst- oder Lehrherrn gemeint, in welcher der Handlungsgehilfe oder Lehrling beschäftigt wird, in § 396 HGB. der Ort der Niederlassung des Kommissionärs, in §428 HGB. der Abgangsort. Zweifelhafter ist es in den Fällen der §§ 94, 96, 99 HGB.; hier ist wohl der Brauch am Ort der Niederlassung des Handelsmäklers maßgebend, bei Börsenabschlüssen der Ortsgebrauch der Börse. Auch in den meisten anderen Fällen, in denen das Gesetz nur von Handelsgebräuchen, nicht von Ortsgebräuchen, spricht, ist die räumliche Beziehung genügend erkennbar gemacht. In § 359 HGB. ist ausdrücklich der Ort der Leistung genannt, in § 380 HGB. der Ort, an welchem der Verkäufer zu erfüllen hat, in § 393 Abs. 2 der Ort des Geschäfts, d. h. der Abschlußort des Aus2

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Allgemeine Einleitung Anm. ¿6, 37 führungsgeschäfts, in § 394 Abs. 1 der Ort der Niederlassung des Kommissionärs. Dagegen schweigt die allgemeine Vorschrift des § 346 HGB., nach der unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist, völlig darüber, wie es bei örtlicher Verschiedenheit der Gewohnheiten oder Gebräuche gehalten werden soll. Hier müssen also allgemeine Regeln eingreifen und diese können dem internationalen oder interterritorialen Handelsrecht entnommen werden. Anm. 36. Diese Regeln, die sogenannten Kollisionsnormen, gehören dem Rechte des Staates an, dessen Gerichtsbarkeit der Richter ausübt. Das ist für Verschiedenheiten innerhalb desselben Staatsgebiets selbstverständlich, es gilt aber auch für die Frage, ob in- oder ausländisches Recht und welches von mehreren ausländischen Rechten anzuwenden ist (RG. 55, 349; 62, 402f.). Nun sind freilich die deutschen Kollisionsnormen lückenhaft. Das HGB. enthält — anders als das Wechselgesetz (Art. 91 ff.), das Scheckgesetz (Art. 60ff.), auch das Börsengesetz (§ 61) — überhaupt keine Kollisionsnormen, und die eingehende Regelung des internationalen Privatrechts, die der zweite Entwurf zum BGB. im 6. Buche enthalten hatte, ist s. Zt. vom Bundesrat auf die wenigen, in das Einführungsgesetz verwiesenen Bestimmungen der Art. 7 bis 30 zusammengestrichen worden. Die Lücke ist im Schuld- und Sachenrecht besonders groß, also gerade in den für den Handel hauptsächlich in Betracht kommenden Rechtsgebieten; es finden sich hier nur Vorschriften über die Form der Rechtsgeschäfte und über Ansprüche aus unerlaubten Handlungen (Art. 11, 12 EG. BGB.). Darum bedarf es im weiten Umfang der Lückenausfüllung. Diese geschieht nach gewissen Grundsätzen, die sich im In- und Auslande im Streben nach Gleichmäßigkeit ausgebildet haben, freilich in ihrer Geltung nicht durchweg ganz sichergestellt sind. Aber auch soweit diese gewohnheitsrechtlichen Grundsätze anzuwenden sind, handelt es sich allemal um die Anwendung einheimischen Rechts. Die • Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung von Kollisionsnormen begründet nach § 549 ZPO. die Revision (vgl. z. B. RG. 136, 362; 138,245; 145,86). Aus dem reichhaltigen Schrifttum seien hervorgehoben: v . B a r , Internationales Handelsrecht in EhrenbergHandb. 1, 327ff.; Z i t e l m a n n , Internationales Privatrecht 1897 bis 1912; N i e m e y e r , Das internationale Privatrecht des BGB. 1901; H a b i c h t , Internationales Privatrecht nach dem EG.BGB. 1907; K. N e u m e y e r , Internationales Privatrecht in der Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, herausg. von Kohlrausch und Kaskel 1923; W a l k e r , Internationales Privatrecht 4 1926; F r a n k e n s t e i n , Internationales Privatrecht I 1926, II 1929, III 1934, IV 1935; L e w a l d , Das deutsche internationale Privatrecht 1931; D ü r . - H a c h . - G e i l e r HGB. 3 Allg. Einl. Anm. 10ff.; R a a p e im Kommentar von Staudinger» Bd. 6, Teil 2; N u ß b a u m , Deutsches IPR. 1932; M. W o l f f , Das IPR. Deutschlands» 1949; R a a p e , IPR.» 1950; IPR. im Rechtsvergleichenden Handwörterbuch, Bd. IV 320ff., insbes. sub X, Internationales Handelsrecht (Ficker). Über ausl..IPR. vgl. S c h n i t z e r , Handbuch des internationalen Handels- und Scheckrechts, 1938; C a v a g l i e r i , II diritto intern, commerciale, 1936; A r m i n j o n , Précis de droit intern, priv. commercial 1948. An Zeitschriften: N i e m e y e r s Zeitschrift für internationales Recht; Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. Über das internationale Privatrecht der europäischen und außereuropäischen Staaten unterrichtet Bd. VIII des Handbuchs von L e s k e L o e w e n f e l d , Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, 1929; über ausländisches Handelsrecht überhaupt: Die Handelsgesetze des Erdballes 3 (bis 1913), herausg. von Kohler, Dove, E. Meyer und Trumpler (sehr veraltet). Anm. 37. Grundlegende, teils geschriebene, teils ungeschriebene Kollisionsnorm aller Staaten ist die, daß ausländisches Recht niemals anzuwenden ist, soweit es gegen Interessen verstößt, die der einheimische Gesetzgeber für lebenswichtig hält. Dies ist der Verstoß gegen den ordre public oder die Vorbehaltsklausel. In Art. 30 EG.BGB. ist dies dahin ausgedrückt: „Die Anwendung eines ausländischen Gesetzes ist ausgeschlossen, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde". Das bedeutet nach der feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts — abgesehen von einem Verstoß gegen die guten Sitten —, daß ein Unterschied des fremden und des deutschen Rechts in den staatspolitischen

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A. Das Handelsrecht (Würdinger)

Anm. 38 oder sozialen Anschauungen die Anwendung fremden Rechts ausschließt, wenn sie direkt die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens angreifen würde (RG. 60, 300; 63, 19; 73, 366; 93, 183; 151, 202; gegen die Formulierung desRG. vgl. Raape IPR 3 (1950) S. 67). Unter diesem Gesichtspunkt ist eine allgemeine Unverjährbarkeit für unanwendbar erachtet worden (RG. 106, 84, die Unverjährbarkeit war aber nach dem in Betracht kommenden schweizerischen Recht nicht allgemein, sondern an bestimmte Voraussetzungen gebunden), ferner ein von §18 Abs. 2 HGB. abweichendes Recht (KGJ. 42 A160). Dagegen ist die Anwendbarkeit des §30 EG. BGB. bei einer Abweichung von §25 Abs. 1 HGB. verneint worden (RG. 60, 300; 73, 368). In RG. 93, 183 ist angenommen worden, daß ein während des Krieges ergangenes englisches Handelsverbot unter Art. 30 EG.BGB. falle, daß aber der durch jenes Verbot tatsächlich geschaffenen Unmöglichkeit der Erfüllung Rechnung getragen werden müsse. Entscheidend ist nicht, ob das ausländische Gesetz schon durch seinen Inhalt, sondern ob es durch seine Anwendung auf den einzelnen Fall gegen die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes verstößt (WarneyerRspr. 1928 Nr. 13; RG. 150, 285). Ob die Anwendung deutschen Rechts gegen den Zweck eines ausländischen Gesetzes verstoßen würde, geht den deutschen Richter grundsätzlich nichts an. Das schließt aber nicht aus, in dem Zuwiderhandeln gegen ein ausländisches Gesetz u. U. einen Verstoß gegen die guten Sitten zu finden. Freilich kann das nicht von jedem ausländischen Gesetz gelten, namentlich nicht von solchen rein wirtschaftspolitischer Art (KG. in J W . 1926, 2002; in HansRGZ. 1928A 730; RG. in JW. 1927, 22882). Dagegen ist als sittenwidrig z. B. erachtet worden der Verkauf von Kokain nach Indien, der dort aus Gründen der Volksgesundheit verboten ist (RG.in JW.1927, 2288a), ebenso die Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel gegen einen befreundeten Staat (RG. inJW. 1926,2169), eineDahrlehnsgewährung mit hoher Gewinnbeteiligung zur Einfuhr von Sprit nach trockengelegten Ländern (RG.in JW.1927,2287 1 ). NachArt.12EG.BGB. können zwar aus einer im Ausland begangenen unerlaubtenHandlung gegen einenDeutschen nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. Verstößt eine Handlung aber gegen ein ausländisches Verbotsgesetz und zugleich nach deutschen Begriffen gegen die guten Sitten, so kann ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. begründet sein. Anm. 38. Für die Geschäftsfähigkeit enthält Art. 7 EG. BGB. eine vollständige Kollisionsnorm, die auch für den Kaufmann gilt. Die Geschäftsfähigkeit richtet sich nach der Staatsangehörigkeit. Wenn aber die Gesetze des Staats, dem die Person angehört, ein anderes Recht für anwendbar erklären, z. B. das Recht des Wohnsitzes, so ist dieses Recht anzuwenden. Das spricht Art. 27 EG. BGB. zwar nur für den Fall der Rück Verweisung auf deutsche Gesetze aus. Es gilt aber allgemein, auch für den Fall der Weiterverweisung auf ein anderes Recht. Denn wenn nach deutschem Recht die Gesetze eines anderen Staats anzuwenden sind, so sind sie vollständig anzuwenden, mit Einschluß der darin enthaltenen Kollisionsnormen; Art. 27 EG.BGB. enthält nur eine Einzelanwendung dieses Grundsatzes (RG. 78, 237; 91, 141; a. M. KG. in JW. 1928, 73). Gehört eine Person mehreren Staaten an, so entscheidet über ihre Geschäftsfähigkeit ihr Wohnsitz; besitzt sie aber neben anderen Staatsangehörigkeiten auch die deutsche Staatsangehörigkeit, so ist das deutsche Recht maßgebend (a. M. EnneccerusNipperdey 18 I § 61 III 3, die auch in diesem Fall das Recht des Wohnsitzes entscheidend sein lassen). Von diesen Grundsätzen macht Art. 7 EG.BGB. in den Absätzen 2 und 3 je eine Ausnahme. Erwirbt ein Ausländer, der volljährig ist oder die rechtliche Stellung eines Volljährigen hat — z. B. durch Volljährigkeitserklärung, die Frau nach manchen Rechten durch Eheschließung — die deutsche Staatsangehörigkeit, so behält er die Stellung eines Volljährigen, auch wenn er nach den deutschen Gesetzen nicht volljährig ist. Dies ist eine einseitige Kollisionsnorm, und es besteht Streit darüber, ob sie durch Verallgemeinerung auf jeden Staatsangehörigkeitswechsel auszudehnen, namentlich auch dann anzuwenden ist, wenn ein volljähriger Deutscher die Staatsangehörigkeit wechselt und nach den Gesetzen seines Staats nicht volljährig ist. Gegen die Ausdehnung sind Habicht 57, Zitelmann 1, 266; 2, 63, Staudinger-Raape Art. 7 EG.BGB. B II 1,

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Allgemeine Einleitung Anm. 39—41 Frankenstein 1, 425. Auch bei DürHach. 8 (Allg. Einl. Anm. 13) wird die Frage verneint, weil die Volljährigkeit nicht als wohlerworbenes Recht behandelt werden dürfe. Das ist richtig, aber nicht entscheidend. Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit mögen als lästig empfunden werden, aber sie dienen dem Schutze der Person und gefährden andererseits das allgemeine Verkehrsinteresse. Im Widerstreit dieser Interessen gibt Abs. 2 beim Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit dem Verkehrsbedürfnis den Vorzug, wo der Schutz der Person ohnehin schon nicht mehr bestanden hat. Darin liegt ein Rechtsgedanke, der jedenfalls zugunsten deutscher Interessen — und andere werden in einem von deutschen Gerichten abzuurteilenden Streit über die Geschäftsfähigkeit schwerlich ins Spiel kommen — zu verallgemeinern ist. Wenn daher deutsche Interessen dadurch geschädigt werden, daß ein Volljähriger durch den Wechsel seiner Staatsangehörigkeit minderjährig wird, weil das Recht seines neuen Staates keine dem Art. 7 Abs. 2 entsprechende Vorschrift enthält, so ist er vom deutschen Richter als Volljähriger zu behandeln. Das deutsche Verkehrsinteresse wird aber für die im Inland vorgenommenen Geschäfte eines Ausländers — abgesehen von familien- und erbrechtlichen Geschäften und von Verfügungen über ausländische Grundstücke — noch durch die in Abs. 3 enthaltene Ausnahmevorschrift gewahrt: für diese Geschäfte gilt er insoweit als geschäftsfähig, als er es auch nur nach den deutschen Gesetzen sein würde. Ein Geschäft ist im Inland „vorgenommen", wenn die (empfangsbedürftige) Erklärung des Ausländers dem Geschäftsgegner im Inland zugeht. Die Ansicht von DürHach.' (Allg. Einl. Anm. 14), es genüge nicht, daß das Geschäft brieflich, durch Telegramm oder Fernsprecher vom Ausland her zustandekomme, wird dem Verkehrsbedürfnis nicht gerecht (wie DürHach. auch Habicht 58; Walker 110; Staudinger-Raape Art. 7C II 3). Die Vorschrift des Abs. 3 will aber nur den deutschen Verkehr schützen und ist darum auf Geschäfte, die im Ausland vorgenommen werden — also auf empfangsbedürftige Willenserklärungen, die dem Empfänger im Ausland zugehen — nicht entsprechend anwendbar (vgl. Art. 91 Abs. 2 Satz 2 Wechselges., Art. 60 Abs. 2 Satz 2 ScheckG.). Anm. 39. Die Geschäftsfähigkeit einer ausländischen Ehefrau richtet sich zwar grundsätzlich ebenfalls nach dem Rechte ihrer Staatsangehörigkeit. Betreibt sie aber im Inland selbständig ein Gewerbe, so wird eine etwaige, mit ihrer Eigenschaft als Ehefrau zusammenhängende Beeinträchtigung ihrer Geschäftsfähigkeit nicht beachtet ( § l l a GewO. in der Fassung des Art. 36 EG. BGB.). Über Beschränkungen der Verfügungsfähigkeit infolge des OKiterstandes s. Vorb. 35 vor § 1. Anm. 40. Für Staatenlose gilt Art. 29 EG.BGB. in folgender, durch das Gesetz v. 12.4. 38 (RGBl. I, 380) der Vorschrift gegebenen Fassung: „Soweit die Gesetze des Staates, dem eine Person angehört, für maßgebend erklärt sind, werden die Rechtsverhältnisse einer staatenlosen Person nach den Gesetzen des Staates beurteilt, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder mangels eines solchen ihren Aufenthalt hat oder zu der maßgebenden Zeit gehabt hat." Auf die letzte Staatsangehörigkeit, wie nach der ursprünglichen Fassung des Art. 29, kommt also nichts mehr an. Auch ist die Vorschrift dadurch vereinfacht, daß nicht mehr, wenn die Person niemals einem Staate angehört hat, nach ihrem Wohnsitz geforscht zu werden braucht, sondern der „gewöhnliche Aufenthalt" und mangels eines solchen der Aufenthalt entscheidend ist, den die Person gegenwärtig hat oder zu der maßgebenden Zeit gehabt hat. War sie also bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts nach dem Rechte ihres damaligen gewöhnlichen Aufenthaltsorts oder, mangels eines solchen, nach dem Recht ihres damaligen vorübergehenden Aufenthaltsorts geschäftsfähig, so genügt das, auch wenn sie nach dem Recht ihres gegenwärtigen gewöhnlichen oder vorübergehenden Aufenthaltsorts nicht geschäftsfähig sein sollte. Anm. 41. Für die Kaufmannseigcnschaft ist nicht die Staatsangehörigkeit, der Wohnsitz oder Aufenthaltsort, sondern allein der Ort der Handelsniederlassung entscheidend. Das ergibt sich für das deutsche Recht unmittelbar aus dem HGB., das nicht unterscheidet, ob derjenige, der im Inlande ein Handelsgewerbe betreibt, In- oder Ausländer ist. Es genügt, daß im Inlande eine Zweigniederlassung besteht. Danach bestimmt sich auch, ob der Inhaber als Voll- oder als Minderkaufmann anzusehen ist. Unterhält ein Unternehmer, der nach dem Recht seiner ausländischen Hauptniederlassung nicht

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Anm. 42—44 die Kaufmannseigenschaft besitzt, im Inland eine Zweigniederlassung und erfordert sein Gewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, so ist er nach § 2 HGB. verpflichtet, die Firma der Zweigniederlassung ins Handelsregister eintragen zu lassen, und wird damit (Voll-) Kaufmann, auch wenn er nicht Geschäfte der in § 1 HGB. bezeichneten Art betreibt (vgl. § 13b). Ist der Inhaber einer inländischen Zweigniederlassung Vollkaufmann, so trifft ihn auch die Buchführungspflicht mit ihren zivil- und strafrechtlichen Folgen (RG. bei Bauer 22, 2). Anm. 42. Für das Firmenrecht (vgl. dazu K. Bussmann, Name, Firma, Marke, 1937, S. 286ff.) gilt das Recht des Niederlassungsorts insoweit, als es sich um die Frage der Eintragungspflicht handelt. Auch das trifft Zweig- wie Hauptniederlassungen, wobei in den Fällen des § 1 HGB. die Vorfrage zu lösen ist, ob Vollkaufmannseigenschaft besteht, im übrigen, ob die Niederlassung nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Für den Fall, daß sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person — mit Ausnahme von Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien, für die § 37 AktG. gilt — oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Ausland befindet, ist die registermäßige Behandlung inländischer Zweigniederlassungen nunmehr in §13b HGB. in der Fassung des Gesetzes v. 10. 8. 37 (RGBl. I, 897) geregelt, und zwar in Anlehnung an §37 AktG. Die Frage, wie die Firma zu lauten hat, richtet sich in erster Linie nach dem Recht des Gebietes, in dem sich die Hauptniederlassung befindet. Liegt diese im Ausland und ist nach dortigem Recht die Firma unzulässig, so hat der deutsche Registerrichter ihre Eintragung auch für eine inländische Zweigniederlassung abzulehnen. Das Firmenmißbrauchsverfahren nach § 37 Abs. 1 HGB. betrifft zwar Verstöße gegen die Vorschriften des HGB., wird aber entsprechend auch dann anzuwenden sein, wenn feststeht, daß die Firma nach dem Recht der Hauptniederlassung unzulässig ist. Wer durch den unbefugten Gebrauch der ausländischen Firma in seinen Rechten verletzt ist, kann nach §37 Abs. 2 HGB. auf Unterlassung klagen; vgl. jedoch M. Wolff, IPR 2 S. 94. Art. 8 der Pariser Verbandsübereinkunft (Londoner Fassung v. 2. 6. 34, RGBl. 1937 II, 583), schützt übrigens den „Handelsnamen" in allen Verbandsstaaten. Ist die Firma nach dem Recht der ausländischen Hauptniederlassung zulässig, so kann ihrer Eintragungsfähigkeit für die deutsche Zweigniederlassung noch Art. 30 EG. BGB. entgegenstehen (Anm. 37), so namentlich wegen täuschender Firmenzusätze (§18 Abs. 2; KG. in KGJ. 42 A 160; BayObLG. in RJA. 13, 37); ist das nicht der Fall, so genügt es, daß die Firma dem Recht der Hauptniederlassung entspricht; die deutschen Vorschriften sind alsdann ohne Belang, soweit für genügende Unterscheidung gesorgt ist (§ 30 HGB.). Über Firmenschutz nach Art. 2 und 8 der Verbandsübereinkunft i. V. mit §16 UWG. vgl. RG. 117, 215ff. Die Veräußerung eines Geschäfts mit Firma hat die Folgen, die das Recht des Niederlassungsorts bestimmt. Veräußert also ein Ausländer seine in Deutschland gelegene Zweigniederlassung mit Firma, so bestimmen sich die Folgen nach §25 HGB. Anm. 43. Für das Dienstverhältnis kaufmännischer Hilfspersonen gilt das Recht der Hauptniederlassung des Geschäftsherrn (RG. in NiemeyersZ. 5, 507; OLG. München in OLG. 23, 245), wenn sie aber für eine bestimmte Niederlassung angestellt sind, das Recht des Orts dieser Niederlassung (KG. in OLG. 23, 61). Für den Agenturvertrag gilt das Recht des Niederlassungsorts des Agenten (OLG. Hamburg in OLG. 21, 385). Alles das kann aber, soweit Vertragsfreiheit besteht, also jedenfalls nach deutschem Recht, einem andern Recht unterstellt werden (OLG. Hamburg in OLG. 6, 5). Für die Vertretungsmacht gilt das Recht der Niederlassung, für die sie erteilt ist, für die Vertretungsmacht des Agenten wiederum das Recht s e i n e r Niederlassung (RG. 38, 194; 51, 147; in SeuffA. 66 Nr. 73; im Recht 1923 Nr. 1222; in LZ. 1929, 12683). Anm. 44. Für die Form der Rechtsgeschäfte (vgl. Raape, IPR 3 S. 136ff.; M. Wolff, 2 IPR S. 106ff.) enthält Art. 11 EG.BGB. zwei vollständige Kollisionsnormen: 1. die Form bestimmt sich nach den Gesetzen, welche für das den Gegenstand des Rechtsgeschäfts bildende Rechtsverhältnis maßgebend sind (nach dem Wirkungsstatut). 2. Es genügt jedoch die Beobachtung der Gesetze, die an dem Ort gelten, wo das Rechts21

Allgemeine Einleitung Anm. 45 geschäft vorgenommen wird (des Ortsstatuts — locus regit actum). Die Wahl zwischen diesen beiden Rechten ist also freigestellt. Ob die zu 1 genannten Gesetze die Möglichkeit zu 2 ebenfalls gewähren, ob sie also den Satz locus regit actum anerkennen, ist für den deutschen Richter gleichgültig (RG. 88, 192; irrig J W . 1913, 333 1 9 ). Der Satz gilt nach Art. 11 Abs. 2 nicht für Rechtsgeschäfte, durch die ein Recht an einer Sache begründet oder über ein solches Recht verfügt wird, wohl aber für Kaufverträge über ein Grundstück (RG. 121, 156). Vom Wirkungsstatut wird in der folgenden Anmerkung die Rede sein. Die Anwendung des Satzes: locus regit actum bietet keine Schwierigkeiten bei einseitigen, nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen und bei Verträgen, die zwischen den am selben Ort anwesenden Parteien oder ihren daselbst anwesenden Vertretern geschlossen werden. Die Schwierigkeiten beginnen bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, wenn der Erklärende und der Erklärungsempfänger sich in verschiedenen Rechtsgebieten aufhalten. Alsdann steht wieder, wie im Fall des Art. 7 Abs. 3 E G . B G B . (oben Anm. 38), in Frage, wo das Rechtsgeschäft „vorgenommen" worden ist. Es wäre aber verfehlt, wenn man lediglich wegen des gleichen Wortlauts die Frage ebenso wie dort beantworten wollte, nämlich dahin, daß der Zugangsort entscheide. Denn die geschützten Interessen sind in beiden Vorschriften nicht gleich (vgl. Anm. 30). Art. 7 Abs. 3 will das Verkehrsbedürfnis, also das Interesse des E r k l ä r u n g s e m p f ä n g e r s schützen; dagegen will Art. 11 Abs. 1 Satz 2 dem E r k l ä r e n d e n eine Erleichterung gewähren. Wollte man auch hier den Zugangsort entscheiden lassen, so wäre der Zweck des Gesetzes verfehlt. Zwar könnte sich der Erklärende über die Formvorschrift unterrichten, die an dem Orte gilt, wohin er seine Erklärung richtet. Dies wäre ihm vielleicht eher möglich als die Feststellung des manchmal recht zweifelhaften Wirkungsstatuts, und insofern könnte darin schon eine Erleichterung gefunden werden. Aber der Erklärende kann nicht immer wissen, ob dem Empfänger die Erklärung an jenem Ort „zugehen" wird. Befindet dieser sich auf Reisen und läßt er sich Posteingänge nachsenden, so kann ihm die Erklärung in einem Rechtsgebiet zugehen, an das der Erklärende nicht gedacht hatte und nicht hatte denken können. Aus diesem Grunde ist im Sinne des Art. 11 Abs.l Satz 2 das Rechtsgeschäft da als vorgenommen anzusehen, wo die Erklärung abgegeben, z. B. der Kündigungsbrief geschrieben worden ist (herrsch. M.). Für einen Vertragsschluß, bei dem die Erklärenden sich in verschiedenen Rechtsgebieten befinden, stehen sich hauptsächlich zwei Ansichten gegenüber. Die einen (z. B. v. Bar 1, 361; Zitelmann 2, 163; Habicht 90; Walker 202; Staudinger-Raape Art. 11 B VI 3; M. Wolff I P R * S. 107; Raape I P R 3 S. 143) nehmen an, daß den Formvorschriften beider Orte, also jedesmal der strengeren, genügt sein müsse, weil das Rechtsgeschäft — der Vertrag — an beiden Orten vorgenommen worden sei. Die andern (RG. 62, 379; Frankenstein 1, 547; Neumeyer 15; Dür.Hach. 3 Allg. Einl. Anm. 20) lassen den Ort der Schlußhandlung entscheiden, also regelmäßig den Ort, wo die Annahmeerklärung dem Gegner zugegangen, in den Ausnahmefällen der §§ 151, 152 B G B . den Ort, wo die Annahme ausdrücklich oder stillschweigend erklärt worden ist. Erstere Ansicht verdient den Verzug, da ein Vertrag nicht nur da getätigt wird, wo die Annahme abgesandt oder empfangen wird, sondern an beiden Orten der Parteien. Anm. 45. Die Frage, welche Gesetze für das den Gegenstand des Rechtsgeschäfts bildende Rechtsverhältnis maßgebend sind — die Frage nach dem Wirkungsstatut ist für das Familien- und Erbrecht in den Art. 13 bis 26 EG. B G B . einigermaßen geregelt. Für das Schuld- und Sachenrecht fehlt eine Regelung fast ganz. Im Sachenrecht ist die Lücke leicht auszufüllen, weil hier nach einem anerkannten Grundsatz die lex rei sitae entscheidet (vgl. z. B. R G . 149, 94). Auch für die auf unerlaubter Handlung beruhende Schuld besteht keine Schwierigkeit; denn dafür ist anerkanntermaßen das Recht des Tatorts entscheidend; eine Einschränkung enthält Art. 12 E G . B G B . , der bestimmt, daß aus einer im Ausland begangenen unerlaubten Handlung gegen einen Deutschen nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden können, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. Nicht ganz so unzweifelhaft steht es mit den für das Handelsrecht besonders wichtigen Schuldverhältnissen aus Rechtsgeschäften. Die im zweiten Entwurf des B G B . (§ 2242, Bundesratsvorlage § 2366) enthaltene Ansicht, nach welcher der Ort maßgebend sein sollte, wo das Rechtsgeschäft zum Abschluß gelangt, hat sich

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A. Das Handelsrecht (Würdinger)

Anm. 46 in Deutschland nicht durchgesetzt. Nach einer ebenfalls schon älteren Ansicht soll das Personalstatut des Schuldners entscheiden, das aber hier meistens nicht nach der Staatsangehörigkeit, sondern nach dem Wohnsitz oder der gewerblichen Niederlassung bestimmt wird. In Deutschland ist die Lehre Savignys (System 8, 200ff.), daß der Schwerpunkt der Obligation im Erfüllungsort liege und daher dessen Recht maßgebend sei, zur Herrschaft gelangt, jedoch wird der Vereinbarung der Parteien nicht nur über die Wahl des Erfüllungsorts, sondern auch über das anzuwendende Recht Spielraum gelassen. Das Reichsgericht hat hierin, abgesehen von vorübergehender Neigung zum Personalstatut des Schuldners (RG. 61, 345; 62, 380), seit langem eine ganz feste Rechtsprechung. Es läßt in erster Linie den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Parteiwillen entscheiden. Eine Abart davon ist der im Wege ergänzender Auslegung zu findende Parteiwille, der sich durch die Vermutung bestimmt, welchem Recht die Parteien das Geschäft vernünftigerweise unterstellt haben würden, wenn sie an die Frage gedacht hätten, namentlich ob für einen Vertrag einheitliches Recht gelten soll. Das läuft darauf hinaus, ob die Umstände auf ein bestimmtes Recht hinweisen. Fehlt es an allen solchen Anhaltspunkten, so entscheidet das Recht des Erfüllungsorts, der für jede Partei die Anwendung eines andern Rechts begründen kann (RG. 54, 316; 55, 117; 66, 75; 78, 59; 81, 274; 95, 165; 102, 214; 103, 261; 107, 123; 108, 243; 126, 206; 145, 121; 151,199; WarneyerRspr. 1930 Nr. 43). Dabei wird die Frage, wo der Erfüllungsort liegt, und die Befugnis der Parteien, ihn beliebig zu bestimmen und dadurch ein bestimmtes Recht anwendbar zu machen, vom deutschen Richter nach deutschem Recht beurteilt (RG. 95, 166; 108, 243). Auch die Frage, ob die Parteien darin frei sind, daß sie ein schuldrechtliches Geschäft nach ihrem Belieben einem bestimmten Recht unterstellen können, wird in der Rechtsprechung des Reichsgerichts nach deutschem Recht beurteilt, indem angenommen wird, daß sie diese Freiheit haben. Die praktischen Vorzüge dieser Rechtsprechung werden wohl allgemein anerkannt, etwaige Angriffe richten sich im wesentlichen gegen ihre theoretische Begründung (vgl. DürHach. 3 Allg. Einl. Anm. 23—25). Es läßt sich aber annehmen, daß die Gesetzeslücke nachgerade durch ein Gewohnheitsrecht ausgefüllt worden ist, das sich auf der Grundlage der seit mehr als dreißig Jahren feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts gebildet hat. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob die theoretische Begründung angreifbar ist. Die Entscheidung über das anzuwendende Schuldstatut ist nicht zugleich eine Entscheidung über das anzuwendende Währungsstatut, vgl. Anm. 91. Diese gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn es auf örtlich verschiedene Verkehrssitten des In- oder Auslands ankommt (Anm. 35). Auch in solchem Falle ist in erster Linie zu prüfen, ob die Parteien das Geschäft einer bestimmten Verkehrssitte haben unterstellen wollen, hilfsweise, ob die Umstände auf eine bestimmte Verkehrssitte hinweisen; fehlt es an jedem Anhalt, so entscheidet die Verkehrssitte des Erfüllungsorts über die Verpflichtung jedes Teils sowohl für die Auslegung (§ 157 BGB.) als auch für den Leistungsinhalt (§ 242 BGB.). Unter Kaufleuten gilt das von den Handelsgebräuchen (§ 346 HGB.). Auf die Kenntnis der maßgebenden Verkehrssitte kommt grundsätzlich nichts an (RG. 95, 243; JW. 1914, 6731). Bei der Auslegung ist jedoch von der Verkehrssitte der S p r a c h g e b r a u c h zu unterscheiden nach Treu und Glauben muß der Empfänger einer Erklärung den Sprachgebrauch berücksichtigen, der im Sprachgebiet des Erklärenden gilt (vgl. Savigny 8, 265). Anm. 46. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat das Reichsgericht es wiederholt mißbilligt, wenn die Instanzgerichte die Frage des örtlich anzuwendenden Rechts mit der Begründung offen gelassen haben, daß nach jedem der in Betracht kommenden Rechte gleich zu entscheiden sei (RG. 71, 10; 100, 81; WarneyerRspr. 1915 Nr. 311, 1917 Nr. 151). Indessen führt diese Art der Begründung für sich allein doch nicht zur Aufhebung des Urteils (vgl. auch RG. 102, 215) und kann auch nicht wohl dazu führen. Denn das Urteil ist genügend begründet, wenn sich unter den als möglicherweise anwendbar genannten Rechten das wirklich anwendbare befindet und nach allen genannten Rechten die Rechtsfolge die gleiche ist. Ist in solchem Fall das wirklich anwendbare Recht ein ausländisches, so ist die Frage, ob ein darin enthaltener Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewandt worden ist, der Revision nach § 549 ZPO. nicht zugänglich. Vgl. auch RG. 100, 187 und WarneyerRsp. 1926 Nr. 69, wo das Reichsgericht selbst die

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Allgemeine Einleitung Anm. 47, 48 Frage des anzuwendenden Rechts als gleichgültig behandelt hat. Keinesfalls ist es zubeanstanden, wenn das Gericht sich für die Anwendung eines bestimmten Rechts entscheidet, hilfsweise aber auch die Anwendung eines anderen erwägt. Ist freilich unter den als anwendbar erwogenen Rechten das wirklich anwendbare nicht enthalten, so liegt darin eine Verletzung der einheimischen Kollisionsnormen, und eine solche Verletzung begründet die Revision (Anm. 36), es sei denn, daß deutsches revisibles Recht uazuwenden ist und danach die Entscheidung ohne weiteres zutrifft (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 PZO.). Anm. 47. Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Handelsgesellschaften (vgl. bes. Beitzke, Juristische Personen im Internationalprivatrecht und Fremdenrecht 1938; Raape IPR. 3 S. 128f.) richten sich gemäß der in Deutschland herrschenden Auffassung nach dem Recht ihres Sitzes (RG. 92, 73; 159, 33ff.) oder — was dasselbe besagt (KGJ. 39A 118) — nach dem Recht ihrer Hauptniederlassung (vgl. für Aktiengesellschaften die §§ 37, 292 AktGes.). Anzuwenden sind also die gesellschaftsrechtlichen Normen jenes Staates, in welchem sich der Sitz der Gesellschaft befindet. Eine in Deutschland registrierte Gesellschaft unterliegt daher deutschem Gesellschaftsrecht, gleichgültig, welche Nationalität die Mitglieder haben und ob die Gesellschaft von inländischen oder ausländischen Beteiligungen beherrscht wird (RG., JW. 1934, 2969; KG., JFG. 21, 321; RG. 83, 367; 88, 54). Über die rechtliche Behandlung der handelsrechtlichen Personalgesellschaften vgl. Vorbem. vor § 105 Anm. 8 und § 123 Anm. 17; über die Kapitalgesellschaften vgl. die Komm, zum GmbH.- und AktGes. Auch das deutsche Steuerrecht unterwirft seinen Bestimmungen Körperschaften, die entweder Sitz oder Geschäftsleitung im Inland haben; vgl. ErbschStG. § 8 Abs. I Nr. 3; dasselbe gilt für GrundStG. §4 Nr. 3b (Scholz, Komm. z. GrundStG. §4 Anm. 44). Wohl zu unterscheiden von der Frage des internationalen Privatrechts, ob eine Gesellschaft deutschem oder ausländischem Gesellschaftsrecht untersteht, ist jene auf völkerrechtlicher Ebene liegende Frage der Freund- oder Feindnatur einer Gesellschaft, welche sich nicht nach dem Sitz, sondern nach dem überwiegenden Einfluß beurteilt, sog. Kontrolltheorie; vgl. Versailler Vertrag Art. 74 Abs. 1 u. Art. 297 b Abs. 1; VO. über die Behandlung feindlichen Vermögens v. 15.1. 40 (RGBl. I 191) § 12. Für die Kaufmannseigenschaft ist, wenn eine inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft besteht, das deutsche Recht maßgebend (vgl. § 6 Anm. 5, § 13b). Über Erwerbsbeschränkungen vgl. §6 Anm. 6. Anm. 48. Nicht eine Frage des internationalen Privatrechts, sondern des Völkerrechts ist es, ob ein Staat seinen Rechtsvorschriften Wirksamkeit auch für Gebiete außerhalb seines Territoriums beilegen kann (vgl. hinsichtlich der Enteignungswirkung RG, 102, 251, OGHZ. 1, 386; 4, 6). Nach anerkanntem Völkerrecht ist ein Staat nicht berechtigt, jenseits seines Territoriums Hoheitsakte vorzunehmen. Es würde daher schon der Anspruch eines Staates auf Gültigkeit seiner Gesetze jenseits seiner Grenzen eine Verletzung der Gesetzgebungshoheit des anderen Staates darstellen (vgl. zum Kontrollratsgesetz Nr. 5 über Beschlagnahme und Verwaltung alles deutschen Vermögens im Ausland Raape IPR. 8 S. 430). Ein solcher Anspruch wird implicite erhoben, wenn ein Staat im Inland eine im Ausland begangene Handlung ohne Weiteres, d. h. ohne daß dies nach den Regeln des internationalen Privatrechts geboten wäre, nach seinen eigenen Gesetzen beurteilt. Die Völkerrechtswidrigkeit entfällt jedoch bei (auch stillschweigender) Genehmigung oder Anerkennung seitens des anderen Staates, oder wenn, wie es bei den in § 4 StGB, genannten Verbrechenstatbeständen zutrifft, allgemeine oder wechselseitige Übung besteht. Über die sich durchsetzende wechselseitige Anerkennung des Devisenrechts vgl. Anm. 95. Möglich ist auch, daß aus Mangel an eigenen entgegenstehenden staatspolitischen Interessen der andere Staat nicht schon dem bloßen Anspruch des gesetzgebenden Staates auf überterritoriale Verbindlichkeit seiner Gesetze mit Sanktionen entgegentritt, sondern sich darauf beschränkt, Folgerungen, die sich für sein Gebiet ergeben, nicht anzuerkennen (z. B. Verweigerung der Herausgabe von als mit-enteignet beanspruchten Vermögen, der Rechtshilfe bei Vollstreckung von Urteilen). Für die Rechtsprechung des gesetzgebenden Staates jedoch ist in solchen Fällen die Bestimmung der überterritorialen Gesetzesgeltung bindend. Das Reichsgericht hatte dies für unlautere Wettbewerbshandlungen, welche eine in Deutsch-

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B. Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsrecht (Würdinger)

Anm. 49 land ansässige Firma im Ausland gegenüber einer anderen deutschen Firma beging, in RG. 55, 199 anerkannt, jedoch in RG. 140, 25, RG. in GRUR. 1933, 653, RG. 150, 265 wieder eingeschränkt; vgl. dazu Nußbaum IPR. 1932, 339ff.; Reimer, Wettbewerbsu. Warenzeichenrecht 2 1947, 296; Baumbach, Komm, zum Wettbewerbsrecht 1931 S. 82. Zu erwähnen ist ferner das in Art. II der MilRegVO. 56/78 ausgesprochene Verbot deutscher Beteiligung an internationalen Kartellen, sofern die Beteiligung im Ausland erfolgt. Da diese YO. jedoch nicht allein auf den Beitritt, sondern auf das kartellmäßige Verhalten abstellt, wäre die VO. auch als reines Inlandsrecht unmittelbar anwendbar, wenn das kartellmäßige Verhalten des deutschen Partners auch im Inland geübt würde.

B. Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsrecht I. Westzonale Wirtschaftsverfassung Anm. 49. 1. Die Rechtsordnung enthält neben der Regelung der privaten wirtschaftlichen Beziehungen der Beteiligten (Anm. 1), mehr oder weniger auch Normen, welche die Struktur der Wirtschaft, die Art und Form des Wirtschaftssystems selbst betreffen. So tritt der jeweiligen Wirtschaftsstruktur, wie sie sich faktisch entwickelt hat, die rechtliche Wirtschaftsverfassung als normative Ordnung gegenüber. Wirtschaftsverfassung bedeutet demnach die Summe jener Rechtsnormen, deren Zweck es ist, das Zusammenwirken der Wirtschaftskräfte zu ordnen (Böhm, Ordnung der Wirtschaft S. 54), welche also den Rahmen und die Formen festlegen, in welchen die Wirtschaftskräfte sich entfalten können. Diese Normen sind teils Bestandteil der Staatsverfassungen, teils Gesetze oder Verordnungen, welche die Verfassungsgrundsätze durchführen, ergänzen oder beschränken. Schrifttum: F. B ö h m , Wettbewerb und Monopolkampf, 1933; derselbe, Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, 1937; derselbe, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, 1950; S c h ü l e , Verfassung und Wirtschaft, 1948; R a i s e r , Wirtschaftsverfassung als Rechtsproblem, in Festschrift für J. v. Gierke, S. 181; N i p p e r d e y , Grundprinzipien des Wirtschaftsverfassungsrechts DRZ. 1950 S. 193ff.; d e r s e l b e , Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand, Betr. Ber. 1951, 593; G ü n t h e r , Wettbewerb, Grundlage der Wirtschaftsführung, Betr.Ber. 1950, 572; K r ü g e r , Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, 1950; d e r s e l b e , Staatsverfassung und Wirtschaftsverfassung, D.Verw.Bl. 1951, 361; E i c h l e r , Wirtschaftsrecht, 1950; S k u p i n , Rechtslage der Wirtschaft unter dem Bonner Grundgesetz, 1950; N a u m a n n , Grundlagen und Grenzen der Berufsfreiheit, Jur.Ztg. 1951, 423. 2. Im Gegensatz zu den Verfassungen der ostzonalen Länder, welche die zentral gesteuerte Planwirtschaft als das verfassungsmäßige Wirtschaftssystem bestimmen (vgl. Anm. 54ff.), hat das GG. der Bundesrepublik eine Grundentscheidung für ein bestimmtes Wirtschaftssystem nicht getroffen, in seinen Grundrechten vielmehr Entwicklungsmöglichkeiten nach verschiedenen wirtschaftspolitischen Richtungen hin offen gelassen. So wird z. B. durch Artikel 14 GG. das Privateigentum als Institution gewährleistet, in Art. 15 GG. weitgehende Sozialisierungsmöglichkeit durch einfaches Gesetz zugelassen. Ausgeschlossen jedoch ist nach dem GG. eine entschädigungslose Vergesellschaftung der Produktionsmittel oder eine Sozialisierung anderer als der in Art. 15 GG. genannten Unternehmungen. Das GG. enthält nur wenige Bestimmungen, die sich auf die Wirtschaftsverfassung beziehen; zu nennen sind die bei der Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Länder maßgebende „Wahrung der Wirtschaftseinheit", Art. 72 Abs. 2 GG.; sodann im besonderen Art. 9 über die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit, Art. 12 über die freie Berufswahl und Gewerbefreiheit und Art. 2, der als Generalklausel alle Freiheiten der Person umfaßt, welche nicht in Art. 3ff. GG. besonders geregelt sind, also auch die Vertragsfreiheit (vgl. Krüger, D.Verw.Bl. 1950, 625ff.; Schierholt, Öff. Verw. 1950, 69; v. Mangoldt, Komm. z. GG. Anm. 2 zu Art. 2). 25

Allgemeine Einleitung Anm. 50, 51 Beschränkungsmöglichkeiten in Bezug auf die Vertragsfreiheit ergeben sich für den Staat (vgl. Art. 19 GG.) nach Art. 2 GG. durch das „Sittengesetz", durch die „verfassungsmäßige Ordnung" und durch „Rechte anderer". Zweifelhaft ist, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der „verfassungsmäßigen Ordnung" als Schranke der Vertragsfreiheit zukommt. Nach herrschender Lehre ist unter verfassungsmäßiger Ordnung die gesamte Rechtsordnung zu verstehen (vgl. v. Mangoldt, Komm. z. GG. Anm. 2 zu Art. 2). Da jedoch der Bereich des 'durch Art. 2 garantierten Grundrechtes der Vertragsfreiheit nicht von der positiven Rechtsordnung abhängen, diese wiederum in der Aufstellung von Schranken der Vertragsfreiheit frei sein kann, sondern da umgekehrt Art. 2 die Aufgabe hat, die Grenzen der Beschränkungsmöglichkeit der Vertragsfreiheit durch einfaches Gesetz festzulegen, kann der Hinweis des Art. 2 auf die verfassungsmäßige Ordnung nur eine Verweisung auf die in den Art. 3 ff. ausgesprochenen speziellen Ermächtigungen des Gesetzgebers zur gesetzlichen Beschränkung der dort vorgesehenen Grundrechte darstellen. Durch sie aber wird eine Beschränkung der Vertragsfreiheit nicht zugelassen. Eine solche ist daher nur möglich aus dem Gesichtspunkt der nach Art. 2 zu beachtenden „Rechte anderer". Darunter sind nicht nur Rechte im subjektiven oder technischen Sinne zu verstehen, sondern die rechtsschutzwürdigen und -bedürftigen Interessen Dritter oder der Allgemeinheit. Daher ist es zulässig, bei wirtschaftlicher Notwendigkeit durch einfaches Reichsgesetz die Vertragsfreiheit durch Bewirtschaftungsgesetze zu beschränken und auch Kartelle generell zu verbieten (teilw. a.A. Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, 1950). Die Grundrechte sind zum andern nur für den Staat verbindlich (Art. 1 Abs. 3, Art. 19 GG.). Für den einzelnen Staatsbürger hat die Freiheit keinen rechtlich verpflichtenden Inhalt, sondern sie bedeutet das Fehlen rechtlicher Schranken. Daher ist eine rechtsgeschäftliche Beschränkung der Vertrags- oder Wettbewerbsfreiheit nicht schon nach Art. 2 GG. unzulässig, sondern sie ist es nur auf Grund eines die einzelnen unmittelbar bindenden Gesetzes (z. B. gesetzliches Kartellverbot); vgl. Krüger a. a. O. S. 18 ff.; a. A. Nipperdey a. a. O. Andererseits bedeutet das Fehlen gesetzlicher Verbote nicht notwendig, daß überhaupt keine rechtlichen Schranken bestünden, was besonders auch für die Freiheit des Wettbewerbs gilt; vgl. dazu Müller-Erzbach, Jur. Rdsch. 1951, S. 357. Anm. 50. Als wichtigste Gesetze wirtschaftsrechtlicher Art seien erwähnt: Gesetz für Sicherungsmaßnahmen auf einzelnen Gebieten der gewerblichen Wirtschaft v. 9. 3. 1951 (BGBl. 1,163) mit Änderung v. 5. 5. 1951 (BGBl. I, 298); Gesetz über den Kapitalverkehr v. 2. 9. 49 (VOB1. Br. Z. 1949, 475; Sa.Bl. 1950, 23, 443); Gesetz Nr. 53 (Neufassung) der am. u. brit. M.Rg. über Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs v. 18. 9. 1949 (B. Anz. Nr. 2 v. 27. 9. 49, VOB1. Br. Z. 49, 520) und die entsprechende VO. Nr. 235 des französischen Hohen Kommissars v. 18. 9. 1949 (Journal Officiel S. 2155) und die dazu ergangenen allgemeinen Genehmigungen; die in den drei Westzonen erlassenen Mil.Reg.VO. 56/78/96 über „Verbot übermäßiger Konzentration deutscher Wirtschaftskraft", welche demnächst durch ein deutsches Gesetz ersetzt werden; Gesetz Nr. 87 über Umgestaltung des deutschen Kohlenbergbaues und der deutschen Stahl- und Eisen-Industrie (ABl. AHK. 1950 S. 299; SaBl. 1950 S.463) mit mehreren DVO.; Ges. über Mitbestimmung der Arbeitnehmer usw. (BGBl. 51 ,1 347). Anm. 51. 3. Wettbewerbsrecht und Antikartellrecht. Während das Wettbewerbsrecht (UWG.) sich auf die Ausschaltung unlauterer Kampfesmethoden beim Wettbewerb beschränkt, dem Ergebnis des Konkurrenzkampfes aber, mag es in Existenzvernichtung des Mitbewerbers oder in der Ausschaltung des Wettbewerbs durch Erlangung einer Monopolstellung durch den Sieger bestehen, neutral gegenübersteht, schützt das Antikartellrecht (VO. 56/78/96) den Wettbewerb als „Institution" der freien Marktwirtschaft sowohl gegen Beeinträchtigung derselben durch wettbewerbsbeschränkende Abreden oder Zusammenschlüsse, wie auch gegen faktische Ausschaltung des Wettbewerbes durch Monopolbildung. Für den internationalen Verkehr sollen Kartellabreden beseitigt werden durch Art. 46ff. der Havana Charter for an International Trade Organization v. 24. 8. 48 (Department of State, Publ. 3117, Comm. Pol. Ser. 113); vgl. dazu Stödter, Völkerrecht und Weltwirtschaft, Ztschr. f. ausl. öff. R. 1950, 80 ff.

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Anm. 52—64 Anm. 52. Fremd ist dem Wettbewerbsrecht der Gedanke eines Sozialschutzes der Unternehmungen. Ein solcher wurde teilweise bewirkt durch gewerberechtliche Beschränkungen (Bedürfnisfrage bei Konzessionserteilung), durch Bewirtschaftungsund Zuteilungssysteme und im Wege des Selbstschutzes der Wirtschaft durch Verbände (Innungen) und Kartellabreden. Nachdem letztere verboten, die Bewirtschaftungsmaßnahmen beseitigt, die gewerberechtlichen Schranken in der US-Zone durch Direktiven derMil.Reg. und durch Mil. Gov. Reg. 13—120 weitgehend aufgehoben wurden (vgl. Fröhlich, Einleitung III z. Gew.O. 1950), besteht für den einzelnen Betrieb grundsätzlich kein Schutz gegen die Neueröffnung von Konkurrenzunternehmen. Ebenso ist die Ausdehnung der Betätigung eines Unternehmers auf eine andere Wirtschaftsstufe grundsätzlich möglich. Der arbeitsteilige Aufbau der Wirtschaft (z. B. beim Handel: Importeur, Großhandel, Detailhandel) ist nur durch seine wirtschaftliche Funktion bedingt, nicht aber als solcher rechtlich geschützt. Anm. 53. Die von der Bundesrepublik vereinbarten Handelsabkommen, sowie Zolltarife und sonstigen Vorschriften über zwischenstaatlichen Verkehr werden zusammengestellt im Deutschen Handelsarchiv, hrg. vom BWM. Zum Abkommen über wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland vgl. Ges. v. 15. 12. 49 (BGBl. 1950 S. 9); über Beitritt der Bundesregierung zum internationalen Weizenabkommen vgl. Ges. v. 12. 6. 1950 (BGBl. S. 231); zum Abkommen über die Gründung einer Europäischen Zahlungsunion vgl. Ges. v. 14. 3. 1951 (BGBl. II, 31). Über Errichtung einer Bundesauskunftsstelle für den Außenhandel vgl. Erlaß v. 1. 3. 1951 (B. Anz. Nr. 142 v. 26. 7. 51). n . Ostzonale Wirtschaftsverfassung Anm. 54. Vgl. W. Brundert, Grundzüge des neuen Wirtschaftsrechts, Leipzig 1949; A.Barth, Probleme des neuen Wirtschaftsrechts, NJ. 1948, 144ff.; H. Such, Das Volkseigentum, NJ. 1949, 156; Meier, Recht der volkseigenen Betriebe, Ztschr. ges. HR. Bd. 112, 87ff.; Arndt, Landeseigener Betrieb und Gemeineigentum, SJZ. 1947, 415ff.; E. Meyer, Der Abschluß der Sequestierungen und die Handelsregisterund Grundbuchführung, NJ. 1948, 149ff.; M. Draht, Rechtliche Probleme der Wirtschaftsplanung NJ. 1947, 207ff.; 236ff.; Wünschmann, Warenverteilung und Vertragsrecht, NJ. 1949, 63ff.; Die volkseigenen Betriebe in der Ostzone, Wirtschaftsdienst 1949 Heft 4; O. Ferch, Sperre, Beschlagnahme und Enteignung von Vermögen in GroßBerlin und in der sowjetischen Zone, Gesetz und Recht S. 1104ff.; Weber, Grundgesetz, Enteignung und Sozialisierung NJW. 1950, 401 ff.; R. Gähler, Die Rechtsverhältnisse am Volkseigentum in der Ostzone, Jur. Rdsch. 1949, 370ff.; Bögelstedt, Grundzüge neuer Rechtsentwicklung in Treuhand- und volkseigenen Betrieben, Finanzwirtschaft 1949, 405ff.; A. Blomeyer, Die Entwicklung des Zivilrechts in der sowjetischen Besatzungszone, 1950; v. Laun, Die volkseigenen Betriebe, BB. 1951, 118. 1. Die Wirtschaftsverfassung der Ostzone (und Ost-Berlins) ist gekennzeichnet durch die weitgehende Vergesellschaftung der Produktionsmittel. Vollzogen ist diese Entwicklung im volkseigenen Sektor der Wirtschaft. Er umfaßt weite Bereiche der Industrie, des Bank-, Versicherungs- udn Transportwesens (vgl. die Angaben bei Blomeyer a. a. O. S. 5) und des Handels. Da die Sozialisierung zugleich die Umgestaltung der menschlichen Gesellschaft und die Entmachtung privaten Kapitals zum Ziele hat, wird sie grundsätzlich entschädigungslos vollzogen, wobei zudem der Rechtsweg für alle mit der Enteignung zusammenhängenden Fragen ausgeschlossen ist; vgl. Erlaß der Dt. Justiz-Verw. v. 26. 2. 48, OG. v. 18. 10. 50, NJ. 51, 80. An die Stelle des Privateigentums an den sozialisierten Unternehmungen ist das „Eigentum des Volkes" getreten. Rechtsgrundlagen desselben sind der SMAD-Befehl Nr. 76 mit Anlage A und C v. 23. 4. 48, ZVB1. 1948, 142; die Instruktionen v. 23. 4. 48, ZVB1.1948,142 sowie Ziffer 5 der AVO. zum Befehl Nr. 64 v. 28. 4. 48, ZVB1.1948,141; vgl. für Berlin-Ost die Register-VO. v. 12. 4. 50 in Rdschr. Nr. 128 sub 557. Hiernach wird (z. B. in Ost-Berlin gemäß § 3 der RegVO. unter Vernichtung der alten Grund27

Allgemeine Einleitung Anm. 55, 56 bücher und Anlage neuer Grundbuchblätter) sowohl in den Grundbüchern wie im Handelsregister das Volk als Eigentümer der sozialisierten Betriebe eingetragen („Eigentum des Volkes"); vgl. E. Meyer, a. a. O. S. 150ff. Auch in materieller Hinsicht hat der Begriff Volkseigentum eine besondere Ausgestaltung erfahren (vgl. SMAD-Befehle 64 und 78, ZVB1.1948,140). Volkseigentum ist kollektives Eigentum, für welches gesetzlich die Unantastbarkeit und Unverkäuflichkeit und der Schutz durch den Ausschuß zum Schutze des Volkseigentums vorgeschrieben ist (vgl. Barth a. a. O. S. 145). Dementsprechend ist Verkauf oder Übergabe von in das Eigentum des Volkes übergegangenen Industriebetrieben an Privatpersonen und Organisationen verboten. Damit verbindet sich weiter die Unmöglichkeit hypothekarischer Belastung. Andererseits ist dem kollektiven Eigentum die Widmung desselben zur gemeinschaftlichen Nutzung immanent. Anm. 65. 2. Die volkseigenen Betriebe entbehren bisher der Rechtsfähigkeit. Sie sind gemäß AnlageA zum SMAD-Befehl Nr. 76 (ZVB1. 1948, 12) auf betriebsfachlicher Grundlage in den „Vereinigungen volkseigener Betriebe" zusammengefaßt, welche Anstalten des öffentlichen Rechts darstellen. Das Rechnungswesen aller Betriebe ist durch Einheitskontenrahmen festgelegt und durch die VO. v. 12. 5. 48 (ZVB1. 1948, 148) geregelt. Jede Vereinigung stellt für ihre Betriebe eine Gesamtbilanz auf, in der die Bilanzen der Einzelbetriebe zusammengefaßt sind. Diese Bilanz bildet ein Instrument, mit welchem Erfolg oder Verlust, Unkostensteigerung, Rohstoffverbrauch und Investierungen usw. beobachtet, korrigiert und bisher unter den Betrieben ausgeglichen werden konnten. Diese Ausgleichsmöglichkeit ist jedoch inzwischen entfallen (vgl. Betr. Ber. 51, 598). Im Zonenhaushaltsplan erscheinen die volkseigenen Betriebe auf der Einnahmenseite mit der Gesamtsumme ihrer veranschlagten Gewinne, auf der Ausgabenseite mit der Gesamtsumme der veranschlagten Verluste, Zuschüsse und des Investitionsbedarfes (vgl. Barth, a. a. O. S. 147; Brundert a. a. O. S. 55ff.; Such a. a. O. S. 158f.). Für die übernommenen Verpflichtungen haftet jede Vereinigung mit ihrem gesamten Vermögen (vgl. Anlage A zum SMAD-Befehl Nr. 76). Da die einzelnen volkseigenen Betriebe der Rechtsfähigkeit entbehren, fehlt ihnen sowohl die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Forderungen als auch die prozessuale Parteifähigkeit (so LG. Dresden v. 28. 6. 49, Rdschr. Nr. 109 sub 464). Über Klagen und Zwangsvollstreckung gegen solche Betriebe vgl. Bekanntmachung v. 4. 2. 49, veröffentlicht in Betr. Ber. 1949, 257; Rdschr. Nr. 105 sub 439). Über die Haftung der Vereinigungen für Altschulden vgl. Anm. 60. Über Nichtvollstreckbarkeit von Westmark-Titeln im Osten vgl. Rdschr. Nr. 110 sub 468. Die Zusammenfassung volkseigener Betriebe gemäß SMAD-Befehl Nr. 76 nebst Anlagen ist teils zonal erfolgt, soweit die Betriebe zonale Bedeutung haben (so besonders die Grundstoffindustrie); sie unterstehen alsdann unmittelbar der „Deutschen Wirtschaftskommission". Der Verwaltung der Länder unterstehen nach Anlage B zum Befehl Nr. 76 jene Vereinigungen, deren wirtschaftliche Bedeutung den Bereich eines Landes nicht überschreitet. Endlich gibt es volkseigene Betriebe auf kommunaler Ebene, deren Rechtsgrundlage die KommunalwirtschaftsVO. v. 24.11. 48 (ZVB1. 1948, 558) bildet und die zu einem Kommunalwirtschaftsunternehmen (KWU.) zusammengefaßt sind. Vorstehende Regelung befindet sich jedoch zur Zeit in einer Umgestaltung. Durch VO. vom 22.12. 1950 (GBl. DDR. 1950 S. 1233) sind bestimmte größere Betriebe aus den Vereinigungen herausgenommen und unmittelbar der Hauptverwaltung des zuständigen Fachministeriums unterstellt worden; es wird erwogen, sämtliche volkseigenen Betriebe in juristische Personen des öffentlichen Rechts mit eigenem Anlagevermögen umzuwandeln. Anm. 56. 3. Um die Verwaltung der in Volkseigentum überführten Produktionsmittel im Gemeininteresse sicherzustellen, wird der gesamte Produktions- und Verteilungsprozeß durch zentralen Wirtschaftsplan festgelegt, dessen Aufstellung durch Gesetz erfolgt; vgl. Verfassung der DDR. Art. 21; Brandenburg Art. 49; Mecklenburg Art. 73 IV; Sachsen Art. 72; Sachsen-Anhalt Art. 72; Thüringen Art. 56. Sachlich erfaßt die Planung alle Zweige der Wirtschaft und Funktionen des Wirtschaftslebens; vgl. dazu Böhm, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung 1950, 39 ff. 28

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Anm. 57, 58 Ebenso weitgehend sind die Gestaltungsmittel, die der Verwirklichung^des Planes dienen. Hervorzuheben ist die A n f o r d e r u n g s - V O . v. 27. 7. 48 (ZYB1. 1948, 367), welche u. a. die Möglichkeit der zwangsweisen Begründung eines Lieferverhältnisses unter Festsetzung der Lieferbedingungen zwischen den Beteiligten begründet (vgl. dazu Schaul, N J . 1949, 108f.). Die totale Planung des Wirtschaftslebens bewirkt, daß dieses sich weitgehend nicht mehr in den Formen der handelsrechtlichen Geschäfte abspielt, sondern der private Vertrag als Gestaltungsmittel durch das im Wege der Planung auferlegte Lieferverhältnis und durch die dem zentralen Planungswillen entsprechende Lenkungsmaßnahme ersetzt wird; vgl. dazu KG. v. 1 . 1 0 . 47 (NJ. 1947, 82) und OLG. Gera v. 2 4 . 1 2 . 48 ( N J . 1949, 116); ferner Wünschmann, Warenverteilung und Vertragsrecht, N J . 1949, 63ff.; Such, Gefahrtragung im Lieferverhältnis N J . 1949, 105. Anm. 57. 4. Rechtsgrundlagen der Sozialisierung (ausgenommen Banken, Versicherungen und Bodenreform). a) Bodenschätze und Naturkräfte. Vgl. Verf. d. DDR. Art. 25; S a c h s e n - A n h a l t : Gesetz v. 30. 5. 47, Ges.Bl. d. Prov. Sachsen-Anhalt 1947 I S. 87; dazu DVO. v. 30. 5. 47, Ges.Bl. 1947 I I 179. S a c h s e n : vgl. das entsprechende Gesetz v. 8. 5. 47, GesBl. 1947, 202. T h ü r i n g e n : Gesetz v. 3 0 . 5 . 47. b) Industrie. Nachdem durch die SMAD-Befehle Nr. 124 v. 30.10. 45, Nr. 97 v. 29. 3. 46, Nr. 134/181 v. 21. 5. 46 (vgl. O. Ferch, Gesetz und Recht S. 1089ff.) die betroffenen Vermögen und Unternehmungen sequestriert worden waren (durch Befehl Nr. 64 v. 17. 4. 48 (ZVB1. 1948, 140) ist der Befehl Nr. 124 außer Kraft gesetzt worden), haben die Länder folgende Enteignungsgesetze erlassen: B r a n d e n b u r g : VO. v. 5. 8. 46 (VOB1. d. Prov.-Verw. Mark Brandenburg 1946, 235 (vgl. Gesetz und Recht S. 1161). 1. AVO. v. 14. 6. 47 (Ges. u. VOB1. d. Prov.-Reg. Mark Brandenburg 1947 Heft 13 (vgl. Gesetz und Recht S. 1184). M e c k l e n b u r g - V o r p o m m e r n : Gesetz Nr. 4 v. 16. 8. 46 (Amtsbl. d. Ld.-Verw. Meckl.-Vorp. 1946, 98; vgl. Gesetz und Recht S. 1162). 1. DVO. z. Ges. Nr. 4, Amtsbl. v. 21. 2. 47 S. 98 u. RegBl. f. Meckl.-Vorp. v. 22. 3. 47 S. 26 (vgl. Gesetz u. Recht S. 1166). S a c h s e n : Gesetz v. 30. 6. 46 (Gesetze, Befehle, VO. der Landesverwaltung Sachsen v. 27. 7. 46 S. 305, vgl. Gesetz u. Recht S. 1148); 1. DVO. v. 18. 7. 46 (Gesetze, Befehle, VO. der Landesverwaltung Sachsen v. 30. 9. 46 S. 425; vgl. Gesetz u. Recht S. 1149). Anordnung v. 3 0 . 6 . 46 (GesBl. 1946 I I , 506). 2. DVO. v. 27.10. 47 (vgl. Gesetz u. Recht S. 1152). S a c h s e n - A n h a l t : VO. v. 30. 7. 46 (VOB1. für die Prov. Sachsen 1946, 351; vgl. Gesetz u. Recht S. 1157). Gesetz v. 30. 5. 47 (GesBl. d. Prov. Sachsen-Anhalt 1947 I, 96; vgl. Gesetz u. Recht S. 1158). T h ü r i n g e n : Gesetz v. 9. 10. 45 (RegBl. Thür. 1945 I, 35). Gesetz v. 24. 7. 46 ( RegBl. Thür. 1946 I, 111; vgl. Gesetz u. Recht S. 1154). VO. v. 18.10. 46 (RegBl. Thür. 1946 I, 13. Gesetz v. 25. 3. 47 (RegBl. Thür. 1947 I, 43, abgedruckt in Gesetz u. Recht S. 1155). B e r l i n - O s t : Gesetz v. 8 . 2 . 49 (VOB1. d. Magistrats von Groß-Berlin (Ost) 1949 I, 34). c) Konzerne und Monopolunternehmungen. Vgl. Art. 24 Abs. 2 Verf. d. DDR., B e r l i n - O s t : Gesetz v. 1 0 . 5 . 49 (VO.B1. des Magistrats v. Groß-Berlin (Ost) 1949 1; 112; dazu 1. DVO. (VOB1. 1949 I, 149) und VO. v. 1 4 . 1 . 50 (VOB1. 1950 I, 13). d) Östlich der Oder-Neiße-Linie vgl. Gesetz v. 3. 1. 46 betr. Enteignung von Grundindustrien. Anm. 58. 5. Rechtswirkungen der Sozialisierung im Bereich der Ostzone und im Ostsektor Berlin. a) Zur Frage, ob und inwieweit Enteignungsmaßnahmen eines ostzonalen Landes, welche auf Grund der Landesgesetzgebung des Beschlagnahmestaates erfolgen, Wirksamkeit für die gesamte Ostzone und für Ost-Berlin erlangen, vgl. KG. v. 19. 4. 48 (Jur. Rdsch. 1949 S. 49); LG. Leipzig v. 2 4 . 6 . 47 (Jur. Rdsch. 1948 S. 26); OLG. Dresden v. 1. 7. 48, Betr. Ber. 1948, 371; OLG. Dresden v. 28. 6. 49 (Rdschr. 109 sub 464); LG. Halle v. 1 4 . 2 . 49 (Jur. Rdsch. 1950, 310); ferner KG. (West) v. 6 . 9 . 49 (Jur. Rdsch. 1950, 308); für B e r l i n , vgl. Meilicke, die Beschlagnahmen und Enteignungen in den vier Besatzungszonen in ihrer Wirkung auf Berlin in „Haus und Wohnung" 1947, 18 ff.

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Allgemeine Einleitung Anm. 69—61 Anm. 59. b) Die mit der Sozialisierung verbundene Enteignung hat Wirkungen auf den Bestand der betroffenen Gesellschaft. Während ursprünglich aus der Vermögenslosigkeit die Anwendbarkeit des Löschungsgesetzes v. 9.10. 34 gefolgert worden war (vgl. OLG. Gera, RegBl. Thür. 47 II, 324, NJW. 1947/48, 159; OLG. Dresden v. 1. 7. 48 — Betr. Ber. 1948, 371), herrscht nunmehr die Auffassung, daß mit der Sozialisierung die sofortige liquidationslose Existenzvernichtung der betroffenen Gesellschaft durch staatlichen Hoheitsakt verbunden sei; so OLG. Gera v. 4. 6. 48, RegBl. Thür. 1948 I, 45 (DRZ. 1948, 493) in Bezug auf eine enteignete OHG.: „Die Gesellschaft ist nicht aufgelöst, sondern durch Eingriff der Staatsgewalt im öffentlichen Interesse vernichtet". So auch AG. Magdeburg v. 14. 9. 49 (MDR. 1949, 759); vgl. ferner Benkard in DRZ. 1947, 356; OLG. Braunschweig v. 24. 2. 48, NJW. 47/48, 486; Schmidt, Jur. Rdsch. 1949, 553; der Sozialisierung wird mithin in der Ostzone dieselbe Wirkung, nämlich liquidationslose Existenzvernichtung der betroffenen Gesellschaft beigelegt, wie es in Rußland auf Grund der Enteignungsdekrete von 1917 geschah (vgl. KG. in JW. 1928, 1232); vgl. auch H. Benjamin (NJ. 1950 S. 146): „Die Enteignung bedeutet nicht nur Vermögensüberführung; sie bedeutet grundsätzlich und in erster Linie Zerschlagung der Rechtspersönlichkeit dieser Organisationen". Anm. 60. c) Der Vermögensübernehmer, zu dessen Gunsten die Enteignung erfolgt, ist nicht Rechtsnachfolger des Enteigneten. Sein Vermögenserwerb gilt als ein originärer (so OLG. Gera vom 4. 6. 48, Rdschr. Nr. 95 sub 374), was einzelne Gesetze ausdrücklich vorschreiben; vgl. auch L.Arb.Ger. Thür. v. 14.7. 49 (Betr. Ber. 1949, 743), andererseits L.Arb.Ger. Dresden v. 9. 4. 48 (Betr. Ber. 1949, 558, über die Frage, ob Rechtsnachfolge im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes vorliege (dazu Nikisch in RdA. 1948, 115); vgl. ferner Benkard DRZ. 1947, 356ff.; derselbe Betr. Ber. 1948, 29; auch OLG. Braunschweig v. 24. 2. 48, NJW. 47/48, 486. Aus diesem Grunde finden die §§ 419 BGB., §§ 253 Abs. 2, 240 Abs. 3 AktGes. keine Anwendung. Mit der Enteignung gehen allein die aktiven Vermögenswerte auf den Vermögenserwerber über, Schulden nur, soweit sie übernommen werden. Die vor dem 9. 5. 45 begründeten Verbindlichkeiten werden von den neuen Rechtsträgern keinesfalls übernommen. Aus Schulden, welche nach dem 9. 5. 45 begründet wurden, wird eine Haftung des Vermögensübernehmers begründet, wenn die Verbindlichkeiten im normalen Geschäftsverkehr entstanden sind; vgl. die 1. AVO. zum Befehl Nr. 64 und die VO. über die Finanzwirtschaft, ZVB1. 1948, 148; für Ost-Berlin: VO. über die Schuldenhaftung der Erwerber eingezogener Vermögenswerte (VOB1. Gr. Bin (Ost) 1949, 146); ferner VO. über arbeitsgerichtliche Verfolgung von Ansprüchen gegen die ehemals beschlagnahmten und sequestrierten Betriebe innerhalb Groß-Berlins (Ost) v. 12. 4. 49 (VOB1. 1949 I, 83; dazu Betr. Ber. 1949, 743). Während nach der früheren Rechtsprechung des OLG. Gera (vgl. Reg.Bl. Thür. 1947 II, 324; 1949 II, 45; dazu Betr.Ber. 1948, 372; 1949, 476) mit der Sozialisierung eines Unternehmens oder einer Gesellschaft auch die Schulden, mit ihnen die Haftung von Gesellschaftern und etwaigen Bürgen entfielen, hat das Oberste Gericht der DDR. am 14.2. 51 (vgl. NJ. 1951, 224; D. Rechtspr. sub II, 210 Bl. 27 zu f) entschieden, daß die Sozialisierung und die mit ihr verbundene Beendigung einer OHG. den Fortbestand der persönlichen Haftung der Gesellschafter nicht beeinträchtige. So auch schon die Plenarentscheidung des OLG. Erfurt v. 12.12. 50, Rundschr. Nr. 144/5 sub 637.

C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme I . Territorial beschränkte Wirkung staatlicher Hoheitsakte Anm. 61. 1. Die Enteignung ist als staatlicher Hoheitsakt in ihrer Rechtswirkung auf den Zuständigkeitsbereich der sie vollziehenden Staatsgewalt beschränkt. Das gilt einerseits bei gegenständlicher Kompetenzaufteilung (etwa zwischen Bund und Ländern) in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit. Das gilt andererseits in territorialer Hinsicht, indem Enteignungsakte nur für das der Zuständigkeit des Beschlagnahmestaates unterliegende Gebiet wirksam sind. Die mit der ostzonalen Sozialisierung verbundenen und

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C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme (Würdinger)

Anm. 62, 63 auf der Gesetzgebung der Oststaaten beruhenden Enteignungen vermögen daher das im Westen gelegene Vermögen der Betroffenen nicht zu berühren. So die übereinstimmende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum; vgl. RG. 102, 251; OGHZ.l, 386; NJW. 1949, 502; MDR. 1949, 351; KG. (West) v. 6. 9. 49, Jur. Rdsch. 1950, 308 und NJW. 1949, 301; OLG. Hamburg v. 19. 7. 48; SJZ. 1948, 603; NJW. 1948, 683; OLG. Gelle v. 4.11. 47, NJW. 1948, 385; OLG. Braunschweig v. 23. 3. 48, NJW.1947/48, 486, MDR. 1948, 55; OLG. Bamberg v. 30.1. 48, SJZ. 1948, 257; OLG. Schleswig v. 2. 9. 49, NJW. 1950, 193; OLG. Nürnberg v. 19. 9. 49, NJW. 1950, 228; OLG. Gera DRZ. 1948, 493; E. W o l f f , Festschr. f. Raape S. 198; B e i t z k e , ebenda S. 102; P e t e r s e n , Godesberger Tagung S. 141; F r i e d r i c h SJZ. 1948, 24; U l m e r SJZ. 1948, 674; R a a p e , IPR. 8 S. 430. Territorial begrenzte Wirkung kommt auch anderen Hoheitsakten zu, wie der Einsetzung einer Sequesters oder von Gesellschaftsorganen, die an Stelle der satzungsmäßig bestellten treten (vgl. Anm. 88 sub e). Über die Kompetenz eines im Osten eingesetzten Treuhänders vgl. OGHZ. 2, 1 ff.; OLG. Braunschweig v. 10. 8. 48 Betr.Ber. 1948, 502; F r i e d r i c h SJZ. 48, 23; M ö h r i n g , NJW. 1949, 284; N e h l e r t , Jur. Rdsch. 1949, 241 ff.; auch RG. 145, 46. Anm. 62. 2. Die Bestimmung, welche Vermögenswerte von der Enteignung erfaßt werden sollen, trifft der Beschlagnahmestaat; vgl. dazu 1. AVO. der DKW. zum SMADBefehl Nr. 64 (ZVB1. 1948, 141); § 71 Patentges. d. DDR. v. 6. 9. 50 (Ges.Bl. d. DDR. 1950,106); Rdschr. Nr. 120 sub 516. Will der Beschlagnahmestaat auch Vermögenswerte in Anspruch nehmen, die sich außerhalb seines Territoriums befinden (vgl. z. B. Kontrollratsgesetz Nr. 5), so kann er dies nur realisieren, falls diese Gegenstände nachträglich in seinen Hoheitsbereich gelangen. Möglich ist, daß ein anderer Staat, in dessen Bereich sich die betroffenen Vermögenswerte befinden, für sein Gebiet die Enteignung des Beschlagnahmelandes anerkennt; so z. B. die Länder der Ostzone untereinander (Anm. 58). Unter unabhängigen Staaten hätte die Anerkennung zu erfolgen durch einen zu ratifizierenden Vertrag, der damit Inlandsrecht des anerkennenden Staates wird. Ein solcher Vertrag besteht zwischen den Ost- und West-Staaten nicht. Ohne derartiges Gesetz ist der Richter nicht befugt, eine Anerkennung auszusprechen. Anm. 63. 3. Zu unterscheiden davon ist die Frage, ob dritte Staaten die Enteignung als innerhalb des Beschlagnahmelandes wirksam anerkennen, ob also die Weststaaten die Ostenteignungen in Bezug auf das im Enteignungsland befindliche Vermögen des Betroffenen als rechtswirksam betrachten. Die Folge der Anerkennungsversagung wäre, daß östliche Vermögenswerte, die der Vermögensübernehmer (z. B. der volkseigene Betrieb) nachträglich nach dem Westen liefert, hier von dem Enteigneten als sein Eigentum vindiziert werden könnten, sodaß insoweit der andere Staat in seinem Bereich die Angehörigen des Enteignungsstaates gegenüber Maßnahmen ihrer eigenen Regierung schützen würde. Grundsätzlich werden jedoch die internen Verhältnisse eines Staates auch von anderen Staaten anerkannt, soweit ihnen nicht der ordre public (Art. 30 EG. BGB.) der anderen Staaten entgegensteht (vgl. dazu OLG. Nürnberg v. 19. 9. 49, NJW. 1950, 228; OLG. Hamm v. 20. 2. 50, DNotZ. 1950, S. 178; KG. Berlin-West, Betr.Ber. 1951, 64; Seeger, Jur. Rdsch. 51, 361). Im Schrifttum wird geltend gemacht, daß der Ostenteignung in Bezug auf das Ostvermögen des Betroffenen im Westen die Anerkennung nicht aus dem Grunde versagt werden solle, weil sie entschädigungslos erfolgt sei (so auch die überwiegende Rechtsprechung, vgl. OLG. Hamburg v. 8. 5. 51 in Jur.Ztg. 51,[444; vgl. ferner P e t e r s e n , Godesberger Tagung S. 131; B e i t z k e , Festschr. f. Raape S.95ff.; derselbe, Betr.Ber. 194g, 520; U l m e r , GRUR. 1949, 63; M ö h r i n g , NJW. 1950, 228; W u n d e r l i c h , Betr.Ber. 1949, 521). Jedenfalls aber setzt die Anerkennung der Wirksamkeit der Enteignung in Bezug auf das betroffene Vermögen voraus, daß die Enteignung nach den einschlägigen Gesetzen des Beschlagnahmestaates zulässig war; vgl. dazu LG. Bln. W v. 16. 5. 50, NJW. 51, 30; Seeger, Jur. Rdsch. 51, 360. Möglich ist, daß ein anderer Staat gegenüber dem Enteignungsstaat sich vertraglich zur Anerkennung der Enteignungen im Bereich des Beschlagnahmestaates verpflichtet und damit auf die. Geltendmachung des ordre public verzichtet. Solches war

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Allgemeine Einleitung Anm. 64—68 geschehen in dem zwischen Deutschland und Sowjetrußland geschlossenen RapalloVertrag von 1921 (RGBl. 1921, 929; RGBl. 1922 II 677, dazu RG. 129, 98). Zwischen den Ost- und Weststaaten besteht ein solcher Vertrag nicht. II. Lokalisierung der Yermögensgegenstände Anm. 64. Die für die Wirkung der Enteignung wesentliche Frage nach der Lokalisierung der Yermögensgegenstände, d. h. der Bestimmung ihrer örtlichen Belegenheit, läßt sich nicht dadurch lösen, daß nach internationalrechtlichen Grundsätzen die Rechtsordunng ermittelt wird, die auf diese Gegenstände anzuwenden ist. In Bezug auf die Enteignung ist die Frage der Lokalisierung keine Rechtsfrage, sondern eine Frage der Möglichkeit faktischer Machtausübung. Von der Enteignung können nur erfaßt werden Vermögenswerte, in Bezug auf welche der sie beschlagnahmende Staat die Enteignung mit seinen Machtmitteln durchzusetzen und zu erzwingen in der Lage ist (vgl OGHZ. 1, 386; OGH. v. 31. 3. 49, MDR. 1949, 351). Hiernach ist ein Vermögensgegenstand oder Recht dann oder insoweit im Beschlagnahmestaat belegen, als dieser die Verwertung oder Realisierung des Vermögensgegenstandes durchsetzen kann. Für die verschiedenen Vermögensgegenstände ergibt sich daraus Folgendes: Anm. 65. 1. Grundstücke und bewegliche Sachen werden von der Enteignung erfaßt, soweit sie im Beschlagnahmeland liegen. Anm. 66. 2. a) Forderungen, die auf Leistung einer bestimmten Sache gerichtet sind, werden von der Beschlagnahme betroffen, wenn die zu leistende Sache sich im Enteignungsstaat befindet (Raape, IPR. 3 S. 438). Anm. 67. b) Forderungen, die Leistung von Geld oder vertretbaren Sachen zum Inhalt haben, können von einer Enteignung des Gläubigers nur betroffen werden, wenn der Schuldner seinen Wohn- oder Geschäftssitz im Beschlagnahmeland hat; so RG. 107, 44; 129, 48; 145, 16; OGHZ. 1, 390; OGH. v. 31. 3. 49, MDR. 1949, 351; NJW. 1949, 502; OLG. Braunschweig v. 23. 3. 48, NJW. 1947/48, 486; auch LG. Dresden v. 28.6. 49, Rdschr. Nr. 109 sub 464; E. Wolff, Festschr. f. Raape S. 196; Jacobsohn, Betr. Ber. 1948, 219; Raape, IPR. 3 S. 438. Anm. 68. c) Eine Hypothek ist da belegen, wo sich das Grundstück befindet; vgl. OGH. in NJW. 49, 502; OGHZ. 4, 6; BGH. v. 26. 1. 51 NJW. 1951, 401; KG. West in NJW. 50, 648; OLG. Celle, NJW. 49, 674. Diese Erkenntnis reicht jedoch zur Entscheidung der aus Enteignungen des Gläubigers oder sowohl des Gläubigers als auch des belasteten Schuldnergrundstückes sich ergebenden Kollisionen nicht aus; vielmehr haben die Grundsätze der Billigkeit und Zumutbarkeit modifizierend einzugreifen. a) Sind Wohnsitz des Schuldners und das belastete Grundstück im Osten belegen, dann ist eine Enteignung des Gläubigers, weil durch den Beschlagnahmestaat erzwingbar, selbst dann möglich, wenn Gläubiger im Westen wohnt. ß) Befinden sich Grundstück und Schuldner im Westen, so vermag die Enteignung des im Osten ansässigen Gläubigers dessen Recht nicht zu beeinträchtigen. Gläubiger kann im Westen den ihm etwa im Osten beschlagnahmten Hypothekenbrief für kraftlos erklären lassen; vgl. § 1 des Gesetzes über Kraftloserklärung von Hypothekenbriefen in besonderen Fällen vom 18.4. 1950 (BGBl. S. 88); für Berlin-West: Gesetz vom 7. 7. 50 (VOB1. Gr. Bln. I, 287). y) Liegt das belastete Grundstück im Westen, ist Schuldner aber im Osten ansässig, so vermag der Oststaat die Enteignung des (im Osten oder Westen) ansässigen Gläubigers insoweit gegen den Schuldner durchzusetzen, als die persönliche Forderung in Frage steht. Schuldner kann im Osten gezwungen werden, an den Vermögensübernehmer zu bezahlen. Die Frage, welche Folgerung sich aus solcher Leistung für den im Westen ansässigen oder hierher übergesiedelten Gläubiger ergibt, kann nicht allein nach den Grundsätzen des Hypothekenrechtes entschieden werden, sondern es ist auch zu erwägen, wer im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger das Risiko des vom Oststaat ausgeübten Zwanges billigerweise zu tragen habe, ob es den Schuldner treffen soll, wenn er, persönlich im Osten belangt, dort mit der ihm nach §§1160, 1161, 1144 BGB. zustehenden Einrede nicht gehört wird, oder ob Gläubiger die vom Schuldner

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Anm. 69, 70 a n den Forderungsübernehmer geleistete Zahlung gegen sich gelten lassen muß, weil Schuldner nicht doppelt in Anspruch genommen werden kann. Es liegt nahe, hierbei zu berücksichtigen, ob auch der Gläubiger, gegen den die Enteignung sich richtet, selbst zur Zeit der Beschlagnahme im Osten ansässig und somit den Zwangsmaßnahmen des Beschlagnahmestaates unterworfen war. Solchenfalls ist es billig, die Folgen des Zwanges ihm zuzurechenen. Schuldner wird daher durch seine Leistung an den Vermögensübernehmer frei und kann den Brief, falls er ihm vom Übernehmer des Gläubigervermögens nicht ausgehändigt wurde, im Westen für kraftlos erklären lassen; vgl. §1 Abs. 2 des Ges. v. 18. 4. 50 (oben ß). War Gläubiger im Westen ansässig, so hat er der Zuständigkeit des Oststaates nicht unterlegen; hier liegt unrechtmäßiger Zwang gegen den Schuldner vor, der jedoch, im Westen nochmals belangt, Yertragshilfe wegen Ostverlustes beantragen kann (vgl. Anm. 31). 8) Befindet sich das belastete Grundstück im Osten, persönlicher Schuldner im Westen, so ist nach westlicher Auffassung eine Enteignung des} (im Osten oder Westen ansässigen) Gläubigers nicht möglich, weil die Forderung im Osten nicht erfaßbar ist und die Hypothek ohne die Forderung auf den Übernehmer des Gläubigervermögens nicht übergehen kann. Sollte jedoch nach östlicher Auffassung Vermögensübernehmer gleichwohl als Erwerber auch der persönlichen Forderung angesehen und für berechtigt erklärt werden, die Pfandhaftung zu realisieren, so ist wiederum im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner zu prüfen, wer von beiden diesen Eingriff billigerweise zu tragen habe. Nach OHGZ. 4, 6, N J W . 50, 644; OLG. Braunschweig, Betr.Ber. 51, 600 kann Schuldner im Westen die Einrede aus §§ 1160,1161,1144 BGB. erheben. Indessen wäre auch hier der unter y erwähnte Gesichtspunkt zu beachten. e) Wird bei Wohnsitz des Schuldners im Westen, bei Belegenheit des Grundstückes im Osten nicht nur die Forderung des Gläubigers, sondern auch das Grundstück des Schuldners enteignet (z. B. das belastete Industriegrundstück würde bei Sozialisierung des Unternehmens des Schuldners vom volkseigenen Betrieb übernommen), so erlischt damit die Hypothek (vgl. Anm. 60); dies gilt jedoch nur für die enteigneten östlichen Grundstücke, nicht auch für mithaftende westliche Liegenschaften; vgl. dazu OLG. Hamm v. 20. 2. 50, DNotZ. 1950, 178; JZ. 1951, 176. Hier richtet sich die Zwangsmaßnahme sowohl gegen den Gläubiger wie gegen den Schuldner. Da das Grundstück des Schuldners enteignet wurde, h a t es zur Befriedigung des Gläubigers nicht gedient, so daß Schuldner im Westen weiterhaftet, jedoch wegen Ostverlustes Vertragshilfe in Anspruch nehmen kann. Im Schrifttum sind vorstehende Fragen streitig; vgl. A. Schmidt, Vers.R. 1950, 153 u. 173; v. Laun, Vers.R. 1951, 62 u. 92; Seeger, Jur.Rdsch. 1951, 359; Raape, I P R 3 S. 440. Anm. 69. 3. Bei Wertpapieren tritt die Scheidung der internationalrechtlichen Frage, welches Recht zur Anwendung komme und ob das urkundlich verkörperte R e c h t von der Enteignung erfaßt werde (Anm. 64), besonders deutlich hervor. Da die wertpapiermäßige Verbriefung der Rechtsverhältnisse dem Zwecke dient, das beurkundete Recht den sachenrechtlichen Grundsätzen zu unterwerfen, sind die Übertragungsformen nach dem Recht jenes Landes zu beurteilen, in welchem sich die Urkunde befindet. Der Enteignung jedoch ist ein Wertpapier nur insoweit fähig, als auch die Geltendmachung des in der Urkunde verbrieften Rechtes im Beschlagnahmestaat erfolgen und daher von diesem erzwungen werden kann. Trifft das nicht zu, dann bewirkt die Beschlagnahme der Urkunde nicht die Beschlagnahme des verbrieften Rechtes. Die Urkunde ist alsdann dem Gläubiger abhanden gekommen und im Wege des Aufgebotsverfahrens entkräftbar. Anm. 70. a) Beteiligungen vermitteln dem Inhaber einen Wertanteil jenes Vermögens, auf welches sie sich beziehen, stellen also eine Form des Sachbesitzes dar. Dies gilt gleichermaßen für Aktien, Geschäftsanteile einer GmbH, oder für die Kapitalanteile an einer Personalgesellschaft. Sie sind daher überall belegen, wo sich Niederlassungen der Gesellschaft oder Gesellschaftsvermögen befindet. Daraus folgt: a) Ist eine im Osten enteignete Einzelperson oder Gesellschaft an einem Untern ehmen im Westen beteiligt, so kann die Enteignung den Anteilsbesitz an dem westlichen Unternehmen nicht erfassen; vgl. Friedrich, SJZ. 1948, 731 f. Am Westvermögen -S

HGB. Bd. I (Würdinger) 2. Aufl.

