Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch: Band 2 [2. Aufl., Reprint 2021] 9783112393444, 9783112393437

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Kommentar zum

allgemeinen Deutschen

Handelsgesetzbuch Von

Hermann Staub.

— Ausgabe für Österreich — bearbeitet von

Dr. Oskar Pisho. Privatdozent an der Universität Wien.

Zweite Auflage der österreichischen Ausgabe.

Zweiter Band.

Wien, 1910. fflanzfche h. u. k. Hof-Verlags- und Univerfitäls-Buchhandlung. I.. Rohlmarht 20.

Das Recht der Übersetzung in andere Sprachen bleibt vorbehalten.

Buchdruckerei der Manzschen k. u. k. Hof-Berlag-- und UniversitätS-Bichhandlung in Wien

Inhalt des zweiten Bandes. Viertes Buch. Bon -e« Handelsgeschäfte«. Bon den Handelsgeschäften im allgemeinen.

Erster Titel.

Seite Begriff der Handelsgeschäfte.

Erster Abschnitt.

Zweiter Abschnitt.

Art. 271—277

Abschließung der Handelsgeschäfte.

Vierter Abschnitt.

Erfüllung der Handelsgeschäfte. Art. 337—359

Zweiter Titel.

Bom Kaufe.

Dritter Titel.

Bon dem Kommissionsgeschäfte.

Vierter Titel.

Bon dem Speditionsgeschäfte.

Erster Abschnitt.

1

Art. 278—316

44

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Dritter Abschnitt.

Fünfter Titel.

.........................................

Art. 317—323

Art. 324—336

........................

166

..............................

184

.

206

...........................................................

Art. 360—378 ......................................... Art. 379—389

....................................

416 479

Bon dem Frachtgeschäfte.

Bon dem Frachtgeschäfte überhaupt.

Art. 390—421

........................

508

Zweiter Abschnitt. Bon dem Frachtgeschäfte der Eisenbahnen insbesondere. Art. 422—431

586

Zusatz zum vierten Buche.

Das Recht der Personenbeförderung.............................................. 629

Index..................................................................................................................................

Berichtigungen zum zweiten Bande. S. 224, letzte Zeile der Erläuterung zu Art. 337: statt § 21 richtig § 27.

S- 354, neunte Zeile des § 15: statt § 23 richtig § 29. S. 608, int § 5 soll es statt Art. 428 richtig heißen: Art. 427.

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Viertes Buch. Von den Handelsgeschäften. Küster Met.

Von den Handelsgeschäften im allgemeinen. ®rftrr Abschnitt.

Begriff der Handelsgeschäfte. Artikel 271. Handelsgeschäfte sind: s. Der Kauf oder die anderweite Anschaffung von Waren oder anderen beweglichen Sachen, von Staatspapieren, Aktien oder anderen für den

Handelsverkehr bestimmten Wertpapieren, um dieselben weiterzu ver­ äußern; es macht keinen Unterschied, ob die Waren oder anderen be­

weglichen Sachen in Natur oder nach einer Bearbeitung oder Ver­ arbeitung weiter veräußert werden sollen; 2. die Übernahme einer Lieferung von Gegenständen der unter Z.

(

bezeichneten Art, welche der Übernehmer zu diesem Zwecke anschafst; 3. die Übernahme einer Versicherung gegen Prämie;

die Übernahme der Beförderung von Gütern oder Reisenden zur See

und das Darlehen gegen Verbodmung. Vorbemerkung zu Art. 271 bis 273: Einteilung der Handelsgeschäfte. Die genannten drei Artikel behandeln die Frage, welche Rechtsgeschäfte als Handels­ geschäfte zu betrachten sind. In ihnen ist der Kreis der Handelsgeschäfte er­ schöpfend geregelt (ROH. 10, S. 262; Canstein L, S. 93), soweit nicht durch Landesgesetze auch andere Geschäfte als Handelsgeschäfte erklärt worden sind. Dabei unterscheidet das Gesetz solche Geschäfte, welche unter allen Umständen, gleichviel, ob sie einzeln oder in größerer Zahl abgeschlossen werden, Handelsgeschäfte sind, sogenannte absolute Handelsgeschäfte (Art. 271); solche, die bei gewerbe­ mäßiger Abschließung Handelsgeschäfte sind, sogenannte relative Handels­ geschäfte (Art. 272); und endlich solche, welche weder an sich noch bei gewerbe­ mäßigem Abschlüsse Handelsgeschäfte sind, es aber dann werden, wenn jemand, der durch den gewerbemäßigen Betrieb von absoluten und relativen HandelsStaub, Haxdelb-esetzbiich für Österreich. II. s. Aust.

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Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

geschäften Kaufmann ist, sie abschließt, sogenannte akzessorische Handels­ geschäfte (Art. 273). Die beiden letzteren Arten faßt man auch zusammen unter dem Namen subjektive Handelsgeschäfte und nennt im Gegensatze dazu die erstere Art objektive Handelsgeschäfte. Die beiden ersteren Arten faßt man wieder zu­ sammen unter dem Namen Grundhandelsgeschäfte, weil ihr gewerbemäßiger Ab­ schluß die Grundlage eines Handelsbetriebes und der Kaufmannsqualität des Handel­ treibenden sein kann; die letztere Art nennt man dann im Gegensatze hiezu Neben­ handelsgeschäfte, weil sie die Grundlage eines Handelsbetriebes nicht sein können, sondern nur zu einem Handelsbetriebe als ihn ermöglichende oder sichernde oder erleichternde Geschäfte hinzutreten (akzessorische Handelsgeschäfte). lettüng.

Der vorliegende Artikel behandelt von diesen verschiedenen Arten die absoluten Handelsgeschäfte. Es sind diejenigen Geschäfte, bei denen nach der Meinung des Gesetzgebers der Grundzug des Handels, Güterumlaufsvermittlung in der Absicht des Gewinnes (vergl. Z 1 zu Art. 1), regelmäßig so sehr hervor­ tritt, daß schon das einzeln abgeschlossene Geschäft als Handelsgeschäft gilt. Solche absolute Handelsgeschäfte zählt das Gesetz vier auf:

§ 1.

3 1. Der Spekulationseinkauf. Er besteht in der Anschaffung einer beweglichen Sache in der Absicht ihrer Weiterveräutzerung in Natur oder in bearbeitetem Zustande. Jeder einzelne Bestandteil dieser Begriffsbestimmung bedarf der Erläuterung.

1. Die Anschaffung. Wissenschaft und Judikatur definieren diesen Begriff dahin:

§ 2.

H 2.

„Anschaffung ist jedes auf den Erwerb von Eigentum gerichtete entgeltliche Vertra,gsgefchäft (RG. 20, S. 10; 21, S. 32; 21, S. 36; 22, S.128; 24, S. 109; 26, S.35; 26,©.50; Plenarbeschluß des RG.vvm30.Juni 1893 in RG. 31, S. 17; Randa I., S. 37; Lehmann, HR., S. 70 u. a. m.). Angesichts dieser Übereinstimmung von Doktrin und Rechtsprechung erscheint es überflüssig, diese Begriffsbestimmung noch besonders zu rechtfertigen. Nur kurz mag auf folgendes hingewiesen werden. Daß die Entgeltlichkeit zum Begriffe der Anschaffung gehört, ergibt der Grundgedanke des Artikels und die Voranstellung des Kaufes im Gesetze; daß ein Vertragsgeschäft vorliegt, beruht auf gleichem Grunde, entspricht übrigens dem Sprachgebrauche. Daß die Eigentumserwerbsabsicht zum Begriffe gehört, ergibt die Boranstellung des Kaufes und die Absicht der Weiterveräußerung, von welcher dieses Geschäft getragen sein muß Im einzelnen sind hienach Anschaffungsgeschäfte im Sinne dieses Artikels: vor allem der Kauf, den das Gesetz selbst exempli causa erwähnt und voranstellt*); sodann die Bestellung zur Lieferung; der Tausch; die Annahme an Zahlungsstatt (ein im Handelsverkehre ziemlich häufiger Fall, z. B. bei Wechseln sRG. in Strafsachen 11, S. 146] oder bei Waren, wenn der Bermögensverfall des Schuldners droht); das depositum irreguläre (insbesondere das sogenannte Depositengeschäft, vergl. RG. 42, S. 9); die locatio, conductio irregularis; das pignus irreguläre, insbesondere (RG. 21, S. 36) die uneigentlichen Lombardgcschäfte, das heißt diejenigen Geschäfte, bei denen der Darlehensgeber, welcher Wertpapiere zu seiner Sicherheit erhält, befugt ist, an Stelle der empfangenen Wertpapiere andere von gleicher Art zurückzugewähren (Pollitzer 446; Hasenöhrl L, S. 58). Alle diese Geschäfte sind Anschaffungsgeschäfte und werden zu absoluten Handelsgeschäften, wenn sie abgeschlossen werden in der Absicht der Weiterl) Der Berkaus ist kein absolutes Handelsgeschäft (AdlCl. 227, 410).

(Vergl. § 23.)

3

Begriff der Handelsgeschäfte. . Art. 271.

Veräußerung, und machen den, der sie gewerbemäßig abschließt, zum Kauf­ manne. Keine Anschaffungsgeschäfte sind dagegen: das Mieten einer § Sache, weil die Absicht eines Eigentumserwerbes fehlt; das Nehmen zum regulären Pfande aus gleichem Grunde (RG. 21, S. 36); der Erwerb durch Schenkung durch Empfang zur Mitgift, weil zwar Eigentum erworben wird, aber nicht entgeltlich; selbstverständlich nicht Erwerb durch Delikt, was kaum der Erwähnung bedarf, da überhaupt kein Rechts­ geschäft vorliegt (Behrend, § 26, Anm. 7), durch Spiel oder Wette (Gold­ schmidt I., § 47, Anm. 5; dagegen Hasenöhrl I., S. 57, Note 6); Erwerb durch Erbschaft, weil kein Vertragsgeschäft vorliegt; Finden, Okku­ pation, Jagd aus gleichem Grunde (vergl. hiezu überall RG. 31, S. 18 und Pollitzer, S. 446; Canstein I., S. 105; Hasenöhrl I., S. 58; Randa I., S. 37); die Übernahme von Sachen zum Zwecke der Veräußerung im eigenen Namen auf Rechnung des Auftraggebers (RG. 40, S. 185). Kein Anschaffungsgeschäft ist ferner die Übernahme der Aktien durch die Simultangründer. Denn nicht die Aktienurkunden sind die vertragliche Gegenleistung für die Einlage, sondern die Aktienrechte; die letzteren werden durch die Aktienurkunden nur verbrieft. Weder sie noch auch die Aktienrechte sind Gegenstände, welche durch abgeleiteten Erwerb aus fremdem Vermögen in das des Gründers übergehen, also „angeschafft" werden, die Anteilsrechte entstehen vielmehr als Rechte des Gründers. Dies hat das RG. in dem in § 1 zitierten Plenarbeschluß (RG. 31, S. 17) zutreffend ausgeführt, im Gegensatze zur konstanten früheren Praxis (vergl. insbesondere die früheren Urteile RG. 22, S. 128; 26, S. 35; Bolze 11, Nr. 562). Dieselben Erwägungen greifen auf die Übernahme von Aktien bei der Sukzessivgründung und bei der Kapitalserhöhung Platz, so daß im Gegensatze zu RG. 22, S. 116 und 26, S. 50 auch hier ein An­ schaffungsgeschäft verneint werden muß (näheres hierüber Staub bei Hold­ heim 3, S. 61; gegen ihn Bendixen bei Holdheim 3, S. 148; zust. jedoch Förtsch, Anm. 4 a. E. zu Art. 271). Das gleiche gilt von der Übernahme konvertierter Pfandbriefe im Gegensatze zu RG. 24, S. 108; 20, S. 10; 27, S. 50; von dem Bezüge von Stammprioritäten von der Aktien­ gesellschaft durch Hergabe von Stammaktien und Zuzahlung eines Bar­ betrages (RG. 21, S. 32).

4.

Insbesondere ist die Selbsterzeugung nicht als Anschaffung auf-. §5. zufassen, weil kein Vertragsgeschäft vorliegt. Die Bearbeitung selbstgewon­ nenen Materials zum Zwecke des Verkaufes (Bergbau, Ziegelei, Stein­ bruch, Bernsteingräberei, Weinbau) ist kein absolutes Handelsgeschäft (Hasen­ öhrl I., S. 56; Pollitzer, S. 445; Blaschke-Pitreich, S. 285; Can­ stein I., S. 105; Randa L, S. 37. Der OGH- nimmt nunmehr nach mannigfachem Schwanken in der Judikatur (für die richtige Ansicht: AdlCl. 1417, 1350, 1560; dagegen AdlCl. 1236, 1703, 1444) den richtigen Stand­ punkt ein (AdlCl. 1971, 2366); in der letzterwähnten Entscheidung wurde richtig hervorgehoben, daß es auf den Umfang und die kaufmännische Organisation des Betriebes nicht ankomme (anders AdlCl. 1236). Gänzlich belanglos ist die Unterscheidung, ob die Urproduktion int Betriebe der Land­ wirtschaft oder des Bergbaues stattfindet. Diese Unterscheidung lag dem Urteile bei AdlCl. 1327 zu Grunde, wo die Gewinnung von Naphtha auf eigenem Grunde deshalb als Handelsgeschäft erklärt wurde, weil Naphtha kein landwirtschaftliches Bodenprodukt sei (gegen diese Begründung siehe bei

1*

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Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

Blaschke-Pitreich, S. 285). Gleichgültig ist dabei, ob die Erzeugung aus eigenem oder fremdem, z. B. gepachtetem Grundstücke erfolgt. Wer einen Steinbruch pachtet, schafft die unbewegliche Bodensubstanz, nicht fertige Steine an (RG. 6, S. 9; RG. in Strafsachen 27, S. 263; vergl. unten § 8 und ferner § 5 zu Art. 275). Die Gewinnung von Mineralien auf ge­ pachtetem Grunde behufs Veräußerung ist kein Handelsgeschäft ^AdlCl. 1475, in den Gründen wurde richtig hervorgehoben, daß durch die Anschaffung sofort der Erwerb der beweglichen Sache selbst erfolgen müsse; AmtlS. 1003). Vgl. auch Bolze 13, Nr. 260 (das Recht, nach Bedarf Kies sich zuzueignen für den bestimmten nach Kubikmetern festgesetzten Preis). Auf den Namen kommt es dabei überall nicht an.

$6.

2. Eine bewegliche Sache muß der Gegenstand der Anschaffung sein, damit bei hinzutretender Absicht der Weiterveräußerung ein absolutes Handelsgeschäft vorliege. Was darunter zu verstehen ist, bestimmt sich allerdings zunächst nach bürgerlichem Rechte. Insoweit ist die Bemerkung Behrends (§ 26 bei Anm. 3) richtig. Allein nicht alles, was nach bürgerlichem Rechte als bewegliche Sache gilt, ist als Gegenstand des hier vorliegenden absoluten Handelsgeschäftes geeignet. Vielmehr ergibt sich, wenn auch das Gesetz nicht expressis verbis eine Einschränkung macht, doch aus seinem Grundgedanken und seinen Exemplifikationen die folgende Bestimmung: Die bewegliche Sache muß Gegenstand des Handelsverkehres sein. Denn überall handelt es sich um den Güterumlauf vermittelnde Ge­ schäfte, und darunter können solche nicht verstanden werden, loelche wegen ihres Gegenstandes diesem Kreise nicht angehören. Dazu kommt, daß das Gesetz den Begriff Ware voranstellt und die Wertpapiere nur insoweit als geeignete Gegenstände dieses Geschäftes betrachtet, als sie für den Handels­ verkehr bestimmt sind. Der elektrische Strom wird zwar von der Handelswelt oft als Sache aufgefaßt (vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 83, N. 6). Die Elektrizitätsanstalten sind jedoch keine Kaufleute, da sie den elektrischen Strom, den sie liefern, nicht anschaffen, sondern erzeugen (Staubb, Anm. 38 zu § 1). Ob es sich um vertretbare oder nicht vertretbare, bestimmte oder Gattungssachen handelt, ist gleichgültig.

§7«

Im einzelnen sind hienach geeignete Gegenstände dieses Handelsgeschäftes: Waren jeder Art — diese hebt das Gesetz selbst hervor (auch Geld kann dazu gehören, z. B. wenn Bijouteriefabrikanten Goldmünzen aufkaufen, um sie einzuschmelzen sGoldschmidt I., § 47, Anm. 21a, 22]); Staatspapiere (das sind die Kreditpapiere des Staates, nicht seine Wechsel und Schuldverschreibungen); Aktien jeder Art (diese betrachtet das Gesetz stets als für den Handelsverkehr bestimmt, obgleich dies doch auf die vinkulierten Namensaktien kaum zutrifft sRG. 36, S. 39]), sonstige Wertpapiere, wenn sie für den Handelsverkehr bestimmt sind. Für den Handelsverkehr bestimmt sind sie dann, wenn sie auf den Inhaber gestellt oder durch Indossament übertragbar sind, nicht auch dann, wenn ihre Übertragung Zession erfordert. Zu solchen Wertpapieren gehören auch Wechsel, wenn sie auf Order gestellt sind, nicht kaufmännische Ver­ pflichtungsscheine, die nicht an Order gestellt sind (ROH. 24, S. 257; vergl. RG. 26, S. 43). Von Wertpapieren wohl zu scheiden sind die bloßen Legitimationspapiere (vgl. 8 1 zu Art. 307 und 8 6 zu Art. 313).

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

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Bewegliche Sachen liegen auch dann vor, wenn es sich um § 8.

loszutrennende Bestandteile des Grund und Bodens handelt (Behrend, § 26, Anm. 3; Canstein I., S. 103; Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 103; Blaschke-Pitreich, S. 292); Früchte auf dein Halm (Str. Arch. 83, S. 350), Holz auf dem Stamm zum Abschlagen werden wie bewegliche Sachen behandelt (RG. vom 15. Februar 1894 in IW., S 144), ebenso Kauf eines Hauses zum Abbruch (GZ. 8, S. 633, Nürn­ berg). Darin liegt kein Widerspruch mit dem, was oben in § 5 gesagt ist. Über den Unterschied von Pachtung des Steinbruches und Kauf der zu brechenden Steine siehe RG. 6, S. 4. Pachtung ist anzunehmen, wenn Vertragserfüllung und Preis von dem Umfange der Ausbeute unabhängig sind (anders GlU. 15.070; vergl. auch Krainz-Ehrenzweig, § 369, Note 10d). Bgl. weitere Beispiele 8 5 zu Art. 275. Keine geeigneten Gegenstände dieses absoluten Handels- § 0*

geschästes sind Forderungen, die nicht in für den Handel bestimmten Wertpapieren verkörpert sind, z. B. Sparkassenbücher, auch wenn sie Inhaber­ papiere sind (Randa II., S. 39, Note 73), Geschäftsanteile an eine Gesellschaft m. b. H. oder Gesellschaftsanteile (Goldschmidt I., § 47, Anm. 19); Bezugsrechte auf Aktien. (AdlCl. 579); ferner Urheberrechte (Behrend, § 26, Anm. 4; Randa II., S. 37); mit Unrecht rechnen Gareis-Fuchsberger, Anm. 8, auch Forderungen und Individualitäts­ rechte dazu, denn das Gesetz hat deutlich zu erkennen gegeben, daß es unkörperliche Sachen, Rechte, nur dann als Gegenstände des absoluten Handelsgeschäftes betrachtet, wenn sie in für den Handelsverkehr be­ stimmten Wertpapieren verkörpert sind (vergl. RG. 26, S. 45), auch nicht ein Vermögensinbegriff (Handelsvermögen), (dagegen die Gründe der ersten Instanz in AdlCl. 2025), eine Berlassenschaft (Behrend ebd.), ein Handelsunternehmen?) 3. Mit der Absicht der Weiterveräutzerung in Natur oder in be- oder ver- H 10. arbeitetem Zustande muß das Geschäft abgeschlossen sein, damit es ein absolutes Handelsgeschäft sei. a) Die Absicht der Weiterveräußerung. Dieselbe muß vorhanden sein zur Zeit der Anschaffung. Anschaffung eines Wertpapieres zum Zwecke der Kapitalsanlage ist z. B. kein absolutes Handelsgeschäft (P. 1289). Das Geschäft ist kein absolutes Handelsgeschäft, wenn die Absicht der Weiter­ veräußerung zur Zeit der Anschaffung nicht vorliegt und später dennoch eine Weiterveräußerung eintrat. Das Geschäft hört umgekehrt nicht auf, absolutes Handelsgeschäft zu sein, wenn die Absicht der Weiterveräußerung vorlag, aber hinterher nicht verwirklicht wurde, wenn z. B. der Käufer eines Spekulationspapieres es schließlich zur dauernden Anlage behält (Randa II., S. 47). Die Absicht muß nicht bloß vor Handen, sondern erkennbar H 11»

vor Handen sein. Sie darf kein bloßes Internum geblieben sein. Die Erkennbarkeit ist zwar im Gesetze nicht ausdrücklich gefordert, aber nicht zu entbehren, weil sonst die Gegenpartei davon überrascht werden könnte, daß ein Geschäft nach den handelsrechtlichen Regeln zu beurteilen sei (Hahn; Cosack, S. 28). Die Erkennbarkeit kann sich aus ausdrück­ lichen Erklärungen des Anschaffenden oder aus den Umständen ergeben, 2) Ob der Kauf und der Verkauf eines Handelsgeschäftes ein akzessorisches Handels­ geschäft ist, vergl. 8 6 zu Art. 273.

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§ 12.

§13.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

aud) aus der Persönlichkeit des Anschaffenden, aus der Menge der Ware (AdlCl. 1043), aus der Natur derselben; Anschaffung von Lombarden z. B. sind absolute Handelsgeschäfte, weil diese Aktien Gegenstand des börsemäßigen Verkehres sind; Kauf von Aktien einer noch nicht im Betriebe befindlichen Aktiengesellschaft, deren Rentabilität sich noch nicht beurteilen läßt (AdlCl. 531); Kauf von Aktien gegen Einschuß durch einen Bankier absolute Hanbelsgeschäfte, weil die Absicht der Veräußerung offenbar ist: wer Geld fest anlegen will, kaust sich so viele Papiere, als er bezahlen kann (vgl. AdlCl. 470, 1231; ROH. 8, S. 47; 14, S. 241; 14, S. 188). Überhaupt bietet der einem Börsengeschäfte ähnliche Vorgang des Geschäftsabschlusses ein genügendes Kennzeichen für die Absicht, die angeschaffte Ware weiter zu veräußern (AdlCl. 469). War die Ab­ sicht zu veräußern objektiv erkennbar, so kommt es nicht daraus an, ob in concreto der Gegenkontrahent sie gekannt hat (Behrend, § 26, Anm. 15). Die Absicht der Veräußerung muß endlich wesentlicher oder unmittelbarer Zweck der Anschaffung sein, bloß nebensächliche oder eventuelle Absicht der Weiterveräußerung genügt nicht. So z. B., wenn Gegenstände zum eigenen Gebrauche an­ geschafft werden, aber zugleich beabsichtigt wird, sie nach gemachtem Ge­ brauche wieder zu veräußern (Behrend, § 26, Anm. 17; Hasenöhrl I., S. 64; ROH. 14, S. 265; Einkauf von Vieh zum Zwecke der Viehzucht ist nicht Handelsgeschäft, ebensowenig Einkauf von Tieren von einem Menageriebesitzer). Die Absicht der Veräußerung muß derjenige beweisen, der die Handelsgeschäftsnatur behauptet (Randa II., S. 42). b) Die Veräußerung, welche beabsichtigt sein muß, ist dasselbe Rechtsgeschäft wie die Anschaffung, nur vom umgekehrten Standpunkte aus. Das er­ geben deutlich die Worte: weiter zu veräußern. Veräußerung ist hienach jedes auf Übertragung des Eigentums gerichtete entgeltliche Vertrags­ geschäft: Verkauf, Vertauschung, Hingabe an Zahlungsstatt, das depositum irreguläre, das pignus irreguläre, das uneigentliche Lombardgeschäft (vgl. oben § 2). Unter den Begriff der Veräußerung fällt daher nicht die bloße Erfüllung eines bereits abgeschlossenen Rechts­ geschäftes. Wer also eine Sache anschafft, um ein bereits abgeschlossenes Beräußerungsgeschäft zu erfüllen, schließt nicht dasjenige absolute Handels­ geschäft ab, welches dieser Artikel behandelt (Hahn, § 11 — überzeugend begründet —; vgl. Thöl, §§ 33, 34; Behrend, § 26, Anm. 16; Hasenöhrl I., S. 62; Pollitzer, S. 448; Randa II, S. 47; anderer Ansicht Goldschmidt, § 48, Anm. 12; Puchelt, Anm. 9; Makower, Anm. 8; Canstein L, S. 106). Unter den Begriff der Veräußerung fällt nicht das Hingeben zum regulären Faustpfand, das Vermieten siehe oben § 4. Die von einem Gastwirte zum Zwecke der Beherbergung vorgenommenen Ankäufe von Betten und Möbeln sind keine absoluten Handelsgeschäfte (ROH. 22, S. 239; vgl. auch AdlCl. 1685). Auch das Verschenken gehört nicht hicher, denn die Veräußerung muß entgeltlich sein. Dagegen kommt es nicht darauf an, zu welchem Preise die Veräußerung intendiert ist und ob in concreto die Erzielung eines Gewinnes beabsichtigt war; denn die Gewinnabsicht ist bei diesem Geschäfte nur regelmäßiges, nicht wesentliches Merkmal (P. 1280; Hahn, § 15; Behrend, § 26, Anm. 22; Pollitzer, S. 448; Hasenöhrl I., S. 64; dagegen leugnen dies Goldschmidt I., S. 563; Cosack, S. 27 und Canstein I., S. 100). Als wesentliches Merkmal

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

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hätte es vom Gesetze hervorgehoben werden müssen. Kauf von Kaffee im großen, um ihn an Bekannte zum Selbstkostenpreise abzugeben, ist daher absolutes Handelsgeschäft, ebenso Kauf durch die Offizierskasinos. Daher sind auch die Anschaffungsgeschäfte der Konsum- und Rohgenossen­ schaften Handelsgeschäfte (AdlCl. 374, aber mit unzutreffender Begründung; dagegen AdlCl. 348), womit jedoch noch nicht gesagt ist, daß diesen Korporationen Kaufmannseigenschaft zukommt (vgl. 8 2 zu Art. 4). Die Veräußerung muß nach der Absicht des Gesetzes den Gegenstand selbst erfassen. Ist Gegenstand der Veräußerung eine andere Sache und soll der angeschaffte Gegenstand nur das Mittel bilden, um jenen anderen Gegenstand zum Zwecke der Ver­ äußerung zu bearbeiten oder auszustatten, nur der Hilfsstoff, der in einem anderen gewerblichen Erzeugnis aufgeht, so kann man nicht von einer Veräußerung des angeschafften Gegenstandes sprechen (Canstein L, S. 101). Beispiele: Glasur beim Töpfer (AdlCl. 1689); Leim beim Buchbinder (AdlCl. 1588); die Anschaffung der Farben zum Färben der Wollstoffe (AdlCl. 992, 1834, dagegen AdlCl. 1904); die auf Waren aufzuklebenden Etiketten (AdlCl. 1397); Zwirn und Nadel beim Schneider, Kleister und Pinsel beim Tapezierer, das sind Arbeits­ mittel; Knöpfe, Futter beim Schneider (ROH. 7, S. 240), Goldrahmen beim Gemälderestaurator (Busch, Archiv 21, S. 358), die Seife beim Tuchwalker (AdlCl. 464), Kisten und Leinwand zum Zwecke der Ver­ packung, selbst wenn sie besonders angerechnet werden (Behrend, § 26, Anm. 17), das sind nur Zutaten. Dagegen ist die Anschaffung von Siphonslascherr seitens des Sodawasserfabrikanten nicht als Anschaffung von Emballage anzusehen, da der Konsument das Sodawasser ohne die dazugehörige Flasche überhaupt nicht bestimmungsgemäß benutzen kann (AdlCl. 1596). Insbesondere gehört auch nicht hieher die Anschaffung von Leinwand und Öl und Rahmen durch Künstler (AdlCl. 1575), von Schreibmaterialien durch den Schriftsteller, von Druckpapier durch die Zeitungsunternehmung (AdlCl. 1600); denn hier ist das Äeistesprodukt Gegenstand der Veräußerung, nicht das Material, beim Handwerk dagegen prävaliert die Materie (z. B. bei den Anschaffungen des Pseudomalers). (Dagegen Hasenöhrl I., S. 67.) c) In Natur oder in be- oder verarbeitetem Zustande kann die Veräußerung beabsichtigt sein. An sich hätte es zweifelhaft sein können, ob die Anschaffung dadurch nicht aufhört, ein absolutes Handelsgeschäft zu sein, daß die Veräußerung der Sache in veränderter Gestalt beabsichtigt wird. Diesen Zweifel schneidet das Gesetz ab. Bearbeitung und Ver­ arbeitung sollen auf die Natur des Geschäftes ohne Einfluß sein. Das Anschafsungsgeschäft bleibt daher Handelsgeschäft, auch wenn der ver­ wendete Rohstoff als Bestandteil eines neuen Produktes erscheint (AdlCl. 372 — Kauf von Essig durch einen Likörerzeuger; in gleichem Sinne AdlCl. 213, 652, 1263 — Hopfenanschaffung durch einen Brauer; AmIlS. 789 sSpR. 183]: Kauf von Mehl durch den Bäcker). Die in AdlCl. 1324 und 1634 zum Ausdrucke gebrachte Ansicht, daß die Substanz der angeschafften Ware nicht verändert werden darf, daß daher das in Art. 271, Z. 1, erwähnte Handelsgeschäft nicht vorliegt, wenn durch einen chemischen Prozeß ein neues Produkt hergestellt wird, steht auch in der Judikatur vereinzelt da. Dadurch werden die zahlreichen Anschaffungs­ geschäfte der Handwerker, welche eigenes, das heißt von ihnen

§14.

§ 15.

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Art. 271.

angeschafftes, nicht ihnen übergebenes Material be- oder ver­ arbeiten, zu absoluten Handelsgeschäften, die Handwerker selbst zu Kaufleuten, wenn auch unter Umständen nur zu Minderkaufleuten. So die Brauer, Müller, Fleischer, Schneider, Tischler, Klempner, Schuh­ macher, Uhrmacher, Gerber, Bäcker (vgl. hierüber Zusatz 1 zu Art. 10 und die dort zitierte Judikatur). Endlich ist es auch gleichgültig, ob die Anschaffung zu dem Zwecke geschieht, um durch den Warenumsatz Gewinn zu erzielen oder um durch den Kaufpreis bloß die Entlohnung für die Bearbeitung oder Verarbeitung zu erlangen (Blaschke-Pitreich, S. 286).

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Be- oder Verarbeiten also soll ohne Einfluß sein. Aber das ist zugleich die Grenze. Liegt mehr vor, soll die Sache in ein Grundstück hineingearbeitet und integrierender Bestandteil eines Grundstückes werden, so ist die Grenze überschritten (Randa II, S. 40). Dann ist die Sache nicht mehr bloß be- oder verarbeitet, sondern hat aufgehört, bewegliche Sache und Gegenstand des Handelsverkehres zu sein, es ist dann gewissermaßen ein Grundstücksteil angeschafft, und das fällt unter den vorliegenden Artikel nicht, weil es sich in demselben um eine Anschaffung zum Zwecke der Weiterveräußerung handelt. Das be­ deutet: die Sache soll so veräußert werden, wie sie angeschafft wurde, das heißt so, daß sie auch in der Hand des Erwerbers noch eine beweg­ liche Sache ist und Gegenstand des Handelsverkehres sein kann. Dagegen genügt, um die Handelsgeschäftsqualität auszuschließen, nicht, daß der Gegenstand, bewegliche Sache bleibend, Pertinenzstück des Grundstückes werde (vgl. unten § 18).

$17.

Man ist denn auch darüber einig, daß die Anschaffungen eines Bauunternehmers dann nicht Handelsgeschäfte sind, wenn er die an­ geschafften Gegenstände dazu verwenden will, um einen übernommenen Bau zu errichten. Er beabsichtigt dann nicht mehr, die angeschafften be­ weglichen Sachen als solche zu veräußern (ROH. 11, S. 329; RG. in Strafsachen 18, S. 363). Der Bauunternehmer ist in diesem Falle nach der in Deutschland herrschenden gemeinen Meinung kein Kaufmann (RG. 14, S. 233; so auch AdlCl. 919, 941, 1201, 1969). In der Mehrzahl der Fälle hat sich jedoch der OGH. auf den Standpunkt gestellt, daß es bloß darauf ankomme, daß die Sachen als bewegliche angeschafft werden und der Umstand, daß sie durch die der Veräußerung vorangehende Bearbeitung unbeweglich werden, gleichgültig ist (AdlCl. 877, 1187, 1495, 1499, 1651, 1655, 1859); in diesem Sinne auch OGH., 18. Juni 1906, ZBl. 1906, Nr. 365, wo die Registrierungspslicht eines Eisenbahn­ bauunternehmens ausgesprochen wurde. Die richtige Ansicht ist bei Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 97, vertreten. Es wurde übrigens in fast allen den angeführten Entscheidungen (insbesondere AdlCl. 1357, 1561 szweite Jnstanzj, 1659) auf den Umstand Gewicht gelegt, daß der Bau auf Rechnung des Bauherrn geführt wird (vgl. auch BlaschkePitreich, S. 292, Note 10); dort, wo der Käufer der Materialien dieselben auf eigene Rechnung verbaut und erst den fertigen Bau ver­ äußert, nimmt auch die österreichische Judikatur nicht das in Rede stehende absolute Handelsgeschäft an; nur die Gründe der zweiten Instanz in AdlCl. 1859 nehmen auch in diesem Falle in der Materialanschaffung dieses Handelsgeschäft an.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

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Aber anders soll es sein, wenn der Bauunternehmer die angeschafften Materialien besonders berechnet und bezahlt erhält (ROH. 13, S. 343; RG. in Strafsachen 18, S. 363; zweite Instanz bei AdlCl. 1696; Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 100; Behrend, §31, Anm. 9). Indessen kann es nicht für zutreffend erachtet werden, daß die Sache in diesem Falle anders liegen soll (vgl. Makower, Anm. 4a; Gold­ schmidt, S. 684). Denn auch in diesem Falle will der Bauunternehmer die angeschafften Materialien nicht mehr als bewegliche Sachen und nicht bloß be- oder verarbeitet veräußern, sondern derart hineingearbeitet in ein Grundstück, daß sie wesentliche Bestandteile desselben werden. Die besondere Berechnung ändert an diesem entscheidenden Punkte nichts. Denn immerhin werden nicht die Materialien als solche bezahlt, sondern nur, wofern und nachdem sie Bestandteile des Grundstückes geworden sind, also die Errichtung des Grundstückes oder das errichtete Grundstück wird auch in diesem Falle bezahlt. (So auch die Begründung bei AdlCl. 1770.) Deshalb sind richtiger Ansicht nach die Anschaffungs­ geschäfte der Bauunternehmer, der Maurermeister, Zimmer­ meister und überhaupt aller Bauhandwerker — Bauklempner, Bautischler, Dachdecker, Gas- und Wasserrohrleger — keine absoluten Handelsgeschäfte, sofern ihre Tätigkeit darin besteht, daß sie die angeschafften Materialien derart in das Grundstück hineinverarbeiten, daß sie wesentliche Bestandteile derselben werden. Pflasterung und Re­ gulierung einer Straße ist kein Handelsgeschäft (ROH. 15, S. 257); Bau­ unternehmer sind keine Kaufleute (RG. 14, S. 233; Bolze 6, Nr. 631; 9, Nr. 711a; RG. in Strafsachen 18, S. 363); desgleichen Eisenbahn­ bauunternehmer (RG. 14, S. 231; dagegen AdlCl. 605, 717, 1199); Errichtung einer Badeanstalt ist kein Handelsgeschäft (Bolze 3, Nr. 461). Auch damit kann man die handelsgeschäftliche Natur nicht begründen, daß man das Hineinarbeiten in das Grundstück als Nebenleistung konstruiert. Unzutreffend hat z. B. das RG. in Bolze 7, Nr. 365, die Handelsgeschäftsnatur bejaht, obwohl es sich um Lieferung und Legung des Parketts handelte, weil das Legen Nebenleistung sei. Der Begriff der Nebenleistung ist dabei nicht faßbar. Da Ent­ scheidende ist, daß die Gegenstände nicht in beweglichem Zustande, sondern nach Hineinarbeitung in das Grundstück und nur so geliefert werden sollen. Dagegen reicht aber nicht jede Verbindung des angeschafften Gegenstandes mit dem Grundstücke aus, um die Handelsgeschäftsnatur zu beseitigen. Soll die Sache bloß Pertinenzstück des Grundstückes, nicht wesentlicher Bestandteil desselben werden, also bewegliche Sache bleiben, so liegt Veräußerung im Sinne dieses Artikels vor (Anschaffung eines Wandspiegels, der befestigt werden soll, elektrische Klingeln; vgl. OLG. Marienwerder in Seufferts Archiv 48, S. 78 — Vertrag über Aufstellung der zur elektrischen Beleuchtung erforderlichen Maschinen und Apparate, also bewegliche Sachen, die durch ihre Auf­ stellung Pertinenzstück des Grundstückes werden). Denn die Pertinenzqualität nimmt dem Gegenstände nicht die Eigenschaft der beweglichen Sache und macht sie nicht ungeeignet, Gegenstand des Handelsverkehres zu sein; Blitzableiter und Haustelegraphen verlieren aber nach der Ansicht des OGH. (AdlCl. 1969) durch ihre Verbindung mit dem Hause ihre Eigenschaft als bewegliche Sachen. Zu beachten ist, daß für die an-

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Begriff der Handelsgeschäfte. Art. 271. geführten Fälle nur gesagt ist, daß die Anschaffung kein Handelsgeschäft nach Art. 271, Z. 1, bildet, weil die Absicht der Veräußerung einer beweglichen Sache fehlt. Die Übernahme der Verarbeitung der beweg­ lichen Sachen in ein Grundstück kann aber sehr wohl für beide Teile ein akzessorisches Handelsgeschäft sein trotz der Bestimmung des Art. 275 (vgl. 8 2 zu Art. 275).

§ 19.

Z. 2. Der Spekulationsverkauf. Er besteht in der Übernahme der Lieferung von Gegenständen der unter Z. 2 bezeichneten Art mit der Absicht, sie zu diesem Zwecke anzuschaffen. Es ist dieselbe Handelsoperation, von welcher Z. 1 handelt, nur in umgekehrter Reihenfolge ihrer Glieder (Hahn, § 18). Dort liegt An­ schaffung einer Sache in der Absicht ihrer Veräußerung, hier Veräußerung einer Sache mit der Absicht der Anschaffung vor. Dort soll Gewinn erzielt werden, indem man eine Sache anschafft, um sie teurer weiter zu veräußern; hier, indem man eine Sache, die man nicht hat, veräußert, um sie billiger anzuschaffen; dort kauft man und verkauft alsdann, hier verkauft man und kauft alsdann. Kurz definiert wird das Geschäft als Veräußerung einer beweglichen Sache mit der Absicht, sie anzuschasfen. Da in dieser Begriffsbestimmung die Kriterien des unter Z. 1 behandelten Geschäftes wiederkehren, so gelten die Erläuterungen der einzelnen Bestandteile der Definition auch hier.

§ 20.

1. Die Veräußerung. Sie ist, wie oben in § 12 auseinandergesetzt, das auf Übertragung des Eigentums gerichtete entgeltliche Vertragsgeschäft. Alle dort gemachten Erklärungen gelten auch hier. Insbesondere muß es sich auch hier um Veräußerung beweglicher Sachen handeln. Die Lieferungs­ übernahmen der Bauunternehmer und Bauhandwerker sind keine absoluten Handelsgeschäfte. Vgl. oben § 17. Ob der Übernehmer die zu liefernde Ware selbst oder nur die Rohprodukte anschafft, um diese selbst zu verarbeiten, ist unerheblich (Randa II, S. 46). Die Geschäfte der in § 1163 ABGB. erwähnten Lieferanten, das sind Personen, die auf eine Bestellung hin die Lieferung einer Sache in bestimmter Zeit versprechen, ohne die zur Herstellung notwendige Arbeit selbst zu verrichten oder nur zu leiten (Dniestrzanski, S. 39), sind absolute Handelsgeschäfte, wenn die Anschaffung Nachfolgen soll (nicht gerade „nachfolgt", wie Gareis-Fuchsberger, Anm. 13, im Hinblick auf das Lieferungsgeschäft des früheren preußischen Rechtes sagen). Für die Unterstellung der Lieferungsübernahme unter die Bestimmung des Art. 271, Z. 2, ist es immer gleichgültig, ob dieselbe nach bürgerlichem Rechte als Kauf- oder Lohnvertrag anzusehen ist (vgl. Dniestrzanski, S. 39, Rote 3; näheres bei Art. 338).

§21.

§22.

2. Die bewegliche Sache. Hier gilt dasselbe wie in § 6. Insbesondere kann es sich um spezielle oder um Gattungssachen handeln (AdlCl. 524; ROH. 6, S. 31). Enger ist der Begriff des Lieferungsgeschäftes nach Art. 338 (dort ist Erfordernis: vertretbare Sache, ROH. ebd.; RG. 13, S. 14, 17).

§23.

3. Die Absicht der Anschaffung muß im Augenblicke der Veräußerung, der Lieferungsübernahme vorhanden sein. Ist sie vorhanden, dann bleibt das Geschäft absolutes Handelsgeschäft, auch wenn es nachträglich nicht realisiert wird. Das Wort „anschafft" in dieser Ziffer scheint zwar dagegen zu sprechen, doch läßt der Grundgedanke des Artikels keine andere Deutung zu, und mit Unrecht bemerken daher Gareis-Fuchsberger (Anm. 14): „anschafft, nicht bloß anschafsen will oder anschaffen wird". Es ist also unerheblich, ob man die Sache, die man anzuschaffen gedenkt, schließlich aus eigenem Vorrat,

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

11

dessen Existenz und Größe man nicht gekannt, oder den man ursprünglich zur Effektuierung nicht verwenden wollte, liefert, oder ob man gar überhaupt nicht liefert, sondern das Geschäft durch Difserenzzahlung reguliert (Hahn, Note 55; Behrend, § 26, Anm. 31; Pollitzer, S. 452). Ist aber die Absicht nachträglicher Anschaffung nicht vorhanden, so ist das Geschäft kein absolutes Handelsgeschäft (AdlCl. 1916); also wenn man den Gegenstand besitzt oder im eigenen Bergwerke erzeugt (AdlCl. 409; Hasenöhrl L, S. 69; Blaschke-Pitreich, S. 271) und im Hinblicke darauf das Ver­ äußerungsgeschäft schließt, auch wenn man schließlich doch die Sache an­ schafft. Kein absolutes Handelsgeschäft ist daher das, was man eigentlich Berkaus nennt, das heißt dasjenige Verkaufsgeschäft, an welches sich die Übergabe unmittelbar anschließt (vgl. § 2, Note 1); es müssen vielmehr Vertragsschluß und beabsichtigte Lieferung tatsächlich auseinander liegen, wenn auch nicht gerade ein Lieferungsgeschäft auf Zeit vorzuliegen braucht. Die Übernahme der Lieferung muß im Bewußtsein des Unternehmers eine ungedeckte sein. Kein absolutes Handelsgeschäft liegt ferner vor, wenn man das Anschaffungsgeschäft schon geschlossen hat und zu seiner Erfüllung das Veräußerungsgeschäft vornimmt (Goldschmidt, § 48, Anm. 9; Hahn, § 18; Behrend, § 26, Anm. 30; Randa II., S. 45; Blaschke-Pitreich, S. 271; Pollitzer, S. 471; AdlCl. 997 Insbesondere Gründe der zweiten Instanz]; AdlCl. 1382; anders Puchelt, Anm. 9; Canstein I., S. 109; AdlCl. 1371).

Über Erkennbarkeit der Absicht § 11; Gewinnabsicht §12. 4. Die Anschaffung, welche beabsichtigt sein muß, ist bereits in §§ 1 ff. er­ schöpfend erläutert.

Z. 3. Die Übernahme einer Versicherung gegen Prämie. 1. Den Gegensatz hiezu bildet die Versicherung auf Gegenseitigkeit. Diese §24. letztere ist kein absolutes Handelsgeschäft (ROH. 4, S. 201; RG. 14, ©.237; AdlCl. 692, 868, 962 sJud. Buch Nr. 110]; AdlCl. 1372; Hasenöhrl L, S. 70; Canstein L, S. 112, Blaschke-Pitreich, S. 272; Pollitzer, S. 454; Krainz-Ehrenzweig, § 3893); Randa II., S. 47; vgl. Hupka, Gegenentwurf eines Gesetzes über den Versicherungsvertrag, S. 2, S. 186 [§ 179, Ms. 2]).4) Der Wegweiser, um den Unterschied zwischen beiden Versicherungen festzustellen, ist die gesetzliche Bezeichnung gegen Prämie. Während Behrend (§ 26, Anm. 37) diese Worte für überflüssig hält, enthalten sie nach unserer Ansicht das einzige entscheidende Kriterium. Eine Versicherung liegt in beiden Fällen vor. Bei der einen wird die Ver­ sicherung gegen Prämie übernommen, das heißt der eine Teil übernimmt die Tragung der Gefahr, der andere zahlt ein Äquivalent dafür. Bei der Versicherung auf Gegenseitigkeit dagegen wird ebenfalls die Versicherung übernommen, aber es wird kein Äquivalent gezahlt, sondern als Gegen­ leistung wird die Versicherung des Gegenkontrahenten gegen seine Gefahr stipuliert. Am anschaulichsten tritt das Verhältnis hervor, wenn es sich lediglich um zwei Kontrahenten handelt. Dafür, daß A die Gefahr des B übernimmt, verpflichtet sich B in dem einen Falle zu einer Geldzahlung, in dem anderen Falle dazu, seinerseits die gleichartige Gefahr des A zu tragen. Versichern sich mehrere auf Gegenseitigkeit, so wird das Verhältnis

3) Kann aber akzessorisches Handelsgeschäft sein (Art. 273, 274) (vergl. unten § 29). 4) Der Regierungsentwurs eines Gesetzes über den Versicherungsvertrag geht in § 158, Abs. 2, von der irrigen Voraussetzung aus, daß alle Verstcherungsgeschäfte Handelsgeschäfte sind.

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§ 25.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

wohl komplizierter, aber nicht andersartig. Die Gegenleistung dafür, daß die bisherigen Genossen die Gefahr des neu hinzutretenden Genossen über­ nehmen, besteht bei der Gegenseitigkeitsversicherung darin, daß der letztere die Gefahren der anderen mitzutragen sich verpflichtet. Und auch dadurch, daß die Bereinigung der sich gegenseitig versichernden Genossen eine juristische Person geworden ist, wird die Sache nicht anders (vgl. zweite Instanz bei AdlCl. 575). Denn immerhin besteht doch auch die juristische Person nur um der Mitglieder willen und durch die Mitglieder (vgl. Goldschmidt, System § 69). Unter Festhaltung dieser Kriterien liegt das Wesen der Prämien­ versicherung nicht gerade in der Bestimmtheit der Gegenleistung (zust. Randa II., S. 48). Die außerordentlich häufige Vertragsbestimmung, daß die Prämie dadurch geringer wird, daß der Versicherte am Reingewinne des Versicherers teilnimmt, ändert an der Natur der Prämienversicherung nichts. Und ebenso hört der Charakter der Gegenseitigkeitsversicherung dadurch nicht auf, daß die Vereinigung nach ihren Satzungen Vorauszahlungen verlangt, und ebensowenig dadurch, daß von diesen Vorauszahlungen nicht alles zurück­ gezahlt wird, was nach Berechnung der Schadenverteilung übrig bleibt, sondern ein Teil zur Bildung von Reservekapitalien angesammelt wird (anscheinend anders AdlCl. 805). Denn das sind lediglich geschäftliche Modalitäten, durch welche das Ziel der Versicherungen, die Bezahlung der Schäden, am besten ge­ sichert wird (AdlCl. 928, 970; Canstein I., S. 112; ROH. 4, S. 199; RG. 14, S. 238; dagegen AdlCl. 805). Wenn dagegen eine Gesellschaft sich zwar Gesellschaft auf Gegenseitigkeit nennt, aber nicht bloß mit ihren Mitgliedern Versicherungsverträge schließt, sondern auch mit Fremden, so sind diese letzteren Verträge Versicherungsverträge gegen Prämie, und die Gesellschaft hat Kaufmannsqualität (RG. 28, S. 313), z. B. der österr. allg. Beamten­ verein (AdlCl. 882; Canstein I., S. 113). 2 Liegt Prämienversicherung vor, so ist dieselbe absolutes Handelsgeschäft, gleichviel, welcher Art die versicherte Gefahr ist. Versicherungen gegen Hagel, gegen Feuer, auch wenn es sich um Grundstücke handelt (P. 413; ROH. 5, S. 12); Transportversicherungen; Hypothekenversicherungen (ROH. 5, S. 335); Unfallversicherungen; Jnvaliditätsversicherungen; Rückversicherungen; Seeversicherung (AdlCl. 213); Kreditversicherung (AdlCl. 2112: Delkredere­ übernahme gegen Provision); auch die Lebensversicherung, selbst wenn man dieselbe nicht für eine eigentliche Versicherung halten sollte; denn jedenfalls hat das HGB. dieselbe für eine solche erachtet (Gareis-Fuchsberger, Anm. 16, vgl. Randa II., S. 48, Note 89). Im österreichischen Recht fehlen derzeit besondere Bestimmungen über den Versicherungsvertrag; die veralteten Bestimmungen des ABGB.(§ 1288 ff.) haben kaum ein Anwendungsgebiet (Krainz-Ehrenzweig, § 389). Das Versicherungsregulativ (Bdg. v. 5. März 1896, RGBl. Nr. 31) hat für das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherten nur insofern privatrechtliche Bedeutung, als die Aufnahme gewisser Bestimmungen in die staatlich zu genehmigenden Bersicherungsbedürfnisse angeordnet erscheint (Krainz-Ehrenzweig a. a. O.). Die aufgenommenen Bestimmungen er­ langen hiedurch die Bedeutung von leges contractus. Da die Prämienversicherung Handelsgeschäft ist, so kommt in erster Linie das Handelsgewohnheitsrecht zur Anwendung (Krainz-Ehrenzweig a. a. O.). Für die Seeversicherung kommt innerhalb seines örtlichen Geltungs­ gebietes das zweite Buch des cod. d. comm. zur Anwendung (siehe I. Band,

Begriff der Handelsgeschäfte. Art. 271.

13

S. 1; Hupka, Gegenentwurs, S. 2). — Eine Kodifikation des Versicherungs­ rechtes ist in Vorbereitung. Die Regierung hat im Dezember 1907 dem Herrenhause einen Entwurf zu einem Gesetze über den Versicherungsvertrag vorgelegt (Beilage 30). Eine eingehende Kritik dieses Entwurfes unb eine Ausarbeitung eines vollständigen Gegenentwurfes enthält die oben angeführte Schrift von Hupka. Vgl. über den Regierungsentwurf auch K. Adler in WZ. 35, S. 651. Nach §§ 1, 2 VersReg. ist zur Errichtung von Versicherungsanstalten staatliche Konzession erforderlich, die nur Aktiengesellschaften und auf dem Prinzipe der gegenseitigen Haftung beruhenden Vereinen zu erteilen ist; Gesellschaften m. b. H. sind vom Betriebe von Bersicherungsgeschäften aus­ geschlossen (§ 1, Abs. 2 GmbHG.). Die privatrechtliche Gültigkeit von Ber­ sicherungsgeschäften ist aber auch bei Vorliegen gewerbemäßigen Betriebes von dem Vorhandensein der erforderlichen Konzession nicht abhängig.

Z. 4. Seetransport und Darlehen gegen Verbodmung. Über Normen und Literatur des österreichischen Privatseerechtes siehe Band I, S. 1.

§26.

Zusatz 1. Nach österreichischem Rechte gehören zu den objektiven Handels- § geschästen auch Börsegeschäfte. Das Gesetz vom 1. April 1875, RGBl. Nr. 67 (Börsegesetz), enthält hier­ über folgende Bestimmungen:

27.

§ 12: „Als Börsegeschäfte sind jene Geschäfte anzusehen, die im öffent­ lichen Börselokale in der festgesetzten Börsezeit (§ 3) über solche Verkehrsgegenstände geschlossen worden sind, welche an der betreffenden Börse gehandelt und notiert werden dürfen." § 14: „Börsegeschäfte sind als Handelsgeschäfte zu betrachten." 1. Damit ein technisches Börsegeschäft vorliegt, müssen demnach folgende Voraus­ setzungen erfüllt sein:

a) Der Abschluß mutz im öffentlichen Börselokale erfolgt sein; nicht etwa in einem Nebenraume oder auf dem Korridor (B. Mayer, Die Effektenbörse und ihre Geschäfte, S. 136). Auch bei den parlamen­ tarischen Beratungen zum Börsegesetz wurde dies hervorgehoben (Stenogr. Prot. der VIII. Session, S. 4140). Selbstverständlich ist nur das Lokal einer inländischen Börse gemeint (Weishut, S. 150). Geschäfte, die an ausländischen Börsen geschlossen wurden, können niemals Börsegeschäfte im Sinne des § 12 BörsG. sein. Eine andere Frage ist es, ob solchen Geschäften in Österreich jene Rechts­ wirkungen zukommen, die nach den Gesetzen des betreffenden auswärtigen Staates den an der Börse geschlossenen Geschäften beigelegt werden. Die Börse muß weiters im Sinne des § 1 BörsG. von der Regierung genehmigt sein; anderenfalls liegt der Begriff der Börse nicht vor (B. Mayer, S. 10). Der Name Börse ist selbstverständlich unentscheidend. Z. B. ist die „Trautenauer Warenbörse" keine Börse, sondern bloß ein Markt, der jeden Mittwoch in öffentlichem Lokale abgehalten wird (Enquete I., S. 273). Ein Geschäft ist nur dann im Börselokale geschlossen, wenn Anbot und Annahme im Börselokale erfolgen (OGH., 6. Juni 1900, HB. 1901, Nr. 17; Weishut, S. 151). Die Parteien müssen nicht gerade im Börselokale selbst anwesend sein; sie können auch dort selbst anwesende Vertreter abschließen (OGH. in ZBl. 1908, Nr. 242); es liegt sohin kein technisches Börsegeschäft vor, wenn der eine im Börse­ lokale befindliche Kontrahent mit dem anderen außerhalb desselben be-

§28.

14

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

sindlichen Kontrahenten auf telegraphischem oder telephonischem Wege verkehrt. Es ist gleichgültig, welcher Ort in diesem Falle als der Ort des Vertragsabschlusses anzusehen ist (vgl. 8 1 zu Art. 321). Vgl. über diese Frage auch Enquete III., S. 623. Ein Börsegeschäft ist jedoch dann im Börselokale geschlossen, wenn nur die Erklärung, von einem . vorbehaltenen Rücktrittsrechte keinen Gebrauch zu machen, außerhalb der Börse abgegeben wurde (Schiedsgericht der Wiener Produktenbörse, HBl. 1904, Nr. 35). Die Vermittlung eines Börsegeschäftes ist kein Börsegeschäft (OGH., 27. August 1901; GH. 1902, Nr. 4).

§29.

§30.

b) Das Geschäft mutz innerhalb der festgesetzten Börsezeit geschlossen sein. Die Börsezeit wird gemäß § 3 BörsG. von der Börseleitung festgesetzt. Ein außerhalb dieser Zeit im Börselokale geschlossenes Geschäft ist kein Börsegeschäst. Ob der Abschluß eines solchen als Teilnahme an einer Winkelbörse nach § 1 BörsG. zu bestrafen ist, mag dahin gestellt bleiben (bejahend Grünhut bei Endemann III., S. 3; dagegen B. Mayer, S. 11). Angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes kann der Ansicht B. Mayers (S. 137) nicht beigepflichtet werden, daß auch vor und nach Schluß der Börse geschlossene Geschäfte als Börsegeschäfte anzusehen sind. B. Mayer führt zur Begründung seiner Ansicht an: „Indem die Parteien selbst erklären, sie wollen ein Geschäft als Börsegeschäft be­ trachten, soll damit allen anderen Deutungen die Spitze abgebrochen werden." Auch das erscheint nicht zutreffend; denn die Rechtswirkungen die das Gesetz an den von ihm aufgestellten Begriff der Börsegeschäfte knüpft, deren Eigenschaft als Handelsgeschäfte, den Ausschluß des Spiel­ einwandes, sind der Parteiendisposition vollständig entrückt (so auch Weishut, S. 152, auf den B. Mayer sich beruft). Weishut a. a. O. sieht in solchen Geschäften Vorverträge zu Börsegeschäften, deren Abschluß auch durch konkludente Handlungen erfolgen kann. Dem ist beizustimmen, aber die konkludenten Handlungen müssen in zeitlicher und örtlicher Hinsicht den Bestimmungen des § 12 BörsG. entsprechen; unter diesen Voraussetzungen kann auch in der Aufgabe zum Arrangement seitens beider Kontrahenten ein solcher durch konkludente Handlungen erfolgter Vertragsschluß erblickt werden. Man kann aber nicht den allgemeinen Satz aufstellen, daß in der Erfüllung oder Aufgabe zum Arrangement solcher (außerhalb der Börsezeit geschlossener) Geschäfte die Sanierung des Mangels liegt (dies gegen die Formulierung bei B. Mayer, S. 137). c) Die Geschäfte müssen solche Waren oder Wertpapiere zum Gegenstände haben, die an der Börse, an der das Geschäft abgeschlossen wurde, ge­ handelt und notiert werden dürfen. Es genügt daher nicht, daß die Gegenstände des Geschäftes an einer inländischen Börse überhaupt notiert sind (Weishut, S. 150). Eine selbständige Notierung der Coupons findet an den Börsen nicht statt. Daher sind Geschäfte, die bloß Coupons zum Gegenstände haben, keine Börsegeschäfte (B. Mayer, S. 137). . d) Als eine weitere im Wortlaute des Gesetzes nicht enthaltene Voraussetzung für das Vorliegen eines Börsegeschäftes muß aber noch das Erfordernis aufgestellt werden, daß das Geschäft von Personen abgeschlossen wurde,

denen behufs Abschluß von Geschäften der Eintritt ins Börselokal gestattet ist (HG. Wien vom 5. Oktober 1897, Z. 159.136, bestätigt vom OHG.; zustimmend OHG. vom 26. Mai 1908, ZBl. 1908, Nr. 242). Hiezu gehören nicht die Besitzer einer im Sinne des § 5, Z. 2 des Statutes

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 271.

15

der Wiener Börse für landwirtschaftliche Produkte ausgestellten Gastoder Journalistenkarte; der Besitz solcher Karten berechtigt nicht zum Geschäftsabschlüsse (§ 7 des genannten Statutes; vgl. übrigens Weishut, S. 150). Der Besitz einer von der Börseleitung zum Eintritte in das Börselokal behufs Abschluß von Geschäften dortselbst berechtigenden Karte muß jedoch als genügend angesehen werden. Ob der Besitzer tatsächlich die Bedingungen erfüllt, die das Börsestatut im Sinne des 8 2, Z. 2 BörsG., für die Mitgliedschaft und den Besuch der Börse aufstellt, kann nicht berücksichtigt werden; es hat daher für die Natur des Börsegeschäftes als solches keinen Einfluß, daß der im Besitze einer Börsekarte befindliche Kontrahent die Ausstellung derselben durch falsche Angaben erschlichen hat oder daß die Börseleitung die Karte unter Verletzung statutarischer Vorschriften ausgestellt hat. Dem anderen Kontrahenten kann nicht die Verpflichtung auferlegt werden, über diese Umstände Erkundigungen ein­ zuziehen. Mit Recht bemerkt übrigens Horowitz (Enquete III., S. 766), daß die Frage nach den subjektiven Erfordernissen eines Börsegeschäftes im Gesetze nicht genügend geregelt ist. Vgl. überhaupt dessen von der hier vertretenen Ansicht teilweise abweichenden Ausführungen ebd. Beim Abschlüsse eines Geschäftes durch Stellvertreter müssen die eben erörterten subjektiven Voraussetzungen beim Vertretenen vorhanden sein (OGH., ZBl. 1908, Nr. 242). 2. Wo diese Voraussetzungen vorhanden sind, liegt ein Börsegeschäft vor. Die zivilrechtliche Natur des Geschäftes ist gleichgültig; in der Praxis wird ein Börsegeschäft übrigens kaum eine andere rechtliche Form als die des Kaufes oder Verkaufes, wenn auch in verhüllter Form, annehmen (Grünhut bei Endemann III., S. 4). Es ist ferner gleich­ gültig, ob es sich um ein Tag- oder Zeitgeschäft und letzteren Falles um ein direkt oder mittels Arrangement abzuwickelndes Geschäft handelt. Es ist endlich für die Natur des Geschäftes als Börsegeschäft ohne Einfluß, wenn die Parteien die Anwendbarkeit der für die betreffende Börse gültigen Usancen vertragsmäßig ausschließen (vgl. dagegen § 48 des d. BörsG.). 3. Börsegeschäfte sind absolute Handelsgeschäfte, und zwar mit begrifflicher Notwendigkeit auf beiden Seiten. Über die wichtigste Rechtswirkung, die das Gesetz an das Vorliegen eines Börsegeschästes knüpft, die Ausschließung der Einrede des Difserenzspieles, vgl. Exkurs I zu Art. 357.

Zusatz 2. 1. Die in Art. 271, Z. 1 bis 4, behandelten Handelsgeschäfte sind überall nur von der einen Seite betrachtet. Sie können aber auch auf der Seite des Gegenkontrahenten absolute Handelsgeschäfte sein. So z. B. kann die Anschaffung zum Zwecke der Veräußerung auf Seite des Verkäufers die Übernahme einer Lieferung sein, und umgekehrt die Übernahme einer Lieferung kann auf der anderen Seite die Anschaffung zum Zwecke der Weiter­ veräußerung sein. 2. Indessen brauchen die Geschäfte auf der anderen Seite keineswegs absolute Handelsgeschäfte zu sein, alsdann können sie wenigstens akzessorische Handels­ geschäfte im Sinne des Art. 273 sein. So kann z. B., wenn eine Anschaffung zum Zwecke der Weiterveräußerung auf der einen Seite vorliegt, auf der anderen Seite der Verkauf einer Ware vorliegen, die der Verkäufer schon besitzt. Und diese ist ja kein absolutes Handelsgeschäft. Ebenso kann das Versicherungsnehmen gegen Prämie, das Entnehmen des Darlehens gegen Verbodmung akzessorisches Handelsgeschäft sein.

§32.

§ 33.

§34.

§35.

16 § 36.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

3. Alle Geschäfte überhaupt, welche nach dem vorliegenden Artikel keine absoluten Handelsgeschäfte sind, weil das eine oder andere Erfordernis fehlt, können akzessorische Handelsgeschäfte nach Art. 273 sein, z. B. auch die Versicherung auf Gegenseitigkeit, wenn ein Kaufmann seine Ware in dieser Weise ver­ sichert (AdlCl. 962).°)

Artikel 272. Handelsgeschäfte sind ferner die folgenden Geschäfte, wenn sie gewerbs­

mäßig betrieben werden: s. Die Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung beweglicher Sachen für andere, wenn der Gewerbebetrieb des Übernehmers über den Um­

fang des Handwerkes hinausgeht; 2. die Bankier- oder Geldwechflergeschäste; 3. die Geschäfte des Aommisionärs (Art. 360), des Spediteurs und des Frachtführers, sowie die Geschäfte der für den Transport von Per­ sonen bestimmten Anstalten; ‘t- die Vermittlung oder Abschließung von Handelsgeschäften für andere Personen; die amtlichen Geschäfte der Handelsmäkler sind jedoch hierin

nicht inbegriffen; 5. die Verlagsgeschäfte, sowie die sonstigen Geschäfte des Buch- oder Aunsthandels; ferner die Geschäfte der Druckereien, sofern nicht ihr Betrieb nur ein handwerksmäßiger ist. Die bezeichneten Geschäfte sind auch alsdann Handelsgeschäfte, wenn sie zwar einzeln, jedoch von einem Kaufmann« im Betriebe seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes gemacht werden. leuwig.

Der Artikel befaßt sich mit den relativen Handelsgeschäften. Dieselben werden auch Gewerbehandelsgeschäfte genannt, weil sie nur dann Handelsgeschäfte sind, wenn sie gewerbemäßig betrieben werden. Der Abs. 1 dieses Artikels zählt in seinen Ziffern diese relativen Handelsgeschäfte auf, in Abs. 2 wird zu­ sätzlich bemerkt, daß alle diese. Geschäfte auch einzeln vorgenommen Handels­ geschäfte sind, wenn sie ein Kaufmann im Betriebe seines aus sonstige Handels­ geschäfte gerichteten Handelsgewerbes vornimmt.

§ 1.

A. (Abs. 1.) Die relativen Handelsgeschäfte. I. Allgemeine Voraussetzung ist hier überall, daß die Geschäfte gewerbe­ mäßig betrieben werden. Der Begriff Lct Gewerbemäßigkeit ist von uns in § 2 zu Art. 4 ent­ wickelt. Insbesondere ist hier nochmals zu betonen, daß nicht jedes einzelne Geschäft entgeltlich abgeschlossen zu werden braucht, wenn nur der Betrieb überhaupt gewerbemäßig, also in der Absicht des Gewinnes' erfolgt, so z. B. wenn in einer großen Fabrik ein dort angefertigter Gegenstand gratis zur Reparatur übernommen wird, oder wenn ein Bankier unentgeltlich Papiere in Depot nimmt. Dahin ist die Bemerkung Behrends zu Z. 1 (§27, Anm. 2): „Voraussetzung ist, daß die Übernahme gegen Entgelt geschieht" (vgl. Gareis-Fuchsberger, Anm. 20) richtigzustellen (zust. Förtsch, Anm. la). 5) Das d. HGB. kennt den Begriff der absoluten Handelsgeschäfte überhaupt nicht.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

17

II. Die einzelnen relativen Handelsgeschäfte find: § Z. 1. Die Übernahme der Be- und Verarbeitung beweglicher Sachen für andere, wenn der Gewerbebetrieb des Unternehmers über den Umfang des Handwerkes hinausgeht. 1. Die Übernahme der Be- und Verarbeitung für andere. Es handelt sich hauptsächlich um die Geschäfte des Werkmeisters, und zwar um diejenigen Werk­ meistergeschäfte, welche in der Arbeit gegen Lohn bestehen. Soll der Unternehmer nicht bloß die Bearbeitung vornehmen, sondern auch das Material liefern, so greift dieser Artikel nicht Platz. Die Geschäfte solcher Personen können zwar auch Handelsgeschäfte sein, aber aus anderem Grunde, weil sie Waren anschaffen zum Zwecke der Weiterveräußerung (Art. 271, Z. 1), oder weil sie Lieferungen übernehmen in der Absicht, das Material zu den zu bearbeitenden Sachen anzuschaffen (Art. 271, Z. 2). Die Geschäfte solcher Personen aber, welche den Stoff zu den zu bearbeitenden Gegen­ ständen selbst liefern, sind dann keine Handelsgeschäfte, wenn diese Personen den Stoff selbst produzieren (ROH. 9, S. 192; 15, S. 237; BlaschkePitreich, S. 278, dort auch Belege aus der Redaktionsgeschichte; Can­ stein I., S. 143). Es muß also der Stoff dem Bearbeiter übergeben sein (vgl. § 5). Indessen, daß der Werkmeister Zutaten zugibt, ändert die Natur des Geschäftes nicht (ROH. 7, S. 240, Zutaten beim Schneider). Vgl. Beispiele in § 14 zu Art. 271. Über die Be- und Verarbeitung ist des näheren in § 15 zu H Art. 271 gehandelt. Hinzuzufügen ist, daß zu diesem Begriffe nicht gehört, daß an der Substanz des Gegenstandes eine innere oder äußere Ver­ änderung vorgenommen wird, so daß auch Waschen und Reinigen dazu gehört (RG. in Strafsachen 22, S. 271; vgl. Dniestrzanski, S. 43). Hinein­ arbeitung in ein Grundstück schließt auch hier den Begriff aus. Der Bauunternehmer und Bauhandwerker ist also auch dann kein Kauf­ mann, wenn er kein Material liefert, vgl. § 17 zu Art. 271 und Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 116 bis 122). Dabei ist überall nur die technische Bearbeitung gemeint. $ Bei Fertigstellung literarischer oder künstlerischer Erzeugnisse ist die geistige Arbeit das Wesen des übernommenen Werkes, sie gehören also nicht hierher, auch wenn der Stoff (Leinwand, Öl, Papier) vom Besteller geliefert wird (vgl. Dniestrzanski, S. 39). Für andere muß die Be- oder Verarbeitung erfolgen. Das greift $ nur Platz, wenn der Besteller das Material liefert. Liefert der Unternehmer das Material, so liegt diese Voraussetzung nicht vor (AdlCl. 124). Indessen entscheidet nicht gerade die nackte Eigentumsfrage. Vielmehr gilt der Besteller auch dann als derjenige, d-er das Material liefert, wenn er es durch den Übernehmer der Arbeit für seine Rechnung unschaffen läßt, sei es auch auf den Namen des Übernehmers; auch dann ist der Besteller der Lieferer des Materials, wenn er es — und zwar vorher — von dem Übernehmer gekauft hat (Behrend, § 27, Anm. 7; Hasenöhrl L, S. 74; Pollitzer, S. 467). Nur darf in letzterem Falle nicht ein einheitlicher Vertrag vorliegen, sondern zwei gesonderte Verträge. Letzteres wird bei dieser Kombination allerdings selten der Fall sein. Es ist der Fall, wenn der Übernehmer als berechtigt gilt, auch den einen Vertrag, Kauf des Stoffes, gesondert zu erfüllen und die Annahme der Erfüllung dieses Vertrages nicht abgelehnt werden kann, weil die Bearbeitung nicht erfolgt sei. Auch hier ist es für die Frage, ob ein Handelsgesechäft vorliegt, gleichgültig, ob die Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

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2.

3.

4.

5.

18

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung zivilrechtlich als Kauf- oder Lohnvertrag anzusehen ist (vgl. Dniestrzanski, S. 47; dagegen Can­ stein L, S. 143; näheres bei Art. 338).

§ 6.

2. Wenn der Betrieb über den Umfang des Handwerkes hinausgeht, über die Grenzen zwischen Handwerk und Fabriksbetrieb vgl. 8 5 zu Art. 10. Wie dort hervorgehoben, ist die Frage, ob Handwerk oder Fabriks­ betrieb vorliegt, unabhängig von der Höhe der Steuerpflicht zu entscheiden. Steht fest, daß der Betrieb über ben Umfang des Handwerkes nicht hinaus­ geht, dann liegt das in Art. 272, Z. 1, bezeichnete Handelsgeschäft nicht vor, und der Gewerbetreibende ist kein Kaufmann, mögen auch die in seinem Gewerbebetriebe entrichteten Steuern das in § 7 EinfG. normierte Maß übersteigen (vgl. AdlCl. 705, 716; Blaschke-Pitreich, S. 278). Liegt jedoch ein über den Umfang des Handwerkes hinausgehender Betrieb vor, so ist der Gewerbetreibende ohne Rücksicht auf die Steuerhöhe Kaufmann, und zwar Minderkaufmann, wenn die Steuerpflicht das im § 7 EinfG. normierte Maß nicht erreicht, andernfalls aber Bollkaufmann. Daher sind nach österreichischem Rechte Personen, die sich im wesentlichen mit der Bearbeitung oder Verarbeitung für andere beschäftigen und deren Gewerbebetrieb über den Umfang des Handwerkes hinausgeht, je nach der Höhe der von ihrem Gewerbebetriebe entrichteten Steuern entweder Vollkaufleute oder Minder­ kaufleute.

§ 7.

3. Im einzelnen gehören hieher: die Übernahmsgeschäfte der Färbereien (ROH. 1, S. 132), Bleichereien, Appreturanstalten (AdlCl. 109), Kattun­ druckereien, Spinnereien, Eisenhammer, Fabriken, Reparaturwerkstätten (Goldschmidt L, § 55, Nr. II), Dampfwaschanstalten und chemische Reinigungsanstalten (RG. in Strafsachen 22, S. 271), Dampfdreschmaschinen, Lohnmühlen, Lohnglasschleifereien, Lohnwebereien, immer unter der Voraus­ setzung mehr als handwerksmäßigen Betriebes. Eine Münzstätte wird dieses Requisit immer erfüllen. Auch Mästen, Aufziehen, Dressieren von Tieren gehören hieher (Hahn, § 3; Pollitzer, S. 466).

Nicht hieher gehören: die Werkverdingungsverträge der Bau­ unternehmer, Bauhandwerker (vgl. oben § 3), der Künstler und Schrift­ steller (vgl. oben § 4), die Geschäfte der Badeanstalten, weil es sich gewiß nicht um Bearbeitung von Sachen handelt, woran auch der mit der Ver­ abreichung der Bäder verbundene Verkauf der darin vorhandenen Stoffe (Salz, Soole, Kiefernadeln) nichts ändert; anders aber, wenn das Bade­ etablissement mit einer Restauration verbunden ist (vgl. hierüber 8 3 zu Art. 273; ferner Förtsch, Anm. la).

§ 8.

Z. 2. Die Bankier- oder Geldwechslergeschäfte. Der Begriff der Bankier­ geschäfte ist kein fixierbarer, er wechselt mit den Anschauungen des Verkehres. Im allgemeinen werden (vgl. Endemann in seinem Handbuch, S. 70) -dazu ge­ rechnet: die zahlreichen Zahlungs-, Anweisungs- und Kreditgeschäfte aller Art, namentlich die Erteilung und Honorierung von Anweisungen und Kreditbriefen; der Verkehr mit Schecks und Giroanweisungen; das Diskontieren (AdlCl. 133); die Übernahme und Vermittlung von Anleihen; die Übernahme von Aktien bei Gründungen und Neuemissionen; die geschäftliche Mitwirkung bei Gründung oder Neuemission (Annahme von Zeichnungen, Einzahlungen, kommissionsweise Unter­ bringung der Aktien bei der Gründung); das Depositengeschäft; das Kontokurrent-

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

19

geschäft; die gewerbemäßige Gewährung zinsbarer Darlehen, jedoch nur dann, wenn dadurch der Geldumlauf vermittelt wird, also wenn sich das Gewerbe auf das Heranziehen und Ausleihen von Kapitalien zugleich erstreckt, nicht dann, wenn nur eigene Kapitalien ausgeliehen werden (Thöl L, § 28; vgl. ROH. 24, S. 35; anders anscheinend AdlCl. 801, wo das bloße Ausleihen von Geld auf Zinsen unter diese Nummer subsumiert wird); das Depot- und- Lombardgeschäft (Ausleihen auf Kreditpapiere, Edelmetall oder Handelsware, nicht aber das ge­ wöhnliche Pfandleihgeschäft, das Leihen auf Möbel, Kleidungsstücke usw. sROH. 24, S. 36], wohl aber das gewerbemäßige Ausleihen gegen Hypotheken, wenn der Gewerbetreibende Gelder aufnimmt und ausleiht, wie oben bemerkt; daß das Ausleihen gegen Hypothekbestellung erfolgt, schadet nichts sROH. 1, S. 217; Pollitzer, Jmmobilarverkehr, S. 122], unter dieser Voraussetzung sind auch Baugeldgeber Bankiers); die Unterbringung von Kapitalien, die kommissionsweise Besorgung des Ein- und Verkaufes von Wertpapieren; die Lieferung von solchen; das Report- und Deportgeschäft. Auch das Giroeffektendepotgeschäft (der Bankier erhält Papiere zur jederzeitigen Verfügung des Kunden in genere fRG. 21, S. 34]) gehört dazu; auch An- und Verkauf von Papieren für eigene Rechnung, Proper­ spekulationsgeschäfte gehören dazu, denn die Erfahrung lehrt, daß eine große Anzahl von Bankiers sich damit beschäftigt, und zwar so, daß dies als Zweig ihres Bank­ geschäftes zu betrachten ist; insbesondere kaufen und verkaufen sie, um ihren Kunden gegenüber als Selbstkontrahenten eintreten zu können. Ein gewerbemäßiger Spekulant, auch wenn er seine An- und Verkäufe persönlich an der Börse besorgt, wird aber nicht als Bankier bezeichnet werden dürfen. Die Geschäfte der Vorschuß­ vereine, die nur an Mitglieder ausleihen, gehören nicht dazu, weil die Gewinn­ absicht fehlt (ROH. 5, S. 209; AdlCl. 959; dagegen AdlCl. 988 und Hasenöhrl I., S. 75). Wohl aber gehören hieher die Geschäfte der Genossenschaften, die zwar nur Mitgliedern Kredit gewähren, aber zum Zwecke der Gewinnerzielung auch von Nicht­ mitgliedern Spareinlagen aufnehmen (OGH., 26. April 1905, JBl. 1905, Nr. 29). Öffentliche Sparkassen sind keine Bankiers, auch wenn sie die bei Bankiers sonst üblichen Geschäfte, wie Eskontierung von Wechseln, Anschaffung von verzins­ lichen Staatsschuldverschreibungen usw., betreiben, da mit Rücksicht auf die im Spar­ kassenregulative vorgeschriebene Verwendung der Sparkasseneinlagen und des reinen Gewinnes die auf Erzielung eines Gewinnes gerichtete Absicht ausgeschlossen ist AdlCl. 1369; dagegen AdlCl. 388; AdlCl. 477 M. Nr. 81]; zust. Pollitzer, S. 469; dagegen Hasenöhrl I., S. 75; Randa II., S. 55; auch RG. bei Seusf. Arch. 56, Nr. 225). Der Begriff der Bankgeschäfte ist auch für andere Gesetzesbestimmungen erheblich. Nach § 22, Abs. 4, § 112, Abs. 2 GmbHG., müssen Gesellschaften m. b. H., die gewerbemäßig Bankgeschäfte betreiben, die Bilanz veröffentlichen; nach § 1, Z. 2 ScheckG. sind alle registrierten Firmen, die gewerbemäßig Bankiergeschäfte betreiben, scheckfähig. Der Begriff der Bank ist ein engerer als der des Bankiers. Der Unter­ schied ist zwar nicht für das Handelsrecht, wohl aber für die Gewerbeordnung von Bedeutung, da Art. V, lit. k des KdMP. zur GewO, die Unternehmungen von Banken vom Geltungsbereiche der Gewerbeordnung ausschließt. Für den Begriff der Bank ist nicht der Umfang des Betriebes, sondern das Bestehen einer wenn auch beschränkten öffentlichen Aufsicht maßgebend (vgl. Links 9312); Banken sind daher nur die Bankiergeschäfte betreibenden öffentlich-rechtlichen Verbände, Aktiengesellschaften und Gesellschaften m. b. H. (vgl. § 22, Abs. 5 GmbHG.).

Z. 3. Die Geschäfte des Kommissionärs, des Spediteurs und des Fracht- H 9. führers sowie die Geschäfte der Personentransportanstalten. 1. Die Geschäfte des Kommissionärs. Um bei der Mehrdeutigkeit des Wortes 2*

Begriff der Handelsgeschäfte.

20

Art. 272.

deutlich darauf hinzuweisen, daß nur der kaufmännische Kommissionär im Sinne des Art. 360 gemeint ist, ist dieser Artikel zitiert (Blaschke-Pitreich, S. 280). Näheres dort. Zum Handelsgeschäfte auf Seiten des Kommissionärs ist damit erklärt einmal das Kommissionsmandat und zweitens das kom­ mittierte Geschäft (Förtsch, Anm. 3). 2.

Die Geschäfte des Spediteurs. Für diesen Begriff ist Art. 379 maßgebend. Näheres dort.

3. Die Geschäfte des Frachtführers. Frachtführer

ist der Beförderer von Gütern zu Lande oder auf Binnengewässern (Art. 390). Näheres dort. Ausgeschlossen ist die Beförderung zur See und die Beförderung von Personen. Die Über­ nahme der Beförderung zur See, sie mag Sachen oder Personen zum Gegen­ stände haben, ist absolutes Handelsgeschäft (Art. 271, Nr. 4). Über die Übernahme der Beförderung, von Personen vgl. den folgenden Paragraphen.

§ 10.

4. Die Geschäfte der Personentransportanstalten.

Der Personentransport ge­ hört nicht zu den Frachtgeschäften. Handelsgeschäft ist der Personentransport stets, wenn er zur See geschieht (Art. 271, Nr. 4), die Übernahme des Personentransportes zu Lande oder auf Flüssen und Binnengewässern nur, wenn er von einer Anstalt, das heißt von einem auf den Großbetrieb an­ gelegten kaufmännischen Unternehmen betrieben wird (P. 1294). Hienach muß vorliegen Personentransport im Großbetriebe. a)

Personentransport.

§ 11.

b)

Im Großbetriebe. Darauf deutet das Wort Anstalt hin. Nicht ge­ meint ist damit, daß gerade eine Gesellschaft den Betrieb hat, auch die Unternehmung einer Einzelperson gehört hieher. Die Abgrenzung des Großbetriebes vom Kleinbetriebe ist die Frage des Einzelfalles?) Auch hier ist das Kriterium dahin zu formulieren: es muß des er­ heblichen Umfanges des Betriebes wegen eine kaufmännische Organisation desselben vorliegen (vgl. 8 5 zu Art. 10). Dagegen kann es nicht für richtig erachtet werden, daß gerade der Unternehmer selbst die leitende Persönlichkeit sein muß, wie das von Noack in Busch, Arch. 2, S. 26, ausgeführt wird. Es kann sehr wohl sein, daß der Unternehmer sich nur auf die technische Seite der Sache oder gar nicht auf die Sache ver­ steht und sich in der Leitung des Ganzen vertreten läßt (Puchelt, Anm. 3).

§12.

c)

Im einzelnen gehören hieher:

Wer bloß Transportmittel stellt, ohne zugleich die zur Transportierung erforderliche Arbeitskraft zu verdingen, ist nicht Personenbesörderer im Sinne dieses Artikels (Behrend, § 27, Anm. 18). Gegenstand dieses Geschäftes ist die Transportleistung selbst (vgl. RG. 25, S. 110). Dagegen ist es gleichgültig, ob nebenbei auch noch das Gepäck des Passagiers mitgenommen wird, es wird dadurch kein Frachtgeschäft.

der Betrieb der Lokomotiv- und Pferde­ eisenbahnen, Dampfschiffe, Dampffähren, Personenpostverbindungen, Omnibusunternehmungen, Droschkenunternehmungen. Nicht hieher gehören die Geschäfte der einfachen Lohnkutscher. Hier fehlt der Großbetrieb (P. 1294; Hasenöhrl L, S. 76; Randa II., S. 55).

x) Der Ansicht des OLG. Wien, GH. 1898, Nr. 15, daß unter Anstalt nach dem Sprachgebrauche vorwiegend mit dem Eigentum an Grund und Boden verbundene be­ sondere Einrichtungen und Vorkehrungen zu verstehen sind, kann nicht beigepflichtet werden.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

21

d) Tie Entgeltlichkeit des einzelnen Geschäftes ist auch hier nicht § Erfordernis (vgl. oben § 1). Nur der ganze Betrieb muß gewerbemäßig also des Gewinnes wegen erfolgen. Dahin ist es richtigzustellen, wenn Puchelt, Anm. 3, in Anlehnung an einen gelegentlichen Ausspruch des ROH. (13, S. 135), sagt, daß die unentgeltliche Besorgung eines Transportes kein Handelsgeschäft ist. Vielmehr ist auch die einzelne im Betriebe des Transportgewerbes, wenn auch unentgeltlich erfolgte Übernahme eines Transportauftrages ein Handelsgeschäft (zust. Förtsch, Anm. 3), und zwar ein wirklicher Frachtvertrag (dies gegen Förtsch a. a. O.; vergl. 8 7 zu Art. 390). Z. 4. Die Vermittlung und Abschlietzung von Handelsgeschäften für andere, ausgenommen die Geschäfte der amtlichen Handelsmäkler.

13.

H14.

1. Die Vermittlung von Handelsgeschäften für andere. Wer gewerbemäßig für andere Handelsgeschäfte vermittelt, das heißt den Abschluß durch seine Tätigkeit vorbereitet, betreibt Handelsgeschäfte und ist Kaufmann. a) Zunächst daß der sich vom S. 301;

ist Gewerbemäßigkeit vorausgesetzt (vgl. oben § 1). Dadurch, § Vermittler ein selbständiges Gewerbe betreibt, unterscheidet er Handlungsgehilfen, der die gleiche Tätigkeit entwickelt (ROH. 7, AdlCl. 1311; vgl. auch AdlCl. 756).

b) Um Handelsgeschäfte muß es sich handeln; doch ist es gleichgültig, ob um zweiseitige oder um einseitige; gleichgültig auch, auf wessen Seite das Geschäft ein Handelsgeschäft ist, ob auf der Seite des Auftraggebers oder auf der anderen; gleichgültig endlich, ob es sich um absolute Handels­ geschäfte nach Art. 271 (also insbesondere Anschaffungs- und Lieferungs­ verträge), oder ob es sich um relative Handelsgeschäfte nach Art. 272 (z. B. Vermittlung von Frachtgeschäften, von Bankgeschäften, Gründungen, Finanzierungen) oder gar um akzessorische Handelsgeschäfte nach Art. 273 (z. B. Engagement von Handlungsgehilfen) handelt (vgl. ROH. 23, S. 20). Insbesondere gehören dazu die Privathandelsmäkler und die Agenten. Vgl. über diesen Begriff den Unterschied zwischen beiden und die Rechtsverhältnisse beider, I. Band, S. 282 ff. Auch Sub­ skribentensammler gehören dazu (Hasenöhrl L, S. 77). Nicht gehören dazu: das Vermitteln des An- und Verkaufes von Grundstücken (Bolze 14, Nr. 262); des Vermietens von Grundstücken, auch wenn es sich um Verkaufsläden handelt, weil hier überall nicht Handelsgeschäfte vermittelt werden (vgl. 8 5 zu Art. 275). Doch können in solchen Vermittlungen akzessorische Handelsgeschäfte nach Art. 273, insbesondere auch bei Grundstücksvermittlung (ROH. 16, S. 1; RG. 1, S. 258) vorliegen; aus diesem Grunde könnte der Entscheidung bei AdlCl. 1728, wo die Vermittlung von Hochbauten als Handelsgeschäfte erklärt wurde, im Ergebnis beigepslichtet werden; nicht gehören ferner dazu die Heiratsvermittlung (LG. Kassel in GZ. 40, S. 482; Bolze 18, Nr. 251; Canstein I., S. 162); die Vermietung von Dienstboten für die Häuslichkeit (Gesindevermietungsbureaus); die Theateragenten; die Vermittlung der Verlängerung und Übertragung von Patenten (AdlCl. 1523)2); die Geschäfte der Versteigerungspersonen (Auktionskommissäre;

2) Die Übertragung von Patenten kann allerdings akzessorisches Handelsgeschäft sein und eine hauptsächlich sich auf solche Patentübertragungen beziehende gewerbemäßige Ver­ mittlung wäre allerdings Handelsgeschäft nach Art. 272, Z. 4. Die erwähnte Möglichkeit reicht aber zur Begründung der Kaufmannseigenschaft der Patentanwälte nicht aus.

15.

§16.

22

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

vgl. Förtsch, Anm. 4). Doch können alle diese Geschäfte akzessorische Handelsgeschäfte sein (wegen der Heiratsvermittlung vgl. § 3? zu Art. 273).

§ 17.

Auch die Geschäfte der Hypothekenmäkler gehören eigent­ lich ebensowenig dazu, wäe die Geschäfte der Grundstücks­ mäkler (Bolze 14, Nr. 262). Indessen ist bei Hypothekenmäklern in großen Orten, insbesondere in Wien, doch zu erwägen, daß sie hier ihre Geschäfte in wirklich gewerbemäßiger Weise nicht wohl anders ausüben können, als durch Angehung größerer Geldinstitute (Hypothekenbanken oder Bankiers), welche gewerbemäßig gegen Hypotheken Geld ausleihen. Tie Geschäfte solcher Institute sind Bankiergeschäfte (vgl. oben § 8). Es handelt sich daher um die Vermittlung von Handelsgeschäften, und sie sind um deshalb Kaufleute (OGH., 17. August 1906, ZBl. 1906, Nr. 439).

§ 18.

2. Abschätzung von Handelsgeschäften. Darunter ist zu verstehen das Ab­ schließen für Rechnung und im Namen anderer, also die wirkliche Stell­ vertretung. Auch dabei ist es gleichgültig, ob es sich um ein zweiseitiges oder um ein einseitiges Handelsgeschäft handelt, und ob ein solches auf Seite des Vertretenen oder des anderen Teiles vorliegt. Durch die Gewerbemäßigkeit unterscheidet sich auch dies Geschäft von der Tätigkeit des Handlungsgehilfen.

Oft tritt die Tätigkeit zusammen mit der Vermittlungstätigkeit (vgl. § 3 zu Art. 66).

§ 19.

3. Ausgenommen find die Geschäfte der amtlichen Handelsmäkler. Ihre Geschäfte sind keine Handelsgeschäfte, sie sind daher nicht Kaufleute, «ihre Gehilfen sind keine Handlungsgehilfen (vgl. 8 4 zu Art. 69); auf ihre Ver­ träge bezieht sich nicht die Vorschrift der Formfreiheit, falls nichl: auf der anderen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt. Doch sind ihre Rechtsangelegen­ heiten Handelssachen, weil sie durch das HGB. geregelt sind (vgl. übrigens § 39, Z. 1 EinfG. zum HGB. und § 1 zu Art. 1). Wohl aber fallen unter Art. 272, Z. 4, die Vermittlungsgeschäfte der Börseagenten, sofern solche noch nach Maßgabe des § 19 BörsG. in Tätigkeit sind (vgl. § 26 EinfG. zum HGB. und Blaschke-Pitreich, S. 282; Randa II., S.57).

§20.

Z. 5. Die Verlagsgeschäfte, die sonstigen Geschäfte des Buch- und Kunst­ handels und die Geschäfte des mehr als handwerksmätzigen Druckereibetriebes. 1. Die Verlagsgeschäfte. Dazu gehören die Geschäfte zum Zwecke der Er­ werbung des Autorrechtes, zum Zwecke der Vervielfältigung und Veröffent­ lichung des Werkes und zum Zwecke der Verwertung des vervielfältigten Werkes; aber nicht etwa in dem Sinne, als sei nur der kom­ binierte Betrieb aller drei Arten von Geschäften Handelsgeschäft. Vielmehr ist wesentlich nur die letzte Kategorie, nämlich die Geschäfte zum Zwecke der Verwertung des Werkes (RG. 5, S. 68). Fehlen können die Geschäfte, die auf den Erwerb des Autorrechtes abzielen, so z. B. wenn es sich um einen Nachdruck handelt (RG. 5, S. 68), oder um die erlaubte Vervielfältigung alter Klassiker, oder um Selbstverlag — auch der letztere kann hierunter fallen (RG. 5, S. 67) — auch der Kommissionsverlag gehört dazu (ROH. 16, S. 251), auch der Zeitungsverlag (AdlCl. 1061, 1682), auch wenn es sich um eine solche Zeitung handelt, die nur zusammengelesene Artikel und Annoncen enthält, oder wenn der Verleger selbst Redakteur ist. Fehlen kann ferner die zweite Kategorie: der Verleger kann sehr wohl seine eigene Druckerei

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

23

oder Papierfabrik haben, so daß er diesbezügliche Handelsgeschäfte nicht abschließt. Nur die Verwertung ist, wie gesagt, wesentlich (vgl. ROH. 5, S. 68; zust. Canstein I., S. 165; Blaschke-Pitreich, S. 282; Pollitzer, S. 621; Hasenöhrl I., S. 79; Randa IL, S. 57). Die Hervorhebung der Berlagsgeschäfte als Handelsgeschäfte war not­ wendig, weil der Verleger oft die selbst produzierte Ware verwertet und der Selbstproduzent sonst nicht Kaufmann ist.

2. Die sonstigen Geschäfte des Buch- und Kunsthandels. Das sind besonders die Geschäfte des Sortimentsbuchhändlers. Soweit derselbe fest kauft, fallen seine Geschäfte schon unter Art. 271, Z. 1 und 2. Aber auch sonst fallen diese Geschäfte schon unter andere Kategorien von Handelsgeschäften; denn es gehören dazu die Geschäfte der Buchhändlerkommissionäre (oben Z. 3), des Zeitungsdebits der Postanstalten (Z. 3), der Kolporteure, der Sub­ skribenten- und Annoncensammler (Z. 3 und 4). Auch das Antiquariat gehört dazu (Randa II., S. 58).

§21.

Nicht gehören dazu die Geschäfte der Leihbibliotheken (Randa II., S. 58; ROH. 23, S. 400), die aber akzessorische Handels­ geschäfte nach Art. 273 sind, wenn sie ein Sortimenter und, was auch häufig ist, ein Schreibmaterialienwarenhändler betreibt (Pollitzer, S. 622).

§ 22.

3. Die Geschäfte des mehr als handwerksmäßigen Druckereibetriebes. Gemeint sind, wie die Zusammenstellung mit dem Buch- und Kunsthandel ergibt, nicht die Geschäfte der Kattun- und Zeugdruckereien, sondern der Druck von literarischen und künstlerischen Erzeugnissen, in diesem Sinne aber alle Arten von Druckereien: die Buch-, Stein-, Kupfer-, Holzschnitt-, galvano­ plastischen Druckereien, auch die photographischen Anstalten, soweit des größeren Umfanges wegen eine kaufmännische Organisation des Betriebes vorliegt (Behrend, § 27, Anm. 32; wegen des kaufmännischen Betriebes vgl. § 5 zu Art. 10).

§ 23.

B. (Ws. 2.) In diesem Absätze wird zusätzlich bemerkt, daß die sogenannten Gewerbehandelsgeschäfte auch einzeln vorgenommen Handelsgeschäfte sind, wenn sie ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes abschließt.

§24.

Tie Vorschrift ist überflüssig, da sie nur eine Anwendung des in Art. 273 ausgesprochenen allgemeinen Prinzipes ist (vgl. Behrend, §. 28, Anm. 5; Blaschke-Pitreich, S. 283). Von anderer Seite (Hahn, § 22; PucheltFörtsch, Anm. 6; Gareis-Fuchsberger, Anm. 28; Randa II., S. 59, Note 109) wird dies geleugnet; vielmehr soll es sich hier um Handelsgeschäfte handeln, welche außerhalb des Kreises des von dem Kaufmanne betriebenen Handelsgewerbes liegen. Canstein (I., S. 168) findet den Unterschied zwischen den Handelsgeschäften, die „im Betriebe", und denen, die „zum Betriebe" des Handelsgewerbes geschlossen werden, darin, daß erstere in Gewinnabsicht vor­ genommen werden, während zu letzteren diejenigen Geschäfte gehören, die den Betrieb des Handelsgewerbes bilden, ermöglichen, fördern oder sichern. Allein wenn hier gesagt ist, daß die Geschäfte „im Betriebe" des Handelsgewerbes ge­ macht werden, und im Art. 273, daß sie „zum Betriebe" gehören, so kann darin kein Unterschied gefunden werden. Ein im Betriebe gemachtes Geschäft gehört eben zum Betriebe, und ein Geschäft, das zum Betriebe gehört, ist eben im Be­ triebe abgeschlossen. Auch subsumiert man unter Art. 273 durchaus nicht bloß Geschäfte, welche dem betreffenden Handelsgewerbe charakteristisch sind, sondern auch

24

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 272.

alle dem betreffenden Gewerbe fernliegenden Geschäfte, sofern sie nur dazu be­ stimmt sind, die Zwecke des Gewerbes zu fördern (vgl. 8 2 zu Art. 273).

§25.

Zusatz 1. Nach § 6 des Lagerhausgesetz.es sind die zum Geschäftsbetriebe gehörenden Geschäfte der öffentlichen Lagerhäuser im Sinne des HGB. als Handels­ geschäfte zu betrachten. Hiedurch hat jedoch der Kreis der relativen Grundhandelsgeschäste keine Erweiterung erfahren. Denn kein Lagerhausgeschäft, auch nicht das lagerhausmäßige Depositum ist Grundhandelsgeschäft. Der gewerbemäßige Betrieb dieser Geschäfte verleiht erst dann die Kaufmannsqualität, wenn das Lagerhaus das Offentlichkeitsrecht und die Konzession erlangt hat (K. Adler, Das österreichische Lagerhausrecht, S. 60). Durch gewerbemäßige Zufuhr und Spedition der einzulagernden Waren können auch Privatlagerhäuser als Spediteure oder Frachtführer nach Ansicht des OGH. (AdlCl. 2389) die Kaufmannseigenschaft erlangen; das ist nicht zutreffend, da die Beförderung hier nur eine Nebenleistung bildet (vgl. 8 4 zu Art. 390).

§ 26.

Zusatz 2. Auch hier muß betont werden, daß hier als Handelsgeschäft immer nur das Rechtsgeschäft des einen Kontrahenten erklärt ist, also z. B. bei dem Kommissionär, Frachtführer die Übernahme des Auftrages. Ob das Rechtsgeschäft des anderen Kontrahenten ein Handelsgeschäft ist (objektives, subjektives, akzes­ sorisches), ist Frage des Einzelfalles.

§ 27.

Zusatz 3. Alphabetisches Verzeichnis derjenigen Personen, deren Kauf­ mannseigenschaft zu Zweifeln Anlaß gegeben hat. 1. Kaufleute. Agenten (Zusatz 2 zu Buch I, § 2, AdlCl. 1711) — Aktiengesell­ schaften, bei denen der Gegenstand des Unternehmens in Handelsgeschäften be­ steht (Art. 5) — Annoncenbureaubesitzer (AdlCl. 537) — Appreteure (8 7 zu Art. 272) — Apotheker (Art. 271, Z. 1; AdlCl. 1870, 2026, 2170) — Bäcker (Art. 271, Z. 1; AmtlS. 789, OGH., 9. Mai 1905, JBl. 1905, Nr. 32) — Banken und Bankiers (Art. 272, Z. 2) — Bierbrauer (AdlCl. 1236, 1413) — Brauberechtigte Bürgerschaften (AdlCl. 2004) — Cafetiers (OGH., 30. Dezember 1905, ZBl. 1906, Nr. 101) — Eisenbahnen (AdlCl. 1908, 1947) — Eisenbahnärar (AdlCl. 1908, 2029; OHG., 4.Sept. 1906, ZBl. 1906, Nr.403; 4.Dez. 1906; GH. 1906, Nr. 15) — Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, deren Unternehmen ganz oder teilweise Handelsgeschäfte zum Gegenstände hat (8 13 GenG.; OGH., 26. April 1905, JBl. 1905, Nr. 29) — Fiskus'(86 zu Art. 4) — Fuhrleute (§ 9 zu Art. 272) — Gastwirte (Art. 271, Z. 1; AdlCl. 1874, 1995; GlUNF. 1709, 3254; anders AdlCl. 1049, 1688, 1733, 1836; dafür ferner — aber mit der ganz unbegründeten Einschränkung, daß der Betrieb des Gewerbes über den Umfang eines Handwerkes hinausgeht — Links 8903; OGH., 18. Dezember 1904, NotZ. 1905, Nr. 8) — Gemeinschuldner, deren Geschäft auf Rechnung der Masse fortgeführt wird (8 6 zu Art. 4) — Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (AdlCl. 1987, 1935; OGH., 27. No­ vember 1902, GZ. 1903, Nr. 16) — Gesellschafter einer offenen Handels­ gesellschaft in Liquidation, wenn das Handelsgewerbe während der Aus­ einandersetzung fortbetrieben wird (8 6 zu Art. 4) — Gesellschaften m. b. H. (8 61, Abs. 3 Gmb'HG.) — Handwerker, wenn sie die Rohstoffe selbst einkaufen (8 3 im Zusatze zu Art. 10) — Hypothenkenmäkler unter Umständen (8 17 zu Art. 272) — Juristische Personen, wenn sie Handelsgeschäfte gewerbe­ mäßig betreiben (§ 7 zu Art. 4) — Mäkler, mit Ausschluß der amtlichen Handelsmäkler (Zusatz 1 zu Buch I, 8 1) — Möbeltransporteure (88 3 und

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 273.

25

5 zu Art. 390) — Pächter eines Handelsgeschäftes (AdlCl. 1773, 2401; OGH., 24. September 1902, NotZ. 1903, Nr. 16) — Persönlich haftende Gesell­ schafter einer Kommanditgesellschaft (AdlCl. 2147) — Postfiskus (§8 zu Art. 4) — Propinationspächter (AdlCl. 1806, 2134) — Spar­ kassen, wenn sie Bankiergeschäfte betreiben (AdlCl. 477) — Verpflichteter, dessen Geschäft sich in Zwangsverwaltung befindet (§ 6 zu Art. 4) — Ver­ sicherungsanstalten gegen Prämie (§ 25 zu Art. 271) — Weinhändler, auch wenn er aus eigenen und gekauften Trauben Wein erzeugt (AdlCl. 1833) — Zeitungsverleger (§ 20 zu Art. 272).

2. Nichlkaufleute. Anstreicher (AdlCl. 1834) - Badeanstalten (§ 17 zu Art. 272) — Bauunternehmer (§ 17 zu Art. 271) — Elektrizitätsanstalten (§ 6 zu Art. 271) — Geschäftsführer einer Gesellschaft m. b. H. (§ 1 zu Art. 4) — Grundstücksmakler (§ 17 zu Art. 272) — Hoteliers (als Zimmervermieter) — Kommanditisten (§ 1 zu Art. 4) — Komplementär einer Kommandit­ gesellschaft auf Aktien (§ 29 zu Art. 173) — Lohnkutscher (§ 12 zu Art. 272) — Packträger (§ 2 zu Art. 390) — Patentanwälte (§ 16 zu Art. 272) — Pfandleihanstalten (§ 8 zu Art. 272) — Privatlagerhäuser (§ 25 zu Art. 272) — Sparkassen, öffentliche (§ 8 zu Art. 272) — Theaterkarten­ bureaus (§ 7 zu Art. 271) — Telegraphen- und Telephonanstalten (§ 5 zu Art. 390) — Urproduzenten (§ 5 zu Art. 271) — Verpflichteter, dessen Geschäft sich in Zwangsverwaltung befindet (§ 1 zu Art. 4) — Versatzämter siehe Pfandleihanstalten — Wechselseitige Versicherungsanstalten (§ 24 zu Art. 271) — Ziegeleibesitzer siehe Urproduzenten.

Artikel 273?) Alle einzelnen Geschäfte eines Kaufmannes, welche zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören, sind als Handelsgeschäfte anzusehen. Dies gilt insbesondere für die gewerbliche Weiterveräußerung der zu

diesem Zwecke angeschafften Waren, beweglichen Sachen und Wertpapiere, sowie für die Anschaffung von Geräten, Material und anderen beweglichen Sachen, welche bei dem Betriebe des Gewerbes unmittelbar benutzt oder verbraucht werden sollen. Die Weiterveräußerungen,

welche

von

Handwerkern

vorgenommen

werden, sind, insoweit dieselben nur in Ausübung ihres Handwerksbetriebes geschehen, als Handelsgeschäfte nicht zu betrachten.

Der Artikel handelt von den akzessorischen Handelsgeschäften, das heißt von denjenigen Geschäften, welche dadurch Handelsgeschäfte werden, daß sie zum Betriebe des Handelsgewerbes eines Kaufmannes gehören. Der Artikel enthält eine ergänzende clausula generalis zu den einzelnen Aufzählungen der beiden vorigen Artikel. Die Materie wird in der Weise abgehandelt, daß Abs. 1 das Prinzip aufstellt, Abs. 2 einige Beispiele aufzählt, und Abs. 3 eine Ausnahme statuiert. x) Dieselbe Bestimmung wie Abs. 1 des Art. 273 enthält Abs. 1 des § 343 d. HGB. Letztere Bestimmung hat nur insofern eine größere Tragweite, als es nach deutschem Handels­ rechte keine absoluten Nichthandelsgeschäfte gibt.

mX.

26

Begriff der Handelsgeschäfte. Art. 273. 1. (Abs. 1.) Das Prinzip. Alle einzelnen Geschäfte eines Kaufmannes, welche zu seinem Handelsbetriebe gehören, sind Handelsgeschäfte.

Hl.

§ 2.

a) Kaufmann. Der Begriff ist abgehandelt in Art. 4. Vgl. alles Nähere dort. Ferner ist zu beachten, daß nach Art. 5 alle Handelsgesell­ schaften als Kaufleute zu betrachten sind, wenn der Gegenstand des Unternehmens in Handelsgeschäften besteht; das gleiche gilt gemäß § 13 GenG, von den registrierten Erwerbs- und Wirtschastsgenossenschasten. Dagegen findet dieser Artikel auf Gesellschaften m. b. H. nur dann Anwendung, wenn sie ein Handelsgewerbe betreiben; das Vorhanden­ sein eines solchen ist Voraussetzung für die Anwendung dieses Artikels. § 61, Abs. 3 GmbHG. spricht der Gesellschaft m. b. H. allerdings ohne Rücksicht auf den Gegenstand ihres Unternehmens die Kaufmannseigen­ schaft zu, sagt aber nicht, daß der Betrieb einer Gesellschaft m. b. H. rechtlich stets als Betrieb eines Handelsgewerbes anzusehen ist (vgl. Staub-Hachenburg, Komm. zum. GmbHG., Anm. 22ff. zu § 13). Auch auf den Minderkaufmann findet der Artikel Anwendung (vgl. z. B. RG. 20, S. 125), nur für die Handwerksveräußerung in Abs. 3 gilt etwas Besonderes. b) Zum Handelsbetrieb. Dieses Requisit darf nicht dahin aufgefaßt werden, als ob nur diejenigen Geschäfte, welche dem betreffenden Handelsgewerbe charakteristisch sind, zu Handelsgeschäften erhoben werden; vielmehr soll damit jedes Geschäft, welches der Kaufmann im Betriebe seines Handels­ gewerbes vornimmt, mit welchem er die Zwecke seines Handelsbetriebes ermöglichen oder fördern will, als Handelsgeschäft gekennzeichnet werden. Den Gegensatz bilden diejenigen Geschäfte, welche der Kaufmann vor­ nimmt zu anderen, außerhalb des Gewerbebetriebes vorliegenden Zwecken?); z. B. Kauf eines Fahrrades, um dasselbe auf der Rennbahn zu benützen, seitens eines Kaufmannes, der mit Fahrradbestandteilen handelt (AdlCl. 2063). Wenn daher die gewerbemäßige Tätigkeit eines Kaufmannes' nur auf bestimmte Geschäftsbranchen gerichtet ist, so folgt daraus noch nicht, daß Geschäfte, die außerhalb dieser Branchen liegen, als zu seinem Handels­ gewerbe gehörig nicht angesehen werden. Einer solchen Forderung wider­ spricht das HGB. selbst durch die Art. 378, 388, 420 (RG. 28, S. 315; Bolze 15, Nr. 215, 216; 19, Nr. 319). Solange vielmehr ein wenn auch entfernter Zusammenhang mit dem Gewerbebetriebe besteht, insbesondere die Absicht, dem Gewerbebetriebe förderlich zu sein, liegt ein akzessorisches Handelsgeschäft vor (Bolze 13, Nr. 259). Daher ist es nicht zutreffend, daß der OGH. (AdlCl. 2265) die Unanwendbarkeit des Art. 273 für den Fall ausgesprochen hat, daß ein Kaufmann Gegenstände, die er für den Betrieb seines Handelsgewerbes angeschafft hat, deshalb veräußert, weil sie für den Betrieb entbehrlich geworden sind. Die Ausscheidung unnötiger Stücke des Geschäftsinventars steht jedenfalls mit dem Handels­ betriebe im Zusammenhänge. Auch ein Rechtsgeschäft über eine Hypothek kann ein Handelsgeschäft sein (Bolze 15, Nr. 215). Auch das setzt der Begriff nicht voraus, daß der Betrieb schon begonnen habe; die Worte „Geschäfte eines Kaufmannes" sind

2) Es genügt natürlich, daß der nächste Zweck des Gewerbebetriebes, Gewinnerzielung, vorliegt. Daß der Gewinn zu wohltätigem Zwecke verwendet werden soll, ändert hieran nichts (vergl. 8 2 zu Art. 4). So liegen z. B. Handelsgeschäfte vor, wenn jemand den Ge­ winn eines bestimmten Jahres an eine wohltätige Anstalt oder seiner Tochter als Mitgift abzugeben sich verpflichtet.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 273.

27

nicht dahin zu pressen; vielmehr fallen darunter auch solche Geschäfte, die mit Rücksicht auf einen zu eröffnenden Handelsbetrieb eingegangen werden — Vorbereitungsgeschäfte — (Behrend, § 28; Förtsch, Sinnt. 2), z. B. Anschaffung von Geräten, Utensilien usw. für ein zu etablierendes Geschäft (Busch, Arch. 7, S. 189, Kammergericht Berlin; 22, S. 467, Eisenach; ebenso Busch 13, S. 29); Bolze 19, Nr. 317 (Engagement eines Gewerbegehilfen zum Zwecke der Vorbereitung des Gewerbebetriebes); ebenso gehören hieher die auf den Erwerb der zum geplanten Betriebe notwendigen Konzession gerichteten Rechtshandlungen, sofern sie dem Privatrechte angehören, z. B. Pachtung einer Konzession. Zweifelhaft ist die Frage der Natur des Geschäftes, wenn es zum Teil zu dem Zwecke des Handelsbetriebes, zum Teil zu Privat­ zwecken kontrahiert wurde, so z. B. wenn eine Quantität Kohlen zum Teil zur Heizung des Ladens, zum Teil für den Hausbedarf gekauft wird. Makower läßt entscheiden, welcher Teil überwiegt. Diese numerische Lösung kann nicht für richtig erachtet werden, ganz abgesehen davon, daß sie den Fall ungelöst läßt, wo genau die Hälfte für jeden Zweck bestimmt ist. Es ist nach unserer Ansicht davon auszugehen, daß das ganze Geschäft in solchem Falle als Handelsgeschäft zu betrachten ist, weil im Konflikt zwischen dem freieren und dem engherzigeren Gesetze das erstere vorangeht und die Vorschriften des HGB. die des Zivilrechtes überwinden. Zur leichteren Feststellung der Frage nach der Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe ist die Vermutung des Art. 274 aufgestellt.

c) Alle einzelnen Geschäfte. §3. a) Das Geschäft wird hier int Sinne von Rechtsgeschäft im weitesten Sinne verstanden. Nicht bloß Verträge gehören dazu, auch einseitige Rechtshandlungen, Quasikontrakte, Offerte, Zusendungen, Anfragen usw. Vgl. unten § 9. ß) Der Begriff einzelnes Geschäft darf nicht mit Behrend (§ 28, Sinnt. 5) dahin aufgefaßt werden, als ob es sich lediglich um ver­ einzelte Geschäfte handle. Vielmehr bedeutet es „jedes einzelne Ge­ schäft". Das kann wichtig werden bei denjenigen Geschäften, die an sich keine Handelsgeschäfte sind, z. B. bei Grundstücksvermittlungsgeschäften. Diese sind, falls ein Kaufmann sie betreibt, auch dann Handelsgeschäfte, wenn er sie gewerbemäßig betreibt, wofern nur der gewerbemäßige Betrieb mit dem Handelsbetriebe des Kaufmannes zu­ sammengehört, das heißt bestimmt ist, jenen zu fördern. Andere Bei­ spiele hiefür: Ein Buchhändler, der gewerbemäßig eine Leihbibliothek betreibt, schließt dadurch akzessorische Handelsgeschäfte ab; ein Hotelier, der eine Badeanstalt hat, wie dies in vielen Kurorten üblich ist, schließt durch die gewerbemäßige Verabreichung der Bäder Handelsgeschäfte ab; die Geschäfte des Selbstproduzenten sind Handelsgeschäfte, wenn jemand, der aus anderem Grunde Kaufmann ist, im Interesse seines Handelsgewerbes solche Geschäfte macht. y) Alle einzelnen Geschäfte gehören dazu. Doch macht Art. 275 eine Ausnahme (§ 1 zu Art. 275), und selbstverständlich ist, daß es sich nur um vermögensrechtliche Geschäfte handelt. Hienach sind, insofern man nur die vermögensrechtlichen Ge­ schäfte in Betracht zieht, die Grundstücksgeschäfte bte einzigen „absoluten Nichthandelsgeschäfte", wie wir sie nennen möchten. Weitere Aus-

Betrieb der Handelsgeschäfte.

28

Art. 273.

nahmen gibt es nicht, und es ist daher unzutreffend, wenn GareisFuchsberger (S. 323, Anm. 22) die Aktienzeichnung, oder wenn das LG. Kassel (in GZ. 40, S. 482) die „Vermittlung jüdischer Heiraten" und das RG. (bei Bolze 18, Nr. 251) alle sich auf die Eheschließung beziehenden Vereinbarungen (und demzufolge ein Heirats­ provisionsversprechen) 3) für absolute Nichthandelsgeschäfte erklärend)

§ 4.

Die Beispiele. a) Die gesetzlichen Beispiele.

2. (Abs. 2.)

a) Die Weiterveräußerung der zu diesem Zwecke angeschafften Waren, beweglichen Sachen und Wertpapiere. Es ist schon voll uns daraus hingewiesen worden, daß zwar die Anschaffung zum Zwecke der Weiterveräußerung ein absolutes Handelsgeschäft ist, nicht aber die Veräußerung selbst. Diese ist hier beispielsweise als akzes­ sorisches Handelsgeschäft erwähnt. Wer der Erwerber ist, ist gleichgültig; es gehört dazu auch die Veräußerung an Konsumenten, der Detail­ verkauf im Laden oder im Wirtshause, aber nicht die Vermietung von Gastzimmern (§ 4 zu Art. 275).

§ 5.

st) Die Anschaffung zur Benutzung oder zum Verbrauch. Die Anschaffung ist hier ein weiterer Begriff als in Art. 271, Z. 1; denn sie umfaßt hier auch die Anschaffung zur Benutzung, nicht bloß zum Eigentum. Auch hier ist überall vorausgesetzt, daß die angeschaffte Sache bewegliche Sache bleibt, Anschaffung zum Zwecke der Hinein­ arbeitung in ein Grundstück ist kein Handelsgeschäft, bloße Berbindung mit dem Grundstück und Pertinenzqualität aber schadet nicht. Im einzelnen gehören hieher: Die Anschaffungen der Kontor­ einrichtungen, des Geschäftsinventars. (AdlCl. 2025), der Livreen für die Hausdiener, des Brenn-, Schreib- und Beleuchtungsmaterials, der Handlungsbücher, der Transportmittel für die Waren, des Verpackungs­ materials, der Fässer (AdlCl. 779), die Anschaffung von Gegenständen zur Ausstattung einer Restauration (ROH. 10, S. 243; AdlCl. 1995 — Anschaffung eines Musikautomaten —) oder eines Hotels, zur Möblie­ rung der Gastzimmer (ROH. 22, S. 329, auch von Baumaterialien, welche in ein Geschäftslokal verwendet werden sollen (a. M. ROH. 40, S. 243; AdlCl. 1422; vgl. § 2 zu Art. 275). Ebenso ist akzessorisches Handelsgeschäft die Bestellung von Bauarbeiten zur Restaurierung des Betriebslokales; so GOH. vom 8. Juni 1907; ZBl. 1907, Nr. 254, mit der zutreffenden Begründung, daß die Anschaffung beweglicher Sachen vorliegt, trotzdem die Baumaterialien Bestandteil des Grund­ stückes werden. Der bei §§ 16, 17 zu Art. 271 hervorgehobene Ge­ sichtspunkt trifft hier nicht zu, da es sich hier nicht darum handelt, daß die angeschaffte Sache als bewegliche Sache weiterveräußert wird. — Die Anschaffung kann auch durch Miete erfolgen, oder auch durch Leihe, da die Entgeltlichkeit nicht die Voraussetzung jedes einzelnen Geschäftes ist (ROH. 19, S. 354).

8) Hiebei ist allerdings zu beachten, daß, sofern solche Vereinbarungen nach § 879, Z. 1 ABGB. ungültig sind, sie auch als Handelsgeschäfte nicht gültig sind (vergl. ß 4 zu Art. 276). 4) Die absoluten Nichthandelsgeschäfte sind wohl zu scheiden von denjenigen Ge­ schäften, bei denen die Handelsgeschästspräsumtion des Art. 274 wegfällt (vergl. 8 3 zu Art. 274 und Note 1 dazu).

Begriff der Handelsgeschäfte.

b)

Art. 273.

29

Andere Beispiele. Nach Klarstellung des Prinzips (oben § 3y), wonach alle vermögensrechtlichen Geschäfte mit Ausnahme der Verträge über Grundstücke akzessorische Handelsgeschäfte sein können, erscheint es im Grunde genommen nicht erforderlich, weitere Beispiele anzuführen. Es soll dies nach dem Vorgänge der anderen Kommentare dennoch geschehen. Vorangestellt sollen dabei zwei Fälle werden, welche zu Zweifeln Anlaß geben: die Eingehung von Gesellschaftsverträgen und die Veräußerung eines Handelsgeschäftes. Was die Eingehung von Gesellschaftsverträgen betrifft, so herrscht darüber Einigkeit, daß die Aufnahme eines stillen Gesell­ schafters, eines Kommanditisten, die Eingehung einer Gelegenheitsgesellschaft, die Aktienzeichnung, die Beteiligung als Gründer einer Aktien­ gesellschaft akzessorische Handelsgeschäfte sein können (Behrend, § 28), streitig aber ist die Frage, ob auch die Eingehung einer offenen Handels­ gesellschaft als solches betrachtet werden kann. Von Hahn (§ 8) und ebenso von Hasenöhrl I., S. 81, wird dies verneint, von Behrend a. a. O. bejaht. Die Frage ist dahin zu beantworten, daß die Ein­ gehung eines Vertrages auf Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft zwischen zwei Nichtkausleuten noch kein Handelsgeschäft bildet: diese Willenseinigung stellt so wenig ein Handelsgeschäft dar, wie der Ent­ schluß, ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann zu betreiben. Erst die Geschäfte zum Zwecke der Vorbereitung des beabsichtigten Handels­ gewerbes (oben § 2) fallen unter diesen Artikel (so Staubs Anm. 24 zu § 343).«) Ebenso ist die Auseinandersetzung zwischen Sozien ein akzessorisches Handelsgeschäft (ROH. 12, S. 368; Bolze 5, Nr. 424). Ob auch die Veräußerung eines ganzen Handelsgeschäftes, ist zweifelhast. Behrend (S. 135) erblickt darin ein beiderseitiges Handels­ geschäft, auf Seiten des Veräußerers den letzten Akt seiner gewerblichen Tätigkeit, auf Seiten des Erwerbers das erste Handelsgeschäft, welches seinen Handelsbetrieb ermöglichen soll und daher zum Handelsbetriebe als Vorbereitungsgeschäft gehört (vgl. auch RG. vom 29. September 1881 bei Puchelt, Anm. 3g zu Art. 317: ferner ROH. 11, S. 149; Puchelt, Anm. 7; Canstein I., S. 171). Beides trifft allerdings nur im Regelfälle zu. Für den Veräußerer bildet die Veräußerung kein akzessorisches Handelsgeschäft, wenn er das veräußerte Unternehmen nicht selbst betrieben hat, sondern sofort, nachdem er es im Erbwege erworben, veräußert. Für beit Erwerber bildet der Kauf eines Handelsunternehmens kein akzessorisches Handelsgeschäft, wenn er das Unternehmen nicht betreiben, sondern sofort weiterveräußern will. Übrigens ist die Frage für Österreich deshalb von geringerer praktischer Bedeutung, da in § 39, Z. 1 EinfG. zum HGB., die Veräußerung eines Handelsgewerbes (vgl. Links 8854: Veräußerung eines Gastwirtsgewerbes) zwar nicht als Handelsgeschäft, aber als Handelssache erklärt ist (vgl. 8 1 zu Art. 1).

6) Das bezieht sich, wie zur Vermeidung von Mißverständnissen betont werden muß, nur auf die Frage, ob die Eingehung einer offenen Handelsgesellschaft an sich, ohne daß die Kontrahenten schon aus anderen Gründen Kaufleute find, als Vorbereitungsgeschäft ein Handelsgeschäft ist. Denn daß, wenn zwei Personen, die aus anderen Gründen Kaufleute sind, eine offene Handelsgesellschaft schließen, dies ein akzessorisches Handelsgeschäft ist, darüber besteht kein Zweifel; auch wenn zwei Kaufleute eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes schließen, so ist dies ein Handelsgeschäft (Bolze 5, Nr. 726).

§ 8.

30

§7.

Begriff der Handelsgeschäfte-

Art. 273.

Weitere Beispiele sind: Die in Art. 272 abgehandelten Gewerbehandelsgeschäste, wenn sie einzeln vorgenommen werden (vgl. § 24 zu Art. 272) — die Engagementsverträge mit Handlungs­ gehilfen (ROH. 11, S. 57), mit Lehrlingen (ROH. 14, S. 19), mit technischen Gewerbegehilfen (ROH. 11, S. 387; Bolze 19, Nr. 317); Engagement eines Zeitungsredakteurs (Busch, Arch. 13, S. 40, Nürn­ berg), einer Sängerin für ein Cafe chantant (Busch, Arch. 21, S. 361, Nürnberg); der Vertrag eines Fabriksbesitzers mit einem Arzte, be­ treffend die Behandlung der Fabriksarbeiter (AdlCl. 1653) — Dar­ lehen und sonstige Kreditgeschäfte: Darlehenshingabe (ROH. 1, S. 217; 7, S. 226); Darlehensempfang (ROH. 3, S. 367; 14, S. 282); Gewährung oder Prolongation eines kaufmännischen Kredits (ROH. 5, S. 110) — Geben und Nehmen von Wechseln (RG. 9, S. 50) — Auf­ trag zur Vermittlung eines für Geschästszwecke benötigten Hypotheken­ darlehens (AdlCl. 1985) — Versicherungsverträge, soweit sie nicht schon absolute Handelsgeschäfte nach Art. 271, Z. 3, sind: das Nehmen der Versicherung durch einen Kaufmann, das gegenseitige Versichern unter Kaufleuten (ROH. 4, S. 199; 5, S. 18; RG. 12, S. 25); auch das Nehmen einer Leibrentenversicherung (RG. 28, S. 316) — die Ver­ stärkung von Verträgen: durch Anerkennung, auch wenn die an­ erkannte Schuld kein Handelsgeschäft ist (ROH. 17, S. 170; Bolze 7, Nr. 366); durch Abrechnung zwischen Kaufleuten über das Ergebnis der für gemeinschaftliche Rechnung geführten Handelsgeschäfte (ROH. 7, S. 48, aber nicht, wie diese Entscheidung annimmt, wenn die Parteien zur Zeit der Abrechnung nicht mehr Kaufleute sind); die Pfandbestellung; insbesondere aber die Bürgschaft. Diese kann auf einer Seite oder auch auf beiden Seiten Handelsgeschäft sein, sie ist es immer dort, wo sie den Handelsbetrieb fördern soll (RG. 1, S. 25), auf Seite des Bürgen insbesondere dann, wenn er eine Vergütung erhält (ROH. 13, S. 108), aber nicht, wenn die Verbürgung lediglich aus verwandtschaft­ lichen oder freundschaftlichen Rücksichten geschieht ROH. 15, S. 388; RG. vom 5. November 1892 in IW. 1893, S. 24; vgl. AdlCl. 804). Auch die Verbürgung eines Nichtkaufmannes gegenüber einem Kaufmanne ist Handelsgeschäft (RG. 29, S. 20; 32, S. 171). Die Verbürgung kann auch dann Handelsgeschäft sein, wenn das Hauptgeschäft kein Handels­ geschäft ist, wenn nur die Bürgschaft zum Betriebe des Handelsgewerbes ge­ hört, so z. B. wenn ein Kaufmann einen Teil seiner Lokalitäten abvermietet und für die Mietsschuld sich eine Bürgschaft bestellen läßt, oder dann, wenn eine Gesellschaft m. b. H. zum Betriebe des Realitätenhandels sich den Rest eines Kaufpreises für ein Grundstück garantieren läßt (vgl. Bolze 8, Nr. 312); oder wenn ein Kaufmann für die Schulden aus einem Grundstücksgeschäfte die Bürgschaft übernimmt (RG. vom 5. November 1892 in IW. 1893, S. 24). Dagegen ist umgekehrt die Bürgschaft nicht Handelsgeschäft, wenn die Hauptschuld ein Handelsgeschäft ist, nicht aber die Bürgschaft (vgl. ROH. 5, S. 367; OLG. Stuttgart in GZ. 40, S. 485) — Ak­ zeptation von Wechseln (AdlCl. 212) — Übernahme eines Ge­ schäftes durch einen Sozius auf Grund des Auseinanbersetzungsvertrages (ROH. 12, S. 368) — ferner Zession (RG. vom 14. Dezember 1896 in IW. 1897, S. 88) auch von Hypotheken (ROH. 3, S. 432; AdlCl. 1445; vgl. hierüber § 3 zu Art. 275), Erwerb von Patentrechten (GlUNF. 1184), Annahme von Anweisungen,

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 273.

31

Auftrag und Vollmacht (vgl. RG. 26, S. 108); auch das Zahlungs­ mandat im Sinne des § 1019 ABGB. (AdlCl. 1790); Rat und Emp­ fehlung (RG. 20, S. 194); Übernahme einer Agentur (ROH. 23, S. 148); Bereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften (ROH. 10, S. 428); Aktienzeichnung (AdlCl. 844); Gründung, auch wenn Immobilien dabei inseriert werden (ROH. 20, S. 198; vgl. hierüber ferner 8 4 zu Art. 275); Jnsertionsverträge (AdlCl. 1063); Patent­ lizenzverträge (Bolze 10, Nr. 226); Schiedsverträge (ROH. 23, S. 259); die sogenannten Möbelleihverträge, auch Gesellschafts­ verträge (vgl. § 6, Note 1), selbst wenn es sich um solche bürgerlichen Rechtes handelt; das Verleihen von Säcken (AdlCl. 182, 252), überhaupt die in Ansehung beweglicher Sachen geschlossenen Bestandverträge (AdlCl. 252); Lotteriespiel (RG. 30, S. 191); auch die Bestellung eines Prozeßbevollmächtigten. Auch Liberalitäten können Handelsgeschäfte sein (vgl. dagegen H8. AdlCl. 1460); Annahme der Stellung als unbesoldetes Aussichtsrats­ mitglied (RG. 19, S. 123); unentgeltliche Übernahme einer Kommission (Links 9258); selbst Schenkungen (OLG. Hamburg bei Seusf. Arch. 50, Nr. 103), z. B. Versprechen der Nachzahlung nach abgeschlossenem Akkorde (ROH. 16, S. 184; RG. 6, S. 228; Bolze 6, Nr. 458) oder nach ab­ gelaufener Verjährung (Bolze 4, Nr. 463); Verzichte (RG. 29, S. 11); belohnende Schenkungen (Bolze 8, Nr. 311; 14, Nr. 256) j,ber sonstige Schenkungen (RG. 26, S. 19), z. B. Trinkgelder an den Überbringer von Waren; Weihnachtsgeschenke an Handlungsgehilfen oder z. B. an Dienstboten der Kunden oder andere Geschenke an die Handlungsgehilfen, z. B. Erlaß einer Darlehensforderung an den Prokuristen (Bolze 12, Nr. 270); auch die Annahme von Schenkungen (Bolze 19, Nr. 320); nicht auch die Schenkung auf den Todesfall (RG. 18, S. 49; zust. Blaschke-Pitreich, S. 289; Canstein I., S. 172; Saxl, S. 139). Endlich gehören dazu nicht bloß Vertragsgeschäfte, § 9. sondern auch Quasikontrakte, z. B. Geschäftsbesorgungen ohne Auftrag und die Offerte mit ihren Wirkungen (AdlCl. 324; ROH. 10, S. 236); Empfangnahme von Zahlungen (AdlCl. 397); Zu­ sendungen, An- und Abnahme (ROH. 10, S. 236); Vorbehalte (Bolze 9, Nr. 198). Vgl. auch Art. 317. Nicht gehören dazu: Anschaffungen für den Haushalt oder son- § 10» fügen Privatgebrauch sowie Rechtsgeschäfte aus Beweggründen der Ver­ wandtschaft oder Freundschaft, Geschäfte des Familien- und Erbrechtes usw. Vgl. hierüber näheres § 3 Art. 274. Daß Delikte nicht hieher gehören, bedarf kemer näheren Er­ örterung. Den Entscheidungen des OGH. in AdlCl. 202, 460, 785, 1620, 1624 oblag lediglich die Frage zur Beurteilung, ob Ansprüche aus Delikten, die von einem Kaufmanne gelegentlich des Betriebes eines Handelsgewerbes begangen wurden, vor die handelsgerichtliche Kompetenz gehören. Diese Frage wurde in allen den genannten Entscheidungen richtig verneint. 3. (Abs. 3.) Die Ausnahme. Sie betrifft die Veräujzerungsgeschäfte der § 11.

Handwerker. a) Gemeint sind Personen, die Material, welches sie hiezu be­ schaffen, be- und verarbeiten und dann veräußern, jedoch in handwerksmäßigem Umfange. Diese Personen sind Kaufleute, indem sie bewegliche Sachen anschaffen zum Zwecke der Weiterveräußerung,

32

§ 12.

§ 13.

§ 14.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 274.

wenn auch Minderkausleute (vgl. 8 5 zu Art. 10). An sich wären daher­ alle ihre Geschäfte akzessorische Handelsgeschäfte nach Abs. 1. Aber aus Rücksicht gegen die Personen, die diese Veräußerungsverträge schließen, sind diese dem Handelsrechte entrückt worden. Auch dann sind die Weiterveräußerungen der Handwerker keine Handelsgeschäfte, wenn dieselben infolge ihrer Steuerleistung Vollkaufleute sind (vgl. 8 3 zu Zusatz 1 zu Art. 10). Die gegenteilige Ansicht Cansteins (I., S. 108) ist nicht begründet. Denn § 7 EinfG. zum HGB. sagt nur, daß für den Begriff des Vollkaufmannes die Höhe der Steuerleistung entscheidend sein soll, benimmt daher für die Entscheidung der Frage, ob jemand Vollkaufmann oder Minderkausmann ist, dem Momente des handwerksmäßigen Be­ triebes seiner Erheblichkeit; damit ist bloß gesagt, daß auch aus den Hand­ werker, wenn sein Gewerbebetrieb eine Steuerpflicht in der in § 7 EinfG. normierten Höhe begründet, die in Art. 10 den Vollkaufleuten vorbehaltenen Bestimmungen Anwendung finden, nicht aber, daß andere Bestimmungen des HGB., die an den handwerksmäßigen Betrieb geknüpft sind, zessieren, wenn der Handwerker infolge seiner Steuerleistung Bollkaufmann ist. b) Zu den in diesem Artikel eximierten Veräußerungen gehört auch die Veräußerung derjenigen fertigen Sachen, welche sie zur Unter­ stützung und Förderung ihres Handwerkes beschaffen, RG. in Strafsachen 21, S. 209; Randa I., S. 61 (vgl. 8 5 zu Art. 10). c) Andrerseits ist die Ausnahme einzuschränken auf die Veräußerungs­ geschäfte selbst, nicht auf diejenigen Verträge, welche über die Forderungen aus diesen Geschäften geschlossen werden. Daß aus dieser Ausnahme­ bestimmung nicht gefolgert werden kann, daß auch die Materialanschaffungs­ geschäfte der Handwerker keine Handelsgeschäfte sind, diese Bestimmung vielmehr notwendigerweise von der Voraussetzung ausgehen muß, daß dies der Fall ist, wurde bereits bei § 3 zu Zusatz 1 zu Art. 10 aus­ geführt. d) Trotzdem der Wortlaut des Gesetzes eigentlich weiter reicht, muß an­ genommen werden, daß durch Art. 273, Abs. 3, nicht ausgeschlossen ist, daß die Weiterveräußerung eines Handwerkers auf Seiten des Erwerbers ein Handelsgeschäft, z. B. ein akzessorisches Handelsgeschäft, bildet (so auch AdlCl. 1996); dies führt freilich dazu, daß, soweit Art. 277 HGB. reicht, auch gegen den veräußernden Handwerker das Handelsrecht zur Anwendung gelangt; das Gesetz geht eben nur dahin, daß durch die handwerksmäßige Weiterveräußerung die Handelsgeschäftsnatur nicht be­ gründet wird, nicht daß sie hiedurch, wenn anderwärts begründet, aus­ geschlossen wird.

Artikel 274. Die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge gelten im Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig. Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten als im

Betriebe des Handelsgewerbes

gezeichnet,

sofern sich

nicht aus denselben

das Gegenteil ergibt. Literatur: Wolff, GZ. 47, S. 247ff.

leuung.

Der Artikel stellt zwei Vermutungen für die Zugehörigkeit der Rechts­ geschäfte eines Kaufmannes zum Handelsbetriebe auf: für seine Verträge (Abs. 1) und für seine Schuldscheine (Abs. 2).

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 274.

33

1. (Abs. 1.) Die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge gehören im § 1.

Zweifel zum Betriebe seines Handelsgewerbes?) a) Ein Kaufmann muß die Verträge geschlossen haben. Die Kausmannsqualität muß also feststehen, das heißt, es muß unbestritten sein oder bewiesen werden, baß her Vertragschließende zur Zeit des Abschlusses gewerbemäßig Handelsgeschäfte trieb (ROH. 15, S. 27). Daraus folgt, daß für die sogenannten Borbereitungsgeschäfte (§ 2 zu Art. 273) die Vermutung nicht gilt. Im übrigen ist auch hier der Kaufmann im weitesten Sinne gemeint (vgl. § 1 zu Art. 273). Handelt der Teilhaber einer offenen Handelsgesellschaft, so muß, damit die Vermutung dieses Artikels Platz greife, feststehen, daß er für die Gesell­ schaft gehandelt hat (ROH. 16, S. 380). Denn die Vermutung gilt nur für die Handelsgesellschaft selbst, eine Vermutung dafür aber, daß der Teilhaber einer offenen Handelsgesellschaft für diese handelt, besteht nicht (AdlCl. 1359; ROH. 13, S. 288; 18, S. 227; K. Adler, S. 114; etwas abweichend OGH., 23. Oktober 1906, JBl. 1907, Nr. 3), weshalb auch ein Sozius gegen den anderen eine solche Vermutung nicht hat (Behrend, § 29, Anm. 5). Näheres hierüber siehe § 4 zu Art. 114.

b) Auf die Verträge eines Kaufmannes bezieht sich die Vermutung.

Wie $ 2. weit die Praxis dies ausdehnt, zeigt die zu Art. 273 verzeichnete Kasuistik (vgl. besonders §§ 6 und 7 daselbst). Über den Wortlaut des Gesetzes hinaus muß aber die Präsumtion auch auf die einseitigen Rechts­ handlungen und die Quasikontrakte ausgedehnt werden (vgl. § 9 zu Art. 273; Behrend, § 29, Anm. 8; Canstein I., S. 169; vgl. auch die entsprechende Bestimmung des Art. 344 DHGB., wo es ganz allgemein heißt „Rechtsgeschäfte"). c) Im Zweifel gilt die Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe. Damit ist eine § 3. durch Gegenbeweis widerlegbare Vermutung, eine praesumptio juris aufgestellt, die auch durch die ZPO. nicht beseitigt ist (§ 270 ZPO.). Tas Geschäft ist solange als zum Handelsbetriebe gehörig zu betrachten, bis der Gegenbeweis geführt wird (Bolze 8, Nr. 310). Des Gegen­ beweises bedarf es nicht, wenn die Sachlage schon an sich keinen Zweifel darüber zuläßt, daß das Geschäft dem Handels­ gewerbe nicht zugehört (OGH. in ZBl. 1902, Nr. 8; RG. 28, S. 315)?) So auch in LG. I, Berlin bei Perl und Wreschner 1894, S. 2 und 3, wo jedoch die Formulierung unrichtig ist: es fällt nämlich die Präsumtion nicht schon dann fort, wenn das Geschäft keine sichtbare Beziehung zum Handelsgewerbe hat, sondern erst dann, wenn das Geschäft offensichtlich keine Beziehung zum Handelsgewerbe hat; im Gegenteil: für den ersteren Fall, daß keine sichtbare Beziehung zum Handelsgewerbe vorliegt, ist die Präsumtion gerade gegeben (vgl. AdlCl. 844); wenn die Beziehung sichtbar ist, bedarf es keiner Präsumtion; es bedarf ihrer, wenn die Beziehung nicht sichtbar ist, und sie ist ausgeschlossen, wenn die Nicht­ beziehung sichtbar ist. Daher kann auch der Begründung in AdlCl. 1962

x) Das Gesetz sagt hier zwar: zum Betriebe „des" Handelsgewerbes, während es in Art. 273 heißt: zum Betriebe „seines" Handelsgewerbes. Einen sachlichen Unterschied be­ gründet dies jedoch nicht (ROH. 14, S. 283). 2) Damit ist aber nicht gesagt, daß solche Geschäfte nicht akzessorische Handelsgeschäfte sein können. Sie sind nicht etwa absolute Nichthandelsgeschäfte. Es fällt nur die Handels­ geschäftspräsumtion fort. Vergl. fr B. wegen Heiratsprovisionsversprechens § 7 y ju Art. 273, Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

3

34

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 274.

nicht beigepslichtet werden, wo die Bestimmung des Art. 274 auf den Auftrag zur Vermittlung eines Hypothekardarlehens Jür unanwendbar erklärt wurde, weil nicht der geringste Grund zur Annahme vorlag, daß die aufgenommenen Gelder zu Handelszwecken dienen sollen. Beispiele für den Wegfall der Präsumtion?): offensichtlicher Kauf für den Haushalt oder für den Privatgebrauch; Engagierung eines Hausarztes; Bürgschaft aus verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Rücksichten ^vgl. § 7 ju Art. 273); Verträge des Familien- und Erbrechtes, Schenkung von Todes wegen (RG. 18, S. 49), Lebensversicherungsvertrag (ROH. bei Puchelt, Anm. 4), insbesondere Versicherungen des Lebens der Ehefrau (Bolze 2, Nr. 710), Leibrentenverträge (RG. 28, S. 315); das Versprechen einer Provision für die Vermittlung einer Ehe (Bolze 18, Nr. 251), Heraus­ gabe einer Zeitung, wenn dieselbe keine in das Gewerbe des Kaufmannes einschlägige Fachzeitschrift ist (AdlCl. 743); nicht aber sind von der Präsumtion unberührt Schiedsverträge, wie Willenbücher, Anm. 4, annimmt (vgl. hierüber 8 7 zu Art. 273), und nicht etwa ist die Un­ entgeltlichkeit des Geschäftes ein zweifelloser Hinweis darauf, daß kein Handelsgeschäft vorliegt (vgl. hierüber 8 8 zu Art. 273).

Der erforderliche Gegenbeweis kann durch jedes zulässige Beweismittel, auch durch Vernehmung der Parteien, geführt werden (8 270 ZPO.). Ob er geführt ist, darüber entscheidet freies richterliches Er­ messen (8 272 ZPO.). Der Gebrauch des von der Firma abweichenden Namens ist nicht ausschlaggebend (vgl. unten 8 6).

§ 3a.

d) Die Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe ist ein von uns bereits in 8 2 zu Art. 273 erörterter Begriff. Soweit nach Art. 273 die Zugehörigkeit möglich ist, soweit kann sie nach Art. 274 vermutet werden und ist, wenn der konkrete Sachverhalt oder die Natur des Geschäftes nicht entgegensteht, zu vermuten (vgl. Bolze 13, Nr. 259). Das gilt insbesondere auch von Geschäften, welche außerhalb desjenigen Kreises von Handelsgeschäften liegen, auf welche der Gewerbebetrieb zunächst ge­ richtet ist (RG. 28, S. 315; Bolze 15, Nr. 215 und 216; vgl. dagegen die Formulierung bei AdlCl. 809, 908 und 1770; weiters 8 2 zu Art. 273).

§ 4.

e) Die Vermutung gilt für und gegen jedermann, insbesondere nicht bloß gegen den Kaufmann, sondern auch für ihn (Behrend, 8 29 am Schlüsse), für und gegen den Gegenkontrahenten. Dem Gegenkontrahenten, der sich auf sie beruft, muß der Gegenbeweis dahin geführt werden, daß ihm im Augenblicke des Bertragsschlusses die Nichtzugehörigkeit zum Handelsbetriebe bekannt oder doch erkennbar gewesen ist (ROH. bei Puchelt, Anm. 9; Behrend, 8 29, Anm. 11). Eine Erkundigungs­ pflicht besteht für den Gegenkontrahenten nicht (Goldschmidt, 8 58, Anm. 9).

Auch bei Anwendung anderer gesetzlicher Bestimmungen ist die Vermutung von Bedeutung, so z. B. bei der Anwendung des 8 10 des RatengG., des 8 51 der IN. (Horten, IN., S. 222). Die Vermutung gilt aber nur für den Zivilrichter, nicht für den Strafrichter. Daher kann es von Bedeutung sein, ob der Zivilrichter oder Strafrichter zu entscheiden hat, ob ein zwischen zwei Kaufleuten geschlossenes Kredit­ geschäft Handelsgeschäft ist und daher gemäß 8 14 WuchG. nicht unter die Bestimmungen dieses Gesetzes fällt. Hat aber der Strafrichter das Geschäft als Wuchergeschäft erklärt, so ist der Zivilrichter gemäß 8 268 ZPO.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 274.

35

an diesen Ausspruch gebunden und kann von der Vermutung des Art. 274 weiter keinen Gebrauch machen; denn diese Vermutung erscheint durch die Feststellung des Strafrichters widerlegt.

Die von einem Kaufmanne gezeichneten Schuldscheine gelten § 5. als im Betriebe des Handelsgewerbes gezeichnet, sofern sich nicht aus ihnen selbst das Gegenteil ergibt. a) Eines Kaufmannes Schuldscheine müssen es sein. Vgl. hierüber oben § 1. b) Gezeichnet müssen sie von ihm sein, aber nicht gerade handschriftlich,

2. (Abs. 2.)

auch Faksimilierung und Unterstempelung können genügen (Behrend, § 29, Anm. 16). Auch Vertretung ist zulässig.

c)

Die Schuldscheine. Dieser Begriff ist hier in der weitesten Bedeutung zu nehmen. Er umfaßt alle Urkunden, die ein Berpflichtungserkenntnis enthalten, gleichviel, ob in denselben der Schuldgrund angegeben ist oder nicht, ob sie einen Schuldgrund schaffen oder ihn nur beweisen (vgl. Lehrend, § 29, Anm. 15; Hasenöhrl I., S. 88; hinsichtlich der Beweisurkunden anders Hahn, § 5). Im einzelnen gehören hieher: Schuldurkunden mit Schuld­ grund (ROH. 2, S. 429; 3, S. 367; 12, S. 111); Wechsel (AdlCl. 424; ROH. 4, S. 35; 9, S. 174), und zwar sowohl die Akzeptierungen als auch die Ausstellungen und das Giro; Verpflichtungsscheine (ROH. 8, S. 431), Bürgschaftsscheine (ROH. 9, S. 174), selbst solche, die eine künftige Forderung sicherstellen sollen (Behrend, § 29, Anm. 15 gegen ROH. 20, S. 400); Konnossemente: Lager- und Ladescheine (ROH. 8, S. 410); Darlehens- und Depositenscheine; Schlußzettel; Abrechnungen; Anerkenntnisse von Abrechnungen, z. B. das schriftliche Anerkenntnis eines Kontokorrents durch einen Restaurateur (ROH. bei Puchelt, Anm. 10); Provisionsreverse; Engagementsbriefe; auch Briefe, welche außerdem einen anderen Inhalt haben (Goldschmidt, S. 507). Nicht hieher gehören: Vermerke in den Handlungsbüchern; Quittungen, da diese den Gegensatz zu den Schuldscheinen bilden (Gold­ schmidt, S. 507); doch sind Quittungen wohl zu unterscheiden von denjenigen Empfangsbekenntnissen, welche, wie der Darlehensschuldschein oder der Depositenschein, die Übernahme einer Verpflichtung begründen oder beweisen (zust. Canstein L, S. 109, Note 6).

d)

Sie gelten als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig, wenn fich §6. nicht aus ihnen selbst das Gegenteil ergibt. Es liegt eine (gleichfalls durch § 270 ZPO. aufrechterhaltene) praesumptio juris et de jure insofern vor (vgl. Wolff a. a. O.), als der Inhalt des Schuldscheines selbst die Nichtzugehörigkeit zum Handelsgewerbe ergeben muß. Das kann der Fall sein, wenn der in der Urkunde bezeichnete Schuldgrund kein dem Handelsgewerbe angehöriger ist, sondern der privaten Sphäre des' Kauf­ mannes angehört, z. B. bei Anschaffungen für den Haushalt, für den Betrieb der Landwirtschaft, zur Mitgiftbestellung, und dies im Schuld­ scheine zum Ausdruck gebracht ist (ROH. 2, S. 429; 9, S. 174). Die Nichtzugehörigkeit zum Handelsgewerbe wird aber dadurch nicht dargetan, daß der in der Urkunde nicht bezeichnete, ihr aber in Wirklichkeit zu Grunde liegende Schuldgrund dem Handelsgewerbe nicht angehört; vielmehr sind die Schuldscheine des Kaufmannes' ohne Schuldgrund infolge dieser Vorschrift stets als zum Handelsgewerbe ge­ hörig zu betrachten, da sich aus ihnen niemals das Gegenteil ergeben 3*

36

§ 7.

§8.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 274.

kann (Puchelt, Anm. 10). Auch dadurch kann die Nichtzugehörigkeit zum Handel nicht dargetan werden, daß der in der Urkunde angegebene nicht der wahre Schuldgrund, der wahre Schuldgrund aber dem Handels­ betriebe nicht angehört (ROH. 12, S. 111), oder gar, daß der angegebene Schuldgrund Zweifel übrig läßt, wie z. B. Darlehen. Denn auch das Darlehen kann Handelsgeschäft sein (ROH. 3, S. 367). Daß der Kauf­ mann seinen von der Firma abweichenden bürgerlichen Namen gebraucht hat, ist ebenfalls kein ausreichender Gegenbeweis (ROH. 2, S. 430; 14, S. 12 und 210; Bolze 4, Nr. 466; 14, Nr. 492a; RG. 59, S. 214), kann jedoch ein Argument dafür bilden, um in Verbindung mit anderen — aus der Urkunde sich ergebenden — Tatsachen den Gegenbeweis zu begründen (ROH. 14, S. 286; RG. vom 10. Februar 1893 in IW., S. 203; vgl. auch AdlCl. 1359; a. M. Wolff a. a. O.). Daß mit der Firma gezeichnet wurde, ist umgekehrt das gewöhnliche Merkmal dafür, daß für das Geschäft gehandelt wurde (ROH. 14, S. 211). Auch daß der Berpflichtungsschein gleichzeitig eine akzessorische Pfandbestellung an einem Grundstücke enthält, beweist die Nichtzugehörigkeit zum Handel nicht unbedingt (ROH. 14, S. 211). Die Schuldurkunde kann hienach kauf­ männischer Schuldschein sein, wenn man auch der Ansicht ist, daß die Hypothekbestellung wegen Art. 275 nach Handelsrecht nicht beurteilt werden darf (vgl. aber § 2 zu Art. 275). Die praesumptio juris et de jure bezieht sich nur auf den Schuldschein, nicht auch aus das durch den Schuldschein beurkundete Geschäft, es wäre denn, daß die Ausstellung des Schuldscheines mit dem Abschlüsse des Ge­ schäftes zusammensiele (Hahn, § 5). Die Bedeutung der wohl mit Art. 295 in Zusammenhang stehenden Bestimmung des zweiten Absatzes des Art. 274 ist daher für das österreichische Recht eine geringe. Die praesumptio juris et de jure wird für das österreichische Recht praktisch werden, wenn es sich um Ansprüche aus Order- und Jnhaberpapieren zwischen miteinander nicht kausal verbundenen Parteien handelt und wenn für den Schuldschein eine bestimmte Formvorschrift besteht, die bei Vor­ liegen eines Handelsgeschäftes wegfällt (vgl. 8 5 zu Art. 317). e) Auch diese Vermutung gilt gegen und für den Kaufmann, gegen und für den Nehmer und für den Zessionar (Behrend, § 29, Anm. 17). Ist ein Ge­ schäft mit allen Passiven übernommen worden, und zwar unter solchen Um­ ständen, die eine Haftung des Erwerbers für die Geschäftsschulden des Vor­ gängers bewirken (Erl. zu Art. 22), so begründet ein vom Geschäftsveräußerer ausgestellter Schuldschein nicht zu Gunsten der Geschäftsgläubiger gegen den Erwerber die Vermutung, daß es sich um eine zum Geschäfte ge­ hörige und übernommene Schuld handelt (K. Adler, Arch. f. bürg. Recht 3, S. 21; a. M. RG. 59, S. 214). Über Schuldscheine eines Kaufmannes zu Gunsten seiner Ehegattin siehe 8 9 zu Art. 317.

f) Mit Recht wird aber die Zulässigkeit einer exceptio doli dann an­ genommen, wenn der Nehmer oder Erwerber des Schuldscheines gewußt hat, daß der Schuldschein dem Handelsbetriebe nicht angehört (Behrend, 8 29, Anm. 18; Goldschmidt, S. 676; Wolff a. a. O., S. 252; RG. 56, S. 197; anders Förtsch, Anm. 10), nicht aber schon dann, wenn der Nehmer dies hätte wissen müssen, aber aus Nachlässigkeit nicht wußte, und ferner nicht schon dann, wenn der Nehmer beim Er­ werbe gutgläubig war und erst nachher die Nichtzugehörigkeit erfahren hat (Wolff a. a. O., S. 252).

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 275.

37

Artikel 275. Verträge über unbewegliche Sachen sind keine Handelsgeschäfte. Literatur: Franz Pollitzer, Das Verhalten des Allgemeinen Handelsgesetzbuches zum Jmmobiliarverkehr (Leipzig, 1885).

deutschen

1. Die rechtliche Bedeutung der Vorschrift besteht, da die Verträge über un- § L bewegliche Sachen von dem Kreise der absoluten und relativen Handels­ geschäfte schon durch die Begriffsbestimmungen der Art. 271 und 272 aus­ geschlossen sind, darin, daß jene Verträge auch akzessorische Handels­ geschäfte nicht sein können (ROH. 23, S. 131). Selbst wenn also ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes Verträge über unbewegliche Sachen vornimmt, sollen sie nicht als Handels­ geschäfte zu betrachten sein. Mit anderen Worten: die Geschäfte über unbewegliche Sachen sind, wie wir dies formulieren möchten, absolute Nichthandelsgeschäfte, und zwar die einzigen absoluten Nichthandels­ geschäfte (vgl. § 3 zu Art. 273; auch AdlCl. 750). 2. Damit ein Vertrag über unbewegliche Sachen vorliege, muß es sich

a) um eine bewegliche Sache int Sinne des bürgerlichen Rechtes handeln (§§ 293 bis 299 ABGB.). Denn das HGB. selbst definiert den Begriff nicht (vgl. Art. 1 und § 11 dazu). Vgl. auch Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 15, der allerdings auf andere Weise als durch Heranziehung des Art. 1 zu demselben Ergebnisse ge­ langt. Daraus folgt, daß die Zession, die Verpfändung, die Aufhebung des Hypothekenrechtes nicht unter vorliegenden Artikel fällt und daß diese Geschäfte akzessorische Handelsgeschäfte sein können, da sie nicht das Grundstück, sondern das bestellte Hypothekenrecht zum Gegenstände haben, welches bewegliche Sache ist (§ 299 ABGB.; dies ist auch die Auffassung der Exekutionsordnung, wie aus der Einreihung der Bestim­ mungen über die Exekution auf bücherlich sichergestellte Forderungen in den zweiten Teil „Exekution auf das bewegliche Vermögen" erhellt). Auf diesem Standpunkte steht auch die Judikatur: ROH. 2, S. 44, Ver­ pfändung einer Hypothek; RG. 26, S. 43, Erwerb einer Hypothek; AdlCl. 1455, Erwerb einer Hypothek; zust. Canstein L, S. 94. Wir müssen aber auch die Ansicht vertreten, daß auch das Ausleihen von Kapitalien gegen Hypothekenbestellung nicht unter diesen Artikel fällt. Unmittelbarer Gegenstand des Geschäftes ist nämlich nicht die Realität, auf welche die Forderung sichergestellt ist, sondern das auszuleihende Kapital selbst. Der Sicherstellungsakt hat bloß akzessorische Natur, er bildet allerdings zu­ sammen mit dem Darlehen das Hypothekengeschäft; aber nicht die Sicher­ stellung, sondern das Darlehen ist es, das dem Geschäfte seinen juristischen Charakter aufprägt (Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 123; zust. Hasenöhrl I., S. 87; so auch OGH. in AdlCl. 1985, 17. August 1906, JBl. 1906, Nr. 41). Jedenfalls entspricht diese Ansicht dem Geiste der neueren Gesetzgebung, welche sichtlich bei der Hypothek mehr das obligatorische als das dingliche Moment berücksichtigt und in der Hypothek nicht mehr als eine qualifizierte Forderung sieht (vgl. z. B. die §§ 320 ff. EO., die von einer Exekution auf bücherlich sichergestellte Forderungen sprechen). Daher sind die Emissionen von hypothekarisch sichergestellten Obligationen seitens der Kreditinstitute Handelsgeschäfte. Das gleiche gilt von der Emission von Pfandbriefen (dagegen Pollitzer, Jmmobiliar-

§ 2.

38

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 275.

verkehr, S. 124). Durch dieselben wird überhaupt kein Pfandrecht an Liegenschaften, sondern ein Pfandrecht an den Hypothekarforderungen der emittierenden Anstalt begründet (vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 282). Das in der Emission von Pfandbriefen bestehende Geschäft hat also eine bereits bestellte Hypothek, sohin eine bewegliche Sache zum Gegenstände. Erschöpft sich jedoch der ganze juristische Inhalt der Hypothekenbestellung in der Verpfändung eines Grundstückes, wie es bei der Bestellung einer Hypothek für die Schuld eines Dritten ober für eine schon bestehende Forderung der Fall ist, dann liegt ein Geschäft über eine Immobilie vor, welches daher unter Art. 275 fällt (vgl. Pollitzer, S. 138). Die gegenteilige Ansicht Behrends (§ 31, Anm. 8), welcher alle Hypothekengeschäfte für absolute Nichthandelsgeschäfte erklärt, widerspricht seiner eigenen im Texte des § 31 gegebenen Formulierung, daß der landes­ rechtliche Begriff der beweglichen Sache maßgebend ist. Die Liegenschaft muß rechtlich als Gegenstand des Vertrages er­ scheinen. Der Vertrag muß auf Veräußerung, Belastung, Vermietung oder Verpachtung oder Herstellung der Immobilien gerichtet sein. — Letzteres trifft zu bei Verträgen auf Herstellung eines Baues auf dem Grunde des Erbauers (Hahn, § 4 zu Art. 275), ferner für einen Vertrag auf Her­ stellung eines Baues auf dem Grunde des Bestellers, wenn infolge des Baues nach den Anschauungen des Verkehres eine andere Sache ge­ schaffen wird und die Veränderung in der Sachgattung nicht wesentlich durch die geleistete Arbeit, sondern auch durch das beigestellte Material bewirkt wird. Der Bauunternehmer, der mit seinen Materialien ein Haus baut, hat ein Haus geliefert, wenn auch unter Benützung des vom Besteller gegebenen Baugrundes. Wer dagegen eine Ackerparzelle in eine Teichanlage verwandelt, hat kein Reale geliefert, sondern bloß die wirt­ schaftliche Beschaffenheit einer bestehenden Realität verändert. Geht die auf dem Grunde des Bestellers vorgenommene Arbeit nicht so weit, daß sie den wirtschaftlichen Charakter des Grundstückes verändert, so ist das Grundstück nicht Gegenstand, sondern nur Mittel der Ausführung des Geschäftes. Nicht unter Art. 275 fällt daher die Bestellung von Kanali­ sierungsarbeiten, Adaptierungsarbeiten für ein Fabriksgebäude (OGH., 18. Juni 1907, ZBl. 1907, Nr. 254; 23. Oktober 1906, JBl. 1907, Nr. 3). In allen Fällen kommt es nicht darauf an, ob die Hauptleistung in der Bestellung des Materiales ober in dessen Verarbeitung in die Immobilie besteht, ob der Preis für das Material und die geleistete Arbeit besonders berechnet wird ober nicht (a. M. Hahn a. a. O.; Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 110ff.). Der bei § 17 zu Art. 271 entwickelte Gesichtspunkt ist hier nicht maßgebend; derjenige, der am Grundstücke Arbeiten vorgenommen hat, hat allerdings durch Beistellung des hiezu erforderlichen Materiales keine beweglichen Sachen veräußert, daraus folgt aber noch nicht, daß das Geschäft ein Geschäft über eine unbewegliche Sache ist. — Anschaffung von Materialien, die der Anschaffende zu Pertinenzen oder Akzessionen eines Grundstückes machen will, sind Geschäfte über bewegliche Sachen; die Absicht der Verwendung bildet bloß ein den rechtlichen Charakter des Gegenstandes des Geschäftes nicht beeinflussendes Motiv (a. M. AdlCl. 1422; richtig GlUNF. 3483, An­ schaffung von Bausteinen behufs Erbauung eines Gebäudes). Geschäfte über ein bestehendes Handelsunternehmen!, in dessen Betriebe Grundstücke verwendet werden, fallen dann nicht unter Art. 275,

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 275.

39

wenn Grund und Boden gerade zum Betriebe dieses Unternehmens not­ wendig sind, wenn durch die Übertragung des Reales der Übergang der bestehenden Organisation der Produktionsmittel und der gesicherten Absatz­ gelegenheit vermittelt wird. In diesem Falle ist der wirtschaftliche Zweck des Rtthtsgeschäftes Erwerb des Unternehmens und nicht des dazu­ gehörenden Reales, z. B. beim Kaufe eines Gasthausunternehmens samt Gartengrundstück. Steht das Grundstück jedoch nicht in diesem Ver­ hältnisse zum Unternehmen, wird z. B. ein Bankgeschäft samt denk Hause, in dem sich die Bureauräume befinden, gekauft, so ist im Falle der Festsetzung eines einheitlichen Kaufpreises zu untersuchen, ob der Wert des Hauses oder des Geschäftes der größere ist (so Pisko, Unternehmen, S. 56; abweichende Ansichten bei Goldschmidt, Handb., S. 668; Roloff, Busch 4, S. 191; Reibling, Busch, S. 31, S. 141; Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 138ff.; Gustav Wendt, Tragweite der Be­ stimmung des sArt. 275] HGB. usw., S. 32). Anders natürlich, wenn traft positiver Gesetzesbestimmung das Unternehmen selbst als unbewegliche Sache anzusehen ist, wie die unter das Gesetz vom 19. April 1874, RGBl. Nr. 70, fallenden Eisenbahnunternehmungen. Auch die Verpachtung eines Unternehmens, mit dem eine Realität in der erwähnten engen Beziehung steht, fällt nicht unter Art. 275. Vgl. Bolze 12, Nr. 271, GlUNF. 58, wo die Bestandnahme eines Gasthausgeschäftes als Verpachtung des Unter­ nehmens und nicht als Miete des Lokales angesehen wurde (vgl. auch Krainz-Ehrenzweig, § 369, Note 8). Nach gleichen Grundsätzen ist über die Anwendbarkeit des Art. 275 zu entscheiden, wenn mit dem Unternehmen gleichzeitig eine radizierte Gewerbeberechtigung (§ 298 ABGB.) zur Ausübung der betreffenden Erwerbsfähigkeit verkauft oder verpachtet wird (vgl. ROH. 15, S. 100). b) Die unbewegliche Sache muß unmittelbarer Gegenstand des § Vertrages sein. Das ist z. B. nicht der Fall bei Grundstücksversiche­ rungen (die Gefahr, nicht das Grundstück ist Gegenstand des Vertrages, vgl. § 25 zu Art. 271); bei Grundstücksvermittlungen (die Mäkler­ tätigkeit, nicht das Grundstück ist Gegenstand des Vertrages, ROH. 16, S. 1; RG. 1, S. 258; Bolze 14, Nr. 260; OLG. Wien bei AdlCl. 1985; Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 128; Blaschke-Pitreich, S. 293); bei Verträgen über Hypotheken (das Hypothekenrecht, nicht das verpfändete Grundstück ist Gegenstand des Vertrages, vgl. oben § 1), bei der An­ nahme einer Anweisung auf den Kaufpreis für ein Grundstück (ROH. 9, S. 113), bei der Bestellung einer Bauzeichnung für ein Fabriksgrundstück (Bolze 10, Nr. 312), bei dem Verzicht auf eine Konventionalstrafe aus einem Grundstücksvertrage (RG. 29, S. 11), bei dem Anerkenntnis einer Forderung, welche aus einem Nichthandelsgeschäfte vorliegt (Bolze 17, Nr. 250); bei der Übernahme einer solchen Schuld (Bolze 18, Nr. 252); bei der Übernahme der Herstellung der elektrischen Beleuchtung eines Grundstückes (OLG. Marienwerder in GZ. 43, S. 341; siehe auch Bolze 12, Nr. 273); bei der Übernahme von Bauarbeiten für ein Fabriksgebäude (OGH., 18. Jänner 1907, ZBl. 1907, Nr. 254); bei der Einräumung eines vertraglichen Rechtes auf Pachtung eines Restau­ rationsbetriebes (Bolze 12, Nr. 271) und bei dem Versprechen der Hypothekbestellung, dem pactum de pignorando (ROH. 5, S. 108). Alle diese Verträge sind daher nicht absolute Nichthandelsgeschäfte, können

3.

40

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 275.

vielmehr akzessorische Handelsgeschäfte sein. Wohl aber ist bei Bestellung von Servituten das Grundstück unmittelbarer Gegenstand des Vertrages.

K 4.

c) Die unbewegliche Sache muß Hauptgegenstand des Vertrages sein (Bolze 7, Nr. 350), aber nicht gerade der einzige Gegen­ stand (ROH. 11, S. 150). Das gilt von solchen Vergleichen, bei denen auch Verzichte und Zessionen in Bezug auf Immobilien enthalten sind (ROH. 16, S. 308), auch von Gründungen, bei denen Immobilien inseriert werden. Denn wenn auch nach der neuesten Judikatur (vgl. § 4 zu Art 271) die Gründung nicht als Anschaffungsgeschäft zu be­ trachten ist, so ist ihr Hauptgegenstand doch nicht der Erwerb des Grund­ stückes, sondern die Bildung der Gesellschaft, die Kreierung der Aktien­ rechte, die Ermöglichung des Betriebes der A. G., während die Jnferierung nur Mittel zum Zwecke ist (vgl. ROH. 20, S. 200). Daher fällt die Gründungstätigkeit in den Kreis der akzessorischen Handels­ geschäfte. Die Wesentlichkeit für den Vertragszweck entscheidet darüber, was als Hauptgegenstand zu betrachten ist (ROH. 20, S. 200; Bolze 4, Nr. 469 — Aufhebung eines Grundstückskaufes und dabei Rückzession der Kaufgelderhypothek, letztere nicht Handelsgeschäft), nicht immer das Wertverhältnis (Goldschmidt, § 57, Anm. 42). Auf die Vermutung des Art. 274, welche das ROH. 20, S. 201, angewendet wissen will, darf hiebei nicht zurückgegangen werden (Behrend, § 31, Anm. 13). Mit dieser hat es eine ganz andere Bewandtnis. Ob die Aufnahme von Gästen in Pension seitens der Gastwirte, wobei für Be­ nützung des Wohnzimmers und Verabreichung der üblichen Mahlzeiten ein einheitlicher Preis gerechnet wird, unter Art. 275 fällt, hängt davon ab, ob im konkreten Falle die Überlassung des Zimmers oder die Ver­ köstigung der Hauptinhalt des Geschäftes ist (Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 137).

§ 5*

d) Die Verträge, um die es sich hier handelt, können von der ver­ schiedensten Art sein, nicht, wie das OLG. München in GZ. 35, S. 252, meint, bloß dingliche, sondern auch obligatorische Verträge (vgl. Behr end, § 31, Anm. 7; Förtsch, Anm. 2). Beispiele: Jmmobilarverträge und deshalb absolute Nichthandelsgeschäfte sind: Grundstücksveräußerungs­ und Parzellierungsverträge (ROH. 12, S. 53), auch wenn solche Ge­ schäfte in den statutengemäßen Betrieb einer Aktiengesellschaft fallen (AdlCl. 750); die Hypothekenbestellungen (dagegen nicht die Veräußerungen und Verpfändungen der Hypothek, oben § 3, ebenso nicht das Versprechen der Hypothekbestellung, oben § 3); wohl aber Mietsverträge, auch wenn es sich um Geschäftsräume handelt *) (Plenarentscheidung bei AdlCl. 1192, AdlCl. 1507; Str. Arch. 56, S. 354; Bolze 21, Nr. 294; OLG. Braun­ schweig in GZ. 38, S. 175; ausführliche Begründung durch Belege aus der Redaktionsgeschichte bei Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 133). Jedoch ist für das österreichische Recht, das auch einen entgeltlichen Verwahrungsvertrag kennt (§ 969 ABGB.), genau zu unterscheiden, ob in Verträgen, durch welche Lagerräume, Magazine, Speicher usw. zur

2) Pachtung des Restaurationsbetriebes in einem Zirkus während der Vorstellung ist aber Handelsgeschäft, weil das Unternehmen, nicht der Raum, Gegenstand des Geschäftes ist (Bolze 12, Nr. 271) Miete eines Geschäftslokales nebst Inventar ist kein Handelsgeschäft (Botze 21, Nr. 294), Verkauf eines Geschäftes unter gleichzeitiger Vermietung der Ge­ schäftsräume ist Handelsgeschäft.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 276.

41

Aufbewahrung überlassen werden, ein Bestandvertrag über eine Immobilie oder ein Verwahrungsvertrag gelegen ist. Maßgebend ist nach Schey (Obligationsverhältnisse, 2. Heft, S. 289) der Umstand, ob lediglich der Raum überlassen wird, in welchem dann der Eigentümer selbst für die Sicherung seiner Sachen sorgt, oder ob derjenige, welcher den Raum für die Sachen des anderen gewährt, auch die Verpflichtung übernimmt, für deren Sicherung das Nötige zu besorgen. Vgl. auch Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 136, und K. Adler, Lagerhausrecht, S. 145 (Mietlagergeschäft und Lagermiete); Erwerbung und Erpachtung von Grundstücken zum Zwecke der Ausbeutung zur Ziegelfabrikation, zum Steinbruch, zum Austorfen, zur Abholzung, zum Rübenbau, zur Bern­ steingräberei (über die Judikatur hiezu und über den Unterschied zwischen diesen Fällen und den Fällen, in denen die zu gewinnenden Mobilien als angeschafft gelten, Früchte auf dem Halm, Holz auf dem Stamm, zu brechende Steine usw. vgl. 8 8 zu Art. 271). Weitere Beispiele: Gesellschaftsverträge, z. B. zwischen Kaufleuten zum Spekulationsankauf von Grundstücken (ROH. 12, S. 52) oder zur gemeinschaftlichen Pachtung eines Grundstückes (ROH. 23, S. 131), Verträge über die Verwaltung unbeweglicher Güter (AdlCl. 863), Vereinigungen von Baumeistern zur Bebauung von Grundstücken für gemeinschaftliche Rechnung sind keine Handelsgesellschaften (Bolze 4, Nr. 464), auch nicht, wenn dabei Grund­ stücke erworben und mit Gewinn veräußert werden sollen (Bolze 4, Nr. 465; Pollitzer, Jmmobiliarverkehr, S. 85). Die von einer solchen Vereinigung unter ihrer Firma bestellte Hypothek ist ungültig (Bolze 6, Nr. 631), ein gegen sie unter ihrer Firma erlassenes Urteil bedeutungslos (Bolze 6, Nr. 711a).

Artikel 27«. Die Eigenschaft oder die Gültigkeit eines Handelsgeschäftes wird da­ durch nicht ausgeschlossen, daß einer Person wegen ihres Amtes oder Standes,

oder aus gewerbepolizeilichen oder anderen ähnlichen Gründen untersagt ist, handel zu treiben oder Handelsgeschäfte zu schließen. 1. Die Vorschrift will bezwecken, daß lediglich die Vorschriften des HGB. für § L Fragen nach der Eigenschaft und Gültigkeit eines Handelsgeschäftes maß­ gebend sind, wie dies in Art. 11 auch für die Kaufmannsqualität an­ geordnet ist.

2. Eine Vorschrift aus Rücksichten des Amtes enthält das HKzD. vom § 23. September 1835 und die ah. Entschl. vom 4. Februar 1836, betreffend die Teilnahme von öffentlichen Beamten an offenen Handelsgesellschaften. „Ähnliche" Verbote sind z. B. die im HGB. enthaltenen Konkurrenzverbote: Art. 56, 59, 69, 96; Bestimmungen über handwerksmäßige und konzessions­ bedürftige Gewerbe, ferner § 1 des KaisP. vom 4. September 1852 über das Hausiergewerbe; nicht zu verstehen sind unter ähnlichen Verboten die­ jenigen Bestimmungen, durch welche das Geschäft aus zivilrechtlichem Grunde ungültig wird, wie bei Verschwendern, Entmündigten, Geisteskranken. 3. Da die Gültigkeit des Handelsgeschäftes von solchen Verboten nicht abhängt, so können beide Teile aus demselben Nagen und verklagt werden, auch wenn sie das Verbot kannten.

2.

§ 3.

42

§ 4.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 277.

4. Auf allgemeine Vorschriften, durch welche gewisse Geschäfte überhaupt ver­ boten sind, bezieht sich dieser Artikel nicht. Liegen solche Verbote vor, so haben die davon betroffenen Geschäfte auch als Handelsgeschäfte keine Gültig­ keit (ROH. 5, S. 431). Zu denken ist hiebei z. B. an die Vorschriften des Gesetzes vom 7. April 1870, RGBl. Nr. 43 (Unzulässigkeit der Ver­ abredungen auf Erhöhung des Preises einer Ware zum Nachteile des Publi­ kums), des Wuchergesetzes (soweit nicht die Ausnahme des § 14 dieses Gesetzes vorliegt), der Gesetze vom 7. November 1862, RGBl. Nr. 50, und vom 30. Juni 1878, RGBl. Nr. 90, über das Promessengeschäft, an die Bestimmungen des Terminhandelsgesetzes, durch welche gewisse Ge­ schäfte verboten und für nichtig erklärt werden.

Artikel 277. Bei jedem Rechtsgeschäfte, welches auf der Seite eines der Kontra­

henten ein Handelsgeschäft ist, sind die Bestimmungen dieses vierten Buches in Beziehung auf beide Kontrahenten gleichmäßig anzuwenden, sofern nicht

aus diesen Bestimmungen selbst sich ergibt, daß ihre besonderen Festsetzungen sich nur auf denjenigen von beiden Kontrahenten beziehen, auf dessen Seite

das Geschäft ein Handelsgeschäft ist.

HI.

I. Inhalt und Bedeutung des vorliegenden Artikels. Ist das Geschäft auf beiden Seiten Handelsgeschäft, so ist kein Zweifel darüber, daß die Vorschriften des vierten Buches auf beide Teile Anwendung finden. Desgleichen ist kein Zweifel darüber, daß bei einseitigen Handelsgeschäften die Vorschriften des vierten Buches auf den Anwendung finden, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt. Aber das Gesetz geht darüber hinaus und will — das ist der Inhalt und die Bedeutung des vorliegenden Artikels — auch bei einseitigen Handelsgeschäften die Vorschriften des vierten Buches regelmäßig auf beide Kontrahenten anwenden und nur ausnahms­ weise, wenn die Vorschrift die gegenteilige Tendenz hat, nur auf den Kontrahenten, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt. Auf Grund welches Artikels auf einer Seite eine Handelsgesellschaft vorliegt, ist gleichgültig. (Vgl. übrigens § 14 zu Art. 273).

HL.

II. Die Regel: Vorschriften des vierten Buches, welche auf beide Kon­ trahenten eines einseitigen Handelsgeschäftes Anwendung finden: 1. Im allgemeinen ist hervorzuheben, daß es sich nur um die Vor­ schriften des vierten Buches handelt, also um die Art. 271 bis 431, nicht um die übrigen Vorschriften des HGB. und noch weniger um die Vor­ schriften des Prozeßrechtes (ROH. 15, S. 390), am allerwenigsten um die Kompetenzfrage (vgl. § 51 IN.). Ob insbesondere die übrigen Vorschriften des HGB. auf beide Kontrahenten eines einseitigen Handelsgeschäftes An­ wendung finden oder nur auf den, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, bleibt eine offene Frage und ist int einzelnen Falle zu untersuchen.

H 3.

2. Im einzelnen folgen der Regel: a) vornehmlich Art. 317. Für diese Vorschrift und die Formfreiheit der Verträge ist der vorliegende Art. 277 besonders wichtig geworden. Liegt auch nur auf einer Seite ein Handelsgeschäft vor, so fallen die landes­ rechtlichen Formvorschristen fort. Über Art. 317 vgl. in der Erläuterung dortselbst.

Begriff der Handelsgeschäfte.

Art. 277.

43

b) Wichtig wird Art. 277 ferner für Art. 284. Auch wo nur auf § 4. einer Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, z. B. bei Engagementsverträgen der Kaufleute, können Konventionalstrafen für und gegen beide Teile in beliebiger Höhe festgesetzt werden (ROH. 11, S. 57; vgl. auch RG. 12, S. 25, Versicherungsgeschäft, Konventionalstrafe in Höhe des Nachschusses).

c) Andere Vorschriften, welche der Regel folgen und daher auf § 5. beide Kontrahenten eines einseitigen Handelsgeschäftes An­ wendung finden, sind nach der Praxis: Art. 274 (ROH. 2, S. 45); Art. 278, 279 (ROH. 7, S. 96; 11, S. 242; RG. 20, S. 99); Art. 283, 285, 286 (AdlCl. 1557, 1954; Busch, Arch. 11, S. 338, Hof­ gericht Wiesbaden; vgl. Wehrend, § 30, Anm. 6; von GareisFuchsberger wiederum mit Unrecht zu den eximierten Vorschriften gezählt, ebenso von Pineles, JBl. 1894, Nr. 49 und 50 und in der von ihm dort mitgeteilten Entscheidung des OGH.); Art. 287 (AdlCl. 2062; ROH. 11, S. 407; 23, S. 213); Art. 293 (RG. 8, S. 175); Art. 318; Art. 325 (AdlCl. 947; ROH. 9, S. 386; RG. 23, S. 100); Art. 339 (ROH. 7, S. 323); Art. 347, 349 (AdlCl. 1028, 1175, 1579; GZ. 12, S. 249, Dresden; Busch, Arch. 34, S. 314, Eisenach). d) Weiter ist hier überall hervorzuheben, daß der Grundsatz des § 6. vorliegenden Artikels auf die ganze Rechtssphäre der Handels­ geschäfte nach Entstehung, Wirkung unb Auflösung Anwendung findet, z. B. auf Vollmachten, ratihabierende Willenserklä­ rungen, Anerkenntnisse (Busch, Arch. 38, S. 240; Canstein L, S. 98; Bolze 5, Nr. 428, 429; RG. 4, S. 310). Es bedarf daher der von einem Nichtkaufmanne erteilte Auftrag zum Abschlüsse eines Handels­ geschäftes keiner Form (Str. Arch. 64, S. 295; 70, S. 66; vgl. § 4 zu Art. 317), auch wenn es nur auf Seiten des dritten Kontrahenten ein Handelsgeschäft ist (Bolze 13, Nr. 249). Dasselbe gilt von der einem Kaufmanne gegenüber abgegebenen Anerkenntnis einer ihm zustehenden Provisionsforderung (Bolze 4, Nr. 463), von dem Vorbehalt bei Zahlungen (Bolze 7, Nr. 198), nicht aber bezieht sich diese Erstreckung aus Bürg­ schaften oder sonstige Jnterzessionen, diese müssen aus selbständigen Gründen Handelsgeschäfte sein, um unter die Regel des vorliegenden Artikels zu fallen (ROH. 2, S. 43; 20, S. 400). e) Schließlich ist auch hier hervorzuheben, daß die Gleichstellung § 7. ebenso wie die Präsumtijon des Art. 274 auch auf die zu den Handelsgeschäften zu rechnenden quasikontraktlichen Rechts­ verhältnisse auszudehnen ist (Geschäftsführung ohne Auftrag, Offerte, Absendungen und Annahmen usw.; vgl. § 2 zu Art. 274; Wehrend, § 30, Anm. 7).

III. Die Ausnahmen. Die Vorschriften des vierten Buches, die ihrem § 8. Inhalte nach nur auf denjenigen Anwendung finden, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, sind: Art. 280; 2812; 282; 288; 289; 290; 291; 2922; 297; 300; 301; 306; 309 bis 311; 313 bis 316; 322; 323. Nach § 10 RatengG. zessieren die Vorschriften dieses Gesetzes nur, wenn das Ratengeschäft auf Seite des Ratenkäufers ein Handelsgeschäft ist. Nach § 14 WuchG. zessieren aber die Vorschriften der §§ 1 bis 13 dieses Gesetzes bereits dann, wenn das Geschäft nur auf einer Seite ein Handelsgeschäft ist, sofern nur Kreditgeber und Kredit-

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 278.

nehmer Kaufleute sind. Der Wortlaut des Gesetzes, welches bloß von Handels­ geschäften spricht, rechtfertigt mit Rücksicht auf die eingehende Beratung und sorg­ fältige Redaktion des § 14 diese Auslegung (vgl. auch Kaserer, Österreichische Gesetze mit Materialien XXXIII., S. 249)?)

Zweiter Abschnitt.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. Artikel 278?) Bei Beurteilung und Auslegung der Handelsgeschäfte hat der Richter

den Willen der Uontrahenten zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften.

Vorbemerkung zum zweiten Abschnitte (Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte). In diesem Abschnitte gibt das HGB. vereinzelte Rechtssätze, wie sie die Freiheit des Handelsverkehres erzeugt oder erheischt. Er ist ein titulus de diversis regulis juris (Regelsberger bei Endemann II., S. 384). Keines­ wegs will das Gesetz hier ein System von Rechtsregeln geben. Der Abschnitt enthält z. B. keine allgemeinen Vorschriften über die Erfordernisse der Willenserklärung. Es gelten daher die Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über Ernstlichkeit, Irrtum, Zwang, Betrug (über Ernstlichkeit vgl. RG. 8, S. 248), der Irrtum spielt eine große Rolle bei der Kreditgewährung (vgl. hierüber § 12 zu Art. 337).

§ 1.

Der vorstehende Artikel gibt eine Auslegungsregel über Handelsgeschäfte, der folgende Artikel eine weitere. 1. Das Verhältnis des vorliegenden Artikels zum folgenden Art. 279. Der vorliegende Artikel bestimmt allgemein, daß bei Handelsgeschäften bet wahre Wille der Kontrahenten erforscht werden muß. Art. 279 gibt dem Richter eine Stütze zur Erforschung des wahren Willens (Cosack, S. 107), indem er ihn für die Beurteilung der Handlungen (wozu auch die Willenserklärungen gehören; ROH. 8, S. 410; Förtsch, Anm. 2 zu Art. 278) und Unter­ lassungen auf Handelsgebräuche verweist. Das Gewöhnliche und Regelmäßige gilt int Zweifel als gewollt (ROH. 4, S. 403).

§ 2.

2. Zweck und Inhalt der vorliegenden Auslegungsregel. Sie bietet für das österreichische Recht, das sich im allgemeinen auch mit einer konkludenten Willenserklärung begnügt (§ 863 ABGB.), keinen neuen Rechtssatz und stimmt mit der allgemeinen Auslegungsregel des § 914 in Verbindung mit § 6 ABGB. überein. Der Ansicht Saxls (S. 136), daß dieser Auslegungs­ regel durch Art. 278 insofern derogiert ist, als nach §§ 6 und 914 ABGB. vor allem der Sinn, den die Worte geben, anzunehmen sei, kann nicht beigestimmt werden. Das Gesetz will nur sagen, daß der Sinn der Worte ein Mittel für die Erforschung des Willens der Parteien bietet, nicht aber sagen, daß erst nach diesem Mittel andere Mittel der Willenserforschung angewendet werden dürfen (vgl. die Bemerkungen Zeillers bei Ofner II., ') Ähnlich wie Art. 277 lautet § 345 d. HGB. x) Bergl. jetzt die §§ 133, 157 d. b. GB. und § 346 d. HGB.; dazu Steinbach, Treu und Glauben im Verkehre (1900).

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 278.

nehmer Kaufleute sind. Der Wortlaut des Gesetzes, welches bloß von Handels­ geschäften spricht, rechtfertigt mit Rücksicht auf die eingehende Beratung und sorg­ fältige Redaktion des § 14 diese Auslegung (vgl. auch Kaserer, Österreichische Gesetze mit Materialien XXXIII., S. 249)?)

Zweiter Abschnitt.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. Artikel 278?) Bei Beurteilung und Auslegung der Handelsgeschäfte hat der Richter

den Willen der Uontrahenten zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften.

Vorbemerkung zum zweiten Abschnitte (Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte). In diesem Abschnitte gibt das HGB. vereinzelte Rechtssätze, wie sie die Freiheit des Handelsverkehres erzeugt oder erheischt. Er ist ein titulus de diversis regulis juris (Regelsberger bei Endemann II., S. 384). Keines­ wegs will das Gesetz hier ein System von Rechtsregeln geben. Der Abschnitt enthält z. B. keine allgemeinen Vorschriften über die Erfordernisse der Willenserklärung. Es gelten daher die Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über Ernstlichkeit, Irrtum, Zwang, Betrug (über Ernstlichkeit vgl. RG. 8, S. 248), der Irrtum spielt eine große Rolle bei der Kreditgewährung (vgl. hierüber § 12 zu Art. 337).

§ 1.

Der vorstehende Artikel gibt eine Auslegungsregel über Handelsgeschäfte, der folgende Artikel eine weitere. 1. Das Verhältnis des vorliegenden Artikels zum folgenden Art. 279. Der vorliegende Artikel bestimmt allgemein, daß bei Handelsgeschäften bet wahre Wille der Kontrahenten erforscht werden muß. Art. 279 gibt dem Richter eine Stütze zur Erforschung des wahren Willens (Cosack, S. 107), indem er ihn für die Beurteilung der Handlungen (wozu auch die Willenserklärungen gehören; ROH. 8, S. 410; Förtsch, Anm. 2 zu Art. 278) und Unter­ lassungen auf Handelsgebräuche verweist. Das Gewöhnliche und Regelmäßige gilt int Zweifel als gewollt (ROH. 4, S. 403).

§ 2.

2. Zweck und Inhalt der vorliegenden Auslegungsregel. Sie bietet für das österreichische Recht, das sich im allgemeinen auch mit einer konkludenten Willenserklärung begnügt (§ 863 ABGB.), keinen neuen Rechtssatz und stimmt mit der allgemeinen Auslegungsregel des § 914 in Verbindung mit § 6 ABGB. überein. Der Ansicht Saxls (S. 136), daß dieser Auslegungs­ regel durch Art. 278 insofern derogiert ist, als nach §§ 6 und 914 ABGB. vor allem der Sinn, den die Worte geben, anzunehmen sei, kann nicht beigestimmt werden. Das Gesetz will nur sagen, daß der Sinn der Worte ein Mittel für die Erforschung des Willens der Parteien bietet, nicht aber sagen, daß erst nach diesem Mittel andere Mittel der Willenserforschung angewendet werden dürfen (vgl. die Bemerkungen Zeillers bei Ofner II., ') Ähnlich wie Art. 277 lautet § 345 d. HGB. x) Bergl. jetzt die §§ 133, 157 d. b. GB. und § 346 d. HGB.; dazu Steinbach, Treu und Glauben im Verkehre (1900).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. Art. 278.

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S. 23). Über das Verhältnis des Art. 278 zu den einzelnen Spezialauslegungs­ regeln des ABGB. vgl. § 4.

Der Inhalt der Vorschrift ist folgender: Zunächst ist selbstverständ­ lich der Ausdruck entscheidend-, durch welchen die Parteien ihren Willen kundgegeben haben. Er ist das erste und vornehmste Mittel zur Erforschung des Willens. Ohne besonderen Anlaß ist vom Wortsinn nicht abzugehen (Bolze 4, Nr. 480; 5, Nr. 443; GlUNF. 1974), das heißt solange nicht, als nicht erkennbar von den Parteien etwas anderes gewollt ist (RG. vom 8. Juli 1893 in IW., S. 429; RG. bei Gruchot 38, S. 1135), wenn es auch zu weit geht, anzunehmen, daß sich der Richter an d-en Wortlaut so lange halten müsse, als derselbe irgend einen verständigen Sinn gibt (Bolze 3, Nr. 480). Aber der Richter soll am Ausdrucke nicht haften. Das bedeutet zweierlei: einmal, daß er auch da den Willen zu erforschen hat, wo er nicht ausdrücklich erklärt ist, wodurch landesgesetzliche Vorschriften, welche für gewisse Erklärungen (vgl. §§ 882, 901, 929, 1415 ABGB. u. a. m.) Ausdrücklichkeit vorschreiben, für Handelsgeschäfte beseitigt sind (Bolze 1, Nr. 686; Saxl, S. 136, vgl. übrigens § 5 zu Art. 317); und ferner, daß der Ausdruck nicht absolut entscheidet, daß der Richter vielmehr über den Ausdruck hinaus auf alles Rücksicht nehmen muß, was den wahren Willen klarzustellen geeignet ist. Es ist auf diese Weise nicht ausgeschlossen, daß der Wille selbst in Widerspruch mit dem Wortlaut zur Geltung kommt (Bolze 9, Nr. 246), daß der Richter selbst bei klarem und bestimmtem Wortlaut aus dem Vorbringen der Parteien Anlaß nimmt, vom Wortsinn abzuweichen (RG. bei Seuff. Arch. 50, Nr. 32). Selbstverständlich aber ist auf heimliche Absichten keine Rücksicht zu nehmen, sondern nur auf den erklärten oder erkennbaren Willen der Parteien zu sehen (ROH. 1, S. 22; RG. 21, S. 180; Bolze 9, Nr. 239). Auf seinen eigenen dolus, auf seine Mentalreservation darf sich niemand berufen. Jeder muß sich vielmehr gefallen lassen, daß sein Wille so ausgelegt wird, wie es der Auffassung redlicher Männer entspricht (ROH. 10, S. 12; vgl. § 1 zu Art. 279).

3. Die Tragweite der Bestimmung.

Sie bezieht sich auf Rechtsgeschäfte. §3. Da von den Kontrahenten gesprochen wird, so sind zunächst die Ver­ träge gemeint. Aber über diesen Wortlaut hinaus ist die Auslegungsregel auch auf Rechtsgeschäfte im weiteren Sinne zu beziehen: einseitige Rechtshandlungen: Zahlungen, Offerte, Vorbehalte, nicht aber auf alle Handelssachen (Hahn, § 4), insbesondere auch nicht auf Formal­ geschäfte, wie Wechsel (ROH. 14, S. 202).

4. Das Verhältnis des vorliegenden Artikels zu den Auslegungsregeln der § 4. Landesgesetze. Die Vorschrift des vorliegenden Artikels soll keineswegs die einzige Auslegungsregel sein, die der Richter für ausdrückliche Willens­ erklärungen zu beachten hat. Geht sie auch als handelsrechtliche Norm den Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechtes vor und beseitigt, bzw. modi­ fiziert sie daher die Auslegungsvorschriften des ABGB., soweit sie sich mit ihr nicht vertragen (vgl. oben § 2), so bleiben die letzteren doch, soweit sie mit ihr nicht in Widerspruch treten, daneben in Kraft. Es ist daher zunächst der wahre Wille der Parteien zu erforschen; soweit dies aber mit den dem Richter zu Gebote stehenden Erkenntnismitteln nicht möglich ist, ist auf die Auslegungsregeln der Lanbesgesetze zurückzugehen (Bolze 9, Nr. 240; RG. 34, S. 17, 18; Blaschke-Pitreich, S. 294;

46

§ 5.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 278.

Pollitzer, S. 402; Canstein II., S. 49). Das ABGB. enthält die folgenden Auslegungsbehelfe: a) Zweideutige Ausdrücke sind zum Nachteile desjenigen auszulegen, der sie gebraucht hat (§ 915). Dieser Paragraph kommt aber auch nach bürgerlichem Rechte nur dann zur Anwendung, wenn keinerlei Anhalts­ punkte für die Auslegung des Willens - vorhanden sind (OGH. in GZ. 1867, Nr. 15). b) Stehen sich die Wagschalen gleich, so soll die Entscheidung zu Gunsten des Verpflichteten erfolgen (§ 915). c) Von zwei oder mehreren Auslegungen soll diejenige den Vorzug er­ halten, bei welcher das Geschäft rechtliche Gültigkeit hat (§ 914). Eine besondere Auslegungsregel 'enthalten die §§ 17 und 18 des Urheberrechtsgesetzes über die Frage, ob bei Übertragung eines Werkes der Literatur, Tonkunst oder bildenden Kunst die Übertragung des Urheber­ rechtes mit inbegriffen ist. Diese Auslegungsregel gilt, und zwar in erster Linie auch bei Handelsgeschäften; denn mit Rücksicht daraus, daß die Ver­ träge, an die das Gesetz denkt, zumeist unter die Kategorie der Handels­ geschäfte fallen, muß in den angeführten Bestimmungen des Urheberrechts­ gesetzes eine stillschweigende Derogation der teilweise entgegenstehenden Be­ stimmung des Art. 278 erblickt werden (vgl. § 11 zu Art. 1). 5. Beispiele über Auslegungen von Willenserklärungen aus der oberstrichter­ lichen Praxis: ROH. 7, S. 51; Bolze 16, Nr. 240 („nicht verklagen wollen" bedeutet nicht Rechtsverzicht, sondern längere Stundung); ROH. 13, S. 366 („sofort, unverzüglich" bedeuten kein absolutes Zeitmaß); ROH., S. 185; AdlCl. 353 („zahle nach Bequemlichkeit, wie es mir paßt", nicht Willkür, sondern Ausbedingung einer mäßigen Kreditfrist)2); ROH. 15, S. 176 (Höflichkeitsausdrücke wie „aus Gefälligkeit" ändern an der obli­ gatorischen Natur des Geschäftes nichts); ROH. 8, S. 209 („zirka" be­ deutet eine bestimmte Summe mit geringer Abweichung nach richterlichem, eventuell sachverständigem Ermessen); ROH. 14, S. 81 („frei bleibend" in einer Verkaufsofferte ist gleichbedeutend mit dem Vorbehalt völliger Frei­ heit des Handelns); AdlCl. 2118 („Lieferung auf Abruf" bedeutet nicht, daß der Verkäufer die Ware auf unabsehbare Zeit zur Verfügung des Käufers halten muß); AdlCl. 1906 (in der zu einem Handlungsgehilfen gemachten Äußerung, ihn im Falle der Geschäftsauflösung nicht auf die Gasse zu stellen, wurde das Versprechen einer lebenslänglichen Pension erblickt); AdlCl. 2078 (Auslegung der Worte „Brand" und „Explosion" in einem Versicherungs­ verträge); RG. vom 13. März 1888 bei Bolze 5, Nr. 446 (garantierter Gewinn bedeutet Ausschluß von der Teilnahme am Verlust); RG. 28, S. 22 (bei telegraphischen Willenserklärungen wird angenommen, daß der Absender das Telegramm so aufgefaßt wissen will, wie es ankommt, weshalb er die Folgen von Unrichtigkeiten trägt); RG. 28, S. 176 (Besserungsscheine begründen eine rechtliche Verpflichtung zur Nachzahlung beim Eintritt besserer Bermögensverhältnisse; vgl. dieses Erkenntnis über die Beweislast); Bolze 17, Nr. 165 (wer einem außergerichtlichen Akkorde beitritt, übernimmt damit die Verpflichtung, die auf die Forderung erhaltenen Wechsel aus dem Verkehre zu ziehen und selbst einzulösen; vgl. Staub, WO., § 63 zu Art. 82); die Meinung, daß eine Stundung auf Raten im Zweifel

2) Die Ersüllungszeit ist sohin gemäß § 904, 3. Satz, vom Richter nach Billigkeit festzusetzen. Der zweite Satz des § 904 wird im Handelsverkehre meist wegen des entgegenstchenden Parteiwillens zessieren.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 279.

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die clausula cassatoria in sich schließt, wird oft vertreten, uns erscheint es bedenklich, dies allgemein oder auch nur für den Regelfall auszusprechen (im Einzelfall ist es angenommen als beiderseitiger Wille vom RG. bei Bolze 18, Nr. 265; die österreichische Praxis steht im allgemeinen nicht auf dem Boden dieser Ansicht;, vgl. auch den Text des amtlichen Zivil­ prozeßformulares Nr. 30, in dessen Texte die kassatorische Klausel bei Ver­ gleichen auf Ratenzahlung vorgedruckt erscheint); die Verpflichtung, mangel­ hafte Ware jederzeit zurückzunehmen, ist nicht wörtlich zu deuten (Bolze 18, Nr. 437). — Eine auf fachmännische Aussprüche gestützte Erklärung einer großen Anzahl von Klauseln, wie sie im brieflichen und telegraphischen Verkehr unter Kaufleuten üblich sind, enthält die Abhandlung von Zander: Klauseln im Handelsverkehre (Berlin 1906, Sonderabdruck aus „Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechtes", 49. Jahrg.).

Artikel 279. In Beziehung auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist auf die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten [unb Gebräuche Rücksicht zu nehmen. 1. Bedeutung der Vorschrift und Verhältnis derselben zu Art. 278. Die § 1. Vorschrift bedeutet nicht etwa, daß für Handlungen unb Unterlassungen nur Gewohnheiten und Gebräuche in Betracht kommen?) Es ist auf dieselben nur „Rücksicht zu nehmen". Zunächst kommt vielmehr der Parteiwille in Betracht (vgl. 8 1 zu Art. 278). Mit den ihm zu Gebote stehenden Erkenutnismitteln hat der Richter zu erforschen, was die Partei in Wahrheit gewollt hat, als sie das tat und das unterließ, was jetzt rechtlich relevant wird. Dabei muß sich jeder gefallen lassen, daß von ihm angenommen wird, er habe als rechtlicher Mann gehandelt. Auf seinen eigenen dolus kann sich auch hier niemand berufen (vgl. 8 2 zu Art. 278; OLG. Braun­ schweig in GZ. 35, S. 252). 2. Die eventuell zur Anwendung gelangenden Handelsgebräuche sind wohl § 2. zu unterscheiden von den Handelsgebräuchen, die Art. 1 erwähnt. Letztere sind wahres Handelsgewohnheitsrecht, gelten objektiv und ohne besonderen Unterwerfungswillen, aber nur ergänzend, nicht contra legem; die hier erwähnten Gebräuche sind kein objektives Recht, gelten nur als Mittel zur Auslegung des Parteiwillens, nur gegen den, der sich ihnen unterwirft, dann aber auch gegen das Dispositivgesetz. Näheres hierüber und insbesondere über Börsenusancen vgl. 88 8

bis 19 zu Art. 1. ') Nach der herrschenden, bei Art. 1 auseinandergesetzten Lehre über das Verhältnis von Handelsgewohnheitsrecht und Handelsusancen (vergl.' aber Art. 1, § 9, Note 1) enthält Art. 279 keine handelsrechtliche Sonderbestimmung. Wie heute allgemein anerkannt wird, stcht § 10 ABGB. nicht im Wege, auch für den durch das bürgerliche Recht geregelten Ver­ kehr Gewohnheiten und lokale Sitten aus dem Lebenskreise der Kontrahenten behufs Ermitt­ lung ihres Vertragswillens heranzuziehen (Pfaff-Hofmann, S. 249; Saxl, S. 132; Krainz-Ehrenzweig, § 8), vorausgesetzt, daß die Parteien die betreffende Sitte kannten und sich ihr stillschweigend oder ausdrücklich (indem sie auf das übliche kontrahieren) unter­ warfen. So erscheint denn auch der von Ehrlich (Stillschweigende Willenserklärung, S. 38) aufgestellte Satz vollkommen zutreffend, daß Art. 279 keine handelsrechtliche Lehre, sondern die allgemein gültige Lehre enthalte: „In Beziehung auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist auf die im Leben geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen."

48

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 279.

§ 3.

3. Die Handelssitte gilt auch für einseitige Handelsgeschäfte (vgl. 8 5 zu Art. 277). Da indessen ihre Geltung einen besonderen Unterwerfungs­ willen voraussetzt, so ist sie gegen den, auf dessen Seite kein Handelsgeschäft vorliegt, nur mit Vorsicht zur Anwendung zu bringen. In diesem Sinne lauteten auch die Gründe des OGH. in AdlCl. 1804, während die zweite Instanz die Berücksichtigung der Handelssitte grundsätzlich auf beiderseitige Handelsgeschäfte einschränkte.

§ 4.

4. Beispiele finden sich zerstreut in der Erläuterung des HGB., besonders des vierten Buches. Zur Veranschaulichung sollen hier einzelne erwähnt werden:

§ 5.

a) Besonders hervorzuheben ist, daß das Schweigen als Unter­ lassung im Sinne des vorliegenden Artikels gilt (ROH. 15, S. 96). Es besteht kein Handelsgebrauch, daß Stillschweigen allgemein als Genehmigung gelte. Der Satz: Qui tacet consentire videtur gilt nicht allgemein (ROH. 1, S. 85; 12, S. 102; AdlCl. 705 und 1511), insbesondere dann nicht, wenn es sich um Änderung bestehender Vertrags­ verhältnisse handelt, da der Empfänger einer daraus gerichteten Anzeige im Bewußtsein seines kontraktlichen Rechtes die Antwort auf das un­ berechtigte Ansinnen meist unterlassen darf (RG. 3, S. 65; vgl. jedoch Bolze 2, Nr. 655; Canstein, S. 57); indessen gilt das Schweigen dort als Genehmigung, wo die Absicht vorliegt, den anderen zu einer ihm nachteiligen, dem Schweigenden aber vorteilhaften Untätigkeit zu verleiten, noch mehr, wo Täuschungsabsicht vorliegt (ROH. 15, S. 96; 22, S. 130), ja sogar schon dann, wenn das Zurückhalten der Äußerung geeignet war, die Schritte des anderen Teiles zu dessen Nachteil zu bestimmen (RG. vom 4. Mai 1894, IW., S. 318; vgl. auch RG. 30, S. 62), immer aber unter der Voraussetzung, daß der Schweigende tat­ sächlich die ihm gewordenen Erklärungen in dem Sinne verstand, welche eine Antwort nach Treu und Glauben erfordert (RG. vom 4. Mai 1894, IW., S. 318. Über die Wirkung der unterlassenen Beanständung einer Faktura und die Bedeutung der in derselben enthaltenen Klauseln siehe Zusatz zu Art. 324). über die Bedeutung des Schweigens bei Zusendung unbestellter Waren siehe § 59 zu Art. 347. Frägt der Prinzipal beim Gegenkontrahenten schriftlich an, ob die Bestellung so gemacht wurde, wie sie der Agent mitgeteilt hat, so liegt im Schweigen eine Genehmigung des vom Agenten seinem Prinzipal mitgeteilten Geschäftes (AmtlS.720; vgl. auch Bolze 1, 654). Weitere Beispiele aus der Judikatur enthalten die im XI. Bande der Manzschen Slg. (1. Abt.) bei Art. 278, Note 7 bis 14, mitgeteilten Entscheidungen. Besonders hervorzuheben ist, daß, wenn der Gläubiger dem Schuldner rechtzeitig avisiert, er werde den schuldigen Betrag an einem bestimmten Tage per Tratte „entnehmen", der Schuldner durch sein Schweigen dies genehmigt und daher verpflichtet ist, die eventuellen Protestkosten zu tragen. Dagegen bildet dies keinen selbständigen Klagegrund für die Hauptsumme, der Anspruch auf die­ selbe muß vielmehr besonders begründet werden. Im Buchhandel be­ deutet die Festsetzung eines Ladenpreises die beiderseitige Verpflichtung, den festgesetzten Preis einzuhalten (LG. Hamburg in GZ. 43, S. 344). b) Das Kontrahieren mit öffentlichen Anstalten (z. B. Bersicherungs-, Transportanstalten, Postsparkassen), welche Prospekte oder allgemeine Bedingungen versenden, seitens solcher Per-

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 280.

49

fönen, welche ein Exemplar dieses Prospektes erhalten haben, gilt als Unterwerfung unter die Bedingungen (RG. 13, S. 77, GlU. 13.474, Nowak III., Nr. 443). Willenbücher (Anm. 5), ebenso Bolze (3, Nr. 673) referieren das angeführte Urteil des RG. nicht zutreffend, wenn sie schon das Kontrahieren nach gehöriger öffentlicher Bekanntmachung des Prospektes als Unterwerfung unter denselben an­ sehen. Indessen wird man über das Urteil des RG. hinaus dies an­ nehmen können. Es ist allgemein bekannt, daß allgemeine Verkehrs­ anstalten, z. B. die Donau-Dampfschiffahrts-Gesellschaft, besondere Be­ dingungen (Tarife, Bestimmungen über Haftung für Verlust und Be­ schädigungen usw.) aufstellen müssen, um ersprießlich zu wirken, denn die gesetzlichen Bestimmungen sind nicht erschöpfend und nicht für alle Betriebsarten gleich passend. Veröffentlicht eine solche Anstalt ihre all­ gemeinen Bedingungen, so muß von jedem, der mit ihr kontrahiert, an­ genommen werden, daß er sich ihnen unterwirft, auch wenn er kein Exemplar des Prospektes empfangen oder gelesen hat (zust. Kammer­ gericht bei Perl und Wreschner 1894, S. 70, GlU. 14.135 hinsichtlich der Theaterunternehmungen; Canstein II., S. 55). Einem ähnlichen Gedanken hat das ROH. (12, S. 214) in Bezug auf den Annoncen­ spediteur, der seine Tarife verbreitet, Ausdruck gegeben, allerdings nur dahin, daß der Annoncenspediteur an die von ihm publizierten Be­ dingungen gebunden ist. Weiter kann man allerdings nicht gehen: man kann privaten Berkehrsanstalten, die ihre Bedingungen nicht oder nicht geeignet publiziert haben, nicht das Recht gewähren, sich auf ihre Regle­ ments zu berufen (Kammergericht bei Perl und Wreschner 1894, S. 70). Auf diesem Standpunkte steht auch die konstante Praxis der Gewerbe­ gerichte bezüglich der Frage, wann die vom Unternehmer aufgestellte Arbeitsordnung als ein Bestandteil des Arbeitsvertrages anzusehen ist. Überall wird allgemeine Verlautbarung oder Vorzeigung der Arbeits­ ordnung bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses verlangt (AmtlS. der Entscheidungen der Gewerbegerichte Nr. 11, 12, 80, 81, 113, 114 u. a. m.). Auch eine stillschweigende Unterwerfung unter Regeln, die nicht direkt vom Gegenkontrahenten aufgestellt sind, ist denkbar. Vgl. § 8 Art. 1, AdlCl. 2086 (Unterwerfung unter eine von einem Privatvereine auf­ gestellte Binnenschiffahrtsordnung; § 10 ff. zu Art. 1 Börseusancen).

Artikel 28». Wenn zwei oder mehrere Personen einem anderen gegenüber in einem

Geschäfte, welches auf ihrer Seite ein Handelsgeschäft ist, gemeinschaftlich eine Verpflichtung eingegangen sind, so sind sie als Solidarschuldner zu be­ trachten, sofern sich nicht aus der Übereinkunft mit dem Gläubiger das Gegenteil ergibt. Der Artikel stellt eine Vermutung für die Solidarhaft auf. Der Grund-Zu­ satz ist für das österreichische Recht neu, da § 888 ABGB. eine entgegengesetzte Dispositivvorschrift enthält. Die Vermutung ist durch § 270 ZPO. aufrecht­ erhalten.

1. Voraussetzung der Vermutung ist, daß a) auf Seiten der Verpflichteten ein Handelsgeschäft vorliegt. § 1. Es genügt nicht, wenn auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aufl.

4

50

§ 2.

H 3.

§ 4.

$ 5.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 281.

vorhanden ist. Art. 277 greift hier nicht Platz (vgl. § 8 daselbst). Liegt auf Seiten eines der Verpflichteten ein Handelsgeschäft vor, so haftet dieser eine auf das Ganze (AdlCl. 1543; GlU. 12.650; ROH. 22, S. 63). d) Eine vertragliche Verpflichtung muß vorliegen. Das geht aus dem Worte Übereinkunft hervor. Dazu gehört, daß die Verpflichteten selbst kontrahieren oder ein anderer in ihrem Auftrage und Namen oder einer der Verpflichteten im Namen aller. Die Solidarhaft greift daher nicht Platz, wenn zwar im Auftrage und für Rechnung der Betreffenden, aber nicht in ihrem Namen gehandelt wird, auch wenn sie nachher das Geschäft ratihabieren (vgl. ROH. 13, S. 1, wo zwar bei nachträglicher Genehmigung Solidarhaft angenommen wird, jedoch nur, nachdem im Namen aller gehandelt war). Auch bei freiwilliger Geschäftsführung (ROH. 13, S. 142) oder bei Empfangnahme irrtümlicher Zahlungen (ROH. 24, S. 12) tritt die Solidarhaft ein (dagegen Blaschke-Pitreich, S. 298, Note 2; Pollitzer, S. 391). e) Es ist nicht erforderlich, daß die Kontrahenten in einem Sozietätsverhältnis stehen. Sie können z. B. die Absicht haben, zusammen einzukaufen, um das gemeinsam Gekaufte sofort zu teilen. Bilden sie eine offene Handelsgesellschaft oder eine Gelegenheitsgesellschaft, so greifen besondere Bestimmungen Platz (Art. 112, 269). 2. Die Beseitigung der Vermutung erfolgt durch den Gegenbeweis, daß nach der Übereinkunft nicht solidarisch gehaftet werden solle. Es braucht dies nicht gerade der Wortlaut der Übereinkunft zu ergeben, wenn nur der nach Art. 278 und 279 festgestellte Wille der Parteien dies ergibt. Die Vor­ schrift geht nicht weiter als die Vorschrift des Art. 269, wie Hahn, (§ 4) meint, da auch hier Ausdrücklichkeit nicht erforderlich ist. Aber das muß hervorgehen, daß beide Teile, nicht bloß die Verpflichteten, die Solidarhaft nicht wollten. 3. Die Wirkung der Solidarhaft ist im HGB. nicht vorgeschrieben, hiesür sind die §§ 891 ff. ABGB. maßgebend.

§6.

Zusatz 1. Der Artikel verhält sich nicht über das Verhältnis der Verpflichteten unter sich. Hier greifen die Landesrechte Platz. In Österreich besteht im Zweifel ein Regreßrecht pro rata (§ 896 ABGB.).

§ 7.

Zusatz 2. Der Artikel statuiert auch nicht den Rechtssatz, daß, wenn zwei Personen durch ein Handelsgeschäft eine gemeinschaftliche Berechtigung eingehen, dies eine Solidarberechtigung sei. Für den speziellen Fall der Ge­ legenheitsgesellschaft ist dies festgesetzt (Art. 269, Abs. 2 und 5 dazu). Diese Vorschrift ist aber analog anzuwenden in allen Fällen, wo mehrere Personen beim Abschlüsse eines Handelsgeschäftes für gemeinschaftliche Rechnung gemeinsam auf­ treten (RG. 9, S. 80).

Artikel 281. Bei Handelsgeschäften, ingleichen in allen Fällen, in welchen in diese,n Gesetzbuchs eine solidarische Verpflichtung auferlegt wird, steht einem Lolidar­

schuldner die Ginrede der Teilung oder der Vorausklage nicht ;u. Dasselbe gilt von Bürgen, wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäfte

auf Leiten des Hauptschuldners hervorgeht, oder wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist.

ALgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 281.

51

Der Artikel schließt bei gewissen gemeinsamen Verpflichtungen die Einrede K 1. der Vorausklage und der Teilung aus. 1. (Abs. 1.) Das ABGB. kennt bei Solidarobligationen die Einrede der Teilung oder Vorausklage nicht. Als Residuum der Einrede der Vorausklage betrachten Canstein II., S. 61 und Blaschke-Pitreich, S. 299 die Bestimmung des § 891 ABGB., daß der Gläubiger, der einen Solidarschuldner belangt hat, einen anderen nicht früher belangen darf, bevor er von der gegen den ersten erhobenen Klage abgestanden ist. Übrigens erscheint es mehr als zweifelhaft, daß die fragliche Bestimmung des § 891 ABGB. auch nur für das bürgerliche Recht noch in Kraft steht (vgl. I. Band, S. 378, Note 5). 2. (Abs. 2.) Sodann ist es die Bürgschaft Ausschluß der Einreden Platz greift.

a)

in zwei Fällen,

auf welche jener

f 2.

Die beiden Fälle der Bürgschaft sind:

Es muß entweder auf Seiten des Hauptschuldners ein Handelsgeschäft vorliegen, oder aber es muß die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft sein. Ob letzteres auf Seiten des Bürgen oder des Gläubigers der Fall ist, ist gleichgültig (RG. 29, S. 20; anders, aber unzutreffend unsere 1. Aufl.; zust. Canstein II., S. 63; Pollitzer, S. 437; Blaschke-Pitreich, S. 298). Wann die Hauptschuld aus einem Handelsgeschäfte herrührt und wann die Bürg­ schaft selbst ein Handelsgeschäft ist, darüber entscheiden die Art. 271 bis 274 (vgl. AdlCl. 908).

b) Die Wirkung des Einredeausschlusses ist wiederum die, daß der Gläubiger $ sofort den Bürgen belangen kann. Jeder Einwand der Vorausklage ist beseitigt; demgemäß braucht der Gläubiger auch den Hauptschuldner nicht zur Zahlung aufzusordern (P. 500). Hierin liegt die einzige Be­ deutung des ganzen Artikels für Österreich, weil hiedurch die Bestim­ mung des § 1355 ABGB., daß der Hauptschuldner zuerst gemahnt werden muß, beseitigt ist (AdlCl. 1277; Blaschke-Pitreich, S. 299; Canstein II., S. 63; Pollitzer, S. 437; Hasenöhrl, § 80, Note 59). Die Bestimmung des § 1355 ABGB. stellt sich nämlich als ein Residuum des noch im westgal. Gesetzbuche III., § 509, dem Bürgen gewährten beneficium excussionis dar und wurde als solches auch von den Re­ daktoren angesehen (vgl. Ofner II., S. 443; Krainz-Ehrenzweig, § 309, Note 21). Bei GlU. 13.806 wurde anscheinend die Anwendbarkeit des Art. 281 übersehen; sonst hätte die Verurteilung des Bürgen nicht von der erfolgten Mahnung des Hauptschuldners abhängig gemacht werden können. Auch braucht der Gläubiger dem Hauptschuldner nicht zu kün­ digen — die dem Bürgen gegenüber erfolgte Kündigung genügt viel­ mehr (RG. 2, S. 187) — auch nicht dem Bürgen anzuzeigen, daß der Hauptschuldner seine Verpflichtung nicht erfüllt hat. Nur auf die Kosten­ pflicht kann dies nach § 45 ZPO. von Einfluß sein.

c)

3.

Die Wirkung kann auch hier durch Abrede mit dem Gläubiger be- § 4 seitigt werden. Die Abrede braucht nach Art. 278 nicht ausdrücklich zu sein. Sie liegt stillschweigend in der sogenannten Schadloshaltungs- oder Ausfallsbürgschaft im Sinne des § 1356 ABGB. (ROH. 13, S. 176; OLG. Dresden in GZ. 40, S. 485; Hahn, § 9; Regelsberger bei Endemann II., S. 523; Pollitzer, S. 438; Canstein II., S. 64). Bei der Schadloshaltungsbürgschaft steht nach bürgerlichem Rechte dem

4*

52

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 281.

Bürgen nicht nur die Einrede der vorherigen Mahnung, sondern auch der vorherigen Einklagung des Hauptschuldners zu (Krainz-Ehrenzweig, § 309), sofern nicht einer der Fälle des § 1356 ABGB. vor­ liegt. Auch muß angenommen werden, daß der Gläubiger dem Ein­ wande der Vorausklage gegenüber replizieren kann, daß die Belangung des Hauptschuldners fruchtlos wäre.

d) Der handelsrechtliche Bürge erscheint sohin dem Bürgen und Zahler im Sinne des g 1357 ABGB. gleichgestellt. Es findet daher auch auf den kaufmännischen Bürgen das HfD. vom 19. September 1837, JGS. Nr. 229, Anwendung, nach welchem die Vorschrift des § 1367 ABGB. (Erlöschung der Bürgschaft durch Unterlassung der Mahnung des Erben des Bürgen während der Zeit von drei Jahren) auf die Erben desjenigen nicht anwendbar ist, der sich als „Bürge und Zahler" oder „als Bürge zur ungeteilten Hand" verpflichtet hat. § ö. Zusatz 1. Sonstige Grundsätze über die Bürgschaft stellt das HGB. nicht auf. Sie sind aus dem Zivilrechte zu ergänzen, doch so, daß die allgemeinen Bestimmungen über die Handelsgeschäfte hie und da modifizierend eingreifen. Eine vollständige Lehre der Bürgschaft nach dem Zivilrecht kann hier nicht gegeben werden, nur die hauptsächlichsten in der handelsrechtlichen Praxis in Frage ge­ kommenen Gesichtspunkte sollen und können hier berührt werden. §6. a) Der Begriff der Bürgschaft bestimmt sich nach Zivilrecht (ROH. 16, S. 142), vgl. § 11 zu Art. 1. Nach österreichischem Rechte gehört zum Begriffe zwar die Erklärung, den Gläubiger zu befriedigen, wenn der erste Schuldner die Verbindlichkeit nicht erfüllt (§ 1346 ABGB.), jedoch nicht die ausdrückliche Erklärung (GlU. 8571), überdies würde das Erfordernis der Ausdrücklichkeit durch Art. 278 und Art. 317 beseitigt sein (vgl. § 2 zu Art. 278 und § 5 zu Art. 317). Als genügende Bürgschaftserklärung kann es z. B. angesehen werden, wenn gesagt wird: „Wenn alle Stricke reißen, bin ich da" (GlU. 8571), ebenso genügt die Erklärung „für jemanden zu stehen" (GlU. 4141). Eine genügende Bürgschaftserklärung erfordert die Angabe des Schuldners und Schuldbetrages (GlU. 3925). Die Über­ nahme der Wechselbürgschaft (Giro) ist nicht zugleich die Übernahme der zivilrechtlichen Bürgschaft, der Girant ist nicht zugleich Garant (RG. 4, S. 10; Bolze 15, Nr. 254; vgl. Staub-Stranz, WO., Anm. 10 zu Art. 81; Grünhut, Wechselrecht II., S. 9, und insbesondere Wieland, Der Wechsel und seine zivilrechtlichen Grundlagen, S. 244 ff.). In der Ausstellung oder Indossierung einer kaufmännischen Anweisung liegt über­ haupt keine Bürgschaftsübernahme. Auf die den Assignanten oder In­ dossanten nach Zivilrecht, nämlich nach § 1406 ABGB. treffende subsidiäre Haftung ist daher Art. 281 nicht anwendbar. Bürgschaftsverträge, welche kraft besonderer Bestimmung nach allgemeinem Zivilrechte richtig sind, sind es auch, wenn die Voraussetzungen des Art. 281 vorliegen, z. B. die Verbürgung für Zechschulden nach § 3 des für Bukowina und Galizien geltenden Gesetzes vom 19. Juli 1877, RGBl. Nr. 67, für Verbürgung von Schulden aus verbotenen Terminhandelsgesellschaften nach § 16, Abs. 3 Terminhandelsgesetz (vgl. § 2 zu Art. 276).

§ 7.

b) Die Einhaltung einer besonderen Form ist für die Bürgschaft nach bürgerlichem Rechte nicht vorgeschrieben.

§ 8.

c) Andere Gesichtspunkte, die sich nach Landesrecht, bzw. nach d-en all­ gemeinen Bestimmungen des HGB. richten, sind: Einreden des Bürgen

Mgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte-

Art- 281.

53

aus der Person des Hauptschuldners; Folgen der dem Hauptschuldner ge­ währten Nachsicht (ROH. 5, S. 380); Haftung des Bürgen für Neben­ forderungen (ROH. 10, ©. 52); Umfang der Bürgschaft (z. B. für eine Kontokorrentschuld, ROH. 9, ©. 185); Erstreckung der für eine Firma übernommenen Bürgschaft auf die späteren Inhaber der Firma (vgl. hier­ über Z 3 zu Art. 15); Erfüllungsort für die Bürgschaft (§ 5 zu Art. 324); Erfordernis der Erklärung gegenüber dem Gläubiger (es genügt, wenn sie dem Schuldner gegenüber abgegeben, für den Gläubiger bestimmt und diesem ausgerichtet ist, RG. 31, S. 266); insbesondere auch, wenn ein Bürgschafts­ schein dem Schuldner übergeben und dem Gläubiger vorgezeigt ist, um daraufhin Kredit zu erhalten (Bolze 18, Nr. 515); Einwand der Ver­ jährung der Hauptschuld (RG. 34, S. 158).

ä) Der Hauptschuldner und der Bürge können gemäß § 12 ZPO. als Streitgenossen geklagt werden; dies gilt auch hinsichtlich des handelsrechtlichen Bürgen. Die Klage ist dann bei dem Gerichtsstände des Hauptschuldners anzubringen (§ 93 IN.).

Zusatz 2. Rat und Empfehlung?) Sie sind keine Bürgschaft, aber ein bürgschaftsähnliches Verhältnis, und finden daher am passendsten hier ihre Be­ handlung. Das HGB. selbst gibt keine besonderen Vorschriften für sie, obwohl sie im Handelsverkehre eine große Rolle spielen. Es kommen daher die Vorschriften der Landesrechte und die sonstigen Vorschriften des' HGB. zur Anwendung. (RG. vom 25. März 1896 in IW., S. 250; LG. I, Berlin bei Perl und Wreschner 1896, S. 76.)

K 9.

H 10.

1. Allgemeines. Rat und Empfehlung als Handelsgeschäfte. Rat und Emp- § sehlung sind an sich keine Handelsgeschäfte, weder absolute nach Art. 271, noch relative nach Art. 272. Aber bei der weiten Ausdehnung, den der Begriff der akzessorischen Handelsgeschäfte nach Art. 273 in der Praxis erfahren hat (vgl. §§ 2 und 3 daselbst), können sie sehr wohl als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig betrachtet werden, und im Zweifel gelten sie als dazu gehörig (Art. 274). Das bezieht sich sowohl auf den entgeltlichen Rat (RG. vom 5. November 1894 in IW., S. 591; vgl/ wegen der ent­ geltlichen Bürgschaft § 7 zu Art. 273), als auch auf den unentgeltlichen Rat (vgl. RG. 20, S. 194). Denn auch dieser wird erfahrungsgemäß Geschäftsfreunden erteilt, um sich die Anwartschaft auf gleichartige Gegen­ dienste zu sichern und dadurch das eigene Handelsgewerbe zu fördern. Hienach wird man zwar durch die gewerbemäßige Erteilung von Auskünften nicht Kaufmann, wohl aber ist der Rat, den ein Kaufmann erteilt, prä­ sumtiv ein Handelsgeschäft und folgt den Regeln desselben, was für die Ausgestaltung im einzelnen wichtig ist. Inhaber von Auskunftsbureaus sind daher an sich keine Kaufleute (zust. Förtsch, Anm. 14 zu Art. 283; vgl. hiezu Königsberger, S. 14), aber ihre Empfehlungen sind Handels­ geschäfte, wenn sie aus anderen Gründen Kaufleute sind-. Jedoch sind sie auch als Inhaber von Jnkassobureaus keine Kaufleute (vgl. hierüber § 27 zu Art. 272; zust. Pollitzer, S. 443). x) Bergl. Jacoby, Die Krediterkundigung (Berlin, 1891); Brunswig, Die ver­ tragsmäßige Haftung des Ratgebers, GZ. 56, S. 76ff.; Schey, Obligationsverhältnisse, S. 470ff.; Königsberger, Die berufliche Auskunfterteilung (1907); Riefer, Die kauf­ männische Auskunfterteilung im Privat- und Strafrecht (Zürich, 1908); weitere Literatur­ angaben dortselbst und bei Krainz-Ehrenzweig, § 375, N. 9, für das deutsche Recht ist die Materie in 676 d. b. GB. geregelt. Vergl. insbesondere Staubs Exkurs zu § 349.

11.

54

§12.

§13.

§14.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 281.

2. Unter welcher Voraussetzung wird für Rat und Empfehlung gehaftet? Hier müssen zwei Fälle unterschieden werden: a) Der Fall, wo der Rat oder die Empfehlung ohne Vertrags­ verhältnis erteilt wird. Das Erbitten einer Auskunft und die Erteilung derselben begründen an sich kein Vertragsverhältnis, sie sind nichts als Frage und Antwort (ROH. 19, S. 196). Es können daher nur die Vorschriften über außerkontraktliches Verschulden in Frage kommen, es sei denn, daß die Landesrechte spezielle Vorschriften für Rat und Emp­ fehlung geben. Im österreichischen Rechte könnte in Frage kommen, ob eine allgemeine Haftung für kulpos erteilten nachteiligen Rat eintritt auf Grund einer allgemeinen Norm, daß jeder für kulpose Irreführung haftet, und ob eine solche Norm nicht in der Bestimmung des § 878 ABGB. ausgesprochen ist. Mit Recht ist jedoch bei Kra in z-Ehr en zweig, § 398, die Ansicht vertreten, daß nur die dolose, nicht die kulpose Irreführung ein Delikt bildet (so auch Links 6142, dagegen die Gründe bei AdlCl. 2039 und GlUNF. Nr. 378, 2490). Demnach besteht eine allgemeine Haftung für nachteiligen Rat nur bei vorhandenem dolus des Ratgebers. Mit dem Wort „wissentlich" in § 1300 ABGB. sollte auch ausgedrückt sein, daß der Ratgeber sich bewußt sein muß, daß man sich von ihm „wirklich in seinem Beruse, seinen Kenntnissen angemessene Geschästsanleitung erbittet, um solche auch wirklich zu benutzen, und daß dieser mit Grund die nach­ teiligen Folgen seiner Anleitung vorsehen konnte" (Ofner II., S. 188). Dem bösen Borsatze ist grobe Fahrlässigkeit hier nicht gleichzustellen. Für den Sachverständigen gilt nichts Besonderes, sofern er den Rat unentgeltlich erteilt (der Fall der Vergütung gehört nicht hieher; vgl. unten § 14). Zeiller (Kommentar II., S. 720) läßt zwar den Sach­ verständigen unter gewissen Voraussetzungen auch bei unentgeltlicher Rat­ erteilung für culpa haften. Mit Recht erklärt jedoch Stubenrauch zu § 1300, daß diese Ansicht mit dem Wortlaute des Gesetzes in Wider­ spruch stehe. Dieselbe wird auch durch die Redaktionsgeschichte des § 1300 ABGB. widerlegt; denn ein Antrag auf Änderung des Textes in der Richtung, daß beim Sachverständigen zwischen entgeltlicher iinb- unent­ geltlicher Raterteilung nicht unterschieden werden solle, wurde abgelehnt. Eine weitergehende Haftung aber, eine allgemeine außer kontraktliche Haftung für versehentlich falsche Rat­ erteilung besteht auch im Gebiete des österreichischen Rechtes nicht. b) Die Fälle, wo der Rat oder die Empfehlung in einem Vertrags­ verhältnisse erteilt wird. In diesen Fällen haftet der Ratende nach allgemeinen Grundsätzen für jedes Versehen, da derjenige, der seine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, dem anderen zum Schadenersatz ver­ pflichtet wird, erst recht natürlich bei dolus (anders Schey, Obl. Vers., S. 475). Lediglich ein besonderer Fall des Bestehens eines Vertrags­ verhältnisses liegt vor, wenn ein Sachverständiger in Angelegenheiten seiner Kunst und Wissenschaft gegen Entgelt einen Rat erteilt (KrainzEhrenzweig, § 398). Nur dieser besondere Fall ist im § 1300 ABGB. hervorgehoben. Über den Grad des zu Prästierenden Verschuldens ent­ hält § 1300 keine Bestimmung. Es ist hiebei überall an Art. 282 HGB. zu erinnern, wonach derjenige, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vor­ liegt, für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu haften hat.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 281.

56

Ein Vertragsverhältnis liegt vor, wenn für den Rat oder die Empfehlung eine Vergütung gezahlt wird. Das gilt insbesondere auch für die Auskunftsbureaus2) (vgl. Brunswig a. a. O., S. 82); das gilt ferner von den Ratschlägen, welche die als Kommissionäre auf­ tretenden Bankiers bei Wertpapieren erteilen, wenn im konkreten Falle der Rat und das Kommissionsgeschäft in untrennbarem Zusammenhänge stehen (RG. 19, S. 100). Entgeltliche Auskunftserteilung liegt endlich in allen Fällen vor, wo die Auskunft zwar ohne spezielles Entgelt, aber zur Förderung eines gegen Entgelt betriebenen Gewerbes erteilt wird. Die Auskunft wird hier nicht aus persönlicher Gefälligkeit erteilt, sondern weil der die Auskunft Erteilende den Auskunftswerber an sein Unter­ nehmen zu gewöhnen hofft oder von ihm als Gegenleistung ebenfalls Auskunftserteilung im Bedarfsfälle erhofft (Schey a. a. O., S. 477). Von diesem Gesichtspunkte aus sind die Entscheidungen (AdlCl. 2059, 2095), die dem Ärar eine Haftung für unrichtige von den Eisenbahn­ direktionen in Tarifangelegenheiten erteilten Auskünfte auferlegen, be­ gründet. Die Haftung kann nur auf §§ 1299, 1300 ABGÄ. und den allgemein anerkannten Grundsatz, daß der Prinzipal für schuldhafte Hand­ lungen der Gehilfen in Ausübung des Gewerbebetriebes haftet, gestützt werden. Art. 400 ist hier nicht anwendbar, denn es handelt sich um kein Versehen bei Erfüllung des Frachtvertrages (vgl. 8 3 zu Art. 400); ebensowenig kann zur Begründung der gegenständlichen Haftung die oft zitierte Vdg. des HM. vom 15. Dezember 1891, RGBl. Nr. 183, heran­ gezogen werden; denn diese Verordnung sagt bloß, daß die Erteilung von Tarifangelegenheiten in den Wirkungskreis der Eisenbahnbetriebs­ direktionen fällt, kann und will aber kein subjektives Recht des einzelnen aus Auskunftserteilung begründen. Ein Vertragsverhältnis liegt ferner vor, wenn die Parteien in Geschäftsverbindung stehen (NG. 27, S. 124; Pollitzer, S. 443). Das gilt besonders für den Bankier im Geschäftsverkehre mit seinen Kunden. Was Geschäftsverbindung ist, darüber siehe § 1 Art. 323. Ein Bertragsverhältnis liegt endlich vor, wenn, wie dies häufig vorkommt, eine periodische Zeitschrift in ihrem Programm ankündigt, sie wolle ihren Abonnenten Ratschläge (z. B. über Börsetransaktionen) erteilen.

3.

Welches sind die Folgen der Haftung? a) Im allgemeinen. Der Empfehlende haftet

§15.

d) Hierüber gilt im einzelnen folgendes:

§16.

für den durch die Empfehlung erwachsenen Schaden. Daneben kann in concreto ein kontraktliches Recht auf Rücktritt von dem auf Grund der Empfehlung abgeschlossenen Ge­ schäfte gegeben sein, wie z. B. wenn der Bankier dem Kunden ein Wert­ papier zum Ankäufe empfahl und es ihm dann durch Selbsteintritt selbst verkauft. Aber abgesehen von diesen singulären Konstellationen besteht die Haftung in der Pflicht zum Schadenersatz. a)

Der ursächliche Zusammenhang zwischen Empfehlung und Schaden. Diese Frage kommt besonders häufig zur Sprache im Verkehre zwischen

' a) über die Auskunftsbureaux und die von denselben zu gewährende Sorgfalt sagt das RG. bei Bolze 19, Nr. 488: Völlige Sicherheit können sie nicht gewähren, die Be­ nutzung von Hilfskräften kann nicht entbehrt werden. Aber der gewissenhafte Kaufmann wird auch die Zuverlässigkeit der Quelle prüfen und unsichere Ergebnisse nach ihrem Werte und nicht als sichere Tatsachen berichten.

56

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 281.

Bankier und Kunden. Hier fragt es sich: inwieweit ist bei Kurs, der Stand und Rückgang desselben, für die Berechnung des Schadens maßgebend? Hier greift zunächst die Erwägung Platz, welche das RG. in Strafsachen (23, S. 435) angestellt hat. Danach ist der Kursstand dann nicht maßgeblich, wenn der Kunde das Papier zur dauernden Anlage, wegen der zu erwartenden Rentabilität gekauft hat. Sein Schade besteht dann in der gegen seine berechtigten Erwartungen geringeren Ertragsfähigkeit. Wohl aber ist, wie ebenfalls das RG. a. a. O. erwägt, der Kursstand maßgeblich, wenn der Kunde das Papier als Spekulationspapier, als Handelsware, zum Zwecke der Weiterveräußerung erwerben wollte^); es ist durch den Rat zum Ankäufe kein Schade verursacht, wenn das erworbene Spekulations­ papier zum Einkaufspreise oder gar mit Gewinn wiederverkäuflich war, selbst wenn in der Folgezeit der Kurs fiel.

Freilich könnte es hienach scheinen, als ob ein Bankier seinem spekulierenden Kunden so gut wie niemals für einen Kursverlust hafte. Indessen ist dies doch immer dann der Fall, wenn der Bankier nicht bloß den Ankauf empfahl und Richtung der Spekulation dem Kunden überließ, sondern sein schuldhafter Rat auch geeignet war, für die Richtung, in welcher sich die Spekulation bewegen sollte, bestimmend zu sein und dies in Wirklichkeit gewesen ist. Der in der Folgezeit eingetretene Kursverlust ist dann zwar eine Folge der eigenen Ent­ schließungen des Kunden, jedoch solcher Entschließungen, die durch den Rat des Bankiers beeinflußt waren; der Kursverlust stellt sich alsdann als ein „widriger Erfolg" des Rates dar, und soweit dies der Fall ist, haftet der Bankiers) Z. B. der Bankier rät nicht bloß zum Kaufe, sondern gleichzeitig oder in der Folgezeit, das Papier so lange zu halten, bis es einen bestimmten Kurs erreichen oder wieder erreichen werde. Übrigens muß der Schade auch voraussehbar gewesen sein (Ofner II., S. 188).

ß) Die Höhe des Schadens entscheidet, wenn auf einer Seite ein Handels­ geschäft vorliegt, Art. 283.

x) Für die Modalitäten der Schadensberechnung sind die Landesrechte maßgebend (§ 2 zu Art. 283). Handelt es sich um Empfehlung eines Wertpapieres und besitzt der Beratene es noch, so kann er vollen Ersatz seines Einkaufspreises gegen Überlassung des Papieres an den Emp­ fehlenden verlangen (§ 1323 ABGB.). Es ist ferner zu erwähnen, daß der Beratene bei vertraglichem Rate nicht bloß seinen eigenen Vermögensverlust liquidieren kann, sondern den Ausfall an allen denjenigen Geschäften, die er im eigenen Namen, wenn auch für fremde Rechnung, auf Grund des Rates ge­ macht hat (RG. 27, S. 120).

*) Wann Spekulationsabsicht, wann Anlageabsicht vorliegt, darüber siehe § 11 zu Art. 271. *) Konkurrierendes Versehen des Kunden kann hier modifizierend eingreifen (vergl. § 5 zu Art. 283).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. d)

Art. 281.

57

Bei der Empfehlung von Kreditsuchenden ist zu bemerken, daß eine

Borausklage gegen den letzteren nicht notwendig ist (ebenso Förtsch, Anm. 14 zu Art. 283). Ob der Empfehlende eine Haftung als Bürge übernommen hat, ist Jnterpretationsfrage (vgl. 8 6 zu Art. 281). Ist dies der Fall, dann greift Art. 281 Platz. 4. Wem wird gehaftet? Zunächst demjenigen, der den Rat erbeten hat. Auch § 17. dem Dritten, über den die Auskunft erteilt wird, wird nach den allgemeinen in § 1295 ABGB. ausgesprochenen Rechtssätzen für dolus und culpa ge­ haftet (Schey a. a. O., S. 477, Note 30). Demjenigen, auf dessen Auftrag (ohne Mitteilung des Auftragsverhältnisses) der Rat oder die Auskunft erteilt wurde (z. B. die Kommission holt über Auftrag des Kommittenten Rat oder Auskunft ein), wird nur ex delicto gehaftet, nicht auf Grund eines Vertrages, der ja zwischen dem Erteiler der Auskunft und dem Auftrag­ geber desjenigen, der den Rat einho-lt, nicht besteht; also nur Haftung bei doloser, nicht bei fahrlässiger Ratserteilung (vgl. Staub8, Anm. 25 im Exkurse zu § 349). 5. Für wessen Handlung wird gehaftet? Das wird wichtig, wenn der Prinzipal § 18. nicht selbst die Auskunft erteilt hat. Dabei gelten die vertretungsberech­ tigten offenen Handelsgesellschafter (RG. 20, S. 190), die Vorstände der Aktiengesellschaften (RG. 27, S. 118; vgl. § 6 zu Art. 230) und die Komplementäre der Aktienkommanditgesellschaften (Art. 196), die Geschäfts­ führer einer Gesellschaft m. b. H., sowie die sonstigen gesetzlichen Ver­ treter von handlungsunfähigen Personen und Vereinen als Prinzipale; sie machen daher die vertretene Person oder Bereinigung schadenersatzpflichtig. Aber bei Handlungsbevollmächtigten muß unterschieden werden zwischen vertragsmäßiger und vertragsloser Raterteilung (vgl. §§ 7 bis 9) zu Art. 52). Auskunftsbureaus haften für die von Bureaubeamten erteilten Auskünfte; jeder Prinzipal für die von seinem Prokuristen erteilten geschäftlichen Aus­ künfte (oben § 10, ferner Z 9 zu Art. 52). 6. Für die Verjährung ist die dreijährige Verjährungszeit des § 1489 ABGB. § 19. maßgebend, gleichgültig, ob vertragsmäßige oder vertragslose Empfehlung vorliegt, da § 1489 auch auf Ersatzansprüche aus Schuldverletzungen An­ wendung findet (bestritten; vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 338, und Randa, Die Schadenersatzpflicht, S. 200 ff.). Ter Ersatzanspruch des Dritten, der durch die üble, über ihn erteilte Auskunft an seiner Ehre beleidigt ist, verjährt nach § 1490 ABGB. in einem Jahre. 7. Ausschluß der Haftung. Derselbe kann erfolgen durch Vereinbarung mit dem § 20. Anfragenden. Zu solchem Ausschluß besteht eine leicht erklärliche Neigung auf Seiten des Empfehlenden. Der Handelsverkehr gebraucht dabei die Worte: ohne Obligo oder ohne Präjudiz.^) Vorweg muß bemerkt werden, daß die Haftung für dolus überhaupt nicht ausgeschlossen werden kann, also auch nicht durch solche Zusätze (RG. 20, S. 193; GMNjF. 2839); das gleiche gilt nicht von der Haftung für grobes Versehen, darüber vgl. § 4 zu Art. 282 (GlUNF. 2839). Soweit vertragsmäßiger Ausschluß der Haftung wirksam ist, wird die Haftung durch solchen einseitigen Zusatz aus­ geschlossen, wenn er gemacht wird, ehe ein Vertragsverhältnis über Er­ teilung des Rates perfekt war. Daher schließt der gelegentlich An5) Daß diese Worte bedeuten sollen, man übernehme nicht das Delkredere, während die Haftung für schuldhafte Empfehlung nicht abgelehnt werde (OLG. Celle in GZ. 40, S- 486) trifft durchaus nicht zu (übereinstimmend Förtsch, Anm. 14 zu Art. 283).

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 282.

gefragte seine Haftung aus, wenn er den Rat mit jenem Zusatze erteilt. Das gilt auch für Personen, die in Geschäftsverbindung stehen, obwohl bei diesen doch die Geschäftsverbindung als Vertragsverhältnis gilt (vgl. oben § 14). Denn wenn auch diese Geschäftsverbindung die Möglich­ keit von Raterteilung in sich schließt, so ist es doch noch rechtzeitig, wenn der um Auskunft Befragte sich auf die konkrete Ausdehnung der Geschäfts­ verbindung nur mit der Maßgabe einläßt, daß er für Versehen nicht haftet. Dies gilt besonders für Bankiers. Auskunftsbureaus dagegen müssen, wenn sie ihren Abonnenten gegenüber von der Haftung für Versehen befreit sein sollen, dies vorher in geeigneter Weise, etwa durch Aufnahme in die Ge­ schäftsbedingungen, ausmachen. Sonst gilt der Abonnementsvertrag ge­ schlossen unter der Bedingung der Haftung nach Maßgabe der Gesetze, und ein bei Erteilung des einzelnen Rates gemachter Vorbehalt ist wirkungslos (zust. Pollitzer, S. 443).

Artikel 282. Wer aus einem Geschäfte, welches auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem andern zur Sorgfalt verpflichtet ist, muß die Sorgfalt eines ordent­ lichen Kaufmannes anwenden. ieüung

§ 1.

§ 2.

Der Artikel bestimmt das Maß der Sorgfaltspflicht, jedoch nur für diejenigen Personen, auf deren Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, und nur, insofern eine Pflicht zur Sorgfalt überhaupt besteht. 1. Das Maß der Sorgfalt wird dadurch bestimmt, daß die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes anzuwenden ist. Offensichtlich ist dabei nur an den gewöhnlichen Fall gedacht, daß ein Kaufmann der zur Sorgfalt Ver­ pflichtete ist. Das trifft aber für absolute Handelsgeschäfte nicht immer zu. Diese kann auch ein Nichtkaufmann vornehmen. Dennoch muß er nach dem vorliegenden Artikel, wenn das Geschäft auf seiner Seite ein Handels­ geschäft ist, sofern er überhaupt zur Sorgfalt verpflichtet ist, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahrnehmen — eine eigentümliche Kon­ sequenz. Handelt es sich aber um einen Kaufmann, so muß er diejenige Sorgfalt anwenden, welche ein Kaufmann seines Gewerbes gewöhnlich an­ wendet (P. 1309). Die Bestimmung ergänzt alle diejenigen Vorschriften, die eine Sorgsaltspflicht statuieren, ohne das Maß derselben zu bestimmen, und derogiert für das Gebiet ihrer Geltung allen etwa vorhandenen zivil­ rechtlichen Vorschriften, welche eine andere Art oder ein anderes Maß von Sorgfalt festsetzen?) Nach § 1295 ABGB. ist der Grad des Verschuldens für die Entstehung einer Ersatzverbindlichkeit ohne Einfluß. Nach § 1297 ABGB. begründet der Mangel eines solchen Grades an Fleiß und Auf­ merksamkeit, der bei gewöhnlichen Fähigkeiten vorausgesetzt werden kann, ein Verschulden. Der Maßstab der gewöhnlichen Fähigkeiten ist aber nach dem Stande und dem Gewerbe desjenigen zu beurteilen, der zur Sorgfalt verpflichtet ist (Zeiller, Kommentar III., S. 717); es würde sich daher schon nach bürgerlichem Rechte ergeben, daß ein Kaufmann aus seinen Handelsgeschäften für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes haftet. x) Anders § 347 d. HGB., dessen zweiter Absatz lautet: „Unberührt bleiben die Vor­ schriften des bürgerlichen Gesetzbuches, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu vertreten oder nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt."

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 282.

59

Die Abänderung, die das bürgerliche Recht durch Art. 282 erfährt, besteht also darin, daß auch ein Nichtkaufmann aus seinen Handelsgeschäften für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes haftet. Über das, was dieses Maß von Sorgfalt ausmacht, lassen $ 3. sich allgemeine Regeln nicht aufstellen. Die besondere Natur des Falles, die Vertragsgattung, die Handelssitte sind hier die leitenden Momente. Außerordentliche Umstände können eine außerordentliche Tätigkeit erheischen, so z. B. bei Störung des Verkehres durch kriegerische Ereignisse (ROHG. 15, S. 174) oder bei telegraphischem Verkehre (unter Umständen Pflicht zur Wiederholung des Telegrammes, ROHG. 23, S. 369; üblich ist die brief­ liche Wiederholung des Telegrammes und gehört wohl zur Sorgfalt ordent­ licher Kaufleute). Wichtige Briefe müssen unter Umständen eingeschrieben gesendet werden, insbesondere solche, welche Urkunden enthalten. Weitere Beispiele bei AdlCl. 565, 623, 1323, 1627. Durch Vertrag kann die Pflicht zur Sorgfalt verschärft oder auch §4. gemindert werden (Pfaff, Drei Gutachten über die beantragte Revision des 30. Hauptstückes, S. 30; Zeiller, Kommentar III., S. 176). Aber auf die Ersatzpflicht aus Vorsatz kann gültig nicht verzichtet werden (Unger, System des allgemeinen österreichischen Privatrechtes II., S. 242, Note 21); die Haftung für auffallende Sorglosigkeit kann dagegen erlassen werden (Unger a. a. O.; GlUNF. 2839; anscheinend dagegen Pfaff a. a. O.).

2. Die Bestimmung gilt nur für diejenigen Personen, auf deren Seite ein H 5. Handelsgeschäft vorliegt, nicht etwa für alle Handelssachen, auch nicht für alle das ein bei

Handelsgeschäfte, auch nicht für diejenigen Personen, auf deren Seite Geschäft nicht Handelsgeschäft ist. Demjenigen aber, auf dessen Seite Handelsgeschäft vorliegt, legt sie die betreffende Diligenz nicht bloß Erfüllung des Geschäftes, sondern auch in contrahendo auf.

3. Die Bestimmung gilt nur dann, wenn überhaupt eine Pflicht zur Sorgfalt § 6. besteht. Sie statuiert nicht eine Pflicht zur Sorgfalt, sondern setzt sie voraus (RG. in ZBl. 1901, Nr. 105). Sie bedeutet nicht etwa, daß derjenige, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, stets zur Sorgfalt eines ordent­ lichen Kaufmannes verpflichtet ist.

Zusatz. Des Artikel enthält nichts über die Wirkung der verletzten Sorg- § 7. faltspflicht und über die Beweislast. 1. Die Wirkung der verletzten Sorgfalt ist gemeiniglich die Verpflichtuug zum Schadenersätze. Ob sie es im Einzelfalle wirklich ist oder ob trotz Ver­ letzung der Sorgfalt des einen Kontrahenten die Schadenersatzpflicht doch nicht besteht, weil auch den anderen ein Verschulden trifft, mit anderen Worten: über die Frage des konkurrierenden Verschuldens entscheiden die Landesrechte (vgl. hierüber § 5 zu Art. 283).

2. Die Beweislast ist im HGB. nicht geregelt; hierüber entscheidet das bürger- § 8. liche Recht. § 1296 ABGB. legt in Form einer Vermutung bei Delikten den Beweis des Verschuldens demjenigen aus, der Schadenersatz anspricht (Pfaff, Drei Gutachten, S. 120; Randa, Schadenersatzpflicht, S. 71). § 1298 ABGB. verfügt: „Wer vorgibt, daß er an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen oder gesetzlichen Verpflichtung ohne sein Ver­ schulden verhindert worden sei, dem liegt der Beweis ob." Aus dieser Bestimmung kann nicht gefolgert werden, daß bei Vertragsverhält­ nissen dem Sorgfaltspflichtigen stets der Beweis gehöriger Sorgfalt

60

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 283.

obliege (vgl. hierüber insbesondere K. Adler, Das österreichische Lagerhaus­ recht, S. 108). Aus dieser Bestimmung ergibt sich bloß, daß derjenige, der sich von einer bestimmten vertragsmäßigen Verbindlichkeit befreien will, bereit Erlöschung durch unverschuldete Unmöglichkeit, sohin die Anwendung der von ihm zu Prästierenden Sorgfalt beweisen muß (vgl. Hasenöhrl II., S. 370). Wenn daher ein positives Gesetz bei Nichterfüllung oder mangel­ hafter Erfüllung eines Vertrages Schadenersatz auferlegt, so ist zur Be­ gründung des Schadenersatzanspruches der Beweis eines Verschuldens des Beklagten nicht notwendig; hat der zu einer Leistung Verpflichtete mangel­ haft geleistet oder war er mit der Leistung im Verzüge, so muß er, um der Schadenersatzverbindlichkeit zu entgehen, seine Schuldlosigkeit beweisen (Hasenöhrl II., S. 335; vgl. RG. 21, S. 205; 22, S. 172; Bolze 1, Nr. 477). Macht aber der Kläger einen Schadenersatzanspruch geltend, der sich nicht als das Interesse an jener Leistung darstellt, die den Gegenstand des Vertragsverhältnisses bildet, sondern erst dadurch entstanden ist, daß der Beklagte die auf Grund dieses Vertragsverhältnisses zu Prästierende Sorgfalt verletzt hat, so obliegt dem Kläger der Beweis des Verschuldens des Beklagten (Pfaff a. a. O., S. 120; in der Formulierung nicht ganz übereinstimmend K. Adler a. a. O., S. 108). Indessen hat auch in diesen Fällen der Sorgfaltspflichtige die Anwendung der notwendigen Sorgfalt zu beweisen, wenn er auf Grund des betreffenden Vertragsverhältnisses zur Rechnungslegung verpflichtet ist, z. B. der Kommissionär; vgl. ROHG. 6, S. 215; 8, S. 35). Durch Vertrag kann die Beweislast geändert werden?), doch gibt es hievon Ausnahmen (z. B. Art. 423 ff.).

Artikel 283. Wer Schadenersatz ;u fordern hat, kann die (Erstattung des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinnes verlangen.

Der Inhalt des Artikels ist der Rechtssatz: In Handelsgeschäften ist der positive Schaden und der entgangene Gewinn zu ersetzen. § 1. a) In Handelsgeschäften. Der Artikel bezieht sich nur auf diese, wie seine Stellung unter den allgemeinen Bestimmungen über Handelsgeschäfte un­ zweideutig ergibt; nicht, wie Gareis-Fuchsberger, Note 78 zu Art. 283 annehmen, auf alle Handelssachen, so z. B. nicht auf die Schadenersatzpflicht des amtlichen Handelsmäklers (vgl. 8 4 zu Art. 81); nicht auf Kredit­ schädigungen durch unwahre Mitteilungen (GlUNF. 2083). — Überein­ stimmend Förtsch, Anm. 1. — Dagegen bezieht sich der Artikel nicht nur auf Verträge, sondern auf alle Rechtshandlungen handelsgeschäftlichen Charakters, also auch auf einseitige Rechtshandlungen, Quasikontrakte, Rat und Empfehlung (vgl. § 15 zu Art. 281).

H 2.

b) Abweichende landesrechtliche Vorschriften sind hiedurch von der Anwendung auf Handelsgeschäfte ausgeschlossen, so die Unterscheidung des österreichi­ schen Rechtes (§ 1324 ABGB.), wonach bei bösem Vorsatz und auffallender Sorglosigkeit das volle Interesse, sonst nur der positive Schaden liquidiert werden kann (vgl. ROHG. 14, S. 19). Nicht aber sind von der Anwendung 2) Die Gültigkeit der Beweislastverträge ist übrigens nicht unbestritten. Vgl. hierüber: Kohler, über prozeßrechtliche Verträge und Konventionen, und Ehrenzweig in der Be­ sprechung der genannten Schrift, WZ. 18; GlU. 1893.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 283.

61

auf Handelsgeschäfte ausgeschlossen die landesrechtlichen Modalitäten der Schadenvergütung. In Kraft bleibt daher § 1323 ABGB., wonach Geld­ ersatz erst bei Untunlichkeit der Naturalrestitution eintritt. Die Frage, welcher Wert des beschädigten Gegenstandes der Ausmessung der Vergütung zu Grunde zu legen ist, ist von der Frage, ob neben dem damnum emergens auch das lucrum cessans zu vergüten ist, unabhängig. Daher bleiben die Bestimmungen der §§ 1331 und 1332 ABGB., nach denen bei leichtem Versehen nur der gemeine Wert, bei bösem Vorsatz und auffallender Sorg­ losigkeit der außerordentliche Wert und bei strafrechtlich verpönter Be­ schädigung auch der Wert der besonderen Vorliebe zu vergüten ist, auch für das Handelsrecht in Kraft. Die bekannte Streitfrage, ob infolge der Bestimmung des § 1047 ABGB. bei synallagmatischen Verträgen ohne Rück­ sicht auf den Grad des Verschuldens auch für den entgangenen Gewinn gehaftet wird, ist angesichts des Art. 283 für den Handelsverkehr gegenstandslos (vgl. dagegen die Gründe bei AdlCl. 803). Nach § 1333 ABGB. kann der Gläubiger bei verzögerter Zahlung des geschuldeten Kapitals keinen höheren Schaden begehren als die gesetzlichen Verzugszinsen (vgl. Hasenöhrl I., S. 297; Saxl, S. 142; dort auch Belege aus der Nedaktionsgeschichte; dagegen Krainz-Ehrenzweig, § 339, Note 17). § 1333 ABGB. ist also für das Handelsrecht durch Art. 283 derogiert (Saxl a. a. O.; AdlCl. 423). Die Haftung des Zedenten nach § 1397 ABGB. ist keine Schadenersatzverbindlich­ keit, sondern eine Gewährleistungspflicht (Ofner II., ©.237; Saxl, ©.141; GlUNF. 2288; dagegen ber OGH. in GlU. 14.973). Daher ist die Be­ stimmung des § 1397 ABGB., die eine beschränkte Haftung des Zedenten gegenüber dem Zessionar statuiert, durch Art. 283 nicht berührt (Saxl, S. 14; dagegen AdlCl. 803). Über das Verhältnis des § 1393 ABGB. zu Art. 299 siehe dortselbst.

c) Als bereits eingetretener Schade gilt auch die Belastung mit einer Ver- § 3. bindlichkeit, z. B. die Verpflichtung zur Zahlung einer verfallenen Konven­ tionalstrafe (ROHG. 4, S. 192; 12, S. 269; 13, S. 200; 15, S. 48), und es kommt nicht darauf an, ob der Ersatzpflichtige die dem Geschädigten gegen den Dritten obliegende Verpflichtung kannte oder nicht (RG. 19, S. 25).

d) Der Begriff des entgangenen Gewinnes darf gleichfalls nicht engherzig $ 4. dahin aufgefaßt werden, als müsse die bestimmte Gelegenheit zur Erlangung des Gewinnes nachgewiesen werden, etwa ein bereits abgeschlossenes Rechts­ geschäft; vielmehr ist bei einem Kaufmanne davon auszugehen, daß er die innerhalb seines Handelsbetriebes bestehende Gelegenheit zu vorteilhaften Geschäften nicht unbenutzt lassen wird. Daher braucht er nur die Verkäuflich­ keit oder Marktgängigkeit der Ware barzutun, nicht auch, daß er sie wirklich verkauft hat (ROHG. 2, S. 197). RG. 4, S. 1, nimmt sogar bei Waren, welche Gegenstand des Handelsverkehres bilden, die Verkaussmöglichkeit ohneweiters an und fordert den Beweis des Gegenteiles. Ähnlich AdlCl. 1246, wo ein beim Weiterverkauf der Waren zu erzielender fünfprozentiger Gewinn als nach dem normalen Geschäftsgänge zu erwartender Gewinn bezeichnet wurde. Eine Richtschnur bietet § 1293 ABGB., der sagt, daß der ent­ gangene Gewinn zu ersetzen ist, den jemand nach dem gewöhnlichen Ver­ laufe der Dinge zu erwarten hat (vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 138). Andrerseits sind bloß mögliche, durch keinerlei objektive Momente unterstützte Gewinnansprüche nicht zu berücksichtigen. Vgl. §§ 18 und 19 zu Art. 355.

62 § 5.

Allgemeine Bestimmungen über HandelsgeschLste.

Art. 283.

Zusatz. Der Artikel handelt nicht von den rechtlichen Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht. Über diese sind die sonstigen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere das Zivilrocht maßgebend (RG. in ZBl. 1901, Nr. 105).

1. Nicht berührt ist in diesem Artikel die Frage nach der Natur der rechts­ widrigen Handlung: ob eine Verschuldung Voraussetzung der Schadenersatz­ pflicht ist, wer die Beweislast hat (vgl. über diese Fragen zu Art. 282), und unter welchen Umständen trotz der Verschuldung auf der einen Seite die Schadenersatzpflicht doch nicht eintritt wegen konkurrierenden Ver­ schuldens auf der anderen Seite. In letzter Hinsicht ist zu verweisen auf § 1304 ABGB., wonach bei gleichzeitigem Verschulden des Beschädigten dieser nur den Anspruch auf Ersatz eines verhältnismäßigen Teiles, im Zweifel auf die Hälfte des erlittenen Schadens hat. Bestritten ist, ob diese Bestimmung auch bei dolus des Beschädigers gilt (dafür Hasenöhrl II., S. 167; dagegen Pfaff, Drei Gutachten zur beantragten Revision des 30. Hauptstückes, S. 39, und Stubenrauch zu § 1304 ABGB.). Weit überwiegendes Verschulden des Beschädigten kann die Ersatzpslicht des Be­ schädigers sogar gänzlich aufheben (GlU. 9005). Das konkurrierende Ver­ schulden des Beschädigten kann in einer Unterlassung bestehen, z. B. in der unterlassenen Prüfung eines vom Agenten unrichtig ausgefüllten Blankettes (GlU. 4298). Nicht berührt wird ferner die Frage, inwieweit Unmöglich­ keit der Erfüllung die Jnteresseleistungspflicht ausschließt (vgl. § 1447 ABGB., ferner 8 8 zu Art. 355). § 6.

2. Nicht berührt ist ferner in diesem Artikel die Frage nach dem ursächlichen Zusammenhänge zwischen der rechtswidrigen Handlung und dem ein­ getretenen Vermögensnachteil. (Vgl. hiezu Randa, Die Schadenersatz­ pflicht, S. 47 ff.) Das RG. (15, S. 14; vgl. 20, S. 93) ist hier gegen­ teiliger Ansicht, es nimmt an, daß durch den vorliegenden Artikel die Frage nach dem ursächlichen Zusammenhänge für das Gebiet der Handelsgeschäfte der landesgesetzlichen Regelung entrückt und aus der Natur der Sache zu entscheiden wäre. Allein Wortlaut und Tendenz des Artikels Widerstreiten dieser Ansicht. Die Frage, ob zwischen einer be­ stimmten Handlung oder Unterlassung und einem eingetretenen Schaden ein solcher Kausalzusammenhang besteht, ist im allgemeinen Gegenstand freier richterlicher Beweiswürdigung. Wo gesetzliche Präsumtionen für einen solchen Kausalzusammenhang bestehen (vgl. z. B. Art. 424, Abs. 2 HGB.), sind selben durch § 270 ZPO. aufrechterhalten. Eine allgemeine Vermutung für den Kausalnexus zwischen der Übertretung eines Gebots- oder Verbotsgesetzes und dem eingetretenen Schaden, welchen jenes Verbot verhindern soll, ist im österreichischen Rechte nicht ausgesprochen. Im einzelnen Falle kann aller­ dings mit Rücksicht auf die Natur der vorgeschriebenen Handlung oder Unter­ lassung und des eingetretenen Schadens die Wahrscheinlichkeit für einen ur­ sächlichen Zusammenhang zwischen letzterem und der außer acht gelassenen Vorschrift eine so große sein, daß nach allgemeinen Grundsätzen über die Beweislast ein besonderer Beweis dieses Kausalzusammenhanges überflüssig ist, z. B. wenn die nicht befolgte Vorschrift ihre Entstehung sichtlich der Erkenntnis verdankt, daß ohne Beobachtung derselben regelmäßig gewisse Unfälle eintreten (AmtlS. 262: ein Beweis für den Kausalzusammenhang einer Phosphornekrose und der Außerachtlassung der für Zündwarenfabriken erlassenen Sicherheitsvorschriften wurde für überflüssig erachtet, weil diese Vorschriften über Antrag des obersten Sanitätsrates erlassen wurden, daher

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 284.

63

derselbe die Nichtbefolgung dieser Vorschriften für gesundheitsschädlich er­ achtet haben muß; vgl. auch GlU. 10.166). Anders wenn eine bestimmte polizeiliche Vorschrift nur mittelbar auch die Verhütung bestimmter Gefahren bezweckt oder gewisse Handlungen nur mit Rücksicht auf die Möglichkeit, daß durch dieselben ein Schade entsteht, verbietet; wer im Theater eine Zigarre raucht, haftet noch nicht ohneweiters für den Schaden aus einem am selben Tage entstandenen Theaterbrande. Vgl. auch die in dieser Richtung zu weit gehende Begründung des OGH. in GH. 1900, Nr. 20.

Artikel 284?) Die Konventionalstrafe unterliegt feiner Beschränkung in Ansehung des

Betrages; sie sann das Doppelte des Interesses übersteigen. Der Schuldner ist im Zweifel nicht berechtigt, sich durch (Erlegung der

Konventionalstrafe von der (Erfüllung zu befreien. Die

Verabredung

einer Konventionalstrafe

schließt

im Zweifel

den

Anspruch auf einen den Betrag derselben übersteigenden Schadenersatz nicht aus.

Der vorliegende Artikel enthält drei Bestimmungen über die Konventional- u®^eg strafe. Dieselben bezwecken nur die Lösung einzelner Streitfragen, im übrigen bleibt das bürgerliche Recht maßgebend (ROHG. 16, S. 141). Die Vorschrift bezieht sich zwar nicht auf alle diejenigen Geschäfte, welche nach Handelsrecht zu beurteilen sind, wie Ma ko wer, Anm. 9, und Willen bücher, Anm. 3, sagen, wohl aber auf alle Handelsgeschäfte, auch wenn sie es nur auf einer Seite sind (ROHG. 11, S. 56; RG. 12, S. 25; Förtsch, Anm. 1; Canstein II., S. 71; Blaschke-Pitreich, S. 302; vgl. § 5 zu Art. 277 und § 1 zu Art. 283).

I. Die drei Bestimmungen über die Konventionalstrafe. 1. (Abs. 1.) Die Konventionalstrafe ist ihrer Höhe nach unbeschränkt. Die Vorschrift stimmt mit dem gemeinen Rechte überein und wendet sich gegen landesrechtliche Vorschriften in dieser Hinsicht, insbesondere gegen § 301, I., 5, A. L. R., nach welchem die Konventionalstrafe das Doppelte des Interesses nicht übersteigen darf (RG. 25, S. 350). Vorschriften dagegen, die nicht die Höhe der Konventionalstrafe, sondern die Voraussetzungen ihres Eintrittes eiuengen, werden nicht berührt. Ein allgemeines Ermäßigungs­ recht des Richters, wie es in § 1336 ABGB. dem Richter eingeräumt ist, kann angesichts des vorliegenden Artikels nicht anerkannt werden, selbst gegen unverhältnismäßig hohe Konventionalstrafen (Bolze 16, Nr. 332; Hasenöhrl L, S. 160, Note 27; Canstein II., S. 71; Blaschke-Pit­ reich, S. 302; a. M. Krainz-Ehren zweig, § 317, Note 12). Die Judikatur steht jetzt (anders bloß AdlCl. 1780) auf dem entgegengesetzten Standpunkte (AdlCl. 1818, 2168, 2191). Die Bestimmung des Art. 284, daß die Kon­ ventionalstrafe das Doppelte des Interesses übersteigen darf, bezieht sich allerdings — wie in den Gründen des OGH. bei AdlCl. 2191 ausgeführt ist — nur auf jene Partikularrechte, die eine entgegengesetzte Bestimmung enthalten; aber nicht dieser Satz, sondern der Satz des Art. 284, daß die Konventionalstrafe in Ansehung ihres Betrages keiner Beschränkung unter*) Literatur: Randa, Die Lehre von den Zinsen und der Konventionalstrafe (1869).

§ 1.

64

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 284.

liegt, ist es, durch den die in Rede stehende Bestimmung des § 1336 ABGB. für das Gebiet des Handelsrechtes aufgehoben erscheint. Die Bestimmung des § 1336 ABGB., daß die übermäßige Konventionalstrafe vom Richter zu mäßigen ist, läßt sich nämlich in drei Rechtssätze zerlegen: Die Kon­ ventionalstrafe soll nicht übermäßig sein?) Ob sie übermäßig ist, entscheidet der Richter. Hinsichtlich des Übermaßes ist sie unwirksam. Die Bestimmung, daß die Konventionalstrafe nicht übermäßig sein darf, steht aber in zweifellosem Widersprüche mit der Bestimmung des Art. 284, daß die Konventionalstrafe in Ansehung des Betrages keiner Beschränkung unterliegt.

Die gleichfalls in § 1336 ABGB. enthaltene Beschränkung der Kon­ ventionalstrafe bei Darlehen auf die höchsten gesetzlichen Zinsen ist bereits durch das Gesetz vom 14. Juns 1868, RGBl. Nr. 32, aufgehoben. Die Streitfrage (vgl. Hasenöhrl I., S. 559; Krainz-Ehrenzweig, § 317), ob durch das genannte Gesetz auch das richterliche Mäßigungsrecht einer übermäßigen Konventionalstrafe bei Darlehen und kreditierten Forderungen beseitigt wurde, ist angesichts des Art. 284 und nach unserer eben dar­ gelegten Ansicht für das Handelsrecht ohne Belang. Ungültig ist die Ver­ einbarung einer Strafe — abgesehen von der Vereinbarung des Termin­ verlustes — bei Ratengeschäften für den Fall der Nichterfüllung der dem Käufer obliegenden Verpflichtungen (§ 3, Abs. 2 RatengÄ.), es wäre denn, daß das Ratengeschäft auf Seite des Ratenkäufers ein Handelsgeschäft ist (§ 10 RatengG.). Unter die Bestimmungen des Wuchergesetzes fällt die Konventionalstrafe nur, wenn es sich um ein verschleiertes Zinsversprechen handelt und die übrigen Voraussetzungen des § 1 dieses Gesetzes vorliegen (vgl. GlU. 6933).

§ 2.

2. (Abs. 2). Die Konventionalstrafe ist im Zweifel keine Wandelpön. Im Zweifel hat der Schuldner nicht das Recht, sich durch Erlegung der Kon­ ventionalstrafe von der Erfüllung zu befreien (vgl. § 1336 ABGB., i. f.). Das wird besonders wichtig bei denjenigen Konventionalstrafen, welche an Konkurrenzverbote geknüpft sind (vgl. hierüber § 8 zu Art. 59 und AdlCl. 1872; vgl. auch unten § 7).

§ 3.

3. (Abs. 3.) Die Konventionalstrafe schließt die Forderung eines höheren Schadenersatzes in der Regel nicht aus. Das Gegenteil wird mit Recht für das bürgerliche Recht von der herrschenden Meinung angenommen, da das ABGB. die Konventionalstrafe als eine vertragsmäßige Fixierung des Schadenersatzes im beiderseitigen Interesse ansieht (vgl. Hasenöhrl I., 563; KrainzEhrenzweig, § 317, Note 5).2 3) Das will nicht etwa sagen, daß neben der Strafe noch das volle Interesse liquidiert werden kann, sondern das Mehr an Schaden, wenn derselbe höher ist als die Strafe (Förtsch, Anm. 5).

2) Daß § 1336 eine Beschränkung der Konventionalstrafe hinsichtlich des Betrages enchält, nämlich eine Beschränkung auf den Betrag, den der Richter nicht für übermäßig findet, geht aus der Redaktionsgeschichte (vergl. Ofner, II., S. 201), insbesondere aus dem dem § 1336 entsprechenden § 489 des westgalizischen Gesetzbuches IH hervor; dortselbst heißt es: „Doch darf der Betrag der Strafe wegen nicht erfüllten Versprechens das erweis­ liche doppelte Interesse und wegen verzögerter Zahlung die höchsten gesetzmäßigen Zinsen nicht übersteigen. Ist das Interesse kein Gegenstand der Schätzung, so muß es durch den Richter bestimmt werden." 3) Vergl. § 488 des westgalizischen Gesetzbuches III: „Wollen die Kontrahenten dem Rechtsstreite, welcher wegen Ausmessung des Interesses entstehen könnte, durch Bestimmung eines Geld- oder anderen Betrages ausweichen . . ."

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

65

Art. 284.

Auch wird der Anspruch auf Verzugszinsen vom Kapital durch die Kon­ ventionalstrafe im Zweifel absorbiert (RG. 9, S. 44; Canstein II., S. 71).

II. Alles übrige über die Konventionalstrafe richtet sich nach Landesrecht, H 4. soweit nicht Handelsgebräuche eingreifen (vgl. die Einleitung). Hervorgehoben seien hier folgende, in Handelssachen vorgekommenen Gesichtspunkte:

1.

,

Begrifflich ist die Konventionalstrafe im allgemeinen die im voraus getroffene Fixierung des Interesses an der Erfüllung oder gehörigen Erfüllung, und zwar nach Handelsrecht eine Fixierung im Interesse des Gläubigers, während nach bürgerlichem Rechte diese Fixierung im Interesse beider Teile stattsindet (Krainz-Ehrenzweig, § 317; Hasenöhrl I., S. 563; teilweise abweichend Canstein II., S. 76; vgl. oben § 3). Darauf beruht es, daß die Konventionalstrafe im Zweifel die Verzugszinsen ab­ sorbiert (vgl. oben § 3). Aber die Konventionalstrafe kann auch lediglich Unterwerfung unter eine Privatstrafe sein (ROHG. 16, S. 397; vgl. Hasenöhrl I., S. 558; RG. 26, S. 93). Der Terminverlust gewährt dem Gläubiger nicht die Vergütung eines Nachteiles, sondern nur die Möglichkeit, sich gegen die Folgen der Säumnis des Schuldners durch sofortige Geltendmachung seines Anspruches zu sichern; der Termin­ verlust ist daher keine Konventionalstrafe (§ 3 des RatengG. spricht auch nur von „Strafe"), daher ist das richterliche Mäßigungsrecht in Ansehung des Terminverlustes ausgeschlossen (Hasenöhrl I., S. 555; KrainzEhrenzweig, § 317, Note 14).

2. Die Konventionalstrafe setzt zunächst einen gültigen und perfetten Vertrag voraus (GlU. 9866). Ist der Vertrag, weil gegen die guten Sitten verstoßend, ungültig, so ist auch die an die Aufhebung ge­ knüpfte Konventionalstrafe ungültig (Hasenöhrl I., S. 556; ROHG. 18, S. 108). Vgl. Bolze I., Nr. 897.

H 5.

3.

§ 6.

Das Verfallen der Konventionalstrafe setzt nach österreichischem Rechte ein Verschulden voraus; es wäre denn etwas anderes ver­ einbart (vgl. Art. 39911., Krainz-Ehrenzweig, Note 7). Dies ergibt sich schon aus der Stellung des § 1336 ABGB. im Hauptstücke vom Schaden­ ersätze (Krainz-Ehrenzweig, § 317; Hasenöhrl L, S. 557; GlU. 16.416; GlU. II., 503; AdlCl. 2117; OGH., 23. April 1907, NotZ. 1907, Nr. 26; GlUNF. 3386, 2377). Doch braucht dasselbe dem Vertragsbrüchigen nicht bewiesen zu werden, vielmehr muß dieser sich exkulpieren (§ 1298 ABGB.; GlU. 12.454; OGH. in ZBl. 1901, Nr. 396; Krainz-Ehrenzweig, § 317, Note 8; Hasenöhrl L, S. 557). Dieser Exkulpationsbeweis wird sich darauf richten, daß die Erfüllung der Verbindlichkeit durch einen Zufall unmöglich geworden ist. Bei Leistungen von Speziessachen und Dienst­ leistungen kommt sowohl die objektive als die unverschuldete subjektive UnMöglichkeit in Betracht (Hasenöhrl I., S. 589). Daher können auch Um­ stände, die in der Person des Kontrahenten liegen, z. B. Erkrankung des zur Dienstesverrichtung Verpflichteten, die Erlöschung der Verbindlichkeit bewirken und den Verfall der Konventionalstrafe verhindern. Bei generi­ schen Leistungen gelten andere Grundsätze (vgl. Hasenöhrl II., S. 590; Krainz-Ehrenzweig, § 351, und § 8 zu Art. 355). Bei konkurrierendem Verschulden des Gläubigers verfällt die Konventionalstrafe nur in Ansehung eines verhältnismäßigen Teiles, im Zweifel zur Hälfte. Dies beruht auf § 1304 ABGB., weil die Verpflichtung zum vollständigen Schadenersätze nicht eingetreten ist; es handelt sich daher nicht um die Ausübung des

Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

5

66

§ 7.

§ 8.

§ 9.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 285.

richterlichen Mäßigungsrechtes im Sinne des § 1336 ABGB. — wie die Gründe bei GlU. 5570 ausführen —; die Konventionalstrafe wird in diesem Falle nur zum Teile zuerkannt, wei-l sie nicht zur Gänze fällig geworden ist, nicht weil sie in zu hohem Betrage stipuliert wurde. Der Verfall der Konventionalstrafe ist von dem Nachweise eines Schadens unabhängig, sie verfällt auch, wenn erweislich gar kein Schaden entstanden ist (Krainz-Ehrenzweig, § 317; Hasenöhrl I., S. 558; Randa, S. 37; GlU. 12.690 [©pr. Rep. 145] und zahlreiche andere im gleichen Sinne erflossene Entscheidungen). Gegen unbillige Kon­ sequenzen, die sich hieraus ergeben können, gewährt nach bürgerlichem Rechte das richterliche Mäßigungsrecht einen Schutz (vgl. Randa a. a. O.; GlU. 690, 14.429).

4. Die Frage, ob der Gläubiger Erfüllung und Konventionalstrafe nebeneinander fordern kann oder zwischen beiden zu wählen hat, ist durch Abs. 2 nicht entschieden. Diese Frage beantwortet sich nach Zivil­ recht. Nach österreichischem Rechte ist jedenfalls zweifellos, daß bei Stipulierung einer Konventionalstrafe für den Fall verspäteter Erfüllung Kon­ ventionalstrafe und Erfüllung kumulativ begehrt werden kann (Hasenöhrl I., S. 561). Ist jedoch die Konventionalstrafe für den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung versprochen, so hängt es vom Gläubiger ab, ob er das Recht auf Erfüllung oder auf die Konventionalstrafe geltend macht; denn die Konventionalstrafe ist nach österreichischem Rechte nicht Strasbetrag, sondern Jnteressenvergütung, und von einer solchen kann nur die Rede sein, solange nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde (Hasenöhrl I., S. 561; dagegen Randa, S. 35; Krainz-Ehrenzweig, § 317). Selbst­ redend können die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Ver­ einbarung der Konventionalstrafe den Charakter eines reinen Strafbetrages beilegen; in diesem Falle kann Erfüllung und Leistung der Konventional­ strafe kumulativ begehrt werden. Der Anspruch auf die Konventionalstrafe unterliegt als Schadenersatzanspruch der Verjährung nach § 1489 ABGB. (GlU. 4861 ^Spr. Rep. 38]; Krainz-Ehrenzweig, § 317; a. M. Randa, D>ie Schadenersatzpflicht, S. 207). Dies gilt auch für das Handelsrecht, da nach demselben der Grundcharakter der Konventionalstrafe kein anderer ist als nach Zivilrecht (AdlCl. 1059; dagegen Canstein II., S. 59).

Artikel 285. Die Daraufgäbe (Arrha) gilt nur dann als Reugeld, wenn dies verein­ bart oder ortsgebräuchlich ist. Sie ist, wenn nichts anderes vereinbart oder ortsgebräuchlich ist, zurückzugeben oder in Anrechnung zu bringen. leuunfl.

§ 1.

Der Artikel gibt zwei Bestimmungen über die Daraufgabe, ein im Handels­ verkehre ziemlich häufiges Institut. Diese Vorschrift gilt zwar nicht für alle Handelssachen, wohl aber für alle Handelsgeschäfte, auch wenn nur auf einer Seite ein Handelsgeschäft vorliegt (vgl. 8 5 zu Art. 277). 1- (Abs. 1.) Die Daraufgabe ist von Gesetzes wegen keine Wandelpön (arrha confirmatoria, nicht poenitentialis). Der Verpflichtete kann sich durch Preis' gebung der Daraufgabe von der Erfüllung nicht losmachen, es sei denn, daß der erkennbare Parteiwille oder der Ortsgebrauch ein anderes ergibt.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 285.

67

Die Vorschrift stimmt mit § 908 ADGB. überein. § 908 erwähnt zwar den „Ortsgebrauch" nicht; darin liegt aber keine Abweichung vom Handelsrechte (so allerdings Canstein II., S. 74). Denn wenn nach dem Ortsgebrauche das Angeld die Bedeutung einer Wandelpön hat, so muß bei Stillschweigen der Parteien, die d-iesen Ortsgebrauch kennen, auch nach dem ABGB. angenommen werden, daß sie sich demselben unterwerfen (vgl. § 1, Note 1 zu Art. 279).

Nach Landesrecht ist die Wirkung eines Angeldes zu beurteilen, welches unter Umständen gegeben wird, wo der materielle Bertragswille zwar fest­ steht, aber der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist. Das ABGB. kennt jedoch, wie die neuere Theorie (vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 316, Note 2, 16 und 18; Hasenöhrl I., S. 544, Nr. 25) an der Hand der Redaktions­ geschichte des § 908 (vgl. Ofner II., S. 93) nachgewiesen hat, keine arrha imperfecto pacto data. Das Wort „oder" im ersten Satze des § 908 ABGB. ist daher im Sinne von „oder zugleich" zu verstehen. Ist daher für den Vertrag die Schriftform verabredet und ein Angeld gegeben worden, so verfällt dasselbe nicht bei Weigerung einer Partei, den schriftlichen Ver­ trag zu vollziehen, sondern kann vom Empfänger nach § 1435 ABGB. zurückgefordert werden (GlU. 9866, 8680, 10.456).

Die Daraufgabe verbleibt dem Nehmer nicht, sondern ist dem § 2. Geber zurückzugeben oder anzurechnen. Sie ist von Gesetzes wegen keine

2. (Abs. 2.)

Extraleistung, sondern ein Teil der Hauptleistung, Angeld, außer wenn Parteiabrede oder Ortsgebrauch ein anderes ergeben. Das gleiche gilt für das allgemeine Zivilrecht (Krainz-Ehrenzweig, § 316, Note 8 und 8a). Die Vorschrift des Abs. 2 hat übrigens nur den Fall der Erfüllung des Vertrages im Auge (Canstein, GZ. 1874, S. 33; Hasenöhrl I., S. 153). In diesem Falle ist die Daraufgabe entweder zurückzugeben oder anzurechnen, ersteres dann, wenn die Hauptleistung un­ gleichartig ist oder wenn sie vollständig erfüllt ist. Über das Schicksal der arrha confirmatoria im Falle Nichterfüllung des Ver­ trages bleibt das Landesrecht maßgebend. Daher hat bei verschuldeter Nichterfüllung gemäß § 908 ABGB. die schuldlose Partei das Recht, das empfangene Angeld zu behalten und das gegebene Angeld in doppeltem Betrage zurückzufordern (Hasenöhrl a. a. O.; Canstein a. a. O.; BlaschkePitreich, S. 304; Saxl, S. 142; AdlCl. 46, 74, 102, 336, 431 sSpr. Rep. 418], 502, 1212, 1429, 2053; dagegen AdlCl. 373; Tatas iewicz, GH. 1875, Nr. 30 bis 32). Der Anspruch auf Leistung des doppelten Angeldes ist kein Schadenersatzanspruch, denn er setzt begrifflich einen erlittenen Schaden nicht voraus; das doppelte Angeld stellt einen Strasbetrag dar, der dem schuldlosen Kontrahenten bei Ausübung des Rücktrittsrechtes zu­ fällt (Hasenöhrl II., S. 553; der OGH. in GlU. 15.940 spricht von einem „Schadenersatz in einem weiteren Sinne"); daher unterliegt der Anspruch auf Leistung des doppelten Angeldes nicht der dreijährigen Verjährung nach § 1489 ABGB. (GlUNF. 60, nur wird dort dieser Anspruch nicht zutreffend als ein Bereicherungsanspruch im Sinne des § 1435 ABGB. bezeichnet). Bloß einfach ist das gegebene Angeld bei unverschuldeter Un­ möglichkeit der Erfüllung zurückzustellen (GlU. 7796) und bei beiderseitigem Verschulden an der Unmöglichkeit der Erfüllung (AdlCl. 909).

Über das Verhältnis des § 908 ABGB. zu Art. 354 und 355 vgl. § 18 zu Art. 354 und Zusatz 2 zu Art. 355.

68 § 3.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 286.

Zusatz. Das Gesetz spricht nur von der Daraufgabe als Wandelpön. Es kann aber auch sonst ein Recht zum Rücktritte gegen eine Wandelpön stipuliert werden (vgl. §§ 909 ff. ABGB.). Besonders praktisch ist die Wandelpön bei Börsegeschäften, die Prämie. Sie erscheint als Vorprämie und Rückprämie.*) Die Vorprämie. Wer heute ein Wertpapier zu bestimmtem Kurse kauft, mit der Verpflichtung, es später (ultimo) abzunehmen, der wird dabei von der Hoff­ nung geleitet, daß der Kurs zur Zeit der Abnahme (am Stichtage) gestiegen sein wird, so daß er in der Lage sein wird, das abzunehmende Papier teurer loszuschlagen, als er es eingekauft hat. Er läuft aber Gefahr, daß der Kurs nicht steigen, sondern fallen werde. Alsdann würde er nicht Gewinn, sondern Verlust haben, weil er verpflichtet ist, die Ware abzunehmen, und sie nur zum geringeren Preise ver­ kaufen könnte, als sie ihn kostet. Dieses Risiko zu begrenzen, dient die Prämie, das heißt die Abmachung, daß der Käufer gegen Zahlung einer bestimmten Summe (Prozentsatz) berechtigt ist, sich von dem Vertrage, von der Abnahme- und Zahlungs­ pflicht loszumachen. Der Käufer kann dann nicht mehr verlieren als die Wandelpön, die Vorprämie. Die Rückprämie. Wer heute zu einem bestimmten Kurse Papiere, die er nicht besitzt, verkauft, mit der Verpflichtung, sie später (ultimo) zu liefern, tut dies in der Hoffnung, daß die Papiere bis zum Lieferungstage im Kurse sinken werden, so daß er in der Lage sein werde, sie am Stichtage billiger ein­ zukaufen, sich billig zu decken. Er läuft dabei aber die Gefahr, daß die Papiere, seiner Hoffnung entgegen, im Kurse steigen werden. Alsdann müßte er, da er gezwungen ist, sie zum Zwecke der Erfüllung seiner Lieferungspflicht einzukaufen, mehr dafür zahlen, als er selbst erzielt hat. Dieses Risiko zu begrenzen, dient die Rückprämie. Der Verkäufer erhält dadurch das Recht, gegen Zahlung einer bestimmten Summe (Prozentsatz) sich von der Lieferungsfrist freizumachen. Er kann dann nicht mehr verlieren als die Wandelpön, die Rückprämie.

Artikel 286. Wegen übermäßiger Verletzung,

insbesondere wegen Verletzung über

die Hälfte, können Handelsgeschäfte nicht angefochten werden. Der Artikel wendet sich gegen die landesrechtlichen Anfechtungsrechte wegen laesio enormis. Solche Anfechtung ist für den Handelsverkehr nicht geeignet, sie würde hemmend wirken. § !• 1. Die Vorschrift bezieht sich nicht auf alle Handelssachen, z. B. nicht auf

lemmg.

§2.

den Kauf eines Grundstückes seitens einer Jmmobilienaktiengesellschaft, sondern nur auf alle Handelsgeschäfte, jedoch für und gegen beide Kon­ trahenten von Handelsgeschäften, auch einseitigen (AdlCl. 1557, 1954; da­ gegen die früher [1894] erflossene, von Pineles in JBl. 1894, Nr. 50, mitgeteilte Entscheidung des OGH. und die Gründe des OGH. bei GlUNF. 388). In der Literatur wird fast übereinstimmend die Ansicht vertreten, daß sich Art. 286 auch auf einseitige Handelsgeschäfte beziehe. Die Wider­ legung der von Pineles (a. a. O.) vertretenen gegenteiligen Ansicht siehe Hasenöhrl II., S. 426, Note 19. Auch gilt die Vorschrift nicht bloß bei Kaufgeschäften (z. B. Jllation in eine Handelsgesellschaft, ROHG. 10, S. 483). 2. Der Inhalt des Artikels ist der Rechtssatz: Übermäßiges Miß­ verhältnis

zwischen

Leistung

und Gegenleistung ist kein Un-

x) Bergl. Grünhut bei Endemann III, S. 18.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 287.

69

gültigkeitsgrund. Auch unter dem Vorwande, daß das Mißverhältnis so erheblich ist, daß es gegen die gute Sitte verstößt, kann die Ungültigkeit nicht ausgesprochen werden (ROHG. 21, S. 72; Canstein II., S. 75). 3. Anfechtung aus anderen Gründen, Betrug, Irrtum über Eigenschaften der § 2. Sache, Fehler der Sache usw., durch welche gleichzeitig der Nachweis geführt wird, daß der Preis zu hoch ist, sind durch diese Vorschrift nicht berührt (Busch, Arch- 5, S. 142). 4. Sofern aber die Voraussetzungen des Wuchergesetzes vorliegen, ist eine Anfechtung wegen ausfälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegen­ leistung auch bei Handelsgeschäften möglich, sofern nicht beide Kontrahenten Kaufleute sind (§ 14 WuchG.)?)

K 3.

5. Die Vorschrift des Art. 286 erfährt eine Einschränkung durch $ § 4, Abs. 2 des RatengG. — dem Ratenkäufer steht nämlich das Rechts­ mittel der Verletzung über die Hälfte bei einem Ratengeschäfte auch zu, wenn das Geschäft auf Seite des Ratenverkäufers ein Handelsgeschäft ist; ist jedoch das Geschäft auf seiner Seite ein Handelsgeschäft, so bleibt es bei der Bestimmung des Art. 286.

4.

Artikel 287. Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, insbesondere auch der Verzugszinsen,

ist bei Handelsgeschäften sechs vom Hundert jährlich. In allen Fällen, in welchen in diesem Gesetzbuchs die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen ohne Bestimmung der Höhe ausgesprochen wird, sind

darunter Zinsen zu sechs vom Hundert jährlich zu verstehen. Der Artikel enthält eine Vorschrift über die Höhe der gesetzlichen Zinsen. Die Höhe wird auf sechs Prozent festgesetzt. 1. Dieser Zinsfuß gilt nach Abs. 1 für alle Handelsgeschäfte, und zwar für und gegen beide Kontrahenten eines einseitigen Handelsgeschäftes (vgl. 8 5 zu Art. 277). So kann z. B. auch der Kaufmann vom Konsumenten sechs Prozent Zinsen des Kaufpreises verlangen; der Kommis kann von seinem Prinzipal sechs Prozent Zinsen von seinem vorenthaltenen Gehalt fordern; der Kunde eines Schuhwarenhändlers sechs Prozent Zinsen von dem be­ zahlten Preise für die Schuhe, wenn der Preis wegen Mängel zurückgefordert wird. Aber die Anfechtungsklage wegen Fraudulosität ist nicht Geltend­ machung von Handelsgeschäften (Bolze 16, Nr. 169). In Abs. 2 ist die Geltung dieses Zinsfußes auf alle Fälle ausgedehnt, in welchem das HGB. eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen ohne Bestimmung der Höhe ausspricht, z. B. Art. 93, 95, 289, 290, Abs. 2.

x) Das Wuchergesetz bezieht sich nicht bloß auf Darlehensgeschäfte, sondern auf Kredit­ geschäfte überhaupt; als Kreditgeschäft ist nach der Judikatur des Kassationshofes jedes Übereinkommen anzusehen, demzufolge die in fungiblen Werten bestehende Gegenleistung erst in Zukunft erfolgen soll, daher auch der Kauf auf Borg (Slg. 846; dagegen GlU. 16.171). Da die Anfechtung solcher Kreditgeschäfte nach Art. 286 wegen übermäßiger Verletzung schlechchin ausgeschlossen ist, so ist Art. 286 durch das Wuchergesetz, soweit nicht die Ausnahme des § 14 d. G. platzgreift, teilweise abgeändert, was auch bei der Beratung über dieses Gesetz hervorgehoben wurde (vergl. Kaserer, Österreichische Gesetze mit Materialien, XXIII, S. 204).

§ 1.

70

§ 2.

$ 3.

§4.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 288.

Aber damit ist die Geltung nicht ausgedehnt auf alle Handelssachen, nämlich nicht auf diejenigen, in welchen der Zinsanspruch nicht auf einer Bestimmung des HGB. beruht. 2. Die Frage, ob und wann bedungene Zinsen in Verzugszinsen übergehen, entscheidet sich nach Landesrecht. Nach österreichischem Rechte laufen Bertragszinsen, die im höheren Betrage als der der gesetzlichen Ver­ zugszinsen sind, auch im Falle des Verzuges fort (Krainz-Ehrenzweig, § 339); dagegen wird der gesetzliche Zinsfuß dadurch nicht herabgedrückt, daß die vertragsmäßigen Zinsen geringer sind (GlU. 9773; Hasenöhrl II., S. 339; Krainz-Ehrenzweig a. a. O.; Randa, Die Lehre von den Zinsen und der Konventionalstrafe, S. 13). 3. Der Artikel bezieht sich nichit auf die vertragsmäßigen Zinsen. Von diesen handelt Art. 292. Demgemäß bezieht sich auch Ms. 2 nicht auf die Fälle, wo Zinsen vereinbart sind, aber über die Höhe nichts fest­ gesetzt ist. Eine Bestimmung, daß auch in diesem Falle sechs Prozent gelten sollen, war vorgeschlagen, ist aber abgelehnt worden (P. 1319). Dagegen bestimmt § 2 des Gesetzes vom 14. Juni 1868, RGBl. Nr. 62 (in der durch das Gesetz vom 15. Mai 1885, RGBl. Nr. 77, geänderten Fassung): „Wenn Zinsen ohne bestimmtes Maß bedungen werden . . ., so gelten fünf vom Hundert auf ein Jahr." 4. Zinseszins. Über die Zulässigkeit des Zinseszinses (Anatozismus, Verzugs­ zinsen von Vertragszinsen oder vereinbarte Zinsen von Zinsen) bestimmt das HGB., abgesehen von der für den Kontokorrentverkehr geltenden Bestimmung des Art. 291 (siehe dortselbst) nichts (vgl. AdlCl. 2002), weshalb hierüber die Landesgesetze gelten (vgl. § 4 ju Art. 292 und AdlCl. 1248, 2022). Nach § 3 des Gesetzes vom 14. Juni 1868, RGBl. Nr. 62, dürfen Zinseszinsen nur gefordert werden, wenn solche bedungen wurden, oder wenn fällige Zinsen eingeklagt wurden, vom Tage der Klagebehändigung an. Im übrigen besteht in Österreich das Verbot des Anatozismus (Randa a. a. O., S. 29). Die landesgesetzlichen Bestimmungen über den Anatozismus finden auch auf Zinscoupons, obwohl diese (RG. 14, S. 160) wirkliche Präsentations­ papiere, nicht bloße Legitimationspapiere sind, Anwendung (ROHG. 10, S. 217; 24, S. 188; RG. 5, S. 254). Von Dividendenscheinen gilt das nicht; dieselben sind keine Zinspapiere (vgl. Randa a. a. O., S. 6, Note 9; Hasenöhrl I., S. 292, Note 12).

Artikel 288. Wer aus einem Geschäfte, welches auf seiner Seile ein Handelsgeschäft ist, eine fällige Forderung hat, kann wegen derselben vom Tage der Mahnung an Zinsen fordern, sofern er nicht nach dem bürgerlichen Rechte schon von

einem früheren Zeitpunkte an Zinsen zu fordern berechtigt ist. Die Übersendung der Rechnung gilt für sich allein nicht als Mahnung.

§ 1.

Der Beginn des Zinsenlaufes. Es wird der Zeitpunkt bestimmt, mit welchem der Zinsenlauf spätestens beginnen soll. Diese Vorschrift enthält eine Abweichung von

1. (Abs. 1.)

den Bestimmungen des ABGB. in der Richtung, als gemäß §§ 903 und 1334 ABGB. der Lauf der Verzugszinsen erst mit dem auf die Mahnung folgenden Tage beginnt (Krainz-Ehrenzweig, § 339; Hasenöhrl II., S. 329). Sofern diese Vorschrift eine Neuerung ist, gilt sie zu Gunsten von

Mgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 288.

71

Gläubigern, auf deren Seite ein Handelsgeschäft vorliegt. Der Gläubiger braucht also nicht Kaufmann zu sein, aber es genügt nicht, daß auf Seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft vorliegt. Der Artikel will nicht bestimmen, daß vom Tage der Mahnung stets Zinsen gefordert werden können, sondern nur, daß, wenn aus einem Handels­ geschäfte auf Seiten des Gläubigers Zinsen gefordert werden können, deren Lauf spätestens mit dem Tage der Mahnung beginnt (ROHG. 12, S. 89).

a) Der Artikel will also nicht eine Zinspflicht da statuieren, wo sie an sich landesrechtlich ausgeschlossen ist, läßt also über die Frage, ob von vertragsmäßigen Zinsen Verzugszinsen gefordert werden können (vgl. 8 4 zu Art. 287), und über die Frage, ob Verzugszinsen von einer Konventionalstrafe gefordert werden können, die Landesgesetze entscheiden (ROHG. 12, S. 89), und ebenso umgekehrt über die Frage, ob Konventionalstrafen für den Verzug der Zinsenzahlung gültig ver­ abredet werden können (in Österreich ist dies gewiß statthaft, da auch Zinseszinsen bedungen werden können svgl. 8 4 zu Art. 287]); er will ferner nicht bestimmen, ob Stundung des Kaufpreises nach eingetretener Fälligkeit einen Verzicht auf die Verzugszinsen enthält (im Zweifel ist dies nicht der Fall; ROHG. 23, S. 392; RG. bei Puchelt, Anm. 6 zu Art. 289).

§ 2»

b) Er will ferner nur den spätesten Zeitpunkt des Beginnes des Zinsenlaufes festsetzen. Frühere Zeitpunkte der Landesrechte bleiben daher in Kraft, insbesondere der in § 1334 ABGB. ausgesprochene Rechtssatz: dies interpellat pro homine1) (ROHG. 15, S. 39), oder der Satz, daß der Käufer den Kaufpreis vom Tage der Übergabe an verzinsen muß (ROHG. 15, S. 39). Für das österreichische Recht leitet Ran.da (a. a. O., S. 17) diesen Rechtssatz aus der Bestimmung des 8 1062 ABGB. ab (dagegen Hasenöhrl L, S. 300, Note 36).

§3.

c) Die Vorschrift findet keine Anwendung, wenn der Gläubiger sich im Annahmeverzug befindet, auch nicht bei Holschulden. Bei letzteren genügt die bloße Mahnung nicht. Bei Präsentationspapieren beginnt der Verzug nicht vor der Präsentation (Nowak, 9. Bd., III. Abt., Note 365; Krainz-Ehrenzweiig, 8 339; Jacobi, Wertpapiere, S. 129).

2. (Abs. 2.) über die Form der Mahnung ist nur eine negative Bor- $ schrist gegeben, aber nichts Positives bestimmt. a) Die negative Formvorschrift des Gesetzes ist dahin aufzufassen, daß die erste Übersendung einer Rechnung nach vollzogenem Kaufe, sei es gleichzeitig mit, sei es nach der Übergabe der Ware, nicht als Mahnung, sondern nur als zur Klarstellung übergeben gelten soll. Das gleiche folgt aus der Natur der Sache für das bürgerliche Recht (im Ergebnis übereinstimmend GlU. 15.771; dagegen GlU. 13.086). Dagegen muß (im Gegensatze zu Puchelt-Förtsch, Anm. 8) nach kaufmännischen An­ schauungen in dem Übersenden einer quittierten Rechnung mehr als ein Notifikatorium erblickt werden. Wer eine quittierte Rechnung präsen­ tieren läßt, gibt damit in deutlicher Weise das Verlangen auf Zahlung zu erkennen. Ebenso ist das wiederholte Übersenden einer Rechnung als

x) Hat der Schuldner versprochen, nach Möglichkeit und Tunlichkeit zu zahlen (§ 904 ABGB.), so tritt der Verzug erst ein, wenn die vom Richter bestimmte Erfüllungszeit ver­ strichen ist (GlU. 8960, 14.425). — Angabe eines bestimmten Zieles in der Faktura bewirkt auch ohne Mahnung Zinsenlauf (AdlCl. 2002).

4,

72

§ 5.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 289.

Mahnung zu betrachten, außer wenn es sich um sogenannte Auszüge (Zusammenfassung von Einzelposten einer bestimmten Rechnungsperiode, Monats-, Jahresauszüge) handelt. Diese dienen wieder nur zur Fest­ stellung und Vergleichung. b) Eine positive Vorschrift ist nicht gegeben. Jede Form genügt, auch die mündliche (vgl. Art. 317). In der Klagezustellung ist eine Mahnung zu erblicken, nicht schon in der Klageerhebung. Daher laufen nach bürger­ lichem Rechte die Verzugszinsen von dem der Klagezustellung folgenden Tage an (Hasenöhrl I., S. 296; Krainz-Ehrenzweig, § 339; GlU. 7346; dagegen GlU. 653, 6375). Soweit dagegen Art. 288 Platz greift, beginnt der Lauf der Verzugszinsen mit dem Tage der Klage­ behändigung. Wird die Klage zurückgezogen, so wird der durch die in der Klagezustellung liegende Mahnung bewirkte Verzug nicht beseitigt und die Verzugszinsen laufen fort (Ehrenzweig, WZ. 25, S. 288; Hasenöhrl II., S. 296, Note 28; dagegen GlU. 12.430). Die ge­ richtliche Mahnung kann auch erfolgen durch Anmeldung einer Forderung im Konkurse, durch ein Gesuch um Erlassung des bedingten Zahlungs­ befehles, überhaupt durch jede dem Schuldner zugestellte gerichtliche Ein­ gabe, in der das Verlangen der Zahlung gestellt wird (GlU. 10.500).

Artikel 289. Kaufleute untereinander sind berechtigt, in beiderseitigen Handelsgeschäften

auch ohne Verabredung oder Mahnung von jeder Forderung seit dem Tage, an welchem sie fällig war, Zinsen zu fordern.

§ 1.

1. Die Vorschrift bezieht sich auf Forderungen, die einem Kauf­ manne gegen einen Kaufmann aus beiderseitigen Handels­ geschäften zustehen. Aus Anlaß eines praktischen Falles hat das RG. (14, S. 31) entschieden, daß, wenn es sich um deutsche Kaufleute handelt, es nicht darauf ankommt, ob das Handelsgeschäft nach deutschem oder aus­ ländischem Rechte zu beurteilen ist. Gleichgültig ist die Natur der Forderung: es kann der Anspruch aus einem Zahlungsversprechen herrühren oder auf Schadenersatz aus irgend einem Rechtsgrunde gerichtet sein, falls dieser nur ein beiderseitiges Handelsgeschäft darstellt (RG. 20, S. 122). Die Höhe der Zinsen beträgt sechs Prozent (Art. 287). Die Kaufmannsqualität ist nur für den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung erforderlich (Bolze 5, Nr. 300).

§ 2.

2. Ohne Mahnung und ohne Vereinbarung entsteht die Zinspflicht. Auch ohne daß der Schuldner auch nur durch Mahnung in Verzug gesetzt zu werden braucht, und auch ohne daß eine Zinspflicht vereinbart ist, sind- die Zinsen zu zahlen. Es sind also nicht Konventionalzinsen (auch nicht, wie es in P. 1316 heißt, stillschweigend versprochene Konventionalzinsen), sondern Verzugszinsen (vgl. Hahn, §§ 1, 2 und 3; Puchelt-Förtsch, Anm. 1; dagegen Hasenöhrl II., S. 298), und zwar Verzugszinsen sui generis; die Fälligkeit allein begründet den Verzug, nur darf der Gläubiger nicht seinerseits in mora accipiendi sein, sonst zessiert jede Berzugszinsenpflicht. Das ist der Fall, wenn der Schuldner Zahlung anbietet oder aus gesetzlichem Grunde, z. B. wegen Abwesenheit des Schuldners oder zweifelhafter Legiti­ mation, deponiert, oder bei Holschulden (Order- oder Jnhaberpapiere), wenn der Gläubiger die Urkunde nicht präsentiert (für letzteres ROHG. 22,

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 290.

73

S. 305; Nowak, 9. Bd., III. Abt., Nr. 365; Canstein II., S. 78; da­ gegen Hasenöhrl II., S. 298, Note 33). Der Umstand allein aber, daß der Gläubiger abwesend oder seine Legitimation zweifelhaft ist, befreit den Schuldner nicht von der weiteren Zinspflicht. a) Für jede Forderung gilt diese Zinspflicht. So sagt das Gesetz, aber der Satz ist nicht so kategorisch aufzufassen wie er klingt. Der Gesetzgeber will mit dieser Vorschrift nur den spätesten Zeitpunkt des Beginnes der Verzugszinsen seststellen, er will nicht eine Verzugszinsenpflicht dort statuieren, wo sie landesrechtlich ausgeschlossen ist, z. B. bei Zinsen von Zinsen (vgl. § 2 zu Art. 288 und 8 4 zu Art. 287).

$ 3.

b) Vom Tage der Fälligkeit. Dies soll der späteste Zeitpunkt sein. Frühere Zeitpunkte des Beginnes des Zinsenlaufes, die auf anderen Gründen beruhen, gelten daneben fort, z. B. Art. 290, Abs. 2.

H 4.

Wann die Fälligkeit eintritt, darüber ist hier nicht dis­ poniert. Es kann sich um eine sofort fällige, oder um eine befristete, oder um eine bedingte Forderung handeln. Beim Kauf ist, wenn derselbe ein Platzgeschäft, die Forderung auf den Kaufpreis mit der Übergabe (AdlCl. 268), wenn es ein Distanzgeschäft ist, mit der Ankunft am Be­ stimmungsorte fällig und von da ab zu verzinsen (vgl. Erläuterung zu Art. 342; OLG. Hamburg in GZ. 35, S. 257); Annahme eines Wechsels ist Befristung (ROHG. 22, S. 304); Stundung einer fällig gewordenen Forderung hebt im Zweifel die Zinspflicht nicht auf (vgl. 8 2 zu Art. 288; vgl. auch 8 666 ABGB.). Indessen nimmt doch die Verkehrssitte hier oft das Gegenteil an. Wenn z. B. ein Kaufmann einen allgemeinen Akkord nachsucht und dadurch mit oder ohne teilweisen Erlaß seiner Schulden das Recht zur Abzahlung in einzelnen Raten erwirkt, um auf diese Weise seine geschäftlichen Verhältnisse zu reorganisieren, so wird der Wegfall der Zinspflicht für die Zwischenzeit angenommen.

Artikel 390. Ein Kaufmann, welcher in Ausübung des Handelsgewerbes einem Kaufmanne oder Nichtkaufrnanne Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, kann

dafür auch ohne vorherige Verabredung Provision, und wenn es sich um Aufbewahrung handelt, zugleich auch Lagergeld nach den an dem (Orte gewöhnlichen Sätzen fordern. Von feinen Darlehen, Vorschüssen, Auslagen und anderen Verwendungen

kann er, vom Tage ihrer Leistung oder Beschaffung an, Zinsen in Ansatz

bringen.