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Allgemeine Einleitung Anm. 71—74 oder an der westlichen Gesellschaft bestehen daher die Beteiligungen der enteigneten Berechtigten unverändert fort; vgl. auch Raape IPR. 8 433; dagegen Petersen, Godesberger Tagung S. 140. Nicht aber kann der östliche Übernehmer der enteigneten Beteiligungen daraus im Westen Mitgliedschaftsrechte geltend machen. War die enteignete Beteiligung wertpapiermäßig verbrieft (Inhaber- oder Namensaktien), so ist Kraftloserklärung der etwa entzogenen Urkunden möglich; AG. Krefeld v. 25. 5. 49, N J W . 1949, 590 u. Rdschr. Nr. 107 sub 451; vgl. auch LG. Krefeld v. 26. 2. 48, N J W . 1947/48, 484. Im übrigen unterliegen die Urkunden auch östlicher Beteiligter an Westgesellschaften der Wertpapierbereinigung (Anm. 15 sub 3). Außerdem gelten f ü r die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten östlicher Beteiligter an Westgesellschaften die Gesetze Nr. 52 u. 53. Für die Wertpapierbereinigung jedoch besteht allgemeine Genehmigung Nr. 30/50 (BAnz. Nr. 131 v. 11. 7. 51 S. 3; vgl. auch Nr. 134 v. 14. 7. 51 S. 4). Über die Einwirkung der Enteignung auf die Wertpapierbereinigung vgl. Wunderlich Betr. Ber. 1949, 521, Saalfrank. Betr.Ber. 1950, 805. ß) Umgekehrt ist es möglich, daß bei Belegenheit des Vermögens im Osten auch westliche Beteiligungen, welche daran bestehen, wirksam enteignet, und westliche Aktionäre nicht mehr als Mitglieder der östlichen Gesellschaft betrachtet werden. y) Über die Enteignung und Löschung der Gesellschaft als solcher im Osten vgl. Anm. 76ff. Anm. 71. b) Für Obligationen, Wechsel und andere wertpapiermäßig verkörperte Forderungen (Gewinnanteile, Vorzugsrechte, Lagerscheine usw.) gilt das in Anm. 69 Gesagte entsprechend. Vgl. LG. Berlin v. 21. 5. 50, Rdschr. Nr. 123 sub 530; dagegen RG. 107, 49. Anm. 72. 4. Immaterialgüter (Firma, Warenzeichen, Gebrauchsmuster, Patente, Urheberrechte) beruhen auf der sie schützenden Rechtsordnung. Sofern nun in einem Land der Rechtsschutz beseitigt oder das Güterrecht entzogen wird, führt die territoriale Beschränkung dieser Maßnahmen zu einer Spaltung auch des Immaterialgüterrechtes (so OLG. Düsseldorf v. 20.12. 49, Betr.Ber. 1950, 54). Anm. 73. a) Firma: Bei östlicher Überführung eines Unternehmens in Volkseigentum wird die bisherige Firma ohne Übernahme derselben durch den neuen Rechtsträger in den Registern gelöscht. Bei Fortsetzung des Betriebes im Westen kann der Betroffene die Firma ohne weiteres beibehalten. Übernimmt bei Enteignung im Osten der neue Rechtsträger den Betrieb mit'der bisherigen Firma und erhebt er nun im Westen gegen den Enteigneten den Unterlassungsanspruch, so würde diesem Anspruch, falls die Firma den Namen des Enteigneten oder eines Rechtvorsgängers desselben enthält, der ordre public entgegenstehen, da diese Firma ein persönliches (vgl. RG. 158, 230), also nicht enteignungsfähiges Recht darstellt. Ist die enteignete Firma eine reine Sachfirma, so greift § 16 UWG. platz, wobei zu beachten bleibt, daß der östliche Firmenträger nach seinem Recht das Vermögen und die Firma originär erworben hat (Anm. 60), die Priorität mithin dem westlichen Firmeninhaber zukommt. Vgl. dazu Seydel in „Betrieb" 1950, 203; Rdschr. Nr. 124 sub 541; Ulmer, SJZ. 1948, 674 ff.; Vogel, Festschr. f. Raape S. 216; Raape, IPR. 3 S. 436; Nehlert, Jur. Rdsch. 1949, 245; OLG. Düsseldorf v. 20.12. 49, Betr.Ber. 1950, 54; KG. West v. 6. 9. 49, Jur. Rdsch. 1950, 307. Anm. 74. b) Warenzeichen. Auch das Warenzeichen ist überall da existent, wo es Rechtsschutz genießt und der von der Rechtsordnung eines Landes gewährte Schutz ist unabhängig von dem Schicksal, welches das Warenzeichen in einem anderen Lande erfährt, insbesondere unabhängig von dem Fortbestand des Warenzeichens im Ursprungsland; vgl. Ulmer, SJZ. 1948, 674ff.; derselbe G R U R 1949, 63; Bussmann, Festschr. f. Raape S. 131 ff.; derselbe in G R U R 1950, 93ff.; Lutz, G R U R 1948, 84ff.; Paterna, MDR. 1949, 673; Petersen MDR. 1948, 462; Raape IPR. 3 S. 435; Benkard DRZ. 1949, 321; Wilcke, SJZ. 1950, 558. Die mit Enteignung eines Betriebes verbundene Entziehung der eingetragenen Warenzeichen vermag daher die rechtliche Stellung des Zeicheninhabers im Westen nicht zu beeinträchtigen. Es tritt jedoch der Zustand ein, daß verschiedene Träger dasselbe Zeichen führen. Während der enteignete Zeicheninhaber im Enteignungsland

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C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme (Würdinger) Anm. 75—77 schutzlos geworden ist, kann er im Westen und in allen Ländern, in denen sein Recht geschützt ist und in denen die Ostenteignung gleichfalls einer Wirkung entbehrt (Anm. 61), sein Zeichen führen und sich dort gegen den Gebrauch des Zeichens durch den ostzonalen Übernehmer wehren; vgl. OLG. Hamburg v. 19.7. 48 (Knäckebrotfall) MDR. 1948, 283; N J W . 1948, 693, SJZ. 1948, 604; OLG. Düsseldorf v. 20.12.49 (Olympia-Fall) Betr. Ber. 1950, 54; KG. (West) v. 6. 9. 49 Jur. Rdsch. 1950, 307; LG. Stuttgart v. 2. 5. 50, Betr. Ber. 1950, 519. Analog ist die Rechtslage bei Entziehung nicht eingetragener Ausstattungen zu beurteilen. Der Ausstattungsschutz beruht auf der Verkehrsgeltung der Ausstattung und entfällt mit der letzteren. Hatte sich die Ausstattung eines ostenteigneten Unternehmers Verkehrsgeltung verschafft, so bleibt der Schutz dem im Westen die Produktion fortsetzenden Unternehmen erhalten; so KG. (West) v. 6. 9. 49; Jur. Rdsch. 1950, 307; anders jedoch LG. Düsseldorf v. 26. 5. 50, Rdschr. Nr. 129 sub 563. Anm. 75. c) Patente: Nach § 71 Patentgesetz für die DDR. v. 6. 9. 50 (GBl. DDR. 1950, 106) gehen bei Enteignung eines Unternehmens auch die Patente auf den Erwerber des enteigneten Vermögens über. Es gilt hier das über Warenzeichen Gesagte entsprechend (Anm. 74). Das Patentrecht wird durch die ostzonale Enteignung gespalten, indem es im Bereich des Enteignungsstaates dem Vermögensübernehmer zusteht, während im Westen der Enteignete gegen den östlichen Prätendenten auf Unterlassung klagen kann; vgl. Ulmer, SJZ. 1948, 674; Schwartz in Mitteilungen des Markenverbandes 1949, Heft 11 S. 11; Tetzner, N J W . 1950, 925; Remmert, N J W . 1948, 81; Raape I P R . 3 4 3 3 ; a. A.Petersen, Godesberger Tagung S. 136.

III. Fortbestand der ost-enteigneten Gesellschaft im Westen Anm. 76. Nach internationalem Privatrecht ist für den Bestand einer juristischen Person das Personalstatut maßgebend. Wird die juristische Person nach dem Recht ihres Sitzes aufgelöst, so erfaßt die Liquidation auch ausländische Niederlassungen dieser Gesellschaft und wirkt gleichermaßen gegenüber ausländischen Beteiligten. Personalstatut der im Osten und Westen Deutschlands bestehenden Gesellschaften aber ist das deutsche Gesellschaftsrecht. Wird nun eine Gesellschaft im Osten durch Staatsakt f ü r vernichtet erklärt, so wird wegen der territorialen Beschränkung dieser Maßnahme im Westen die Rechtsgrundlage der Gesellschaft nicht berührt, gleichgültig, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat. Liegt der Sitz von Anfang an im Westen, so bedeutet die Ostenteignung und Löschung der betroffenen Niederlassungen einen partiellen Vermögensverlust der Westgesellschaft, deren rechtlicher Bestand hiervon nicht betroffen werden kann, mag auch im Beschlagnahmeland die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft im Ganzen als vernichtet angesehen werden; vgl. LG. Cottbus v. 23. 4. 49, Rdschr. Nr. 105 sub 435. Dasselbe gilt, wenn die Gesellschaft ihren Sitz im Beschlagnahmeland hatte und dort mit ihrer Sozialisierung als vernichtet angesehen wird. So die einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum; vgl. LG. Hamburg v. 17.1. 46 SJZ. 1947, 195; OLG. Hamburg v. 19. 7. 48, MDR. 1948, 283; Betr. Ber. 1948, 341; OLG. Hamburg v. 2. 2. 49 Rdschr. Nr. 98 sub 392; OLG. Bamberg v. 30.1. 48 SJZ. 1948, 257 u. N J W . 1949, 120 259 ; OLG. Schleswig v. 2. 9. 49 N J W . 1950, 193; OLG. Nürnberg v. 19. 4. 49 N J W . 1950, 228; OLG. Düsseldorf v. 4. 7. 50, MDR. 1951, 41; ferner LG. Krefeld v. 26. 2. 48 N J W . 1947/48, 484; LG. Göttingen v. 17.11. 49 ,MDR. 1950, 357; auch OLG. Gera v. 4. 6. 48 Rdschr. Nr. 95 sub 374; LG. Leipzig v. 26. 6. 47, Jur. Rdsch. 1948, 26; B e n k a r d , DRZ. 1947, 356ff.; E. W o l f f , Festschr. f. Raape S. 191; B u s s m a n n , Festschr. f. Raape S. 141; P e t e r s e n , Godesb. Tagg. S. 141; F r i e d r i c h , SJZ. 1948, 24; W ü r d i n g e r , SJZ. 1950, 84; R a a p e , I P R . 3 S. 433; a. A. nur LG. Mannheim v. 11.2. 48 Betr.Ber. 1948, 92 und B e i t z k e , Betr.Ber. 1949, 519 u. MDR. 1949, 761; gegen Beitzke LG. Göttingen v. 17. 11. 49 MDR. 1950, 357. Über die Rechtslage westlicher Zweigniederlassungen und Betriebsstätten gemäß §2 DMBG. vgl. Anm. 81. Anm. 77. Die verschiedene rechtliche Behandlung der juristischen Person im östlichen und westlichen Recht führt auch zu einer Spaltung in Bezug auf die Mitgliedschaften. Da im Bereich des Enteignungslandes die Gesellschaft als vernichtet gilt 3'

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Allgemeine Einleitung Anm. 78, 79 (Anm. 59), sind dort die Mitgliedschaften erloschen, mögen die Beteiligten sich im Osten oder Westen befinden. Andererseits bestehen die Mitgliedschaften an der im Westen weiterbestehenden Gesellschaft fort und das gilt für die östlichen Aktionäre selbst dann, wenn auch ihre Beteiligungen als solche als enteignet betrachtet werden (vgl. Anm. 70). Hat die sozialisierte Gesellschaft im Westen keinen Geschäftsbetrieb und ist sie hier völlig vermögenslos, so daß die Voraussetzungen des Gesetzes über die Löschung von Gesellschaften v. 9.10. 34 vorliegen, so ist sie auch hier als aufgelöst zu betrachten (vgl. dazu RG. 149, 296; OLG. Hamburg v. 2. 2. 49 Rdschr. Nr. 98 sub 392; Ulmer Anm. zu LG. Hamburg v. 6.10. 46 SJZ. 1947, 195). Diese Wirkung beruht jedoch nicht auf einer Anerkennung der Vernichtung der Gesellschaft im Osten, sondern auf den im Westen geltenden Rechtsgrundsätzen. War die im Osten enteignete Gesellschaft eine Holding-Gesellschaft, deren Vermögen aus Beteiligungen bestand, so ist diese Gesellschaft, wenn sie an Westgesellschaften beteiligt war, mit Enteignung nicht vermögenslos geworden, da Beteiligungen an den Westgesellschaften von der Enteignung der HoldingGesellschaft nicht betroffen werden (Anm. 70). Die Holding-Gesellschaft besteht daher im Westen fort. Anm. 78. Hatte die sozialisierte Gesellschaft ihren Sitz im Osten, so ist dieser mit Vernichtung der Gesellschaft entfallen. Auch der Vollzug sonstiger Satzungsbestimmungen kann unmöglich geworden sein, z. B. satzungsmäßiger Ort der Hauptversammlung, Form der Bekanntmachungen. Die im Osten durch Hoheitsakt eingesetzten Organe sind in ihrer Verfügungsmacht auf das im Osten belegene Vermögen beschränkt, da sonst durch Verfügungen dieser Organe die territoriale Beschränkung der Enteignungen zunichte gemacht würde (Beitzke, MDR. 1949, 761). Mit Erlöschen der Gesellschaft im Enteignungsstaat haben die von ihm eingesetzten Organe ihre Funktion verloren und können Rechte in Bezug auf die fortbestehende West-Gesellschaft nicht geltend machen (vgl. auch Anm. 88 sub e). Im Westen haben die satzungsmäßig bestellten Organe ihre gesellschaftsrechtliche] Stellung behalten; OLG. Düsseldorf v. 29. 9. 50, „Betrieb" 1950, 484. IY. Die Sitzverlegung insbesondere Anm. 79. 1. Die Sitzverlegung ist zu unterscheiden von der Neugründung eines Unternehmens (vgl. §22 Anm. 2; Gierke, ZHR. 112, 1). Im ersteren Falle bleibt das Unternehmen als solches identisch, geändert wird nur die örtliche Bezogenheit. Bei Neugründung ist eine rechtliche Identität von altem und neuem Unternehmen nicht gegeben, auch wenn alle Vermögenswerte des alten Unternehmens von dem neu errichteten übernommen werden. Für den Einzelkaufmann mag dieser Unterschied ein theoretischer bleiben, da er sein Geschäftsvermögen beliebig und ohne rechtlichen Verfügungsakt dem neuen Geschäft widmen kann und alten und neuen Gläubigern gleichermaßen haftet. Auch firmenrechtliche Hindernisse stehen nicht entgegen. Enthält die Firma den Namen des Geschäftsinhabers, so kann sie ohne weiteres für das neue Unternehmen beibehalten werden. War die bisherige Firma eine abgeleitete, so könnten bei Annahme derselben für das neue Geschäft Bedenken aus § 18, 19 HGB. (Grundsatz der Firmenwahrheit) entstehen. Sie aber werden zerstreut durch die Erwägung, daß die Firma nicht neu gewählt, sondern von dem zu ihrer Führung schon bisher Berechtigten nur für ein anderes Unternehmen fortgesetzt wird, wobei es sich um Eintragung eines neuen Unternehmens unter alter Firma durch den bisherigen Inhaber handelt (vgl. Springer, NJW. 1947/48, 458; Fischer, Ztschr. ges. HR. Bd. 111 S. 18ff.; Gierke, ebenda Bd. 112 S. 1 ff.). Im übrigen würde §3 Abs. 1 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes (Anm. 15 sub 4) zur Anwendung kommen. Der Unterschied zwischen Neugründung und Sitzverlegung tritt jedoch bei den Gesellschaften hervor. Die Neugründung hat zu erfolgen nach den hierfür vorgesehenen Bestimmungen, bei Personalgesellschaften also durch Gesellschaftsvertrag, zu dem bei den Kapitalgesellschaften noch die Aufbringung des Vermögens hinzukommen muß. Wird das vorhandene Restvermögen in die neue Gesellschaft übernommen, so stellt die Übernahme eine förmliche Veräußerung dar, die für die alte Gesellschaft als Maßnahme der Liquidation, für die neue Gesellschaft als Sacheinlage zu vollziehen ist.

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C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme (Würdinger)

Anm. 80, 81

Zu unterscheiden von der Neugründung der Gesellschaft ist wiederum die Errichtung eines neuen Unternehmens im Mantel der fortbestehenden juristischen Person. Sie erfolgt gleich der Sitzverlegung durch Satzungsänderung. Anm. 80. 2. Nach § 1 3 c H G B . , § 38 AktGes. ist zur Sitzverlegung die Mitwirkung des Gerichtes des bisherigen Hauptsitzes erforderlich. Da bei Sitzverlegungen östlicher Unternehmungen nach dem Westen die Mitwirkung des Registergerichtes am bisherigen Sitz des Unternehmens nicht zu erlangen ist, kann von ihr abgesehen werden; vgl. Springer, N J W . 1948, 4 5 5 ; Friedrich, S J Z , 1948, 24; O. Koeller, M D R . 1948, 4 5 2 ; Vogel, Festschr. f. Raape S. 203ff.; derselbe N J W . 1949, 550; Beitzke, M D R . 1949, 761; Schmidt, J u r . Rdsch. 1949, 553; Nehlert, J u r . Rdsch. 1949, 241; Beuck, Zonenprobleme S. 45 ff. Bei Firmen mit Sitz östlich der Oder-Neiße-Linie ist mit Rücksicht darauf, daß deutsche Gerichte dort nicht mehr bestehen, in Anlehnung an R G . 107, 94; J W . 1926, 1351 die Anmeldung und Eintragung beim Gericht des neuen Sitzes ohne weiteres zuzulassen; vgl. Hinweis Nr. 1 in Hans. Just. Verw. Bl. 1946, 4 6 ; ihm folgend J u s t . B l . OLG. Hamm v. 1 9 . 1 1 . 4 6 ; OLG. Hamburg v. 20. 3. 47 M D R . 1947, 126; ebenso OLG. Gera v. 3. 2. 47 N J . 1947, 63. Über Sitzverlegungen aus der Ostzone oder aus dem Ostsektor Berlins vgl. OLG. Celle v. 28. 5. 47 M D R . 1948, 360; B e t r . B e r . 1948. 315; O L G . Hamburg v. 7. 7. 49 S J Z . 1949, 785; L G . Bonn v. 8. 9. 47 S J Z . 1948, 9 3 ; L G . Göttingen v. 1 4 . 1 0 . 47 B e t r . B e r . 1948, 8; AG. Hamburg v. 1 1 . 1 2 . 48, N J W . 1947/48, 483; L G . München v. 18. 9. 48 J u r . Rdsch. 1949, 58; LG. Frankfurt v. 10. 3. 49 N J W . 1949, 550; L G . Göttingen 1 7 . 1 1 . 49 B e t r . B e r . 1949, 103. Bei Sitzverlegung einer im Osten sozialisierten Gesellschaft ist die Rechtslage dadurch vereinfacht, daß die betroffene Gesellschaft mit ihrer Sozialisierung im E n t eignungsland untergeht und im Handelsregister gelöscht wird (Anm. 59), so daß eine Zuständigkeit des Registerrichters am ursprünglichen Sitz nicht mehr besteht. Damit tritt nicht ein Sitz im Westen ipso jure in Kraft (a. A. Schmidt, J u r . Rdsch. 1949, 853), sondern er ist originär im Wege der Satzungsänderung zu begründen. Anm. 81. F ü r Unternehmungen mit Hauptniederlassung (Sitz) in Deutschland a u ß e r h a l b des Währungsgebietes, welche Betriebsstätten im Währungsgebiet haben, begründet § 2 Abs. 2 S. 5 D-Markbilanzgesetz die Verpflichtung zur Umwandlung der Betriebsstätte in eine Zweigniederlassung. F ü r die so geschaffene, sowie für die im Währungsgebiet bereits bestehenden Zweigniederlassungen verlangt § 2 Abs. 2 u. 4 D M B G . unter bestimmten Voraussetzungen die Bestellung eines besonderen Vertreters, welcher die Befugnisse „gesetzlicher Vertreter" hat. Die Anmeldung des Vertreters und der aus einer Betriebsstätte errichteten Zweigniederlassung erfolgt im Gegensatz zu § § 1 3 , 13 a H G B . und §§ 35, 36 AktGes. beim Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung, welches die Eintragung von Amtswegen dem Gericht des Sitzes der Hauptniederlassung mitzuteilen hat. Entsprechendes wird auch zu gelten haben, wenn eine Zweigniederlassung nicht aus einer Betriebsstätte hervorgeht, sondern neu begründet wird. F ü r Unternehmen mit Sitz in Berlin-West, woselbst das D-Markbilanzgesetz von Groß-Berlin (W) vom 12. 8. 1950 (VOB1. Gr. Bln.-W. S. 329) erlassen wurde, gilt vorstehende Verpflichtung nicht; vgl. § 1 D-Markbilanz-Ergänzungsgesetz (Allg. Einl. Anm. 15 sub 2). § 2 D M B G . lautet: Zweigniederlassungen

und sonstige Betriebsstätten im

Währungsgebiet.

(1) Kaufleute und bergrechtliche Gewerkschaften, die ihre Hauptniederlassung (Sitz) in Deutschland außerhalb des Währungsgebiets haben, sind verpflichtet, a) über die von ihren Zweigniederlassungen, oder sonstigen Betriebsstätten im Währungsgebiet betriebenen Geschäfte, b) über das dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens im Währungsgebiet dienende Vermögen, c) über das sonstige im Währungsgebiet vorhandene Vermögen des Unternehmens gesondert Buch zu führen und Rechnung zulegen. Das gleiche gilt für solche noch bestehenden Unternehmen, die im Handelsregister (Genossenschaftsregister) ihrer Hauptniederlassung (Satz 1) ohne Sitzverlegung gelöscht worden sind, mit der Maßgabe, daß sie außerdem auch über das sonstige im Ausland vorhandene Vermögen des Unternehmens gesondert Buch zu

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Allgemeine Einleitung Anm. 82, 83 jähren und Rechnung zu legen haben. Die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über Handelsbücher sowie die Vorschriften dieses Gesetzes über die Aufstellung eines Inventars und einer Eröffnungsbilanz gelten insoweit entsprechend. Gleiches gilt sinngemäß für nach dem 20. Juni 1948 errichtete Zweigniederlassungen oder sonstige Betriebsstätten solcher Unternehmen. (2) Die Unternehmen haben für ihre im Währungsgebiet befindlichen Zweigniederlassungen einen oder mehrere ständige Vertreter mit Wohnsitz im Währungsgebiet zu bestellen, sofern nicht der Geschäftsinhaber (Gesellschafter) oder die gesetzlichen Vertreter des Vorschriften Unternehmens den Wohnsitz im Währungsgebiet haben oder nach anderen ein gesetzlicher Vertreter für die Zweigniederlassungen bestellt ist. Die ständigen Vertreter vertreten das Unternehmen hinsichtlich des Vermögens, über das nach Abs. 1 gesondert Buch zu führen ist; sie haben die Befugnisse von gesetzlichen Vertretern. Sie sind zur Eintragung im Handelsregister (Genossenschaftsregister) anzumelden. Das Gericht kann aus wichtigem Grund die Eintragung der Bestellung ablehnen oder die Bestellung widerrufen. Unterhält das Unternehmen im Währungsgebiet nur Betriebsstätten, so hat es am Ort der Geschäftsleitung oder der Verwaltung für die Betriebsstätten im Währungsgebiet eine Zweigniederlassung zu errichten. (3) Die Errichtung der Zweigniederlassung und die Bestellung der ständigen Vertreter ist abweichend von §§ 13, 13 a des Handelsgesetzbuches, §§ 35, 36 des Aktiengesetzes beim Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung zur Eintragung in das Handelsregister (Genossenschaftsregister) anzumelden; das Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung hat die Eintragungen von Amts wegen dem Gericht des Sitzes mitzuteilen. Das gleiche gilt für alle sonstigen ausschließlich die Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen durch den ständigen Vertreter. (4) Wird die Errichtung der Zweigniederlassung oder die Bestellung der ständigen Vertreter nicht binnen 6 Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes bei dem Gericht des Sitzes der Zweigniederlassung angemeldet, so hat es von Amts wegen die Errichtung der Zweigniederlassung einzutragen, einen ständigen Vertreter für die Zweigniederlassung zu bestellen und dessen Bestellung einzutragen. Auf Antrag der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens kann das Gericht die von Amts wegen erfolgte Bestellung des ständigen Vertreters widerrufen. Die Eintragungen haben ferner von Amts wegen zu erfolgen, wenn a) die Betriebsstätte oder die Zweigniederlassung erst nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet wird und die Anmeldungen nicht binnen sechs Monaten nach Errichtung erfolgen, b) die Bestellung eines ständigen Vertreters vom Gericht widerrufen und die Bestellung eines anderen ständigen Vertreters nicht angemeldet oder dessen Eintragung aus wichtigem Grund abgelehnt wird. (5) Der ständige Vertreter hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest, wenn der ständige Vertreter sich nicht mit dem Unternehmen einigen kann; gegen die Festsetzung ist die sofortige Beschwerde zulässig; die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechskräftigen Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (6) Der Verwaltungsrat des Vereinigten Wirtschaftsgebietes oder die von ihm beauftragte Stelle kann im Wege der Durchführungsverordnung bestimmen, wieweit die vorstehenden Vorschriften nicht anzuwenden sind auf Unternehmen, die ihre Hauptniederlassung (Sitz) in einem deutschen Gebiet außerhalb des Währungsgebietes haben, in dem diesem Gesetz entsprechende Vorschriften über die Aufstellung einer Eröffnungsbilanz sowie über die Kapitalneufestsetzung gelten. Anm. 82. F ü h r t die Sitzverlegung zu Kollisionen mit den handelsrechtlichen Vorschriften über die Bildung der Firma (§§ 17ff., 30 HGB.), so kann nach § 3 Abs. 1 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes (Anm. 15 sub 4) die Landesjustizverwaltung Ausnahmen von den gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Aiim. 83. Die zum Zwecke der Sitzverlegung und etwaiger Ergänzung anderer Satzungsbestimmungen (Anm. 78) erforderliche Willensbildung h a t nach den einschlägigen Bestimmungen des Gesellschaftsrechtes zu erfolgen. F ü r abwesende Mitglieder kann in der britischen Zone gemäß YO. über Abwesenheitspflegschaft v. 3. 4. 46

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C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme (Würdinger)

Anm. 84—88 ein Abwesenheitspfleger bestellt werden. Auch ist Pflegerbestellung nach § 1913 BGB. möglich; vgl. LG. Stuttgart v. 30. 9. 48 NJW. 1949, 384; LG. München v. 18. 9. 48 Jur. Rdsch. 1949, 58. Mitgliedschaften an westlichen Gesellschaften, welche Beteiligten zustehen, deren Wohnsitz sich außerhalb des „Gebietes" i. S. Art. X g Ges. Nr. 53 befindet, unterstehen dem Ges. 52 u. 53. Über Vertretung abwesender Beteiligter vgl. Allg. Gen. Nr. 26/49 (SaBl. Sonderheft E v. 11. 3. 50 S. 49). Anm. 84. Über Zonenprobleme, die sich im Zusammenhang mit dem Schiffsregister ergeben, vgl. Laun, MDR. 1949, 143ff. Anm. 85. Die dem Gesellschaftsrecht angehörende Frage der Zulässigkeit eines Doppelsitzes von Gesellschaften ist hier nicht zu erörtern. Die Zulässigkeit wird bejaht von Geßler SJZ. 1949, 342; Starke MDR. 1948, 461; 1950, 47; Schmidt, Jur. Rdsch. 1949, 208; Bernau NJW. 1949, 86; AG. Bonn, HRB. 1947, 1374; AG. Heidelberg, Betr. Ber. 1949, 24; LG. Köln MDR. 1950, 47 (für AG.), NJW. 1950, 87 (für KoGes.); ablolinerd: Consbruch NJW. 1949; 375; Springer NJW. 1949, 561; Bronisch, Betr.Ber. 1949, 726; Laun, Festschr. Haff S. 263ff.; v. Godin-Wilhelmi AktGes.a §3 Anm. 4; Scholz, GmbH.-Ges. §3 Anm. 4; Weipert, §106 Anm. 2; KG. Bln. W., MDR. 1950, 740; vermittelnd: Schlegelberger-Hildebrand Komm. HGB. 2 §13c Anm. 9ff.; vgl. für Banken § 1 der 35. DVO. zum UG.; für Versicherungen § 5 Abs. 1 Satz 3 der 3. DVO. z. UG.; ferner §62 Wertpapierbereinigungsgesetz (Anm. 15 sub 3), §5 D-Markbilanzergänzungsgesetz (Anm. 15 sub 2). Über Registerfragen vgl. §13 Anm. l a . Y. Haftung für Ostverbindlichkeiten Anm. 86. 1. Die Frage, inwieweit Banken im Bereich des Währungsgebietes aus Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden können, welche bei Niederlassungen außerhalb des Währungsgebietes begründet worden sind, ist in der 35. DVO. zum UG. v. 1.10. 49 (VOB1. Br. Z. 1949, 471) geregelt. Auch für Versicherungen haben das Umstellungsgesetz und DVO. Sonderregelungen gebracht. Sie bleiben hier außer Betracht. Anm. 87. 2. Da im Westen der Bestand einer im Osten enteigneten Gesellschaft nicht berührt wird (Anm. 76), bleibt auch die Haftung für die Schulden der Gesellschaft bestehen, mögen sie im Westen oder im Osten begründet worden sein. Die Spaltungstheorie, die in RG. 136, 339 bei Teilung von Gebietskörperschaften anerkannt wurde und die auch in der gesetzlichen Sonderregelung für Banken (35. DVO. z. UG.) durchgeführt ist, wonach das Westvermögen für Ostschulden nicht haftet, kann de lege lata nicht verallgemeinert werden. Sie würde dazu führen, daß entgegen § 279 BGB bei unverschuldetem Vermögensverlust Schuld und Haftung sich im Verhältnis des Vermögensverlustes verringerten, das Risiko der Vermögensverluste des Schuldners mithin der Gläubiger trüge. Damit ist nicht gesagt, daß jeder Gläubiger seinen Anspruch im Westen geltend machen kann, sondern es gelten folgende Grundsätze. Anm. 88. a) Ohne Weiteres können geltend gemacht werden Verbindlichkeiten gegenüber Westgläubigern, die von Anfang an im Westen zu erfüllen waren; über die Haftung des Schuldners vgl. Anm. 89. b) Auf Verbindlichkeiten, die im Osten zu erfüllen waren, kommt der in RG. 107, 121; OGHZ. 1, 367; NJW. 1949, 502; MDR. 1949, 615 aufgestellte Grundsatz zur Anwendung, daß die östliche Vernichtung der Gesellschaft nicht die Erfüllung der Ostschulden als solche, sondern nur die Leistung am Erfüllungsort unmöglich macht, daher ein nach den Umständen zu bestimmender Ersatzerfüllungsort im Westen Platz greift; (über Nichtanwendbarkeit dieses Grundsatzes im Rahmen der 35. DVO. zum UG. vgl. BGH. v. 6. 4. 51 MDR. 1951, 419). Dasselbe hat zu gelten für die von einem östlichen Filialbevollmächtigten begründeten Verbindlichkeiten, die nur durch oder über diese Filiale zu erfüllen waren (vgl. Anm. 4 zu § 50 HGB.; OGHZ. 2, 147). c) Über den Fall, daß nicht nur der Schuldner, sondern auch der Gläubiger enteignet oder daß im Osten Zahlung an den Gläubiger verboten wurde, vgl. Kegel-RuppZweigert, Die Einwirkung des Krieges auf Verträge, 1941, 4ff.; Zweigert, Ztschr. int. ausl. Pr. R. 1942, 283ff.; Dölle, Festschr. f. Raape, 176. d) Über die rechtliche Behandlung von im Osten begründeten Arbeitsverhältnissen vgl. Beitzke, Betr. Ber. 1950, 761.

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Allgemeine Einleitung Anm. 89—91 e) Nicht möglich ist die Inanspruchnahme des Westvermögens aus Verbindlichkeiten, die nach Beseitigung der satzungsmäßig bestellten Gesellschaftsorgane ein im Osten eingesetzter Sequester (vgl. SMAD-Befehl Nr. 124 u. 64; § 15 Abs. 1 WirtschaftsstrafVO. v. 22. 9. 48, ZVB1.1948,439) oder das vom Ost-Staate eingesetzte Gesellschaftsorgan begründet hat. Die Einsetzung solcher Organe stellt gleich der Enteignung einen staatlichen Hoheitsakt dar, dessen Wirkungen auf das in dem Staat belegene Vermögen beschränkt sind (Anm. 61, 78). Daher ist die dem Sequester oder Gesellschaftsorgan zustehende Vollmacht und Verfügungsmacht auf jenes Vermögen beschränkt, welches sich im Machtbereich des betreffenden Staates befindet; vgl. Beitzke, MDR. 1949, 761. Daher kann aus Rechtshandlungen dieser Vertreter auch nur das ihrem Zuständigkeitsbereich unterliegende Ostvermögen haftungsmäßig verstrickt werden; so auch KG.West v. 22.12. 50 Betr.Ber. 1951, 238. Anm. 89. 3. Soweit nach Vorstehendem West- und Ostgläubiger Erfüllung ihrer Ansprüche aus dem Westvermögen verlangen können, haftet dieses unbeschränkt. Nach § 279 BGB. hat Schuldner zudem sein Unvermögen zur Leistung schlechthin zu vertreten. Eine Durchbrechung erfährt dieser Grundsatz durch die in § 21 UG. i. V. mit der 28. DVO. zum UG. geregelte richterliche Vertragshilfe, die jedoch in ihrem Anwendungsbereich zu eng ist (vgl. Spreng, S JZ. 1950, 27), praktisch auch bei Schulden aus Obligationen versagt. Ergänzend greift der in OGHZ. 1, 386; 2, 209 aufgestellte Grundsatz Platz, daß über den Bereich der richterlichen Vertragshilfe hinaus § 242 BGB. auch bei Geldschulden zu berücksichtigen ist; es kommen hierbei die allgemeinen Erwägungen der Zumutbarkeit in Betracht, vgl. dazu auch Kegel, JZ. 1951, Sonderheft Nr. 12a, S. 387ff.; V e i t h , MDR. 1951, 258. Über die Einwirkungen der 3. DVO. zum Ges. Nr. 53 bei prozessualer Geltendmachung von Ostforderungen vgl. Anm. 92. Anm. 90. 4. Ostkonkurs. Während nach OLG. Frankfurt SJZ. 1950, 347, OLG. Bamberg SJZ. 1949, 487 von der Eröffnung des Konkurses über das Unternehmen im Osten auch das Westvermögen erfaßt werde, hat OLG. Stuttgart DRZ. 1950, 369; OLG. Frankfurt NJW. 1951, 722; OLG. Celle Betr.Ber. 1951, 711 eine Wirkung des Ostkonkurses für das westliche Vermögen verneint; vgl. dazu Schulz MDR. 1950, 411; Beuck, Betr.Ber. 1950, 632ff. U . E . ist eine einheitliche Entscheidung dieser Frage nicht möglich. Stand das Unternehmen in Ost und West unter einheitlicher Leitungder satzungsmäßigen Organe und ist die Konkursreife durch deren Tätigkeit herbeigeführt, so hat der Konkurs das Gesamtvermögen zu erfassen. Hatte das Unternehmen im Osten unter der Verwaltung eines Custodian gestanden, so greift der in Anm. 88 sub e dargestellte Grundsatz Platz. In jedem Falle aber bedürfen nach Art. I c DVO. Nr. 3 zu Ges. 53 v. 31.10. 50 (SaBl. 1950, 1139) Maßnahmen eines außerhalb des„Gebietes" (vgl. Art. X g Ges. Nr. 53) belegenen Konkursgerichts oder eines von ihm eingesetzten Konkursverwalters, insbesondere die Inbesitznahme des Vermögens des Gemeinschuldners der Genehmigung der zuständigen Landeszentralbanken. Für Berlin-West vgl. Ges. v. 31.5. 50 (VOB1. Gr.Bln. I, 179); dazu Betr.Ber. 1950, 408. Umgekehrt wird der im Westen eröffnete Konkurs in Bln.-Ost als Auslandskonkurs behandelt, ist daher auf das Ostvermögen ohne Wirkung; vgl. Rdschr. Nr. 134 sub 585; auch Betr.Ber. 1950, 799; vgl. ferner Breimann SJZ. 1950, 349. VI. Währungsstatut und interzonaler Zahlungsverkehr Anm. 91. Nach den Grundsätzen des' internationalen Privatrechts wird bei Geldverbindlichkeiten, welche zwischen Personen verschiedener Währungsgebiete entstehen, das anzuwendende Währungsstatut in erster Linie durch Vertrag oder durch den aus den Umständen sich ergebenden Parteiwillen, in zweiter Linie durch die besonderen Umstände, insbesondere den Schwerpunkt des Schuldverhältnisses, subsidiär durch den Erfüllungsort bestimmt. In jenen Fällen aber, in denen die Verbindlichkeit ursprünglich im Bereich einheitlicher Währung entstanden war und erst nachträglicham Wohnsitz oder Sitz des Schuldners und jenem des Gläubigers verschiedene Währungsgesetze erlassen wurden, oder in denen eine Verschiedenheit der Währungen zwischen Wohnsitz des Schuldners und Erfüllungsort eingetreten ist, entscheidet nach OGHZ. 4, 51; BGH. v. 26.1. 51 NJW. 51, 400 in Anlehnung an RG. 131, 47; 152, 59 die für den Wohnsitz oder Sitz des Schuldners maßgebende Währungsgesetzgebung.

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C. Handelsrechtliche Interzonenprobleme (Würdinger)

Anm. 92—95 Da währungsrechtliche Eingriffe in bestehende Schuldverhältnisse nur kraft Hoheitsrechts denkbar sind, können sie nur durch den Hoheitsträger erfolgen, dessen Gesetzgebungs- und Zwangsgewalt sie unterliegen, also durch den Staat, der den Schuldner notfalls zur Zahlung zwingen kann. Das kann aber regelmäßig nur der Staat, in dem der Schuldner seinen Wohnsitz hat (vgl. auch OLG. Schleswig v. 21. 11. 50, MDR. 1951, 172). Für accessorische Schulden (Bürgschaften) gilt folgendes: Ist der Hauptschuldner von einer anderen Währungsgesetzgebung als der Bürge betroffen, so ist zunächst nach den Währungsgesetzen des Hauptschuldners Schicksal und Höhe der Haupt Verbindlichkeit zu ermitteln. Der von dem Bürgen in seiner Währung zu leistende Betrag errechnet sich sodann aus dem Umrechnungsverhältnis der für den Bürgen verbindlichen Währung zur Währung der Hauptschuld. Über das auf Grundpfandrechte anzuwendende Währungsrecht, wenn Forderung und Hypothek verschiedenen Währungen unterliegen, vgl. BGH. v. 26.1. 51 N J W . 1951, 400. Anm. 92. Soweit nach Anm. 86 ff. das Westvermögen eines im Osten enteigneten Schuldners auch den Ostgläubigern haftet, sind die Bestimmungen der Gesetze Nr. 52 und Nr. 53 zu beachten. Lauten die Forderungen auf Westmark, so sind sie als Interzonenschulden durch § 26 Abs. II UG. für den ganzen Bereich des Währungsgebietes (vgl. § 1 Abs. 1 Ziff. 5 UG.) den Gesetzen 52 und 53 unterstellt, wobei allgemeine Genehmigungen auf Grund der Gesetze 52 und 53 für die in § 26 Abs. 2 UG. bezeichneten Forderungen nur gelten, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist (vgl. 20. DVO. z. UG.) Für D-Mark-Interzonenschulden sieht die 19. DVO. z. UG. die Möglichkeit der Zahlung auf westliches Sperrkonto des Gläubigers vor; vgl. dazu § 2 der 37. DVO. z. UG. (YOB1. Br.Z. 1949, 502). Nach der 3. DVO. z. Ges. 53 v. 31.10. 50 (SaBl. 1950, 1139) jedoch bedürfen, sofern nicht allgemeine Genehmigungen bestehen, der Erlaß von Leistungsurteilen (Gegensatz: Feststellungsurteile), die Erwirkung von Arresten, einstweiligen Verfügungen oder vollstreckbarer Titel anderer Art zu Gunsten von Personen außerhalb des „Gebietes" i. S. v. Art. X g Ges. 53 der Genehmigung, gleichgültig auf welche Währung sie lauten. Der Genehmigung bedürfen ferner Zwangsvollstreckungen aus vollstreckbaren Titeln jeder Art einschließlich vollstreckbarer Verwaltungstitel (Steueroder Straftitel), die außerhalb des „Gebietes" i. S. Art. X g Ges. 53 erwirkt oder erlassen sind, wobei es wiederum unerheblich ist, auf welche Währung sie lauten. Über Ostkonkurs vgl. Anm. 90. Über interzonales Währungsrecht in West-Berlin vgl. Schütz, Jur. Rdsch. 1951, 466; über Devisenrecht vgl. auch § 361 Anm. 12ff. Anm. 93. Der interzonale Warenverkehr, der dem Ges. Nr. 53 der am. u. brit. Zone und der Verordnung Nr. 235 der franz. Zone unterliegt, ist neu geregelt durch die Interzonenhandelsverordnung v. 15.7. 51 (BGBl. 19511 S. 463); dazu bisher Allg. Ausnahmegenehmigung Nr. 1, BAnz. Nr. 140 v. 24. 7. 51 S. 1. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Interzonenüberwachungsverordnung v. 9. 7. 51 (BGBl. 1951 I S. 439) mit DVO. v. 13. 7. 51 (BAnz. Nr. 135 v. 17. 7. 1951). Anm. 94. Nach dem Ges. der DDR. zur Regelung des innerdeutschen Zahlungsverkehrs v. 15.12. 50 (GBl. DDR. 1950, 1202) dürfen Zahlungen an Gläubiger in den Westzonen und West-Berlin grundsätzlich nur durch Gutschrift auf ein auf den Zahlungsempfänger lautendes Sperrkonto bei einer Bank in der DDR. oder Bln.-Ost geleistet werden, welche zugleich schuldtilgende Kraft besitzen soll. Verfügungen über diese Guthaben sind genehmigungspflichtig. Dasselbe gilt für die Begründung von Zahlungsverpflichtungen. Andererseits sind alle Geldforderungen gegen Personen in den Westzonen und in West-Bln. bei Entstehen bei der Deutschen Notenbank anzumelden und auf Verlangen an diese zu übertragen oder nach deren Weisung zu verwenden. Anm. 95. Es entspricht der Gepflogenheit im Verkehr der Staaten untereinander, die dem Währungsschutz dienenden Devisenvorschriften gegenseitig anzuerkennen und den Vorbehalt des ordre public stark einzuschränken, da heute alle Staaten zu solchen Maßnahmen gezwungen sind; vgl. hierzu allgemein: Zweigert, Ztschr. int. ausl. Pr.R. Jg. 14 (1942), 283ff.; Jg. 16 (1951), 325; Duden, ebenda Bd. 11 (1937) 291; M. Wolff IPR. a S. 59; Schoch, Hans. RGZ. 1936, A 434; Dietrich, JW. 1935, 3013; Raape IPR. S 439. Über die mit dem ostzonalen Gesetz zur Regelung des innerdeutschen Zahlungsverkehrs zusammenhängenden Fragen vgl. jedoch Wünschmann Jur. Rdsch. 1951,109ff.

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Handelsgesetzbuch Vom 10. Mai 1897 (RGBl. S.219) Erstes

Buch

Handelsstand Erster

Abschnitt

Kaufleute A. Zur Systematik des ersten Abschnittes Yorbem. i . I. Der erste Abschnitt regelt den Erwerb der Kaufmannseigenschaft im rechtlichen Sinne. Die Kaufmannseigenschaft stellt die s u b j e k t i v e Voraussetzung für die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sondernormen dar. Während für die Anwendbarkeit der im dritten Buch über die einzelnen Handelsgeschäfte enthaltenen Vorschriften außer der Kaufmannseigenschaft einer oder beider Vertragsteile noch die s a c h l i c h e Voraussetzung hinzukommen muß, daß das Geschäft von einer der beiden Parteien im Rahmen ihrer kaufmännischen Unternehmertätigkeit eingegangen wird (Gegensatz: private Sphäre der Vertragsparteien), weshalb dieser Rahmen in den §§ 343, 344 HGB. besonders abzugrenzen war, führt die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers und die damit zusammenhängende Qualität des Unternehmens, kaufmännisches Unternehmen oder Handelsunternehmen zu sein (vgl. Vorbem. 2), als solche bereits zur Anwendung zahlreicher und wichtiger Normen des Handelsrechts. Sie bewirkt die Anwendbarkeit der registerrechtlichen Vorschriften (2. Abschnitt), der firmenrechtlichen Normen (3. Abschnitt) und der Grundsätze über die Handelsbücher (4. Abschnitt); sie ermöglicht die Erteilung einer Prokura oder Handelsvollmacht als handelsrechtliche Sondervollmacht (5. Abschnitt); sie läßt die zur Leistung kaufmännischer Dienste Angestellten als Handlungsgehilfen oder Lehrlinge erscheinen (6. Abschnitt); beteiligen sich mehrere in Personengesellschaft an einem Handelsunternehmen, so stehen die besonderen Rechtsformen der offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder stillen Gesellschaft zur Verfügung (2. Buch, erster, zweiter, fünfter Abschnitt). Vorbem. 2. II. 1. An der Spitze steht der Satz: Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB.). Die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers wird also dadurch vermittelt, daß Unternehmer ein Handelsgewerbe betreibt. Um den Begriff des Kaufmanns zu bestimmen, mußte mithin das Gesetz den Begriff des Handelsgewerbes umschreiben. Es unterscheidet hierbei in den §§ 1, 2, 3 drei A r t e n v o n H a n delsgewerben. a) In § 1 zählt das Gesetz neun Arten von Geschäften auf, die kraft ihres Gegenstandes, also ohne Rücksicht auf registerliche Eintragung, als Handelsgewerbe gelten. Diese Geschäfte lassen sich als G r u n d h a n d e l s g e s c h ä f t e bezeichnen. Zwar hat auch hier der Unternehmer sich registerlich eintragen zu lassen (vgl. §§ 29, 14); indessen ist die Eintragung nicht Voraussetzung der rechtlichen Kaufmannseigenschaft und der Anwendbarkeit des Handelsrechts (sog. Kaufmann kraft Gewerbebetriebes). b) Die Aufzählung des § 1 wird durch die Generalklausel des § 2 ergänzt. Kaufmann ist hiernach jeder Unternehmer eines Gewerbebetriebes, der im Handelsregister eingetragen ist (sog. Kaufmann kraft Eintragung). Die Eintragung im Handelsregister ist hier für die Qualifikation des Unternehmens als Handelsunternehmen und damit für die Erlangung der Kaufmannseigenschaft des Unternehmers konstitutiv. Sie ist jedoch nur zulässig, wenn es sich um einen Gewerbebetrieb handelt, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb er-

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I. Abschnitt: Kaufleute (Würdinger)

Vorbem. 3 — 4 a fordert. Trifft dies zu, dann ist Unternehmer zur Herbeiführung der Eintragung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Fehlt diese Voraussetzung oder fällt sie nachträglich weg, so fehlt oder entfällt damit zwar die Berechtigung für die Eintragung. Solange jedoch die Eintragung im Handelsregister besteht, greift § 5 HGB. Platz. c) Eine Sonderstellung nimmt die Land- und Forstwirtschaft ein. Nach § 3 Abs. 1 finden auf diesen Betrieb die §§ 1, 2 keine Anwendung. In Bezug auf § 1 ist das selbstverständlich, weil die sog. Grundhandelsgeschäfte mit Land- und Forstwirtschaft nicht zusammenhängen. Ein land- oder forstwirtschaftlicher Großbetrieb kann als solcher aber auch nicht nach § 2 eingetragen werden. Ist jedoch mit dem land- oder forstwirtschaftlichen ein sogen. Nebenbetrieb verbunden, der seinerseits einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dann ist der Land- oder Forstwirt berechtigt, aber nicht verpflichtet, für dieses Nebengewerbe eine Firma eintragen zu lassen. Erfolgt die Eintragung, dann wird mit ihr in Bezug auf das Nebengewerbe Kaufmannseigenschaft des Land- oder Forstwirtes begründet. Wird die Eintragung unterlassen, dann ist das Nebengewerbe selbst dann kein Handelsgewerbe, wenn darin Grundhandelsgeschäfte nach § 1 gewerbsmäßig getätigt werden. Yorbem. 3. 2. Gewerbliche Unternehmungen werden vielfach in Form von Gesellschaften betrieben. Hier ist zu unterscheiden wie folgt. Bei der Offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft ist die Qualifikation des gemeinsam betriebenen Unternehmens, „Handelsgewerbe" (nach §§ 1, 2, 3 Abs. 2) zu sein, Voraussetzung dafür, daß die Gesellschaft die Rechtsform einer OHG. oder KoGes. haben kann (vgl. Vorbem. 1). Unter den Gesellschaften mit eigener Rechtsfähigkeit (juristische Personen) jedoch gibt es solche, welche das Gesetz kraft ihrer Gesellschaftsform als „Handelsgesellschaften" erklärt ohne Rücksicht darauf, welches der Gegenstand ihres Unternehmens ist, also selbst dann, wenn sie überhaupt nicht auf den Betrieb eines gewerblichen Unternehmens gerichtet sind. Jene Gesellschaften oder Vereine, welche hiernach kraft Gesetzes „Handelsgesellschaften" sind, gelten nach § 6 gleichfalls als Kaufleute und unterliegen den Sondernormen des Handelsrechts. Vorbem. 4. 3. Bei den Grundhandelsgeschäften des § 1, welche ipso iure die Kaufmannseigenschaft vermitteln, gibt es solche, bei denen die Betriebsgrö ße für die rechtliche Qualität des Betriebes, „Handelsgeschäft" zu sein, unerheblich ist. Auf Kleinbetriebe solcher Art sollen, wiewohl der Unternehmer gemäß § 1 Kaufmann ist, nicht alle handelsrechtlichen Normen zur Anwendung kommen. Dem trägt § 4 Rechnung. Dasselbe gilt für Handwerker, soweit sie überhaupt nach § 1 Kaufleute sind, mithin dem HGB. unterliegen. 4. Da Kaufleute ins Handelsregister einzutragen sind, wobei die Eintragung nach § 1 deklaratorisch, nach §§ 2, 3 Abs. II konstitutiv wirkt, andererseits die materiellen Voraussetzungen der Eintragung von Anfang an fehlen oder nachträglich wegfallen können, hat § 5 die Wirkung der voraussetzungswidrigen Eintragung besonders geregelt. Ferner erklärt § 1 die für die Kaufleute gegebenen Vorschriften auch dann für anwendbar, wenn die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Befugnis zum Gewerbebetrieb nicht eingehalten sind. Vorbem. 4 a . Die Kritik, die Ehrenberg (Hdb. 2, 41) an der in § 1 enthaltenen Aufzählung der Grundhandelsgewerbe übt, erscheint nicht gerechtfertigt. Die Auswahl entstammt im wesentlichen den Art. 271 und 272 ADHGB. und hat sich bewährt. Zweck der Aufzählung der Grundhandelsgewerbe in § 1 ist, die beiden Hauptarten wirtschaftlicher Betriebe, Handel und Industrie, ferner die damit zusammenhängenden Unternehmungen, nämlich Banken, Versicherungen, Lager- und Transportbetriebe, sodann die selbständigen Hilfspersonen, nämlich Agenten, Mäkler, Kommissionäre, Spediteure ohne weiteres dem H G B zu unterstellen. Die rechtliche Kennzeichnung ist im ganzen ausreichend. Daß einige Gewerbe unter mehrere Nummern fallen oder doch fallen können (vgl. besonders §1 Anm.51), ist kein nennenswerter Nachteil. Ob noch ändere Gewerbe als die aufgezählten hätten hineingenommen werden können, mag dahinstehen; diese Frage hat keine erhebliche Bedeutung, da § 1 durch § 2 in ausreichender Weise ergänzt wird.

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 5—7 § 1 ganz zu streichen und den Begriff des Handelsgewerbes nur nach Art des § 2 zu bestimmen (H. Lehmann im Jahrb. d. Akad. f. D. R. 1938, 166 vgl. auch H. Krause ZHR. 105, 69ff.; H. A. Schultze v. Lasaulx, Arch. ziv. Pr. 145, 127), würde den Begriff allzu unsicher machen (vgl. § 2 Anm. 1). Auch die Schweiz ist nicht so weit gegangen. Erstlich ist Art. 865 Abs. 4 SchweizOblR. nicht ganz so allgemein gehalten wie § 2, sondern führt ausdrücklich „Handels- und Fabrikationsgewerbe" an, und sodann ist die Vorschrift durch bundesrätliche Verordnungen unter Anführung eintragungspflichtiger Gewerbe näher erläutert worden (Wieland S. 42). Ähnliches würde bei Streichung des § 1 unvermeidlich sein. B. Stellung der Frau im Handelsrecht Vorbem. 5. Weder der Abschnitt über Kaufleute noch überhaupt das HGB. enthält etwas über den weiblichen Kaufmann oder, wie sie nach dem Vorgang des AD HGB. (Art. 6) gewöhnlich genannt wird, die Handelsfrau (Schrifttum außer den-Kommentaren: G l i t s c h in Ehrenberg Handb. 2, 157ff.). Unter einer Handelsfrau wird nur die Unternehmerin eines Handelsgewerbes verstanden, nicht die im Handelsgeschäft des Ehemannes, der Kaufmann ist, als Gehilfin mitarbeitende Ehefrau (vgl. § 1356 Abs. 2 BGB.). Soweit für die Rechtsstellung der Handelsfrau besonderes gilt, ist es daher dem bürgerlichen Recht zu entnehmen. Vorbem. 6. Für die unverheiratete und die verwitwete Handelsfrau gilt keinerlei Besonderheit gegenüber dem männlichen Kaufmann. Das geltende Privatrecht macht grundsätzlich keinen Unterschied in Rechten oder Pflichten zwischen dem männlichen und dem weiblichen Geschlecht; auch begründet nach der Gewerbeordnung (§11) das. Geschlecht für die Befugnis zum selbsständigen Betrieb eines Gewerbes keinen Unterschied. Dies wird nunmehr auch durch Art. 3 Abs. 2 GG. geboten. Besondere Rechtswohltaten für Frauen — wie nach römischem Recht die Interzessionsunfähigkeit — sind dem geltenden Recht unbekannt. Bei der verwitweten Handelsfrau kann eine Nachwirkung des ehelichen Güterrechts bestehen, wenn sie nämlich mit ihrem Mann in allgemeiner Gütergemeinschaft oder in Fahrnisgemeinschaft gelebt hat und diese Gemeinschaft mit den gemeinsamen Abkömmlingen fortsetzt (§§ 1483ff., 1557 BGB.). Sie hat in solchem Fall aber genau dieselbe Rechtsstellung, wie der Mann sie haben würde, wenn er sie überlebt hätte und die Gütergemeinschaft fortsetzte (§§1487, 1549 BGB.); ihr Geschlecht ist also auch dabei einflußlos. Vorbem. 7. Bei Ehetrauen liegt nach dem bisherigen Eherecht die Sache nicht ganz so. Grundsatz ist zwar, daß weder die Ehe überhaupt noch das eheliche Güterrecht insbesondere der Frau die Möglichkeit nimmt, Handelsfrau zu sein. So gut, wie sie die rechtliche Möglichkeit hat, überhaupt ein Gewerbe zu betreiben, kann sie es auch als Handelsfrau. Weder im HGB. noch im BGB. gibt es irgend eine Bestimmung, die einer Ehefrau diese rechtliche Möglichkeit verwehrte. Namentlich nimmt ihr kein eheliches Güterrecht diese Möglichkeit. Vielmehr ist, auch abgesehen von einer Gütertrennung, die Fähigkeit der Ehefrau, sich ohne Zustimmung ihres Mannes zu verpflichten, nach allen Güterrechtssystemen vorhanden (§§1399, 1439, 1459, 1525 Abs. 2, 1530, 1549 BGB.). Wenn auch das Bestehen der Ehe nach bisherigem Recht der Frau für den selbständigen Betrieb eines Gewerbes gewisse Schwierigkeiten bereiten kann, so gehen diese doch niemals so weit, daß sie die Eigenschaft der Ehefrau als einer Handelsfrau in Frage stellen könnten. Weder die mangelnde Zustimmung, noch der Einspruch des Mannes können dem Registerrichter Anlaß geben, die Ehefrau von der Eintragung ins Handelsregister auszuschließen oder sie überhaupt registerrechtlich anders zu behandeln wie andere Frauen oder wie Männer. Ebensowenig kann eine solche Haltung des Mannes an sonstigen kaufmännischen Rechten oder Pflichten der Handelsfrau etwas ändern. Sie hat auch bei Einspruch des Mannes die Rechte des Kaufmanns nach den §§ 352ff. HGB., sie hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen (§ 347 HGB.) und kann nicht etwa die Formnichtigkeit einer nur mündlich übernommenen Bürgschaft geltend machen (§ 350 HGB.) oder sich beim Kauf von der Rügepflicht nach § 377 HGB. entbunden halten. Auch wenn sie sich gegenüber dem Mann vertraglich verpflichten

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I.Abschnitt: Kaufleute (Würdinger)

Vorbem. 8, 9 würde, kein Gewerbe zu betreiben, so würde ihr das die F ä h i g k e i t , Handelsfrau zu werden und zu bleiben, nicht nehmen, sondern den Mann nur zu einer auf dem Vertrage — nicht auf der Ehe — beruhenden Unterlassungsklage berechtigen (DürHach.Geiler Allg. Einl. Anm. 34). Sie wird in jedem Fall Handelsfrau schon dadurch, daß sie ein Handelsgewerbe betreibt, mag sie es eröffnen oder — etwa als ererbtes — fortführen, selbstverständlich nur unter den Voraussetzungen der §§1,2 oder 3 HGB. Die Schwierigkeiten, die ihr das Bestehen der Ehe immerhin bereiten kann, liegen zum Teil in den Wirkungen der Ehe im allgemeinen, zum Teil im ehelichen Güterrecht. Die durch den in Art. 3 Abs. 2 GG. ausgesprochenen Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau notwendig gewordene Reform des Eherechtes wird hier nicht unwesentliche Änderungen bringen (vgl. die Denkschriften des BJM.). Bis zu ihrem Erlaß behält die derzeitige Regelung des Bürgerlichen Gesetzbuches seine Gültigkeit {vgl. Art. 117 Abs. 1 GG.). Hiernach ist der Rechtszustand folgender. I. Wirkungen der Ehe für die Handelsfrau im allgemeinen Vorbem. 8. 1. Da die Ehegatten einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet sind (§ 1353 BGB.) und dem Mann die Entscheidung in allen das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten zusteht (§ 1354 BGB.), die Frau überdies verpflichtet ist, das gemeinschaftliche Hauswesen zu leiten (§1356 Abs. 1 BGB.), aber auch, soweit es nach den Verhältnissen üblich ist, Arbeiten im Hauswesen und im Geschäft des M a n n e s zu verrichten (§ 1356 Abs. 2 BGB.), so kann sie mit ihren ehelichen Pflichten leicht in Widerspruch geraten, wenn sie selbständig ein Handelsgewerbe betreibt. Zwar kann ihr der Mann die F ä h i g k e i t dazu auf keine Weise nehmen (Vorbem. 7). Wohl aber kann er mit der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens die Unterlassung des Gewerbebetriebes verlangen; der Klageantrag ist in dieser bestimmten Form zu stellen (RG. 97, 287). Die Frau hat dagegen die rechtliche Möglichkeit einzuwenden, daß das Verlangen des Mannes sich nach den Umständen als ein Mißbrauch seines Rechtes darstelle (§1353 Abs. 2 Satz 1, § 1354 Abs. 2 BGB.). Unter welchen Umständen das Verlangen mißbräuchlich sein würde, läßt sich nicht allgemein sagen. Es ist heute nicht selten, daß die Frau mit ihrem Handelsgewerbe die ganze Familie ernährt, während der Mann nichts dazu tut; ebenso, daß die Erwerbstätigkeit der Frau die zu geringe Verdienstmöglichkeit des Mannes ergänzt. In solchem Fall wäre das Verlangen des Mannes nach Einstellung des Gewerbebetriebes als mißbräuchlich zu bezeichnen. Die Frau kann dem Verlangen des Mannes auch mit Geltendmachung eines nicht erloschenen Scheidungsgrundes begegnen (§ 1353 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB.). Dringt der Mann mit der Klage durch, so läßt sich das Urteil allerdings nach § 888 Abs. 2 ZPO. nicht vollstrecken, auch nicht als Unterlassungsurteil nach § 890 ZPO. (RG. 151, 162). Denn wenn es auch auf Unterlassung lautet, so enthält es doch auch in dieser besonderen Form eine Verurteilung zur Herstellung des ehelichen Lebens, und für solche Verurteilung ist jede Vollstreckung ausgeschlossen. Anders läge es, wenn die Frau sich gegenüber dem Mann v e r t r a g l i c h verpflichtet hätte, den Betrieb eines Handelsgewerbes zu unterlassen (Vorbem. 7); eine Verurteilung auf Grund solcher Vertragsklage wäre nach § 890 ZPO. vollstreckbar. Die Verurteilung zur Herstellung des ehelichen Lebens hat überhaupt keine unmittelbare Wirkung, sondern kann nur als Vorbereitung zu einer Scheidungsklage aus § 43 des Ehegesetzes (Ges. d. Kontrollrats Nr. 16 v. 20. 2. 46) dienen. Yorbem. 9. 2. Betreibt die Frau das Handelsgewerbe in der Weise, daß sie sich einem Dritten gegenüber zu einer von ihr in Person zu bewirkenden Leistung verpflichtet hat, so kommt für den Mann außerdem das Kündigungsrecht nach § 1358 BGB. in Betracht. Dieses hat zwar seine Hauptanwendung dann, wenn die Frau eine unselbständige Stellung, etwa als Handlungsgehilfin, einnimmt. Aber auch bei einer selbständigen Handelsfrau kann die Voraussetzung des § 1358 BGB. vorliegen. Dahin würde es gehören, wenn sie eine persönlich auszuübende Agentur betriebe oder einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Gesellschafterin mit der Verpflichtung zu persönlichen Dienstleistungen beiträte. § 1358 BGB. setzt aber weiter voraus, daß die Frau jene

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 1 0 , 1 1 Verpflichtung erst nach Eingehung der Ehe übernommen hat; Rechtsverhältnisse, die schon vorher bestanden haben, werden vom Kündigungsrecht des Mannes nicht betroffen. Der Mann hat das Kündigungsrecht auch nicht ohne weiteres, sondern muß sich vom Vormundschaftsgericht erst dazu ermächtigen lassen. Das Vormundschaftsgericht hat seinem Antrag stattzugeben, wenn sich ergibt, daß die Tätigkeit der Frau die ehelichen Interessen beeinträchtigt. Lehnt das Vormundschaftsgericht den Antrag des Mannes ab, so hat er dagegen die einfache Beschwerde (§ 20 FGG.). Erteilt es die Ermächtigung, so ist die Verfügung nicht nur dem Mann bekanntzugeben, sondern auch der Frau zuzustellen (§16 Abs. 2 FGG.), denn die Verfügung wird erst mit der Rechtskraft wirksam (§53 F G G . ) ; die Frau hat dagegen die sofortige Beschwerde (§60 Nr. 6 FGG.). Derjenige, dem gegenüber die Kündigung auszusprechen ist, hat kein Beschwerderecht (KG. in OLGR. 33, 338), ihm hat das Gericht seine Entscheidung nicht bekanntzugeben. Vorbem. 10. In gewissen Fällen ist das Kündigungsrecht aber ausgeschlossen, so daß das Vormundschaftsgericht die Ermächtigung abzulehnen hat und die Ermächtigung, wenn sie dennoch erteilt sein sollte, sowie die Kündigung wirkungslos ist. Erstens ist das Kündigungsrecht ausgeschlossen, wenn der Mann der Verpflichtung der Frau zugestimmt hat, gleichviel, ob vor oder nach der Erteilung der Ermächtigung (vgl. O L G R . 43, 352). Die Zustimmung kann formlos der Frau oder ihrem Vertragsgegner erklärt werden, vor Abschluß des Verpfliehtungsvertrages als Einwilligung, nachher als Genehmigung. Wenn auch die Wirksamkeit des Vertrages nicht von der Zustimmung abhängt und daher die §§182ff. B G B . nicht unmittelbar anwendbar sind, so bestehen gegen ihre entsprechende Anwendbarkeit doch keine Bedenken (a. M. Planck Anm. 8 a ; Staudinger Anm. 5a), namentlich nicht dagegen, daß die Einwilligung bis zur Eingehung des Verpflichtungsvertrags widerruflich ist (so übrigens auch Planck a. a. O.). Die Zustimmung kann auch bedingt oder befristet erteilt werden. Das Kündigungsrecht ist zweitens ausgeschlossen, wenn die Zustimmung des Mannes auf Antrag der Frau durch das Vormundschaftsgericht ersetzt worden ist. Auch das kann geschehen, nachdem das Vormundschaftsgericht seine Ermächtigung schon erteilt hatte; hatte der Mann aber inzwischen schon auf Grund der Ermächtigung den Vertrag gekündigt, so bleibt die Kündigung wirksam (vgl. § 32 FGG.), es bedarf eines neuen Vertragschlusses. Das Vormundschaftsgericht kann die Zustimmung des Mannes nur in zwei Fällen ersetzen: a) wenn der Mann durch Krankheit — z. B . Geisteskrankheit — oder durch Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschübe Gefahr — eines nicht unerheblichen Schadens — verbunden ist, oder b) wenn sich die Verweigerung der Zustimmung als Mißbrauch des Rechts des Ehemanns darstellt. Lehnt das Vormundschaftsgericht den Antrag der Frau ab, so hat sie dagegen die einfache Beschwerde (§ 20 FGG.); gibt sie ihm statt, so ist die Verfügung nicht nur der Frau bekanntzugeben, sondern auch dem Mann zuzustellen (§ 16 Abs. 2 F G G . ) ; die Verfügung wird erst mit der Rechtskraft wirksam (§53 F G G . ) ; Der Mann hat dagegen die sofortige Beschwerde (§ 60 Nr. 6 FGG.). Drittens steht das Kündigungsrecht dem Mann nicht zu, solange die häusliche Gemeinschaft aulgehoben ist. Ob dieser Zustand mit Recht oder Unrecht besteht, ist gleichgültig. Wenn sich aber die Frau gerade zur Erfüllung der von ihr in Person zu bewirkenden Leistungen aus dem Haushalt entfernt hat, so liegt der Tatbestand dieser Ausnahmevorschrift nach ihrem Sinne nicht vor (BayObLG. in D J Z . 1925, 195). Vorbem. 11. Die Wirkung der unter den Voraussetzungen des § 1358 BGB. ausgesprochenen Kündigung besteht darin, daß die Verpflichtung der Frau zu ihrer in Person zu bewirkenden Leistung endet. Eine Frist braucht der Mann nicht zu setzen. Bildet diese persönliche Leistungspflicht den ganzen oder doch den wesentlichen Inhalt dessen, wozu die Frau sich vertraglich verpflichtet hat, so ist damit das Vertragsverhältnis überhaupt beendet. Bei den beispielweise angeführten Gesellschaftsverhältnissen (Vorbem. 9) ist das jedoch nicht anzunehmen (a. M. Staudinger § 1358 Anm. 7). Hier endet nur die Pflicht der Frau zu persönlicher Tätigkeit. Ob daraufhin ihr Gesellschaftsverhältnis als Ganzes zur Auflösung gebracht werden kann, hängt von dessen Gestaltung und den Umständen ab. Die Beendigung der persönlichen Tätigkeit der Frau kann — nicht muß — den übrigen Gesellschaftern Anlaß geben, die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses nach den §§133, 161 HGB., §231 AktG., §61 GmbHG., durch gerichtliches Urteil herbeizuführen, möglicherweise nur die Ausschließung der Ehefrau

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Yorbem. 12 nach den §§ 140, 161 HGB., § 231 AktG. Der Vertragsgegner der Ehefrau kann die Wirkung der Kündigung nicht durch Berufung auf guten Glauben, er habe nicht gewußt und nicht wissen können, daß die Frau Ehefrau sei, abwenden. Er kann auch aus der Kündigung des Mannes keinen Schadensersatzanspruch gegen ihn herleiten. Wohl aber kann ihm ein Schadensersatzanspruch gegen die Frau — aus Verschulden beim Vertragsschluß, gegebenenfalls auch aus § 826 BGB. — erwachsen, wenn sie ihn über ihre Eigenschaft als Ehefrau im Unklaren gelassen oder gar getäuscht hat. Ebenso begründet es einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB., wenn die Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts durch bewußt unwahre Angaben des Mannes oder der Frau erschlichen worden ist. Andererseits kann die Kündigung die Frau nicht hindern, ihre persönlichen Leistungen — unter ausdrücklichem oder stillschweigendem Neuabschluß des Vertrages — fortzusetzen. Dem Mann bleibt in solchem Fall gegen sie nur die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens; eine vollstreckbare Verurteilung kann er damit aber nicht erreichen (Vorbem. 8). n . Wirkungen des ehelichen Güterrechts Vorbem. 12. Keinerlei Hindernis durch das Güterrecht liegt vor, wenn die Ehegatten in Gütertrennung leben, mag diese durch den Ehevertrag vereinbart (1432 BGB.) oder kraft Gesetzes eingetreten sein (§§ 1426, 1470, 1545, 1549 BGB.). Die Frau ist in solchem Fall in der Verfügung über ihr Vermögen völlig frei, ihre Gläubiger können darein ungehindert vollstrecken. Ebenso steht es, wenn sie ein Handelsgewerbe lediglich mit Mitteln ihres Vorbehaltsguts betreibt; auch insoweit gelten die Regeln der Gütertrennung (§§1371, 1441, 1526, 1549 BGB.). In allen Güterrechtssystemen des BGB. gibt es Vorbehaltsgut der Ehefrau kraft Ehevertrages und kraft Gesetzes. Die Fälle des gesetzlichen Vorbehaltsguts sind beim Güterstand der Verwaltung und Nutznießung zahlreicher als bei den andern Güterrechtsarten (§§ 1366—1370, 1440,1526,1549 BGB.). Durchgängig ist Vorbehaltsgut der Frau, was sie von Todes wegen oder durch unentgeltliche Zuwendung unter Lebenden erwirbt, wenn in der letztwilligen Verfügung oder bei der Zuwendung bestimmt ist, daß der Erwerb Vorbehaltsgut sein soll; durchgängig sind auch die Surrogate des Vorbehaltsguts wiederum Vorbehaltsgut. So ist ein Handelsunternehmen, das der Frau vor oder nach der Eheschließung in jener Weise zugewendet worden ist, Vorbehaltsgut und ebenso das, was sie daraus erwirbt. Dagegen ist ein Handelsunternehmen, das sie auf andere Weise vor der Eheschließung erworben hat, nach keinem der Güterrechte des BGB. Vorbehaltsgut, auch wenn sie es selbständig betrieben hat und nach der Eheschließung selbständig weiterbetreibt. Beim Güterstand der Verwaltung und Nutznießung ist es eingebrachtes Gut (§1363 BGB.), ebenso bei der Errungenschaftsgemeinschaft (§ 1520), während es bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (§ 1438 BGB.) und bei der Fahrnisgemeinschaft (§ 1549 BGB.) in das Gesamtgut fällt, bei der Fahrnisgemeinschaft mit Ausnahme des unbeweglichen Vermögens, das zum eingebrachten Gut gehört (§ 1551 BGB.). Zwar wird für den Güterstand der Verwaltung und Nutznießung die Ansicht vertreten, daß zum Vorbehaltsgut nicht nur, wie § 1367 BGB. sagt, das gehört, was die Frau durch den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erwirbt, sondern auch" das selbständig betriebene Erwerbsgeschäft selbst (Dernburg IV § 40 und in DJZ. 1902, 465; OLG. Dresden in OLGR. 9, 151) oder doch das Erwerbsunternehmen als wirtschaftlicher Organismus, während Bestandteile eingebrachtes Gut sein könnten (so Enneccerus-Wolff, Familienrecht §46 Ic; DürHach.Geiler Allg. Einl. Anm. 68). Für diese Ansichten gibt aber das Gesetz keinen Anhalt (herrsch. M.; vgl. RG. 87, 103; 127, 115). Der Mann begibt sich nur, wenn er der Frau den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gestattet, insoweit seiner Verwaltung und Nutznießung (RG. 127, 115) und kann diesen Zustand nicht willkürlich, unter Mißbrauch seines Entscheidungsrechts widerrufen (§ 1354 Abs. 2 BGB.; RG. 84, 47). Auch wird nach § 1367 BGB. Vorbehaltsgut der Frau nicht nur der Reingewinn des von ihr selbständig betriebenen Erwerbsgeschäfts, sondern alles, was sie durch den Betrieb erwirbt, also die von Betriebsmitteln angeschafften Einrichtungsgegenstände, Waren usw. sowie die ausstehenden Forderungen. Auf diese Weise verwandelt sich das 47

Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 18, 14 eingebrachte Gut allmählich in Vorbehaltsgut. Bei den andern Güterrechtssystemen des BGB. gilt das nicht. Was die Frau durch den selbständigen Betrieb eines — nicht zum Vorbehaltsgut gehörenden — Erwerbsgeschäfts erwirbt, fällt dort in das Gesamtgut (§§ 1438, 1519, 1524 Abs, 1 Satz 2, 1549 BGB.), bei der Errungenschaftsgemeinschaft fallen Geschäftseinrichtungen, die aus eingebrachtem Gut erworben sind, wieder in das eingebrachte Gut (RG. im Recht 1918 Nr. 1548). Vorbem. 13. Die Selbständigkeit des von der Frau betriebenen Erwerbsgeschäfts bestimmt sich allein danach, ob es in ihrem Namen oder doch kraft Abrede der Ehegatten für ihre Rechnung (RG. in BayZ.1923, 150) betrieben wird, ob sie also selbst Unternehmerin im wirtschaftlichen Sinne ist (vgl. auch OLGR. 32, 4). Ob sie auch die Oberleitung hat, ob und wie der Ehemann in dem Geschäft tätig ist, bleibt sich gleich (vgl. RG. 59, 30). Ebensowenig kommt es für die Selbständigkeit darauf an, ob der Mann dem Betrieb zustimmt oder nicht; der Mangel seiner Zustimmung hat andere Folgen. Dem selbständigen Betrieb eines Handelsgewerbes steht es gleich, wenn die Frau Gesellschafterin einer oHG. (RG. 87, 102) oder persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist, mag sie auch von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sein. Dagegen läßt sich selbständiger Betrieb eines Erwerbsgeschäfts nicht annehmen, wenn die Frau nur Kommanditistin (a. M. Enneccerus-Wolff, Familienrecht § 46 I l c ; Wieruszowski II 252) oder stille Gesellschafterin oder Aktionärin oder Gesellschafterin einer GmbH. ist. Zweifelhaft ist es, wenn sie persönlich haftende Gesellschafterin einer KGaA. ist. Wer in dem persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA. einen Kaufmann sieht (RGSt. 34, 379; ThürOVG. in JW. 1918, 240; J. v. Gierke" §49 III 2; Schlegelberger-Quassowski §219 AktG. Anm. 9), wird folgerecht die Frau in solchem Fall als selbständige Handelsfrau ansehen müssen. Vorbem. 14. Betreibt die Ehefrau ein selbständiges Handelsgewerbe nicht ausschließlich mit Vorbehaltsgut, und ohne daß Gütertrennung besteht (Vorbem. 12), so ist nach allen anderen Güterrechtssystemen des BGB. von wesentlicher Bedeutung, wie sich der Ehemann dazu stellt (§§ 1405,1452, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 BGB.). Es bestehen zwei Möglichkeiten: a) Entweder willigt er in den selbständigen Betrieb des Erwerbsgeschäfts ein, und dem steht es gleich, wenn die Frau mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes das Erwerbsgeschäft betreibt, b) Oder er willigt nicht ein, und dieser Fall liegt vor, wenn er gegen den Geschäftsbetrieb Einspruch erhebt oder die bereits erteilte Einwilligung widerruft oder von dem Geschäftsbetrieb überhaupt nichts weiß. Beide Möglichkeiten bestehen nur für den Geschäftsbetrieb im ganzen; einzelne Geschäfte kann der Mann von der Einwilligung nicht ausnehmen. Sowohl der Einspruch als auch der Widerruf der Einwilligung sind Dritten gegenüber nur nach Maßgabe des § 1435 BGB. wirksam (§ 1405 Abs. 3), also nur dann, wenn sie zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit ins Güterrechtsregister eingetragen oder dem Dritten nachweislich bekannt sind; sie sind als Scheinerklärung trotz Eintragung unwirksam, wenn der Mann in Wirklichkeit mit dem Geschäftsbetrieb einverstanden ist, z. B. selbst darin mithilft. Es kommen für die Eintragung mehrere Güterrechtsregister in Betracht. Die Eintragung hat bei dem Amtsgericht zu geschehen, in dessen Bezirk der Mann seinen Wohnsitz hat (§ 1558 BGB.) und ist bei Verlegung des Wohnsitzes in einen andern Bezirk dort zu wiederholen (§1559 BGB.). Außerdem bedarf es aber, wenn sich die Handelsniederlassung der Frau in einem andern Bezirk befindet, nach Art. 4 EG. HGB. noch der Eintragung in das Güterrechtsregister dieses Bezirks. Hat sie mehrere Niederlassungen, so genügt die Eintragung in das Register des Orts der Hauptniederlassung; wird die einzige Niederlassung oder die Hauptniederlasslassung in einen anderen Bezirk verlegt, so ist die Eintragung zu wiederholen. Das Vormundschaftsgericht ist nicht befugt, die Einwilligung des Mannes zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts der Frau zu ersetzen oder seinen Einspruch oder Widerruf der Einwilligung zu beseitigen. Steht der Mann unter Vormundschaft — als Geschäftsunfähiger oder als beschränkt Geschäftsfähiger — und macht dieFrau von ihrer Befugnis, den Eintritt der Gütertrennung herbeizuführen (§§ 1418, 1468,1542, 1549 BGB.), keinen Gebrauch, so wird der Mann in seinen für den Güterstand geltenden Rechten und Pflichten durch den Vormund vertreten (§§ 1409, 1457, 1519 Abs. 2, 1525

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Vorbem. 15, IG Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 BGB.). Es kommt dann also darauf an, ob der Vormund in den Betrieb des Erwerbsgeschäfts der Frau willigt, oder ob sie das Geschäft mit Wissen und ohne Einspruch des Vormunds betreibt; der Vormund ist an Stelle des Mannes zum Einspruch und zum Widerruf der Einwilligung berufen. Entsprechendes gilt nach § 1915 BGB., wenn dem Mann ein Pfleger bestellt ist. Das Vormundschaftsgericht ist nicht befugt, die Einwilligung des Vormunds zu ersetzen oder seinen Einspruch oder •den Widerruf seiner Einwilligung zu beseitigen. Ist der Mann abwesend, so kann ihm nach § 1911 BGB. ein Pfleger bestellt werden, der dann berufen ist, der Frau die Einwilligung zu erteilen. Ist die Frau selbst Vcrmund des Mannes, so vertritt sie ihn nach § 1409 Sätz 2, § 1457 Satz 2 BGB. und bedarf alsdann keiner Einwilligung eines andern, wenn sie ein Erwerbsgeschäft selbständig betreiben will. Vorbem. 15. 1. Betreibt die Frau das Handelsgewerbe mit Einwilligung oder doch •mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes, so gilt folgendes: a) Die Frau kann, soweit es ihr Geschäftsbetrieb mit sich bringt, über eingebrachtes Gut (§§1363, 1520ff., 1551 ff., BGB), Sondergut (§1439 BGB.) und Gesamtgut (§§ 1438, 1519, 1549 BGB.) verfügen, ohne an die Beschränkungen gebunden zu «ein, denen sie sonst hierbei unterworfen ist. Diese Verfügungsfreiheit gilt nicht nur für Gegenstände, die zum Erwerbsgeschäft selbst gehören, sondern für das gesamte eingebrachte und Gesamtgut, auch insoweit, als selbst der Mann nicht ohne Zustimmung 4er Frau würde verfügen können (§§ 1375,1444ff., 1519 Abs. 2,1525 Abs. 2,1549,1550 Abs. 2 BGB.). Andererseits reicht die Freiheit nur so weit, als es „der" Geschäftsbetrieb mit sich bringt, nicht — wie beim Prokuristen (§ 49 HGB.) — der Betrieb irgend eines Handelsgewerbes. Hält man sich diesen Unterschied vor Augen, so kann es nicht darauf ankommen, ob ein Geschäft nach § 343 Abs. 2 und § 344 HGB. als zum Handelsgewerbe der Frau gehörig zu betrachten ist (a. M. Planck §1405 Anm. 9; Staudinger §1405 Anm. 2c; Staub-Bondi 14 Allg. Einl. Anm. 44; wie hier Ulimann, Das gesetzliche eheliche Güterrecht in Deutschland 2 1903 S. 127). Diese Bestimmungen gelten nicht für Innenverhältnisse (§ 344 Anm. 6), und hier läßt sich das Außen- vom Innenverhältnis, abgesehen von § 366, nicht trennen, so wenig wie beim Umfang der Geschäftsfähigkeit eines Minderjährigen, der von seinem gesetzlichen Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 112 BGB. zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäftes •ermächtigt ist. Immerhin ist das, was der Geschäftsbetrieb „mit sich bringt", nicht auf das einzuschränken, was er „gewöhnlich" mit sich bringt oder gar „erfordert" (M.Wolff § 54 Anm. 12). Auch außerordentliche Geschäfte können darunter fallen. Sachgemäßes Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände und Verkehrsanschauungen muß die Grenze ziehen (vgl. OLG. Dresden in OLGR. 4, 341). Vorbem. 1«. b) Daß die Frau sich im allgemeinen verpflichten kann, ohne der Zustimmung des Mannes zu bedürfen, ergibt sich schon aus Vorbem. 7. Hier steht aber in Frage, ob ihre Verpflichtungen in Ansehung des eingebrachten und des Gesamtguts wirken (§§ 1399 Abs. 2, 1450ff., 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 BGB.). Das ist der Fall, wenn die Frau eine Verpflichtung eingeht, die der ihr gestattete Betrieb mit sich bringt. Das eingebrachte und das Gesamtgut haften alsdann für die Verbindlichkeit, der Mann muß dulden, daß sie daraus erfüllt wird (§§ 1412, 1460, 1532, 1549, 1550 Abs. 2 BGB.). Das eingebrachte und das Gesamtgut haften für Verpflichtungen der Frau aus ihrem ihr vom Mann gestatteten Erwerbsgeschäft auch dann, wenn sie dieses mit Mitteln ihres Vorbehaltsguts betreibt; insofern ist die. Haltung des Mannes auch in diesem Fall von Bedeutung (Planck § 1405 Anm. 21, § 1452 Anm. 6). Das eingebrachte und das Gesamtgut haften ferner für Verbindlichkeiten der Frau, die infolge eines zum Erwerbsgeschäft gehörenden Rechts oder des Besitzes einer dazu gehörenden Sache entstehen, gleichviel ob das Erwerbsgeschäft selbst zum Vorbehaltsgut der Frau, zum eingebrachten oder Gesamtgut gehört (§§ 1414,1462,1533 BGB.). Aber noch mehr: da Gesamtgutsverbindlichkeiten immer zugleich persönliche Verbindlichkeiten des Mannes sind (§§ 1459 Abs. 2, 1530 Abs. 2, 1549 BGB.), so haftet er bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, Errungenschaftsgemeinschaft und Fahrnisgemeinschaft auch persönlich für die Schulden, die das von ihr betriebene Erwerbsgeschäft mit sich bringt. Beim gesetzlichen Güterstand besteht diese persönliche Haftung des Mannes nicht. Er haftet dort den Gläubigern der Frau nur in den Fällen des § 1388 BGB., also für 4

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 17—20 gewisse Lasten (§§ 1385—1387 B G B . ) , die er kraft seiner Verwaltung und Nutznießung gegenüber der Frau zu tragen hat, und nur insoweit, als er der Frau gegenüber verpflichtet ist; Einwendungen, die er gegenüber der Frau hat, kann er auch den Gläubigern entgegensetzen (Prot. 4, 179). Hat er nun der Frau den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gestattet, so hat er sich insoweit ihr gegenüber seines Verwaltungs- und Nutznießungsrechts begeben (RG. 127, 115) und kann ihr überlassen, die damit zusammenhängenden Lasten selbst zu tragen. Insoweit haftet er also auch ihren Gläubigern nicht. Im übrigen findet auch da, wo das eingebrachte Gut, das Gesamtgut oder auch der Mann persönlich für Schulden der Frau haftet, im Innenverhältnis der Gatten zueinander eine gewisse Ausgleichung nach den §§ 1415, 1463, 1535, 1549, 1550 Abs. 2 B G B . statt. Vorbem. 17. c) Einseitige Rechtsgeschäft«, die sich auf das Erwerbsgeschäft beziehen, sind der Frau gegenüber vorzunehmen (§§ 1405 Abs. 1 Satz 2, 1452, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 B G B . ) . Vorbem. 18. d) Rechtsstreitigkeiten, die der Betrieb des Erwerbsgeschäfts mit sich bringt, kann die Frau als Klägerin oder Beklagte selbständig führen, ohne an die Beschränkungen der §§1400, 1401, 1450, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 B G B . gebunden zu sein. Ein in solchem Rechtsstreit ergehendes Urteil ist dem Mann gegenüber in Ansehung des eingebrachten Guts der Frau und des Gesamtguts wirksam. Selbst die Zwangsvollstreckung ist erleichtert. Nach § 741 ZPO. genügt, wenn die Frau selbständig ein Erwerbsgeschäft betreibt, zur Zwangsvollstreckung in ihr eingebrachtes Gut und in das Gesamtgut ein gegen die Frau ergangenes Urteil, und es bedarf keines Urteils gegen den Mann, auch keines auf Duldung der Zwangsvollstreckung lautenden Urteils, es sei denn, daß bereits zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit der Einspruch des Mannes gegen den Betrieb des Erwerbsgeschäfts oder der Widerruf seiner Einwilligung im Güterrechtsregister eingetragen war. Vorbem. 19. 2. Betreibt die Frau das Handelsgewerbe eigenmächtig — unter Nichtachtung des Einspruchs des Mannes oder seines Widerrufs der bereits erteilten Einwilligung oder ohne sein Wissen —, so ist die Frau zwar dennoch Handelsfrau, verpflichtungs- und prozeßfähig (Vorbem. 7). Auch haben ihre Rechtsgeschäfte und Rechtsstreitigkeiten in Hinsicht auf ihr Vorbehaltsgut uneingeschränkte Wirkung, wie auch zur Zwangsvollstreckung in ihr Vorbehaltsgut ein gegen sie ergangenes Urteil genügend und erforderlich ist. Aber das von ihr selbständig betriebene Erwerbsgeschäft kann ganz oder zum Teil aus eingebrachtem Gut oder aus Gesamtgut bestehen. Alsdann ergeben sich — immer vorausgesetzt, daß Einspruch oder Widerruf der Einwilligung ordnungsmäßig im Güterrechtsregister eingetragen sind (Vorbem. 14) — wesentlich andere Folgen als nach den Vorbem. 15 bis 18 und damit schwere Hemmnisse für den Geschäftsbetrieb, nämlich: Vorbem. 20. a) Die Frau kann über eingebrachtes Gut nur mit Zustimmung des Mannes verfügen (§§1395, 1439, 1525 Abs. 2, 1550 Abs. 2 B G B . ) , und zwar, wenn es durch einseitiges Rechtsgeschäft geschieht, nur mit vorangegangener Zustimmung (Einwilligung, §1398 B G B . ) ; bei einem Vertrage genügt auch die Genehmigung des Mannes (§§ 1396, 1397 B G B . ) . Ist er mit dem selbständigen Betrieb des Erwerbsgeschäfts überhaupt nicht einverstanden, so wird der Fall selten sein, daß er einer einzelnen Verfügung innerhalb dieses Erwerbsgeschäfts zustimmt. Die Ausnahme des § 1401 B G B . , wonach es der Zustimmung des Mannes nicht bedarf, wenn er durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, wird sich hauptsächlich nur dann anwenden lassen, wenn er von dem selbständigen Geschäftsbetriebe der Frau nichts weiß, aber selten dann, wenn er dagegen Einspruch erhoben oder seine Einwilligung widerrufen hat. Denn in der Regel ist diese Ausnahmevorschrift nur dann anwendbar, wenn der Ehemann, falls er nicht verhindert gewesen wäre, seine Einwilligung hätte erteilen müssen (Motive 4, 240; R G . 103, 128). Wenn er aber dem selbständigen Gewerbebetrieb der Frau widerspricht, was freilich bei Mißbrauch unberechtigt ist (RG. 84, 47; oben Vorbem. 7), so ist in der Regel anzunehmen, daß er auch in das einzelne Verfügungsgeschäft nicht eingewilligt hätte und nicht hätte zu willigen brauchen. Dann begründet aber seine Verhinderung

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Vorbem. 21—23 auch keine Gefahr im Verzuge, und die Verfügung der Frau macht sie nicht nur dem Mann verantwortlich, sondern ist mangels einer Voraussetzung des §1401 BGB. unberechtigt und unwirksam (a. M. Planck §1401 Anm. 3b). Keine Zustimmung des Mannes bedarf eine Verfügung der Frau, die dem eingebrachten Gut lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (Motive 4, 228). Streitig ist, ob darunter auch der Fall gehört, daß die Frau für das eingebrachte Gut ein Grundstück unter Belastung mit einer Kaufgeldhypothek oder mit anderen, die Gegenleistung bildenden Rechten erwirbt. Vom Reichsgericht und vom Kammergericht ist das angenommen worden (RG. in SeuffA. 60 Nr. 58; KGJ. 26, 283; JFG. 1, 335; vgl. auch Enneccerus-Wolff §53 Anm. 8; RGRKomm. § 1395 Anm. 2). Das erscheint jedoch bedenklich. Dabei kommt es weniger darauf an, daß die mit dem Eigentumserwerb verbundene Belastung begrifflich eine Verfügung über das Grundstück enthält.Entscheidend ist, daß auf diese Weise das eingebrachte Gut durch Bewilligung einer zu hohen Belastung als Gegenleistung für den Grundstückserwerb im Endergebnis geschädigt werden kann (wie hier Planck § 1395 Anm. 4, Staudinger § 1395 Anm. 4). Übrigens legt das Gesetz der Frau, abgesehen von dem Notfalle (§1401 BGB.), noch für gewisse höchstpersönliche Rechtsgeschäfte die freie Verfügungsbefugnis bei: sie bedarf nach § 1406 BGB. der Zustimmung des Mannes nicht zur Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, nicht zum Verzicht auf den Pflichtteil, nicht zur Inventarerrichtung über eine angefallene Erbschaft — dies ist ohnehin ein Rechtsgeschäft, das ihr nur Vorteil bringt — nicht zur Ablehnung eines Vertragsantrags oder einer Schenkung. Vorbem. 21. Die Verfügungsbeschränkung der Frau muß der Verfügungsgegner nach § 1404 BGB. auch dann gegen sich gelten lassen, wenn er nicht gewußt hat, daß die Frau eine Ehefrau ist. Dieser gute Glaube wird vom BGB. nicht geschützt; es schützt grundsätzlich nur den guten Glauben an das Recht, nicht an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers oder Verpfänders. Für bewegliche Sachen ergibt sich aber eine Ausnahme aus § 366 HGB. Weiß der Mann von dem Handelsgewerbe der Frau nichts und veräußert oder verpfändet sie im Betriebe ihres Handelsgewerbes eine zum eingebrachten Gut gehörige Sache, so schützt den Erwerber sein guter Glaube an ihre Verfügungsbefugnis. Zwar trifft § 366 HGB. unmittelbar nur den Fall, daß ein Kaufmann eine ihm n i c h t g e h ö r i g e Sache veräußert oder verpfändet und der gute Glaube des Erwerbers die Befugnis des Kaufmanns betrifft, über die Sache f ü r den E i g e n t ü m e r zu verfügen. Aber der Schluß a majore ad minus ist hier im Interesse der Verkehrssicherheit geboten: gehört die Sache sogar der Ehefrau, so muß der gute Glaube des Erwerbers, daß sie verfügungsberechtigt sei — mag er die Einwilligung des Mannes für erteilt oder die Frau für unverheiratet halten —, erst recht genügen. Freilich versagt der Schutz des guten Glaubens, wenn der Einspruch des Mannes oder der Widerruf seiner Einwilligung ordnungsmäßig im Güterrechtsregister eingetragen ist (§ 1405 Abs. 3 BGB.). Vorbem. 22. Gehört zum selbständigen Erwerbsgeschäft der Frau Gesamtgut, so kann sie darüber, wenn sie das Erwerbsgeschäft eigenmächtig betreibt, grundsätzlich nicht verfügen. Die Verfügungsbefugnis hat mit gewissen Einschränkungen der Mann (§§ 1443ff., 1519 Abs. 2, 1549 BGB.). Nur wenn der Mann durch Krankheit oder Abwesenheit an der Verfügung verhindert und mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, hat die Frau ein Notverfügungsrecht nach § 1450 BGB. Die Voraussetzung ist also die gleiche wie nach § 1401 BGB., und das Bedenken, diese Ausnahmevorschrift anzuwenden, wenn der Mann mit dem Geschäftsbetriebe überhaupt nicht einverstanden ist, ist das gleiche wie dort. Allenfalls ist sie anwendbar, wenn der Mann von dem Geschäftsbetrieb nichts weiß. Zu gewissen höchstpersönlichen Rechtsgeschäften ist auch die gütergemeinschaftlich lebende Frau allein befugt (Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft usw.; § 1453 BGB.; vgl. § 1406, Vorbem. 20). Vorbem. 23. Der Verfügungsgegner wird durch guten Glauben, daß die Frau nicht Ehefrau sei, wiederum grundsätzlich nicht geschützt (Vorbem. 21). Er wird aber in gewissem Umfang bei beweglichen Sachen geschützt. Hält er nämlich ohne grobe Fahrlässigkeit die ihm veräußerte oder verpfändete Sache für ein zum Vorbehaltsgut der Frau gehöriges Stück, so irrt er nicht nur — wie es bei Verwechselung von Vorbehaltsgut i*

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 24—26 und eingebrachtem Gut der Fall wäre — über die Verfügungsbefugnis der Frau,sondern über ihr Eigentum, denn in Wirklichkeit sind beide Ehegatten Gesamthandseigentümer. Auf derselben Stufe steht der Irrtum des Erwerbers, daß die Frau unverheiratet sei; denn auch dann hält er sie irrtümlich für die Alleineigentümerin. Die Eintragung des Güterstandes im Güterrechtsregister ist für den Irrtum über das Eigentum bedeutungslos (Enneccerus-Wolff § 42 Anm. 16; Motive 4, 319). Darüber hinaus schützt den Erwerber aber auch nach § 366 HGB. der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis der Frau, wenn er annimmt, der Mann habe seine Zustimmung zu dem Handelsgewerbe erteilt, in dessen Betriebe die Frau eine bewegliche Sache veräußert oder verpfändet. Dieser Irrtum schützt den Erwerber, wenn der Mann in Wirklichkeit von dem Geschäftsbetriebe der Frau nichts weiß; er schützt nicht, wenn der Einspruch des Mannes oder der Widerruf seiner Einwilligung im Güterrechtsregister eingetragen ist (vgl. Vorbem. 21). Vorbem. 24. b) Der Verpflichtungsfähigkeit der Frau tut zwar der Umstand, daß sie ihr Handelsgewerbe eigenmächtig betreibt, keinen Abbruch. Aber die Verpflichtungen, die sie rechtsgeschäftlich eingeht, haben, wenn ihnen der Mann nicht im Einzelfall zustimmt, ihm gegenüber in Ansehung des eingebrachten und des Gesamtguts nur insoweit Wirkung, als das eingebrachte oder das Gesamtgut durch das Rechtsgeschäft bereichert ist (§§ 1399 Abs. 2, 1455, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 BGB.). Stimmt er im Einzelfall zu, so haftet das eingebrachte und das Gesamtgut für die Verbindlichkeit der Frau, andernfalls nur nach den BereicherungsVorschriften (§§ 1412, 1460, 1525 Abs. 2, 1532, 1549, 1550 Abs. 2). Wenn also die Frau in dem von ihr eigenmächtig betriebenen Handelsgewerbe Kredit aufnimmt, so läuft der Kreditgeber, falls nicht genügendes Vorbehaltsgut der Frau vorhanden ist, eine erhebliche Gefahr, da ihm u. U. eingewendet werden kann, das eingebrachte oder das Gesamtgut sei nicht mehr bereichert (§818 Abs. 3 BGB.). Zwar gewährt das Gesetz in Notfällen — Krankheit oder Abwesenheit des Mannes — dieselbe Befreiung von dem Zustimmungserfordernis bei Verpflichtungs- wie bei Verfügungsgeschäften (§§ 1401, 1450 BGB.). Aber diese Ausnahmevorschrift ist bei eigenmächtigem Geschäftsbetriebe der Frau nur beschränkt anwendbar (Vorbem. 20). Das eingebrachte Gut haftet übrigens durchgängig für die vorehelichen und nicht rechtsgeschäftlichen Schulden der Frau, ebenso das Gesamtgut bei der allgemeinen Gütergemeinschaft und der Fahrnisgemeinschaft, nicht aber bei der Errungenschaftsgemeinschaft, wo nur die in den §§ 1531—1534 BGB. aufgeführten Verbindlichkeiten der Frau Gesamtgutsverbindlichkeiten sind. Für Gesamtgutsverbindlichkeiten haftet der Mann auch persönlich (§§ 1459 Abs. 2, 1530 Abs. 2, 1549 BGB.; vgl. Vorbem. 16). Vorbem. 25. c) Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das sich auf eingebrachtes oder auf Gesamtgut bezieht, ist dem Mann gegenüber vorzunehmen, auch wenn das eingebrachte oder Gesamtgut zu dem von der Frau e i g e n m ä c h t i g betriebenen Erwerbsgeschäft gehört (§§ 1403 Abs. 1, 1443, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2). Bezieht sich das einseitige Rechtsgeschäft auf eine Verbindlichkeit der Frau, so ist es ihr gegenüber vorzunehmen; soll es aber auch gegenüber dem Mann für das eingebrachte oder das Gesamtgut wirksam sein, so muß es auch ihm gegenüber vorgenommen werden. Das ist zwar nur für das eingebrachte Gut ausdrücklich bestimmt (§ 1403 Abs. 2 BGB.), ergibt sich aber auch für das Gesamtgut aus der Natur der Sache (Planck § 1443 Anm. 14 b). Von dieser Regelung besteht auch keine Ausnahme für den Fall, daß der Mann durch Abwesenheit oder Krankheit an der Entgegennahme der Erklärung des Dritten verhindert sein sollte; die Frau tritt hier nicht ohne weiteres an die Stelle des Mannes, nötigenfalls muß ein Pfleger für den Mann bestellt werden. ; Vorbem. 26. d) Führt die Frau, die eigenmächtig ein Erwerbsgeschäft betreibt, als Klägerin oder Beklagte ohne Zustimmung des Mannes einen Rechtsstreit, so ist das Urteil dem Mann gegenüber in Ansehung des eingebrachten und des Gesamtguts unwirksam; zur Geltendmachung eines zum eingebrachten Gut gehörenden Rechts fehlt ihr, wenn der Mann nicht zustimmt, die Aktivlegitimation, zur Geltendmachung eines zum Gesamtgut gehörigen Rechts ist grundsätzlich nur der Mann, nicht die Frau befugt (§§ 1400, 1439, 1443, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 BGB.), jedoch läßt die Rechtsprechung eine Klage der Frau zu, wenn der Mann zustimmt (RG. 60, 146; 73, 312 in JW. 1911, 810; in SeuffA. 71 Nr. 31). Nur wenn der Mann durch Krankheit oder

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Yorbem. 27, 28 Abwesenheit verhindert ist, seine Zustimmung zu erklären oder den sich auf das Gesamtgut beziehenden Rechtsstreit zu führen, und wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, greift die Ausnahmebestimmung der §§ 1401, 1450 B G B . ein, die aber bei eigenmächtigem Geschäftsbetrieb der Frau im wesentlichen nur anwendbar ist, wenn der Mann von dem Geschäftsbetriebe nichts weiß (Vorbem. 20, 22, 24). Darüber hinaus ist die Frau befugt, einen vorehelich begonnenen Rechtsstreit fortzusetzen (§ 1407 Nr. 1, §1454 B G B . ) und ein zum eingebrachten Gut gehöriges Recht gegen den Mann selbst sowie, wenn dieser über ein solches Recht ohne ihre erforderliche Zustimmung verfügt hat, auch gegen einen Dritten, vor allem aber ein Widerspruchsrecht gegen eine Zwangsvollstreckung (§§ 732, 766ff., 771 ZPO.) geltend zu machen (§ 1407 Nr. 2, 3, 4). Hat er ohne ihre erforderliche Zustimmung über ein zum Gesamtgut gehöriges Recht verfügt, so kann sie dieses ohne seine Mitwirkung gegen Dritte geltend machen (§ 1449 B G B . ) . Verbem. 27. e) Zur Zwangsvollstreckung in das eingebrachte oder das Gesamtgut genügt, wenn die Frau eigenmächtig ein selbständiges Erwerbsgeschäft betreibt, als Vollstreckungstitel ein gegen sie ergangenes Urteil, es sei denn, daß schon bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Einspruch des Mannes oder der Widerruf seiner Einwilligung im Güterrechtsregister eingetragen war (§ 741 ZPO.). Trotz des genügenden Vollstreckungstitels kann aber der Mann nach § 771 ZPO. intervenieren, wenn das Urteil in Ansehung des eingebrachten oder Gesamtguts ihm gegenüber unwirksam ist (§774 ZPO.). Ob es das ist, hängt von der materiellen Rechtslage ab, also davon, ob er das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht gegen sich gelten lassen muß (Vorbem. 19—25). War die Eintragung im Güterrechtsregister rechtzeitig geschehen, so bedarf es zur Vollstreckung in eingebrachtes Gut außer eines Leistungsurteils gegen die Frau auch eines Duldungsurteils gegen den Mann (§ 739 ZPO.), zur Vollstreckung in Gesamtgut eines Leistungs- oder Duldungsurteils gegen den Mann (§ 740 ZPO.); eine Verurteilung der Frau ist daneben entbehrlich, aber nicht ausgeschlossen. Fehlt es an dem erforderlichen Vollstreckungstitel gegen den Mann, so kann er nach § 766 ZPO. Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung erheben. Ob aber ein Vollstreckungstitel gegen ihn zu beschaffen ist, hängt wiederum von der materiellen Rechtslage ab; fehlt auch diese Voraussetzung, so hat er gegen eine Vollstreckung die Rechtsbehelfe aus den §§ 766 und 771 (774) ZPO. wahlweise. Zur Duldung kann der Duldungspflichtige auch im Urkunden- und Wechselprozeß (RG. 50, 53) sowie im Mahnverfahren verurteilt werden, ferner genügt eine vollstreckbare Urkunde nach § 794 Abs. 2 ZPO. Werden Mann und Frau zusammen verklagt, so sind sie nicht notwendige Streitgenossen (RG. 59, 234; WarneyerRspr. 1920 Nr. 61). Werden sie nacheinander verklagt, so wirkt die Rechtskraft der Verurteilung des Mannes nicht gegen die Frau (RG. 59, 235), die rechtskräftige Verurteilung der Frau — auch bei Gesamtgut (RG. 56, 77) — gegen den Mann nur dann, wenn er ihrer Prozeßführung zugestimmt hat oder diese aus den gesetzlichen Ausnahmegründen gegen sich gelten lassen muß (Vorbem. 26). Damit steht aber nur fest, daß er die Verpflichtung der Frau nicht mehr in Abrede stellen kann. Ob er jedoch die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte oder das Gesamtgut dulden muß, hängt immer noch von der Art der Verpflichtung ab, also von dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Zu alledem tritt bei der Pfändung einer körperlichen Sache die Möglichkeit hinzu, daß sie sich nicht im Gewahrsam dessen befindet, gegen den des Vollstreckungstitel lautet; hierüber s. unten Vorbem. 31. Vorbem. 28. Eine Besonderheit besteht für die Kosten des Rechtsstreite. Für die Kosten eines Rechtsstreits der Frau haftet das eingebrachte Gut auch dann, wenn das Urteil dem Mann gegenüber in Ansehung des eingebrachten Guts nicht wirksam ist (§§ 1412 Abs. 2 , 1 4 3 9 , 1 5 2 5 Abs. 2, 1550 Abs. 2 B G B . ) . Das Gleiche gilt für das Gesamtgut bei der allgemeinen Gütergemeinschaft und bei der Fahrnisgemeinschaft (§§ 1460 Abs. 2, 1549 B G B . ) , nicht aber bei der Errungenschaftsgemeinschaft (§1532 B G B . ) . Die Besonderheit ist für den Fall, daß die Frau ein Erwerbsgeschäft eigenmächtig betreibt, von erheblicher Bedeutung. Unter den Kosten im Sinne dieser Vorschriften sind zwar nach überwiegender Meinung nur die Gerichtskosten und die dem Gegner zu erstattenden Kosten zu verstehen, nicht die Kosten des eigenen Anwalts der Frau und des von ihr beauftragten Gerichtsvollziehers (Staudinger § 1412 Anm. 2; Planck § 1412 Anm. 12; R G R K o m m . §1412 Anm. 4; OLG. Hamburg OLGR. 24, 37; OLG. Kiel

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 29, 30 OLGR. 43, 355). Es ist jedoch nicht einzusehen, warum der Begriff der „Kosten des Rechtsstreits" im Sinne des § 1412 Abs. 2 und des § 1460 Abs. 2 BGB. ein engerer sein sollte als im Sinne des § 1387 Nr. 1 BGB., wo die ganz überwiegende Meinung mit dem Reichsgericht (RG. 47, 73; für Gesamtgut RG. 46, 355; in JW. 1901, 274) dahin geht, daß zu den Kosten eines von der Frau geführten Rechtsstreits, die der Mann ihr — und nach § 1388 BGB. auch ihren Gläubigern — gegenüber zu tragen hat, alle Kosten, auch ihre außergerichtlichen, zu verstehen sind (wie hier KG. in OLGR. 21, 224). Die Frage, wer im Innenverhältnis der Ehegatten zu einander schließlich die Kosten eines von der Frau geführten Rechtsstreits zu tragen hat, hat damit nichts zu tun und ist in den §§ 1415, 1416, 1463, 1464, 1525 Abs. 2, 1535, 1549, 1550 Abs. 2 BGB. geregelt. Übrigens ist, auch wenn das eingebrachte oder das Gesamtgut die Kosten eines von der Frau geführten Rechtsstreits zunächst zu tragen hat, ein Vollstreckungstitel wegen der Kosten gegen den Mann nach obigen Grundsätzen (Vorbem. 27) erforderlich. Vorbcm. 29. f) Während der Mann sich dadurch, daß er der Frau den selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gestattet, seiner Verwaltung und Nutznießung begibt (Vorbem. 12), bleiben seine Rechte bei eigenmächtigem Geschäftsbetrieb der Frau bestehen. Er kann daher eingebrachtes Gut der Frau in Besitz nehmen (§ 1373 BGB.) und in gewissem Umfang darüber frei verfügen (§§ 1376, 1378 BGB.), so über Geld und verbrauchbare Sachen, also auch über Waren. Wenn er auch solche Verfügungen nur zum Zwecke ordnungsmäßiger Verwaltung vornehmen soll (§ 1377 BGB.), so kann er damit den Geschäftsbetrieb doch erheblich stören. Seine ablehnende Haltung gegen den selbständigen Geschäftsbetrieb der Frau kann ja durchaus berechtigt und eine anderweitige Verwendung des Geldes oder der Waren durch ordnungsmäßige Verwaltung angezeigt sein. Noch störender kann die Inbesitznahme sein. Um diese Rechteaus zuüben, bedarf es auch nicht der Eintragung seines Einspruchs oder des Widerrufs seiner Einwilligung im Güterrechtsregister; denn hierbei steht nicht das Verhältnis zu Dritten in Frage (§ 1405 Abs. 3). Weiter kann der Mann allerdings nicht gehen, namentlich kann er andere als die ihm nach den §§ 1376, 1378 BGB. gestatteten Verfügungen nicht ohne Zustimmung der Frau treffen und sie nicht durch Rechtsgeschäfte verpflichten. Auch hat er keinerlei Recht mehr an den Gegenständen, welche die Frau durch den selbständigen Betrieb des Erwerbsgeschäfts erworben hat. Denn diese sind ihr Vorbehaltsgut geworden (Vorbem. 12.) Noch viel störender kann die ablehnende Haltung des Mannes bei der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft wirken. Nicht nur kann er das Gesamtgut in Besitz nehmen, sondern er hat über Gesamtgut, von wenigen Ausnahmen (§§ 1444—1446 BGB.) abgesehen, überhaupt das Recht der freien Verfügung (§ 1443 BGB.). Auch fällt alles, was die Frau durch den Betrieb ihres — nicht zum Vorbehaltsgut gehörenden — Erwerbsgeschäfts erwirbt, in das Gesamtgut (Vorbem. 12), unterliegt also wiederum der Inbesitznahme und freien Verfügung durch den Mann. Persönlich verpflichten kann er die Frau allerdings nicht (§1443 Abs. 2 BGB.). Vorbem. 30. 3. Den Gläubigern des Mannes haftet das Geschäftsvermögen der Frau insoweit, als es Gesamtgut ist (§§1459, 1530, 1549 BGB.). Dazu gehört, soweit sie das Geschäft nicht ausschließlich mit Vorbehaltsgut betreibt, auch der geschäftliche Erwerb (Vorbem. 12). Dagegen haftet den Gläubigern des Mannes weder das Vorbehaltsgut noch das eingebrachte Gut der Frau (für eingebrachtes Gut §§1410, 1439, 1525 Abs. 2, 1550 Abs. 2 BGB.). Auch das Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Mannes am eingebrachten Gut ist der Pfändung überhaupt nicht, und die vom Ehemann erworbenen Früchte sind der Pfändung nur beschränkt unterworfen (§ 861 ZPO.). Die Früchte aus einem von der Frau selbständig betriebenen Erwerbsgeschäft gehören aber beim gesetzlichen Güterstande nicht einmal dem Manne, sondern nach § 1367 BGB. der Frau als Vorbehaltsgut (Vorbem. 12). Für alles das ist es gleichgültig, ob die Frau das Erwerbsgeschäft mit Einwilligung des Mannes oder eigenmächtig betreibt. Werden Gegenstände gepfändet, die zu ihrem Vorbehalts- oder eingebrachten Gut gehören, so hat sie dagegen die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO., die sie ohne Zustimmung des Mannes erheben kann (für eingebrachtes Gut §§ 1407 Nr. 4, 1439, 1525 Abs. 2, 1550 Abs. 2 BGB.); sie muß aber die für das Eigentum des Mannes sprechende Vermutung

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I. Abschnitt: Kaufleute (Würdinger) Vorbem. 31, 32 {§ 1362 Abs. 1 B G B . ) widerlegen. Bei Pfändung von Gesamtgut hat sie das Recht der Widerspruchsklage nicht, weil das Gesamtgut den Gläubigern des Mannes haftet. Vorbem. 31. Unabhängig von der Frage, welche Stücke des Geschäftsvermögens der Frau den Gläubigern des Mannes haften, ist die andere, ob wegen seiner Schulden eine Pfändung in den Geschäftsräumen der Frau vorgenommen werden kann. Diese Frage betrifft die Art und Weise der Zwangsvollstreckung (§ 766 ZPO.) und ist zu verneinen, es sie denn, daß der Gläubiger einen Vollstreckungstitel auch gegen die Frau erwirkt oder den Anspruch des Mannes gegen die Frau auf Herausgabe einer Sache hat pfänden lassen (§§ 846, 847 ZPO.). Ohne das eine oder andere braucht die Frau eine Pfändung der in ihren Geschäftsräumen, also in ihrem Gewahrsam, befindlichen Sachen auf Grund eines gegen den Mann gerichteten Vollstreckungstitels nach den §§ 808, 809 ZPO. nicht zu dulden. Sie kann dagegen die Erinnerung nach § 766 ZPO. erheben und hat, wenn ihr außerdem die Widerspruchsklage zusteht (Vorbem. 30), beide Rechtsbehelfe wahlweise. Auch hierfür ist es gleichgültig, ob sie das selbständige Erwerbsgeschäft mit Einwilligung des Mannes oder eigenmächtig betreibt. E s ist auch gleichgültig, ob er als ihr Gehilfe in dem Erwerbsgeschäft tätig ist, selbst wenn er darin die Oberleitung hat und die Frau ihn gewähren läßt. Denn damit hat er noch nicht den Gewahrsam an den in den Geschäftsräumen befindlichen Sachen, sondern ist nur Besitzdiener (§ 855 B G B . ) der Frau. Anders liegt es freilich, wenn das Erwerbsgeschäft nicht im Namen, sondern nur für Rechnung der Frau vom Manne betrieben wird und nur kraft Abrede der Gatten im Innen Verhältnis als selbständiges Erwerbsgeschäft der Frau zu betrachten ist (Vorbem. 13). In solchem Fall ist der Mann als Gewahrsamsinhaber anzusehen. Das Gleiche ist anzunehmen, wenn das Erwerbsgeschäft nur zum Schein auf den Namen der Frau betrieben wird, in Wirklichkeit aber der Mann Inhaber ist. Die Frau könnte sich in solchem Fall auch nicht auf § 5 HGB. mit der Begründung berufen, daß ihre Firma im Handelsregister eingetragen sei. Denn damit kann sie nur geltend machen, daß das eingetragene Gewerbe als Vollhandelsgewerbe und sein Inhaber als Vollkaufmann angesehen werden müsse, nicht aber, wer in Wirklichkeit der Inhaber sei. Dagegen ist die Pfändung der in den Geschäftsräumen der Frau befindlichen Sachen nicht schon dann zulässig, wenn sie zwar wirkliche Inhaberin ist, der Mann ihr aber das Erwerbsgeschäft in anfechtbarer Weise übertragen hat. In solchem Fall helfen gegen die Frau die Vorschriften des Reichsanfechtungsgesetzes oder der Konkursordnung. Vorbem. 32. 4. Ob der Mann ein zum eingebrachten Gut der Frau gehöriges Erwerbsgeschäft kraft seines Verwaltungs- und Nutznießungsrechts ohne Zustimmung der Frau selbst tibernehmen und weiterbetreiben kann, ist streitig und vom Reichsgericht (RG. 59, 30ff.) verneint worden. Der Fall kann beim gesetzlichen Güterstand eintreten, wenn die Frau schon vor der Ehe ein Erwerbsgeschäft selbständig betrieben hat (Vorbem. 12), oder wenn es ihr während der Ehe von einem Dritten zugewendet wird, jedoch ohne die Bestimmung, daß es Vorbehaltsgut sein solle (§ 1369 B G B . ) . Es ist ferner denkbar, daß das Erwerbsgeschäft während der Ehe unter Zustimmung des Mannes mit Mitteln des eingebrachten Gutes erworben und zunächst von der Frau betrieben wird, der Mann dann aber seine Einwilligung widerruft. Auch bei der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft können derartige Fälle eintreten (§§1520, 1521, 1523, 1525 Abs. 2, 1550 Abs. 2, 1553 B G B . ) . Der Führung des Erwerbsgeschäfts durch den Ehemann steht insbesondere entgegen, daß die Verwaltungsbefugnis des Mannes nicht das Recht umfaßt, die Firma zu gebrauchen, die ein höchstpersönliches Recht darstellt (vgl. § 2 2 Anm. 47), andererseits auch nicht berechtigt ist, eine andere Firma eigenmächtig anzunehmen; so auch v. Godin, Nutzungsrecht S. 62. Für das Recht des Mannes, ein eingebrachtes Erwerbsgeschäft der Frau ohne ihre Zustimmung an sich zu ziehen, haben sich ausgesprochen, jedoch mit Abweichungen im einzelnen: Planck §1376 Anm. 16ff.; Staudinger § 1376 Anm. 7; DürHach.-Geiler Allg. Einl. Anm. 75; BayObLG. in J F G . 3, 189. Darüber, daß das ehemännliche Verwaltungsrecht sich nicht auf die Gesellschafterrechte der Frau in einer Personengesellschaft erstreckt, vgl. AG. Celle, v. 30.11. 50 ( N J W . 51, 281); O G H Z 1 , 33. Gehört das Erwerbsgeschäft der Frau zum Gesamtgut, so kann der Mann — immer abgesehen von einem Mißbrauch — ohne Zustimmung der Frau die Verwaltung des Erwerbsgeschäfts übernehmen und es auf seinen Namen und unter eigener Firma