Dies gilt insbesondere auch von dem Kommissionär und Spediteur. Gesetzlicher Anspruch des Kaufmannes aus Entgelt für Mühewaltungen,,^' Abnutzungen nnd Vorschüsse. Der Kaufmann stellt in der Regel seine Tätigkeit 8 (Zeit ist Geld) und seine Vermögensgegenstände nicht umsonst in den Dienst anderer, rechuer vielmehr auf Vergütung. Das weiß jeder oder muß wenigstens jeder, ob Kaufmann oder Nichtkaufmann, wissen, der mit dem Kaufmanne in geschäftliche Beziehungen tritt. Das Gesetz geht daher nicht zu weit, wenn es dem Kaufmanne den Anspruch auf Entgelt auch ohne Vereinbarung zuspricht. Immerhin muß es

74

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 290.

aber eine Tätigkeit sein, die der andere Teil als in seinem Interesse geschehen anerkennt oder anerkennen muß. Handelt daher der Kaufmann lediglich im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten, so braucht der andere Teil nichts zu zahlen, selbst Menn die Tätigkeit auch ihm zu gute kommt (RG. vom 25. Sep­ tember 1893 in IW., S. 489; Hahn, § 1; Förtsch, Anm. 2). Aber daß die Handlung auch dem eigenen Interesse des Handelnden dient, beseitigt den An­ spruch auf Vergütung nicht (vgl. § 7). Zu beachten ist, daß Art. 290 nur die Frage des Entgeltes regelt. Er enthält eine besondere Anwendung des in § 1004 und § 1152 ABGB. ausgesprochenen Grundsatzes. Ein Entlohnungsanspruch des negotiorum gestor (§§ 1035 bis 1040 ABGB.) kann auf die Bestimmung des Art. 290 nicht gestützt werden, wenn der Fall so liegt, daß der negotiorum gestor nach den Vorschriften des ABGB. nicht einmal den Ersatz des Aufwandes ver­ langen kann.

$ 1.

1. Der Kaufmann hat den Anspruch, und zwar auch der Mind-erkaufmann (vgl. 8 6 zu Art. 10); dagegen nicht der Nichtkaufmann gegen den Kauf­ mann (AdlCl. 1190).

$ 2.

2. Gegenstand der Vergütung sind Geschäftsbesorgungen, Dienstleistungen, Auf­ bewahrungen, Darlehen, Vorschüsse und Verwendungen. a) Geschäftsbesorgungen und Dienste. Es dürfen nicht solche sein, die schon in der anderweitigen Vergütung (im Kaufpreise, im Frachtgelde) abgegolten sind, etwa geringfügige Leistungen bei Erfüllung des Vertrages, wie z. B. die Verpackung, die jedoch, wenn es sich z. B. um - Glaswaren handelt, eine besondere Aufmerksamkeit, Vorsicht und Mühe erfordern kann und alsdann im Kaufpreise nicht mit als vergütet gilt (ROHG. 3, S. 115). Es dürfen ferner nicht solche Dienste sein, die nach der Verkehrssitte nicht vergütet zu werden pflegen, wie z. B. die Vorbereitung eines Vermittlungsgeschäftes, wenn dieses sich zerschlägt (S. 145, § 10; ROHG. 16, S. 34), oder Schreibgebühren (auch geringe Porti) bei geschäftlichen Mitteilungen eines Kaufmannes. Es liegt dies daran, daß zunächst der Parteiwille entscheidet und der gesetzliche Anspruch auf Entgelt daher zessiert, wenn der nach Art. 278 und 279 zu ermittelnde Parteiwille entgegensteht.

Im übrigen ist der Begriff der Geschäftsbesorgung und Dienste im weitesten Umfange auszufassen, so daß auch die Über­ lassung von Waren zum Gebrauche, die Eröffnung eines Kredites*), die Übernahme eines Risikos darunter fällt, z. B. die Hergabe von Gefällig­ keitsakzepten (vgl. ROHG. 11, S. 248, Verbürgung). Die Saldoziehung ist an sich kein kaufmännischer Dienst, sie kann aber ein solcher sein, wenn darin eine selbständige Borschußgewährung zu erblicken ist (ROHG. 16, S. 34; 22, S. 73). Für den Verkauf des Pfandes kann dem Pfand­ schuldner Provision berechnet werden (Bolze 12, Nr. 474). Daß ein eigenes Interesse mit spielt, steht hier ebensowenig entgegen, wie beim Lagergeld (§ 7). Das gleiche muß gelten bei den Veräußerungen der Art. 343 und 348, Abs. 5. Dagegen findet dieser Artikel keine An­ wendung, wenn nur in eigenem Interesse gehandelt wurde (Hahn, 8 1, RG. bei Seuff. Arch. 56, Note 82). x) Beim Bankkredit bedeutet Provision einen besonders genannten Faktor der Zins­ berechnung in Form einer festen Zulage zu dem je nach den schwankenden Kursverhältnissen veränderlichen Zinsfüße. Sie ist daher nach eingestellter Geschäftsverbindung bis zur Aus­ gleichung des Saldos zu zahlen (OLG. Köln in GZ. 43, S. 344).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 290.

75

b) Aufbewahrung. Die Vergütung bezieht sich nicht bloß auf die Be- § 3. Nutzung des Raumes, sondern auch auf die Verantwortlichkeit des Aufbewahrers. Sie muß daher auch bei solchen Gegenständen geleistet werden, die der Kaufmann bei sich selbst lagern läßt (RG. 1, S. 286), auch bei solchen, die einen ganz geringfügigen Raum einnehmen (z. B. ein paar Schäften, deren Annahme verweigert ist). Andrerseits kann der Kaufmann dann kein Lagergeld fordern, wenn jemand ohne sein Vor­ wissen seine Räume zur Lagerung benutzt (ROHG. 23, S. 95). Hier kann höchstens Schadenersatz berechnet werden. e) Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen. § 4. Vorschüsse sind etwas anderes als Darlehen. Unter Vorschüssen sind Vorausleistungen auf zu erfüllende Verträge zu verstehen, z. B. wenn der Kommissionär dem Kommittenten den Kaufpreis für den Verkauf der Ware zahlt, ehe der Verkauf noch erfolgt ist (vgl. Bolze 3, Nr. 339)2) oder wenn der Prinzipal dem Kommis den Gehalt im voraus zahlt, oder wenn der Besteller dem Lieferanten den Preis ganz oder teilweise zahlt, damit der Fabrikant im stände sei, die Ware fabrizieren zu können.

3. In Ausübung des Handelsgewerbes muß alles geleistet sein. Das bedeutet $ 5. hier dasselbe, wie in Art. 273 die Worte: zum Betriebe des Handels­ gewerbes gehörig. Es braucht auch hier nicht gerade eine Leistung zu sein, die dem Gewerbe charakteristisch angehört; es genügt, wenn sie bestimmt und geeignet ist, den Handelsbetrieb zu ermöglichen oder zu fördern (vgl. § 2 zu Art. 273). Um dies anzudeuten, sind die Worte „des" Handelsgewerbes statt „feines" Handelsgewerbes gewählt worden (P. 427; ROHG. 7, S. 363; Bolze 9, Nr. 231). Die Vermutung des Art. 274 greift auch hier Platz; andrerseits fällt aber das Requisit fort, wenn das Hauptgeschäft kein Handelsgeschäft ist. Wenn z. B. ein Kaufmann zur Bedeckung seines Hauses Material bestellt und dasselbe dann zur Verfügung stellt, so kann er kein Lagergeld fordern (ROHG. 10, S. 243).

4. Das Entgelt wird bei Dienstleistungen Provision, bei Aufbewahrungen § 6. Lagergeld, bei Darlehen und sonstigen Auslagen Zinsen genannt. a) Die Provision wird gewöhnlich in Prozenten des Wertes oder des Preises desjenigen Gegenstandes gerechnet, auf welchen die Dienstleistung gerichtet war. Maßgebend für die Höhe ist der ortsübliche Satz. Wo aber ein solcher nicht besteht oder wo gar ortsüblich keine Provision gezahlt wird, da verbleibt es doch bei dem gesetzlichen Provisionsanspruche und es tritt richterliches Ermessen ergänzend ein. Denn nicht der Anspruch an sich, sondern nur seine Höhe ist vom Ortsgebrauche abhängig (PucheltFörtsch, Anm. 6; OLG. Hamburg in GZ. 35, S. 258). Über die Provision beim Bankkredit siehe oben § 2, Note 1. Hat der Leistende einen Preis bestimmt, so darf er den­ selben nicht nachträglich erhöhen, wenn der andere Teil den Anspruch oder auch nur die Höhe bestreitet, es sei denn, daß es sich seinerseits nur um eine Vergleichsofferte gehandelt hat (ROHG. 11, S. 249).

b) Das Lagergeld.

Der Anspruch auf dasselbe wird dadurch nicht aus- § 7.

2) Eine ausführliche Erörterung über diesen Begriff siehe bei Schey, Obligations­ verhältnisse, 1. Heft, S. 49.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 290.

geschlossen, daß der Aufbewahrende auch sein eigenes Interesse verfolgt, z. B. ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend macht (RG. 1, S. 284, Fall von zur Disposition gestellter und retinierter Ware; vgl. Einleitung und § 2). Immerhin muß die Ware als solche betrachtet werden, die eine fremde ist und bleibt, was nicht der Fall ist, wenn sie in der Absicht des Erwerbes erbeten ist, z. B. beim Kauf auf Probe (Regelsberger bei Endemann II., S. 497, Note 8) oder bei der Übersendung zur Ansicht, was sich selbstverständlich durch den Rücknahme­ verzug des Verkäufers ändert. Doch kommt es dabei auf die Eigentums­ frage nicht an. Vorausgesetzt ist nur, daß der Kaufmann in einem solchen Rechtsverhältnisse zur Sache steht, daß deren Aufbewahrung ihm gegen­ über sich als eine Dienstleistung für den anderen darstellt. Es kann daher auch der Verkäufer beim Wnahmeverzuge des Käufers Lagergeld fordern (Bolze 11, Nr. 403; 16, Nr. 414; AdlCl. 480), desgleichen der Käufer, nachdem er die Ware zur Disposition gestellt hat (AdlCl. 556), gleichgültig, ob die Ware infolge seiner Ablehnungserklärung sein Eigentum nicht geworden ist oder ob gemäß § 429 ABGB. die Ware schon durch die Übergabe an bett Frachtführer sein Eigentum geworden ist (vgl. hierüber § 37 zu Art. 347). §8.

§ 9.

e) Die Zinsen. Dieselben sind keine Verzugszinsen, sondern ein gesetz^lich vorhergesehenes Äquivalent für die Benutzung fremden Kapitals (Hasenöhrl II., S. 326, Note 7; Krainz-Ehrenzweig, § 298; Randa a. a. O., S. 17). Die Verpflichtung des Auftraggebers, dem Beauf­ tragten für die von ihm geleisteten Vorschüsse Zinsen zu zahlen, ergibt sich übrigens bereits aus § 1014 ABGB. (vgl. Schey, Obligations­ verhältnisse, S. 651). Ob der Schuldner mit der Tilgung der Haupt­ schuld im Verzüge ist, also auch ob er Zahlung der Hauptsumme vergeblich angeboten hat, kommt hier nicht in Betracht. Nur durch Zahlung oder rechtmäßige Deposition wird der Schuldner von Zahlung dieser Zinsen frei (ROHG. 18, S. 137). Insbesondere ist der Zinsenlauf von keiner Mahnung abhängig (Oberstes LG. für Bayern, Seuff. Arch. 51, Nr. 121). Hört der Gläubiger auf, Kaufmann zu sein, sei es, daß er das Handels­ gewerbe aufgibt oder an seine Stelle ein Rechtsnachfolger tritt, der Nichtkaufmann ist, so hört dadurch der Lauf dieser Zinsen nicht auf (Bolze 5, Nr. 300; dagegen Hasenöhrl II., S. 206). Die Höhe der Zinsen ist sechs Prozent (Art. 287). Zusatz 1.

Der Artikel bezieht sich blotz auf den Fall mangelnder Ver­

einbarung. Durch Abrede kann überall eine anderweitige Belohnung vereinbart

werden. § 10.

Zusatz 2. Beweislast. Fordert der Kaufmann angemessene Vergütung und wendet der andere Teil Preisvereinbarung ein, so hat der letztere zu beweisen. Die ortsübliche, eventuell angemessene (§ 5) Vergütung kann hier „auch ohne Vereinbarung" gefordert werden, der Anspruch beruht hier nicht darauf, daß der angemessene Satz eventuell als vereinbart gilt, es ist ein gesetzlicher Anspruch. Wer die Abänderung desselben behauptet, muß sie beweisen (vgl. RG. 1, S. 383; 6, S. 79; 7, S. 45). In Bolze 6, Nr. 1051, ist zwar das Gegenteil ausgesprochen; jedoch ist nicht ersichtlich, ob der dort klagende Mäkler Kaufmann war, ob daher ein Fall des Art. 290 vorlag.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

77

Artikel 291?) Wenn ein Kaufmann mit einem andern Kaufmanne in laufender Rechnung (Kontosurrent) steht, so ist derjenige, welchem beim Rechnungs­ abschlüsse ein Überschuß gebührt, von dem ganzen Betrage desselben, wenn­

gleich darunter Zinsen begriffen sind, seit dem Tage des Abschlusses Zinsen zu fordern berechtigt. Der Rechnungsabschluß geschieht jährlich einmal, sofern nicht von den

Parteien ein anderes bestimmt ist. Der vorstehende Artikel gibt nur zwei Bestimmungen über das^A^ Kontokorrentverhältnis (über Zinseszins und über die Zeit des Nechnungsabschlusses) und auch nur über ein Kontokorrentverhältnis zwischen Kauf­ leuten?) Es erscheint aber erforderlich, die ganze Lehre des Kontokorrentverhält-

nisses im Zusammenhänge darzustellen. 1. Wesen des Kontokorrentverhältnisses?) Das Kontokorrentverhältnis ist von dem Handelsverkehre durch Gewohnheitsrecht geschaffen. Es hat die Natur eines besonderen Rechtsinstitutes erlangt (ROHG. 11, S. 143; NG. 1, S. 18). Der Grundgedanke des Kontokorrentverhältnisses (zu unterscheiden von der lausenden Rechnung, über welche unten § 25) ist der: An sich ist es jedem Kontrahenten überlassen, auf welche von verschiedenen Forderungen er eine Zahlung leisten will, mit welcher der dem anderen Teile zustehenden Gegenforderungen er seine eigenen Forderungen kompensieren und wie und wann er dieselben geltend machen will, ob alle zusammen oder einzeln. Treten nun zwei Kaufleute in ständige Geschäftsverbindung, so entspricht es oft dem Zwecke und der gedeihlichen Entwicklung der Verbindung nicht, wenn die beiderseitigen Einzelleistungen jenen Sondercharakter behalten, vielmehr ist es meist zweckentsprechend, daß die einzelnen Leistungen ihrer besonderen Beziehung auf Leistungen des anderen Teiles entzogen und nur als Glieder des Ganzen, nur als Teile der beiderseitigen am Schlüsse einer Rechnungs­ periode festzustellenden Gesamtleistung in Betracht kommen. Diesen Erfolg können die Parteien durch Vereinbarung herstellen, sie können Übereinkommen, daß die einzelnen Zahlungen nicht auf eine bestimmte Forderung geleistet, die Einzelforderungen nicht mit bestimmten Gegenforderungen kompensiert, auch für sich allein nicht geltend gemacht werden sollen, daß vielmehr am Schlüsse der Rechnung periodisch abgerechnet und der aus den beiderseitigen Gesamtleistungen sich ergebende Saldo beiderseitig ermittelt und so fest­ gestellt werde, wer von beiden Teilen Gläubiger ist und wie viel er zu fordern hat. Eine auf solcher Grundlage eingegangene Geschäftsverbindung ist ein Kontokorrentverhältnis. Mit der Ansicht über das' Wesen des Kontox) Literatur: Grünhut in Endemanns Handbuch III, S. 935—959, und WZ. III, S. 473—534; Geller, Der Kontokorrentverkehr, JBl. 1879, Nr. 8—12; Levy, Lehre vom Kontokorrent, herausgegeben von Rießer, Freiburg, 1884; Greber, Das Kontokorrent­ verhältnis, Freiburg, 1893; D. Hausner, Die rechtliche Natur des Kontokorrentver­ trages, 1901; Regelsberger, Die rechtliche Natur der Abrechnung (Jherings Jahrbuch 46, S. 1). 2) Eingehender ist die Materie in den §§ 355, 356, 357 d. HGB. geregelt. 3) Entscheidungen, welche sich über das Wesen des Kontokorrentverhältnisses aus­ sprechen: ROH. 3, S. 148: 6, ®. 257; 9, S. 216; RG. 1, S. 19; 10, S.53; 18, S. 248; 22, S. 149; AdlCl. 1585.

§ 1.

§ 2.

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§ 3.

9 4.

§ 5.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

korrentverhältnisses stimmt die Rechtsprechung des Reichsgerichtes überein (RG. 1, S. 19; 10, S. 53; 17, S. 247; vgl. AdlCl. 1585). Es liegt hienach in dem Kontokorrentvertrage eine Vereinbarung eigen­ tümlicher Art. Durch die gegenseitige Feststellung des Saldo guthab ens (anders Regelsberger a. a. O.: durch die gegenseitige Feststellung der beiderseitigen Saldi) werden die bisherigen Einzelforderungen getilgt und es tritt an die Stelle ihrer eine neue Forderung anderer Art: das Gut­ haben aus dem festgesetzten Saldo. Es tritt hienach am Schlüsse der Rechnungs­ periode eine Novation ein.4) Der Kontokorrentvertrag enthält daher die Vereinbarung einer am Schlüsse der Rechnungsperiode vorzunehmenden Novation (unten § 16). Diese Novationsabrede übt auf den Rechtscharakter der einzelnen Forderungen der Rechnungsperiode einen erheblichen Einfluß aus, wenn sie ihnen auch den Charakter wirklicher Forderungen nicht nimmt. Sie sind wirkliche Forderungen, aber solche, hinsichtlich deren die Tilgung durch Novation vereinbart ist (unten § 16). Bon selbst gelten hiedurch die beiderseitigen Leistungen als kreditiert bis zum Abschlüsse der Rechnungs­ periode, und es mag dies als die vornehmste Folge der Novationsabrede betrachtet werden (unten § 9). Das Wesen des Kontokorrentvertrages kann hienach nicht gefunden werden in einer gegenseitigen Kreditgewährung. Sicherlich nicht in dem Sinne, daß die Parteien verpflichtet wären, miteinander Rechtsgeschäfte ab­ zuschließen; der Kontokorrentvertrag ist kein Krediterösfnungsvertrag (vgl. Greber, S. 30 ff.; vgl. unten § 5). Aber auch nicht in dem Sinne, daß die Parteien verpflichtet sind, einander die Verbindlichkeiten aus den ab­ geschlossenen Rechtsgeschäften zu kreditieren (so Grünhut bei Endemann III., S. 941). Allerdings, da die einzelnen Leistungen für sich allein nicht geltend gemacht werden dürfen, sondern nur als Glieder des nach Ablauf der Rechnungsperiode sich ergebenden Ganzen zur Geltung kommen und int Endergebnis aufgehen sollen, so ergibt sich daraus, daß sie auch zeitlich gebunden sind (vgl. unten § 9). Aber in dieser zeitlichen Gebundenheit, in welcher besonders Greber (S. 80) das Wesen des Verhältnisses er­ blickt, erschöpft es sich nicht. Denn sie läßt manche Erscheinungen des Kontokorrentverhältnisses, welche auch Greber annimmt, z. B. die Un­ zedierbarkeit und die Unpfändbarkeit der einzelnen Posten, unerklärt. Ja sie läßt die vornehmste Rechtsfolge des Kontokorrentverhältnisses, daß die einzelnen Rechnungsposten im schließlichen Endergebnis aufgehen und durch dasselbe als abgetan gelten sollen, unerklärt. Aus einer bloßen Stundungs­ abrede kann sie sich unmöglich „von selbst" (Greber, S. 63) ergeben. Jene Rechtsfolge gilt vielmehr, weil sie vereinbart ist, und umgekehrt folgt die Stundung der Einzelforderungen aus dieser Vereinbarung von selbst. Dem Kontokorrentvertrag wesentlich ist ferner, daß auf beiden Seiten Forderungen entstehen. So auch die herrschende Meinung (vgl. insbesondere ROHG. 3, S. 149; RG. 1, S. 19; 22, S. 51; OLG. Frankfurt in GZ. 43, S. 349; Förtsch, Anm. 2ff.; Greber, S. 2; Cosack, S. 357; Pollitzer, S. 490; Grünhut bei Endemann III., S. 490; Blaschke-Pitreich, S. 307; Geller a. a. O., S. 106).

2. Die Eingehung des Kontokorrentvertrages. Sie erfolgt formlos (Art. 317), auch durch konkludente Handlungen (RG. 18, S. 247), insbesondere durch

4) Diese Ansicht ist allerdings nicht unbestritten (Literatur über die Frage bei (5tou68 Anm. 5 und 6 zu § 356).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

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faktische Übung (ROHG. 6, S. 256; 10, S. 99; 11, S. 142; Bolze 16, Nr. 337). Im Verhältnis zu Minderkausleuten wird man aber der bloß faktischen Übung die Rechtswirkung bes Abschlusses eines Kontokorrent­ vertrages nur mit Vorsicht beilegen können (ROHG. 2, S. 443). Das erheblichste Kriterium einer durch faktische Übung vereinbarten Kontokorrent­ verbindung liegt in der Zusendung periodischer Rechnungsabschlüsse (ROHG. 10, S. 99; 12, S. 72), aber auch aus anderen Momenten kann die Ver­ einbarung geschlossen werden (ROHG. 6, S. 256; 10, S. 99, Anm. *). Der Name Kontokorrent ist nicht entscheidend (vgl. § 25), desgleichen nicht das Vorliegen einer Debet- und Kreditseite und eines Saldos (RG. 22, S. 150; Grünhut bei Endemann III., S. 941; Geller a. a. O., S. 117).

Die Abrede der Parteien braucht nur dahin zu gehen, daß alle etwaigen Zahlungen und Forderungen nicht einzeln, sondern periodisch geltend gemacht werden sollen. Eine Abrede über die Art der Kreditierung und der Zahlung und über die näheren Modalitäten derselben gehört nicht zum Inhalt (vgl. § 3) und daher auch nicht zur Perfektion des Kontokorrent­ vertrages. Daher wird z. B. ein Kontokorrentverhältnis gültig begründet, wenn die Parteien vereinbaren, daß sie in Kontokorrentverkehr treten wollen und hiebei der eine Teil von dem anderen für das jedesmalige Guthaben Zigarren entnehmen werde, selbst wenn über die Sorte und den Preis der Zigarren nichts verabredet ist (ROHG. 17, S. 218).

3. Die Kontrahenten des Kontokorrentvertrages. Nach dem vorliegenden Artikel § 6. sind es nur Kaufleute. (Auch Minderkaufleute, vgl. wegen dieser jedoch § 5.) Die Zulässigkeit eines Kontokorrentverhältnisses mit Nichtkaufleuten sollte aber damit nicht beseitigt sein. Vielmehr ist auch dieses durch Ge­ wohnheitsrecht herausgebildet (ROHG. 11, S. 141; 14, S. 70), wie z. B. zwischen Bankier und Kapitalisten (auch zwischen Prinzipal und Kommis möglich sBolze 2, Nr. 879]). Auch hier ist z. B. der anerkannte Saldo geeignetes Klagefundament (ROHG. 16, S. 30); alljährliche Abrechnung hat auch hier stattzufinden. Ja, auch Nichtkaufleuten ist der Kontokorrent­ vertrag nicht verschlossen (vgl. über alles dies Greber, S. 66 bis 70 und Geller a. a. O., S. 118).

4. Gegenstand des Kontokorrentvertrages können alle Zahlungen und Forde- § 7. rungen einer Geschäftsverbindung sein (auch Mietssorderungen, vgl. unten § 9). Natürlich nur Geldforderungen (RG. 2, S. 263). Welche es im einzelnen Falle sind, bestimmen die Vereinbarungen und die Umstände (ROHG. 5, S. 42). Im Zweifel ist anzunehmen, daß sämtliche auf den gewöhnlichen Geschäftsverkehr bezüglichen Geldverbindlichkeiten in den Konto­ korrentnexus eintreten sollen (Greber, S. 58). Es sind hienach z. B. ausgeschlossen solche Verbindlichkeiten, deren Entstehung nach dem gewöhn­ lichen Laufe der Dinge nicht zu erwarten war, wie ungewöhnlich hohe Schadenersatzpflichten, ferner alle Werte, welche mit einem besonderen, den Zielen des Kontokorrentvertrages widerstreitenden Auftrage übersandt werden, oder sonstige Verbindlichkeiten, deren Endzweck sich mit dem Wesen des Kontokorrentverkehres nicht verträgt, z. B. das pactum de mutuo dando (Greber, S. 58). Daß eine Forderung nicht in der Person des Kontokorrentisten entstanden, sondern ihm erst zediert worden ist, hindert nicht die wirksame Einsetzung in das Kontokorrent (RG. 28, S. 34). Aus der Eigenart der Ansprüche wird von der Rechtsprechung (allerdings unter teilweisem Widerspruch der Wissenschaft; Levy-Rießer, S. 114 bis 117;

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

Greber, S. 58; Grünhut bei Endemann III., S. 945, Note 7) mit Recht hergeleitet, daß Wechsel und kaufmännische Verpflichtungs­ scheine in der Regel nicht darunter fallen; solche Ansprüche können also in der Regel besonders geltend gemacht werden; daß bei Hergabe des Wechsels der Betrag desselben dem Geber in laufender Rechnung gut­ geschrieben worden ist, ändert hieran nichts (ROHG. 3, S. 145; 9, S. 245; 22, S. 337; Bolze 5, Nr. 548; OLG. Karlsruhe in GZ. 40, S. 490; zust. Canstein L, S. 153; Pollitzer, S. 488; Blaschke-Pitreich, S. 308; Geller, S. 149). Soweit die einzelnen Forderungen in den Kontokorrent­ vertrag nicht gehören, ist die separate Geltendmachung nicht bloß gestattet, sondern zur Vermeidung des Eintrittes der Verjährung geboten. Aber die Wechselforderung kann natürlich in das Kontokorrentverhältnis auch aus­ genommen werden durch besondere Verabredung (ROHG. 22, S. 337), welche auch stillschweigend erfolgen kann (ROHG. 5, S. 339). Durch die Saldofeststellung sind auch die Wechselforderungen getilgt, die in den Konto­ korrentverkehr ausgenommen sind (vgl. unten § 16).

S 8.

5. Die Wirkungen des Kontokorrentvertrages beruhen in der Verände­ rung des Rechtscharakters, den die einzelnen Zahlungen und Forderungen durch den Anspruch auf periodische Abrechnung er­ halten (vgl. § 2).

§9.

a) Die einzelnen Forderungen können nicht früher geltend gemacht werden, als nach Schluß der Rechnungsperiode. Sie gelten daher sämtlich als bis dahin kreditiert. Eine Verjährung kann vorher nicht beginnen (im Ergebnis übereinstimmend AdlCl. 1242; Pollitzer, S. 489; Grün­ hut bei Endemann III., S. 496). Der Mieter kann, wenn die Miets­ forderungen in den Kontokorrentverkehr fallen, nicht mehr wegen un­ pünktlicher Mietszahlung exmittiert werden (Obertribunal in Busch, Arch. 34, S. 275).

§10.

b) Die einzelne Forderung kann nicht besonders geltend gemacht werden. Sie kann daher nicht zur Kompensation gegen eine einzelne Forderung des anderen Teiles gestellt werden (Hasenöhrl II., S. 569), und die auch auf die Kompensation anwendbaren iMU. 10.682) Bestimmungen der §§ 1415 und 1416 ABGB., in welcher Reihenfolge verschiedene Posten von Kapital und Nebengebühren als getilgt anzusehen sind, zessieren (AdlCl. 1781). Insbesondere kann die einzelne Forderung nicht durch besondere Klage geltend gemacht werden (ROHG. 2, S. 137; 16, S. 306; Grünhut bei Endemann III., S. 946) — vgl. jedoch wegen der Feststellungsklage § 14 a. E. — auch nicht be­ sonders zediert (ROHG. 10, S. 101) und demgemäß auch nicht separat gepfändet werden (RG. 22, S. 149; Petschek, Zwangsvollstreckung in Forderungen, S. 157).

Was hier von den einzelnen Forderungen gesagt ist, gilt ins­ besondere auch von dem auf neue Rechnung vorgetragenen Saldo. Ist der Saldo festgestellt und wird- er mit Zustimmung beider Teile auf neue Rechnung vorgetragen, so daß hierin eine Fortsetzung des Kontokorrent­ verkehres liegt, so ist hiemit der Saldo ein einzelner Posten der neuen Rechnungsperiode geworden und ist, wie alle anderen Posten be§' Konto­ korrentverkehres, gebunden durch die im Kontokorrentvertrage liegende Novationsabrede, gilt als kreditiert bis zum Abschlüsse der Rechnungs­ periode und kann selbständig nicht mehr eingeklagt werden (ROHG.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. Art. 291.

16, S. 309; vgl. RG. 18, S. 248; OLG. Jena in GZ. 35, S. 259; Grünhut bei Endemann III., S. 950; Blaschke-Pitreich, S. 308). c) Die einzelne Zahlung gilt nicht als auf bestimmte Forderungen ge- § 11. macht (AdlCl. 457), auch nicht aus den vorgetragenen Saldo, da dieser vielmehr durch den Vortrag seine selbständige Bedeutung verloren hat (OLG. München in GZ. 35, S. 259). Die Vorschriften über Anrechnung von Zahlungen beim Vorhandensein mehrerer Forderungen (§§ 1415, 1416 ABGB.) zessieren (AdlCl. 1781; Grünhut bei Endemann III., S. 946). tl) Dagegen bewirkt die bloße Einstellung in das Kontokorrent §12. keine Novation (Goldschmidt, System, 4. Ausl., S. 207; Greber, S. 71; Grünhut, WZ. II., S. 503). Die einzelnen Posten bleiben Forderungen aus Kauf, Darlehen, Kommission usw., sie werden keine bloßen Rechnungsposten (vgl. unten § 16). Es bleiben daher auch die Einreden aus dem ursprünglichen Rechtsverhältnis bis zur vollzogenen Abrechnung.

§ 13.

6. Die Feststellung des Saldos. a) Der Anspruch auf Feststellung. a) Zeit der Feststellung. Nach dem Gesetze findet die Abrechnung alljährlich statt, in der Geschäftswelt aber ist mehr die halbjährliche Abrechnung üblich. Es ist im Einzelfalle zu prüfen, inwieweit dieser Usus für die Auslegung des Parteiwillens von Bedeutung ist (Art. 279). ß) Inhalt des Anspruches. Er besteht zwar nicht darin, daß der andere Teil die Rechnung aufmache und den Saldo ziehe (Grünhut bei Endemann III., S. 949), wohl aber darin, daß der andere Teil die von dem einen gelegte Rechnung anerkenne und dadurch die ver­ einbarte Novation vollziehe. Weigert sich der andere Teil, in dieser Weise bei der Feststellung des Saldos mitzuwirken, das heißt den gezogenen Saldo anzuerkennen, so kann er hierauf verklagt werden. Zur Begründung der Klage gehört die Aufstellung aller einzelnen Posten und der Beweis der Richtigkeit, soweit sie der Beklagte be­ streitet (ROHG. 9, S. 217; Bolze 14, Nr. 351 d). Ist nach Maß­ gabe der den Kontokorrentvertrag begleitenden Abreden der Inhaber des Aktivsaldos zu weiterer Kreditierung nicht verpflichtet, so kann mit der Anerkennungsklage zugleich die Zahlungsklage verbunden werden. Auch kann in diesem Falle die Klage (sc: unter Ausstellung und Begründung aller einzelnen Posten) auch bloß auf Zahlung ge­ richtet werden. Denn in dem Urteile auf Zahlung liegt implicite die an die Stelle der durch die Partei verweigerten Anerkennung tretende richterliche Feststellung des Saldos (vgl. Greber, S. 127). Unterliegen einzelne Posten der Entscheidung eines anderen als des ordentlichen Gerichtes, z. B. eines Schiedsgerichtes, so muß die Nichtig­ keit derselben vorher an zuständiger Stelle festgestellt werden (ROHG. 9, S. 217). Auch steht nichts entgegen, über einzelne strittige Posten Feststellungsklage zu erheben (Förtsch, Anm. 3b). b) Der Vorgang der Saldofeststellung. Sie erfolgt durch Aufstellung und Anerkennung des Rechnungsabschlusses. Im Geschäfts­ verkehre spielt sich die Feststellung in der Weise ab, daß der eine Kon­ trahent die sämtlichen Posten zusammenstellt, den Saldo zieht und dem anderen Teile diesen Abschluß übersendet, während der andere Teil stillStaub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

6

§14.

§15.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

schweigend oder ausdrücklich den Saldo anerkennt. In der Übersendung des Abschlusses liegt die Anerkennung ihrer Richtigkeit durch den Übersender (ROHG. 11, S. 141), er gibt hinsichtlich seiner Debetposten ein verpflichtendes Anerkenntnis ab, auf welches sich der andere Teil berufen kann, auch wenn derselbe die Kreditposten nicht anerkennt sGrünhut, S. 949; Bolze 19, Nr. 2205); vgl. Bolze 1, Nr. 914]. Gleich­ zeitig liegt in der Übersendung die Offerte zu dem in der gegenseitigen Feststellung liegenden Anerkennungsvertrage (ROHG. 11, S. 141); mit der Anerkennung durch den anderen Teil wird dieser Vertrag perfekt (ROHG. 2, S. 117). Die Anerkennung kann auch durch kon­ kludente Handlungen, auch durch bloßes Stillschweigen erfolgen (ROHG. ebb.). Daß aber ein etwaiger Widerspruch allgemein sofort erfolgen muß unter dem Präjudiz der Anerkennung, dahin hat sich ein Ge­ wohnheitsrecht nicht gebildet (ROHG. 3, S. 426). Vielmehr ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen/ wann das Stillschweigen als Anerkenntnis gilt. Insbesondere ist angenommen worden, daß die Fort­ setzung des Geschäftsverkehres nach Empfang der Abrechnung Anerkenntnis bedeutet (ROHG. 2, S. 117; Bolze 11, Nr. 289), ja sogar auch dann, wenn gegen die Rechnung Monituren gemacht, diese aber von dem anderen Teile zurückgewiesen worden sind (ROHG. 7, S. 427), es sei denn, daß der monierende Teil sich die Geltendmachung seiner Monita vorbehält. Hiebei gilt als Fortsetzung des Geschäftsverkehres nidjt gerade bloß die Eingehung neuer Geschäfte, auch die Prolongation der bisherigen genügt (Bolze 11, Nr. 289). Die Absicht, anerkennen zu wollen, kann auch aus anderen Umständen hervorgehen, z. B. aus einem Gesuche um Stundung des Saldos (Bolze 2, Nr. 666).

§ 16.

c) Die Wirkung der Saldofeststellung ist, daß alle bisherigen Einzel­ forderungen (sie mögen in die Schlußrechnung ausgenommen sein oder nicht) als abgetan gelten und nur eine neue, auf selbständigem Rechtsgrunde beruhende Forderung, das Saldoguthaben, be­ steht (AdlCl. 1383; GlU. 8806; Bolze 4, Nr. 802; 13, Nr. 343). Auch der aus der vorigen Rechnungsperiode vorgetragene Saldo ist dadurch definitiv abgetan und untergegangen (RG. 10, S. 53). In dieser ' Wirkung liegt, wie oben § 3 dargelegt, eine reine Novation, nicht eine bloße Schuldanerkennung (akzessorische Stipulation). Das Reichsgericht hat auch in Bd. 10, S. 55, diese Konstruktion akzeptiert, in Bd. 18, S. 248, aber abgelehnt. Mit Unrecht. Denn die Meinung, daß es der Novation am Gegenstände fehle, weil die einzelnen Posten des Konto­ korrents keine wahren Forderungen, sondern nur Rechnungsposten seien, ist nicht richtig. Bloße Rechnungsposten, Zahlen ohne Begriff, gibt es wohl in der Mathematik, aber nicht im Leben, im Geschäftsverkehre, in der Jurisprudenz. Die einzelnen Rechnungsposten sind teils Zahlungen, teils wirkliche und reine Forderungen, denen nicht die Qualität einer Obligation fehlt, sondern nur eine rechtliche Beschränkung insofern an­ haftet, als sie nach dem Willen der Parteien nicht einzeln geltend gemacht werden sollen, weil sie dazu bestimmt sind, durch Saldoseststellung getilgt zu werden (vgl. oben § 3; für die Novation sprechen sich aus Greber,

6) In diesem Urteile ist ausgeführt, daß man ein vom Gegner aufgestelltes Konto­ korrent in der Weise seiner Klage zugrunde legen kann, daß man einzelne Passivposten be­ anstandet und durch deren Anfechtung einen Aktivsaldo für sich herausrechnet.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

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S. 117 und die von ihm zitierten Brinkmann, Kuntze, Dernburg, Scherer, Buhl und Endemann; Regelsberger a. a. O.; Gold­ schmidt, System, 4. Ausl., S. 205, nimmt einen novationsähnlichen Rechtsakt an; Co sack, § 69, Note 8, dagegen leugnet auch dies und erblickt in der Saldoanereknnung nur eine akzessorische Stipulation; Can­ stein L, S. 153, erblickt in der Saldofeststellung bloß eine Anerkennung; ebenso Lehmann, H. R., S. 779; Grünhut bei Endemann III., S. 952, will über die Frage, ob die Sald-ofeststellung novierende Kraft habe, int einzelnen Falle die Absicht der Parteien entscheiden lassen, im Zweifel sei aber der Wille der Partei dahin auszulegen, daß in der Anerkennung des Saldo eine Novation liege. Ob in AdlCl. 1383 der Saldofeststellung die Wirkung einer Novation beigelegt wurde, ist aus den ungeteilten Entscheidungsgründen des OGH. nicht ganz klar ersichtlich. Die Gründe der zweiten Instanz sprechen von einer Novation; Cosack erblickt in -dem Vortrag des Saldos auf neue Rechnung eine Novation, ihm folgt Förtsch, Anm. 3i und 4, anscheinend auch RG. 32, S. 90). Aus dem festgestellten (nicht aus dem bloß gezogenen, vgl. § 17, § 14, auch RG. 32, S. 90) Saldo kann selbständig geklagt werden. T-er Rechtsgrund der Klage ist die beiderseitige Feststellung, die Richtig­ keit der ursprünglichen Posten braucht nicht dargetan zu werden (ROHG. 3, S. 4; 10, S. 55). Es ist keinem Teile gestattet, auf die zu Grunde liegenden Posten zurückzugreifen (RG. 26, S. 36); und es ist eine Klage­ änderung, wenn die auf die Saldofeststellung gestützte Klage nachträglich auf die einzelnen Posten gestützt wird (ROHG. 10, S. 102). Für den Erfüllungsort ist Art. 324 maßgebend, wofern nicht aus speziellem Grunde ein anderer Erfüllungsort besteht (wie z. B. häufig der Wohnsitz des Kommissionärs maßgebend sein wird). Enthalten die Geschäfts­ bedingungen, denen sich der Kommittent unterworfen hat, die Verein­ barung eines bestimmten Erfüllungsortes, so gilt dies nach dem präsum­ tiven Willen der Parteien auch für die Forderungen aus dem anerkannten Saldo (anders Bolze 20, Nr. 731 d). Der Gerichtsstand des Erfüllungs­ ortes nach § 88 IN. kann bei der Geltendmachung der Saldoforderung nur dann in Anspruch genommen werden, wenn- sich die schriftliche Ver­ einbarung auf diese Verbindlichkeit bezog. Wird gemäß § 104 IN. ein bestimmter Gerichtsstand für alle aus der gegenseitigen Geschäftsverbindung entstehenden Streitigkeiten vereinbart, so bezieht sich dieser Gerichtsstand nicht auf die anerkannte Saldoforderung, da diese Forderung nicht aus der ganz allgemeinen Beziehung der Geschäftsverbindung ohneweiters ent­ springt, sondern erst durch ein bestimmtes Geschäft die Anerkennung des Saldos zur Entstehung kommt (Horten, IN., S. 314). Einwendungen gegen die Richtigkeit der einzelnen $ 18, Posten oder gegen die Vollständigkeit der anerkannten Rech­ nung allgemeiner Natur, etwa bloßes Bestreiten oder Hinweis auf un­ richtig geführte Buchführung des Saldoziehers, halten nicht Stich. Auch die bloße Darlegung der Unrichtigkeit oder Weglassung einzelner be­ stimmter Posten genügt nicht, da nicht bloß ein Zugeständnis, sondern ein Anerkenntnisvertrag vorliegt (nicht dagegen AdlCl. 1248; es wurde dortselbst bloß eine Parteienvereinbarung angenommen, daß gewisse Forderungen vom Kontokorrentverkehre ausgenommen sein sollen). Viel­ mehr kann, da Novation, also Tilgung vorliegt, die Anfechtung nur erfolgen unter den Voraussetzungen der Kondiktion (ROHG- 11, S. 276; 6*

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§18a.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 489; Grünhut bei Endemann III., S. 956; Geller a. a. O., S. 133) oder wegen dolus (vgl. KrainzEhrenzweig, § 162). Überall muß sich die Anfechtung nicht gegen die Richtigkeit einzelner Posten, sondern gegen das Anerkenntnis, das heißt gegen die Gültigkeit des Anerkenntnisvertrages richten (RG. 2, S. 338). Eine besondere Erörterung bedarf die Frage nach der Anfechtbar­ keit des Kontokorrentsaldos aus dem Grunde, weil einzelne Posten aus Differenzgeschäften und verbotenen Terminhandelsgeschäften stammen. Aus der umfangreichen, teilweise auch für das österreichische Recht verwertbaren deutschen Literatur über diese Frage vgl. außer den Gesamtdarstellungen des Handelsrechtes insbesondere: Trumpler, Dre Differenzgeschäfte nach dem bürgerlichen Gesetzbuch und nach dem Börse­ gesetz (GZ. 50, S. 488); Regelsberger, Über den Einfluß der recht­ lichen Unwirksamkeit von Passivposten auf die Geltung der Saldoforderung bei der Abrechnung (Jherings Jahrb. 49, S. 407); Heilbrunn Hold­ heim 14, S. 228). Die Frage ist unter Zugrundelegung nachstehender in dem Exkurse zu Art. 357 entwickelter Grundsätze zu entscheiden: Durch Anerkenntnis wird eine Forderung aus einem Difserenzgeschäfte nicht klagbar, ebenso­ wenig durch Novation (I., §§ 18, 19). Die geleistete Zahlung ist wirksam und der Zahlung steht die einverständlich vollzogene Aufrechnung gleich (I., § 17). Novation und Anerkenntnis einer Forderung aus einem verbotenen Terminhandelsgeschäft sind unwirksam (§ 16 Terminhandels­ gesetz, Exkurs zu Art. 357, II., § 13); was auf Grund eines verbotenen Terminhandelsgeschäftes gezahlt wurde, kann zurückgefordert werden, jedoch nur innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren, gerechnet vom Tage des Geschäftsabschlusses (§ 16 Terminhandelsgesetz); was für die Zahlung gilt, gilt auch für die einverständlich vollzogene Aufrechnung (Exkurs zu Art. 357, II., §§ 17, 18). Es ist daher zu unterscheiden: a) Die Posten, derentwegen der Saldo angefochten wird, rühren aus Differenzgeschäften und solchen verbotenen Terminhandels­ geschäften her, die früher als drei Jahre vor dem Tage der Anfechtung geschlossen wurden. Hat nur derjenige, zu dessen Ungunsten sich ein Passivsaldo ergibt, Forderungen aus un­ wirksamen Geschäften gehabt, so sind die Forderungen aus diesen Geschäften und die damit ausgerechneten Forderungen der Gegenseite aus gültigen Geschäften durch die Aufrechnung erledigt; der Aktivsaldo hat nur gültige Geschäfte zur Grundlage und kann (wenn er anerkannt ist) eingeklagt werden (Lehmann, HR., S. 780). Rühren alle Forderungen desjenigen, zu dessen Gunsten sich ein Aktivsaldo ergibt, aus unwirksamen Geschäften der erwähnten Art her, so sind diese Forderungen sowie die gesamten Forderungen der Gegenseite durch Aufrechnung getilgt. Der Aktivsaldo hat lediglich unwirksame Ge­ schäfte zur Grundlage, er erlangt auch durch Anerkenntnis nicht die Klagbarkeit (Lehmann a. a. £).). Verschiedene Ansichten wurden über den Fall geäußert, daß derjenige, zu dessen Gunsten sich ein Aktivsaldo ergeben hat, sowohl Forderungen aus vollgültigen wie aus Differenzgeschäften gehabt hat, der andere aber bloß Forderungen aus unwirksamen Geschäften oder Forderungen aus gültigen und un­ wirksamen Geschäften gehabt hat. Z. B. der Bankier hat gegen seinen

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

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Kontokorrentkunden eine Forderung im Betrage von 60.000 Kronen aus einem Darlehen und im Betrage von 90.000 Kronen aus einem Differenzgeschäfte, der Kunde hat gegen den Bankier aus einem Disferenzgeschäfte eine Forderung im Betrage von 100.000 Kronen (dieses Beispiel siehe b-ei Staubs § 18 im Exkurse zu §§ 376). Das RG. (56, S. 20; 59, S. 192) nimmt an, daß in einem solchen Falle die Schulden des Kunden durch Aufrechnung mit seinen Forde­ rungen verhältnismäßig getilgt seien. Dem schließen sich StaubKonige (a. a. O.) an und führen aus, daß die Darlehenssorderung des Bankiers zu zwei Drittel (Verhältnis der Gesamtbeträge der gegenüberstehenden Forderungen: 100.000:150.000 Kronen), also mit 40.000 Kronen, die Disferenzforderung mit zwei Drittel, also mit 60.000 Kronen getilgt sei. Der Saldo des Bankiers im Betrage von 50.000 Kronen besteht also aus einer Darlehensforderung im Betrage von 20.000 Kronen (60.000 — 40.000 Kronen) und einer Differenz­ forderung im Betrage von 30.000 Kronen (90.000 — 60.000 Kronen). Trotz Anerkenntnis sei er nur mit dem Betrage von 20.000 Kronen, der auf die Darlehensforderung entfällt, klagbar. Dieses Ergebnis ist deshalb unbefriedigend, weil der Bankkunde, der die anerkannte Saldo­ forderung wegen Zugrundeliegens unwirksamer Geschäfte ansicht, für seine Forderungen aus solchen unwirksamen Geschäften durch Auf­ rechnung mit Forderungen des Gegners aus vollwirksamen Geschäften Befriedigung erfahren hat, also „aus dem Abrechnungsverhältnisse das ihm Nützliche ziehen, das ihm Nachteilige ablehnen" kann (vgl. Regels­ berg er, Jherings Jahrb. 49, S. 414). Die Ansicht, daß wegen der (Einheitlichkeit des ganzen Abrechnungsgeschäftes die Unwirksamkeit des Saldoanerkenntnisses auch die Unwirksamkeit der vollzogenen Auf­ rechnung nach sich zieht (Staubs Anm. 15 im Exkurse zu § 376; Regelsberger a. a. O.; Heilbrunn a. a. O. u. a. m.), ist zu­ treffend; der in dem § 139 DBGB. — worauf sich die genannten Autoren berufen — enthaltene Rechtssatz ist auch aus § 882 ABGB. zu entnehmen. ß) Bezüglich der in das Kontokorrent aufgenommenen Forderungen aus verbotenen Terminhandelsgeschäften kann innerhalb der oberwähnten dreijährigen Frist auch die bei der Abrechnung vollzogene Aufrechnung als unwirksam angefochten werden trotz An­ erkennung des Saldos; diese Posten scheiden dann aus der Verrechnung aus (Lehmann, Lehrb., S. 781; Staub 6, Anm. 47 im Exkurse zu 8 376). Die Klausel S. E. & 0. ist für die Frage der Anfechtung überall § 19. ohne Bedeutung. Sie ermöglicht nicht eine sonst unbegründete Anfechtung, nimmt aber auch andrerseits der Saldofeststellung nicht ihre konstitutive Bedeutung (ROHG. 11, S. 276; Grünhut bei Endemann III., S. 952). Die Quittung über das Saldoguthaben ist ein Verzicht auf weitere Ansprüche aus dem Kontokorrentverkehre (ROHG. 10, S. 358). Die Verjährung des Anspruches aus dem sestgestellten Saldo unterliegt nicht den kürzeren Fristen der einzelnen Posten, weil er auf selbständiger causa beruht (Bolze 16, Nr. 144; AdlCl. 1242; vgl. Bolze 14, Nr. 351c).

7. Pfand- und Vorzugsrechte, Bürgen und Mitschuldner. §20. a) Pfandrechte. Ein für einzelne Forderungen bestehendes Pfandrecht er-

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

lischt durch beiderseitige Feststellung des Saldos vermöge der in ihr liegenden Novation (§ 1378 ABGB.; vgl. RG. 10, S. 55).6) Da diese Folge rechtlich eintritt, so wird andrerseits in jedem einzelnen Falle zu prüfen sein, ob in der Tat die Parteien die Einbeziehung einer durch Pfand gesicherten Forderung, z. B. einer Hypothek, in den Kontokorrentverkehr beabsichtigt haben. Haben sie es aber unzweifelhaft beabsichtigt, so ist die Folge des Erlöschens der Sicherheit durch die Saldofeststellung begriffliche Konsequenz. Doch kann die Willensmeinung auf Übertragung der Sicher­ heit auf den Saldoanspruch gehen (RG. 28, S. 37); auch kann die Pfand­ bestellung überhaupt zu Gunsten der künftigen Saldoforderung erfolgen (Grünhut bei Endemann III., S. 953); z. B. durch Bestellung einer Kredithypothek im Sinne des § 14 GBG.; bis zur Grenze des angegebenen Höchstbetrages hastet die Hypothek für den Saldo, wie er sich zur Zeit der Anstellung der Hypothekarklage ergibt (Exner, Das österr. Hypotheken­ recht, S. 266). Dagegen bewirkt die Einreihung in die Kontokorrentrechnung allein kein Erlöschen der Sicherheit, also auch nicht die Übertragung eines durch Pfand gesicherten Kontokorrentsaldos auf neue Rechnung (RG. 25, S. 15). Wird für ein Kontokorrent Pfand bestellt, das heißt ein Pfand für alle Forderungen aus dem Kontokorrentverhältnisse, so erlischt dasselbe nicht durch Feststellung eines Saldos, haftet vielmehr für den jedesmaligen Saldo (RG. 25, S. 13).

§ 21.

b) Für die Bürgschaft gilt das gleiche. Auch die selbstschuldnerische Bürg­ schaft setzt eine selbständige, einen Anspruch auf Befriedigung enthaltende Hauptschuld voraus, sie erlischt daher, wenn die Hauptschuld durch Saldo­ feststellung getilgt wird (Bolze 2, Nr. 1084); OLG. Karlsruhe in GZ. 48, S. 181), aber nicht schon dadurch, daß die Forderung auf neue Rechnung vorgetragen wird (Bolze ebd.). Canstein I., S. 154, stellt in Kon­ sequenz seiner Ansicht, daß die Saldofeststellung keine Novation enthalte, das Erlöschen der Pfand- und Bürgschaftsrechte in Abrede. Für die Kontokorrentbürgschaft gilt das gleiche wie für das Konto­ korrentpfand (Bolze 6, Nr. 613). Insbesondere muß der Kontokorrent­ bürge sich gefallen lassen, daß sich die Schuld des Kreditnehmers durch neue Vorschüsse stets erneuert (ROHG. 9, S. 185), die Kontokorrentbürg­ schaft erlischt nicht durch Saldofeststellung (Bolze 3, Nr. 588).

§ 22.

c) Mitschuldner. Besteht die eine Kontokorrentpartei aus einer Mehrheit von Schuldnern und wird der Kontokorrentverkehr von einem bestimmten Zeitpunkte an mit einem von ihnen fortgesetzt, so fragt es sich, welche Folgen dies für die Mitschuldner hat. Erfolgt mit dem ersteren eine Saldofeststellung, so entsteht diejenige Folge, welche auch sonst die Novation auf eine Solidarschuld ausübt: der andere Solidarschuldner wird nicht befreit, da die Novation an sich keine Befriedigung enthält (§ 893 ABGB.; Krainz-Ehrenzweig, § 305; die Frage ist übrigens bestritten; vgl. auch Hasenöhrl I., S. 151). Das ist insbesondere der Fall, wenn aus einer offenen Handelsgesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet, das Ver­ hältnis mit der Gesellschaft fortgesetzt und mit dieser der Saldo fest­ gestellt wird. Der Gesellschafter wird nach österreichischem Rechte nach der hier vertretenen Ansicht hiedurch nicht befreit. °) Für das deutsche Recht ergibt sich das Gegenteil nur aus der positiven Bestimmung des § 356 d. HGB.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 291.

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8. Zinsen und Provision. Zunächst kann jeder Teil vom Tage der §23. Kontierung jedes Kreditpostens Zinsen berechnen, als Äquivalent der Kreditierung. Das beruht auf einem konstanten Handelsgebrauch (Grün­ hut bei Endemann III., S. 942; ROHG. 11, S. 143; Bolze 1, Nr. 918; vgl. RG. 22, S. 151). Die Parteien können natürlich etwas anderes ver­ einbaren, insbesondere auch, daß der Zinsfuß für beide Teile verschieden sein soll, wie dies häufig im Verkehre des Kunden mit dem Bankier der Fall ist (Bankier erhält fünf, sechs Prozent, Kunde zwei, drei Prozent). Außer den Zinsen kann von denjenigen Personen, welche nach Art. 290 provisionspflichtig sind, die Provision gefordert werden, z. B. kann dies der Bankier von Zahlungen immer. Insbesondere kann von einem vor­ getragenen Saldo Provision beansprucht werden, wenn hierin eine Kredi­ tierung liegt, zu welcher der Saldozieher an sich nicht verpflichtet war (ROHG. 22, S. 72; NG. vom 14. Jänner 1897 in IW., S. 116; Pollitzer, S. 490). Endlich können von jedem Saldo Zinsen gefordert werden, auch wenn derselbe schon Zinsen enthält. Das ist durch den vorliegenden Artikel, Abs. 1, vorgeschrieben. Es liegt hierin eine Aushebung des Verbotes des Anatozismus auf diesem Gebiete. Es dürfen aber Zinseszinsen nur im Laufe des Kontokorrentverkehres berechnet werden. Nach Abbruch desselben können vom Schlußsaldo nur einfache Zinsen berechnet werden (ROHG. 2, S. 444).

9. Dauer des Kontokorrentvertrages. Sie hängt von der Abrede ab. Mangels §24. besonderer Abrede steht jedem Teil jederzeitige Kündigung frei, nur daß die Kreditierung bis zum Ablaufe der betreffenden Rechnungsperiode gilt. Durch Kreditunsicherheit kann die Dauer abgekürzt werden (ROHG. 23, S. 137), auch so, daß noch im Laufe der Rechnungsperiode Abrechnung und Zahlung verlangt werden kann. Durch den Konkurs wird zwar der Konto­ korrentverkehr aufgehoben, aber es tritt nur ein vorzeitiger Rechnungsabschluß ein (RG. 22, S. 149). Die einzelnen Forderungen und Zahlungen bleiben solche, welche innerhalb des Kontokorrentverhältnisses fallen. Wechsel, welche in das Kredit des Kontokorrents ausgenommen sind und durch den Konkurs Not leiden, können in das Debet gebucht werden, auch wenn die Fällig­ keit erst nach dem Konkurse eintritt und zur Zeit des Konkurses daher die Rückbuchung nicht vorgenommen werden konnte. Hier liegt nicht die Buchung eines neuen Postens, sondern nur eine Richtigstellung des Kontos vor (Grünhut bei Endemann III., S. 967; vgl. ROHG. 9, S. 245). Hier zeigt es sich, daß die Posten des Kontokorrents nicht bloß arithmetische Ziffern sind, sondern wirkliche Forderungen und Zahlungen mit zivilistischen Quali­ täten, die in der mannigfachsten Weise ihre Wirkung äußern können. Im Zweifel können die protestierten Wechsel nach Belastung mit der Valuta auch behalten und geltend gemacht werden (vgl. RG. 27, S. 142).

Zusatz. Verschieden vom Kontokorrentverhältnis ist die sogenannte laufende § 25, Rechnung. 1. Unterschied. Zum eigentlichen Kontokorrentverhältnis gehört, daß die einzelnen Posten nicht selbständig geltend gemacht werden dürfen, sondern aufgehen sollen in dem am Schlüsse der Rechnungsperiode sich ergebenden Saldo. Stehen nun zwei Parteien in gegenseitiger Geschäftsverbindung, jedoch ohne daß nach ihrem beiderseitigen Willen lediglich der Saldo des Rechnungs­ abschlusses die alleinige Forderung des einen oder anderen bilden soll, so

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 292.

nennt man dieses Verhältnis laufende Rechnung. Sie wird regelmäßig dort angenommen, wo eine dauernde Geschäftsverbindung darin besteht, daß der eine Teil kreditiert, der andere Teil zahlt. Die Bezeichnung Kontokorrent ist jedenfalls nicht entscheidend (Bolze 3, Nr. 587; RG. 22, S. 150; Bolze 18, Nr. 357; LG. Hamburg in GZ. 35, S. 258; vgl. auch AdlCl. 1585), auch nicht die Beobachtung der Formen desselben (Debet und Kredit; Saldo; vgl. § 5).

§26.

2. Einzelne Grundsätze über die laufende Rechnung. a) Auch bei der laufenden Rechnung dürfen einzelne Posten nicht separat eingeklagt werden, weil immerhin aus der Art der Geschäfts­ verbindung sich die Meinung ergibt, daß insofern alle Posten ein Ganzes bilden, als die einzelnen Zahlungen nicht auf bestimmte Posten, sondern aus das Ganze gemacht werden. Man würde dem Parteiwillen nicht gerecht werden, wenn man dem Gläubiger gestatten wollte, einen einzelnen Posten zur Geltendmachung herauszugreifen und dem Beklagten den Beweis überlassen, daß er nach Lage der ganzen Geschäfts­ verbindung nichts mehr schuldig sei. Das hat das ROHG. (12, S. 156 und 20, S. 104) ausgesprochen, während das RG. (22, S. 152; vgl. auch Bolze 2, Nr. 877 und 878) diesen Standpunkt mit Unrecht be­ kämpft und nur dann solches Herausgreifen für unzulässig ltnb das Auf­ machen der ganzen Rechnung für erforderlich hält, wenn der Gläubiger rechnungslegungspflichtig ist (vgl. jedoch Bolze 4, Nr. 607). Wechsel­ forderungen werden jedoch auch bei der laufenden Rechnung von der separaten Geltendmachung nicht auszuschließen sein (Bolze 4, Nr. 607).

§27.

b) Wird der Saldo anerkannt, so liegt hierin zwar keine Novation, die einzelnen Posten behalten ihren selbständigen rechtlichen Charakter (Bolze 18, Nr. 357), doch liegt Schaffung eines selbständigen Ver­ pflichtungsgrundes vor, welcher neben dem alten hinzutritt, die Gültig­ keit des alten aber voraussetzt (in letzterer Hinsicht vgl. oben § 18). Es liegt keine Novation vor, eine für einen Teil der Schuld bestellte Hypothek erlischt daher nicht (Bolze 6, Nr. 451), aber die Schaffung einer selbständigen causa (akzessorische Stipulation). Hierüber, ins­ besondere unter welchen Umständen ein solcher Anerkenntnisvertrag als zu stände gekommen anzusehen ist, vgl. 8 3 zu Art. 294. Auch der Aus­ steller der Rechnung muß den Saldo gegen sich gelten lassen lROHG. 9, S. 243).

§28.

c) Für die Verzinsung gilt die Vorschrift des Art. 291 nicht. Die periodische Summierung berechtigt nicht zur Forderung anderer Zinsen, als sie aus allgemeinen Regeln folgt (ROHG. 3, S. 148).

Artikel 292. Bei Handelsgeschäften können Zinsen ;u sechs vom hundert jährlich bedungen werden; höhere Zinsen ;u bedingen ist nur insofern zulässig, als

die Landesgesetze solches gestatten. Bei Darlehen, welche ein Kaufmann empfängt, und bei Schulden eines Kaufmannes aus seinen Handelsgeschäften können auch höhere Zinsen als sechs vom Wandert jährlich bedungen werden.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 293, 294.

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Der Artikel beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit auf dem Gebiete der Handelsgeschäfte Zinsbeschränkungen gelten sollen. 1. (Ms. 1.) Es wird bestimmt, datz bei Handelsgeschäften sechs Prozent Zinsen § 1. bedungen werden können. 2. (Ms. 2.) Es wird bestimmt, datz auch höhere Zinsen bedungen werden § 2 können für Darlehen, welche ein Kaufmann empfängt, und für seine handelsgeschäftlichrn Schulden. Beide Bestimmungen sind durch § 1 des Gesetzes vom 14. Juni 1868, RGBl. Nr. 62, gegenstandlos geworden. Aus den Zinsfreiheitsvorschriften folgt nicht, daß das § 3. Zinseszinsverbot für Handelsgeschäfte beseitigt sei (AdlCl. 1248, 2002; Cosack, S. 130; Lehmann in GZ. 40, S. 487, Note 1). Über Zinseszins siehe § 4 zu Art. 287. Zusatz 2. Eine erhebliche Beschränkung der Zinsvereinbarungs-H 4. freiheit ist beim Hinzukommen besonderer Umstände durch das Wuchergesetz ein­ geführt worden. Die Vorschriften desselben finden nur dann keine Anwendung, wenn das Kreditgeschäft ein Handelsgeschäft — auch ein einseitiges, vgl. § 8 zu Art. 277 — ist und Kreditnehmer sowie Kreditgeber Kaufleute im Sinne des HGB. sind (§ 14). Soweit nicht das Geltungsgebiet des § 14 WuchG. reicht, ist der Bestimmung des Art. 292 bereits durch dieses Gesetz derogiert, da es durch die Anführung der Handelsgeschäfte zeigt, daß es auch für Handelssachen gelten will (vgl. 8 11 zu Art. I).1) § 3 EinfG. zum HGB., der die allgemeine Bestimmmrg enthält, daß Landesgesetze über Zinstaxen und Wucher im Zweifel dem HGB. derogieren, ist daher gegenstandslos.

Zusatz 1.

Artikel 293. Die Zinsen können bei Handelsgeschäften in ihren: Gesamtbeträge das Kapital übersteigen.

Freigebung der Zinsen ültfr*a alter hm tantinn. 1. Der Artikel wendet sich gegen das gemeinrechtliche Gebot, daß § der Zinsenlauf aufhören soll, sobald die bisherigen Zinsen das Kapital über­ steigen, und derogiert damit auch dem § 1335 ABGB. 2. Er bezieht sich sowohl auf die vertragsmäßigen als auf die gesetzlichen § Zinsen (P. 1319; Hahn, S. 83) und bei einseitigen Handelsgeschäften auf beide Kontrahenten (RG. 8, S. 175). 3. Die Zinsenverjährung des § 1480 ABGB. ist dadurch nicht aufgehoben § (Canstein II., S. 78, Note 118).

1. 2.

3.

Artikel 294. Die Anerkennung einer Rechnung schließt den Beweis eines Irrtums oder eines Betruges in der Rechnung nicht aus. 1. Soweit in dem Anerkenntnis einer Rechnung nur ein Zugeständnis liegt, ist die Bestimmung des vorliegenden Artikels über­ flüssig. Denn die Würdigung der Beweiskraft des außergerichtlichen Zu­ geständnisses ist in das freie richterliche Ermessen gestellt (§ 266, Abs. 3 l) Dies ist der Grund der Derogation, nicht aber, wie bei der parlamentarischen Beratung über das Wuchergesetz betont wurde, daß das Wuchergesetz gegenüber dem HGB. lex posterior und specialis sei (Kaserer, Österreichische Gesetze mit Materialien, XXIII., S. 203).

§ 1.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 294.

ZPO.); daß der Beweis eines Irrtums, der bei Ablegung eines solchen Geständnisses unterlaufen ist, demselben jede Beweiskraft entzieht, ist selbst­ verständlich.

§2.

2. Indessen der Artikel will nicht den Rechtssatz statuieren, daß in Handelsgeschäften das Anerkenntnis einer Rechnung stets einen selbständigen Verpfichtungsgrund abgibt (dagegen Blaschke-Pitreich, S. 309). Er setzt vielmehr ein Anerkenntnis voraus, welches einen selbständigen Berpflichtungsgrund abgibt. Wann es vorliegt, bestimmt sich nach anderen Grundsätzen, der vorliegende Artikel ist dafür nicht sedes materiae (Canstein II., S. 82; Pollitzer, S. 398). Gleichwohl soll dies im folgenden erörtert werden.

§ 3»

3. Eine von beiden Teilen getätigte Abrechnung und Feststellung des Saldos einer laufenden Rechnung, welche den Verpflichtungs­ willen desjenigen, für welchen sich ein Passivsaldo ergibt, er­ kennen läßt, ist allerdings — wenigstens nach österreichischem Rechte — als selbständiger Berpflichtungsgrund anzusehen*) (§ 669 ABGB.; GlU. 4305, 6292, 7135, 7297, 14.176, 14.315, 14.942; KrainzEhrenzweig, § 162; Hasenöhrl II., S. 305; dagegen Canstein II., S. 82, doch führt dessen Theorie vom dispositiven Geständnisse ^Anerkennt nis und Geständnis, S. 49] in der Praxis fast zu dem gleichen Ergebnisse), jedoch nicht als Novation (vgl. § 27 zu Art. 291). Aber für eine Satdofeststellung von dieser Wirkung ist, wenn auch nicht gerade eine bestimmte Form, so doch ein Verhalten erforderlich, welches über diesen Verpflichtungs­ willen keinen Zweifel läßt (RG. vom 21. April 1894 in IW., S. 281). Eine bloß gelegentliche Gesprächsäußerung genügt dazu nicht (OLG. Hamburg in GZ. 35, S. 260). Das Bitten um Gewährung von Zahlungsfristen genügt nach dem HfD. vom 21. November 1812, JGS. Nr. 1016 (vgl. auch GlU. 3711); in der Zahlung von Zinsen erblickt der OGH. bei GlU. 3339 eine stillschweigende Anerkennung der Kapitalsschuld; ebenso Krainz-Ehrenzweig, § 162, Note 5; dagegen Hasenöhrl II., S. 300. Bloßes Still­ schweigen unter Fortsetzung des Geschäftsverkehres genügt nach richtiger Ansicht. Zwar wird es in ROHG. 3, S. 1, geleugnet, vgl. jedoch RG. vom 28. Oktober 1884 in GZ. 35, S. 261; ferner ROHG. 14, S. 11. Ferner genügt Eintragung einer Abrechnung in ein Beibuch und fortgesetzte Be­ nutzung desselben durch den Gegenteil (ROHG. 14, S. 261; 23, S. 165).

§ 4.

4. Wo nun aus besonderen Gründen ein Anerkenntnis als selb­ ständiger Verpflichtungsgrund vorliegt, da soll nach dem vor­ liegenden Artikel die Anfechtung wegen bloßen Irrtums und Betruges in der Rechnung genügen. Gemeint ist hier ein Irrtum oder Betrug des Nechnungsstellers (Hanausek, Fakturen und Fakturen­ klauseln, S. 13; RG. bei Seuff. Arch. 51, Nr. 278). Daneben kann jedoch der Anerkennende die Anerkennung aus einem eigenen Irrtum nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB. anfechten. Maßgebend sind dabei die Grundsätze über die Anfechtung von Verträgen wegen Irrtums, nicht die der condictio indebiti nach § 1431 ABGB. Letzterenfalls wäre die An­ fechtung eins Grund jeden Irrtums über den Bestand der anerkannten Forde­ rung möglich und dies würde mit dem in der Anerkennung zu Tage tretenden *) Da ein selbständiger Berpflichtungsgrund vorliegt, so tritt auch eine selbständige Verjährung ein (anscheinend anders Bolze 14, Nr. 531 e und Krainz-Ehrenzweig § 162).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 295.

91

Willen der Parteien in Widerspruch treten; die Anerkennung ist eben ein Vertrag, durch welchen die Nichtigkeit der anerkannten Forderung endgültig festgestellt-werden soll. Auch geht es nicht an, die in § 1431 ABGB. ent­ haltene Ausnnhmsbestimmung von den Wirkungen des Irrtums auf die Gültigkeit der Verträge, die sich bloß auf Zahlungen bezieht, auch aus die Begründung neuer Verpflichtungen auszudehnen (Han au sek a. a. O., S. 20; zust. Hasenöhrl II., S. 306; wohl auch Krainz-Ehrenzweig, § 162, Note 23). Für die Anfechtung der Anerkennung wegen Irrtums des An­ erkennenden sind daher die Bestimmungen der §§ 871, 872, 876 ABGB. maßgebend (GlUNF. 3282). Bei GlU. 3148, 3145, 12.554 wurden aus die Anfechtung einer Anerkennung die Grundsätze der condictio indebiti nur insofern angewendet, als mit vollem Rechte die Anfechtung der Anerkennung aus dem Grunde der dem Anerkennenden unbekannten Ver­ jährung der anerkannten Forderung für unstatthaft erklärt wurde. Hier er­ scheint die Heranziehung des § 1432 ABGB. insofern vollkommen zutreffend, als verjährte Forderungen nach österreichischem Rechte nicht ohne jede recht­ liche Wirkung sind (vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 162 a. E.). 5. Auch der Nechnungssteller selbst kann seine Erklärung anfechten, § wenn auch in der Aufstellung der Rechnung und Mitteilung derselben an die Gegenpartei eine Anerkennung derselben durch ihn liegt (ROHG. 9, S. 243). Maßgebend sind hier ebenfalls die allgemeinen Bestimmungen des ABGB. über die Anfechtung von Verträgen wegen Irrtums (ögL oben § 4 und Hanausek a. a. O., S. 19). Die Klausel S. E. & 0. ist dabei bedeutungslos (ROHG. 11, S. 276; Hanausek a. a. O., S. 23; Pollitzer, S. 398). Ist der Nechnungssteller rechnungslegungspflichtig, so hat er, wenn er seine erste Rechnung anfechten will, die ganze Rechnung von neuem auf­ zumachen (RG. 14, S. 254). 6. Übrigens enthält die Anerkennung einer Rechnung an sich nicht $ einen Verzicht auf Entschädigungsansprüche aus den betreffenden Rechtsgeschäften (OLG. Karlsruhe in GZ. 35, S. 260), kann aber unter Umständen einen solchen Verzicht enthalten. Zusatz. Auch aus dem Grunde kann ein Anerkenntnis angefochten werden, § weil die einzelnen Posten aus ungültigen Rechtsgeschäften beruhen, z. B. wenn es sich um Differenzgeschäfte handelt (vgl. § 18 im I. Exkurse zu Art. 357).

5.

6.

7.

Artikel 295. Die Beweiskraft eines Schuldscheines oder einer (Quittung ist an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden. 1. Die Beweiskraft des Schuldscheines und der Quittung ist nach österreichischenr Rechte an den Ablauf einer Frist nicht gebunden; daher ist die Bestimmung dieses Artikels für unser Recht gegenstandslos.*) *) Etwaige andere Erfordernisse, die das bürgerliche Recht als Voraussetzungen für die Beweiskraft eines Schuldscheines oder einer Quittung ausstellt, sind durch Art. 295 nicht beseitigt. Das österreichische Recht stellt aber derartige Erfordernisse nicht auf. Insbesondere sind solche nicht in den §§ 1001 und 1426 ABGB. enthalten. Das Wort „vollständig" in § 1001 bezieht sich nicht auf den Grad, sondern auf den Umfang des Beweises. Der erste Satz dieses Paragraphen hat mit der prozessualen Beweiskraft überhaupt nichts zu tun und enthält bloß die selbstverständliche Bestimmung, daß der Urkundentext nur das beweist, was aus demselben entnommen werden kann (Schey, Obligationsverhältnisse, I.Heft, S. 162; Tilsch, S- 239; dortselbst auch Belege aus der Redaktionsgeschichte; Krainz-Ehrenzweig, § 361, N. 19). Das gleiche gilt von § 1426, der bloß die Momente festsetzt, deren Aufnahme

H 1.

92 H 2.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 296.

2. Die Zulässigkeit des Gegenbeweises ist statthaft, selbst wenn Schuld­ schein und Quittung öffentliche, sonach auch hinsichtlich ihres Inhaltes voll­ beweisende Urkunden sind (§ 292, Abs. 2 ZPO,). Jeder Gegenbeweis, auch der durch Vernehmung der Parteien, ist hienach zulässig. Gesteht übrigens der Produzent selbst zu, daß eine Barzahlung nicht erfolgt sei, und will er behaupten, daß die Schuld anderweit getilgt, erlassen, verrechnet sei, so ist durch dieses Zugeständnis die Quittung entkräftet und es bedarf eines weiteren Gegenbeweises seitens des Ausstellers der Quittung nicht, vielmehr trifft den Produzenten die Beweislast der anderweitigen Tilgung (GlU. 15.102; ROM. 14, S. 338; Bolze 4, Nr. 261; Hasenöhrl II., S. 557).

Artikel 2S«. Der Überbringer einer (Quittung gilt für ermächtigt, die Zahlung zu

empfangen, soferne nicht die dem Zahlenden bekannten Umstände der An­ nahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen. leUung.

Der Artikel stellt eine Vermutung für die Legitimation des Besitzers einer Quittung auf. Sie bezieht sich auf alle diejenigen Geschäfte, welche auf einer Seite Handelsgeschäfte sind, z.

HI.

B.

Zahlung durch

einen Bankier?)

1. Die Vermutung geht dahin, datz der Überbringer der Quittung für er­ mächtigt gilt, die Zahlung zu empfangen. a) Der Überbringer der Quittung gilt für ermächtigt. Es ist gleichgültig, ob der Überbringer auch gesaudt war, die Quittung zu präsentieren und das Geld einzukassieren. Wer eine Quittung ausstellt, soll sie wohl ver­ wahren, damit sie nicht mißbraucht werde (P. 1322). Geschieht dies dennoch, so wird der Zahlende geschützt. In gewissem Grade gilt hienach eine Quittung einem Jnhaberpapier gleich.

K 2.

b) Eine Quittung muß überbracht sein. Die Quittung muß echt sein (Can­ stein I., S. 284; dagegen AdlCl. 1323 — bona fides des zahlenden Schuldner hinsichtlich der Echtheit soll genügen); ferner gültig und aus­ gefüllt (Blaschke-Pitreich, S. 310; AdlCl. 1668; vgl. § 3 zu Art. 51). Doch kann in der Ausstellung eines Quittungblanketts unter Umständen eine stillschweigende Bevollmächtigung zur Geldempfangnahme liegen (ROHG. 11, S. 32). Wer ein Blankett ausstellt, muß sich die Vermutung gefallen lassen, wenn das Blankett ausgefüllt präsentiert wurde. Auch quittierte Wechsel gehören hieher. Liegt daher ein Handels­ geschäft vor, so ist nach dem vorliegenden Artikel der Überbringer eines quittierten Wechsels zur Geldempfangannahme legitimiert, auch wenn ihm die wechselrechtliche Legitimation fehlt (Behrend, § 53, Anm. 30; Puchelt-Förtsch, Anm. 4). der Schuldner in die Quittung verlangen kann; über Umstände, welche in die Quittungsurkunde nicht ausgenommen sind, kann dieselbe selbstredend nicht beweisen (Tilsch, S. 308). Ob Art. VII, Z. 2 EinfG. zur ZPO., der die Vorschriften des bürgerlichen Rechtes aufrechterhält, durch welche die Beweiskraft einer Privaturkunde von bestimmten Erfordernissen abhängig gemacht ist, hiebei an §§ 1001 und 1426 ABGB. gedacht hat — worin eben eine irrtümliche Ansicht des Gesetzgebers liegen würde — läßt sich aus den Materialien nicht mit Sicherheit feststellen: Schauer (Note 2 zu Art. VII) und Neumann (zu Art. VII) nehmen dies an. . *) Ob sich für das bürgerliche Recht auf Grund einer analogen Anwendung des § 1033 ABGB. der gleiche Rechtssatz aufstellen läßt, darüber vgl. Krginz-Ehrenzweig, § 123, Note 17 und 18, und Nowak, 5. Bd., IV. Abt., Nr. 322; vgl. ferner Wellspacher, Vertrauen auf äußere Tatbestände, S. 243.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte»

Art. 297.

93

2. Er gilt für ermächtigt. Ob er wirklich ermächtigt ist, ist gleichgültig. Dec § 3. Zahlende kann sich gegen den Aussteller auf diese Vermutung stützen. Auch prozessualisch liegt eine Vermutung vor. Der Aussteller hat den Gegenbeweis zu führen, soweit überhaupt ein solcher zugelassen ist.

Der Gegenbeweis mutz dahin gehen, daß der Zahlende Umstände kannte, welche der Annahme einer Ermächtigung entgegenstehen. a) Daß der Zahlende solche Umstände kannte. Daß er sie kennen mußte, ist hienach gleichgültig (zust. Fort sch, Anm. 6).

H 4.

d) Umstände, welche der Annahme der Ermächtigung entgegenstehen. Dazu sind nicht bloß solche Umstände zu rechnen, aus denen sich ergibt, daß der Zahlende die Nichtermächtigung kannte. Umstände, welche der Ermächtigung entgegenstehen, brauchen nicht gerade mit Sicherheit für das Gegenteil zu sprechen. Daß Umstände letzterer Art vorliegen und an der Ermächtigung daher gezweifelt werden mußte, genügt zur Entkräftung der Vermutung (vgl. Wehrend, § 53, Anm. 30).

§5.

3. Zahlung zu empfangen, gilt der Überbringer für ermächtigt. Es sind darunter Zahlungen aller Art, nicht bloß solutionis causa zu verstehen, sondern auch solche, durch welche Kredit gewährt werden soll (Wendt bei Ende­ mann L, S. 294). Ebenso bezieht sich der Artikel auf Leistungen anderer Art, z. B. auf die Legitimation zur Empfanguahmc von Waren gegen Empfangsschein (Puchelt-Förtsch, Anm. 3). Die Tragweite der Rechtsvermutung aber wird begrenzt durch den Inhalt der Quittung. Eine Leistung anderer Art als diejenige, worüber quittiert ist, darf der Überbringer nicht in Empfang nehmen, also nicht andere Gegenstände an Zahlungsstatt, auch nicht Nachlässe bewilligen (Obertribunal in Busch, Arch. 5, S. 260; Blaschke-Pitreich, S. 310).

§ 6.

Artikel 297. (Ein Antrag, ein Auftrag oder eine Vollmacht,^ welche von einem Aaufmanne in dem Handelsgewerbe ausgegangen sind, werden durch seinen Tod nicht aufgehoben, soferne nicht eine entgegengesetzte lvillensmeinung aus seiner Erklärung oder aus den Umständen hervorgeht.

Der Artikel bestimmt die Fortdauer der Anträge, Aufträge und Voll-Um­ machten über den Tod dessen, von welchem sie ausgehen. Die Bestimmung will einerseits den Mandatar, andrerseits den Dritten schützen, kommt aber auch den Erben zu gute, da es oft für sie nachteilig wäre, wenn erst umständliche Rückfragen und Erneuerungen der Offerte und Mandate erfolgen müßten. Die Bestimmung bezieht sich nur auf Anträge, Aufträge und Vollmachten des Kaufmannes in seinem Handelsbetriebe. Für letzteres Erfordernis greift die Vermutung des Art. 274 auch hier Platz, desgleichen greift die Ausnahme des Art. 275 Platz, zumal es sich überall nur um Handelsgeschäfte handelt. Als Kaufmann ist auch der Minderkaufmann zu betrachten. Für und gegen den anderen Teil gilt die Vorschrift nicht, auch wenn auf der anderen Seite ein (absolutes) Handelsgeschäft vorliegt, weshalb die Entscheidung des Obertribunals (17, S. 230), wonach die einem Geschäftsinhaber erteilte Verkaufskommission durch seinen Tod nicht erlischt, nicht gebilligt werden kann; sie wird auch dadurch nicht gerechtfertigt, daß die Handlung eines Kaufmannes ein einheitliches Rechtssubjekt sei, das ist eben nicht der Fall (zust. Hasenöhrl I., S. 89).

94

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 298.

HI.

1. Was die Anträge betrifft, so ist durch diese Vorschrift, soweit deren Geltungsgebiet reicht, die entgegengesetzte Bestimmung des § 918 ABGB. beseitigt.

H 2.

2. Was die Aufträge und Vollmachten betrifft, so entspricht die Vor­ schrift der des Art. 54, Abs. 2, und derogiert dem § 1022 ABGB. Was dort für Handlungsvollmachten vorzugsweise angeordnet ist, ist hier für alle Aufträge und Vollmachten, welche ein Kaufmann in seinem Handels­ betriebe überhaupt erteilt, verallgemeinert. Im einzelnen ist zu bemerken:

H 3.

a) Die Beschränkung auf Lebenszeit kann aus der Erklärung oder aus den Umständen hervorgehen, z. B. bei Erteilung eines Auftrages zum Ab­ schlüsse eines Sozietätsvertrages. In Art. 54, Abs. 2, ist die Möglich­ keit einer Beschränkung auf die Lebenszeit nicht besonders vorgesehen. Ihre Statthaftigkeit ist aber auch dort ohne Zweifel (vgl. 8 3 zu Art. 54). b) Die von der Partei gemachte Beschränkung auf die Lebenszeit gilt dem Mandatar gegenüber ohneweiters, nicht auch ohneweiters dem Dritten gegenüber (vgl. hierüber 8 3 zu Art. 54). c) Selbstverständlich bleibt es den Erben überlassen, den Auftrag und die Vollmacht zu widerrufen, soweit auch der Erblasser dazu berechtigt wäre (P. 429).

H 4.

§ 5. § 6.

Zusatz. Der Artikel handelt nur vom Einfluß des Todes'. Was beim Eintritt anderer Unfähigkeitsgründe des Offerenten oder Machtgebers (Wahnsinn, Konkurs, Einstellung des Handelsbetriebes, Verschollenheit) gilt, dar­ über vgl. den Zusatz zu Art. 54.

Artikel 298. Bei einer Vollmacht zu Handelsgeschäften kommen in Betreff des Ver­ hältnisses zwischen dem Vollmachtgeber, dem Bevollmächtigten und dem Dritten, mit welchem der Bevollmächtigte namens des Vollmachtgebers das Geschäft schließt, dieselben Bestimmungen zur Anwendung, welche im Art. 52 in Beziehung auf die Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten gegeben find.

Ingleichen gilt die Bestimmung des Art. 55 in Beziehung auf den­ jenigen, welcher ein Handelsgeschäft als Bevollmächtigter schließt, ohne Voll­ macht dazu erhalten zu haben, oder welcher bei dem Abschlüsse des Handels­ geschäftes feine Vollmacht überschreitet. Literatur: Hupka, Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht.

Der Artikel regelt einzelne Rechtsbeziehungen bei der Vollmacht zu Handels­ geschäften. § 1. 1. Begriff der Vollmacht zu Handelsgeschäften. Während die Art. 47 ff. sich int speziellen mit den Vollmachten eines Kaufmannes zu Handlungen, welche in den Betrieb seines Handelsgewerbes fallen, befassen, handelt der vorliegende Artikel ganz allgemein von der Vollmacht zu Handelsgeschäften. Es ist hiebei gleichgültig, ob der Machtgeber Kaufmann ist oder nicht; gleichgültig, welche Stellung der Bevollmächtigte hat, insbesondere soll d-er selbständige Kaufmann als Mandatar damit getroffen sein; gleichgültig endlich, auf wessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, ob auf Seiten des Mandanten oder des Mandatars oder des Dritten (vgl. AdlCl. 2412: Haftung eines Advokaten, der ohne Vollmacht einen Ausgleich eingeht, der auf Seite des angeblichen Macht-

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 298.

95

gebers ein Handelsgeschäft wäre). Nur muß ein wirkliches Vollmachts­ verhältnis vorliegen: der Bote überbringt die Erklärung, der Bevollmächtigte gibt sie namens des Prinzipals nach eigener Entscheidung ab (ROHG. 9, S. 385; Regelsberger bei Endemann II., S. 396 bis 398), schließt selbst­ bestimmend an des Vertretenen Stelle das Rechtsgeschäft ab (Krainz-Ehren­ zweig, § 122). 2. Einzelne Rechtsbeziehungen werden geregelt, nämlich diejenigen, welche § 2.

die Art. 52 und 55 für die Handlungsvollmacht regeln. a) Art. 52: direkte Stellvertretung durch die Handlung des Be­ vollmächtigten, auch wenn nicht ausdrücklich im Namen des Prinzipals gehandelt wurde. Die Erläuterungen zu Art. 52 gelten in vollem Umfange auch hier.

b) Art. 55: Rechte des Dritten gegen den falsus procurator. §3. Als solcher kommt hier jeder in Betracht, der sich fälschlich als Bevoll­ mächtigten ausgibt, insbesondere auch der Mäkler und der Agent, wenn sie vorgeben, sie seien zum Abschlüsse bevollmächtigt, nicht aber, wenn sie den Parteien fälschlich das Zustandekommen des Geschäftes mitgeteilt haben (vgl. Note 12, S. 17). Haben Mäkler oder Agenten aber das Geschäft selbst abgeschlossen und sich dabei fälschlich als zum Abschlüsse legitimiert ausgegeben, so trifft der Artikel auch ihn (vgl. hierüber § 4 zu Art. 81; auch Förtsch, Anm. 7). Im übrigen gilt die Erläuterung zu Art. 55.

Zusatz. Wie in der Einleitung bemerkt, regelt der Artikel nur § 4. einzelne Rechtsbeziehungen bei der Vollmacht zu Handelsgeschäften. Der Vollständigkeit wegen mögen hier noch einzelne andere Rechtsbeziehungen erwähnt werden. 1. Verhältnis des Machtgebers zum Bevollmächtigten. a) Der Klage auf Herausgabe bestimmter Eingänge kann der Bevollmächtigte den Einwand nicht entgegenstellen, es müsse zuvor auf Rechnungslegung geklagt werden. Vielmehr muß er sich ausweisen und daher eventuell auch im Prozesse Rechnung legen (ROHG. 12, S. 366). b) Haftung des Bevollmächtigten für Versehen gegenüber dem Mandanten. Dieselbe regelt sich nach den Grundsätzen des Mandates. Die Beweislast, daß den Mandatar kein Versehen trifft, fällt diesem zur Last, wenn der Schade durch seine Handlung entstanden ist. Das hat darin seinen Grund, daß er sich als Mandatar über seine Tätigkeit auszuweisen hat (ROHG. 10, S. 190; 17, S. 238; RG. 20, S. 269).

2. Form der Vollmacht. Hierüber bestimmt Art. 317.

§ 5.

3. Umfang der Vollmacht. Hierüber gilt nicht der Art. 47, wohl aber das § 6. Analoge: Der Bevollmächtigte gilt zur Vornahme aller derjenigen Handlungen ermächtigt, welche nach Geschäftsgebrauch oder den Umständen des Falles in den Bereich der Ausführung des aufgetragenen Geschäftes gehören (zust. Förtsch, Anm. 6). Insbesondere ist er berechtigt, den Auftrag in Form eines Handelsgeschäftes zu vollziehen, wenn ihm dies nicht erkennbar unter­ sagt ist (ROHG. 15, S. 330). 4. Form der Zeichnung. Der Vertreter kann auch den Namen des Prinzipals § 7. zeichnen (vgl. die Erläuterung zu Art. 48), auch ROHG. 10, S. 55 (An­ erkenntnis eines Kontokorrents), RG. 4, S. 307 (Aktienzeichnung).

96

§ 8.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte-

Art. 299.

5. Wegen des Widerrufes der Vollmacht gilt 8 1 zu Art. 54. Insbesondere ist hervorzuheben, daß es ein Recht auf Erteilung einer zugesagten Voll­ macht überhaupt nicht gibt (vgl. RG. 27, S. 35). Auch der Bevollmächtigte kann ferner die Vollmacht jederzeit kündigen (vgl. 8 2 zu Art. 54).

§ 9.

6. Die Honorierung des Bevollmächtigten beruht auf Verabredung, Handels­ gen ohnheitsrecht, eventuell Landesrecht.

§10.

7. über die Möglichkeit der gleichzeitigen Vertretung zweier Gegenkontra­ henten vgl. 8 12 zu Art. 52.

§ 11.

8. über die Haftung des Prinzipals für autzerkontraktliche und kontraktliche Versehen des Bevollmächtigten gilt das in den 88 7 ff. zu Art. 52 Gesagte. Dazu noch RG. 26, S. 109; über die Haftung des Bevollmächtigten für seine Delikte § 11 ju Art. 52.

§ 12.

9. Übertragbarkeit der Vollmacht vgl. Art. 53. 10. Tod des Prinzipals? Art. 54, Abs. 2, gilt hier nicht. 8 1022 ABGB., sofern nicht ein Fall des Art. 297 vorliegt.

Es entscheidet

Artikel 299. Jm Falle der Abtretung einer aus einem Handelsgeschäfte hervor­ gegangenen Forderung kann die Bezahlung ihres vollen Betrages auch dann verlangt werden, wenn dieser Betrag die Summe des für die Abtretung ver­ einbarten Preises übersteigt.

§ 1.

Ter Artikel wendet sich gegen die entgegenstehende Vorschrift des gemeinen Rechtes (lex Anastasiana), die unser ABGB. aber nicht kennt. Daher ist dieser Artikel für Österreich gegenstandslos.

K 2.

Zusatz. Alle sonstigen Bestimmungen des Zivilrechtes über die Zession find durch diesen Artikel nicht berührt.

§3.

$ 4.

§ 5.

1. Insbesondere bleibt unberührt die Vorschrift des 8 1397 ABGB., welche keine Reminiszenz an die lex Anastasiana enthält (AdlCl. 2347; Schey, Note bei § 1397 im zweiten Bande der Manzschen Gesetzesausgabe; vgl. Hasenöhrl II., S. 212, Note 72)?) Sie geht dahin, daß der Zedent über die vereinbarte Valuta hinaus für die Forderung nicht haftet. Doch kann eine weitergehende Haftung vertraglich vereinbart werden (Hasenöhrl II., S. 213). 2. Hervorzuheben ist, daß der Zessus in der Regel nicht einwenden darf, die Zession sei nur zum Schein getätigt. Daran hat der Zessus regelmäßig kein rechtliches Interesse (RG. 25, S. 207; RG. bei Gruchot 34, S. 464, und 36, S. 990); das gleiche gilt von dem Einwande, die Zession sei in fraudulöser Absicht getätigt (RG. 4, S. 228; vgl. hiezu Hasenöhrl, S. 206). 3. Zession von Forderungen aus noch unerfüllten zweiseitigen Verträgen ist zulässig (Hasenöhrl II., S. 197; Krainz-Ehrenzweig, 8 329, Note 5e; GlU. 1665). Betrifft die Zession die Rechte aus noch nicht erfüllten Kaufverträgen, so ist nicht bloß das Recht auf Zahlung, sondern das Recht auf den Selbsthilfeverkauf aus Art. 343 übertragen (ROHG. 12, S. 73; RG. 13, S. 13). 4. Über die Form der Zession vgl. 8 2 zu Art. 317. r) Die Frage, ob Art. 299 sich aus das Verhältnis zwischen Zedenten und Zessionar beziehe, wurde in AdlCl. 803 von der zweiten Instanz berührt, aber unentschieden gelassen.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 300.

97

Artikel 300. Lin Kaufmann, welcher eine auf ihn ausgestellte Anweisung

gnation)

gegenüber demjenigen, ;u dessen

Gunsten sie

(Asfi-

ausgestellt ist,

an­

genommen hat, ist demselben zur Erfüllung verpflichtet. Die auf eine schrift­ liche Anweisung geschriebene und

unterschriebene Annahme-Erklärung

gilt

als ein dem Assignatar geleistetes Zahlungsversprechen.

Literatur: Salpins, Delegation und Novation; Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht; aus der neueren Literatur vgl. insbesondere: Thur, Zur Lehre von der Anweisung in Jherings Jahrb. 48, S. 1 ff.; Jacobi, Die Wertpapiere, S. 292; Wieland, Der Wechsel und feine zivilrechtlichen Grundlagen, S. 35ff.; Lent, Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurse; Hupka, Die Vollmacht, S. 74 ff.; Rappaport, Die Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnisse, S. 115 ff.; Schey, Obligationsverhältnisse, 3. Heft, S. 478; Krainz-Ehrenzweig, § 137; Menzel, Zur Lehre von der Schuldübernahme, WZ. 11, S. 580ff., 654ff.). Der vorstehende Artikel gibt zwei Bestimmungen über die Anweisung, welche ein Kaufmann angenommen hat. Die hier gegebenen beiden Bestimmungen sollen die Rechtsverhältnisse der Anweisungen keineswegs erschöpfend regeln. Im übrigen greifen vielmehr die allgemeinen Bestimmungen Platz. 1. (Erster Satz.) Ein Kaufmann, welcher eine Anweisung gegenüber dem- § L jenigen, zu dessen Gunsten sie lautet, angenommen hat, ist demselben zur Erfüllung verpflichtet.

a) Ein Kaufmann. Es ist nichts weiter erforderlich, als daß der An­ nehmende ein Kaufmann (auch Minderkaufmann) ist. Gleichgültig ist, ob auch der Aussteller der Anweisung Kaufmann ist oder der Assignatar (ROHG. 7, S. 206). Umgekehrt muß bei Orderpapieren (Art. 301) der Aussteller und nur dieser Kaufmann fein.

b) Eine Anweisung. Der Begriff der Anweisung ist nicht etwa aus den § verschiedenen Landesgesetzen zu entnehmen, die ost nur eine bestimmte Form der Anweisung, z. B. die schriftliche Anweisung, regeln oder ein bestimmtes Deckungs- oder Valutenverhältnis vorausfetzen, wie das ABGB., das nur an die Anweisung zum Zwecke der Tilgung einer Forderung des Assignatars an den Assignanten denkt. Unter Anweisung ist die an eine bestimmte Person (den Angewiesenen oder Assignaten) gerichtete Aufforderung zu verstehen, an eine andere Person (den Anweisungsempsänger oder Assignatar) eine Leistung auf Rechnung des Auffordernden (Anweifenden oder Assignanten) zu bewirken. Der Angewiesene kann die bewirkte Leistung dem Anweifenden in Rechnung stellen und der Anweisungsempsänger muß sich die empfangene Leistung vom Anweifenden in Rechnung stellen lassen. Die Anweisung kann schriftlich oder mündlich erteilt fein (P. 1415). Gleichgültig ist die Art des Valuten- und Deckungsverhältnisses. Dient die Anweisung der Tilgung einer Forderung des Assignatars gegen den Assignanten oder soll durch den Vollzug der Anweisung eine Forderung des Assignanten gegen den Assignaten getilgt werden, so brauchen diese Forderungen aus keinem Handelsgeschäfte zu beruhen (vgl. ROHG. 9, S. 114). Eine Anweisung aus Schuld muß nicht abstrakt lauten (RG. 11, S. 138); es kann auch heißen: „Zahlen Sie an A. die 1000 Kronen, die sie mir aus dem Hauskaufe schuldig sind." Thurs Behauptung Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

7

2.

98

§ 3.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 300.

(a. a. O., S. 13), daß die kausale Fassung d-er Anweisung auf Schuld diese im Zweifel zur Einziehungsvollmacht mache, scheint nicht zutreffend. Der Assignatar ist sowohl bei der abstrakt als bei der kausal gefaßten Anweisung auf Schuld nur zum Empfange, aber nicht zur Betreibung der Schuld ermächtigt. Der Assignat kann an den Assignatar mit Wirksamkeit gegen den Assignanten zahlen, der Assignatar ist aber weder berechtigt zur Klage noch im stände, den Assignaten durch Mahnung in Verzug zu setzen. Die Vertretungsmacht des Assignatars ist die sogenannte passive Stellvertretung (vgl. Ehrenzweig, Zweigliedrige Verträge, S. 7).1) Die Anweisung kann von einer Bedingung oder Gegenleistung abhängig sein. Gleichgültig ist ferner der Gegenstand der Anweisung. c) Die dem Assignatar abgegebene Annahmeerklärung verpflichtet den Angewiesenen zur Erfüllung. Die hiemit ausgesprochenen zwei Rechts­ sätze, daß das Anweisungsakzept verbindende Kraft habe, daß es aber (von der schriftlichen Anweisung abgesehen) dem Assignatar gegen­ über abgegeben sein muß, sind selbstverständlich. Die Zweifel an der verbindlichen Wirkung des Anweisungsakzeptes entfallen, wenn man die von Salpins (S. 478ff.) und Wendt (S. 170) ausgestellte richtige Ansicht teilt, daß das Anweisungsakzept kein abstraktes Schuldversprechen darstellt, sondern eine causa, nämlich die Anweisung, enthält. Die herrschende Lehre steht freilich noch auf dem Boden der Thölschen Ansicht (Handelsrecht, § 329), daß das Anweisungsakzept ein abstraktes Schuld­ versprechen enthalte, das nur soweit rechtsverbindlich sei, als das positive Recht die Wirksamkeit eines abstrakten Schuldversprechens anerkenne. Die ganze Frage sollte für das Akzept der kaufmännischen Anweisung beseitigt werden (P. 1328). Für das österreichische Recht kann übrigens an der ' Verbindlichkeit des (reinen) Anweisungsakzeptes nicht gezweifelt werden, denn die Bestimmungen des § 1400 ABGB., die die verbindliche Kraft des Anweisungsakzeptes (im technischen Sinne, im Gegensatze zu dem weiteren im ABGB. erwähnten Begriffe der „Annahme der Anweisung") als selbst­ verständlich voraussetzen, sind auch dann anzuwenden, wenn das Valuten­ verhältnis ein anderes ist als gerade das in den §§ 1400 ff. voraus­ gesetzte (vgl. Schey a. a. O., S. 483 ff.). Als selbstverständlich muß aber auch der Rechtssatz angesehen werden, daß nur die dem Assignatar gegen­ über erklärte Annahme die Wirkung eines Anweisungsakzeptes hat. Das Anweisungsakzept wirkt eben wie jedes andere Versprechen nur unter der Voraussetzung, daß es vom Berechtigten angenommen wird. Die verbindliche Wirkung des nicht vom Assignatar angenommenen Delegationsr) Der Begriff der passiven Stellvertretung bietet die Handhabe zur Lösung der be­ kannten Kontroverse, ob durch die Anweisung nicht wenigstens eine Stellvertretung im Deckungsverhältnisse geschaffen wird. Der Assignatar empfängt die Leistung im eigenen Namen, seine bona fides ist allein maßgebend, wenn es sich um die Frage des redlichen Erwerbes an dem geleisteten Gegenstände handelt; aber die vollzogene Leistung wirkt für den Assignaten so, als ob er dem Assignanten geleistet hätte. Wo das Gesetz von Stellvertretung spricht, wird allerdings stets ein Handeln im fremden Namen vorausgesetzt, dabei aber immer auch vorausgesetzt, daß eine Willenserklärung gegen den Vertretenen wirksam sein soll. Wonicht eine Willenserklärung einer bestimmten Person, sondern ein passives Verhalten oder eine tatsächliche Handlung einer solchen (Leistungsempfang) gegen einen Dritten wirksam sein soll, kann begrifflich von einem Handeln im fremden Namen nicht gesprochen werden (vgl. übrigens Wieland Arch., Ziv. Prax. 1902, S-179). Die Zahlung des Assignanten an den Assignatar wirkt gegen den Assignanten gerade so, wie die dem Handlungsreisenden gegenüber abgegebene Mängelrüge gegen den Prinzipal (vgl. 8 3 zu Art. 49).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 300.

99

versprechens kann nur auf besonderer gesetzlicher Anordnung beruhen (vgl. Erläuterung zum zweiten Satze dieses Artikels). Von solcher positiven Bestimmung abgesehen, kann ein dem Anweisenden erteiltes Versprechen, die Anweisung zu honorieren, zu Gunsten des Assignatars nur die Rechte aus einem Vertrage zu Gunsten Dritter begründen. Der Anweisungs­ empfänger erwirkt nur das Recht des Assignanten aus dem zwischen diesem und dem Assignaten geschlossenen Vertrage; Einreden aus diesem Vertrage kann der Promittent dem Begünstigten entgegensetzen?) Der zur Be­ gründung der Rechte aus einem Anweisungsakzepte (grundsätzlich) not­ wendige Vertrag zwischen Angewiesenem und Anweisungsempfänger kann nicht dadurch ersetzt werden, daß man die Annahme des Delegations­ versprechens in der Klageanstellung seitens des Assignatars erblickt oder den Anweisenden, dem gegenüber die Annahme der Anweisung erklärt wird, als negotiorum gestor des Assignators ansieht. Derartige Kon­ struktionsbehelfe sind als Versuche einer Auflehnung gegen eine klar ausgesprochene Gesetzesbestimmung zu verwerfen. d) Form und Wirkung der Annahmeerklärung, a) Die Form der § 4. Annahmeerklärung kann die mündliche oder die schriftliche sein, ersteres auch bei schriftlicher Anweisung (ROHG. 9, S. 114; RG. 11, S. 138; Bolze 13, Nr. 365; RG. vom 20. März 1893 in IW., S. 271, 272). Bestimmte Ausdrücke sind gleichfalls nicht vorgeschrieben; doch genügt nicht etwa, wie nach Art. 21 WO., jede einer Akzeptation nicht widersprechende Erklärung; vielmehr muß sie auf eine Akzeptation hindeuten; der Vermerk „Gesehen" oder „Vidi" genügt nicht (AdlCl. 126). Vgl. jedoch § 6. Nicht die Wirkung einer Annahme hat das Schweigen des Assignaten über den erhaltenen Zahlungsauftrag; Art. 323 ist hier nicht anwendbar (AdlCl. 215). Auch die Annahmeerklärung kann beschränkt oder bedingt abgegeben werden. ß) Der akzeptierende Angewiesene kann dem Anweisungsempfänger § 5. keine Einrede aus dem Valuten- und Deckungsverhältnisse entgegen­ setzen; es wäre denn, daß bei der Annahme der Anweisung auf eines dieser Verhältnisse Bezug genommen wird. Das zwischen Assignat und Assignatar bestehende, durch die Annahmeerklärung begründete Kausalverhältnis läßt eben für diese Einreden aus den Be­ ziehungen der Vertragsteile zu dritten Personen keinen Raum offen (vgl. Rappaport, S. 120). Die sogenannte „reelle Ab­ straktion" (Wieland, Wechsel, S. 72) oder „Delegationsabstrakt­ heit" (Rümelin, Schuldversprechen, S. 79 ff.) hat mit der Ab­ straktheit, die der Wechsel und andere Skripturobligationen zwischen den nicht miteinander kausal verbundenen Parteien begründen, gar nichts zu tun. Nur auf letzteres Verhältnis bezieht sich Art. 303, Abs. 2, der daher auf das unmittelbare Verhältnis zwischen Assignat und Assignatar auch nicht analog angewendct werden kann. Ins­ besondere können Mängel im Deckungsverhältnisse dem Assignatar auch dann nicht eingewendet werben, wenn er von ihnen Kenntnis hatte.

3) Hiebei ist an die Regelung gedacht, die die Verträge zu Gunsten Dritter im deut­ schen bürgerlichen Gesetzbuch und im österreichischen Entwürfe zur Zivilgesetznovelle gefunden haben. Wie weit das geltende österreichische Recht die verbindliche Wirkung der Verträge zu Gunsten Dritter anerkennt und ob die vom Assignaten gegenüber dem Assignanten angenom­ mene Anweisung die Wirkungen des § 1019 ABGB. erzeugt, kann hier nicht untersucht werden (vgl. Schey, S. 481).

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Art. 300.

Dem Akzeptanten steht hingegen die Einwendung zu, daß die Anweisung nicht zu Recht besteht, daß die schriftliche Anweisung ge­ fälscht, daß der Anweisende nicht handlungsfähig fei; in diesen Fällen besteht die causa des Versprechens nicht zu Recht, die Leistung kann nicht auf Rechnung des Anweisenden erfolgen. Die herrschende Lehre versagt unter dem Gesichtspunkte, daß das Anweisungsakzept ein ab­ straktes Versprechen enthalte, dem Angewiesenen diese Einwendungen (richtig Rappaport, S. 133). Weiters stehen dem Akzeptanten die Einwendungen zu, die die Gültigkeit der Annahme betreffen (Irrtum, Betrug, Handlungsunfähigkeit), die sich aus dem Inhalte der Anweisung oder der Annahme ergeben und die ihm gegen die Person des Assig­ natars zustehen (Aufrechnung).

§5a.

Die schriftliche Akzeptation einer'schriftlichen Anweisung gilt als ein dem Assignatar gegebenes Zahlungsversprechen.

2. (Zweiter Satz.)

a) Auch dieser Satz bezieht sich nur auf die von Kaufleuten erfolgte An­ nahmeerklärung (P. 1415). Vgl. oben § 1.

§ 6.

b) Die schriftliche Akzeptation. Die Annahmeerklärung muß geschrieben und unterschrieben sein. Daraus folgt aber nicht, daß der Annehmenide (oder sein Vertreter) auch die Akzeptatiouserklärung geschrieben haben müsse. Ja, es folgt nicht einmal daraus, daß unter allen Umständen eine besondere schriftliche Annahmeerklärung außer der Unterschrift vor­ handen sein müsse. Denn wenn auch Art. 21 WO. hieher nicht ohneweiters übertragen werden kann (anders Keyßner, Anm. 6, vgl. dazu Puchelt, Anm. 6; Hahn, § 5), so kann doch aus den Umständen — nicht bloß, wie Hahn meint, aus dem Geschäftsgebrauche — hervorgehem, daß der Assignat durch die bloße Unterschrift des Namens die Anweisung auch akzeptieren wollte. Denn Art. 278 (nicht bloß Art. 279) greift auch hier Platz (vgl. Förtsch, Anm. 6). Für den Regelfall ist allerdings eine besondere Annahmeerklärung erforderlich, die jedenfalls deutlich sein muß.

§ 7.

c) Sie

gilt als ein dem Assignatar gegenüber geleistetes Zahlungs­ versprechen. Hierin liegt die Bedeutung des ganzen Artikels. Die selbst­

verständliche Wirkung des angenommenen Delegationsversprechens knüpft das Gesetz an die bloße Tatsache der schriftlichen Akzeptation einer schrift­ lichen Anweisung. Das Gesetz legt in Art. 300 zwei rechtlich ganz verschiedenen Tatbeständen die gleichen Wirkungen bei (vgl. Hellwig, Verträge, S. 275, Note 541). Das HGB. hat die im § 783 DBGB. all­ gemein anerkannte Wirkung des einseitig abgegebenen Anweisungsakzeptes, die Wirksamkeit der Akzeptation einer Anweisung von der Begebung für einen bestimmten Fall anerkannt, und zwar in der Absicht, eine praesumtio juris et de jure dafür aufzustellen, daß die schriftliche Ak­ zeptation einer schriftlichen Anweisung dem Assignatar gegenüber erfolgt sei (P. 1415). Trotzdem das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, muß doch an­ genommen werden, daß das nicht dem Assignatar gegenüber abgegebene An­ weisungsakzept diesem gegenüber erst mit der Aushändigung der Anweisungs­ urkunde wirksam wird (so auch § 784, Abs. 2 DBGB.; vgl. § 181 österr. Entw.). Die Rechte des Assignatars sind die gleichen wie aus dem mündlichen Akzepte einer mündlichen Anweisung. Der Nichtbestand der Anweisung (Fälschung, Handlungsunfähigkeit des Assignanten) kann auch hier ein-

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Art. 300.

101

gewendet werden. Das Vertrauen aus den Inhalt des Papieres wird hier nicht geschützt; der auf dem Gedanken des Schutzes dieses Vertrauens beruhende Art. 303, Abs. 2, kann hier in keiner Weise herangezogen werden.

Zusätze.

K 8.

1. Der Assignatar hat aus der unakzeptierten Anweisung keinerlei Rechte, weder ein Recht gegen den Bezogenen auf Honorierung, anders bei der kausal gefaßten Anweisung auf Schuld (§ 1408 ABGB.; Krainz-Ehrenzweig, § 137, Note 20), noch ein Regreßrecht gegen den Aussteller oder frühern Allweisungsinhaber im Falle der Nichthonorierung. Ob ein solches Regreßrecht besteht, ist aus dem zwischen dem nicht befriedigten Anweisungs­ inhaber und seinen Vormännern bestehenden Kausalverhältnisse zu entscheiden. Dies ist heute herrschende Meinung: Wendt, S. 116; Wieland, Wechsel, S. 221; ROHG. 13, S. 313; AdlCl. 474, 978, 911, 2148; GlUNF. 2376; dagegen GlUNF. 3025). Auch die Behauptung Wielands (S. 42, 221), daß in dem Falle, als aus dem zwischen Anweisenden und Anweisungs­ empfänger bestehenden Kausalverhältnisse ein Regreßanspruch entspringt, dieser Anspruch auf Ersatz des Schadens infolge Ausbleibens der Leistung, am anweisungsgemäßen Zahlungsorte und Zahlungstermine gerichtet ist, ist in dieser allgemeinen Fassung nicht zutreffend. Aus der Anweisung ergibt sich noch nicht das Recht des Anweisungsempfängers, die angewiesene Leistung, auch wenn er auf diese ein Recht hat, gerade am anweisungsgemäßen Termine und Orte zu fordern. Die Anweisung als solche stellt daher kein Vermögensobjekt des Anweisungsempfängers dar, sie fällt nicht in dessen Konkursmasse und kann auch begrifflich kein Exekutionsobjekt bilden (Thur a. a. O., S. 31; a. M. Jäger, Komm,, Anm. 20 zu § 23 KO. u. a. m.). Die von der Exekution auf Forderungen aus kaufmännischen Anweisungen handelnde Bestimmung des § 296 EO. ist nur bezüglich akzeptierter Anweisungen anwendbar; denn eine andere Forderung als die aus einem etwa vor­ handenen Akzepte wird durch eine schriftliche Anweisung nicht verbrieft. 2. Über die Frage nach der Wirkung des Widerrufes durch den Assignanten, des Todes oder des Konkurses des Assignanten auf die Anweisung sollte richtig nur das zwischen Assignanten und Assignaten bestehende Kausal­ verhältnis und die Bedeutung, die der Vollzugsleistung innerhalb dieses Kausalverhältnisses zukommt, entscheiden. Mit Rücksicht auf die nicht sach­ gemäße, einer älteren aufgegebenen Theorie entspringenden Bestimmung des .§ 1404 ABGB. kommen aber hier überall die Rechtssätze des Bevoll­ mächtigungsvertrages zur Anwendung. Tod, Widerruf unb Konkurs über das Vermögen des Anweisenden bringt also grunbsätzlich die nicht akzeptierte Anweisung zur Erlöschung (im wesentlichen gleicher Ansicht Krainz-Ehrenzweig, § 137, III.; a. M. Schey, S. 485). Unkenntnis des Assignaten, vom Tode des Assignanten oder dem Widerrufe bei Honorierung oder Akzep­ tierung der Anweisung bewirkt, daß der Assignat trotz erloschener Anweisung auf Rechnung des Assignanten zahlt (§ 1026 ABGB.). Im Falle der Konkurs­ eröffnung über das Vermögen des Anweisenden ist die in Unkenntnis dieses Erlöschungsgrundes vom Angewiesenen erfolgte Honorierung oder Akzeptation nur dann auf Rechnung der Konkursmasse erfolgt, wenn Zweck der An­ weisung Tilgung einer Forderung des Anweisenden gegen den Angewiesenen ist; hier kommt die besondere für Zahlungen geltende Ausnahmsvorschrift des § 3 KO/ zur Anwendung, während in anderen Fällen der Konkurs

§9.

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Art. 300.

des Assignanten gemäß §§ 1404, 1024 ABGB. die Anweisung absolut ohne Rücksicht aus die Kenntnis des Angewiesenen zur Erlöschung bringt.

$10.

3. Aus Grund der vollzogenen Anweisung steht dem Angewiesenen die Rcvalierungsklage gegen den Anweisenden zu; wenn nicht von letzterem be­ wiesen wird, daß das der Anweisung zu Grunde liegende Kausalverhältnis ein solches ist, das die Ersatzpflicht des Anweisenden ausschließt. Auch dies folgt aus §§ 1404 und 1409 ABGB., die nur einmal die sachlich nicht ge­ rechtfertigte Dispositivbestimmung (vgl. Schey, S. 485) enthalten, daß auf das Rechtsverhältnis zwischen Anweisenden und Angewiesenen die Rechts­ sätze über den Bevollmächtigungsvertrag Anwendung findend) Die Regelung ist theoretisch unrichtig, weil die Anweisung begrifflich vom Bevollmächtigungs­ verträge verschieden ist (keine actio mandati directa gegen den Angewiesenen); sie ist sachlich ungerechtfertigt, weil die sachliche Voraussetzung für die Be­ stimmung, daß im Zweifel auf das Verhältnis zwischen Anweisenden und Angewiesenen die Regeln des Bevollmächtigungsvertrages zur Anwendung gelangen sollen, nicht zutrisft. Die sachliche Voraussetzung wäre dann vor­ handen, wenn in der Regel mit der Bollzugsleistung des Angewiesenen eine Geschäftsführung für den Angewiesenen beabsichtigt wäre (vgl. Thur, S. 21). Tatsächlich ist gerade das Gegenteil die Regel (vgl. Schey, S. 485; K. Adler, Wechselrecht, S. 49)>)

§ 11.

4. Eine Übertragung der Anweisung ist zulässig; sie ist eine neue Anweisung und wenn die Anweisung bereits akzeptiert war, im Zweisel gleichzeitig Zession der Rechte aus dem vorhandenen Akzepte. Der Angewiesene kann dem Assignatar, dem gegenüber er die Anweisung akzeptiert hat, nicht Ein­ wendungen aus der Person der früheren Assignatare entgegensetzen, wohl aber dem Erwerber der akzeptierten Anweisung Einwendungen aus der Person des Assignatars, dem gegenüber das Akzept abgegeben wurde, soweit dem Akzeptanten überhaupt Einwendungen zustehen (vgl. oben § 5). Dies ist anders bei der indossablen Anweisung (vgl. Art. 301, II). In dem Ausschlüsse der wenigen dem Akzeptanten zustehenden Einwendungen gegen­ über dem redlichen Inhaber der akzeptierten Anweisung zeigt sich der einzige Unterschied der indossablen Anweisung von der nicht indossablen. Auch letztere kann auf -Order lauten; sie kann neben dem Namen des Assignatars auch die Inhaberklausel enthalten. Nur ist der durch Jnnehabung der Anweisungs­ urkunde oder Indossament legitimierte Besitzer der Anweisung bezüglich der Rechte aus dem Akzepte nur Zessionar des ersteren Erwerbers des Akzeptes (vgl. Hellwigs Ausführungen a. a. O., S. 227ff., über „Zivilrechtliche Orderpapiere" und Schey, Obl. Verhältnisse I., S. 184, der mit Recht die Frage nach der Zulässigkeit der Ausstellung von Order- und Inhaber­ papieren auf die Frage nach der Möglichkeit der Schaffung abstrakter Skriptur­ obligationen abstellt. Für die Rechtswirkung der Übertragung der nicht akzeptierten Anweisung hat deren technische Jndossabilität gar keine Bedeutung (vgl. Wendt, S. 133).

§ 12.

5. Eine Klage auf Honorierung steht dem Aussteller auf Grund des Akzeptes gegen den Bezogenen nicht zu (vgl. P. 1415). Ein 3) § 1403 (§ 184) Entw. bestimmt in Form einer Rechtsvermutung ungefähr dasselbe. 4) Im deutschen bürgerlichen Gesetzbuch ist dank der mehrfach zitierten Schrift Wendts jede Vermutung zu Gunsten der Geschäftsführung für den Anweisenden gefallen. Durch den Vollzug der Anweisung ist bewiesen, daß der Angewiesene aus Rechnung des Anweisenden geleistet hat, ein weiterer Anspruch ist von der Aufdeckung und dem Äeweise des zu einer Ersatzleistung verpflichtenden Kausalverhältnisses abhängig.

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Art. 301.

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solches Klagerecht muß durch eine besondere Vereinbarung zwischen An­ weisenden und Angewiesenen begründet sein, die die §§ 1403 und 1409 ABGB. ebenfalls mit „Annahme" der Anweisung bezeichnen (gegen die Termino­ logie und für die Beschränkung des Ausdruckes „Annahme" auf das An­ weisungsakzept im technischen Sinne Wendt, S. 143). Im Falle der An­ weisung aus Schuld ist der Angewiesene dem Anweisenden von Gesetzes wegen zur Honorierung der Anweisung verpflichtet (§ 1409 ABGB.). Eine Sonder­ bestimmung enthält hier Art. 23, Abs. 2 WO.: Liegt in dem Wechsel eine Anweisung — was keineswegs immer der Fall ist — so wird der Trassat durch sein Akzept auch dem Aussteller gegenüber zur Honorierung der akzep­ tierten Anweisung wechselmäßig verpflichtet. 6. Der ungültige Wechsel bildet dann eine wirksame Anweisung, wenn $ der Ausstellung und Akzeptierung des Wechsels die Absicht, eine An­ weisung auszustellen oder zu akzeptieren zu Grunde lag, was nicht immer der Fall sein muß. Liegt die erwähnte Voraussetzung vor, so wirkt die Vollzugsleistung des Trassaten im Verhältnis zwischen ihm und Trassanten und im Verhältnisse zwischen Remittenten mit) Tras­ santen wie die Vollzugsleistung einer Anweisung und das Wechsel­ akzept wirkt als Anweisungsakzept, auch wenn die Urkunde kein gültiger Wechsel ist. Nicht der Gesichtspunkt der Konversion liegt hier vor, sondern der Gesichtspunkt: utile per inutile non vitiatur. Der Aussteller will ja in dem hier vorausgesetzten Falle eine Anweisung in Form eines Wechsels ausstellen, der Trassat eine Anweisung in Form eines Wechselakzeptes akzep­ tieren. Der Wille des Trassanten, sich die Vollzugsleistung vom Trassaten in Rechnung stellen zu lassen, ist aber nicht von der Entstehung einer Regreß­ verbindlichkeit abhängig und das Kausalgeschäft der Anweisungsannahme ist auch dann als gewollt auzusehen, wenn die dieses Geschäft modifizierende Nebenverabredung, die in der Abgabe der Erklärung in Wechselform gelegen ist (vgl. Wieland, Wechsel, S. 182), infolge Ungültigkeit der Wechselerklärung als solcher nicht wirksam wird. (Im Ergebnis übereinstimmend ROHG. 6, S. 130; Grünhut, Wechselrecht II., S. 311; zweifelnd ROHG. 18, S. 209; vgl. auch Bernstein, WO., S. 57; Römer, Arch. s. ziv. Praxis 36, S. 87ff.) Daß der verjährte oder präjudizierte Wechsel nicht mehr als Anweisung wirksam bleibt, wird ziemlich allgemein gelehrt (vgl. StaubStr anz, WO., Anm. 34 zu Art. 3 und die dort mitgeteilten Belege), ist jedoch nur insofern richtig, als im Falle der Verjährung der Ansprüche aus dem Akzepte oder deren Erlöschung nach Art. 43 WO. gegen den Akzeptanten auch nicht mehr die Rechte aus einem Anweisungsakzepte geltend gemacht werden können. Dagegen bleibt die Wirkung eines eine Anweisung enthaltenden Wechsels als Anweisung insofern bestehen, als sich der Re­ mittent die vom Trassaten erhaltene Zahlung vom Trassanten und dieser die vom Trassaten geleistete Zahlung auch nach Verjährung oder Präjudi­ zierung des Wechsels in Rechnung stellen lassen muß. Der Trassant kann allerdings nach Erlöschung der Verbindlichkeit des Akzeptanten den Zahlungs­ auftrag widerrufen, da nunmehr wiederum res integra vorhanden ist.

Artikel 301. Anweisungen und Verpflichtungsscheine, welche von Kaufleuten über Leistungen von Geld oder einer (Quantität vertretbarer Lachen oder Wert­ papiere ausgestellt find, ohne daß darin die Verpflichtung ;ur Leistung von

13.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

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Art. 301.

einer Gegenleistung abhängig gemacht ist, können durch Indossament über­ tragen werden, wenn sie an Grder lauten. Zur Gültigkeit der Urkunde oder des Indossaments ist nicht erforderlich,

daß sie die Angabe des Verpflichtungsgrundes oder das Empfangsbekenntnis der Valuta enthalten.

Wer eine solche Anweisung akzeptiert hat, ist denijenigen, zu dessen Gunsten sie ausgestellt oder an welchen sie indossiert ist, zur Erfüllung ver­ pflichtet. Der Artikel beschäftigt sich mit den sogenannten kaufmännischen An­ weisungen und Verpflichtungsscheinen. § 1. I. Der kaufmännische Verpflichtungsschein. Der Begriff ist enger als der des Schuldscheines nach Art. 274, Abs. 2. Der Schein muß einen selb­ ständigen Berpflichtugsgrund bilden. Urkunden mit dem Inhalte: „Ich erkannte für Sie", „ich habe mir angemerkt, daß Sie mich in Ihren Büchern belastet haben" gehören nicht hieher (Staubs Anm. 21 zu § 363; Jacobi, Wertpapiere, S. 301).

§ 2.

a) Erfordernisse des kaufmännischen Verpflichtungsscheines.

«) Erstes Erfordernis ist-, daß ein Kaufmann ihn ausgestellt hat, das heißt, daß ein Kaufmann sich zu der betreffenden Leistung verpflichtet hat. Die Kaufmannsqualität muß zur Zeit der Ausstelluug vorhanden sein und ist im Bestreitungsfalle von dem Gläubiger zu beweisen. Unerheblich ist, ob der Schein in Ausübung des Handelsbetriebes ausgestellt ist, sofern nur das Gegenteil nicht aus der Urkunde selbst hervorgeht (Art. 274, Abs. 2; Bolze 9, Nr. 304; Jacobi a. a. O.). — Kaufmännische Verpflichtungsscheine sind z. B. die von den Aktiengesellschaften ausgestellten sogenannten Prioritäts­ obligationen (RG. 12, S. 92; OLG. Dresden in GZ. 43, S. 355; Canstein I., S. 85, Note 33), ebenso die reine Gläubigerrechte ver­ briefenden Genußscheine (vgl. § 4 im 2. Exkurse zu Art. 248 und OLG. Dresden bei Holdheim 6, S. 281).

§ 3.

ß) Zweites Erfordernis ist, daß der Inhalt der Leistung einen vertretbaren Charakter hat: Geld oder andere vertretbare Sachen oder endlich vertretbare Wertpapiere. Zu letzteren gehören insbesondere Aktien auf Inhaber oder Order (nicht auch solche Wertpapiere, die auf Namen lauten, noch Lose bestimmter Nummern). Auch auf alter­ native Leistungen kann der Schein gerichtet sein, aber es müssen beide Alternativen vertretbare Sachen betreffen. — Auf eine be­ stimmte Summe aber braucht er nicht zu lauten: er kann z. B. auch auf periodische, ihrem Betrage nach unbestimmte Leistungen gehen (Beispiel: Genußscheine auf fünfprozentige Dividende).

§4.

y) Drittes Erfordernis ist, daß die Verpflichtung zur Leistung nicht von einer Gegenleistung abhängig gemacht ist, und zwar in der Urkunde selbst (Str. Arch. 74, S. 291). So z. B. ent­ spricht ein Verpslichtungsschein dahin: „Ich verpflichte mich gegen Lieferung von 20 Mispel Weizen 1000 Mark zu zahlen" oder um­ gekehrt „gegen Zahlung von 1000 Mark 20 Mispel Weizen zu liefern" diesem Erfordernisse nicht (P. 4566). Ein vor der Tätigkeit aus­ gestellter Provisionsschein ist deshalb kein Verpflichtungsschein (vgl.

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Art. 301.

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AdlCl. 689). Aus diesem Grunde kann auch ein Schlußbrief nicht unter Art. 301 fallen (AdlCl. 906). Wenn § 6 der Usancen für den Handel in Waren an der Wiener Börse und § 9 der Usancen an der Börse für landwirtschaftliche Produkte in Wien der Ausstellung der Schlußbriefe „an Order" erwähnen, so ist damit nicht die Schaffung eines indossablen Papieres im technischen Sinne beabsichtigt; die Ein­ fügung dieser Klausel ist lediglich Bedingung für die Übertragbarkeit, die aber auch von den Usancen (vgl. § 6, Abs. 3 cit.) und im Börse­ verkehre als bloße Zession ausgefaßt wird. Die Frage nach der Jndossierbarkeit der Schlußbriefe war auf der Enquete über die Reform des börsenmäßigen Terminhandels Gegenstand eingehender Erörterung (vgl. insbesondere Enquete I., S. 37, 612, 617; III., 520). Unter den Begriff der Abhängigkeit von einer Gegenleistung fällt aber nicht die Bestimmung, daß nur gegen Aushändigung der Urkunde geleistet wird (ROHG. 19, S. 278) oder gegen Aushändigung von Neben­ urkunden wie Polizzen, oder gegen Zahlung der Lagerspesen (Staub s Anm. 24 zu § 364, RG. 59, S. 375). Und ferner ist es dem Ver­ bote nicht zuwider, wenn eine wahre Bedingung an die Leistung geknüpft ist, z. B. wenn ein bestimmter Prozeß gewonnen wird: es darf nur die Bedingung nicht in der Gegenleistung des Gläubigers bestehen (ROHG. 24, S. 241; Bolze 10, Nr. 386; Hasenöhrl II., S. 98, Note 47). Dem hier fraglichen Erfordernisse genügen auch die sogenannten Besserungsscheine (vgl. z. B. Bolze 5, Nr. 207). d) Nicht erforderlich ist, daß die Urkunde den Verpflichtungsgründ angibt oder das Empfangsbekenntnis der Valuta enthält. Es kann also ein abstraktes Leistungsversprechen sein Andrerseits ist die Gültigkeit eines kaufmännischen Ver­ pflichtungsscheines nicht davon abhängig, daß ein ab­ straktes Versprechen vorliegt. Die causa kann angegeben sein, die Natur der Urkunde als verpflichtende und indossable Urkunde wird dadurch nicht alteriert (ROHG. 8, S. 431; RG. 12, S. 95; 32, S. 82; Hasenöhrl II., S. 108; Jacobi, S. 301). Auch irgend eine Formel, wie z. B. „Gegen diesen Schein zahle ich", ist nicht vorgeschrieben (RG. 32, S. 82).

§ 5«

e) Nicht erforderlich ist f.erner, daß die Urkunde auf Order lautet. Das ist nur erforderlich, um die eine der Wirkungen, die Jndossabilität, herzustellen, nicht auch, um die sonstigen Rechts­ wirkungen zu erzeugen. In dieser Weise wird der vorliegende Artikel mit Recht von der Judikatur aufgefaßt (Obertribunal 63, S. 248; ROHG. 7, S. 204; 8, S. 431; 24, S. 237; RG. 11, S. 178). Die entgegengesetzte Meinung Hahns (§ 8) steht unseres Erachtens schon mit dem Wortlaute des Gesetzes in Widerspruch. Der vorliegende Artikel will für kaufmännische Verpflichtungsscheine über fungible Sachen mehrere Rechtswirkungen festsetzen: die Jndossabilität, wenn sie an Order gestellt sind, sonst ihre Gültigkeit und Berpslichtungskraft. In diesem Sinne sind die Worte: „wenn sie an Order lauten" an den Schluß des ersten Absatzes gestellt. Die Einfügung der Orderklausel ist für die Lagerscheine gesetzlich vorgeschrieben in § 18 LagHG. Von der Beobachtung dieser Vorschrift ist jedoch die Gültigkeit des Lager­ scheines nicht abhängig (K. Adler, Lagerhausrecht, S. 157).

$ 6.

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Es genügt hienach, daß die Urkunde entweder auf Namen oder auf Order einer bestimmten Person lautet. Eines von beiden aber ist erforderlich. Ein Verpflichtungs­ schein ohne Angabe eines Berechtigten fällt nicht unter den vorliegenden Artikel; ob er überhaupt gültig ist, hängt vom Landesrechte ab (vgl. hierüber 8 1 zu Art. 307). Ein Verpflichtungsschein, ausgestellt an eigene Order (die Order des Ausstellers), hat keine rechtliche Be­ deutung; aus einer solchen Urkunde wird erst durch Indossierung und' Begebung an den Indossatar ein Verpflichtungsschein, und zwar ein indossabler Verpflichtungsschein nur dann, wenn das erste Indossa­ ment selbst ausdrücklich an Order gestellt ist; an sich hat ja das erste Indossament nur die Bedeutung, den Berechtigten unter der Form des Indossatars zu bezeichnen (Hahn, § 7 Art. 301). Fehlt die Orderklausel, so ist das Indossament in der Regel — wenn nicht gerade nur ein Prokuraindossament beabsichtigt ist — als Zession wirksam (so Staub-Stranz, WO., Anm. 7 zu Art. 10; dort auch Mitteilung abweichender Ansichten; vgl. auch Bolze 2, Nr. 827; 17, Nr. 327p)

b) Die Wirkungen des kaufmännischen Verpflichtungsscheines bestehen in seiner Jndossabilität und seiner Verpflichtungskraft.

$ 7.

1. Tie Jndossabilität. Ein den obigen Erfordernissen entsprechender Verpflichtungsschein kann durch Indossament, also ohne Zession, über­ tragen werden; doch muß die Urkunde für diesen Fall an Order gestellt sein (Randa, Eigentum, S. 357; Krainz-Ehrenzweig, ß 325 a. E.). Die Orderklausel braucht aber nicht notwendig „an Order" zu lauten. Es genügen auch sonstige verba aequipollentia: an den getreuen oder rechtmäßigen Inhaber, auf Verfügung oder aus Anordnung des Herrn 3E., oder umschreibende Zusätze, z. B.: der Gesellschaft gegenüber gelten die Inhaber der Obligation als Eigen­ tümer (vgl. ROHG. 23, S. 266; 21, S. 83). Immer aber ist erforderlich, daß aus der Urkunde selbst die Übertragbarkeit durch Indossament hervorgeht: eine nicht in der Urkunde zum Ausdruck gebrachte Absicht ist be­ deutungslos (vgl. RG. 13, S. 154). Erfolgt die Indossierung, so steht der Aussteller des Ver­ pflichtungsscheines zum Indossatar in einem unmittelbaren obligatori­ schen Verhältnisse (RG. 9, S. 46).

§8.

2. Die Berpflichtungskrast des Scheines. Die Frage deckt sich mit der Frage nach der Zulässigkeit der gegen ben Verpflichtungsschein zulässigen Einreden. Hierüber verhält sich Art. 303, Abs. 2, dessen Kommentierung hier vorweggenommen wird. Das Gesetz sagt: es seien diejenigen Einreden zulässig, welche dem Verpflichteten nach Maßgabe der Urkunde selbst oder unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Die Formulierung ist dem Art. 82 WO. offensichtlich nachgebildet, ist jedoch unklar wie die des Art. 82 WO. Die wörtliche Interpretation des Art. 303, Abs. 2, wird so wenig wie die des Art. 82 WO., die l) Grünhut, WR. § 82, will das als solches ungültige Indossament als Anweisung aufrecht erhalten. Die Parteien wollen aber durch das Indossament in der Regel den Jndofsatar zum Rechtsnachfolger machen.

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sogar als ein „unverständliches Lallen des Gesetzgebers" bezeichnet wurde (K. Adler, WZ. 26, S. 52)2), zu einem möglichen Ergeb­ nisse führen. Geht man davon aus, daß der legitimierte, mit dem Aussteller nicht kausal verbundene Inhaber eines Wertpapieres sich auf den Inhalt des Papieres verlassen können mnß (vgl. Grünhut, Wechselrecht II., S. 127), daß aber diese publica fides nur gegen denjenigen geltend gemacht werden kann, der freiwillig den Tatbestand, an den das Gesetz den besonderen Vertrauensschutz knüpft, gesetzt hat und dessen Wille überhaupt von der Rechtsordnung beachtet wird und daß diese publica fides nur dem redlichen Inhaber des Papieres zu statten kommen soll, so gelangt man dem gleichen Ergebnisse wie auf Grund des an Stelle des Art. 303, Abs. 2 getretenen § 364, Abs. 2 DHBG., der für das deutsche Recht geradezu als authentische Interpretation des Art. 82 WO angesehen wird (vgl. H. O. Leh­ mann, DIZ. 1900, S. 171). Dies vorangeschickt, lassen sich über die Einwendungen des Schuldners folgende Grundsätze aufstellen, wobei des näheren auf die Darstellungen des Wechselrechtes zu verweisen ist.

A. Einwendungen aus dem Inhalte der Urkunde können jedem Gläubiger entgegengesetzt werden, z. B. Mängel bei der Form der Urkunde, die aus bet Urkunde ersichtliche Zahlung, die aus der Urkunde selbst hervorgehende unsichtliche causa.

§8a.

B. Einwendungen des Ausstellers, daß er durch die aus dem Papier beurkundete Erklärung nicht rechtswirksam verpflichtet wurde, sind gegen beit Inhaber zulässig. Hieher gehört die Einrede der mangelnden Handlungsfähigkeit zur Zeit der Ausstellung, der Mangel der Vertretungsmacht desjenigen, der im Vollmachtsnamen die Urkunde ausgestellt hat, ferner Der Ein­ wand, der Aussteller sei zur Ausstellung der Urkunde physisch gezwungen worden. Unzulässig ist jedoch der Einwand anderer Willensmängel (Betrug, wesentlicher Irrtum, vis compulsiva), sofern der Aussteller überhaupt nur ein Wertpapier der betreffenden Art unterzeichnen wollte. In diesem Falle kann der Erklärende, der freiwillig einen Tatbestand gesetzt hat, auf den andere ver­ trauen, seine dem Verkehr gegenüber abgegebene Erklärung nicht wegen Willensmängel anfechten, die durch den unmittelbaren Gegen­ kontrahenten veranlaßt wurden (vgl. Stallb-Stranz, WO., Anm. 25 zu Art. 82; Krainz-Ehrenzweig, § 325, Note 20; Has e nöhrl II., S. 45). Es gilt hier das gleiche wie bei der Aktienzeichnung (vgl. Anm. 34 zu Art. 208). Der Gedanke, daß der Aussteller eines Wertpapieres den­ jenigen, die auf den von ihm gesetzten äußeren Tatbestand ver­ trauen, haften muß, führt auch zur Versagung der Einwendung gegenüber dem redlichen Erwerber, daß der Schein wider Willen des Ausstellers in den Verkehr gelangt sei. In der Aufstellung dieses überaus bestrittenen Rechtssatzes liegt noch nicht die An-

§81).

2) Das Scheckgesetz hat, statt die Gelegenheit zu einer authentischen Interpretation des Art. 82 WO. zu benützen, die Bestimmung des Art. 82 unter den sinngemäß auf den Scheck anzuwendenden Bestimmungm der Wechselordnung angeführt. Mit den Einreden „aus dem Scheckrechte" wird so wenig anzusaNgen sein, wie mit denen „aus dem Wechselrechte". § 18, Abs. 2 d. ScheckG. schließt sich in der Formulierung ziemlich dem Art. 303, Abs. 2HGB. an: hiegegen Cohn, GZ. 61, S. 95.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 301.

erkennung der Kreationstheorie; der erwähnte Satz erklärt sich daraus, daß derjenige, der redlicherweise durch Übergabe — nicht etwa durch Fund (vgl. K. Adler, WZ. 26, S. 37; Jacobi, Das Wertpapier als Legitimationsmittel, S. 26) — ein Wert­ papier erworben hat, in dem Vertrauen, daß die betreffende Forde­ rung wirklich besteht, geschützt werden muß und ist mit der so­ genannten Begebungstheorie völlig vereinbar (vgl. K. Adler a. a. O., S. 33 ff.). Der Aussteller hat bei Anfertigung einer für die Zirkulation bestimmte Urkunde eben auf eigene Gefahr gehandelt (vgl. Gierke, Pr. R. II., S. 111); er kann dem red­ lichen Erwerber das Fehlen des grundsätzlich zur Entstehung der Forderung notwendigen Begebungsvertrages ebensowenig entgegen­ setzen wie das Fehlen eines der Begebung zu Grunde liegenden gültigen Kausalverhältnisses (vgl. Wieland, Wechsel, S. 100).

§8e.

C. Die Einwendungen, die dem Schuldner unmittelbar gegen ben Gläubiger zustehen; hieher gehören: «) Die Einrede aus dem Kausalverhältnisse steller und dem als Gläubiger auftretenden Papieres, sofern nicht in der Ausstellung Papieres ein zulässiger Verzicht auf diese legen ist?)

zwischen dem Aus­ ersten Nehmer des und Begebung des Einwendungen ge­

ß) Die gegen die Person des jeweiligen Gläubigers zustehenden Einreden (Zahlung, Aufrechnung, Stundung, Erlaß usw.).

Z9.

D. Einwendungen, daß eine Obligation aus dem Papiere nicht ent­ standen ist (Willensmängel, verbotene causa) oder daß sie er­ loschen ist (Zahlung, Erlaß, Aufrechnung) oder daß die Schuld aus dem Papiere der Zeit nicht geltend gemacht werden kann (Stundung), sind nur gegen den redlichen wertpapiermäßig legitimierten Gläubiger ausgeschlossen. Daher müssen sich derartige in der Person des ersten Nehmers des Papieres oder eines Vormannes entstandene Einreden gefallen lassen. a) Die sogenannten anomalen Sukzessoren. Das ist der Jnkassomandatar, derjenige, der die Forderung im Wege einer gemeinrechtlichen Erwerbsart (Erbschaft, Zession) erworben hat, endlich der Gläubiger, dem das Papier zur Einziehung über­ wiesen wurde; dieser hat bloß die Stellung eines Prokura­ indossatars (K. Adler, Wechselrecht, S. 83); jedoch wirkt auch die Überweisung an Zahlungsstatt keinen wertpapiermäßigen Er­ werb des Papieres zu Gunsten des betreibenden Gläubigers. Die in § 305 EO. vorgesehene schriftliche Übertragungserklärung

hat bloß die Bedeutung einer Zession, nicht die eines Indossamentes (ausführliche Begründung bei Pis ko, Exekution auf Wert­ papiere, WZ. 26, S. 383ff.; AmtlS. 910; Deumer, Die Geldvollstreckung in Wertpapieren, S. 82; a. M. K. Adler, Wechselr-echt, S. 83). Wird jedoch ein Orderpapier exekutiv veräußert, so hat die gemäß § 268, Abs. 6 EO. seitens des 8) Die Frage nach dem Einflüsse der Ausstellung eines Wertpapieres auf das der Ausstellung zu Grunde liegende Kausalverhältnis kann hier nicht erörtert werden. Vgl. hiezu außer den Gesamtdarstellungen des Wechselrechtes insbesondere die mehrfach angeführte Schrift Wielands.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 301.

109

Gerichtes zu erfolgende Umschreibung aus den Namen des Käufers die Legitimations- und Transportwirkung, allerdings nicht die — hier auch gar nicht in Betracht kommende — Garantiefunktion des Indossamentes (Pisko a. a. O.; K. Adler, Wechselrecht a. a. O., Instruktion für Bollstreckungsorgane II., P. 56; a. M. Krainz-Ehrenzweig, § 334, Note 39; vgl. hiezu SchubertSoldern, Zwangsverwaltung, S. 316). ß) Der wertpapiermäßig legitimierte Gläubiger, der das Papier in Kenntnis der gegen seinen Vormann bestehenden Einwendungen erworben hat. Die Frage, ob diese Kenntnis schon zur Begründung der exceptio doli genügt, oder ob außer dieser Kenntnis noch eine Kollusion zwischen Erwerber und Übergeber des Papieres notwendig ist, erscheint bestritten. Erstere Ansicht wird von der herrschenden Lehre geteilt (vgl. Staub-Stranz, WO., Anm. 15, 16 zu Art. 82); die andere Ansicht trägt Grünhut (Wechselrecht II., S. 142) vor. K. Adler (Wechselrecht, S. 143) vertritt eine Mittelmeinung und tritt für die herrschende Lehre bezüglich der rechtsverneinenden Einreden, für die Grünhutsche Ansicht bezüglich der rechtsverfolgenden, auf einem selbständigen gegen den Vormann bestehenden Gegenrechte (noch nicht durchgeführte Kompensation) fußenden Einreden ein, da der Erwerber erwarten könne, daß sein Vormann dieses Gegen­ recht befriedigen werde. Diese Mittelmeinung erscheint zutreffend, zumal wenn man von der von Wieland für den Wechsel eingehend begründeten Ansicht ausgeht, daß der Anspruch des ersten Nehmers eines Wertpapieres ein Anspruch aus dem zwischen ihm und dem Aussteller bestehenden Kausalverhältnisse ist. Nur im Interesse der Sicherheit des Verkehres können Mängel in diesem Kausalverhältnisse dem späteren Erwerber dieses Papieres nicht emgewendet werden. Wer diese Mängel kennt, vertraut nicht mehr auf den durch die Urkunde dar­ gestellten äußeren Tatbestand einer Forderung; der Grund des besonderen Schutzes entfällt daher. Diese Erwägungen führen auch dazu, das Kennen-Müssen dem Kennen gleichzuhalten. Vgl. die im 11. Bande (2. Abt.) der Manzschen Gesetzesausgabe bei Art. 82 mitgeteilte Judikatur.

II.

Die kaufmännische Anweisung. Man pflegt hierunter nach der üblichen § Terminologie die in Art. 301 geregelte Anweisung zu verstehen, obwohl sachlich der Ausdruck „kaufmännische Anweisung" geradeso auf die in Art. 300 geregelte Anweisung anwendbar wäre. a)

Erfordernisse

der kaufmännischen Anweisung.

«) Kaufmannseigenschaft des Ausstellers; vgl. oben § 2. ß) Vertretbarkeit des Leistungsgegenstandes; vgl. oben § 3. T) Unabhängigkeit der Leistung von einer Gegenleistung. Dieses Erfordernis wird nur praktisch bei d-er akzeptierten Anweisung (Hahn, § 4 zu Art. 301). Bedingte Anweisung und bedingte Annahme ist zulässig (Bolze 3, Nr. 616). d) Schriftliche Form. Dies erhellt aus Art. 303 (verb. Urkunden); ergibt sich übrigens daraus, daß Schriftlichkeit die notwendige Voraus­ setzung der Jndossabilität ist.

10.

110 § 11.

§ 12.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. b)

Wirkungen

Art. 301.

der kaufmännischen Anweisung.

a) Das Akzept, das auch in der Form einer besonderen Urkunde erfolgen kann, wirkt zu Gunsten des Assignatars, auch wenn es bent Assignanten gegenüber gegeben wurde. Diese einzige positive gesetzliche Wirkung, die Art. 300 an jede von einem Kaufmanne akzeptierte schriftliche Anweisung knüpft, tritt bei der von einem Kaufmanne ausgestellten Anweisung nur im Falle der Vertretbarkeit des Leistungsgegenstandes und der Unabhängigkeit der Leistung von einer Gegenleistung ein. Die Unterscheidung ist durch nichts sachlich begründet, war vom Gesetze auch nicht beabsichtigt. Stellung der Anweisung auf Order ist für den Eintritt dieser im 3. Absätze normierten Wirkung nicht erforderlich. Die Stellung auf Order ist nur eine Voraussetzung der Jndossabilität. ß) Die kaufmännische Anweisung kann auf Order lauten und ist dann indossabel. Zu betonen ist nochmals, daß die technische Jn­ dossabilität nur für die Übertragung der akzeptierten Anweisung Be­ deutung hat (vgl. § 11 zu Art. 300); sie bewirkt, daß der Akzeptant sich nur der in Art. 303, Abs. 2 genannten Einreden dem mit ihm nicht kausal verbundenen Anweisungsinhaber gegenüber bedienen kann. Diese Beschränkung der Einreden kommt also dem Indossatar und dein Assignatar zu Gute, wenn das Akzept nicht ihm gegenüber abgegeben wurde. Da jedoch der Akzeptant einer Anweisung schon infolge der eigentümlichen causa seines Versprechens auch dem mit ihm kausal verbundenen Anweisungsinhaber nur wenige Einreden entgegensetzen kann (vgl. 8 5 zu Art. 300), so beschränkt sich die Wirkung der technischen Jndossabilität der Anweisung auf den Ausschluß dieser wenigen Einreden gegenüber den mit dem Akzeptanten nicht in kausaler Beziehung stehenden, aus der Anweisung Berechtigten. Diesen Per­ sonen kann z. B. nicht eingewendet werden, daß die Anweisung ge­ fälscht, daß der Anweisende handlungsunfähig ist4); * 6ebensowenig können den Indossataren die besonderen persönlichen Einwendungen entgegen­ gesetzt werden, die dem Akzeptanten gegen die Person des ersten Er­ werbers des Akzeptes zustehen. Angesichts der Bestimmung des Art. 303, Abs. 2, über die Rechtsstellung des Indossatars verliert die Be­ stimmung des Art. 301, Abs. 3, daß das Akzept einer kaufmännischen Anweisung des Akzeptanten auch den Indossataren gegenüber zur Erfüllung verpflichtet, an jeder Bedeutung?) Eine Anweisung auf eigene Order („Zahlen Sie an die Order meine eigene") ist begrifflich nicht möglich. Das Versprechen an A., auf Rechnung des A. zu leisten, kann kein Anweisungsakzept sein. Es fehlt die Voraussetzung für die die Verpflichtung aus dem Anweisungsakzepte charakterisierende „reelle Abstraktion", die Be-

4) Dem Assignatar selbst, der die bereits akzeptierte Anweisung erworben hat, kann diese Einwendung nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn die Anweisung auf Order lautet. Nur bei der schon ihrer äußerer Form nach sich als negotiables Papier dar­ stellenden Urkunde schützt das Gesetz das Vertrauen auf den Inhalt des Papieres. 6) Diese Bestimmung hatte auch gar nicht den Zweck, mit Hilfe der heute als unzu­ länglich erkannten Konstruktion des Versprechens zu Gunsten Dritter (vgl. Jacobi, Wert­ papiere, S. 216) den originären Rechtserwerb des Indossatars zu begründen; es sollte lediglich zum Ausdruck gebracht werden, daß aus dem Akzepte nur eine Verpflichtung zu Gunsten des Assignatars und der Indossatare, aber nicht zu Gunsten des Ausstellers der Anweisung entsteht (P. 1415).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 301.

111

ziehung zu dritten Personen (der Umstand, daß auf der Nürnberger Konferenz [$. 1329] gelegentlich die gegenteilige Meinung geäußert wurde, ist ohne Bedeutung fzustimmend Hahn, § 6 zu Art. 301; Koch, Komm, zum ALR. I., 16, Abschnitt 5; a. M. Dernburg, Pr. Pr. R. II., § 54, Note 3]). Auf die Bestimmung des Art. 6 WO. sann man sich zur Begründung der entgegengesetzten Ansicht nicht berufen, da der Wechsel eben nicht immer eine Anweisung ist. Das Akzept einer auf eigene Order lautenden Anweisung ist übrigens nicht unbedingt wirkungslos, es kann als kaufmännischer Verpflichtungsschein wirksam sein (vgl. Art. 15, § 3: Anweisung, bei der die Firma des Assignanten und Assignatars von einem Kaufmanne geführt werden); die causa des Schuldversprechens behält aber zwischen den Parteien als Stoff für eine Einrede oder condictio ihre Wirksamkeit. Durch Gebrauch der Anweisungsform können die Parteien nicht die Wir­ kungen der reellen Abstraktion ohne deren sachliche Voraussetzungen herbeiführen. Das Akzept einer Anweisung auf eigene Order erlangt auch dadurch nicht die Wirkung des Anweisungsakzeptes, daß die Urkunde weiter indossiert wird, da die causa des einmal abgegebenen Versprechens sich nicht ändern kann. Zusatz 1. Im übrigen gelten für die im Art. 301 geregelte Anweisung die gleichen Rechtssätze wie für die im Art. 300 geregelte Anweisung, insbesondere in Bezug auf Regreß, Erlöschung und Nevalierungsklage. Zusatz 2. Verhältnis der Bestimmungen des Scheckgesetzes zum allgemeinen Anweisungsrechte.6) 1. Der Scheck ist begrifflich eine Art Anweisung. Dies ist auch herrschende Lehre und wird in d-en Motiven zum Scheckgesetze auch hervorgehoben (a. M. Canstein a. a. O., S. 76). Die Begrifssmerkmale der Anweisung treffen beim Scheck zu: Der Bezogene kann die ihm aufgetragene Zahlung dem Aus­ steller in Rechnung stellen; der Scheckinhaber muß sich die vom Bezogenen erhaltene Zahlung vom Aussteller in Rechnung stellen lassen. Das schon auf Grund der Scheckurkunde selbst sich ergebende Regreßrecht des Inhabers steht dem Anweisungscharakter des Schecks nicht entgegen, wie ja der Wechsel unter Umständen trotz des Regreßrechtes Anweisung sein kann. Zur An­ weisung tritt aber das Versprechen hinzu, daß die Honorierung am anweisungs­ mäßigen Orte und Termine durch den Angewiesenen erfolgen wird. Im Fall des Ausbleibens dieser Leistung kann der Anweisungsinhaber (Wechsel­ oder Scheckinhaber) den Schaden in einem gesetzlich fixierten Betrage, die sogenannte Regreßsumme, begehren (vgl. Wieland, Wechsel, S. 42, 191). Bloß der Scheck, bei dem der Aussteller sich selbst als den Zahlungsempfänger bezeichnet (§ 3, Abs. 2 ScheckG.) ist keine Anweisung; es fehlt hier die zur Anweisung begrifflich notwendige Verschiedenheit zwischen der Person, der geleistet wird und der Person, auf deren Rechnung geleistet wird.

2. Die wesentlichen Abweichungen

des

Scheckgesetzes

vom allgemeinen

An-

6) Für eine vollständige Erläuterung der Bestimmungen des Gesetzes vom 3. April 1906, RGBl. Nr. 84, über den Scheck ist in diesem Kommentar kein Raum. Das Scheckgesetz ist im XL Bande (erster Absatz) der Manzschen Gesetzesausgabe unter Anhang XII mitgeteilt. — Literatur: Raudnitz, Ges. vom 3. April 1906 über den Scheck, erläutert auf Grund der Gesetzesmaterialien (Separatausgabe der Gesetze Nr. 77); Canstein, Der Scheck (Berlin 1906); Beißer, Scheck und Wechsel; Mitteilungen über allgemeine scheckrechtliche Literatur bei Can­ stein a. a. O., S. 17; aus neuerer Zeit vgl. insbesondere Georg Cohn, Der vorläufige Entwurf eines deutschen Scheckgesetzes, GZ. 61; Jacobi, Der Scheck als Wertpapier, GZ. 63, S. 86; K. Adler, Wesen und Zukunft des Scheck, WZ. 34, S. 424.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

112

Art. 302.

Weisungsrechte des Ausstellers bestehen in der absoluten Unwirksamkeit eines auf den Scheck gesetzten Akzeptes (§ 8), in der Beschränkung des Widerrufsrechtes des Ausstellers (§ 13), in besonderen Bestimmungen über die Wirkung des Todes, des Eintrittes der Handlungsunfähigkeit und des Konkurses des Aus­ stellers (§ 12), in der Statuierung eines sich schon aus der Scheckurkunde selbst ergebenden Regreßrechtes (§ 15) und endlich in der Bestimmung, daß unter Umständen auch die Zahlung auf Grund eines gefälschten Schecks dem angeblichen Aussteller in Rechnung gestellt werden kann (§ 20, Z. 4). Ist die Urkunde als Scheck ungültig, weil sie nicht die wesentlichen Erfordernisse des Schecks (§ 2, Z. 1 bis 5) enthält oder an einen nicht scheckfähig Bezogenen gerichtet ist (§ 1), so ist sie, soweit sie die begrifflich notwendigen Elemente der Anweisung enthält, als Anweisung wirksam, und zwar unter Umständen als Anweisung im Sinne des Art. 300 oder Art. 301, wenn der Aussteller oder der Bezogene Kaufmann ist (vgl. § 2, Abs. 2 a. E. und erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage). Das auf eine solche als Scheck ungültige Urkunde gesetzte Akzept ist als Anweisungsakzept wirksam.

Artikel 302. Ingleichen können Konnossemente der Seeschiffer und Ladescheine der

Frachtführer,

Auslieferungsscheine

(Lagerscheine, Warrants)

über Waren

oder andere bewegliche Sachen, welche von einer zur Aufbewahrung solcher Sachen staatlich ermächtigten Anstalt ausgestellt sind, ferner Bödmereibriefe und See-Assekuranzpolizzen durch Indossament übertragen werden, wenn sie

an Order lauten. Literatur: Jacobi, Wertpapiere, S. 302; K. Adler, Österr. Lagerhaus­ recht, S. 153 bis 207; Heymann, Die dingliche Wirkung der handelsrechtlichen Traditionspapiere (in Festgabe für Dahn 1905, III. Teil); Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, S. 497 ff.

§ 1.

Der Artikel verleiht fünf anderen Verpflichtungsnrkunden die Jndossabilitüt. 1. Grund des Gesetzes. Die Bödmereibriefe und die Seeversicherungspolizzen sind nur der Vorsicht wegen erwähnt (P. 4570), die anderen Urkunden deshalb, weil sie sich von den kaufmännischen Anweisungen und Verpflichtungsscheinen dadurch unterscheiden, daß ihr Gegenstand nicht vertretbar ist und daß die Leistung auch von einer Gegenleistung abhängig sein kann. (Vgl. Weiß­ bart, Die Jndossabilitüt der Lagerscheine, GZ. 57, S. 146 ff.)

§ 2.

2. Die fünf Urkunden sind: a) Tie Konnossemente der Seeschiffer. Die vom Konnossemente handelnden Art. 644 ff. wurden in Österreich nicht rezipiert. Jedoch erhalten auch die in Österreich als Gesetz oder Gewohnheitsrecht (vgl. Vorbemerkung) geltenden Rechtsquellen des Seerechtes Bestimmungen über das Kon­ nossement, z. B. Art. 281 ff. des cod. d. comrn. (vgl. AdlEl. 1737) Editto politico, Art. II., § 43. Vgl. Edmund Mayer, Vorn Konnosse­ mentrechte, JBl. 1896, Nr. 12; Schreckenthal, Das österr. öffentliche und Privatseerecht, S. 110ff.; „Konnossement und Seefrachtrecht in verschiedenen Staaten", bearbeitet vom Bureau des Industrie­ rates im k. k. Handelsministerium (1902); Fiedler, Tas Konnossement des österr. Lloyd (Aussig 1905). b) Die Ladescheine der Frachtführer (hierüber Art. 413ff.).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 303.

113

c) Auslieferungs- oder Lagerscheine (Warrants). Dieselben sind nur insoweit erwähnt, als sie von einer staatlich ermächtigten Anstalt her­ rühren, nicht also von Kaufleuten überhaupt. Auch nach dem Lager­ hausgesetze sind nur die von einem öffentlichen konzessionierten Lager­ hause ausgestellten Scheine technisch indossabel. Vgl. K. Adler, Öster­ reichisches Lagerhausrecht, S. 153 bis 207, insbesondere Note 5 auf S. 154, Note 7 a auf S. 156. Nach § 18 LagHG. ist allerdings die Orderklausel für den Lagerschein vorgeschrieben; aber die Order­ qualität ipso jure ist dem Lagerscheine dadurch nicht verliehen. Andrerseits nimmt das Fehlen der Orderklausel dem Lagerscheine nicht die Gültigkeit (K. Adler a. a. O., S. 156, 157). Im österreichischen Handelsverkehre hat sich der Lagerschein nur wenig eingebürgert (vgl. Enquete I., S. 33 ff.). d) Bödmereibriefe. Siehe die nicht rezipierten Art. 680ff.; Art. 313 cod. d. comm.; Schreckenthal a. a. O., S. 142. e) Seeversicherungspolizzen: Art. 782ff. (nicht rezipiert); Schreckenthal a. a. O., S. 169 ff. f) Nicht erwähnt sind Aktien (über diese vgl. Art. 220).

3. Es wird bestimmt, datz die Urkunden indossabel find, wenn sie an Order lauten: a) Die Wirkung der Orderklausel ist die Jndossabilität, und nur diese. § 3. Es beruht auf derselben nicht etwa die Verpflichtungskraft überhaupt (ROHG. 7, S. 207). b) Die Wirkung des Indossaments richtet sich nach Art. 303. c) Auch diese Urkunden können den Schuldgrund angeben (ROHG. 8, 431; vgl. Hasenöhrl II., S. 108).

Artikel 303. Durch

bas Indossament der in den

bezeichneten Urkunden

gehen

beiden

alle Rechte aus

vorhergehenden Artikeln

dem indossierten Papiere auf

den Indossatar über. Der Verpflichtete kann sich nur solcherjLinreden bedienen,

welche ihm

nach Maßgabe der Urkunde selbst oder unmittelbar gegen den jedesmaligen

Kläger zustehen.

Der Schuldner ist nur gegen Aushändigung des quittierten Papieres zu erfüllen verpflichtet.

Der Artikel bestimmt die Wirkung des Indossaments (Abs. 1 und 2) und ^n'g. schreibt vor, daß nur gegen Aushändigung des quittierten Papieres Zahlung geleistet zu werden braucht (Abs. 3). Dieser Artikel bezieht sich nur auf di? hier in Bezug genommenen Urkunden: das auf andere Urkunden gesetzte Indossament hat nicht die hier normierte Wirkung der Übertragung, es ist aber nicht notwendig bedeutungslos, kann vielmehr eine Zession bedeuten, bzw. beweisen (vgl. § 6 zu Art. 300). Die Wirkung des Indossaments ist der Übergang der § 1. Rechte aus dem indossierten Papiere auf den Indossatar.

1. (Abs. 1 und 2.)

a) Ter Indossatar wird selbständiger Gläubiger. Er erwirbt nicht, wie der Zessionar, die Rechte des Zedenten, sondern die Rechte aus dem indossierten Papiere, wie das Gesetz sagt. Darüber, daß der Schuldner Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

8

114

K 2.

$ 3.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 303.

dem Indossatar nicht alle Einreden entgegensetzen kann, die ihm gegen den ursprünglichen Gläubiger zustanden vgl. §§ 8 ff. zu Art. 301. b) Bei Papieren, welche die Leistung bestimmter Sachen zum Gegenstände haben (Lagerscheinen, Ladescheinen, Konnossementen, nach Art. 302), hat das Indossament außerdem noch die Wirkung der Tradition der Ware, der Umlauf des Papieres bewirkt hier auch den Umlauf der Ware. Für Orderkonnossemente ist dies ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 649; enthalten in dem in Österreich nicht rezipierten V. Buche des HGB.), ebenso für Lagerscheine in § 23 LagHG.; für die Lade­ scheine gilt kraft Analogie dasselbe (ROHG. 25, S. 356; RG. 5, S. 80; 9, S. 428; 13, S. 120; 28, S. 39; 32, S. 30; vgl. auch Randa, Eigen­ tum, S. 322, Note 16; näheres insbesondere über die rechtliche Kon­ struktion bei Heymann a. a. O.). Hinsichtlich der Orderkonnossemente kann Art. 649 HGB. jedenfalls auch für das österreichische Recht heran­ gezogen werden, da das HGB., wie aus den Bestimmungen der Art. 313, 374, 382 erhellt, offenbar dem Ladescheine, dem Lagerscheine und dem Konnossemente dieselben Rechtswirkungen beilegen wollte (vgl. Ran da, Eigentum, S. 323; auch Schreckenthal, S. 114)?) Der Extraditions­ schein muß aber so beschaffen sein, daß er eine Anweisung zum Besitze, nicht bloß eine Anweisung zur Lieferung enthält (RG. 5, S. 157). Eine Aufgaberezepisse, durch welches sich der Frachtführer nicht zur Aus­ händigung des Frachtgutes verpflichtet, ist kein solches Dispositionspapier, auch wenn es sonst die Angaben eines Ladescheines nach Art- 414 ent­ hält (Bolze 19, Nr. 40). Auf einem anderen Gebiete liegt die Frage, welche Urkunden unter den Voraussetzungen des § 427 ABGB. zur symbolischen Tradition genügen (vgl. Randa, Eigentum, S. 319, dort auch Literaturangaben). Für die Dispositionspapiere gilt folgendes: Die Übergabe an den Destinatär (nicht schon die Ausstellung, RG. 13, S. 119) bedeutet die Übergabe des Gutes (RG. 5, S. 80; 9, S. 424; 12, S. 78; 13, S. 119; 28, S. 39; 32, S. 30). Welches Recht am Gute der neue Besitzer des Papieres erwirbt, ob Eigentum, juristischen Besitz, Pfandrecht, hängt davon ab, in welchem Sinne ihm das Papier übertragen ist (RG. 5, S. 79; 12, S. 78; Randa, Eigentum, S. 320; K. Adler a. a. O„ S. 173, 174; Heymann a. a. O., S. 228). Dabei begründet auch in Bezug auf die dinglichen Wirkungen der Besitz des gehörig indossierten Papieres die Vermutung redlichen und gehörigen Erwerbes (RG. 4, S. 147; 32, S. 30).

c) Das Indossament hat nicht die Wirkung, daß es Regreßrechte gibt. Weder gegen den Aussteller noch gegen den Indossanten darf aus dem Indossament Regreß genommen werden, sondern allenfalls nur aus dem Begebungsvertrage selbst (AdlCl. 474, 789; ROHG. 13, S. 313; OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 493; am allerwenigsten ist ein Sprungregreß stätthaft (AdlCl. 222; Str. Arch. 1, S. 77; vgl. Can­ stein I., S. 79; Hasenöhrl II., S. 132). Bloß bei Indossierung eines 0 § 427 ABGB kann aber hier nicht herangezogen werden; denn einmal fehlt hier die in § 427 für die Zulässigkeit der symbolischen Tradition aufgestellte Voraussetzung, nämlich die Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der körperlichen Übergabe (K. Adler a. a. O., S. 171, Note 4); dann sind Konnossement, Lagerschein und Ladeschein keine solchen Urkunden, welche das Eigentumsrecht des Übergebers dartun (Randa, Eigentum, S. 319; KrainzEhrenzweig, § 206, Note 13).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. Art. 304.

115

Lagerscheines entsteht kraft ausdrücklicher Bestimmung des § 36 LagHG. zu Gunsten der Indossatare ein Regreßrecht nach den Bestimmungen der Wechselordnung (vgl. K. Adler a. a. O., S. 186). Über das Regreß­ recht des Scheckinhabers siehe § 18 ScheckG. d) Der Indossatar kann das für d-ie Forderung bestellte Pfand- § 4. recht jedenfalls geltend machen, wenn die Hypothek zu Gunsten des jeweiligen Indossatars eingetragen ist. Ob dies nach österreichischem Grundbuchsrechte, abgesehen von der bloß für Partialobligationen geltenden Bestimmung des § 13 des Gesetzes vom 19. Mai 1874, RGBl. Nr. 70, zulässig ist, ist allerdings nicht vollkommen zweifellos; für die Zulässig­ keit solcher Pfandrechtseintragungen: Exner, Hypothekenrecht, S. 182; Krainz-Ehrenzweig, § 282, Note 29 (vgl. auch GlU. 1512). Die Nebenrechte, welche einem bestimmten Gläubiger der indossablen Forde­ rung zustehen (Pfandrecht, Bürgschaft, Konventionalstrafe), gelten im Zweifel durch das Indossament nicht mit übertragen, trotzdem das Indossa­ ment in der Regel eine Zession in sich schließt (Grünhut I., S. 285; II., S. 151; vgl. Bolze 17, Nr. 327), da nach der Auffassung des Verkehrs durch das Indossament nur die aus der Urkunde ersichtlichen Rechte mit übertragen werden sollen (Staub-Stranz, Anm. 4 zu Art. 10); anders, wenn Mitübertragung beabsichtigt ist (RG. 41, S. 172); das Pfandrecht aber, dessen Erwerb sich nach dinglichen Grundsätzen vollzieht, geht nicht direkt, sondern nur insofern über, als der Indossatar einen Anspruch auf Übertragung desselben erwirbt (vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 282; Hasenöhrl II., S. 205). Wird jedoch die Forderung nur durch Zession übertragen, so gehen in dem erwähnten Umfange auch die Nebenrechte (Bürgschafts- und Pfandrechte) auf den Zessionar über (Staub-Stranz, WO., 8 9 zu Art. 9; Grünhut, Wechselrecht II., S. 151). Prozessuale Vorteile des Indossanten (z. B. Vollstreckbarkeit) gehen bei Vorhanden­ sein der anderen Voraussetzungen des Überganges (vgl. § 9 EO.) durch In­ dossament wie durch Zession auf den Indossatar über (Bernstein, WO., 8 2 zu Art. 10; Staub-Stranz, Anm. 4 zu Art. 10; OGH. bei Czelechowsky 86, 217, 293, 474; vgl. hiezu Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, S. 292 ff.). 2. (Abs. 3.) Zahlung kann nur gegen Aushändigung des Papieres ver- § 5. langt werden. Diese Bestimmung bezieht sich auf alle in Art. 301, 302 genannten Papiere, auch auf kaufmännische Anweisungen (AdlCl. 2148). Der Schuldner muß jedoch die Kosten tragen, die durch die Ausfolgung des den Prozeßakten angeschlossenen Papieres, zu dessen Honorierung er verurteilt wurde, erwachsen sind (AdlCl. 2074). Bei Teilzahlungen kann in Analogie des Art. 38 WO. Abquittierung auf dem Papiere verlangt werden, und nur dies (Stegemann 4, S. 107), bei verloren gegangenen Urkunden vorherige Amortisation derselben. Die Bestimmung des Art. 303, Abs. 3, gilt übrigens nach 8 1428 ABGB. für alle Schuldscheine. (Vgl. K. Adler, WZ. 26, S. 22ff.).

Artikel 304. Db außer den in diesem Gesetzbuchs bezeichneten noch andere an (Order lautende Anweisungen, Verpflichtungsscheine oder sonstige Urkunden mit der in Art. 303 erwähnten Wirkung durch Indossament übertragen werden

können, ist nach den Landesgesetzen zu beurteilen.

116

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. Durch

das Landesge^etz

(wozu

auch

Art. 304.

eventuell das Gewohnheitsrecht

des

Landes gehört, P. 5068) kann anderen Orderpapieren (aber nur Orderpapieren) die Jndossabilitüt mit den in Art. 304 vorgesehenen Wirkungen beigelegt werden. Tie Jndossabilitüt der auf Order lautenden Schecks ist im § 6 ScheckG. aus­ gesprochen, die Orderqualität hinsichtlich der Prioritätsobligationen und Teilschuld­ verschreibungen ist durch das Gesetz vom 24. April 1874, RGBl. Nr. 49, anerkannt. Im allgemeinen wird man sagen können, daß in dem Falle, als ein Gesetz ein bestimmtes Papier als indossabel bezeichnet, damit schon ausgesprochen ist, daß dem Indossamente die in Art. 303, Abs. 2, normierte Transportwirkung zukommt, da die derzeit übliche Ausdrucksweise der Gesetzgebung mit dem Ausdrucke Indossa­ ment die originäre Erwerbsart zu bezeichnen pflegt. Über Grundentlastungsobliga­ tionen vgl. § 1 der Vdg. vom 6. März 1869, RGBl. Nr. 20, und Rauda, Eigen­ tum, S. 360, Note 48 a. Ausstellung von Papieren mit Orderklausel steht an und für sich jedermann frei; gegen die Gültigkeit solcher Papiere läßt sich aus den Gründen unseres Privatrechtes nichts einwenden (K. Adler a. a. O., S. 33; vgl. Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, S. 230ff.). Nur bezüglich der Ausstellung von indossablen Lagerscheinen ist durch §§ 1, 50 LagHG. eine Be­ schränkung statuiert (vgl. K. Adler a. a. O.). Nur kann nicht jedes Forderungs­ papier durch Einfügung der Orderklausel zu einer indossablen Skripturobligation im Sinne des Art. 303 werden; denn würde es in der Macht des Ausstellers einer Urkunde stehen, dem Indossamente derselben die in Art. 303, Abs. 2 HGB., normierte Transportwirkung zu verleihen, so wäre damit die Fähigkeit zur Kreation von Skripturobligationen nach Privatwillkür ausgesprochen (vgl. K. Adler a. a. O.; vgl. Einleitung zu Art. 303 und Brunner bei Endemann II., S. 199; Beilage 1333 zu den stenogr. Prot. der XI. Session des AH?) Selbstverständlich ist mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit der eigenmächtigen Errichtung abstrakter Verträge, daß der durch das Indossament eines solchen Papieres als Zessionar legitimierte Gläubiger seine Klage nicht einfach auf den Inhalt der Urkunde stützen kann, sondern den der Ausstellung derselben zu Grunde liegende!: Rechtsgrund anführen und nachweisen muß?) (Hasenöhrl II., S. 126). So wenig wie durch Privatwillkür der Parteien könnte durch Bestimmungen der Börsenusancen ein Papier geschaffen werden, das unter den in Art. 303 erwähnten Wirkungen mittels Indossament übertragen werden kann; denn die Wirksamkeit der Börsenusancen beruht nur auf der Unterwerfung der Parteien unter dieselben als lex contractus; Rechtswirkungen, die der einzelne durch Privatwillkür und die Parteien auf dem Wege vertrags­ mäßiger Vereinbarungen nicht erzielen sönnen, können daher nicht durch Bestim­ mungen der Börsenusancen hervorgerufen werden (vgl. § 10 zu Art. 1). Lebens­ versicherungspolizzen sind nicht Orderpapiere im Sinne des HGB. (Canstein I., S. 54, Note 33; Jacobi, Wertpapiere, S. 311; Hellwig, Verträge ans Leistung an Dritte, S. 234, 235).

x) Die Bestimmung des § 75, Abs. 3, GmbHG, daß das Indossament einer Urkunde über die Beteiligung an einer Gesellschaft m. b. H. wirkungslos ist, hat angesichts der in § 76, Abs. 2 des Gesetzes für die Übertragung der Geschäftsanteile vorgeschriebenen notariellen Form keine selbständige privatrechtliche Bedeutung.

-) Die Frage, ob Schuldurkunden auf den Überbringer oder auf Order ohne besondere gesetzliche Ermächtigung gültig ausgestellt werden können, hat bereits Schey (Obligations­ verhältnisse, 1. Heft, S- 184) durch die Frage, ob die Schaffung von Skripturobligationen aus Privatwilltur statthaft ist, ersetzt. Scheys Bemerkung, daß der Kreis der Order­ papiere ein geschlossener ist, kann nur dahin aufgefaßt werden, daß unter Orderpapieren nicht jedes mit Orderklausel versehene Papier, sondern nur ein solches verstanden wird, dessen Indossamente die Transportwirkung des Art. 303, Abs. 2, zukommt.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 305.

117

Artikel 305. Für Papiere,

welche an Order lauten und welche durch Indossament

übertragen werden können (Art. 30( bis 304),

des

Indossamentes,

in Betreff der

gelten in Betreff der Form

Legitimation des Inhabers und der

Prüfung dieser Legitimation, sowie in Betreff der Verpflichtung des Besitzers

zur Herausgabe dieselben Bestimmungen, welche die Art. \\ bis (3, 36 und

74

der allgemeinen

deutschen Wechselordnung in Betreff des Wechsels ent­

halten.

Sind

die in Art. 30( bezeichneten Papiere abhanden gekommen,

finden in Bezug

so

auf die Amortisation die in Art. 73 der allgemeinen deut­

schen Wechselordnung

gegebenen

Bestimmungen Anwendung.

Die Amorti­

sation der in Art. 302 bezeichneten Papiere richtet sich nach den Landes­

gesetzen.

Einzelne weitere Bestimmungen über die in Art. 301 bis 304 erwähnten Urkunden. I. (Abs. 1.) Für Orderpapiere sind wegen der Form des Indossamentes, § 1. der Legitimation des Inhabers und der Pflicht des Besitzers zur Herausgabe die wechselrechtlichen Vorschriften angezogen. 1. Der erste Absatz bezieht sich auf Orderpapiere im Sinne der Art. 301 bis 304, also nicht auf Rektapapiere, nicht auf Jnhaberpapiere (RG- 8, S. 38); wohl aber auf Orderpapiere, die ihre Jndossabilität einer landesgesetzlichen Bestimmung verdanken, wie dies die Zitierung des Art. 304 ergibt. 2. Für die Form des Indossamentes sind die Art. 11 bis 13 WO. maß- § 2. gebend (Art. 11: Indossament auf Wechsel, Kopie oder Allonge; Art. 12: auf der Rückseite genügt bloßer Name oder Firma; Art. 13: Befugnis zur Ausfüllung der Blankoindossamente, aber auch zur Indossierung ohne Aus­ füllung). Ein Prokuraindossament ist zulässig. Es gibt dem Indossatar die Stellung eines Bevollmächtigten (RG. 41, S. 118). Einreden aus der Person des Indossanten sind gegen den Prokuraindossatar zulässig. Bezüglich des Prokuraindossamentes bei Lagerscheinen siehe K. Adler, Lagerhausrecht, S. 189; auf Schecks erklärt § 20, Z. 3 ScheckG., die Vorschrift des Art. 17 WO. über das Prokuraindossament für anwendbar. 3. Für die Legilimation des Inhabers und Prüfung dieser Legiti- § 3. mation ist Art. 36 maßgebend. Danach wird die Legitimation geführt durch eine zusammenhängende Kette von Indossanten, deren Echtheit der Zahlende nicht zu prüfen braucht. 4. In Betreff der Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe des §4. Papieres gilt Art. 74 WO., der übrigens in § 7 ScheckG. ausdrücklich auch für Schecks anwendbar erklärt wurde. Danach wird der nach Art. 36 WO. legitimierte Besitzer nur bei bösem Glauben oder grober Fahrlässigkeit zur Herausgabe verpflichtet. Der gutgläubige Erwerber wird geschützt. Diese Vorschrift war notwendig, weil die Art. 306 und 307 sich auf Order­ papiere nicht beziehen. Der redliche Erwerb des Papieres bewirkt aber nicht gleichzeitig den Erwerb des Eigentums an den Gegenständen, bezüglich derer der durch das Papier verbriefte Herausgabeanspruch besteht. Die Übergabe des Papieres kommt allerdings der Übergabe des Gutes rechtlich

118

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 305.

gleich. Aber diese durch Übergabe des Papieres ersetzte Übergabe des Gutes bewirkt den Eigentumserwerb zu Gunsten des Erwerbers bei mangelndem Eigentum des Vormannes nur unter den Voraussetzungen des Art. 306 oder des § 367 ABGB., während es zum originären Eigentumserwerb an der Urkunde dieser Voraussetzungen nicht bedarf. (Jacobi, Wertpapiere, S. 303; Heymann a. a. O., S. 230ff.; NG. 4, S. 149; a. M. Staubs Anm. 10 zu § 365; Randa, Eigentum, S. 363, Note 53; K. Adler, Lagerhausrecht, S. 172; Goldschmidt, Handel, S. 825.)

§ 5.

5. Nicht analog anwendbar sind die Vorschriften der WO. das Regreßrecht gegen Aussteller und Indossanten.

über

II. (Abs. 2.) Für die Urkunden der Art. 301 und 302 wird bestimmt, was hinsichtlich der Amortisation Rechtens sein soll. §6.

$ 7.

1. Die materielle Vorschrift über die Amortisation ist enthalten in Art. 73 WO. Sie geht dahin, daß nach Einleitung des Amortisations­ verfahrens der Eigentümer des Wechsels nach seiner Wahl Zahlung gegen Sicherheit oder Sicherheitsbestellung fordern kann. Daß er nach Durch­ führung des Amortisationsverfahrens glatt Zahlung verlangen kann, ist selbstverständlich. Zu bemerken ist, daß sich die Vorschrift des Art. 73 WO. nur auf die in Art. 301 erwähnten kaufmännischen Anweisungen und Verpflichtungsscheine bezieht, nicht auf die in Art. 302 erwähnten fünf anderen Orderpapiere. Auf die ersteren, die in Art. 301 erwähnten Urkunden, bezieht sich der Artikel auch dann, wenn sie nicht an Order lauten (ROGH. 19, S. 277). Tie Amortisation von Urkunden, die nicht auf Order oder Inhaber lauten, ist eigentlich überflüssig. Der Schuldner kann auch ohne Aushändigung des Papieres die Zahlung ohne größere Gefahr leisten als im Falte der Nichtaushändigung irgend eines Schuld­ scheines. Die Einrede der Zahlung kann ja jedem Zessionar des Rektapapieres entgegengehalten werden (vgl. K. Adler, WZ. 33, S. 741). Jedoch helfen diese Erwägungen nicht gegen die klare Vorschrift des Art. 305, Abs. 2. Darüber, daß unter „Tötung des Schuldscheines" in § 1428 ABGB. bei ^Schuldscheinen, die auf Namen lauten, nicht unbedingt die int Wege des Aufgebotsverfahrens erfolgende Amortisation verstanden werden muß, vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 347, Note 6 (dagegen Wellspacher, Ver­ trauen auf äußere Tatbestände, S. 200). Hinsichtlich der Amortisation der Lagerscheine bestimmt § 39 LagHG., daß für dieselbe im allgeuleinen Art. 73 WO. maßgebend ist, statuiert jedoch in materiellrechtlicher Beziehung nach­ stehende Abweichung von den Bestimmungen dieses Artikels: Durch die Amortisation sollen alle Rechte aus dem Scheine, also auch die Regreßrechte, gewährt werden, während durch die wechselrechtliche Amortisation bloß die Rechte gegen den Akzeptanten gewahrt werden; ein Anspruch auf Deposition des Gegenstandes der warrantmäßigen Verbindlichkeit steht dem Amortisations­ werber nicht zu; zur Ausübung der Rechte nach § 39, Abs. 3 und 4 LagHG., bedarf der Amortisationswerber der gerichtlichen Ermächtigung (dies aus K. Adler, Lagerhausrecht, S. 204). Über die Amortisation von Schecks disponiert § 21 ScheckG. (Anwendbarkeit des Art. 73, Abs. 2 WO., dreißig­ tägige Edikalfrist, Untersagung der Einlösung während des Verfahrens mittels einstweiliger Verfügung). — Die zahlreichen einschlägigen Vorschriften siehe im III. Bande (1) der Manzschen Gesetzesausgabe, S. 270 ff.).

2. Was das Amortisationsverfahren betrifft, so enthält Art. 73, Abs. 2, über die Amortisation von Wechseln Bestimmungen. § 39 LagHG. enthält hin-

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 306.

119

sichtlich des Amortisationsverfahrens einige unbedeutende Abweichungen von der wechselrechtlichen Amortisation (vgl. hierüber bei K. Adler a. a. O., S. 205). Das Amortisationsverfahren hinsichtlich der nicht unter Art. 301 und 302 fallenden Orderpapiere richtet sich nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen über die Amortisation. Der Hauptunterschied zwischen der Amortisation nach Wechselrecht und der nach den allgemeinen Bestimmungen vor sich gehenden Amortisation besteht darin, daß bei letzterer die Amortisations­ fristen länger sind, daß ein Recht des Amortisationswerbers, während des Verfahrens Sicherstellung oder Zahlung gegen Sicherheitsleistung zu ver­ langen, nicht besteht, und daß der Schuldner schon durch einfachen Wider­ spruch den Fortgang des Verfahrens hemmen kann (Hasenöhrl II., S. 141). 3. Über die Kompetenz disponiert § 115 IN. Zu den in Abs. 2 er- §8. wähnten Urkunden, deren Amortisation sich zufolge gesetzlicher Vorschrift nach Art. 73 WO. zu richten hat, gehören auch die Lagerscheine (§ 39, Abs. 1 LagHG.). Die Amortisation von Schecks ist nach § 21 ScheckG. bei den Handelsgerichten (Handelssenaten) des Zahlungsortes zu beantragen. Weitere Kompetenzvorschriften siehe auf S. 271 ff. des III. Bandes (1. Abt.), nach § 115 IN. im VI. Bande (1. Abt.) und nach § 42 EinfG. zum HGB., im IX. Bande (1. Abt.) Mz.

Artikel 306?) Wenn Waren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmanns in dessen Handelsbetrieb veräußert und übergeben worden find, so erlangt der redliche (Erwerber das (Eigentum, auch wenn der Veräußerer nicht (Eigen­ tümer war. Das früher begründete (Eigentum erlischt. Jedes früher be­ gründete Pfandrecht oder sonstige dingliche Recht erlischt, wenn dasselbe dem (Erwerber bei der Veräußerung unbekannt war. Sind Waren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmanne in dessen Handelsbetriebe verpfändet und übergeben worden, so kann ein

früher begründetes (Eigentum, Pfandrecht oder sonstiges dingliches Recht an

den Gegenständen zum Nachteile des redlichen Pfandnehmers oder dessen Rechtsnachfolgers nicht geltend gemacht werden. Das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs, Spediteurs und Fracht­

führers steht einem durch Vertrag erworbenen Pfandrechte gleich. Dieser Artikel findet keine Anwendung, wenn die Gegenstände gestohlen oder verloren waren.

Der Artikel beschränkt die Vindikabilität der im Handelsverkehre erworbenen Gegenstände. Für den Handelsverkehr wäre der Grundsatz des römischen Rechtes: Ubi meam rem invenio ibi eam vindico eine unerträgliche Fessel. Wer im Handelsverkehr redlich erwirbt, muß vor Vindikation möglichst geschützt sein. In diesem Sinne stellt der vorliegende Artikel Vorschriften auf: 1. zum Schutze des Eigentumserwerbers (Abs. 1); 2. zum Schutze des Pfandnehmers (Abs. 2 und 3); 3. nur bei gestohlenen oder verlorenen Gegenständen wird dieser Schutz versagt (Abs. 4). Nach § 367 ABGB. findet die Eigentums­ öl Zur Literatur: Ausführliche Darstellungen dieser Materie haben geliefert Gold­ schmidt, GZ. S 1; Hauser in Archiv für Handels- und Wechselrecht 16, S. 256.

120

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 306.

klage gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweist, daß er die Sache von einem zum Verkaufe befugten Gewerbsmanne an sich gebracht hat. Das gleiche gilt nach § 456 ABGB. für den Pfandrechtserwerb (Krainz-Ehrenzweig, § 273, Note 15; dagegen Demelius, Das' Pfandrecht an beweglichen Sachen, S. 355, der die Bestimmung des § 456 nur auf ben dritten Fall des § 367 bezieht). Dieser Tatbestand des originären Eigentums- und Pfandrechtserwerbes deckt sich nur teilweise mit dem des vorliegenden Artikels. Teilweise sind die Bestimmungen des Art. 306, teilweise die der §§ 367 und 456 ABGB. dem redlichen Erwerber günstiger. Soweit letzteres der Fall, gehen gemäß Art. 308 die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes vor. § 1. 1. (Abs. 1.) Geschützt ist zunächst der Eigentumserwerber. a) Die Voraussetzungen dieses Schutzes sind: a) Ein Kaufmann muß der Veräußerer sein, dies auch dann, wenn es sich um ein absolutes Handelsgeschäft handelt. Auch der Minderkauf­ mann fällt darunter; ob auch der Handwerker angesichts Art. 273, Abs. 3, darüber vgl. unten § 3. Der Erwerber braucht »richt Kauf­ mann zu sein. Nach § 367 ABGB. muß der Veräußerer ein zu diesem Verkehre befugter Gewerbsmann sein. Über die geschichtlichen Wurzeln dieser Einschränkung siehe Wellspacher, Vertrauen, S. 168, und WZ. 31, S. 692, Note 177: Erwerb unter staatlicher Autorität.) Ob dies der Fall ist, muß nach den bestehenden gewerberechtlichen Vorschriften beurteilt werden (OGH. in GZ. 1854, Nr. 68, und bei GlU. 6953; Randa, Eigentum, S. 344; Alfred Goldschmidt in den Mitteilungen des Prager Juristenvereines 1874, S. 115; da­ gegen Ofner, JBl. 1881, Nr. 11, der auch für das bürgerliche Recht die Bestimmung des Art. 11 HGB. anwenden will). Ob der Ver­ äußerer Kaufmann im Sinne des HGB. ist, kommt bei der An­ wendung des § 367 ABGB. nicht in Betracht. Dagegen legt das HGB., sofern der Veräußerer nur Kaufmann ist, auf die gewerbe­ rechtliche Befugnis zum Gewerbebetriebe kein Gewicht (vgl. Art. 11 und Randa, Eigentum, S. 344). Der Urproduzent ist kein Kaufmann, Art. 306 ist daher auch nicht anwendbar, wenn derselbe seine Ware auf öffentlichen Märkten feilhält; auch § 367 ABGB. ist auf diesen Fall nicht anwendbar, denn der Urproduzent ist, auch wenn er seine Erzeugnisse auf öffentlichen Märkten feilhält, kein Gewerbsmann (Krainz-Ehrenzweig, § 206, Note 22; dortselbst weitere Literatur­ angaben ; üt GlU. 10.616 ist die Frage unentschieden gelassen). $ 2. ß) Veräußert und übergeben müssen die Sachen sein. aa) Der Begriff der Veräußerung ist der gleiche wie in Art. 271 (vgl. §§ 12 ff. daselbst). Nur das Moment der Entgeltlichkeit fällt unseres Erachtens hier fort. Denn in Art. 271 handelt es sich um absolute Handelsgeschäfte, die das Gepräge allen Handels, das Streben nach Gewinn, auch bei vereinzeltem Abschluß, an sich tragen. Ta ist es gerechtfertigt, den Begriff der Entgeltlichkeit für das einzelne Geschäft zu erfordern. Hier aber ist notwendig, daß das Geschäft in den Handelsbetrieb fällt. Innerhalb eines Handelsbetriebes kann ein einzelnes Rechtsgeschäft auch unent­ geltlich abgeschlossen werden, das Gepräge des Handels, das Streben nach Gewinn, erhält es dann dadurch, daß es in den Handels­ betrieb überhaupt, also in diejenige Tätigkeit fällt, die in ihrer Totalität und ihrem Endziel auf Gewinn gerichtet ist. Deshalb

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 306.

121

sind in Art. 273 auch Liberalitäten als Rechtsgeschäfte bezeichnet worden, welche in den Betrieb des Handelsgewerbes fallen können. Dieser Gesichtspunkt muß auch hier gelten. Wir nehmen daher im Gegensatze zu Goldschmidt in GZ. 9, S. 15 und Randa, Eigentum, S. 345, an, daß Schenkungen Veräußerungen im Sinne des vorliegenden Artikels sein können. Ob nach § 367 ABGB. bei Erwerb von einem Gewerbsmanne Entgeltlichkeit gefordert wird, ist bestritten (dafür Krainz-Ehrenzweig, § 206; Stuben­ rauch, § 367; dagegen Randa, Eigentum, S. 345). Tas Richtige dürfte sein, die Frage nach demselben Gesichtspunkte wie für bas Handelsrecht zu entscheiden; fällt die unentgeltliche Überlassung ausnahmsweise in den Gewerbebetrieb des Veräußerers, so genügt dieselbe zu Anwendung des § 367 ABGB. Welche einzelnen Rechtsgeschäfte als Veräußerungen zu be­ trachten sind, insbesondere ob und unter welchen Voraussetzungen Leihe, Miete, Depositum, Darlehen usw., darüber vgl. §§ 12 ff. zu Art. 271. Insbesondere gehört auch die Jnferierung in eitle offene Handelsgesellschaft dazu, sicherlich auch die Jnferierung in eine Aktiengesellschaft. ßß) Ob unter Übergabe nur die körperliche Übergabe zu verstehen § 3. ist, wird bestritten. Vgl. zur Frage: RG. 19, S. 242; 27, S. 28; 28, S. 41; 33, S. 29; Bolze 9, Nr. 37; Randa, Eigentum, S. 342, Note 17; Alfred Goldschmidt a. a. O., S. 117; Gold­ schmidt itt GZ. 9, S. 15). Daß unter Übergabe nur körperliche Übergabe verstanden ist, läßt sich weder aus dem Wortlaute noch aus der Entstehungsgeschichte des Art. 306 beweisen. Unter Über­ gabe ist jener Akt zu verstehen, der zur Erwerbung des Eigentums oder des Pfandrechtes geeignet ist (RG. 28, S. 41). Welchem Akte diese Eignung zukommt, bestimmt grundsätzlich das bürgerliche Recht. Symbolische Tradition (soweit diese zulässig ist), Über­ gabe durch traditio brevi manu, constitutum possessorium, Über­ gabe durch Anweisung (vgl. hierüber Krainz-Ehrenzweig, § 175, Note 20, und die dort Zitierten; ferner Wellspacher, Vertrauen, S. 183) sind daher genügend. Auch die von Wells­ pacher (a. a. O.) für die Anwendung des § 367 ABGB. wohl mit Recht behauptete Beschränkung, daß die Sache in dem tat­ sächlichen Gewahrsam des Veräußerers sich befunden haben muß und nur unter dieser Voraussetzung die verschiedenen Arten der nicht körperlichen Übergabe genügen, läßt sich für das Anwendungsgebiet des Art. 306 nicht behaupten. Über die Übergabe durch handels­ rechtliche Traditionspapiere (Möglichkeit des Eigentumserwerbes an Papieren, aber nicht an der Ware) siehe 8 4 zu Art. 305. Wird zu Gunsten eines vollstreckbaren Anspruches auf Übertragung des Eigentums vom Bollstreckungsorgane die Tradition im Sinne des 8 346 bzw. 8 348 EO. vollzogen, so schützen bei mangelndem Eigentume des Verpflichteten die Bestimmungen des 8 367 ABGB. und Art. 306 HGB., die freiwillige Übergabe voraussetzen, den betreibenden Gläubiger nicht (Krainz-Ehrenzweig, 8 206, Note 35b; Randa, Eigentum, S. 351; dagegen Tilsch, S. 91; Wellspacher a. a. O., S. 183, Note 14). Das Gegenteil be­ stimmt zwar jetzt für das deutsche Recht 8 398 DZPO.

122

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 306.

§ 4.

y)

Was zum Handelsbetriebe gehört, bestimmt sich nach Art. 273 und 274. Auch Art. 273, Abs. 3, greift hier Platz, so daß die Weiterveräußerungen der Handwerker nicht hieher gehören (anders Hahn, § 3; Goldschmidt L, S. 823, Anm. 11; Puchelt, Anm. 4; übereinstimmend jedoch Cosack, S. 141; Rauda, Eigen­ tum, S. 347; Canstein II., S. 15); dem Eigentumserwerbe nach § 367 ABGB. steht es selbstverständlich nicht entgegen, daß der Ver­ äußerer, wenn er nur ein zum Verkaufe befugter Gewerbsmann ist, Handwerker ist (Canstein a. a. £).). Auf Veräußerungen durch eine kein Handelsgewerbe betreibende Gesellschaft m. b. H. findet trotz deren Kaufmannseigenschast (§ 61 GmbHG.) Art. 306 keine An­ wendung. Veräußerungen durch einen Handelsmäkler oder in öffent­ licher Versteigerung genügt zur Anwendung des Art. 306 nicht (Gold­ schmidt in GZ. 9, S. 25; vgl. jedoch § 367 ABGB. und § 269 CO.).

§ 5.

d)

Waren und andere bewegliche Sachen.

Im Handelsbetriebe.

Gemeint sind körperliche Sachen, nicht Rechte, z. B. nicht das Firmenrecht, so daß der gut­ gläubige Erwerber einer unzulässigen Firma nicht geschützt ist — RG. 25, S. 5 — ebenso nicht das Patentrecht, auch nicht Forderungen (dagegen ohne Begründung AdlCl. 2076), selbst wenn sie verbrieft sind (RG. 10, S. 40; 26, S. 45; vgl. dagegen die Gründe des OGH. bei GlU. I., S. 381). Auch § 367 ABGB. bezieht sich nicht auf Forderungen (GlU. 9881; Randa, Eigentum, S. 351; Krasnopolski, Schutz des redlichen Verkehres int österr. Zivilrechte, S. 43; dagegen GlU. 4534; Wellspacher a. a. O., S. 190sf. bezüglich verbriefter Forderungen). Was die Wertpapiere betrifft, so gehören dieselben zu den beweglichen Sachen nach dem Sprachgebrauche des HGB. nicht (Art. 271, 273, 309, 313; RG. 17, S. 57; dagegen Randa, Eigentum, S. 359; Canstein II., S. 12). Über ihre Bindikabilität dis­ poniert, soweit es Jnhaberpapiere sind, Art. 307, soweit es> die vom HGB. behandelten Orderpapiere sind, Art. 305 in Verbindung mit Art. 74 WO. (vgl. § 4 zu Art. 305). Für Namenspapiere dagegen schreibt das HGB. hinsichtlich ihrer Bindikabilität nichts vor, es gilt daher das Landesrecht (Bolze 4, Nr. 95). § 367 ABGB. bezieht sich aber nicht auf Namenspapiere (K. Adler, WZ. 33, S. 739; a. M. Randa, Eigentum, S. 360). Pfandscheine sind keine Wertpapiere, sondern bloße Legitimationspapiere (Randa, Eigentum, S. 354, Note 42; dagegen K. Adler, WZ. 26, S. 30). Über Sparkassenbücher siehe § 1 zu Art. 307. Der Begriff der beweglichen Sache bestimmt sich nach Art. 271. Seeschiffe z. B. gehören nach österreichischem Rechte zu den beweglichen Sachen (Krainz-Ehrenzweig, § 206). Der Eigentumserwerb geschieht durch Übergabe. Der Beilbrief dient nur zum Beweise des Erwerbes (§§ 15 und 19 des Gesetzes vom 7. Mai 1879, RGBl. Nr. 65; Randa, Eigentum, S. 268). Nur wird der Fall der Redlichkeit bei ihnen seltener vorkommen, weil das Schiffs­ register Auskunft über die Eigentumsverhältnisse gibt und die unter­ lassene Prüfung Unredlichkeit erzeugt (vgl. das Folgende). Der Er­ werb eines von einem Kaufmann veräußerten Unternehmens steht nicht unter dem Schutze des Art. 306, wohl aber der Erwerb der mit dem Unternehmen gleichzeitig veräußerten Waren (vgl. Pis ko, Unter­ nehmen, S. 53).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 306.

123

e) Redlichkeit des Erwerbes. Der Begriff der Redlichkeit wird im HGB. § 6. nickt definiert, es gilt daher in dieser Hinsicht das Landesrecht Hahn, § ö), also die §§ 326, 368 (int Prinzip anerkannt bei AdlCl. 2159, 2322). Näheres über den Begriff der Redlichkeit im Sinne des ABGB. siehe bei Kraiuz-Ehrenzweig, § 208, Note 11; dort auch Mitteilungen aus der Literatur. Unterlassung der gewöhnlichen Auf­ merksamkeit soll nach AdlCl. 2159 die Anwendung des Art. 306 ausschließen (anders AdlCl. 2322). Wie bei § 326 ABGB. kann auch hier Rechtsirrtum in Betracht kommen. Der OGH. hat als unredlich den Wechsler angesehen, der ausländische Papiere kaufte, ohne die Listen der im Auslande amortisierten Papiere einzusehen (AdlCl. 2159). Das RG. hat als unredlich angesehen den Bankier, der es § 7. unterlassen hatte, das Buch, in welches die angemeldeten Veruntreu­ ungen eingetragen wurden, einzusehen (RG. 6, S. 18), selbst in einem Falle, wo derselbe das Papier von einem achtbaren Bankhause gekauft hatte (RG. 37, S. 71), ebenso einen solchen, dem die Polizei2) spezielle Mitteilung von der Veruntreuung unter Angabe des Nummernverzeich­ nisses gemacht hatte (Bolze 17, Nr. 469; GlU. 13.453). Ebenso hat das RG. als unredlich angesehen den Bankier, der ein an der Börse nicht gangbares Papier von einem ihm völlig Unbekannten gekauft hatte, ohne sich über die Redlichkeit des Verkäufers eine be­ gründete Meinung zu bilden (RG. 6, S. 89, Anm. 1). Zwar besteht bei Jnhaberpapieren keine allgemeine Verpflichtung, auch nicht für Bankiers, die Legitimation des Verkäufers zu prüfen, doch können besondere Umstände eine solche Verpflichtung auferlegen (RG. 6, S. 21; 28, S. 113). Der Verkauf eines Wertpapieres ohne Preislimito durch jugendliche, dem Ansehen nach unreife Menschen, erfordert z. B. erhöhte Aufmerksamkeit seitens des Käufers (LG. Mannheim in GZ. 35, S. 265). Die Pfandnahme von Jnhaberpapieren ohne Coupons und Talons ist unredlicher Erwerb (RG. 36, S. 121). — Der Umstand, daß der Inhalt des Handelsregisters den Umständen, die man als vorhanden angenommen hat, entgegensteht, begründet nicht absolut Unredlichkeit. Von Fall zu Fall ist vielmehr zu entscheiden, ob der Glaube an solche Umstände mit Rücksicht auf den entgegen­ stehenden Inhalt des Registers nicht zu rechtfertigen war. Das in Art. 25 angedeutete Prinzip greift daher nicht ohneweiters Platz (vgl. Staub-Stranz, WO., Anm. 2 zu Art. 74) und auch § 443 ABGB. ist hier nicht anwendbar. Die Redlichkeit besteht übrigens nicht erst dann, wenn § 8. man glaubt und glauben durfte, der Autor sei Eigentümer, sondern schon dann, wenn man glaubte oder glauben durfte, der im eigenen Namen veräußernde Autor sei zur Veräußerung berech­ tigt, was ja auch der Nichteigentümer sein kann, wenn er mit Ein­ willigung oder im Auftrage des Eigentümers handelt, wie z. B. der Kommissionär (vgl. Bolze 6, Nr. 115; RG. 29, S. 48). Der Glaube 8) Die amtlichen Bekanntmachungen haben bei Jnhaberpapieren nur solange Sinn und Berechtigung, als nicht ein redlicher Erwerb des Papieres stattgefunden hat, z. B. ein redlicher. Erwerb nach dem Diebstahl und vor der Bekanntmachung (vgl. die Gründe des LG. Prag bei GlU. 13.453). Bon diesem Augenblicke an ist der redliche Erwerber und alle seine Nachfolger durch Art. 307 geschützt (vgl. 8 2 zu Art. 307).

124

§ 9.

§10.

§ 11.

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Art. 306.

an die Bersügungsmacht des Nichteigentümers stellt zwar kein Vertrauen auf einen äußeren Tatbestand dar; aber für Art. 306 läßt sich der dem § 367 ABGB. zu Grunde liegende Gedanke des Vertrauens auf die normale äußere Erscheinungsform des Eigentumes (vgl. Wellspächer, S. 184) nicht unbedingt festhalten. Keinen Schutz gewährt Art. 306 dem Vertrauen auf das Bestehen der angeführten Vollmacht des im fremden Namen veräußernden Kaufmannes; das Vertrauen auf den äußeren Tatbestand einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Vollmacht wird durch andere Gesetzesbestimmungen geschützt (vgl. die Erläuterung der Art. 47 ff.). Nach § 379, Z. 2 EO., wird der Er­ werber einer von einem im Wege einer einstweiligen Verfügung erflossenen Veräußerungs- oder Belastungsverbote betroffenen beweg­ lichen Sache nach Art. 306 geschützt (hierüber Tilsch, S. 91; KrainzEhrenzweig, § 201, Note 16a). Ohne Erheblichkeit ist der gute Glaube an die tatsächlich nicht bestehende Kaufmannseigenschaft des Veräußerers. Redlichkeit muß vorhanden sein bei Erwerb und Über­ gabe; fallen diese zeitlich auseinander: auch in der Zwischenzeit (Randa, Eigentum, S. 368). Aber mala fides superveniens non nocet (GlU. 1417, 5499; Randa, Eigentum, S. 368). Die bekannte KasshE. vom 8. Juni 1895, JMBl. Nr. 1179, in welcher ausgesprochen wird, daß bei nachträglicher Kenntnis des Umstandes, daß die in gutem Glauben unter den Voraussetzungen der §§ 367, 456 ABGB. erworbenen Sachen gestohlen oder veruntreut waren, das Veräußern dieser Sachen das Delikt der Diebstahls- bzw. Veruntreuungsteilnehmung begründet, läßt die zivilrechtlichen Wirkungen der mala fides superveniens un­ erörtert. Übrigens hat diese Entscheidung in Lenz (GZ. 1895, Nr. 50; 1896, Nr. 23) einen Verteidiger gefunden. Dagegen ausführlich Pineles, GZ. 1896, Nr. 16 und 17. Mit Recht bemerkt Ehren­ zweig bei Krainz-Ehrenzweig, § 206, Note 23, daß mit einem formellen Eigentum ohne Verfügungsmacht dem redlichen Erwerber wenig ge­ holfen sei. Demgemäß schadet auch nicht die nach der Übergabe des Konnossements, aber vor dem Empfange der Ware eingetretene Kenntnis von der Nichtberechtigung des Autors (vgl. § 4 zu Art. 305). Der gute Glaube braucht sich bloß darauf zu beziehen, daß der Vormann Eigentümer bzw. zur Veräußerung be­ rechtigt war. Daß ein früherer Vormann nicht Eigentümer war, ist unerheblich, auch wenn der Erwerber dies wußte. Ebenso schadet es nicht, daß der Autor mala fide war, wenn der Erwerber dies nicht wußte, und endlich schadet es nicht, daß der Erwerber mala fide war, wenn der Veräußerer auf Grund des Art. 306 redlich erworben hatte (Bolze 11, Nr. 38). Über die Redlichkeit im Falle des Er­ werbes durch Vertreter oder Kollektivvertreter siehe 8 3 zu Art. 52, 8 6 zu Art. 41.

b) Der Inhalt des Schutzes. a) Der Erwerber wird Eigentümer, nicht bloß publizianischer Be­ sitzer (RG. 4, S. 149). Notwendige Konsequenz hievon ist, daß das frühere Eigentum erlischt und auch nicht mehr einredeweise geltend gemacht werden kann, weiln der frühere Eigentümer etwa ivieber in den Besitz der Sache gelangen sollte. Das gleiche iitufc mit Rücksicht

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Art. 306.

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auf den Schlußsatz des § 367 ABGB. auch für das bürgerliche Recht angenommen werden, trotz der Stellung des § 367 ABGB. im Systeme des Gesetzbuches (Randa, Eigentum, S. 350; Alfred Goldschmidt a. a. O., S. 114; dagegen GlU. 10.616 und Blaschke-Pitreich, S. 323)?) Der unredliche Erwerber wird nicht Eigentümer und bleibt der Verfolgung von Seiten des Eigentümers ausgesetzt, ß) Auch das Pfandrecht und sonstige dingliche Rechte erlöschen. Das ist nicht selbstverständliche Konsequenz des Eigentumserwerbers durch den redlichen Erwerber (so allerdings Randa, Eigentum, S. 365). Denn der redliche Erwerber könnte ja das Eigentum erlangen, aber cum onere. Tas Erlöschen der dinglichen Rechte setzt voraus, daß auch in Bezug auf sie Redlichkeit vorlag. Die Redlichkeit wird nicht bloß, wie das Gesetz sagt, dadurch beseitigt, daß das frühere dingliche Recht dem Erwerber bekannt war, sondern auch dadurch, daß es ihm bekannt sein mußte (Hahn, § 7; vgl. oben § 5). War dem Erwerber ein früheres dingliches Recht bekannt, das frühere Eigentum aber nicht, so erwirbt er das Eigentum, aber mit der dinglichen Last. Auch gesetzliche Rechte erlöschen, z. B. das Fruchtgenußrecht des Ehemannes an den Dotalsachen. Ein Beispiel siehe § 3 zu Art. 307.

§12.

§ 13.

Auch das Pfändungspfandrecht erlischt, wenn die Sache so liegt, daß die gepfändete Sache in Gewahrsam des Schuldner belassen ist und dieser sie als Kaufmann an einen redlichen Erwerber veräußert hat (RS. 35, S. 338; Förtsch, Sinnt. 10; AdlCl. 156). Auch beim Erwerbe nach § 367 ABGB. tritt die Erlöschung der dem Erwerber unbekannten dinglichen Rechte ein (GlU. 2867, 4055; Krainz-Ehrenzweig, § 291, Note 17; Randa, Eigentum, S. 341, 365; Krasnopolski a. a. O., S. 32; dagegen GlU. 6804; GlUNF. 1644). Es liegt hierin kein Widerspruch mit der oben (§ 13) dargelegten Auffassung; denn für das österreichische Recht führt zu dieser Ansicht nicht etwa ein bloßes argumentum a maiori ad minus, sondern die aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes erkennbare, den Bestimmungen der §§ 367 und 456 ABGB. zu Grunde liegende ratio, nämlich den Grundsatz der Publizität der dinglichen Rechte (näheres bei Krasnopolski a. a. O., S. 32, 42)?)

§ 14.

Auch vom Retentionsrechte, soweit dasselbe überhaupt über den Gewahrsam des Gutes hinaus dauert, wird das Eigentum frei (Gold­ schmidt in GZ. 9, S. 49; Förtsch, Sinnt. 10).

§16.

y) Auf Klagen und Einreden aus vertragsmäßigen Verbindlichkeiten des Besitzers erstreckt sich dieser Schutz nicht (Puchelt, Sinnt. 8, 9; ROHG. 17, S. 149). Auch das paulianische An-

§17.

3) Um der Meinung entgegenzutreten, daß im § 367 ABGB. nur eine exceptio gegen die rei vindicatio normiert sei, wurde dem entsprechenden § 92 westgal. GB. II. der Zusatz hinzugefügt: „In diesem Falle wird von dem redlichen Besitzer das Eigentum erworben und dem Eigentümer steht nur ... das Recht der Schadloshaltung zu." Ofner I., S. 251 (Näheres Über die Redaktionsgeschichte bei P ine les, GZ. 1896, S. 151; Wellspacher, S. 167). 4) Hinsichtlich des Erwerbes der Anstalten, welche unter Aufsicht der Staatsverwaltung statutengemäß Kreditgeschäfte betreiben, und der konzessionierten Pfandleihanstalten ist das Erlöschen früherer dinglicher Rechte, die der Anstalt bei Übernahme des Gegenstandes un­ bekannt waren, ausdrücklich ausgesprochen in Art. III des Gesetzes vom 28. Oktober 1865, RGBl. Nr. 110, und § 4 des Gesetzes vom 23. März 1885, RGBl Nr. 48.

§ 15.

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§18.

§ 19.

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Art. 306.

fechtungsrecht greift ohne Rücksicht auf den Art. 306 durch; soweit die Voraussetzungen desselben vorliegen, ist das Rechtsgeschäft an­ fechtbar und die Anfechtbarkeit nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Tatbestand des Art. 306 vorliegt. 2. (Abs. 2 und 3.) Geschützt ist ferner der Pfandnehmer. a) Voraussetzung ist, daß das Pfandrecht erworben ist von einem Kaufmanne in dessen Handelsbetriebe, und zwar durch Verpfändung und Übergabe seitens des letzteren, oder als gesetzliches Pfandrecht des Kommissionärs, Spediteurs oder Frachtführers. Auch das letztere muß also entstanden sein gegen einen Kaufmann in dessen Handelsbetrieb (zust. Puchelt, Anm. 4; vgl. auch RG. 29, S. 48). Goldschmidt (Handbuch I., 2, S. 1023) und ihm folgend Canstein (II., S. 19) wollen dagegen das Erfordernis des Abs. 1 für Abs. 3 ausschließen, wofür jedoch das Gesetz keinen Anhalt bietet, da es die hier erwähnten gesetzlichen Pfandrechte dem Konventionalpfand nur gleichstellen, nicht besser als dieses stellen will. Ist also das Kommissions- oder Speditious- oder Frachtgut nicht im Handelsbetriebe des Kommittenten in den Besitz des anderen Teiles gelangt, so greift Art. 306 jedenfalls nicht Platz. Vielmehr hängt es von dem Landesrechte ab, ob außer dem Falle des Jnhaberpapieres bei mangelndem Eigentum oder mangelndem Berfügungsrechte des Kommit­ tenten infolge der Redlichkeit des Pfandnehmers ein gesetzliches Pfand­ recht, bzw. ein anderes Recht entsteht. § 456 ABGB. bezieht sich nicht auf gesetzliche Pfandrechte (Stubenrauch zu § 456 ABGB.); mit Aus­ nahme des Pfandrechtes des Bestandgebers (§ 1101 ABGB.). Eine Verpfändung ohne Übergabe (hypotheca) gehört nicht hieher. Wegen der Übergabe vgl. oben § 2. Übergabe durch Lagerschein ist auch hier genügend (Bolze 7, Nr. 111). Die den Schutz des vor­ liegenden Artikels genießenden,, nicht auf Vertrag beruhenden Pfandrechte sind in Abs. 3 erschöpfend aufgezählt. Daher ge­ hört auch das Pfändungspfandrecht nicht hieher, obzwar dasselbe vom Gesetze (§ 256 EO.) als wahres Pfandrecht angesehen wird. Auch § 456 ABGB. bezieht sich nicht auf das Pfändungspfandrecht (Krainz-Ehrenzweig, § 273, Note 15). Pfandähnliche Rechte gehören überhaupt nicht hieher; das gilt insbesondere vom Retentionsrechte (ROHG. 15, S. 422; RG. 13, S. 129). Auch das Pfandrecht muß redlich erworben sein (vgl. hierüber §§ 5 bis 11); die Redlichkeit kann auch hier dann vorhanden sein, wenn der Pfandnehmer wußte, der Verpfänder sei nicht Eigen­ tümer, weil er ja immerhin noch die Einwilligung des Eigentümers voraussetzen durfte (Bolze 6, Nr. 115; vgl. oben § 7). b) Die Wirkung ist hier nicht das Erlöschen früherer dinglicher Rechte. Das würde über das Ziel hinausschießen. Es genügte vorzuschreiben, daß die früheren Rechte nicht zum Nachteile des redlichen Erwerbers geltend gemacht werden können. Der Pfandnehmer muß daher gegen Auszahlung seiner Forderung das Pfand herausgeben (Förtsch, Anm. 11). Aber diese Wirkung, daß entgegenstehende dingliche Rechte zum Nachteile des redlichen Pfandnehmers nicht gelten gemacht werden dürfen, hat der redliche Erwerb gegenüber allen denjenigen dinglichen Rechten, welche in den §§ 12 ff. aufgezählt sind. Auch § 456 ABGB. schließt die rei vindicatio des Eigentümers gegenüber dem redlichen Pfandnehmer nicht aus, sondern legt dem Eigentümer nur eine Einlösungspflicht auf; ebenso können nach bürgerlichem Rechte früher entstandene dingliche Rechte zum

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 306.

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Nachteile des späteren redlichen Pfandgläubigers nicht geltend gemacht werden (GlU. 2867; Krainz-Ehrenzweig, § 288, Note 18; vgl. oben § 15?)

3. (Abs. 4.) Die Ausnahme trifft gestohlene oder verlorene Sachen. Zu den gestohlenen Sachen gehören nicht bloß diejenigen, welche vermittels des im österreichischen Strafgesetzbuche vorgesehenen Deliktes des Diebstahls dem Eigentümer abhanden gekommen sind. Es kommt auf die Strafbarkeit nicht an (auch Wegnahme durch einen Unzurechnungsfähigen oder durch einen Straf­ unmündigen fällt darunter), es kommt überhaupt auf den Begriff Diebstahl nicht an, vielmehr umfaßt die Bezeichnung gestohlen und verloren alle die­ jenigen Fälle, in denen jemand wider seinen Willen und ohne sein Zutun den Gewahrsam einer Sache verloren hat (RG. 1, S. 257). Zu den ge­ stohlenen Sachen insbesondere gehören daher auch diejenigen, welche durch unerlaubte Selbsthilfe weggenommen worden sind, z. B. auch wenn der Eigentümer dem Faustpfandnehmer den Gewahrsam widerrechtlich entzieht (RG. ebd.), was z. B. auch für das Pfandrecht des Vermieters gilt; jede Entfernung der gedachten Sache aus dem gemieteten Laden gilt also, falls sie rechtswidrig, das heißt gegen den ausgesprochenen oder mutmaßlichen Willen des nicht voll befriedigten oder gesicherten Vermieters erfolgt, im Sinne des Art. 306 als Diebstahl, schließt mithin das Pfandrecht des Ver­ mieters (soweit dasselbe nicht nach bürgerlichem Rechte durch die Aufhebung des Gewahrsams schlechthin oder gegen den rechtlichen Erwerber beseitigt ist) nicht aus (Cosack, S. 142). Zu den gestohlenen Sachen gehören ferner diejenigen, welche dem Eigentümer durch Verwechslung, Mißgriff, Irrtum, zu den verlorenen auch diejenigen, welche durch Wegschwemmung dem Besitzer abhanden gekommen sind (vgl. RG. 1, S. 418). Dagegen gehören zu den gestohlenen Sachen diejenigen nicht, bei welchen der Autor den Ge­ wahrsam mit seinem Willen verloren hat (also z. B. durch Veruntreuung), und sei es auch, daß dieser Wille nicht frei, sondern durch Irrtum oder gar Betrug und Zwang beeinflußt war (Endemann in seinem Handbuch II., S. 55). Selbstredend handelt es sich in Abs. 4 des vorliegenden Artikels nicht um den Fall, wo der jetzige Erwerber durch Veruntreuung, Betrug usw. die Sache erwirbt. Denn dann fehlt ihm ja schon der rechtliche Erwerbsakt. Dagegen ist es gleichgültig, ob der unmittelbare oder ein früherer Bormann des jetzigen Besitzers die Sache gestohlen oder veruntreut hat; in beiden Fällen handelt es sich um eine gestohlene oder verlorene Sache. Ta die §§ 367 und 456 ABGB. sich auch auf gestohlene und ver­ lorene Sachen beziehen, so ist in den Fällen, in denen auch die Voraussetzungen für den redlichen Erwerb nach diesen beiden Gesetzesstellen vorliegen, die vorerwähnte Ausnahmebestimmung ohne Bedeutung.

§20.

Zusatz. Die Beweislast. Der Vindikant hat alles das zu beweisen, was nach dem Landesrechte zur Begründung der Eigentumsklage gehört. Schützt als­ dann der Beklagte excipiendo Erwerb von einem Kaufmanne in dessen Handels­ betrieb vor, so hat er dies zu beweisen, nicht aber auch seine Redlichkeit. In diesem Sinne regelt § 328 ABGB. in Form einer Vermutung die Beweislast. Vielmehr muß alsdann die Unredlichkeit des Vindikanten bewiesen werden (Bolze 6, Nr. 1047); ebenso muß der Vindikant, um die Berufung auf Art. 306 auszuschließen, in der Klage oder Replik dartun, daß es sich um gestohlene oder verlorene Sachen handelt.

§ 21.

6) Vgl. über diese Frage Staub in der Juristischen Wochenschrift pro 1888, S. 201 ff.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 307.

Mit der Frage der Beweislast hat selbstverständlich das freie richterliche Ermessen nach § 272 ZPO. nichts zu tun (Bolze 6, Nr. 115; 12, Nr. 51; Wehli, Tie Beweislast im neuen Zivilprozesse).

Artikel 307. Die Bestimmungen des vorigen Artikels finden bei papieren auf In­ haber auch dann Anwendung,

nicht von

wenn die Veräußerung oder Verpfändung

einem Kaufmanns in dessen Handelsbetriebe geschehen ist,

und

wenn die Papiere gestohlen oder verloren waren.

Beschränkung der Bindikabilität von Jnhaberpapieren.

lettung. 'wird

vom

Gesetze in

der

Weise

geregelt, daß

Die Materie die Bestimmungen des vorigen

Artikels für anwendbar erklärt, die Voraussetzungen der Anwendbarkeit aber ge­ mindert werden: die Veräußerung braucht nicht durch einen Kaufmann in seinem Handelsbetriebe zu erfolgen und es können auch gestohlene oder verlorene Papiere sein. Aber es muß ein Handelsgeschäft vorliegen (vgl. unten § 2). Von uns wird die Materie nach folgenden Gesichtspunkten behandelt: 1. Gegenstand des Schutzes, 2. Voraussetzung desselben, 3. Inhalt desselben, 4. Beweislast. Im Zusatz sollen weitere Fragen behandelt werden, die mit der Materie eng Zusammen­ hängen. Hl. 1. Gegenstand des Schutzes sind Jnhaberpapiere. Jnhaberpapiere!) sind solche Papiere, die dem Inhaber als solchen die Leistung zusichern ^Gierke, Pr. R. II., S. 156; Jacobi, Wertpapiere, S. 256 u. a. m.). Keine Jnhaber­ papiere sind solche Papiere, die dem Schuldner bloß die Legitimations­ prüfung erleichtern sollen, die sogenannten Legitimationspapiere (z. B. die verschiedenen Karten und Marken, des täglichen Verkehres), weiter aber auch nicht solche Papiere, bei denen der Verpflichtete einem anderen als dem Papierinhaber, auch wenn er nach den Regeln des Zivilrechtes als Gläubiger legitimiert wäre, mit befreiender Wirkung nicht zahlen kann, andrerseits aber auf Grund der bloßen Jnnehabung nicht zahlen muß (vgl. Adler, WZ. 26, S. 26); hieher gehören Lebensversicherungs­ polizzen (GlU. 10.190, 3641; Jacobi, S. 311; Krainz-Ehrenzweig, § 334, Note 30), Versatzscheine?), die übrigens in der Praxis des Exekutionsverfahrens wie Jnhaberpapiere behandelt werden (vgl. Sedlmaier-Seefeld, Die Exekutionssührung auf Pfandscheine; GH. 1907, Nr. 26). Sparkassenbücher sind nur dann Jnhaberpapiere, wenn die Spar­ kasse nicht berechtigt ist, außer dem Besitze des Buches noch eine weitere Legitimation des Erwerbers zu verlangen. Die Frage muß im einzelnen Falle nach dem Wortlaute der Statuten der betreffenden Sparkasse ent­ schieden werden. Nach dem Wortlaute des Art. 14 des Sparkassenregulativs vom 26. September 1844, JGS. Nr. 832, und des § 19 des Muster­ statutes für Sparkassen vom 7. März 1855, Z. 3651 (abgedruckt in Mayer*) Aus der neueren Literatur über Jnhaberpapiere vgl. besonders: Gierke, d. Pr. R. II, § 112ff.; K. Adler, WZ. 26, S. 19ff.; Jacobi, Wertpapiere. 2) Uber Bersicherungspolizzen auf den Inhaber vgl. auch K. Adler, Bemerkungen zum österreichischen Versicherungsgesetzentwurf, WZ. 35, S. 654 ff. Beide angeführten Gruppen von Urkunden, die zwar auf den Inhaber lauten, aber nicht die wesentlichen Merkmale der Jnhaberpapiere aufweisen, werden in der Regel mit dem gemeinsamen Ausdrucke hinkende „oder unvollkommene Jnhaberpapiere" bezeichnet. Die im Texte durchgeführte Unter­ scheidung schließt sich an die Aufstellung K. Adlers (a. a. O.) an, dessen Bezeichnung „un­ vollkommene Jnhaberpapiere" bloß für die zweite Gruppe der inhaberpapierähnlichen Ur­ kunden sich bisher wenig eingebürgert hat.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 307.

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Hofers Handbuch 5, S. 412), muß den Sparkassen die Berechtigung, vom Überbringer des Sparkassenbuches eine weitere Legitimation zu verlangen, wohl abgesprochen werden (Randa, Eigentum, S. 354, Note 42, und GZ. 1899, Nr. 21; dagegen K. Adler, WZ. 26, S. 30)?) Als Inhaber­ papiere wurden die Sparkassenbücher erklärt bei GlU. 7149, 12.307; vgl. auch GlU. 373; GlUNF. 3342; dagegen wurde ihnen diese Eigellschaft abgesprochen bei GlU. 10.051, 10.342; GlUNF. 2201, 2323; Links 8121. Jedenfalls ist dem Sparkassenbuche der rechtliche Charakter eines Inhaber­ papieres benomemn, wenn die Berechtigung des Inhabers zur Behebung der Einlage von der Kenntnis eines vorbehaltenen Losungswortes abhängt (GlU. 15.712). Die Postsparkassenbüch er (vgl. Gesetz vom 28. Mai 1882, RGBl. Nr. 56, und Gesetz vom 19. November 1887, RGBl. Nr. 133) sind keine Jnhaberpapiere, sondern Rektapapiere (K. Adler a. a. O., S. 30). Durch das Blankoindossament wird das Papier kein Jnhaberpapier; es gehört trotz des Blankoindossaments einer anderen Gattung von Papieren an und unterliegt nicht den Gesetzen über Jnhaberpapiere (GlU. 6953, 5310; RG. 4, S. 176). Auch Talons sind keine Jnhaberpapiere, wohl aber Dividendenscheine (vgl. 8 5 zu Art. 216). Briefmarken unterfallen dem Art. 307 (Kohler in seinem und Rings Arch. 6, S. 333). Auf den In­ haber lautende unakzeptierte Anweisungen sind keine Jnhaberpapiere, da sie überhaupt kein Recht verbriefen (Wendt, Anweisungsrecht, S. 134), wohl aber auf den Inhaber lautende Schecks (§ 3 ScheckG.) wegen des schon aus der Urkunde entspringenden Regreßrechtes (§ 15 eod.). Die Befugnis zur Ausstellung von Jnhaberpapieren^) richtet sich ilach Landesrecht. Keineswegs will das HGB. die Ausstellung von Jnhaberpapieren freigeben (GlU. 11.136; RG. 8, S. 39; 14, S. 94). In Österreich läßt sich allerdings als Beweis für die Zulässigkeit der Ausstellung von Jnhaberpapieren nicht § 371 und § 1393 ABGB. anführen; denn aus diesen beiden Gesetzstellen folgt nur, daß es in Österreich Jnhaber­ papiere gibt, nicht aber, daß jedermann die rechtliche Fähigkeit besitzt, die­ selben auszustellen (Schey, Obligationsverhältnisse, 1. Heft, S. 183). Die Frage ist nach denselben Gesichtspunkten zu entscheiden, wie die nach der Fähigkeit zur Ausstellung von Orderpapieren (vgl. zu Art. 304). Gegen die Möglichkeit, durch Ausstellung einer Urkunde eine Verpflichtung zu Gunsten des Überbringers zu schaffen, läßt sich aus den Bestimmungen unseres bürgerlichen Rechtes kein Anhaltspunkt gewinnen, insbesondere nicht aus dem Hofkammerdekret vom 17. Dezember 1847, JGS. Nr. 1105, welches sich nur auf die Emission von Partialobligationen bezieht53),6* und nicht aus der Bestimmung des § 1001 ABGB., der nur den Umfang der Beweis­ kraft des Schuldscheines behandelt (Schey a. a. O.; vgl. zu Art. 295). Es mag übrigens dahin gestellt werden, ob dem angeführten Hofkammerdekrete

3) Daß die Sparkasse auf Grund der im Texte angeführten Bestimmung zur Zahlung an den Inhaber nicht bloß berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, wird auch bei KrainzEhrenzweig, § 334, Nr. 23, zugegeben, jedoch trotzdem die Anwendbarkeit des § 371 ABGB. und des Art. 307 HGB. auf Sparkassenbücher in Abrede gestellt, da sie nicht für den Handelsverkehr bestimmt sind. Dieses Erfordernis ist aber weder in § 371 ABGB. noch in Art. 307 HGB. aufgestellt, wie ja auch Art. 306 nicht verlangt, daß die (neben den Waren!) erwähnten beweglichen Sachen für den Handelsverkehr bestimmt sind. *) Literatur: v. Poschinger, Die Lehre von der Befugnis zur Ausstellung von Jn­ haberpapieren (1870). 6) „ . . . 2. alle Partialobligationen dieser Art müssen auf bestimmte Namen lauten und die Ausfertigung derselben auf Überbringer ist fortan untersagt." Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2^ Aust.

9

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 307.

eine privatrechtliche Bedeutung überhaupt zukommt. Aus § 93 GenG, und § 62, Z. 1 GmbHG., die zur Ausgabe in Schuldverschreibungen, die auf Inhaber lauten, staatliche Bewilligung verlangen, läßt sich nicht die privat­ rechtliche Ungültigkeit der ohne diese Bewilligung ausgegebenen Urkunden ableiten. Beide Bestimmungen (vgl. den Zusammenhang zwischen § 92 und § 93 GenG.) haben sichtlich eine gewerbepolizeiliche Regelung des Betriebes der Erwerbs- und Wirtschastsgenossenschaften und der Gesellschaften m. b. H. zum Inhalte. Zu betonen ist, daß die eben angeführten Bestimmungen nicht nur die Ausstellung von wirklichen Jnhaberpapieren, sondern überhaupt die Ausstellung von auf Inhaber lautenden Urkunden betreffen (so bezüglich des HfD. vom Jahre 1847; K. Adler a. a. O., S. 32, und bezüglich des § 93 GenG, der im 11. Bande, 1. Abt. der Mz., S. 421, mitgeteilte Erlaß des Ministeriums des Innern vom 31. Oktober 1903). Dagegen kann nicht ohne besondere gesetzliche Ermächtigung — wie sie z. B. § 3 ScheckG. ent­ hält — durch Ausstellung einer auf den Überbringer lautenden Urkunde eine abstrakte Skripturobligation geschaffen werden. Die Kreation der Ur­ kunde kann nicht zum Entstehungsgrunde der Obligation gemacht werden, und der Aussteller kann nicht von vornherein auf Geltendmachung der ihm gegen den ersten Nehmer des Papieres zustehenden. Einreden gegen die Nach­ männer verzichten (Schey a. a. O.; K. Adler, WZ. 26, S. 33). Der Überbringer eines solchen Papieres kann sich bei Geltendmachung der in demselben verbrieften Forderung nicht einfach auf den Inhalt des Papieres stützen, sondern muß das der Ausstellung desselben zu Grunde liegende Rechts­ verhältnis anführen und nachweisen, muß sich auch alle Einreden gefallen lassen, die aus diesem Rechtsverhältnisse dem Aussteller gegen beit ersten Nehmer zustehen, da in der Übertragung eines solchen Papieres bloß eine gemeinrechtliche Zession liegt (GlU. 5936). Nach diesen Gesichtspunkten ist auch die Gültigkeit und Wirksamkeit eines auf den Überbringer lautenden kauf­ männischen Bons zu beurteilen. Es kann daher weder der Ansicht Cansteins (I., S. 74) und Ungers (Die rechtliche Natur der Jnhaberpapiere, S. 175), die auch bei AdlCl. 1191 zum Ausdrucke gelangt, nach welcher der auf den Überbringer lautende kaufmännische Bon ohne Einschränkung als Inhaber­ papier im herkömmlichen Sinne des Wortes gültig und wirksam sein soll, beigepflichtet werden, noch der Ansicht Hasenöhrls (II., S. 34), der den Bon au porteur als eine nichtige Urkunde erklärt. Zutreffend wurde in AdlCl. 1123 die Gültigkeit der Bons auf den Überbringer anerkannt, aber gleichzeitig die Zulässigkeit der Einwendung, daß der Ausstellung desselben ein Differenzspiel zu Grunde lag, gegen den dritten Besitzer ausgesprochen. Die Jnhaberpapierqualität kann auch zeitweilig auf­ gehoben werden: durch Außerkurssetzung. Für die Zulässigkeit und die Form derselben ist das Recht des Emissionsortes maßgebend. Nach öster­ reichischem Rechte genügt ein Privatvermerk des Schuldners, sofern nicht durch besondere Verordnungen ein obrigkeitlicher Vermerk vorgeschrieben ist (Hasenöhrl II., S. 75); die Einwilligung des Schuldners zur Wirksamkeit der Vinkulierung ist im allgemeinen notwendig (Hasenöhrl a. a. O.). Während der Dauer der Außerkurssetzung unterfällt die Vindikation der Jnhaberpapiere nicht dem vorliegenden Artikel (allerdings auch md)t dem Art. 306, da dieser von Wertpapieren überhaupt nicht handelt; vgl. § 4 zu Art. 306), sondern dem Landesrechte. Das ergibt sich aus allgemeinen Rechts­ grundsätzen von selbst (P. 1412).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Voraussetzung des Schutzes

Art. 307.

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ist hier nicht Veräußerung ourch einen § 2. Kaufmann in dessen Handelsbetriebe; es sind die Jnhaberpapiere also auch dann beschränkt vindizierbar, wenn ein Kaufmann sie außerhalb seines Handelsbetriebes oder ein Nichtkaufmann veräußert oder wenn ein Kommissionär, Spediteur oder Frachtführer ein gesetzliches Pfandrecht an ihnen auch gegen einen Nichtkaufmann oder gegen einen Kaufmann ohne Zusammenhang mit dem Gewerbebetriebe desselben erwirbt. Dagegen ist erforderlich, daß ein Handelsgeschäft vorliegt (Hasenöhrl II., S. 71). Denn alle Regeln des vierten Buches beziehen sich, wie die Überschrift deutlich ergibt, auf Handelsgeschäfte (vgl. Cosack, S. 143; oben § 1 zu Art. 283; anders allerdings Goldschmidt in GZ. 9, S. 58; auch Brunner bei Endemann III., S. 207; Förtsch, Anm. 1). Auf welcher Seite ein Handels­ geschäft vorliegt, ist gleichgültig. Voraussetzung ist hienach handelsgeschäftliche Veräußerung und Übergabe einerseits, redlicher Erwerb andrerseits (über diese Begriffe vgl. §§ 2 und 5 zu Art. 306), bei der Pfandnahme der Erwerb und die Übergabe des Konventionalpfandes oder das Pfandrecht des Kom­ missionärs, Spediteurs oder Frachtführers; auf das Retentionsrecht und das Pfändungspfandrecht bezieht sich dieser Schutz nicht (vgl. hierüber § 18 zu Art. 306; vgl. GlUNF. 1300). Tie Ausnahme, daß die beschränkte Bindikation nicht Platz greift bei gestohlenen oder verlorenen Papieren, gilt hier nicht. Die beschränkte Vindikation greift hier sogar auch dann Platz, wenn die Papiere vor der Emission gestohlen oder verloren waren, es ist nicht absolute Voraussetzung, daß die Papiere wirklich emittiert sind (ROHG. 17, S. 149); auch dann greift sie Platz, wenn das Amortisationsverfahren schwebt, nur daß die Anhängigkeit eines solchen Verfahrens leicht den Begriff des redlichen Erwerbes stört (ROHG. 5, S. 234). Auch- daß der Erwerber beim Erwerb wußte, daß die Papiere gestohlen oder verloren waren, hindert seinen redlichen Erwerb nicht, wenn der Verkäufer redlicher Erwerber war, wenigstens nach der redlichen Überzeugung des Käufers (Bolze 11, Nr. 38), oder wenn ein anderer Rechtsvorgänger redlicher Erwerber war; denn dadurch ist das Eigentum des Verlierers erloschen (RG. 37, S. 77). 3. Der Inhalt des Schutzes ist auch hier, daß der Erwerber Eigen- $ 3. tümer wird, das frühere Eigentum erlischt, ebenso die früheren Pfandrechte, hinsichtlich deren der Erwerber redlich ist. Gegen den redlichen Pfandnehmer können frühere Eigentums- oder sonstige dingliche Rechte zu seinem Nachteile nicht geltend gemacht werden, ein Erlöschen der früher dinglichen Rechte findet hiebei nicht statt. Daher muß der Pfandnehmer dem Eigentümer des gestohlenen Papieres gegen Bezahlung seiner Forderung das Papier heraus­ geben (ROHG. 17, S. 164). 4. Die Beweislast. Der Vindikant hat hier zunächst das zu beweisen, was § 4. nach dem Zivilrechte zur Begründung der rei vindicatio gehört, außerdem aber die Unredlichkeit des Besitzes des Beklagten (§ 328 ABGB.; AdlCl. 263; vgl. RG. 37, S. 71). Bon einem Abwarten des Einwandes, daß der Erwerb im Handelsbetriebe eines Kaufmannes erfolgt ist, kann hier keine Rede sein, da der redliche Erwerber auch ohne dies geschützt, die Redlichkeit aber vermutet wird (vgl. § 5 zu Art. 306). Hat aber der Kläger dem Beklagten die Unredlichkeit seines Erwerbes bewiesen, so muß dieser, wenn er sich gleichwohl im Besitze schützen will, dartun, daß einer seiner Rechtsvorgänger redlicher Erwerber war (RG. 37, S. 78).

2.

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Art. 307.

§ 5.

Zusatz 1. Rechtsverhältnis des Papierinhabers zum Aussteller. Gläubiger ist der Eigentümer des Papieres (Gierke, Pr. R. II., S. 167; Jacobi a. a. O., S. 34, mit guter Begründung; Ranba, Eigentum, S. 312; Mitteilung abweichender Ansichten siehe an den angeführten Stellen und bei Krainz-Ehrenzweig, § 325, Note 8). Bezüglich der Einwendungen des Ausstellers ist auf das für die Orderpapiere Ausgeführte zu verweisen (vgl. Art. 301 und Erläuterung hiezu). Eine Abweichung er­ gibt sich nur in folgender Richtung: Bei Papieren, die in Massen emittiert werden, bei denen von vornherein die Person des ersten Nehmers dem Aussteller gleichgültig ist (Banknoten, Prioritätsobligationen usw.), können dem Inhaber keine Einreden aus der Person seiner Vormänner entgegengesetzt werden; mit dieser Einschränkung ist die Behauptung K. Adlers (a. a. O., S. 42), daß bei Jnhaberpapieren ein Übergang der Einreden überhaupt nicht stattfindet — eine Behauptung, die sich übrigens, wie aus dem Zusammenhänge hervorgeht, nur auf Jnhaberpapiere der erwähnten Art bezieht — zutreffend. Für Inhaberschecks ergibt sich die Anwendbar­ keit der für die Einwendungen gegen die Forderung aus einem Orderpapiere ent­ wickelten Rechtssätze aus dem Allegate des Art. 82 WO. in § 20, Z. 6 ScheckG.

§ 6.

Zusatz 2. Das Verhältnis des Erwerbers zu seinem Rechtsvorgänger ist nach dem Veräußerungsgeschäfte zu beurteilen. Zu Gunsten des Scheckinhabers besteht schon auf Grund der Scheckurkunde eine Regreßpflicht des Ausstellers unb der Indossanten (§ 15 ScheckG.).

§ 7.

Zusatz 3.

Die Amortisation von Jnhaberpapieren ist im HGB.

nicht

geregelt. Hierüber vgl. § 7 zu Art. 305.

§8.

Zusatz 4. Verhältnis des Art. 307 zum ABGB. Art. 307 ist für das österreichische Recht fast ohne jede Bedeutung. § 371 ABGB.: „Sachen, die sich auf diese Art nicht unterscheiden lassen, wie bares Geld mit anderem baren Gelde vermischt oder auf den Überbringer lautende Schuldbriefe, sind also in der Regel kein Gegenstand der Eigentumsklage; wenn nicht solche Umstände eintreten, aus denen der Kläger sein Eigentumsrecht beweisen kann und aus denen der Beklagte wissen mußte, daß er die Sache sich zuzuwenden nicht berechtigt fei." § 371 ABGB. stellt den redlichen Erwerber insofern günstiger (vgl. Art. 308) als Art. 307 HGB, als er von dem Erfordernisse der handelsgeschäftlichen Ver­ äußerung absieht (vgl. oben § 2). Sonst sind Gegenstand, Voraussetzung^ und Inhalt des Schutzes dieselben wie nach Art. 307 HGB. Gegenstand des Schutzes sirrd alle Jnhaberpapiere trotz der engeren Ausdrucksweise des Gesetzes „auf den Überbringer lautende Schuldbriefe" (LG. in JBl. 1898, S. 609; Randa, Eigentum, S. 352; Hasenöhrl II., S. 70; vgl. übrigens Pfaff, JBl. 1885, Nr. 23). Voraussetzung des Schutzes ist der redliche Erwerb. Vorausgesetzt ist irgend eine an sich zum derivativen Eigentums- oder Pfandrechtserwerbe genügende Erwerbsart. Wie ein solcher Erwerb anders als in einem Traditionsakt bestehen soll, ist nicht abzusehen (dies gegen Hasenöhrl II., S. 70, der den Unterschied zwischen Art. 307 HGB. und § 371 ABGB. darin erblickt, daß nur nach ersterer Gesetzesstelle, nicht auch nach letzterer ein Traditionsakt notwendig ist). Der Inhalt des Schutzes besteht darin, daß der redliche Erwerber Eigen­ tümer oder Pfandgläubiger (§ 456 ABGB.)?) wird und andere an dem Papiere

6) Eine Abweichung ergibt sich bloß aus dem, was bei 8 7 zu Art. 306 über den Glauben an das Bestehen einer Ermächtigung zur Verfügung ausgesührt wurde. 7) Daß § 371 ABGB. auch den Pfandrechterwerb schützt, ist in der Praxis nie be­ zweifelt worden.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 308, 309.

133

bestehende dingliche Rechte zu seinem Nachteile nicht geltend gemacht werben können. Hasenöhrl II., S. 70, erblickt in der Bestimmung des § 371 ABGB. nur die Statuierung einer exceptio gegen die rei vindicatio. Dem muß jedoch entgegen­ gehalten werden, daß § 371, soweit er den Eigentumserwerb durch redlichen Erwerb regelt, auf demselben Gedanken beruht wie § 367 und daß dort die Auffassung, daß bloß eine exceptio gegen die rei vindicatio gewährt werden solle, ausdrücklich abgelehnt und der Text dementsprechend geändert wurde (vgl. § 12 zu Art. 306; zust. Randa, Eigentum, S. 351).

Auch § 371 ABGB. schützt nicht den exekutiven Erwerb (Randa, Eigentum, S. 355, Note 43; GlU. 653, 6849, 15.248; GlUNF. 1300; das LG. Wien hat in einer trefflich begründeten Entscheidung (JBl. 1898, Nr. 51) die gegenteilige Ansicht vertreten, nämlich daß § 371 ABGB. sich im Gegensatze zu §§ 367 und 456 auch aus den exekutiven Rechtserwerb beziehe, denn erstere Gesetzesstelle schütze die Sache, letztere schützen bloß den Erwerb. Dem kann nicht beigepflichtet werden. § 371 regelt nämlich zwei vollkommen verschiedene originäre Erwerbsarten, die durch redlichen Erwerb und die durch Vermischung. Erstere beruht aus dem näm­ lichen Gedanken wie § 367 ABGB., umfaßt daher aus denselben Gründen wie § 367 nur den rechtsgeschäftlichen, nicht den exekutiven Erwerb; letztere beruht auf dem Gedanken der Ununterscheidbarkeit der specics (vgl. hiezu Saxl, JBl. 1893, Nr. 2). Durch ununterscheidbare Vermischung wird nach § 371 ABGB. — trotz des scheinbar entgegenstehenden Wortlautes — wie auch an barem Gelde so auch an Jnhaberpapieren Eigentum erworben (Randa, Eigentum, S. 355); Redlichkeit und Art der Besitzerlangung sind in diesem Falle unerheblich. Nur soweit § 371 den Eigentumserwerb durch Vermischung regelt, läßt sich sagen, daß er nicht den Erwerb, sondern die Sache schütze.

Artikel 308. Durch die beiden vorhergehenden Artikel werden die Landesgesetze nicht

berührt, welche für den Besitzer noch günstigere Bestimmungen enthalten. Aufrechterhaltung der für den Besitzer noch günstigeren landesgesetzlichen Vorschriften. 1. Unter den Landesgesetzen kommen für Österreich in Betracht: §§ 367, 371, 456, 824 ABGB.; § 269 EO.; Art. III der KaisB. vom 28. Oktober 1865, RGBl. Nr. 65; § 4 des Gesetzes vom 23. März 1885, RGBl. Nr. 48.

§ 1.

2. Als günstiger ist derjenige Rechtssatz zu betrachten, der sich im Einzelfalle als günstiger erweist. Eine Prüfung dahin, ob die Vindikations­ vorschriften des betreffenden Landes überhaupt und im allgemeinen günstiger sind, ist dem Richter nicht zugemutet (Hahn §§ 1 und 2).

§ 2.

Artikel 300. Die zur Bestellung eines Faustpfandes in dem bürgerlichen Rechte vor­ geschriebenen Förmlichkeiten sind nicht erforderlich, wenn unter Kaufleuten

für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften ein Faustpfand an

beweglichen Sachen, an Papieren auf Inhaber oder an Papieren, welche durch Indossament übertragen werden können, bestellt wird.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

134

Art. 309.

3n diesem Falle genügt neben der einfachen Vereinbarung über die Verpfändung:

bei beweglichen Lachen und bei Papieren auf Inhaber die Über­ tragung des Besitzes auf den Gläubiger, wie solche nach den Bestimlnungen des bürgerlichen Rechtes für das Faustpfand erfordert wird;

2. bei Papieren, welche durch Indossament übertragen werden können, die Übergabe des indossierten Papieres.

leittmg.

§ 1.

Artikel erklärt für einen bestimmten Fall der Verpfändung eine bestimmte Form für genügend (Literatur: Lab and in GZ. 9, S. 225 ff.). 1.

Der bestimmte Fall

ist die Bestellung eines Faustpfandes an be­ weglichen Sachen, Inhaber- oder Orderpapieren unter Kauf­ leuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften, a) Unter Kaufleuten muß die Pfandbestellung erfolgen, was z. B. nicht vorliegt beim Versatz an eine Privatleihanstalt (NOHG. 24, S. 34). Beide Teile müssen Kaufleute sein (AdlCl. 451). Es genügt aber die Qualität als Minderkausmann. — Dieses Pfandrecht muß bestellt sein, das heißt durch einen Vertragsakt; das gesetzliche und das Pfändungspfandrecht gehören nicht hieher (in letzter Hinsicht anders AdlCl. 10, 27, 79, 107, 158, 173).

§ 2.

b) Für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften muß die Pfandbestellung erfolgen. Die Pfandbestellung eines Kaufmannes an einen anderen Kaufmann für einen Dritten fällt nicht darunter (Hahn, § 2; anders Puchelt-Förtsch, Anm. 1 zu Art. 310). Daß der Pfand­ vertrag selbst ein Handelsgeschäft ist, ist zwar nicht erforderlich; doch wird dies bei der Kaufmannsqualität der Kontrahenten und der not­ wendigen Beziehung zu einem Handelsgeschäfte wohl allermeist der Fall sein (vgl. Laband in GZ. 9, S. 228 und 231; auch Endemann II., S. 68).

§ 2a.

c) An beweglichen Sachen, Inhaber- oder Orderpapieren muß die Pfandbestellung erfolgen. Über den Begriff beweglicher Sachen vgl. § 6 zu Art. 271. Über den Begriff der Jnhaberpapiere und daß so­ genannte Legitimationspapiere dazu nicht gehören, siehe § 1 zu Art. 307, insbesondere RG. 3, S. 152; 4, S. 139; sie gehören auch nicht zu den beweglichen Sachen und endlich nicht zu den Orderpapieren (ROHG. 9, S. 242; RG. 10, S. 40; 17, S. 57; 26, S. 45; 29, S. 299; vgl. unten § 7). Kuxscheine sind keine Wertpapiere (BGH. vom 10. Mai 1900 in GH. 1901, Nr. 23). Bloß die Pfändung des Kuxes erfolgt gemäß Art. XXV EinfG. zur EO. durch Pfändung des Kuxscheines (vgl. hiezu R. Pollak, Zivilpr., S. 742).

§2b.

d) Wo eines dieser Kriterien fehlt, da liegt der Fall des vor­ liegenden Artikels nicht vor; da greift daher die hier vorgesehene Maximalform (vgl. § 5a) nicht Platz. Ist daher das Pfandrecht nicht unter Kaufleuten bestellt oder nicht für eine Forderung aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft oder nicht an einer beweglichen Sache, einem Inhaber- oder Orderpapier, so greifen für die Frage nach der Maximalform*) die sonstigen

Selbstverständlich auch über die Frage nach der Minimalsorm. Selbstverständlich ist dies nur deshalb, weil die Frage nach der Minimalform durch den vorliegenden Artikel

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 309.

135

Grundsätze Platz, so insbesondere wie an unverbriesten oder durch Namens­ papiere verbrieften Forderungen ein Pfandrecht entsteht (ROHG. 9, S. 242; RG. 10, S. 40; 17, S. 57; 26, S. 45; 29, S. 299). Nach österreichischem Rechte wird an solchen Forderungen das Pfandrecht durch Verständigung des Drittschuldners begründet (arg. § 455 ABGB., § 299 EO.; § 150 Personaleinkommensteuergesetz; Krainz-Ehrenzweig, § 281; ausführliche Begründung bei Demelius, Pfandrecht an beweg­ lichen Sachen, S. 267, der aber auch die Tradition des Schuldscheines für genügend erachtet; vgl. auch Pfaff, Das Geld als Mittel pfand­ rechtlicher Sicherstellung, GZ. 1868, S. 352, und § 1280 DBGB.). Nur die durch die in § 296 EO. genannten Urkunden verbrieften Forde­ rungen werden durch die Übergabe der Urkunde verpfändet. Man muß grundsätzlich Gleichheit des das exekutive Pfandrecht und das Konventionalpfandrecht zur Entstehung bringenden Aktes annehmen. Über den Kreis der in § 296 EO. Laxativ aufgezählten Papiere siehe Petschek, Zwangs­ vollstreckung in Forderungen, S. 51 ff.; R. Pollak, Zivilpr., S. 746. Versicherungspolizzen fallen, auch wenn sie auf Inhaber lauten, nicht unter die Papiere nach § 296 EO. (vgl. Links, 6720; anscheinend anders Links 8037). Wohl aber fallen unter § 296 EO. gewisse Rekta­ papiere, trotzdem dem Wesen des Rektapapieres der Pfandrechtserwerb durch Verständigung des Drittschuldners entsprechen würde (vgl. K. Adler in WZ. 33, S. 742). Wirkliche Jnhaberpapiere werden als körperliche Sachen gepfändet und verpfändet (vgl. Petschek a. a. O.), mit Ausnahme der als Jnhaberpapiere anzusehenden Sparkassenbücher und Inhaberschecks. Für diese gilt § 296 EO. Vgl. zum ganzen auch die '(allerdings nur auf die Bestimmungen der DZPO. Bedacht nehmenden) Schriften: Hennerici, Tie Zwangsvollstreckung in Wertpapieren (1908); Deumer, Die Geld­ vollstreckung in Wertpapieren 1908).

2. Die bestimmte Form der Verpfändung, welche als Maximalform ver- § 3. schrieben ist, hat folgende Bestandteile: a) Tie einfache, das heißt formlose Vereinbarung der Ver­ pfändung. Schriftliche oder sonstige Form wird nicht erfordert (Art. 317), doch gewährt die schriftliche Form die Vorteile des Art. 310. Des­ gleichen wird auch keine Ausdrücklichkeit erfordert (Art. 278 imb 317), weshalb die Worte Pfand, Verpfändung, Versetzen nicht gebraucht werden müssen, im Gegenteile gebraucht die Kaufmannswelt meist diese Worte nicht, sondern öfter das Wort Depot (RG. 19, S. 159; Bolze 6, Nr. 116; App.-Ger. München in Busch, Arch. 39, S. 330; Förtsch, Anm. 4); d) bei beweglichen Sachen und Jnhaberpapieren außerdem die H 4. landesrechtlich vorgesehene Besitzübertragung (vgl. § 1). Es wird also hier nicht, ebensowenig wie in Art. 306, eine bestimmte Art der Besitzübertragung, die körperliche Übergabe erfordert, sondern diejenige Über­ tragung, welche das Landesrecht zur Entstehung des Faustpfandes für erforderlich und ausreichend hält. Nach Landesrecht ist also zu be-

überhaupt nicht geregelt wird (vgl. unten § 5 a). Ebenso greifen über die Wirkungen der von Art. 309 nicht betroffenen Pfandrechte die Landesrechte Platz (vgl. § 8). Wo aber ein Handelsgeschäft vorliegt, da kann auch unter Anwendung des Art. 278 eine andere als die landesgesetzlich zugelassene Verwertung als Wirkung der Pfandbestellung als vereinbart aus­ gelegt werden, z. B. die Realisierung nach Art. 310 ohne die Voraussetzungen desselben (vgl. ROHG. 23, S. 249\

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

136

urteilen, ob symbolische Übergabe oder constitutum possessorium zur Entstehung des Faustpfandes genügen. Hierüber vgl. Krainz-Ehrenzweig, § 273 und die dort angeführte Literatur; ferner Wellspacher, Vertrauen, S. 151 ff. c) bei Orderpapieren außer der einfachen Verpfändung In­ dossament und Papierübergabe. Die Form des Indossaments ist die gewöhnliche. Das Blankogiro reicht aus. Daß der Zweck des In­ dossaments angegeben wird (zum Pfand), kann unseres Erachtens nichts schaden (anders Laband in GZ. 9, S. 248; Förtsch, Anm. 5).

§ 5.

§ 5a.

Art. 309.

3. Für genügend erklärt ist die zu 2 gedachte Form für den zu 1 gedachten Fall, also nicht etwa für erforderlich (vgl. auch Art. 312, Abs. 2). Es liegt daher eine Maximalformvorschrift, nicht etwa eine Minimalvorschrift, vor. Das bürgerliche Recht, welches die Pfandbestellung auch bei Orderpapieren durch bloße Besitzübergabe ohne Indossament (Canstein II., S. 17) zu­ läßt, ist somit auch für den Bereich des vorliegenden Artikels nicht anfgehoben (Cosack, S. 144). Eine Ausnahme ist nur durch das Lagerhaus­ gesetz geschaffen; nach demselben kann das Pfandrecht an eingelagerten Waren, über die ein Lagerschein ausgestellt ist, nur durch Übergabe des gehörig indossierten Warrants (§ 25) oder Besitzscheines erfolgen; letzteres ergibt sich trotz des scheinbar entgegenstehenden Wortlautes des § 25 aus § 37, Abs. 2, und daraus, daß in der Möglichkeit des Eigentumserwerbes durch Indossament des Besitzscheines auch das Minus des Pfandrechtserwerbes enthalten sein muß (K. Adler, Lagerhausrecht, S. 171). Was für Ver­ pfändungen Rechtens ist, auf welche die Requisite des vorliegenden Artikels nicht zutreffen, darüber siehe oben § 2b.

Zusatz. Die sonstigen Vorschriften über die Pfandrechte richten sich nach Landesrecht. § 6. 1. Voraussetzung des Pfandrechtes ist eine gültige Forderung (§ 449 ABGB.)?) Verpfändung für zukünftige Forderungen ist gültig, z. B. Pfandrecht für eine Kontokorrentschuld (§ 20 zu Art. 291).

,

§ 7.

o

2.

Gegenstand des Pfandrechtes. Die besonderen Vorschriften, die an gewissen Gegenständen jede Pfandbestellung und an manchen Gegenständen die Er­ werbung eines exekutiven Pfandrechtes ausschließen, bleiben unberührt, auch wenn Handelsrecht zur Anwendung gelangt. Auch eine Quantität ver­ tretbarer Sachen, ein Warenlager mit wechselndem Bestand kann verpfändet werden. Dies geht aus §§ 427 und 452 ABGB. hervor (Krainz-Ehrenzweig, § 98; Demelius a. a. O., S. 210, Note 102). Mit Unrecht wird in GlU. 8593 die Verpfändung eines Warenlagers unter Einräumung der Veräußerungsbefugnis zu Gunsten des Pfand-gebers im Hinblicke auf § 371 ABGB. für ungültig erklärt; allerdings darf nur eine dem ordnungs­ mäßigen Geschäftsgänge entsprechende Veräußerung gemeint sein (Demelius a. a. O., S. 208). An einem Handelsunternehmen als solchem kann kein Pfandrecht entstehen; begrifflich ist ein solches zwar nicht ausgeschlossen, wie die Regierungsmotive zur EO. (Mat. I., S. 466) ausführen, es fehlt

2) Schon an dieser Stelle mag hervorgehoben werden, daß aus Grund des Wortlautes des § 449 ABGB. hinsichtlich der Pfandbestellung nicht zwischen „ungültigen" und „gültigen, aber nicht klagbaren" Verbindlichkeiten unterschieden werden kann. Das Pfandrecht setzt nach österreichischem Rechte eine klagbare Verbindlichkeit voraus. Forderungen, die von der Theorie zu den naturales obligationes gerechnet werden, wie Spiel- und Wettschulden, bilden nach österreichischem Rechte keine genügende Grundlage für eine Pfandbestellung. (Näheres im ersten Exkurse zu Art. 357.)

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 309.

137

aber an einem zur Pfandrechtsbegründung geeigneten Akte (vgl. Pis ko, Unternehmen, S. 172; anders Canstein L, S. 204). Insbesondere ist Begründung eines exekutiven Pfandrechtes an einem Handelsgeschäft nicht möglich durch Zustellung des Berfügungsverbotes an den Verpflichteten. § 331 EO. bezieht sich nach richtiger Ansicht nur auf Rechte, nicht aber auf wirtschaftliche Unternehmungen (vgl. Pisko, Unternehmen, S. 170 ff.). Die Hypothek an einer Realität erstreckt sich nicht auf das am verpfändeten Reale betriebene Handelsunternehmen. Durch Zwangs­ verwaltung oder Zwangsverpachtung eines Handelsgeschäftes entsteht an dem Exekutionsobjekte kein Pfandrecht, sondern nur ein an die Dauer des Ver­ wertungsverfahrens zeitlich gebundenes Befriedignngsrecht (vgl. R. Pollak, Zwangsverwaltung, S. 19). 3. Die Wirkung des Pfandrechtes. Auch dieses richtet sich nach Landesrecht, § 8. soweit nicht etwa die Voraussetzungen der Art. 310 und 311 vorliegen. Bei beweglichen Sachen unterliegt dies keinem Zweifel. Es ist also die Erwirkung eines Exekutionstitels und der exekutive Verkauf der verpfändeten Sache nach den Vorschriften der EO. notwendig. Auch das vertragsmäßige Pfandrecht an Orderpapieren kann nur nach den Vorschriften der EO. realisiert werden; es ist also Überweisung der indossablen Forderung nach vorheriger Einklagung der durch Pfand gedeckten Forderung notwendig. Daß das vertragsmäßige Forderungspfandrecht nach denselben Vorschriften wie das exekutive zu realisieren ist, geht aus der Streichung des eine gegen­ teilige Vorschrift enthaltenden Art. XV der Regierungsvorlage zum EinfG. zur EO. und aus den Ausführungen im Berichte der gemeinsamen Kon­ ferenz (Mat. II., A. 634) hervor (Demelius, Pfandrecht an beweglichen Sachen, S. 261; Randa, GZ. 1899, Nr. 21). Der Pfandgläubiger, der ein verpfändetes Jnhaberpapier in Händen hat, kann die in demselben ver­ briefte Forderung nach Fälligkeit und ohne Einklagung der durch das Pfand gesicherten Forderung nur dann geltend machen, wenn ihm dies vom Pfand­ schuldner ausdrücklich oder stillschweigend gestattet wurde. § 1371 ABGB. steht der Gültigkeit einer solchen Vereinbarung nicht entgegen (KrainzEhrenzweig, § 283, Note 19; Randa, GZ. 1899, Nr. 21; Hasenöhrl II., S. 226; nicht entgegen GlU. 7303). Wann eine stillschweigende Gestattung zur Einziehung anzunehmen ist, muß unter Bedachtnahme auf Art. 278 HGB. entschieden werden. Bei verpfändeten Orderpapieren besteht zweifellos keine Legitimation des Pfandgläubigers zur Einziehung der indossablen Forderung, wenn die Verpfändung bloß nach Maßgabe der Vor­ schriften des bürgerlichen Rechtes durch Übergabe des Papieres ohne In­ dossierung stattgefunden hat. Wohl aber ist der Pfandgläubiger dem Papier­ schuldner gegenüber zur eigenmächtigen Geltendmachung der indossablen Fordernng berechtigt, wenn die Verpfändung im Sinne des Art. 309 HGB. durch Übergabe des indossierten (mit Voll- oder Prokuraindossament, nicht Indossament mit Pfandklausel versehenen) Papieres bewirkt wurde (Randa, G. Z. 1899, Nr. 21; Hasenöhrl II., S. 226). Gegenüber dem Pfand­ schuldner besteht jedoch die Berechtigung des Pfandgläubigers zur eigen­ mächtigen Einziehung der Papierforderung nur dann, wenn ihm im Pfandvertrage diese Befugnis ausdrücklich oder stillschweigend eingeräumt wurde (vgl. Hasenöhrl a. a. £).).3) Ist die Papierforderung vom Pfand gläubig er

3) Das HfD. vom 13. Juli 1789, JGS. Nr. 1033, nach welchem der Besitzer eines ihm verpfändeten akzeptierten (nichtindossierten) Wechsels nach Fälligkeit der Pfandforderung das Recht hat, auf Rechnung derselben die Wechselforderung einzuziehen, ist — wenn es

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

eingezogen worden, so macht er sich, sofern es sich um eine Geldforderung handelt, aus dem eingegangenen Betrage bezahlt; ist die Forderung auf Leistung einer beweglichen Sache gerichtet, so kann der Gläubiger, die Sache als Pfand behalten und auf dieselbe nach allgemeinen Regeln Exekution führen (§ 327 EO.; Randa, GZ. 1899, Nr. 21).

Artikel 310. Ist die Bestellung eines Faustpfandes unter Kaufleuten für eine For­ derung aus beiderseitigen Handelsgeschäften schriftlich erfolgt, so kann der Gläubiger, wenn der Schuldner im Verzüge ist, sich aus dem Pfande sofort

bezahlt machen, ohne daß es einer Klage gegen den Schuldner bedarf. Der Gläubiger hat die Bewilligung hiezu unter Vorlegung der erforder­ lichen Bescheinigungsmittel bei t>em für ihn zuständigen Handelsgerichte nach­

zusuchen, von welchen: hierauf ohne Gehör des Schuldners und auf Gefahr des Gläubigers der Verkauf der verpfändeten Gegenstände oder eines Teiles

derselben verordnet wird. Von der Bewilligung, sowie von der Vollziehung des Verkaufes hat der Gläubiger den Schuldner, soweit es tunlich, sofort zu benachrichtigen; unterläßt er die Anzeige, so ist er zum Schadenersätze verpflichtet. Um den Verkauf zu bewirken, ist der Nachweis der Anzeige nicht erforderlich.

lettun $er Artikel gibt für den Fall schriftlcher Pfandbestellung ein Mittel zu ct "o* einfacher und schleuniger Realisierung des Pfandes in Gestalt des Verkaufes

mit Bewilligung des Gerichtes. Die Vorschrift wendet sich gegen das preußische Recht, welches Klage und Exekution, und gegen das gemeine Recht, welches dreimalige Aufforderung und zweijähriges Warten erfordert, imb schafft hiedurch auch eine Ausnahme von der Bestimmung des § 461 ABGB., nach welcher die Realisierung des Pfandes die vorherige Erwirkung eines Exekutions­ titels zur Voraussetzung hat (Krainz-Ehrenzweig, § 283). Dieses Mittel ist dem Gläubiger nur als Befugnis an die Hand gegeben. Er darf statt desselben auch die im bürgerlichen Rechte vorgesehene Art der Pfandrealisierung wählen (Art. 312, Abs. 2). Der Gläubiger ist nach Eintritt des Verzuges nicht verpflichtet, den Verkauf sofort oder überhaupt zu beantragen. Er kann auch den Zeitpunkt selbst wählen und braucht endlich von der richterlichen Anordnung, wenn er sie nachgesucht hat, keinen Gebrauch zu machen (RG. 1, S. 305). In dem hier dargebotenen Mittel liegt kein Akt der Zwangsvollstreckung (trotz des durch Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO. aufrechterhaltenen § 47 EinsG. zum HGB.; vgl. unten § 9), sondern bloß die Ausübung der beit materiellen Inhalt des Pfandrechtes bildenden Veräußerungsbefugnis (vgl. Staub im Arch. f. bürg. R. 5, S. 34; Pisko, GH. 1900, Nr. 37; auch Petschek, Selbstrealisierung verpfändeter Wechsel, Jur. Vrtljschr. 32, S. 68ff.; Tilsch, S. 138; Ott, Rechts­ fürsorgeverfahren, S. 103; AdlCl. 2298 sPlenissimarbeschl. vom 22. April 1902]; nicht durch die WO. aufgehoben ist — (vgl. Grünhut, Wechselrecht II., S. 257; Tilsch, S. 139; Randa, GZ. 1899, Nr. 21; Petschek, Selbstrealisierung verpfändeter Wechsel, Jur. Vrtljschr. 1900) durch die EO. nicht berührt worden, da es eine Realisierung des Pfandrechtes außerhalb des Exekutionsverfahrens regelt (vgl. Tilsch und Petschek a. a. O.). Die Frage, ob das erwähnte HfD. durch die WO. aufgehoben wurde, wird von der Judi­ katur meist verneint (vgl. OGH. bei Czelechowsky Nr. 57, 185, 262, 275, 349).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

139

a. M. Randa, GZ- 1899, Nr. 24; R. Pollak, Zivilpr., S. 32; AdlCl. 2015, 2213). 1.

Voraussetzung des Pfandverkaufes mit Bewilligung des Gerichtes

ist die schriftliche Bestellung eines Faustpfandes unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften umd Verzug des Schuldners.

H 1.

a) Ein Faustpfand unter Kaufleuten aus beiderseitigen Haudelsgeschästen. Es muß also zunächst ein Faustpfand bestellt sein. Dieses Erfordernis tritt zu den Erfordernissen der Schriftlichkeit hinzu. Es soll nicht etwa gesagt sein, daß das Faustpfand nur durch eine schriftliche Erklärung bestellt werden könne. Wie das Faustpfand bestellt wird, richtet sich nach sonstigen Grundsätzen. Es kommen dabei zur Anwendung zu­ nächst die Vorschriften des Zivilrechtes (vgl. Art. 312), doch modifizieren sich dieselben dadurch, daß, da beide Kontrahenten Kaufleute sein müssen, immer ein Handelsgeschäft vorliegt (in welcher Weise sie sich dadurch modifizieren, darüber vgl. § 2b zu Art. 309). Eine fernere Modifikation tritt dann ein, wenn der Gegenstand des Faustpfandes eine bewegliche Sache, ein Inhaber- oder Orderpapier ist, weil alsdann sämtliche Re­ quisite des Art. 309 vorliegen und deshalb die dort vorgesehene Maximal­ form in Anwendung kommt. Indessen ist hiebei zu betonen, daß der vorliegende Artikel keineswegs prinzipiell voraussetzt, daß die Form des Art. 309 gewahrt sei, da diese ja nur eine Maximalform sein soll, und auch dies nur für einen ganz bestimmten Fall, der mehr Requisite enthält als der Art. 310; besonders setzt der vorliegende Artikel keines­ wegs voraus, daß Gegenstände der Verpfändung Inhaber- oder Order­ papiere sind. Es fällt also auch ein Faustpfand an Forderungen, un­ verbrieften oder durch Namenspapiere verbrieften, unter den vorliegenden Artikel (vgl. ROHG. 14, S. 29, Lebensversicherungspolizze). Hier werden nur Faustpfandrecht und Pfandrecht durch Eintragung unter­ schieden, ebenso wie in § 448 ABGB. zwischen Handpfand und Hypothek unterschieden wird. D-ie Verpfändung von Forderungen durch Verständi­ gung des Drittschuldners ist eine Art Faustpfand. Es kann daher z. B. eine in den Formen des Art. 310 verpfändete Forderung in den Formen des Art. 310 veräußert werden, obwohl nach der EO. die Verwertung verpfändeter Forderungen in der Regel durch Pfändung und Überweisung erfolgt.

b) Tas Faustpfand muß schriftlich bestellt sein. Eine förmliche, von § beiden Teilen unterschriebene Berpfändungsurkunde ist nicht erforderlich; ein vom Verpfänder unterschriebener Pfandschein, eine Erklärung in der Korrespondenz genügt (ROHG. 18, S. 6), ebenso die im voraus ab­ gegebene schriftliche Erklärung, daß alle in den Besitz des Gläubigers gelangenden Wertsachen dem Gläubiger als Depot dienen sollen (ROHG. 15, S. 422; dagegen AdlCl. 822, welches den vorliegenden Artikel zu Unrecht dahin auslegt, daß die Urkunde auch die Forderung liquid stellen müsse), ebenso ein schriftliches Bekenntnis einer mündlich abgegebenen Verpfändungserklärung (Johow 13, S. 19) oder endlich eine schrift­ liche Bezugnahme auf bestehende, aber nicht selbst unterschriebene Ge­ schäftsbedingungen, welche eine solche Verpfändung enthalten; dahin gehört jedoch nicht das in einer Prozeßschrift abgelegte Geständnis einer voran­ gegangenen mündlichen Pfandbestellung (AdlCl. 177). Auch die Unter-

2.

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Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

schrift des Verpfänders unter dem Blankettformular genügt, wenn b-ie Ausfüllung dem Gläubiger überlassen oder von biesem erfolgt unb vom Schuldner nachträglich genehmigt ist (RG. 14, S. 297; 15, S. 60). In der Indossierung der Orderpapiere allein liegt die schriftliche Ver­ pfändung nicht (Laband in GZ. 9, S. 267), ebenso nicht in der Aus­ händigung eines vom Pfandnehmer unterschriebenen Scheines (ROHG. 18, S. 6; vgl. auch AdlCl. 454). Tas exekutive Pfandrecht ist keine genügende Voraussetzung zur Anwendung des Art. 310 (AdlCl. 187); dagegen AdlCl. 112). H 3.

c) Verzug des Schuldners. Die Fälligkeit der Forderung allein genügt nicht; auch der Verzug, dessen Voraussetzungen sich nach Landesrecht richten (ROHG. 7, S. 227), muß bescheinigt werden.

§4.

ä) Außerdem ist, was allerdings nicht hervorgehoben ist, sich aber von selbst versteht, die Besitzübertragung an den Gläubiger und sein Besitz oder doch wenigstens seine Verfügungs­ möglichkeit zur Zeit des Antrages erforderlich (ROHG. 21, S. 23; Pollitzer, S. 348).

§ 5.

2. Das Verfahren bei der Verkaufsbewilligung ist kein prozessualisches, sondern ein der nicht streitigen Gerichtsbarkeit angehörendes (RG. 32, S. 100; Johow 16, S. 32). Nicht der Prozeßrichter entscheidet also, sondern das Gericht, welches zur Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit berufen ist (vgl. unten §§ 6 und 7).

§ 6.

a) Der Gläubiger stellt den Antrag bei Gericht unter Be­ scheinigung der oben gedachten Voraussetzungen (RG. 32, S. 100; Johow 16, S. 31). Für den Begriff der Bescheinigung ist jetzt § 274 ZPO. analog heranzuziehen. Ein beglaubigter Buchauszug ist eine Be­ scheinigung über die Existenz der Forderung (AdlCl. 42 und 465). b) Örtlich zuständig ist das für den Gläubiger kompetente Ge­ richt, das heißt das Gericht, bei welchem der Gläubiger verklagt werd-en könnte. Diese Vorschrift, welche durch Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO. aufrechterhalten wurde, ist zwingend. Es ist daher nicht zu billigen, wenn das ROHG. (20, S. 178) auch den für den Schuldner zuständigen Richter für kompetent erachtet, noch weniger, wenn Gareis-Fuchs­ berger (Note 253) alle Gerichtsstände der ZPO. (Gerichte des Wohnortes, des Aufenthaltes, der Niederlassung, der Vertragserfüllung, der Pro­ rogation) für maßgebend erklären (zust. Förtsch, Anm. 5; Johow 16, S. 30). Auch das Gericht der belegenen Sache ist nicht maßgebend. Befindet sich das Pfand an einem anderen Orte, so ist dennoch das für den Gläubiger zuständige Gericht kompetent, doch kann das Gericht der belegenen Sache zur Kontrolle des Verkaufes requiriert werden (ROHG. 21, S. 24). c) Was aber die sachliche Zuständigkeit betrifft, so ist dieselbe im HGB. durch den Gebrauch des Wortes „Handelsgericht" — wie schon bei Art. 3 hervorgehoben — nicht geregelt. Es ist daher in Gemäßheit des oben aufgestellten allgemeinen Grundsatzes, betreffend die sachliche Zuständig­ keit im Verfahren außer Streitsachen, das (allgemeine) Bezirksgericht des Wohnortes des Gläubigers zuständig, trotzdem die zu Art. 310 HGB. erflossenen oberstgerichtlichen Entscheidungen (AdlCl. 68, 107, 187, 511, 1198) von der. Annahme ausgehen, daß zur Verkaufs­ bewilligung das Handelsgericht bzw. der Handelssenat des Kreis- oder

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

141

Landgerichtes zuständig ist. Diese irrtümliche Ansicht scheint noch eine Bestärkung dadurch zu erfahren, daß in Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO., Art. 310 HGB., uneingeschränkt aufrechterhalten ist. Durch die ausdrückliche Aufrechterhaltung einer Gesetzesstelle kann aber dieselbe keine andere Bedeutung erlangen, als sie zur Zeit ihrer Publikation gehabt hat. Wenn also zu dieser Zeit, das ist zur Zeit der Einführung des HGB. in Österreich, durch das EinfG. zum HGB. nach dem bereits bei Art. 3 bezogenen § 43 dieses Gesetzes der Gebrauch des Wortes „Handelsgericht" im HGB. für die Entscheidung der Kompetenzfrage ohne Bedeutung war, so muß das gleiche für den heute unverändert aufrechterhaltenen Gesetzestext gelten. Auch hatte, wie die Motive zu Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO. hervorheben, der Gesetzgeber mit der erwähnten Aufrechterhaltung bloß die Absicht, die örtliche und nicht die sachliche Kompetenz zu regeln. Letztere Absicht kann auch nicht aus dem Passus der Motive: „der Berkaus ist hienach zwar bei dem für den Gläubiger zuständigen Handelsgerichte anzusuchen — — —" abgeleitet werden. Dieser Passus ist einfach durch eine unwillkürliche wörtliche Anschließung an den Sprachgebrauch der aufrechterhaltenen Gesetzesstelle zu erklären oder vielleicht darauf zurückzuführen, daß der Gesetzgeber aus dem Gebrauche des Wortes „Handelsgericht" im HGB. die hier als irrtümlich bezeichnete Konsequenz ableitete. Der OGH. hat in der Entscheidung vom 19. August 1905 (Links 9028) zwar ausgesprochen, daß trotz Aufrechterhaltung des Art. 310 die Zuständigkeit des zur Ver­ kaufsbewilligung berufenen Gerichtes nach der IN. zu beurteilen ist, zieht aber hieraus nicht die entsprechende Konsequenz, indem er nach der IN. nur die Frage entscheiden läßt, ob Einzelgerichtsbarkeit (unter 1000 Kronen) oder Kollegialgerichtsbarkeit (ober 1000 Kronen) ein­ zutreten habe. Jedenfalls — meint der OGH. — habe über den Pfand­ verkauf das Kausalgericht zu entscheiden. Aus den Bestimmungen der IN., die der OGH. aber ganz richtigerweise für die Entscheidung der Zuständigkeitsfrage als grundsätzlich maßgebend bezeichnet, ergibt sich über­ haupt nicht die Zuständigkeit eines Kausalgerichtes. d) Tas Gericht entscheidet ohne Gehör des Schuldners (AdlCl. § 7. 68). Die Worte lassen keinen Zweifel darüber, daß der Schuldner nicht gehört werden darf. Es ist dies im Interesse der Beschleunigung vorgeschrieben, und wenn es auch, was Hahn einwendet, richtig ist, daß es zahlreiche Fälle gibt, in denen die Anhörung des Schuldners eine ganz ungefährliche Verzögerung zur Folge haben würde, so darf doch in solchen Fällen von der strikten Vorschrift des Gesetzes nicht abgegangen werden, denn cessante ratione legis non cessat lex ipsa (zust. Pol­ litzer, S. 349). Das Gericht entscheidet auch über den Umfang des Ver­ kaufes; die Art des Verkaufes ist. an anderer Stelle gesetzlich geregelt (vgl. unten § 9). Das Gericht entscheidet in Form eines Beschlusses, welchen es dem Antragsteller zustollt. Dem Schuldner ist der Beschluß nach dem HGB. gerichtsseitig nicht zuzustellen (Laband, S. 261). Er erfährt davon nur durch die Anzeige seitens des Gläubigers (vgl. aber unten § 10). Der ablehnende Beschluß hat zur Folge, daß der Gläubigerauf die Realisierung des Pfandes nach bürgerlichem Rechte angewiesen ist.

142

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

Die Gerichtskosten sind mit Rücksicht darauf, daß es sich um eine Angelegenheit des außerstreitigen Verfahrens' handelt, dem Gegner vom Gerichte nicht aufzuerlegen (AdlCl. 1239).

§ 8.

e) Für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Entscheidung des Gerichtes, bei welchem der Antrag auf Bewilligung des Verkaufes gestellt wird, und für die Rechtsmittelfristen sind die Bestimmungen des KaisP. vom 9. August 1854 maßgebend, nicht die der EO., da es sich um einen Akt der außerstreitigen Gerichtsbarkeit und nicht um eine Exekutionsbewilligung handelt (dagegen AdlCl. 2015 und 2213, wo hinsichtlich der Frist zum Rekurse und des ao. Revisionsrekurses gegen die Ablehnung des Ver­ kaufsantrages unter Berufung auf § 47 EinfG. zum HGB. und Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO. die Bestimmungen der EO. für anwendbar er­ klärt wurden). Ungerechtfertigt ist es, das Rechtsmittel der Beschwerde dem Schuldner prinzipiell zu versagen (dies geschieht von Ende­ mann II., S. 84; Laband, S. 262; Burchard, S. 431; Willen­ bücher, Anm. 6; Makower). Denn daß der Schuldner keinen An­ spruch hat, vor der Bewilligung gehört zu werden, kann ihn keinesfalls schütz- und wehrlos stellen gegenüber dem auf einseitiges Gehör ergangenen Beschlusse; diese Konsequenz wird auch sonst in den Gesetzen nicht gezogen (vgl. § 55, Abs. 2 EO.). Der Schuldner soll vor der Bewilligung nicht gehört werden, damit er nicht durch Einwendungen die Fassung des Beschlusses aufhalte. Keine Veranlassung aber lag für den Gesetzgeber vor, ihm zu verbieten, sich gegen die ohne sein Zutun beschlossene Maßregel zu wehren. Vielmehr entscheiden auch über die Beschwerde des Schuldners die Landesgesetze (vgl. LG. Frankfurt in GZ. 35, S. 266). Übrigens hat die Beschwerde des vor der Verkaufs­ bewilligung nicht gehörten Schuldners gerade für das österreichische Recht nut Rücksicht auf das in § 10 des KaisP. vom 9. August 1854 gewährte ins novorum eine große praktische Bedeutung.

§ 9.

f) Über den Verkauf trifft § 47 des EinfG. zum HGB. folgende Be­ stimmung : „Für den nach Art. 310 HGB. vorzunehmenden öffentlichen Verkauf hat das bewilligende Gericht einen einzigen Termin fest­ zusetzen und in der für exekutive Versteigerungen üblichen Weise kund­ zumachen. Eine Schätzung hat der Kommissär vor dem Verkaufe nur dann zu veranlassen, wenn die zu Verkaufenden Gegenstände weder einen Börsepreis oder Marktpreis haben, noch auch in Privatschuld­ urkunden bestehen, und wenn zugleich beide Teile darüber einig sind, daß die Schätzung stattfinde, oder eine der Parteien die Vornahme der Schätzung auf ihre Kosten verlangt."

Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO. erklärt, daß unberührt bleiben: „die Vorschriften des Art. 310 HGB. und der § 47 des EinfG. zu demselben über den öffentlichen Verkauf eines Pfandes". Gegen die vorige Auflage muß unter Hinweis auf die zutreffende Begründung des erwähnten Plenissarbeschlusses (AdlCl. 2298) angenommen werden, daß auch der Vollzug des bewilligten Verkaufes keinen Exekutionsakt, sondern einen Akt des außerstreitigen Verfahrens darstellt (so auch Petschek, Jur. Brtljschr., S. 71), obwohl die Motive (vgl. Mal. I., S. 667) von einer anderen Auffassung ausgehen. Die Vorschrift des geringsten Ge-

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

143

botes (§ 277 EO.) findet daher keine Anwendung (AdlCl. 2298; a. M. Fragenbeantwortung zu § 277 EO.). Der Verkauf von Forderungen ist ohne Rücksicht auf die Beschränkungen der §§ 317 bis 319 EO. zulässig. Bei Gegenständen mit Börse- und Marktpreis ist auch in analoger Anwendung des § 268 EO., Verkauf aus freier Hand, zulässig. Zuständig zum Vollzüge des Verkaufes wäre nach dem Wort­ laute des § 47 EinfG. und des denselben aufrechterhaltenden Art. XIII, Z. 9 EinfG. zur EO. das bewilligende Gericht. Die Motive wollen allerdings gerade den § 47 EinfG. bezüglich der Zuständigkeitsbestimmung abändern, indem sie ausführen: „ jedoch vollzogen wird der Verkauf von dem Bezirksgerichte, das sonst für die Vornahme von Exekutionshandlungen zuständig ist " (Mat. I., S. 667). Die Praxis setzt sich über den den Willen des Gesetzgebers widersprechenden Wortlaut des Gesetzes hinweg und betrachtet nach der Kompetenzbestimmung des § 18, Z. 4 EO., bas Bezirksgericht als zuständig für den Vollzug des Verkaufes, in dessen Sprengel sich die Pfandsache befindet; dies bestimmt auch § 385 GeschO.

g) Benachrichtigung des Schuldners. Der Gläubiger hat den § Schuldner, soweit tunlich, von der Bewilligung sowie oon der Voll­ ziehung des Verkaufes zu benachrichtigen. Für die Benachrichtigungspflicht der Gerichte sind die Bestimmungen bes KaisP. maßgebend. Von der Bewilligung und von der Vollziehung, das heißt von der Bewilligung und von der bevorstehenden Vollziehung, wann, wo und durch wen die­ selbe erfolgen soll; es sind nicht etwa zwei Anzeigen vorgeschrieben, eine vor und eine nach der Vollziehung (vgl. Burchard, S. 427). Soweit tunlich, das heißt: soweit dies ohne übermäßige Kosten und Mühe zu ermöglichen ist (Endemann II., S. 85). Das Maß der Sorgfalt ist nach Art. 282 die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes; was dazu gehört, ist nur im einzelnen Falle zu bestimmen. Insbesondere wird man den Gläubiger nicht von d-er Pflicht befreien, sich bei Ab­ wesenheit des Schuldners nach seiner Adresse zu erkundigen, z. B. bei der Polizeibehörde nach derselben anzufragen. Die Form ber An­ zeige ist nicht vorgeschrieben. Ein Telegramm ist im allgemeinen ein unzuverlässiges Mittel, es wird nur in dringenden Fällen genügend sein. Gewöhnlicher Brief oder gar Beförderung durch einen Dienstmann wird nicht genügen; bei Akten, welche die Rechtserheblichkeit und Wichtig­ keit an der Stirn tragen, muß mindestens der Einschreibebrief gewählt werden. Ob aber alsdann ber Brief ankommt, ist nicht mehr Sache des Gläubigers.

10.

Die unterlassene Anzeige hat nicht Ungültigkeit des Ver­ kaufes, sondern nur Schadenersatz zur Folge, wenn dadurch ein Schade entstanden ist. h) Tas Schicksal des Erlöses. Derselbe ist dem Gläubiger auszufolgen, § er macht sich für seine Forderungen und die Kosten bezahlt (AdlCl. 1239), hat mit dem Schuldner abzurechnen und.demselben den Überschuß heraus­ zuzahlen. Das Gericht hat mit alledem nichts zu tun (AdlCl. 513); dem Gläubiger ist der Erlös nicht bloß bis zum Betrage seiner Forderung auszufolgen (so allerdings AdlCl. 1712). Das Verfahren ist eben kein Exekutionsverfahren; bloß für die Kundmachung des Berkaufstermines gelten die Vorschriften der EO.

11.

144 §12.

§13.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 310.

3. Das materielle Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Das Verfahren ist nur ein provisorisches. Es wird nicht etwa rechtskräftig festgestellt, daß die Voraussetzungen der Realisierung vor­ handen waren, also daß wirklich ein Faustpsandrecht bestellt, die Forderung existent, der Schuldner im Verzüge war (RG. 32, S. 100). Es kann im ordentlichen Prozesse alles dieses gegenteilig festgestellt (ROHG. 9, S. 427) und daraufhin der Gläubiger regreßpflichtig gemacht werden. Das Gesetz drückt dies dahin aus, daß der Verkauf aus Gefahr des Gläubigers erfolgt. Er allein hat den Schaden zu tragen, der daraus entsteht, daß das Pfand verkauft ist, ohne daß die Voraussetzungen der Pfandveräußerung vorhanden waren. Will der Gläubiger diese Gefahr nicht übernehmen, so darf er von der Befugnis des Artikels keinen Gebrauch machen (vgl. die Einleitung und 8 3 zu Art. 312). Eine besondere Schadenersatzpflicht legt ihm das Gesetz auf bei Unterlassung der vorgeschriebenen Anzeige; ein Schade ist z. B. denkbar, wenn der Schuldner infolge Unkenntnis von dem Verkaufe über die Ware anderweit disponiert und das Geld einsendet. Das gleiche muß gelten, wenn die Anzeige auf eine der Sorgfalt ordentlicher Kaufleute nicht entsprechende Art erfolgt. — Für den Verkauf kann er sich noch eine Provision berechnen und vom Erlös abziehen (vgl. § 13 zu Art. 311).

Zusatz. Der Konkurs des Schuldners bewirkt nicht, daß der Gläubiger dieses Rechtes verlustig geht. HGB.; dieselben lauten:

Hierüber disponieren §§ 44 und 45 EinfG. zum

§ 44: „Das Recht aus dem kaufmännischen Faustpfande, das kauf­ männische Zurückbehaltungsrecht und das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs, Spediteurs und Frachtführers am Kommissions-, Speditions- und Frachtgute, wovon die Art. 309 bis 311, 313 bis 315, 374 und 375, 382 und 409 bis 412 des HGB. handeln, können im Falle des Konkurses in jener Weise Und mit derselben Wirkung, wie außerhalb desselben gegen den Schuldner geltend gemacht werden.

Es ist jedoch auch die Vertretung der Konkursmasse von denjenigen Schritten in Kenntnis zu setzen, von welchen nach dem HGB. der Schuldner zu benachrichtigen ist." 8 45: „Der im Falle des vorhergehenden Paragraphen sich etwa er­ gebende Überschuß des Erlöses ist an die Konkursmasse abzusühren; der An­ spruch wegen eines etwaigen Ausfalles dagegen ist bei der Konkursmasse geltend zu machen und findet auch hierüber die Bestimmung des 8 31 ihre Anwendung."

8 45 ist nunmehr ersetzt durch 8 30, Abs. 2 und 3 und 8 38 KO.

Die KO. hat die Rechte des Pfand gläubig ers nicht aufgehoben (8 12, Z. 2 KO.; vgl. hiezu R. Pollak, Konkursrecht, S. 206; Kaserer, Kommentar zur KO., S. 44; Petschek, Jur. Vrtljschr. 32, S. 68), jedoch dahin modifiziert, daß der Pfandgläubiger sich bei der Geltendmachung seines Rechtes dieselben Be­ schränkungen gefallen lassen muß, wie jeder andere Realgläubiger. Daher greifen die 88 164 und 165 KO. (Auskunftspflicht, Borweisungspflicht, Einlösungsrecht des Masseverwalters, Berechtigung des Masseverwalters, die Herausgabe des Pfand­ stückes zum Zwecke der Veräußerung von den gleichzeitig als Konkursgläubiger auftretenden Pfandgläubiger zu verlangen) modifizierend ein (vgl. Canstein II., S. 32).

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

145

Art. 311.

Artikel 311. Wenn die Bestellung eines Faustpfandes unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften erfolgt und schriftlich ver­

einbart ist, daß der Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren sich aus dem Pfande befriedigen könne, so darf, wenn der Schuldner im Verzüge ist, der Gläubiger das Pfand öffentlich verkaufen lassen; es darf in diesem Falle, wenn die verpfändeten Gegenstände einen Börsepreis oder Marktpreis haben, den Verkauf auch nicht öffentlich durch einen Handelsmäkler oder in Er­

mangelung eines solchen durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten zum laufenden preise bewirken.

Von der Vollziehung des Verkaufes hat

der Gläubiger den Schuldner, soweit es tunlich, sofort zu benachrichtigen; bei Unterlassung der Anzeige ist er zum Schadenersätze verpflichtet. Verkauf des Pfandes ohne gerichtliches Verfahren, die schleunigste und

einfachste Art der Pfandrealisierung.

Auch dieses Mittel wendet sich gegen die " ng‘

umständlichen Pfandrealisierungsvorschriften der Landesrechte. Auch dieses Mittel ist dem Gläubiger nur als Befugnis gegeben: der Gläubiger ist, auch wenn die Voraussetzungen dieses Rechtes vorliegen, nicht verpflichtet, davon Gebrauch zu machen, kann vielmehr auch die Formen des bürgerlichen Rechtes wahren oder von der Befugnis des Art. 310 Gebrauch machen, vorausgesetzt, daß auch dessen Voraussetzungen (schriftliche Pfandbestellung) gegeben sind (P. 493). Vgl. die Einleitung zu Art. 310 und § 3 zu Art. 312. Auch der Verkauf nach Art. 311 ist kein Fall einer außerordentlichen Exekution, sondern es liegt hier eine aus­ nahmsweise zugelassene Realisierung des Pfandrechtes außerhalb des Exekutions­ verfahrens vor, der Pfandgläubiger realisiert das Pfandrecht kraft seiner privat­ rechtlichen Distraktionsbefugnis (Petschek, Jur. Vrtljschr. 32, S. 70; Tilsch, S. 139).1)2 *Art. * * * * *311 * * HGB. ist daher durch Art. I EinfG. überhaupt. nicht be­ rührt und brauchte nicht ausdrücklich aufrechterhalten zu werden (Tilsch, S. 139; Petschek a. a. £).). In der Bestimmung des Art. V EinfG. zur EO. könnte auch keine Aufrechterhaltung des Art. 311 erblickt werden (so Petschek a. a. O. gegen Randa, GZ. 1899, Nr. 21). 1. Voraussetzungen des Pfandverkaufes ohne gerichtliches Verfahren: Be- H I. stellung eines Faustpfandes unter Kaufleuten für eine Forde­ rung aus beiderseitigen Handelsgeschäften und schriftliche Ver­ einbarung der Befriedigung aus dem Pfande ohne gerichtliches Verfahrens) r) Vgl. auch die bei Petschek (Jur. Vrtjschr. 1900, S. 66) mitgeteilte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. In der Entscheidung des VGH. vom 5. Mai 1902, Z. 1697, wurde der Verkauf nach Art. 311 als ein exekutiver erklärt. 2) Hervorzuheben ist, daß auch nach bürgerlichem Rechte die Vereinbarung statthaft ist, daß der Gläubiger das Pfand nach Verfall der Pfandschuld um den jeweiligen Markt­ preis oder um den durch Sachverständige zu ermittelnden Preis verkaufen läßt (arg. § 1371 ABGB.; Krainz-Ehrenzweig, §283, Note 17; Saxl, JBl. 1893, Nr. 2; vgl.OfnerII., S. 227). In AdlCl. 1296 (eingetragen ins Materienregister) wurde ausgesprochen, daß auch bei Abgang der Voraussetzungen des Art. 311 HGB. die Vereinbarung des börsemäßigen Verkehres verpfändeter Wertpapiere gültig sei und dem § 1371 ABGB. nicht widerspreche, ebenso GlUNF. 3026. Die beiden in Art. 311 erwähnten Berkaufsarten bilden keinen Ver­ kauf nach Willkür; auch der öffentliche Verkauf ist als ein Verkauf zu entsprechendem Preise gedacht (vgl. unten § 10). Art. 311 hat daher für das österreichische Recht nur insofern Bedeutung, als noch Spezialgesetze (vgl. zu Art. 312) die in demselben geregelte Befriedigungs­ art auch ohne besondere Verabredung zulassen. Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

10

146

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Ätt. 311.

a) Ein Faustpfand unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften. Vgl. über dieses Erfordernis § 1 zu Art. 310. Das in Art. 310 aufgestellte weitere Erfordernis der schriftlichen Pfandbestellung braucht hier nicht vorhanden zu sein. Die gegenteilige Annahme von Endemann (II., S. 86) beruht auf Irrtum. Dagegen muß vorhanden sein:

H 2.

b) Tie schriftliche Vereinbarung der Pfandbefriedigung ohne ge­ richtliches Verfahren. Hiesür gilt das in § 2 zu Art. 310 Gesagte. Vom ROHG. (18, S. 6) ist hier noch besonders hervorgehoben, daß. jedenfalls ein schriftliches Bekenntnis des Schuldners vorliegen muß, und daß daher ein in dem vom Gläubiger ausgestellten Pfandschein gemachter Vorbehalt des außergerichtlichen Verkaufes nicht genügt. Da­ gegen kann auch die Ermächtigung allgemein für alle zukünftigen Pfänder erteilt sein, wie dies in den Geschäftsbedingungen der Bankiers ost geschieht (Endemann II., S. 82). Aus die gewählten Worte kommt es nicht an, wenn nur klar ersichtlich ist, daß dem Gläubiger die An­ rufung des Gerichtes erlassen werden sollte. So wird die lex commissoria, auch wo sie landesgesetzlich — wie in Österreich durch § 1371 ABGB. — verboten ist, doch bei Handelsgeschäften dahin auszulegen sein, daß der Verkauf in den Formen des Art. 311 vor sich gehen kann (Hahn, § 1).

H 3.

e) Verzug des Schuldners (nicht bloß Fälligkeit) und Besitz des Gläubigers sind auch hier erforderlich (vgl. §§ 3 und 4 zu Art. 310).

§ 4.

2.

Das Verfahren. Die hier vorgesehenen Formen sind obligatorisch (ROHG. 5, S. 174; 7, S. 66 und 407). Doch kann durch Vereinbarung die Form erlassen werden, z. B. die Mitwirkung des vereideten Mäklers (Bolze 12, Nr. 474). a) Ter Gläubiger darf das Pfand jedenfalls öffentlich ver­ kaufen lassen. Unter öffentlichem Verkauf versteht man den durch hiezu befugte Beamte oder hiezu konzessionierte Personen bewirkten (ROHG. 14, S. 333; 19, S. 91; RG. 5, S. 96). Zur Vornahme freiwilliger Feilbietungen, worunter im österreichischen Rechte jede öffentliche, nicht im Exekutionswege vorgenommene Versteigerung verstanden wird, sind befugt: nach § 269 des KaisP. und § 5 des GemeindeG. die Gemeinden (für bewegliche Sachen), nach Art. 70 HGB. die Handelsmäkler, nach § 183, lit. c der NO. vom Jahre 1855 die Notare, nach § 16 LagHG. die Lagerhausunternehmungen hinsichtlich der bei denselben eingelagerten Waren, nach § 1 des Regulativs für das Bersteigerungsamt im k. k. Versatz-, Verwahrungs- und Versteigerungsamte Wien (RGBl. Nr. 64 ex 1901) dieses Amt. Der Gläubiger darf hiebei mitbieten und als Gläubiger auftreten (§ 9 zu Art. 310; Laband in GZ. 9, S. 266). Die Form des öffentlichen Verkaufes wird durch Landesrecht oder durch Ortsübung vorgeschrieben, wesentlich aber ist öffentliche Bekanntmachung in geeigneter, üblicher Weise (ROHG. 16, S. 92; RG. 5, S. 96). Nach österreichischem Rechte sind maßgebend die Bestimmungen des KaisP. vom Jahre 1854, der Feilbietungsordnung vom Jahre 1786 (JGS. Nr. 565) und die Bestimmung des oben erwähnten Regulativs. Wenn es an öffentlichen Versteigerungsorganen fehlt, wird die ander­ weit bona fide vom Gläubiger vorgenommene öffentliche Versteigerung als gültig zu erachten sein (Endemann II., S. 86; Hahn, § 2; Puchelt> Anm. 3), jedoch bedürfen Private zur Vornahme öffentlicher

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 311.

147

Feilbietungen der behördlichen Erlaubnis (§ 1 der erwähnten Feil­ bietungsordnung ; vgl .Randa, Eigentum, S. 343); die öffentlichen Lager­ häuser bedürfen dieser Genehmigung nicht (§ 16, Abs. 1 LagHG.); doch wird die Vorsicht gebieten, in solchem Falle d-ie gerichtliche Ermächtigung einzuholen, wenn die Voraussetzungen des Art. 310 vorliegen. Sonstige Fragen siehe bei Art. 343. b) Unter Umständen darf der Gläubiger statt öffentlich nichtöffentlich verkaufen.

auch $

5.

tt) Unter Umständen, nämlich wenn die Ware einen Markt- oder Börsepreis hat (über diesen Begriff siehe Art. 353).

ß) Der nichtöffentliche Verkauf muß durch einen amtlichen § Handelsmäkler oder in Ermanglung desselben durch einen zu Versteigerungen befugten Beamten zum lausenden Preise bewirkt werden. Hinsichtlich der bei Abwicklung von Börsegeschästen nach Art. 311 durch Handelsmäkler vorzunehmenden Verkäufe erläßt nach § 16 BörsG. die Börseordnung die näheren Bestimmungen. Zum laufenden Preise bedeutet aber nicht, daß zum notierten Kurse ver­ kauft werden muß. Vielmehr wird der Kurs erst durch Vergleichung einer Reihe von Geschäften, welche zum laufenden Preise bewirkt sind, sestgestellt (Puchelt, Anm. 7). An einem Nichtbörsetage besteht ein selbständiger laufender Preis; der Kurs des vorangehendeu oder des nächstfolgenden Tages ist nicht unbedingt entscheidend (ROHG. 8, S. 99). Bei nichtöffentlichem Verkauf darf der Gläubiger nicht als Käufer auftreten. Denn während er die öffentliche Versteigerung bewirken läßt, sagt das Gesetz, daß er den nichtöffentlichen Verkauf bewirkt. Würde man ihn auch hier als Käufer zulassen, so wäre das kein wirklicher Verkauf (vgl. 8 9 zu Art. 310). Noch weniger kann es nach Art. 311 dem Gläubiger gestattet sein, die Ware einfach zum Kurse zu behalten (Laband in GZ. 9, S. 266), obwohl die. Motive, die in den Beratungen hervorgetretenen Ansichten und auch das Obertribunal sich dafür erklärt haben (vgl. die Zitate bei Ma ko wer). Übrigens hat sich auch das Reichsgericht dafür erklärt (Bolze 12, Nr. 474). Eine dahingehende Vereinbarung aber gilt jeden­ falls, wenn sie landesrechtlich zulässig ist, auch hier (Art. 312, Abs. 2; ROHG. 14, S. 187; Bolze 12, Nr. 474). Nach österreichischem Rechte muß die Vereinbarung, daß das Pfand dem Gläubiger nach Verfall der Pfandschuld zu einem seinerzeit zu bestimmenden billigen Preise zufallen solle, für gültig angesehen werden, da § 1371 ABGB. nur die Vereinbarung für ungültig erklärt, daß das Pfand dem Gläubiger zu einem im voraus bestimmten Preise zufallen solle (Krainz-Ehrenzweig, § 283, Note 2).

6.

c) Ort des Verkaufes. Darüber ist im Gesetze nichts bestimmt. Be- § findet sich das Pfand am Wohnorte des Gläubigers, so ist der Verkauf dort zu bewirken, sonst am Orte der Lagerung (P. 492). Hievon ab­ zuweichen, wird dem Gläubiger nur aus besonderen Gründen, bei deren Triftigkeit nicht bloß der Vorteil des Gläubigers, sondern auch das Interesse des Schuldners maßgebend ist, gestattet sein (vgl. hiezu Ende­ mann II., S. 87).

7.

d) Über die Zeit des Verkaufes entscheidet das eigene Ermessen des Gläubigers. Er ist nicht gezwungen, sofort nach Eintritt des Verzuges

§8.

148

§ 9.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 312.

zu verkaufen, weil etwa die Konjunktur dem Schuldner günstig ist (RG. 1, S. 305). e) Tie Benachrichtigung des Schuldners erfolgt hier nur von der Vollziehung des Verkaufes, nicht von dem bevorstehenden Verkaufe (ROHG. 7, S. 49), noch weniger ist eine Androhung desselben, wie in Art. 343, hier erforderlich. Die vorgeschriebene Anzeige ist auch hier nur soweit tunlich zu bewirken (vgl. hierüber und über die Form der Anzeige § 10 zu Art. 310).

§ 10.

3. Das materielle Verhältnis des Gläubigers zum Schuldner. Auch dieser Verkauf erfolgt, was hier, weil das Gericht nicht mitwirkt, nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden braucht, auf Gefahr des Gläubigers. Will er diese Gefahr nicht tragen, so mag er den Weg des Art. 310, falls dessen Voraussetzungen vorhanden sind, und wenn auch dieser Weg ihm zu gefahr­ voll ist, den Weg des bürgerlichen Rechtes wählen (vgl. 8 3 zu Art. 312). Einen ohne die gesetzlichen Voraussetzungen oder unter Verletzung der ge­ setzlichen Form (z. B. nicht durch einen Versteigerungsbeamten) bewirkten Verkauf braucht der Schuldner gegen sich nicht gelten zu lassen, nicht einmal dann, wenn der erzielte Preis ein hoher war (vgl. NOHG. 7, S. 404). Daraus ergeben sich dann Schadenansprüche. Die Beweislast, daß die ge­ setzlichen Voraussetzungen und Formen erfüllt sind, hat der Gläubiger. Nur ist zu bemerken: dafür, daß die öffentliche Versteigerung wirklich zum laufenden Preise bewirkt ist, spricht, wenn die dazu befugte Person sie vorgenommen hat, die Vermutung (ROHG. 7, S. 66), und wenn weniger als der laufende Preis erzielt ist, so macht dies doch den Verkauf nicht ungültig, sondern nur den Gläubiger ersatzpflichtig wegen der Differenz, und auch dies nur bei nachgewiesenem Verschulden des Gläubigers (Ende­ mann II., S. 87). Eine besondere Schadenersatzpflicht besteht auch hier bei unterlassener Anzeige (vgl. § 12 zu Art. 310).

§11.

Zusatz 1. übrigens handelt auch der amtliche Mäkler oder die sonstige Versteigerungsperson im Interesse des Schuldners und haftet ihm, wenn sein Interesse nicht gewahrt ist, wenn insbesondere schuldhaft nicht zum laufenden Preise verkauft ist (Hahn, § 5).

§ 12.

Zusatz 2. Der Konkurs des Schuldners hebt auch diese Veräußerungs­ befugnis nicht auf (88 44 und 45 EinfG. zum HGB.; 8 12, Z. 3 KO.). Doch greifen auch hier die 88 164 und 165 KO. modifizierend ein (Auskunftspflicht des Pfandgläubigers, Einlösungsrecht des Masseverwalters, Befugnis des Masse­ verwalters, die Herausgabe der Pfandsache zum Zwecke der Veräußerung zu be­ gehren, wenn der Pfandgläubiger zugleich als Konkursgläubiger auftritt). Vgl. Canstein II., S. 33. §1,3. Zusatz 3. Der Pfandverkäufer darf auch Provision für sich berechnen (Bolze 12, Nr. 474), selbstverständlich nicht gerade die etwa ausbedungene Ver­ kaufsprovision (AdlCl. 106).

Artikel 312. Durch die vorhergehenden Artikel werden die den öffentlichen Pfand­ anstalten, Kreditinstituten oder Banken durch Gesetze, Verordnungen oder Statuten verliehenen besonderen Rechte in Betreff der Bestellung oder Ver­

äußerung von Pfändern nicht berührt.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 312.