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 33, 34 weiterführen (ebenso DürHach.-Geiler Allg. Einl. Anm. 85). Der Mann ist hierbei wesentlich freier gestellt als bei dem Güterstand der Verwaltung und Nutznießung(§§ 1443ff. BGB.), jedoch kann er die Frau ebensowenig wie dort verpflichten (§ 1443 Abs. 2 BGB.) und ebensowenig ihre Firma ohne ihre Einwilligung weiterführen (§ 22 Anm. 47). Vorbem. 33. a) Mit Zustimmung der Frau sind mehrere Gestaltungen möglich. Der Mann kann das von ihr eingebrachte oder von ihr in das Gesamtgut gelangte Erwerbsgeschäft ebensowohl in ihrem wie im eigenen Namen führen. Führt er es in ihrem Namen und für ihre Rechnung, so betreibt sie das Erwerbsgeschäft s e l b s t ä n d i g , und es liegt der Fall der §§1405, 1452 BGB. vor (Vorbem. 15—18). Der Erwerb, auch der Reingewinn, wird dann nach §1367 BGB. Vorbehaltsgut der Frau (so auch v. Godin, Nutzungsrecht S. 60f.; a. M. OLG. Hamburg OLGR. 32, 4, wo der Reingewinn auch bei Führung im Namen der Frau dem Mann zugesprochen wird; das ist kraft besonderer Abrede möglich, die keiner Form bedarf, vgl. RG. in LZ. 1916, 14889), oder er fällt in das Gesamtgut (über eine Besonderheit bei der Errungenschaftsgemeinschaft s. Vorbem. 12). Ebenso liegt es, wenn der Mann das Erwerbsgeschäft zwar in seinem Namen aber f ü r Rechnung der Frau führt, so daß sie im Innenverhältnis Inhaberin ist (Vorbem. 13). Von diesen Fällen ist aber der Fall zu unterscheiden, daß der Mann das Geschäft nicht für Rechnung der Frau, sondern für die seines Verwaltungs- und Nutznießungsrecht» (§ 1363 BGB.) führt. In diesem Fall ist er der U n t e r n e h m e r und muß sich, wenn das Geschäft ein Vollhandelsgewerbe ist, als Firmeninhaber eintragen lassen. Daß er auch in diesem Fall ein Vollhandelsgewerbe im Namen der Frau führen dürfe, ist nicht anzuerkennen (a. M. Planck § 1376 Anm. 17; Staudinger § 1376 Anm. 7a). Denn er hat die Stellung eines Nießbrauchers des Handelsunternehmens (§§1383ff. BGB.) und ist als solcher Kaufmann und zur Anmeldung seiner Firma verpflichtet; mit Einwilligung der Frau kann er die bisherige Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen (§ 22 Abs. 1 und 2 HGB.). Erst recht gilt dies, wenn er das Erwerbsgeschäft für Rechnung des Gesamtguts führt; denn alsdann gehen seine Rechte über die eines Nießbrauchers noch hinaus. Führt er die Firma fort, so treten die Folgen der §§ 25, 26 HGB. ein. Die Zustimmung der Frau gilt regelmäßig nur für die Dauer des ehelichen Güterstandes als erteilt (RG. in LZ. 1916, 1488"). Endlich ist auch eine vertragliche Regelung zwischen Mann und Frau denkbar, wonach er ihr Erwerbsgeschäft als N i e ß b r a u c h e r oder P ä c h t e r übernimmt. Vorbem. 34. b) Beide Ehegatten können ein Handelsgewerbe auch gemeinschaftlich betreiben, sei es auf Grund eines Gesellschaftsverhältnisses bürgerlichen Rechts, sei es in einer handelsrechtlichen Gesellschaftsform, namentlich unter gemeinschaftlicher Firma als offene Handelsgesellschaft (§105 HGB.). Leben sie in Gütertrennung, so hat das keinerlei Besonderheit, ebensowenig, wenn der Anteil der Frau kraft Gesetzes oder Vertrages Vorbehaltsgut ist (Vorbem. 12). Beim Güterstande der Verwaltung und Nutznießung des Mannes ist sein Anteil an der oHG. freies Vermögen, der Anteil der Frau gehört, wenn er nicht Vorbehaltsgut ist (§§ 1367 bis 1370 BGB.), zu ihrem eingebrachten Gut (§ 1363 BGB.). Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet jeder von beiden Anteilen, da er nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann (§717 BGB., § 105 Abs. 2 HGB.; Enneccerus-Wolff § 60 IV), Sondergut eines jeden Ehegatten, auf das nach § 1439 BGB. die bei der Errungenschaftsgemeinschaft für das eingebrachte Gut geltenden Vorschriften mit Ausnahme des §1524 BGB. entsprechend anwendbar sind. Auch bei der Errungenschafts- und bei der Fahrnisgemeinschaft ist der Anteil wegen seiner Unübertragbarkeit eingebrachtes Gut jedes Ehegatten (§§ 1522, 1552 BGB.). Der § 1524 BGB. kann hier außer Betracht bleiben, weil er seinerseits in Abs. 1 Satz 2 den Erwerb aus dem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ausnimmt. Die Frau betreibt als Gesellschafterin in einer oHG. selbständig ein Handelsgewerbe (Vorbem. 13). Danach ergibt sich für den Erwerb der Ehegatten aus dem Betriebe der oHG. folgendes: Beim, Güterstand der Verwaltung und Nutznießung wird der Erwerb des Mannes aus seinem Anteil sein freies Vermögen, der Erwerb der Frau aus ihrem Anteil ihr Vorbehaltsgut (§ 1367 BGB.); was sie zur Vergrößerung ihres Anteils stehen läßt, bleibt ihr eingebrachtes Gut, da insoweit eine Aufspaltung vom eingebrachten Gut und Vorbehaltsgut nicht möglich ist (v. Godin, Nutzungsrecht S. 66). Bei allen andern Güterständen wird.

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Yorbem. 85 der Erwerb jedes Ehegatten aus seinem Anteil Gesamtgut (§§ 1438, 1519, 1524 Abs. 1 Satz 2, 1549 BGB.); was er zur Vergrößerung seines Anteils stehen läßt, bleibt Sonderoder eingebrachtes Gut. Da die Frau als Gesellschafterin ihres Mannes das selbständige Handelsgewerbe mit seiner Einwilligung betreibt, so ist sie nach den §§ 1405,1452 BGB. für den Betrieb des Handelsgewerbes von jeder güterrechtlichen Bindung frei. Andererseits bedarf auch der Mann vermöge des Gesellschaftsvertrages für den Betrieb des Handelsgewerbes nicht der Zustimmung der Frau, wo er sonst ihrer Zustimmung bedürfen würde; ihre Einwilligung zu den Rechtsgeschäften, die der Betrieb mit sich bringt, hat sie durch den Yertragschluß für die Dauer des Gesellschaftsverhältnisses unwiderruflich erteilt. Der Vertrag hindert den Mann zwar nicht, seine Einwilligung zu dem selbständigen Betriebe des Erwerbsgeschäfts der Frau zu widerrufen, wohl aber, aus diesem Widerruf Folgerungen zu ziehen, die mit dem Bestand der oHG. in Widerspruch stehen. Der Widerruf kann für ihn die Grundlage zu einer Auflösungsklage nach §133 HGB. bilden. Solange die oHG. aber besteht, behält die Frau ihre Rechte und Pflichten als Gesellschafterin; der Mann ist durch den Gesellschaftsvertrag gehindert, darein einzugreifen (vgl. DürHach.-Geiler Allg. Einl. Anm. 76, 86, 95). Vorbem. 35. 5. Ausländische Ehefrauen sind nach §11 a GewO. (Art. 36 EG. BGB.) für einen inländischen selbständigen Gewerbebetrieb nicht darum in ihrer G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t beeinträchtigt, weil das ausländische Recht solche Beeinträchtigungen für Ehefrauen enthält (Allg. Einl. Anm. 39). In anderer Hinsicht kann aber das für sie geltende ausländische Güterrecht von Bedeutung sein. Welches Güterrecht dies ist, bestimmt Art. 15 EG.BGB. mit einer nur unvollständigen Kollisionsnorm. War der Ehemann zur Zeit der Eheschließung Deutscher, so wird nach deutschem Güterrecht geurteilt, ausländisches kommt also nicht in Frage. Die Anwendung ausländischen Güterrechts, und zwar des Rechts des Staates, dem der Mann zur Zeit der Eingehung der Ehe angehörte, ist nur für zwei Fälle vorgeschrieben: wenn der Ehemann nach der Eingehung der Ehe die Reichsangehörigkeit erworben hat, oder wenn ausländische Ehegatten ihren Wohnsitz im Inland haben. Jedoch können die Ehegatten einen Ehevertrag schließen, auch wenn er nach dem ausländischen Recht unzulässig wäre (Art. 15 Abs. 2, letzter Halbsatz), und die deutschen Gesetze sind kraft Rückverweisung anwendbar (Art. 27). Als allgemeiner Grundsatz wird hieraus entnommen werden können, daß die güterrechtlichen Verhältnisse immer nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, dem der Mann zur Zeit der Eheschließung angehört hat, wenn aber dieses Recht auf deutsches — etwa nach dem Wohnsitzgrundsatz — zurückverweist, nach deutschem Recht. Das Recht des Heimatstaates des Mannes zur Zeit der Eheschließung entscheidet auch nach dem Haager Ehewirkungsabkommen vom 17. Julil905 (RGBl. 1912 S. 453,475). Wegen der heutigen Geltung dieses Vertrages vgl. Palandt, Kom. z. BGB. Vorm. 2 vor EGBGB. Art. 7. Kommt hiernach ausländisches Recht in Frage, so ist dessen Anwendung noch durch folgende Vorschriften eingeschränkt: a) Es bedarf nach Art. 16 EG.BGB. unter gewissen Voraussetzungen der Eintragung des ausländischen Güterstandes in das zuständige deutsche Güterrechtsregister. Haben nämlich ausländische Ehegatten oder Ehegatten, die nach der Eingehung der Ehe die Reichsangehörigkeit erwerben, den Wohnsitz im Inlande, so muß der ausländische Güterstand gleich einem vertragsmäßigen nach §1435 BGB. zurZeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit imGüterrechtsregister eingetragen oder dem Dritten bekannt gewesen sein, wenn darauf ihm gegenüber eine Einwendung gegründet werden soll. Zuständig ist das Amtsgericht des Wohnsitzes des Ehemanns (§ 1558 BGB.). Durch Art. 4 EG.BGB. sind diese Vorschriften auf den Fall ausgedehnt, daß einer der Ehegatten Kaufmann ist und eine Handelsniederlassung im Inlande hat, die nicht im Wohnsitzbezirke liegt. Die Eintragung hat alsdann im Güterrechtsregister des für den Ort der Handelsniederlassung zuständigen Gerichts zu geschehen, und zwar neben der Eintragung im Güterrechtsregister des Wohnsitzbezirkes, falls der Wohnsitz aber im Ausland liegt, nur im Güterrechtsregister des Bezirks der Handelsniederlassung. Liegt die Hauptniederlassung im Inland, so bedarf es keiner Eintragung bei den Zweigniederlassungen; liegt die Hauptniederlassung im Ausland, so bedarf es der Eintragung bei jeder inländischen Zweigniederlassung. Vgl. im übrigen Vorbem. 14. 57

Erstes Buch: Handelsstand Vorbem. 36 b) Für jede Frau, die im Inland selbständig ein Gewerbe betreibt, also auch für eine Handelsfrau, die im Inland ein Handelsgewerbe betreibt, gilt nach § l l a GewO. (Art. 36 E G . B G B . ) der § 1405 B G B . Betreibt sie also das Erwerbsgeschäft mit Einwilligung des Mannes oder doch unter seiner stillschweigenden Duldung, so bedarf sie zu den Geschäften und Rechtsstreitigkeiten, die der Geschäftsbetrieb mit sich bringt (Vorbem. 15), nicht der Zustimmung des Mannes, gleichviel in welchem Güterstand die Ehegatten leben; einseitige Rechtsgeschäfte, die sich auf das Erwerbsgeschäft beziehen, sind ihr gegenüber vorzunehmen. Der Einspruch des Mannes oder der Widerruf seiner Einwilligung ist nur wirksam, wenn er in das Güterrechtsregister des Bezirks eingetragen ist, in dem das Gewerbe betrieben wird. Die Vorschrift in Art. 4 E G . HGB., wonach bei Vorhandensein mehrerer Niederlassungen die Eintragung im Register des Orts der Hauptniederlassung genügt, wird zwar in § l l a GewO. nicht wiederholt. Sie ist aber beim Betrieb eines Handelsgewerbes anzuwenden. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum, wenn eine ausländische Handelsfrau im Inlande ihre Hauptniederlassung und außerdem Zweigniederlassungen hat, in dieser Hinsicht eine strengere Vorschrift gelten sollte als bei einer inländischen Handelsfrau. Hat freilich die ausländische Handelsfrau ihre Hauptniederlassung im Ausland, so ist auch der Einspruch oder der Widerruf der Einwilligung in sämtlichen Registern der inländischen Zweigniederlassungsorte einzutragen. Betreibt die Frau das Gewerbe mit Einwilligung oder unter stillschweigender Duldung des Mannes, so haftet nach § l l a Abs. 3 GewO. für ihre Verbindlichkeiten aus dem Gewerbebetrieb ihr ganzes Vermögen ohne Rücksicht auf die dem Manne kraft des Güterstandes zustehenden Rechte; besteht eheliche Gütergemeinschaft, so haftet auch das gemeinschaftliche Vermögen (Gesamtgut). c) Die §§ 1357, 1362 B G B . sind anzuwenden, soweit sie Dritten günstiger sind als die ausländischen Gesetze (Art. 16 Abs. 2 E G . BGB.). C. Stellung des Minderjährigen im Handelsrecht Vorbein. 36. 1. Geschäftsfähigkeit des Inhabers wird für den Betrieb eines Handelsgewerbes nicht verlangt (Schrifttum außer den Kommentaren: G l i t s c h in EhrenbergHdb. 2 §18). Auch der beschränkt Geschäftsfähige, selbst der Geschäftsunfähige kann Kaufmann sein. Um gültige Rechtsgeschäfte vornehmen zu können, muß der Inhaber freilich, wenn er nicht selbst geschäftsfähig ist, gesetzlich vertreten sein. Ist er das nicht, so kann er auch kein Handelsgewerbe gültig eröffnen und betreiben, denn dazu sind gültige Rechtsgeschäfte erforderlich. Eröffnet z. B. ein Minderjähriger ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters einen Betrieb, der einen unbeschränkt Geschäftsfähigen zum Kaufmann machen würde, so ist der Minderjährige kein Kaufmann, seine Geschäfte sind keine Handelsgeschäfte; sie sind überhaupt nicht wirksam, er ist auch nicht zur Buchführung verpflichtet (RG. 51, 288; R G S t . 26, 93; 36, 357; 45, 5 in D J Z . 1911, 340). Geschäftsunfähige (§ 104 B G B . ) können ein Handelsgewerbe überhaupt nur durch ihren gesetzlichen Vertreter — elterlichen Gewalthaber oder Vormund — betreiben. Beschränkt Geschäftsfähige, also Minderjährige nach vollendetem siebenten Lebensjahre und die wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten sowie die unter vorläufige Vormundschaft Gestellten (§§ 106, 114 B G B . ) bedürfen zu jedem Rechtsgeschäft, das ihnen nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt, der Einwilligung, bei Verträgen wenigstens der Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters (§§107ff.). Das ist ein Hindernis, das den s e l b s t ä n d i g e n Betrieb eines Handelsgewerbes unmöglich macht; der gesetzliche Vertreter wird also das Handelsgewerbe regelmäßig im Namen des beschränkt Geschäftsfähigen führen. Der gesetzliche Vertreter wird damit nicht selbst zum Kaufmann, vielmehr ist Kaufmann der geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Inhaber. Der gesetzliche Vertreter hat für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Pflichten des Kaufmanns, also namentlich für die Buchführung zu sorgen. Nach den §§ 1645, 1686, 1823 B G B . „soll" der elterliche Gewalthaber oder Vormund nicht ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts ein neues Erwerbsgeschäft im Namen des Kindes oder Mündels beginnen, nach § 1823 B G B .

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Vorbem. 37 „soll" der Vormund — für den elterlichen Gewalthaber gilt das nicht — ein bestehendes Erwerbsgeschäft des Mündels auch nicht ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts auflösen. Das sind jedoch nur Ordnungsvorschriften, die den Bestand der vorgenommenen Rechtsgeschäfte nicht berühren und nicht einmal den Registerrichter berechtigen, den Nachweis der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu erfordern (KG. in R J A . 1, 405; a. M. Ehrenberg in IheringsJ. 61, 430; in Hdb. 1, 568; gegen ihn Josef in Holdh. 1913, 265). E r muß es dem Vormundschaftsrichter überlassen, wegen Nichtachtung der Vorschriften einzuschreiten, gegen den elterlichen Gewalthaber unter den Voraussetzungen des § 1667 B G B . , gegen den Vormund nach § 1837 B G B . Auch kann eine Schadensersatzpflicht des einen oder anderen begründet sein (§§ 1664, 1686, 1833 B G B . ) . Jene Vorschriften erstrecken sich nicht auf den Fall, daß ein dem Kinde oder Mündel unentgeltlich zugewendetes Erwerbsgeschäft weitergeführt wird (Motive 4, 769); wird es aufgelöst, wenn auch alsbald nach dem Anfall, so gilt für den Vormund § 1823 B G B . (a. M. DürHach.-Geiler, Allg. Einl. Anm. 102). Vor der Entscheidung über die Genehmigung des Beginns oder der Auflösung eines Erwerbsgeschäfts „soll" ferner das Vormundschaftsgericht den Mündel, wenn er das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat — nicht das unter elterlicher Gewalt stehende Kind — nach § 1827 Abs. 2 B G B . hören. Vorbem. 37. 2. Für gewisse Geschäfte bedarf der gesetzliche Vertreter der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Vermeidung der Unwirksamkeit (§§1643, 1686, 1821, 1822, 1828—1831 B G B . ) . Dahin gehört nach § 1822 Nr. 3 B G B . ein Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist, sowie ein Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird (vgl. dazu R G . 122, 370; 133, 11; 144, 1; O L G R . 40, 96; KG. in J W . 26, 600; 27, 2578). So ist die Beteiligung an einer offenen Handelsgesellschaft genehmigungspflichtig, ebenso die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter an einer Kommanditgesellschaft, nicht aber die Kapitalbeteiligung als Kommanditist (str. vgl. unten § 161 Anm. 22) oder stiller Gesellschafter (KG. in O L G R . 21, 290). Auch die Ausübung des Rechts der Erben, die Umwandlung der Beteiligung an einer oHG. in eine Kommanditbeteiligung nach § 139 HGB. zu verlangen, bedarf nicht der Genehmigung; ebensowenig das Verbleiben der Erben unter Fortsetzung des bisherigen Gesellschaftsverhältnisses, wohl aber der Neuabschluß nach Auflösung der Gesellschaft (DürHach.-Geiler, Allg. Einl. Anm. 102b; R G . J W . 35, 3154) sowie die Überlassung des Anteils an einen andern (als Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts, KG. in O L G R . 40, 96). Genehmigung ist auch erforderlich bei Fortsetzung des Geschäftes des Mannes durch die Witwe und die Kinder als oHG. (RG. 127, 157). Das Ausscheiden aus einer oHG. nach § 139 Abs. 2 HGB. fällt als Auflösung eines Erwerbsgeschäfts unter § 1823 B G B . Die Beteiligung als Aktionär ist nicht genehmigungspflichtig, weil nicht die Aktionäre das Erwerbsgeschäft betreiben, sondern die AG. oder KGaA. (s. jedoch § 1807 B G B . ) . Die Beteiligung an einer GmbH, ist wegen der Haftung für die Aufbringung der Stammeinlagen (§24 GmbHG.) nach § 1822 Nr. 10 B G B . genehmigungspflichtig (KG. in K G J . 44A 142, in DNotVZ. 1927, 529), wegen der Haftung auch die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter an einer KGaA. Führt der gesetzliche Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder ohne Genehmigungserfordernis ein Erwerbsgeschäft, so bedarf er dennoch der Genehmigung zu einzelnen Geschäften, die der Betrieb mit sich bringt, namentlich zu Grundstücksgeschäften (§1821 B G B . ) , gewissen Kreditgeschäften (§ 1822 Nr. 8, 9, 10 BGB.), Erteilung von Prokura u. a. (§1822 Nr. 11, 12, 13 B G B . ; R G . 127, 158), der Vormund zu mehr Geschäften als der elterliche Gewalthaber (§ 1643 BGB.). Für die in § 1822 Nr. 8, 9, 10 B G B . genannten Kreditgeschäfte kann das Vormundschaftsgericht dem elterlichen Gewalthaber oder dem Vormund eine allgemeine Ermächtigung im voraus erteilen (§ 1825 B G B . ) . Dagegen kann es nicht für zulässig erachtet werden, wie bisweilen behauptet worden ist, daß ein Vormundschaftsgericht zu diesem Zweck bestellter Pfleger dem ordentlichen gesetzlichen Vertreter Prokura erteilt, das Vormundschaftsgericht die Erteilung nach § 1822 Nr. 11 B G B . genehmigt und nunmehr der gesetzliche Vertreter die Befugnisse des Prokuristen hat, die ihn mit Ausnahme der Veräußerung und Belastung von Grundstücken von allen Genehmigungserfordernissen befreien würden (a. M. Staudinger § 1822 Anm. 20 zu Nr. 11; DürHach.-Geiler Allg.

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Erstes Buch: Handelsstand Vorbein. 38, 89 Einl. Anm. 102 a). Das widerspricht dem Gesetz, das die Fälle des Genehmigungserfordernisses wohl erwogen und die Möglichkeit einer im voraus zu erteilenden Ermächtigung in §1825 BGB. eng begrenzt hat (vgl. dazu RG. 85, 421). Wenn der gesetzliche Vertreter mit Genemhigung des Yormundschaftsgerichts einen Prokuristen bestellt, so hat dieser allerdings weitergehende Befugnisse als der gesetzliche Vertreter selbst (vgl. RG. 106, 185), — denn die Prokura ist unbeschränkbar (Motive 4 S. 1145 Nr. 12; KG. in OLGR. 5, 411) — aber er kann vom gesetzlichen Vertreter in einem Maße fortlaufend beaufsichtigt werden, wie es bei einer Beaufsichtigung des gesetzlichen Vertreters durch das Vormundschaftsgericht nicht möglich ist. Vorbem. 38. 3. Abweichungen von der Begel können auf verschiedene Weise eintreten. Nach den §§ 3—5 BGB. kann ein Minderjähriger, der das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts für volljährig erklärt werden. Damit erlangt er die rechtliche Stellung eines Volljährigen; elterliche Gewalt und Vormundschaft sind beendet; er kann ein Erwerbsgeschäft persönlich betreiben. Aber auch ohne Volljährigkeitserklärung kann die Geschäftsfähigkeit eines Minderjährigen, der nicht einmal das achtzehnte Lebensjahr vollendet zu haben braucht — das siebente muß er selbstverständlich vollendet haben (§ 106 BGB.) — nach § 112 BGB. erweitert werden. Sein gesetzlicher Vertreter kann ihn mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigen. Der Minderjährige ist alsdann für alle Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, die der Geschäftsbetrieb mit sich bringt, also im selben Umfang, wie die Ehefrau nach § 1405 BGB. von der Zustimmung des Ehemannes unabhängig ist (Vorbem. 15). Auch der gesetzliche Vertreter kann die Ermächtigung nur im ganzen erteilen und nicht einzelne Rechtsgeschäfte davon ausnehmen (Vorbem. 14). Kraft Gesetzes (§112 Abs. 1 Satz 2 BGB.) sind aber diejenigen Rechtsgeschäfte ausgenommen, zu denen der gesetzliche Vertreter selbst der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen würde. In dieser Hinsicht muß wiederum unterschieden werden, ob der gesetzliche Vertreter, der die Ermächtigung erteilt, elterlicher Gewalthaber oder Vormund ist (§1643 BGB.; Vorbem. 37). Ob das Vormundschaftsgericht auch im Falle des § 112 BGB. zu den im § 1825 BGB. genannten Geschäften seine Ermächtigung allgemein erteilen kann, ist streitig, aber mit der herrsch. M. zu verneinen (a. M. DürHach.-Geiler Allg. Einl. Anm. 104). Denn die Gefahr für den Minderjährigen ist in der Regel größer, wenn er selbst, als wenn sein gesetzlicher Vertreter für ihn das Erwerbsgeschäft betreibt. Überdies ist die Vorschrift in § 67 des I. Entw., die solche allgemeine Ermächtigung auch für den Minderjährigen vorsah, im II. Entw. gestrichen worden (Prot. I, 64). Soweit der Minderjährige in den Grenzen seiner Geschäftsfähigkeit Rechtsgeschäfte abschließen kann, ist der gesetzliche Vertreter von der Vertretung ausgeschlossen. Der gesetzliche Vertreter kann die Ermächtigung auch nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zurücknehmen. Übrigens gilt § 112 BGB. nicht nur für Minderjährige, sondern nach § 114 BGB. für alle beschränkt Geschäftsfähigen, also auch für die wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten sowie für die unter vorläufige Vormundschaft Gestellten; die Vorschrift hat für alle diese aber kaum praktische Bedeutung. Vorbem. 39. 4. Der elterliche Gewalthaber hat nach den §§1649ff. BGB. die Nutznießung am Eindesvermögen, soweit es nicht „freies" Vermögen ist (vgl. dazu v. Godin, Nutzungsrecht S. 66ff.). Ein Erwerbsgeschäft gehört zum freien Kindesvermögen nach § 1651 BGB., wenn das Kind es durch seine Arbeit oder durch einen ihm bereits nach §112 BGB. gestatteten selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts erworben hat, oder wenn es ihm von Todeswegen oder unentgeltlich mit der Bestimmung zugewendet worden ist, daß es der Nutznießung entzogen sein soll. Der Erwerb daraus und die Surrogate sind dann wieder freies Vermögen, auch wenn der elterliche Gewalthaber das Erwerbsgeschäft betreibt. Gehört das Erwerbsgeschäft zu dem der Nutznießung unterliegenden Vermögen, so z. B., wenn der Mutter die elterliche Nutzung an einem dem Kinde vom Vater vererbten Geschäft zusteht, wobei in den hier einschlägigen Beziehungen alsdann die Mutter dem Vater gleichsteht, so gebührt dem elterlichen Gewalthaber, wenn dieser — nicht das Kind nach § 112 BGB. — es betreibt, der jährliche Reingewinn (§ 1655 BGB.). Der elterliche Gewalthaber wird das dem Kinde gehörige Erwerbsgeschäft — es mag freies Vermögen sein oder nicht — in der Regel im

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Yorbem. 40 Namen des Kindes betreiben; § 1655 BGB. sieht einen Betrieb im Namen des Gewalthabers selbst überhaupt nicht vor. Das Kind ist Inhaber eines in seinem Namen betriebenen Handelsgewerbes und damit Kaufmann. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß der elterliche Gewalthaber durch Vertrag mit dem Kinde dessen Erwerbsgeschäft als Nießbraucher oder Pächter übernimmt und im eigenen Namen und für eigene Rechnung führt (Motive 4, 784; Denkschrift zum BGB. 228). Zu einem solchen Vertragsschluß muß dem Kinde ein Pfleger bestellt werden (§§ 181, 1630 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB.), auch bedarf der Pfleger der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§§1822 Nr. 4, 1915 BGB.; vgl. dazu Staudinger §1655 Anm. 5; DürHach.-Geiler Allg. Einl. Anm. 102d). Alsdann ist der elterliche Gewalthaber Inhaber des Erwerbsgeschäfts und, wenn dieses ein Handelsgewerbe ist, Kaufmann. Er hat als Vollkaufmann seine Firma anzumelden; das Recht zur Fortführung der bisherigen Firma kann ihm der Pfleger erteilen (§ 22 Abs. 1 und 2 HGB.), es gelten dann die §§ 25, 26 HGB. Dagegen ist es nicht angängig, daß der elterliche Gewalthaber ohne solchen Vertrag, kraft seiner Verwaltung und Nutznießung ein Erwerbsgeschäft des Kindes an sich zieht, um es im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu betreiben (a. A. v. Godin, Nutzungsrecht S. 70). Der elterliche Gewalthaber ist in der Regel zugleich gesetzlicher Vertreter des Kindes (§ 1630 BGB.). Er kann es ohne dessen Zustimmung verpflichten und folglich ein Erwerbsgeschäft des Kindes in dessen Namen führen (§ 1655 BGB.); darum besteht kein Bedürfnis, ihm die Führung im eigenen Namen zu gestatten, es sei denn auf Grund der angegebenen vertraglichen Regelung. Betreibt der Gewalthaber das Geschäft im Namen des Kindes, so vollziehen sich alle Vermögensveränderungen am Kindesvermögen. Über den Gewinnanspruch des Nutznießers vgl. v. Godin, a. a. O. S. 67. Übrigens ist auch zwischen dem Vormund und seinem Mündel eine vertragliche Regelung möglich, auf Grund deren der Vormund das Erwerbsgeschäft des Mündels im eigenen Namen als Pächter oder Nießbraucher übernimmt; auch dazu bedarf es der Bestellung eines Pflegers. Yorbem. 40. Für die minderjährige Handelsfrau gilt dasselbe wie für den minderjährigen Kaufmann überhaupt (Vorbem. 36 bis 39). Auch weibliche Minderjährige können nach § 112 BGB. zum selbständigen Betriebe eines Handelsgewerbes ermächtigt werden und sind dann Handelsfrauen. Geht eine Minderjährige ohne Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters eine Ehe ein, so gilt Gütertrennung. Die Verwaltung und Nutznießung des Mannes tritt nicht ein (§ 1364 BGB.), und einen Ehevertrag kann eine minderjährige Ehefrau nicht ohne Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters schließen (§§ 106ff.; 1432, 1437, 1508 BGB.). Die Verwaltung behält der gesetzliche Vertreter. Ist die Ehe mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossen worden, so können sowohl der gesetzliche Güterstand als auch vertragsmäßige Güterstände zur Anwendung kommen. Die Rechte des Mannes werden dann durch die Minderjährigkeit der Frau nicht beeinträchtigt; soweit die Mitwirkung der Frau erforderlich ist, tritt an ihre Stelle ihr gesetzlicher Vertreter. Zur selbständigen Führung eines Erwerbsgeschäfts bedarf sie außer der Einwilligung des Mannes nach den §§ 1405, 1452 BGB. auch der Ermächtigung durch den gesetzlichen Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 112 BGB. Der Mann kann dem gesetzlichen Vertreter der Frau überlassen, ihr Erwerbsgeschäft in ihrem Namen zu führen. Er kann auch mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters das Erwerbsgeschäft selbst im Namen der Frau oder im eigenen Namen führen oder andere Regelungen der in Vorbem. 33 genannten Art mit dem gesetzlichen Vertreter vereinbaren. Er kann jedoch, entsprechend Vorbem. 32, ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters das Erwerbsgeschäft nicht kraft seines Verwaltungs- und Nutznießungsrechts, wohl aber als Verwalter des Gesamtguts im eigenen Namen und unter eigener Firma betreiben. Das Nutznießungsrecht des elterlichen Gewalthabers endet nach § 1661 BGB. mit der Verheiratung der Tochter. Ausgenommen ist in § 1661 Satz 2 BGB. der Fall, daß die Ehe ohne die erforderliche e l t e r l i c h e Einwilligung (§§ 1305 bis 1308 BGB.) geschlossen worden ist, an deren Stelle § 3 des Ehegesetzes vom 20. 2. 1946 (Kontrollratsgesetz Nr. 16, KRAB1. 77) die Einwilligung des „Sorgeberechtigten" gesetzt hat. Diese fällt mit der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters nicht zusammen, wenn der elterliche Gewalthaber nicht zur Vertretung der Tochter

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§ 1 Erstes Buch: Handelsstand Anm. 1 in den ihre P e r s o n betreffenden Angelegenheiten berechtigt ist. Dann kann es vorkommen, daß zwar der zuständige gesetzliche Vertreter in die Eheschließung gewilligt hat, die Einwilligung des Sorgeberechtigten aber fehlt und die Verwaltung und Nutznießung des Ehemannes (§ 1363 BGB.) mit der Nutznießung des Vaters (§ 1661 BGB.) oder der Mutter (§ 1686 BGB.) zusammentrifft. In solchem Fall geht die elterliche Nutznießung vor. Dem Vater oder der Mutter gebührt also nach § 1655 BGB. der jährliche Reingewinn aus einem Erwerbsgeschäft der Tochter. Ob der Vater oder die Mutter aber befugt sind, das Erbgeschäft im Namen der Tochter zu führen, hängt davon ab, ob sie berechtigt sind, die Tochter in den ihr V e r m ö g e n betreffenden Angelegenheiten zu vertreten. Fehlt ihnen die Vertretungsbefugnis nicht nur für die Person, sondern auch für das Vermögen der Tochter, so muß ihr ein Vormund bestellt werden (§1773 BGB.). Dieser ist dann berufen, das Erwerbsgeschäft der Tochter zu führen und zwar in ihrem Namen. Ohne seine Zustimmung kann es der Ehemann in ihrem Namen nicht führen, weil er sie nicht verpflichten kann, und in seinem eigenen Namen nicht, weil ihm die Nutznießung nach § 1661 BGB. nicht zusteht (vgl. Vorbem. 32). Vereinbarungen zwischen ihm und dem Vormund der Frau können das elterliche Nutznießungsrecht nicht beeinträchtigen.

Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Als Handelsgewerbe gilt jeder Gewerbebetrieb, der eine der nachstehend bezeichneten Arten von Geschäften zum Gegenstande hat: 1. die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen (Waren) oder Wertpapieren, ohne Unterschied, ob die Waren unverändert oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiter veräußert werden; 2. die Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren für andere, sofern der Betrieb über den Umfang des Handwerks hinausgeht; 3. die Übernahme von Versicherungen gegen Prämie; 4. die Bankier- und Geldwechslergeschäfte; 5. die Übernahme der Beförderung von Gütern oder Reisenden zur See, die Geschäfte der Frachtführer oder der zur Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnengewässern bestimmten Anstalten sowie die Geschäfte der Schleppschiffahrtsunternehmer; 6. die Geschäfte der Kommissionäre, der Spediteure oder der Lagerhalter; 7. die Geschäfte der Handlungsagenten oder der Handelsmäkler; 8. die Verlagsgeschäfte sowie die sonstigen Geschäfte des Buch- oder Kunsthandels; 9. die Geschäfte der Druckereien, sofern ihr Betrieb über den Umfang des Handwerks hinausgeht. Schrifttum außer den Kommentaren: E h r e n b e r g in seine m Hdb. 2, §§ 1—13; J. v. G i e r k e 6 §§ 6—8; M ü l l e r - E r z b a c h Kap. 11, 12; W i e l a nd § 9. Anm. 1. I. 1. Der erste Absatz des § 1 enthält die Begriffsbestimmung des Kaufmanns „im Sinne dieses Gesetzbuchs". Darin liegt zweierlei. Erstens sagt das Gesetz

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Änderung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 9 H G B siehe Seite 797

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§ 1 Anm. 2, 3 damit, daß es einen s e l b s t ä n d i g e n R e c h t s g e b r i f f des Kaufmanns aufstellen will, einen Begriff, der unabhängig davon ist, was sonst unter einem Kaufmann verstanden werden mag. Und zweitens liegt darin, daß diese Begriffsbestimmung n u r f ü r d a s HGB. (nebst seinem Einführungsgesetz) gelten soll, nicht für andere Gesetze, denen es vielmehr überlassen bleibt, ob sie denselben Rechtsbegriff verwenden oder den Begriff des Kaufmanns anders bestimmen wollen. Anm. 2. a) Die Selbständigkeit des aufgestellten Kechtsbegriffs zeigt sich gegenüber dem wirtschaftlichen Begriff des Kaufmanns. Jener ist teils weiter teils enger als dieser. Weiter ist er z. B. darin, daß nach § 1 Fabrikanten und Warenhandwerker zu den Kaufleuten im Rechtssinne gezählt werden, nach § 2 sogar jeder ins Handelsregister eingetragene Inhaber eines gewerblichen Unternehmens, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gleichviel, worin der Gegenstand des Unternehmens besteht. Auch der Staat und andere öffentlich-rechtliche Verbände können im Rechtssinn Kaufleute sein, wirtschaftlich werden sie nicht so betrachtet. Andererseits versteht das HGB. unter einem Kaufmann nur denjenigen, der U n t e r n e h m e r eines Handelsgewerbes ist (vgl. Anm. 13). Im Wirtschaftsleben gelten als Kaufleute aber alle, die das Handelsgewerbe in irgend einer Stellung beruflich ausüben, also z. B. auch Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften, selbst Handlungsgehilfen. Im Rechtssinne gehören diese nicht zu den Kaufleuten; insofern ist der Rechtsbegriff wiederum enger als der wirtschaftliche. Vollends hat die Bezeichnung „Diplomkaufmann" (vgl. BayObLG. in JW. 1925, 10143) mit dem Rechtsbegriff des Kaufmanns nichts zu tun; sie ist nur ein Titel, der dem Träger bescheinigt, daß er sich gewisse Fertigkeiten für die Ausübung des kaufmännischen Berufs erworben hat. Anm. 3. b) Die Begriffsbestimmung des Kaufmanns soll nach § 1 nur für das HGB. (nebst seinem Einführungsgesetz) gelten. Indessen ist die Ausschließlichkeit der Begriffsbestimmung nicht so streng, wie es scheint. Für die vor dem HGB. erschienenen Gesetze ist, soweit sie den Kaufmannsbegriff im Sinne des ADHGB. verwandten, nach Art. 3 EG HGB. an die Stelle jenes früheren Begriffes der Kaufmannsbegriff im Sinne des HGB. getreten. Das trifft zu bei § 8 des Gesetzes betr. die Abzahlungsgeschäfte vom 16. 5. 1894 (RGBl. S. 450). Das BGB. regelt in § 196 Nr. 1 die Verjährung des Anspruchs von „Kaufleuten" für Lieferung von Waren usw. und versteht dort unter Kaufleuten dasselbe wie das HGB. (RG. 130, 234). Soweit in Gesetzen zivilrechtlichen oder gar handelsrechtlichen Inhaltes, die nach Inkrafttreten des HGB. erlassen worden sind, der Begriff Kaufmann verwendet worden ist, muß aus dem Zweck und Zusammenhang dieser Vorschriften ermittelt werden, was das einzelne Gesetz darunter versteht. Im Zweifel wird auch hier der Kaufmannsbegriff des HGB. maßgebend sein. In einzelnen Fällen wird dies ausdrücklich bestimmt. So ist nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. 2. 1937 (RGBl. I S. 171) Verwahrer ein „Kaufmann", dem im Betrieb seines „Handelsgewerbes" Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden; die Begriffe Kaufmann und Handelsgewerbe sind hier dem HGB. zu entnehmen (Quassowski-Schröder § 1 Bankdepotg. Anm. 6). In den §§ 239, 240 KO. wird auf den Vollkauf mannsbegriff des HGB. verwiesen, indem die Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen Führung von Handelsbüchern oder der Bilanzierung unter Strafe gestellt ist. Ferner wird in § 95 Nr. 1 GVG. in der Fassung vom 12. 9.1950 (BGBl. S. 513) auf den Kaufmann im Sinne des HGB. ausdrücklich Bezug genommen. Anch der in § 1 D-Markbilanzgesetz und in § 1 D-Markbilanz-Ergänzungsgesetz verwendete Begriff Kaufmann ist derselbe wie jener des HGB. (vgl. Schmölder-Geßler-Merkle, DMBilG. § 1 Anm. 2). Soweit jedoch öffentlich-rechtliche Gesetze, z. B. das Gewerberecht oder Steuerrecht von Kaufmann, Handel oder Gewerbe sprechen, braucht eine Übereinstimmung dieser Begriffe mit denen des HGB. nicht zu bestehen. Sie besteht ferner nicht, wo es sich um die Zugehörigkeit zu den Indusrie und Handelskammern und deren Abgrenzung von den Handwerkskammern handelt (vgl. Lastig in der Festschrift für Fitting 1903 S. 541; Denkschrift der Handelskammer Leipzig, Abgrenzung der Handelsund der Handwerks- (Gewerbe-) Kammer-Organisation oder Fabrik und Handwerk 1907 S. 41 ff.).