149

Ingleichen ist durch die vorhergehenden Artikel nicht ausgeschlossen, daß die Bestellung oder die Veräußerung von Faustpfändern unter Aauf-

leuten für Forderungen aus Handelsgeschäften rechtsgültig geschehen kann, wenn dabei die in den einzelnen Staaten für die Bestellung oder Veräußerung

von Faustpfändern geltenden Bestimmungen beobachtet werden. Der Artikel hält in Bezug auf Pfandbestellung und -Realisierung Sonderrechte einzelner Institute (Abs. 1) und ebenso die Vorschriften des bürger- c‘u”0’

lichen Rechtes aufrecht (Abs. 2). 1. (Abs. 1.)

Die Sonderrechte einzelner Institute werden aufrechterhalten?) H 1.

a) Sonderrechte in Bezug auf die Realisierung des Pfandrechtes wurden den österreichischen Kreditinstituten in reichem Maße in ge­ setzlich festgestellten oder behördlich genehmigten Statuten verliehen. Die­ selben räumen der Anstalt entweder das Recht ein, Pfänder ohne ge­ richtliche Dazwischenkunft zu realisieren, z. B. Art. 68 der Statuten der österreichisch-ungarischen Bank, § 83 der allgemeinen österreichischen Bodenkreditanstalt (weitere Beispiele in Band II der Mz. bei § 461 ABGB.), oder sie gewähren Begünstigungen in Bezug auf die gericht­ liche oder politische Exekutionsführung (Mitteilung dieser Vorschriften bei Schauer bei Art. IV EinfG. zur EO.). Die letzterwähnten Sonder­ vorschriften sind durch Art. IV EinfG. zur EO. ausdrücklich aufrecht­ erhalten worden. Die statutarischen Bestimmungen der ersterwähnten Art werden durch die EO. überhaupt nicht berührt, da sie keinen Akt der Zwangsvollstreckung, sondern die privatrechtliche Realisierung des Pfand­ rechtes regeln; eine ausdrückliche Aufrechterhaltung dieser Bestimmungen, auf die Art. IV EinfG. zur EO. sich nicht bezieht, war daher auch nicht notwendig (Schauer, Note 2 zu Art. IV EinfG. zur EO.; Petschek, Jur. Vrtljschr. 32, S. 66 bis 70). Soweit solche statutarische Privilegien über die Bestimmungen der KaisB. vom 28. Oktober 1865 (siehe unten § 3) hinausgehen, sind sie durch diese Verordnung nicht berührt, da diese Verordnung nur neue Privilegien schaffen, nicht aber bestehende aufheben oder beschränken wollte (AdlCl. 839).

b) Verhältnis dieser Sonderrechte zu den Pfandrealisierungs- H 2. rechten des HGB. Es fragt sich: Haben diese Institute die Wahl zwischen der Ausübung ihrer Sonderrechte und den Befugnissen des HGB. (so Gareis-Fuchsberger, Note 269) oder sind die Sonder­ rechte für sie bindend, auch wenn sie geringer sind als die Rechte des HGB. (so Willenbücher, Anm. 1)? Die richtige Antwort ist folgende: Die Sonderbestimmungen bleiben unberührt, nicht bloß in ihrer Existenz, sondern auch in Bezug auf die ihnen innewohnende Anwendbarkeit. Wohnt daher den Sonderbestimmungen der Charakter der ausschließlichen Anwendbarkeit inne, beruhen sie insbesondere auf Statuten, auf deren Beachtung der Schuldner ein Recht hat (Puchelt, Anm. 1), so zessiert das HGB., sonst aber — und zu vermuten ist die Ausschließlichkeit nicht — steht den Instituten die Wahl zwischen ihren Sonderprivilegien und den auf dem HGB. beruhend-en Rechten zu (vgl. Hahn, § 1). x) Der erste Absatz des Art. 312 verdankt seine Existenz hauptächlich der Rücksicht­ nahme auf die zahlreichen in Österreich den Kreditinstituten in den genehmigten Statuten gewährten Privilegien (P. 1335; vgl. Petschek, Jur. Brtjschr. 32, S. 67).

150

$ 3.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 312.

c) Tie Pfandrealisierung nach Art. 310 und 311 HGB. ist durch Spezialgesetze in einzelnen Fällen für statthaft erklärt worden, ohne daß das Vorhandensein der in den beiden Gesetzesstellen aufgestellten Voraussetzungen notwendig ist. Tie Wirksamkeit dieser Spezial­ gesetze besteht selbstredend unabhängig von der Bestimmung des Abs. 1 des Art. 312. Hieher gehören: § 15 BörsG., wonach Art. 311 HGB. bei Pfand-Prolongations- und Kostgeschäften, die Börsegeschäste sind, auch anwendbar ist, wenn eine schriftliche Vereinbarung nicht vorliegt und die Kontrahenten nicht Kaufleute sind; wohl nur auf einem Redaktions­ versehen kann es beruhen, wenn § 15 1. c. auch davon absieht, daß ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt, da doch ein Börsegeschäft not­ wendigerweise ein beiderseitiges Handelsgeschäft sein muß (BlaschkePitreich, S. 329, Note 18; vgl. Zusatz zu Art. 271); § 4 des Gesetzes vom 23. März 1885, RGBl. Nr. 48, worin den Pfandleihern das Recht eingeräumt ist, die bestellten Faustpfänder nach ihrer Wahl nach Art. 310 oder 311 HGB. zu realisieren; von der Benachrichtigung des Schuldners über Bewilligung und Vollziehung des Verkaufes sind sie entbunden. Der Verkauf darf aber erst sechs Wochen nach der Verfalls­ zeit erfolgen. Durch § 34 LagHG. ist Art. 311 für die Realisierung des Pfandrechtes des Warranteigentümers für anwendbar erklärt. Da­ gegen bezieht sich § 34 LagHG. nicht aus die Realisierung des der Lagerhausunternehmung nach § 28 LagHG. Anstehenden gesetzlichen Pfand­ rechtes; wenn die Lagerhausunternehmung dieses gesetzliche Pfandrecht nach Art. 311 HGB. realisieren will, so müssen die Voraussetzungen für das Verkaufsrecht, nach § 33 LagHG. vorliegen (K. Adler, Lager­ hausrecht, S. 124; dagegen Blaschke-Pitreich, S. 329, Note 20). Im weitesten Umfange ist die Anwendbarkeit der Art. 310 und 311 HGB. in der KaisB. vom 28. Oktober 1865, RGBl. Nr. 110, welche den der Aufsicht der Staatsverwaltung unterstehenden Anstalten, die statutenmäßig Kreditgeschäfte betreiben, verschiedene Begünstigungen ge­ währt, ausgesprochen. Art. III dieser Verordnung lautet: „Dieselben sind berechtigt, zur Hereinbringung ihrer durch statutenmäßige Geschäfte entstandenen Forderungen aus den ihnen dafür bestellten Faustpfändern nach ihrer Wahl sich entweder des in Art. 310 oder des in Art. 311 des HGB. vorgezeichneten Verfahrens zu bedienen, gleichviel ob die Forderungen Kaufleuten gegenüber aus Handelsgeschäften hervorgegangen sind, und ob eine schriftliche Ver­ einbarung über die Bestellung des Faustpfandes und über das Ver­ fahren stattgesunden hat oder nicht. Der nach Art. 310 des HGB. erwirkte öffentliche Verkauf des Faustpfandes erfolgt nach Anweisung des § 47 des EinfG. zum HGB. Diesen Anstalten wird außerdem rücksichtlich ihrer Forderungen die Ausübung des Retentionsrechtes an beweglichen Sachen und Wert­ papieren ihres Schuldners, in deren Jnnehabung sie durch ein nach den Statuten zulässiges Geschäft gelangt sind, nach den Bestimmungen der Art. 313 bis 316 des HGB. eingeräumt, selbst wenn der Schuldner kein Kaufmann ist und die Forderungen nicht aus Handelsgeschäften entstanden sind. Früher erworbene Rechte dritter Personen auf Wertpapiere und andere bewegliche Sachen, welche von einer der vorgenannten An­ stalten auf Grund eines nach den Statuten zulässigen Geschäftes als

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 313.

151

ein Vermögen ihrer Schuldner übernommen worden sind, gehen den Ansprüchen der Anstalt in diesem Falle nur dann vor, wenn jene früheren Rechte der Anstalt schon bei der Übergabe bekannt oder doch deutlich erkennbar waren." Diese Bestimmung, ausrechterhalten durch Art. V EinfG. zur EO., geht über Art. 310 und 311 insofern hinaus, als von einer schriftlichen Vereinbarung, Kaufmannseigellschaft des anderen Kontrahenten imd davon abgesehen wird, daß die Forderung aus einem beiderseitigen Handels­ geschäfte entstanden ist; es genügt in dieser Beziehung ein statutenmäßiges Geschäft; dasselbe muß mit dem Schuldner geschlossen sein; das Privileg bezieht sich nicht auf Forderungen, die die Anstalt im Zessionswege er­ worben hat (AdlCl. 841).

Die Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über die Pfandbestellung Z 4. und Pfandveräutzerung werden aufrechterhalten. Daß die Vorschriften des

2. (Abs. 2.)

bürgerlichen Rechtes über die Pfandbestellung nicht aufgehoben sind, ergibt sich schon aus Art. 309 (vgl. § 5a dazu). Aber auch die Vorschriften über die Pfandveräußerung werden durch die vorangehenden Artikel nicht berührt, das heißt auch dann nicht, wenn , die Erfordernisse der letzteren vorliegen. Der Gläubiger darf daher auch in solchen Fällen wählen zwischen dem System des HGB. und dem des Zivilrechtes, jenes gewährt ihm nur ein Recht, dessen Ausübung ihm auch dann nicht zur Pflicht gemacht ist, wenn es ihn günstiger stellt, schon deswegen nicht, weil seine Ausübung auf seine Gefahr geht. Er darf auch, nachdem er den einen Weg beschritten, von demselben abgehen und den anderen Weg wählen, wobei ihm freilich die unnützen Mehrkosten zur Last fallen (Hahn, § 2). Er darf nur nicht ein Verfahren einschlagen, welches teils dem Handelsrechte, teils dem Zivil­ rechte angehört, sich also nicht ein gemischtes Verfahren willkürlich zurechtlegen (P. 1420; Hahn, § 2).

Artikel 313?) Ein Kaufmann hat wegen der fälligen Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht (Retentionsrecht) an allen beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gekommen sind, soferne er dieselben noch in seinem Gewahrsam hat oder sonst, ins­ besondere vermittels Konnossemente, Ladescheine oder Lagerscheine, noch in der Lage ist, darüber zu verfügen. Dieses Recht tritt jedoch nicht ein, wenn die Zurückbehaltung der Gegenstände der von dem Schuldner vor oder bei der Übergabe erteilten

Vorschrift oder der von dem Gläubiger übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit den Gegenständen zu verfahren, widerstreiten würde. *) Literatur: Laband in GZ. 9, S- 482ff.; Korn, Das kaufmännische Zurück­ behaltungsrecht, Tübingen 1881; Ferdinand Reinhold, Das allgemeine und das kaufmän­ nische Znrückhaltungsrecht, Wien 1889; Juster, Das Zurückbehaltungsrecht nach bürger­ lichem Recht im Konkurse, GH. 1906, Nr. 47 ff.

152

leüung

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 313.

Vorbemerkung zu den Art. 313 bis 316. Dieselben schaffen und behandeln das eigentümliche Institut des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes, und zwar in der Weise, daß Art. 313 und 314 die Voraussetzungen, Art. 315 den recht­ lichen Inhalt und Art. 316 den vertragsmäßigen Ausschluß des Retentionsrechtes behandeln.

Der vorliegende Artikel stellt die regelmässigen Voraussetzungen des kauf­ männischen Retentionsrechtes fest (Abs. 1) und statuiert eine Ausnahme, in welcher trotz Vorhandensein der regelmäßigen Voraussetzungen des Retentions­ rechtes dasselbe doch nicht eintritt (Abs. 2).

§ 1.

H 2. § 3.

H 4.

1. (Abs. 1.) Die regelmässigen Voraussetzungen des kaufmännischen Reten­ tionsrechtes. a) Der Berechtigte muß ein Kaufmann sein, auch eine Handelsgesellschaft kann es sein (Art. 5), auch ein Minderkaufmann (Art. 10). Wer aber nicht selbständig Handelsgeschäfte betreibt, hat dieses Retentionsrecht nicht, so z. B. nicht der Handelsgehilfe, der Reisende (vgl. § 10 zu Art. 57). Tas einmal erworbene Retentionsrecht geht durch nachträglichen Verlust der Kaufmannsqualität natürlich nicht unter (Str. Arch. 99, S. 125). b) Der Schuldner muß ebenfalls ein Kaufmann sein. Vgl. zu a). c) Die Forderung, wegen welcher das Retentionsrecht geltend gemacht wird, braucht nicht gerade eine Geldforderung zu sein. Sie muß jedoch zwei Eigenschaften haben: a) Sie muss fällig sein, und zwar zur Zeit der Geltendmachung des Retentionsrechtes, nicht schon zur Zeit der Besitzerlangung (Bolze 7, Nr. 114); wird anderseits die Forderung erst im Laufe des Prozesses fällig, so ist die Retention nicht berechtigt, wenn der Retinent vorher rechtswidrig die Verpflichtung, der gegenüber er das Zurückbehaltungs­ recht in Anspruch nimmt, unerfüllt gelassen hat (OLG. Dresden im Sächsischen Arch. 5, S. 381). Indessen braucht der Schuldner nicht im Verzüge zu sein, ebenso braucht die Forderung nicht liquid zu sein (ROHG. 10, S. 236), auch nicht bescheinigt, auch nicht konnex. st) Sie muß herrühren aus den zwischen Gläubiger und Schuldner geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäftes. Solche Forderung liegt z. B. dann vor, wenn ein selbständiger Kauf­ mann als Kassier Einkassierungsgeschäfte besorgt und hiebei unter­ schlägt (ROHG. 6, S. 197). Der Anspruch auf Erstattung von Prozeßkosten kann dazu gehören, nämlich dann, wenn er ent­ standen ist durch Geltendmachung eines handels'geschäftlichen An­ spruches. Die Aufbewahrung einer zur Disposition gestellten Ware über Ersuchen des Käufers' bildet für den Verkäufer ein akzessorisches Handelsgeschäft, daher kann derselbe an der Ware zu Gunsten der Lagerzinsforderung ein Retentionsrecht ausüben, wenn die übrigen Voraussetzungen desselben vorliegen (die richtige Widerlegung bet gegenteiligen von Canstein II., S. 34, gebilligten Entscheidung AdlCl. 1477 siehe bei Blaschke-Pitreich, S. 330, Note 3). Zwischen ihnen muß das Geschäft geschlossen sein. Daraus folgt: das Retentions­ recht kann weder selbständig zediert werden, noch geht es mit der Forderung von selbst über, noch endlich kann es wegen einer zedierten Forderung entstehen (ROHG. 5, S. 304; NG. 18, S. 234). Denn in keinem dieser Fälle kann man sagen, daß das Geschäft zwischen dem Retinenten und dem. Schuldner geschlossen ist. Doch würde man zu weit gehen, wenn man auch die Möglichkeit der Abtretung des

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte. 'Art. 313.

153

Retentionsrechtes mit der Forderung bestreiten wollte (wie dies z. B. ROHG. 10, S. 162, anscheinend tut, desgleichen unsere ersten vier Auflagen; vgl. jedoch ROHG. 5, S. 304; Cosack, S. 150; Dernburg 2, § 85, Anm. 17; AdlCl. 940). Dagegen hat die Rechtsprechung (gegen Laband, S. 491, jedoch mit der herrschenden Meinung) an­ genommen, daß zwischen dem Indossatar eines Orderpapieres und dem aus einem solchen Verpflichteten ein zwischen diesen beiden ge­ schlossenes Geschäft im Sinne des vorliegenden Artikels vorliegt (RG. 9, S. 45; AdlCl. 2315). Umsomehr muß dies vom Besitzer eines Jnhaberpapieres gelten (Hahn, § 6; AdlCl. 412; Krasnopolski, WZ. 15, S. 168). Selbstverständlich muß sowohl auf Seiten des Schuldners als auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft vor­ liegen, das heißt das Papier muß vom Schuldner auf Grund eines Handelsgeschäftes auf seiner Seite ausgestellt oder giriert fein, und der Gläubiger muß es von seinem Vormanne auf Grund eines Handels­ geschäftes auf seiner Seite erhalten haben, worauf auch bei AdlCl. 412 Gewicht gelegt wurde (näheres Hahn, § 6). Die Forderung, wegen welcher retiniert wird, braucht nicht gerade eine Geldforderung zu sein (§ 8 zu Art. 315). Immerhin muß es eine solche sein, welche wenigstens in eine Geldforderung übergehen kann. Dies geht aus Art. 315 hervor, nach welchem das letzte Endziel des Retentions­ rechtes die Befriedigung aus dem Erlöse ist. Wegen eines Anspruches auf Vorlegung einer Bilanz kann hienach das kaufmännische Retentions­ recht nicht ausgeübt werden. d) Gegenstand des Retentionsrechtes sind bewegliche Sachen und Wert- § 5. Papiere des Schuldners, welche mit Wissen desselben auf Grund von Handelsgeschäften in den Besitz des Gläubigers gekommen sind, sofern er dieselben noch in seinem Gewahrsam hat oder darüber zu lersügen in der Lage ist. cc) Sachen des Schuldners. Zunächst müssen es Sachen, also Ver­ mögenswerte des Schuldners sein. Dazu gehören nicht die eigenen Akzepte des Schuldners (vgl. unten § 13ß). Sodann müssen es Sachen des Schuldners sein. An fremden Sachen kann der Gläubiger kein Retentionsrecht ausüben (AdlCl. 2178). Deshalb hat der Fracht­ führer an Waren, die er zum Transporte und zur Ablieferung an den Käufer erhalten hat, wegen inkonnexer Gegenforderungen an den Absender dann kein Retentionsrecht, wenn die Voraussetzungen des § 429 ABGB. vorliegen, unter denen durch die Aushändigung der Ware an den Frachtführer das Eigentum auf den Käufer übergeht RG. 2, S. 1). Sachen der Ehefrau dürfen nicht retiniert werben wegen Schulden des Ehemannes, sofern dieselben nicht nach dem maß­ gebenden ehelichen Güterrechte für Schulden des Ehemannes haften (Puchelt, Anm. 3a). Der Eigentümer kann daher die Sache vindizieren, auch wenn er seine Einwilligung in die Verpfändung ge­ geben hätte, in dieser Einwilligung liegt nicht die Zustimmung zu dem Retentionsrechte nach erledigtem Pfandrechte (RG. 13, S. 130). Auch an seinen eigenen Sachen, die er aber auf Grund eines persön­ lichen Schuldverhältnisses an den Schuldner herauszugeben oder zu liefern verpflichtet ist, hat der Gläubiger kein Retentionsrecht (RG. 12, S. 80; ROHG. 19, S. 57; OLG. Hamburg in GZ. 43, S. 358). Zur Disposition gestellte Ware darf retiniert werden, wenn nach

154

§6.

H 7.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 313.

den Vorschriften des ABGB. die Ware sich im Eigentum des Ver­ käufers befindet, also nach österreichischem Rechte, weil hier erst die Absicht des Käufers, die ihm zugegangene Ware als Eigentum an­ nehmen zu wollen, sein Eigentum begründet (vgl. AdlCl. 1164, 2178; OHG. vom 15. Januar 1908 in JBl. 1908, Nr. 16); es wäre denn, daß der Käufer die Übersendungsart bestimmt oder genehmigt hätte, daher gemäß § 429 ABGB. schon während des Transportes Eigentümer der Ware geworden wäre (näheres siehe bei § 47 zu Art. 347). Über den Fall, daß die Dispositionsstellung angenommen worden ist, siehe § 47 zu Art. 347. Sind die Sachen fremd, so nützt auch kein guter Glaube; Art. 306 und 307 greifen hier nicht Platz (OLG. Prag in GH. 1900, Nr. 24; RG. 3, S. 154; 13, S. 130; zust. Canstein II., S. 36; Krasnopolski a. a. ■£)., S. 167). Die Ausnahme von diesem Rechts­ satze, die hinsichtlich der unter Aufsicht des Staates statutenmäßig Kredit­ geschäfte betreibenden Anstalten besteht, siehe bei § 16. Se l bst verständlich handelt es sich nur darum, wer im Augenblicke, wo das Retentionsrecht entstanden ist, Eigen­ tümer der Sache war. War es der Schuldner in diesem Augenblicke, so hebt ein späterer Eigentumswechsel das Retentionsrecht nicht auf (ROHG. 24, S. 346; RG. bei Senfs. Arch. 55, Note 22). ß) Bewegliche Sachen und Wertpapiere. Über diesen Begriff vgl. 8 6 zu Art. 271. Aus der dort gegebenen Erläuterung ergibt sich, daß Jnhaberpapiere, Wechsel und indossable Papiere zu den Wert­ papieren gehören, insbesondere auch Aktien, auch wenn die Über­ tragung nur mit Genehmigung der Gesellschaft erfolgen kann (RG. 36, S. 39). Forderungen insbesondere gehören nicht dazu. An Geld kann daher das Retentionsrecht mit dann ausgeübt werden, wenn es als körperliche Sache retiniert wird; am depositum irreguläre, überhaupt an schuldigen Genusleistungen findet es nicht statt (AdlCl. 311 szweite Instanz^). Denn Forderungen können kompensiert, aber nicht retiniert werden (RG. 12, S. 90; AdlCl. 150). Papiere, die nicht Wertpapiere sind, sondern Beweisdokumente, wie Schluß­ briefe, Schuldscheine usw., gehören zu keiner der beiden Kategorien, weder zu den beweglichen Sachen, noch zu den Wertpapieren; sie können daher Gegenstand des kaufmännischen Retentionsrechtes nicht sein, um deshalb nicht, weil sie nicht selbständig verkäuflich sind (RG. 20, S. 135: 29, S. 297 — vgl. auch RG. 10, S. 40; 9, S. 243; RG. bei Seuff. Arch. 48, Note 107: kein Retentionsrecht an Lebens­ versicherungspolizzen?) y) Auf Grund von Handelsgeschäften muß der Gläubiger Besitzer geworden sein, das heißt aus Veranlassung von Handelsgeschäften (vgl. ROHG. 19, S. 372; RG. 26, S. 58). Das Handelsgeschäft, auf Grund dessen der Gläubiger Besitzer geworden ist, kann ein absolutes, ein relatives oder auch ein akzessorisches Handelsgeschäft sein (vgl. daher zu Art. 273, 274), kann auch ein einseitiges sein (ROHG. 6, S. 197; Krasnopolski a. a. O., S. 167). Es

2) Nicht in diesen Zusammenhang gehört das Retentionsrecht, welches durch einst­ weilige Verfügung im Sinne des § 382, Z. 3 EO. geschaffen wird. Dasselbe bezweckt nicht die Sicherung von Geldforderungen, sondern von Ansprüchen, die sich auf die zu retinierende, in dem Gewahrsame der gefährdeten Partei befindliche Sache beziehen.

Allgemeine Bestimmungen über Handelsgeschäfte.

Art. 313.

155

genügt also, wenn das Geschäft zwischen Gläubiger und Schuldner direkt abgeschlossen wnrde, daß auf einer von beiden Seiten ein Handels­ geschäft vorliegt. Es braucht aber das Geschäft, wenn nur die Besitz­ erlangung mit dem Willen des Schuldners geschieht, nicht mit diesem direkt abgeschlossen zu sein (Hahn, § 11). Alsdann muß auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft vorliegen. Als Handelsgeschäft ist nicht etwa bloß ein Vertrag aufzufassen. Auch einseitige Rechtshandlungen, wie Übersendung von Ware als Kaufofferte, ge­ hören dazu (ROHG. 10, S. 236; anders AdlCl. 1580). Am häufig­ sten aber sind eigentliche Verträge; Kauf, Verpfändung (die zum Pfand gegebene Sache ist nach Erlöschen des Pfandrechtes geeigneter Gegenstand der Retention sROHG. 2, S. 80; 17, S. 293; Bolze 10, Nr. 128 b]), Verwahrung, Werkverdingung, Miete, Leihe, Verkaufs­ mandat, Frachtvertrag, Spedition. Übernimmt eine Aktiengesellschaft von einem Mitgliede des Berwaltungsrates Aktien als Kaution, so liegt hierin auf Seite der Aktiengesellschaft ein Handelsgeschäft. Bei Vorhandensein der übrigen Voraussetzungen des Art. 313 kann die Gesellschaft an diesen deponierten Aktien ein Retentionsrecht ausüben (das Gegenteil hat der OHG. in AdlCl. 686 ausgesprochen, richtig die zweite Instanz ebd.). d) Mit dem Willen des Schuldners muß der Gläubiger Besitzer § geworden sein. Daher ist das Retentionsrecht an solchen Sachen aus­ geschlossen, welche der Gläubiger eigenmächtig an sich genommen und welche ihm ohne Zustimmung des Schuldners von dem Tritten über­ geben sind (AdlCl. 584, 1144; ROHG. 19, S. 372). Natürlich muß der Wille frei sein, ein auf Irrtum oder Zwang beruhender Wille genügt nicht (vgl. Hahn, § 9; Makower, Anm. 54c, und Willen­ bücher, Anm. 6, bezweifeln diese Ansicht mit Unrecht). Doch ist gerade nicht notwendig, daß der Schuldner den speziellen Akt der Besitzergreifung wußte, es genügt, wenn er seine allgemeine Zu­ stimmung dazu erteilt hat, daß der unmittelbare Empfänger seiner Sache dieselbe weiter begebe (RG. 9, S. 48). Auch der nach Art. 344 subintelligierte Wille des Käufers, der Verkäufer soll an seiner Stelle die Transportperson wählen und beauftragen, genügt (vgl. hiezu § 13 zu Art. 382). e) In den Besitz des Gläubigers müssen sie gelangt sein. Sach- § besitz ist gemeint. Ein durch bloße Willensäußerung erlangter Besitz genügt nicht (ROHG. 10, S. 162). Die Voraussetzung liegt aber vor, wenn für den Gläubiger ein anderer als Depositar die Sache in feinen Gewahrsam genommen und noch inne hat, sollte dieser auch für sich ein Zurückbehaltungsrecht oder Pfandrecht daran geltend machen — Zollbehörde — (OLG. in GZ. 40, S. 495).

greift; gleichgültig ist, ob diese Gewalt ein Naturereignis ist (Brand, Überschwemmung, Blitz, Sturm sGlUNF. 2460; Bolze 6, Nr. 530],

K 6.

Bergsturz, Erdbeben), oder auf menschliche Einwirkung zurückzusühren ist (Diebstahl, Gewalt, Raub, Krieg, Aufruhr, Plünderung, unverständ­ liches Gebaren von Kindern), gleichgültig auch, ob das Ereignis unmittelbar oder mittelbar eingreift. Unfälle dagegen, die durch den Frachtbetrieb des Frachtführers entstanden sind, fallen nicht unter den Begriff der höheren Gewalt. Beispiele: Es haftet die Eisenbahn für die Folgen einer Entgleisung, welche durch den Bruch einer Achse verursacht ist, wenn ihre Beschaffenheit daran schuld war; nicht jedoch, wenn eine von ruchloser Hand hineingeworfene Bombe den Bruch verursacht hat; die Eisenbahn haftet, wenn eine plötzlich eingetretene Geistesstörung des Lokomotivführers die Entgleisung verursacht hat, es sei denn, daß die Geistesstörung durch ein plötzliches äußeres Ereignis, etwa einen Blitzschlag, verursacht wäre (Cosack, S. 460). st) Sodann müssen es Ereignisse sein deren Eintritt nicht § vorauszusehen und durch Anwendung geeigneter Vor­ kehrungen nicht zu vermeiden war. Das liegt im Worte major. Es muß aber das Ereignis nicht gerade absolut unvermeidlich gewesen sein, vielmehr kann sogenannte relative Unvermeidlichkeit Vorgelegen haben. Man kann dem Frachtführer nicht zumuten, bombensichere Schuppen zu haben, um die durch eine Explosion von Sprengstoffen drohende Gefahr absolut auszuschließen, oder stets Feuerwehrmann­ schaften bei sich zu führen, um jeden Feuerschaden zu verhüten usw. Das würde eine allzu große Belästigung für den Frachtführer oder aber, da dieser die Kosten auf den Absender abwälzen würde, für diesen sein. Deshalb begnügt man sich allgemein mit der relativen Unvermeidlichkeit, wie sie oben in § 5 bei der Definition der höheren Gewalt erwähnt ist. Liegt aber auch relative Unvermeidlichkeit nicht vor, hat vielmehr umgekehrt der Frachtführer durch sein schuldhaftes Ver­ halten das Gut in die Lage gebracht, in welcher es von der höheren Gewalt betroffen wurde, dann haftet er (ROHG. 2, S. 357). Zufälle, welche im Verlaufe des Gewerbeunternehmens, als diesem eigentümlich, mehr oder minder häufig vorzukommen pflegen, und auf die der Unter­ nehmer daher gerüstet und gefaßt sein muß, gehören nicht zur höheren Gewalt (OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 536). Desgleichen haftet der

4) Das ist das Wesen der herrschenden sogenannten objektiven Theorie von der höheren Gewalt. Von der subjektiven Theorie, die es als Begriffsmerkmal der vis maior nicht ansieht, daß das schädigende Ereignis außerhalb des Betriebes des Haftpflichtigen entsteht, ging der Bericht der Kommission des Herrenhauses zur Vorberatung des Entwurfes des Automobilhaftpflichtgesetzes (Beilage 21 zu dem stenographischen Protokoll des Herren­ hauses, 18. Session) aus. Vgl. hiezu § 2 Automobilhaftpflichtges. v. 9. Aug. 1908, RGBl. Nr. 162 „. . . oder daß es trotz der vorschrifts- und sachgemäßen Vorschriften in Führung des Kraftfahrzeuges nicht abgewendet werden konnte und auch nicht auf die Beschaffenheit des Kraftfahrzeuges oder auf die Eigenart, das Versagen oder die Mängel seiner Funktion zurückzuführen ist".

7.

526

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 395.

Frachtführer, wenn er nach Eintritt des als höhere Gewalt zu erachtenden schädigenden Ereignisses nicht alles getan hat, um die schädlichen Folgen des Ereignisses abzuwenden, wenn er z. B. nach Leckwerden des Kahnes nicht alles tut, um das Gut zu retten, sondern den Kahn verläßt, um den Eigentümer der Ware zu benachrichtigen (Bolze 14, Nr. 406d). Über die Beweislast in solchem Falle siehe oben § 4.

§ 8.

b) Die anderen den Frachtführer entschuldigenden Tatsachen sind: a) Die natürliche Beschaffenheit des Gutes, namentlich innerer Verderb, Schwinden, gewöhnliche Leckage (unter letzterem Ausdruck versteht man das Dringen der Flüssigkeit durch die Fugen des Ge­ fäßes ohne äußere Beschädigung). Auch Selbstentzündung gehört dazu (RG. 15, S. 147). Um zu beweisen, daß der Schaden durch die natürliche Beschaffenheit des Gutes entstanden ist, muß der Fracht­ führer nicht bloß diese Beschaffenheit, sondern auch weiter darlegen, daß er seiner eigenen Verpflichtung für die Erhaltung des Gutes genügt habe. Nur dann ist der Schaden „durch die natürliche Beschaffen­ heit des Gutes" entstanden, andernfalls ist dies durch seine Nach­ lässigkeit geschehen. Er muß also dartun, daß er die Glaswaren, Lebensmittel, Explosivstoffe durch Isolierung, Bedeckung usw. so behandelt hat, wie sie ordnungsgemäß zu behandeln sind.

§ 9»

ß) Nicht äußerlich erkennbare Mängel der Verpackung. Die Ver­ packung ist mangelhaft, wenn sie nicht geeignet ist, das Gut vor den gewöhnlichen Fährlichkeiten des Transportes zu schützen, auch wenn die betreffende Verpackungsart handelsüblich ist (Rundnagel, S. 133). Ist dies erkennbar (sei es durch das Auge oder durch sonstige Sinne, z. B. durch Geruch, Gehör, Gefühl), so kann der Frachtführer die Ausführung des Transportes ablehnen. Als äußerlich erkennbaren Mangel der Verpackung hat der Oberste Gerichtshof auch die nicht entsprechende Verspundung von Fässern an­ gesehen (AdlCl. 2181). Macht er aber von dem Rechte der Zurück­ weisung keinen Gebrauch, so übernimmt er die Gefahr. Dabei genügt der Absender seiner Verpflichtung zur Erkennbarmachung dadurch, daß er durch einen Vermerk auf dem Gute erkennbar macht, daß es besonders vorsichtige Behandlung erfordert. Damit deutet er an, daß die Verpackung allein ohne Anwendung besonderer Vorsicht das Gut vor den gewöhnlichen Fährlichkeiten des Transportes nicht zu schützen vermag. Das gilt z. B. von Aufschriften, wie „Glaswaren", „Vor­ sicht!", „Bor Nässe zu bewahren!" (Hahn, § 20; Eger 1, S. 289).

Die nicht erkennbare Mangelhaftigkeit eines Frachtgutes schließt die Haftung des Frachtführers auch dann aus, wenn der entstandene Schaden nicht unmittelbar durch die mangelhafte Verpackung, sondern durch einen hinzutretenden Zufall entstanden ist, der bei gehöriger Verpackung keinen oder doch einen geringeren Schaden verursacht haben würde (ROHG. vom 16. Mai 1876 in der Deutschen Eisenbahn­ zeitung, S. 986).

Hat der Frachtführer auf die mangelhafte Verpackung aufmerksam gemacht und der Absender dennoch die Beförderung verlangt, so haftet der Frachtführer nicht (Hahn, § 20; Puchelt, Anm. 19). Für das Eisenbahnsrachtrecht gilt bezüglich der Verpackungs-

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 395.

527

mangel folgendes: Für äußerlich erkennbare, auf dem Frachtbriefe bescheinigte Verpackungsmängel haftet die Eisenbahn nicht (Art. 31, Z. 2 JÜ.; § 86, Z. 2 EisbBetrRgl.). Hier kommt der Eisenbahn die Ver­ mutung zu statten, daß der Schade infolge des bescheinigten Ver­ packungsmangels entstanden ist (näheres bei Art. 424). Die Eisen­ bahn hastet weiter nicht — ohne daß ihr aber die erwähnte Vermutung zu gute kommt — für: äußerlich nicht erkennbare Verpackungsmängel (Art. 9, Abs. 3 JÜ.; § 84 EisbBetrRgl.) und für äußerlich erkenn­ bare, aber im Frachtbriefe nicht anerkannte Verpackungsmängel, im Falle arglistigen Handelns des Absenders (Art. 12, Abs. 3 JÜ.; § 62, Abs. 3 EisbBetrRgl.); bei diesen Verpackungsmängeln trifft die Eisenbahn die Beweislast des ursächlichen Zusammenhanges zwischen Verpackungsmangel und erfolgtem Schaden (OGH. 1908 in Egers Entsch. 25, Nr. 224). Über die rechtliche Wirkung der in § 31, Abs. 1 für den Gepäcktransport vorgesehenen Anerkennung von

Verpackungsmängeln auf dem Gepäckscheine siehe Erläuterung zu Art. 424 und 425. 3. Als selbstverständlich ist nicht erwähnt der Einwand, datz der Absender § 10. oder diejenigen Leute, für deren Versehen dieser zu haften hat, an dem eingetretenen Schaden schuld sind (P. 4704; Förtsch, Anm. 13). Eine

solche Schuld liegt z. B. dann vor, wenn der Absender die besondere Gefährlichkeit des Transportes verheimlicht oder Vertragsabreden verletzt hat (RG. 15, S. 151; 20, S. 78), oder wenn er nach eingetretenem Not­ fälle den Frachtführer an der Ergreifung von Sicherheitsmaßregeln hindert (ROHG. 12, S. 107), oder wenn der Schaden entstanden ist durch Be­ folgung bestimmter Anordnungen des Absenders (HAG. Nürnberg in GZ. 19, S. 569), oder wenn das'Gut verloren gegangen ist durch befugte Veräußerung infolge Abnahmeverzuges des Empfängers (ROHG. 11, S. 293). Überall ist hier aber vorausgesetzt, daß die Schuld allein auf Seiten des Absenders liegt; bei konkurrierendem Verschulden haftet der Frachtführer, z. B. bei äußerlich erkennbarer schlechter Verpackung (Förtsch, Anm. 13). 4. Vermag der Frachtführer keinen der angeführten Entschuldigungsgründe § 11. zu beweisen, so trägt er den Schaden. Unverkennbar legt daher der Artikel dem Frachtführer in nicht geringem Umfange die Haftung für den Zufall zur Last (ROHG. 15, S. 24; RG. 1, S. 278; 14, S. 83; 21, S. 18). So haftet er dann, wenn es unaufgeklärt bleibt, wie der Schade entstanden ist, wenn ein Ballon mit einer medizinischen Flüssigkeit erweis­ lich wohlverpackt und unversehrt dem Frachtführer übergeben ist, aus der Reise platzt und der Frachtführer seinerseits dartut, daß von seiner Seite und seitens seiner Leute mit der größten Vorsicht verfahren ist (vgl. auch Bolze 2, Nr. 964). Man kann das auch so ausdrücken, daß er die Gefahr des Beweises hat. Der Frachtführer haftet für diejenigen Zufälle, welche nicht als höhere Gewalt zu betrachten sind (RG. 1, S. 278; 14, S. 83; 21, S. 18), indem sie nicht auf einem Eingriff von außen beruhen, sondern die Handlungen des Transportführers selbst oder seiner Leute (RG. 1, S. 253) oder seine Transportmittel betreffen, z. B. wenn die Achse bricht, ein Strick reißt, ein Pferd stürzt, die Lokomotive zerbricht, das Kollo zur Erde fällt und durch eine dieser Tatsachen ein Schaden am Gute eintritt. Es genügt dann nicht, daß der Frachtführer beweist, die Achse, der Strick, die Lokomotive seien solid angefertigt und die Leute

528

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 395.

seien stark und vorsichtig gewesen. Vielmehr trägt der Frachtführer eben den Zufall (Hahn, § 15).

§ 12.

5. Gelingt aber dem Frachtführer der Nachweis eines Entschuldigungsgrundes, so wird er von der Haftpflicht frei. Unter Umständen hat der Absender sogar

§18.

6. Wann der Beweis als gelungen und wann als mißlungen zu betrachten

den Frachtführer zu entschädigen. Vgl. oben § 10 und § 5 zu Art. 393. ist, bestimmt der Richter nach freiem Ermessen (§ 272 ZPO.). Der Beweis kann auch dann als geführt gelten, wenn der Frachtführer Umstände darlegt, unter denen eine andere Entstehungsursache sich als ausgeschlossen dar­ stellt (RG. 15, S. 147).

§ 14.

§15.

§ 16.

II. (Abs. 2.) Die Ausnahmevorschrift: Für Kostbarkeiten, Gelder und Wertpapiere haftet der Frachtführer nur dann, wenn ihm diese Be­ schaffenheit oder der Wert des Gutes angegeben ist. (Vgl. hierüber Friedrichs in Kohler und Rings Archiv, Bd. 9, S. 122; Grünberg in Zoll- und Speditionszeitung, 1906, Nr. 48). 1. Kostbarkeiten. Darunter versteht man nicht abstrakt wertvolle Gegenstände, sondern solche Gegenstände, welche im Verhältnis zu ihrem Umfange und ihrem Gewicht einen im Vergleich zu anderen Waren das gewöhnliche Maß übersteigenden Wert haben (RG. 13, S. 38). Kostbarkeiten sind darum nicht bloß Edelsteine, kostbare Perlen usw., sondern auch Seidenwaren, ferner auch Taschenuhren, selbst wenn sie innerhalb ihrer Gattung als Uhren nicht besonders wertvoll sind und z. B. nur 9 M. pro Stück kosten (OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 538; dagegen Förtsch, Anm. 22), nicht aber ohneweiters Pendeluhren (OGH. vom 24. März 1902, in Zoll- und Speditionszeitung 1906, Nr. 48). Auch braucht es sich nicht gerade um einen erheblichen Geldwert zu handeln, auch ein erheblicher Kunstwert genügt, weshalb auch Ölgemälde als Kostbarkeiten gelten können (RG. 13, S. 37), aber natürlich nicht notwendig als solche gelten müssen (Bolze 14, Nr. 406b). Unter Geldern sind alle gangbaren Münzen des In- und Auslandes zu verstehen (Eger 1, S. 296). Der Begriff Wertpapiere ist nicht im engen Sinne von Art. 271 (vgl. § 7 daselbst) zu nehmen, sondern hat eine allgemeinere Bedeutung (Staatspapiere, Aktien, Obligationen usw., auch wenn sie unverkäuflich sind). Eine engere Bedeutung kann mit dem Begriffe der Kostbarkeiten im § 54, Abs. 2, B, Z. 1 EisbBetrRgl. und § 1, Ms. 2 der Aussührungsbestimmungen zu Art. 3 JÜ. zu, wenn Kostbarkeiten den Kunstgegenständen gogenübergestellt werden.

2. Beschaffenheit oder Wert müssen angegeben sein. Beschaffenheit oder Wert: eine dieser beiden Angaben genügt (RG. 7, S. 126). Die Angabe muß nicht gerade im Frachtbriefe, auch nicht gerade vor Antritt der Reise er­ folgen, es genügt, wenn sie so zeitig erfolgt, daß der Frachtführer noch schützende Vorrichtungen zur Verhütung des Schadens treffen kann (Hahn, § 23; Grünberg a. a. O.). Die Angabe kann formlos, aber sie muß deutlich sein. Die Bezeichnung „Bijouterien" genügt einer Eisenbahn gegenüber (RG. 7, S. 126). Die Bezeichnung Ölgemälde genügt nicht, weil es auch Öl­ gemälde ohne Kunstwert gibt (RG. 13, S. 38). Die Angabe muß gegenüber dem Frachtführer oder einem zur Entgegennahme rechtsgeschäftlicher Erklärungen befugten Vertreter, nicht aber gegenüber einem Packer erfolgen (Grün­ berg a. a. O.).

§ 17.

3. Die Rechtsfolge der Nichtdeklaration ist, daß der Frachtführer für Verlust oder Beschädigung nicht haftet. Er haftet dann gar nicht, auch nicht für den

Bon dem Frachtgeschäfte-

Art. 395.

529

mittleren Wert. Das beruht darauf, daß, wenn die Angabe gemacht wäre, der Frachtführer Gelegenheit gehabt hätte, dem Gute besondere Aufmerk­ samkeit zu widmen (Makower, Anm. 11 a; anders Friedrich a. a. O., S. 127). Auch nicht im Falle böslicher Handlungsweise haftet er, der Schlußsatz des Art. 396 findet auf deklarationspflichtige, undeklarierte Sendungen nicht Anwendung (ROHG. 8, S. 271; RG. 13, S. 38). Auch wenn er den Wert oder die Beschaffenheit aus anderer Quelle kennt, ist die Haftpflicht nicht begründet; ein Antrag, seine Haftung für diesen Fall zu normieren, wurde abgelehnt (P. 2300). Auch für das Ver­ schulden seiner Leute, wenn diese z. B. die Kostbarkeiten gestohlen, haftet er nicht (Cosack, Anm. 461, AmtlS. 991). Durch alles dies ist aber nur die Haftbarkeit aus dem Frachtverträge ausgeschlossen; soweit dolus oder culpa ein selbständiges Klagefundament bilden, können sie auch dem Frachtführer gegenüber im Falle des vor­ liegenden Absatzes benutzt werden (ROHG. 8, S. 271; Hahn, § 22).

Andere Rechtsfolgen hat die unterlassene Deklaration nicht, insbesondere ist der Absender nicht etwa verpflichtet, die für deklarierte Sendungen zu zahlende Mehrfracht zu bezahlen. Vielmehr liegt es in seiner Wahl, zu deklarieren und den Frachtzuschlag zu zahlen, und dadurch die Gefahr auf den Frachtführer abzuwälzen, oder nicht zu deklarieren, den Frachtzuschlag zu sparen und dafür die Gefahr selbst zu tragen (RG. vom 30. September 1882 in Egers Eisenbahnrechtlichen Entscheidungen 2, S. 354; Canstein II., S. 306).

4. Die Rechtsfolge der Deklaration. Dieselbe ist, wenn sie als Wertangabe^ 17a. erfolgt, keine Vertragsberedung, sondern die einseitige Erklärung oes Ab­ senders zur Wahrung seiner Rechte (ROHG. 11, S. 424). Der Absender ist durch sie gebunden, der Frachtführer nicht (ROHG. 11, S. 424; Friedrichs a. a. O., S. 125). Der Frachtführer haftet nach Art. 396. Den Beweis der Schadenshöhe hat der Ersatzberechtigte zu führen (Friedrichs a. a. O., S. 127). Aber mehr als der deklarierte Wert braucht nicht ersetzt zu werden (ROHG. 11, S. 424).

Zusatz 1. Durch Vereinbarungen kann die Haftpflicht erhöht oder vermindert $ 18. werden?) 6) Die vertragsmäßige Verminderung der Haftung ist nur dann wirkungslos, wenn die Vereinbarung gegen die guten Sitten verstößt. Aus diesem Gesichtspunkte ist unwirksam die Vereinbarung, daß der Frachtführer für sein oder für seiner Leute grobes Verschulden oder für seinen dolus nicht haften soll. Die Vereinbarung, daß der Frachführer für einen dolus seiner Leute nicht zu haften hat, erscheint dagegen zulässig (vgl. K. Adlers Lagerhausrecht S. 112). Dolus des Gehilfen ist leichtes, und culpa lata des Gehilfen grobes Verschulden des Prinzipals. Ein dem Frachtführer zu statten kommendes faktisches oder recht­ liches Monopol kann allerdings bewirken, daß eine sonst zulässige Haftungs­ ausschließung den Charakter der unsittlichen Vereinbarung erlangt (RG. 20, 6) Ob dies auch durch publizierte Prospekte des Frachtführers erfolgen kann, darüber vgl. 8 5 zu Art. 279. ®) Die Donau-Dampfschiffahrtsgesellschaft schreibt im § 65 ihres Reglements vor, daß sämtliche Frachtgüter bei ihr gegen vis major versichert werden müssen; durch diese Ver­ sicherung tritt aber keine Erhöhung der Haftung des Frachtführers über das gesetzliche Maß ein, da die Gesellschaft für die Gefahr, auf die die Versicherung sich bezicht, nicht als Fracht­ führerin, sondern auf Grund des Versicherungsvertrages haftet, was nicht ohne praktische Bedeutung ist. Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust. 34

530

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 395.

S. 116), jedoch nicht dann, wenn der Frachtführer die ihm vom Gesetze auferlegte Zufallshaftung ablehnt.

K19.

Zusatz 2. Eine Pflicht, das Gut zu versichern, besteht für den Frachtführer nicht (Eger 1, S. 221).

K 20.

Zusatz 3. Nur auf Verlust und Beschädigung des Frachtgutes bezieht sich der Artikel. Bei anderen Schäden entscheiden anderweite Grundsätze, sei es des Handelsrechtes, sei es des Zivilrechtes (AdlCl. 1988; vgl. z. B. Art. 397 wegen der Verspätung).

§ 21.

Zusatz 4. Die Haftung des Absenders für Schäden, welche er seinerseits dem Frachtführer verursacht, ist hier nicht geregelt und richtet sich nach sonstigen Grundsätzen, insbesondere nach Zivilrecht (RG. 15, S. 151; 20, S. 78).

Zusatz 5. Der Sachentransport mittels Kraftfahrzeuges (Automobiles). In Betracht kommen folgende Bestimmungen des Gesetzes vom 9. August 1908, RGBl. Nr. 162 (Automobilhaftpslichtgesetz; im folgenden gekürzt mit AutHaftpflG.). Vgl. Werner, Das österreichische Gesetz über die Haftung für Schäden aus dem Betriebe von Kraftfahrzeugen (Manz 1908), S. 31 ff.; Fuchs, JurVrtjschr. 37, S. 113.

§ 4. Abs. 1. Die Bestimmungen der §§ 1 und 2 dieses Gesetzes finden keine Anwendung auf die Ersatzansprüche aus der Beschädigung von Personen oder Sachen, die mit dem Kraftfahrzeug befördert werden, es sei denn, daß diese Benützung gegen Entgelt oder im gewerbemäßigen Personen- oder Sachentransport oder in Diensten oder Aufträgen einer der haftpflichtigen Personen geschah. § 5. Die Bestimmungen der §§ 1, 2 und 3, Schlußabsatz dieses Gesetzes finden keine Anwendung auf Kraftfahrzeuge, die gemäß einer auf denselben an­ gebrachten amtlichen Bescheinigung derart eingerichtet oder mit solchen Vor­ kehrungen versehen sind, daß sie bei der zum Betriebe und Führung unentbehr­ lichen Belastung auf guter und ebener Straße die Höchstgeschwindigkeit von 25 Kilometern, auf die Stunde bezogen, nicht überschreiten können. Das Vorhandensein dieser Voraussetzungen hat zu beweisen, wer auf deren Grund die Ersatzpflicht ablehnt. Die Ersatzansprüche für Schäden aus dem Betriebe solcher Kraftfahrzeuge regeln sich nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte.

8 7. Durch die Bestimmungen dieses Gesetzes sind weitergehende Haftungen, die sich aus dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche oder aus anderen Gesetzen ergeben, nicht ausgeschlossen. a) Das Automobilhaftpflichtgesetz findet grundsätzlich auf Trans­ porte eines Frachtführers Anwendung und derogiert dem Handels­ gesetzbuche insoweit, als nicht dessen Geltung ausdrücklich aufrecht erhalten wird. Dies erhellt deutlich aus dem Wortlaute des § 4, der zu erkennen gibt, daß er auch für Handelssachen gelten will (vgl. § 11 zu Art. 1); denn jeder gewerbsmäßige Sachentransport mittels Automobiles fällt unter den Begriff des Frachtführergewerbes?) Der Frachtführer, der sich zum Transporte eines Automobiles bedient, hastet also für den durch den Betrieb des Automobiles den transportierten Sachen zugefügten Schaden nach dem Automobilhäftpflichtgesetze als Eigentümer des Automobiles oder als Betriebs­ unternehmer (§ 1, Abs. 3). Von dieser Haftung aus Grund des Automobil-

7) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich kein Aufschluß darüber, ob diese Konsequenz beabsichtigt war oder nicht.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 395.

531

haftpslichtgesetzes ist er allerdings befreit, wenn bezüglich des zum Trans­ porte verwendeten Automobiles die Voraussetzungen des § 5 AutHaftPflG. zutreffen. Von dieser Bestimmung werden auch wohl viele Eigentümer von zum Lastentransport bestimmten Kraftfahrzeugen Gebrauch machen. Der Schade muß durch den Betrieb des Kraftfahrzeuges entstanden sein; der Ersatz eines Schadens, den die auf dem Automobil verladene Ware infolge mangel­ hafter Bedeckung durch Hitze oder Regen genommen hat, kann nicht auf Grund des Automobilhaftpflichtgesetzes beansprucht werden. Unter der Voraus­ setzung der Kausalität des Betriebes des Kraftfahrzeuges ist aber unter „Schaden an Sachen" (§ 1, Abs. 1 AutHaftPflG.) auch der Verlust des Frachtgutes inbegriffen, z. B. die verladene Ware fällt während der Fahrt hinunten und wird nicht mehr gefunden?) b) Sind die Voraussetzungen für die Haftung auf Grund des Auto­ mobilhaftpflichtgesetzes gegeben, so ist dadurch die Haftung auf Grund des Art. 395 nicht ausgeschlossen. Ganz abgesehen davon, daß die Haftung des Frachtführers nach dem Handelsgesetzbuche in ge­ wisser Hinsicht (vgl. unten c) eine weitergehendere ist (§ 7), wollte das Automobilhaftpflichtgesetz bloß einen neuen Rechtsgrund der Haftung schaffen, nicht aber in anderen Gesetzen begründete Haftungsgründe be­ seitigen. Der zum Ersätze Berechtigte kann also im Falle der Beschädigung eines mit Automobil transportierten Frachtgutes seine Ersatzforderung nach seiner Wahl auf die Bestimmungen des Automobilhaftpflichtgesetzes oder auf Art. 395 HGB. gründen, je nachdem ihm mit Rücksicht auf den Umfang des Schadenersatzes, die Beweislast oder die verschiedenen Vorschriften über die Verjährung die Berufung auf den einen oder andern Haftungs­ grund vorteilhafter scheint. Jedoch sind die Bestimmungen desjenigen Ge­ setzes, auf das der Schadenersatzanspruch gestützt wird, für alle diesen Anspruch betreffenden Fragen maßgebend. Der Berechtigte kann nicht etwa den Umfang des Schadenersatzes auf das Automobilhaftpflichtgesetz stützen und sich auf die ihm günstigeren Verjährungsvorschriften des Handels­ gesetzbuches berufen.

c) Unterschiede zwischen der Haftung auf Grund des Automobil­ haftpflichtgesetzes und der auf Grund des Handelsgesetzbuches:

a) Während auf Grund des Handelsgesetzbuches nur der aus dem Fracht­ verträge Berechtigte (§ 1 zu Art. 395) Ersatzansprüche gegen den Fracht­ führer stellen kann, wird die Legitimation zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches auf Grund des Automobilhaftpflichtgesetzes schon durch den Nachweis begründet, daß der Kläger einen Schaden erlitten hat; daher kann der Käufer als solcher, auf den die Transportgefahr übergegangen ist, einen solchen Anspruch geltend machen. Die Haftung auf Grund des Automobilhaftpflichtgesetzes ist eben auch beim Personenund Sachentransporte keine Haftung aus dem Beförderungsvertrage?) ß) Nach dem Handelsgesetzbuche haftet lediglich der Frachtführer, nach dem 8) Hat in diesem Falle der Haftpflichtige den im § 2 Abs. 1 Automobilhaftpflichtgesetz vorgesehenen Beweis erbracht, so besteht keine Haftung auf Grund des Autornobilhaftpflichtgesetzes, auch wenn feststeht, daß das Herabfallen des Gnies durch eine bessere Einrichtung der Karosserie oder eine zweckmäßigere Befestigung des Gutes hätte vermieden werden können. 0) Sicherlich können im Falle des Todes einer entgeltlich oder in Ausübung des ge­ werbsmäßigen Personentransportes beförderten Person die unterhaltsberechtigten Personen Ansprüche stellen (vgl. das Zitat des § 1327 und § 1 Abs. 1 Automobilhaftpflichtgesetz). 34*

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Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 395.

Automobilhaftpflichtgesetze auch der Lenker des Automobiles (§ 1, Abs. 1). Beachte weiters § 1, Abs. 6 AutHaftpflG. (Solidarhaft mehrerer Ersatz­ pflichtiger).

Y) Während nach dem Handelsgesetzbuche derjenige, der Ersatz anspricht, nur zu beweisen hat, daß der Schade in der Zwischenzeit zwischen Empfang­ nahme und Ablieferung des Gutes entstanden ist (§ 2 zu Art. 395), muß bei Geltendmachung eines Schadens auf Grund des Automobilhast­ pflichtgesetzes vom Kläger bewiesen werden, daß der Schade durch den Betrieb des Kraftfahrzeuges entstanden ist (vgl. oben); der Umstand, daß der Schade während des Automobiltransportes entstanden ist, muß also jedenfalls bewiesen werden (vgl. Werner, S. 33).

d) der auf Grund des Art. 395 in Anspruch genommene Frachtführer ex­ kulpiert sich nur durch den Beweis des Borliegens höherer Gewalt, während die Haftung auf Grund des Automobilhaftpflichtgesetzes schon durch den in § 2 vorgesehenen Beweis abgelehnt werden kann (vgl. 8 6 zu Art. 395). Nach dem Automobilhaftpflichtgesetze, nicht aber nach Art. 395 wird die Haftung durch den Nachweis des Verschuldens eines Dritten ausgeschlossen (Werner, S. 31). Eine Haftung für Schäden, die aus der natürlichen Beschaffenheit des Gutes entspringen, ist durch die Fassung des § 2 AutHaftpflG. ausgeschlossen (Werner, S. 32). e) Die auf Grund des Automobilhaftpflichtgesetzes begründete Haftung wird

nicht dadurch beseitigt, daß undeklarierte Kostbarkeiten befördert wurden. 5) Das Maß des nach Art. 395 zu leistenden Schadenersatzes ist durch Art. 396 begrenzt (siehe Erläuterung hiezu), während aus Grund des Automobil­ haftpflichtgesetzes bei Sachbeschädigungen Schadloshaltung nach § 1323 ABGB. zu leisten ist (§ 1, Abs. 1 AutHaftpflG.). Weiter geht die Haftung aber nicht; im Falle groben Verschuldens ist zwar auch bei Be­ schädigungen durch Kraftfahrzeuge voller Ersatz (entgangener Gewinn) zu leisten (§ 7 AutHaftpflG.). Aber diese Ersatzpflicht beruht nicht mehr auf dem Automobilhaftpflichtgesetze, sondern auf dem allgemeinen bürger­ lichen Gesetzbuche (vgl. Einleitung zu Art. 396).

n) Die nach dem Automobilhaftpflichtgesetze begründete Haftung kann ins­ besondere praktisch werden, wenn die Haftung auf Grund des Art. 395 durch Vereinbarung ausgeschlossen ist (§ 18 zu Art. 395), da nach § 13 AutHaftpflG. Vereinbarungen nichtig sind, die eine nach den Vorschriften des Automobilhaftpflichtgesetzes begründete Haftung zum Nachteile des Beschädigten ausschließen oder beschränken. Die Haftung auf Grund des Automobilhaftpflichtgesetzes tritt auch gegen solche Frachtführer ein, deren Haftung durch Spezialgesetze eingeschränkt ist, z. B. gegen die Post, wenn diese sich zur Ausführung des Transportes eines Kraftfahrzeuges bedient. Derartigen Vorschriften gegenüber stellt sich das Automobil­ haftpflichtgesetz, das nun einmal auf den entgeltlichen und gewerbsmäßigen Personen- und Sachentransport Anwendung findet, als lex posterior dar. Vgl. auch Erläuterung zu Art. 421. 3*) Über die verschieden geregelte Verjährung siehe Erläuterung zu Art. 408.

i) Über die verschieden geregelte Haftung für das Verschulden der Ge­ hilfen siehe § 8 zu Art. 400.

Von dem Frachtgeschäfte-

Art. 396.

533

Artikel 3S«. Wenn auf Grund des vorhergehenden Artikels von dem Frachtführer

für Verlust oder Beschädigung des Gutes Ersatz geleistet werden muß, so

ist der Berechnung des Schadens nur der gemeine handelswert des Gutes

zugrunde zu legen.

Im

Falle

des Verlustes

ist

der

gemeine

handelswert

zu

ersetzen,

welchen Gut derselben Art und Beschaffenheit am Grt der Ablieferung zu

der Zeit hatte, in welcher das Gut abzuliefern war; davon kommt in Ab­ zug, was infolge des Verlustes an Zöllen und Unkosten erspart ist.

Im Falle der Beschädigung ist der Unterschied zwischen dem ver­ kaufswert des Gutes im beschädigten Zustande und dem gemeinen handels­ wert zu ersetzen,

welchen das Gut ohne diese Beschädigung am Grt und

zur Zeit der Ablieferung gehabt haben würde, nach Abzug der Zölle und

Unkosten, soweit sie infolge der Beschädigung erspart sind, hat das Gut keinen handelswert, so ist der Berechnung des Schadens der gemeine Wert des Gutes zugrunde zu legen.

Wenn

dem Frachtführer

eine bösliche Handlungsweise nachgewiesen

wird, so hat er den vollen Schaden zu ersetzen.

Der Artikel gibt Grundsätze der Schadenberechnung im Falle der Haftung u®^g des Frachtführers für Verlust und Beschädigung. Vorausgesetzt ist eine Haftung auf Grund des vorhergehenden Artikels. Das könnte zu der Annahme führen, als ob die Grundsätze nur dann Anwendung fänden, wenn die Haftung lediglich auf die Tatsache des Verlustes oder der Beschädigung ge­ stützt wird, während voller Ersatz geleistet werden müsse, wenn eine Verschuldung des Frachtführers dargelegt werde. Daß diese Annahme nicht zutrifft, ergibt Abs. 5 (Hahn, § 1). Über die Begriffe Verlust und Beschädigung, insbesondere bei Be­ schädigung von Teilen einer Sendung, vgl. § 1 zu Art. 386. Der Anspruch steht dem Absender als solchem zu, das heißt dem, welcher in seinem eigenen Namen den Frachtvertrag mit dem Frachtführer ab­ geschlossen hat; in welchem Verhältnisse derselbe sonst zum Gute steht, ist dem Fracht­ führer gegenüber gleichgültig (ROHG. 2, S. 356; vgl. RG-. 1, S. 1). Gewöhnlich ist also der Spediteur der Berechtigte. Im Falle des Art. 405 ist der Empfänger der Berechtigte (nicht dagegen AdlCl. 467. Dortselbst wurde eine Zession des Anspruches gegen den Frachtführer seitens des Spediteurs an seinen Kommittenten angenommen). Der Eigentümer als solcher kann nur auf Grund einer Zession des Berechtigten klagen (Bolze 10, Nr. 411). 1. (Abs. 1.) Der gemeine Handelswert ist zu ersetzen. Ein gemeiner Handelswert § i. liegt nur dann vor, wenn ein regelmäßiger Umsatz in der Ware stattfindet (Bolze 14, Nr. 406b; vgl. auch Röll 1904, Nr. 51). Nur der gemeine Handelswert ist zu ersetzen und dieser unter allen Umständen. Nur dieser, auch wenn der Schaden des Absenders, bzw. des Empfängers größer wäre; z. B. dadurch, daß die Ware gerade nur für einen bestimmten vom Empfänger in Aussicht genommenen Zweck unbrauchbar wurde (vgl. Röll 1905, Nr. 50), nicht maßgebend für den gemeinen Handelswert ist der Einkaufspreis der Ware (Röll 1904, Nr. 51). Zum gemeinen Handels-

Von dem Frachtgeschäfte.

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Art. 396.

wert gehören auch die Verpackungskosten (Egers Entsch. 23, S. 273). Entgangener Gewinn oder das sonstige individuelle Interesse des Be­ schädigten kommen nicht in Betracht (P. 4005 und 4715). Handelt es sich um den durch Verspätung entstandenen Schaden, so ist hiefür eine andere Rechtsregel entscheidend: Art. 397. Ob im Falle des Verlustes neben dem gemeinen Handelswert der Schaden verzögerter Ablieferung zu ersetzen ist oder nur der erstere, darüber siehe 8 5 zu Art. 397. Der gemeine Handelswert ist unter, allen Umständen zu ersetzen, auch wenn der Schade des Absenders geringer wäre, wenn derselbe die Ware z. B. unter dem Handelswerte gekauft hatte (ROHG. 13, S. 393) oder wenn er sie später mit Nutzen verkauft (ROHG. vom 8. Dezember 1875 in der Deutschen Eisenbahnzeitung 76, S. 34) oder wenn er den imaginären Gewinn der Ladung versichert hatte (vgl. Bolze 2, Nr. 958). Konsequenterweise muß dies auch dann angenommen werden, wenn dem Absender gar kein Schade erwachsen ist, wenn etwa dem Spediteur gegenüber, welcher der Absender und somit der Regreßberechtigte ist (vgl. Einl. Abs. 3), der Kommittent auf jeden Ersatz verzichtet hätte (vgl. Bolze 10, Nr. 441; OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 538; zweifelhaft ist, wie RG. 1, S. 2, unten, zu verstehen ist; zust. Förtsch, Anm. 2).

In dem Empfang der Entschädigungssumme für das verlorene Gut liegt übrigens kein Verzicht auf das Gut selbst, wenn es sich wiedersindet (Förtsch, Anm. 7a; vgl. hiezu § 91 EisbBetrRgl.) Den Beweis des gemeinen Handelswertes hat der Ersatzfordernde zu führen. Der Hinweis auf den für die Ware erzielten Kaufpreis genügt regelmäßig, da die Zubilligung außergewöhnlicher Preise nicht vermutet wird; es müßte sich denn gerade um außergewöhnliche Verhältnisse, wie Kriegszeiten, handeln (ROHG. 8, S. 328). Doch ist der Verkäufer nicht etwa auf den von ihm erzielten Kauf­ preis beschränkt, wenn derselbe geringer ist als der gemeine Handelswert (ROHG. 13, S. 393).

tz 2.

2. (Abs. 2.) a) Zeit und Ort der Ablieferung (das heißt der Marktpreis zu dieser Zeit und an diesem Orte; ROHG. 8, S. 317, 327) sind der Wert­ berechnung zu Grunde zu legen, beim Verluste auch dann, wenn das Gut den Bestimmungsort gar nicht erreicht hat (P. 4715; ROHG. 8, S. 327; OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 540); es ist dann die Zeit zu Grunde zu legen, zu welcher das Gut rechtzeitig angelangt sein würde (OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 541). Daß Zeit und Ort der Ablieferung ent­ scheiden, kommt daher, daß der Absender mit diesem Werte gerechnet hat, als er die Ware dem Transport übergab. Im Eisenbahnfracht­ verkehr tritt an Stelle des Ablieferungsortes der Versandort (Art. 34 JÜ.; § 88 EisbBetrRgl.).

§2a.

b) Abzug der infolge des Verlustes ersparten Zölle und Unkosten. Zu letzteren gehört auch die Fracht (ROHG. 8, S. 331; Hahn, § 6). Das Gesetz sagt nicht, daß der Frachtführer im Falle des Verlustes keinen Anspruch auf Fracht, Zölle und andere Unkosten des Transportes hat. Der Anspruch des Frachtführers auf Ersatz der von ihm wirklich aus­ gelegten Spesen und auf Frachtlohn für die von ihm wirklch geleistete Transportarbeit, kann durch die Tatsache des Verlustes des Gutes nicht beseitigt werden, da ja der Frachtführer den Wert am Ablieferungs­ orte zu vergüten hat. Sind diese Ansprüche noch nicht befriedigt, so

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 396.

535

können sie selbstverständlich gegen die Schadenersatzforderung des Berech­ tigten ausgerechnet werden (vgl. P. 4714). Das kann aber nicht als Ersparnis bezeichnet werden. Eine solche liegt vielmehr dann vor, wenn das Gut am Wege verloren worden ist. Dann hat der Frachtführer keinen Anspruch auf Frachtlohn für die restliche Transportstrecke. Diesen Teil des Frachtlohnes, sowie die Zölle und Unkosten, die im Falle des Weitertransportes bis zum Bestimmungsorte aufgelaufen' wären, erspart der Absender, bzw. Empfänger. Um diesen ersparten Betrag würde er sich auf Kosten des Frachtführers bereichern, wenn er von diesem den Wert des Gutes am Ablieferungsorte erhalten würde, ohne die zu dieser Wecterzeugung notwendigen Kosten zu tragen, die er hätte tragen müssen, wenn er das Gut am Bestimmungsorte erhalten hätte. Diese Kosten sind also von dem Werte am Ablieferungsorte abzuziehen. Unter den abzuziehenden ersparten Kosten sind also keine solchen zu verstehen, auf deren Ersatz der Frachtführer Anspruch hat, sondern die durch den Transport des Gutes aufgelaufen wären, wenn es nicht früher in Verlust geraten wäre. — Im Eisenbahnfrachtrecht, wo an Stelle des Wertes am Ablieferungsorte der Wert am Versandorte tritt, erfolgt kein Abzug der Zölle und Unkosten; es ist vielmehr von der Bahn außer dem ge­ meinen Werte am Versandorte noch zu ersetzen „was an Zöllen und sonstigen Kosten sowie an Fracht schon bezahlt oder noch zu bezahlen ist" (8 88 EisbBetrRgl.; ähnlich Art. 34 JÜ.). 3. (Abs. 3.) Hinsichtlich des beschädigten Gutes gilt insbesondere, daß der § 3. Beschädigte nicht das Gut zurückweisen und den vollen Handelswert ver­ langen darf, sondern nur die Differenz zwischen dem Verkehrswerte in be­ schädigtem Zustande und dem gemeinen Handelswert des unversehrten Gutes. Das sogenannte Abandonsystem ist daher dem Handelsgesetzbuche fremd (ROHG. 11, S. 294; 13, S. 416; RG. vom 21. Dezember 1880 bei Puchelt, Anm. 20 zu Art. 395). Über die Auslegung der entsprechenden Bestimmung des § 88, Abs. 2 EisbBetrRgl. und des Art. 37 JÜ., siehe an zuständiger Stelle. 4. (Abs. 4.) In Ermanglung eines gemeinen Handelswertes entscheidet der § 4. gemeine Wert, seil, auch hier wieder zur Zeit und am Orte der Ablieferung (Eger 1, S. 345). Beweislast siehe § 1 a. E.

5. (Abs. 5.) Bösliche Handlungsweise verpflichtet zum vollen Schadenersatz. § 5. Die bösliche Handlungsweise begreift den dolus in sich; das, was sie außerdem noch enthält, ist aber nicht die bloße Fahrlässigkeit oder grobes Verschuldenx) (ROHG. 10, S. 218; 8, S. 429; RG. 1, S. 22; dagegen AdlCl. 1174, wo gesagt wird, daß unter den Begriff der böslichen Handlungsweise auch die auffallende Sorglosigkeit des § 1324 ABGB. fällt), sondern ein darüber hinausgehendes, schlimmeres Verhalten: sie ist der frevelhafte Leichtsinn, der die Gefahr erkennt, und sie doch nicht vermeidet (ROHG. 1, S. 356; 3, S. 108; 8, S. 429; 17, S. 301; RG. 1, S. 22; Bolze 1, Nr. 1026; 4, Nr. 693; Canstein II., S. 311; Pollitzer, S. 526; Blaschke-Pitreich, 5, 430). Obwohl hier nur von böslicher Handlungsweise des Frachtführers die Rede ist, so ist dies doch sinngemäß auf die bösliche Handlungsweise seiner Leute auszudehnen (RG. 7, S. 129; 13, S. 37). Vgl. § 5 a. E. *) § 95 EisbBetrRgl. und Art. 41 Jü. sprechen von „Arglist oder grober Fahr­ lässigkeit".

536

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 397.

Der volle Schadenersatz bestimmt sich nach Art. 283, umfaßt daher auch den entgangenen Gewinn (RG. vom 30. September 1882 in Egers Eisenbahnrechtlichen Entscheidungen 2, S. 357). Die bösliche Handlungsweise ist von dem zu beweisen, der den Schadenersatzanspruch darauf stützt (ROHG. 6, S. 429). Damit hat aber die Frage der Tatsachen- und Beweiswürdigung des Richters nichts zu tun. Der Richter kann einen Beweis nach Lage der Sache nicht für erforderlich, sondern die bösliche Handlungsweise schon durch die eigene Darstellung des Frachtführers für dargetan erachten (ROHG. 13, S. 319; 23, S. 310; RG. 7, S. 128). Gegenüber der Behauptung der böslichen Handlungs­ weise ist das Vorschützen höherer Gewalt nicht als Einwand, sondern als Leugnung des Klagegründes zu betrachten (ROHG. 6, S. 429).

§ 6. '

Zusatz. Abänderungen der Schadenberechnung durch Parteiabrede find zulässig. In der Deklaration des Gutes liegt sie nur insofern, als dieselbe das Maximum der Entschädigungspflicht angibt (ROHG. 11, S. 424). Verträg­ liche Vereinbarungen, nach denen der Betrag des zu ersetzenden Schadens mit einem ganz unverhältnismäßig geringen Betrage festgesetzt wird, z. B. die Verein­ barung, daß kein den Betrag der Transportgebühr übersteigender Schade ersetzt wird, komme der Vereinbarung gleich, daß die Haftung des Frachtführers aus­ geschlossen wird. Über die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen sind daher die bei § 18 zu Art. 395 entwickelten Grundsätze maßgebend. — Über eine weiter­ gehende Haftung des Frachtführers auf Grund des Automobilhaftpslichtg esetz es siehe Zusatz 5 zu Art. 395.

Artikel 397. Der Frachtführer hastet für den Schaden, welcher durch Versäumung der bedungenen oder üblichen Lieferungszeit entstanden ist, soferne er nicht

beweist, daß er die Verspätung durch Anwendung der Sorgfalt eines ordent­ lichen Frachtführers nicht habe abwenden können.

Haftung des Frachtführers für Verspätungsschaden.

§ 1.

1. Der Gegensatz der Vorschrift zu Art. 395 und 396 besteht in ihren Voraus­ setzungen und in dem Umfange der Haftung. Die Voraussetzungen sind andere. Dort wird zur Anspruchsbegründung nichts erfordert, als die Tatsache des Verlustes oder der Beschädigung, und dem Frachtführer wird nur der Einwand höherer Gewalt und zweier bestimmt hervorgehobener Exkulpationsgründe offen gelassen. Hier wird nicht bloß die Tatsache des Schadeneintrittes, sondern auch der Nachweis, daß die Versäumung der Lieferzeit die Ursache des Schabens ist, erfordert, andrerseits wird der Frachtführer frei durch den Nachweis, daß auf seiner Seite kein Verschulden vorliegt. Dort wird ferner vorausgesetzt ein Schade durch Verlust oder Be­ schädigung des Gutes, hier genügt auch jeder andere Schaden (es ist nicht etwa ein anderer Schade erforderlich, das wäre eine unrichtige Formulierung des Gegensatzes, vgl. unten § 5). Der Umfang der Haftung ist ein anderer. Dort wird der gemeine Wert ersetzt, hier der volle Schaden (vgl. unten § 4).

§2.

2. Der Kläger hat zu beweisen: den Eintritt des Schadens und daß derselbe durch Versäumung der bedungenen und ortsüblichen Lieferungszeit ent­ standen ist. Er hat also mehr zu beweisen, als bei Art. 395 und 396

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 397.

537

(vgl. oben § 1). Die übliche Lieferungszeit ist diejenige, welche am Orte des Reiseantrittes üblich ist; Puchelt, Anm. 4. Ist die bedungene Liefer­ frist eingehalten, so verantwortet der Frachtführer auch nicht einen durch schuldhafte Verzögerung des Transportes verursachten Schaden (AdlCl. 2029).

3. Der Beklagte exkulpiert sich durch den Beweis, daß trotz Anwendung der § 3. Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers die Verspätung nicht abzuwenden war. Hier ist der ordentliche Frachtführer erwähnt, während dem Kommissionär und dem Spediteur die Pflichten eines ordentlichen Kaufmannes auferlegt sind. Es liegt dies daran, daß die Kaufmannsqualität des Frachtführers nicht im allgemeinen Bewußtsein liegt. Eine sachliche Verschiedenheit liegt darin nicht. Die Pflichten des ordentlichen Frachtführers sind nach der Art des betreffenden Gewerbes verschieden zu bemessen: ein kleiner Fracht­ fuhrmann ist mit anderm Maße zu messen als eine organisierte Transport­ anstalt (Puchelt, Anm. 6). Der Frachtführer braucht also nicht höhere Gewalt nachzuweisen (anders als bei Art. 396, vgl. oben § 2). Überall gilt dabei das Verschulden seiner Leute dem eigenen gleich (Art. 400). 4. Ist die Lieferfrist eingehalten, aber innerhalb dieser der Transport un- §3a. nötig verzögert worden, so besteht keine Haftung des Frachtführers auf Grund dieses Artikels. Der Frachtführer haftet insbesondere nicht für den durch die Transportverzögerung verursachten Sachschaden (vgl. unten § 6). Von einer Verletzung der dem Frachtführer obliegenden Sorgfalt, von einem Verschulden des Frachtführers, das im Art. 397 vorausgesetzt wird, kann nicht die Rede sein, wenn der Frachtführer die ihm obliegende Vertrags­ leistung — den Transport binnen einer bestimmten Frist bewirkt. Die Frage wird übrigens verschieden beantwortet. Für die hier vertretene An­ sicht AdlCl. 2029. Näheres bei Rund nagel, S. 44, und bei Erläuterung zu Art. 427.

5. Im Falle der Haftung ist „der Schaden", das heitzt der volle Schaden § 4. zu ersetzen, wozu auch entgangener Gewinn gehört — ROHG. 4, S. 362 — (also anders als bei Art. 396; vgl. oben § 1). Andrerseits ist auch nur der Schadenersatz die Folge der schuldhaften Verspätung. Das Recht, das Gut wegen Verspätung und Schadeneintritt zurückzuweisen (Abandon), besteht auch hier nicht (ROHG. 11, S. 294).

6. Eine Komplikation tritt ein, wenn das Gut verspätet und beschädigt zugleich § 5. ankommt. Hier kann sich der Absender (bzw. Empfänger) nach seiner Wahl auf zwei verschiedene Standpunkte stellen, die wir nach Hahns (§8) zu­ treffender Darstellung, wie folgt, wiedergeben:

a) Er kann seinen Anspruch auf Ersatz der Beschädigung auf Grund der Art. 395 und 396 geltend machen. Der Frachtführer kann sich hiegegen nicht darauf berufen, der Schade sei erst eingetreten, nachdem durch ein Ereignis, welches mit der Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht abzuwenden war, der Transport verzögert worden ist. Er kann viel­ mehr nur die Befreiungsgründe des Art. 395 geltend machen, denn er haftet aus Art. 395 bis zur — wenn auch unverschuldet verspäteten — Ablieferung. Daneben kann der Absender das Interesse an rechtzeitiger Ablieferung geltend machen. Die Bestimmung des Art. 395 und 396 steht nicht im Wege. Gegen diese letztere Forderung steht dem Frachtführer der Beweis der Diligenz nach Art. 397 zu (so auch AdlCl. 2388, zweite Instanz).

Von dem Frachtgeschäfte.

538

Art. 398, 399.

§ 6.

b) Der Absender kann sich aber auch auf den Standpunkt stellen, zu be­ haupten, die Beschädigung sei Folge der Verzögerung des Transportes, das heißt ohne die Verzögerung wäre sie nicht eingetreten (z. B. Faulen, Schwinden, Vertrocknen infolge Verzögerung; oder Feuersbrunst während der Verspätung). Der Absender hat diese Behauptung zu beweisen (ROHG. 13, S. 399). Ist dieser Beweis erbracht, so kann der Fracht­ führer sich weder auf die Exkulpationsgründe des Art. 395 noch auf die Exkulpationsgründe des Art. 395 noch auf die Beschränkung des Art. 396 hinsichtlich der Schadenberechnung berufen, es steht ihm nur der Beweis der Sorgfalt nach Art. 397 frei; denn auch den auf höhere Gewalt, mangelhafte Verpackung oder natürliche Beschaffenheit des Gutes zurückzuführenden Schaden hat der Frachtführer, und zwar in vollem Umfange, zu tragen, sobald er durch verschuldete Transportverspätung entstanden ist.

§ 7.

c) Der Absender kann auch seine Klagen kumulieren, den zweiten Stand­ punkt primär, den ersten eventuell geltend machen. d) Neben der Entschädigung für Verlust kann keine Entschädigung wegen ver­ späteter Lieferung begehrt werden (Hahn, Nr. 11; Staub 8, Anm. 2 zu § 430). Bezüglich des Eisenbahnfrachtrechtes siehe über diese Frage Erläuterung zu Art. 427.

§ 8.

Zusatz. Vertragsmäßig können auch hier Abänderungen geschaffen werden ; in Bezug auf die Voraussetzungen bis zu der Grenze, welche die guten Sitten ziehen (vgl. hierüber § 18 zu Art. 395), in Bezug auf die Höhe des Schadenersatzes be­ liebig. Zu bemerken ist auch hier, daß die bloße Deklaration des Lieferungsinter­ esses eine solche Vereinbarung nur insofern ist, als sie das Maximum der Schaden­ vergütung festsetzt (NOHG. 11, S. 229). Auch ist in der Deklaration des Lieferungs­ interesses die Deklaration des Wertes für den Verlustfall nicht enthalten (ROHG. 17, S. 128). Für das Eisenbahnfrachtrecht ist die Materie in § 87 EisbBetrRgl. und Art. 40 JÜ. geregelt. Siehe hierüber Erläuterung zu Art. 427.

Artikel 3S8. Ist für den ^all verspäteter Ablieferung ein Abzug an der Fracht oder der Verlust der Fracht oder sonst eine Konventionalstrafe bedungen,

so kann im Zweifel außerdem auch der Ersatz des diesen Betrag über­ steigenden Schadens gefordert werden, welcher durch die verspätete Ablieferung

entstanden ist. Der Artikel gibt lediglich eine dem Art. 284, Abs. 3 entsprechende Bestimmung. Hinzuzufügen ist derselben nur, daß auch die Abs. 1 und 2 des Art. 284 hier gelten. (Ausschluß der Beschränkung in Betreff der Höhe der Konventional­ strafe, Ausschluß des Rechtes auf Befreiung durch Erlegung der Konventionalstrafe.) Es ist hienach lediglich auf die Erläuterungen zu Art. 284 zu verweisen.

Artikel 399. Beweist der Frachtführer, daß er die Verspätung durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht habe abwenden können, so kann die bedungene gänzliche oder teilweise Einbehaltung der Fracht oder die Kon­

ventionalstrafe wegen verspäteter Ablieferung nicht in Anspruch genommen

Von dem Frachtgeschäfte.

werden,

es

sei

denn,

daß

sich

Art. 400.

539

aus dem Vertrage eine entgegenstehende

Absicht ergibt. Der Artikel entspricht dem Wesen der schuldhafte Vertragsverletzung voraus, doch pieren muß (vgl. 8 6 zu Art. 284). Die stimmen, kann die Konventionalstrafe auch knüpfen, was aber nicht zu vermuten ist.

Konventionalstrafe. Dieselbe setzt eine so, daß der Verpflichtete sich exkul­ Parteiabrede kann aber anders be­ an die objektive Vertragsverletzung

Artikel 40(L Der Frachtführer

deren

er sich

hastet

für seine Leute

und für andere Personen,

bei Ausführung des von ihm übernommenen Transportes

bedient. Haftung des Frachtführers für seine Gehilfen (vgl. hiezu insbesondere Rundnagel, S. 20 bis 25). 1. Tragweite der Haftung. Der Frachtführer haftet für die in diesem Artikel § 1. genannten Personen unbedingt, das heißt nicht bloß für culpa in eligendo vel costudiendo. Er kann sich weder auf den Mangel eigener Schuld noch darauf berufen, daß das Versehen seinen Gehilfen trifft, denn gerade für den letzteren haftet er ja. Diese gesteigerte Haftung hat darin ihren Grund, daß nicht die einzelnen Transporthandlungen, sondern der Erfolg des Trans­ portes, die unversehrte Beförderung des Gutes an seinen Bestimmungsort, der Gegenstand des Frachtvertrages ist (vgl. § 1 Art. 390). Selbst­ verständlich haftet er für seine Gehilfen nur soweit, als diese ein Versehen trifft, welches, wenn er selbst es begangen hätte, chn schadenersatzpflichtig machen würde (hierüber Art. 395). Die Handlungen seiner Gehilfen werden so angesehen, als wären es seine eigenen (RG. 7, S. 129). Bei Verspätungsschaden muß also mindestens ein Verschulden seiner Leute nachgewiesen werden (Cosack, S. 454). Andrerseits ist selbstverständlich, daß im Falle des Art. 395 dem Frachtführer nicht bewiesen zu werden braucht, daß seine Leute ein Versehen trifft (ROHG. 9, S. 90). Ist die Tatsache oder das Maß der Haftung von einem bestimmten Grade des Verschuldens ab­ hängig, so gilt grobes Verschulden und dolus der Gehilfen des Fracht­ führers als grobes Verschulden und dolus des Frachtführers, trotzdem der Sache nach dolus des Gehilfen nur leichtes Verschulden des Prinzipals darstellt (vgl. § 18 zu Art. 395). Das Gesetz will eben, daß der Fracht­ führer die Handlung seiner Gehilfen wie seine eigenen zu vertreten habe (Makower 13, § 431, IV). 2. Die Haftung bezieht sich auf alle Verpflichtungen, die dem Frachtführer auf $ g. Grund des Frachtvertrages gegenüber den aus dem Frachtverträge berech­ tigten Personen obliegen, nicht bloß auf die Haftung für Verlust, Beschädi­ gung und verspätete Lieferung (Staub 8, Anm. 4 zu § 431; Makower 13, § 431, IV; Rundnagel, S. 25. Anders die vorige Auslage und Gründe bei Links 9836); in den Gründen der zweiten Instanz bei Links 5714 sind sogar die Art. 400 und 401 auf die Einhebung einer zu hoch bemessenen Fracht seitens des Gehilfen des Frachtführers, bzw. des Unterfrachtführers für anwendbar erklärt worden. Vgl. auch AdlCl. 2327. Für andere Verpflichtungen als die aus dem Frachtverträge haftet der Fracht­ führer auf Grund dieses Artikels nicht. Wenn z. B. der Knecht des Fracht-

540

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 400.

führers den Wagen umwirft und hiebei das Gut beschädigt und den Ab­ sender, der das Gut begleitet, verletzt, so haftet der Frachtführer ohneweiters für den ersteren Schaden, nicht auch ohneweiters für die Folgen der Körperverletzung; oder wenn die Trägerknechte einer Transportanstalt bei einem Umzuge den Zusammenstoß eines Möbels mit der Wand bewirken und beides beschädigen, .so haftet der Frachtführer für den ersteren Schaden ohneweiters, für die Beschädigung der Wand nicht auch ohneweiters; oder wenn die Bahnschranken zu spät heruntergelassen werden und Wagen und Pferde, die auf dem Geleise stehen, vom Zuge beschädigt werden, so haftet die Eisenbahn für diesen Schaden nicht ohneweiters (Links 5919). In Bezug auf diejenigen Beschädigungen, auf welche sich der vorliegende Artikel hienach nicht bezieht, entscheiden die in den §§ 7 ff. zu Art. 52 von uns entwickelten Grundsätze über Haftung des Prinzipals für Versehen seiner Bevollmächtigten und Gehilfen. Dazu siehe besonders ROHG. 12, S. 79.

$ 3.

3. Die Haftung bezieht sich nicht auf den Abschluß des Frachtvertrages. Es wird nicht etwa eine Haftung in dem Sinne aufgestellt, als wenn der Frachtführer auch für alle Rechtsakte haftete, welche der Gehilfe vornimmt, z. B. Übernahme des Gutes, Verabredung über die gftarfit1) (zust. K. Adler a. a. O., S. 110, hinsichtlich der entsprechenden Bestimmung des § 14, Abs. 3 Lag'HG.). Die Vollmachtsfrage ist hier vielmehr nicht erörtert (Hahn, § 2; ROHG. 5, S. 237). Deshalb wurde der Gastwirt, der als Frachtführer anzusehen war, weil er durch einen Wagen das Gepäck der Gäste zum Bahnhof befördern ließ, nicht für haftbar erachtet, als ein Gast seinem Portier ein Wertpaket übergab, um es zur Post zu befördern, und der Portier das Paket dem Omnibuskutscher übergab, durch dessen Schuld es verloren ging; denn diesen Frachtvertrag hatte der Portier nicht im Namen des Gastwirtes geschlossen, und wenn er es tat, dann ohne Legiti­ mation dazu (ROHG. 11, S. 343). Ebensowenig bezieht sich der Artikel auf die Versehen bei Abschluß des Vertrages oder auf diejenigen, welche nach Beendigung des Transportes begangen werden. Daher kann die Haftung des Eisenbahnärars für unrichtige Tarifauskünfte, die die Eisenbahnbetriebs­ direktionen im Sinne der handelsministeriellen Verordnung vom 15. De­ zember 1891, RGBl. Nr. 183, erteilen, nicht auf die Bestimmung des Art. 400 gegründet werden (vgl. § 13 zu Art. 281 und dazu Bezirksgericht für Handelssachen, Wien, GH. 1901, Nr. 29). Zur Ausführung des Transportes aber gehört auch das Auf- und Abladen, Wägen (AdlCl. 1913 — infolge unrichtiger Ermittlung des Ge­ wichtes seitens der Eisenbahn wurde gegen den Absender eine Zollstrafe ver­ hängt), Messen, Aufbewahren, Avisieren von der erfolgten Ankunft des Gutes, kurz alle von dem Frachtführer zum Zwecke der Ausführung vorzunehmenden Handlungen.

§ 4.

4. Unter den Leuten eines Gewerbetreibenden sind diejenigen Personen zu ver­ stehen, welche innerhalb des Gewerbebetriebes zur Vornahme gewisser Arbeiten angestellt sind. Die Leute der Eisenbahnen (vgl. § 5 EisbBetrRgl.) sind also diejenigen Personen, welche innerhalb des auf den Transport von x) § 970 ABGB. normiert ebenfalls keine besondere Haftung der Frachtführer für die Handlungen der Gchilfen bei Übernahme des Gutes; er setzt bloß eine durch Aufstellung des Gehilfen stillschweigend erteilte Vollmacht zur Übernahme des Gutes voraus (Pfaff, Gutachten S. 88; vgl. auch Schey, Obligationsverhältnifse S. 409; Krainz-Ehrenzweig § 359 N. 32).

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 400.

541

Personen und Gütern gerichteten Gewerbebetriebes der Eisenbahn angestellt sind. Dabei ist der Gewerbebetrieb im weitesten Umfange zu nehmen und namentlich nicht auf die unmittelbar auf den Transport gerichteten Hand­ lungen zu beschränken. Zu den Leuten der Eisenbahnverwaltung gehören also nicht nur die Güterschaffner, Gepäckmeister, Lokomotivführer, sondern auch die Wagenputzer, Lampenwärter, Portiers, Bahnwärter usw. (RG. 7, S. 126). Auch sonst gehört dazu das gesamte Dienstpersonal, welches irgendwie zum Frachtgewerbe gehört, z. B. der Heizer des Flußdampfschiffes, der Fuhrknecht des Frachtführers, der Portier des Lagerhauses. Postschaffner und Postillone sind „Leute" (vgl. RG. 17, S. 62).

Die anderen Personen, deren sich der Frachtführer zur Ausführung des Transportes bedient, sind zum Unterschiede davon diejenigen, welche nicht im Dienstverhältnisse zu ihm stehen, sondern ad hoc gedungen sind (Pollitzer, S. 526). Beide Kategorien bilden den Gegensatz zu den selbständigen Fracht­ führern im Sinne des Art. 401 und zu den Vertretern des Frachtführers'; die Haftung des Frachtführers für letztere ist hier nicht geregelt (vgl. K. Adler a. a. O., S. 111). Hiefür gelten die bei § 7 zu Art. 52 entwickelten Grundsätze. 5. Bezüglich des Umfanges der Haftung ist zu unterscheiden: a) Für seine Leute haftet der Frachtführer auch dann, wenn er sich ihrer nicht zur Abwicklung des konkreten Frachtvertrages bedient. Die Worte, „deren er sich bei Ausführung des von ihm übernommenen Transportes bedient", beziehen sich nur auf die anderen Leute (Hahn, § 3 zu Art. 4). Der Wortlaut des Gesetzes rechtfertigt diese Auslegung, die Entstehungsgeschichte des Gesetzes (vgl. Art. 374 des Entw., zweite Lesung, P. 4720 ff.), bestätigt sie zwar nicht, widerlegt sie aber auch nicht. Die hier normierte Haftung geht also über die bei §§ 7, 8 zu Art 52 dargelegte Haftung des Prinzipals für seine Erfüllungsgehilfen hinaus. (Bezüglich des entsprechenden § 431, DHGB. vgl. Staub 8, Anm. 8.) Die Haftung des Frachtführers für seine Leute tritt schon dann ein, wenn ihre dienstliche Funktion den Anlaß, die Gelegenheit oder die Begünstigung zur Verübung der Handlung gewährt hat (vgl. RG. 7, S. 127, wo hervorgehoben wird, daß bei vielen der dem einzelnen Ge­ hilfen zugewiesenen Geschäftskreise eine Beziehung auf einen einzelnen Transport sogar begrifflich ausgeschlossen ist); fehlt aber auch eine solche Beziehung, so fällt die Handlung nicht unter die vorliegende gesetzliche Bestimmung. b) Für andere Personen haftet der Frachtführer nur, wenn sie die schädigende Handlung gelegentlich des Transportes, zu deren Ausführung sie vom Frachtführer verwendet wurden, begangen haben. Daher haftet der Frachtführer nicht auf Grund dieses Artikels, wenn ein für einen bestimmten Transport aushilfsweise aufgenommener Kutscher während der Fahrt mit einem anderen Wagen desselben Frachtführers zusammen­ stößt, hiebei das in diesem Wagen befindliche Gut beschädigt. Jedoch ist zu beachten, daß eine Handlung irgend einer beim Frachtführer auch nur für eine bestimmte Arbeitsleistung in Verwendung stehenden Person den Frachtführer niemals berechtigt, sich auf die vis major zu berufen; das schädigende Ereignis ist auch hier durch den Betrieb des Frachtführers entstanden. Anders, wenn die schädigende Handlung durch eine Person verübt wurde, die zwar beim Frachtführer angestellt

§ 5.

542

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 401.

ist, aber in einem anderen mit dem Transportgewerbe in keinem Zu­ sammenhänge stehenden Betriebe (Hahn, § 2).

§ K.

6. Die Haftung des Frachtführers ist eine unmittelbare und ausschließliche. Der Beschädigte braucht den Gehilfen des Frachtführers nicht erst in An­ spruch zu nehmen. Der letztere haftet dem Absender überhaupt nicht, falls ihm nicht eine genen den Absender gerichtete unerlaubte Handlung zur Last fällt (Förtsch, Anm. 5; Cosack, S. 454).

§ 7.

Zusatz 1. Vertragliche Abänderungen der Haftpflicht für die Leute sind zulässig. Bis zu welcher Grenze, insbesondere ob auch die Haftung für Arglist und grobes Versehen der Leute eingeschränkt werden kann, darüber vgl. § 18 zu Art. 395.

H 8.

§ 9.

Zusatz 2. Für das Eisenbahnfrachtrecht wiederholen Art. 28 Jü. und § 5 EisbBetrRgl. die Bestimmung des Art. 400. Siehe auch § 63, Abs. 8 und 11, § 78, Abs. 1 EisbBetrRgl.: Von der Eisenbahn für die Anfahrung oder Zu­ führung der Güter bestellte Rollfuhrunternehmer gelten als Leute der Eisenbahn.

Zusatz 3. Der Eigentümer oder Betriebsunternehmer eines Kraftfahrzeuges haftet nach § 8 AutHaftpflG. „für das Verschulden der Personen, deren er sich beim Betriebe bedient, insoweit es sich um ihre Dienstleistungen beim Betriebe des Kraftfahrzeuges handelt". Diese Haftung, die den Umfang der in Art. 400 nor­ mierten Haftung nicht erreicht, findet sowohl dann statt, wenn die Haftung auf Grund des Automobilhaftpslichtgesetzes als auch dann, wenn sie auf Grund des bürgerlichen Rechtes geltend gemacht wird. Jedoch kann diese Bestimmung nur in ersterem Falle auf den gewerbsmäßigen Sachentransport mittels Kraftfahr­ zeuges angewendet werden. Dies folgt freilich nicht aus § 7 AutHaftpflG., der eine weitergehende Haftung auf Grund anderer Gesetze bestehen läßt, da sich diese Bestimmung doch nur auf die in den vorangehenden Paragraphen geregelte Haftung beziehen kann. Es muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß das Automobilhaftpflichtgesetz dem Handelsgesetzbuche nur insofern derogieren kann, soweit es ausdrücklich erklärt, auch auf Handelssachen Anwendung zu finden. Dies ist aber gemäß § 4 AutHaftpflG. nur bezüglich der auf Grund des Auto­ mobilhaftpslichtgesetzes erhobenen Schadenersatzansprüche der Fall (vgl. § 22 zu Art. 395). Soweit beim Sachentransporte mittels Kraftfahrzeuges auf Grund des Art. 395 ff. Ersatzansprüche erhoben werden, geht Art. 400 als handels­ rechtliche Norm dem § 8 AutHaftpflG. vor (vgl. § 11 zu Art. 1).

Artikel 491.

Wenn der Frachtführer zur gänzlichen oder teilweisen Ausführung des von ihm übernommenen Transportes das Gut einem anderen Frachtführer

übergibt, so hastet er für diesen und die etwa folgenden Frachtführer bis zur Ablieferung. Jeder Frachtführer, welcher auf einen anderen Frachtführer folgt, tritt dadurch, daß er das Gut mit dem ursprünglichen Frachtbriefe annimmt, in den Frachtvertrag gemäß dem Frachtbriefe ein, übernimmt eine selbständige Verpflichtung, den Transport nach Inhalt des Frachtbriefes auszuführen, und hat auch in Bezug auf den von den früheren Frachtführern bereits ausgeführten Transport für die Verbindlichkeiten derselben einzustehen.

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 401.

543

Der Artikel normiert die Haftung des Hauptfrachtführers für die Unter-.Öl­ frachtführer (Abs. 1) und die Haftung der Unterfrachtführer (Abs. 2). c nfl I. Der Begriff des Unterfrachtführers. Die Vorschriften beziehen sich nur § 1. auf beit Fall der Annahme von Unterfrachtführern. Daher ist zum Verständnisse der Vorschriften unerläßlich, diesen Begriff zu erörtern. Hat der erste Frachtführer den Transport bis zum tatsächlichen Endziel übernommen (Transport mit durch­ gehendem Frachtbriefe, vgl. RG. 18, S. 169, 170), so sind diejenigen Fracht­ führer, deren er sich zur gänzlichen oder teilweisen Erledigung des Fracht­ briefes bedient, Unterfrachtführer, der erste Frachtführer heißt der Hauptfracht­ führer, der von ihm geschlossene Frachtvertrag Gesamtfrachtvertrag. Hat dagegen der erste Frachtführer den Transport nur bis zu einem, gewissen Punkte vor dem Reiseziel übernommen, während von diesem Punkte ab bis zu einem weiteren Punkte oder bis zum Endziel der Reise ein anderer Frachtführer den Trans­ port übernimmt, so ist der weitere Frachtführer Zwischenfrachtführer (vgl. AdlCl. 1948). Von diesem letzteren handelt der vorliegende Artikel nicht. Für diesen haftet der erste Frachtführer, wenn er ihn im Auftrage des Absenders bestellt hat, nur bei mangelnder Sorgfalt in Wahl, Aufsicht oder Instruktion; während dieser selbst, der Zwischenfrachtführer, in Gemäßheit des mit ihm ge­ schlossenen Vertrages demjenigen haftet, zu dem er in ein Vertragsverhältnis tritt, also dem ersten Frachtführer, wenn dieser ihn im Auftrage des Absenders, aber im eigenen Namen bestellt hat (er ist dann insoweit Spediteur), oder dem Absender, wenn der erste Frachtführer ihn im Auftrage und im Namen des Absenders oder wenn gar der Absender selbst ihn bestellt hat. (Goldschmidt, System, 4. Aufl., S. 222; Pollitzer, S. 527). Nicht in Betracht für den Begriff des Unterfrachtführers kommt die Gleichartigkeit des Betriebes der aufeinander folgenden Frachtführer. Es kann auf die Eisenbahn oder auf das Dampfschiff ein Fuhrmann folgen (ROHG. 7, S. 100), auf eine Paketbeförderungsgesellschaft oder auf die Post die Eisenbahn (ROHG. 9, S. 89), auf einen ausländischen Frachtführer ein inländischer (ROHG. 21, S. 57). Nur würde die Vorschrift des Art. 401, weil sie sich auf die Binnenschiffahrt erstreckt, unanwendbar sein bei einer Verbindung des Seeund Flußtransportes (ROHG. 16, S. 136). Für das Vorliegen eines Gesamtfrachtvertrages spricht die Entgegennahme eines auf den Destinatär ausgestellten direkten Frachtbriefes, ebenso die Berechnung der Fracht für die ganze Strecke (Totalfracht), dagegen kann das Wissen davon, daß der Frachtführer nur eine gewisse Strecke befährt, sprechen, doch ist dies nicht ausschlaggebend (P. 817, 4721).

II. Die beiden Vorschriften des Artikels:

§2.

a) (Abs. 1.) Für den Unterfrachtführer haftet der Hauptfrachtführer so wie für seine eigenen Leute (ROHG. 9, S. 90; 23, S. 320). Es ist daher die Erläuterung des vorigen Artikels zu vergleichen: wegen der Tragweite . der Haftung, über den Umfang derselben, die Frage, ob der Unterfracht­ führer zuerst in Anspruch genommen werden muß oder kann usw. Der Abs. 1 ist übrigens überflüssig, da der Unterfrachtführer zu den „anderen Personen" im Sinne des Art. 400 gehört (Förtsch, Anm. 1). b) (Abs. 2.) Der Unterfrachtführer *) haftet aber auch selbst dem Absender, § 3.

über die Haftung der Rollfuhrunternehmer, deren sich die Eisenbahnen bedienen zum Abrollen der Güter in die Behausung des Adressaten, gilt je nach ihrer Stellung zur Bahn Verschiedenes. Sind sie nur Bedienstete, so haften sie nicht, sondern nur die Eisen­ bahn (§ 8 zu Art. 400), sind sie aber selbständige Frachtführer, so haften sie nach dem vorliegenden Artikel direkt.

544

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 401.

bzw. dem Empfänger. Das würde ohne positive Bestimmung nicht der Fall sein. Denn, da der Hauptfrachtführer den gesamten Transport über­ nommen hat und die Unterfrachtführer seine Substituten sind, so stehen dieselben an sich in keiner Beziehung zum Absender bzw. Empfänger. Das Gesetz legt ihnen aber für den Fall, daß sie den Transport auf Grund eines durchgehenden Frachtbriefes übernehmen, eine soli­ darische Haftung für alle Verbindlichkeiten aus den mit dem ersten Absender geschlossenen Vertrage auf, wie sie sich aus dem Frachtbriefe ergeben.

§ 4.

1. Erste Voraussetzung ist, datz es sich um einen wirklichen Unterfrachtsührer handelt, nicht um einen Zwischenfrachtführer (vgl. oben § 1).

§ 5.

2. Fernere Voraussetzung ist, daß der Unterfrachtsührer den Transport mittels eines sogenannten durchgehenden Frachtbriefes übernommen hat (vgl. § 1). Es muß derselbe Frachtbrief sein, auf Grund dessen die Aufgabe an den ersten Frachstührer erfolgt ist. Selbstverständlich braucht es nicht dasselbe Stück Papier zu sein; es verschlägt nichts, daß nach Beschädigung des Originals eine Kopie verfertigt ist, die denselben Frachtbrief darstellen soll (Eger 2, S. 45; Keyßner, Anm. 7). Andrerseits liegt ein anderer Frachtbrief vor, wenn in Wahrheit ein anderer Frachtbrief ausgestellt wurde, selbst wenn derselbe auf den Inhalt des alten Frachtbriefes Bezug nimmt (ROHG. 7, S. 218; 11, S. 209; vgl. Handelsgericht Wien in GH. 1901, Nr. 7). Einen Unterfrachtführer, der sich für seine Strecke einen besonderen Fracht­ brief ausstellen läßt, nennt man Teilsrachtführer. Derselbe haftet nur nach Maßgabe seines Frachtbriefes und nur seinem Bormanne gegenüber, außerdem tritt nur derjenige Unterfrachtführer, der das Gut abliefert, zum Empfänger in direkte obligatorische Beziehung (ROHG. 7, S. 218; Gold­ schmidt, System, 4. Aufl., S. 222).

$ 6.

3. Die Wirkung ist die solidarische Haftung für die Erfüllung der aus dem

ersten Frachtbriefe hervorgehenden Verpflichtungen zusammen mit dem ersten Frachtführer gegenüber dem Absender oder Empfänger. a) Eine wirkliche solidarische Haftung, wie nach Art. 281, ist die Rechts­ folge. Der Einwand der Teilung oder der Borausklage ist nicht statthaft und der Berechtigte (Abnehmer oder Empfänger) kann wählen, welchen der Frachtführer er in Anspruch nehmen will, und zwar nicht bloß wegen der ungehörigen Ausführung des Transportes auf seiner Teil­ strecke, sondern wegen aller Verbindlichkeiten aus dem Frachtverträge nach Maßgabe des durchgehenden Frachtbriefes, auch wenn es sich um Vorgänge auf den vorangehenden oder folgenden Teilstrecken handelt (AdlCl. 2043); andrerseits hat er auch nicht höhere Verpflichtungen als seine Bormänner (ROHG. 7, S. 99; 11, S. 212; 24, S. 210; RG. vom 28. Oktober 1881 in Egers Eisenbahnrechtlichen Ent­ scheidungen 2, S. 136; Goldschmidt, System, 4. Ausl., S. 223). Insbesondere bedarf es also nicht des Nachweises, auf welcher Strecke sich der Schade ereignet hat (RG. bei Puchelt, Anm. 3), und der in der Mitte stehende Unterfrachtführer haftet für das Gewichtsmanko, selbst wenn er nachweislich es selbst schon festgestellt hat, als er das Gut übernahm (ROHG. 11, S. 209). Wer so nicht haften will, muß sich eben einen Teilfrachtbrief ausstellen lassen (vgl. Blaschke-Pitreich, S. 432). Die Haftung erstreckt sich auf alle Verpflichtungen, aus dem Frachtverträge, also auch auf den Schaden, den einer der am Trans-

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 402.

545

Porte beteiligten Frachtführer durch Nichtbeachtung der vom Absenter vorgeschriebenen Zollmanipulation verursacht (AdlCl. 2180). Dagegen erstreckt sich die Haftung nicht auf kondiktionenrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung irrtümlich zu viel eingehobener Fracht. Für das interne Eisen­ bahnfrachtrecht gilt allerdings kraft positiver Bestimmung das Gegen­ teil (siehe Erläuterung, zu Art. 429). b) Für den Inhalt und Umfang dieser solidarischen Haftung ist der § 7. ursprüngliche Frachtbrief maßgebend (ROHG. 11, S. 209; 21, S. 59; RG. 1, S. 3). Durch Vorbehalte und Abmachungen gegenüber dem früheren Frachtführer ändert kein Unterfrachtführer hieran etwas zu seinem Vorteile im Verhältnis zum Absender oder Empfänger (ROHG. 11, S. 209). Dazu müssen vielmehr Absender und Empfänger zugezogen werden, aber dann liegt eine Änderung des Frachtbriefes, also ein anderer Frachtbrief vor (Eger 2, S. 42; vgl. auch AdlCl. 2043). Die abliefernde Bahn als Unterfrachtführerin kann sich hienach nicht auf ihre Reglements oder die der Zwischenbahnen berufen, sondern maß­ gebend ist nur das Reglement der ersten übernehmenden Bahn (Str. Archiv 75, S. 216), außer wenn das Gegenteil im Frachtbriefe vereinbart ist, wie dies bei den Formularen meist der Fall (ROHG. 3, S. 62; 21, S. 57).

1. Über das Verhältnis der mehreren Frachtführer unter sich ist hier nichts § gesagt?) Darüber entscheiden die Abmachungen unter ihnen selbst und in dieser Hinsicht sind Vorbehalte und Abreden unter den mehreren Fracht­ führern selbst von rechtlicher Bedeutung. Es kann nicht etwa die Ablieferungs­ bahn, wenn sie wegen falscher Deklaration eine Zollstrafe zahlen muß, sich ohneweiters an ihre Vorgängerin halten (ROHG. 24, S. 206). In Ermanglung von Abreden entscheidet über einen solchen Regreß das bürger­ liche Recht (Pollitzer, S. 528). Sohin hat der zahlende Frachtführer nach § 896 ABGB. gegen jeden Gesamtfrachtführer einen Regreß hin­ sichtlich eines Kopfteiles und einen Regreß auf das Ganze gegen denjenigen, durch dessen Verschulden der Schade geschehen ist (vgl. § 1313 ABGB.); der Nachweis, daß der Schade nicht auf seiner Beförderungsstrecke geschehen ist, befreit keinen Frachtführer von der Regreßpflicht. Für den internationalen ist, befreit keinen Frachtführer von der Regreßpslicht.

8.

Zusatz. Durch Vertrag kann sowohl die Haftpflicht des Hauptfrachtführers § nach Abs. 1 geändert werden (bis zu welcher Grenze, darüber vgl. § 18 zu Art. 395), als auch die Haftpflicht der Unterfrachtführer gegenüber dem Ab­ sender oder Empfänger nach Abs. 2 (vgl. § 62 des BetrRgl. der Donau-Dampfschiffahrtsgesellschaft). Bezüglich des Eisenbahnverkehres vgl. § 8 zu Art. 429.

9.

Artikel 402, Der Frachtführer hat den späteren Anweisungen des Absenders wegen

Zurückgabe des Gutes oder wegen Auslieferung desselben an einen anderen als den im Frachtbriefe bezeichneten Empfänger solange Folge zu leisten, als er nicht letzterem nach Ankunft des Gutes am Grte der Ablieferung

den Frachtbrief übergeben hat.

2) § 432 Abs. 3 d. HGB. regelt auch dieses Verhältnis: Für das Eisenbahnsrachtrecht ist das Rückgriffsrecht in Art. 46 gnd 47 Jü. und § 100 Abs. 5 EisbBetrRgl. geregelt. Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 8. Aust. 35

Von dem Frachtgeschäfte.- Art. 402.

546

Ist Kies bereits geschehen, so hat er nur die Anweisung des bezeich­

neten Empfängers zu

beachten, widrigenfalls er demselben für das Gut

verhaftet ist. Literatur. Leutke, sonderer Berücksichtigung des als Frachtführer (im ersten siehe weiters die bei Art.

Das Verfügungrecht beim Frachtgeschäfte unter be­ Postfrachtgeschäftes (1905); Grünberg, Der Spediteur Jahresbericht der Wiener Mädchen-Handelsakademie); 405 mitgeteilte Literatur.

i®m0 Der Artikel beschäftigt sich mit der Frage, bis zu welchem Zeitpunkte b der Frachtführer die Anweisungen des Absenders, bzw. von welchem Zeitpunkte ab er nur noch die Anweisungen des Empfängers zu befolgen hat. Der Zeitpunkt ist die Übergabe des Frachtbriefes an den Empfänger nach Ankunft des Gutes am Orte der Ablieferung. Doch ist hiebei zu beachten, daß hiemit die aufgeworfene Frage nicht erschöpfend beantwortet ist, und zwar aus mehreren Gründen. Denn einmal gilt die Vorschrift des vorliegenden Artikels nur dann, wenn kein Ladeschein ausgestellt ist (Art. 416). Andrerseits geht aber nach Art. 405 auch infolge der Zustellung der Klage durch den Empfänger gegen den Frachtführer nach Ankunft des Gutes die Dispositionsbefugnis auf den Destinatär über. Und endlich geht selbstverständlicherweise die Dispositionsbefugnis ferner über durch Übergabe des Gutes an den Empfänger auch ohne Übergabe des Frachtbriefes (Canstein II., S. 290). Jede dieser Tatsachen ist gleichwertig für die Frage des Überganges der Dispositionsbefugnis (Förtsch, Anm. 1; ROHG. 21, S. 182). Nach dem vorliegenden Artikel steht die Dispositionsbefugnis über das § 1. Frachtgut gegenüber dem Frachtführer bis nach Ankunft des Gutes am Ab­ lieferungsorte dem Absender zu, von da ab bis zur Übergabe des Fracht­ briefes oder Zustellung der Klage des Empfängers, dem Absender und dem Empfänger (Art. 405), von da ab nur dem Empfänger.

1. Die Dispositionsbefugnis umfaßt nach der vorliegenden Vorschrift die Rück­ gabe des Gutes und die Auslieferung desselben an einen anderen als den bezeichneten Empfänger. Der Absender kann daher vom Fracht­ führer jederzeit verlangen, daß er ihm das Gut zurückgibt (allerdings nicht daß er es an den Absendungsort zurücktransportiert, weil dies eine Mehr­ belastung des Frachtführers darstellen würde, sondern nur, daß es ihm an dem Orte, an welchem es sich gerade befindet, zurückgegeben wird — ROHG. 16, S. 199 — anders Art. 15, Abs. 1 JÜ.; § 73, Abs. 1 EisbBetrRgl.); der Absender kann ferner vom Frachtführer verlangen, daß dieser das Gut an einen anderen als den im Frachtverträge bezeichneten Empfänger ausliefere, selbstverständlich, soweit auch dies nicht zu einer Mehrbelastung des Frachtführers führt (es kann nicht von ihm verlangt werden, daß er eine andere Route wähle oder den Transport über den Bestimmungsort hinaus bewirke — ROHG. 11, S. 293 — anders Art. 15, Abs. 1, JÜ.; § 73, Abs. 1 EisbBetrRgl.). Übrigens ist die Vorschrift des vorliegenden Artikels auch auf jede andere Anweisung analog auszudehnen (z. B. Unterbrechung des Transportes, Umladen des Gutes), soweit sie nur nicht eine Mehrbelastung des Frachtführers involviert (z. B. nicht Transport anderer Güter, ROHG. 24, S. 418). — Vgl. RG. 15, S. 157; Hahn, § 1; näher ausgeführt gegen Rosenthal, Internationales Eisenbahnfrachtrecht, S. 131, und Gerstner, Internationales Eisenbahnfrachtrecht, S. 254, von Staub in Egers Eisenbahnrechtlichen Ent­ scheidungen 12, S. 177.

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Art. 402.

547

Über die Form der Anweisung ist nichts gesagt. Sie kann mündlich, schriftlich, auch telegraphisch erfolgen (ROHG. 25, S. 330). Die Legiti­ mation des Anweisenden zu prüfen, ist Sache des Frachtführers (ROHG. 25, S. 330). Die Reglements können eine bestimmte Form festsetzen (AdlCl. 1932). Die bezogenen Bestimmungen des Eisenbahnfrachtrechtes schreiben für diese Anweisungen eine bestimmte Form vor. 2. Dem Absender steht diese Dispositionsbefugnis zunächst zu, das heißt dem- § 2. jenigen, der den Frachtvertrag abgeschlossen hat, nicht demjenigen, für dessen Rechnung er abgeschlossen wurde, das ist dem Versender (vgl. 8 8 zu Art. 390; vgl. ROHG. 15, S. 145). Nach Aushändigung des Frachtbriefes an den bezeichneten Empfänger steht die Dispositionsbefugnis diesem zu. Unter dem bezeichneten Empfänger ist dabei nicht bloß der im Frachtbriefe bezeichnete Empfänger, sondern diejenige Person zu verstehen, welche dem Frachtführer vor Übergabe des Frachtbriefes vom Adressaten als Empfänger bezeichnet worden ist, sowie der Zessionar des Frachtbriefadressaten (ROHG. 20, S. 192; Eger 2, S. 130; Pollitzer, S. 529).

3. Gegenüber dem Frachtführer steht diese Dispositionsbefugnis dem Ab- § 3. sender, bzw. nach Übergabe des Frachtbriefes dem bezeichneten Empfänger zu. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Absender und dem Adressaten spielt dabei keine Rolle (Blaschke-Pitreich, S. 434; AdlCl. 1024 [6, S. 327]). Den ihm vom Absender vor Übergabe des Frachtbriefes zugehenden An­ weisungen hat der Frachtführer daher Folge zu leisten, ohne berechtigt zu sein, in eine Prüfung der Frage einzutreten, ob nach dem Rechts­ verhältnis zwischen Absender und Empfänger diese Anweisung dem letzteren gegenüber berechtigt ist oder nicht, ob etwa dadurch, daß nach dem betressenden Landesrechte, wie z. B. nach § 429 ABGB., wenn der Empfänger die Versendungsart bestimmt oder genehmigt hat, das Eigentum der Ware schon mit der Aushändigung derselben an den Frachtführer auf den Adressaten übergegangen ist, ein Zurückhalten des Gutes während des Transportes dem Adressaten gegenüber sich als rechtswidrig darstellt (ROHG. 11, S. 329; vgl. Randa, Eigentum, S. 328, Note 27).1) Fragen dieser Art haben Absender und Adressat miteinander auszumachen, der vorliegende Artikel hat es mit ihnen nicht zu tun (vgl. unten § 5) und legt dem Frachtführer die Gehorsamspflicht ohne Rücksicht auf sie auf. 4. Bis zur Aushändigung des Frachtbriefes nach Ankunft des Gutes am § 4. Ablieferungsorte steht die Dispositionsbefugnis dem Absender zu, von da ab dem Empfänger. Durch die bloße Anzeige von der Ankunft und Lagerung der Ware wird die Ausantwortung des Frachtbriefes nicht ersetzt ^ROHG. 3, S. 436). Der Ablieferungsort ist derjenige Ort, nach welchem nach Inhalt des Frachtvertrages das Gut zu transportieren ist (ROHG. 14, S. 1). Die Dispositionsbefugnis des Absenders wird durch eine Aushändigung des Frachtbriefes vor Ankunft des Gutes an diesem Orte nicht alteriert (P. 852, 4731; Canstein II., S. 290; Str. Arch. 63, S. 310). Auf den Ort, an welchem der Frachtbrief übergeben wird, kommt nichts an. Die Ansicht, daß diese Übergabe am Ablieferungsorte selbst stattfinden müsse (Str. Arch 63, S. 310), findet im Gesetze keine Stütze (Eger 2, S. 119). Übergabe des Frachtbriefes an den Rollfuhrunternehmer wirkt nur dann

x) Daher ist es nicht richtig, wie es bei AdlCl. 934 (6 S. 97) heißt, daß das nach Art. 402 dem Absender zustehende Versügungsrecht das Eigentumsrecht des Adressaten (Käufers) an der versendeten Ware ausschließe.

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Art. 403.

als Übergabe an den Empfänger, wenn derselbe als Bevollmächtigter des letzteren gilt. Ist kein Frachtbrief ausgestellt, so kann die in Rede stehende Bestimmung überhaupt nicht zur Anwendung kommen (vgl. Grünberg, Der Spediteur als Frachtführer [im ersten Jahresberichte der Handels­ akademie für Mädchen in Wien^). § 5.

5. Die Rechtsnatur des Überganges der Dispositionsbefugnis auf den Empfänger wird vom Reichsoberhandelsgerichte (6, S. 273) unseres Er­

achtens mit Recht als ein Suspendieren, nicht als ein Erlöschen der Dis­ positionsbefugnis des Absenders charakterisiert. Macht der Empfänger von seiner Dispositionsbefugnis nicht Gebrauch, so tritt die des Absenders wieder voll in Kraft (Canstein II., S. 290; vgl. Art. 26, Abs. 2 Jü.; § 73, Abs. 6 EisbBetrRgl.). Es kann daher der Frachtführer dem Absender das Gut nicht vorenthalten, wegen eines Retentionsrechtes, welches ihm aus Forderungen gegen den Destinatär zusteht (anderer Meinung ist Eger 2, S. 122). Nach anderer Richtung wird die Rechtsnatur dieses Über­ ganges der Dispositionsbefugnis vom Reichsgerichte (27, S. 84) dahin charakterisiert, daß er nur obligatorische Wirkungen erzeugt, nicht aber Besitz oder Gewahrsam der Sache auf den Empfänger überträgt. Darüber, daß der Frachtbrief keine zur symbolischen Übergabe nach § 1427 ABGB. geeeignete Urkunde ist, vgl. Randa, Eigentum, S. 317, Note 12. § 6.

Zusatz 1. Die Rechtsfolge der Verletzung der dem Frachtführer hier auf­ erlegten Gehorsamspflicht ist

dem Absender: Haftung nach Maßgabe des Frachtvertrages, unter Anwendung der Art. 395, 396, 397, eventuell nach sonstigen Grund­ sätzen (Schott, S. 394); b) gegenüber dem Empfänger: „Haftung für das Gut". Einen ähnlichen Ausdruck gebrauchen die entsprechenden Bestimmungen des Art. 15, Abs. 4 JÜ. und § 73, Abs. 9 EisbBetrRgl. Der Frachtführer hat den durch Nichtbefolgung der Anweisung verursachten Schaden im vollen Umfange zu ersetzen, sowohl damnum emergens als lucrum cessans (Eger, Internationales Über­ einkommen, S. 198). a) gegenüber

§ 7.

Zusatz 2. Fraglich kann sein, ob durch Übergabe und Annahme des Fracht­ briefes lediglich der Frachtführer verpflichtet ist oder auch der Empfänger eine

Verpflichtung eingeht, nämlich die zur Zahlung der Fracht gegen die Auslieferung

des Gutes. Das kann der Fall sein, die einzelnen Tatumstände können dies ergeben. Die einfache Annahme des Frachtbriefes kann aber nicht als genügender Ausdruck dieses Willens anerkannt werden (Hahn, § 6). § 8.

Zusatz 3. Rechtsstellung des Frachtführers zum Destinatär, welchem das

Gut gegen die Anweisung des Absenders ausgehändigt ist. Er hat gegen diesen die

condictio indebiti auf Rückgabe des Gutes oder Wertersetzung (RG. vom 6. März 1880 in Egers Eisenbahnrechtlichen Entscheidungen 1, S. 332). H 9.

Zusatz 4. Durch Vertrag kann die Haftung beseitigt werden, bis auf die Haftung für Arglist (vgl. § 18 zu Art. 395).

Artikel 403* Der Frachtführer ist verpflichtet, am Drte der Ablieferung dem durch

den Frachtbrief bezeichneten Empfänger das Frachtgut auszuhändigen. Der Frachtführer ist verpflichtet, das Gut dem Adressaten auszuhändigen,

womit

aber

keine

Verpflichtung

gegenüber

dem

Adressaten

ausgesprochen

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 403.

549

werden sollte, sondern eine solche dem Absender gegenüber. Die Bestimmung ist eigentlich überflüssig, wurde auch in das neue deutsche Handelsgesetzbuch nicht ausgenommen. Art. 16, Abs. 1 JÜ., und § 76, Abs. 1 EisbBetrRgl. enthalten jedoch eine entsprechende Bestimmung mit der selbstverständlichen (vgl. unten § 4) Einschränkung, daß die Eisenbahn nur Zug um Zug gegen Zahlung der Frachtspesen das Gut auszuliefern braucht. Über die Rechte des Adressaten gegenüber dem Frachtführer vgl. vielmehr Art. 402, 404, 405 (vgl. Blaschke-Pitreich, S. 434). 1. Am Orte der Ablieferung ist das Gut auszuhändigen, nicht vorher (Bolze 17, § 1. Nr. 434), aber am Orte der Ablieferung sofort, auch wenn die Ankunft früher erfolgt sein sollte (Schott bei Endemann III., S. 353). Ort der Ablieferung ist für den Schiffer im Zweifel die ortsübliche Abladestelle am Bestimmungs­ orte (Kammergericht in GZ. 40, S. 541). 2. Wann? So rasch als dies nach dem ordnungsmäßigen Geschäftsgänge tun- §2. lich ist. 3. Worin besteht die Aushändigung? Der Begriff steht gleich der Ablieferung § 3. (vgl. hierüber § 2 zu Art. 395). Regelmäßig ist die Ware dem Destinatär in seine Behausung zu bringen (ROHG. 2, S. 417; anderer Meinung Thöl III., S. 30), dort ist sie jedoch nur abzuladen, nicht etwa noch auf den Lagerplatz einzukarren, in den Keller zu tragen usw. Eine Ausnahme von dieser Überbringungspslicht besteht bei den Eisenbahnen; diese haben, sofern sie überhaupt berechtigt sind, das Gut dem Empfänger in seine Behausung zuzuführen, die Wahl zwischen der Zuführung und der Benach­ richtigung des Empfängers von der Ankunft des Gutes (§§ 78 und 79 EisbBetrRgl.). Beim Eisenbahntransport ist das Gut Holgut; die Transport­ pflicht endet am Bahnhöfe (Eger, BO., S. 421). Eine fernere Ausnahme bewirkt der Verzug des Destinatärs. Dieser (der schon in der Verweigerung der Frachtzahlung bestehen kann, vgl. § 4) verwandelt die Überbringungsin eine Abholungspflicht (ROHG. 2, S. 418). Überall, wo die Ware nicht zu überbringen ist, muß die Ankunft wenigstens avisiert werden (ROHG. 8, S. 29; 14, S. 279). Ist die Wohnung oder das Geschäftslokal des Empfängers weder in dem Frachtbriefe angegeben noch sonst bekannt, so kann der Fracht­ führer die Abholung gewärtigen, eventuell nach Art. 407 verfahren (Eger 2, S. 171). 4. Die Aushändigung braucht nur Zug um Zug gegen Zahlung der Spesen § 4.

erfolgen (ROHG. 20, S. 377; anders unter unzutreffender Berufung auf § 1156 ABGB.; Links 9084). Es kann andernfalls die Herausgabe deH ganzen Frachtgutes verweigert werden, weil es sich um gegenseitige Erfüllung, nicht um ein Retentionsrecht handelt (ROHG. 14, S. 272; anders Förtsch, Anm. 1, der dieses Urteil irrigerweise für seine An­ sicht zitiert; hinsichtlich des Eisenbahntransportes vgl. Art. 16, Abs. 1 JÜ?); § 76, Abs. 3 EisbBetrRgl.). Ist das Gut durch Nachnahme beschwert, 0 Dort heißt es: „gegen Bezahlung der im Frachtbrief ersichtlich gemachten Be­ träge". Das ist sachlich ganz unzutreffend. Es ist nicht abzusehen warum hier, wo es sich um eine Verpflichtung gegen den Absender handelt, für die Zug um Zug zu bewirkende Gegenleistung nicht der Frachtvertrag, sondern der Frachtbrief maßgebend sein soll. Merk­ würdigerweise spricht Art. 16 Abs. 2, der entsprechend dem Art. 405 das Recht des Empfängers regelt, in Abweichung von Art. 405 HGB. (vgl. 8 4 zu Art. 405) von der Zug um Zug zu bewirkenden Erfüllung der sich aus dem Frachtverträge ergebenden Verpflichtungen. Die angeführte sachlich nicht gerechtfertigte Bestimmung ist übrigens ohne praktische Bedeutung, da nach Art. 21 Jü. die Eisenbahn am Frachtgute für alle durch den Frachtvertrag begründete Forderungen, ein Pfandrecht besitzt.

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Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 404.

so ist der Frachtführer dem Absender gegenüber verpflichtet, das Gut nur gegen Zahlung der Nachnahme auszuhändigen, er haftet sonst für den Schaden (Steg. 3, S. 231).

§ 5.

5. An den int Frachtbriefe bezeichneten Empfänger muß die Aushändigung erfolgen oder an denjenigen, den dieser bevollmächtigt hat (vgl. OGH. vom 16. Mai 1900, Prävnik 1901, Nr. 13); der letztere hat sich gehörig zu legitimieren; daß er die Ware vom Destinatär zu beanspruchen hat, genügt nicht (ROHG. 25, S. 330). Die Vorweisung des Avisos genügt auch nicht (AdlCl. 2233). Die Mitteilung des im Frachtbriefe bezeich­ neten Empfängers, daß er sein Geschäft einem Dritten übertragen habe, berechtigt den Frachtführer noch nicht, das Gut dem angeblichen Geschäfts­ übernehmer auszufolgen (AdlCl. 1940). Übrigens begründet die Ausfolgung an eine zum Empfange nicht legitimierte Person, auf Seite des Fracht­ führers nicht immer eine grobe Fahrlässigkeit (Röll 1905, N. 79, wichtig wegen der verschiedenen Verjährungsfristen in Art. 45 JÜ.). War der­ jenige, dem das Gut ausgefolgt wurde, von dem frachtbriefmäßigen Empfänger tatsächlich zur Übernahme bevollmächtigt, so ist es unerheblich, ob zur Zeit der Übernahme diese Vollmacht dem Frachtführer gegenüber ausgewiesen war (Röll 1904, Nr. 25). An diesen Empfänger ist der Fracht­ führer auch berechtigt auszuhändigen.

§ 6.

6. Mutz der Empfänger einen Empfangsschein geben? Das Handelsgesetzbuch verlangt das nicht. Das bürgerliche Recht entscheidet hierüber. Die Be­ stimmung des § 1426 ABGB. kann auch hier herangezogen werden (Can­ stein II., S. 322). Auch § 76, Abs. 1 EisbBetrRgl. schreibt die Empfangs­ bescheinigung vor; das Eisenbahnbetriebsreglement verbietet aber, mehr zu verlangen, etwa Bescheinigungen tadellosen und rechtzeitigen Empfanges (§ 76, Abs. 10).

H 7.

7. Verletzung dieser Pflicht, z. B. Aushändigung vor dem Orte der Ab­ lieferung, macht den Frachtführer dem Absender gegenüber schadenersatz­ pflichtig (Bolze 17, Nr. 434) und auch dem Empfänger gegenüber, siehe Art. 405.

Artikel 404?) Der im Frachtbriefe bezeichnete (Empfänger ist vor Ankunft des Gutes am (Drte der Ablieferung Sicherstellung

des Gutes

dem Frachtführer gegenüber berechtigt, alle zur

erforderlichen Maßregeln zu ergreifen und dem

Frachtführer die zu diesem Zwecke notwendigen Anweisungen zu erteilen; die Auslieferung des Gutes kann er vor dessen Ankunft am (Drte der Ab­

lieferung nur dann fordern, wenn der Absender den Frachtführer zu der­ selben ermächtigt hat.

§L

Der Artikel gibt dem Empfänger noch ein eigenes, doch beschränktes Dis­ positionsrecht über das Frachtgut gegenüber dem Frachtführer schon während der Reise. 0 Literatur: Leo Boge l, Das Dispositionsrecht beim Transport, Zürich 1889: Neu­ mann, Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der aus dem Frachtverträge gegen die Eisenbahn entspringenden Rechte, in GZ. 1901, Nr. 24, Leutka, Das Verfügungsrecht beim Frachtgeschäfte (1905).

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 405.

551

1. Es ist ein eigenes Recht. Dasselbe steht dem Empfänger kraft Gesetzes aus eigenem Rechte zu, er ist dabei nicht als Mandatar des Absenders zu be­ trachten (P. 818 bis 822, 1234 bis 1236). Es ist ein Recht derselben Art und aus der gleichen Quelle entspringend, wie das Recht des Empfängers, das ihm gemäß Art. 405 nach Ankunft des Gutes zusteht (Hellwig, Ver­ träge, S. 480). Der Adressat darf aber nicht das Dispositionsrecht des Absenders durchkreuzen. Dieser bleibt dominus negotii, und im Kollisionsfalle ist seinen Anweisungen Folge zu leisten (Puchelt, Anm. 1; Cosack, S. 442; vgl. HAG. Nürnberg in GZ. 19, S. 569). Die ab­ weichende Anweisung des Absenders kann auch generell bei der Aufgabe erteilt sein. 2. Es ist ein beschränktes Disposttionsrecht: es bezieht sich nur auf Maß- $ regeln zum Zwecke der Sicherstellung des Gutes. Doch sind das nicht bloß solche Maßregeln, welche die Erhaltung und Verwahrung des Gutes bezwecken, sondern auch solche, welche die Ermöglichung des Weiter­ transportes und der rechtzeitigen Vollendung desselben im Auge haben (Eger 2, S. 278). Dagegen kann der Empfänger den Ablieferungsort nicht eigenmächtig verändern (Keyßner).

2.

3. Es handelt sich nur um das Recht gegenüber dem Frachtführer. Ob § 3. dem Empfänger auch im Verhältnis zum Absender das Recht zustand, entscheidet das zwischen diesen beiden bestehende Rechtsverhältnis, desgleichen wer die Kosten der getroffenen Maßregeln zu tragen hat (Hahn, § 3). Klage, eventuell

§ 4.

5. Die Rechtsfolge der Befolgung der Anweisung ist, daß der Frachtführer gegenüber dem Absender und Empfänger gedeckt ist. Die Folge der Nicht­ befolgung ist die Verantwortlichkeit gegenüber beiden (Puchelt, Anm. 3).

§ 5.

Zusatz 1. Eine Pflicht des Empfängers zur Anordnung von Sicherheilsmaßregeln ist hier nicht statuiert. Dem Frachtführer gegenüber besteht sie daher

§ 6.

4. Die Form der Erzwingung des Rechtes ist nicht bestimmt. einstweilige Verfügung, sind der richtige Weg.

nicht; ob sie im Einzelfalle gegenüber dem Absender bestehe, entscheidet wiederum das Rechtsverhältnis zwischen beiden; daß sie niemals bestände, wie Willen­ bücher (Anm. 5) meint, ist nicht zutreffend. Das eigene Interesse wird den Empfänger dazu veranlassen, wenn er nach Art. 345 die Gefahr des Trans­ portes trägt. i

Zusatz 2. Das in diesem Artikel dem Empfänger gewährte Recht besteht § nicht für den Eisenbahnfrachtverkehr (siehe Rundnagel in Egers Entscheidungen 19, S. 279).

Artikel 405, Nach Ankunft des Frachtführers am Grte der Ablieferung ist der im

Frachtbriefe bezeichnete Empfänger berechtigt,

die durch den Frachtvertrag

begründeten Rechte gegen Erfüllung der Verpflichtungen, wie sie der Fracht­

brief ergibt, in 'eigenem Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen,

sei es, daß er hiebei in eigenem oder fremdem Interesse handle; er ist ins­ besondere berechtigt, den Frachtführer auf Übergabe des Frachtbriefes und Auslieferung des Gutes zu belangen, soferne nicht der Absender demselben

vor Anstellung der Klage eine nach Maßgabe des Art. ^02 noch zulässige, entgegenstehende Anweisung gegeben hat.

7.

552

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 405.

Literatur: Rundnagel, Der Frachtvertrag der VO. als Vertrag zu Gunsten Dritter (in Egers Entscheidungen 19, S. 278ff.).

Rechte des Empfängers nach Beendigung des Transportes. Der Artikel ge0* währt dem Adressaten das wichtige Recht, die Verfügungsgewalt des Absenders

lettmlg

schon in einem früheren Zeitpunkte als nach Art. 402 auszuschließen und gegen­ über dem Frachtführer sich selbst zum Geschäftsherrn zu machen. Es liegt hier ein Fall eines Vertrages zu Gunsten Dritter vor (Hellwig, Verträge, S. 478; Rundnagel a. a. £).). Aus § 1019 ABGB. läßt sich ein Recht des Adressaten gegen den Frachtführer nicht ableiten, denn der Frachtvertrag enthält keinen Auftrag zu einer Geschäftsbesorgung (vgl. Schey, Obl. Verh., S. 630). Da das Recht des Empfängers auf Ausfolgung des Gutes auf dem zwischen Absender und Frachtführer geschlossenen Frachtverträge beruht, so ist es vom Zeitpunkte der Abschließung dieses Vertrages an pfändbar (Staub 8, Anm. 1 zu § 435).

§ 1.

1. Die Voraussetzung der Rechte. Das Gesetz sagt: Die Rechte des Empfängers entständen „nach Ankunft des Frachtführers" am Orte der Ablieferung. Allein so mißlich es ist, bei der Auslegung eines Gesetzes von seinen Worten abzusehen, so muß dies hier doch geschehen, weil die gedachten Worte, wie man sich in der Beratung nicht verhehlt hat, zu einer vernünftigen Auslegung die Handhabe versagen. Denn bei Eisenbahnen und anderen Transportanstalten kann man von „einer Ankunft des Frachtführers" nicht wohl sprechen; die Ankunft des Frachtführers ist ferner gleichgültig, wenn er sich nicht zur Ausführung des Transportes dorthin begeben hat oder wenn er vor Ablauf der Lieferfrist oder ohne das Frachtgut eingetroffen ist. Es muß daher, wohl oder übel, von den Gesetzes­ worten ganz abgesehen und im Anschlüsse an den letzten Satz des Art. 404 das Prinzip des Art. 405 dahin aufgestellt werden, daß das Recht des Adressaten aus Art. 405 von der Zeit an beginnt, wo das Gut am Ablieferungsorte angekommen ist?) Die wirkliche An­ kunft des Gutes entscheidet; das Ankommen-Sollen steht dem An­ kommen nicht gleich (Grünberg, Der Spediteur als Frachtführer, S. 12, 13, mit guter Begründung; dort auch Mitteilung der verschiedenen abweichenden Meinungen; vgl. hiezu noch Hellwig, Verträge, S. 481; Rundnagel, Haftung, S. 264). Beim Transporte innerhalb einer Ortschaft entscheidet die Ankunft des Gutes an der Ablieferungsstelle (vgl. die in der Leipziger Zeitung 1907, S. 155, mitgeteilte Entscheidung). Kommt das Frachtgut vor Ablauf der Lieferfrist an, so hat der Adressat die Rechte aus Art. 405 nur dann, wenn ihm der Frachtführer den Frachtbrief übergeben hat (Art. 402; Förtsch, Anm. 7).

$ 2.

2. Der Berechtigte ist der im Frachtbriefe bezeichnete Empfänger oder der­ jenige, an welchen der Frachtführer infolge einer nachträglich erteilten An­ weisung des Absenders das Gut auszufolgen hat (dies gegen die Gründe bei AdlCl. 1134). Ist kein Frachtbrief ausgestellt, so ist der Berechtigte der im Frachtverträge bezeichnete Empfänger (Grünberg, S. 13; vgl. jetzt § 435 DHGB.). Der Verpflichtete ist der Frachtführer. Gegen den Spediteur ist das gleiche Recht nicht begründet (ROHG. 13, S. 327).

§ 3.

3. Der Inhalt des Rechtes ist: a) im allgemeinen: Der Empfänger kann die durch den Frachtx) Ebenso § 431 d. HGB. gründung der Denkschrift (S. 214).

Vgl. die sich obigen Ausführungen anschließende Be­

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 405.

553

vertrag begründ e ten Rechte gegen Erfüllung der aus dem Frachtbriefe hervorgehenden Verpflichtungen im eigenen Namen geltend machen. (Über die rechtliche Konstruktion des Rechtes des Empfängers vgl. Hellwig a. a. O.; Hasenöhrl II., S. 194; Ehrenzweig, Die sogenannten zweigliedrigen Verträge, S. 73).

a) Die durch den Frachtvertrag begründeten Rechte. Dabei entscheidet, wie Hahn (§ 8) treffend sagt, die aktuelle Gestalt des Fracht­ vertrag es, das heißt diejenige Gestalt desselben, welche er durch Vereinbarungen oder Anweisungen des Absenders bis zur klageweisen Geltendmachung der Rechte durch den Adressaten (bzw. wegen Art. 402 bis zur Aushändigung des Frachtbriefes an denselben) erhalten hat. Daß überall nur die Vereinbarungen des Absenders maßgebend sind, hat das Reichsgericht (13, S. 75) besonders hervorgehoben. Der Frachtbrief dient hier als ein der freien richterlichen Würdigung unterliegendes Beweismittel über den Inhalt des Frachtvertrages; Art. 391, Abs. 1 ist hier schon seinem Wortlaute nach nicht an­ wendbar (a. M. Eger 1, S. 51). Jedenfalls ist gegen den Frachtbrief der Gegenbeweis ursprünglich anderer oder später abgeänderter Vereinbarung zulässig ist (P. 5044 und 5047; ROHG. 7, S. 216; 8, S. 192; Eger 2, S. 302; Hahn, §8, Nr. 3). Die Frage, welche Rechte aus dem Frachtverträge der Adressat geltend machen kann, scheint nach den Worten des Gesetzes müßig zu sein, da diese kein Recht ausnehmen. Allein die Worte des Gesetzes gehen auch hier zu weit und können der Auslegung nicht unbedingt zu Grunde gelegt werden. Es handelt sich in Wahrheit nur um diejenigen Ver­ pflichtungen des Frachtführers, welche dieser dem Adressaten gegen­ über zu erfüllen hat, also die unbeschädigte und rechtzeitige Lieferung des Gutes (ROHG. 4, S. 361; 22, S. 331). In Bezug auf diese Gegenstände aber stehen dem Empfänger alle denkbaren Ansprüche zu: insbesondere auch auf Schadenersatz wegen verspäteter Lieferung (P. 4757; ROHG. 4, S. 359). Hervorgehoben aber sind die An­ sprüche auf Aushändigung des Frachtbriefes und auf Auslieferung des Gutes. Dieser Begriff bedeutet offensichtlich das gleiche, wie das sonst gebrauchte Wort „Ablieferung". Über den Begriff siehe § 2 zu Art. 395. ß) Gegen Erfüllung der Verpflichtungen, wie sie der Frachtbrief ergibt. § 4. Also Zug um Zug kann der Adressat seine Rechte geltend machen, er kann nicht Vorleistung verlangen (vgl. § 4 zu Art. 403). Maßgebend sind die Verpflichtungen, wie sie der Fracht­ brief ergibt. Das ist wohl zu beachten: Der Empfänger kann hienach verlangen, daß der Frachtführer ihm gegenüber die Ver­ pflichtungen erfüllt, wie sie der Frachtvertrag ergibt, wenn er selbst Zug um Zug die Erfüllung leistet, wie sie der Frachtbrief ergibt. Diese Inkongruenz besteht für den' Eisenbahnfrachtverkehr nicht. Art. 16, Abs. 2 JÜ. und § 76, Abs. 2 EisbBetrRgl., sprechen von der Geltend­ machung der „durch den Frachtvertrag begründeten Rechte gegen Er­ füllung der sich daraus ergebenden Verpflichtungen"; ebenso § 435 DHGB.. Über die Bedeutung dieser Inkongruenz siehe 8 3 zu Art. 406. Die erwähnte Inkongruenz hat hier übrigens deshalb keine Bedeutung, weil der Frachtführer an dem Frachtgute „wegen aller durch den

554

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 406.

Frachtvertrag begründeten Forderungen" ein Pfandrecht hat (Art. 409), daher das Gut nur gegen Bezahlung dieser Forderungen herausgeben muß (vgl. Eger 1, S. 317).

§ 5.

y) Im eigenen Namen kann der Empfänger diese Rechte geltend machen. Er gilt dabei nicht als Mandatar des Absenders; wenn es sich um Schadenersatz handelt, kommt demnach nur sein Schade, bzw. der seines Kommittenten, nicht der des Absenders in Betracht (P. 818; ROGH. 4, S. 359; RG. 13, S. 68; dies ist allerdings sehr bestritten; a. M. Hellwig, Verträge, S. 482; näheres bei Rundnagel, Die Haftung der Eisenbahn, S. 209 ff.).

§ 6.

b) Insbesondere kann der Empfänger auf Auslieferung des -Gutes und Übergabe des Frachtbriefes klagen, wenn ihm nicht vor Anstellung der Klage der Absender mit einer Gegenanweisung zuvorgekommen ist (vgl. ROHG. 3, S. 436). Spätere Gegenanweisungen aber darf der Frachtführer nicht mehr beachten und sie dem klagenden Adressaten entgegensetzen?) Bloße Wage auf Herausgabe des Fracht­ briefes ist zwar statthaft, aber sie ist nicht derjenige Akt, welcher die Dispositionsbeschränkung des Absenders zur Folge hat (Hahn, § 14).

§ 7.

4. Die Vorschrift gewährt dem Empfänger das Recht, ohne ihm eine Pflicht aufzuerlegen. Es hat also nicht umgekehrt, wie anscheinend Gareis-Fuchs­ berger (S. 840, Note 85) annehmen, der Frachtführer ein gesetzliches Recht, gegen den Adressaten aus Abnahme des Gutes gegen Zahlung der Fracht zu klagen, dies auch nicht, wie Willenbücher (Anm. 2) sagt, nach Annahme des Frachtbriefes. Vielmehr gibt Art. 406 erst nach Annahme des Gutes und des Frachtbriefes dem Frachtführer ein gesetzliches Recht auf Zahlung. Die Verpflichtungen treffen also den Absender, und zwar im ganzen Umfange, auch insoweit, als sie erst entstehen, nachdem das Recht des Empfängers ein unwiderrufliches geworden ist, so z. B., wenn wegen der Verzögerung der Annahme Lagerkosten entstehen (ROHG. 6, S. 278; Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, S. 482). Es kann aber gegebenen Falls schon mit Annahme des Frachtbriefes ein Vertragsrecht des Fracht­ führers aus Abnahme begründet sein (vgl. § 7 zu Art. 402 und § 2 zu Art. 406). Einen solchen Fall behandelt ROHG. 20, S. 410: Der Adressat hat den Frachtbrief angenommen und den Frachtführer zur Aus­ lieferung der Ladung angewiesen, hiedurch sich also dem Frachtführer gegen­ über bereit erklärt, das Gut anzunehmen.

Artikel 406. Durch Annahme des Gutes und des Frachtbriefes wird der Empfänger verpflichtet, dem Frachtführer nach Maßgabe des Frachtbriefes Zahlung

;u leisten. 2) Unter Anstellung der Klage ist nicht Überreichung der Klage bei Gericht, sondern Zustellung derselben an den Beklagten zu- verstehen; erst in diesem Zeitpunkte ist im Sinne der Zivilprozeßordnung die Klage als wirklich erhoben anzusehen (vgl. Ehrenzweig, Ein­ fluß des Rechtsstreites auf das streitige Recht, in Grünhuts Zeitschr. Bd. 25, dagegen Strauß, Das Berner Übereinkommen S. 24). Auch Art. 15 Abs. 4 Jü. erklärt den Zeitpunkt der Zu­ stellung der Klage für maßgebend, während § 73 Abs. 9 EisbBetrRegl. offenbar in An­ lehnung an die deutsche Berkehrsordnung von der Erhebung der Klage sprich. In der deutschen Verkehrsordnung bedeutet aber „Erhebung" der Klage im Sinne unserer Ter­ minologie „Zustellung" der Klage; vgl. § 253 der deutschen ZPO: „die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes".

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 406.

555

Der Artikel gibt dem Frachtführer unter einer bestimmten Bedingung das gesetzliche Recht gegen den Adressaten auf Zahlung nach Maßgabe des Frachtbriefes.

1. Rechtliche Bedeutung der Vorschrift. Der Artikel statuiert eine direkte gesetz- § L liche Zahlungsverpflichtung des Adressaten gegenüber dem Frachtführer ohne Rücksicht darauf, ob eine solche Zahlungsverpflichtung schon durch das zwischen ihnen bestehende Verträgst) erhältnis begründet ist, also auch für den Fall, daß eine direkte Vertragsbeziehung nicht besteht. Keineswegs will der Artikel besagen, daß nur unter der hier vorgesehenen Bedingung der Adressat dem Frachtführer gegenüber zur Zahlung verpflichtet ist. Viel­ mehr kann diese Zahlungsverpflichtung auch sonst begründet sein, sei es, daß von vornherein ein Vertragsverhältnis zwischen beiden besteht (so z. B. wenn der Adressat zugleich der Absender ist) oder wenn nachträglich, insbesondere nach Ankunft des Gutes, eine Vertragsbeziehung begründet wird, wie dies z. B. dadurch geschieht, daß der Empfänger den Frachtbrief annimmt und dem Frachtführer Anweisung zur Ausladung gibt und dieser die Anweisung annimmt (vgl. § 7 zu Art. 402). Regelmäßig liegt in der Annahme des Gutes nach Präsentation des Frachtbriefes die Herstellung einer solchen Vertragsbeziehung, die den Frachtführer berechtigt, seine Forderungen einzuklagen und dabei den Frachtbrief so lange zurück­ zuhalten, bis er befriedigt ist (Makower, Anm. 28a, und die dort zitierte Entstehungsgeschichte des Artikels).

Der Artikel will nur in einem bestimmten Falle das gesetz­ liche Recht auf Zahlung geben. Der gesetzgeberische Grund der Vor­ schrift ist allerdings auch hier, daß in der Annahme des Gutes und des Frachtbriefes eine Erklärung des Adressaten gegenüber dem Frachtführer liegt, welche geeignet ist, eine direkte Vertragsbeziehung zwischen beiden herzustellen. 2. Die gesetzliche Bedingung der Zahlungsverpflichtung ist die Annahme des § 2. Gutes und des Frachtbriefes. Annahme des Gutes allein erfüllt diese Be­ dingung nicht, kann aber aus sonstigen Gründen eine direkte Vertrags­ beziehung zwischen den fraglichen Interessenten mit gleicher Wirkung her­ stellen (das gilt insbesondere, wenn ein Frachtbrief nicht ausgestellt ist). Das gleiche gilt von der Annahme des Frachtbriefes allein. Zur Annahme gehört eine Übernahme der Gegenstände durch den Destinatär mit seinem Willen. Körperliche Übergabe ist nicht absolut erforderlich. Eine Verein­ barung, daß das Gut als abgeliefert gelten solle, jedoch vom Frachtführer aufzubewahren sei, genügt (OLG. Hamburg in GZ. 40, S. 542; Burchard, S. 206); auch die Vereinbarung, daß das Gut an einen anderen Ort weiter zu transportieren und dort abzunehmen ist (a. M. OLG. Hamburg ebd.). Werden Gut und Frachtbrief dem Adressaten in seiner Abwesenheit überbracht, so liegt das Erfordernis nicht vor; wohl aber, wenn er nachträglich seinen Willen zu erkennen gibt, das Gut zu behalten, also besonders, wenn er die Rückgabe verweigert (ROHG. 20, S. 410). Erfolgt die Annahme unter der gleichzeitigen Erklärung, daß hiemit die Verpflichtung zur Zahlung der Fracht nicht anerkannt, vielmehr die Entscheidung über Behalten oder Rückgabe des Gutes Vorbehalten werde, so entbehrt die Annahme der ver­ pflichtenden Kraft (Thöl III., S. 63). Selbstverständlich ist der Frachtführer gegenüber einer solchen Erklärung nicht zur Aushändigung von Gut und Frachtbrief verpflichtet, sondern kann nach Art. 407 verfahren. Die Pro-

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Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 406.

testation verliert ihre Wirkung, wenn der Empfänger Handlungen vor­ nimmt, die mit ihr int Widerspruche stehen, z. B. wenn er das Gut ver­ braucht oder verkauft (Förtsch, Anm. 2). Als Empfänger gilt derjenige, der im Frachtbriefe als Adressat bezeichnet ist. Lautet die Frachtbrief­ adresse: „An A zu Handen des B", so ist auch im Falle der Ausfolgung des Gutes an A nicht dieser, sondern B derjenige, gegen den der Fracht­ führer die Ansprüche nach Art. 406 geltend zu machen hat (Bezirksgericht für Handelssachen Wien in GH. 1901, Nr. 13). Über derartige Vermerke auf dem Frachtbriefe siehe § 56, Abs. 8 EisbBetrRgl. Gleichgültig ist, ob Gut und Frachtbrief gleichzeitig angenommen werden oder nacheinander (Thöl III., S. 63).

$ 3.

3. Der Inhalt der Verpflichtung ist Zahlung nach Maßgabe des Frachtbriefes. Den Inhalt des Frachtbriefes und nicht den des Frachtvertrages erklären auch § 76, Abs. 4 EisbBetrRgl. und Art. 17 JÜ. als maßgebend für die Zahlungspslicht des Empfängers (ebenso § 436 DHGB.), während das Internationale Übereinkommen und das Eisenbahnbetriebsreglement (wie auch § 435 DHGB.), in Abweichung von Art. 405 für die Gegenleistung des Empfängers, der gegenüber dem Frachtführer die Rechte aus dem Fracht­ verträge geltend macht, den Inhalt des Frachtvertrages für maßgebend erklären (vgl. § 4 zu Art. 405). Nicht die Beweiskraft des Frachtbriefes tritt hier in Wirksamkeit, sondern nur die dem Frachtbriefe in beschränktem Umfange zugesprochene publica fides. Dabei ist nicht lediglich der Wortlaut des Frachtbriefes entscheidend. Es genügt vielmehr, wenn der Frachtbrief Bezug nimmt auf andere Schriftstücke (Begleitpapiere, Fakturen, Lieferungsscheine, Zollpapiere) oder auf ordnungsmäßig veröffentlichte Reglements und Tarife, auf Lokalstatuten, Ortsgebräuche (Eger 2, S. 368; Hahn, § 4; ROHG. 20, S. 410; 21, S. 181; RG. 4, S. 74). Mindestens eine solche Bezugnahme ist aber erforderlich. Vereinbarungen, die mit dem Frachtbriefe außer allem Zusammenhänge stehen und die das Maß der Leistung, wie es sich aus dem Frachtbriefe ergibt, erhöhen oder verringern, sind auf die Zahlungs­ verpflichtung des Empfängers einflußlos. Wohl aber ist gegen den Inhalt des Frachtbriefes selbst insoweit der Einwand des Irrtums zulässig, als es sich um Rechnungssehler in der Frachtberechnung auf Grund der be­ zogenen Tarife, und unrichtige Anwendung dieser Tarife oder Regle­ ments oder um Druckfehler in diesen Tarife usw. handelt, .in diesem Falle können Nach- und Rückforderungsansprüche entstehen (vgl. Eger 2, S. 373). Solche Frachtnachzahlungsansprüche können gegen den Empfänger, nachdem er Gut und Frachtbrief angenommen hat, geltend gemacht werden. Dieser Rechtssatz findet für das internationale Eisenbahnfrachtrecht uneingeschränkt Anwendung. Art. 12, Abs. 4 bestimmt nämlich bloß, daß im Falle un­ richtiger Tarifanwendung oder bei Rechnungsfehlern in der Ermittlung der Gebühren und Frachtgelder des zu wenig Geforderten nachzuzahlen, das zu viel Erhobene zu erstatten ist; eine Bestimmung über die Passiv­ legitimation für diese Nachzahlungs- und Erstattungsansprüche ist nicht ge­ troffen. Der Empfänger hat also den aus Versehen nicht eingehobenen Frachtbetrag zu zahlen, da ja auch dieser Betrag aus den im Frachtbriefe bezogenen Reglements und Tarifen zu ersehen war (Eger, Das inter­ nationale Übereinkommen, S. 221; OLG. Hamburg in Egers Ent­ scheidungen 25, N. 109). Gegen den Frachtnachzahlungsanspruch der Eisenbahn kann der Empfänger nicht eine Forderung auf Schadenersatz wegen der unrichtigen

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 406.

557

Tarifberechnung in Aufrechnung bringen (OLG. Hamburg in Egers Ent­ scheidungen 24, N. 162). Das Eisenbahnbetriebsreglement schränkt in § 70, Abs. 2 die Passivlegitimation des Empfängers für solche Frachtnachzahlungs­ ansprüche ein; der Empfänger haftet nämlich nicht für die Frachtdifferenz, wenn die Sendung frankiert war und die fehlerhafte Berechnung sich auf den durch den Frankovermerk des Absenders gedeckten Teil der Fracht bezog. Auf unrichtige Tarifanwendung oder Rechnungsfehler gestützte Fracht­ nachzahlungsansprüche der Eisenbahn verjähren nach Art. 12, Abs. 4 JÜ. und § 71 EisbBetrRgl. in einem Jahre. Die Verjährung beginnt mit dem Ablaufe des Tages der Zahlung der Fracht?)

Der Gegenstand der Zahlung kann Frachtlohn fein, aber auch Spesen, Auslagen, Nachnahmen und Konventionalstrafen (ROHG. 21, S. 185; RG. vom 10. November 1880 in Egers Eisenbahnrechtlichen Ent­ scheidungen 1, S. 304; vom 6. Juli 1883 ebd. 3, S. 87). Auch Liege­ gelder 2) gehören dazu, wenn sie im Frachtbriefe Vorbehalten oder durch Bezugnahme auf Ortsgebräuche begründet sind (RG. 15, S. 76; RG. vom 7. Mai 1881 in Seufserts Archiv 36, Nr. 289). Das ROHG. 20, S. 409 hat die Liegegelder zugesprochen, weil es einen .Annahmeverzug des Adressaten feststellte, vgl. hierüber 8 4 zu Art. 405. Speziell über Kon­ ventionalstrafe vgl. ROHG. 21, S. 185; RG. bei Puchelt, Anm. 8 (sie fällt dem Adressaten auch dann zur Last, wenn derselbe die unrichtige Deklaration nicht gekannt hat). Nicht den Charakter einer Konventional­ strafe haben die nach Art. 7, Abs. 4 und § 60 EisbBetrRgl. im Falle unrichtiger Deklaration, Überlastung eines Wagens oder Außerachtlassung der Sicherheitsvorschristen bezüglich der nur bedingungsweise zum Trans­ porte zugelassenen Gegenstände verfallenden Frachtzuschläge?) Es fehlt an der für die Konventionalstrafe begrifflich notwendigen Vereinbarung. Solche Frachtzuschläge stellen einfach eine unmittelbar auf Grund des Gesetzes erfolgte Erhöhung der normalen Fracht dar. Der Verfall dieser Fracht­ zuschläge ist von einem Verschulden des Absenders unabhängig lOÄH. in Egers Entsch. 22, Nr. 60; BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 18, Nr. 65; dagegen RG. in Egers Entsch. 22, Nr. 71). Das Eisenbahnbetriebs­ reglement erklärt in § 60, Abs. 1 das Vorliegen eines Verschuldens aus­ drücklich für unerheblich. Die Frage, ob auch der Empfänger für solche Frachtzuschläge haftet, wird in der Judikatur verschieden beantwortet. Für die Haftung: OLG. Frankfurt a. M. in Egers Entsch. 22, Nr. 187; gegen die Haftung: AdlCl. 1919 und 1944. Entscheidend ist, ob der Empfänger aus dem Frachtbriefe die Tatsachen, die den Anspruch auf den Fracht­ zuschlag entstehen machen, ersehen konnte. So auch § 60, Abs. 4 EisbBetrRgl.; „Hat der Empfänger den Frachtbrief und das Gut angenommen, so haftet er gemäß § 76, Abs. 4 neben dem Absender als Gesamtschuldner für den Zuschlag nur dann, wenn der Zuschlag aus der Benachrichtigung (§ 79) und dem Frachtbriefe ersichtlich ist." Ansprüche auf Zahlung von Fracht­ zuschlägen verjähren in einem Jahre. Die Verjährung beginnt mit der 0 § 71 Abs. 1 EisbBetrRgl. sagt dies ausdrücklich. Aber auch nach Art. 12 Abs. 4 Jü. ist der Tag der Zahlung in die Verjährungsfrist nicht einzurechnen (vgl. Bezirksgericht für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 15, Nr. 48). 2) Über Liegegelder siehe Mittel st ein in GZ. 40 S. 33 ff. 3) Diese Frage wird übrigens verschieden beantwortet: Als Konventionalstrafe wurden diese Frachtzuschläge angesehen vom RG. (Entsch. 47 S. 33 und Egers Entsch. 17 Nr. 207; dagegen OGH. in Egers Entsch. 25 Nr. 89).

Von dem Frachtgeschäfte.

558

Art. 407.

Zahlung der Fracht, ober wenn eine solche nicht zu zahlen war, mit der Auflieferung des Gutes (Art. 7, Abs. 6 JÜ.; § 60, Abs. 5 EisbBetrRgl.). Für die Verjährung des Anspruches auf den Frachtunterschied gelten die allgemeinen Vorschriften. Bei teilbaren Sendungen liegt in der Annahme eines selbständigen Gutes eine Annahme im Sinne des Art. 406, die zur entsprechenden Leistung dem Frachtführer gegenüber verpflichtet (ROHG. 15, S. 142; AdlCl. 1944).

§ 4.

4.

Der Eintritt in diese Haftung befreit den Absender nicht.

Er begründet nur eine akzessorische Verpflichtung des Empfängers, auf Grund deren der Fracht­ führer in der Lage ist, die Zahlung vom Empfänger zu fordern (AdlCl. 2318).4) Eine andere Frage ist, ob der Absender aus einer Schuld des Frachtführers bei der ihm ewa obliegenden Einkassierung eine Einwendung erheben kann (Hellwig, Verträge auf Leistung an Dritte, S. 483).

§ 5.

Zusatz 1. Solange das Pfandrecht des Frachtführers noch nach der Ab­ lieferung fortdauert, kann er dieses auch gegen den Empfänger des Frachtgutes wegen aller durch den Frachtvertrag begründeter Forderungen geltend machen. Während dieser Zeit (vgl. Art. 409, Abs. 1 a. E.), ist nur die persönliche Haftung des Empfängers auf die aus dem Frachtbriefe ersichtlichen Ansprüche eingeschränkt (vgl. Eger 2, S. 368).

§ 6.

Zusatz 2. Die Verjährung der Frachtforderung gegen den Empfänger richtet sich nach dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche; auch für die Eisen­ bahnen.

Artikel 407. Wenn der bezeichnete Empfänger des Gutes nicht auszumitteln ist oder -die Annahme verweigert, oder wenn Streit über die Annahme oder den Zustand des Gutes entsteht, so kann der Beteiligte den letzteren durch Sachverständige feststellen lassen. Die Sachverständigen ernennt auf das Ansuchen des Beteiligten das Handels­ gericht oder in dessen Ermanglung der Richter des Ortes. Die Sachverständigen haben ihr Gutachten schriftlich oder zu Protokoll zu erstatten.

Das Gericht kann auf Ansuchen des Beteiligten verordnen, daß das Gut in einem öffentlichen Lagerhause oder bei einem Dritten niedergelegt,

und daß es ganz oder zu einem entsprechenden Teile behufs Bezahlung

der Fracht und verkauft wird.

der

übrigen

Forderungen

des

Frachtführers

öffentlich

*) Die Zahlungspflicht des Empfängers entspringt aus dem Frachtverträge, in den der Empfänger eingetreten ist, sie ist nicht auf eine vom Absender erteilte und vom Emp­ fänger angenommene Anweisung zurückzuführen. Ob der Empfänger nach Erhalt des Fracht­ gutes oder Zug um Zug dem Frachtführer zahlt, so zahlt er auf eigene Rechnung, nicht (wenigstens an sich nicht) auf Rechnung des Absenders. Die causa seiner Leistung ist der Frachtvertrag und keine Anweisung. Die bei Art. 300 und 301 entwickelten Grundsätze des Anweisungsrechtes finden daher keine Anwendung. Im Eisenbahnfrachtverkehr ist es nicht anders, trotzdem Art. 12 Abs 1 Jü. und § 69 Abs. 2 EisbBetrRgl. von Anweisung und Überweisung an den Empfänger sprechen (a. M. AdlCl. 2318).

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 407.

559

Über das Ansuchen um Ernennungen von Sachverständigen oder um

Verfügung

des Gerichtes wegen Niederlegung und wegen Verkaufes des

Gutes wird die Gegenpartei, wenn sie am Drte anwesend ist, gehört. Der vorliegende Artikel behandelt ein Sicherungsmittel der Beteiligten § 1. in Bezug auf das Frachtgut. Vorauszuschicken ist, daß die Abs. 2 und 3 auch in Österreich nicht mehr gelten, sondern statt ihrer Art. XLIV des EinfG. zur ZPO. und § 384 ZPO. Art. XLIV EinfG.

zur ZPO.:

„In den Fällen der Art. 384, 365 und 407 HGB. ist das im § 384, Abs. 3 ZPO. bezeichnete Gericht zuständig. Auf die Ernennung, Beeidigung und Vernehmung der Sachverständigen finden die Vorschriften der Zivilprozeß­ ordnung über die Sicherung von Beweisen (§§ 384 bis 389) Anwendung."

1. Rechtliche Natur des Sicherungsmittels und sein Verhältnis zu den sonst § 2. bestehenden Rechtsmitteln. Es liegt hier ein außerordentliches Rechts­ mittel vor, ohne Klage und Urteil, sondern lediglich in Form eines einfachen Antrages und Beschlusses (ROHG. 17, S. 182; Johow 14, S. 5), .auf welches die Vorschriften der Zivilprozeßordnung keine An­ wendung finden (NG. vom 27. Juni 1896, in IW. S. 409), welches vielmehr zu den ordentlichen Rechtsmitteln Hinzutritt. in allen Fällen des Art. 407 um Akte autzerstreitiger § 3. Gerichtsbarkeit, auch die gerichtliche Feststellung des Zustandes des Gutes

2. Es handelt sich

durch Sachverständige (vgl. hierüber Ott, Rechtsfürsorgeverfahren, S. 88, N. 11), die Bestimmung des Art. XLIV EinfG. zur ZPO. und die des § 384 ZPO. spricht nicht dagegen; Art. XLIV EinfG. zur ZPO. erklärt nur auf die Ernennung, Beeidigung und Vernehmung der Sachverständigen die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über die Sicherung von Be­ weisen für anwendbar. — Die Beteiligten haben die Wahl von dem Rechts­ mittel des Art. 407 oder von dem Rechtsmittel der Beweissicherung Ge­ brauch zu machen, wenn die Voraussetzungen des § 384, Abs. 1 ZPO., Gefahr des Verlustes, oder der Erschwerung der Benützung der Beweismittel, vorliegen. Ohne diese Voraussetzung kann der Antrag auf Feststellung nicht einfach auf die Bestimmung des § 384, Abs. 2 gestützt werden, denn es handelt es sich nicht um eine Gewährleistung wegen Mangel an einer Sache oder einem Werke (teilweise anders R. Pollak, Zivilpr., S. 65). Im vorliegenden Falle sind innerhalb eines außerstreitigen Verfahrens in ge­ wissen Richtungen die Grundsätze der Zivilprozeßordnung anzuwenden, eine Erscheinung, der man ja wiederholt begegnet.*) 3. Die materiellen Voraussetzungen des Antrages (welche bescheinigt, nicht §4. bewiesen werden müssen, so daß z. B. auch bei Bestrittenheit der x) Anders im deutschen Rechte: Der den Art. 407 entsprechende § 437 d. HGB. er­ wähnt das Recht auf Feststellung nicht. Statt dessen bestimmt § 488 Abs. 1 d. ZPO. ent­ sprechend dem § 384 unserer ZPO., daß auch ohne Gefahr des Verlustes oder der Er­ schwerung der Benützung eines Beweismittels die Beweisaufnahme zur Sicherung beantragt werden kann, wenn Mängel einer Sache oder eines Werkes festzustellen sind, aus denen ein Recht gegen den Gegner hergeleitet werden soll, oder wenn der Zustand eines Gutes festzustellen ist, für dessen Beweis ein Kommissionär, Spediteur, Lagerhalter oder Frachtführer zu sorgen verpflichtet ist. Nach deutschem Recht erscheint also das Recht der Beteiligten, den Zustand des Frachtgutes feststellen zu lassen, vollständig den Regeln der Zivilprozeßordnung über die Sicherung des Beweises unterstellt.

Bon dem Frachtgeschäfte.

560

Art. 407.

glaubhaft gemachten Forderung des Frachtführers dem Verkaufsantrage statt­ gegeben werden kann) sind folgende:

§ 5.

a) Bei dem Anträge auf Feststellung des Zustandes: a) Drei Erfordernisse sind hier alternativ aufgestellt. Zu­ nächst Nichtausmittlung des Empfängers, gleichviel durch wen sie verschuldet ist. Sodann Annahmeverweigerung, der die Weigerung, die Fracht zu bezahlen, gleichsteht. Endlich Streit über Annahme des Gutes oder dessen Zustand, wozu insbesondere der Streit über die Frage nach der Vorleistung gehört (ROHG. 2, S. 238; 20, S. 377), ebenso die Frage der Legitimation. Zum Streite über den Zustand kann der Streit über die Quantität und Qualität gehören.

§ 6.

ß) Andere Tatsachen begründen den hier vorgesehenen Fest­ stellungsantrag nicht (vgl. unten § 19).

§ 7.

y)

Beim Vorliegen einer dieser Voraussetzungen muß das Ge­ richt dem Anträge stattgeben. Es steht nicht in seinem Ermessen, dem Anträge stattzugeben oder ihn abzuweisen; anders bei den An­ trägen des vierten Absatzes.

§ 8.

b) Bei den Anträgen auf Niederlegung und Verkauf sind bestimmte Voraus­ setzungen nicht gegeben, nur wird man als unerläßliches Erfordernis ansehen müssen, daß beim Verkaufsantrage der Anspruch des Frachtführers bescheinigt werden muß. Im übrigen entscheidet lediglich Zweckmäßigkeit und das Gericht kann hier sein freies Ermessen walten lassen, selbst­ verständlich nicht seine Willkür (Blaschke-Pitreich, S. 438). Als Zweck des Verkaufes ist lediglich die Bezahlung des Frachtführers wegen seiner Fracht und seiner übrigen Forderungen (seil, aus dem vorliegenden Frachtverträge) maßgebend. Zum Verkaufe aus anderen Gründen (z. B. wegen drohenden Verderbes) oder zur Deckung anderer Forde­ rungen des Frachtführers oder der Forderungen der anderen Beteiligten kann das Rechtsmittel des vorliegenden Artikels nicht benutzt werden. Zu bemerken ist, daß der Frachtführer außerdem noch das vom Ermessen des Richters unabhängige Verkaufsantragsrecht nach Art. 409 hat.

§ 9.

c) Ankunft des Gutes am Bestimmungsorte ist bei keinem der Anträge vorausgesetzt. Wenn dies auch der regelmäßige Anwendungsfall ist, so können die Maßregeln doch auch erforderlich werden bei Eintritt eines Hindernisses, durch welches die Fortsetzung der Reise unmöglich wird (ROHG. 8, S. 320; Eger 2, S. 465).

§ 10.

4. Die Anträge können auch kumuliert werden, und zwar beliebig: der Antrag auf Feststellung des Zustandes mit dem Anträge auf Niederlegung usw.

§ 11.

5. Die Frist zum Anträge. Eine solche ist für keinen der Anträge vorgeschrieben, auch nicht für den Antrag auf Zustandsfeststellung. Es gilt hier das gleiche wie in § 8 zu Art. 348 (vgl. ROHG. 1, S. 177). Die «Verjährung des Art. 408, Abs. 3 setzt dem Anträge von selbst ein Ziel.

§ 12.

6. Das zuständige Gericht ist für den Feststellungsantrag das im § 384, Abs. 3 ZPO: bezeichnete Gericht, also entweder das Prozeßgericht oder das Gericht, in dessen Sprengel sich das zu untersuchende Frachtgut be­ findet (vgl. § 7 zu Art. 348). Dagegen bezieht sich die Zuständigkeits­ bestimmung des Art. XLIV EinfG. zur ZPO. nicht auf den Antrag auf Niederlegung und Verkauf des Gutes. Die Entscheidung über den Antrag auf Niederlegung kann kein Gericht aus dem Grunde der Unzuständigkeit

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 407.

561

ablehnen (Näheres bei § 5 zu Art. 323). Für den Berkaufsantrag ist in keinem Gesetze eine Zuständigkeitsbestimmung enthalten. Als zuständig muß daher dasjenige Bezirksgericht angesehen werden, in dessen Sprengel sich das Frachtgut befindet. Die Anwendung des bei 8 2 zu Art. 3 aufgestellten allgemeinen Prinzipes, daß in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die örtliche Zuständigkeit sich nach dem Wohnorte des Antragstellers bestimmt, ist hier nicht möglich, weil der Verkaufsantrag nach Art. 407, Abs. 4 von jedem Beteiligten, also von ganz verschiedenen Personen gestellt werden kann, vom Gesetzgeber aber sicherlich eine einheitliche, von der Person des Antragstellers unabhängige Zuständigkeit beabsichtigt ist. Auch muß erwogen werden, daß es sich im Falle des Art. 407, Abs. 4 HGB- um eine Verfügung hauptsächlich im Interesse des Gutes handelt, dem Zwecke des Gesetzes daher nicht gedient wäre, wenn vielleicht ein weit entferntes Gericht zur Erlassung der in Rede stehenden Verfügung kompetent wäre. Dies aber wäre sehr oft der Fall, wenn es auf den Wohnort des Frachtführers — und dieser wird ja am häufigsten den Berkaufsantrag stellen — ankäme?) 7. Das Verfahren bis zur Entscheidung ist das außerstreitige (vgl. oben § § 2): bloß beim Verfahren über den Antrag auf Feststellung finden, soweit die Vorschrift des Art. XLIV EinsG. zur ZPO. reicht, die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung Anwendung. Auch das Verfahren über den Verkaufs­ antrag gehört der außerstreitigen Gerichtsbarkeit an. Denn es liegt ein Selbsthilserverkauf vor, wie ihn das Handelsgesetzbuch an mehreren Stellen (Art. 343, 366) erwähnt, nur mit dem Unterschiede, daß hier der Verkauf der gerichtlichen Bewilligung bedarf. Weder liegt hier ein Prozeßverfahren, noch eine Exekutionsbewilligung, noch eine einstweilige Verfügung vor; letztere deshalb nicht, weil der Berkaufsantrag nicht bloß von der gefähr­ deten Partei gestellt werden muß (vgl. oben § 2). Das Gericht inter­ veniert lediglich bei Abwicklung eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses, wie im Falle der Art. 310, 375, 409, übt also einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus (Blaschke-Pitreich zu Art. 407; Endemann, S. 640). Der Berkaufsantrag nach den genannten Gesetzesstellen unterscheidet sich von dem nach Art. 407 nur dadurch, daß im ersten Falle die Befriedigung Anlaß des Verkaufes, im letzteren nur Nebenzweck desselben ist, den Anlaß aber eine wirlliche oder behauptete (objektive) mora accipiendi bildet. Vor der Entscheidung über Antrag auf Niederlegung oder Verkauf muß der Gegner gehört werden, wenn er am Orte anwesend ist. Bei Verletzung dieser Vorschrift ist das Verfahren ungültig, nicht bloß dem Widerspruche zugänglich (zust. Förtsch, Anm. 12). Da der Gegner gehört werden muß, so hat sich der Richter nach seiner Anwesenheit zu erkundigen, soweit dies ohne Gefahr für die Sache tunlich ist. „Am Orte anwesend" bedeutet gemäß Abs. 2 Anwesenheit an demjenigen Orte, an welchem sich das Frachtgut befindet (Puchelt, Anm. 13). Der Abwesenheit ist die Unbekanntheit des Wohnortes des Gegners gleichzuhalten (AdlCl. 468). Unverwehrt ist dem Richter, auch den nicht anwesenden Gegner zu hören, soweit dies die Dring­ lichkeit der Sache verträgt (ROHG. 17, S. 181). 8. Die Entscheidung und ihre Ausführung. Die Entscheidung ergeht in Form § eines Beschlusses (§ 9 des KaisP. vom 9. August 1854). Sie hat sich 2) Im Falle des Art. 310 HGB-, wo der Gläubiger die zu verkaufende Sache um der Sicherheit willen in Verwahrung hat, wird der Ort, wo die Pfandsache sich befindet, mit dem Wohnorte des Gläubigers in der Regel zusammenfallen und tritt auch hier die Notwendigkeit eines raschen gerichtlichen Einschreitens zurück. Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

36

13.

,

14.

562

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 407.

im Rahmen der gestellten Anträge zu halten. Andere Maßregeln wie Rücktransport des Gutes, welche Hahn (§ 5) und Puchelt (Anm. 8) für zulässig halten, können nicht angeordnet werden. Dazu ist der Richter nur im Wege einer einstweiligen Verfügung befugt. Was die Ausführung des Beschlusses angeht, so ist die Person des Verwahrers vom Gerichte zu bestimmen; auf denselben findet die Bestimmung des § 968 ABGB. An­ wendung. Der Verkauf ist öffentlich zu bewirken, was hier dieselbe technische Bedeutung hat, wie sonst im Handelsgesetzbuche (vgl. daher hierüber 8 4 zu Art. 311)?) Eine Zuziehung des Gegners zur öffentlichen Versteigerung oder eine Benachrichtigung von der geschehenen Versteigerung ist dem Antrag­ steller hier nicht zur Pflicht gemacht. Bei dem Beschlusse auf Fest­ stellung des Zustandes führt das Gericht den Beschluß selbst aus. Hier kann das Gericht den Frachtführer zur Herausgabe des Gutes zum Zwecke der Beweisaufnahme zwingen. Dies folgt aus § 19 des KaisP. vom 9. August 1854. R. Pollak (Beweissicherung gegen Frachtführer und Schiffer, Zeitschr. für deutschen Zivilpr. 33, S. 235 ff.) bestreitet das Bestehen eines solchen Zwangsmittels. Seine Ausführungen, daß das Gericht die Partei nicht zwingen könne, die zur Durchführung der angeordneten Beweis­ aufnahmen nötigen Gegenstände vorzulegen, erscheinen zutreffend, aber für die Frage nach österreichischem Rechte nicht beweisend. Denn es handelt sich nicht um eine Sicherung von Beweisen im Sinne der Zivilprozeßordnung, sondern um die Durchsetzung des im Art. 407, Abs. 1 den Beteiligten gewährten Rechtes. Dortselbst ist nicht nur ein Rechtsanspruch, sondern auch ein Editionsanspruch gegen den Gegner gewährt. Den Exekutionstitel bildet der im offiziösen Verfahren ergehende Beschluß, mit dem dem Anträge aus Feststellung Folge gegeben wird?)

§16.

9. Die Beschwerde gegen den Beschluß richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 9 ff. des KaisP. vom 9. August 1854.

§ 16.

10. Die Folgen des durchgeführten Verfahrens. a) Hinsichtlich der geschehenen Zustandsfeststellnng gilt über die hier ein­ schlagenden Fragen (Beweiskraft der Feststellung, Zulässigkeit des Gegen­ beweises, Möglichkeit privater Feststellung, Kosten usw.) das gleiche wie zu Art. 348. Vgl. dort § 6.

§17.

b) Hinsichtlich der übrigen Anträge wird gestritten, ob die Durchführung des Verfahrens auf Gefahr des Antragstellers geht oder nicht. Für das österreichische Recht muß die Frage bejaht werden. Denn wo die Gesetze der Partei ein Rechtsmittel gewähren, welches zu vorläufigen Maßregeln führt, gewähren sie der Partei dieses Rechtsmittel aus ihre eigene Gefahr (vgl. § 394 EO.; § 112 PatG.). § 1425 ABGB. steht nicht entgegen, denn der Übergang der Gefahr auf den Gegner setzt ja recht­ mäßig geschehenen Erlag voraus. Die Durchführung des Verkaufes ins­ besondere bewirkt, daß der Erlös dem Frachtführer ausgezahlt wird. 3) • Da der Verkauf nicht nach Art. 310 stattfindet, so findet § 47 EinfG. z. HGB,. der sich bloß auf letzteren Verkauf bezieht, keine Anwendung. Der Verkauf wird daher zwar vom Gerichte bewilligt, braucht aber nicht gerichtlich, sondern nur öffentlich vollzogen zu werden (Ptsko, GH. 1900 S. 454; dagegen Blaschke - Pitreich S. 440 und Can­ stein II S. 295 Note 83). 4) Ob Pollaks Ansicht für das deutsche Recht (vgl. oben Nr. 1) zutreffend ist, kann hier unerörtert bleiben (vgl. dagegen Franke, Die gerichtliche Beweisaufnahme im Sinne des § 388 Abs. 1 HGB., GZ. 57 S. 156 ff.)

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 408.

563

Derselbe hat mit den Beteiligten abzurechnen, den Überschuß berauszuzahlen (OLG. Dresden in GZ. 38, S. 239), das zu wenig Erhaltene kann er einklagen. Das Gericht kann aber auch die Hinterlegung des Er­ löses anordnen (OLG. Hamburg in GZ. S. 542).

Zusatz 1. Der Artikel gibt den Beteiligten nur ein Recht, legt ihnen keine § 18. Pflicht auf. Auf Grund des vorliegenden Artikels besteht daher keine Pflicht zur Stellung der Anträge, insbesondere des Antrages auf Feststellung des Zustandes (ROHG. 8, S. 329; 9, S. 438). Unterlassung macht insbesondere nicht beweis­ pflichtig (ROHG. 12, S. 116). Es kann aber die Pflicht zur Stellung des einen oder anderen Antrages auf der sonstigen Rechtsbeziehung der Beteiligten zu einander beruhen. Eine Pflicht zur Feststellung ist in Abs. 2 zu Art. 408 aufgestellt.

Zusatz 2. Im Eisenbahnfrachtverkehr gelangt Art. 407, Abs. 4 nicht zur § 19. Anwendung. Denn § 81 EisbBetrRgl. hat das Recht der Eisenbahn auf Nieder­ legung und Verkauf selbständig geregelt. Die Feststellung des Zustandes des Gutes ist für den Fall einer Minderung, einer Beschädigung oder des Verlustes des Gutes in § 82 EisbBetrRgl. geregelt. Die Feststellung ist in diesen Fällen den Eisenbahnen zur Pflicht gemacht. Das nach dem Handelsgesetzbuche den Beteiligten gewährte Recht bei Ablieferungshindernissen, Verlust oder Beschädigung, gerichtliche Fest­ stellung des Gutes zu begehren (soweit dieses Recht nach dem Handelsgesetzbuche begründet ist; vgl. oben § 6), bleibt aber nach § 83 EisbBetrRgl. auch für den Eisenbahntransport unberührt, ebenso auch das Recht, die Beweisaufnahme zur Sicherung begehren, falls die in der Zivilprozeßordnung hiefür normierten Voraussetzungen vorliegen.

Artikel 408.

Durch Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht erlischt jeder

Anspruch gegen den Frachtführer. Nur wegen Verlustes oder Beschädigung, welche bei der Ablieferung äußerlich nicht erkennbar waren, kann der Frachtführer selbst nach der Annahme und nach Bezahlung der Fracht in Anspruch genommen werden,

wenn die Feststellung des Verlustes oder der Beschädigung ohne Verzug nach der Entdeckung nachgesucht worden ist und bewiesen wird, daß der Verlust oder die Beschädigung während der Zeit seit der Empfangnahme bis zur Ablieferung entstanden ist.

Die Bestimmungen über die Verjährung der Klagen und Einreden gegen den Spediteur wegen Verlustes, Beschädigung oder verspäteter Ab­ lieferung des Gutes (Art. 386) finden auch auf den Frachtführer Anwendung. Der Artikel statuiert zwei Erlöschungsgründe für die Ansprüche gegen den «J* Frachtführer. 9* 1. Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht (Abs. 1); doch mit einer Ausnahme (Abs. 2), und 2. Verjährung (Abs. 3).

I. (Abs. 1.) Regelmäßig erlischt durch Annahme des Gutes und Bezahlung § 1. der Fracht jeder Anspruch gegen den Frachtführer. Das ist ein aus Nützlichkeits­ rücksichten aufgestellter, zu singulären Konsequenzen führender und daher strikt zu interpretierender Rechtssatz (RG. 25, S. 32).

564 § 2.

§ 3.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 408.

Regelmäßig. Die Ausnahme enthält Abs. 2. 2. Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht erzeugt diese Rechtswirkung.

1.

a) Der Grund dieser Rechtswirkung liegt darin, daß in der Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht eine Genehmigung der Leistung des Frachtführers liegt, durch welche er auch nach allgemeinen Grund­ sätzen die Sache als für ihn endgültig erledigt betrachten darf. Singulär aber ist, daß eine Genehmigungshandlung des einen Interessenten auch gegen einen anderen Interessenten wirkt, denn durch die Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht seitens des Empfängers erlöschen auch die Ansprüche des Absenders (vgl. unten § 11).

§4.

b) Auf den ersten Anschein scheint ein Widerspruch mit anderen Vorschriften vorzuliegen. Denn nach der richtigen Auffassung des Art. 396 muß der Empfänger auch das beschädigte und unvollständige Gut annehmen (§ 3 zu Art. 396), aus dieser Annahme aber in Ver­ bindung mit der Annahme des Frachtbriefes folgt nach Art. 406 die Ver­ pflichtung zur Bezahlung der Fracht. Damit scheint es in Widerspruch zu stehen, wenn unser Artikel an die Annahme des Gutes und die Bezahlung der Fracht den Verlust jedes Anspruches gegen den Frachtführer knüpft. Dieses Dilemma löst sich dadurch auf, daß Frachtführer und Empfänger einander nur Zug um Zug zu leisten brauchen, so daß der Empfänger in der Lage ist, seinen etwaigen Schaden sofort abzuziehen, welcher, wenn er nicht sofort festgestellt werden kann, zu ermitteln ist durch Anträge auf Sicherung des Beweises in Gemäßheit der Zivilprozeßordnung (Burchard, S. 209). Auch Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung (etwa dahin, daß die Ware, bzw. der Schade abgeschätzt und der Erlös hinter­ legt wird) sind zulässig (Burchard, S. 210). Zieht der Empfänger seinen Schaden nicht sofort ab, sondern zahlt er freiwillig die volle Fracht, so greift der vorliegende Artikel Platz. Der andere Fall aber, daß er gezwungenerweise die Fracht zahlt, führt uns unmittelbar zu der folgenden Betrachtung.

§ 5.

e) Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht haben die Rechtswirkung nur, wenn sie dem Empfänger zuzurechnende, freie und bewußte Rechtsakte sind. Dazu gehört zunächst, daß das Gut von ihm selbst oder von einem Bevollmächtigten desselben an­ genommen und die Fracht ebenso bezahlt ist. Es genügt nicht, daß einer seiner „Leute" dies bewirkt (anscheinend dagegen AdlCl. 443). Dazu gehört ferner, daß kein Irrtum auf seiner Seite vorliegt (ROHG. 8, S. 195), kein Betrug und endlich kein Zwang (Schott bei Endemann III., S. 368). Als solcher ist es schon anzusehen, wenn der Frachtführer widerrechtlich auf Zahlung der Fracht besteht, ohne die äußere Besichti­ gung des Gutes und seine Verwiegung zu gestatten, so daß dem Empfänger, um in den Besitz des Gutes zu gelangen, nichts übrig bleibt, als not­ gedrungen die volle Fracht zu zahlen (a. M. R. Pollak, Zeitschr. f. deutsche Zivilpr. 33, S. 254; vgl. § 97, Abs. 3 EisbBetrRgl.). — Einseitige Vorbehalte oder Proteste beseitigen aber das Präjudiz des vorliegenden Artikels nicht (ROHG. 1, S. 182; Burchard, S. 205). Vgl. unten 8 8 und § 97, Abs. 3 EisbBetrRgl.

§6.

d) Die Begriffe: Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht. Unter Annahme des Gutes ist die Übernahme nach beendetem Trans-

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 408.

565

Porte zu verstehen. (Vgl. hierüber Z 2 zu Art. 406; auch Bolze 14, Nr. 403). Bei Zurückweisung des beschädigten Teiles der Sendung liegt niemals Annahme der ganzen Sendung vor (vgl. OLG. Hamburg in GZ. 38, S. 240). Läßt der Frachtführer das vom Empfänger zurückgewiesene Gut am Abliefernugsorte zurück, so tritt das Präjudiz nicht ein (Grünberg, Zoll- und Speditionszeitung 1907, Nr. 49). Die Vorschrift des Abs. 1 findet ferner nicht Anwendung, wenn infolge Aufhebung des Fracht­ vertrages das Frachtgut vom Absender zurückgenommen wird (RÄ. 22, S. 135). Eine weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Bestim­ mung des Art. 408 besteht ferner darin, daß das im Frachtbriefe ver­ zeichnete und nicht irrtümlich ein anderes Gut, welches gar nicht an den Adressaten aufgegeben war, von diesem angenommen wurde (AdlCl. 1988; LG. Czernowitz in Egers Entsch 22, Nr. 216). Unter der Fracht ist im Hinblicke auf Art. 406, 391, 392, Nr. 6, nur dasjenige Frachtgeld zu verstehen, welches sich der Frachtführer vom Absender ausbedungen hat (RG. vom 25. April 1882 bei Puchelt, Anm. 6), so daß das Erfordernis nicht vorliegt, wenn der Frachtführer dem Empfänger einen Frachtbrief mit anderem Inhalt übergeben hat, als er vom Absender erhalten hat (RG. 1, S. 3). Entsteht Streit über die Höhe des Frachtgeldes, so tritt das Präjudiz dieses Artikels dann ein, wenn der Empfänger den nach seiner Ansicht dem Frachtführer ge­ bührenden Betrag voll auszahlt, ohne Rücksicht darauf, ob die erhobenen Mehrforderungen des Frachtführers begründet sind oder nicht (Grünberg, Zoll- und Speditionszeitung 1908, Nr. 49). Auch muß, damit das Requisit dieses Artikels vorhanden ist, das volle Frachtgeld ge­ zahlt sein, nicht bloß ein Teil (sogenannte ä conto-Zahlung, RG. 25, S. 32; vgl. Bolze 11, Nr. 364), und es muß gerade die vorliegende Frachtforderung getilgt sein; eine solche Zahlung liegt nicht vor, wenn der Empfänger mit dem Frachtführer in einem laufenden Rechnungs­ verhältnisse steht, in welchem jede einzelne Zahlung auf eine Reihe von Ansprüchen vorbehaltlich definitiver Abrechnung erfolgt (RG. vom 15. Jänner 1890 bei Burchard, S. 205). Zur Fracht in diesem Sinne gehören alle aus dem Frachtverhältnisse überhaupt sich ergebenden Forde­ rungen des Frachtführers, also auch Spesen und Auslagen (Eger 2, S. 555). Der Zahlung gleich gilt nicht ein Zahlungsversprechen oder Kreditierung der Fracht (RG. 25, S. 32), wohl aber genügt Novation und Kompensationsvertrag (RG. ebd.); auch Hergabe eines Wechsels, wenn auch nur zahlungshalber, genügt unserer An­ sicht nach, denn hierin liegt nach der Anschauung des Verkehres und dem Sprachgebrauche der Gesetze eine Bezahlung; nicht aber genügt bloße Ausstellung eines Schuldscheines. Wenn das RG. a. a. O. weiter hervorhebt, daß beim Hinzutreten anderer Umstände auch im Zahlungsversprechen eine Billigung des Transportes erblickt werden kann, so trifft dies allerdings zu; es liegt dann jedoch nicht ein Fall des vorliegenden Artikels vor, so daß z. B. die Genehmigungshandlung nur dem Genehmigenden selbst präjudiziert, nicht auch dem Absender. ) Nur beide Akte zusammen erzeugen die Rechtswirkung, nicht Annahme § 6. des Gutes allein, weshalb bei Frankosendungen und in den Fällen, in denen zwischen Empfänger und Frachtführer die Fracht im Kontokorrent verrechnet wird, der Artikel nicht Platz greift (ROHG. 13, S. 415;

566

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 408.

RG. 25, S. 32)x), auch dann nicht, wenn der Empfänger noch einzelne Spesen außer der vom Absender bezahlten Fracht an den Frachtführer bezahlt hat (ROHG. bei Puchelt, Anm. 6). Darüber, ob die ent­ sprechende Bestimmung des § 97 EisbBetrRgl. auch auf Frankosendungen anwendbar ist, vgl. Erläuterung zu Art. 428. Andrerseits genügt auch Zahlung der Fracht allein nicht (ROHG. 14, S. 295; 15, S. 143; Bolze 14, Nr. 403). Doch brauchen nicht beide Akte uno actu getätigt zu werden, und es ist auch gleichgültig, in welcher Reihenfolge sie vorgenommen werden (OLG. Marienwerder in Seufferts Archiv 48, S. 437).

§ 8.

3. Es erlischt der Anspruch. Es wird nicht etwa bis zum Beweise des Gegenteiles vermutet, daß der Transport genehmigt sei, sondern er gilt von Gesetzes wegen als genehmigt (RG. 25, S. 32). Das Erlöschen wird daher nicht aufgehalten durch einen einseitigen Vorbehalt des Empfängers (ROHG. 1, S. 181), wohl aber durch einen vertrags­ mäßigen Vorbehalt (ROHG. 15, S. 34; OLG. Hamburg in GZ. 38, S. 239), als welcher auch der einseitig gemachte und andrerseits genehmigte, z. B. in der Quittung bescheinigte Vorbehalt zu betrachten ist. Indessen liegt nicht schon in der bloßen Nichtzurückweisung eines vom Empfänger gemachten Vorbehaltes eine Genehmigung (Eger 2, S. 544). Das Erlöschen beseitigt den Anspruch überhaupt, auch einrede­ weises Vorbringen ist alsdann unstatthaft, aber diese Wirkung ist ver­ zichtbar und daher nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Eger 2, S. 563; Schott bei Endemann III., S. 370; RG. 1, S. 3)?) Für den Eisenbahnfrachtverkehr ist dieser Gegenstand im § 97 EisbBetrRgl. geregelt (vgl. zu Art. 428).

§ 9.

4. Jeder Anspruch gegen den Frachtführer erlischt. a) Gegen den Frachtführer, nicht auch gegen den Spediteur (ROHG. 8, S. 195; 24, S. 289)?)

§ 10.

b) Gegen den Frachtführer, also nicht des Frachtführers. Dieser kann also dartun, daß er weniger Lohn empfangen habe, als der Frachtbrief angibt, und kann demgemäß nachfordern.

§11.

c) Jeder Anspruch. Das ist insofern cum grano salis zu nehmen, -als sinngemäß nur diejenigen Ansprüche getroffen sind, welche sich aus der mangelhaften Erfüllung der durch Eingehung des Frachtvertrages übernommenen Verpflichtungen ergeben, also z. B. nicht Ansprüche aus Delikten oder wegen Rückforderung irrtümlich zuviel gezahlter Fracht (ROHG. 15, S. 33; RG. 6, S. 104; vgl. Can­ stein II., S. 273, und für den Eisenbahnverkehr § 97, Abs. 3 EisbBetrRgl. und Art. 12, Abs. 4 JÜ.), nicht Ansprüche aus einem dem Fracht­ verträge vorangehenden oder nachfolgenden Verwahrungsvertrage (ROHG. 24, S. 305; Eger 2, S. 560). Innerhalb jenes Kreises aber ist jeder Anspruch getroffen, es mag sich um positiven Schaden handeln oder um Konventionalstrafen, um Strafen wegen körperlicher Beschädigung x) Die Frage ist sehr bestritten: siehe Reindl in Egers Entsch. 19 S. auch ausführliche Literaturangabe. 2) Das heißt: Der Richter hat nicht von Amts wegen zu erheben, ob die erweisenden Tatsachen vorliegen; wird aber diese Tatsache von den Parteien so hat der Richter die hiedurch bewirkte Anspruchserlöschung von Amts wegen 3) Vgl. § 7 Note 1 zu Art. 384.

363ff., dort

in Art. 408 vorgetragen, zu beachten.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 408.

567

ober wegen verspäteter Ablieferung des Gutes oder wegen ungeschickter Dirigierung desselben (ROHG. 15, S. 28); es mag sich ferner um einen Anspruch des Empfängers oder um einen des Absenders handeln (der Empfänger liberiert also durch sein Verhalten den Frachtführer auch gegenüber dem Absender; AdlCl. 1988 [11, S. 228]. Wie der Empfänger diesem verantwortlich ist, darüber vgl. unten § 17). Es ist endlich auch der Anspruch aus doloser oder grob fahrlässiger Verletzung der Vertrags-, pflichten getroffen (Puchelt, Anm. 3), soweit nicht etwa aus dem Dolus ein selbständiger Anspruch ex delicto entsteht. Das Eisenbahnbetriebs­ reglement hat indessen das Präjudiz des Art. 408 für den Fall be­ seitigt, daß der Berechtigte der Eisenbahn Arglist oder grobe Fahr­ lässigkeit beweist (Art. 44, Abs. 2, Z. 1 JÜ.; § 97, Abs. 2, Z. 1 EisbBetrRgl.).

II. (Abs. 2.) Ausnahmsweise hat die Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht diese Wirkung nicht. 1. Diese Ausnahme bezieht sich nur auf den Fall des Verlustes oder der Beschädigung, also z. B. nicht auf den 'Fall verspäteter Ablieferung, ob­

§ 12.

wohl auch hier ein späteres Bemerken denkbar ist. Unter Verlust ist hier nicht der Totalverlust zu verstehen, sondern das sogenannte Manko. Denn beim Totalverlust ist die Voraussetzung der Annahme des Gutes begrifflich nicht möglich (ROHG. 15, S. 143). Als Totalverlust ist es zu betrachten, wenn von mehreren Kollos, welche selbständige Güter darstellen, eines fehlt, da hier der Empfänger nur zur teilweisen Bezahlung der Fracht verpflichtet ist (Röll 1904, Nr. 30; vgl. § 4 zu Art. 406), weshalb der Empfänger durch freiwillige Zahlung der vollen Fracht sich unter das Präjudiz des Abs. 1 begibt (ROHG. 15, S. 141), während durch irrtümliche Bezahlung eines selbständigen Gutes das Präjudiz nicht verwirkt wird (ROHG. ebd.; Canstein II., S. 296; vgl. oben § 5). „Äußerlich nicht erkennbar" sind diejenigen Mängel, welche im ordnungsmäßigen Geschäftsgänge bei äußerlicher Prüfung (durch Auge, Gefühl, Geruch usw.) nicht wahrgenommen werden können (Schott, S. 330), vornehmlich also alle inneren Schäden und Mängel des Inhaltes, bloße Gewichtsdefekte, innerer Verderb, Bruch usw. Beschädigung der Emballage kann nicht als sichtbare Beschädigung des Inhaltes angesehen werden (AdlCl. 453). Grundsätzlich ist daran festzuhalten, daß der Irrtum des Empfängers über die Beschaffenheit des Gutes ein unverschuldeter sein muß (AdlCl. 587).

2. Erste Voraussetzung der Ausnahme ist, datz ohne Verzug nach der Entdeckung § des Schadens die Feststellung desselben nachgesucht wird. Eine sofortige Untersuchung ist dem Frachtführer gegenüber nicht geboten (P. 831), wohl aber eine Nachsuchung der Feststellung des Schadens sofort nach seiner Ent­ deckung. Unter dieser Nachsuchung ist offensichtlich nur der Antrag aus Art. 407 gemeint, und unhaltbar ist die von Willenbücher (Anm. 5) gebilligte Auffassung des Obersten Gerichtshofes im Urteile vom 10. Sep­ tember 1883, zitiert bei Eger 2, S. 571, daß auch eine Privatfeststellung genüge. „Ohne Verzug" bedeutet hier dasselbe wie Art. 347 (vgl. § 19 a daselbst). Durch die Verjährung des Abs. 3 ist dem Anträge auf Fest­ stellung von selbst eilt Ziel gesetzt. Eine Feststellung der Beschädigung oder des Verlustes vor der Annahme beseitigt das Präjudiz des Art. 408 nicht (R. Pollak, Zeitschr. f. d. Zivilpr. 33, S. 254; anders § 438, Abs. 2 DHGB.; Art. 44, Abs. 2, Z. 3 JÜ.; § 97, Abs. 2, Z. 3 EisbBetrRgl.).

13.

568

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 409.

§ 14.

3. Zweite Voraussetzung der Ausnahme ist der Beweis, datz der Schade zwischen der Übergabe an den Frachtführer und der Auslieferung durch ihn entstanden ist,

§ 15.

4. Beim Eisenbahntransporte treten noch weitere Voraussetzungen hinzu, Über die bezüglichen Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements vgl. zu Art. 428.

§16.

III. (Abs. 3.) Die Verjährung folgt den Regeln des Art. 386. Es ist daher auf die dortige Erläuterung zu verweisen. Hinzuzusügen ist:

1. Die Verjährung wird hier auch durch einen seitens der Leute des Fracht­ führers begangenen Betrug und Akt der Veruntreuung ausgeschlossen (RG. 7, S. 129).

2. Unter dem Verluste ist hier, anders als im Abs. 2, Verlust, das Manko zu verstehen. Über den Begriff vgl. 8 1 zu Art. 386. Insbesondere gehört dazu auch durch den Frachtführer; die Klage aus unrechtmäßiger jährt daher in einem Jahre (ROHE. 15, S. 30).

auch der teilweise Verlust überhaupt die Versteigerung Versteigerung ver­

3. Die Berechnung der Frist erfolgt auch hier nach Art. 328 (der Tag des schadenbringenden Ereignisses wird nicht mitgezählt). Vgl. § 10 zu Art. 349; RG. 11, S. 45. 4. Über die Verjährung der Ansprüche gegen die Eisenbahn vgl. Erläuterung zu Art. 428.

§17.

Zusatz. Nur das Verhältnis der Beteiligten zum Frachtführer ist hier geregelt. Die Frage, inwieweit dem Empfänger im Verhältnis zum Absender die Pflicht obliegt, für die Feststellung und Anzeige etwaiger Mängel der Ware zu sorgen, und welche Folgen die Verletzung solcher Pflicht und die anstandslose Annahme des Gutes und die Bezahlung der Fracht nach sich zieht, beantwortet sich nach dem Rechtsverhältnisse zwischen Absender und Empfänger (Art. 343, 365, 367). Insbesondere kann der Empfänger dann, wenn er durch solches Ver­ halten dem Absender das Regreßrecht gegen den Frachtführer entzieht, nicht selbst den Absender haftbar machen (ROHG. 6, S. 108).

Artikel 409. Der Frachtführer hat wegen aller durch den Frachtvertrag begrün­ deten Forderungen, insbesondere der Fracht- und Liegegelder, sowie wegen

der Zollgelder und anderer Auslagen ein Pfandrecht an dem Frachtguts. Dieses Pfandrecht besteht, solange das Gut zurückbehalten oder niedergelegt ist; es dauert auch nach der Ablieferung noch fort, insoferne der Frachtführer

es binnen drei Tagen nach der Ablieferung gerichtlich geltend macht und das Gut noch

bei dem Empfänger oder bei einem Dritten sich befindet,

welcher es für den Empfänger befitzt. Er kann zu seiner Befriedigung den Verkauf des Gutes oder eines

Teiles desselben veranlassen (Art. ^0?). Er hat dieses Recht auch gegenüber den übrigen Gläubigern und der Aonkursmasse des Eigentümers.

leiwng

Das Pfandrecht des Frachtführers wird in folgender Weise geregelt: Abs. 1 behandelt die Voraussetzungen, den Gegenstand und die Dauer des Pfand-

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 409.

569

rechtes, Abs. 2 beschäftigt sich mit der Realisierung desselben, Abs. 3 mit der Kraft des Pfandrechtes gegenüber anderen Gäubigern.

Voraussetzungen, Gegenstand und Dauer des Pfandrechtes. a) Die Voraussetzung des Pfandrechtes ist

1. (Abs. 1.)

§ 1.

«) das Bestehen von Ansprüchen der im Abs. 1 aufgezählten Art. Vor allem gehören dazu alle durch den Frachtvertrag be­ gründeten Forderungen. Darunter sind bloß die durch den konkreten Frachtvertrag begründeten Forderungen gemeint, andrerseits nicht bloß diejenigen, welche aus dem Frachtbriefe hervorgehen (Str. Arch. 71, S. 45), sondern auch diejenigen, welche dem Frachtführer darüber hinaus an Absender und Empfänger zustehen, z. B. infolge eines Verschuldens des Absenders (Obertribunal 63, S. 314) oder infolge eines Ver­ schuldens des Empfängers nach Eintritt in den Frachtvertrag (siehe den Fall über Liegegelder, welche der Empfänger verschuldet hat, in § 4 zu Art. 405). Die Nachnahme gehört dann stets zu den durch das Pfandrecht gesicherten Forderungen des Frachtführers, wenn er sie an den Vormann verauslagt hat, er braucht dann ihre Richtigkeit nicht zu prüfen und nicht zu beweisen (ROHG. 20, S. 190; 24, S. 288); aber auch dann, wenn er sie nicht verauslagt hat, wohl aber das Einstehen für ihre Bezahlung übernommen, das heißt, sich verpflichtet hat, das Gut ohne die Bezahlung der Nachnahme nicht auszuhändigen, nicht aber, wenn er sie weder verauslagt noch eine eigene Verbind­ lichkeit übernommen, sondern nur sich verpflichtet hat, sie abzuführen, wenn sie eingeht (ROHG. 15, S. 200; Canstein II., S. 322). Ob es sich um eine sogenannte Spesennachnahme oder nur um eine Wertnachnahme handelt, ist gleichgültig (OLG. Colmar in Egers Entsch. 17, Nr. 37). Die Kosten der Realisierung des . Pfandes ge­ hören dazu (Johow 14, S. 8). Über die Modifikationen bei Auf­ stellung eines Ladescheines siehe 8 4 zu Art. 419.

b)

ß) Keine absolute Voraussetzung des Pfandrechtes ist, daß das § Frachtgut im Eigentume des Absenders steht (Canstein II., S. 322). Denn Art. 306 und 307 greifen auch hier Platz (vgl. 8 5 zu Art. 374). Bei der Anwendung des Art. 306 kommt alles auf diejenige Person an, welche mit dem Frachtführer kontrahiert hat. Versendet also ein Nichtkaufmann ein Gut durch einen Spediteur, so greift Art. 306 Platz, da der Spediteur Kaufmann ist (Hahn, 8 3; Förtsch, Anm. 1; dies ist die herrschende Meinung, während einzelne Schriftsteller aller­ dings von dem Erfordernisse, daß der Absender Kaufmann ist, ab­ sehen; Schott bei Endemann III., S. 386, und die dort Zitierten: Goldschmidt, Eger; wohl auch Blaschke-Pitreich, S. 440; Can­ stein II., S. 319). Auch der dem redlichen Pfandnehmer in 8 456 ABGB. gewährte Schutz bezieht sich nicht auf das gesetzliche Pfandrecht.

2.

Gegenstand des Pfandrechtes ist das Frachtgut, doch nur,

z.

sofern es tz einen selbständigen Bermögenswert darstellt und daher Gegenstand eines Pfandrechtes sein kann, was zwar bei Zinscoupons, nicht aber bei Legitimationspapieren und Beweisurkunden, in welchen sich das Forde­ rungsrecht nicht verkörpert, der Fall ist. In die letzte Kategorie ge­ hören z. B. Talons, Lebensversicherungspolizzen (vgl. 8 2 zu Art. 374 und 8 7 zu Art. 309). Die Bemerkung Willenbüchers (Anm. 2), daß auch die Bersicherungsgelder von dem Pfandrechte ergriffen werden,

Von dem Frachtgeschäfte.

570

Art. 409.

wenn dem Frachtführer die Polizze übergeben ist, ist daher unzutreffend. Aus den von ihm zitierten Urteilen geht dies nicht hervor.

§ 4.

c)

Dauer des Pfandrechtes. Es beginnt mit der Übernahme der Gewahr­ same zum Zwecke des Transportes, nicht erst mit dem Antritte der Reise. Es dauert solange das Gut zurückgehalten oder von dem Fracht­ führer im eigenen Namen niedergelegt wird (letzteres nicht gerade auf Grund des Art. 407, wie Puchelt, Anm. 3, richtig hervorhebt). Das Pfandrecht dauert aber in scharfem Gegensatz zu sonstigen pfandrecht­ lichen Grundsätzen unter gewissen Bedingungen auch nach der Aus­ lieferung fort1), nämlich drei Tage lang, wenn das Gut sich bis dahin noch im Besitze des Empfängers oder eines Dritten für denselben befindet und wenn ferner das Pfandrecht innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend gemacht wird. Über dieses dreitägige Folgerecht ist folgendes zu be­ merken :

§ 5.

a) Im Besitze des Empfängers oder eines Dritten für den­ selben muß sich die Sache befinden. Hört dieser Zustand innerhalb drei Tagen auf, so erlischt das Pfandrecht. Dabei macht es keinen Unter­ schied, ob der dritte Besitzerwerber gutgläubig war oder nicht, da es sich bloß um Vereitlung einer der Bedingungen des definitiven Bestehens des Frachtführerpfandes handelt (Schott bei Endemann III., S. 385). Unter „der Besitz des Empfängers" ist hier nicht juristischer Besitz, sondern Gewahrsame zu verstehen. Besitz des Tritten „für den Empfänger" liegt dann vor, wenn der Dritte zum Besitze für den Empfänger beauftragt wird (Kommissionär, Bevollmächtigter, auch generell bevollmächtigter Platzspediteur). Wer aber, wie der Pfand­ gläubiger, nicht lediglich für den Empfänger besitzt, gilt nicht als Besitzer für den Empfänger, gegen ihn greift das hier vorgesehene Folgerecht nicht Platz (Puchelt, Anm. 8; dagegen Canstein II., S. 323).

§ 6.

st) Gerichtlich geltend gemacht muß das Pfandrecht werden, und zwar in irgend einer derjenigen Arten, in der die gerichtliche Geltendmachung des hier vorliegenden Pfandrechtes überhaupt zu­ lässig ist. Diese Arten sind unten § 8 auseinandergesetzt. Danach genügt es, wenn innerhalb der drei Tage die Klage auf Heraus­ gabe des Pfandobjektes (nicht die bloße Klage auf Zahlung der Fracht, da ein auf Realisierung des Pfandobjektes gerichteter Akt vorliegen muß, Eger 2, S. 642) zugestellt wird oder wenn inner­ halb dieser Zeit ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zum Zwecke des Pfandverkaufes oder zum Zwecke der Hinterlegung des Erlöses im Falle der von anderer Seite betriebenen Versteigerung beim zuständigen Gerichte gestellt, das heißt eingereicht wird, oder endlich wenn der Antrag nach Art. 407 gestellt, das heißt ein­ gereicht wird.

§7.

7) Die drei Tage berechnen sich wie in Art. 328: der Tag der Ab­ lieferung zählt nicht mit (Puchelt, Anm. 9). Fällt der letzte Tag auf einen Feiertag, so erfolgt die Geltendmachung rechtzeitig noch am

x) Im internationalen Eisenbahnsrachtverkehre gilt dieses dreitägige Folgerecht nicht (Art. 21 Jü). Für den internen Eisenbahnfrachtverkehr bleibt es bei der Bestimmung des Handelsgesetzbuches, da das Eisenbahnbetriebsreglement über das Pfandrecht der Eisenbahn nichts bestimmt. § 76 Abs. 5 EisbBetrRgl. setzt nur das Bestehen dieses Rechtes voraus.

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 409.

571

nächsten Werktage (§ 126 ZPO. ist hier analog anwendbar; Schott bei Endemann III., S. 384). Dauert die Ablieferung mehrere Tage, so entscheidet die Beendigung derselben für den Beginn der Frist (Johow 14, S. 8). 2. (Abs. 2.) Die Realisierung des Pfandrechtes.

§ 8.

a) Der vorliegende Absatz spricht dem Frachtführer das Recht zu, in Form des Art. 407 den Pfandverkauf zu beantragen. Damit soll aber nicht diese Art des Verkaufes als die allein zulässige Art der Pfand­ realisierung hingestellt werden. Vielmehr steht ihm daneben das Recht zu, in jeder anderen nach den Regeln des Pfandrechtes zulässigen Weise die Realisierung des Pfandes zu betreiben, also insbesondere auch durch Klage aus Zahlung und darauf folgende Exekution in das Fracht­ gut oder durch einstweilige Verfügung (vgl. AdlCl. 1489), besonders wenn das Frachtgut dem Verderben ausgesetzt ist (vgl. Puchelt, Anm. 12). Der Art. 310, auf welchen Willenbücher (Anm. 5) verweist, ist nicht anwendbar, weil derselbe ein Konventionalpfandrecht voraussetzt, wohl aber Art. 311 (vgl. 8 9 zu Art. 374), während Art. 315, auf welchen Willenbücher ebenfalls verweist, nur von der Realisierung eines kaufmännischen Retentionsrechtes handelt (vgl. unten § 12). b) Der Frachtführer kann aber jedenfalls den Weg des Art. 407 § 9. wählen. In Art. 407 ist dieses Recht in anderem Sinne erwähnt: als ein jedem Beteiligten zustehendes Recht auf den Verkaufsantrag; in diesem Sinne ist es ein dem Ermessen des Gerichtes unterstehender Akt. Anders hier, wo es sich um die Ausübung des Pfandrechtes des Frachtführers handelt, hier muß das Gericht, wenn ihm die Voraus­ setzungen desselben vom Frachtführer bescheinigt (nicht gerade bewiesen, vgl. 8 4 zu Art. 407) werden, dem Anträge stattgeben (Eger 2, S. 648, unzutreffend Puchelt, Anm. 12). Dieser Pfandverkauf geht nur so weit, als er zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich ist, bei der Aus­ übung durch die sonstigen Realisierungsarten (oben 8 8) entscheidet über diesen Punkt das materielle Recht. Verzug ist hier nicht vorausgesetzt, wohl aber Fälligkeit (anders bei dem Berkaufsrechte des Kommissionärs und Spediteurs nach Art. 375, 386). Der Verkauf muß absolut öffentlich geschehen, wie dies im Art. 407 vorgeschrieben ist (Puchelt, Anm. 12). Über Zuständigkeit, Verfahren, Rechtsmittel und die materiellen Folgen des durchgeführten Verfahrens, vgl. zu Art. 407.

3. (Abs. 3.) Rechtliche Kraft des Pfandrechtes im Verhältnisse zu anderen §10. Gläubigern. Im Konkurse ist der Frachtführer Realgläubiger hinsichtlich seines Pfandrechtes (8 44 EinfG. zum HGB.; vgl. 88 12, 40 KO.; R. Pollak, Konkursrecht, S. 278). Außerhalb des Konkurses geht sein Pfandrecht fremden Exekutionen vor, er braucht sie überhaupt nicht zuzu­ lassen (8 262 EO.). Erlangt ein Gläubiger ein Psändungspfandrecht nach der Auslieferung, so liegt der Fall des 8 258 EO. vor, der Frachtführer hat ein Pfandrecht ohne Besitz, er hat daher lediglich das Recht auf vorzugs­ weise Befriedigung aus dem Erlöse. Hat der Frachtführer aber noch ein Dispositionspapier über das Gut in der Hand, so kann er als juristischer Besitzer der Pfändung nach § 37 EO. widersprechen. Zur Meistbotsverteilung kann der Frachtführer sein Pfandrecht anmelden, ohne es vorher mittels Klage geltend gemacht zu haben (AdlCl. 2079).

Von dem Frachtgeschäfte.

572

Art. 410.

§ 11.

Zusatz 1. über den Inhalt des Frachtführerpfandrechtes ist nichts gesagt. Es ist ein Pfandrecht, kein Retentionsrecht. Der Frachtführer braucht sich daher mit einer verhältnismäßigen anderen Sicherheit oder mit der Deposition des Frachtgeldes nicht zu begnügen (P. 4759; Makower, Anm. 31 b; Puch elt, Anm. 13).

§ 12.

Zusatz 2. Daneben steht dem Frachtführer das kaufmännische Retentionsrecht nach Art. 313 zu, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen. Es kann daher möglicherweise auch die Klage aus Art. 315 bei dem für ihn zuständigen Gerichte anstellen. Vgl. § 15 zu Art. 374.

Artikel 410. Geht das Gut durch die Hände mehrerer Frachtführer, so hat der letzte

bei der Ablieferung, sofern nicht der Frachtbrief das Gegenteil bestimmt, auch

die

aus

dem Frachtbriefe

sich ergebenden Forderungen der vorher­

gehenden einzuziehen und deren Rechte,

insbesondere auch das Pfandrecht

auszuüben.

Der vorhergehende Frachtführer, welcher von dem

friedigt ist,

überträgt auf diesen von Rechts

nachfolgenden be­

wegen feine Forderung und

sein Pfandrecht.

In gleicher Art wird die Forderung und das Pfandrecht des Spediteurs auf den nachfolgenden Spediteur und den Frachtführer übertragen.

Das Pfandrecht der Vormänner besteht solange, als das Pfandrecht

des letzten Frachtführers. lettung ^er Artikel behandelt die Gestaltung der Rechte des Spediteurs und ^Frachtführers für den Fall, datz das Gut durch die Hande mehrerer Spediteure

und Frachtführer geht. Ob der Frachtbrief ein durchgehender ist oder nicht, ist für diesen Artikel gleichgültig (Schott bei Endemann III., S. 449, gegen Hahn, § 3; dagegen AdlCl. 1412).

§ 1.

§ 2.

1. Abs. 1 behandelt den Fall, datz das Gut durch die Hände mehrerer Frachtführer geht und der spätere den früheren nicht befriedigt. In diesem Falle hat der spätere Frachtführer das Recht und die Pflicht der Geltendmachung der Rechte der Vormänner.

a) Er hat das Recht und die Pflicht, das heißt dem Empfänger gegenüber das Recht (die gesetzliche Vollmacht, das präsumtive Mandat) und den Bormännern gegenüber die Pflicht, deren Verletzung ihn zum Schaden­ ersatz verpflichtet (Canstein II., S. 316). Doch besteht die Pflicht nicht, soweit sie dem eigenen Interesse widerstrebt. Er braucht daher die Rechte seiner Bormänner nur durch Nichtablieferung und Deposition zu wahren, oder durch Geltendmachung der Rechte der Bormänner neben den feinigen („auch") bei der Ablieferung, braucht aber nicht zu verkaufen, wenn dies seinem Interesse zuwiderläuft (Schott, S. 448). st) Zur Geltendmachun g der Rechte, und zwar zur Einziehung der aus dem Frachtbriefe sich ergebenden Forderungen — also nicht der Forderungen aus dem Frachtverträge überhaupt. Doch wird diese Ein­ schränkung i) dadurch paralysiert, daß ihm andrerseits das Recht und *) Im § 441 b. HGB. wurde sie absichtlich fallen gelassen (Denkschrift S. 216).

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 410.

573

die Pflicht zur Geltendmachung aller Rechte, insbesondere des Pfand­ rechtes, gegeben wird, und zwar ohne jede Einschränkung. Ein sonstiges Recht außer dem hervorgehobenen Pfandrechte ist z. B. das Retentions­ recht. Die Art der Geltendmachung bestimmt sich nur nach der Person des Berechtigten. Der letzte Frachtführer macht das Recht des Vormannes geltend kraft gesetzlicher Vollmacht, und ebenso kann er die Forderung des Vormannes einklagen. Soll ein Rechtsvertreter bestellt werden, so ist er kraft seiner gesetzlichen Vollmacht berechtigt zu dieser Bestellung. Er ist geeigneten Falls auch verpflichtet, zu klagen. Doch ist an diese Verpflichtung kein eigentliches Präjudiz geknüpft, da er seines Regreßrechtes nur verlustig geht, wenn er das nicht tut, was Art. 412 vorsieht. y) Dieses Recht und diese Pflicht hat der Frachtführer nach dem § 3. Wortlaute des Gesetzes (Abs. 3 bezieht sich nur auf Abs. 2) nur gegen­ über den vorangehenden Frachtführern, nicht auch gegenüber den vorangehenden Spediteuren, ebenso steht jenes Recht und jene Pflicht nach dem Wortlaute des Gesetzes nicht dem letzten Zwischenspediteur gegenüber den vorangehenden Frachtführern zu. Allein nach dem Geiste des Gesetzes ist beides per analogiam anzunehmen (Schott, S. 446; zust. Pollitzer, S. 613; Blaschke-Pitreich, S. 440; vgl. jetzt § 441 DHGB. und dazu Denkschrift, S. 216). d) Dem ersten Frachtführer ist das Recht zur Geltendmachung der Forde- $ 3a* rungen aus dem Frachtverträge gegen die hieraus Verpflichteten durch diesen Artikel ebensowenig, wie durch die entsprechende Bestimmung des Art. 20 JÜ. genommen (AdlCl. 2342). Das gleiche gilt bezüglich der entsprechenden Bestimmung des § 76, Abs. 5 EisenbBetrRgl. 2. Abs. 2 und 3 statuieren für den Fall der Befriedigung des Vormannes § 4. einen Übergang der Rechte des vorangehenden Frachtführers auf den nachfolgenden und ebenso des Spediteurs auf den nachfolgenden Spediteur oder Frachtführer. Rach dem Wortlaute des Gesetzes, der mit dem Willen der Gesetzesredaktoren harmoniert, liegt eine gesetzliche Zession vor, so daß der letzte Frachtführer oder Spediteur die Rechte der Bormänner geltend macht als seine eigenen, doch als solche, die nicht in seiner Person ent­ standen sind. Die rechtliche Kraft, die Priorität und Art der Geltend­ machung der Befugnisse beurteilt sich daher aus dem Rechte oessen, in dessen Person es entstanden ist, nicht aus der Person des letzten Frachtführers oder Spediteurs (diese sehr bestrittene Frage ist in dem hier dargelegten Sinne von Schott, S. 449, gegen die herrschende Ansicht, vertreten von Laband [in GZ. 9, S. 467]; auch von Pollitzer, S. 614; Hahn, §§ 3 bis 6; Eger 2, S. 590, überzeugend ausgeführt; zust. Canstein II., S. 320). Zu beachten ist aber dabei — und das widerlegt die angeblich praktische Unbrauchbarkeit der Schottschen Ansicht — daß der letzte Frachtführer wegen seiner Auslagen, insbesondere der Nachnahme, meist auch ein eigenes Pfandrecht haben wird, nämlich soweit sie sich aus dem Frachtbriefe er­ geben (Art. 405, 406). Hervorgehoben mag noch werden, daß sich die Abs. 2 und 3 nicht auf die aus dem Frachtbriefe hervorgehenden Forderungen beschränken, sich vielmehr auf alle aus dem Frachtverträge hervorgehenden Forderungen und alle Rechte der Bormänner auf Grund des Frachtvertrages beziehen. 3. Abs. 4 will das Pfandrecht der Vormänner in Gemätzheit des Art. 409 § 5*

auch drei Tage nach der Ablieferung fortbestehen lassen. Die Vorschrift

574

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 411.

kann nach der hier vertretenen Ansicht (oben § 4) auch auf Abs. 2 und 3 bezogen werden und ist hierauf zu beziehen, während die entgegengesetzte Ansicht zu einer etwas gewaltsamen Beziehung des Abs. 4 lediglich auf Abs. 1 ihre Zuflucht nehmen muß (Schott, S. 446). Zusatz. Von den Forderungen und dem Pfandrechte des Kommissionärs

§ 6.

handelt der vorliegende Artikel nicht. Der Kommissionär kann sich aber decken,

indem er von dem Frachtführer oder Spediteur Nachnahme erhebt, und wegen dieser haben dann diese ein unter Art. 410 fallendes Pfandrecht am Frachtgute. Der Absender und der Versender als solche haben das Pfandrecht nicht.

Artikel 411. Wenn auf demselben Gute zwei oder mehrere gemäß den Art. 374, 382

und

409

begründete Pfandrechte

bestehen,

so

geht unter denjenigen

Pfandrechten, welche durch die Versendung oder durch den Transport des Gutes entstanden sind, das später entstandene dem früher entstandenen vor;

diese Pfandrechte Kommissionärs

unter

den

haben

und

letzteren

vor

sämtlich

den Vorrang

dem Pfandrechte

Pfandrechten

geht

das

vor

dem Pfandrechte des

des Spediteurs

früher

für Vorschüsse;

entstandene dem

später

entstandenen vor.

lettung

Rangordnung bei der Kollision zwischen verschiedenen gleichzeitig ve­ rstehenden gesetzlichen Kommissionär-, Spediteur- und Frachtführerpfandrechten.

Eine solche Kollision bedarf gesetzlicher Regelung, weil sonst nicht ent­ schieden werden kann, wie der Erlös zu verteilen 'ist, wenn er zur Befriedigung aller auf dem Gute hastenden Pfandrechte nicht ausreicht. Vorkommen kann eine Kollision um deshalb, weil die gesetzlichen Pfandrechte nicht voraussetzen, daß der Pfandgläubiger die Gewahrsame des Pfandobjektes habe, es vielmehr genügt, wenn ein anderer für ihn detiniert, wie z. B. der Spediteur oder der Frachtführer für den Kommissionär, oder wenn der Kommissionär mittels Dis­ positionspapieres (Konossement oder Ladeschein) verfügen kann; und ferner des­ halb, weil das gesetzliche Pfandrecht des Frachtführers möglicherweise noch nach der Ablieferung fortdauert, welche Ablieferung aber an einen Kommissionär oder Spediteur erfolgen kann; und endlich deshalb, weil nach Art. 410 die gesetz­ lichen Pfandrechte verschiedener Spediteure und verschiedener Frachtführer sämtlich nebeneinander bestehen bleiben, wenn das Gut durch ihre Hände gegangen ist. Die Rangordnung ist derart geregelt, datz in der ersten Klasse diejenigen Pfandrechte stehen, welche durch die Versendung und den Transport des Gutes entstanden sind, in der zweiten Klasse alle übrigen Pfandrechte, insbesondere diejenigen wegen der Vorschüsse. § 1.

1. Die erste Klasse: Pfandrechte, welche durch die Versendung oder den Transport des Gutes entstanden sind. Diese sind bevorzugt, weil sie dazu dienen, das Gut zu konservieren oder den Wert des Gutes dadurch zu er­ höhen, daß es seinem Bestimmungsorte entgegengebracht wird (P. 861).

Im einzelnen gehören hieher: a) Die Forderungen des Spediteurs für die Versendung des Gutes. Darunter fallen dessen Forderungen wegen der Fracht, der Provision, der Auslagen, der Kosten und Verwendungen (Art. 382, Abs. 1), dagegen nicht die Forderungen wegen der auf das Gut

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 411.

575

geleisteten Vorschüsse. Ebensowenig fallen unter die erste Klasse die Forderungen des Spediteurs wegen der an die Vormänner gezahlten Nachnahmen, insoweit die letzteren pfandberechtigte Vorschüsse auf das Gut enthalten (Schott, S. 458; anders Laband und Eger in Kon­ sequenz ihrer abweichenden Konstruktion des in Art. 410, Abs. 2 statuierten gesetzlichen Forderungsüberganges, anders auch Förtsch, Anm. 2; vgl. bei uns § 4 zu Art. 410). b) Die Forderungen des Frachtführers für den Transport des § 2. Gutes, Wertvorschüsse des Frachtführers gehören dazu nicht. Dagegen gehören Forderungen wegen verauslagter Nachnahmen dann in diese erste Klasse, wenn sie Transport- und Bersendungskosten der Vormänner umfassen, in die folgende Klasse, soweit sie pfandberechtigte Vorschüsse von Vormännern enthalten (Schott, S. 459; wiederum anders Laband und Eger, vgl. oben § 1).

e) Die Forderungen des Kommissionärs, insoweit dieselben durch HZ. die Versendung oder den Transport des Gutes entstanden sind, wie z. B. Verwendungen für Verpackung, Umpackung, Verladung, Lagerung (Schott, S. 459). Dem Grundgedanken der hier statuierten Rang­ ordnungen widerspricht es und durch den Wortlaut des vorliegenden Artikels keineswegs geboten ist es, wenn Puchelt (Anm. 2) den Kom­ missionär ganz in die zweite Klasse versetzen will.

ck) Innerhalb dieser ersten Klasse geht nach dem Prioritätsprinzip H 4. der in rem versio das später entstandene Pfandrecht dem früher ent­ standenen vor, weil die Ware um so mehr an Wert gewinnt, je näher sie an den Bestimmungsort gelangt, und es deshalb der Natur der Verhält­ nisse entspricht, daß derjenige den Vorrang vor anderen hat, welcher die Werterhöhung durch seine Leistung bewirkt (P. 861).

2. In der zweiten Klasse stehen alle nicht in die erste gehörigen gesetzlichen § 5. Pfandrechte, nämlich: a) Das Pfandrecht des Kommissionärs wegen aller seiner pfand­ berechtigten Forderungen, mit Ausnahme der durch die Versendung oder den Transport des Gutes entstandenen, insbesondere der Auslagen für das Gut, wegen Provision, Wertvorschüsse und Darlehen (Schott, S. 459; oben § 3; Canstein II., S. 322). b) Das Pfandrecht des Spediteurs wegen seiner Vorschüsse, H tz. einerlei ob eigene oder Vorschüsse der Vormänner.

c) Das vom bezahlten Vormann durch den Frachtführer er- H 7. worbene Pfandrecht für Vorschüsse (Schott, S. 459). ck) Innerhalb der Pfandrechte der zweiten Klasse geht nach der H 8. allgemeinen Prioritätsregel: Prior tempore potior jure das früher ent­ standene Pfandrecht dem später entstandenen vor. Doch hat selbst­ verständlich im einzelnen Falle diese Regel nur insoweit Geltung, als nicht das zwischen zwei konkurrierenden Pfand­ rechten bestehende Rechtsverhältnis diese Reihenfolge nach Maß­ gabe des bürgerlichen oder des Handelsrechtes ausschließt, wobei insbesondere an Art. 306, Abs. 2 und § 456 ABGB. zu denken ist (vgl. Schott, S. 459; Hahn, § 3; Krainz-Ehrenzweig, § 288, Note 19).

576 § 9.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 411.

Zusatz 1. Konkurrieren diese gesetzlichen Pfandrechte mit anderen Pfand­ rechten, so kommen die Grunsätze des bürgerlichen Rechtes, bzw. der Konkurs­ ordnung zur Anwendung (Eger 2, S. 600; Schott, S. 460). Über das gesetz­ liche Pfandrecht der Lagerhausunternehmung speziell (§§ 28, 35 LagHG.), siehe K. Adler, Lagerhausrecht, S. 125, 138.

§ 10.

Zusatz 2. Der Artikel handelt nicht von der Konkurrenz mehrerer Retentions­ rechte unter sich oder von der Konkurrenz zwischen Retentionsrecht und Pfand­ recht. Auch eine solche Kollision kann vor ko mm en, weil auch das kaufmännische Retentions­ recht des Art. 313 nicht unmittelbare Gewahrsame zur unbedingten Voraussetzung hat, sondern nur die Möglichkeit der Verfügung. Wer nun dem Retentionsrechte die Eigenschaft eines dinglichen Rechtes völlig abspricht (RG. 8, S. 83), löst diese Kollision sehr einfach durch den Satz, daß das Retentionsrecht gegen andere dinglich Berechtigte überhaupt nicht geltend gemacht werden kann, auch gegen solche nicht, welche ihr Recht später erworben haben, .als der Retentionsberechtigte das feurige (so Laband in GZ. 9, S. 485; vgl. Willenbücher, Anm. 1). Wer aber mit uns dem Retentionsrechte dingliche Kraft vindiziert (vgl. § 14 zu Art. 315), der muß zu der Konsequenz gelangen, daß, solange das Retentionsrecht besteht, ein Dritter sein später erworbenes Eigentum, Retentionsrecht oder Pfandrecht zum Nachteile des früher entstandenen Retentionsrechtes nicht geltend machen kann. Daraus folgt, daß das frühere Retentionsrecht dem späteren Retentionsrechte und allen späteren Pfandrechten vorgeht — alles dies vorbehaltlich der aus den Eigenarten des Retentionsrechtes und des Pfandrechtes sich ergebenden Kon­ sequenzen, wonach zu Gunsten des ersteren Art. 306 nicht gilt (RG. 8, S. 83), wohl aber zu Gunsten des letzteren, so daß von diesem Gesichtspunkte aus eine Veränderung der Priorität leicht entstehen kann. Inkonsequent ist es, wenn Schott (S. 460) zwar anerkennt, daß das Retentionsrecht „ein defensives dingliches Recht an der Sache" ist, aber gleich­ wohl bei der Kollision zwischen mehreren Retentionsberechtigten nicht Priorität, sondern den Satz beatus possidens entscheiden lassen will, und noch weniger begründet ist es, wenn er im Streit des Retentionsrechtes mit einem gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionärs, Spediteurs oder Frachtführers' die in der ersten Klasse unseres Artikels rangierenden Pfandrechte auch den früheren Retentionsrechten vorgehen lassen will, während er im Kampf des Retentionsrechtes mit den Pfandrechten der zweiten Klasse unseres Artikels die zeitliche Priorität entscheiden lassen will. Das ist deshalb unbegründet, weil sich unser Artikel nur auf die Kollision der verschiedenen gesetzlichen Pfandrechte unter sich bezieht.

Artikel 412. Wenn der Frachtführer das Gut ohne Bezahlung abliefert und das

Pfandrecht nicht binnen drei Tagen nach der Ablieferung gerichtlich geltend macht, so wird er, sowie die vorhergehenden Frachtführer und die Spediteure, des Rückgriffes gegen die Vormänner verlustig. Der Anspruch gegen den

Empfänger bleibt in Araft.

Verlust des Regreßrechtes bei der Auslieferung des Gutes ohne Bezahlung und ohne Konservierung des Pfandrechtes, § 1. 1. Der Inhalt des Vorschrift. Es gilt als ein naturale des Frachtvertrages, daß der Frachtführer das Gut nicht aushändigt ohne Bezahlung oder ohne

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 412.

577

wenigstens das Pfandrecht zu wahren. Tut er es dennoch, so geht er seines Regreßrechtes gegen seine Vormänner verlustig, denn er hat den Verlust dann verschuldet. Wird der Transport durch mehrere Personen sukzessive ausgeführt, so trifft der gleiche Rechtsnachteil die Bormänner des letzten Frachtführers gegenüber ihren Vormännern. Denn die ersteren haben ihre Forderungen dem letzten Frachtführer zur Einziehung übertragen und haben daher die Folge zu tragen, wenn dieser ihr Vertrauen nicht gerechtfertigt hat (P. 843). Hatten die Vormänner sich auf dem Wege der Nachnahme befriedigt, so ist das Resultat, daß der letzte Frachtführer gegen sie keinen Regreß hat. Haben sie keine Nachnahme erhalten, so haftet ihnen der letzte Frachtführer für den Betrag ihrer Forderung (das letztere ist im Gesetze allerdings nicht besonders hervorgehoben; vgl. jedoch Puchelt, Anm. 4; Canstein II., S. 316, und jetzt § 442 DHGB., wo dies ausdrücklich ausgesprochen ist). Auf die Ansprüche des Spediteurs gegen seinen Kom­ mittenten bezieht sich dieser Artikel nicht (AdlCl. 412). 2. Wessen Recht geht verloren? Das Recht des Frachtführers und seiner Vor- § 2. männer. 3. Welche Rechte gehen verloren? Alle Rechte aus den Frachtverträgen, nicht § 3. bloß die durch Pfandrecht gesicherten, auch die gewöhnlichen Überliegegelder (Schott, S. 455; Obertribunal 63, S. 315). Dagegen schließt der Artikel nicht aus, daß aus dem Gesichtspunkte der Bereicherung ein An­ spruch gegen die Vormänner besteht (P. 845, 4765; Hahn, § 3; Puchelt, Anm. 3; Blaschke-Pitreich, S. 441). Daß der Anspruch gegen den Empfänger, seil, soweit ein solcher überhaupt besteht (Puchelt, Anm. 6), in Kraft bleibt, hebt der Schlußsatz des Artikels besonders hervor.

4. Gegen wen geht das Rückgriffsrecht unter? Gegen die Bormänner, worunter § 4. hier auch der Absender zu verstehen ist, allerdings nicht auch der Ver­ sender (Hahn, § 3; Burchard, S. 404; Pollitzer, S. 534). Dieser kann nur Schadenersatzansprüche gegen den Schuldigen geltend machen. Gegen den Empfänger bleibt der Anspruch usw. des letzten Frachtführers — die Vormänner haben ja keinen solchen, höchstens ex jure cesso vom letzten Frachtführer — soweit er einen solchen hat, bestehen, sei es nach Art. 406 (Str. Arch. 71, S. 46) oder aus sonstigem Rechtsgrunde (Zahlungs­ versprechen). 5. Die Bedingung des Regretzverlustes ist, daß der letzte Frachtführer das H 5.

Gut ohne Bezahlung ausliefert und das Pfandrecht nicht innerhalb drei Tagen geltend gemacht hat, seil, wirksam geltend gemacht hat, was nicht mehr geschehen kann, wenn das Gut in der Zwischenzeit in den Besitz eines Dritten gelangt ist (Art. 409). Diese beschränkende Auslegung Schotts (S. 453) verdient den Vorzug vor der gewöhnlichen Ansicht (vgl. zum Beispiel Puchelt, Anm. 1 und 2; Canstein II., S. 311; anders Förtsch daselbst; Eger 3, S. 707), daß das Regreßrecht auch im letzteren Falle gewahrt ist, wenn den Frachtführer nur kein Mangel an Sorgfalt bei der Auslieferung des Gutes trifft. Die unbefangene Betrachtung der Gesetzes­ worte führt zu Schotts Auslegung; denn ein nicht existierendes Pfandrecht kann nicht geltend gemacht werden. Überdies zieht Schott mit Erfolg die Entstehungsgeschichte des Artikels für seine Ansicht heran. Kein Verlust des Rückgriffsrechtes tritt ein, wenn der Frachtführer das Gut infolge behördlicher Verfügung ausfolgen mußte (ROHG. 19, S. 212; LehmannRing, N. 6 zu § 442; Staub 8, Anm. 4 zu ß 442). Staub. Handelsgesetzbuch für Österreich. II. L. Aust.

37

578

§ 6.

§ 7.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 413.

6. Das Rückgriffsrecht des Frachtführers sollte durch die Vorschrift unseres Artikels nicht zu einem subsidiären gemacht werden, das heißt abhängig davon, daß er seine Ansprüche zunächst gegen den Empfänger geltend macht und durchsetzt. Wenn er nur das Gut dem Vormann gewahrt hat, kann er, falls der Einziehungsversuch beim Empfänger nicht gelang, sofort Regreß gegen den Vormann nehmen (Schott, S. 456; anders jedoch F örtsch, Anm. 1 c). 7. Selbstverständlich kann der Frachtführer aber zunächst sein Pfandrecht gegen den Empfänger ausüben und alsdann erst wegen des Ausfalles Regretz nehmen. Auf diese Weise kann es kommen, daß während der Dauer eines langwierigen Prozesses der Vormann regreßpflichtig bleibt, eine Rechts­ folge, gegen welche er sich durch die schützende Bestimmung im Fracht­ briefe (daß nur gegen Zahlung der Fracht ausgehändigt werden darf) sichern mag (Schott, S. 456; Makower, Anm. 34b).

Artikel 413. Der Absender und der Frachtführer können Übereinkommen, daß der letztere dem ersteren einen Ladeschein ausstellt. Der

Ladeschein ist

eine Urkunde,

durch welche der Frachtführer sich

zur Aushändigung des Gutes verpflichtet.

Literatur: Siehe die Angaben bei Art. 302. EmDer Artikel behandelt die Voraussetzung der Verpflichtung zur Ausel un9‘ fteUung eines Ladescheines (Abs. 1) und das Wesen desselben (Abs. 2). In der

folgenden Erläuterung wird jedoch, weil dies logischer ist, zunächst das Wesen des Ladescheines behandelt. Vorauszuschicken ist, daß der Ladeschein im Land­ transporte nicht gebräuchlich ist, wohl aber im Flußschiffahrtsverkehre, wo er auch Binnenkonnossement oder, wie im Seeverkehre, kurz Konnossement ge­ nannt wird. § 1. 1. (Abs. 2.) Zum Wesen des Ladescheines gehört nach der gesetzlichen Definition die Verpflichtung des Frachtführers zur Aushändigung des Gutes, a) Der Frachtführer stellt den Ladeschein aus zum Unterschiede vom Frachtbriefe, den der Absender ausstellt. § 2. b) Eine Verpflichtung enthält der Ladeschein zum Unterschiede vom Frachtbriefe, der nur eine Beweisurkunde ist. Der Ladeschein ist daher ein Verpflichtungsschein. Eine bloße Bescheinigung, das bezeichnete Gut zur Beförderung in Empfang genommen zu haben, ohne die Verpflichtung zur Aushändigung des Gutes, ist kein Ladeschein (RG. 13, S. 75), z. B. ein Aufgaberezepiß (vgl. AdlCl. 1134); begründet insbesondere an sich noch nicht die Legitimation des Besitzers, die Ausfolgung der Waren zu ver­ langen (AdlCl. 487). Die Eisenbahnfrachtbriefduplikate sind keine Lade­ scheine (Art. 8, Abs. 6 JÜ.; § 61, Abs. 6 EisbBetrRgl.). Indessen ist nicht etwa eine ausdrückliche Erklärung der Aushändigungsverpflichtung erforderlich (Bolze 5, Nr. 624). § 3. c) Zur Aushändigung des Gutes verpflichtet sich der Frachtführer, das heißt in der Gestalt, in welcher er es empfangen hat. Er haftet nicht etwa für die Lieferung der bezeichneten Ware, sondern für Ablieferung der empfangenen, darüber hinaus höchstens für ein Ver­ schulden seinerseits in der Bezeichnung (RG. 5, S. 80; vgl. hierüber § 2 zu Art. 415).

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 414.

579

d) Wem gegenüber begründet der Ladeschein die Verpflichtung? Darüber disponieren Art. 416 und 417 dahin, daß der im Ladeschein bezeichnete Destinatär, bzw. der Indossatar desselben der Berechtigte ist (vorausgesetzt, daß ihnen der Ladeschein ausgehändigt ist — vgl. § 5 —). Gerade darin besteht die Bedeutung des Ladescheines, daß durch ihn das Gut -her Verfügungsgewalt des Absenders entrückt, daß direkte obligatorische Beziehungen zwischen dem Destinatär und dem Frachtführer hergestellt werden, daß das Recht an dem Gute übertragen und so das Gut schon während des Transportes zirkulationsfähig wird.

§4.

e) Der Ladeschein ist auch Traditionspapier, was im Gesetze aller- § dings nicht besonders zum Ausdrucke gelangt ist (Goldschmidt, 4. Aufl., S. 227; Randa, Eigentum, S. 319 ff.; Canstein I., S. 57). Es gelten daher für ihn alle für die Dispositionspapiere überhaupt geltenden Rechtsregeln über die Wirkungen der Papierübergabe (Eigentumsüber­ gang? Vermutung redlichen Erwerbes? usw.). Vgl. hierüber näheres § 2 zu Art. 303.

5.

2. (Abs. 1.) Die Verpflichtung zur Ausstellung eines Ladescheines besteht für den Frachtführer nicht schon ex lege, sondern nur dann, wenn eine dahin gehende Übereinkunft getroffen ist. Doch können solche Übereinkünfte auch auf Handelsgebrauch beruhen (Art. 279; Puchelt, Anm. 6). Besteht die Verpflichtung, so geht sie dahin, daß ein Ladeschein mit dem im Art. 414 normierten Inhalt ausgestellt werde (vgl. 8 1 zu Art. 414).

§ 6.

Zusatz. Da Ladeschein und Seekonnossement auf demselben Grundgedanken beruhen und demselben Zwecke dienen sollen, so greifen die Grundsätze über Seekonnossemente auf den Ladeschein analog Platz, soweit nicht das Gesetz oder eine innere Verschiedenheit entgegensteht (P. 4769; Eger 3, S. 23; Hellwig, Verträge, S. 498; Puchelt, Anm. 4; vgl. Rauda a. a. £).).

§ 7.

Artikel 414. Der Ladeschein enthält: die Bezeichnung der geladenen Güter nach Beschaffenheit, Menge und

Merkzeichen;

2. den Namen und Wohnort des Frachtführers; 3. den Namen des Absenders;

den Namen desjenigen, an den oder an dessen Order das Gut abge­ liefert werden soll.

AIs solcher ist der Absender zu verstehen, wenn der

Ladeschein lediglich an Order gestellt ist; 3. den Ort der Ablieferung;

6. die Bestimmung in Ansehung der Fracht; 7. den Ort und Tag der Ausstellung. Der Ladeschein muß von dem Frachtführer unterzeichnet sein.

Der Absender hat dem Frachtführer auf dessen Verlangen eine von

ihm unterzeichnete gleichlautende Kopie des Ladescheines auszuhändigen. 1. Die rechtliche Bedeutung der hier aufgezählten Erfordernisse des Lade- § scheines ist nicht bei allen Erfordernissen die gleiche. Die in Abs. 2 vor­ geschriebene Unterzeichnung durch den Frachtführer ist derart wesentlich, 37*

8.

580

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 414.

daß ohne sie die Urkunde kein Ladeschein im Sinne des Gesetzes ist. Die Erfordernisse im ersten Absätze, aufgezählt unter Nr. 1 bis 7, ent­ halten dagegen nicht die stets wesentlichen, sondern die üblichen Bestand­ teile des Ladescheines, mit welchen, eben weil es die üblichen sind, der­ jenige Frachtführer, der durch Vereinbarung oder Handelsgebrauch ver­ pflichtet ist, einen Ladeschein auszustellen, seinen Ladeschein zu versehen hat (ROHG. 17, S. 97; vgl. RG. 20, S. 57). Ob sie in concreto wesentlich sind und ihr Mangel dem Ladeschein seine rechtliche Kraft nimmt, kann nur von Fall zu Fall beurteilt werden, und zwar an der Hand der Frage, ob trotz des vorhandenen Mangels noch die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen erforderlichen Requisite einer verpflichtenden Urkunde nach Art. 413, Abs. 2 vorliegen.

§ 2.

2. Im einzelnen ist folgendes zu bemerken: a) Zu Nr. 1. Das Erfordernis ist nicht wesentlich, wenn die Identität auch sonst nachgewiesen werden kann. Die Beschaffenheit bedeutet nicht die Qualität, sondern die Art und Verpackung. Zusätze, wie: „guter" Weizen, oder „gesunde" Kartoffeln können daher vom Frachtführer ab­ gelehnt werden.

§ 3.

b) Zu Nr. 2. Der Name des Frachtführers ist sicherlich nicht wesentlich, da er auch aus der Unterschrift hervorgeht. Der Wohnort ist gleichfalls nicht wesentlich, wenn die Identität nur sonst feststeht (ROHG. 17, S. 96). Doch kann der Absender verlangen, daß der Ladeschein diese Angaben enthalte, wofern er einen Ladeschein überhaupt verlangen kann (hierüber siehe § 6 zu Art. 413).

§ 4.

c) Zu Nr. 3. Der Name des Absenders (über den Begriff des Absenders vgl. 8 8 zu Art. 379) ist wesentlich bei dem lediglich an Order gestellten Ladeschein. Vgl. Nr. 4.

§ 5.

d) Zu Nr. 4. Aus dieser Ziffer geht hervor, daß der Ladeschein ein Rektapapier sein kann oder auch ein Orderpapier. Die Frage, ob der Ladeschein auch auf Inhaber lauten kann, ist wie folgt zu beantworten: Der gesetzlichen Zulässigkeit der Inhaberklausel steht weder der Wort­ laut dieses Artikels (vgl. oben § 1) noch der des Art. 417 entgegm. Jedoch kann gemäß den bei Art. 307 entwickelten Grundsätzen durch Ausstellung eines auf Inhaber lautenden Ladescheines keine Skriptrrobligation geschaffen werden. Der Inhaber des Ladescheines erlangt die rechtliche Stellung des im Frachtverträge bezeichneten Empfängers des Frachtgutes nach Art. 405 (vgl. § 1 dortselbst) nicht aber die besondre Rechtsstellung, die Art. 415 dem durch einen auf Namen oder Order lautenden Ladeschein legitimierten Inhaber gewährt. Orderpapier ist der Ladeschein nur wenn er au,f Order gestellt ist (Art. 302), und fällt dann unter die Regeln der Art. 302 bis 305. Unter Berücksichtigung des Zweckes des Ladescheines (vgl. 8 4 zu Art. 411) wird man mit Keyßner (Anm. 2) und Puchelt (Anm. 5) annehmen müssen, daß der Fracitführer präsumtiv zur Stellung an Order verpflichtet ist; a. M. Lehmann-Ring, N. 2 zu 8 445.

Über die Erfordernisse der Orderklausel siehe 8 7 zu Art. 301. Auch der an Order gestellte Ladeschein kann übrigens durch Zession übir. tragen werden (ROHG. 25, S. 340).

§6.

e) Zu Nr. 5. Ort der Ablieferung. Hierüber vgl. 8 5 zu Art. 392

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 415.

581

t) Zu Nr. 6. Die Bestimmung über die Fracht ist wegen Art. 415 besonders wichtig, weil sie allein entscheidet, auch wenn der Frachtbrief eine andere Bestimmung enthält. g) Zu Nr. 7. Ort und Tag der Ausstellung sind nicht wesentliche Bestandteile, doch kann der Absender diese Angaben verlangen. d) Auch besondere Vereinbarungen kann, obwohl sie nicht wie in Art. 392 Nr. 8 erwähnt sind, der Ladeschein enthalten (Förtsch, Anm. 9). i) Die Unterschrift des Frachtführers ist wesentlich (vgl. § 1). Doch kann sie auch ein Vertreter leisten (ROHG. 17, S. 100). Schreibens­ unkundige haben nach Landesrecht zu verfahren (vgl. § 886 ABGB.). Unterstempelung vertritt nicht die Stelle der Unterzeichnung (Eger 3, S. 50; Keyßner, Anm. 8). Ohne die Unterschrift ist das Schriftstück kein Ladeschein, doch kann es immer noch als Beweisurkunde gelten.

§ 7.

§ 8.

H 9. § 10.

3. Die in Abs. 3 erwähnte Kopie des Ladescheines ist nicht zu verwechseln § 1L mit einem Duplikat. Letzteres wird vom Frachtführer ausgestellt, erstere vom Absender als Gegenschein gegen den vom Frachtführer auszustellenden Ladeschein. Sie sichert den Frachtführer gegen willkürliche Änderungen des in den Händen des Absenders befindlichen Ladescheines.

Artikel 415. Der

Ladeschein

entscheidet

für

die

Rechtsverhältnisse zwischen

dem

Frachtführer und dem Empfänger des Gutes; die nicht in denselben auf­

genommenen Bestimmungen des Frachtvertrages haben gegenüber dem Empfänger keine rechtliche Wirkung, foferne nicht auf dieselben ausdrücklich

Bezug genommen ist. Für die Rechtsverhältnisse zwischen den: Frachtführer bleiben die Bestimmungen des Frachtvertrages maßgebend.

und Absender

Der Artikel behandelt die rechtliche Bedeutung des Ladescheines: er ent-^A scheidet

für

die

Rechtsverhältnisse

zwischen

Frachtführer

und c un0‘

Empfänger ausschließlich (Abs. 1), läßt aber für die Rechtsverhält­ nisse zwischen Frachtführer und Absender den Frachtvertrag un­ berührt (Abs. 2).

1. (Abs. 1.) Der Ladeschein entscheidet für die Rechtsverhältnisse zwischen § 1.

Frachtführer und Empfänger. a) Durch die Ausstellung des Ladescheines einerseits und den legitimen Erwerb desselben andrerseits werden direkte obliga­ torische Beziehungen zwischen dem Frachtführer und dem Empfänger hergestellt, und zwar derart, daß lediglich der Inhalt des Ladescheines für den Inhalt und Umfang dieser obligatorischen Be­ ziehungen entscheidet (RG. 14, S. 5). d) Zwischen Frachtführer und Empfänger ist daher der Lade- $ 2. schein nicht bloß maßgeblich hinsichtlich der Fracht (ROHG. 1, S 200; 12, S. 369; sondern auch hinsichtlich der Person des Fracht­ führers, also des Ablieferungsverpflichteten und Pfandberechtigten (ROHG. 17, S. 98). Dabei ist aber, was den Gegenstand des Ablieserungs,gutes betrifft, darauf hinzuweisen, daß sich die durch den Ladeschein übernommene Verpflichtung nur darauf bezieht, das empfangene Gut, nicht darauf, das im Ladescheine bezeichnete Gut

582

§ 3.

H4.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 415.

abzuliefern. Die im deutschen Handelsgesetzbuche für den Aussteller eines Konnossements ausgesprochenen strengeren Haftungsbestimmungen finden auf den Ladeschein keine Anwendung (RG. 5, S. 81; RG. bei Gruchot 48, S. 625; OLG. Hamburg, GZ. 36, S. 273; Schott bei Endemann III., S. 431; Jacobi, Wertpapiere, S. 308). Dem Frachtführer steht der Beweis offen, daß das Gut überhaupt nicht verladen wurde (RG. bei Gruchot 48, S. 625), daß das Gut von anderer Beschaffenheit war, als im Ladescheine angegeben, ist (RG. 5, S. 81), und daß die Ware bereits vor der Verladung beschädigt war (OLG. Hamburg a. a. O.). Hiebei hat das Reichsgericht und das Oberlandesgericht Hamburg den in der Literatur gebilligten Satz ausgesprochen, daß der Frachtführer im Falle ver­ schuldeter unrichtiger Bezeichnung des Gutes im Ladescheine dem redlichen Inhaber den durch die unrichtige Angabe erwachsenen Schaden ersetzen muß, z. B. wenn der Erwerber eines Ladescheines im Vertrauen aus dessen Inhalt den dem bezeichneten aber in Wahrheit nicht verladenen Gute entsprechenden Preis bezahlt hat. Ein solcher Schadenersatzanspruch scheint aber — den Fall des dolus ausgenommen — nicht begründet; dem späteren Erwerber des Ladescheines ist der Frachtführer nicht zur Anwendung einer Sorgfalt bei Ausstellung des Ladescheines verpflichtet und eine objektiv rechtswidrige Handlung ist in der unrichtigen Ausstellung eines Ladescheines nicht gelegen. c) Der Frachtbrief und die sonstigen Vereinbarungen des Fracht­ vertrages haben keine rechtliche Wirkung für das Rechtsverhältnis zwischen Frachtführer und Empfänger, wenn sie nicht, was zulässig ist, durch Bezugnahme des Ladescheines auf sie zum integrierenden Bestand­ teile des letzteren gemacht sind (ROHG. 17, S. 74; RG. 14, S. 5; Hahn, § 1; vgl. AdlCl. 1863). d) Einreden aus der Person des Absenders kann der Frachtführer daher nicht geltend machen (ROHG. 2, S. 318), auch der Empfänger nicht, weder dahin, daß er selbst, der Empfänger, etwas vom Ladeschein Abweichendes mit dem Absender vereinbart habe (Eger 3, S. 73; Puchelt, Aum. 5), noch auch dahin, daß der Frachtführer etwas dem Empfänger Günstigeres mit dem Absender verabredet habe. In letzterer Hinsicht entschied anders das Obertribunal (55, S. 154). Die Worte des zweiten Satzes „gegenüber dem Empfänger" bieten jedoch für diese ab­ weichende Ansicht, daß jene Nebenverabredungen „gegenüber dem Fracht­ führen" gelten, kaum eine Stütze, der erste Satz aber widerlegt diese Ansicht vollständig. Richtig RG. vom 7. Mai 1881 in Egers Eisenbahn­ rechtlichen Entscheidungen 2, S. 28: Der Empfänger kann dem Fracht­ führer nicht einwenden, daß nach dem Frachtverträge der Absender die Fracht zu zahlen hat. Endlich aber kann der Empfänger sich nicht auf Verabredungen, die er mit einem späteren Fracht­ führer getroffen hat, dem Aussteller des Ladescheines gegenüber berufen (ROHG. 25, S. 342). e) Nur insofern ist der Grundsatz von der ausschließlichen Maß­ geblichkeit des Ladescheines einzuschränken, als der Frachtführer den Ersatz solcher Auslagen, die sich als notwendige Verwendungen auf das Gut darstellen, sofern ihm deren Ersatz nach dem allgemeinen bürgerlichen Rechte gebührt, verlangen kann, z. B. die Bearbeitungs­ kosten des in schlechter Beschaffenheit verladenen Roggens (ROHG. 8, S. 411), überhaupt alle Reparaturkosten am Frachtgute (Schott, S. 433).

Von dem Frachtgeschäfte.

583

Art. 416, 417.

Und ferner ist (mit Puchelt, Anm. 2 und 4) anzunehmen, daß die in den Art. 395, 397, 424ff. dem Frachtführer ge­ währten Exkulpationen von selbst einen integrierenden Be­ standteil des Ladescheines bilden, so daß an der Zulassung dieser Exkulpationen nicht zu zweifeln ist und der Frachtführer dieselben jedem legitimierten Inhaber des Ladescheines gegenüber vorbringen kann. 2. (Abs. 2.) Zwischen dem Absender und dem Frachtführer bleibt der Frachtvertrag in Kraft (Bolze 17, Nr. 429), auch wenn der Absender gleich­ zeitig legitimierter Inhaber des Ladescheines ist (RG. bei Seufferts Arch. 49, Nr. 36). Gänzlich unberührt bleibt der Frachtvertrag durch die Existenz des Ladescheines in den Händen eines Dritten nicht, da die Dis­ positionsbefugnis des Absenders dadurch alteriert ist (Art. 416).

§ 6.

Zusatz. Der Ladeschein vermittelt auch dingliche Wirkungen. Er ist Traditionspapier, seine Übergabe bewirkt die Übergabe des Gutes (vgl. hierüber § 5 zu Art. 413).

H 7.

Artikel 416. Wenn

der

Frachtführer

einen

Ladeschein

ausgestellt

hat,

darf er

späteren Anweisungen des Absenders wegen Zurückgabe oder Auslieferung des Gutes an einen anderen als den durch den Ladeschein legitimierten Emp­ fänger

wird,

nur

dann Folge leisten,

wenn

ihm der Ladeschein zurückgegeben

handelt er dieser Bestimmung entgegen, so ist er dem rechtmäßigen

Inhaber Kes Ladescheines für das Gut verpflichtet.

1. Die hier statuierte Dispositionsbeschränkung des Abseirders nach Aus- § 1. händiigung des Ladescheines ist nur eine Konsequenz der durch diese Über­ gabe hergestellten direkten obligatorischen Beziehungen zwischen Frachtführer und Empfänger (Art. 415). 2. Die Beschränkung bezieht sich nicht bloß auf die hier hervorgehobenen § 2. Verfügungsarten (Rückgabe und Auslieferung), sondern auf alle und jede Disposition über das Gut (Eger 3, S. 82). 3. Die Verfügungsbeschränkung dauert so lange, bis dem Absender der Fracht- § 3. Brief zurückgegeben ist, und wenn mehrere Exemplare ausgestellt sind, bis zur Auslieferung sämtlicher Exemplare (Eger 3, S. 82; Förtsch, Anm. 3). Über den Fall des Verlustes des Ladescheines siehe § 3 zu Art. 418. 4. Nach Übergabe des Ladescheines kann der Absender, wenn er ein Interesse § 4. hat, über das Gut zu disponieren, sich nur noch durch Arreste helfen (P. 853), falls diese nach der durch die Begebung des Ladescheines ein­ getretenen Rechtsverschiebung noch angängig sind. 5. Der Schadensanspruch folgt den Regeln des Art. 283 (Förtsch Anm. 6). §5.

Artikel 417. Zum Empfange des Gutes legitimiert ist derjenige, an welchen das

Gut nach dem

Ladeschein abgeliefert werden soll,

oder auf welchen der

Ladeschein, wenn er an Drder lautet, durch Indossament übertragen ist.

1. Wer ist zum Empfange legitimiert, wenn ein Ladeschein ausgestellt ist? Wenn der Ladeschein ein Namenspapier ist, derjenige, auf

§ 1.

584

§ 2.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 418, 419.

dessen Namen er als Destinatär lautet oder an welchen er zediert ist; wenn er an Order gestellt, aber nicht indossiert ist, ebenfalls derjenige, auf dessen Namen er lautet oder dessen Zessionar; wenn er an Order gestellt und indossiert ist, der letzte Indossatar oder dessen Zessionar (denn auch bei Order­ papieren ist Zession zulässig, ROHG. 25, S. 340); beim Blankogiro, welches zulässig ist, der zeitige Inhaber (RG. 4, S. 145), vorausgesetzt, daß eine zu­ sammenhängende Legitimationskette vorliegt. Dem Zessionar gleich steht der Gläubiger, dem der Anspruch aus dem Ladescheine überwiesen wurde (vgl. unten § 2). Näheres über das Indossament siehe in den Erläuterungen der Art. 302 ff. 2. Die Empfangsberechtigung des Erwerbers des Ladescheines be­ ginnt sofort, nicht erst mit der Ankunft des Gutes am Bestimmungsorte. Art. 405 ist im Falle der Ausstellung eines Ladescheines nicht anwendbar (Eger 3, S. 99; Puchelt, Anm. 5; a. M. Goldschmidt, S. 765, Anm. 94; jetzt ausdrücklich ausgesprochen im § 447 DHGB.; vgl. Denkschrift, S. 216), Daher kann den Anspruch auf Ausfolgung des Gutes bei Ausstellung eines Ladescheines nur mehr gegen den im Ladeschein benannten Empfänger gepfändet werden. Ist der Ladeschein nicht indossabel, so erfolgt die Pfändung durch Zustellung des Ausfolgungsverbotes an den Frachtführer; ist der Ladeschein indossabel, so erfolgt die Exekution nach § 296 EO. (vgl. das Zitat dieses Paragraphen in § 325 EO.).

Artikel 418. Der Frachtführer ist zur Ablieferung des Gutes nur gegen Rückgabe

des Ladescheines,

auf welchem die Ablieferung des Gutes zu bescheinigen

ist, verpflichtet.

§ 1.

H 2.

1. Selbstverständlich hat der Empfänger auch alle sonstigen Leistungen Zug um Zug erfüllen. Die Rückgabe des Ladescheines kann erst nach voll­ ständiger Ablieferung begehrt werden; der Frachtführer ist durch Art. 409, Abs. 1 i. f. geschützt (OLG. Hamburg bei Mügdan und Falkmann 8, S. 390). 2. Im Falle des Verlustes eines auf den Namen lautenden Lade­ scheines muß der Frachtführer gegen Quittung des Empfängers und Ein­ willigung des Absenders an den Destinatar abliefern, auch wenn dieser den Ladeschein nicht hat amortisieren lassen. Lautet dagegen der verlorene Lade­ schein auf Order, so braucht der Frachtführer nur nach Durchführung des Amortisationsverfahrens abzuliefern, und zwar demjenigen, welcher das Amortisationserkenntnis erwirkt hat (Art. 305, Abs. 2; vgl. §§ 6 bis 8 zu Art. 305).

Artikel 419. Jm übrigen kommen die Bestimmungen über die Rechte und pflichten des Frachtführers auch in dem Falle zur Anwendung, wenn ein Ladeschein

ausgestellt ist.

§ 1. § 2.

1. Jm übrigen, das heißt insofern nicht Art. 413 bis 418 etwas anderes entweder ausdrücklich (so z. B. Art. 416) oder implicite (z. B. Art. 417 und 418 entgegen den Art. 403 bis 405) bestimmen. 2. Ganz von der Anwendung ausgeschlossen sind Art. 402 bis 405 (Hahn, § 1).

Bon dem Frachtgeschäfte.

585

Art. 420, 421.

3. Im Falle des einheitlichen Frachtbriefes (Art. 401) wirkt der vom Vormann ausgestellte Ladeschein nicht gegen den Nachmann; doch kann dieser kontraktlich z. B. durch Übernahme des ursprünglichen Frachtbriefes, welcher den Ladeschein genügend in Bezug nimmt (Hahn, § 2), oder auch durch konkludente Handlungen (ROHG. 16, S. 136) in den Ladeschein eintreten (Puchelt, Anm. 4). Ist jedoch kein Frachtbrief ausgestellt, so läßt sich Art. 401 HGB. nicht auf den Fall anwenden, daß der Unterfrachtführer das Gut vom ersten Frachtführer, der einen Ladeschein ausgestellt hat, übernimmt; denn der Ladeschein begleitet ja nicht wie der Frachtbrief das Gut (vgl. aber jetzt § 449 DHGB.). 4. Das Pfandrecht kann nur für die aus dem Ladescheine ersichtlichen Ansprüche geltend gemacht werden (OLG. Karlsruhe Seufferts Arch. 51, Nr. 282)4)

§ 3.

§ 4.

Artikel 42«. Wenn ein Kaufmann, dessen gewöhnlicher Handelsbetrieb sich nicht auf die Ausführung von Frachtgeschäften erstreckt, in einem einzelnen Falle einen Transport von Gütern zu Land oder auf Flüssen und Binnen­

gewässern auszuführen übernimmt, so kommen die Bestimmungen dieses Titels auch in Bezug auf ein solches Geschäft zur Anwendung. 1. Was Ausführung des Transportes bedeutet, darüber vgl. §§ 1 bis 4 zu Art. 390. Die dort erwähnte Streitfrage kehrt hier wieder (ROHG. 13, S. 133). Auch ist der Transport von der locatio conductio operarum wohl zu scheiden (ROHG. ebd.), ebenso von der Vermietung von Transport­ mitteln (§ 4 zu Art. 390).

H 1.

2. Muß der Transportvertrag auch in Ausübung des Gewerbes geschlossen sein? Darüber vgl. 8 4 zu Art. 378. 3. Die Anwendung der Bestimmungen über den Frachtvertrag hat insbesondere zur Folge, daß auch der einzelne Transportvertrag den Kaufmann für seine Leute verantwortlich macht. Art. 400 findet alsdann auf ihn An­ wendung. 4. Wenn ein Nichtkaufmann bcn Transport solcher Güter übernimmt, so findet Art. 420 keine Anwendung.

§ 2.

§ 3.

§ 4.

Artikel 421. Die Bestimmungen dieses Abschnittes finden auch Anwendung auf Frachtgeschäfte von Eisenbahnen und anderen öffentlichen Transportanstalten. Sie gelten jedoch für die Postanstalten nur insoweit, als nicht durch besondere Gesetze oder Verordnungen für dieselben ein anderes bestimmt ist. Für die Eisenbahn kommen ferner die Bestimmungen des folgenden

Abschnittes zur Anwendung. 1. Der erste Absatz ist überflüssig und eine Definition der öffentlichen Transportanstalten nicht nötig, weil schon aus allgemeinen rechtlichen Gesichtspunkten hervorgeht, daß für sie nichts anderes gilt, als für den Einzeltransport­ führer. Insbesondere ist die Kaufmannsqualität des Staates in Bezug auf 0 Im d. HGB. wurde strichen (Denkschrift S. 217).

dieser

Artikel

als

selbstverständlich

und

überflüssig

ge­

§ 1.

586

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

den Eisenbahn- und Postbetrieb (Briefe, Geldsendungen, Zeitschriften) jetzt in der Judikatur anerkannt (vgl. § 9 zu Art. 272; § 7 zu Art. 390; ferner ROHG. 12, S. 315; RG. 20, S. 49 und 122; Bolze 7, Nr. 144); nicht das gleiche gilt von dem Betriebe des Staates als Telephon- und Telegraphenanstalt (vgl. 8 5 zu Art. 390).

§ 2.

2. Nach dem zweiten Absätze gelten für die Posten zunächst die besonderen Postgesetze, und zwar das Postgesetz vom 5. November 1837, die Briefpost­ ordnung vom 1. November 1838, Z. 198/18, und die Fahrpostordnung vom 12. Juni 1838, JGS. Nr. 280, subsidiär das Handelsgesetzbuch. Für den internationalen Postverkehr bestehen Verträge. Ausführliche Quellenangaben siehe bei Pollitzer, S. 544, .und im Österreichischen Staatswörterbuche unter Artikel „Post"; siehe auch Nawiasky, Deutsches und österreichisches Postrecht, 1. Teil (1909).

§ 3.

3. Der dritte Absatz verweist lediglich auf den folgenden Abschnitt.

Zweiter Abschnitt.

Von dem Frachtgeschäfte der Eisenbahnen insbesondere. Die Rechtsquellen des Eisenbahntransportrechtes — mit Ausnahme des neuen Betriebsreglements — sind im 17. und 11. Bande (1. Abt. Anhang XIII) der Manzschen Gesetzesausgabe mitgeteilt. Vgl. ferner Hilscher, Das österr.-ungar. und inter­ nationale Eisenbahntransportrecht S. 6 ff. Für den internen Eisenbahntransport kommt als wichtigste Vorschrift das EifbBetrRegl. vom 11. Nov. 1909, RGBl. Nr. 172 *), in Betracht. Der internationale Eisenbahntransport findet seine Hauptregelung im internationalen Über­ einkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890, RGBl. Nr. 186 f. 1892, samt Zusatzvereinbarung vom 16. Juli 1895, RGBl. Nr. 210 f. 1896, dem ersten Zusatz­ übereinkommen vom 16. Juli 1898, RGBl. Nr. 144 f. 1901, und dem zweiten Zusatzüber­ einkommen vom 19. Sept. 1906, RGBl. Nr. 230 f. 1908.

Artikel 422. (Eine (Eisenbahn, welche dem Publikum zur Benützung für den Güter­ transport eröffnet ist, kann die bei ihr nachgesuchte (Eingehung eines Fracht­ geschäftes für ihre Bahnstrecke nicht verweigern, infoferne

die Güter, an sich oder vermöge ihrer Verpackung, nach den Regle­ ments und, im Falle die letzteren fehlen oder keinen Anhalt gewähren, nach den (Einrichtungen und der Benutzungsweise der Bahn zum Transporte sich eignen; 2. der Absender in Bezug auf Fracht, die Auflieferung der Güter und die sonstigen den (Eisenbahnen freigestellten Transportbedingungen sich den allgemein geltenden Anordnungen der Bahnverwaltung unterwirft; 3. die regelmäßigen Transportmittel der Bahn zur Ausführung desTransportes genügen. Die (Eisenbahnen sind nicht verpflichtet, die Güter zum Transporte eher anzunehmen, als bis die Beförderung derselben geschehen kann. T) Das für die Länder der ungarischen Krone geltende Eisenbahnbetriebsreglement ist dem österreichischen gleichlautend. (Siehe Art. IX des Ausgleichsges. v. 30. Dez. 1907, RGBl. Nr. 278.)

586

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

den Eisenbahn- und Postbetrieb (Briefe, Geldsendungen, Zeitschriften) jetzt in der Judikatur anerkannt (vgl. § 9 zu Art. 272; § 7 zu Art. 390; ferner ROHG. 12, S. 315; RG. 20, S. 49 und 122; Bolze 7, Nr. 144); nicht das gleiche gilt von dem Betriebe des Staates als Telephon- und Telegraphenanstalt (vgl. 8 5 zu Art. 390).

§ 2.

2. Nach dem zweiten Absätze gelten für die Posten zunächst die besonderen Postgesetze, und zwar das Postgesetz vom 5. November 1837, die Briefpost­ ordnung vom 1. November 1838, Z. 198/18, und die Fahrpostordnung vom 12. Juni 1838, JGS. Nr. 280, subsidiär das Handelsgesetzbuch. Für den internationalen Postverkehr bestehen Verträge. Ausführliche Quellenangaben siehe bei Pollitzer, S. 544, .und im Österreichischen Staatswörterbuche unter Artikel „Post"; siehe auch Nawiasky, Deutsches und österreichisches Postrecht, 1. Teil (1909).

§ 3.

3. Der dritte Absatz verweist lediglich auf den folgenden Abschnitt.

Zweiter Abschnitt.

Von dem Frachtgeschäfte der Eisenbahnen insbesondere. Die Rechtsquellen des Eisenbahntransportrechtes — mit Ausnahme des neuen Betriebsreglements — sind im 17. und 11. Bande (1. Abt. Anhang XIII) der Manzschen Gesetzesausgabe mitgeteilt. Vgl. ferner Hilscher, Das österr.-ungar. und inter­ nationale Eisenbahntransportrecht S. 6 ff. Für den internen Eisenbahntransport kommt als wichtigste Vorschrift das EifbBetrRegl. vom 11. Nov. 1909, RGBl. Nr. 172 *), in Betracht. Der internationale Eisenbahntransport findet seine Hauptregelung im internationalen Über­ einkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890, RGBl. Nr. 186 f. 1892, samt Zusatzvereinbarung vom 16. Juli 1895, RGBl. Nr. 210 f. 1896, dem ersten Zusatz­ übereinkommen vom 16. Juli 1898, RGBl. Nr. 144 f. 1901, und dem zweiten Zusatzüber­ einkommen vom 19. Sept. 1906, RGBl. Nr. 230 f. 1908.

Artikel 422. (Eine (Eisenbahn, welche dem Publikum zur Benützung für den Güter­ transport eröffnet ist, kann die bei ihr nachgesuchte (Eingehung eines Fracht­ geschäftes für ihre Bahnstrecke nicht verweigern, infoferne

die Güter, an sich oder vermöge ihrer Verpackung, nach den Regle­ ments und, im Falle die letzteren fehlen oder keinen Anhalt gewähren, nach den (Einrichtungen und der Benutzungsweise der Bahn zum Transporte sich eignen; 2. der Absender in Bezug auf Fracht, die Auflieferung der Güter und die sonstigen den (Eisenbahnen freigestellten Transportbedingungen sich den allgemein geltenden Anordnungen der Bahnverwaltung unterwirft; 3. die regelmäßigen Transportmittel der Bahn zur Ausführung desTransportes genügen. Die (Eisenbahnen sind nicht verpflichtet, die Güter zum Transporte eher anzunehmen, als bis die Beförderung derselben geschehen kann. T) Das für die Länder der ungarischen Krone geltende Eisenbahnbetriebsreglement ist dem österreichischen gleichlautend. (Siehe Art. IX des Ausgleichsges. v. 30. Dez. 1907, RGBl. Nr. 278.)

Von dem Frachtgeschäfte.

587

Art. 422.

In Ansehung der Zeit der Beförderung darf kein Absender vor dem

anderen ohne einen in den Einrichtungen der Bahn, in den Transport­ verhältnissen

oder

im

öffentlichen

Interesse

liegenden

Grunde

begünstigt

werden. Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Artikels begründen den Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens. Literatur: Eger, Das deutsche Frachtrecht, Band 3; Eger, Die Eisen­ bahnverkehrordnung (1901); Eger, Das internationale Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr, 3. Ausl., 1909; Rosenthal, Internationales Eisenbahnsrachtrecht (1894); Rundnagel, Die Haftung der Eisenbahn, 2. Aufl., 1909. Weitere Mitteilungen über deutsche Literatur, betreffend das Eisenbahntransport­ recht siehe in den verschiedenen Kommentaren zum Handelsgesetzbuche und bei Lehmann, HR., S. 875; für Österreich vgl. insbesondere Hilscher, Das österreichisch-ungarische und das internationale Eisenbahntransportrecht (1902); Rinaldini, Österreichisches Eisenbahnbetriebsreglement (1909); Pal, Beiträge zur Ausgestaltung des internationalen Eisenbahnrechtes, Grün Huts Z. 34, Seite 724 ff., 35, S. 31 ff.; Buschmann, Das neue Eisenbahnbetriebsreglement (1892).

Vorbemerkungen zu den Art. 422 bis 431. 1. Der legislatorische Zweck der Vorschriften. Diese Artikel wollen der Ge- Hl. fahr vorbeugen, daß die Eisenbahnen ihr tatsächliches Monopol mißbrauchen, um das Publikum, welches ja gezwungen ist, mit ihnen zu kontrahieren, zu nötigen, daß es in ungünstige Abänderungen der an sich dispositiven Bestimmungen des Frachtrechtes willigt. Dieser Gefahr wird vorgebeugt, durch eine Reihe von Bestimmungen, welche in das sonst unantastbare. Prinzip der Vertragsfreiheit eingreifen und Verabredungen für ungültig erklären, welche gewisse Beschränkungen zu Ungunsten des Publikums in­ volvieren.

2. Als Ausführungs- und Ergänzungsverordnung zu den Bestimmungen der § 2. Art. 422 bis 431 HGB. und der Eisenbahnbetriebsordnung vom 16. November 1851, RGBl. Nr. 1 ex 1852, erfloß das Eisenbahnbetriebsreglement vom 10. Juni 1874, RGBl. Nr. 5. Die rechtliche Natur dieses Eisenbahn­ betriebsreglements wurde vom Obersten Gerichtshöfe in der Entscheidung vom 12. März 1886 (mitgeteilt im Berichte des Eisenbahnausschusses, Bei­ lage 220 zu den stenogr. Prot. der XL Session des Abgeordnetenhauses im Einklänge mit der herrschenden Theorie folgendermaßen charakterisiert: „Das Eisenbahnbetriebsreglement kann, weil es kein Gesetz ist, auch Ge­ setzen nicht derogieren; aber da die Eisenbahn die Verfrachtung von Gütern nur auf Grund dieses ordnungsmäßig kundgemachten Reglements über­ nimmt, was auch in den Frachtbriefen ausdrücklich erwähnt ist, so unter­ wirft sich der Absender eines Gutes durch Abschluß des Frachtvertrages den Bestimmungen des Reglements . . . Dadurch erhalten die Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements die rechtliche Natur eines Vertrages." Als lex contractus war aber das Betriebsreglement nur soweit gültig, als dessen Bestimmungen sich innerhalb der Grenzen der Art. 423 ff. gehalten haben; soweit dies nicht der Fall war, waren die Bestimmungen des Eisenbahn­ betriebsreglements wirkungslos. Eine ganz andere rechtliche Natur hatte das Betriebsreglement vom 10. Dezember 1892 und hat das neue Eisenbahn­ betriebsreglement vom 11. November 1909, RGBl. Nr. 172. Diese Regle-

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Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

ments wurden erlassen auf Grund des Gesetzes vom 27. Oktober 1892, RGBl. Nr. 187. Die hier in Betracht kommenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 dieses Gesetzes lauten:

§ 1: „Die Regierung wird ermächtigt, zur Durchführung des am 14. Oktober 1890 in Bern abgeschlossenen internationalen Übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr die erforderlichen Bestimmungen im Ver­ ordnungswege zu erlassen." § 2: „Die Regierung wird ferner ermächtigt, bei der im Ver­ ordnungswege erfolgenden Feststellung, beziehungsweise Abänderung des Eisenbahnbetriebsreglements für jene Gütertransporte, auf welche das im § 1 bezeichnete Übereinkommen keine Anwendung findet, die Be­ stimmungen desselben mit allen oder auch nur einzelnen Vorschriften des gedachten Übereinkommens, und zwar auch dann in Übereinstimmung zu bringen, wenn diese Vorschriften von den Anordnungen des Handels­ gesetzbuches abweichen. Mit dem Beginne der Wirksamkeit der im Verordnungswege zu treffenden Verfügungen haben die entgegengesetzten Bestimmungen außer Kraft zu treten." Zweck dieses Gesetzes war, die Regierung in den Stand zu setzen, die höchst wichtige Übereinstimmung zwischen dem internationalen und dem internen Frachtrechte herbeizuführen und zu diesem Zwecke den vom Handels­ gesetzbuche abweichenden Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements gesetz­ liche Geltung zu verschaffen. Die Feststellung des Eisenbahnbetriebsreglements in einem Gesetze durch einfache Rezeption der Bestimmungen des Berner Übereinkommens, wodurch der Weg der Verordnung hätte vermieden werden können, wurde aus Opportunitätsgründen unterlassen. Man war bestrebt, das neu zu erlassende Eisenbahnbetriebsreglement nicht nur in möglichste Übereinstimmung mit dem Berner Übereinkommen, sondern auch mit dem Eisenbahnbetriebsreglement für das Deutsche Reich, dessen Neugestaltung damals im Zuge war, zu bringen. Die Regierung war damals im Vereine mit der ungarischen in Verhandlungen mit der Regierung des Deutschen Reiches behufs Erzielung einer gegenständlichen Verständigung getreten; jedoch waren zur Zeit der Erlassung des oberwähnten Gesetzes die Verhand­ lungen noch nicht abgeschlossen; es war daher nicht möglich, das noch unbestimmte Ergebnis derselben in Form eines Gesetzentwurfes vorzulegen.

§ 3.

. Wie weit erstreckt sich der Umfang der der Regierung durch dieses Gesetz erteilten Ermächtigung: a) Die Ermächtigung bezieht sich bloß auf die Regelung der Gütertransporte (Pal, S. 76ff.). Hierunter fällt aber nicht die Be­ förderung von Reisegepäck (Pal, S. 76. OGH. vom 17. Jänner 1907, in Egers Entsch. 24, Nr. 104). Es war allerdings beabsichtigt, der Ver­ ordnungsgewalt auch die Regelung des Transportes von Reisegepäck zu überlassen (Beilage 176 zu den stenogr. Prot. der XI. Session des Abge­ ordnetenhauses). Diese Absicht hat aber im Gesetze keinen direkten Ausdruck gefunden. Auch eine Ermächtigung zur Regelung des Personentransportes ist der Regierung in diesem Gesetze nicht erteilt worden. Den oenselben be­ treffenden Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements kommt demnach auf Grund dieses Gesetzes nicht der Charakter einer rechtsverbindlichen Verordnung zu (anders AdlCl. 2356). Ob dieselben als Ausführungslxstimmungen anderer Gesetze oder als lex contractus gültig und wirksam

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

589

sind, soll an anderer Stelle gezeigt werden (vgl. unten § 7 und Zusatz zum IV. Buche). b) Die Ermächtigung bezieht sich nur auf jene Gütertransporte, auf welche sich die räumliche Herrschaft des Berner Überein­ kommens nicht erstreckt, sohin nur auf den internen Frachtverkehr. Für den internationalen Frachtverkehr, soweit derselbe durch das Berner Übereinkommen geregelt ist, gilt letzteres als Gesetz.

§ 4

e) Die Ermächtigung zur Abänderung des Handelsgesetzbuches § durch das zu erlassende Eisenbahnbetriebsreglement ist der Negierung nur gewährt, um die Bestimmungen des Regle­ ments mit denen des Berner Übereinkommens in Einklang zu bringen?) Deshalb ist bei jeder einzelnen, das Handelsgesetzbuch abändernden Bestimmung des Eisenbahnbetriebsreglements zu prüfen, ob dieselbe im Einklänge mit einer Bestimmung des Berner Übereinkommens steht, und die Vornahme dieser Prüfung steht dem Richter zu; es kann daher nicht beigepflichtet werden, wenn der Oberste Gerichtshof (AdlCl. 2228, 2160, 2356) ganz allgemein den Rechtssatz aufstellt, daß das Eisenbahnbetriebsreglement die Wirkung eines Gesetzes habe, und Canstein (II., S. 278, Note 25) bemerkt, daß das Gesetz vom 27. Oktober 1892, RGBl. Nr. 187, die Untersuchung, ob die Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements gültig oder nicht gültig sind, erspare (vgl. auch Pollatschck, GH. 1894, S. 58)?)

Eine wörtliche Übereinstimmung ist allerdings nicht notwendig, eine solche war auch gar nicht in Aussicht genonlmen (Beilage 220 zu den stenogr. Prot. der XL Session des Abgeordnetenhauses, S. 9). Über den Rahmen der der Regierung erteilten Ermächtigung ginge es daher hinaus, 2) Nur hierauf bezieht sich nach dem Wortlaute des § 2 des Ges. vom 27. Okt. 1892, RGBl. Nr. 187, die der Regierung erteilte Ermächtigung. Wie sich aus den Motiven er­ gibt, war die Regierung der Ansicht, daß sie der gesetzlichen Ermächtigung nur bedürfe, soweit sie bei Erlassung des Betriebsreglements von den Vorschriften — gedacht ist an die zwingenden Vorschriften — des Handelsgesetzbuches abweichen will, daß sie zur Erlassung eines Betriebsreglements überhaupt im Verordnungswege ohnehin berechtigt sei. Worauf sich diese Berechtigung der Regierung, im Verordnungswege privatrechtliche Normen zu er­ lassen, gründen soll, ist nicht abzusehen. Bei Einführung des EisbBetrRegl. vom 1. Juli 1872, RGBl. Nr. 90, und vom 10. Juni 1874, RGBl. Nr. 75, beruft sich die Regierung einfach auf Art. VIII des Ausgleichsges. vom 24. Dezember 1867, RGBl. Nr. 4 aus 1868. Dortselbst wird aber, ebenso wie in der entsprechenden Bestimmung des im EisbBetrRegl. vom 10. Dez. 1892 angeführten Ausgleichsges. vom 27. Juni 1878, RGBl. Nr. 62 (21. Mai 1887, RGBl. Nr. 48) nur angeordnet, es solle das Eisenbahnbetriebsreglement „in bcibeu Ländergebieten unverändert beobachtet werden", solange es nicht „im gegenseitigen Ein­ vernehmen und in einer für beide Teile gleichartigen Weise abgeändert sein" wird. Hiedurch ist aber gewiß der Regierung nicht die Ermächtigung erteilt, eine Materie im Verordnungs­ wege zu regeln, deren Regelung an sich der Gesetzgebung vorbehalten erscheint. Das gleiche gilt auch von der entsprechenden Bestimmung des Art. IX des neuesten Ausgleichsges. vom 30. Dez. 1907, RGBl. Ne. 278, die in der Eingangsbestimmung des neuen Eisenbahn­ betriebsreglements angeführt erscheint. 3) Auch Neumann (GZ. 1901 Nr. 24) wendet sich gegen die hier vertretene Ansicht, daß das Eisenbahnbetriebsreglement nur insoweit dem Handelsgesetzbuch derogierende Kraft besitze, als es mit dem Berner Übereinkommen übereinstimmt. Aber die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaute des § 2 des oben erwähnten Gesetzes, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte desselben. Die Rezeption der Grund­ sätze des Berner Übereinkommens für den internen Frachtverkehr war ja — wie aus den Motiven und dem A^sschußberichte hervorgeht — der Grund für die der Regierung zur allfälligen Abänderung des Handelsgesetzbuches erteilte Ermächtigung. Die Ansicht Hilschers (S. 12) über diese Frage ist nicht deutlich zu entnehmen.

5.

590

§ 6.

§ 7.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

wenn im Eisenbahnbetriebsreglement eine Haftungsbeschränkung (gegen­ über dem Handelsgesetzbuche) ausgenommen wäre, die dem Berner Überein­ kommen grundsätzlich unbekannt ist; dagegen hat die Regierung inner­ halb der ihr erteilten Ermächtigung gehandelt, wenn die für die Höhe des Verspätungsschadens maßgebende Zeit der Überschreitung der Lieferfrist im § 94 EisbBetrRgl. nach Tagen berechnet wird, während sie im Art. 40 des Berner Übereinkommens nach Bruchteilen der ordnungs­ mäßigen Lieferfrist berechnet wird. Der Umstand, daß die vom Handels­ gesetzbuche abweichenden Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements nur insoweit als Gesetz gültig sind, als sie mit dem Berner Überein­ kommen übereinstimmen, ist noch in anderer Richtung von Bedeutung: denn infolge dieser Abhängigkeit erscheint die Wirksamkeit des Eisenbahn­ betriebsreglements (als Gesetz) in ihrer zeitlichen Dauer ipso jure auf die Wirksamkeit des Berner Übereinkommens beschränkt. Diese Konsequenz wurde auch ganz richtig in den Regierungsmotiven (Beilage 176) hervor­ gehoben, wo es heißt: „Nach dem von der Negierung in Aussicht ge­ nommenen Vorgänge blieben die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über deu Eiseubahnfrachtverkehr formell aufrecht und würden dieselben auch sofort wieder in volle Wirksamkeit gelangen, wenn das Berner Übereinkommen aus irgend einem Grunde in Wegfall kommen sollte." Soweit sich nun das Eisenbahnbetriebsreglement inner­ halb der angeführten Schranken hält, das heißt soweit es mit dem Berner Übereinkommen übereinstimmend das Handelsgesetzbuch abändert, sei es, daß es außerhalb oder innerhalb des Rahmens der Art. 423 ff. HGB. Haftungsbeschränkungen festsetzt, ist es nicht bloß als lex contractus, sondern als objektive Rechtsnorm gültig. Diese Haftungsbeschränkungen kommen demnach unmittelbar als gesetzliche Bestimmungen — und nicht bloß — wie nach dem Handelsgesetzbuche — auf dem Umwege einer vertragsmäßigen Aufnahme in den Frachtvertrag zur Anwendung (S. 9 der oberwähnten Beilage 220). Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: a) Soweit das Eisenbahnbetriebsreglement als objektive Rechtsnorm gültig ist, kommt es ohne Rücksicht auf den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Parteiwillen zur Anwendung. Auch die Publikation des Regle­ ments seitens der betreffenden Eisenbahnverwaltung ist nicht notwendig. Es genügt, daß das Eisenbahnbetriebsreglement nach der für die Publi­ kation von Verordnungen, die auf Grund von Neichsgesetzen erlassen sind, vorgeschriebenen Weise, das ist im Reichsgesetzblatte, kundgemacht ist (vgl. Schlußbestimmungen zum Eisenbahnbetriebsreglement). b) Für die Auslegung des als Gesetz wirksamen Eisenbahnbetriebsreglements kommen die Bestimmungen über die Auslegung von Gesetzen (§§ 6 und 7 ABGB.; vgl. Hilscher, S. 12) und nicht die Bestimmungen über die Auslegung von Verträgen (§§ 914 und 915 ABGB.) zur Anwendung. (Nicht entgegen AdlCl. 2023; dortselbst wurde § 915 ABGB. nicht auf die Auslegung des Eisenbahnbetriebsreglements, sondern eines von der Eisenbahn erlassenen Frachttarifes für anwendbar erklärt.) c) Die unrichtige Anwendung oder Auslegung des Eisenbahnbetriebsregle­ ments bietet den Nevisionsgrund nach § 503, Z. 4 ZPO. d) Die Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements als objektive Rechts­ normen sind in jeder Instanz von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Parteien können sich in jeder Instanz auf dieselben berufen, ohne gegen das Novenverbot zu verstoßen.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

591

e) Das Betriebsreglement ist jedoch nicht nur als objektive Rechtsnorm, sondern auch als lex contractus gültig, wie jedes andere gehörig publizierte Reglement einer Transportanstalt. Die Frachtbriefformularien enthalten auch den Vordruck: „Für den Frachtvertrag gelten das Betriebsreglement und die in Betracht kommenden Tarife." Die Wirksamkeit des Eisenbahn­ betriebsreglements als lex contractus wird allerdings nur bezüglich jener Bestimmungen praktisch, die nicht mehr durch die Regierung erteilte Ermächtigung gedeckt sind (vgl. oben §§ 3 bis 5). Solche Bestimmungen sind als leges contractus dann wirksam, wenn sie sich auf Punkte be­ ziehen, die nicht der vertragsmäßigen Regelung der Parteien entrückt sind (z. B. Bestimmungen über die Beweiskraft; vgl. Art. 391, § 2) und nicht gegen zwingendes Recht verstoßen. Daher sind Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements, die keiner Bestimmung des Berner Über­ einkommens entsprechen und für die Eisenbahn Haftungsbeschränkungen aufstellen, die nach den Art. 423 ff. HGB. nicht zugelassen sind, auch nicht als lex contractus gültig.

Derselbe rechtliche Charakter wie dem Eisenbahnbetriebsreglement kommt § 8. auch den im Verordnungswege erlassenen Abänderungen und Ergänzungen des Eisenbahnbetriebsreglements zu (vgl. oben Nr. 2). Auch diese sind nur innerhalb der oberwähnten Schranken als objektive Rechtsnormen wirksam. Die Zulässigkeit solcher Bestimmungen ergibt sich aus Abs. 1 der Schluß­ bestimmung zum Eisenbahnbetriebsreglement, woselbst auch die Veröffent­ lichung derartiger Bestimmungen durch das Reichsgesetzblatt vorgeschrieben ist. Daher beginnt auch die Wirksamkeit solcher Nachtragsverordnungen, sofern ein anderer Anfangstermin nicht festgesetzt ist, mit dem Anbruche des 45. Tages nach Ablauf des Tages, an welchem die deutsche Ausgabe des betreffenden Stückes des Reichsgesetzblattes herausgegeben und versendet wurde (vgl. Eger, Die Eisenbahnverkehrsordnung, S. 11). Eben dasselbe gilt von den „vorläufigen und vorübergehenden Änderungen einzelner Vor­ schriften dieses Reglements", die nach § 2, Abs. 4 EisbBetrRgl. von der Afsichtsbehörde, sei es allgemein, sei es für bestimmte Bahnstrecken oder Verkehrsbeziehungen, verfügt werden können und zu veröffentlichen sind. Auch das sind, zum Unterschiede von den in Abs. 1 bis 3 des § 2 erwähnten Bestimmungen (siehe unter §§ 9 ff.), objektive Rechtsnormen.

Einen ganz anderen rechtlichen Charakter haben die Ausführungs- § 9. bestimmungen und abweichenden Bestimmungen, die gemäß § 2, Abs. 1

bis 3 die Eisenbahnverwaltungen selbst erlassen. Diese sind bloße leges contractus; sie werden erst durch Bezugnahme auf sie im Frachtverträge wirksam; Hilscher, S. 13; OLG. Brünn in Egers Entsch. 25, Nr. 51. Eine solche Bezugnahme enthalten auch die vorgeschriebenen Frachtbrief­ formulare. Auf die Auslegung dieser Zusatzbestimmungen sind daher die Bestim­ mungen der §§ 914, 915 ABGB. über die Auslegung von Verträgen anzu­ wenden (vgl. AdlCl. 2023). Der Nachprüfung durch das Revisions­ gericht unterliegen die Auslegungen der von der Eisenbahn­ verwaltung autonom erlassenen reglementarischen Bestim­ mungen .in dem gleichen Maße, wie die Auslegung jeder anderen urkund­ lichen Erklärung (vgl. insbesondere R. Pollak, Zivilpr., S. 532; vgl. OGH. vom 14. August 1904 in Egers Entsch. 21, Nr. 169: Unrichtige Auslegung der Tarife ist im Revisionswege anfechtbar).

592

Kd«.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

Bezüglich dieser Zusatzbestimmungen schränkt das Eisenbahnbetriebs­ reglement die Vertragsfreiheit der Eisenbahnen in zweifacher Richtung ein. Es bestimmt § 1, Abs. 1 bis 3:

(1) Ausführungsbestimmungen können von der Eisenbahn mit Ge­ nehmigung der Aufsichtsbehörde getroffen werden. (2) Abweichungen können in Berücksichtigung besonderer Verhält­ nisse von der Aufsichtsbehörde für einzelne Bahnstrecken, Stationen, Fahr­ zeuge, Züge oder Zuggattungen sowie für gewisse Abfertigungsarten genehmigt werden.

(3) Solche Ausführungsbestimmungen und Abweichungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Aufnahme in den Tarif. Auch die Genehmigung muß aus dem Tarife zu ersehen sein. a) Für alle Bestimmungen der erwähnten Art wird Aufnahme in die Tarife verlangt. Diese Beschränkung ist den Eisenbahnen rechtswirksam auferlegt, denn es wird hiedurch eine Übereinstimmung mit Art. 4 Jü. hergestellt, der zwar nicht ausdrücklich ausspricht, aber deutlich voraussetzt, daß alle Transportbedingungen der Eisenbahnen zu ihrer Gültigkeit der Aufnahme in die Tarife bedürfen. Tarif bedeutet hier nicht Preisverzeichnis, sondern Verzeichnis der allgemeinen Transport­ bedingungen. Die Unwirksamkeit von Sondervereinbarungen mit dem ein­ zelnen Absender — sofern nicht solche im Eisenbahnbetriebsreglement ausdrücklich zugelassen sind — erscheint also ausgeschlossen (Hilscher, S. 12). Das Erfordernis der Veröffentlichung aller Transportbedingungen ergibt sich übrigens schon aus § 4 der Eisenbahnbetriebsordnung. Über die Art der Veröffentlichung der Tarife enthalten die Verordnungen vom 20. November 1895, RGBl. Nr. 167, und vom 10. Februar 1905, RGBl. Nr. 14, Bestimmungen. Veröffentlichung im Reichsgesetzblatte ist nicht notwendig (AdlCl. 2224).

b) Verlangt wird die Genehmigung der Aufsichtsbehörde, die aller­ dings für abweichende Bestimmungen nur unter bestimmten — das freie Ermessen der Behörde kaum einschränkenden — Voraussetzungen zu erteilen ist. Gewiß ist, daß Bestimmungen der Eisenbahnverwaltung, die eine Abweichung vom Eisenbahnbetriebsreglement enthalten und dabei gegen die Vorschrift des Art. 423 HGB. verstoßen, trotz Ge­ nehmigung und Aufnahme in die veröffentlichten Tarife nichtig sind. Das Erfordernis der staatlichen Genehmigung für ihrem materiellen Inhalte nach wirksame Zusatzbestimmungen konnte den Eisenbahnen im Verordnungswege nicht auf Grund des § 10, lit. e des Eisenbahn­ konzessionsgesetzes vom 14. September 1854, RGBl. Nr. 238, auf­ erlegt werden. Dort ist zwar die Genehmigung der Tarife vorgeschrieben, aber dort ist — wie aus dem Zusammenhänge hervorgeht — das Wort „Tarif" in seiner engeren Bedeutung gebraucht; es ist darunter dort nur das Verzeichnis der Transportpreise zu verstehen. Die Berechtigung der Regierung die Vertragsfreiheit der Eisenbahnen in der erwähnten Weise einzuschränken, gründet sich vielmehr auf das Gesetz vom 27. Oktober 1892, RGBl. Nr. 187, und auf Art. 4 JÜ., soweit es sich um abweichende Bestimmungen handelt. Solche Bestimmungen der Tarife sind nach Abs. 4 JÜ. nichtig. Die Regierung hätte also die Nichtigkeit solcher Bestimmungen auch für das interne Frachtrecht unbedingt aussprechen können. Folglich kann sie die Nichtigkeit auch an die Be-

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

593

dingung der Nichteinholung oder Nichterteilung der staatlichen Genehmi­ gung knüpfen. — Anders steht es mit den das Eisenbahnbetriebsreglement bloß ergänzenden Bestimmungen, den sogenannten Ausführungs­ bestimmungen; diese sind nach Art. 4 auch ohne staatliche Genehmigung gültig und es gibt kein Gesetz, das die Regierung ermächtigt, die Vertrags­ freiheit der Eisenbahnen in dieser Richtung einzuschränken. Solche Aussührungsbestimmungen der Privatbahnen sind daher auch privatrechtlich wirksam, wenn sie ohne behördliche Genehmigung in die gehörig ver­ öffentlichten Tarife ausgenommen worden sind?) Anders bei Staats­ bahnen. Hier hat die in Rede stehende Bestimmung des Eisenbahn­ betriebsreglements die Bedeutung, daß die Erlassung der Zusatzbestim­ mungen aller Art. aus dem selbständigen Wirkungskreis der einzelnen staatlichen Eisenbahnverwaltungen ausgeschaltet erscheint?)

Das Anwendungsgebiet des Eisenbahnbetriebsreglements be- § 10, schränkt sich auf alle dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbahnen der im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder (einschließlich der Klein- und Lokalbahnen). Auf den inter­ nationalen Verkehr findet das Eisenbahnbetriebsreglement nur insoweit Anwendung, als derselbe nicht durch besondere Bestimmungen geregelt ist. Solche Bestimmungen sind: a) Das Berner internationale Übereinkommen über den Eisenbahnfracht­ verkehr (siehe die Vorbemerkungen zu Art. 422), dessen Geltungs­ gebiet durch Art. 1 des Übereinkommens, P. I des Protokolles hiezu, und das Sonderabkommen zwischen Deutschland und Österreich vom 12. April 1902 (Kundmachung des Eisenbahnministeriums vom 15. Mai 1902, RGBl. Nr. 98) festgesetzt erscheint; die Vereinbarung zwischen Österreich und Deutschland vom 25. Februar 1902 (Kundmachung des Eisenbahnministeriums vom 15. Mai 1902, RGBl. Nr. 97). Auch zu diesem internationalen Übereinkommen sind eine Reihe von Zusatzbestimmungen teils von allen beteiligten Bahnen, teils von einzelnen Verbänden dieser Bahnen erlassen worden. Veröffentlicht sind diese Zusatzbestimmungen in den betreffenden Gütertarifen.

ß) Die Eisenbahnkonvention vom 9. Mai 1883, RGBl. Nr. 42 aus 1884, zwischen Österreich-Ungarn, der Türkei, Serbien und Bulgarien und das auf Grund des Art. 11 dieser Konvention zwischen den genannten Staaten und Deutschland vereinbarte, dem Berner Übereinkommen ähnliche Betriebsreglement.

3. Das Zustandekommen des Eisenbahnfrachtvertrages. Nach der Bestimmung des Eisenbahnbetriebsreglements § 61, Abs. 1 ist der Frachtvertrag erst dadurch abgeschlossen, daß das Gut mit dem Fracht­ briefe von der Versandstation zur Beförderung angenommen ist. Damit hat der interne Eisenbahnvertrag denselben rechtlichen Charakter erhalten, den nach Art. 8 des Berner Übereinkommens der internationale Fracht­ vertrag schon bisher hatte, das heißt er ist ein Realvertrag und zugleich

4) Auf Kleinbahnen (Tertiärbahnen) kann sich die in Rede stehende Bestimmung des Eisenbahnbetriebsreglements überhaupt nicht beziehen (siehe Art. XVII des Ges. vom 31. Dez. 1894, RGBl. Nr. 2 aus 1895). 6) Die im Sinne des § 2 EisbBetrRegl. von den Bahnen Österreichs, Ungarns, Bosniens und der Herzegowina erlassenen einheitlichen Zusatzbestimmungen zum Eisenbahn­ betriebsreglement sind enthalten in dem von den Bahnverwaltungen herausgegebenen Tarifen. Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aufl. 38

§ 11.