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§ 1 Erstes Buch: Handelsstand Anm. 4—6 Anm. 4. 2. Das Gewerbe. Das HGB. geht bei der Bestimmung des Kaufmannsbegriffs von dem Begriff des Handelsgewerbes aus, von dem es mehrere Arten unterscheidet (Vorbem. 1 u. 2). Wer eine dieser Arten des Handelsgewerbes betreibt, ist Kaufmann im Sinne des HBG. Das Handelsgewerbe hinwiederum geht auf den umfassenderen Begriff des G e w e r b e s zurück. Zwar werden mitunter „Handel und Gewerbe" nebeneinander genannt, als ob es gleichgeordnete Begriffe wären. Richtig muß es lauten „Handel und anderes Gewerbe"; denn Handel ist eine Art von Gewerbe. Die Gewerbeordnung, die in § 6 eine Reihe von Berufsarten von ihrer Geltung ausnimmt, zählt unter diesen den Handel nicht auf, gilt also auch für das Handelsgewerbe. Nicht nur ihre allgemeinen Vorschriften kommen für das Handelsgewerbe in Betracht (vgl. über § I I a GewO. Allg. Einl. Anm. 39, oben Vorbem. 35), sondern auch mit zahlreichen Einzelvorschriften trifft sie es (z. B. §§15a, 44, 55—63, 105b Abs. 2). Damit soll nicht gesagt sein, daß der Begriff des Gewerbes im Sinne des HGB. und der GewO. völlig der gleiche sein müßte (s. unten Anm. 9). Das HGB. hat es mit der privatrechtlichen Seite des Handelsgewerbes zu tun, die GewO. enthält hauptsächlich — nicht ausschließlich, vgl. § H a GewO. — öffentliches Recht. Auch in anderen Gesetzen, namentlich in Steuergesetzen, kann der Begriff des Gewerbes in einem besonderen, dem Gesetzeszweck angepaßten Sinne vorkommen (KG. in JW. 1918, 7762; RG. 133, Anhang S. 30 (Staatsgerichtshof)). Ebenso kann ein Betrieb arbeitsrechtlich ein gewerblicher sein, obwohl er es handelsrechtlich nicht ist (RArbG. 8, 90). Der Begriff des Gewerbes muß daher für das HGB. selbst aufgesucht werden. Anm. 5. a) Zum Begriff des Gewerbes im Sinne des HGB. gehören als erstes Merkmal die rechtliche, nicht notwendig auch wirtschaftliche (KG. in JFG. 18, 311) S e l b s t ä n d i g k e i t des Inhabers (vgl. unten Anm. 12), sodann die A b s i c h t , Geschäfte gleicher Art p l a n m ä ß i g in f o r t g e s e t z t e m Z u s a m m e n h a n g e , also nicht vereinzelt, gelegentlich, zu betreiben (ROHG. 14, 118; RG. 38, 20; 66, 51, 74, 150; in JW. 1894, 1 9 " ; 1899, 282 18 ; 1910, 803 10 ; Bolze 2 Nr. 712; BayObLG. in JW. 1916, 917; OLG. Dresden in OLGR. 36, 249). Nicht erforderlich ist, daß die Absicht auf eine zeitlich unbegrenzte Tätigkeit gerichtet ist. Auch für eine verhältnismäßig kurze Zeit, z. B. für die Dauer einer Ausstellung, wenn auch nicht nur für einen Volksfesttag, kann ein Gewerbe eröffnet und betrieben werden (DürHach.-Geiler Anm. 3; J. v. Gierke« § 7 11). Ob der Betrieb zeitweise brach liegt, ist gleichgültig (RG. 130, 235). Nicht erforderlich ist auch, daß beabsichtigt ist, jene Tätigkeit den ausschließlichen oder auch nur den Hauptberuf bilden zu lassen (RG. in JW. 1906, 396"). Über Vorbereitungsgeschäfte vgl. Anm. 11. Anm. 6. b) Zum Begriff des Gewerbes gehört ferner die Absicht, aus jener Tätigkeit (Anm. 5) Gewinn zu erzielen, also einen Überschuß der Einnahmen über die Ausgaben (RG. 38, 20; 66, 51; 138, 16). Wo nur die Absicht besteht, die Selbstkosten zu decken, liegt keine gewerbliche Tätigkeit vor. Ein nicht dem Genossenschaftsgesetz unterstellter Konsumverein, ein Beamtenverein, der an seine Mitglieder Waren zu möglichst billigen Preisen verkauft, treibt kein Gewerbe, auch wenn er Überschüsse erzielt, die er dann als Dividende an seine Abnehmer verteilt, um damit den Warenbezug noch weiter zu verbilligen (KG. in R JA. 2,22; in JW. 1928,238). Es ist daher auch die bloß verwaltende Tätigkeit kein Gewerbe (z. B. Holdinggesellschaft). Dagegen ist es gleichgültig, zu welchen Zwecken der beabsichtigte Gewinn verwandt werden, ob er demjenigen, der die Tätigkeit betreibt, oder anderen zufließen soll (RG. 37, 61; im SächsA. 6, 5681S; BayObLG. in OLGR. 3, 406; KG. in KGJ. 26 A 212; 33 A l l l ) . Der Staat und die Gemeinden können ein Gewerbe betreiben, und in diesem Fall ist es unerheblich, wenn der mit ihren Unternehmungen beabsichtigte Gewinn zur Erfüllung ihrer gemeinnützigen Aufgaben dienen soll (RG. 132, 372; OLG. Hamburg in OLGR. 9, 241). Es bedurfte der ausdrücklichen Vorschrift in § 452 HGB., um der Postverwaltung des Reichs, jetzt des Bundes (Art. 87 GG.), die Kaufmannseigenschaft abzusprechen; für die Eisenbahnverwaltung war es früher nicht geschehen (ROHG. 3, 407), auch nicht im Reichsbahngesetz von 1924; erst das Reichsbahngesetz vom 4. Juli 1939 (RGBl. I S. 1205) hat im § 16 bestimmt: „Die Deutsche Reichsbahn ist kein Gewerbebetrieb". Bundespost und Bundesbahn sind hiernach Hoheitsbetriebe (vgl. für die Post RG 141, 420; 155, 333; 158, 83; 161,174). Soweit sie sich zur Erfüllung des Privatrechtsverkehrs bedienen, unterliegen

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I. Abschnitt: Kaufleute (Würdinger)

§ 1 Anm. 7 ihre Geschäfte dem Privatrecht (vgl. für die Reichsbahn RG 161, 341), für die Beförderung von Gütern und Personen insbesondere gelten die §§ 453 HGB. Trotz Fehlens der Kaufmannseigenschaft kommt nach OGHZ. 3,195 „auf Veräußerungen durch die Reichsbahn, die im Rahmen ihrer Beförderungsgeschäfte vorgenommen worden sind", § 366 HGB. entsprechend zur Anwendung. Ob die Sparkasse einer Stadtgemeinde oder eines weiteren öffentlichen Verbandes mit Gewinnabsicht betrieben wird, bedarf der Prüfung im einzelnen (vgl. dazu Simon, Das neue Sparkassenrecht 1928 S. 60ff.). Die Denkschrift (1897 S. 13) nahm anscheinend allgemein an, daß Sparkasse und landwirtschaftliche Kreditinstitute keine Gewinnabsicht hätten und nicht zu den Kaufleuten zu rechnen seien. Das mochte für viele Sparkassen der damaligen Zeit und wird auch heute noch für die landwirtschaftlichen Kreditinstitute (Landschaften) zutreffen. Will eine Sparkasse aus ihren Geschäften nicht mehr erzielen, als daß sie die Einlagen der Sparer vertragsgemäß verzinsen, ihre Verwaltungskosten bestreiten und eine Rücklage zur Deckung von Verlusten und damit zur Sicherung der Spareinlagen bilden kann, so fehlt ihr die Gewinnabsicht und damit die Kaufmannseigenschaft; will sie darüber hinaus Gewinn erzielen, gleichviel zu welchem Zweck, so treibt sie ein Handelsgewerbe (SächsOVG. in DJZ. 1911, 823; OLG. Jena in RJA. 2, 23; KGJ. 33 A 111; vgl. RG. 146, 49). Namentlich in der Nachkriegszeit sind die Sparkassen vielfach dazu übergegangen, neben dem eigentlichen Spargeschäft Bankgeschäfte zu betreiben. Mag der damit beabsichtigte Gewinn auch für öffentliche Zwecke bestimmt sein, so ist ein derartiger Betrieb doch gewerblicher Art und die Sparkasse damit Kaufmann (RG. 116, 229; 127, 228; in SeuffA. 83, 226 u. 275; in BankA. 33, 33; RArbG. in DJZ. 1930, 629; RFH. in BankA. 25, 372). Die Spar- und Girokassen, die unselbständige Einrichtungen von Gemeinden, Gemeindeverbänden oder anderen öffentlichen Körperschaften waren, sind auf Grund der Notverordnung vom 6.10.1931 (RGBl. I S. 537) 5. Teü Kap. I § 2 (S. 554) landesrechtlich in Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit umgestaltet worden. Das Reichsgesetz über das Kreditwesen vom 25. September 1939 (RGBl. I S. 1955) läßt es zu, daß Kreditinstitute Bank- und Sparkassengeschäfte nebeneinander betreiben, und verlangt nur eine gesonderte Buchführung für das Spargeschäft (§25). Wo neben der städtischen Sparkasse eine besondere „Stadtbank" besteht und die Sparkasse ohne Gewinnabsicht betrieben wird, fehlt dieser die Kaufmannseigenschaft. Betreibt eine Gemeinde den Einkauf von Lebensmitteln zum Zwecke des Verkaufs an die Einwohnerschaft ohne Gewinnabsicht, so treibt sie damit kein Gewerbe (OLG. Dresden in LZ. 1917, 556®). Auch das Leichenfuhrwesen rheinischer Kirchengemeinden ist, da es nicht nach wirtschaftlichen, sondern nach kirchenkulturellen Gesichtspunkten betrieben wurde, vom Reichsgericht nicht als Ausübung eines Gewerbes (im Sinne der GewO.) erachtet worden (RG. 132, 372). Zweifelhafter war es, ob das Kammergericht (RJA. 4, 203) einem kirchlichen Verein die Gewerbemäßigkeit schon darum absprechen konnte, weil dieser die Einnahmen aus dem Betriebe von Herbergen und Kosthäusern für wandernde Gesellen zur Pflege kirchlichen Sinnes verwandte; grundsätzlich kommt es nur darauf an, wie der Betrieb selbst gestaltet ist, nicht, wozu der Betriebsgewinn verwendet werden soll. Gleichgültig ist auch, ob mit jedem einzelnen Geschäft eine Gewinnabsicht verbunden ist (RG. 33, 109). Es genügt, daß die Gewinnabsicht im ganzen vorhanden ist, mag auch gelegentlich ein Geschäft unentgeltlich oder gar mit Verlust gemacht werden, z. B. um im Wettbewerb Kunden zu gewinnen. Vollends gleichgültig ist es, ob die Gewinnabsicht Erfolg hat oder mißlingt und statt des erwarteten Gewinns Verluste eintreten (vgl. RG. 116, 229). Anm. 7. c) Die auf dauernde Tätigkeit (Anm. 5) und Gewinn (Anm. 6) gerichtete Absicht muß äußerlich erkennbar hervorgetreten sein (ROHG. 22, 303; RG. in JW. 1894, 19"; 1899, 28216). Dieses von der herrsch. M. (Dür. Hach. § 1 Anm. 5; Ehrenberg, Handb. 2, 22; Wieland § 10 IV 3; Hildebrandt-Schlegelberger § 1 Anm. 27) anerkannte Begriffsmerkmal ist von Staub-Bondi Anm. 12 u. 30 mit Unrecht geleugnet worden. Der Hinweis auf das Strafrecht, wo für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit ebenfalls kein Hervortreten nach außen gefordert werde, geht fehl. Was das Strafrecht 6

HGB. Bd. X (Würdinger) 2. Aufl.

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§ 1 Erstes Buch: Handelsstand Anm. 8, 9 unter dem lichtscheuen Gewerbe des Wilderers, des Hehlers usw. versteht, ist nur das Analogon eines Gewerbes (s. Anm. 8). Wer mit Hilfe seiner Bank jahrelang spekuliert, ohne daß das der Öffentlichkeit gegenüber hervortritt, wird dadurch noch nicht zum Kaufmann (ROHG. 22, 303). Anm. 8. d) Um ein Gewerbe im Rechtssinne zu begründen, müssen die dem Inhaber abgeschlossenen Geschäfte rechtlich gültig sein (Vorbem. 36). Schon aus diesem Grunde sind die Anm. 7 genannten strafbaren Handlungen kein Gewerbe im Rechtssinn; ebensowenig sind es gewerbsmäßiger Wucher, gewerbsmäßiger Schmuggel, gewerbsmäßiges Glücksspiel, gewerbsmäßiger Bordellbetrieb usw. Nach HildebrandtSchlegelberger Anm. 20 (auch Baumbach-Duden Anm. 2 C) sei es gleichgültig, ob das Unternehmen sich auf erlaubte oder verbotene Tätigkeit erstrecke, da kein Grund bestehe, den verbotswidrig Handelnden günstiger zu stellen als den ordentlichen Gewerbetreibenden. Es geht jedoch nicht an, solchen Personen die Vorrechte des HGB. zuzusprechen. Soweit andererseits erhöhte Pflichten oder Haftungen in Frage stehen, hilft die Lehre vom Scheinkaufmann (§5 Anm. 7ff.). Nicht ausgeschlossen wird das Vorliegen eines Gewerbes durch Anfechtbarkeit der Geschäfte z. B. wegen Betrugs (RG. bei Bolze 18 Nr. 253). Anm. 9. e) Wie eine Sache ungeachtet des Zutreffens aller sonstigen Merkmale nicht Zubehör ist, wenn sie im Verkehr nicht als Zubehör angesehen wird (§ 97 Abs. 1 Satz 2 BGB.), so ist auch eine planmäßige mit Gewinnabsicht und öffentlich ausgeübte Tätigkeit mit rechtsgültigen Geschäften kein Gewerbe, wenn die Yerkehrsanschauung sie nicht als Gewerbe, sondern als „freien Beruf" ansieht. Nach der Verkehrsauffassung werden dem Gewerbe im allgemeinen Tätigkeiten zugerechnet, die überwiegend mittels kaufmännischer oder technischer Kenntnisse und Fertigkeiten auf Gewinnerzielung gerichtet sind (vgl. Staub-Baudi Anm. 9), nicht hingegen solche, die überwiegend auf wissenschaftlicher oder künstlerischer Grundlage betrieben werden. So werden der Privatgelehrte, der Privatlehrer — Beamte kommen wegen ihrer unselbständigen Stellung hier nicht in Betracht —, der Rechtsanwalt (vgl. Vorspruch zur RAO. vom 21. 2.1936, RGBl. I S. 107), Patentanwalt (KG. in OLGR. 9, 369; KfmG. Berlin in LZ. 1907, 156), Bildhauer, Maler, Sänger (RG. 75, 52), Instrumentalkünstler, Tonsetzer, Schauspieler, Dichter, Schriftsteller, obwohl bei ihnen die Erwerbsabsicht regelmäßig nicht fehlt und auch im übrigen die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vorhanden sind, verkehrsüblich nicht zu den Gewerbetreibenden gerechnet (a. M. Wieland § 15 V 2). Eine gewisse Willkür läßt sich dabei der Verkehrsanschauung nicht abstreiten. So werden wohl der Ingenieur, der Chemiker wegen ihrer wissenschaftlichen, der Architekt wegen seiner wissenschaftlichen und künstlerischen Vorbildung nicht zu den Gewerbetreibenden zu rechnen sein, während die nicht seltene wissenschaftliche Vorbildung des Kaufmanns, des Land- und Forstwirts ihren Tätigkeiten nach der Verkehrsauffassung nicht den Charakter des Gewerbsmäßigen nimmt. Übrigens ist die Verkehrsanschauung bei den Ingenieuren, Chemikern und Architekten nicht sicher. So sind chemische Laboratorien mit geringem wissenschaftlichen Einschlag unter die gewerblichen Betriebe gerechnet worden, die unter den Voraussetzungen des § 2 durch Eintragung zu Handelsgewerben werden (AG. Magdeburg und KG. bei Sobernheim-Strauß 61 ff.). Daß der Architekt ein Gewerbe betreibt, ist jedoch in den manchmal dafür angeführten Entscheidungen nicht ausgesprochen. Das KG. behandelt in der Entsch. OLGR. 9, 365 nur eine prozessuale Frage, und die Entsch. des RG. JW. 1913, 6415 läßt nicht erkennen, ob der „Baumeister", um dessen formlose Bürgschaft es sich handelte, ein Architekt war; da er nicht im Handelsregister eingetragen war, erübrigte es sich, seine Eintragungsfähigkeit zu untersuchen. Auch für einen Gartenarchitekten ist in der Entsch. RG. 129, 403 nur ausgesprochen, daß er Kaufmann weder nach § 1 noch — mangels Eintragung —• nach § 2 sei, die Frage ob er ein Gewerbe betreibe, ist aber offengelassen worden. Bei wissenschaftlicher und künstlerischer Vorbildung gehört der Beruf aller Architekten — bauleitender, Garten- und Innenarchitekten — zu den freien Berufen. Ärzte, auch Zahnärzte und Tierärzte, werden von der Gewerbeordnung (§ 29) unter die Gewerbetreibenden gerechnet. Jedoch enthält § 6 GewO. schon die Einschränkung, daß das Gesetz auf die Heilkunde nur insoweit Anwendung findet, als es

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I. Abschnitt: Kaufleute (Würdinger)

§ 1 Anm. 10, 11 ausdrückliche Bestimmungen darüber enthält. Die Verkehrsanschauung rechnete schon immer die genannten Berufe zu den wissenschaftlichen, nicht zu den gewerblichen (RG. 64, 157; 66, 142 u. 148; 68, 188; 70, 342; 144, 2). Die Reichsärzteordnung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1433) sagt ausdrücklich: „Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe" (ähnlich die Reichstierärzteordnung vom 3. April 1936, RGBl. I S. 347). Dagegen werden die Apotheker als A p o t h e k e n b e s i t z e r zu den Kaufleuten gerechnet (RG. in JW. 1909, 501 29 ). Aber auch die Ärzte können Gewerbetreibende sein, wenn sie nämlich I n h a b e r v o n H e i l a n s t a l t e n sind, in denen den Patienten nicht nur ärztliche Behandlung, sondern auch Unterkunft und Verpflegung gegen ein Entgelt gewährt wird, das für den Inhaber eine Einnahmequelle bildet (RG. 64, 157; KG. in R J A . 2, 27; in OLGR. 8, 89; PrOVG. in DJZ. 1898, 331). Ein Handelsgewerbe ist der Betrieb einer solchen Anstalt aber nicht schon nach § 1 Nr. 1 HGB. durch Anschaffung von Nahrungs-, Genuß- oder Heilmitteln und deren Verabreichung an die Kranken — denn das ist nur Hilfsmittel des Betriebs •—, sondern kann es nur nach § 2 HGB. sein. Theaterunternehmer sind in der Regel als Gewerbetreibende anzusehen, da ihr Unternehmen, auch wenn es künstlerisch geleitet wird und edle Kunst bietet, in der Regel doch auf Gewinn angelegt ist. Das gleiche gilt bei Unternehmern von K u n s t s a l o n s für Malerei und Plastik; auch sie sind in der Regel Gewerbetreibende, selbst wenn ihr Unternehmen nicht mit Kunsthandel verbunden ist. Anm. 10. f) Kein Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist der Umfang des Betriebes (RG. in J W . 1906, 396 27 ). Der Umfang ist grundsätzlich nur für die Unterscheidung von Groß- und Kleingewerbe bedeutsam. Beim H a n d e l s g e w e r b e gilt aber eine Besonderheit. Hier kommt der Umfang nicht nur für den Unterschied von Vollkaufleuten und Minderkaufleuten (§4) in Betracht, sondern darüber hinaus auch für die Erlangung der Kaufmannseigenschaft durch Eintragung nach den §§ 2 und 3. Denn daselbst wird ein gewerbliches Unternehmen vorausgesetzt, das nach Art u n d U m f a n g einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Fehlt es daran, so bleibt das Unternehmen zwar immer noch ein gewerbliches, und es kann auch ein Handelsgewerbe nach § 1 sein, aber kein Handelsgewerbe nach § 2 oder § 3. g) Kein Merkmal des Gewerbetriebes ist Freiheit von jedem Zwange. Die Freiheit kann durch Gesetz oder Vertrag eingeschränkt sein. Der Kaufmannseigenschaft des Apothekers tut es keinen Abbruch, daß er für Waren und Preise Vorschriften zu befolgen hat ( K G J . 3, 10; R G S t . 24, 426; RG. in J W . 1895, 228 20 ; in J W . 1909 , 501 29 h a t das Reichsgericht die Beteiligung eines stillen Gesellschafters an einem Apothekenbetriebe für zulässig erachtet). Auch sonst sind vielfach Tarife festgesetzt, z. B. für die Personenbeförderungsanstalten; dies sowie der Zwang zur Innehaltung von Höchstpreisen nimmt dem Unternehmen nicht die Eigenschaft eines Gewerbes. Verkauft der L o t t e r i e k o l l e k t e u r Lose nicht als Vertreter der Lotteriedirektion, sondern selbständig, indem er sie seinerseits von der Lotteriedirektion ankauft — wenn auch mit dem Recht, die unabgesetzten Lose innerhalb einer gewissen Frist der Direktion zurückzuverkaufen —, so ist er trotz der ihm vorgeschriebenen Ar.t des Geschäftsbetriebs, der Preise und Gebühren Kaufmann nach § 1 Nr. 1 (ROHG. 23, 213; Roßbach in DJZ. 1906, 1015; a. M. RArbG. in J W . 1935, 1359 25 ; OLG. Dresden in OLGR. 12, 435). Der Pächter eines Stadttheaters ist Gewerbetreibender, auch wenn ihm vom S t a d t r a t vertragsmäßig Beschränkungen auferlegt sind (OLG. Dresden in OLGR. 8, 250). Das Merkmal des Gewerbebetriebes wird auch nicht durch die Schranken einer staatlichen Wirtschaftslenkung beseitigt, durch welche dem Unternehmer die auf eigener Initiative beruhende wirtschaftliche Dispositionsmöglichkeit genommen wird. Anm. 11. h) Liegen die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vor, so ist schon d a s e r s t e unter diesen Voraussetzungen geschlossene Geschäft als gewerbsmäßig anzusehen. Das gilt namentlich schon von den Vorbereitungsgeschäften. Wer den ersten Posten W a r e ankauft (RGSt. 27, 227), einen Gewerbegehilfen annimmt (Bolze 19 Nr. 317), einen Laden mietet, eine Ladeneinrichtung anschafft oder einen Vertrag zum Zwecke des Erwerbes eines gewerblichen Betriebes schließt (RG. in J W . 1908, 206 27 ), handelt d a m i t schon gewerbsmäßig, wenn diese Geschäfte für seinen Betrieb bestimmt sind; sie sind, wenn der Betrieb ein Handelsgewerbe ist, Handelsgeschäfte (§ 343). Auch steuerrechtlich 5«

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§ 1 Erstes Buch: Handelsstand Aura. 12, 13 ist die Betriebseröffnung einer AG. schon darin gefunden worden, daß sie chemische Versuche anstellte, um die Erfindungen, deren Ausbeutung sie beabsichtigte, zu erproben (PrOVG. in DJZ. 1911, 1562). Anm. 12. Nicht schon der Betrieb eines Gewerbes verschafft dem Unternehmer die Kaufmannseigenschaft, sondern nur der Betrieb eines Handelsgewerbes. Welche Gewerbearten oder -betriebe Handelsgewerbe sind, hat das Gesetz in den §§ 1 bis 3 geregelt (vgl.Vorbem. 1-4). Über die Grundhandelsgeschäfte des § 1 Abs.2 vgl. Anm.l9ff. Anm. 13. 3. Nur dem Unternehmer eines Handelsgewerbes kommt die Kaufmannseigenschaft zu; die Unternehmertätigkeit genügt andererseits, weshalb es unerheblich ist, wem das Betriebseigentum zusteht und für wessen Rechnung der Unternehmer handelt. 34 ; provision § 87 32 ; Importvertreter V 3 arbeitsgerichtliche Zuständigkeit § 59 2 0 ; vor § 84; § 86b 4 ; Internationales PrivatArbeitszeit § 59 3 4 ; — bei außereurorecht V 4 vor § 84; — u. Kartellrecht V 2 päischer Niederlassung § 68; Beamter ist vor §84; § 8 4 2 0 ' 2 1 ; Kaufmannseigennicht — § 59 3 ; Begriff — § 59 3 ff.; Beschaft des — § 84 33 ; Kommissionsagent griff nach Handelsvertretergesetz § 84 11 ; §84«; §87 1 8 ; Konkurs des — § 89 1 8 ; Beendigung des Anstellungsverhältnisses Konkurs des Unternehmers § 87 21 ; §66 Einl.; Betriebsstörungen § 59 4 9 ; § 87a«; § 87c 7 ; § 89 20 ; § 92a 6 ; KundenBetriebsvereinbarung § 59 3 3 ; Buße schutzklausel §87 19 ; Kündigung, ordent§ 59 2 2 ; Dienste, kaufmännische § 59 5 ; liche § 89 1 ; fristlose §89a; LuftfahrtDienstanweisung § 59 1 8 ; Dienstverhinvertreter § 92c 3 ; Musterkollektion, -laderung des — § 63; Ehefrau als — § 59 3 ; ger § 84 2 4 ; — im Nebenberuf § 92 b; Entgelt des — §59 36 ff.; Erfindung des— Pflichten des — § 8 6 1 ; Pflichten des § 59 3 2 ; Fürsorgepflicht des Prinzipals Unternehmers § 84 31 ; § 86a 1 ; Provision §62; — und Gewerbeordnung § 599 ; des—s. Provision; Rechenschaftspflicht Gehaltszahlung § 64, § 59 3 8 ff.; Gehaltsdes — § 86«; Schiffahrtsvertreter § 92c 3 ; pfändung § 59 4 4 ; GehaltschiebungsverV a vor § 84; § 8 6 b 4 ; Schmiergelder für trag § 59 4S ; Geheimniswahrungspflicht § 59 3 1 ; Gewerbegehilfe, Unterschied — § 84 19 ; § 86 7 ; § 59 40 ; Selbsteintritt as von — § 59"- 8 , ®; Gewinnanteil des — unzulässig § 8 4 ; Spesenersatz § 8 7 d ; 1 1 87 § 59®7; Gratifikation § 59 4 1 ; Haftung f ü r Tantieme des — § 87 ; § 8 7 c ; § 59 ;

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Sachregister eigenes Verschulden § 59 23 ; Haftung des — für Manko § 59 23 ; Haftung des Prinzipals für Verschulden des — V52, «i, 7i v o r § 48; Herausgabepflicht § 59 3 0 ; Hinterbliebenenversorgung § 59 42 ; —• im Konkurs des Prinzipals § 72 11 ; Konkurs des — § 7 2 " ; Krankheit des — § 63; Krankenversicherungspflicht § 63 5 ; Kündigung, ordentliche § 66, § 68; Kündigung, außerordentliche §§70 bis 72; Kündigungsschutz §66», § 70 16 ; Organe j uristischer Personen,keine — §59 12 ; Pausen §59 34 ; Pflichten des— § 59 16 ff.; Pfändungsschutz § 59 44 ; Prinzipal des — § 59 2 ; Provision § 59 3 9 ; § 65 (Neufassung); Rechte des — § 59 39 ff.; reisender — § 59 28 ff., § 55 (Neufassung)2; Ruhegehalt § 59 4 2 ; Ruhezeit § 59 3 4 ; Sicherheitsleistung § 59 33 ; Schadensersatz bei Kündigung aus wichtigem Grund § 70; Schmiergelder § 59 4 0 ; Schwangerschaft § 63 1 ; Tantieme § 59 37 ; Tarifvertrag V 3 vor §59; § 59 33 ; Tod des Prinzipals § 72 16 ; Tod des — § 72 1 5 ; Treuepflicht des — § 5 9 " ; Überstunden § 59 38 ; unverschuldetes Unglück §63 1 ; Unfallversicherung § 63 6 ; Urlaub § 59 3 6 ; Versicherungspflicht §62 1 3 , § 63 ß ; Veräußerung des Geschäfts durch Prinzipal § 72 14 ; Verschwiegenheitspflicht § 59 31 ; Verjährung der Ansprüche § 59 4 3 ; Vertragsstrafe § 59 22 ; vorübergehende Aushilfe §69; Wettbewerbsverbot §60; Wettbewerbsverbot nach Dienstbeendigung §§74ff.; Weisungsgebundenheit § 59 18 ; Zeugnis § 73; Zurückbehaltungsrecht § 59 47 ; s. auch Prinzipal. Handlungslehrling §§ 59ff.; Anwendung von Vorschriften über Handlungsgehilfen auf — § 76; Ansprüche wegen unerlaubten Austrittes §79; Arbeitszeit des — § 76 7 ; Ausbildung § 76 2 ; Begriff — § 76 l ; Berufswechsel §78; Besuch der Fortbildungsschule §76 1 3 ; Dauer der Lehrzeit § 77; Gewerblicher Lehrling, Unterschied vom— § 76 4 ; Jugendschutz und — § 76 7 ; Kündigung § 77; fristlose Kündigung §76 1 6 ; Lehrvertrag § 76 2 ; Gegensatz Anlehrverhältnis § 76 4 ; Lehrlingszüchterei § 81 2 ; Pflichten des Lehrherrn § 76°. 10 . 12 ; Pflichten des Lehrlings § 76 8 ; Probezeit § 77 3 ; Urlaub § 76 7 ; Vergütung des — § 76 10 ; Wettbewerbsverbot während der Lehrzeit § 76 14 ; kein Wettbewerbsverbot nach Beendigung der Lehrzeit § 7 6 " ; Zeugnis § 80; s. auch Lehrherr.

Handlungsreisender § 55 (Neufassung) Einl. Abschlußvollmacht § 55 (Neufassung); als Angestellter § 59 23 ff.; als vollmachtloser Geschäftsvermittler §§ 75 g, h (s. S. 674); Rechenschaftspflicht § 59 2 9 ; Reisespesen, Diäten § 59 28 ; Provision der Angestellten— § 65 (Neufassung). Handlungsvollmacht: Allgemeine Grundsätze V vor § 48; Begriff § 54 1 ; Erteilung § 54 8 ; Gesamtvollmacht § 54 14 ; Scheinvollmacht § 54 12 ; Umfang der — § 5i 2 . Handwerk, Begriff § 4 3 ; Handwerksrecht § 4 1 0 ; Unterschied zu Fabrikbetrieb § 4 4 ; handwerkliche Nebenbetriebe § 4 Handwerker § 4 3 ; Warenhandwerker als Kaufmann §1 2 5 ; Lohnhandwerker als Kaufmann N nach § 104 Art. 1 Nr. 1 u. 2; Großhandwerker als Kaufmann N nach §104 Art. 1 Nr. 3; Gesetz über Kaufmannseigenschaft von Handwerkern N nach § 104. Handwerkerinnung § 4 1 0 . Handwerkskammer § 4 1 0 ; Mitwirkung bei Eintragung von Handwerkern ins Handelsregister, N nach § 104 Art. 3. Handwerksrolle § 4 1 0 a . Hauptagenturen a.Zweigniederlassung §13®. Hauptfürsorgestelle, Zustimmung zur Kündigung § 66 Hauptgewerbe, Trennung von Nebengewerbe § 3 1 9 . Hauptniederlassung § 3 1 3 ; Anmeldung der Firma beim Gericht der — § 29"; Verlegung ins Inland § 13c; § 31 3 ; Verlegung ins Ausland § 13c 1 1 ; Zuständigkeit für Eintragung ins Handelsregister § 2 1 4 ; bei Gesellschaften nur eine —• möglich § 13 3 ; mehrere — eines Kaufmannes §13 1 ; § 1 1 5 ; s. auch Niederlassung; Sitz des Unternehmens. „Haus" als Firmenzusatz § 18 10 . Hausgehilfin § 59 Hausiererais Kleingewerbetreibender §416. Hausmeister § 59 8 . Heimkehrerschutz § 66 13 . Heiratsvermittler §1 4 8 , §2 3 ; gewerbepolizeiliche Beschränkung V ' vor § 93. Herkunftsbezeichnung § 18 2a . Hinterbliebenenversorgung der Handlungsgehilfen § 59 42 . „Hoflieferant' als Firmenzusatz § 18 2 3 ; in abgeleiteter Firma § 2 2 36. Hotelier als Kaufmann § 1 2B , § 2 1 3 . Hundezucht § 1 2 1 , § 3 2 . Hypothekenbanken §1 3 7 ; Grunderwerb von — § 6 7 . Hypothekenmäkler § 1 4 e , § 2 13 , § 926.

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Sachregister

I 3

Importvertreter V vor § 84. Industrie- U.Handelskammer § 8 4 ; N nach § 104, Art. 3. Industriebetrieb, Abgrenzung zu Handwerk § 4 4 . Ingenieur, kein Kaufmann §1 9 ; als Gewerbegehilfe § 59 8 . Inkassobüro § 2 13 . Inkassoprovision f. Handelsvertreter §8722. Inkassovollmacht §54 6 ; §55 (Neufassung) 5 ; §97. Innungen §4 1 0 , § 33 2 . Interlokales Handelsrecht Allg. E 3 5 . Internationales Handelsrecht Allg. E 3 5 f f . Interzonales Handelsrecht Allg. E 8 1 ff. Inventar, Unterzeichnung § 41 ; Sprache § 4 3 l ; Aufbewahrungspflicht § 44 2 . Inventur § 39 2 ; Ausnahme von Verpflichtung zur — § 39». Journal § 38 l 0 . Jugendliche, Sonntagsruhe § 59 34 ; Sonn-; tagsarbeit § 76 7 . Juristische Personen, § 6 5 ; Anmeldung zum Handelsregister §33; Anmeldung der Vorstandsmitglieder § 33 1 1 ; Anmeldung der Auflösung u. der Änderungen § 34 ; Anmeldung einer Zweigniederlassung § 33 15 ; ausländische — § 6 e ; Beifügung der Satzung u. Bestellungsurkunden §33 1 3 ; Erwerb eines Handelsgeschäfts durch — § 22 41 ; Erwerbsbeschränkungen einer — §6 7 ; —• als Handlungsbevollmächtigte § 54* ; — als Handelsvertreter § 8 9 b l x ; internationales Privatrecht Allg. E 4 7 f f . ; mehrere Handelsgeschäfte e iner —§ 13 2 ; Namensrecht u. Namensschutz der — § 37 23 ; Organe der — nicht Angestellte §59 1 2 ; nur ein Sitz möglich § 13 2 3 ; jedoch § 13 15 ; Veräußerung des Handelsgeschäfts durch — § 2 2 " ; § 25 2 6 ; Vollmacht bei Vertretung einer — V 3 2 vor §48. K Karenzentschädigung, § 747; § 90a 2 ; Anrechnungspflicht § 74c 1 ; Ausnahme von — § 75b; Berechnung § 74b 3 ; — im Konkurs des Prinzipals § 75e 1 ; Pfändbarkeit § 75e 2 ; Verlust der — § 75 7 ; bei Verzicht auf Wettbewerbsverbot § 75a 4 ; s. auch Wettbewerbsverbot. Kartellrecht u. Wettbewerbsrecht Allg. E 5 1 , § 2217a>18 ; u. Handelsvertreter V 2 vor §84; § 84 20 - 21 ; u. vertragliches Wettbewerbsverbot § 22 1 7 a ; § 74 2 .

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Kassabuch § 38 l 0 . Kassenbeamte, Vollmacht § 54 3 . Kassenbote als Gewerbegehilfe §59". Kassiererin als Gewerbegehilfe § 59 8 . „Kaufhaus" als Firmenzusatz § 18 20 . Kaufmann, Begriff § 1 1 f f . ; kraft Gewerbebetriebes § l 1 9 f f . ; kraft Eintragung §2 X ; § 3 " ; kraft Rechtsform § 6 1 ; Beginn u. Ende der Kaufmannseigenschaft §1 1 8 , § 2 19 , § 5 1 ff.; Umfang der Kaufmannseigenschaft § 1 1 5 , § 3 1 7 ; mehrere Handelsgeschäfte und Firmen § 1 3 l ; § 17 5 ; § 22 2 , § 1 1 5 ; Handwerker als Kaufmann, N nach § 104 (Großhandwerkergesetz); Firma §§ 17,18; internationales Recht Allg. E 4 1 ; öffentl. Hand als — § l 6 ; Bundesbahn u. Bundespost kein — § l 8 ; § 33 2 ; Scheinkaufmann § 5 7 ff.; Anmeldung zum Handelsregister § 29. Kaufmännischer Geschäftsbetrieb § 2 6 ; s. auch Unternehmen. Kellner als Gewerbegehilfe § 59 8 . Kindesvermögen, Nutznießung am — bei Erwerbsgeschäft V 3 ' vor §1. Kleingewerbe § 2 " , §4 1 2 , N nach §104 Art. 1 u. 2; Abgrenzung durch Landesregierung § 4 " ; steuerliche Buchführungspflicht § 4 2 5 . Klempner §1 26 ». Knebelvertrag u. Wettbewerbsverbot § 74a 1 0 . Kollisionsnormen Allg. E 3 ". Kommanditgesellschaft, Firma§ 19, § 3 7 " ; Gesellschafterwechsel u. Firma § 24; Firmenschutz § 37 22 2 3 ; Bestellung von Prokuristen § 48 a ; Kaufmannseigenschaft §1 1 3 , § 6 l ; Verantwortung für Buchführung § 38 7 . Kommanditgesellschaft auf Aktien § 20. Kommanditist, kein Kaufmann § 1 1 3 ; Eintritt eines — in Einzelgeschäft § 28. Kommisssionär §1 4 5 , §4 1 5 , §84®. Kommissionsagent § 84°; Provision 87 l g ; Kündigung § 89a 1 . Kommissionsgeschäft im Buchhandel § 1 4», V 3 vor § 84. Kommunalverband, Unternehmen eines — § 6 B , §36; Rechnungsabschluß §42. Konditionsgeschäft im Buchhandel § 1 V 3 vor §84. Konkurrenzverbot des Handlungsgehilfen §60; des Handelsvertreters § 8 4 i 0 ; bei Geschäftsveräußerung § 22 1 7 ff. s. Wettbewerbsverbot.

Sachregister Konkurs Eintragung ins Handelsregister §32; — u.Firma §17 1 9 ; — u. Kaufmannseigenschaft §1 18 ; — des Handlungsgehilfen § 72 13 ; — des Prinzipals § 59 41 f., § 7 2 " ; — des Lehrherrn § 77 7 ; — des Handelsvertreters §89 18 ; — des Unternehmers (Geschäftsherrn) § 87 38 ; § 87a 6 ; § 87c 7 ; § 89 20 ; §92a«. Konkursverwalter, kein Kaufmann § 1 1 3 . Fortführung des Handelsgeschäfts durch —• §31'; Veräußerung des Handelsgeschäfts durch — § 22 2 9 a ; § 25 16 ; keine Bestellung von Prokuristen § 48 3 ; Kündigung durch — u. Wettbewerbsverbot §75". Konnossement § 1 Kontenrahmen V 3 vor § 38. Kontobücher §38 10 . Kontorist als Handlungsgehilfe §59'. Konzertagentur Stellenvermittlung V 7 vor § 93; Zivilmäkler § 93 6 . Körperschaften als Kaufmann § 1 ' ; Anmeldung zum Handelsregister § 33 2 ; §36. Korrespondent als Handlungsgehilfe § 597. Krankenversicherungspflicht § 63 6 . Kundenlisten bei Geschäftsveräußerung § 22 15 ; Überlassung an Handelsvertreter §86a 1 ; keine Zurückbehaltungvon — § 87 24; § 88 a. Kundenschutz §87". Kündigung, ordentliche, § 66 1 ; § 89. Kündigung, fristlose — §70 1 ff.; Entschädigungspflicht §70 17 , § 89a 11 ; — des Anstellungsvertrages des Handlungsgehilfen §§ 66—72; — des Lehrvertrages § 77 s , § 76 16 ; — des Vertretervertrages § 89a; des Alleinverkaufsrechts § 89 a 1 ; — u. Wettbewerbsverbot §75; wichtiger Grund, Begriff § 70 8 ; wichtige Gründe des Handlungsgehilfen § 71; wichtige Gründe des Prinzipals § 72; wichtige Gründe des Lehrlings §77®; Nachschieben von Gründen § 70 6 ; fristlose Kündigung zugleich als ordentliche — § 70 3 ; fristlose — und Anfechtung § 72 17 ; § 89 a 1 ; Erklärung der fristlosen — § 701f£. Kündigungsschutz des Handlungsgehilfen § 66 9 ff., § 70 18 ; des Lehrlings § 76 1 ; kein — des Handelsvertreters § 89 2 ; kein — bei Tätigkeit in ausländischer Niederlassung § 68 4 . Kunsthandel §1 49 . Künstlername Rechtsschutz § 37 23 . Kursmäkler § 93 1 ; §95 5 ; Tagebuch § 1005.