594

y

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

Formalvertrag: Realkontrakt, indem er nur durch Hingabe und Annahme des Gutes zu stände kommt; Formalkontrakt, indem seine Gültigkeit bedingt ist durch die bestimmte Form, Ausstellung und Übergabe des Frachtbriefes; dieser ist ein Essentiale des Vertrages (Hilscher, S. 16). Vor der Übergabe des Gutes und dem Vollzüge der vorgeschriebenen Frachtbriefförmlichkeiten ist keinerlei obligatorische Verpflichtung aus dem Frachtverträge unter den Parteien entstanden. (Vgl. Rosenthal, Internationales Eisenbahnfrachtrecht, Jena 1894, S. 52; Gorden in Egers Eisenbahnrechtlichen Entscheidungen, Bd. 14, S. 178.) Realvertrag ist allerdings jeder Frachtvertrag insofern, als die Verpflichtung auf Rückgabe des Gutes erst mit deren Übernahme entsteht. Jedoch ist der gewöhnliche Frachtvertrag wie jeder andere Lohnvertrag insofern Konsensualvertrag, als durch bloße Willenseinigung die Verpflichtung, ein Gut zum Transporte zu übernehmen und eine Verpflichtung, den Transport zu bezahlen, eventuell die Entschädigung nach § 1155 ABGB. zu leisten, begründet werden kann. Eine solche Vereinbarung, die nicht von der Über­ nahme des Gutes begleitet ist, stellt bereits den fertigen Vertrag, keinen bloßen Vorvertrag dar. Für den Eisenbahnverkehr sind solche Verabredungen gemäß Art. 8 des JÜ. und § 61 des EisbBetrRgl. unwirksam. (Siehe hiezu Rundnagel, S. 8). 4. Die Vorschriften der folgenden Artikel beziehen sich auf Eisenbahnen, welche dem öffentlichen Güterverkehre dienen.

§12.

§ 13.

a) Eisenbahnen. Hiezu gehören nicht nur jene Eisenbahnen, für die eine Eisenbahnbucheinlage im Sinne des Gesetzes vom 19. Mai 1874, RGBl. Nr. 70, zu eröffnen ist, sondern auch jene, die fremden Straßengrund benützen. Ein Schienenstrang ist notwendig; ständige Automobilpostlinien fallen nicht unter den Begriff der Eisenbahn. Gleichgültig ist die Art der motorischen Kraft. Die Streitfrage, ob auch Pferdeeisenbahnen hieher gehören, ist heute unpraktisch und kann übergangen werden. Bedient sich die Eisenbahn zur Übersetzung eines Flusses oder Meeresarmes6) eines Trajektes, so liegt Eisenbahntransport vor. (Auch in der Liste der dem Berner Übereinkommen beigetretenen Eisenbahnen sind die Dampf­ fährenverbindungen zwischen Deutschland und Dänemark mit eingeschlosfen.) b) Die dem Publikum für den Gütertransport geöffnet sind. Abs. 1 der Eingangsbestimmung zum Eisenbahnbetriebsreglement und § 1 EisbBetrRgl. spricht allgemeiner von „dem öffentlichen Verkehre dienenden Eisenbahnen". Die Abweichung ist dadurch begründet, daß das Eisenbahnbetriebsreglement auch den Personentransport regelt. Privat­ bahnen, z. B. für Fabriken und Bergwerke, gehören nicht hieher (RG. 1, S. 247; 7, S. 40). Dem öffentlichen Verkehr dient eine Bahn erst dann, wenn die Betriebseröffnung gemäß § 1 der Eisenbahnbetriebsordnung genehmigt ist (Hilscher, S. 21). Bahnen, die nach ihrem Betriebe nur für den Gepäcktransport eingerichtet sind, fallen bezüglich des Gepäck­ transportes unter die Vorschriften des Handelsgesetzbuches (vgl. Art. 425) und des Eisenbahnbetriebsreglements; schließen aber solche Bahnen oder Bahnen, die nur für den Personentransport bestimmt sind, einen gewöhn­ lichen Güterbeförderungsvertrag ab, so kommen nicht die Sovdervorschristen des Eisenbahnfrachtrechtes, sondern gemäß Art. 420 die Vorschriften der Art. 390 bis 419 zur Anwendung.

6) A. M. Hilscher S. 21. Eisenbahnen.

Selbständige Trajektanstalten sind natürlich keine

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

595

5. Der legislatorische Zweck der Sondervorschriften des Eisenbahnbeförderungs- § 14. rechtes. Diese Vorschriften sollen der Gefahr vorbeugen, daß die Eisenbahnen ihr tatsächliches Monopol mißbrauchen, um das Publikum zu ungünstigen Bedingungen zu nötigen. Dieser Gefahr wird vorgebeugt durch eine Reihe von Bestimmungen, welche in das sonst unantastbare Prinzip der Vertrags­ freiheit eingreifen und gewisse Verabredungen für ungültig erklären.

Die Erläuterung des vorliegenden Artikels?) Der vorliegende Artikel legt den Eisenbahnen eine Kontrahierungspslicht auf, wie sie bereits § 8 der Eisenbahnbetriebsordnung vom 16. November 1851 normiert hat. Der Artikel ist jedoch für das durch das Berner Übereinkommen geregelte Frachtrecht durch Art. 5 JÜ. vollkommen, für das interne Fracht­ recht durch das Eisenbahnbetriebsreglement bis auf Abs. 4 gegenstandslos ge­ worden. Statt Abs. 1 gelten die §§ 3 und 53 EisbBetrRgl., statt Abs. 2 gilt § 63, Abs. 1 EisbBetrRgl., statt Abs. 3 gilt — nach richtiger Ansicht — § 67, Abs. 5 EisbBetrRgl. Die angeführten Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements lauten: § 3. (1) Die Beförderung kann nicht verweigert werden, wenn 1. den geltenden Beförderungsbedingungen und den sonstigen allgemeinen Anordnungen der Eisenbahn entsprochen wird; 2. die Beförderung nicht nach gesetzlicher Vorschrift oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung verboten ist; 3. die Beförderung mit den regelmäßigen Beförderungsmitteln möglich ist; 4. die Beförderung nicht durch Umstände verhindert wird, die als höhere Gewalt zu betrachten sind. (2) Gegenstände, die sich nach der Anlage oder dem Betriebe der be­ teiligten Bahnen nicht zur Beförderung eignen, braucht die Eisenbahn zur Beförderung nicht anzunehmen. (3) Gegenstände, deren Ein- oder Ausladen besondere Vorrichtungen er­ fordert, braucht die Eisenbahn nur auf und nach solchen Stationen anzunehmen, wo die Vorrichtungen vorhanden sind.

§ 53. Die Eisenbahn ist verpflichtet, Güter zur Beförderung von und nach allen für den Güterverkehr eingerichteten Stationen und Güternebenstellen anzunehmen, ohne daß es für den Übergang von einer Bahn auf die andere einer Vermittlungsadresse bedarf.

§ 63. (1) Die Eisenbahn ist nur insoweit verpflichtet, Güter zur Be­ förderung anzunehmen, als die Beförderung sofort erfolgen kann. Wenn es notwendig wird, die Annahme von Sendungen allgemein oder für bestimmte Versandbezirke oder für bestimmte Arten von Gütern einzustellen, weil zwingende Gründe des Eisenbahnbetriebes oder das öffentliche Interesse die sofortige Beförderung nicht gestatten, so bedarf es der Genehmigung der Aufsichts­ behörde. § 67. (5) Die Güter sind in der Reihenfolge zu befördern, in der sie zur Beförderung angenommen wurden, wenn nicht zwingende Gründe des Eisenbahnbetriebes oder das öffentliche Interesse eine Ausnahme rechtfertigen. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschriften begründet den Anspruch auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens. 7) Vgl. Coermann, Ter Beförderungszwang der Eisenbahnen in Egers Entsch. 22, S. 204 ff.

§15.

596

§ 16.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

1. Gegenstand und Umfang der Kontrahierungspflicht. Art 422 HGB. legt den Eisenbahnen die Kontrahierungspflicht nur „für ihre Bahnstrecke" auf. Eine weitere Verpflichtung läßt sich aus dem Wortlaute des § 8 der Eisen­ bahnbetriebsordnung nicht ableiten. Eine weitergehende Verpflichtung ist den Eisenbahnen durch Art. 5 JÜ. bezüglich der mittels durchgehenden Fracht­ briefes aufgegebenen „Güter" auferlegt. Über diese Grenzen hinaus konnte den Eisenbahnen auch durch das Eisenbahnbetriebsreglement keine Kontrahierungspslicht auserlegt werden und dies ist auch nicht geschehen. § 3 der allgemein von Beförderung spricht, sich also auch auf Reisegepäck be­ zieht, kann und will den Bahnen keine Beförderungspflicht über ihre Strecke hinaus auferlegen. Die direkte Beförderung von Reisegepäck über die Strecke der Empfangsbahn hinaus kann also im Rechtswege nicht erzwungen werden (vgl. Pal, S. 83). (Bezüglich der Zulassung von Expreßgut haben die Eisenbahnen ohnehin nach § 40 EisbBetrRgl. freie Hand.) Eine weiter­ gehende Verpflichtung wird den Eisenbahnen im § 53 EisbBetrRgl. nur bezüglich der „Güter" im engeren Sinne, also der mittels Frachtbriefes auf­ gegebenen Güter, und zwar in Übereinstimmung mit Art. 5 JÜ., daher voll wirksam auferlegt. Sie bezieht sich auf den Transport nach allen für den Güterverkehr eingerichteten Stationen einer inländischen^) (vgl. Abs. 1 der Einführungsbestimmung und § 1) Eisenbahn, unter her nicht aus­ drücklich erwähnten, aber selbstverständlichen Voraussetzung, daß Aufgabsund Bestimmungsstation durch aneinander anschließende Bahnen, wenn auch nicht durch ununterbrochene Schienenwege miteinander verbunden sind. Aus der Annahme des Transportes ergibt sich auf Grund der positiven Bestimmung des Art. 15 JÜ. und § 73, Abs. 1 EisbBetrRegl. auch das Recht des Absenders auf Rücktransport („. . . oder an die Versandstation zurückgesandt werde."). Findet auf Grund einer solchen Verfügung des Absenders die Rücksendung des Gutes statt, so erfolgt sie nicht auf Grund eines neuen, sondern auf Grund des alten Frachtvertrages.

§ 17.

2. Voraussetzungen der Kontrahierungspflicht. Zu § 3, Z. 1 EisbBetrRgl.: Die Eisenbahn kann die Unterwerfung des Absenders nur unter solche Be­ stimmungen verlangen, die sie rechtsgültig erlassen hat. Wie weit die Rechts­ gültigkeit von staatlicher Genehmigung abhängig ist, bestimmen die einzelnen administrativen Vorschriften; bezüglich der Tarife siehe oben § 9 a. Jeden­ falls müssen die Anordnungen der Eisenbahn allgemein publiziert sein (Eger, VO., S. 23). Zu § 3, Z. 3 EisbBetrRgl.: Die regelmäßigen Transportmittel sind nicht diejenigen, die die Eisenbahn wirklich hat, sondern diejenigen, die sie auf Grund bestehender Vorschriften und vernünftiger Verkehrsauffassung haben muß, um dem auf ihrer Strecke bestehenden Verkehrsbedürfnis zu genügen (Eger, Internationales Übereinkommen, S. 44). Zu § 3, Abs. 3 EisbBetrRgl.: Gedacht ist hier an große Tiere, Fahrzeuge usw. (vgl. Eger, VO., S. 24). Zu § 63, Abs. 1 EisbBetrRgl.: Die Transportpflicht schließt nicht die Pflicht in sich, die Güter längere Zeit vorher in Verwahrung zu nehmen, als zur Vorbereitung der Ausführung 8) Für Auslandstransporte ist die Kontrahierungspflicht, soweit das Geltungsgebiet des Berner Übereinkommens reicht, in Art. 5 dieses Übereinkommens ausgesprochen. Das gilt aber nicht für Transporte aus Österreich nach Ungarn. Im Sinne des Berner Über­ einkommens bilden Österreich und Ungarn zusammen einen Vertragsstaat; hier liegt also kein Transport aus dem Gebiete des einen vertragschließenden Staates in das des andern vor. Für solche Transporte besteht also weder mach dem internationalen Übereinkommen, noch nach dem Eisenbahnbetriebsreglement eine privatrechtlich sanktionierte Kontrahierungspflicht.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 422.

597

des Transportes nötig ist. Dies spricht § 63, Abs. 1 EisbBetrRgl. in Übereinstimmung mit Art. 5, Abs. 2 JÜ. aus. Die Eisenbahn ist aber berechtigt — nur nicht verpflichtet — den Frachtvertrag ohne die Möglich­ keit unverzüglicher Beförderung abzuschließen (Eger); dann aber haftet sie auch von der Übernahme des Gutes an als Frachtführer. Nach § 64, Abs. 1 EisbBetrRgl. (wirksam infolge Art. 5, Abs. 2 JÜ. a. E.) ist aber die Eisenbahn verpflichtet, solche Güter, die sie nicht sofort befördern kann, auf Verlangen in Verwahrung zu nehmen; sie haftet dann für die Zeit von der Übernahme bis zum Abschlüsse des Frachtvertrages als Verwahrer. 3.

Begünstigungen der einzelnen Absender in der Beförderungszeit sind § 18. ausgeschlossen (§ 67, Abs. 5). Nach dem Handelsgesetzbuche aber nur Be­ günstigungen in der Zeit, unbenommen blieb es den Eisenbahnverwaltungen, mit den einzelnen Absendern verschiedene Frachtsätze zu vereinbaren (Puchelt, Anm. 11 zu Art. 422). Indessen bestimmt im Anschlüsse an Art. 11 des Berner Übereinkommens § 7, Abs. 1 EisbBetrRgl.: „Die Be­ rechnung der Transportpreise erfolgt nach Maßgabe der zu Recht be­ stehenden gehörig veröffentlichten Tarife. Diese sind bei Erfüllung der gleichen Bedingungen für jedermann in derselben Weise anzuwenden." Hieraus er­ gibt sich als selbstverständliche Konsequenz, daß jede einem einzelnen Wsender gewährte Preisermäßigung oder sonstige Begünstigung gegenüber den Tarifen verboten und ungültig ist (vgl. Eger, Die Eisenbahnverkehrs­ ordnung, S. 33). Diese Materie ist nunmehr in der Verordnung vom 20. November 1895, RGBl. Nr. 167, eingehend geregelt. Die Begünsti­ gung in der Zeit bezieht sich nach dem Wortlaute nur auf abgeschlossene Frachtverträge (und alles, was mit der Ausführung zusammenhängt: Ver­ wahrung, Transport, Ablieferung), ist aber, richtig auf den Abschluß des Frachtvertrages zu beziehen. Denn die Zeit, innerhalb der die abgeschlossenen Frachtverträge auszuführen sind, ist durch die Bestimmungen über die Liefer­ frist geregelt. § 67, Abs. 5 EisbBetrRgl. will offenbar nur den Inhalt des Art. 5, Abs. 3 JÜ. wiedergeben. Dieser aber, der dem Art. 422, Abs. 4 HGB. entspricht, bezieht sich nach seiner Stellung nur auf den Wschluß des Frachtvertrages?)

4.

Die Rechtsfolge der Zuwiderhandlungen gegen die erwähnten Vorschriften § 19. ist Schadenersatz (Art. 422, Abs. 4, Art. 5, Abs. 4 JÜ.). Die Schaden­ ersatzklage ist nicht die Klage aus dem Frachtverträge, denn eine solche ist noch nicht geschlossen. Der Beweis, daß die Eisenbahn kein Verschulden an der Verletzung der Kontrahierungspflicht trifft, befreit die Bahn nicht von der Haftung; .hiezu ist der Beweis der Hinderung durch höhere Gewalt, notwendig (§ 3, Abs. 1, Z. 4 EisbBetrRgl. in Übereinstimmung mit Art. 5, Abs. 3 JÜ.). Der Schadenersatzanspruch umfaßt auch den Anspruch auf entgangenen Gewinn. Das folgt zwar nicht aus Art. 283 HGB., da eine Verletzung aus einem Handelsgeschäfte nicht vorliegt, ergibt sich aber daraus, daß der Schade normalerweise nur in Gewinstentgang bestehen wird. (Im Ergebnis übereinstimmend Eger, Internationales Übereinkommen, S. 48).

°) Nur in einem Fall bezieht sich § 67, Abs. 5 auch auf die Ausführung des bereits abgeschlossenen Frachtvertrages. Hat nämlich die Eisenbahn gemäß § 64, Abs. 2 den Fracht­ vertrag mit dem Vorbehalte geschlossen, daß die Lieferfrist erst von der tatsächlichen Absendung an läuft, so hastet sie nach § 67, Abs. 5, wenn sie die Absendung und damit den Beginn der Lieferfrist durch Begünstigung eines Absenders verzögert. Das ist aber kein Anspruch wegen Überschreitung der Lieferfrist (im Sinne des § 94 EisbBetrRegl.). Diese beginnt erst mit der tatsächlichen, wenn auch rechtswidrig verzögerten Absendung.

598

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 423, 424.

Jedenfalls besteht auch ein privatrechtlich erzwingbarer direkter Anspruch auf Ausführung des Transportes. Im Falle der Begünstigung eines Ab­ senders in der Zeit ist auch in § 67, Abs. 5 EisbBetrRgl. ein Schadenersatzf­ anspruch ausgesprochen.

Artikel 423. Die im Art. *\22 bezeichneten Eisenbahnen sind nicht befugt, die An­ wendung der in Art. 395, 396, 397, H00, HOH H08 enthaltenen Be­ stimmungen über die Verpflichtungen des Frachtführers zum Schadenersatz, sei es in Bezug auf den Eintritt, den Umfang oder die Dauer der Ver­ pflichtung oder in Bezug auf die Beweislast, zu ihrem Vorteile durch Verträge (mittels Reglements oder durch besondere Übereinkunft) im voraus auszuschließen oder zu beschränken, außer, folgenden Artikel zugelassen ist.

soweit solches durch die nach­

Vertragsbestimmungen, welche dieser Vorschrift entgegenstehen, haben

keine rechtliche Wirkung. Der Artikel enthält einige Eingriffe in die Vertragsfreiheit, welche den Zweck haben, das Publikum vor Benachteiligung durch die konkurrenzlos dastehenden Eisenbahnen zu schützen (vgl. § 1 zu Art. 422). Die praktische Bedeutung dieses Artikels ist gegenwärtig eine geringe, da im Eisenbahnbetriebsreglement alle ein­ schlägigen, auf die Haftung der Eisenbahnen Bezug nehmenden Fragen geregelt sind. Nur in den wenigen Punkten, wo die Bestimmungen des Eisenbahnbetriebs­ reglements nicht mit jenen des Berner Übereinkommens im Einklänge stehen, daher nur als lex contractus in Betracht kommen, ist zu untersuchen, ob die im Eisenbahnbetriebsreglement ausgesprochenen Haftungsbestimmungen sich innerhalb des Rahmens des Art. 423 halten; soweit dies nicht der Fall ist, find sie unwirksam (§§ 6 und 7 zu Art. 422).

AEKel 424. Es kann bedungen werden: (. In Ansehung der Güter,

welche nach Vereinbarung

mit dem Ab­

sender in unbedeckten Wagen transportiert werden: daß für den Schaden nicht gehaftet werde, welcher aus der mit dieser Transportart verbundenen Gefahr entstanden ist; 2. in Ansehung der Güter, welche ungeachtet ihre Natur eine Ver­ packung zum Schutze gegen Verlust oder Beschädigung auf dem Trans­

porte erfordert, nach Erklärung des Absenders auf dem Frachtbriefe unverpackt oder mit mangelhafter Verpackung aufgegeben sind: daß für den Schaden nicht gehaftet werde, welcher aus der mit dem Mangel der Verpackung oder mit der mangelhaften Be­ schaffenheit der Verpackung verbundenen Gefahr entstanden ist; 3. in Ansehung der Güter, deren Auf- und Abladen nach Vereinbarung

mit dem Absender von diesem besorgt wird:

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 424.

599

daß für den Schaden nicht gehaftet werde, der aus der mit dem

und

Auf-

Abladen

oder

mit

mangelhafter Verladung ver­

bundenen Gefahr entstanden ist;

in Ansehung der Güter, welche vermöge ihrer eigentümlichen natür­ lichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr ausgesetzt sind, gänzlichen

oder teilweisen Verlust oder Beschädigung, namentlich Bruch, Rost, inneren Verderb, außergewöhnliche Leckage u. s. w. zu erleiden:

daß für den Schaden nicht gehaftet werde, welcher aus dieser Gefahr entstanden ist;

5. in Ansehung lebender Tiere:

daß für den Schaden nicht gehaftet werde, welcher aus der mit

dem

Transporte dieser

Tiere

für dieselben verbundenen be­

sonderen Gefahr entstanden ist; 6. in Ansehung begleiteter Güter:

daß für den Schaden nicht gehaftet werde, welcher aus der Gefahr entstanden ist, deren Abwendung durch die Begleitung be­

zweckt wird.

Ist eine der in diesem Artikel zugelassenen Bestimmungen bedungen, so gilt zugleich als bedungen: daß bis zum Nachweise des Gegenteiles ver­ mutet werden soll,

daß ein eingetretener Schade,

wenn er aus der nicht

übernommenen Gefahr entstehen konnte, aus derselben wirklich entstanden ist. Line nach diesem Artikel bedungene Befreiung von der Haftpflicht

kann nicht geltend gemacht werden, wenn nachgewiesen wird, daß der Schaden

durch Verschulden der Bahnverwaltung oder ihrer Leute entstanden ist. Bemerkungen über den rechtlichen Charakter dieser und der folgenden § 1. Artikel und der an deren Stelle getretenen Bestimmungen des Eisenbahnbetriebs­ reglements. Die Art. 424 ff. geben eine Befreiung von den die Vertragsfreiheit der Eisenbahnen einengenden Bestimmungen des Art. 423. Durch die Bestim­ mungen des Internationalen Übereinkommens und des Eisenbahnbetriebsreglements sind diese Artikel derzeit gegenstandslos geworden und die Befreiungen sind jetzt in anderer Weise geregelt. Was früher als vereinbarungsfähig bezeichnet war, soll jetzt kraft obiger Rechtsnorm gelten.

Es ist also nicht mehr gesagt: das kann vereinbart werden, sondern: das gilt. Der an Stelle des Art. 424 getretene § 86 EisbBetrRgl. lautet:

(1) Die Eisenbahn haftet nicht:

1. Bei Gütern, die nach den Vorschriften dieses Reglements oder des Tarifes oder nach einer in den Frachtbrief aufgenommenen Vereinigung mit dem Absender in offenen Wagen befördert werden, für den Schaden, der aus der mit dieser Beförderungsart verbundenen Gefahr entsteht; hierunter ist ausfallender Gewichtsabgang oder der Verlust ganzer Stücke nicht zu verstehen;

2. bei Gütern, die, obgleich ihre Natur eine Verpackung zum Schutze gegen Verlust, Minderung oder Beschädigung während der Beförderung er­ fordert, nach Erklärung des Absenders im Frachtbrief unverpackt oder mit mangelhafter Verpackung zur Beförderung afgegeben sind, für dm Schaden,

Von dem Frachtgeschäfte.

600

Art. 424.

der aus der mit dem Mangel oder mit der mangelhaften Beschaffenheit jber Verpackung verbundenen Gefahr entsteht;

3. bei Gütern, deren Auf- und Abladen nach der Vorschrift -idiefses Reglements oder des Tarifes oder nach einer in den Frachtbrief aufgenommerven Vereinbarung mit dem Absender von diesem oder von dem Empfänger besorgt wird, für den Schaden, der aus der mit dem Auf- und Abladen oder mit einer mangelhafter Verpackung zur Beförderung aufgegeben sind, für den Schaden

4. bei Gütern, die vermöge ihrer eigentümlichen natürlichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr ausgesetzt sind, Verlust, Minderung oder Beschädigung, namentlich Bruch, Rost, inneren Verderb, außergewöhnliche Leckage, Anstrocknung und Verstreuung zu erleiden, für den Schaden, der aus dieser Gefahr entsteht: 5. bei lebenden Tieren für den Schaden, der aus der für sie mit der Beförderung verbundenen besonderen Gefahr entsteht; 6. bei Gütern, einschließlich der Tiere, denen nach diesem Reglement, nach dem Tarif oder nach einer in den Frachtbrief aufgenommenen Verein­ barung mit dem Absender ein Begleiter beizugeben ist, für den Schaden, der aus der Gefahr entsteht, deren Abwendung durch die Begleitung bezweckt wird. (2) Konnte ein Schaden den Umständen nach aus einer der im Abs. (1) bezeichneten Gefahren entstehen, so wird vermutet, daß er aus dieser Gefahr entstanden sei.

(3) Eine Befreiung von der Haftung kann auf Grund dieser Vorschriften nicht geltend gemacht werden, wenn der Schaden durch Verschulden der Eisen­ bahn entstanden ist.

§ 2e

Der vorliegende Paragraph gibt nun einige Einschränkungen der Haftung der Eisenbahnen für Verlust oder Beschädigung des Gutes in besonderen Fällen, und zwar in der Weise, daß Abs. 1 die Haftungseinschränkungen aufzählt, Abs. 2 eine Beweisvorschrift gibt, Abs. 3 die unbedingte Haftung für Verschulden anordnet.

Dabei ist vorauszuschicken, daß sich der vorliegende Paragraph nur als Einschränkung der Haftung für Beschädigung oder Verlust des Gutes, welche im § 84 EisbBtrRgl. angeordnet ist, darstellt. Auf Haftungen anderer Art, Verspätungsschaden, Haftung für Beschädigung oder Verlust des Gutes außerhalb des Transportes bezieht sich die Einschränkung nicht, wie sich ja auch die weitgehende Haftung des § 84 EisbBetrRgl. darauf nicht bezieht.

§ 3e

A. (Abs. 1.) Die Haftungseinschränkungen.

Z. 1: a) Voraussetzung der Haftungseinschränkung. Offene Wagen sind identisch mit unbedeckten Wagen (Art. 424, Abs. 1, Z. 1 HGB.; siehe Überschrift zu § 66 EisbBetrRgl. „Verwendung bedeckter oder offener Wagen"); gedeckte Wagen mit Dach, aber durchbrochenen Seitenwänden sind keine offenen Wagen (a. M. Rund nagel, S. 175). Andere als im Frachtbriefe beurkundete Vereinbarungen der Verwendung offener Wagen stellen die Haftbefreiung nicht her?) Der vom Absender auf den Frachtbrief gesetzte Vermerk „Wagendecken" enthält noch nicht die hier vorgesehene

x) Die in anderer Form erfolgte Bestellung offener Wagen kann aber in anderer Richtung (Gebühr) wirksam fein.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 424.

601

Vereinbarung (Eger, Internationales Übereinkommen, S. 359; a. M. RG. in Egers Entsch. 22, Nr. 186). Die Haftbefreiung tritt auch ein, wenn die Eisenbahn geschlossene Wagen verwendet, trotzdem sie auf Grund des Regle­ ments, Tarifes oder Frachtbriefes berechtigt gewesen wäre, offene Wagen zu verwenden (Eger a. a. O.; Rundnagel, S. 181). Ob der Wagen als ein offener anzusehen ist, hängt lediglich von der Bauart ab; die Anbringung von Plachen, Decken usw. ist ohne Bedeutung (AdlCl. 2257). Werden Gegenstände in einem geschlossenen Möbelwagen auf einem un­ bedeckten Eisenbahnwaggon transportiert, so liegt Beförderung in offenem Wagen vor. b) Rechtliche Bedeutung. Zu den mit dieser „Beförderungsart" ver- $ bundenen Gefahren gehören: Durchnässung des Gutes infolge Regens, Funkenflug (Röll, 1905, Nr. 2) usw., an sich auch Diebstahl, der durch andere Personen, als durch Leute der Eisenbahn verübt ist. Das Eisenbahnbetriebsreglement schränkt jedoch durch die im Internationalen Übereinkommen nicht enthaltene Worte, „hierunter ist auffallender Ge­ wichtsabgang oder der Verlust ganzer Stücke nicht zu verstehen", die Haft­ befreiung der Eisenbahn in dieser Richtung ein. Gedacht ist bei dieser Einschränkung hauptsächlich an Diebstahl (NG. in Egers Entsch. 25, Nr. 306), die Haftung für diesen wollte man der Eisenbahn nicht er­ lassen (vgl. Rundnagel, S. 178). Vgl. LG. Graz (in Egers Entsch. 26, Nr. 14): Unter Verlust ist nicht Untergang oder Vernichtung, sondern nur Abhandenkommen und Verlorengehen zu verstehen. Z. 2:

a) Die Voraussetzung der Haftbefreiung ist eine dreifache: 1. Das Gut muß zum Schutze gegen Verlust, Beschädigung oder Minderung während des Transportes einer Verpackung bedürfen. 2. Die Verpackung muß fehlen oder mangelhaft sein. Kommt die Frage des Fehlens der Ver­ packung in Betracht, so ist die Unterscheidung zwischen Gut und Verpackung wichtig. Glasballons, in denen sich Flüssigkeiten befinden, sind nicht Verpackung, sondern Gut (AdlCl. 2188; LG. München in Egers Entsch. 18, Nr. 1227 und mehrere andere Judikate). Die Verpackung . kann eine mangelhafte sein, trotzdem diese Art der Verpackung verkehrs­ üblich ist (Rundnagel, S. 133). 3. Das Fehlen oder der Mangel der Verpackung muß vom Absender im Frachtbriefe anerkannt sein. Die Eisenbahn kann Spezifizierung der Verpackungsmängel verlangen, wenn der Absender nicht eine allgemeine Erklärung im Sinne des § 62, Abs. 2 EisbBetrRgl. ausgestellt hat und im Frachtbriefe auf diese Bezug nimmt. Die Eisenbahn kann sich zwar mit der allgemeinen im Frachtbriefe ent­ haltenen Erklärung begnügen, daß die Verpackung mangelhaft ist; dann muß sie aber, wenn sie sich auf diese Bestimmung beruft) die den Schaden verursachenden Berpackungsmängel dartun. Die Anerkennung des Fehlens oder der Mangelhaftigkeit der Verpackung auf dem Gepäckscheine (§ 31, Abs. 1 EisbBetrRgl.) hat die hier normierte Wirkung nicht. — Von der Haftung für die Folgen äußerlich nicht erkennbarer Verpackungsmängel ist die Eisenbahn zwar nach § 84, und für die Folgen äußerlich erkennbarer Verpackungsmängel im Falle arglistigen Verhaltens des Absenders nach § 63, Abs. 3 EisbBetrRgl. (Art. 9, Abs. 3 JÜ.) befreit, jedoch kommt in diesen beiden Fällen der Eisenbahn nicht die im Abs. 2 dieses Para­ graphen ausgesprochene Vermutung zu statten.

4.

§5.

602

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 424.

§6.

b) Die Folgen sind, daß die Eisenbahn für den Schaden nicht haftet, der aus dem Fehlen oder der Mangelhaftigkeit der Verpackung entstanden ist. Zu beachten ist, daß in vielen Fällen, in denen der Eisenbahn wegen Fehlens der unter a) erörterten Voraussetzungen die Berufung auf diesen Haftbefreiungsgrund verschlossen ist, sehr oft die Berufung auf den unter Z. 4 normierten Befreiungsgrund (natürliche Beschaffenheit des Gutes) offen steht.

§ 7.

Z. 3: a) Voraussetzung der Haftbefreiung ist Auf- und Abladen durch den Absender oder Empfänger auf Grund einer Bestimmung des Reglements, des Tarifes oder im Frachtbriefe aufgenommenen Vereinbarung. Es genügt, eine im Frachtbriefe vom Absender vorgenommene Konstatierung der Selbstverladung, wenn diese vor Übergabe des Frachtbriefes erfolgt war (RG. in Egers Entsch. 20, Nr. 231). Ist auf Grund Reglements, Tarifes oder Frachtbriefes die Auf- oder Abladung vom Absender oder Empfänger vorzunehmen, so tritt die Haftbefreiung auch ein, wenn über (nicht im Frachtbriefe gestelltes) Ersuchen der Partei die Bahn die Auf- oder Abladung vornimmt (Röll, 1904, Nr. 7; BG. für Handels­ sachen Wien in Egers Entsch. 18, Nr. 168: Die hiezu verwendeten Bediensteten der Eisenbahn sind Leute des Absenders), und wenn die Bahn wegen Abnahmeverzuges des Empfängers die Waren selbst aus­ ladet (Rundnagel, S. 172). Endlich findet die Haftbefreiung auch dann Anwendung, wenn der Empfänger das auf Grund der in Rede stehenden Bestimmung vom Absender verladene Gut, ohne Umladung auf Grund eines anderen Frachtvertrages, bei dem er Absender ist, weiter­ versendet (Rundnagel, S. 173, und die dort mitgeteilte Literatur).

§8.

b) Die Folgen sind zweierlei: ct) Die Eisenbahn haftet nicht für den Schaden, der aus der mit dem Auf- und Abladen verbundenen Gefahr entsteht, das heißt sie haftet nicht für Schäden, die bei der Verladung oder Abladung entstehen. Das praktische Anwendungsgebiet dieses Haftausschließungs­ grundes ist ein sehr geringes. Denn ein Schade, der sich bei. oer Selbst­ verladung ereignet hat, ist in der Regel vor der Annahme des Gutes eingetreten, und ein Schade, der sich bei Selbstabladung er­ eignet hat, ist in der Regel nach der Ablieferung des Gutes ein­ getreten (vgl. Rundnagel, S. 163 ff.; BG. für Handelssachen in Wien in Egers Entsch. 17, Nr. 179). Für die Schäden, die bei der Verladung entstehen, kann die Eisenbahn dann eine Haftung treffen, ibenn sie mangelhafte Verladegeräte dem Absender zur Verfügung stellt. Dieser ist zu einer Prüfung dieser Geräte auf ihre Brauchbarkeit hin nicht verpflichtet (OGH. in Egers Entsch. 25, Nr. 294; vgl. auch BG. für Handelssachen in Wien in Egers Entsch. 25, Nr. 198); nur dann trifft den Absender ein konkurrierendes Ver­ schulden, wenn er wissentlich untaugliche Geräte in Verwendung nimmt (Rundnagel, S. 166); die eben erwähnte Haftung der Eisenbahn wird — dem oben Gesagten zufolge — in der Regel keine Haftung aus dem Frachtverträge sein (vgl. OGH. in Egers Entsch. 25, Nr. 294). ß) Die Bahn haftet nicht für den Schaden, der infolge mangelhafter Verladung entstanden ist. Voraussetzung dieser Haftbefreiung ist

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 424.

603

also außer der entsprechend vereinbarten Selbstverladung, die Mangel­ haftigkeit der Verladung. Gedacht ist hiebei an den Schaden, den die Güter durch Reiben und Stoßen, durch Herausfallen, Zerstreuen usw. erleiden. Nicht hieher gehört der Schade, der durch Diebstahl ent­ steht (BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 17, Nr. 179). Mangelhafte Verladung liegt auch vor, wenn der Absender gegen Feuchtigkeit empfindliche Güter wissentlich auf einen feuchten Waggon ausladet (OGH. in Egers Entsch. 26, Nr. 6). Zu Nr. 4: a) Voraussetzung. Die herrschende Ansicht (auch RG. aus 1906 in Egers Entsch. 23, Nr. 193) nimmt an, daß es sich hier um andere Gefahren, als die im § 84 EisbBetrRgl. bezeichnete handelt, wo ebenfalls die Rede ist, von dem durch die „natürliche Beschaffenheit des Gutes, namentlich durch inneren Verderb, Schwinden, gewöhnliche Leckage" verursachten Schaden, daß hier nur an besonders empfindliche Güter gedacht ist, während § 84 sich auf alle Güter bezieht, bei denen überhaupt die Möglichkeit der Entstehung eines Schadens durch die natürliche Be­ schaffenheit besteht. Die herrschende Meinung stützt sich hauptsächlich darauf, daß bei einer anderen Auslegung die erwähnten Worte in § 84 über­ flüssig wären, und daß § 84 von „gewöhnlicher Leckage", § 86, Z. 4 aber von „außergewöhnlicher Leckage" (über diesen Unterschied siehe RG. 56, S. 400), spricht, und der § 86, Z. 4 von „besonderer Gefahr" spricht. Der herrschenden Ansicht gegenüber hat Rund nagel, S. 141, üd erzeugend dargetan, daß die Eisenbahn für die Gefahr außergewöhnliche Leckage unmöglich milder (Vermutung des Abs. 2) haften kann, als für die Gefahr gewöhnlicher Leckage, daß die „besondere Gefahr" des § 86, Z. 4 die notwendige Folge der in § 84 erwähnten natürlichen Beschaffen­ heit ist, und daß die wirklich überflüssige Erwähnung dieses Haft­ befreiungsgrundes in § 84 geschichtlich zu erklären ist2); daß es sich in beiden Gesetzesstellen um denselben Haftbefreiungsgrund handelt, daß § 84 EisbBetrRgl. sich auch auf „außergewöhnliche" und § 86, Z. 4 sich auch auf „gewöhnliche" Leckage bezieht (Rundnagel, S. 142). Zu den hier erwähnten empfindlichen Gütern gehören unter anderen: Eier (LG. Karlsruhe in Egers Entsch. 24, Nr. 70; BG. für Handelssachen Wien ebenda 18, Nr. 196, 231; OGH. ebenda 19, Nr. 59); junger Wein (LG. Karlsruhe in Egers Entsch. 25, Nr. 177); Glaswaren (BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 15, Nr. 46; LG. München ebenda 20, Nr. 95; 18, Nr. 122); Marmorplatten (OGH. in Egers Entsch, 25, Nr. 135). Bei manchen dieser empfindlichen Güter können die Gefahren ihrer natürlichen Beschaffenheit durch entsprechende Ver­ packung beseitigt werden, so die Bruchgefahr bei Möbeln (Rundnagel,

2) Die §§ 84 und 86, Z. 4, haben ihr Vorbild in den Bestimmungen der Art. 395 und 424, Z. 4 HGB. Auch dort bildete die an den beiden Stellen erwähnte natürliche Beschaffenheit des Gutes einen und denselben Haftbefreiungsgrund. Konnte aber dieser Haftbefreiungsgrund nicht bloß auf das Gesetz, sondern auf die in Art. 424, Abs. 1 vor­ gesehene ausdrückliche Vereinbarung gestützt werden, so hatte die Eisenbahn nicht den ursäch­ lichen Zusammenhang zwischen der natürlichen Beschaffenheit des Gutes und dem Schaden zu beweisen, sondern ihr kam die Vermutung des Art. 424, Abs. 2 zustatten. Nach § 86 EisbBetrRegl. tritt kraft objektiven Rechtes ein, was nach Art. 424 HGB. auf Grund einer Vereinbarung eintrat. Die Erwähnung der „natürlichen Beschaffenheit des Gutes", die also stets einen durch die erwähnte Vermutung privilegierten Haftbefreiungsgrund bildet, hätte daher in dem dem Art. 395 HGB. entsprechenden § 84 EisbBetrRegl. entfallen können.

K 9.

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Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 424.

S. 147) und bei Marmorplatten (OGH. in Egers Entsch. 25, Nr. 135). In diesem Falle kann sich die Eisenbahn nur auf § 86, Z. 2 berufen. Bei manchen dieser Güter besteht aber die durch die natürliche Beschaffen­ heit gegebene Gefahr trotz sorgfältigster Verpackung fort, so bei Eiern (BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 18, Nr. 231; LG. Karls­ ruhe ebenda 24, Nr. 70); bei Glaswaren (LG. München in Egers Entsch. 18, Nr. 122). Hier steht der Eisenbahn, wenn das Anerkenntnis der mangelhaften Verpackung fehlt (§ 86, Z. 2), immer noch die Berufung auf Z. 4 offen; denn die hier vorausgesetzte natürliche Beschaffenheit muß nur objektiv vorhanden, nicht auch vom Absender anerkannt sein. Die Frage, ob ein Gut unter Z. 4 fällt, ist immer vom Richter zu entscheiden; Bestimmungen der Eisenbahntarife, die bestimmte Güter als unter Z. 4 gehörend aufzählen, sind entweder richtig und daher selbst­ verständlich oder unrichtig, daher wirkungslos, in jedem Falle ganz be­ deutungslos (a. M. anscheinend AdlCl. 2175).

§9».

b) Die Wirkung ist, daß die Eisenbahn nicht für den durch die natürliche Beschaffenheit des Gutes verursachten Schaden haftet. Hieher gehört nicht der Schade, der durch Raub oder Diebstahl, durch gänzliche Zertrümmerung eines Wagens infolge Zusammenstoßes entstanden ist.

§10.

Nr. 5: a) Voraussetzung ist der Transport lebender Tiere, die eigentlich ohnehin schon unter Z. 4 fallen (Rundnagel, S. 151), gleich­ gültig, ob der Transport auf Grund Frachtbriefes oder Beförderungs­ scheines (§ 48, Z. 9 EisbBetrRgl.), oder als Reisegepäck (§ 30, Abs. 3 EisbBetrRgl.) erfolgt. b) Die Wirkung der Haftbefreiung besteht darin, daß die Eisenbahn nicht für den Schaden haftet, den die Tiere durch gegenseitiges Schlagen, Beißen usw., durch heftige Bewegungen bei Rangierstößen (OLG. Stutt­ gart in Egers Entsch. 18, Nr. 177), oder Entspringen (OLG. München in Egers Entsch. 25, Nr. 288), durch Ersticken, Erfrieren usw. erleiden. — In vielen Fällen wird dieser Haftbefreiungsgrund mit dem des § 86, Z. 3 (Selbstverladung) und dem des § 86, Z. 6 (Begleitgüter) konkurrieren.

§10».

§11.

Z. 6: a) Voraussetzung ist: Verpflichtung des Absenders auf Grund des Regle­ ments, des Tarifes oder einer im Frachtbriefe aufgenommenen Verein­ barung, einen Begleiter beizugeben, gleichgültig, ob der Absender dieser Verpflichtung entsprochen hat oder nicht. Die Haftbefreiung tritt nicht ein, wenn der Absender ohne diese Verpflichtung freiwillig einen Be­ gleiter beigegeben hat (Rundnagel, S. 159), oder wenn die Eisen­ bahnen die Beigabe eines Begleiters nicht verlangt hat, trotzdem sie zu einem solchen Verlangen berechtigt gewesen wäre (AdlCl. 2096). b) Die Wirkung der Haftbefreiung besteht darin, daß die Eisenbahn nicht für den Schaden haftet, deren Abwendung die Begleitung bezweckt. Schreibt z. B. der Tarif Begleitung für Kostbarkeiten vor, so soll die Begleitung die Gefahr des Diebstahls oder Raubes abwenden (Rundnagel, S. 160). Die bei Tiersendungen vorgeschriebene Begleitung (siehe § 48, Z. 7 EisbBetrRgl.) bezweckt die Abwendung der Gefahren des Verhungerns, Verdurstens, Entspringens (Rundnagel, S. 159), nicht aber der Ge­ fahren eines Zusammenstoßes (AdlCl. 2061; Röll, 1904, Nr. 71), oder

Von dem Frachtgeschäfte-

Art. 424.

605

der vorzeitigen bahnseitigen Ausladung der Tiere (OLG. Darmstadt in Egers Entsch. 15, Nr. 69). B. (Abs. 2.) Die Nechtsvermutung. Die Eisenbahn hat, wenn sie sich auf einen der im § 86 aufgezählten Haftbefreiungsgründe stützt, nicht den ursäch­ lichen Zusammenhang zwischen dem eingetretenen Schaden und der Gefahr, die sie nicht zu vertreten hat, zu beweisen, es kommt hier vielmehr eine Vermutung zu statten?)

$12.

1. Voraussetzung der Vermutung ist, daß der Schade nach den Umständen $ aus einer der in Abs. 1 genannten Gefahren entstehen konnte. Wahrschein­ lichkeit ist nicht notwendig, die Möglichkeit genügt; diese aber muß in concreto vorhanden sein; dies folgt aus den Worten den „Umständen nach" (Rundnagel, S. 79; a. M. AdlCl. 2175). Diese Voraussetzung hat die Eisenbahn zu beweisen (AdlCl. 2175; OGH. im ZBl. 1907, Nr. 315). Die hier ausgesprochene Vermutung findet z. B. keine An­ wendung, wenn von selbstverladenem Getreide 10«/v fehlen (Röll, 1905, Nr. 96), wenn ein vom Absender verladenes eisernes Rad während des Transportes bricht (AdlCl. 2294), entsprechende Verpackung des Gutes kann die Anwendung der Vermutung nach Z. 4 beseitigen (OGH. im ZBl. 1908, Nr. 287).

13.

2. Der Gegenbeweis gegen die Vermutung steht dem Berechtigten offen; dies folgt schon aus § 270 ZPO. Der Gegenbeweis ist dahin zu führen, daß der Schade nicht aus einer der im Abs. 1 genannten Gefahren ent­ standen, es ist also der Nachweis einer anderen Ursache des Schadens zvl erbringen. Die Behauptung, daß der Schade im kontreten Falle nicht aus einer der im Abs. 2 genannten Gefahren entstehen konnte, ist nicht Gegenbeweis gegen die im Abs. 2 ausgesprochene Vermutung, sondern Bestreitung der tatsächlichen Voraussetzung dieser Vermutung (richtig Rundnagel, S. 80; anders OGH. in Egers Entsch. 25, Nr. 135); hier trifft nicht den Berechtigten, sondern die Eisenbahn die Beweislast.

§ 14.

C. (Abs. 3.) Die genannten Haftbefreiungsgründe entfallen, wenn der Schade durch Verschulden der Eisenbahn entstanden ist. Diese Bestimmung ist selbst­

§ 15.

verständlich; sie wurde aus diesem Grunde auch in das Berner Überein­ kommen nicht ausgenommen (Eger, Internationales Übereinkommen, S. 370).

Ter Beweis des Verschuldens — jeder Grad genügt — der Eisenbahn, oder ihrer Leute (§ 5 EisbBetrRgl.), obliegt dem Berechtigten. Das Verschulden der Eisenbahn kann gerade darin bestehen, daß sie nicht die erhöhte Sorgfalt anwendet, die mit Rücksicht auf die von ihr nicht zu vertretenden Gefahren geboten ist (das ist herrschende Meinung; vgl. unter anderen Rundnagel, S. 74; AdlCl. 2207). Beispiele: (Z. 1.) Die Eisenbahn haftet, wenn sie den unbedeckten Wagen zu nahe der Lokomotive einreiht und ein Schade durch Funkenflug entsteht (RG. 20, S. 121; 34, S. 46); dagegen braucht die Eisenbahn ohne besondere Vorschrift des Absenders (siehe § 66, Abs. 3), den Wagen nicht mit Plachen zu bedecken. (Z. 3.)3 4) Die Eisenbahn haftet, wenn sie der Partei einen schmutzigen Wagen zur Selbstverladung zur Verfügung stellt: der Absender ist zu einer Prüfung nicht verpflichtet (RG. in Egers Entsch. 20, Nr. 250; AdlCl. 2295; siehe auch oben § 8); zu einer Über­ prüfung der vom Absender vorgenommenen Verladung ist die Eisenbahn dem

3) Die gleiche Vermutung spricht Art. 31, Abs. 2 (ausrechterhalten durch 8 270 ZPO.) aus. 4) Das heißt nicht im Regelfälle; wohl aber wenn besondere Witterungsverhältnisse eine solche Bedeckung notwendig erscheinen lassen.

606

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 425.

Absender nicht verpflichtet, daher besteht auch keine Haftung der Eisenbahn, für den Schaden der durch Überschreitung der vorgeschriebenen Ladehöhe entstanden ist (Rundnagel, S. 168;. a. M. AdlCl. 2207). (Z. 5.) Bei einer unvorhergesehenen Transportunterbrechung ist die Eisenbahn zur Fütterung und Tränkung der Tiere verpflichtet (OGH. im ZBl. 1907, Nr. 383); die Eisenbahn haftet, wenn sie die Tiere in einem zum Tier­ transport nicht geeigneten Wagen befördert (AdlCl. 2154); beim Umladen der Tiere in einen anderen Waggon hat die Eisenbahn die erforderliche Sorgfalt anzuwenden (OLG. Wien in Egers Entsch. 14, Nr. 24). — Liegt sowohl ein Verschulden der Eisenbahn als auch ein solches des Berechtigten vor, so findet § 1304 ABGB. Anwendung (AdlCl. 2207; OGH. in Egers Entsch. 26, Nr. 6).

Artikel 425. In Ansehung des Reisegepäckes kann bedungen werden: daß für Verlust oder Beschädigung von Reisegepäck, welches nicht zum Transporte aufgegeben ist, nur gehaftet werde, wenn ein Verschulden der Bahnverwaltung oder ihrer Leute nachgewiesen wird.

Dasselbe

kann in Ansehung von Gegenständen bedungen werden, welche sich in Reise-Gquipagen befinden;

2. daß für Verlust von Reisegepäck, welches zum Transporte aufgegeben

ist, nur gehaftet werde, wenn das Gepäck binnen einer bestimmten Frist nach der Ablieferungszeit abgefordert wird. Die Frist darf nicht kürzer als drei Tage sein. Über die Haftung für Verlust und Beschädigung von Reise- und Hand­ gepäck handeln folgende Bestimmungen des Eisenbahnbetriebsreglements:

§ 28. (4) Der Reisende hat die von ihm mitgeführten Sachen selbst zu beaufsichtigen. Die Eisenbahn haftet dafür nur, wenn sie ein Verschulden trifft. § 31. (1) Das Reisegepäck muß sicher und dauerhaft verpackt sein. Unverpacktes oder mangelhaft verpacktes Gepäck kann zurückgewiesen werden. Wird es gleichwohl zur Beförderung angenommen, so ist die Eisenbahn berechtigt, auf den Gepäckschein (§ 32) einen entsprechenden Vermerk zu setzen. Die An­ nahme des Gepäckscheines mit dem Vermerke gilt als Anerkenntnis dieses Zu­ standes. (2) Ältere Bezeichnungen (Eisenbahnbeförderungszeichen, Postbeförderungs­ zeichen oder andere Zeichen, die mit Eisenbahnbeförderungszeichen verwechse.lt werden könnten) müssen von den Gepäckstücken entfernt sein. § 32. (2) Will der Reisende das Interesse an der Lieferung angeben, so muß dies unter Zahlung der tarifmäßigen Gebühr spätestens 1/2 Stunde vor Abgang des Zuges erfolgen. Ist die Ersatzpflicht nach § 35, Abs. (2), auf einen Höchstbetrag beschränkt, so ist eine Angabe des Interesses an der Lieferung über diesen Betrag hinaus unzulässig.

§ 35. (1) Für Reisegepäck haftet die Eisenbahn, soweit nicht in diesem Abschnitt Abweichungen vorgesehen sind, nach den Vorschriften über die Hastung für Güter (Abschnitt VIII). (2) Bei besonderen Betriebsverhältnissen kann die Eisenbahn mit Ge­ nehmigung der Aufsichtsbehörde die bei Verlust, Minderung oder Beschädigung

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 425.

607

von Reisegepäck zu leistende Entschädigung im Tarif auf einen Höchstbetrag beschränken. Wegen Beschränkung der Höhe des Schadensersatzes bei Gegenständen des § 54, Abs. (2) B, Ziffer 1, gilt § 89, Abs. (2). Wenn Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt, kann die Beschränkung auf den Höchstbetrag nicht geltend gemacht werden. (3) Für Verlust, Minderung oder Beschädigung von Gegenständen, die in beförderten Fahrzeugen [§ 30, Abs. (3)] belassen sind, haftet die Eisenbahn nur, wenn ihr ein Verschulden zur Last fällt.

§ 36. (1) Für den Verlust von Reisegepäck haftet die Eisenbahn nur, wenn das Gepäck binnen 14 Tagen nach der Ankunft des Zuges, zu dem es aufgegeben war, auf der Bestimmungsstation abgefordert wird. (2) Ein fehlendes Gepäckstück gilt nach Ablauf von 3 Tagen nach Ankunft des Zuges, zu dem es aufgegeben war, als verloren. (3) Wird das Gepäck später wiedergefunden, so ist der Reisende, wenn sich sein Aufenthalt ermitteln läßt, hiervon zu benachrichtigen. Er kann innerhalb 30 Tagen nach Empfang der Nachricht verlangen, daß ihm das Gepäck gegen Rückzahlung des Ersatzbetrages nach Abzug des gemäß § 37 für Überschreitung der Lieferfrist zu gewährenden Schadensersatzes auf einer inländischen Station kostenfrei ausgehändigt werde. Bei der Rückgabe auf der Abgangsstation ist dem Reisenden die Fracht zu erstatten.

Allgemeine rechtliche Bedeutung dieser Vorschriften. Da das Berner über-^^ einkommevl keine Bestimmungen über den Transport des Reisegepäckes enthält, — vgl. § 3 zu Art. 422 — so kommt den erwähnten Bestimmungen des Eisenbahn­ betriebsreglements bloß der Charakter einer lex contractus zu, sie sind daher nur dann wirksam, wenn die in denselben ausgesprochenen Haftungsbefreiungen sich innerhalb der Art. 423 ff., insbesondere des Art. 425 halten. I. Das zur Beförderung aufgegebene Reisegepäck. Rechtlich unterscheidet sich § 1. der Gepäckbeförderungsvertrag von dem gewöhnlichen Frachtverträge dadurch, daß er keinen Vertrag zu Gunsten Dritter enthält; die Person des Empfängers ist hier nicht genannt. Anspruchsberechtigt auf Grund dieses Frachtvertrages ist der Ab­ sender eventuell — wenn man dem Gepäckscheine den Charakter eines Inhaber­ papieres beilegt — vgl. § 7 zu- Art. 391 — der Inhaber des Gepäckscheines, keinesfalls der Eigentümer des aufgegebenen Gepäckes als solcher (a. M. OGH. vom 19. Februar 1902 in Egers Entsch. 20, Nr. 142). Die Eisenbahn haftet für aufgegebenes Reisegepäck nach den allgemeinen Vorschriften über die Haftung für Güter, soweit nicht — zulässigerweise — im IV. Abschnitte des Eisenbahn­ betriebsreglements Abweichungen angeordnet sind (§ 35 EisbBetrRgl.). Die Deklarationspflicht bezüglich der Kostbarkeiten (Art. 395, Abs. 2) besteht auch für das Reisegepäck (OGH. im ZBl. 1908, Nr. 126). Eine zulässige Abweichung enthält § 36, Abs. 1, wonach das Gepäck innerhalb 14 Tagen nach der Ankunft des Zuges, zu welchem es aufgegeben ist, auf der Bestimmungsstation abgefordert werden muß. Dem Berner Übereinkommen ist eine derartige Reklamations­ frist fremd, trotzdem ist die Bestimmung als lex contractus gültig (vgl. § 7 zu Art. 422), denn wenn die Eisenbahn diese Bestimmung in ihre gehörig veröffent­ lichten Reglements ausnimmt, so macht sie nur von der ihr in Art. 425, Z. 2 HGB eingeräumten Freiheit Gebrauch. Die Rechtsfolgen dieser reglementarischen Ver­ einbarung sind, daß die Eisenbahn nur bei Einhaltung der Reklamationsfrist haftet. Die Reklamationsfrist läuft immer vom Zeitpunkte der Ankunft des Zuges, das Gepäck mag mit diesem Zuge angekommen sein oder nicht (AdlCl. 2356). Die Eisenbahn hat, um sich zu befreien, den Verlust zu beweisen und die Nichtabforderung

608

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 425.

innerhalb der Reklamationsfrist. Die Folge dieses Beweises aber ist, daß sie alsdann überhaupt nicht haftet, nicht etwa, daß bloß die Beweislast sich umkehrt und sie gleichwohl haftet, wenn vom Reisenden nachgewiesen wird, daß das Gepäck untergegangen ist nnd daß ein die Eisenbahn von der Haftung für den Untergang befreiender Umstand nicht vorliegt. So mit Recht Hahn, § 7. Die gegenteilige Meinung Thöls (III., S. 196) und Schotts (S. 499) berücksichtigt nicht, daß nach längerer Zeit der Eisenbahn die Beschaffung von Gegenbeweismitteln erschwert ist und es daher sehr leicht kommen kann, daß dem Gegner der Beweis des Ver­ lustes gelingt, weil ihr der Gegenbeweis nicht mehr möglich ist, der vielleicht sonst von ihr zu erbringen gewesen wäre. Daher bewegt sich die Bestimmung des § 36, Abs. 1 EisbBetrRgl. vollkommen im Rahmen des Gesetzes. Diese Be­ stimmung bezieht sich nur auf Verlust, nicht auf die Beschädigung von Reise­ gepäck, aber auf jeden Verlust (Eger, VO., S. 155). Zu welcher Zeit der Verlust entstanden ist, ob während des Trans­ portes oder am Bestimmungsorte, ist gleichgültig. § 2. Der Anspruch auf Herausgabe des Gepäckstückes, wenn es später gefunden wird, bleibt an und für sich bestehen (Thöl, III., S. 196), dann ist eben kein Verlust eingetreten, auch wenn die Eisenbahm schon die Ab­ findungssumme gezahlt hat; in einigen Richtungen wird aber in § 36, Abs. 3 EisbBetrRgl. die Geltendmachung des Rechtes auf Herausgabe des später gefundenen Gepäckstückes beschränkt. tz L. Nach § 36, Abs. 2 EisbBetrRgl» gilt ein fehlendes Gepäckstück nach Ablauf von drei Tagen nach Ankunft des Zuges, zu dem es aufgegeben war, als ver­ loren. Tie bestrittene Frage, ob diese Bestimmung eine dem Art. 423 HGB. widersprechende lex contractus enthält, muß verneint werden (vgl. Eger, BO., S. 161 ff.; dort auch Mitteilungen aus der Literatur). Für den Fall des Wiederauffindens des Gutes enthält § 36, Abs. 3 EisbBetrRgl. eine dem § 91 EisbBetrRgl. ähnliche Bestimmung. § 4. Ist die Reklamation rechtzeitig erfolgt, so haftet die Eisenbahn während der ganzen Verjährungsfrist. Nach § 35, Abs. 1 EisbBetrRgl. kommen die in § 98 . EisbBetrRgl. enthaltenen Verjährungsvorschriften auch auf die Verjährung ber Ansprüche wegen Verlustes, Minderung, Beschädigung und verzögerten Trans­ portes von Reisegepäck zur Anwendung. Vgl. Erläuterung zu Art. 428. § 5. Über § 32, Abs. 2 und § 35, Abs. 2 EisbBetrRgl. siehe Erläuterung zu Art. 428. §6. Verpackungsmängel. Für den Schaden infolge äußerlich nicht erkenn­ barer Verpackungsmängel haftet die Eisenbahn nicht (§ 62, Äbs. 3, Art. 395, HGB). Nimmt die Eisenbahn das Gepäck trotz äußerlich erkennbarer Verpackungs­ mängel — ohne hierauf aufmerksam zu machen — an, so haftet sie für den durch diese Mängel verursachten Schaden auch im Falle arglistigen Verhaltens des Auf­ gebers. Art. 395 HGB. macht in dieser Richtung keine Ausnahme und § 62, Abs. 3 EisbBetrRgl., der eine solche Ausnahmsbestimmung enthält, ist nur im Rahmen des Anwendungsgebietes des Art. 8, Abs. 3 JÜ. wirksam, also nicht bezüglich des Transportes des Reisegepäckes. Bezüglich desselben würde § 62, Abs. 3 EisbBetrRgl. eine im Handelsgesetzbuche nicht vorgesehene Haftungsbeschränkung enthalten. Für auf dem Gepäckscheine vermerkte Verpackungsmängel haftet die Eisenbahn nach den in § 9 zu Art. 395 entwickelten Grundsätzen nicht (§ 31, Abs. 1, Satz 2 EisbBetrRgl.). Sobald die Eisenbahn ihre Haftung für Beschädi­ gung von Reisegepäck unter Hinweis auf Verpackungsmängel ablehnen will um kann, muß sie den ursächlichen Zusammenhang des Schadens mit dem Verpackungs­ mangel nachweisen. Die Vermutung des § 86, Abs. 2 EisbBetrRgl. setzt wie die Bk-

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 426.

609

stimnlung des Art. 424, Abs. 2 HGB. eine Anerkennung des Mangels auf den Fracht­ brief voraus. Dieser ist einer Anerkennung auf dem Gepäckscheine nicht gleichzustellen und kann durch das Eisenbahnbetriebsreglement auch nicht wirksam gleichgestellt werden. Die viel umstrittene Bestimmung des früheren Eisenbahnbetriebsreglements, daß die Eisenbahn nicht für die Verschleppung des Gutes infolge anhaftender älterer Beförderungszeichen haftet, ist in das neue Eisenbahnbetriebsreglement nicht aus­ genommen worden. § 31, Abs. 2 bestimmt nur, daß solche Zeichen entfernt werden müssen. Nimmt die Bahn das Gepäck trotz solcher anhaftender Zeichen an, so kann sie eventuell eine Haftbefreiung auf Grund des § 84 („verschuldete An­ weisung") geltend machen, ein Verpackungsmangel liegt hier nicht vor, denn die Eignung der Verpackung, das Gut gegen Verlust, Minderung oder Beschädigung zu schützen (§ 62, Abs. 1 EisbBetrRgl.) wird durch solche ältere Beförderungs­ zeichen nicht beeinträchtigt. II. Haftung der Eisenbahn für nicht zur Beförderung anfgegebenes Reise- § 7. gepäck. Als solches ist das sogenannte Handgepäck zu verstehen, welches die Reisenden

in den Wagen mitnehmen. Dasjenige Reisegepäck, welches zwar dem zuständigen Eisenbahnbeamten zur Beförderung übergeben, aber nicht ordnungsmäßig ab­ gefertigt ist, oder unter Vorbehalt späterer Abfertigung befördert wird, gilt nunmehr nach § 32, Abs. 6 EisbBetrRgl. mit beim Zeitpunkte der Annahme als zur Beförderung übernommen. Soweit sich die Bestimmung auf das Handgepäck bezieht, ist sie an sich überflüssig. Denn über das Handgepäck wird kein Transportvertrag abgeschlossen (bestritten; vgl. Eger, S. 348; zustimmend OGH. bei Röll, 1905, Nr. 56), vielmehr erwirbt der Reisende das Recht, es im Wagen unterzubringen, die Aufsicht übernimmt er selbst, und eine Spezialvorschrift darüber, daß die Eisenbahn nur für Verschulden haftet, ist eigentlich gar nicht nötig. Sie haftet auch ohnedies nur für Verschulden, also z. B. nicht ohneweiters für Diebstahl durch Mitreisende (vgl. Hahn, § 2 zu Art. 425; Schott bei Endemann, III., S. 496). Die Bedeutung des Art. 425, Z. 1 liegt vielmehr darin, daß die Eisenbahn höchstens in ihr Reglement aufnehmen kann, daß sie bloß für Ver­ schulden, nicht aber darüber hinaus, daß sie auch für Verschulden nicht hastet, und innerhalb dieser Grenzen hat sich auch die Vorschrift des § 28, Abs. 4 EisbBetrRgl. gehalten. Das Verschulden der Eisenbahn muß bewiesen werden. Die $ 8. gleiche Bestimmung wie für Handgepäck trifft § 35, Abs. 3 in Übereinstimmung mit Art. 425, Z. 1 bezüglich jener Gegenstände, die in beförderten Fahr­ zeugen belassen worden sind. Es genügt natürlich auch ein Verschulden ihrer Leute (§ 5 EisbBetrRgl.). Außerdem aber muß angenommen werden, daß bei konkurrierendem Versehen des Reisenden die Bestimmung des § 1304 ABGB. Anwendung findet.

Artikel 426. Jn der Ansehung der Güter, welche nach ihrer natürlichen Beschaffenheit bei dem Transporte regelmäßig einen Verlust an Gewicht oder an Maß erleiden, kann bedungen werden, daß bis ;u einem im voraus bestimmten Normalsatze für Verlust an Gewicht oder Maß nicht gehaftet werde. Der Normalsatz muß, im Falle mehrere Stücke zusammen transportiert worden

find, für jedes einzelne Stück besonders berechnet werden, wenn das Gewicht Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. N. L. Aufl. 39

Von dem Frachtgeschäfte.

610

Art. 426.

oder Maß der einzelnen Stücke im Frachtbriefe verzeichnet oder sonst er­ weislich ist.

Die hier bezeichnete Bestimmung kann nicht geltend gemacht werden,

wenn nachgewiesen wird, daß der Verlust nach den Umständen des Falles

nicht infolge der natürlichen Beschaffenheit des Gutes entstanden ist, oder daß

der

bestimmte

Normalsatz

dieser

Beschaffenheit

oder

den

sonstigen

Umständen des Falles nicht entspricht.

An Stelle dieses Artikels ist § 87 EisbBetrRgl. getreten. Derselbe lautet: (1) Bei Gütern, die nach ihrer natürlichen Beschaffenheit bei der Beförderung regelmäßig einen Gewichtsverlust erleiden, ist die Haftung der Eisenbahn für Gewichtsverluste bis zu nachstehenden Normalsätzen ausgeschlossen: Bis 2 Prozent bei flüssigen, bei feuchten und bei folgenden trockenen Gütern: Geraspelten und gemahlenen Farbhölzern, Rinden, Wurzeln, Süßholz, geschnittenem Tabak, Fettwaren, Seifen und erhärteten Ölen, frischen Früchten, frischen Tabakblättern, Schafwolle, Häuten, Fellen, Leder, getrocknetem und gebackenem Obste, Tierflechsen, Hörnern und Klauen, Knochen (ganz oder gemahlen), getrockneten Fischen, Hopfen, frischen Kitten; bis 1 Prozent bei allen übrigen trockenen Gütern der eingangs bezeichneten Art. (2) Der Normalsatz wird, falls mehrere Stücke auf denselben Frachtbrief befördert werden, für jedes Stück besonders berechnet, wenn das Gewicht der einzelnen Stücke im Frachtbriefe verzeichnet ist oder sonst festgestellt werden sonn. (3) Die Beschränkung der Haftung tritt nicht ein, soweit der Verlust den Umständen nach nicht infolge der natürlichen Beschaffenheit des Gutes entstanden ist oder soweit der angenommene Satz dieser Beschaffenheit oder den sonstigen Umständen des Falles nicht entspricht. (4) Ist das Gut verloren gegangen, so wird für Gewichtsverlust nichts abgezogen. (5) Die weitergehende Haftbesreiung der Eisenbahn gemäß § 86, Abs. (1), Ziffer 4, wird hierdurch nicht berührt.

Der Abs. 1 bis zum ersten Doppelpunkte und die Abs. 2 bis 4 dieses Para­ graphen entsprechen dem Art. 32 Jü. Der übrige Teil des Abs. 1 entspricht dem § 8 der Ausführungsbestimmungen zu Art. 32 Jll; alle in § 87 aufgezählten

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 426.

611

Güterarten sind auch in § 8 der Ausführungsbestimmungen genannt. Abs. 5 des § 87 ist im Internationalen Übereinkommen nicht enthalten.

Dieser Paragraph behandelte eine bestimmte Gruppe der im § 86, Abs. (1), § 1. Z. 4, erwähnten Güter, nämlich solche Güter, deren natürliche Beschaffenheit die Gefahr des Gewichtsverlustes, und zwar des regelmäßigen Gewichtsverlustes, mit sich bringt (Rundnagel, S. 152; Makower 13, S. 1600; anders die vorige Auflage dieses Werkes). Daß ein Gut solcher Beschaffenheit vorliegt, hat die Eisenbahn zu beweisen, sobald sie sich auf diesen Haftbefreiungsgrund beruft. Nur bezüglich der im Abs. 1 besonders aufgezählten trockenen Güter ist die sonst von der Eisenbahn zu beweisende Voraussetzung festgestellt?) Tie rechtliche Bedeutung dieser Vorschrift besteht lediglich in einer Rechts- § 2. Vermutung zu Gunsten der Eisenbahn. Während diese bei Geltendmachung der Haftbefreiung nach § 86, Abs. 1, Z. 4 beweisen muß, daß der Schaden den Um­ ständen nach, aus der natürlichen Beschaffenheit des Gutes entstehen konnte (§ 86, Abs. 2), ist hier ihre Haftpflicht bis zu dem festgesetzten Normalsatze ausgeschlossen, sobald sie beweist, daß das Gut infolge seiner natürlichen Beschaffen­ heit bei der Beförderung regelmäßig einen Gewichtsverlust erleidet oder sobald feststeht, daß eines der im Abs. 1 aufgezählten Güter befördert wurde — sobald nicht vom Berechtigten der im dritten Absätze vorgesehene Gegenbeweis geführt wird. Will die Eisenbahn sich von der Haftung für einen der festgesetzten Normal­ satz übersteigenden Gewichtsverlust befreien, so muß sie den im § 86, Abs. 2 vorausgesetzten Umstand beweisen. Ties ist überflüssigerweise in Abs. 5 ausdrücklich ausgesprochen.

Die rechtliche Vermutung findet nicht statt, wenn das Gut in Verlust ge- § 3. raten ist, gleichgültig, wann der Verlust stattgefunden hat. Wenn die Eisenbahn den Verlust des Gutes, oder eines selbständigen Teiles des Gutes (Rundnagel, S. 155) zu vertreten hat, so verringert sich ihre Ersatzpflicht nicht um den dem festgesetzten Normalsatze entsprechenden Preis; wohl aber findet ein solcher Abzug statt, wenn ein nicht selbständiger, den Normalsatz übersteigender Teil des Gutes in Verlust gerät und festgestellt ist, daß an diesem Verluste eine von der Eisen­ bahn zu vertretende Ursache mitgewirkt hat, aber nicht feststeht, daß diese Ursache den ganzen Verlust bewirkt hat (BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 22, Nr. 64; OGH. in Egers Entsch. 22, Nr. 85). Die rechtliche Vermutung wird widerlegt durch den vom Berechtigten § im Sinne des Abs. 3 erbrachten Beweis. (Kürze der Beförderungszeit, Art der Verpackung, besondere individuelle Beschaffenheit des transportierten Gutes, Ent­ stehung des Verlustes durch Diebstahl.)

4.

Der Normalsatz mutz von jedem einzelnen Stück berechnet werden, und § 5. zwar deshalb, weil sonst gegen die Absicht des Gesetzes ein Verlust über den Normalsatz bei einem Stück nicht ersetzt würde, weil bei einem anderen Stück der Verlust unter dem Normalsatze geblieben ist. Diese Vorschrift ist aber nur anwendbar, wenn das Gewicht der einzelnen Stücke irgendwie erweislich ist. 0 Nach dem Handelsgesetzbuch steht es der Eisenbahn nicht frei, einfach bindend zu bestimmen, welche Güter unter Art. 428, Abs. 1 fallen. Da aber diese Bestimmung des Eisenbahnbetriebsreglements über den Rahmen der entsprechenden Aussührungsbestimmung zum Internationalen Übereinkommen nicht hinausgeht (siehe oben), so ist sie wirksam (§ 3 des Ges. vom 27. Okt. 1892, RGBl. Nr. 187).

612

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 427.

Artikel 427. (Es kann bedungen werden:

ba$ der nach Art. 596

der Schadenberechnung zugrunde zu legende

Wert den im Frachtbriefe, im Ladescheine oder im Gepäckscheine als Wert

des Gutes angegebenen Betrag und in (Ermanglung einer solchen Angabe einen im voraus bestimmten Normalsatze nicht übersteigen soll;

2.

daß

leistenden

Gepäckscheine als

nach

den

Art. 59?

im

wegen

Frachtbriefe,

die Höhe des Interesses

angegebenen Betrag

voraus

des

die Höhe

Schadenersatzes

an

verspäteter Lieferung zu im

der

Ladescheine rechtzeitigen

oder

im

Lieferung

und in (Ermanglung einer solchen Angabe einen im

bestimmten Normalsatz, ^welcher

auch

in dem Verluste der Fracht

oder eines Teiles derselben bestehen kann, nicht übersteigen soll. Im Falle einer

böslichen Handlungsweise der

(Eisenbahnverwaltung

oder ihrer Leute kann die Beschränkung der Haftpflicht auf den Normalsatz oder den angegebenen Wert des Gutes nicht geltend gemacht werden.

Die in diesem Artikel behandelte Materie ist nunmehr in den §§ 89, 92 bis 95 EisBetrRgl. geregelt, und zwar im Einklänge mit dem Berner Übereinkommen dahin, daß das Publikum gegenüber den Eisenbahnen in der Richtung günstiger gestellt ist, daß die Eisenbahnen den Ersatz wegen Verlustes, Minderung oder Beschädigung des Gutes nur in bestimmten Fällen durch Festsetzung eines Höchst­ betrages beschränken dürfen, daß das Publikum dagegen den Eisenbahnen gegenüber insofern ungünstiger gestellt ist, daß in den Fällen, in denen die Eisenbahn ihre Haftung zulässigerweise auf einen Höchstbetrag beschränkt, eine Deklaration des Interesses über diesen Betrag hinaus nicht zulässig ist. §89. (1) Die Eisenbahn kann in besonderen Bedingungen (Ausnahme­ tarifen) einen im Falle des Verlustes, der Minderung oder der Beschädigung zu er­ stattenden Höchstbetrag festsetzen, wenn diese Ausnahmetarife eine Preisermäßigung für die ganze Beförderungsstrecke gegenüber den gewöhnlichen Tarifen enthalten und wenn der gleiche Höchstbetrag auf die ganze Beförderungsstrecke Anwendung findet. Verlangt der Absender die Anwendung eines solchen Ausnahmetarifes, so hat er dies im Frachtbrief unter Bezeichnung des Tarifes zu vermerken. (2) Die Eisenbahn kann ferner die bei Verlust, Minderung oder Be­ schädigung von Gegenständen des § 54, Abs. (2) B, Ziffer 1, zu leistende Ent­ schädigung im Tarif auf einen Höchstbetrag beschränken. (3) Wegen der Fälle, in denen voller Ersatz zu leisten ist, vgl. § 95. § 92. (1) Der Absender kann das Interesse an der Lieferung im Fracht­ brief angeben. Hierfür ist eine im Tarife festzusetzende Gebühr zu zahlen. (2) Der Betrag, der das Interesse an der Lieferung darstellt, ist in den Frachtbrief an der dafür vorgesehenen Stelle mit Buchstaben einzutragen. (3) Die Gebühr ist für unteilbare Einheiten von je 10 K und 10 Tarif­ kilometer zu berechnen und darf 0'25 h für die Einheit nicht übersteigen. Überschießende Beträge werden auf 10 h aufgerundet. Als Mindestbetrag für die Beförderungsstrecke von der Versand- bis zur Bestimmungsstation werden 40 h erhoben. (4) Ist die Ersatzpflicht nach § 89 auf einen Höchstbetrag beschränkt, so ist eine Angabe des Interesses an der Lieferung über diesen Betrag hinaus unzulässig.

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 427.

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§ 93. Ist das Interesse an der Lieferung angegeben, so kann bei Ver­ lust, Minderung oder Beschädigung des Gutes außer der im § 88 bezeichneten Entschädigung der Ersatz des weiter entstandenen Schadens bis zu dem an­ gegebenen Betrage beansprucht werden. § 94. (1) Bei Überschreitung der Lieferfrist hat die Eisenbahn den nach­ gewiesenen Schaden zu ersetzen, und zwar: a) wenn das Interesse an der Lieferung nicht angegeben ist, bis zur Höhe der Fracht, b) wenn das Interesse an der Lieferung angegeben ist, bis zum angegebenen Betrag. Ist dieser niedriger als die unter a) bestimmte Entschädigung, so kann letztere beansprucht werden. (2) Ist ein Schaden nicht entstanden oder nicht nachgewiesen, so hat die Eisenbahn zu zahlen: a) wenn das Interesse an der Lieferung nicht angegeben ist, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 1 Tag 710 der Fracht, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 2 Tage 710 der Fracht, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 3 Tage 710 der Fracht, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 4 Tage Vio der Fracht, bei einer Fristüberschreitung von längerer Dauer 5/ic, der Fracht; wenn das Interesse an der Lieferung angegeben ist, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 1 Tag 7io der Fracht, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 2 Tage 7io der Fracht, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 3 Tage 7io der Fracht, bei einer Fristüberschreitung bis einschließlich 4 Tage 7io der Fracht, bei einer Fristüberschreitung von längerer Dauer die ganze Fracht; jedoch nicht mehr als den angegebenen Betrag. Ist dieser niedriger als die unter a) bestimmte Entschädigung, so kann letztere beansprucht werden. (3) Die aus diesen Bestimmungen sich ergebenden Ansprüche können auch neben entwaigen Ansprüchen wegen Verlustes, Minderung oder Beschädigung des Gutes geltend gemacht werden. Ist das Interesse an der Lieferung an­ gegeben, so kann außer dem nach § 88 zu berechnenden Schadenersatz als Ersatz für den gesamten weiteren Schaden (§ 93), einschließlich des durch die Über­ schreitung der Lieferfrist entstandenen, höchstens der angegebene Betrag des Interesses gefordert werden. Sinngemäß gilt die Vorschrift des zweiten Satzes in Abs. (1), b). (4) Die Haftung der Eisenbahn ist ausgeschlossen, wenn die Fristüber­ schreitung von einem Ereignisse herrührt, das die Eisenbahn weder herbei­ geführt hat, noch abzuwenden vermochte. (5) Wegen der Fälle, in denen voller Ersatz zu leisten ist, vgl. § 95.

§ 95. Ist der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Eisenbahn herbeigeführt, so ist in allen Fällen der volle Schaden zu ersetzen.

A. Umfang der Ersatzpflicht der Eisenbahn im Falle Verlustes, Minderung § 1. oder Beschädigung. 1. Höhe der Ersatzpflicht im Regelfälle. Hiefür ist nicht Art. 396 HGB., sondern § 88 EisbBetrRgl. maßgebend. Die wesentliche Abweichung besteht darin, daß nach § 88 EisbBetrRgl. der Berechtigte nicht den Wert des Gutes am Ablieferungsorte, sondern den Wert am Versandorte ersetzt erhält. Die notwendige Konsequenz hievon ist, daß die Eisenbahn keinen Anspruch auf die Versendungskosten hat, denn sie hat ja nicht den durch diese Kosten erhöhten Wert zu vergüten. Die Eisenbahn kann also noch

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Art. 427.

unberichtigte, von ihr ausgelegte Zollspesen, und andere Kosten, sowie die unberichtigte Fracht nicht von der Entschädigungssumme in Abzug bringen; sie muß anderseits, wenn sie diese Kosten oder Gebühren (gleich­ gültig, ob vom Empfänger oder Absender) bereits erhalten hat, dieselben neben dem Werte des Gutes zurückerstatten. Diese Erstattungspflicht besteht auch bezüglich der Kosten, die der Berechtigte noch nicht gezahlt hat, aber die er zu zahlen verpflichtet ist; z. B. bezüglich Zollspesen, die ihm gestundet wurden (Rundnagel, S. 192). Dies gilt nach § 88, Abs. 1 für den Fall des Verlustes oder der Minderung des Gutes. Abs. 2 des § 88 EisbBetrNgl. bestimmt: „Bei Beschädigung des Gutes ist für die Verminderung des im Abs. 1 bezeichneten Wertes Ersatz zu Leisten.' Die Auslegung dieser Bestimmung ist in Literatur und Rechtsprechung bestritten. Die herrschende Ansicht geht dahin, daß von dem Versandwerte (vgl. OGH. in Egers Entsch. 25, Nr. 2) des Gutes in unbeschädigtem Zustande zuzüglich der Transportkosten der Wert des beschädigten Gutes am Orte und zur Zeit der Ablieferung abzuziehen ist (ausführliche Er­ örterung bei Nundnagel, S. 194). Sinken des Tauschwertes des Gutes ist weder Minderung noch Beschädigung, sondern kann nur Ansprüche auf Grund Überschreitung der Lieferfrist begründen (AdlCl. 2174). Diese Beschränkungen fallen weg und die Eisenbahn hat den vollen Schaden (Art. 283 HGB.) zu ersetzen, wenn sie Verlust, Minderung oder Be­ schädigung durch bösen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat (§ 95 EisbBetrRgl.).

§ 2.

2. Die Eisenbahn kann die Höhe des im Falle Verlustes, Minderung oder Beschädigung zu ersetzenden Schadens durch einen festgesetzten Maximal­ betrag begrenzen, ohne eine Deklaration des Interesses an der Lieferung über diesen Betrag hinauslassen zu müssen. Ist dies wirksam geschehen, so kann der Berechtigte höchstens — nicht etwa immer — diesen Maximal­ betrag fordern. Die Höhe des nach § 88 innerhalb dieses Maximal­ betrages zu ersetzenden Wertes, hat der Berechtigte zu beweisen. Die Beschränkung auf den Maximalbetrag fällt im Falle des bösen Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit der Eisenbahn oder ihrer Leute weg (§ 89, Abs. 3 EisbBetrRgl. in Verbindung mit § 95 EisbBetrRgl.). — Das Eisenbahnbetriebsreglement gestattet der Eisenbahn die Festsetzung eines solchen Maximalbetrages in folgenden zwei Fällen:

§ 3.

a) Im Falle der Veröffentlichung von Ausnahmstarifen unter den im § 89, Abs. 1 in Übereinstimmung mit Art. 35 JÜ. normierten Voraus­ setzungen.

§ 4.

b) Für Kostbarkeiten und Kunstgegenstände. Die Bestimmung ent­ spricht keiner Bestimmung des Berner Übereinkommens, geht auch über Art. 427, Z. 1 HGB. hinaus, wo die Beschränkung des Schaden­ ersatzes auf einen Maximalbetrag nur unter der Voraussetzung für zulässig erklärt wurde, daß dem Absender das Recht der Deklaration des vollen Wertes eingeräumt wird, ist daher unwirksam. § 54, Abs. 2 B, Nr. 1 EisbBetrRgl. gestattet zwar im Einklänge mit § 1 der Aus­ führungsbestimmungen zum Berner Übereinkommen (Abs. 2, Nr. 2, Fassung auf Grund des zweiten Zusatzübereinkommens) den Bahnen die Beförderungsbedingungen für die dortselbst genannten Gegen­ stände in den Tarifen festzusetzen. Damit ist aber nicht gesagt, daß die Eisenbahn, wenn sie den Transport dieses Gutes übernimmt, auch

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ihre Haftung beschränken kann. Bezüglich des Reisegepäckes bestimmt § 35, Abs. 2 EisbBetrRgl.: „Bei besonderen Betriebsverhältnissen kann die Eisenbahn mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde, die bei Verlust, Minderung oder Beschädigung von Reisegepäck zu leistende Entschädigung im Tarife auf einen Höchstbetrag beschränken. . . Auch diese Bestimmung ist aus den obangeführten Gründen unwirksam, da § 32, Abs. 2 EisbBetrRgl. auch für den Transport von Reisegepäck die Angabe des Interesses an der Lieferung über den gemäß § 35, Abs. 2 festgesetzten Höchstbetrag hinaus für unzulässig erklärt.

3. Höhe des Schadens bei Verlust, Minderung oder Beschädigung im Falle § 5. der Deklaration. a) Der Absender hat das Recht, gegen eine im Tarife festzusetzende Gebühr das Interesse an der Lieferung zu deklarieren, mit der bereits erwähnten Beschränkung, daß über den nach § 89 EisbBetrRgl. fest­ gesetzten Maximalbetrag hinaus eine Deklaration des Interesses un­ zulässig ist. Die Wirksamkeit der Deklaration ist von der Beobachtung der im § 92, Abs. 2 vorgeschriebenen Form abhängig. b) Die Deklaration des Interesses an der Lieferung bezieht sich stets auf den Fall des Verlustes, der Minderung und Beschädigung und den Fall, der Überschreitung der Lieferfrist. Sie ist also stets Wertund Verzugsdeklaration. Sie äußert jedoch als Wertdeklaration eine andere Wirkung als als Verzugsdeklaration. c) Die Wirkung der Deklaration des Interesses an der Lieferung für den Fall des Verlustes der Minderung oder Beschädigung, also die Wirkung der Jnteressedeklaration als Wertdeklaration ist folgende: Der Berechtigte erhält neben der ihm nach § 88, also ohne Deklaration, gebührenden Entschädigung noch den weiteren von ihm zu beweisenden Schaden einschließlich entgangenen Gewinnes bis zur Höhe des dekla­ rierten Betrages. Den nach § 88 gebührenden Betrag erhält also der Berechtigte auch dann, wenn der deklarierte Betrag geringer ist. Tie Jnteressedeklaration als Wertdeklaration ist also nur Mehrwerts­ deklaration, nicht Gesamtwertsdeklaration (anders bei Über­ schreitung der Lieferfrist, siehe unten § 12).

B. Ersatzpflicht der Eisenbahn im Falle Überschreitung der Lieferfrist. 1. Voraussetzung der Ersatzpflicht.

a) Überschreitung der Lieferfrist. Tie Lieferfrist kann gewahrt sein, bevor das Gut abgeliefert ist (§ 76, Abs. 5); sodann ist aus dem Grunde der Überschreitung der Lieferfrist jede Haftung der Eisenbahn ausgeschlossen. Die Lieferfrist bildet ein einheitliches Ganzes. Un­ nötige Verzögerungen des Transportes innerhalb der Lieferfrist können niemals eine Haftung der Eisenbahn begründen (Rundnagel, S. 44; RG. in Egers Entsch. 25, Nr. 193; LG. München ebenda Nr. 161; anders OGH. ebenda, Nr. 154). Befördert die Bahn ein früher zur Beförderung angenommenes Gut willkürlich nach einem später zur Beförderung angenommenen, wahrt aber beim Transporte die Lieferfrist, so begründet dies keine Haftung der Eisenbahn, trotz des scheinbar entgegenstehenden Wortlautes des § 67, Abs. 5 EisbBetrRgl. (siehe Erläuterung zu Art. 422 a. E.).

§ 6.

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§7-

§8.

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b) Die Eisenbahn ist von der Haftung für Überschreitung der Lieferfrist nicht schon frei, wenn sie den in Art. 397 HGB. vorgesehenen Beweis erbringt; sie muß vielmehr den im § 94, Abs. 4 vorgesehenen Beweis erbringen. Die Auslegung dieser Bestimmung ist kontrovers. Man muß annehmen, daß der Eisenbahn hier eine Haftung auferlegt ist, die in der Mitte steht zwischen der im Art. 397 HGB. ausgesprochenen Haftung für bloßes Verschulden und der in Art. 395 HGB. aus­ gesprochenen Haftung bis zur höheren Gewalt (so auch Eger, Inter­ nationales Übereinkommen, S. 418; näheres bei Rundnagel, S. 184). Beispiele aus der Judikatur: Der Eisenbahn obliegt der Beweis, daß die Überschreitung der Lieferfrist gerade bei der konkreten Sendung nicht zu vermeiden war, es genügt nicht der Beweis, daß dies auf dem in Betracht kommenden Verkehrsgebiete im allgemeinen nicht möglich war (OGH. in Eg-ers Entsch. 19, Nr. 4); im Falle der Unfahrbarkeit einer Eisenbahnlinie befreit der hiedurch bewirkte Andrang von Gütern auf einer Hilfsroute die Eisenbahn nicht, wenn sie die Möglichkeit gehabt hat, die Annahme von Gütern zur Beförderung über jene Hilfsrouten zu sistieren (OGH. in Egers Entsch. 19, Nr. 4; ähnlich HG. Prag ebenda 24, Nr. 255); geringere Leistungsfähigkeit der Eisen­ bahnarbeiter infolge großer Kälte befreit die Eisenbahn nicht, da die geringere Leistungsfähigkeit durch Aufnahme neuer Arbeiter wett­ gemacht werden kann (BG. für Handelssachen Wien in Egers Ensch. 21, Nr. 38).

2. Höhe des Ersatzes im Falle der Lieferfristüberschreitung. a) In dem Falle, daß kein Schade entstanden ist.

«) Wenn keine Deklaration des Interesses an der Lieferung stattgefunden hat. Sofern den Berechtigten kein Schade ent­ standen ist, oder von ihm nicht nachgewiesen wurde, hat die Eisen­ bahn je nach der Dauer der Lieferfristüberschreitung Vio bis 5/io drr Fracht zu vergüten. Den Anspruch auf die Vergütung erzeugt auch die geringste Lieferfristüberschreitung. Der Gegenbeweis der Eifer­ bahn, daß kein Schaden entstanden ist, erscheint nunmehr nach dem klaren Wortlaute des Eisenbahnbetriebsreglements aus­ geschlossen; früher war die Frage kontrovers.

§9.

ß) Wenn eine Inter esse deklaration stattgefunden hat, so ver­ doppeln sich die unter a) angegebenen Beträge, jedoch kann der Berechtigte nicht mehr als den deklarierten Betrag verlanger. Nur wenn der deklarierte Betrag geringer ist, als die Vergütung, die ohne Deklaration zu leisten wäre, kann der Berechtigte letztere Ver­ gütung beanspruchen (ebenso Art. 40, Abs. 4 JÜ.). Die Deklaration kann also auch in diesem Falle dem Berechtigten nie zum Nachteil gereichen. Beispiel (nach Rundnagel, S. 220): Die Fracht beträgt 100 K, die Verspätung 5 Tage, der deklarierte Betrag 40 K; der Berechtigte kann nicht die ganze Fracht, das ist 100 K, forderr, aber er kann, trotzdem die Deklaration nur auf 40 K lautet, Vio der Fracht, also 50 K, fordern, da er auf diesen Betrag auch ohne Jnteressedeklaration Anspruch gehabt hätte.

$10.

b) Durch die Überschreitung der Lieferfrist ist ein Schaden entstand^ und nachgewiesen. Dieser ist — innerhalb der unten angegebener Grenze — zu ersetzen; es muß nicht gerade der Schade sein, der den

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Berechtigten durch die verspätete Ankunft des Gutes erwachsen ist. Jeder Schade ist zu ersetzen, der durch eine von der Eisen­ bahn zu vertretende Überschreitung der Lieferfrist entstanden ist (Zeitschaden und Sachschaden); z. B. der Schade, der daraus entstanden ist, daß die Ware infolge der Verzögerung des Trans­ portes schlecht geworden ist, auch wenn die Eisenbahn diesen Schaden bei eingehaltener Lieferfrist gemäß § 86, Abs. 1, Z. 4 EisbBetrRgl. nicht zu vertreten hätte (vgl. OGH. in Egers Entsch. 26, Nr. 52). Ebenso gehört hieher der Verlust des Gutes, wenn er — sei es auch infolge höherer Gewalt — zu einer Zeit eingetreten ist, zu der der Transport bereits hätte beendigt sein sollen (vgl. Rundnagel, S. 53; 8 6 zu Art. 397). Der Schade muß nachgewiesen sein; § 273 ZPO. kann den Nachweis des Vorhandenseins eines Schadens nicht er­ setzen (BG. Prag in Egers Entsch. 21, Nr. 58). Neben dem wirklichen Schaden ist auch der entgangene Gewinn zu ersetzen. Dieser Schade ist jedoch nicht stets voll zu ersetzen; es ist viel­ mehr zu unterscheiden: «) Eine Deklaration des Interesses an der Lieferfrist hat nicht stattgefunden. Der nachgewiesene Schade (siehe oben § 10) ist zu vergüten bis zur Höhe der Fracht.

K 11.

ß) Eine Deklaration des Interesses an der Lieferung hat stattgefunden. Der nachgewiesene Schade ist zu vergüten bis zur Höhe des deklarierten Betrages. Der Berechtigte kann nicht etwa falls sein Schade den deklarierten Betrag übersteigt, den Betrag der Fracht verlangen, den er im Falle fehlender Deklaration erhalten hätte, und weiters den hiedurch nicht gedeckten Teil des Schadens bis zur Höhe des deklarierten Betrages. Die Deklaration wirkt hier als Gesamtwerts-, nicht als Mehrwertsdeklaration (anders oben § 5). Die Deklaration kann aber auch hier dem Berechtigten nie zum Nachteil, sondern nur zum Vorteil gereichen; denn bis zum Betrage der vollen Fracht kann der Berechtigte stets Schaden­ ersatz verlangen, auch wenn der deklarierte Betrag geringer ist, als der Betrag der vollen Fracht.

K12.

y) Ist die Überschreitung der Lieferfrist durch Vorsatz oder grobe § Fahrlässigkeit der Eisenbahn oder ihrer Leute herbeigeführt worden, so kann in allen Fällen der Ersatz des vollen Schadens begehrt werden.

13.

C. Kumulierung der Ansprüche wegen Verlust, Minderung oder Beschädigung § 14. mit denen wegen Überschreitung der Lieferfrist (§ 94, Abs. 3 EisbBetrRgl.):

1. Kumulierung mit Ansprüchen wegen Minderung und Beschädigung. Das beschädigte oder geminderte Gut kommt verspätet an. Ist der Be­ rechtigte nicht genötigt, die Beschädigung oder die Minderung auf die Verspätung zurückzuführen, hat also die Beschädigung oder Minderung vor Überschreitung der Lieferfrist stattgefunden, oder hat sie nach diesem Zeitpunkte stattgefunden, wäre aber von der Eisenbahn auch unabhängig von der Lieferfristüberschreitung zu vertreten: so hat der Berechtigte den Anspruch auf Ersatz des Schadens der ihm durch die Minderung oder Beschädigung erwachsen ist, nach Maßgabe des § 88 EisbBetrRgl. und wegen der Verspätung den Anspruch nach § 94, Abs. 1 a oder Abs. 2 a, je nachdem durch die Verspätung ein Schaden entstanden ist

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Art. 427.

oder nicht, vorausgesetzt, daß keine Deklaration stattgefunden hat. Hat in dem vorausgesetzten Falle eine Deklaration des Interesses an der Lieferung stattgefunden, so hat der Berechtigte Anspruch auf a) Ersatz des Schadens nach § 88 EisbBetrRgl., b) auf Ersatz des weiteren durch die Minderung oder Beschädigung entstandenen Schadens, c) auf Ersatz des durch die Überschreitung der Lieferfrist entstandenen Schadens. Die unter b) und c) angeführten Schadensbeträge dürfen jedoch zusammen den deklarierten Betrag nicht übersteigen, und wenn dieser geringer ist, als die ganze Fracht, den Betrag der ganzen Fracht nicht über­ steigen. Der deklarierte Betrag kann also nicht zweimal gefordert werden (Rundnagel, S. 219). Das Höchste, was in dem hier vorausgesetzten Falle der Berechtigte bekommen kann, ist der deklarierte Betrag — eventuell statt dieses Betrages der Betrag der vollen Fracht — zuzüglich der nach § 88 zu berechnenden Entschädigung. — Tritt die Minderung oder Beschädigung zu einer Zeit ein, in der die Lieferfrist bereits überschritten ist, und hat die Eisenbahn diesen Schaden nur deshalb zu vertreten, weil er nach Ablauf der Liefer­ frist entstanden ist (siehe oben § 10), so haftet die Eisenbahn nur nach § 94 EisbBetrRgl.; sie hat innerhalb der in diesem Paragraphen fest­ gesetzten Grenzen den Schaden zu ersetzen, der durch Minderung oder Beschädigung, und der durch verspätete Ankunft entstanden ist. § 94, Abs. 3 EisbBetrRgl. setzt nämlich voraus, dgß, abgesehen von der Haftpflicht der Eisenbahn, nach § 94 eine Haftpflicht noch auf Grund einer anderen Gesetzesstelle besteht.

§15.

2. Kumulierung mit Ansprüchen wegen Verlust des Gutes. a) Der Verlust des Gutes ist innerhalb der Lieferfrist ein­ getreten. Eine Überschreitung der Lieferfrist ist hier begrifflich un­ möglich; die Beendigung des Transportes ist hier unmöglich, da das zu transportierende Gut nicht mehr vorhanden ist (Schott bei Ende­ mann III., S. 346; a. M. Eger, VO. S. 520, 546). Ein Schaden­ ersatzanspruch wegen Überschreitung der Lieferfrist, mit dem kumuliert werden könnte, besteht also nicht. § 94, Abs. 3 setzt aber das Bestehen von Ansprüchen, die miteinander kumuliert werden können, voraus, er schafft nicht solche Ansprüche. Eine andere Auslegung wird zu dem Ergebnisse führen, daß der Berechtigte im Falle des Verlustes stets neben der im § 88 normierten Entschädigung (Bersandwert und ganze Fracht) noch als Entschädigung für Lieferfristüberschreitung die halbe oder ganze Fracht bekommen müßte (vgl. Rundnagel, S. 52). § 88 EisbBetrRgl. käme also nie zur Anwendung.

§16.

b) Der Verlust des Gutes ist nach Ablauf der Lieferfrist ein­ getreten, von der Eisenbahn aber nur aus dem Grunde zu vertreten, weil er in diesem Zeitpunkte eingetreten ist. Hier gilt dasjenige, was bei § 14 a. E. ausgeführt wurde; eine Kumulierung findet also nicht statt. c) Der Verlust des Gutes ist nach Ablauf der Lieferfrist ein­ getreten, wäre aber von der Eisenbahn auch zu vertreten, wenn er vor Ablauf der Lieferfrist eingetreten wäre. Das ist der einzige Fall, in dem sich überhaupt die begriffliche Möglichkeit ergibt, den Satz des § 94, Abs. 3, daß neben den Ansprüchen wegen Verlustes auch solche wegen Verspätung geltend gemacht werden können,

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Art. 428.

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anzuwenden. So sehr cs den allgemeinen Rechtsgrundsätzen uitb dem Systeme unserer Rechtsordnung widerspricht, eine Haftung des Schuldners wegen Nichterfüllung, nebst einer solchen wegen ver­ späteter Erfüllung anzunehmen, zwingt der Wortlaut des Eisen­ bahnbetriebsreglements, dem Berechtigten in dem hier vorausgesetzten Falle, neben seinem Anspruch auf Ersatz nach § 88 einen Ersatz nach § 94 EisbBetrRgl. zuzusprechen. Die Lieferfristüberschreitung, nach deren Dauer dieser weitere Anspruch zu berechnen ist, endet mit dem Momente des Verlustes des Gutes (siehe oben § 15). Der höchste zu er­ setzende Betrag ist immer der Betrag des Schadens nebst entgangenem Gewinn, der dem Berechtigten dadurch erwächst, daß er das Gut nicht erhalten hat. Die Annahme eines wirklichen Verspätungs­ schadens ist begrifflich unmöglich.

Artikel 428. (Es

kann bedungen werden, daß nach erfolgter (Empfangnahme des

Gutes und Bezahlung der Fracht jeder Anspruch wegen Verlustes an dem

Gute

oder

wegen Beschädigung

desselben

auch dann,

wenn dieselbe bei

der Ablieferung nicht erkennbar waren und erst später entdeckt worden find (Art. ^08 Abs. 2), erlischt, wenn der Anspuch nicht binnen einer bestimmten Frist nach der Ablieferung bei der (Eisenbahnverwaltung angemeldet worden ist. Die Frist darf nicht kürzer als vier Wochen sein.

Auch dieser Artikel ist eine derjenigen Konzessionen, welche sich gegen die im Art. 423 den Eisenbahnen auferlegten Vertragsfreiheitsbeschränkungen richten: eine Konzession in Bezug auf Befristung des Entschädigungsanspruches nach Annahme des Gutes und Bezahlung der Fracht. Nach Art. 408, Abs. 1 erlischt beim Vorliegen dieser Tatsachen regelmäßig jeder Anspruch, nach Art. 108, Abs. 2 aber ausnahmsweise dann nicht, wenn es sich um später erkennbare Mängel handelt. Hier greift die gewöhnliche Verjährung des Art. 408, Abs. 3 Platz. Diese aber kann den Eisenbahnen lästig werden, und deshalb soll es ihnen frei­ stehen, eine kürzere — aber mindestens vierwöchentliche — Frist zu vereinbaren. Nunmehr ist die in diesem Artikel behandelte Materie im Einklänge mit Art. 44 und 45 des Berner Übereinkommens in §§ 97 und 98 EisbBetrRgl. geregelt.

§ 97. (1) Ist die Fracht nebst den sonst auf dem Gute haftenden Forderungen bezahlt, und das Gut abgenommen, so sind alle Ansprüche gegen die Eisen­ bahn aus dem Frachtvertrag erloschen. (2) Hiervon sind ausgenommen:

1. Entschädigungsansprüche für Schäden, die durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Eisenbahn herbeigeführt sind;

2. Entschädigungsansprüche wegen Überschreitung der Lieferfrist, wenn sie spätestens am vierzehnten Tage, den Tag der Abnahme nicht mitgerechnet, bei einer der nach § 100 in Anspruch zu nehmenden Eisenbahnen schriftlich angebracht werden;

3. Entschädigungsansprüche wegen solcher Mängel, die nach § 82 oder § 83 vor der Abnahme des Gutes festgestellt worden sind, oder deren Fest­ stellung entgegen der Vorschrift im § 82 durch Verschulden der Eisenbahn unter­ blieben ist;

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Art. 428.

4. Entschädigungsansprüche wegen solcher Mängel, die bei der Abnahme äußerlich nicht erkennbar waren, wenn der Berechtigte unverzüglich nach der Entdeckung und spätestens binnen einer Woche nach der Abnahme entweder schriftlich bei der Eisenbahn eine nach § 82 vorzunehmende Untersuchung oder bei Gericht die Besichtigung des Gutes durch Sachverständige beantragt und beweist, daß der Mangel in der Zeit zwischen der Annahme und der Ab­ lieferung . entstanden ist.

,

5. Ansprüche wegen zu Unrecht erhobener Frachtzuschläge und unrichtiger Berechnung von Fracht und Gebühren (§ 70). (3) Der Empfänger kann die Abnahme des Gutes auch nach Annahme des Frachtbriefes und Bezahlung der Fracht so lange ablehnen, bis seinem Antrag auf Feststellung der behaupteten Mängel stattgegeben ist. Vorbehalte bei der Abnahme des Gutes sind nur wirksam, wenn sie unter Zustimmung der Eisen­ bahn gemacht sind.

(4) Wenn von mehreren im Frachtbriefe verzeichneten Gegenständen einer Sendung bei der Ablieferung einzelne fehlen, so kann sie der Empfänger in der Empfangsbescheinigung als fehlend aufführen.

§ 98. (1) Die Ansprüche gegen die Eisenbahn wegen Verlustes, Minderung oder Beschädigung des Gutes oder wegen Überschreitung der Lieferfrist ver­ jähren in einem Jahre. (2) Die Verjährung beginnt bei Beschädigung oder Minderung mit dem Ablaufe des Tages, an dem abgeliefert ist, bei Verlust oder Überschreitung der Lieferfrist mit dem Ablaufe der Lieferfrist.

*

(3) Die Verjährung wird durch die schriftliche Anmeldung des An­ spruches (Reklamation) bei der Eisenbahn gehemmt. Ergeht auf die An­ meldung ein abschlägiger Bescheid, so läuft die Verjährungsfrist von dem Tage ab weiter, an dem die Eisenbahn ihre Entscheidung dem Anmeldenden schriftlich bekannt macht und ihm die der Anmeldung etwa angeschlossenen Beweis­ stücke zurückstellt. Weitere Gesuche, die an die Eisenbahn oder an die vorgesetzten Behörden gerichtet werden, hemmen die Verjährung nicht. (4) Wegen der Unterbrechung der Verjährung bewendet es bei den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften.

(5) Die einjährige Verjährungsfrist, sowie die übrigen Vorschriften dieses Paragraphen finden keine Anwendung, wenn die Eisenbahn den Verlust, die Minderung, die Beschädigung oder die Fristüberschreitung vorsätzlich herbei­ geführt hat. Sie finden ferner keine Anwendung auf Rückgriffsansprüche der Eisenbahnen untereinander.

Im allgemeinen ist auf die Erläuterung zu Art. 408 zu verweisen; hier sind nur folgende Punkte hervorzuheben.

§ 1.

A. Die Erlöschung der Ansprüche gegen die Eisenbahn durch Annahme des

Gutes und Zahlung der Fracht.

1. Das Prinzip. Abnahme des Gutes und Zahlung der Fracht und der anderen auf dem Gute haftenden Forderungen bringen die Ansprüche gegen die Eisenbahn aus dem Frachtverträge zur Erlöschung.

§ 2.

a) Abnahme sein, nicht in Egers Frachtbriefe

des Gutes. Das aufgegebene Gut muß abgenommen etwa aus Versehen ein anderes Gut (LG. Czernowitz Entsch. 22, Nr. 216). Sind von mehreren auf einem aufgegebenen Gütern nur einige abgenommen, so erlöschen

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 428.

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hiedurch nicht die Ansprüche bezüglich der nicht abgenommenen Güter (OLG. in Egers Entsch. 21, Nr. 230); § 97 bezieht sich nur auf Teilverluste, nicht aus Totalverluste (siehe auch § 97, Abs. 4). Ob das Gut vom Absender oder Empfänger abgenommen wurde, ist gleich­ gültig, ebenso ob es nach oder vor Beendigung des Transportes abge­ nommen wurde, wenn nur die Abnahme überhaupt nach dem Zeitpunkte er­ folgt, in dem die Haftung der Eisenbahn aus demEisenbahnfrachtvertrage begonnen hat. Die gegenteilige Ansicht Rundnagels (S. 242, dort auch Belege aus der Judikatur), daß die Wirkung des § 97, Abs. 1 EisbBetrRgl. nicht eintritt, wenn der Absender das Gut vor Beginn des Transportes oder deshalb zurücknimmt, weil die Weiterbeförderung wegen Unfahrbarkeit der Strecke unmöglich ist, weil dann in der Abnahme des Gutes keine Billigung der Vertragsleistung der Eisen­ bahn gelegen sei, scheint nicht zutreffend; die betonte Konkludenz braucht der Abnahme im konkreten Falle nicht zuzukommen. Weiter­ versendung des Gutes ohne Ausladung auf Grund eines neuen Fracht­ vertrages ist Abnahme des Gutes und bringt die Ansprüche aus dem ersten Frachtverträge zur Erlöschung. b) Zahlung der Fracht und der anderen auf dem Gute haftenden § 3. Forderungen. Hieher gehören nicht Ansprüche der Eisenbahn, die außerhalb des Frachtvertrages gegen den Absender entstanden sind. Vgl. im übrigen 8 6 zu Art. 408.

c) Die Bestimmung ist auch auf Frankosendunge n anwendbar. Der H 4. Wortlaut des § 97, Abs. 1 EisbBetrRgl. und des entsprechenden Art. 44, Abs. 1 JÜ. weicht erheblich von Art. 408, Ms. 1 ab. Weiter ist im Eisenbahnfrachtverkehr die Zahlung der Fracht, auch wenn sie vom Empfänger geleistet wird, stets Vorauszahlung (vgl. § 76 EisBetrRgl.; Abs. 10 a. E.), kann also nie Genehmigung des Trans­ portes bedeuten. Die Frage ist übrigens sehr bestritten; ausführliche Mitteilungen über Literatur und Judikatur bei Rundnagel, S. 236ff. d) Alle.Ansprüche aus dem Frachtverträge erlöschen, nicht nur die § 5. Ansprüche wegen Verlust, Minderung, Beschädigung und Verspätung, auch die Ansprüche auf Kostenersatz wegen vergeblich versuchter Ab­ holung eines Gutes (BG. Lemberg in Egers Entsch. 22, Nr. 24; a. M. OGH. ebenda 23, Nr. 228). Ansprüche, die nicht aus dem Fracht­ verträge entspringen, erlöschen nicht, also nicht die Ansprüche aus einer vorläufigen Einlagerung des Gutes, nicht Ansprüche wegen Ver­ letzung der Kontrahierungspflicht (Rundnagel, S. 245); über Fracht­ erstattungsansprüche siehe unter § 11. Ebensowenig erlöschen An­ sprüche der Eisenbahn (Rundnagel a. a. O.). e) Liegen dem Richter, die Tatsachen, die das Erlöschen der Ansprüche § tz. gegen die Eisenbahn bezwecken, vor, so hat er die Erlöschung von Amts wegen, auch ohne Einwendung der Eisenbahn, zu beachten (a. M. Rundnagel, S. 245, und die dort Zitierten).

2. Die Ausnahmen. Trotz Abnahme des Gutes und Zahlung der Fracht § 7. bleiben bestehen: a) Entschädigungsansprüche für Schäden, die durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Eisenbahn herbeigesührt sind; das heißt der Eisenbahn oder ihrer Leute. Solche Ansprüche bleiben auch ohne Reklamation gewahrt (OGH. in Egers Entsch. 24, Nr. 69).

622

Von dem Frachtgeschäste-

Art. 428.

§8.

b) Ansprüche wegen Überschreitung der Lieferfrist, wenn sie spätestens am 14. Tage bei einer der in § 100 genannten Bahnen schriftlich angebracht werden. In der Zustellung der Klage ist eine schriftliche Anbringung gelegen (Rundnagel, S. 246). Die Tage des Postenlaufes sind in die vierzehntägige Frist einzurechnen (HG. Wien in Egers Entsch. 15, Nr. 18).

§9.

c) a) Entschädigungsansprüche wegen solcher Mängel, die bahnamtlich (§ 82) oder im Wege des Verfahrens nach Art. 407 HGB, (§ 83), oder im Wege der Beweisführung zur Sicherung (§ 83) festgestellt worden sind. Ob die Feststellung während des Trans­ portes oder nach Beendigung erfolgt ist, ist unerheblich; sie muß nur vor Abnahme erfolgt sein (vgl. Abs. 3). ß) Entschädigungsansprüche wegen solcher Mängel, zu deren Fest­ stellung die Bahn nach § 82 EisbBetrRgl. („wird eine Minderung oder Beschädigung des Gutes von der Eisenbahn entdeckt oder ver­ mutet oder von Verfügungsberechtigten behauptet"), verpflichtet war, deren Feststellung aber durch Verschulden der Eisenbahn unter­ blieben ist. Dem Entdecken und Vermuten steht das entdecken und vermuten können nicht gleich (Rundnagel, S. 249).

§10.

d) Ansprüche wegen äußerlich nicht erkennbarer Mängel unter be­ stimmten Voraussetzungen. Äußerlich nicht erkennbar sind alle Mängel, die bei äußerlicher Prüfung und Besichtigung nicht wahrgenommen werden können (AmtlS. 1154), daher auch bloße Gewichtsdefekte, obzwar Nachwägung möglich ist (AmtlS. 1154; dagegen AdlCl. 2160). Die Voraussetzungen sind: Fristgemäße Stellung des Antrages auf bahn­ amtliche Untersuchung oder des Antrages auf gerichtliche Untersuchung (Art. 407, HGB. oder § 384 ZPO.). Der Antrag bei der Bahn muß schriftlich gestellt sein. Der Antrag ist fristgemäß gestellt, wenn er unverzüglich nach der Entdeckung des Mangels und binnen einer Woche nach Abnahme des Gutes gestellt ist. Die Bestimmung über die Beweislast ist selbstverständlich (Rundnagel, S. 254). In der dem § 97, Abs. 2, Z. 4 entsprechenden Bestimmung des Art. 44, Abs. 4, Z. 4 heißt es am Schlüsse: „War indessen die Feststellung des Zustandes des Gutes durch den Empfänger auf der Empfangsstation möglich und hat die Eisenbahn sich bereit erklärt, dieselbe dort vorzunehmen, so findet die Bestimmung unter Ziffer 4 keine Anwendung."

Diese Einschränkung wurde ins neue Eisenbahnbetriebsreglement nicht ausgenommen. e) Ansprüche wegen zu Unrecht erhobener Frachtzuschläge und unrichtiger Berechnung von Fracht und Gebühren. Das sind nach richtiger Ansicht keine Ansprüche aus dem Frachtverträge, sondern kondiktionenrechtliche Ansprüche, die sich aus der Erfüllung des Fracht­ vertrages ergeben. Es hätte einer Erwähnung dieser Ansprüche unter den Ausnahmen von der Regel des Abs. 1 gar nicht bedurft. Für ‘ das Internationale Übereinkommen gilt trotz der enger gefaßten ent­ sprechenden Bestimmung des Art. 12, Abs. 4 das Gleiche.

§11.

§12.

3.

(Abs. 3.) Einseitige Vorbehalte des Empfängers beseitigen das Präjudiz des Abs. 1 nicht, können aber als Behauptung einer Beschädi­ gung nach Z. 3 wirksam werden. Vorbehalte unter — auch stillschweigende

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 429.

623

— Zustimmung der Eisenbahn beseitigen das Präjudiz (Rundnagel, S. 244).

B. Die Verjährung der Ansprüche gegen die Eisenbahn. § 13. 1. Die der hier geregelten Verjährung unterliegenden Ansprüche gegen die Eisenbahn sind nur solche wegen Verlust, Minderung, Beschädigung des Gutes und Überschreitung der Lieferfrist; keine anderen Ansprüche aus dem Frachtverträge, z. B. nicht Ansprüche auf Grund ordnungs­ widriger Durchführung des bahnamtlichen Selbsthilfeverkaufes nach § 81 EisbBetrNgl. (BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 17, Nr. 183). Ansprüche, die nicht aus dem Frachtverträge entspringen, scheiden aus; ebenso nach Abs. 5 Ansprüche wegen vorsätzlich (siehe aber auch § 5 EisbBetrRgl.) herbeigeführten Schadens; für diese gilt § 1489 ABGB.; nach Art. 45, Abs. 1 JÜ. unterliegen Ansprüche, die auf bösen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Eisenbahn gestützt werden, einer dreijährigen Verjährung. Für Ansprüche auf Frachterstattung oder Rückzahlung zu Un­ recht eingehobener Frachtzuschläge ist in § 71 und § 60, Abs. 4 eine einjährige Verjährung normiert.

2. Die Verjährungsfrist beträgt ein Jahr, zu berechnen nach Art. 328 HGB. nicht § 902 ABGB. (Hilscher, S. 223; vgl. 8 5 zu Art. 328). Die Vorschriften über den Beginn der Verjährung (Abs. 4) weichen von den entsprechenden Vorschriften des Art. 408, Abs. 3 in Verbindung mit Art. 386 HGB. dahin ab, daß die Verjährung der Klage wegen Über­ schreitung der Lieferfrist bereits mit dem Ablaufe der Lieferfrist nicht erst mit der Ablieferung beginnt.

§ 14.

3. Die Unterbrechung der Verjährung richtet sich nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften, nach diesen ist auch der Einfluß eines An­ erkenntnisses, Urteiles oder Vergleiches zu beurteilen; Anders Art. 45, Abs. 1 JÜ., wo Ansprüche, die „durch Anerkenntnis der Eisenbahn, Vergleich oder gerichtliches Urteil festgestellt sind", von der Verjährungs­ vorschrift ausgenommen erscheinen.

§ 15.

4. Als besonderer Hemmungsgrund wird die erste schriftliche Reklamation bei einer der nach § 100 passiv legitimierten (Rundnagel, S. 260) Bahnen festgesetzt.

§ 16.

5. Die Wirkung der Verjährung bestimmt sich nach allgemeinem bürgerlichen Recht; insbesondere auch die Frage, ob der verjährte Anspruch zur Aufrechnung verwendet werden kann. Art. 408, Abs. 3 ist nicht an­ wendbar; denn dort, wie in dem dort bezogenen Art. 386, wird ab­ gesondert die Verjährung der Klagen und Einreden behandelt, während § 98 EisbBetrRgl. ganz allgemein von Verjährung der Ansprüche spricht.

§ 17.

Artikel 42N. Wenn eine Eisenbahn das Gut mit einem Frachtbriefe übernimmt, nach welchem der Transport durch mehrere sich aneinander anschließende Eisenbahnen zu bewirken ist, so kann bedungen werden, daß nicht sämtliche Eisenbahnen, welche das Gut mit dem Frachtbriefe übernommen haben, nach Maßgabe des Art 401 als Frachtführer für den ganzen Transport haften, sondern daß nur die erste Bahn und diejenige Bahn, welche das Gut mit dem Frachtbriefe zuletzt übernommen hat, dieser Haftpflicht für

624

Bon dem Frachtgeschäfte.

Art. 429.

den ganzen Transport unterliegt, vorbehaltlich des Rückgriffes der Eisen­ bahnen gegeneinander, daß dagegen eine der übrigen, in der Mitte liegenden, Eisenbahnen nur dann als Frachtführer in Anspruch genommen werden

kann, wenn ihr nachgewiesen wird, daß der Schaden auf ihrer Bahn sich

ereignet hat. leitun £er Artikel enthält wiederum eine Konzession an die durch ^'Art. 423 eingeschränkte Vertragsfreiheit. Nach Art. 401 haften bei durch­ gehendem Frachtbriefe die mehreren Frachtführer solidarisch. Nach Art. 423 dürfen die Eisenbahnen diese Haftbarkeit nicht ablehnen oder einschränken. Dies wird ihnen durch den vorliegenden Artikel in gewissem Umfange gestattet. Die Materie ist jetzt im Einklänge mit Art. 27 des Berner Übereinkommens im § 100 EisbBetrRgl. geregelt, und zwar für das Publikum' gegenüber dem Handelsgesetzbuche insofern günstiger, als die solidarische Haftung aller am Trans­ porte beteiligten Bahnen nicht vollständig beseitigt ist, dagegen ungünstiger in­ sofern, als die Geltendmachung der Solidarhaft auch gegen die nach Art. 429 solidarisch haftenden Bahnen wesentlich eingeschränkt ist. § 100. (1) Die Versand bahn haftet für die Ausführung der Beförderung bis zur Ablieferung des Gutes an den Empfänger, ohne Rücksicht darauf, ob nur eigene oder auch fremde Strecken benutzt werden. (2) Jede nachfolgende Bahn tritt dadurch, daß sie das Gut mit dem ursprünglichen Frachtbrief annimmt, diesem gemäß in den Frachtvertrag ein und übernimmt die selbständige Verpflichtung, die Beförderung nach dem Inhalte des Frachtbriefes auszuführen. (3) Die Ansprüche aus dem Frachtverträge können jedoch — unbeschadet des Rückgriffes der Bahnen untereinander — im Wege der Klage nur gegen die Bersandbahn oder gegen die Bahn, die das Gut zuletzt mit dem Frachtbriefe übernommen hat, oder gegen die Bahn, auf deren Strecke sich der Schaden ereignet hat, gerichtet werden. Unter diesen Bahnen hat der Kläger die Wahl. Das Wahlrecht erlischt mit Erhebung der Klage. (4) Durch Widerklage oder Aufrechnung können Ansprüche aus dem Frachtvertrag auch gegen eine andere Bahn geltend gemacht werden, wenn deren Klage sich auf denselben Frachtvertrag gründet. (5) Hat auf Grund dieser Vorschriften eine der beteiligten Bahnen Schadensersatz geleistet, so steht ihr der Rückgriff gegen die Bahn zu, die den Schaden verschuldet hat. Kann diese nicht ermittelt werden, so haben die beteiligten Bahnen den Schaden nach dem Verhältnis ihrer Streckenlängen, mit denen sie an der Beförderung beteiligt sind, gemeinsam zu tragen, soweit nicht festgestellt wird, daß der Schaden nicht auf ihren Strecken entstanden ist. Die Befugnis der Eisenbahnen, über den Rückgriff im voraus oder im einzelnen Fall andere Vereinbarungen zu treffen, wird hierdurch nicht berührt.

(Abs. 1 und 2.) In diesen Absätzen ist der im Art. 401 HGB. aus­ gesprochene Grundsatz in unwesentlich veränderter Fassung wieder­ gegeben. (Vgl. Eger, BO., S. 465.) § 1.

Vorausgesetzt ist ein durchgehendes Gut (Transitgut) mit einem durchgehenden Frachtbriefe (OGH. in Egers Entsch. 24, Nr. 104), das heißt mit einem Frachtbriefe, der auf die einheitliche Ausführung des Trans­ portes durch mehrere sich aneinander schließende Eisenbahnen gerichtet ist. Das Sichaneinanderschließen setzt nicht gerade voraus, daß die Schienengeleise beider Bahnen ineinanderlaufen, noch daß die Weiterbeförderung des Gutes bis zur

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 429.

625

unmittelbaren Übergabe an die nächste Bahn in einem und demselben Eisenbahn­ betriebe stattfindet. Es kann sich die Eisenbahn auch anderer Mittel bedienen, um das Gut von ihren Schienen auf die der anderen Bahn zu bringen, z. B. durch Wagen oder Schiffe, ohne daß jener Begriff dadurch aufgehoben ist (P. 5115).

Unter diesen Voraussetzungen bleibt die solidarische Haftung aller am Transporte Beteiligten, wie sie Art. 401 ausspricht, grundsätzlich bestehen (vgl. Hilscher, S. 184), und zwar sowohl gegenüber dem Ersatzberechtigten, soweit nicht deren Geltendmachung durch Abs. 3 eingeschränkt ist, als auch in Ansehung der Eisenbahnen untereinander, wie die Worte „unbeschadet des Rück­ griffes der Eisenbahnen untereinander" im Abs. 3 zeigen (vgl. Eger, BO., S. 470). Die folgende Bahn haftet für die Ausführung der Beförderung nach Inhalt des Frachtbriefes; das heißt nicht im Frachtbriefe aufgenommene Vereinbarungen — mögen sie auch zwischen Absender und Bersandbahn wirksam sein — können ihre Haftung nicht beeinflussen; maßgebend ist aber nur der Frachtbrief, wie er vom Aussteller oder mit dessen Einwilligung ausgefertigt wurde; nachträgliche, ohne Wissen und Willen des Ausstellers vorgenommene Änderungen können die Haftung der nachfolgenden Bahn nicht herabmindern (a. M. BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 15, Nr. 58). Die Haftung besteht für alle Ansprüche aus dem Frachtverträge. Hieher gehören auch Ansprüche wegen mangelhafter Erfüllung der von der Eisenbahn zu erfüllenden Zollvorschriften (AdlCl. 2180), nicht aber Ansprüche auf Ersatz des Schadens, der vor Annahme des Gutes durch die Versand­ bahn entstanden ist (BG. für Handelssachen Wien in Egers Entsch. 16, Nr. 141), ebensowenig Ansprüche aus einem Vertrage über die vorläufige Einlagerung des Gutes im Sinne des § 64 EisbBetrRgl. (Rundnagel, S. 270) oder Ansprüche wegen Verletzung der Kontrahierungspflicht. Ansprüche auf Rückerstattung zuviel eingehobener Fracht oder zu Unrecht eingehobener Frachtzuschläge entspringen nicht aus dem Frachtverträge, sie sind aus der Erfüllung des Frachtvertrages ent­ springende kondiktionenrechtliche Ansprüche; diese Ansprüche können daher — soweit nicht die positive Gesetzesbestimmung etwas anderes ausspricht — eine solche positive Bestimmung fehlt im Internationalen Übereinkommen — nur gegen die Bahn geltend gemacht werden, die die Mehrgebühr eingehoben hat (BG. für Handelssachen in Egers Entsch. 24, Nr. 14; LG. Czernowitz ebenda 20, Nr. 80; dagegen HG. Wien ebenda 24, Nr. 189; OGH. ebenda 21, Nr. 45). Bezüglich der Ansprüche auf Rückerstattung infolge unrichtiger Berechnung zuviel erhobener Fracht bestimmt aber nunmehr § 70, Abs. 4, daß für solche Ansprüche die in § 100 genannten Bahnen haften.

$ 2.

(Abs. 3.) Die Geltendmachung der Ansprüche aus der Solidarhaft im Klage- § Wege ist jedoch wesentlich eingeschränkt.

1. Die Einschränkung bezieht sich nur auf die klageweise Geltendmachung des Anspruches aus dem Frachtverträge, also nicht auf den Fall, daß dieser An­ spruch zum Gegenstände einer Einrede oder Widerklage gemacht wird (vgl. hierüber unten § 4). 2. Die Ansprüche können nicht gegen alle solidarisch haftenden Eisenbahnen im Klagewege geltend gemacht werden, sondern nur gegen die im Abs. 3 besonders genannten, und zwar auch wenn diese Bahnen insolvent sind. Es können sohin im Klagewege nur in Anspruch genommen werden: a) Jedenfalls die erste Bahn. Diese kann ihre Haftung nicht ablehnen oder einschränken. Um ihre Haftpflicht zu begründen, genügt der Beweis, daß der Frachtvertrag, mit ihr abgeschlossen ist und sie das Gut über­ nommen hat (vgl. RG. 1, S. 2). Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust.

40

3.

626

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 429.

b) Jedenfalls auch diejenige Bahn, welche das Gut zuletzt mit dem Frachtverträge übernommen hat, und es kann auch diese Haftpflicht nicht abgelehnt oder eingeschränkt werden. Zur Begründung dieser Haftpflicht genügt es, daß sie das Gut mit dem Frachtbriefe übernommen hat. Daß sie es weitergegeben hat, hätte sie zu beweisen (Hahn, § 2, Art. 429; Förtsch, Anm. 3; Rundnagel, S. 271; anders Eger, S. 547). Die Haftung besteht auch, wenn die Bahn nicht das ganze Gut, sondern nur einen Teil des von der Versandbahn über­ nommenen Gutes übernommen hat und dies auf dem Frachtbriefe ver­ merkt erscheint (AdlCl. 2043). Die hier in Anspruch genommene Bahn kann im Verhältnisse zum ganzen Transporte auch eine Zwischenbahn sein. Wo das Gut unterwegs verloren gegangen ist, ob gerade auf ihrer Strecke, braucht dieser Bahn nicht bewiesen zu werden (Reichsgerichts­ annalen 4, S. 489).

c) Außerdem auch diejenige Bahn, auf, deren Strecke sich der Schaden ereignet hat, bei Frachterstattungsansprüchen, die Bahn, die die Mehrfracht eingehoben hat, also wiederum solidarisch mit den zu a und b erwähnten Bahnen, jedoch unter der ihr zu beweisenden Voraussetzung, daß der Schade sich auf ihrer Strecke ereignet hat (nicht gerade, daß er durch sie verursacht ist — Eger 3, S. 548). 3. Die unter a bis c genannten Bahnen können aber nicht nach Vorschrift des § 891 ABGB. als Solidarschuldner belangt werden. Der Ersatzberechtigte darf nämlich nicht mehrere dieser Bahnen gemeinschaftlich klagen, sondern es steht ihm nur die Wahl zu, welche von den Bahnen er klagen will (das Wort „und" im Art. 429 ist im Art. 27 des Berner Übereinkommens und im § 100 EisbBetrRgl. durch das Wort „oder" ersetzt). Während ferner nach bürgerlichem Rechte der Gläubiger mit der Anstellung der Klage gegen einen Solidarschuldner nicht das Recht verliert, die übrigen auch im Klage­ wege in Anspruch zu nehmen (vgl. 8 1 zu Art. 281), erlischt hier das Recht des Gläubigers auf klageweise Geltendmachung seines Anspruches gegen die anderen im Abs. 3 bezeichneten Bahnen, wenn er gegen eine von ihnen die Klage erhoben hat. Unter Erhebung der Klage ist Zustellung der Klage an den Beklagten zu verstehen; erst in diesem Zeitpunkte ist das Klagerecht erloschen (Ehrenzweig, Einfluß des Rechtsstreites auf das streitige Recht, WZ., Bd. 25, S. 285 ff.). Mit der Zustellung der Klage an eine der in '§ 100 genannten Bahnen, ist das Recht, die beiden anderen Bahnen zu klagen, erloschen. Klagt aber der Kläger mit Unrecht eine nach § 100 nicht legitimierte Bahn und wird die Klage abgewiesen, weil z. B. die belangte Bahn nachweist, daß sich der Schade auf ihrer Strecke nicht ereignet hat, so erlischt das Klagerecht gegen die anderen Bahnen nicht (Rundnagel, S. 269; a. M. Eger, VO., S. 472; Hilscher, S. 184).

H 4.

(Abs. 4.) Ansprüche aus dem Frachtverträge können gegen andere als die oben unter a bis c angeführten Bahnen nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend gemacht werden, und zwar: a) Rur im Wege der Aufrechnung oder Widerklage. Bezüglich der Aufrechnung müssen die allgemeinen Voraussetzungen des § 1438 ABGB. vorliegen. Bezüglich der Widerklage müssen die Voraussetzungen des § 96 IN. vorliegen. Ob über die in Aufrechnung gebrachte Forderung ein Ausspruch in das Urteil aufzunehmen ist, richtet sich nach den (bezüglich ihrer Aus-

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 430.

627

legung nicht unbestrittenen) Vorschriften der Zivilprzeßordnung über die prozessuale Behandlung der Kompensationseinwendung. b) Die mittels Aufrechnung oder Widerklage geltend gemachte Forderung muß sich auf denselben Frachtvertrag gründen, wie die Forderung der klagenden oder vorklagenden Bahn.

c) Sind die Voraussetzungen dieses Absatzes gegeben, so kann der Ausrechnung auch nicht § 1441 ABGB. im Wege stehen (anders Rundnagel, S. 270; bezüglich der entsprechenden Vorschrift des § 395 DBGB.). (Abs. 5.) Das Rückgriffsrecht der am Transporte beteiligten Bahnen ist § 5, in den Art. 47 und 48 JÜ. teilweise abweichend geregelt. Rückgriffsansprüche der Bahnen unterliegen nicht der einjährigen Verjährung des § 98 (§ 98, Abs. 5).

Artikel 43». Wenn eine Eisenbahn das Gut mit einem Frachtbriefezum Transporte übernimmt, in welchem als (Drt der Ablieferung ein weder an ihrer Bahn noch an einer der sich an sie anschließenden Bahnen liegender Drt bezeichnet ist, so kann bedungen werden, daß die Haftpflicht der Eisenbahn oder der Eisenbahnen als Frachtführer nicht für den ganzen Transport bis zum Drte der Ablieferung, sondern nur für den Transport bis zu dem Drte bestehe, wo der Transport mittels Eisenbahn enden soll; ist dies bedungen, so treten in Bezug auf die Weiterbeförderung nur die Verpflichtungen des Spediteurs ein. Dieser Artikel ist ersetzt EisbBetrRgl., die lauten:

durch

§ 85

EisbBetrRgl.

und § 76,

Abs. 9

§ 85. (1) Ist auf dem Frachtbrief ein Bestimmungsort angegeben, wo sich keine für die Abfertigung des Gutes eingerichtete Güterabfertigungs- oder Nebenstelle befindet, so haftet die Eisenbahn als Frachtführer nur bis zur letzten dafür eingerichteten Eisenbahnstation oder Güternebenstelle. Wegen der Weiterbeförderung hat sie die Pflichten des Spediteurs?) (2) Hat die Eisenbahn Einrichtungen zur Weiterbeförderung des Gutes nach solchen Orten getroffen [§ 78, Abs. (1)], so haftet sie bis zum Bestimmungsort als Frachtführer. § 76. (9) Ist am Bestimmungsorte keine Güterabfertigungs- oder Güter­ nebenstelle vorhanden, hat die Eisenbahn auch keine allgemeinen Einrichtungen für die Weiterbeförderung der Güter dorthin getroffen [§ 78, Abs. (1)] und hat weder der Absender noch der Empfänger für die unmittelbare Weiter­ beförderung gesorgt, so hat die Eisenbahn wegen der Weiterbeförderung die Pflichten des Spediteurs [§ 85, Abs. (1)]. Ebenso wie § 100 EisbBetrRgl. unterstellt auch § 85 einen durchgehenden Frachtbrief für den Transport, aber mit der Besonderheit, daß der Ablieferungsort nicht an der Eisenbahn gelegen ist; z. B. eine Eisenbahn in Wien hätte den Trans­ port bis Semlin mit direktem Frachtbriefe übernommen, jedoch unter der Vor­ schrift, daß der Transport bis Pest per Bahn, von da an per Wasser erfolgen soll (vgl. ROHG. 14, S. 198). Solche Frachtverträge ist die Eisenbahn weder puf Grund des Art. 422 HGB. noch auf Grund der §§ 3 und 53 EisbBetrRgl. r) Vgl. Art. 30, Abs. 2 Jü.

40*

HI.

628

Von dem Frachtgeschäfte.

Art. 431.

abzuschließen verpflichtet. Wenn die Eisenbahn aber freiwillig einen solchen Fracht­ vertrag schließt, so ist ihre nach Art. 401 begründete Haftung eingeschränkt.

§ 2.

Vorausgesetzt ist, daß die Eisenbahn die Beförderung von ihrer Endstation aus nach dem Ablieferungsorte durch selbständige Fracht­ führer besorgt. Besorgt sie diesen Transport nach dem Ablieferungsorte durch ihre eigenen Leute, so greift lediglich Art. 400, bzw. § 5 EisbBetrRgl. Platz und die statuierte Einschränkung findet nicht statt (Puchelt, Anm. 3).

H 3.

Wenn § 85 Anwendung findet, so haftet die Eisenbahn für die Beförderung von ihrer Endstation bis zum Ablieferungsorte als Spediteur, also insbesondere für Verschulden. Die Verpflichtungen des Spediteurs treten für sie ein, nicht aber die Berechtigungen, so insbesondere kann sie keine Provision für die Ver­ sorgung verlangen (Eger, VO., S. 495). Die Verpflichtung zur Spedition kann die Eisenbahn, wenn sie einmal das Gut mit einem durchgehenden Frachtbriefe übernommen hat, nicht ablehnen (Eger, VO., S. 495).

§ 4.

Die Haftungsb eschränkung des Abs. 1 fällt weg und eine Haftung für den ganzen Transport tritt ein, wenn die Eisenbahn behufs Beförderung nach dem seitwärts gelegenen Orte Rollfuhrunternehmer (§ 78, Abs. 1 EisbBetrRgl.) be­ stellt hat. In Wirklichkeit sind die Rollfuhrunternehmer selbständige Frachtführer. Nach § 78, Abs. 1 EisbBetrRgl. gelten sie aber als Leute der Eisenbahn im Sinne des § 5 EisbBetrRgl. (Hilscher, S. 185) und hiemit steht es im Ein­ klänge, wenn die Haftung der Eisenbahn als Frachtführer auch auf jenen Teil des Transportes ausgedehnt wird, der durch diese Rollfuhrunternehmer besorgt wird.

§ 5.

Die in § 76, Abs. 9 enthaltene Bestimmung ergibt sich bereits aus § 85 EisbBetrRgl. (vgl. Eger, VO., S. 423; a. M. über die Bedeutung des § 76, Abs. 9; Rundnagel, S. 33).

Artikel 431. Ist von dem Absender auf dem Frachtbriefe bestimmt, daß das Gut an einem an der Eisenbahn liegenden Grte abgegeben werden oder liegen bleiben soll, so gilt, ungeachtet im Frachtbriefe ein anderweitiger Bestimmungsort angegeben ist, der Transport als nur bis zu jenem an der Bahn

liegenden Grte übernommen und die Bahn ist nur bis zur Ablieferung an diesen Grt verantwortlich.

Hl.

1. Tie vorliegende Bestimmung enthält keine Beschränkung der allgemeinen Haftpflicht, sondern lediglich eine Interpretations­ regel, eine Präsumtion, um einer irrtümlichen, nämlich zu weiten Ausdehnung des Art. 401, Abs. 1 vorzubeugen, die daraus entstehen könnte, daß im gegebenen Falle zwei Bestimmungsorte vorzuliegen scheinen (Schott, S. 52; Eger 3, S. 466).

H 2.

2. Es handelt sich namentlich um die „bahnhoflagernd" abgesendeten Güter. In dem Frachtbriefe heißt es in solchen Fällen: „An Herrn Adolf Schuster in Gohlis, abzugeben in Leipzig Bahnhof" oder „Dresdener Bahnhof, Leipzig bahnhoflagernd". Der im Frachtbriefe angegebene, vom Ablieferungs­ orte verschiedene Bestimmungsort dient nicht zur Fixierung der Transport­ strecke, sondern nur zur Avisierung oder zur Direktive für den Empfänger oder zu ähnlichen Zwecken (Eger, VO., S. 402). Der Unterschied dieses Artikels von Art. 430 und der diesem entsprechenden Bestimmung des Eisenbahnbetriebsreglements besteht darin, daß Art. 430 voraussetzt, daß der fracht-

Zusatz zum IV. Buche.

Das Recht der Personenbeförderung.

629

briefmäßige Ablieferungsort nicht an der Bahnstrecke liegt, Art. 431 aber voraussetzt, daß der frachtbriefmäßige Ablieferungsort an der Bahnstrecke liegt.

3. In solchen Fällen muß der Adressat dort in dem Expeditionslokale $ das Gut abholen oder für dessen Abholung, respektive Weiterbeförderung Sorge tragen.

4. Weder das Internationale Übereinkommen noch das neue Eisenbahnbetriebsreglement enthält eine dem Art. 431 entsprechende Bestimmung.

3.

$ 4.

Auscrh zum IV. Wuche.

Das Recht der Personenbeförderung?) 1.

Quellen des Personenbeförderungsrechtes.

Über den Personenbeförderungsvertrag zur See enthält das in Österreich geltende Handelsgesetzbuch im Art. 271, Z. 4 bloß die Bestimmung, daß derselbe absolutes, objektives Handelsgeschäft ist, gleichgültig, ob er im großen oder im kleinen betrieben wird. Ebenso enthält das Handelsgesetzbuch keine Bestimmung über die Personenbeförderung zu Lande, auf Flüssen und auf Binnen­ gewässern, keine andere wenigstens als die Vorschrift des Art. 272, Z. 3: daß der betreffende Vertrag ein Handelsgeschäft ist, wenn das Geschäft im großen betrieben wird. Die Rechtsverhältnisse des Personenbeförderungsvertrages zu Lande und auf Binnengewässern regeln sich daher, wenn es sich um Großbetrieb handelt oder wenn sonst ein Handelsgeschäft vorliegt, nach dem Handels­ gesetzbuche, subsidiär nach Handelsgebräuchen und ganz subsidiär nach dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche. Wenn aber kein Handelsgeschäft vorliegt, so greift lediglich das Zivil­ recht Platz. Für den Personentransport durch die Post gelten die Postvorschriften (vgl. hierüber Pollitzer, S. 568). Nach § 4 des AutHaftPflG. finden bei entgeltlichem oder gewerbsmäßigem Personentransport mittels Kraftfahr­ zeuges die Bestimmungen der §§ 1 und 2 dieses Gesetzes Anwendung.

2. Die rechtliche Natur des Personenbeförderungsvertrages.

Der Inhalt desselben ist die Beförderung einer Person von Ort zu Ort, die Erreichung dieses Erfolges geschieht durch Hergabe von Beförderungsmaterial und Leistung von Diensten. Es liegt also ein Werkvertrag vor (Schott, S. 461; Can­ stein, II., S. 349; Hilscher, S. 258; Pal, S. 754). Wird die Ein­ räumung eines bestimmten Raumes, z. B. eines Bettes in einem Schlaf­ wagen, versprochen, so liegt Werkvertrag und Bestandvertrag vor (Pal a. a. O.). Das gleiche gilt aber nicht für den Fall, daß dem Reisenden von

x) Literatur: Schott bei Endemann III, §§ 352 bis 363; Hilscher S. 258ff.; Eger V. O. S. 38 ff.; Pal, Beiträge zur Ausgestaltung des internationalen Eisenbahnrechtes WZ. 34 S. 724ff., 35 (5. 31 ff.; Gorden, Die Haftung der Eisenbahn für Überfüllung der Personenwagen in Egers eisenbahnrechtlichen Entscheidungen 18 S. 290 ff.; Reindl, Die Haftung der Schlafwagengesellschaft ebda. S. 367 ff., ebda. 19 S. 88, ebda. 24, S. 195; Fuld, Die Haftung der Schlafwagengesellschaft ebda. 24 S. 324; Rinaldini, Über die Stiftung der Eisenbahn für Verspätung und Unfall von Zügen usw., Egers Entsch. 20 . 95 ff. — Eine Anzahl von Dissertationen hat die Erörterung der rechtlichen Natur des Eisenbahnsahrjcheines zum Gegenstände, z. B. Göppert, Zur rechtlichen Natur der Personen­ beförderung auf Eisenbahnen u. a. in.

§ 1.

§ 2.

Zusatz zum IV. Buche.

Das Recht der Personenbeförderung.

629

briefmäßige Ablieferungsort nicht an der Bahnstrecke liegt, Art. 431 aber voraussetzt, daß der frachtbriefmäßige Ablieferungsort an der Bahnstrecke liegt.

3. In solchen Fällen muß der Adressat dort in dem Expeditionslokale $ das Gut abholen oder für dessen Abholung, respektive Weiterbeförderung Sorge tragen.

4. Weder das Internationale Übereinkommen noch das neue Eisenbahnbetriebsreglement enthält eine dem Art. 431 entsprechende Bestimmung.

3.

$ 4.

Auscrh zum IV. Wuche.

Das Recht der Personenbeförderung?) 1.

Quellen des Personenbeförderungsrechtes.

Über den Personenbeförderungsvertrag zur See enthält das in Österreich geltende Handelsgesetzbuch im Art. 271, Z. 4 bloß die Bestimmung, daß derselbe absolutes, objektives Handelsgeschäft ist, gleichgültig, ob er im großen oder im kleinen betrieben wird. Ebenso enthält das Handelsgesetzbuch keine Bestimmung über die Personenbeförderung zu Lande, auf Flüssen und auf Binnen­ gewässern, keine andere wenigstens als die Vorschrift des Art. 272, Z. 3: daß der betreffende Vertrag ein Handelsgeschäft ist, wenn das Geschäft im großen betrieben wird. Die Rechtsverhältnisse des Personenbeförderungsvertrages zu Lande und auf Binnengewässern regeln sich daher, wenn es sich um Großbetrieb handelt oder wenn sonst ein Handelsgeschäft vorliegt, nach dem Handels­ gesetzbuche, subsidiär nach Handelsgebräuchen und ganz subsidiär nach dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche. Wenn aber kein Handelsgeschäft vorliegt, so greift lediglich das Zivil­ recht Platz. Für den Personentransport durch die Post gelten die Postvorschriften (vgl. hierüber Pollitzer, S. 568). Nach § 4 des AutHaftPflG. finden bei entgeltlichem oder gewerbsmäßigem Personentransport mittels Kraftfahr­ zeuges die Bestimmungen der §§ 1 und 2 dieses Gesetzes Anwendung.

2. Die rechtliche Natur des Personenbeförderungsvertrages.

Der Inhalt desselben ist die Beförderung einer Person von Ort zu Ort, die Erreichung dieses Erfolges geschieht durch Hergabe von Beförderungsmaterial und Leistung von Diensten. Es liegt also ein Werkvertrag vor (Schott, S. 461; Can­ stein, II., S. 349; Hilscher, S. 258; Pal, S. 754). Wird die Ein­ räumung eines bestimmten Raumes, z. B. eines Bettes in einem Schlaf­ wagen, versprochen, so liegt Werkvertrag und Bestandvertrag vor (Pal a. a. O.). Das gleiche gilt aber nicht für den Fall, daß dem Reisenden von

x) Literatur: Schott bei Endemann III, §§ 352 bis 363; Hilscher S. 258ff.; Eger V. O. S. 38 ff.; Pal, Beiträge zur Ausgestaltung des internationalen Eisenbahnrechtes WZ. 34 S. 724ff., 35 (5. 31 ff.; Gorden, Die Haftung der Eisenbahn für Überfüllung der Personenwagen in Egers eisenbahnrechtlichen Entscheidungen 18 S. 290 ff.; Reindl, Die Haftung der Schlafwagengesellschaft ebda. S. 367 ff., ebda. 19 S. 88, ebda. 24, S. 195; Fuld, Die Haftung der Schlafwagengesellschaft ebda. 24 S. 324; Rinaldini, Über die Stiftung der Eisenbahn für Verspätung und Unfall von Zügen usw., Egers Entsch. 20 . 95 ff. — Eine Anzahl von Dissertationen hat die Erörterung der rechtlichen Natur des Eisenbahnsahrjcheines zum Gegenstände, z. B. Göppert, Zur rechtlichen Natur der Personen­ beförderung auf Eisenbahnen u. a. in.

§ 1.

§ 2.

Zusatz zum IV. Buche.

630

Das Recht dec Personenbeförderung.

denjenigen Plätzen, auf deren Benützung er ohnehin schon cuf Grund des Beförderungsvertrages Anspruch hätte, ein bestimmter Platz eingeräumt wird, wie dies bei Lösung einer sogenannten Platzkarte der Fall ist (Staub 8, Anm. 9 zu § 472). Was das Reisegepäck anbetrifft, so kommt es darauf an, ob dasselbe dem Unternehmer übergeben wird oder ob es der Reisende mitnimmt. Wird z. B. der Reisekoffer dem Kutscher auf den Bock gelegt, so ist er dessen Obhut anvertraut und es liegt ein neben dem Personenbeförderungsvertrage abgeschlossener Frachtvertrag vor. Dagegen bleibt das Geschäft ein reiner Personenbeförderungsvertrag, wenn der Reisende das Passagiergut in seine eigene Obhut nimmt, z. B. in der Hand behält oder auf den Schoß legt oder sich gegenüber auf die leere Seite des Fonds (vgl. hierüber § 2 zu Art. 425; auch Schott, S. 461; Hilscher, S. 276). Wer übrigens bloß Beförderungsmittel stellt, die erforderlichen Dienste aber nicht leistet, ist kein Personenbeförderer (§ 10 zu Art. 272).

Die Form des Personenbeförderungsvertrages

§ 3.

3.

§ 4.

4. Die Wirkung des Personenbeförderungsvertrages

§ 5.

5. Die Personenbeförderung der Eisenbahnen insbesondere. a) Rechtsquelle. Auch hierüber hat das Handelsgesetzbuch keine

richtet sich nach allgemeinen Regeln. Soweit Handelsrecht platzgreift (vgl. oben § 1), ist der Vertrag jedenfalls formlos, sonst greifen die Regeln des bürgerlichen Rechtes Platz, daher ebenfalls Formlosigkeit (§ 883 ABGB.). richtet sich, wie gesagt, nach den Regeln des Werkvertrages. Der Unternehmer hat den Transport zu bewirken und alles Zweckdienliche hiezu zu leisten, der Passagier hat das Reisegeld zu zahlen. Regelmäßig hat der Reisende nicht das Recht, sein Recht auf andere zu übertragen, nachdem er die Reise begonnen hat, z. B. bei der Droschkenfahrt (Näheres hierüber unten beim Eisenbahn-Personenbeförderungsvertrage). Vorschriften, die Art. 422ff. handeln nur von dem Frachtgeschäfte der Eisenbahnen insbesondere. Wohl aber handeln die §§ 10 bis 29 des EisbBetrRgl. vom Personenbeförderungsvertrage der Eisenbahnen. Diese Bestimmungen hat die Regierung nicht auf Grund des Gesetzes vom 27. Oktober 1892, RGBl. Nr. 187, erlassen, da sich die in diesem Gesetze der Regierung erteilte Ermächtigung nur auf die Regelung des Gütertransportes be­ zieht (vgl. 8 3 zu Art. 422). Die den Personentransport betreffenden Bestimmungen können aber — soweit ihnen überhaupt eine privat­ rechtliche Bedeutung zukommt — entweder als Ausführungsbestimmungen zur Eisenbahnbetriebsordnung (KaisV. vom 16. November 1851, RGBl. Nr. 1 ex 1852) oder als lex contractus gültig fein2), letzteres ins­ besondere, soweit sie die gegenseitigen aus dem Transportvertrage ent­ springenden Rechte und Pflichten der Eisenbahn und der Fahrgäste und den rechtlichen Inhalt des Eisenbahnfahrscheines festsetzen.

§ 6.

b)

Besteht für die Eisenbahn ein Vertragszwang hinsichtlich der Personen­ beförderung? Das Handelsgesetzbuch statuiert einen solchen nicht, der im Art. 422 vorgesehene betrifft nur die Beförderung von Gütern. Aus

2) Der Umfang, in dem diese Vereinbarungen zulässig sind, bestimmt sich in erster Linie nach dem Handelsgesetzbuch, da der Personenbeförderungsvertrag der Eisenbahn immer Handelsgeschäft ist. Nach dem Handelsgesetzbuch ist daher auch zu entscheiden, ob eine regle­ mentarische Vereinbarung auf eine dem richterlichen Mäßigungsrechte nicht unterliegende Konventionalstrafe zulässig und wirksam ist.

Zusatz zum IV. Buche.

Das Recht der Personenbeförderung.

631

der Natur des Eisenbahnunternehmens folgt er gleichfalls nicht. Daher besteht ein gesetzlicher Vertragszwang nur da, wo er etwa landesgesetzlich eingeführt ist. In Österreich besteht er auf Grund der §§ 8 und 9 der Eisenbahnbetriebsordnung, weshalb auch die gegenständliche Bestimmung der §§ 3, 11 des EisbBetrRgl. als Ausführungsverordnung zur Eisen­ bahnbetriebsordnung gültig und wirksam ist. Für den internationalen Verkehr besteht ein allgemeiner Personentransportzwang nicht (vgl. Pal, WZ. 35, S. 39). c) Die rechtliche Natur des Eisenbahn-Personenbeförderungsvertrages ist § 7. keine andere, wie die jedes anderen Personenbeförderungsvertrages. Sie ändert sich auch dadurch nicht, daß Vertragszwang besteht, es entsteht dadurch keine obligatio ex lege (Goldschmidt, System, 4. Ausl., § 127, Nr. 2). Sie ändert sich ferner dadurch nicht, daß der Reisende zugleich mit dem Fahrscheine oder später eine Platzkarte lösen muß. Dadurch tritt nicht etwa, wie Göppert, S. 62, will, eine Kombination von Werk­ verdingung und Sachmiete ein. Denn die Benutzung eines Platzes steht dem Reisenden beim Personenbeförderungsvertrage stets zu. Sie gehört zum Inhalte des Beförderungsvertrages: die Beförderung geschieht eben in der Weise, daß der Passagier in dem Beförderungsmaterial einen Platz sitzend einnimmt, welcher ihm zu diesem Zwecke gewährt wird (vgl. oben § 1). Ob der Reisende sich den Platz aussucht, oder ob er ihm angewiesen wird, ob es ein bestimmt numerierter Platz oder ein anderer ist, ob er dafür eine besondere Gebühr entrichtet (die lediglich als Zu­ schlag zum.Fahrpreise zu betrachten ist), das ist alles gleichgültig. d) Die Form des Vertrages und die Art seines Abschlusses überhaupt. § 8. Ta ein Handelsgeschäft vorliegt, so besteht absolute Formfreiheit. Die Lösung eines Fahrscheines ist kein notwendiges Erfordernis für das Zustandekommen des Vertrages (Pal, WZ., 34, S. 756).