L Laden, Begriff § 56 2 ; offene Verkaufsstellen § 59 34. Ladenangestellte § 56 1 ; Umfang der Vollmacht § 56 6 . Ladenschild § 3737. Ladenverkäufer als Handlungsgehilfe §597. Ladeschein als Wertpapier § 1 2 7 . Lagerhalter als Kaufmann §1 4 6 ; als . Minderkaufmann § 4 16 . Lagerist als Handlungsgehilfe § 597. Lagerschein als Wertpapier § 1 2 7 . Land, Unternehmen eines deutschen — § 6 4 , §36; Buchführungspflicht §38», §42. Landeszentralbank Allg. E 1 5 . § 1 3 9 . Landesrecht Allg. E Landschaften und Gewerbe § 1 6 . Landwirtschaft, Begriff § 3 2 , §1 2 1 ; — Nebengewerbe § 3 s . Laufbursche als Gewerbegehilfe § 59 2 . Lehrherr, Aufsichtspflicht §76 1 2 ; Konkurs u. Kündigung des Lehrverhältnisses § 76 7 ; Tod u. Kündigung §77»; Schadensersatzanspruch bei Berufswechsel § 78 e ; Geltendmachung von Ansprüchen §79; Strafbestimmungen §82 s. auch Handlungslehrling. Lehrlingszüchterei § 81 2 . Lehrvertrag s. Handlungslehrling. Leihanstalten §1 2 2 , §2 1 3 . Lesezirkelangestellter § 1 4 9 . Lichtspieltheater § 2 13 . Linienvertreter V 3 vor § 84. Liquidatoren s. Abwickler. locus regit actum Allg. E 4 6 . Lohnbetriebe § 1 Lohnhandwerk §132, N nach §104Art.lu.2 über Kaufmannseigenschaft — Verbindung mit Warenhandwerk § 4*. Lohnpfändung § 59 44 . Löschung s. Handelsregister Loseblattbuchführung § 43 2 . Luftverkehrsunternehmen §1 4 3 ; Vertreter von — § 92c3. M Mädchenname der Ehefrau u. Firma § 18', § 21 1 ; s. auch Handelsfrau. Mäkler s. Handelsmäkler, Zivilmäkler. Manko, Haftung des Handlungsgehilfen für — § 59 23 . Maschinenindustrie als Firmenbestandteil §18 1 ». Maschinentechniker als Gewerbegehilfe § 598 10.

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Sachregister Massenentlassung § 66". Maurermeister § l 2 6 a . Mehrarbeit § 59 34 . Messevertreter § 54 3 . Minderjähriger, Stellung im Handelsrecht V 3 6 ff. vor §1; als Prinzipal § 59 16 . Minderkaufmann § 4 ; Veräußerung des Unternehmens § 4 2 2 , § 25 4 32 ; Handlungsgehilfe eines —• § 59 4 . Mindestarbeitsbedingungen § 59 33 , § 90 a. Mindestlohn bei Einfirmenvertretern §92a; bei Handlungsgehilfen § 59 33 . Mineralquellen, Ausbeutung von — § 2 1 3 ; Mühlenbetrieb als Lohnhandwerk §1 2 9 ; als Warenhandwerk § 1 2 5 ; als Nebengewerbe § 3 9 . Münzstätten § 1 2 ». Musterkollektion und Handelsvertreter § 84 24 . Musterlager des Handelsvertreters § 8424. Mutterschutz § 66 12 .

0 Obstbau § 3 2 . offene Handelsgesellschaft, Firma § 19, § 37 37 ; Firma bei Gesellschafterwechsel §24; Haftung des eintretenden Gesellschafters §28; Entstehung unter Mitarbeiter §27 1 6 ; Kaufmannseigenschaft §1 1 3 , § 6 1 ; Namensrecht §37 2 3 ; Verantwortung für Buchführung § 38 7 ; Bestellung von Prokuristen § 48 2 . offene Verkaufsstelle § 37 37, § 59 34 , § 76'. öffentliche Hand, keine Eintragungspflicht § 36; Erwerb eines Unternehmens durch — § 22 41 ; als Kaufmann § 1 6 ; als Unternehmer § 42 2 . Ordnungsstrafe § 1 4 " ; bei unzulässigem Firmengebrauch § 37 10 . ordre public Allg. E 3 7 ; und Handelsvertreterrecht V 4 vor §84; §92c 2 . Ortsgebrauch Allg. E 2 0 . Ortstatut Allg. E 4 5 . Österreich, Fortgeltung des HGB Allg. E 3 4 .

N

P

Nachbestellung, Provision des Handelsvertreters bei — § 87". „Nachfolger" als Firmenzusatz § 2 2 37. Nachlaßverwalter, Bestellung von Prokuristen § 48 2 . Name s. Familienname, Vorname. Namensschutz für Firma § 37 23 ; für Geschäftsbezeichnung § 37 23 . „National" als Firmenzusatz § 18 24 . Nebenbetrieb, handwerklicher § 4 1 1 ; landwirtschaftlicher § 3 6 . Niederlassung, Anmeldung zum Handelsregister § 29 ; — außerhalb des Währungsgebietes § 13 2S ; Begriff § 1 3 \ § 22 2 ; — und Firma § 17 5 ; inländische — ausländischer Unternehmungen §13b 1 ff.; mehrere Niederlassungen eines Kaufmanns §13 1 , §1 1 6 ; mehrere Niederlassungen einer Handelsgesellschaft §13 3 ; Verlegung der — §13c, § 31 3 . s. auch Hauptniederlassung, Unternehmen, Zweigniederlassung, Sitz des Unternehmens. Nießbrauch am Unternehmen § 22 45 , § 25 31 . Notare, Handelsregisterbescheinigung durch — § 9 9 ; Beglaubigung der Anmeldung § 12 4 ; Ermächtigung zur Anmeldung § 12 5 . Notenbanken § 1 8 8 .

Pacht eines Gewerbeunternehmens §22 16 § 25 31 . Passiva in Bilanz § 40 7 ; vertraglicheRegelung bei Geschäftsveräußerung § 22 20 ; gesetzliche Haftung des Firmenübernehmers § 25 12 25 2e , §27; gesetzliche Haftung bei Eintritt in Firma § 28. Patentbüro § 2 1 3 . Patentrecht bei Unternehmensveräußerung § 22 15 ; — u. Ostenteignung Allg. E 7 2 76 ; Verletzung § 37 24 . Pensionsanspruch s. Ruhegehalt. Pfandbriefe, Ausgabe von — als Grundhandelsgeschäft § 1 3 7 . Pfandleihgewerbe §1 3 7 , §2 1 3 . Pfändung des Dienstlohnes § 59 44 ; der Karenzentschädigung §75e 2 ; der Provision des Handelsvertreters § 87 23. Pferdezucht §1 2 1 , §3 2 . Phantasiewerte in Firma § 18 aB . „Pilsener Bier" § 18 22 . Platzagent § 55 (Neufassung) Einl. Polizeibehörde, Einschreiten gegen unzulässige Firmen §37 1 3 ; — u. Ladenschild § 37 37. Postsendung an Inhaber einer erloschenen Firma § 31 13 . Prämienversicherung als Grundhandelsgewerbe §1 2 9 . Preismedaille bei Geschäftsveräußerung

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§ 22 1 6 .

Sachregister Prinzipal, Begriff § 59 2 ; minderjähriger § 59 16 ; Annahmeverzug des — § 59 48 ; Fürsorgepflicht § 62; wichtige Kündigungsgründe für — §72; Konkurs des — § 5 9 " ; § 7 2 " ; Tod des — §72 1 5 ; Veräußerung des Geschäfts durch — u. Anstellungsverträge §72 1 4 ; Verzicht auf Wettbewerbsverbot §75a; s. auch Handlungsgehilfe. Privatklage unter Firma §17 a l . privatrechtliche Gewerbebeschränkungen § 7 4. Probe, Aufbewahrung durch Handelsmäkler § 96. Probezeit für Handlungslehrlinge § 77; für Handlungsgehilfen § 66 3 . Prokura Anmeldung zum Handelsregister §53; Begriff § 48 1 ; Erteilung §48; Erlöschen § 53 3 ff.; Filialprokura § 50 4 ; Gesamtprokura § 4 8 " ; Umfang §49; Unbeschränkbarkeit §50; Unübertragbarkeit §52; Widerruf §52; Versteuerung § 48 a l . Prokurist kein Kaufmann §1 1 3 ; keine juristische Person als — §48'; kann nicht Prinzipal sein § 48®; kein Gemeinschuldner als — § 48®; — nicht gesetzlicher Vertreter § 49 E; kein Antrag auf Konkurseröffnung durch — § 49 3 ; Prozeßführung durch — § 49 4 -; außergerichtliche Geschäfte § 49 6 ; Grundstücksgeschäfte §49"; Selbstkontrahieren §49«; Unterschrift §51; Unterschriftszeichnung bei Gericht § 53. Properhandel, Unterschied von Handelsvertreter § 84 5. Provinzial als Firmenzusatz § 1 8 " . Provinzialfeuerversicherungsanstalt keine Kaufmannseigenschaft § 1 3 3 . Provinzialkasse § 1 3 9 . Provision des Handelsvertreters als Erfolgsvergütung § 87 4 ; was wird mit — entgolten? § 8 7 l ; § 89b 10 ; Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte § 87 6 ; Rechtsgrundlage des Anspruchs auf — § 87 3 ; Voraussetzungen des Anspruchs auf — § 87 7 ; §87a; — bei Nachbestellung §87"; — bei zugewiesenem Kundenkreis § 87 13 ; — des Bezirksvertreters § 87 10 ; — des Versicherungsvertreters § 92 7 ; des Einfirmenvertreters § 92a; — bei Vertreterwechsel § 8 7 a l ; Pfändbarkeit der — § 87 23 ; — im Konkurs des Unternehmers § 8 7 26 ; § 92a 6 ; Abrechnung über — § 87c; Delcredereprovision §86b; Inkassoprovision § 87 22 ;

Provision des Handlungsgehilfen § 5 9 39 ; § 65 (Neufassung); § 8 4 l l a ; heimliche — § 59 40; Provision des Mäklers, Zivilmäkler V 10 vor § 93; Handelsmäkler § 99; V 1 0 vor § 93. Prozeßpartei u. Firma § 17 25. Publizitätswirkung des Handelsregisters §15. Q Quittung, Ermächtigung des Überbringers yxo7 v o r g 48. R Bechenschaftspflicht des angestellten Reisenden § 59 28 ; des Handelsvertreters §86«.

Rechnungswesen, Aufgaben V 1 vor §38. Rechtsgeschäfte, Kollisionsnormen für die Form von — Allg. E 4 2 . Rechtskraft des Urteils gegen Firma § 17 **. Rechtspfleger §8 3 . Reederei § 6 6 . Registerrichter s. Handelsrichter. Reich (Bundesrepublik), Unternehmer des — § 6 4 ; als Gewerbetreibender § 1 • ; Kein Eintragungszwang § 36 ; Buchführung § 38 2 , §42. Reichsanzeiger s. Bundesanzeiger. Reichsoberhandelsgericht Allg. E 7 . reisender Handelsvertreter §55 (Neufassung) Einl. reisender Handlungsgehilfe § 59 28 ; gesetzliche Ermächtigung §§ 75g, h. Reisespesen des Handlungsgehilfen § 5 9 " ; des Handelsvertreters §87d. Rentabilität, Zusicherung der — bei Unternehmensveräußerung § 2 2 28. Reparaturbetrieb § 12». Rückversicherung § 1 3 4 . Ruhegehalt des Angestellten § 59 43 . Ruhezeit für Handlungsgehilfen § 59 34 . S Saarland, Rechtslage in — Allg. E Sachfirma §17 1 3 ; Unterscheidbarkeit §30'. Safevermietung § 1 3 8 . Sägewerk § 1 3 2 . Sanatorium §2 1 3 . Satzung, Anmeldung der Änderung zum Handelsregister § 342>3. Schankwirtschaft § 1 2 6 , § 3». Schauspieler § 1», 59 10 . Scheck, Einziehung von — als Grundhandelsgeschäft § 1

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Sachregister

Schmiergelder § 59 40 . Schneider als Warenhandwerker § 1 2 3 , § 4 8 . Schreiner als Warenhandwerker § 4 8 ; als Bauhandwerker § l 2 6 a . Schriftleiter §59 1 0 . Schuldverschreibungen, Ausgabe von — § 1 3 7 ; Übernahme von — § 1 2 1 ; Wertansatz in Bilanz § 40 8 . Schwangerschaft § 6 3 K ü n d i g u n g s s c h u t z

Speisewagenunternehmer § 1 4 2 . Speisewirt § 1 2 5 . Spinnerei §1 2 9 . Staat als Kaufmann § l 6 , § 36. Staatenlose, internationales Privatrecht Allg. E 4 0 . Staatsangehörigkeit u. Geschäftsfähigkeit Allg. E 2 9 . Stadtreisender, Vollmacht §55 (Neufassung) Einl.; — als Handlungsgehilfe § 5 9 3 8 ; — als Handelsvertreter § 55 (Neufassung) Stellenvermittlung, gewerbsmäßige V 7 vor §93. Stellvertretung V x ff. vor §48. Stenotypistin als Handlungsgehilfin § 59 7 . Steuerbilanz V 7 vor § 38. steuerrechtliche Buchfiihrungspflicht V 4 vor §38, § 44 3 , § 4 26 . Stiftungen § 33 2 , § 34 3 . stille Gesellschaft §6 4 . stille Reserven § 40 *. Subdirektion, keine Zweigniederlassung §13 7 . Syndici §59 1 0 .

Schwerbeschädigte Beschäftigung von — § 66 11 ; Kündigungsschutz § 6 6 " . Seeassekuranzmäkler § 93 Selbsteintritt, kein Recht des Handelsvertreters § 84 23 ; kein Recht des Handelsmäklers § 95 4>s. Selbstkontrahieren V 3 4 vor §48. Sensale § 1«. Sitz des Unternehmens §13 1 ; — von Handelsgesellschaften § 13 3 ; — von juristischen Personen §13 2 ; Handelsgesellschaften mit ausländischem Sitz Allg. E 4 7 ; § 13b 1 ; Sitzverlegung im Inland §13c; § 34 2 ; Sitzverlegung ins Ausland § 13c 1 1 ; Sitzverlegung vom Ausland ins Inland §13c 1 1 ; Sitzverlegung einer Zweigniederlassung § 13c 9 ; Sitzverlegung aus dem Osten Allg. E ' 9 f f . ; Doppelsitz §13 1 5 ; — im internationalen Privatrecht Allg. E 47 ; s.auch ausländisches Unternehmen. „Söhne" als Firmenzusatz § 22 37. Sonntagsarbeit § 59 34, § 76'. Sortimentsbuchhandel § 1 48 . Sozialisierung Allg. E 6 7 ff. Sozialversicherung § 1 3 3 . Sparkasse u. Gewerbe § l 6 , § 1 3 9 ; keine Bestellung von Prokuristen §54 1 3 ; Wechselzeichnung § 54 13 . Speditionsgewerbe § 1 « , § 4 " .

Tagebuch des Handelsmäklers § 100, § 38 10 ; des Kursmäklers § 100 6 ; Einsicht in — § 101; Darlegung im Prozeß §102; Strafvorschriften §103. Tankstellenhalter als Handelsvertreter § 84 7 , « Tantieme des Handlungsgehilfen § 59 37 ; des Handelsvertreters § 8 7 1 ; § 87c 1 ; Berechnung bei Karenzentschädigung § 74b 3 . Tarifvertrag § 59 33 . Techniker § 83 Telegrammadresse §17 8 , § 2 2 " . Testamentsvollstrecker, Kaufmannseigenschaft § 1 1 3 ; Eintragung im Handelsregister § 22 28 ; Fortführung des Handelsgeschäfts durch — § 27 4 26 ; Anmeldung der Firmenänderung durch — § 31 6 ; Buchführungspflicht §38"; Bestellung von Prokuristen § 48 3 ; — als Prokurist § 48«. Theater § 2 1 3 , § l 9 . Tischler § 1 2 6 . Titel in abgeleiteter Firma § 223«. Tochtergesellschaft § 13®. Torfbereitung §2 1 3 , § 3 9 . Transportverträge des Handelsvertreters §55®.

Scheinkaufmann § 5 7 ff. Scheinvollmacht §54 1 2 Schenkung an juristische Personen §6 8 ; eines Handelsgeschäfts von Todes wegen § 27 25 . Schiffahrtsvertreter § l 4 8 , §92c 3 ; V 3 vor §84. Schiffer §83. Schiffsmäkler § 93 5 . Schiffsmannschaft § 83. Schlafwagenunternehmer § 1 4 2 . Schlußnote der Handelsmäkler § 94 2 ; mit Vermerk „Aufgabe vorbehalten" §95; steuerrechtlicher Zwang zur Ausstellung der — § 946. Schmerzensgeld des Handlungsgehilfen § 6212.

§ 6612.

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T

Sachregister „Treuhand" als Firmenzusatz § 18 20 . — und Handelsregister § 8 Treuhandübertragung eines Geschäfts § 22®.

Trödler § 4 1 5 . Trinkverbot § 599. TJ 36

Überstunden § 5 9 . Uhrmacher § 1 2 5 , §4 8 . Umlaufsvermögen, Mindestwertprinzip I 40®. Umsatz § l 2 2 . Unfallversicherungspflicht in bezug auf Handlungsgehilfen § 63 6 . Unlauterer Wettbewerb und Firmenschutz § 30 3 , § 37 3 3 ; — begangen im Ausland Allg. E 4 8 ; — und Kartellrecht Allg. E « . Unteragent s. Untervertreter. Unterhalt, Begriff des — für Handlungsgehilfen § 63 4. Untermäkler V" vor §93. Unternehmen, Begriff § 22 2 ; § 13 1 , § 2 3 ; mehrere — eines Kaufmanns § 1 1 6 , § 13 1 ; mehrere — einer Handelsgesellschaft § 13 3 ; — der öffentlichen Hand § 3 6 \ §42; Rechtsschutz des — § 22 2 b ; Zwangsvollstreckung in •— § 17 3a , § 38 1 1 . Unternehmensnießbrauch § 22 4 5 , § 25 3 1 . Unternehmenspacht § 2 2 46 ; § 25 3 1 . Unternehmensveräußerung Einfluß auf Anstellungsverträge § 72 1 4 ; Einfluß auf Versicherungsverträge § 22 2 2 ; Einfluß auf Vertretervertrag § 8418> 32 ; Einfluß auf vereinbarte Wettbewerbsverbote § 74 1 3 ; der obligatorische Veräußerungsvertrag § 22 3 1 1 1 2 ff.; Erfüllung des Veräußerungsvertrages § 22 2 5 ; Mängelhaftung § 22 2 6 ; Prämienrückstand bei — § 22 2 2 ; Steuerrückstand bei — § 22 2 1 ; Wettbewerbsverbot des Erwerbers §22 1 7 ff.; Zusicherung der Rentabilität § 2 2 26 ; Voraussetzung des Rechts zur Firmenfortführung durch Erwerber § 2 2 29 ; Recht u. Pflicht der Firmenfortführung durch Erwerber § 22 3 4 ff. Gesetzliches Verhältnis des Erwerbers zu Geschäftsgläubigern § 25 17 2 0 26 26 ; gesetzliches Verhältnis des Erwerbers zu Geschäftsschuldnern § 25 1 2 ff. 20 2«; Rechtsschein des Unternehmenserwerbs § 25 8 ; Einbringung eines Unternehmens in Gesellschaft § 25®; Veräußerung eines Unternehmensteiles § 25 7 ; Veräußerung einer Zweigniederlassung § 22 42 », § 25 32 ;

Fortführung des Unternehmens als Zweigniederlassung § 22 4 0 ; Veräußerung eines landwirtschaftlichen Anbaugewerbes § 3 1 9 ; Veräußerung eines Kleinbetriebes § 4 2 2 ; § 25 4 32 ; Veräußerung an öffentliche Hand § 22 4 1 ; Veräußerung durch Konkursverwalter § 22 2 9 a , § 25 1 5 ; Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung § 25 7 ; Übernahme auf Grund ehelichen Güterrechts § 2 2 47 ; Weiterveräußerung durch Erwerber § 22 2 3 42 4 9. Unternehmensvereinigung § 2 2 38 , § 28 3 . Unternehmensvererbung § 2 2 27 , § 27 1 ff.; an Erbenmehrheit § 2 7 26 ; — und Firma § 22 2 9 a , § 27 4 ff., 14 ; Fortführung durch Testamentsvollstrecker § 22 28 , § 27 4 §31", §38"; Erbauseinandersetzung § 27 22 . Unternehmensvermächtnis § 27 23 . Unterschrift, Zeichnung der — für Handelsregister §12; Zeichnung von — bei Zweigniederlassung § 1 3 a 7 ; Aufbewahrung der •— § 35. Untervertreter § 84 8. Untervollmacht V 2 4 vor §48. Urlaub von Handlungsgehilfen § 59 36 . Urproduktion § 1 2 1 , § 2 1 3 . Usance Allg. E 2 0 . V Verarbeitung Begriff § 1 2 9 . Veräußerungs. Unternehmensveräußerung. Vereine § 6 \ § 33 2 . Vereinsname u. Firma § 30 2 . Vererbung s. Unternehmensvererbung. Vergleichsverfahren, Eintragung § 32 5 ; — u. Anstellungsvertrag §72 1 2 . Verjährung §26, § 59 4 3 , §61 8 , §89a. V 2 3 vor §93. Verkehrssitte Allg. E 2 0 46 . Verlagsgeschäft § 1 4 7 . Vermächtnis s. Unternehmensvermächtnis. Vermittlungsvertreter § 8 4 1 2 ; §§ 91 a ; 91a. Vermittlungsprovision V 7 zu § 93; § 87; § 65 (Neufassung). Vermögen, Geschäftsvermögen § 2 2 2 a ; in Bilanz § 38®. Vermögensverfall des Prinzipals § 7 2 " . Vermögensverwaltung § 1 3 8 . Verrichtungsgehilfe, Haftung für — V 6 2 vor § 48. Versicherung Prämienversicherung § 1 3 3 ; — auf Gegenseitigkeit § 1 3 3 , § 6 3 ; Übernahme der — bei Geschäftsveräußerung § 22 22 . Versicherungsanstalten, öffentliche—keine Kaufmannseigenschaft § 1 3 3 .

81?

Sachregister Versicherungsmakler § 93®. Versicherungsvertreter § 92; Ausgleichsanspruch § 89 b 1 7 ; — im Nebenberuf § 92b 1 ; — als Einfirmenvertreter § 92a. Vertragsstrafe bei Unternehmensveräußerung § 22 2 2 ; gegenüber Handlungsgehilfen § 59 2 2 ; für Wettbewerbsverbot § 75 c. Vertreter s. Handelsvertreter. Vertretung s. Vollmacht. Viehzucht § 3 2 . Vollmacht Anfechtung der — V 1 3 vor § 48; Erteilung V 1 1 vor § 48; Erlöschen V » 2 vor §48; Gesamtvollmacht V « vor §48; Haftung für Verschulden des Bevollmächtigten V 6 2 8 1 7 1 vor § 4 8 ; Handeln ohne Vollmacht V 8 1 vor § 48; Handeln unter falschem Namen V 8 1 vor §48; Mißbrauch der — V 4 1 vor §48, § 50 1 ; Scheinvollmacht § 5 4 l a , § 91; Selbstkontrahieren des Vertreters V 3 4 f f . vor §48; internationales Privatrecht Allg. E 4 3 , V 4 vor § 84. Volontär § 5 9 " ; Wettbewerbsverbot § 82a, § 75c 4 . Vorbehaltsgut der Handelsfrau V 1 3 vor §1. Vorbereitungsgeschätte, kaufmännische

Wechselunterschrift mit Firma § 1 7 3 . Weihnachtsgratifikation § 59 4 1 . Weinbau § 3 2 . Weiterveräußerung § 1 2 2 . „Werk" als Firmenzusatz § 18 2 0 . Werkmeister §83; § 5 9 " . Wertberichtigung in Bilanz §40®. Wertpapiere, Begriff § 1 2 7 ; Verwahrung §138. Wettbewerbsklausel, geheime § 75f. Wettbewerbsrecht, Verhältnis zum Firmenrecht § 37 3 3 , § 3 0 3 ; Verhältnis zum Kartellrecht Allg. E " . Wettbewerbsrerbot für Handlungsgehilfen § 60; für Handelsvertreter § 84 2 0 ; bei Geschäftsveräußerung § 22 1 7 ; — u. Kartellrecht § 22 1 7 *, § 74 2 ; V 2 vor § 84. Wettbewerbsverbot, für die Zeit nach Vertragsbeendigung des Handlungsgehilfen §74ff.; des Vollontärs § 8 2 a ; des Handlungslehrlings § 7 6 ; des Gewerbegehilfen § 74 2 ; des Handelsvertreters §90a; sonstiger Dienstpflichtiger § 90a 1 ; für außereuropäische Angestellte § 75b; Gebot der Karenzentschädigung §§ 74Abs. 2, 75b, 75c,; Verzicht auf — § 7 5 a ; Unwirksamwerden bei Kündigung § 75; Umfang der — § 74a; Vorbehalt der Aufgabe durch Handelss. auch Karenzentschädigung. mäkler § 95; durch Handelsvertreter wichtiger Grund Begriff § 70 8 ; des Hand§ 84 23 . lungsgehilfen §71; des Prinzipals § 7 2 ; 1 0 15 s Vormundschaftsgericht V ' vor § 1. des Handelsvertreters § 89a 8 ; des UnterVorname in Firma § 18* nehmers § 89a*. Vorrichtung, Pflicht zur ordnungsmäßigen Wirtschaftsrecht Allg. E 4 8 6 4 . Einrichtung von — § 62 8 . 12 Vorstand, kein Kaufmann § l l a ; An- Wöchnerin § 6 6 . 1 1 meldung des — § 3 3 ; Änderung des Z — § 34 2 . Zahlungsfristen, keine Bewilligung durch W Handelsvertreter § 55 (Neufassung)4. Währungsgebiet, Niederlassung außerhalb Zeichner als Gewerbegehilfe § 59 8 1 0 . des — § 1 3 " . Zeitungstitel, Veräußerung von — § 2 3 ' . Währungsstatut Allg. E ' 1 . Zeitungsverlag § 1 4 8 . Waren, Begriff § l 2 4 ; Firma auf — § 3 7 ' ; „Zentrale" als Firmenzusatz § 18 2 0 . Bewertung in Bilanz § 40 3 . Zeugnis§73; für Handelsvertreter §92a 1 - 4 . Warenausgang, Pflicht zur Verbuchung Ziegelei § 1 § 3 » . V 4 vor § 38. Zimmermeister § 1 2 6 a . Wareneingangsbuch V 4 vor § 38. Zirkus § 2 1 3 . Warenhandwerker § 1 a s , § 4 " ; als Kauf- Zivilagent §84 7 ; §87*. mann N nach § 104 Art. 1. Zivilmäkler, Begriff V 1 vor § 93; MäklerWarenlager § 1 2 4 , § 56 2 . vertrag V 4 vor § 93; Pflichten des — Warenprobe, Aufbewahrungspflicht des V 8 vor §93; Pflichten des Auftraggebers V 10 vor § 93; Mäklerlohn V 10 Handelsmäklers § 96. vor § 93; Herabsetzung zu hohen Lohnes Warenzeichen bei Geschäftsveräußerung Y ii vor §93; Verwirkung des Lohnes § 22l5. yis u vor Verjährung V 2 3 vor Warenzeichenrecht, Verletzung § 37 2 4 ; — und Firmenrecht § 37 3 0 . § 93; Widerruf des Mäklervertrages V 1 7

818

Sachregister vor § 93; andere Beendigungsgründe V 24 vor § 93; gewerbepolizeiliche Beschränkungen V ' vor §93; Unter- u. Zwischenmäkler V 9 vor § 93. Zoologische Gärten § 2 13 . Zurückbehaltungsrecht des Handlungsgehilfen § 59 47 ; des Prinzipals § 59 46 ; des Handelsvertreters § 8 7 " ; §88a. Zuschneider als Gewerbegehilfe § 59 8 . Zuwendungen von Todes wegen an juristische Personen § 6 7 . Zwangsrollstreckung gegen Firma § 17 32 . Zweigniederlassung Anmeldung zum Handelsregister § 13 14 , § 13a 1 , § 15 27, § 33 16 ;

ii

H O B . B d . I. {Würdinger) 2. A u f l .

Aufhebung einer — § 13 17 ; Begriff § 13 4 ff.; Buchführung in — §13 8 ; Errichtung § 13 17 , § 3 3 » , § 3 0 " ; Firma der — § 30 10 12 ; Fortführung des Unternehmens als — § 22 40 ; Filialprokura § 50 4 ; — und Grundbuch §13 1 3 ; Veräußerung einer — § 22 42 », § 25 7 2a , § 30 13 ; Verlegung einer — § 13c 9 ; Umwandlung in Hauptniederlassung § 30 12 ; —• eines ausländischen Unternehmens §13b. Zweigregister, Anmeldung im — § 34 5 . Zwischenmakler V 9 vor § 93. Zwischenzeugnis § 73 3 .

819

Großkommentare

der

Praxis

BGB-Reichsgerichtsrätekommeiitar 10. Auflage. 6 Bände.

Lexikon-Oktav.

Mitarbeiter sind u. a. Reichsgerichtsrat J. D e n e c k e , Bundesrichter D r . R. F i s c h e r , Bundesverfassungsrichter D r . G. F r ö h l i c h , Bundesrichter K. H . J o h a n n s e n , Bundesrichter D r . W . K r e g e l , Bundesrichter Dr. G. K u h n , Senatspräsident beim Reichsgericht a. D. Dr. Friedrich O e g g , Senatspräsident beim Bundesgerichtshof Professor Dr. E. P r i t s c h , Bundesrichter G. S c h e f f l e r. Bisher

erschienen: B a n d l : Einleitung. Allgemeiner Teil, Recht der Schuldverhältnisse (Allgem. Teil), §§ 1—432. Bearbeitet von Reichsgerichtsrat Johannes D e n e c k e und Senatspräsident beim Reichsgericht a. D. Dr. Friedrich O e g g. X, 756 Seiten. 1953. Kunsthalbleder D M 76 — Band II: §§ 433—853 bearbeitet von Bundesrichter Dr. Georg Kuhn, Reichsgerichtsrat Johannes D e n e c k e , Bundesrichter D r . Robert F i s c h e r , Richter am Bundesverfassungsgericht Dr. Georg F r ö h l i c h , Senatspräsident beim Reichsgericht D r . Friedrich O e g g , Senatspräsident Prof. Dr. Erich P r i t s c h , Bundesrichter Georg S c h e f f l e r. E t w a 884 Seiten. 1953. S U B S K R I P T I O N S P R E I S Kunsthalbleder D M 85,40 Ladenpreis ab 1. J a n u a r 1954 Kunsthalbleder D M 94,— Band i i i , Lieferung 1: §§ 854—928, bearbeitet von Reichsgerichtsrat Johannes D e n e c k e und Bundesrichter Dr. Wilhelm K r e g e l . 259 Seiten. 1953. S U B S K R I P T I O N S P R E I S D M 22,75 S U B S K R I P T I O N S P R E I S D E R B Ä N D E I I I — V I etwa D M 200,—

Presse-Urteile: „Neben der Einfügung der neueren Judikatur, die sich zum Teil auch auf die unteren Gerichte (insbesondere Landesarbeitsgerichte) und Verwaltungsgerichte miterstreckt, sind in diesem Teil des Kommentars auch erfreulich zahlreiche Hinweise auf wichtiges neueres Schrifttum zu Einzelfragen gegeben. So erfüllt die Neubearbeitung alle Anforderungen, die man an sie stellen kann. Der Reichsgerichtsrätekommentar ist damit wieder der zuverlässige und unentbehrliche Berater der Praxis, der er seit Jahrzehnten gewesen ist." Juristische Rundschau, Heft 9, 1953 „. . . so besteht kein Zweifel, daß das Werk seinen alten Platz unter den Großkommentaren schon bald wieder in vollem Umfange einnehmen wirdi." Neue Juristische Wochenschrift 32, 1952 „Welchen Wert die neue Auflage für die Praxis hat, bedarf wohl keiner weiteren Ausführungen. In der Praxis genießt der Kommentar bislang den Vorzug vor den anderen Großkommentaren zum BGB. Diese Stellung wird die 20. Auflage wohl ohne Zweifel behalten." D e r Deutsche Rechtspfleger 3, 1953

WALTER D E GRUYTER & CO. / B E R L I N W 3 5

Großkommentare

der

Soeben

Praxis

erscheinen:

HACHENBURG

GMBH-Gesetz

6. Auflage • 4 Lieferungen Mitarbeiter: Rechtsanwalt Dr. Walter S c h m i d t , Düsseldorf. Rechtsanwalt Dr. "Wolfgang S c h i l l i n g , Mannheim, Rechtsanwalt Dr. Max K r e i f e 1 s , Köln. Lieferung 1: Allgemeine Einleitung, §§ 1—12 GmbH-Gesetz mit ausführlichen Erläuterungen. Groß-Oktav. 325 Seiten. 1953. SUBSKRIPTIONSPREIS DM 26,20 (gilt bis zum Erscheinen der letzten Lieferung). Das Standardwerk des GMBH-Rechts, das an der Seite der größten wissenschaftlichen Kommentare zum BGB und HGB steht, ist durch die Neubearbeitung von Sachkennern wieder auf den heutigen Stand gebracht. Das Werk behandelt so in erschöpfender Weise die gesamte Literatur undi Rechtsprechung und ist f ü r den Anwalt, den Prozeßrichter, den Registerrichter und die Rechtsabteilungen von Industrie und Handel in gleicher Weise unentbehrlich. An der soeben erscheinenden ersten Lieferung hat Max H a c h e n b u r g selbst noch mitgewirkt. Die stark erweiterte Allgemeine Einleitung gibt neben dem Vergleich der GmbH mit der Personalgesellschaft einerseits und der AG andererseits auch einen einzigartigen Uberblick über die ausländischen Rechte und über den Stand der Reformvorschläge zum GmbH-Gesetz. Neben der Wiedergabe des Textes des österreichischen, schweizerischen und f r a n zösischen GmbH-Gesetzes werden diese Gesetze bei den Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen in rechtsvergleichender Darstellung mitbehandelt.

BRUCK-MÖLLER

Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz und zu den Allgemeinen Versicherungsbedingnngen unter Einschluß des V e r s i c h e r u n g s v e r m i t t l e r r e c h t s Begründet von Prof. Dr. jur. Ernst B r u c k f . Neubearbeitet von Prof. Dr. jur. Hans M ö l l e r . 8. Auflage. 1953. Groß-Oktav. Gesamtumfang etwa 1500 Seiten. Voraussichtlich 5 Lieferungen erscheinen im Abstand von fünf bis sechs Monaten. Lieferung 1: E i n l e i t u n g , §§ 1—15 a VVG. 314 Seiten. SUBSKRIPTIONSPREIS DM 29,— (gilt bis 4 Wochen nach Erscheinen). Ladenpreis DM 34,—. Ausführlich kommentiert werden nicht nur die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der im Gesetz geregelten Versicherungszweige (Feuer-, Hagel-, Tier-, Transport-, Haftpflicht-, Lebens- und Unfallversicherung), sondern z. B. auch jene der Kranken-, Kraftfahrt-, Einbruchdiebstahl-, Leitungswasser-, Hausrat- und Speditionsversicherung. Breiten Raum nimmt auch die Darstellung des V e r s i c h e r u n g s v e r m i t t l e r r e c h t s ein, wird doch in Verbindung mit den §§ 43—18 VVG nicht nur das Außenverhältnis zum Versicherungsnehmer erörtert, sondern auf Grund des neuen Handelsvertreterrechts auch das A g e n t u r v e r h ä l t n i s , unter besonderer Berücksichtigung der P r o v i s i o n s p r o b l e m e . So ist das Werk f ü r jeden, der sich mit den Fragen des Versicherungsvertragsoder Versicherungsvermittlerrechts zu befassen hat, u n e n t b e h r l i c h , insbesondere f ü r V e r s i c h e r e r , V e r s i c h e r u n g s v e r t r e t e r , V e r s i c h e r u n g s m a k l e r , Ver sich eru ngsn ehm er kr eise, Gerichte, ^ ^ Rechtsanwälte. ^ ^ ^ ^ Es handelt sich um den e r s t e n G r o ß k o m m e n t a r z u m g e samten Privatversicherungsrecht.

W A L T E R D E G R U Y T E R & CO. / B E R L I N W 3 5

Das Recht d e r offenen Handelsgesellschaft Systematisch dargestellt von Prof. Dr. Alfred H U E C K . 2. Auflage.

Groß-Oktav.

V I I I , 353 Seiten.

1951.

Ganzleinen D M 2 8 , — . „In der vorliegenden Form ist das Werk mit seiner systematischen Darstellung des Rechts der OHG nicht nur ein wertvolles Informations- und Nachschlagebuch für den Anwalt und Richter, sondern mit Rücksicht der Bedeutung der OHG im heutigen Wirtschaftsleben ist es auch von Nutzen für wirtschaftliche Verbände und juristische Büros größerer Betriebe. Sie haben die Möglichkeit, sich schnell und eingehend über die Fragen, die sich aus der Stellung der OHG im Wirtschaftsleben und aus Rechtsbeziehungen zu ihr ergeben können, zu informieren. Für den Praktiker ist von besonderem Wert, daß das Eindringen in die Probleme durch zahlreiche Beispiele erleichtert wird." D l e Berliner Wirtschaft 52, 1951 „Der Verfasser gibt eine umfassende Darstellung des geltenden Rechts der OHG unter Verzicht auf rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtungen. Die Grundgedanken sind in seltener Klarheit unter eingehender Berücksichtigung der Rechtsprechung und Rechtslehre herausgearbeitet, aber auch Probleme von geringerer Bedeutung haben eingehende Berücksichtigung gefunden. Es handelt sich um ein Standardwerk für Theorie und Praxis, das sich durch Tiefgründigkeit der Erörterungen auszeichnet. Zahlreiche Beispiele erleichtern das Eindringen in die Problematik und lassen dadurch das Werk auch für unseren juristischen Nachwuchs förderlich erscheinen." Monatsschrift für Deutsches Recht

" W A L T E R D E G R U Y T E R & CO. / B E R L I N

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WILLENBÜCHER

Das Kostenfestsetzungsverfahren und die deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte nebst ergänzenden landesrechtlichen Vorschriften. 15., völlig neu bearbeitete Auflage. Herausgegeben von Justizamtmann P. H o f m a n n , Ministerialrat Dr. K. S c h ä f e r und Erster Staatsanwalt Dr. J . A. G r a f Westarp. Oktav. X I I , 5 4 0 Seiten. 1951 mit Anhang: Das Kostenrecht in der Deutschen Demokratischen Republik von P e r s i k e. 28 Seiten. Preis des Werkes einschließlich Anhang: Ganzleinen D M 3 2 , — Nachtrag: Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Kostenrechts vom 7. 8. 1952, sowie die ab 1. 8. 1952 geltenden Tabellen zu den Rechtsanwalts- und Gerichtsgebühren. 27 Seiten (einseitig bedruckt). 1952. D M 3,20. „Der Willenbücher ist die einzige moderne systematische Darstellung des Kostenfestsetzungsverfahrens. Es ist daher außerordentlich zu begrüßen, daß dieses Werk durch die vorliegende Neuauflage auf den neuesten Stand gebracht worden ist. In erstaunlicher Vollständigkeit sind auch diesmal wieder Entscheidungen und Äußerungen des Schrifttums herangezogen worden. Besonders wertvoll ist, daß auch das sehr zersplitterte Kostenwesen auf den Gebieten der Rückerstattung, des Höferechts sowie der Währungsumstellung mit einbezogen worden i s t . " Zeitschrift für Zivilprozeß, Berlin-München

J. S C H W E I T Z E R

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