Haftung der Eisenbahn für die Verbindlichkeiten aus dem Per- § 8a. sonenbeförderungsvertrage. Die Eisenbahn haftet für ihre Angestellten schon nach den allgemeinen Grundsätzen über die Haftung juristischer Personen. Dieser Grundsatz ist auch in § 19 der Eisenbahnbetriebsordnung zum Ausdruck gebracht. § 5 EisbBetrRgl. hat für den Personentransport, soweit er eine Haftung der Eisenbahn für ihre Leute statuiert, die über die sich auf Grund allgemeiner Rechtsgrundsätze und der Eisenbahn­ betriebsordnung ergebende Haftung hinausgeht, nur die Bedeutung einer lex contractus. Soweit die Eisenbahn beim Personentransporte für ihre Leute haftet, so haftet sie nur für schuldhafte Handlungen. Besondere Bestimmungen gelten nach dem Gesetze vom 5. März 1869, RGBl. Nr. 27, für die Haftung wegen körperlicher Beschädigungen. Materialschaden wird nach diesem Gesetze und der hiezu erflossenen Novelle vom 12. Juli 1902, RGBl. Nr. 147, nicht vergütet (vgl. Links 5919). e) Der Fahrschein. a) Die auf Grund des Fahrscheines zustehenden Rechte. Der Fahrschein legitimiert den Reisenden zum Einsteigen und Fahren, er gewährt ihm einen Anspruch auf einen Platz in der entsprechenden Wagenklasse (§ 20 EisbBetrRgl.), soweit solche Plätze vorhanden sind. Ist dies nicht der Fall, so kann der Reisende die Fahrkarte gegen Er­ stattung der Preisdifferenz gegen eine Fahrkarte einer niedereren Wagenklasse umtauschen oder das Fahrgeld zurückverlangen; keines-

§ 9.

632

Zusatz zum IV. Buche.

Das Recht der Personenbeförderung.

Wegs besteht — wie im Publikum allgemein angenommen wird — eine Verpflichtung der Eisenbahn, dem Inhaber ber Fahrkarte einen etwa vorhandenen Platz in einer höheren Wagenklasse anzuweisen (vgl. BG. für Handelssachen Wien vom 24. August 1900 im „Neuen Wiener Tagblatt" vom 25. August 1900; zust. Hilscher, S. 271). Bon dem Besitze des Fahrscheines hängt sogar die Ausübung des dem Fahr­ gaste auf Grund des Besörderungsvertrages zustehenden Rechtes ab. Kann der Fahrgast den Fahrschein nicht vorzeigen, so muß er eine neue Karte lösen oder die Fahrt aufgeben. Der anderweitige Beweis der Zahlung wird nicht zugelassen (§ 16 EisbBetrRgl.).

ß) Die rechtliche Natur des Fahrscheines. (Mitteilungen über die umfangreiche, diese Frage betreffende Literatur, siehe bei Pal, WZ. 35, S. 46; Eger, BO., S. 59; dazu K. Adler, WZ. 26, S. 29). Die Eisenbahnsahrkarte ist kein wirkliches Jnhaberpapier; denn das Eisen­ bahnbetriebsreglement enthält keine Bestimmung, nach der die Eisen­ bahn nicht berechtigt wäre, die Legitimation des Inhabers zu prüfen. Wohl aber ist die Fahrkarte unvollkommenes Jnhaberpapier (vgl. 8 1 zu Art. 307). Denn die Eisenbahn befreit sich nicht, wenn sie eine vom Billetinhaber verschiedene Person, die nach den Regeln des Zivilrechtes zur Ausübung der Rechte aus dem Transport­ verträge legitimiert wäre, statt des Billetinhabers befördert. Der Inhaber des Billets kann sein Recht auf Beförderung übertragen. Diese Übertragung wird nur dann unstatthaft, wenn das Billet bereits teilweise benützt worden ist (Übertragung des.Billets nach Zurück­ legung einer Teilstrecke, Übertragung des bloßen Retourbillets — Röll, 1904, Nr. 35); denn der erkennbare Wille der Eisenbahn geht dahin, daß die auf Grund einer Fahrkarte von ihr zu bewirkende Leistung nicht auf mehrere Personen verteilt wird (Eger, VO., S. 61, und die dort angeführte Literatur). Übrigens kann die Eisenbahn die Übertragung auch sonst ausschließen. Eine solche Ausschließung der Über­ tragung liegt in der Ausstellung von Fahrscheinen (Monatskarten, Rund­ reisekarten) auf einen bestimmten Namen (vgl. KasshE. in GH. 46, Nr. 14; Hilscher, S. 269). Ist die Fahrkarte aus Begünstigung für eine bestimmte Personenklasse unter Gewährung einer Preisermäßigung ausgestellt (z. B. Schülerkarten), so ist eine Übertragung an eine nicht der begünstigten Personenklasse angehörende Person ebenfalls unzulässig. Vgl. hiezu Eger, Die strafrechtliche Natur der Fahrkartenkontraventionen im Eisenbahnverkehr, in Egers Entsch. 25, S. 213 ff. f) Wegen verspäteter Abfahrt oder Ankunft der Züge wird nicht Ersatz geleistet. Jedoch entstehen aus derselben unter Umständen andere An­ sprüche gegen die Eisenbahn (vgl. § 26 EisbBetrRgl. und Hilscher, S. 286).

g) Über Reisegepäck siehe Art. 425.

Indes

«. Abänderung des Gegenstandes des Unter­ nehmens einer Aktiengesellschaft, Art. 215, § 2. — des Kommanditaktiengesellschafts-Vertrages, Art. 198. Abänderungen des Textes des HGB. Vor­ bemerkung. Abberufung der Liquidatoren, Art. 134. Abgehen vom Kaufverträge wegen zuges des Käufers, Art. 354, § 30. — im Falle der Teilerfüllung, Art. 359,

8 10. Abgesöttderte Befriedigung der Gesellschastsgläubiger im Konkurse der Kom­ manditgesellschaft, Art. 169, § 5. — der Gesellschaftsgläubiger, Art. 122, § 2. Abhängigkeitsverhältnis nicht not­ wendig für den Begriff des Handlungs­ bevollmächtigten, Art. 47, § 2. Ablieferung des Frachtgutes, Begriff der, Art. 395, § 2. — der Ware, Begriff der, Art. 347, § 19. Ablieferungsort, Unterschied des vom Erfüllungsorte, Art. 324, § 2. Ablehnung eines Auftrages, Verpflich­ tung im Falle der, Art. 323, § 4. Ablehnung mit neuer Offerte, Art. 322, §§ 3, 5. Ablieferung des Frachtgutes, Art. 395, § 2. Ablieferungshindernisse, Art. 408, § 19. Abnahme, Klage des Verkäufers auf, Art. 346, §§ 5, 6. Abnahme der Ware, Kosten der, Art. 351, § 2. Ab nähme Verpflichtung des Käufers, Terminierung der, Art. 357, § 1. Abnahmeverzug des Kommissionärs, Art. 366, § 2. — des Käufers, Folgen des, Art. 343, 346, §§ 55 ff. Abrechnung zwischen Agenten und Prin­ zipal. 2. Zusatz zu Buch I, § 8f. — Zeit der, beim Kontokorrentverhältnis, Art. 291, § 13. Abrollung, Kosten der, Art. 351, § 7. i Abschlagsdividende, Art. 217, § 2. | Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aust

Abschlagszahlungen seitens der Liquida­ toren als Unterbrechungsgründe der Ver­ jährung, Art. 178, § 2. Abschließung von Handelsgeschäften für andere, Art. 272, § 18. Abschlußvollmacht des Agenten, 2. Zu­ satz zu Buch I, § 3. — Art. 49, § 1. Abschreibungen, periodische, Art. 31, §5, Art. 239, § 14 a. — Prüfung der Angemessenheit der, durch die Steuerbehörden, Art. 239, § 20. Abschriften von Eintragungen aus dem Handelsregister, Art. 12, § 9. Absolute Handelsgeschäfte, Art. 271. — Mehrheit, Art. 209, § 12. — Nichthandelsgeschäfte, Art. 275, § 1. Absonderungsrecht, keines der Privat­ gläubiger im Gesellschaftskonkurse, Art. 122- § 1. Abstempelungen der Aktien auf einen niedrigeren Nennbetrag, Art. 248II,

88 3, 4. Abstimmung in der konstituierenden Ge­ neralversammlung, Art. 208, § 11. Abstimmungsart, Festsetzung der, Art. 224, § 12. Abstraktes Le istungs versprech en, Art. 301, § 5. Abstrakte Schadenersatzberechnung des Käufers bei Borliegen eines Fix­ geschäftes, Art. 357, §§ 17, 18. — zu Gunsten des Käufers, Art. 355, §§ 18 bis 21. — zu Gunsten des Verkäufers, Art. 354, 8 18. Abstufungen, Beschränkung des Stimm­ rechtes durch Bestimmung von, Art. 224,

8 10.

Abtretbarkeit der Bezüge der Hand­ lungsgehilfen, Art. 57, § 12. Abtretung der Forderung des Kom­ missionärs gegen den Dritten, Art. 368,

88 1, 5.

— des Anteilrechtes des Aktienzeich­ ners, keine Befreiung durch eine, Art. 222, § 4. Abwesende, Vertragsabschluß unter, Art.

319. 41

634

Alphabetisches Sachregister.

Abwicklungsbestimmungen, verbotene, 2. Exkurs zu Art. 357, §§ 4 st. Abwicklungsgeschäfte, Erledigung der, durch die verbleibenden Gesellschafter, Art. 30, § 10. — Teilnahme der ausgeschlossenen oder Ge­ sellschafter an den, Art. 130, § 6. — Vornahme der, durch die Liquidatoren, Art. 137, §§ 8 bis 10. Abwicklungsgesellschaft, Art. 133, §2. Actio ad exhibendum des tantiemen­ berechtigten Handlungsgehilfen, Art. 57, § 8. Actio pro socio, Art. 112, § 16. — Anstellung der finita societate, Art. 130, § 4. Actio quanti minoris, Art. 347, § 38. Actio redhibitoria, siehe Redhibitionsanspruch. Administrationsrat, Art. 225, § 24, Anmerk. 1. Adressat, siehe Empfänger des Frachtgutes. Advitalitätsrecht, Art. 8, § 7. Änderung der Firma, Art. 25. — der Klage im Prozesse gegen die offene Handelsgesellschaft, Art. 112, § 3. Äußere Erscheinung der Handlungsvoll­ macht, Art. 47, Einleitung. Außerungstheorie, Art. 319, § 3. Agenten, 2. Zusatz zu Buch I. — Ansprüche der, § 7f. — Vollmacht der, § 2. — Pflichten!, § 6. — reisende, Art. 49, § 1. Agentien ausländischer Aktiengesellschaften, Art. 212, § 14. Agentur für mehrere Häuser, 2. Zusatz zu Buch I, § 6. Agenturen, Art. 21, § 1. Agenturvertrag, 2. Zusatz zu Buch I, 8 1. Aktien, als Gegenstände der Anschaffung, Art. 271, § 7. — Ausgabe der, vor Entstehung der Gesell­ schaft, Art. 211, § 9. — Erwerb von, keine Anschaffung, Art. 271, § 4. — Grundbestimmung über die, Art. 207, § 13. — Mindestnennbetrag der, Art. 207, §§ 26 bis 30. — Unteilbarkeit der, Art. 207, § 14. Aktienamortisation, Begriff der, 1. Ex­ kurs zu Art. 248, § 1. — aus einem Reservefonds, 1. Exkurs zu Art. 248, § 8. — Wirkungen der, 1. Exkurs zu Art. 248, 8 6. — Zahlungen auf Grund der, 1. Exkurs zu Art. 248, § 6. — Zulässigkeit der, 1. Exkurs zu Art. 248, §§ 2 bis 4. Aktienanteil, Begriff des, Art. 207, § 13.

Aktienart, Begriff, Art. 209, § 7. — Verschiedenheit des Stimmrechtes nach der, Art. 224, § 8. Aktienbegebung, Konsortium zur, Art. 266, §§ 9, 10. Aktienbesitz, Nachweis des, Art. 237, § 4. — Legitimation durch den, Art. 183, § 5. Aktienbuch, Begriff des, Art. 182, § 1. — Eintragung in das, Art. 183, §§ 1 bis 5. — der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 181, § 5, Art. 182. Aktienformulare, Art. 207, §§ 17 bis 25. Aktiengattung, Angabe der, im Texte der Aktienurkunde, Art. 207, § 23. — Begriff der, 2. Exkurs zu Art. 215, Ein­ leitung, Art. 209, § 7. — Majoritätsbeschlüsse, innerhalb einer, 2. Exkurs zu Art. 215, § 3 — Verschiedenheit des Stimmrechtes nach der, Art. 224, § 8. Aktiengesellschaft, Auflösung der, Art. 242. — begriffliche Merkmale der, Art. 207, 88 11, 12. — ausländische, Art. 212, §§ 7 bis 19. — Delikte gegen die, Art. 213, § 2. — Eintragung der, Art. 210. — Entstehung der, Art. 211, § 1. — Firma der, Art. 207, § 11, Anm. 1. — Firma der, Art. 209, § 2. — Fusion der, Art. 247. — Handelsbevollmächtigte der, Art. 234, 88 1 bis 9. — Konkurs der, Art. 240, § 16. — Liquidation der, Art. 244. — Parteifähigkeit der, Art. 213, § 5. — Prokuristenbestellung für die, Art. 234, 88 10 bis 20. — Prozeßunfähigkeit der, Art. 213, § 5. — Prüfung der Kaufmanns- und Bollkauf­ mannseigenschaft der, Art. 210, § 10. — Sitz der, Art. 209, § 3. — staatliche Genehmigung zur Errichtung der, Art. 208, §§ 1 bis 19. — Überschuldung der, Art. 240, § 13. — Verstaatlichung der, Art. 245, § 5. — Zustellungen an die, Art. 235. Aktienkapital, Bescheinigung der Einzah­ lung des, Art. 210, § 9. — Bescheinigung der Zeichnung des, Art. 210, § 9. — siehe auch Grundkapital. — der Kommanditaktiengesellschaft, als Passivpost der Bilanz, Art. 185, § 3. — der Kommanditaktiengesellschaft, Zeich­ nung des, Art. 177. Aktienkapitalkonto der Kommanditlisten, Art. 197, § 5. Aktienrecht als Gegenstand von Rechts­ geschäften, Art. 183, § 9. — Rechtsquellen des, Art. 207, § 1. — Reform des, Art. 207, § 2.

Alphabetisches Sachregister. Aklienregulativ, allgemeine Bemerkun­ gen über das, Art. 207, §§ 3 ff. — Auslegung des, § 10. — Entstehungsgeschichte, § 4. — rechtliche Natur, §§ 8, 9. — Umfang der Wirksamkeit, §§ 5, 6. — zeitliche Wirksamkeit, § 7. Aktientilgungsfonds, 1. Exkurs zum, Art. 248, § 7. Aktienurkunden, Ausgabe der, Art. 207, § 13. — Form der, bei Verpflichtung zu wieder­ kehrenden Leistungen, Art. 219, § 17. — Zeichnung der, Art. 207, §§ 16, 19. Aktienzeichner, Beginn und Ende der Gebundenheit der, Art. 208, § 32. — Beschränkungen der Verpflichtung der, Art. 208, § 35. — Einfluß der Kaduzierung auf die Haftung der, Art. 220, § 13. — Irrtum und Zwang der, Art. 208, § 34. — bei einer Kommanditaktiengesellschaft, Befreiung der, Art. 184, § 2. — Verhältnis der, zueinander, Art. 211, § 1. — Verpflichtung zur Leistung an Ein­ zahlungen vor Fristung der Gesellschaft, Art. 208, § 32. Akttenzeichnung, Art. 208, §§ 26 bis 36. — Akzeptation der, Art. 208, § 32. — Begriff der, Art. 208, § 32. — bei einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 184. — bei Neuemissionen, 1. Exkurs zu Art. 215, § 6. — Beschränkungen und Vorbehalten bei der, Art. 208, § 35. — Form der, Art. 208, § 27. — Inhalt der, Art. 208, § 28. — Werbung um die, Art. 208, § 36. — Willensmangel bei der, Art. 208, § 34. Aktionäre, Begrenzung der Verpflichtung der, Art. 219. — Beschlußfassung der, Art. 224, § 3. — Recht der, im allgemeinen, Art. 216, Vorbemerkung. — Recht der, in Angelegenheiten der Gesell­ schaft, Art. 224,' § 1. Zusammenberufung der, Art. 209, § 10. Aktiven in der Bilanz der Aktiengesell; schäft, Art. 239, § 23. Aktivprozesse, Befugnis des Verwalters eines Handelsgeschäftes zur Führung der, Zusatz zum 5. Titel des 1. Buches (nach Art. 56), § 1. Aktivsaldo, Abtretung des, Art. 98, § 6. — bei der Kommanditgesellschaft, Art. 161, § 1, Art. 165, § 3. — bei der offenen Handelsgesellschaft, Art. 91, § 6. — bei der stillen Gesellschaft, Art. 265, 8 3. — juristisches Wesen der, Art. 106, § 5.

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Aktivsaldo, reelle Bedeutung des, Art. 130, § 3. Aktorische Kaution seitens ausländischer Handelsgesellschaften, Art. 86, § 4. Akzeptation einer kaufmännischen An­ weisung, Art. 301, § 11. — schriftliche, einer Anweisung, Art. 300, 88 5 bis 7. Akzeptationsfrist bei Offerten an Ab­ wesende, Art. 319, § 5. Akzessorische Handelsgeschäfte, Art. 273. — Beispiele von, Art. 283, § 7. Aliud pro alio, Lieferung eines, Art. 347, §§ 12, 12 a, 29, Anm. 2. Amortisation der Aktien, 1. Exkurs zu Art. 248. — sämtlicher Aktien als Auflösungsgrund, Art. 242, § 10. — sämtlicher Kommanditaktien, Art. 200, § 30. — von Orderpapieren, Art. 305, § 6. Amortisationsverfahren, Art. 305, 8 7. Amortisierte Aktien, buchmäßige Be­ handlung der, 1. Exkurs zu Art. 248, 8 6. — Ungültigkeit der, 1. Exkurs zu Art. 248, 8 6. — Vernichtung der, 1. Exkurs zu Art. 248, 8 5. Amtliche Bestellung der Handelsmärkte, Art. 66, § 2. Amtliche Feststellung der Qualität der Ware, Vereinbarung der, Art. 347, § 27. Amtliche Handelsmäkler, nicht öffent­ liche Pfandverkäufe durch, Art. 311, — Geschäfte der, Art. 272, § 19. Amtsdauer des Aufsichtsrates der Aktien­ gesellschaft, Art. 225, § 6. — des Aufsichtsrates einer Kommandit­ aktiengesellschaft, Art. 191, §§ 4 bis 6. — des Vorstandes der Aktiengesellschaft, Er­ löschung der, Art. 227, § 5. Amtsniederlegung des Aufsichtsrates, Art. 225, § 6. — der Liquidatoren, Art. 137, § 25. Analoge Anwendung des HGB., Art. 1, 8 3. — des GmbHG. auf Aktiengesellschaften, Art. 207, § 1, Art. 211, §§ 2 ff. Anatozismus, Art. 287, § 4. Androhung des Selbsthrlfeverkäufes, Art. 343, § 12. Anerkenntnis einer Forderung aus einem Differenzgeschäfte, Art. 357, 1. Exkurs, 8 18. Anerkenntnis als selbständiger Berpflichtungsgrund, Art. 294. Anerkenntnisse seitens der Liquidatoren als Unterbrechungsgrund der Verjäh­ rung, Art. 148, § 3.

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Alphabetisches Sachregister.

Anerkenntnisse eines vertretunasbefugten Gesellschafters im Prozesse, Art. 117, § 1, Anm. 1. Anerkennung einer Rechnung, Wirkung der, Art. 294. — des Rechnungsabschlusses beim Konto­ kurrentverhältnis, Art. 291, § 15. Anfechtung des Beschlusses auf Entlastung des Vorstandes, Art. 239, § 29. — des Beschlusses auf Genehmigung der Bilanz, Art. 239, § 29. — des Gewinnverteilungsbeschlusses, Art. 249, § 29. — einer Rechnung wegen Irrtum oder Be­ trug, Art. 294, § 4. Anfechtungsklage gegen Generalver­ sammlungsbeschlüsse, Art. 224, §§ 20 ff. Anfechtungsgesetz, Aufhebung des Art. 259, durch das, Art. 259, Vorbemerkun­ gen. Anfechtungsrecht der Gläubiger des Komplementärs des stillen Gesellschaf­ ters, Art. 259. — Einwendungen gegen das, Art. 259, § 7. — Geltendmachung des, Art. 259, § 10. Angabe, siehe Darausgabe. Angefragter, Haftung für dolosen Rat gegenüber dem, Art. 281, § 17. Angeld, Recht des Käufers auf das, beim Verzüge des Verkäufers, Art. 355, § 33. Angemessener Preis, Einigung auf den, Art. 337, § 6. Ankauf eigener Aktien, siehe Erwerb usw. Ankunft des Frachtführers, Art. 405, § 1. — des Frachtgutes am Ablieferungsort, Art. 402, § 4. Anlagen, Begriff der, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 19. Anlaßgeschäft, Begriff des, Art. 376, § 14, Anm. 2. Anleihen durch Ausgabe von Prioritäts­ obligationen, 2. Exkurs zu Art. 215, § 4. Anmeldung der Aktiengesellschaft, beizu­ schließende Belege, Art. 210, §§ 6 bis 10. — der Aktiengesellschaft, Zwang zur Be­ wirkung der, Art. 210, § 5. — der ganzen Forderung im Konkurse des Gesellschafters, Art. 122, § 3. — des Geschäftsbetriebes, Verpflichtung der Agenten zur, 2. Zusatz zu Buch I, § 2. — im Konkurse als Mahnung, Art. 288, § 5. — zum Handelsregister, Exekution zur Er­ wirkung der, Art. 12, § 4. — zum Handelsregister, Pflicht zur, Form der, Art. 12, § 1. Anmerkung der Eröffnung des Konkurses über das . Vermögen einer offenen Han­ delsgesellschaft im Handelsregister, Art. 122, Einleitung, Art. 146, § 5. — der Konkurseröffnung im Handelsregister, Art. 12, § 7.

Anmerkung der Orte der Zweignieder­ lassung, Art. 21, § 2 a. — der Zwangsverwaltung eines Handels­ geschäftes im Handelsregister, Zusatz zum 5. Titel des 1. Buches (nach Art. 56), § 4. — des über das Vermögen eines Komman­ ditisten eröffneten Konkurses im Han­ delsregister, Art. 170, § 3.

Annahme, bedingte und beschränke, Art. 322, §§ 2 bis 6. — der Anweisung, Art. 300, § 3. — an Zahlungsstatt anderer Gegenstände vom Aktienzeichner, Zusatz zu Art. 208 bis 210, §§ 8, 9, 10. — an Zahlungsstatt ist Anschaffung. Art. 281, § 2. An nahmeerklärung durch Ausführung, Art. 319, § 11. — rechtzeitige Absendung der, Art. 319, § 9. — Setzung einer Frist für die, Art. 319, § 10. — stillschweigende, Art. 318, § 5. — unter, Gegenwärtiger, Art. 318, §§ 4 bis 5. — verspätete, Art. 319, § 8. — vorbehaltlose, Art. 322, § 1. — Widerruf der, Art. 320. — Zeitpunkt der, Absendung der, Art. 321. Annahmeverzug des Käufers, Art. 343, §§ 1 bis 6. — Einfluß des auf die Haftung des Ver­ käufers, Art. 343, § 7. — Zusammentreffen mit Zahlungsverzug, Art. 343, § 5. Annoncen-An kündig ungsbureau, Vollmacht des dortselbst angestellten Be­ amten, Art. 47, § 3. Annoncenspediteur, Art. 279, § 5. — Stellung des, Art. 384, § 8. — Verjährung der Klagen gegen den, Art. 386, § 11. Anonymer Geschäftsabschluß des Han­ delsmäklers, Art. 69 a, §§ 2, 3. Anomale Sukzessoren, Einreden gegen die, Art. 301, § 9. Anrechnung der Daraufgabe, Art. 285, § 2. Anschaffung, Begriff der, Art. 271, § 1. — Absicht der, Art. 271, § 23. Anspruch der Handlungsgehilfen, Exekutionsprivilegium des, Art. 57, 8 12 ff., Art. 62, § 11. — Konkursprivilegium des, Art. 62, § 21. Ansprüche der Handlungsgehilfen während zeitweiser. Behinderung, Art. 60, § 3. Anstalt, zum Betriebe des Personentrans­ portes, Begriff der, Art. 272, § 11. Anstellung von Handlungsgehilfen und Handlungsbevollmächtigten durch Len Prokuristen, Art. 42, § 3.

Alphabetisches Sachregister.

Anteil des Aktionärs am Vermögen der Gesellschaft, Art. 216, § 1. An: eil am Gesellschaftsvermögen, Art. 91, § 6. — Verbot der Verminderung des, Art. 108, S 1. Anieilsabtretung während der Liquida­ tion, Art. 344, § 9. An teils Übertragung, seitens des offenen Gesellschafters, Art. 98, § 6. Antiquariat, Art. 272, § 21. Antrag zum Kaufe an mehrere Personen, Art. 337, § 15. Anträge, Fortdauer über den Tod, Art. 297, § 1. — in der Generalversammlung ohne voran­ gegangene Ankündigung, Art. 238, § 6. Antragsformulare, Irrtum über den Inhalt des, 2. Zusatz zu Buch I, § 3. A ntwort, Voraussetzungen der Verpflich­ tung zur, Art. 323, §§ 1 bis 3. Anweisung, Art. 300, 301. — Annahme der, Art. 300, § 3. — der Kosten des Spediteurs an den Emp­ fänger, Art. 379, § 11. — mündliche, Art. 300, § 2. — Übergabe durch, Art. 306, § 2. Anweisungen des Absenders an den Frachtführer, Art. 402, § 1. — veränderte des Kommittenten an den Spediteur, Art. 379, § 10. Anweisungsgeschäfte, Art. 272, § 8 Anzeige von der Ausübung des Wahl­ rechtes beim Verzüge des Käufers oder Verkäufers, Form des Art. 355, § 5. — Gefahr der Ankunft der, Art. 356, § 79. — Inhalt der, Art. 356, §§ 5 bis 14. — Zeit der, Art. 356, §§ 15, 16. Apports, siehe Sacheinlagen. Appreturanstalten, Art. 272, § 7. Arbeiter im Sinne des Gewerbegerichts­ gesetzes, Art. 57, §§ 25, 26. Arbeitsbücher, Art. 57, § 2c. Arbeitsordnungen, Art. 279, § 5. Arbitrageverfahren, Einfluß der Ver­ einbarung des, auf die Zeit der Mängel­ anzeige, Art. 347, § 27. Armenrecht der offenen Handelsgesellschaft, Art. 111, § 8. Arrangement, Aufgabe zum, Art. 271, § 29. — Aufgabe anonym geschlossener Geschäfte zum, Art. 69 a, § 5. Arrangementsbureaux, Ausgleichung der Börsegeschäfte durch die, Art. 357, 1. Exkurs, § 7, Anm. 8. Arrest auf das Gesellschaftsvermögen, Art. 119, § 3. Arrha confirmatoria, Art. 285, §§ 1,2. Arrha imperfecto, pacto data, Art. 285, § 1. Arrha poenitentialis, Art. 285, § 1. Assignation, siehe Anweisung.

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Aufbewahrung der Bücher einer auf­ gelösten Aktiengesellschaft, Art. 246, § 1. — einer aufgelösten Kommanditaktiengesellschaft, Art. 205, § 45. — einer aufgelösten offenen Handelsgesell­ schaft, Art. 145, §§ 1 bis 3. — Retentionsrecht an der zur, übergebenen Waren, Art. 313, § 13. Aufbewahrungspflicht des Spediteurs, Art. 380, § 2. Aufbewahrung, Vergütung für, Art. 290,

8 ?

— Verpflichtung des Verkäufers zur, Art. 343, § 1. Aufbewahrungspflicht der Handels­ bücher, Art. 33. Auffallende Sorglosigkeit, Erlassung der Haftung für, Art. 282, § 4, — Umfang der Haftung bei, Art. 221, § 2. Aufforderungen zur Einzahlung der Ak­ tienbetrüge, Art. 221, §§ 1 bis 3. Aufgabsrezepisse, kein Dispositions­ papier, Art. 303, § 2. — Unterschied des, vom Ladescheine, Art. 413, § 2. Aus Hebung der Gütergemeinschaft unter Ehegatten, Art. 8, § 13. Aufladung und Abladung durch die Partei, siehe Selbstverladungsgüter. Auflösende Bedingung, Abschluß des Dienstvertrages unter einer, Art. 62, . § 16. Auflösung der Aktiengesellschaft, An­ meldung und Eintragung der, Art. 243, §§ 1 bis 4. — Anzeige an die Verwaltungsbehörde von der Absicht der, Art. 242, § 4. — Befugnis der Verwaltungsbehörde zu, Art. 240, § 11. — Begriffe der, Art. 242, § 1. — durch die Verwaltungsbehörde, Art. 242,

8 15.

— Folgen der, Art. 242, § 2. — Gründe der, Art. 242, §§ 3 bis 15. — kein Recht des Aktionärs, dieselbe zu ver­ langen, Art. 242, § 12. — Kundmachung der, Art. 243, § 5. — der Gelegenheitsgesellschaft, Art. 270, § 8. — der offenen Handelsgesellschaft aus wichtigen Gründen über Verlangen eines Gesellschafters, Art. 125. — Begriff, Art. 123, § 1. — Einfluß auf das schwebende Prozeßver­ fahren, Art. 111, § 11 ff. — Eintragung der, Art. 129. — Rekurs nach der, Art. 123, § 4. — über Kündigung des Privatgläubigers eines Gesellschafters, Rechte der übrigen Gesellschafter, Art. 132. — über Kündigung des Privatgläubigers eines Gesellschafters, Art. 126, § 4.

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Alphabetisches Sachregister.

Auflösung der Kommanditgesell­ schaft, Eintragung der, Art. 171, § 4. — Art. 170. — der Kommanditaktiengesellschaft, Eintragung der, Art. 201. — Art. 199 bis 202. — der stillen Gesellschaft, Recht auf Anfechtung der, Art. 259, §§ 1 bis 5. — Auseinandersetzung nach der, Art. 265. — vorzeitige, Art. 262. — Art. 261. — Rechtswidrigkeit der, Art. 260, § 3. — der Reservefonds, Exkurs zu, Art. 239, § 10. Auflösungsgründe bei der offenen Han­ delsgesellschaft, Art. 123, §§ 3 ff. Aufnahme eines offenen Gesellschafters, Art. 98, § 3. Aufrechnung gegen eine der Exekution ent­ zogene Lohnforderung, Art. 57, § 16. — Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Eisenbahn im Wege der, Art. 429, § 4. Aufsichtsbehörde (Eisenbahnen), Art. 422, § 9 a. Aufsichtsrat, als Organ der Prozeß­ führung, Art. 226, § 1. — allgemeiner Charakter des, Art. 225, § 13. — Amtsdauer, Art. 225, § 6. — Anweisungen des, an den Vorstand, Art. 229, § 5. — Art der Bestellung des, Art. 225, § 5. — Begriff des, Art. 225, § 1. — Beschränkung der gesetzlichen Kontroll­ tätigkeit des, Art. 225, § 21. — Beschlußfassung des, Art. 225, § 20. — Bestellung des Vorstandes durch den, Art. 227, § 3. — Dienstverhältnis des, Art. 225, § 5. — Entlastung des, Art. 239, § 26. — Erweiterung der gesetzlichen Kontroll­ tätigkeit des, Art. 225, § 22. — Festsetzung der Entlohnung der Vor­ standsmitglieder durch den, Art. 227, § 10. — gesetzlicher Umfang des, Tätigkeit des, Art. 225, §§ 14 bis 18. — Haftung der Mitglieder des, Art. 225, § 23. — Notwendigkeit der Bestellung des, Art. 225, § 2. — Pflicht des, zur Einberufung der General­ versammlung, Art. 225, § 18. — Qualifikation der Mitglieder des, Art. 225, § 4. — Recht der Mitglieder des, in der General­ versammlung, Art. 238, § 9b. — Schaffung eines Reservefonds durch den, Exkurs zu Art. 239, § 4. — Bertretungsorgan der Aktiengesellschaft, Art. 225, § 13. — Vergütung des, Art. 225, §§ 7 bis 12.

Aufsichtsrat, Wirksamkeit des, während des Konkurses der Aktiengesellschaft, Art. 242, § 6. — Wirksamkeit des, während der Liquidation der Aktiengesellschaft, Art. 244, § 2. — Zahl der Mitglieder des, Art. 225, § 3. — Zustimmung des, zur Prokuraerteilung, Art. 234, § 16. — der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 186, § 3, Art. 194, 195. — Amtsdauer des, Art. 191, §§ 4 bis 6. — Befugnis zur Prozeßführung des, Art. 194 195 — Belohnung des, Art. 192. — Haftung des, Art. 204. — Fähigkeit zum Amte des, Art. 191, § 2. — Nachweis der Wahl des, Art. 177, § 4. — Wahl des, Art. 191, § 3. Aufsichtsrecht des Staates über Aktien­ gesellschaften, Art. 208, § 18. Auftrag, Handeln gegen den, Art. 52, § 1. — an einen Kaufmann, Art. 323, § 1. Aufträge, Fortdauer der über den Tod, Art. 297, §§ 2 bis 5. — Erbieten zur Ausrichtung von, Art. 323, § 1. Auftragswidriges Verhalten des Kom­ missionärs, Beseitigung der Rechtsfolge des durch Erstattung der Quantitätsdiffe­ renz, Art. 362, § 10. — Geschäft des Kommissionärs, Geneh­ migung des durch den Kommittenten, Art. 362, § 9. — des Kommissionärs, Recht der Kommit­ tenten zum Schadenersätze infolge des, Art. 362, § 8. — des Kommissionärs, Recht der Kommit­ tenten zur Zurückweisung, Art. 362, § 7. — Verhalten des Kommissionärs, Art. 362, §§ 1 bis 5. — Wirkungen des, Art. 362, §§ 6 bis 8. — des Verwalters eines Handelsgeschäftes, Zusatz zum 5. Titel des 1. Buches (nach Art. 56), § 3. Auktionskommissäre, Art. 272, § 16. Ausdrücklichkeit der Willenserklä­ rung, Art. 278, § 2. — Erfordernisse der, Art. 317, § 5. Auseinandersetzung mit dem ausgeschie­ denen oder ausgeschlossenen Gesellschafter, Art. 130. — zwischen der Konkursmasse der offenen Handelsgesellschaft und der des Gesell­ schafters, Art. 122, § 1. — zwischen stillem Gesellschafter und Kom­ plementär, Art. 265. Auseinandersetzungsguthaben, Ausfolgung des, während der Liquidation, Art. 141, § 1. — Auslieferung des, an den Privatgläubiger eines Gesellschafters, Art. 132, § 1.

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Auseinandersetzungsguthaben, des ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Ge­ sellschafters, Feststellung des, Art. 130, 8 5. — Exekution auf das, Art. 126, § 2. — Exekution auf, Art. 119, § 3. — Gegenstände der Auszahlung, Art. 131, 88 4. — Liquidation im Konkurse, Art. 123, § 4. — Recht der betreibenden Gläubiger an dem, Art. 132, § 2. — Zeit der Auszahlung, Art. 131, § 3. Ausfall im Gesellschaftskonkurse, Art. 122, 8 3. — durch Insolvenz eines Passivsalden­ inhabers, Art. 142, § 4. — im Konkurse der Kommanditgesellschaft, Art. 169, ß 5. Ausfallsbürgschaft, Art. 281, § 4. Ausfallsproben, Prüfung der Ware auf Grund von, Art. 347, § 27. Ausführungsanzeige des Kommissio­ närs, Art. 361, 88 6 bis 9. — des Kommissionärs, Folgen der Unter­ lassung der, Art. 376, 8 22. — des Kommissionärs, Inhalt der, Art. 386, 8 6. AussühruNgsbestimmungen zumEisenbahnbetriiebsrealement, Art. 422, 8 9. Ausgabe der Aktien vor Entstehung der Gesellschaft, Art. 211, 8 9. — nichtiger Kommanditaktien, Art. 173, 8 7, 8 178, 8 2. Ausgeschiedener Gesellschafter, Verjäh­ rung der Ansprüche des, Art. 148, 88 1, 2. Ausgleichsbetrag, Herabsetzung der Ge­ sellschaftsschulden auf den, Art. 122, 8 4. Aushändigung des Frachtgutes, Be­ griff der, Art. 403, 8 3. — des Papieres, Zahlung gegen die, Art. 303, 8 5. Auskehrung, Art. 130. Auskunft, Recht der offenen Handelsgesell­ schaften auf Erteilung, Art. 105. Auskunftsbureaus, Art. 281, 88 11, 18, 20. — Haftung für Beamte eines, Art. 52, 8 9. Auskunftserteilung, Verpflichtung des Kommissionärs zur, Art. 361, 8 13. Auslagen, Anspruch des Handelsmäklers auf Ersatz von, Art. 82, § 4. — Anspruch des Mitgliedes einer offenen Handelsgesellschaft auf Erstattung, Art. 92, 8 3. — Anspruch des Agenten auf Ersatz der, 2. Zusatz zu Buch I, 8 7. — kein Anspruch des Privathandelsmäklers auf Erstattung von, 1. Zusatz zu Buch I, § 6— seitens eines Gesellschafters in Gesellschastsangelegenheiten, Begriff, Art. 93, 8 1.

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Aus lag en, seitens eines Spediteurs, Ver­ gütung der, Art. 381, 8 2. Ausland, Verlegung des Sitzes der Aktien­ gesellschaft in das, Art. 242, 8 1Ausländische Aktiengesellschaft, Par­ teifähigkeit der, Art. 212, 8 10. — Art. 214, 88 7 bis 19. — Rechtsfähigkeit der, Art. 212, 8 10. — Firmen, Zweigniederlassungen der, Art. 21, § 3. — Ges. m. b. H., Art. 85, 8 5. — Handelsgesellschaften, Art. 86, 3 4. — Handelsbücher, Art. 34, 8 15. — Silbermünzen, Vereinbarung der Zahlung in, Art. 336, 8 1— Urteile, 1. Exkurs, Art. 357, 8 32, 2. Exkurs zu Art. 357, 8 22. — Versicherungsgesellschaften, Art. 212, 8 8. — Börsen, 2. Exkurs zu Art. 357, 8 1. Auslegung von Konkurrenz verboten, Art. 59, 8 6. — der Handelsgeschäfte, Art. 278. Aus le gungs regeln der Landesgesetze, Art. 278, 8 4. Auslieferungsprovision, Art. 371, 8 15. Auslosung, Amortisation im Wege der, 1. Exkurs zu Art. 248, 8 5. Ausnahmstarife, Art. 427, 8 3. Ausscheiden eines Gesellschafters, Ver­ mögenslage zur Zeit des, Art. 130, 8 !• — eines Gesellschafters aus der offenen Han­ delsgesellschaft, Art. 127, 8 1. — eines Gesellschafters einer offenen Han­ delsgesellschaft, Eintragung des Art. 129. — eines Komplementärs aus der Kommanditaktiengesellschast, Art. 199, Art. 127, 8 27. Ausschließung von der Geschäftsführung der offenen Handelsgesellschaft, Art. 99, 8 2. — eines Gesellschafters aus der offe­ nen Handelsgesellschaft, Art. 128. — Vermögenslage zur Zeit der, Art. 130, 8 1. — aus einer Kommanditgesellschaft, Art. 180, 8 4. — eines Komplementärs einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 200, 88 25, 26. Ausschluß des Gesellschafters von der Bertretungsbefugnis, Art. 86, 8 2. Ausschüttung der Vermögens der Aktien­ gesellschaft, Art. 245, 88 1, 5. Außenstehende Forderungen aus dem Kommissionsgeschäfte, Rechte des Kom­ missionärs an den, Art. 374, 8 12. Außergerichtliches Geständnis, Be­ weis durch, Art. 34, 8 6, Art. 391, Außer/ontraktlicher Schaden, Haftung

der offenen Handelsgesellschaft für, Art. 114, 8 5.

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Außerkurssetzung von Jnhaberpapieren, Art. 307, § 1. Außerordentliche Abschreibungen, Ex­ kurs zu Art. 239, § 7. — Einnahmen der Aktiengesellschaft, Ver­ wendung der, Art. 239, § 5. — Generalversammlung, Verlangen auf Einberufung der, Art. 237, § 3. — Verjährung, Art. 349, § 11. — Verluste, Deckung der, Exkurs zu, Art. 239, § 7. Außerordentlicher Wert, Ersatz des, Art. 283, § 2. Außerstreitige Gerichtsbarkeit in , Handelssachen, Art. 3, § 2. Außerverkehrssetzung der Ware, Art. 337, § 11. Austritt eines Gesellschafters aus einem Geschäfte, Art. 24, § 2. — eines Kommanditisten aus einer Kommanditaktiengesellschaft infolge gegenseiti­ ger Übereinkunft, Art. 199. Auswahlsendungen, Art. 339, § 3, Anm. 1. Auszug aus dem Statute der Aktiengesell­ schaft, Publikation des Art. 210, §§ 11 bis 14. Automobil, siehe Kraftfahrzeug. Autonome Festsetzungen der Eisenbahn­ verwaltungen, Art. 422, § 9. Autonomie der Börsen, Art. 1, § 10a.

». Badeanstalten, Art. 272, § 7. Bahnhoflagernde Güter, Art. 431, §2. Bank, Begriff der, Art. 272, § 8. Bankier, Haftung des, für Ratenerteilung, Art. 281, §§ 15, 16. Bankiergeschäfte, Art. 272, § 8. Bankkredit, Provision für, Art. 290, § 2. Barkauf, Art. 337, § 20. Barzahlung der Aktien, Nachweis der, Art. 208, § 8. — Verpflichtung zur, Art. 223, II, § 9. — der Einlage der Kommanditisten, Art. 177, § 3. Barzuzahlendes Aktienkapital, Nach­ weis der Zahlung der, Art. 208, § 8, Art. 210, § 9. — der Zeichnung des, Art. 208, § 7. Baugelderraten, Anweisung auf, Art. 300, § 2. Bausch und Bogen, Gewährleistung beim Kaufe in, Art. 347, § 34. Bauunternehmer, Anschaffungsgeschäfte der, Art. 271, § 17. — Lieferungsübernahme der, Art. 271, § 20. Bauunternehmer und Bauhand­ werker, Geschäfte der, Art. 271, §§ 17, 20, Art. 272, § 3, Art. 275, § 3.

Bauzinsen, Art. 217, §§ 7 bis 10. — gutgläubiger Empfang der, Art. 218, § 3. — Unzulässigkeit der bei der Kommanditaktiengesellschast, Art. 197, § 2. Beamte der Aktiengesellschaft, Art. 234, §§ 1 bis 9. — dürfen nicht Mitglieder des Aufsichtsrates sein, Art. 225, § 4. Beanständung der Ware, Rechte und Pflichten des Käufers im Falle der, Art. 348. Bearbeitung für andere, Übernahme der, Art. 272, §§ 2 bis 7. Bearbeitung, Weiterveräußerung, nach, Art. 271, §§ 15, 16. Bedingte Generalversammlungsbeschlüsse, Art. 215, § 9. — Statutenänderung, 1. Exkurs zu Art. 215, § 5. Bedingungen und Beschränkungen der Annahmeerklärung, Art. 322, §§ 2 bis 6. Beförderungszeit, Begünstigungen in Ansehung der, Art. 422, § 18. Befreiung des Aktienzeichners, Un­ zulässigkeit der, Art. 222, § 4. — weitere Haftung nach erfolgter, Art. 222, § 7. — Zulässigkeit der, Art. 222, § 5. — des Aktionärs von der Einlagepflicht, Art. 248, II, § 6. — des eingetragenen Aktionärs, Art. 223, II, §§ 3 bis 7. — des stillen Gesellschafters von Ver­ lusten, Art. 259, § 7. Begleitgüter, Art. 424, §§ 11, 11a. Begleitpapiere, Aushändigung der, Art. 405, § 3. — Übergabe der erforderlichen, an den Frachtführer, Art. 393. — unrichtige Ausfüllung der, durch den Frachtführer, Art. 393, § 5. Begünstigungen der Absender in der Be­ förderungszeit, Art. 422, § 18. Behebbare Mängel, Art. 347, §§ 36, 38. Beibücher, Art. 28, § 2a. Beiderseitige Handelsgeschäfte, Be­ ginn des Zinseneinlaufes bei, Art. 289. Beilagebuch zum Handelsregister, Art. 12, § 9. Beitragspflicht der Aktionäre, Art. 219, Beitritt der Erben zur offenen Handels­ gesellschaft, Art. 123, § 5. Bekanntmachungen der Aktiengesellschaft, Form der, Art. 210, § 3. Belastung der Grundstücke durch den Pro­ kuristen, Art. 42, § 4. — mit Zinsen bei unbefugten Entnahmen aus der Gesellschaftsrasse, Art. 106, § 2. Belege des Kommissionärs, Art. 361, §§ 14, 19. Belegene Sache, Art. 324, § 10.

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Belehnung eigener Aktien, 3. Exkurs zu Art. 286, § 6. Bemängelung bestimmter Ansätze der Bi­ lanz, Art. 239, § 28. Bemühungen des Gesellschafters in Angelegenheiten der Gesellschaft, Art. 93, § 4Benachteiligte Aktiengattung, Zu­ stimmung der zu Statutenänderungs­ beschlüssen, 2. Exkurs zu Art. 215, § 3. Benützung, Anschaffung zur, Art. 273, §5. Benützung der Bücher der aufgelösten Aktiengesellschaft, Art. 246, § 2. — der aufgelösten Kommanditaktiengesellschaft, Art. 205, § 15. — offenen Handelsgesellschaft, Art. 145, 8 4. Bereicherungsanspruche gegen die offene Handelsgesellschaft, Haftung der Gesellschafter für, Art. 112, § 4. Bergbau, Art. 271, § 5. Berichterstatter einer Zeitung, kein Handlungsgehilfe, Art. 57, § 2 a. Berner Übereinkommen, Art. 422. Berufung der Generalversammlung, Folgen von Ordnungswidrigkeiten bei der, Art. 238, § 7. = Form der, Art. 238, § 2. — Frist zur, Art. 238, § 1. — Recht zur Aufhebung der, Art. 237, § 8. Beschädigung des Frachtgutes, Art. 395, § 1. — äußerlich nicht erkennbare, Art. 408, 8 12. Beschädigung der Speditionsgüter, Beginn der Klageverjährung wegen, Art. 386, 8 3. — Begriff bet Art. 386, § 1. Bescheinigung der statutenmäßigen Aktieneinzahlungen, Art. 210, §§ 9, 10. — der Zeichnung des Aktienkapitales, Art. 210, § 9. — der Zeichnung des Kommanditaktienkapitales, Art. 177, §§ 2, 3. Bescheinigungsmittel, Handelsbücher als, Art. 40, § 7. Beschlußfähigkeit der Generalversamm­ lung, Art. 224, § 3. Beschränkte Beteiligung der Komman­ ditisten, Kenntnis des Dritten der, Art. 163, § 4. Beschränkungen des Vorstandes der Aktiengesellschaft, Art. 231. Beschränkungen und Vorbehalte bei der Aktienzeichnung, Art. 208, § 35. Beschwerde gegen Verfügungen des Re­ gisterrichters, Art. 12, § 6. Besitzstörungen des Vorstandes, Haftung der Aktiengesellschaft für, Art. 230, § 6. Besoldung der Mitglieder des Vorstandes, Art. 227, § 10. Besondere Niederlassung im Sinne des § 87 für N., Art. 21, § 1.

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Besondere Vorliebe, Ersatz des Wertes der, Art. 283, § 2. Besondere Vorteile bei der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 180, § 1, Art. 181, § 1. — zu Gunsten der Gründer, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 5. Bestandteile an Grund und Boden, Art. 271, § 8. Bestellung zur Lieferung ist Anschaf­ fung, Art. 271, § 2. Bestellung des Vorstandes der Ak­ tiengesellschaft, Art. 209, § 9. Besserungsscheine, Art. 301, § 4. Bestellgeld, Mitsendung des, Art. 325, 8 3. Bestellschein, siehe Antragsformulare. Bestimmungsort, Zahlung des Kauf­ preises am, Art. 342, § 5. Betagte Forderungen in der Bilanz, Art. 31, § 2. Betagte Verbindlichkeiten, Buchung derselben, Art. 31, § 3. Beteiligte bei Anmeldung der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft, Art. 129, § 3, bei Anmeldung der Löschung der Gesellschaftsfirma, Art. 129, § 10. Betrieb des Handelsgewerbes durch den Komplementär des stillen Gesell­ schafters, Art. 252, § 4. — Vermutung für die Zugehörigkeit zum, Art. 274. — Zugehörigkeit zum, Art. 272, § 24, Art. 273, § 2. Betriebsgegenstände in der Bilanz, Art. 31, § 1. Betriebsrechnung, Begriff der, Art. 239, § 10. Betrug, Anfechtung des Dienstvertrages wegen, Art. 62, § 17. Betrug, zivilrechtlicher des Verkäufers, Art. 350, § 1. — des Spediteurs, Art. 386, §§ 5 bis 6. Beurkundung der Generalversammlungs­ beschlüsse, Art. 224, § 17. — der Statutenänderung einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 198, § 3. Bevormundete Personen, Begünstigungen der in Ansehung der Verjährung, Art. 149. Bewegliche Sachen als Gegenstand der Anschaffung, Art. 271, § 6. Beweisantretung des Buchbeweises, Art. 37, § ,2. Beweiserleichterung, Vereinbarung der Schriftlichkeit zum Zwecke der, Art. 317, 8 7. Beweisbeschluß auf Zulassung des Be­ weises durch Tagebücher der Handels­ mäkler, Art. 80, § 2. — des Buchbeweises, Art. 37, § 2. Beweiskraft der Eintragungen ins Handelsregister, Art. 12, § 11.

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Alphabetisches Sachregister.

Beweiskraft des Frachtbriefes, Art. 391, §§ 1 bis 6. — der Handelsbücher, Art. 34. — Aufrühterhaltung der Bestimmungen über dieselbe, § 1. — Dauer der, § 8. — Gegenstand der, § 5. — Grad der, § 5. — Voraussetzungen der, §§ 2 bis 4. — der Tagebücher und Schlußnoten der Handelsmäkler, Art. 77, § 2. Beweislast bei Lieferung mangelhafter Ware, Art. 347, §§ 42 bis 48. — bei Verlust und Beschädigung des Fracht­ gutes, Art. 395, §§ 2, 3. — beim Verkauf nach Probe, Art. 340, §§ 6 bis 8. — beim Lieferungsverzuge des Verkäufers, Art. 355, § 12. — beim Speditionsvertrage, Art. 380, § 6. — betreffs der vom Gesellschafter zu leisten­ den Sorgfalt, Art. 94, § 2. — betreffs des Handelns im Namen der Gesellschaft, Art. 114, § 4. — betreffs der Höhe der Vermittlerprooision, 1. Zusatz zu Buch I, § 6. — betreffs des Inhaltes des Gesellschafts­ vertrages, Art. 86, § 2. — betreffs der Vergütung für Dienste eines Kaufmannes, Art. 290, § 10. — betreffs des Borliegens eines Fixgeschäf­ tes, Art. 357, § 5. — hinsichtlich der Bedingtheit der Annahme, Art. 321. — hinsichtlich des Eintreffens des Wider­ rufes des Kommissionsauftrages, Art. 377, § 5. — hinsichtlich des Borliegens eines Difserenzgeschäftes, Art. 357, 1. Exkurs, § 33. — in Ansehung der Ersüllungszeit, Art. 326, § 2. — in Ansehung des Eintrittes des Verzuges, Art. 326, § 8. — in Ansehung der gehörigen Sorgfalt, Art. 282, § 8. — in Ansehung der Gewinn- und Verlust­ verteilung bei der Gelegenheitsgesellschaft, Art. 268, § 14. — in Ansehung der Höhe des Kaufpreises, Art. 337, § 9. — in Ansehung der Kündigungsfrist, Art. 61, § 3. — in Ansehung der Rechtmäßigkeit des Fortbleibens der Handlungsgehilfen, Art. 64, § 7. — in Ansehung der Redlichkeit, Art. 306. § 21, Art. 307, § 4. — in Ansehung der Vereinbarung der Skonto, Art. 334, § 3. — in Ansehung des Zahlungsverzuges, Art. 354, § 12. — ob Kauf auf Probe vorliegt, Art. 339, § 3.

Beweislast über die Existenz der Hand­ lungsvollmacht, Art. 47, Einleitung. — Verschiebung der, beim Barkaufe, Art. 337, § 20. Beweisregeln, Befreiung von, Art. 27, § 5. Bezirksagenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 7. Bezüge der Handlungsgehilfen, Abtretbar­ keit und Pfändbarkeit der, Art. 57, § 12. Bezugsrechte auf neu zu emittierende Ak­ tien, 1. Exkurs zu Art. 215, § 8. Bilanz, Begr., Art. 29, § 1. — Vorlage der, an den Agenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 9. — an den commis int6ress6, Art. 57, § 8. Bilanz der Aktiengesellschaft, Einfluß der, auf die Dividende, Art. 216, § 4. — Genehmigung der, Art. 239, §§ 25 bis 29. — Prüfung der, Art. 239, §§ 8, 25. — Überprüfung der, durch den Aufsichtsrat, Art. 255, § 17. — Verhandlung und Beschlußfassung über die, Art. 239, § 26. — Veröffentlichung der, Art. 239, § 12. — Vorlage der, an die politische Behörde, Art. 239, § 12. — Vorschriften über die Aufstellung der, Art. 239, §§ 14 a bis 24. — Zeit der Aufstellung der, Art. 239, § 7. — Zeit der Vorlegung der, Art. 239, § 7. Bilanz der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 185. Bilanzabschrift, Recht der Kommandi­ tisten auf, Art. 160, §§ 1, 3. Bilanzaufstellung, Zeit der, Art. 29, § 2. Bilanzkontinuität, Grundsatz der, Art. 239, § 19. Bilanzposten der Aktiengesellschaften, Be­ deutung der Vorschriften über die Be­ werbung der, Art. 239, §§ 16 bis 21. Bilanzprüfung, Vorbereitung der, Art. 239, §§ 6 bis 13. Bilanzüberschüsse auf Grund erfolgter Aktienamortisation, 1. Exkurs zu Art. 248, § 6. Blankoindossament, Wirkung des, Art. 307, § 1. Blankoquittierung, Überlassung der, an den Handlungsbevollmächtigten, Art. 47 Einleitung usw.). Blinde, Urkunden der, Art. 317, 8 5— Aktienzeichnungen der, Art. 208, 8 27. Bodnereibriefe,Art. 302, 8 2. Börseagenten, Art. 272, 8 19. Börsebesucher, Art. 271, § 31. Börsegeschäfte, Art. 271, 88 27 bis 33. — Pfand Verkäufe bei Abwicklung der, Art. 311, 8 6. — Rechtsstreitigkeiten aus, Art. 357, 1. Ex­ kurs, 8 7.

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Alphabetisches Sachregister. Börsegeschäfte, Unzulässigkeit des Diffe­ renzeinwandes gegen die, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 2 bis 7. Börseleitung, Ernennung der Handels­ mäkler durch die, Art. 68, § 3. Börselokal, Begriff des, Art. 271, 28. — Berechtigung zum Eintritt in das, Art. 271, § 31. Börsemäßige Lieferbarkeit der gekauften Aktien, Art. 183, § 6. Börsemäßiger Terminhandel, 2. Exkurs zu Art. 357. Börsemitglied, Art. 271, § 31. Börsenkurs, Feststellung des, durch Han­ delsmäkler, Art. 66, Einleitung. — Feststellung des, Art. 353, Einleitung, Anm. 1. Börsenschiedsgerichte, Ausschließung der Kompetenz der, Art. 317, § 6, Anm. 1. — Entscheidung des, über den Differenz­ einwand, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 6, 13. ------------ über verbotene Termingeschäfte, 2. Exkurs zu Art. 357, § 20. — Unterwerfung unter ein, Art. 1, § 10a. Börsepreis, Nachweis des, durch den selnsteintretenden Kommissionär, Art. 376, §§ 8, 14. — ZelbsthilskPerkauf des Verkäufers bei Waren mH einem, Art. 357, § 16. Börsestatut, Art. 1, § 10a. BörseusancKn, Art. 1, § 10, 2. Exkurs zu Art. 367, § 2. Börsezeit, Art. 271, § 29. Böser Glaube beim Empfang von Zinsen und Dividenden, Art. 218, § 6. Böser Vorsatz, Umfang der Haftung bei, Art. 283, § 2. Bösgläubiger Empfäng er von Zinsen und Dividenden, Art. 218, § 6. Bösliche Handlungsweise des Frachtführes, Art. 396, § 5. Brauberechtigte Bürgerschaften, Art. 85, § 6. Briefkasten, Einwurf der Annahmeerklä­ rung in den, Art. 319, § 3. Briefliche Aufträge an Handelsmäkler, Art. 69, § 4. Briefpostordnung, Art. 421, § 2. Büchereinsicht bei Exekution auf Zinsen und Gewinnanteile eines Gesellschafters, Art. 119, § 3. — Recht des Aufsichtsrates zur, Art. 225, § 16. — Recht der Kommanditisten auf, Art. 160, § 1. — Recht der offenen Handelsgesellschafter auf, Art. 305, § 1. — Recht der Rechnungsrevisoren zur, Art. 225, § 25. — Recht der Verwaltungsbehörde zur, bei der Aktiengesellschaft, Art. 240, § 10. Bücherrevisor, Zuziehung eines, durch den Aufsichtsrat, Art. 225, § 19.

Büchervorlegung während der Liquida­ tion, Art. 144, § 9. Bureaubeamte, Haftung für, durch die erteilten Auskünfte, Art. 281, § 18. Bürge und Zahler, Art. 281, § 4. Bürgerliches Recht, Anwendbarkeit des­ selben in Handelssachen, Art. 1, § 11. Bürgschaft, Begriff der, Art. 281, § 5. — des Kommanditisten für eine Gesell­ schaftsschuld, Art. 165, § 12. — Erfüllungsort für die, Art. 281, § 8, Art. 324, § 5. — für den Kontokorrent, Art. 291, § 21. — handelsrechtliche, Art. 281, §§ 2 bis 4. reisenden, Art. 49, § 3. — Übernahme der, seitens der Handlungs­ reisenden, Art. 49, § 3. — für verbotene Terminhandelsgeschäste, 2. Exkurs zu Art. 357, § 12. Buchauszug, Verpflichtung zur Vorlage eines, an den provisionsberechtigten Kom­ mis, Art. 57, § 9. — Vorlage an den Agenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 9. Buchdruckereien, siehe Druckereien, Art. 272, § 23. Buchführer, Beweis zu Gunsten und gegen denselben, Art. 34, § 6. Buchführung, Verpflichtung des Privat­ handelsmäklers zu, 1. Zusatz zu Buch I, § 2. — Verpflichtung des Vorstandes zur, Art. 239, §§ 1 bis 3. — Verpflichtung zur, Art. 28, Einleitung. Buchhalter leistet kaufmännische Dienste höherer Art, Art. 57, § 2aa. Buchhandel, Geschäfte des, Art. 272, § 21.

C. Chemiker keine gewerblichen Hilfsarbeiter, Art. 57, § 3. Clausula rebus sic stantibus, Art. 337, § 12. Clearingverkehr, Zahlungen im, Art. 325, § 3. Code de commerce, Vorbemerkung. Commis Interesse, Art. 57, § 8, Art. 250, § 4. Komptoir, Anwendung des Art. 50 auf Anstellung in einem, Art. 50, § 2. Condictio in debiti gegen den Komman­ ditisten, Art. 161, § 6. — Grundsätze der, für die Anfechtung einer Rechnung wegen Irrtum oder Betrug, Art. 294, § 4. — Rückforderung der Einlage des Aktionärs mit der, Art. 216, § 2. — Rückforderung von Dividenden mit der, Art. 218, §§ 2, 6. — Unzulässigkeit der, nach Erfüllung von Differenzgeschäften, Art. 357, 1. Exkurs, § 16.

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Alphabetisches Sachregister.

Constitutum possessorium als Vor­ aussetzung des originären Eigentums­ erwerbes, Art. 306, § 2. — Pfandrechtserwerb durch, Art. 309, § 4. Couponprozesse, Art. 336, § 1. Coupons, Geschäfte über, Art. 271, § 30. Culpa in contrahendo, Haftung der offenen Handelsgesellschaft für, Art. 114, § 4. Culpa in eligendo aut custodiendo, Haftung des Prinzipals für, Art. 52, §§ 8, 9.

D. Damnum emergens, Art. 283, § 2. Dampsfähren, Art. 272, § 12. Daraufgabe, Art. 285. Darlehen, Aufnahme durch den Hand­ lungsbevollmächtigten, Art. 47, § 5. — Aufnahme durch den Verwalter eines Handelsgeschäftes, Zusatz zum 5. Titel des 1. Buches (nach Art. 56), § 1. — gegen Verbodnung, Art. 271, § 26. Darlehensvertrag, Mäklerprovision bei einem, 1. Zusatz zu Buch I, § 11. Datierung der Aktienzeichnung, Art. 208, § 27. Dauer der Beweiskraft der Handelsbücher der Vollkaufleute, Art. 34, § 8, Art. 34, §§ 13, 14. — der Editionspflicht, Art. 37, § 8. — des Agenturvertrages, 2. Zusatz zu Buch I, § 10. — des Dienstvertrages, Art. 61, Einleitung. Dauerndes Dienstverhältnis, Begriff des, Art. 57, § 12. Debatte, Antrag auf Schluß der, Art. 238, § 9m. Deckung, Rückforderung der dem Kommis­ sionär gegebenen, Art. 357, 1. Exkurs, § 27. — vorangegangene, bei anonymem Geschäfts­ abschluß durch Handelsmäkler, Art. 69 a, § 4. Deckungsgelegenheit, Verpflichtung des Käufers zur Benützung einer, Art. 355, § 28. Deckungskauf des Käufers, Ort des, Art. 355, §§ 16, 27. — Zeit des, Art. 355, § 26. Deckungskauf, Differenz zwischen dem Preise des, und dem Vertragspreise, Art. 355, § 24. — Gewinn des, Art. 355, § 30. Deckungsverhältnis, Einrede aus dem, Art. 300, § 5. Deckungsware, Beschaffenheit der, Art. 355, § 29. Deklaration als Kostbarkeit, Rechtsfolge der, Art. 395, § 17 a. — Rechtsfolge der Unterlassung der, Art. 395, § 17.

Deklaration des Interesses an der Lieferung, Art. 397, § 7, Art. 427, §§ 5 ff. — Folgen der, Art. 427, §§ 14 a, 15. — Voraussetzung der Zulässigkeit der, Art. 427, § 5. — Verpflichtung des Spediteurs zur, Art. 380, § 4. Deklarative Kapitalsherabsetzung, Art. 2481, § 1, 1. Exkurs zu Art. 248, § 6. Dekorts, Gewährung von, seitens der Hand­ lungsreisenden, Art. 49, §§ 1, 2. Delegation des Rechtes über Statuten­ änderungen zu beschließen an Organe der Aktiengesellschaft, Art. 214, § 4. Delegationsabstraktheit, Art. 300, §5. Delikt, Erwerb durch, keine Anschaffung, Art. 271, § 4. Delikte des vertretungsbefugten Gesell­ schafters, Haftung der Gesellschaft für, Art. 114, § 5. — Haftung der Gesellschaften für Ansprüche aus, Art. 111, § 3. Deliktsfähigkeit der juristischen Per­ sonen, Art. 52, § 10. Delkredere eines Agenten, 2. Zusatz zu Delkrederekommission, Begriff der, Art. 370, §§ 1, 2. — Rechtswirkungen der, Art. 370, §§ 4, 5. Delkrederekommissionär, Begrenzung der Haftung der, Art. 370, § 9. Delkrederekonto, Exkurs zu, Art. 239, § 3. Delkredereprovision, Art. 370, §§ 6 bis 8. — des selbsteintretenden Kommissionärs, Art. 376, § 9. — für das Indossament, Art. 373, § 4. Deponierung der Aktien vor der Ge­ neralversammlung, Art. 224, §§ 13, 18. — zum Nachweise des Aktienbesitzers, Art. 237, § 4. Depositum irreguläre ist Anschaffung, Art. 271, § 2. Depot, Rückforderung des dem Kommissio­ när als Deckung gegebenen, Art. 357, 1. Exkurs zu Art. 357, §§ 23 ff. Depotfixen, Art. 360, § 11. Depotschein als Nachweis des Aktien­ besitzers, Art. 237, Art. 4. Destinatar, Retentionsrecht des Spediteurs wegen Forderungen gegen den, Art. 382, § 13. — Verhältnis des, zum Spediteur, Art. 379, § 11. Detailhandel, Schadenersatzberechnung beim, Art.'355, §§ 19, 24 a. Detailverkauf als akzessorisches Handels­ geschäft, Art. 273, § 4. — Befugnis eines angestellten Gehilfen zum, Art. 50, § 5. Diäten der Handlungsreisenden, Art. 49, § 5.

Alphabetisches Sachregister. Dienstboten, Art. 57, § 20. Dienste höherer Art, Art. 57, § 2aa. Dienstmänner, Frachtsührereigenschaftder, Art. 390, § 2. Dienstpolizeiliche Vorschriften für Han­ delsmäkler, Art. 69. Dienststreitigkeiten, Zuständigkeit der politischen Behörden für, Art. 57, § 18. Dienst stunden, Öffentlichkeit des Handels­ registers während der, Art. 12, § 9. Dienstverhältnis der Handlungsreisen­ den, Art. 49, § 4. — des Aufsichtscates, Erlöschung des, durch Widerruf, Art. 225, § 6. — des Vorstandes der Aktiengesellschaft, Natur des, Art. 227, § 8. — Einfluß des Widerrufes der Vollmacht auf das, Art. 54, § 3. Dienstversäumnis seitens des Hand­ lungsgehilfen, Art. 64, § 5. Dienst Verweigerung seitens des Hand­ lungsgehilfen, Art. 64, § 4. Dienstzeugnis, Anspruch auf ein, Art. 57, § 7Dies interpellat pro homine, Art. 288, § 3. Differenzgeschäft, Anerkenntnis der För­ derung aus einem, Art. 357, 1. Exkurs, § 18. — Auftrag zu einem, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 7, 14, 29. — Ausstellung von Wechseln über ein, Art. 357, 1. Exkurs, § 21. — Gesellschaftsvertrag zum Abschlüsse eines, Art. 357, 1. Exkurs, § 28. — im Rechtssinn, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 13, Anm. 1. — im wirtschaftlichen Sinn, Art. 357, 1. Ex­ kurs, § 13, Anm. 1. — in Form eines Kommissionsgeschäftes, Art. 357, 1. Exkurs, § 14. — Klaglosigkeit des, Art. 357, 1. Exkurs, § 16. — konkludente Umstände für das Vorliegen eines, Art. 357, 1. Exkurs, § 12. — Vergleich über ein, Art. 357, 1. Exkurs,

§ 22. — verschleiertes, Art. 357, 1. Exkurs, § 13. — Wirkung der Saldofeststellung auf ein, Art. 291, § 18 e. — Novation einer Forderung aus einem, Art. 357, 1. Exkurs, § 19. — Pfandbestellung zu Gunsten eines, 1. Ex­ kurs zu Art. 357, §§ 23 bis 27. — rechtlicher Inhalt des, Art. 357, 1. Ex­ kurs, § 8. — Rechtsfolgen des Vorliegens eines, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 15 bis 23. — Rechtsregeln für das, Art. 357, 1. Ex­ kurs, §§ 13, 14. — reines, Art. 357, 1. Exkurs, § 13. — Rückforderung des, auf Grund eines ge­ leisteten, Art. 357, 1. Exkurs, § 17.

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Differenzgeschäft, Selbsteintritt des Kommissionärs bei einem, Art. 376, § 2. — Unzulässigkeit der Kompensation mit der Forderung aus einem, Art. 357, 1. Ex­ kurs, § 17. — Bereinigung zum Abschlüsse eines, Art. 266, § 3. — Zustandekommen der Bereinigung des, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 9 bis 12. Differenzregulierung, Bedeutung der Absicht der, Art. 357, 1. Exkurs, § 9. Diligentia quam in suis, Art. 94, § i. — Haftung der Liquidatoren für, Art. 137, 8 19. Dingliche Rechte an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens, Art. 120, § 2. Direkte Geschäfte, 2. Zusatz zu Buch I, § 7. — Provision für, nach Auflösung des Agen­ turverhältnisses, 2. Zusatz zu Buch I, 8 io. Direkte Haftung des Kommanditisten, Art. 165, § 2. Direktes Klagerecht der Gesellschafts­ gläubiger gegen bösgläubige Empfänger von Dividenden, Art. 218, § 6. Direkte Stellvertretung, Grundsatz der, Art. 52, § 1. Direktionsrat, Bestellung des Vorstan­ des durch den, Art. 227, § 3. — Bestellung eines, Art. 225, § 24. — Festsetzung der Entlohnung der Vor­ standsmitglieder durch den, Art. 227, 8 io. Direktor einer Aktiengesellschaft, Art. 57, § le, Art. 227, § 3. Diskontierung, Retentionsrecht an den zur, übernommenen Wechseln, Art. 313, 8 14. Diskonto, Abzug des, Art. 334, § 3. Dispositionsbefugnis des Absenders über das Frachtgut, Art. 402, §§ 1 bis 5. — des Empfängers des Frachtgutes, Art. 404. — Übergang der, an den Empfänger, Art. 402, § 5. Dispositionsfonds, Exkurs zu Art. 239, § 3 Dispositions Papiere, Art. 303, § 2. — Übergabe mittels, Art. 305, § 4. Dispositionsstellung, Entgegennahme einer, seitens der Handlungsreisenden, Art. 49, § 3. — Entgegennahme und Gutheißung durch Agenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 4. Dissolutions Verträge, Bergebührung der, Art. 131, § 14. Distanzgeschäfte, Fristen für die Geltend­ machung von Qualitätsfehlern bei, Art. 349, § 3. Distanzkauf, Begriff des, Art. 347, §§ 4 bis 11.

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Distanzsendung zum Unterschiede vom Distanzgeschäft, Art. 347, § 6. Disziplinargewalt des Registerrichters, Art. 12, § 4. Dividende, Ergänzung der, durch einen Reservefonds, Exkurs zu Art. 239, § 90. — sestgestellte, Recht auf Erhebung der, Art. 216, § 4. — gutgläubiger Empfang der, Art. 218, §§ 1 bis 5. — Rückforderung der, Art. 218. — Schmälerung der, durch nach Feststellung eingetretenen Verlust, Art. 217, § 3. — Verweigerung der Auszahlung der, wegen nicht eingezahlter Aktienbeträge, Art. 220, § 2. Dividendencoupon, kein Recht des Be­ sitzers zur Anfechtungsklage, Art. 224, § 22. Dividendenergänzungsfonds, Art. 217, § 6, Exkurs zu Art. 239, § 3. Dividendengarantie, Art. 217, § 5. Dividendenrecht, Natur des, Art. 216, § 4. Dividendenschein, Art. 216, § 5. — laufender, 2 Exkurs zu Art. 215, § 2. — Ungültigkeit des infolge Amortisation der Aktien, 1. Exkurs zu Art. 248, § 6. — Veräußerung von Aktien mit, Art. 183, § 6. Dividend en sch e in inhaber,Gleichstellung des, mit dem Aktionär, Art. 218, § 6. Dividendenvorzug, 1. Exkurs zu, Art. 215, § 2. Doktortitel als Firmenzusatz, Art. 16, § 3. Dolus des Vertreters, Art. 52, § 5. Domizilvermerk als Vereinbarung des Zahlungsortes, Art. 324, § 6. Doppeltes Angeld, Anspruch auf das, Art. 285, § 12. Doppelte Buchführung, Art. 28, § 2a. — Verpflichtung der Aktiengesellschaften zur, Art. 239, § 3. Dotierung des Reservefonds, Exkurs zu Art. 239, §§ 5 ff. Dritte, Aktionäre und Beamte der Aktien­ gesellschaft als, Art. 231, § 6. Druckerei, Haftung des Inhabers einer, Art. 52, § 9. Druckereien, Geschäfte der, Art. 272, § 23. Duplikatfrachtbriefe der Donaudampf­ schiffahrtgesellschaft, Art. 413, § 2. Durchführung der Grundkapitalsherab­ setzung, Art. 248II, § 3. Durchgehender Frachtbrief, Begriff des, Art. 401, § 5. — beim Eisenbahntransporte, Art. 429, § 1, Art. 430, § 1. — Transportühernahme auf Grund eines, Art. 401, § 3. — Übergabe des, samt Begleitpapieren, Art. 393, § 5.

«. Editionsantrag, Art. 37, § 9. Editionsauftrag, Art. 37, § 9. Editionspflicht, unbedingte, Art. 37, §6. nach Art. 37, ebda, § 8. Editto politico di navigazione, Vor­ bemerkung. Effektensensale, Art. 68, § 1. Effektiv dotierte Reservefonds, Ex­ kurs zu Art. 239, § 1. Effektive Kapitalsherabsetzung, Art. 248, § 1. — Lieferung, Ausschließung des Rechtes und der Pflicht zur, Art. 357, 1. Ex­ kurs, § 8. Effektivzahlung, Vereinbarung der, Art. 336, § 1. Effektuierung der vom Agenten abge­ schlossenen Geschäfte, 2. Zusatz zu Buch I, § 3. — schuldhafte Unterlassung der, durch den Prinzipal, 2. Zusatz zu Buch I, § 8a. Ehefrau als Kommanditistin, Art. 150, § 7. — als Mitglied einer offenen Handels­ gesellschaft, Art. 35, § 5. Ehegatten, Geschäfte zwischen, Art. 317, § 10. Ehegattin, Schuldscheine eines Kauf­ mannes zu Gunsten der, Art. 274, § 7. Ehepakte der Gattin eines Bollkauf­ mannes, §§ 16, 17 EinfG. zum HGB. (nach Art. 8). — Registrierung der §§ 16, 17 EinfG. zum HGB., § 6, Art. 12, § 8. Ehe pro Visionsversprechen, Art. 274, § 3. Ehren beleidig u ngen gegen Aktiengesell­ schaften, Art. 213, § 2. Ehrverletzung gegen den Prinzipal, Art. 64, § 10. — schwere, des Handlungsgehilfen, Art. 63, § 3. Eid der Handelsmäkler, Art. 66, § 3. Eidliche Angabe des Gesellschafts­ vermögens als Vorbereitung zur Klage auf Herausgabe von Zinsen und Ge­ winn, Art. 108, § 4. — des Vermögens, Recht des Agenten auf, 2. Zusatz zu Buch I, § 9. — des Vermögens, Klage des Komman­ ditisten auf, Art. 162, § 6. — des Vermögens, Klage des stillen Ge­ sellschafters aus, Art. 265, § 9. — Bekräftigung der Rechnung, Art. 361, § 12. Eigene Aktien, Erwerb der, 3. Exkurs zu Art. 248. Eigene Order, Anweisung auf, Art. 301, § 12. Eigengeschäste der Handelsmäkler, Art. 69, § 2.

Alphabetisches Sachregister. Eig enge schäfte der Handlungsgehilfen als Entlassungsgrund, Art. 64, § 3. — des Prokuristen, Art. 56, des Handlungs­ gehilfen, Art. 59, des Handlungslehr­ lings, Art. 61, § 8. Eigenschaften der Ware, zugesagte, Art. 347, § 34. Eigentum am Kommissionsgute, Art. 360, § n. — der offenen Handelsgesellschaft, Begriff, Art. 91, § 6. — Entstehung des, Art. 91, § 3. Eigentumserwerbs ab sicht als Begriffs­ merkmal der Anschaffung, Art. 271, § 1. Eigentumsübergang, Nachweis des, be­ hufs Umschreibung im Aktienbuche, Art. 183, § 1. Einbezahlte Einlage des stillen Gesell­ schafters, Einfluß des Konkurses aus die, Art. 258, §§ 2 bis 4. Einbringung in eine offene Handels­ gesellschaft, Art. 91, § 1, Folgen des § 3. Einbringungswert, Erstattung nach dem, Art. 142, § 2. Einfache Buchführung, Art. 28, § 2a. Einfache Mehrheit, Art. 209, § 12. Einfuhrverbot, Speditionsverträge zur Umgehung eines, Art. 319, § 13. Eingetragener Aktionär, Befreiung des, Art. 223, II., §§ 3 bis 7. — Haftung Yes, Art. 223, II., § 2. Einkaufskömmission, Erwerb eigener Aktien im Wege einer, 3. Exkurs zu Art: 248, § 6. Einkaufskommissionär, Eigentums­ erwerb des, Art. 360, § 11. — Limitoüberschreitung seitens des, Art. 364. Einlage des Aktionärs, Gegenstand der, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 8. — Rückzahlung und Veränderung der Rechtsnatur der, Art. 216, § 2. Einlage des stillen Gesellschafters, Art. 250, § 4, Art. 252. — Behandlung der im Konkurse des Kom­ plementärs, Art. 258. — Ergänzung der, durch Gewinn, Art. 255, — Er^aß des, Art. 259, § 8. — Rückzahlung der, Art. 259, §§ 1 bis 6. — nach Auslösung der Gesellschaft, Art 265, §§ 4, 9. — des Teilnehmers einer Gelegenheits­ gesellschaft, Art. 267, § 1, Art. 268, § 1. Einlage bei der offenen Handels­ gesellschaft, Art. 92, Begr. § 1. — Verpflichtung zur Leistung, § 2. — Ergänzung, § 3. — des Kommanditisten, Aufzehrung der, Art. 161, § 7, Art. 150, § 7. — Ausscheiden mit einem Teile der, Art. 171, § 2.

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Einlage des Kommanditisten, Ein­ tragung der, Art. 151, § 5. — Einzahlung der, Art. 165, § 4. — Ergänzung der, Art. 161, § 3. — Erhöhung der, Art. 156. — Rückzahlung der, im Konkurse, Art. 169, § 5. — Rückzahlung und Erlaß der, Art. 165, § 5. — Verminderung der, Art. 161, § 4. Einlagen der Gesellschafter, Ein­ ziehung der, im Gesellschaftskonkurse, Art. 123, § 4. — Einziehung der, durch die Liquidatoren, Art. 123, § 4, Art. 137, § 4. — der Komplementäre einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 175, § 1. Einlagepflicht des Aktionärs, Erlaß der, Art. 248II, § 6. Einlösungspslicht gegenüber dem red­ lichen Pfandnehmer, Art. 306, § 19. Einrede aus Ansprüchen wegen rechtzeitig angezeigter Mängel, Art. 349, § 16. Einreden gegen den kaufmännischen Verpslichtungsschein Art. 301, §§ 8a bis 8g. — wegen Mängel der Ware, Perpetuierung der, Art. 349, §§ 15 bis 17. — gegen den Spediteur, Perpetuierung der, Art. 386, § 4. — gegen den Frachtführer, Art. 408, § 16. — gegen die Eisenbahn, Art. 428, § 17, Art. 429, § 4 Einseitige Handelsgeschäfte, Anwen­ dung der Vorschriften des 4. Buches auf beide Teile, Art. 277. — Geltung der Vorschriften über die gesetz­ lichen Zinsen für die, Art. 287, § 1. — Geltung der Vorschrift über die Ver­ letzung über die, für die, Art. 286, § 1. — Geltung der Vorschriften über die Kon­ ventionalstrafe für die, Art. 285, Ein­ leitung. — Geltung derselben für einseitige Handels­ geschäfte, Art. 279, § 13. Einseitige Rechtshandlungen, Ver­ mutung für die Zugehörigkeit der, zum Handelsbetriebe, Art. 274, § 2. Einsicht in die Bücher einer ausgelösten Kommanditaktiengesellschaft, Art. 205, § 15. — einer aufgelösten offenen Handelsgesell, Art. 145, § 4. der tantiemeberechtigten Hand­ lungsgehilfen zur, Art. 57, § 8. Einsicht in die Handelsbücher, Art. 38. Einspruch des Ehemannes gegen den Han­ delsbetrieb der Frau, Art. 7. Einstellung des Gewerbebetriebes, Er­ löschen der Handlungsvollmacht durch, Art. 54, § 4. — des Konkurses der offenen Handelsgesell­ schaft, Art. 123, § 4.

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Alphabetisches Sachregister.

Einstimmiger Generalversamm­ lungsbeschluß, Erfordernis eines, Art. 215, § 1. — Weisungen der Gesellschafter an die Liquidatoren, Art. 140. Einstweilige Aufbewahrung der Ware, Pflicht des Käufers zu der, Art. 348, 88 1 bis 5. — der Ware, Kosten der, Art. 348, § 5. — Verfügung, Anordnung des Verkaufes der beanständeten Ware im Wege der, Art. 348, § 11. — Entziehung der Geschäftsführung durch, Art. 101, § 3. — Entziehung der Vertretungsbefugnis durch, Art. 115, § 3. — bei Ernennung zu Liquidatoren, Art. 133, § 6. — aus Gegenstände des Gesellschastsvermögens, Art. 119, § 4. — Ausschließungen der Geschäftsführung und Vertretung durch, Art. 128, § 7. — zu Gunsten der Kontrollrechte der Kom­ manditisten, Art. 160, § 3. Eintragung der Aktiengesellschaft, Voraussetzungen der, Art. 210, §§ 6 bis 10. — der Firma, Art. 19. Eintragungen ins Handelsregister, Beweiskraft der, Art. 12, § 11. — Gegenstand der, Art. 12, § 11. — rechtsbegründende Kraft der, Art. 12, § 10. — obligatorische und fakultative, Art. 12, — unzulässige, Art. 12, § 7. — Vornahmen von Amts wegen, Art. 12, § 4. Eintritt in ein Geschäft als Gesellschafter, Art. 24, § 2. — in eine bestehende Handelsgesellschaft, Art. 113. — in die Generalversammlung, rechts­ widrige Verweigerung des, Art. 224, § 24. — des Kommanditisten in eine bestehende Kommanditgesellschaft, Art. 166. Eintrittserklärung, Pflichten des Kom­ missionärs bei der, Art. 376, §§ 12 bis 15. — des Kommissionärs, Absendung der, vor Widerruf des Auftrages, Art. 377, § 3. — Inhalt der, Art. 376, § 5. — Rechtsverhältnis nach der, Art. 376, §§ 16 bis 21. — Zeit der, Art. 376, § 6. — des Spediteurs, Zeit der, Art. 385, § 5. Eintrittsrecht der offenen Handelsgesell­ schaft bei Zuwiderhandlungen gegen das Konkurrenzverbot, Art. 97, § 1. — des Prinzipals im Geschäfte des Pro­ kuristen, Art. 56, § 5.

Einvernehmung der Parteien im Pro­ zesse der offenen Handelsgesellschaft, Art. Ul, § 9. — der Parteien im Prozesse der Aktien­ gesellschaft, Art. 232. — der Parteien im Gesellschaftsprozesse während des Liquidationsstadiums, Art. 137, § 6. — im Prozesse der Kommanditgesellschaft, Art. 164, § 3. Einwendungen des persönlich haftenden Gesellschafters gegen Die Exekutions­ bewilligung, Art. 111, 8 17. Einzahlungen, statutenmäßige, vor Er­ richtung der Gesellschaft, Art. 208, § 32. Einzelfirmen, Register für, Art. 12, § 1. Einzelne Forderungen, keine abgeson­ derte Geltendmachung der, bei Vorliegen eines Kontokorrentverhältnisses, Art. 291, §§ 8, 9. — bei Borliegen einer laufenden Rechnung, Art. 291, § 26. — Posten des Kontokorrentes, Einwen­ dungen gegen die, nach Saldofeststellpng, Art. 291, § 18. Einzelkaufmann, Eintritt in das Ge­ schäft eines, Art. 113, § 1. — Eintritt eines Kommanditisten in das Geschäft eines, Art. 166, § 2. Einziehung der Aktien, siehe Aktien­ amortisation. — des Kaufpreises seitens der Hand­ lungsreisenden, Art. 49, § 2. Eisenbahn-Personenbeförderungs­ vertrag, rechtliche Natur des, Zusatz zum IV. Buch, 8 7. Eisenbahnärar, Anwendbarkeit der han­ delsgerichtlichen Kompetenz aus dasselbe, Art. 4, § 8. Eisenbahnbeamte, Art. 57, § 1. Eisen bahn bedienstete, Art. 57, § 1. — Zuständigkeit zur Entscheidung über An­ sprüche derselben, Art. 57, § 29. Eisenbahnbehörden, Disziplinargerichts­ barkeit der, Art. 57, § 29. Eisenbahnbetriebsdirektionen sind Zweigniederlassungen, Art. 21, § 1. Eisenbahnbetriebsreglement, Art. 422. — Bestimmungen des, über die Personen­ beförderung, Zusatz zum IV. Buch, § 5. — rechtliche Natur des, Art, 422, §§ 2 bis 8. — Ausführungsbestimmungen der Eisen­ bahnverwaltungen zu dem, Art. 422, 8 9. Eisenbahnbetriebs ordnung, Bestim­ mungen der, über den Personentrans­ port, Zusatz zum IV. Buch, § 6. Eisenbahndirektionen, Haftung der, für Auskünfte in Tarifangelegenheiten, Art. 281, § 14, Art. 400, § 3.

Alphabetisches Sachregister.

Eisen bahn fahrsche in, rechtliche Natur des, Zusatz zum IV. Buch, § 9. Eisenbahnfiskus, Art. 272, § 9. Eisenbahnfrachtbrief, Art. 391, § 2yy, § 7, Art. 422, § 11. Eisenbahnsracht vertrag, Perfektion des, Art. 422, § 11. Eisenbahnkonvention vom 9. Mai 1883, Art. 422, § 10. Eisenbahn Prioritätsobligationen, 2. Exkurs zu Art. 215, § 4. Eisenbahnstationen, keine Zweignieder­ lassungen, Art. 21, § 1. Emballage, siehe Verpackung. — Anschaffung der, Art. 271, § 14, Art. 273, § 5. En. iss i onsagio, Verwendung des, für den Reservefonds, Exkurs zu Art. 239, § 7. Emissionskurs, Angabe des, in der Zeichnungserklärung, Art. 208, § 29. — Festsetzung des, bei Neuemissionen, 1. Ex­ kurs zu Art. 215, § 7.

Empfangnahme der Kaufsache, Begriff der, Art. 343, § 1. — übliche, Art. 50, § 5. - Verpflichtung des Käufers zur, Art. 346, § 1. — Verzug des Käufers mit der, Art. 343, §§ 1 bis 6. —- der Ware, Bedeutung der, Art. 346, § 1. Empfänger des Frachtgutes, Zahlungs­ pflicht Les, Art. 406, §§ 3 bis 7. — des Frachtgutes, Rechte des, nach An­ kunst des Frachtführers, Art. 405, §§ 3 bis 7. — des Frachtgutes, beschränkte Dispositions­ befugnis des, Art. 404. — des Frachtgutes, Übergang der Disposi­ tionsbefugnis an den, Art. 402, § 5. Empfangsschein über Frachtgut, Art. 403, § 6. Empfangstheorie, Art. 319, § 3. Empfehlungen, Vorschüßen falscher, Art. 62, § 17. — Haftung für, Art. 281, §§ 11 ff. Engagement auf Probe, Art. 61, § 1. Engagements vertrag ist Handelsge­ schäft, Art. 57, § 3, Anm. 1. Entbehrliche Gelder, Verteilung der, während der Liquidation, Art. 141, §§ 1, 2. . Entgangener Gewinn, Begriff des, Art. 283, § 4. Entgelt, Anstellung gegen, nicht notwendig zum Begriffe des Handlungsgehilfen, Art. 57, § lg. — für die wiederkehrenden Leistungen der Aktionäre, Art. 219, § 12. Entgeltlichkeit als Begriffsmerkmal der Anschaffung, Art. 271, § 1. — des Transportgeschäftes, Art. 272, § 13. Enthaltung des St im mrechtes, Pflicht zur, Art. 224, § 16.

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Staub, Handelsijeseybuch kür Österreich. II. 2. Ar

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Entlassung des eingetragenen Aktionärs aus seiner Haftung, Art. 223II, §§ 3 bis 7. — von Handlungsgehilfen und Handlungs­ bevollmächtigten durch den Prokuristen, Art. 42, § 3k Entlassungsgründe, Art. 62, § 2. Entlastung, Recht des Teilnehmers einer Gelegenheitsgesellschaft auf, Art. 270, § 5. — des Vorstandes, Anspruch auf, Art. 239, § 30. — des Vorstandes, Bedeutung der Er­ teilung der, Art. 239, § 31. — des Vorstandes, ausgeschlossene Personen, Art. 239, § 14. — des Vorstandes, Voraussetzungen der, Art. 239, § 26. — des Vorstandes, Zuständigkeit zur, Art. 239, § 27. Entnahmen aus der Gesellschaftskasse, Art. 95, § 1. — aus der Gesellschastskasse während der Liquidation, Art. 144, § 10. — des Gesellschafters in Anrechnung auf seinen Anteil, Art. 108, §§ 2, 3. Entstehung der Aktiengesellschaft, Handeln vor, Art. 211, §§ 7, 8. — Ausgabe von Aktien vor der, Art. 211, § 9. Entwertung des Kommissionsgutes, Ge­ fahr der, Art. 366, § 1. Entziehung der staatlichen Genehmigung der Aktienkommanditgesellschaft, Art. 200, § 28. Erben des Kommanditisten, Art. 170, § 1. — Fortsetzung einer Kommanditaktiengesellschaft mit den, Art. 200, §§ 6, 7. — eines offenen Handelsgesellschafters, Fortsetzung der Gesellschaft mit den, Art. 123, §§ 5, 6. — Fortsetzung des Geschäftes durch die, Art. 85, § 8, Art. 110, § 4. Erbgang, Gesellschaften entstanden durch, Art. 85, § 8. Erbschaftsangelegenheiten, Büchervor­ lage in, Art. 40, § 3. Erbieten zur Ausrichtung von Aufträgen, Art. 323, § 1. Erbvertrag, Rechte aus einem, Art. 8, § 7. Erbschaft, Erwerb durch, keine Anschaf­ fung, Art. 271, § 4. Erfüllung, Erhaltung des Rechtes auf, beim Borliegen eines Fixgeschäftes, Art. 357, § 15. — des Kaufvertrages, Teilbarkeit der, Art. 359, §§ 4 bis 8. Ersüllungsangebot, Retentionsrecht an den, als zugesandten Waren, Art. 313, § 13. Erfüllungsannahme, Legitimation der, Handelsmäkler zur, Art. 67, §§ 2, 3.

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Alphabetisches Sachregister.

Erfüllungsbereitschaft des Verkäufers, Art. 337, § 21, Art. 343, § 4. — des Verkäufers als Voraussetzung des Zahlungsverzuges des Käufers, Art. 354, 8 8. Erfüllungsfrist, Art. 330. Erfüllungsort, allgemeines über den, Art. 324, §§ 1 bis 5. — für die Gegenleistung, Art. 324, § 3. — Gerichtsstand des, Art. 324, § 7. — gesetzlicher, Art. 324, § 8. — für die Mäklerprovision, 1. Zusatz zu Buch I, § 19. — für die Provision des Agenten, 2. Zu­ satz zu Buch I, § 11. — für den Käufer, Art. 342, §§ 3 bis 7. — Recht des, Art. 336, § 3, Art. 324, § 1. — Vereinbarung des, Art. 324, § 6. — für den Bermuser, Art. 342, § 1. — Zeitrechnung des, Art. 336, § 2. — nachträgliche Änderung des, durch Übersendung einer Faktura, Art. 324, § 7. — durch Erfüllungsverzug, Art. 324, § 11. Erfüllungstag, Art. 329. Erfüllungsvertrag, Anfechtung des, wegen Irrtum, Art. 347, § 41. Erfüllungsweise, Annahme, Begriff der, Art. 347, § 32. Erfüllungszeit, Art. 326. — für den Käufer, Art. 342, §§ 3 bis 7. — für den Verkäufer, Art. 342, § 2. Ergänzung der verminderten Einlage, Art. 92, § 3. — des Buchbeweises, Art. 34, § 7. Erhöhung des Grundkapitales, 1. Exkurs zu Art. 215. — Sacheinlagen bei, Zusatz zu, Art. 208 bis 210, § 17. Erkrankung der nächsten Angehörigen des Handlungsgehilfen, Art. 60, § 1. Erkennbarkeit der Absicht der Weiter­ veräußerung, Art. 271, § 11. Erklärungsfrist bei Vertragsabschluß unter Gegenwärtigem, Art. 318, § 4. Erlaß der Einlage des Kommanditisten, Art. 165, § 5. — der Einlage des stillen Gesellschafters, Art. 259, § 8. Erlässe, besondere, Aufforderung zur Ein­ zahlung der Aktienbeträge mittels, Art. 222, § 3. Erlöschung der Prokura, Art. 46, An­ meldung und Eintragung der, Art. 45, § 3. — der Ansprüche gegen den Frachtführer, Art. 408,' 88 8 bis 10. ------------- gegen die Eisenbahn, Art. 428. Erneuerungskonto, Exkurs zu Art. 239, § 3. , Eröffnungsbilanz der Aktiengesellschaft, Art. 239, 8 4— Art. 29, 8 2.

Errichtung der Aktiengesellschaft, Kosten der, Art. 239, 8 14 a. Erstattung der an Kommanditisten einer Kommanditaktiengesellschaft geleisteten Zahlungen, Art. 204, 8 2. — nach dem Werte, zur Zeit der Ein­ bringung, Art. 143, 8 2. Erste her eines exekutiv veräußerten Order­ papieres, Art. 301, 8 9. Ersuchtes Gericht, Aufnahme des Buch­ beweises durch ein, Art. 39. Erwerbsfreiheit, Beeinträchtigung der, durch ein Konkurrenzverbot, Art. 59,8 2. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossen­ schaften, Erteilung der Prokura seitens der, Art. 41, 8 3. — Beweiskraft der Bücher des, Art. 34, 8 3. Erwerb eigener Aktien, 3. Exkurs zu Art. 248. Erwerber einer Namensaktie, Haftung des, Art. 223, II, 8 2. Etablissementsname, Art. 15, 8 7. Exceptio non adimpleti contractus, gegen den Anspruch auf Rechnungs­ legung, Art. 105, 8 4. — gegen die Geltendmachung der Kontroll­ rechte des Kommanditisten, Art. 160, § 1. — gegen Ansprüche des Gesellschafters auf Zinsen und Gewinn, Art. 108, 8 4. Exceptio non rite adimpleti con­ tractus des Käufers bei Lieferung mangelhafter Ware, Art. 347, 8§ 32, 45. Exceptio rei judicatae des offenen Handelsgesellschafters, Art. 111, 8 20. Exekution auf Ansprüche des vorzeitig ent­ lassenen Handlungsgehilfen, Art. 62, § n. — auf Grund eines gegen eine Kommandit­ gesellschaft erlassenen Urteiles, Art. 164, 8 4. — auf unveräußerliche Ansprüche des Kom­ plementärs einer Kommanditaktiengesell­ schaft, Art. 200, 8 22. — auf Grund eines Urteiles zur Zahlung, Zug um Zug gegen Gegenleistung, Art. 337, 8 22. — gegen den persönlich haftenden Gesell­ schafter, auf Grund eines gegen die Ge­ sellschaft erflossenen Urteiles, Art. 111, 88 14 ff. — gegen eine offene Handelsgesellschaft, aus Grund eines gegen einen Gesellschafter erwirkten Urteiles, Art. 111, § 19. — fruchtlose, in das. Privatvermögen eines Gesellschafters, Art. 126, § 1 — des Privatgläubigers eines Gesellschafters auf das Gesellschaftsvermögen, Art. 119, 88 1, 2. — zur Bewirkung der Lieferung von Gattungssachen, Art. 338, 8 29.

Alphabetisches Sachregister. Exekution zur Erwirkung der Spezifikation, Art. 337, § 19. — auf Bezüge der Bediensteten der Staats­ bahnen, Art. 57, § lb. — gegen den Handlungsgehilfen auf Lei­ stung der Dienste, Art. 57, § 6 g. — auf Bezüge der Handlungsgehilfen, Art. 57, § 12. — auf Namensaktien, Art. 183, § 8. Exekutionsweg, Erwerb eigener Aktien im, 3. Exkurs zu Art. 248, § 6. Exekutionsprivilegien der Ansprüche der Handlungsgehilfen, Art. 57, § 12ff., Art. 62, § 21; der Eisenbahnbedienste­ ten, Art. 57, § lb. Exekutiver Erwerb an Jnhaberpapieren, Art. 307, § 8. Exekutiver Rechtserwerb, Redlichkeit bei dem, Art. 306, § 2. Exekutivkomitee, Art. 227, § 2, Art. 225, § 1.

F. Fabriken, keine Zweigniederlassungen, Art. 21, § 1. Fabriks mäßiger Betrieb, Art. 10, 1. Zusatz, § 2, Art. 272, § 6. Fähigkeiten des Handlungsgehilfen, Irr­ tum Über, Urt. 62, § 17. Fälligkeit als Begründung des Vorzuges, Art. 289, § 2. — Eintritt der, Art. 289, § 4. Fahrpostordnung, Art. 421, § 2. Faksimilierte Unterschriften als Unterfertigung des Vorstandes, Art. 229,

8 6. — auf Aktienurkunden, Art. 207, § 16. Faktura, mit Angabe des Zahlungsortes, vorbehaltlose Annahme der, Art. 324, § 7. Fakturengerichtsstand, Art. 4, § 1, Art. 324, § 7. Fakturenklauseln, Bedeutung der, Art. 347, § 29, Anm. 1. —• Unterlassung der Beanstündung der, Art. 324, 8 12. Fakultativer Auftrag, Art. 361, § 2. FalscheAuskünfte, Haftung für, Art. 281, §§ 10 ff. Falsus procuratur, Art. 55, Art. 298, § 3 — Haftung der Mitglieder des Aufsichts­ rates als, Art. 225, § 14. — Haftung der Mitglieder des Vorstandes als, Art. 241, § 2. Familienname als Bestandteil der Firma, Art. 16, § 1. Familienrecht, Verträge des, Art. 274, § 3. Faustpfand an Forderungen, Art. 310, § 1. — Bestellung eines, Art. 309. Feiertage, allgemeine, Art. 329, § 2.

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„Feste Preise", Anschlag dieser Worte in einem Lokale, Art. 50, § 3. Feststellung des Zustandes des Fracht­ gutes, Art. 407, ßß 5 bis 7, 19, Art. 428, 8 9. — der Ware, Art. 348, 88 6 bis 8. — von Beschädigung und Verlust des Fracht­ gutes, Art. 408, 8 13. Feststellungsklage auf Ungültigkeit eines Generalversammlungsbeschlusses, Art. 224, 8 21. Fiktive Dividende, Rückforderung der, Art. 218, 8 6. Filiale als Firmenzusatz, Art. 21, 8 2. — eines Vereines, Art. 212, 8 1 Fingierte Orders, Überschreitung von, Art. 49,. 8 4. Firma als Handelsmann des Kaufmannes, Art. 15, 88 1 bis 4. — der Aktiengesellschaft, Art. 18, Art. 209,

8 2.. — der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschasten, Art. 18, 8 3. — der Kommanditgesellschaft, Art. 17. — der offenen Handelsgesellschaft, Art. 17. — der stillen Gesellschaft, Art. 253, 257. — Form der, des Einzelkausmannes, Art. 16. — Klagen der offenen Handelsgesellschaft unter der, Art. 114, § 4. — im Prozesse, Exkurs zu Art. 15. — Sprache des Wortlautes der, Art. 16, Einleitung. — Zweigniederlassung einer Aktiengesell­ schaft, Art. 212, 8 15. — Zweigniederlassung einer ausländischen Aktiengesellschaft, Art. 212, § 15. Firmenrecht, Verkauf der, durch die Liqui­ datoren, Art. 137, 8 17. -- Verletzung des, Art. 27, 8 2. Firmenwahrheit, Prinzip der, Art. 16,

8 1.

Firmenzeichnung bei der Kommandit­ gesellschaft, Art. 153. — bei der offenen Handelsgesellschaft, Art. 88, 8 3. — der Liquidatoren, Art. 139. — des Prokuristen, Art, 45, Abs. 2. Fixcharakter, Vereinbarungen des, durch konkludente Handlungen, Art. 357, §§ 3,4. Fixgeschäft, Begriff und Wesen des, Art. 357, 88 1 und 2. — Rechtsfolgen des, Art. 357, §8 7 bis 19. Forderungen des Kommissionärs gegen Dritten, Rechte, des Kommittenten an den, Art. 368. — kein Retentionsrecht an, Art. 313, § 6. Form des Statutes der Aktiengesellschaft, Art. 208, 88 22 bis 25. — Vereinbarung einer, Art. 317, § 7. Form al Verpflichtungen, Eingehung von, für die offene Handelsgesellschaft, Art. 114, 8 4.

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Alphabetisches Sachregister..

Formell eigene Schuld, Art. 223 II, § 10. Formelle Parteifähigkeit, Begriff der, Art. 111, § 4. Fortführung des Geschäftes unter der bisherigen Firma, Art. 22, § 6. Fortbestandsklausel bei der Kommanditaktiengesellschast, Art. 199, § 4. Fortbestehende Gesellschaft, Rechts­ handlungen gegen die, Art. 148) § 1. Fortsetzung der Aktiengesellschaft über die statutarische Dauer, Art. 214, § 1. — der Kommanditaktiengesellschaft trotz Ausscheidens eines Komplementärs, Art. 199, § 3, Art. 200, § 24. — der Kommnditgesellschaft mit den übrig bleibenden Gesellschaftern, Art. 170, § 3, Art. 172, § 1. — der offenen Handelsgesellschaft mit den Erben eines offenen Gesellschafters, Art. 123, §§ 5, 6. — Vereinbarung auf, Art. 127, vor Aus­ lösung der Gesellschaft, § 4, nach Auf­ lösung, § 5. — der stillen Gesellschaft mit den Rechts­ nachfolgern, Art. 264, § 4. — des Kontokorrentverhältnisses als An­ erkennung der Abrechnung, Art. 291, § 15. Fracht, Bezahlung der, Art. 408, § 6. — gewöhnliche, Anspruch des selbsteintreten­ den Spediteurs auf die, Art. 385, § 3. Frachtbrief, Annahme des, Art. 406, § 2. — Aushändigung des, an den bezeichneten Empfänger, Art. 402, §§ 2, 4. — einseitige Veränderungen des, Art. 391, § 5. — Erfordernisse des, Art. 392. — rechtliche Bedeutung des, Art. 391, §§ 1 bis 6. — Klage auf Übergabe des, Art. 405, § 6. — Verpflichtungen aus dem, Art. 405, § 4. — Verpflichtung zur Ausstellung des, Art. 391, § 7. — Zahlung nach Maßgabe des, Art. 406, 8 3. Frachtbriefduplikat, Vorweisung des, Art. 391, § 17. Frachtführer, Ankunft des, Art. 405, § 1. — Begriff des, Art. 390. — Geltendmachung der Rechte des, Art. 410, 88 1 bis 3. — Geschäfte des, Art. 272, § 9. — Haftung des Spediteurs für die, Art. 384, §§ 6, 7. — Pflichten des, Art. 405, § 3. — Sorgfalt des Spediteurs bei der Wahl des, Art. 380, § 3. Frachtgut, Ankunft des, am Ablieferungs­ ort, Art. 402, § 4. — Annahme des, Art. 406, § 2, Art. 408, 8 6. — Aushändigung des, Art. 403.

Frachtgut, Auslieferung des, an einten anderen als den bezeichneten Empfänger, Art. 402, § 1. — Begriff des, Art. 395, § 1. — Disposition über das, Art. 402. — Feststellung des Zustandes des, Art. 407, § 5 bis 7. — Klage auf Auslieferung des, Art. 4(05, 8 6. — Sicherungsmittel im Bezug auf das, Art. 407. — Verkauf und Niederlegung der, Art. 407, 8 8. — Verlust und Beschädigung der, Art. 395, 8 1. Frachtlohn, Zahlung des, Art. 406, § 13. Frachtvertrag, Rechte aus dem, Art. 405, 8 3. — Rücktritt des Absenders vom, Art. 394, 88 4, 5. Frachtsätze, Begünstigung in Ansehung der, Art. 422, § 18. Frachtzuschläge, Art. 406, § 3, Art. 428, § 11, Art. 429, 8 2. Fragebogen über die Reform des Aktien­ rechtes, Art. 207, § 12. Frankosendungen, Erlöschung der An­ sprüche bei, Art. 428, § 4. Freihändiger Ankauf von Aktien, Amorti­ sation im Wege der, 1. Exkurs zu Art. 248, ß 1. — Pfandverkauf, Art. 310, 8 9. — Selbsthilfeverkauf, Art. 354, 8 23. Freiheit von Mängeln, Zusage der, Art. 347, 8 34. Freiheitsstrafen der Handlungsgehilfen, Art. 64, 8 9. Freiwillige Amortisation der Aktien, 1. Exkurs zu Art. 248, § 1. — Feilbietungen, Art. 311, 8 4. Fremdsprachige Firmen, Art. 16, Ein­ leitung. Fristbewilligungen seitens der Hand­ lungsreisenden, Art. 49, 8 2. Fristen, Berechnung der, Art. 328. Fruchtlose Exekution in das Privat­ vermögen eines Gesellschafters, Art. 126, 8 1. Führung der Bücher der offenen Handels­ gesellschaft, Anspruch der Gesellschafter Fusion einer Aktiengesellschaft, Beschluß auf, Art. 105, 8 3. auf, Art. 315, 8 3. — Hergang der, Art. 247, 88 7 ff. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 205, 8 17. Fusionsvertrag, rechtlicher Inhalt des, Art. 247, 8 6.

G. Garantiefristen, Verlängerung der, Art. 349, 8 19. Garantieübernahme, Art. 347, 8 55, Art. 349, 8 19.

Alphabetisches Sachregister.

Gastkarten zum Besuche einer Börse, Art. 271, § 31. Gattungskaus, Qualitätsmangel beim, Art. 347, §§ 12, 12a. Gebrauch der Ware, Recht des Käufers zum Zwecke der Untersuchung der Ware, Art. 347, § 18. Gebräuche und Gewohnheiten im Han­ delsverkehr, Art. 279. Gebührenrechtliche Behandlung der Handelsbücher, Art. 28, § 4. Gebührenbemessung bei Übertragungen von der Gesellschaft an einzelne Gesell­ schaften, Art. 91, § 6. Gebundenheit des Offerenten, Beginn der, Art. 319, § 3. — Ende der, Art. 319, §§ 4 bis 6. Gefahr im Verzüge bei Erteilung der Prokura für eine offene Handelsgesell­ schaft, Art. 104, § 1. — bei Kollektivgeschäftsführung, Art. 100,

8 1.

— im Liquidationsstadium, Art. 136, § 2. Gefahr, Übergang der, beim Kaufe, Art. 345. Gegenbeweis gegen die Ermächtigung des Überbringers einer Quittung, Art. 296,

88 4, i.

— gegen einten Schuldschein oder eine Quit­ tung, Arit. 295, § 2. — gegen die Vermutung der Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe, Art. 274, § 3. Gegenleistung, Unabhängigkeit des kauf­ männischen Berpflichtungsscheines von einer, Art. 301, § 4. Gegen posten gegen zu hohe Bewertung der Aktiven, Exkurs zu Art. 239, § 1. Gegenstand des Unternehmers einer Aktiengesellschaft, Art. 209, § 4. — Abänderung des, Art. 215, § 2. Gegenwärtige, Vertragsabschluß unter, Art. 318, § 2. Gehalt, Anspruch der Handlungsgehilfen auf, Art. 57, § 7. — und Unterhalt des Handlungsgehilfen, Nichtgewährung der, Art. 63, § 2. Gehaltserhöhung, Zusage einer, Art. 57, § 7. Geheimbücher, Art. 28, § 2a. Geldabsindung der Aktionäre der auf­ gelösten Gesellschaft, Art. 247, § 4. — des ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafters, Art. 131, §§ 1, 4. Geldschulden, Erfüllungsort für die, Art. 325, § 1. Geldsendung, Eigentum an der, während des Tarnsportes, Art. 325, § 3. Geldstrafen, Haftung des Gewerbeinhabers für, Art. 52, § 8. Geldwechslergeschäfte, Art. 272, § 8. Geldzahlungen, Begriff der, Art. 324, § 1.

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Geldzahlungen, Übersendungspslicht in Ansehung der, Art. 325, § 3. Gelegenheitsgesellschaft, Auflösung der, Art. 270, § 8. — Auszahlung des Gewinnes bei der, Art. 268, § 5. — Begriff der, Art. 266, §§ 1 bis 5. — Geschäftsführung der, Art. 267, § 2. — Gewinn- und Berlustverteilung bei der, Art. 268, § 2. — Konkurrenzverbot bei der, Art. 267, § 6. — Liquidation der, Art. 270, § 7. — Rechtsverhältnis der, zur dritten, Art. 269. Gemeine Rechte der Aktionäre, Art^ 224, § 2. Gemeinschaftliche Berechtigung bei Eingehung eines Handelsgeschäftes, Art. 280, 8 7. — Firma als Voraussetzung der offenen Handelsgesellschaft, Art. 85, § 2. — Urkunden, Art. 37, 8 6. Gemeinschuldner, Bestellung des, zum Prokuristen, Art. 41, 8 2. — Firma des, Art. 16, 8 1, Art. 22, § 5. — als Mitglied einer offenen Handelsgesell­ schaft, Art. 385, 8 5. Genehmigung der Ware, Präjudiz der, Art. 347, 8 28. — der Ware beim Kauf auf Probe, Art. 339, 8 6, 7. Genehmigungsurkunde für die Errich­ tung einer Aktiengesellschaft, Art. 208, § 14. — Eintragung der, Art. 210, 88 1 bis 10. Generalagentschaft als Firmenzusatz, Art. 212, 8 15. General-Handlungsbevollmächtigter, Art. 47, 8 4. Generalrepräsentanz als Firmenzusatz, Art. 212, 8 15. Generalversammlung, Anzeige an die, von der Grundkapitalsverminderung, Art. 240, 8 9. — allgemeine Bemerkungen über die, Art. 224, 8 2. — Beschluß der, auf Auflösung der Gesell, Art. 242, 8 4. . >ßfähigkeit der, Art. 224, 8 3. — die zur Berufung der, berechtigten Per­ sonen, Art. 236. — Einfluß des Beschlusses einer, auf die Haftung des Vorstandes, Art. 241, 8 10. — Form der Berufung der, Art. 238, 88 12 bis 16. — der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 186, 187, 188, 189. — Leitung der, Art. 238, 88 9 b bis 9n. — Ort der, Art. 238, 8 10. — Pflicht des Aufsichtsrates zur Ein» berusung der, Art. 225, 8 19. — Recht der, zur Auflösung eines Reserve­ fonds, Exkurs zu Art. 239, 8 10.

K

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Alphabetisches Sachregister.

Generalversammlung, Recht der Teil­ nahme an der, Art. 224, § 18. — Vertagung der, Art. 239, § 28, Art. 238, § 98. — Wirksamkeit der, während der Liqui­ dation der Aktiengesellschaft, Art. 244, 8 2. — Wirksamkeit der, während des Konkurses der Aktiengesellschaft, Art. 242, § 6. — Zeit der Berufung der, Art. 238, § 1. — Zuständigkeit der, zur Fassung von Statutenänderungsbeschlüssen, Art. 214, 88 3, 4. Generalversammlungsbeschlüsse, Be­ urkundung der, Art. 224, § 17. — Rechtsmittel gegen, Art. 224, §§ 19 ff. Genossenschaft, Mitwirkung der, bei Ab­ schluß des Lehrvertrages, Art. 61, § 7. Genossenschaften, Kausmannseigenschast der, Art. 4, §§ 2, 7. Gen offen sch afts reg ister, Art. 12, § 13. Genußscheine, Begriff und Arten der, 2. Exkurs zu Art. 248, § 1; — Organisation der Inhaber der, 2. Ex­ kurs zu Art. 248, § 4. — Stimmrecht der, 2. Exkurs zu Art. 248, 88 2, 3. Genußscheininhaber, Gleichstellung des, mit dem Aktionär, Art. 218, § 6. Gepäckschein, Art. 391, § 7. Gerichtliche Geltendmachung des Pfandrechtes des Frachtführers, Art. 409, 8 6. Gerichtliche Liquidation, Art. 133, §2. Gerichtsstand der Aktiengesellschaft, Art. 213, § 8. — einer ausländischen Aktiengesellschaft, Art. 212, § 16. — bei Fusion einer Aktiengesellschaft, Art. 247, § 10. — der offenen Handelsgesellschaft, Art. 111, 8 7— für Klagen der Handlungsangestellten, Art. 57, § 18. — für die Klage auf Gestattung des Ver­ kaufes retinierter Sachen, Art. 315, §7. — für die Klage aus der Solidarhaft der persönlich, haftenden Gesellschafter,. Art. 112, § 6. — der Liquidationsgesellschaft, Art. 144, 8 11. — Vereinbarung des, durch Handlungs­ reisen -er, Art. 49, § 3. — der Zweigniederlassung, Art. 21, § 7. Gesamts rächt vertrag, Begriff des, Art. 401, § 1. Gesamtkapital der Kommanditaktiengesellschaft, Zerlegung des, Art. 123, 8 5. Geschäftemachen, Verbot des, für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesell­ schaft, Art. 96, § 1.

Geschäftsabschluß durch Agenten, 2. Zu­ satz zu Buch I, § 3. Geschäftsanteil, Art. 106, § 5. Geschästsbeginn der offenen Handels­ gesellschaft, Art. 110, § 3. — der Kommanditgesellschaft von Eintra­ gung, Art. 163, § 3. Geschäfts be so rgungen eines Kauf­ mannes, Vergütung für, Art. 290, § 2. Geschäftsbetrieb, Einstellung des, Art. 25, § 1. — Eintragung der Art des, Art. 12, § 7. Geschäftsergebnis der offenen Handels­ gesellschaft, Berechnung, Art. 107. Geschäftsführer einer Ges. m. b. H., Art. 4, § 1. Geschäftsführer im Sinne der Gewerbe­ ordnung, Art. 52, § 8. Geschäftsführung der Gelegenheitsgesell­ schaft, Art. 267, § 2. — oer Kommanditgesellschaft, Art. 158. — der Liquidatoren, Einfluß der Gesell­ schaften auf die, Art. 140. — Eingriff des Richters in die, Art. 140, 8 4. — bei der offenen Handelsgesellschaft, Be, Art. 99, § 1. Schließung von der, Art. 99, § 3. — Übertragung der, an einen oder mehrere Gesellschafter, Art. 99, § 2. — Verpflichtung des Gesellschafters zu, Art. Art. 99, § 4. — Widerruflichkeit der, Art. 101. Geschäfts führ ungsbeifugnis des Vor­ standes der Aktiengesellschaft, Art. 231, 8 1. Geschäftsgeheimnisse, Verrat der, durch den Handlungsgehilfen, Art. 62, § 2. Geschäftsgläubiger, Haftung des Ge­ schäftsübernehmers gegenüber den, Art. 22, 88 12 ff. Geschäftskreis des Handlungsbevollmäch­ tigten, Art. 47, § 3. — Zuteilung eines, an einen Gesellschafter, Art. 115, 8 3. Geschäftsordnungen, Gebundenheit der Angestellten an die, Art. 57, 8 67. Geschäftsordnung, Bemerkungen zur, Art. 238, 8 91. Geschäftsräume, Mietung von, Art. 275, 8 5. Geschäfts Veräußerung, Einfluß der, auf Den Dienstertrag, Art. 62, 8 20. — durch die Liquidatoren, Art. 137, 8 16. — während der Liquidation, Art. 133, 8 1, Art. 142, 8 2. Geschäftsverbindung, Begriff der, Art. 323, 8 Id. Geschäftsverlegung nach einem anderen Ort, Einfluß der, auf das Firmenrecht, Art. 15, 8 6, Art. 20, 8 2 a. Geschäfts übern ahme durch einen Gesell­ schafter, Art. 127, 8 3.

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Alphabetisches Sachregister. Geschäftswert bei der Bilanzierung, Art. 31, § 1. Geschäftszeiten, Beschäftigung der Hand­ lungsgehilfen über die Art. 57, § 6d. — Dauer der, Art. 332, § 1. Geschlechtskrankheiten, Behinderung des Handlungsgehilfen durch, Art. 60, § 1. Gesellschaft m. b. H. als Kaufmann, Art. 5, § 1. — Firma der, Art. 16, § 4. — Prokura der, Art. 41, § 3. — Umwandlung einer Aktienkommandit­ gesellschaft in eine, Art. 205, § 19. — Übertragung des Vermögens einer Ak­ tiengesellschaft an eine, Art. 247, § 3. — Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine, Art. 247, § 15. Gesellschafter als Gläubiger und Schuld­ ner der Gesellschaft, Art. 112, §§ 9 ff. Gesellschaftliche Ansprüche, Geltend­ machung der, im Konkurse, Art. 123, § 4. — Verpflichtungen, Nichterfüllung der, als Auslösungsgrund der offenen Han­ delsgesellschaft, Art. 125, § 7. Gesellschaftsami, Verpflichtung des AkLiöNäks zük Übernahme eines, Art. 219, § 2. Gesellschaftsanteil, kein Gegenstand der Anschasfung, Art. 271, § 9. Gesellschaftsforderung, Kompensation mit einer, Art. 120, §§ 2, 4. Gesellschaftsfortsetzungsbeschlüsse, Art. 214, § 1. Gesellschaftsgläubiger, Begriff, Art. 119, § la. — Schutzvorschriften zu Gunsten der, bei der Aktienamortisation, 1. Exkurs zu Art. 248, § 4. Gesellschaftsguthaben, siehe Ausein­ andersetzungsguthaben, Art. 126, § 14. Gesellschaftsschuld, Kompensation mit einer, Art. 120, §§ 1, 2. Gesellschaftsteilungssachen, Bücher­ vorlage in, Art. 40, § 2. Gesellschafts vermög en, keine Exekution der Privatgläubiger eines Gesellschafters auf das, Art. 119, § 1. Gesellschaftsvertrag, Begriff, Art. 90, § 1. Gesellschaftsverträge, Eingehung von, als akzessorische Handelsgeschäfte, Art. 273, § 6. Gesellschaftszweck, Geschäfte der offenen Handelsgesellschaft, die demselben fremd sind, Art. 103. Gesinde, Art. 57, § 4. — fällt nicht unter die Zuständigkeit des Gewerbegerichtes, Art. 57, § 7. Gesindedienste, keine Verpflichtung des Handlungsgehilfen zur Leistung von, Art. 57, § 6ß.

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Geständnis, außergerichtliches, Art. 294, § 2, Art. 391, § 2. Gestohlene Sachen, Art. 306, § 20. Getreide, Geschäfte in, 2. Exkurs zu Art. 357, § 6. Getrennte Vermögens Verwaltung bei der Fusion der Aktiengesellschaft, Art. 247, § 9. Gewährleistung, allgemeines über die Ansprüche aus der, Art. 347, § 35. — Anspruch des Käufers auf, Art. 347, 88 33 bis 40. Gewährleistungs an spräche, Verjährung der, Art. 347, §§ 50 bis 55. — Verzicht auf, Art. 347, § 49. Gewährleistungsfrist, Abkürzung der, Art. 347, §§ 55. — Beginn der, Art. 347, § 52. — rechtliche Natur der, Art. 347, § 53. — Verzicht auf die, Art. 341, § 55. Gewahrsame als Voraussetzung des Re­ tentionsrechtes, Art. 313, § 10. Gewerbe an Meldung der offenen Han­ delsgesellschaft, Exkurs zu Art. 85, § 2. Gewerbebetrieb der Aktiengesell­ schaft, Beginn des, Art. 210, § 10. — Anmeldung des, Art. 210, § 10. Gewerbegericht, Zuständigkeit des, Art. 57, 88 20 ff. Gewerbeinhaber, Haftung des, als solchen Angemeldeten, Art. 47, Einleitung h. Gewerbepolizeiliche Vorschriften, Art. 4, 8 9, Art. 11. Gewerberechtliche Stellung der offenen Handelsgesellschaft, Exkurs zu Art. 85. -------- der Kommanditgesellschaft, Art. 150, § 2. -------- der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Art. 173, 8 2 a. -------- der Aktiengesellschaft, Art. 208, 8 19. Gew erbe Vorschrift en, Übertretung der, Art. 26, 8 lc. Gewerbliche Hilfsarbeiter, vorzeitige Entlassung der, Art. 62, 8 2. — Zuständigkeit des Gewerbegerichtes für Klagen der, Art. 57, 8 20. Art. 306, 8 1. Gewerbsmann,ein zum Verkehre befugter, Art. 306, 8 1. Gewerbsmäßiger Betrieb als Voraus­ setzung der Kaufmannseigenschaft, Art. 4, 8 2. Gewichtsverlust, Haftung der Eisenbahn für, Art. 426. Gewinnabsicht als Voraussetzung der Kaufmannseigenschaft, Art. 4, 8 2. Gewinnanteil des Gesellschafters, Exe­ kution auf, Art. 119, 8 3. — des Kommanditisten, Verwendung des, zur Deckung des Verlustes, Art. 161, 8 7. Gewinn, Anteil des stillen Gesellschafters am, Art. 250, 8 5.

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Alphabetisches Sachregister.

Gewinn, Auszahlung des, bei der Ge­ legenheitsgesellschaft, Art. 268, § 5. — irrtümliche Auszahlungen an den Kommanditisten, Art. 161, § 6. — Auszahlung des, an den Kommanditisten, Art. 61, § 4, 7. — des stillen Gesellschafters, Rückzahlungen, Art. 259, § 8. — ein bezogener, des Kommanditisten, Art. 161, § 6. — und Verlust, Festsetzung des, bei der Kommanditgesellschaft, Art. 162. — bei der offenen Handelsgesellschaft, Be­ rechnung, Art. 106, Einleitung, Art. 109. Gewinn- und Verlustberechnung bei der Kommanditgesellschaft, Art. 161. Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters, Höhe der, Art. 254. — des stillen Gesellschafters, Modalitäten der, Art. 255. Gewinn- und Verlustkonto bei Aktien­ gesellschaften, Art. 239, § 9. — Recht des Aktionärs auf eine Ausferti­ gung des, Art. 239, § 12. Gewinn- und Berlustverteilung bei der Gelegenheitsgesellschaft, Art. 268, § 2. Gewinnverteilung bei der offenen Han­ delsgesellschaft, Modus der, Art. 109. Gewinnverteilungsbilanz, Lehre von der, Art. 239, § 24. Gewinn VerteilungsVorschläge, Über­ prüfung der, durch den Aussichtsrat, Art. 225, § 17. Gewinnvortrag, Aufsparung des Rein­ gewinnes durch, Art. 217, § 6. — Beschluß eines, Exkurs zu Art. 239, § 4. — Einrechnung des, in die Dotation des, Reservefonds, Exkurs zu Art. 239, § 5. Giro- und Kassenverein als Arrange­ mentbureau, Art. 357, § 7, Anm. 2. Gläubiger der Aktiengesellschaft, Aufforde­ rung an die, sich zu melden, Art. 243, § 6. — der Aktiengesellschaft, Befriedigung der, Art. 245, § 3. — der Aktiengesellschaft, Haftung des Vor­ standes gegenüber den, Art. 241, § 7. — der Aktiengesellschaft, Rückzahlungen an die, nach Verteilung des Gesellschafts­ vermögens, Art. 245, § 7. — der Aktiengesellschaft, Schutzvorschristen zu Gunsten der, Art. 245, §§ 1 bis 3. — der Aktiengesellschaft, Stellung der, bei einer Fusion, Art. 247, §§ 8 bis 9. Goldmünzen, Vereinbarung der Zahlung in, Art. 336, § 1. Gouverneur als Bezeichnung des Vor­ standes, Art. 227, Art. 3. Gratifikationen, Art. 57, § 10. Grenze der Haftung des Kommanditisten, Art. 165, § 3.

Grundeigentum, Erwerb ausländischer Aktiengesellschaften, Art. 212, § 10. — Erwerb von, unter der Firma, Art. 15, § 4. Grundkapital, als Passivpost der Bilanz, Art. 239, § 24. — Amortisation aus dem, 1. Exkurs zu Art. 248, § 4. — Ankauf eigener Aktien aus dem, 3. Ex­ kurs zu Art. 248, § 1. — Begriff des, Art. 207, § 12. — Buchung des, nach erfolgtem Herab­ setzungsbeschluß, Art. 248II, § 2. — Erhöhung des, 1. Exkurs zu Art. 215. — Haftung des Vorstandes für rechtswidrige Höhe des, Art. 209, § 6. Zahlungen aus den, Art. 241, § 7. — Verminderung des, um die Hälfte, Art. 240, §§ 1 bis 4. Grundkapitalserhöhung, 1. Exkurs zu Art. 215. — Beschlüsse auf, 1. Exkurs zu Art. 215, §§ 3 bis 5. — Durchführung der, 1. Exkurs zu Art. 215, § 5. — Wesen der, 1. Exkurs zu Art. 215, § 1. Grundkapitals Herabsetzung, Darlegung der Zweckmäßigkeit der, Art. 248 II, § 9. — Durchführung der, Art. 248II, § 3. — Eintragung der, Art. 248 II, § 3. — Erfordernisse des Beschlusses auf, Art. 248 II, § 1. — Inhalt des Beschlusses auf, Art. 248II, § 1. — rechtliche Bedeutung der, Art. 2481, § 2. — Wirkung des Beschlusses auf, Art. 248II, § 2. — wirtschaftliche Bedeutung der, Art. 2481, 8 1. — Zahlungen auf Grund der, Art. 248II, 8 6. — Zwang zur Durchführung der, Art. 248 II, § 3. Grundkapitalsziffer, Art. 207, § 12. Änderung der, 1. Exkurs zu Art. 215, 8 1. Grundstück, Hineinarbeiten einer Sache in ein, Art. 271, §§ 16, 17, Art. 272, § 3. Grundstücke, dingliche Rechte der offenen Handelsgesellschaft an, Art. 111, § 3. — Veräußerung, Belastung, Verpachtung, Vermietung, Erwerb und Entlastung von, durch den Prokuristen, Art. 42, § 4. Grundstücksmakler, Zusatz zu Buch I, 8 1. Grundstücks Veräußerungen durch die Liquidatoren, Art. 137, §§ 11, 12. Grundstücks Vermittlungen, Art. 275, 8 3. — als akzessorische Handelsgeschäfte, Art. 273, § 3. Grundstücks Versicherungen, Art. 275, 8 3.

Alphabetisches Sachregister. Gründer, Begriff der, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 1. — Annahme der Zeichnungserklärungen durch die, Art. 208, § 32. — Bestätigung über die Einzahlungen des Aktienkapitales, Art. 210, § 9. — Bestellung des Vorstandes durch die, Art. 227, § 3. — Entschädigung und Belohnung der, Zu­ satz zu Art. 208 bis 210, § 5. — Rechtsverhältnis der, zu einander, Zu­ satz zu, Art. 208 bis 210, § 4. Gründerbegünstigungen, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 5. Gründerbericht, Zusatz zu Art. 208 bis 210, §§ 2, 12, 17, 19. Gründerkonsortium, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 4. Gründerrechte, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 5. Gründ er Verantwortlichkeit, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 1. Gründung einer Aktiengesellschaft, Frage, ob dieselbe Handelsgeschäft ist, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 4. Gründungsaufwand, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § L. Gründungserwerbungen, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 18. Gründungskosten der Aktiengesellschaft, Verteilung der, auf mehrere Jahre, Art. 239, 14a. Gründungsmängel, Art. 211, §§ 2 bis 6. Gründu ngsstadium, Aufnahme der im geschlossenen Verträge in das Gesell­ schaftsstatut, Art. 211, § 8. — Zusicherungen von Vorteilen in dem, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 5. Gütergemeinschaft unter Lebenden, Art. 8, § 9, §§ 16, 17 EinfG. zum HGB. (nach Art. 8), § 6. — auf den Todesfall, Art. 8, § 9, §§ 16, 17, EinfG. zum HGB. (nach Art. 8), § 6. Gütergemeinschafts-Angelegenheiten, Büchervorlage in, Art. 40, § 2. Gütersendungen, Begriff der Besorgung von, Art. 379, §§ 2 bis 4. Gütertransport als Nebengewerbe, Art. 390, § 7. Gut als Gegenstand des Transportes, Art. 390, § ö. Gutgewicht, Begriff des, Art. 352, § 4. Gutgläubiger Empfang von Zinsen und Dividenden, Art. 218, §§ 1 bis 5. Guthaben des stillen Gesellschafters, Gel­ tendmachung des, nach Auflösung der Gesellschaft, Art. 265, § 9. Gutheißung der Dispositionsstellung seitens des Agenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 4 Gutschrift von Zinsen für den Gesell­ schafter, Art. 106, § 1.

657 H

Haftung für Ausgabe nichtiger Kommanditaktien, Art. 183, § 7. — des Geschäftsübernehmers für Passiven, Art. 22, § 12. — des Kommanditisten gegenüber den Ge­ sellschaftsgläubigern, Art. 165, Grenze der, Art. 165, § 3, Beseitigung der, Art. 165, § 4. — des Spediteurs für Zwischenspediteure und Frachtführer, Art. 384, §§ 6, 7. Haftung s aus schließungsgründe zu Gunsten des persönlich haftenden Gesell­ schafters, Art. 111, § 17. Haftungsbeschränkungen der Eisenbahn, Art. 424. Haftungsfrage, Einvernehmung des per­ sönlich haftenden Gesellschafters über die, Art. 111, § 17, Art. 137, § 20. Haftungsgründe des Vorstandes der Aktiengesellschaft, Art. 241, § 5. Haftpflicht des Spediteurs, Begrenzung der, Art. 380, § 10. — Umfang der, Art. 380, § 5. Handbuch des Handelsmäklers, Art. 71. Handeln im Hinblick auf die künftig ent­ stehende Aktiengesellschaft, Art. 211, § 8. — im Namen der Aktiengesellschaft, vor deren Entstehung, Art. 211, § 7. Handelsbriefe, Aufbewahrung der, Art. 28, § 3. Handelsbücher der aufgelösten Aktien­ gesellschaft, Art. 246. — Exekution auf, Art. 28, § 4. — der Minderkaufleute, Art. 34, §§ 10 ff. — Übernahme derselben durch den Erwerber des Geschäftes, Art. 22, § 10. Handelsehefrau, Art. 7, 8. Handelsfrau, Art. 6. Handelsgericht, Art. 3. Handelsgeschäft, Begriff, Art. 22, § 2, Erwerb des, Art. 22, § 1, Zwangs­ verwaltung des, Art. 22, § 2, Aufhören des, Art. 22, § 3, Art. 25, § 1, Pacht, Nießbrauch eines, Art. 22, § 4. — des Komplementärs des stillen Gesell­ schafters, Verkauf des, Art. 261, § 3. — Verpfändung des, Art. 309, § 7. — Veräußerung des, als akzessorisches Han­ delsgeschäft, Art. 273, § 6. — kein Gegenstand der Anschaffung, Art. 271, § 9. Handelsgeschäfte, Einteilung der, Art. 271, Vorbemerkung. — Auslegung der, Art. 278. Handelsgesellschaften, Gleichstellung der, mit den Kaufleuten, Art. 5, § 1. Handelsgewerbe, Betrieb durch eine offene Handelsgesellschaft, Art. 85, § 3. — Dienstleistungen in Ausübung des, Art. 290, § 5. — im Betriebe des. gezeichneten Schuld­ scheines, Art. 274, §§ 5 ff.

658

Alphabetisches Sachregister.

Handelsgewerbe, des Komplementärs des stillen Gesellschafters, Einstellung des Betriebes des, Art. 261, § 3. — Beteiligung eines andern am Betriebe des, Art. 250, § 2. Handelsgewohnheitsrecht, Art. 1, §§4 bis 9. — Verletzung des, Grund der Anfechtungs­ klage, Art. 224, § 24. Handelsgut, Begriff des, Art. 335, § 2. Handels- und Gewerbekammer, Hinter­ legung der Belege betreffs der Sach­ einlagen in der, Zusatz zu Art. 208, bis 210, § 14. — Anzeigepslicht, Art. 26, § 16. — Auskünfte der, über den Umfang des Betriebes, Art. 10, 1. Zusatz, § 3. — Gutachten der, über Handelsgebräuche, Art. 1, § 7. Handelskauf, Begriff des, Art. 337, § 2. Handelsmäkler, Begr., Art. 66, Ein­ leitung. — Bewirkung des Selbsthilfeverkaufes durch, Art. 343, § 14. Handelsniederlassung, Ort der, aLs Erfüllungsort, Art. 324, § 8. Handelsplatz, Begriff des, Art. 347, § 11. — Unterscheidbarkeit der Firmen auf dem­ selben, Art. 20, § 1. Handelsregister, Art. 12. Handelssache, Begriff der, Art. 1, § 1. Handelssitte, Geltung der, für einseitige Geschäfte, Art. 279, § 3. Handeltreibende, im Sinne des § 88 IN., Art. 4, Einleitung. Handelsübliche Kundmachung der Er­ höhung der Einlage der Kommanditisten, Art. 165, § 5. Handelsvermögen, Art. 22, § 13. Handelswert, Ersatz des gemeinen, Art. 396, § 1. Handelszweig der Gesellschaft, Verbot des Geschäftemachens im, Art. 96, § 2. Handgepäck, Haftung der Eisenbahn für, Art. 425, §§ 7, 8. Handkauf, Art. 337, § 20. Handlungsfähigkeit des Prokuristen, Art. 41, § 2. Handlungsgehilfen, Führung der Han­ delsbücher durch, Art. 36. — Begriff, Art. 57, § 1. Handlungslehrling, Art. 61, §§ 4ff. Handlungsreisende, Vollmacht der, Art. 49. — Verein gewerblicher Hilfsarbeiter, Art. 57, § 2aa. Handlungsvollmacht, Allgemeines über die, Art. 47, Einleitung; gesetzlicher Umfang der, Art. 47, § 1. Handwerker, Anschassungsgeschäfte, der, Art. 271,, § 15. — Materi al anschassungsgeschäfte der, Art. 273, § 13.

Handwerker, Steuerleistung der, Art. 273, § 11. — Bereinigung der, zum Zwecke der Weiter­ veräußerung, Art. 266, § 4. — Vollkaufmanns- oder Minderkaufmanns­ eigenschaft der, Art. 10, 1. Zusatz, § 3. — Weiterveräußerungen der, Art. 10, 1. Zu­ satz, § 3, Art. 273, § 11. Handwerksmäßiger Betrieb, Art. 10, 1 Zusatz. Handwerksmäßige Gewerbe, Betrieb durch offene Handelsgesellschaften, Ex­ kurs zu Art. 85. Hausierer, Art. 10, § 3. Hausiergewerbe, kaiserliches Patent über das, Art. 276, § 2. Hausgenossenschaft, Eintritt des Lehr­ lings in die Hausgenossenschaft des Lehr­ herrn, Art. 61, § 8. Haushalt, Anschaffung für den, Art. 274, 8 3. Hausknecht eines Hotels, Art. 57, § 4. Hauptbestandteile der Firma, Art. 16,

8 1.

Hauptschuldner, Mahnung des, Art. 281,

8 3. Hebräische Sprache, bei der Führung der Handelsbücher nicht zulässig, Art. 32,

8 1.

Heimfällige Unternehmungen, 1. Ex­ kurs zu Art. 248, §§ 1, 4. Heiratsgut der Gattin eines Vollkauf­ mannes, §§ 16, 17 EinfG. zum HGB. (nach Art. 8), § 6. — Haftung desselben, zu Gunsten der Handelsgläubiger der Ehefrau, Art. 8,

8 4. Heiratsprovisionsversprechen, Art. 272, § 3. Hemmung der Verjährung der Klagen gegen Gesellschaften einer offenen Han­ delsgesellschaft, Art. 146, § 10. -------- durch Reklamation, Art. 428, § 16. Herabsetzung des Grundkapitales, siehe Grundkapitalsherabsetzung. Herbst, Zusage der Erfüllung für, Art. 327,

8 1.

Herrschaftsrechte bei der offenen Han­ delsgesellschaft, Abtretung der, Art. 98,

8 6. Hilfspersonal, kaufmännisches, Art. 57, § 2aa. Hilfsstofse, Art. 271, § 14. Hinterlegung, Anspruch der Gläubiger der Aktiengesellschaft auf, Art. 245, § 3. Historische Fassung des Statutentextes, Art. 209, § 6. Höchstbetrag, Beschränkung des Stimm­ rechtes durch einen, Art. 224, § 10. Höflichkeitsausdrücke, Bedeutung der, Art. 278, § 5. Höhere Gewalt, Begriff der, Art. 395,

88 5 bis 7.

Alphabetisches Sachregister.

Höhere Gewalt, Versicherung des Fracht­ gutes gegen, Art. 395, § 18, Anm. 2. Höherbewertung der Bilanzposten, Ver­ bot der, Art. 239, § 16. Höcker, Art. 10, § 4. Hoflieferantentitel als Firmenzusatz, Art. 16, § 3. Holschulden, Art. 288, § 3. Hypothek, Eintragung der, zu Gunsten des jeweiligen Indossatars, Art. 303, § 4. Hypotheken, Geschäfte über, Art. 275,

Hypothekenbanken, Art. 272, § 17. Hypothekenbestellung, Art. 275, § 5. Hypothekenmakler, Art. 272, § 17. — 1. Zusatz zu Buch I, § 1. Hypothekarisch sichergestellte Obli­ gationen, Emission von, Art. 275, § 2.

3. Ideelle Teilbarkeit der Aktien, Art. 207, § 14. Identität des abgeschlossenen und des ver­ mittelten Geschäftes, 1. Zusatz zu Buch I, § 15. Jllationevt während der Liquidation, Art. 144, § 3. Jllationsversprechen, Art. 91, § 3. Jllationsvertrag bei Einbringung von Sacheinlagen, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 8. Jlliteraten, Aktienzeichnungen der, Art. 208, § 27. — Urkunden der, Art. 317, § 5. . Illoyal verspätete Geltendmachung des Vertragsrechtes als Grund des Rück­ trittes vom Kaufverträge, Art. 354, § 31. Imperativer Auftrag, Art. 361, § 2. Jmpugnati onsklage (Klage nach §36 EO.), Art. 111, § 17, Z. 3. — Geltendmachung der Kompensation im Wege der, Art. 121, § 4. Individualrechte, Art. 224, § 1. Jndossabilität des kaufmännischen Ver­ pflichtungsscheines, Art. 301, §§ 6, 7. — der kaufmännischen Anweisung, Art. 301, § 11. — der Namensaktien, Art. 182, § 3. Indossierung ohne Vorbehalt, Verpflich­ tung des Kommissionärs zur, Art. 373, § 3. Jnformationsbehelf, Handelsbücher als, Art. 40, § 7. Inhaberaktien, Art. 222. — Übertragung der, Art. 183, § 5. — Verbot der Ausgabe der, vor der Boll­ zahlung, Art. 222, § 1. — Zulässigkeit der, Art. 207, § 15. Jnhaberladeschein, Art. 414, § 5. Jnhaberpapiere, Befugnis zur Aus­ stellung der, Art. 307, § 1.

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Jnhaberpapiere, Begriff der, Art. 307, § 1. — Exekution auf, Art. 309, § 7. — Legitimation durch den Besitz der, Art. 307, § 5. — Realisierung des Pfandrechtes an, Art. 309, § 8. — redlicher Erwerb der, Art. 307, §§ 2 bis 4. Jnkassobureaus, Art. 281, § 11. Inkassovollmacht des Agenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 5. — des Handlungsbevollmächtigten, Art. 47, Einleitung. In natura-Rückstellung der inserierten Gegenstände, kein Anspruch auf, Art. 143, § 1. Inserate, Entscheidung über die Aufnahme der, Art. 47, § 3. Insolvenz eines Passivsaldeninhabers, Art. 142, § 4. Interesse, Doppelte des, Art. 284, § 1. — volles, trotz Konventionalstrafe, Art. 284, § 3. Jnterimscheine aus den Inhaber bei Sacheinlagen, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 9. — auf den Inhaber, Zulässigkeit der Aus­ gabe der, Art. 222, § 6. — Ausgabe der, vor Entstehung der Ge­ sellschaft, Art. 211, § 8. — Begriff der, Art. 222, § 2. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 173, §§ 8, 9, Art. 178, § 1. Internationaler Eisenbahnfrachtverkehr, Regelung des, Vorbemerkung zu Art. 422. Interpellation des Verkäufers, Art. 354, §§ 10 . bis 12. Jnterusurium, Abzug des, Art. 334, § 3. Inventar, Begriff des, Art. 29, § 1. — Rechtswohltat des, bei Fortsetzung einer offenen Handelsgesellschaft durch den Erben eines Gesellschafters, Art. 123, 8 6.

Irrtum, Anfechtung des Dienstvertrages wegen Art. 62, § 17. — des Vertreters, Art. 52, § 3. X

Jagd, Erwerb durch, keine Anschaffung, Art. 271, § 4. Jahresabschnitt, Gewinn und Verlust während eines, Art. 57, § 8. Jahresrechnungen, Begriff der, Art. 239, § 10, Anm. 1. — Überprüfung der, durch den Aufsichts­ rat, Art. 225, § 17. Jüdische Feiertage, Art. 329, § 2. Juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft, Art. 85, § 2.

Alphabetisches Sachregister.

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Iuristische Personen, ausländische, Art. 212, § 10. — als Mitglieder einer offenen Handels­ gesellschaft, Art. 85, § 5. — Ausübung des Stimmrechtes der, in der Generalversammlung, Art. 224, § 15. — Begünstigung der, in Ansehung der Ver­ jährung, Art. 149. — Firmen der, Art. 16, § 1. — Haftung der, Art. 52, § 10. — Zustellungen an, Art. 235, § 2. Iuristische Selbständigkeit der offenen Handelsgesellschaft, Art. 111, § 1.

K. Kaduzierung der Aktien wegen Nicht­ erfüllung der Verpflichtung zu wieder­ kehrenden Leistungen, Art. 219, § 13. — infolge Säumnis des Aktionärs, Art. 220, §§ 7 bis 13. Kaduzierungsrecht zu Gunsten einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 184, 8 3. — Voraussetzung der Geltendmachung des, Art. 221, § 2. Kad uzierungs verfahren, Voraussetzung des Art. 20, § 8, Entscheidung über die Einleitung des, Art. 220, § 9. Kaiserliche Entscheidung über die Ge­ nehmigung einer Aktiengesellschaft, Art. 208, § 12. Kalender, Berechnung der Fristen nach dem, Art. 328, § 15. Kapitalanteile der Komplementäre einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 181, 88 1, 2. Kapitalkonten der Gesellschafter, juristi­ sches Wesen der, Art. 106, § 5. ■ Kassa in einem Laden, Art. 50, § 3. Kassatorische Klausel bei Vergleichen, Art. 278, § 5. — Festsetzung einer bestimmten Lieferungs­ frist durch Beisetzung der, Art. 357, § 2. Kassier ist Handlungsgehilfe, Art. 57, 8 2 a. Kassiere, keine gewerblichen Hilfsarbeiter, Art. 57, 2aa. Kataloge, Aussendungen der, Art. 337, § 16. Kattundruckereien, Art. 272, § 23. Kauf im Bausch und Bogen, Gefahr­ übergang beim, Art. 345, § 1. — auf Probe, Begriff des, Art. 339, 88 1 bis 3. — Gefahr während der Probezeit, Art. 339, 8 io. — Rechtsregeln für den, Art. 339, §§ 4 ff. — Retention an der Kaufsache im Falle des, Art. 313, § 13. — Verbindung des, mit dem Kauf zur Probe, Art. 341, § 4. — Zeit der Mängelanzeige im Falle des, Art. 347, § 26.

Kauf nach Probe, Begriff des, Art. 340, 88 1, 2. — Zeit der Mängelanzeige im Falle des, Art. 347, § 26. — zur Probe, Art. 341. Kaufbedingungen, Feststellung der, durch Handlungsreisende, Art. 49, § 3. Kaufhandwerker, 1. Zusatz zu Art. 10, 8 3. Kaufmännische Anweisung, Art. 301, 88 10 ff— Ausbildung des Handlungslehrlings, Art. 61, § 6. — Dienste, Art. 57, § lf, § 2a. — niederer Ordnung, Art. 57, § 2 |5ß. — höherer Art, Art. 57, § 2aa. — Anspruch des Lehrherrn auf, Art. 61, 8 8. Kaufmännischer Konkurs bei der offenen Handelsgesellschaft, Art. 122, Einleitung. — über das Vermögen eines offenen Han­ delsgesellschafters, Art. 123, Nr. 3. Kaufmännische Organisation des Be­ triebes, 1. Zusatz zu Art. 10, § 2. — Schuldscheine, Art. 274, §§ 5ff. Kaufmännischer Verpflichtungsschein, Art. 301, § lff. Kaufmann, Begriff, Art. 4. Kaufpreis, Ermächtigung des Reisenden zur Einziehung des Kaufpreises, Art. 49, 8 2. — Festsetzung des, Art. 337, §§ 5 bis 8. Kaufvertrag, Rücktritt vom, Art. 337, §§ 11 bis 14. — Zustandekommen des, Art. 337, §§ 3 bis 8. Kausalverhältnis, Einreden aus dem, Art. 301, § 8c. Kaution bei Aktienzeichnungen, Art. 208, 8 27. Klage des Einzelkaufmannes unter seiner Firma, Exkurs zu Art. 15. — gegen den Handlungsgehilfen auf Lei­ stung der Dienste, Art. 57, § 6 g. Klagsort und Zahlungsort, Art. 324, §5. Klagszurückziehung, Einfluß der, auf den Lauf der Verzugszinsen, Art. 288, 8 5. Klagszustellung, Lauf der Verzugszinsen vom Tage der, Art. 288, § 5. Kleinbahnen, Art. 422, § 10. Kleingewerbetreibende, 1. Zusatz zu Art. 10, § 4. Koalisationsgesetz, Art. 276, § 4. Koch eines Restaurants kein Handlungs­ gehilfe, Art. 57, § 3. Kollektivgeschäftsführung bei der offe­ nen Handelsgesellschaft, Art. 100, § 1. Kollektivhandlungsvollmacht, Art. 47, Kollektivsendung, Mängelanzeige bei, Art. 347, § 21. Kollektivvertreter, Auftreten der, im Gesellschaftsprozesse, * Zustellungen an, Art. 117, § 3.

Alphabetisches Sachregister. Kollektivvertreter, Bestellung uni) Widerruf der Prokure durch, Art. 118, § 2. — Redlichkeit beim Erwerbe durch Art. 306, § 11Kollektivvertretung bei der offenen Handelsgesellschaft, Art. 115, § 4 a, Art. 86, § 3. — bei der Kommanditgesellschaft, Art. 167, 8 2. — durch die Liquidatoren, Art. 136. — durch die Liquidatoren, bei Prozessen, zwischen Gesellschaft und einem Liqui­ dator, Art. 137, § 6. — des Vorstandes der Aktiengesellschaft, Art. 229, § 8, Art. 231, § 1. — des Vorstandes der Aktiengesellschaft, Vermutung für die, Art. 229, § 3. Kollektivprokura, Art. 41, § 6. Kollektivprokurist, Handeln desselben bloßer Handlungsbevollmächtigter, Art. 41, § 6. — gerichtliche Zustellungen an einen, Art. 41, § 6 g. — Rechtserwerb des, Art. 41, § 6 h. — Auftreten mehrerer Kollektivprokuristen in Prozessen, Art. 41, § 6i. Kollidierende Aufträge, Annahme von, durch dkn Kommissionär, Art. 360, § 13. — an einen Handelsmäkler, Art. 82, § 2. — an Privathandelsmäkler, 1. Zusatz zu Buch I, z 4. Kollisionen zwischen HGB. und GewO., Art. 57, § 2, Anm. 1. Kollision von Pfandrechten, Art. 411. — mit den Prokuristen, Art. 43, § 2. — mit dem vertretungsbefugten Gesell­ schafter, Art. 114, § 3. — mit dem Vorstande der Aktiengesellschaft, Art. 231, § 7. Kommanditaktien, Art. 173, §§ 6, 7. — nichtige, Art. 173, § 7. Kommanditaktiengesellschaft, Auf­ lösung der, Art. 199 bis 202. — Eintragung und staatliche Genehmigung der, Art. 178. — Errichtung der, Art. 174. — Firma der, Art. 175, § 2. — Fortsetzung der, über die statutenmäßige Zeit, Art. 198, § 1. — Fusion, Art. 205, § 18. — juristisches Wesen der, Art. 173, § 2. — Konkurs der, Art. 200, §§ 1 bis 4. — Liquidation der, Art. 202, 205. — Umwandlung einer, in eine einfache Kommanditgesellschaft, Art. 205, § 17. Kommanditaktionäre, Geltendmachung der Rechte der, Art. 186, §§ 1, 2. — Haftung der, Art. 197, § 4. — Stimmrecht der, Art. 190. Kommanditgesellschaft, Anmeldung und Eintragung der, Art. 151, anmelde­ pflichtige Personen, § 3.

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Kommanditgesellschaft, Auflösung der, Art. 164, § 5, Art. 170. — Beginn der Wirksamkeit der, Art. 163. — Begriff und juristische Konstruktion, Art. 150, §§ 1, 2. — Eintritt eines neuen Kommanditisten in die, Art. 156, Art. 163, § 6. — Firma der, Art. 17, § 2, Art. 168, § 1. — Geschäftsführung der, Art. 158. — juristische Selbständigkeit der, Art. 164. — Konkurs der, Art. 169, §§ 4, 5. — Liquidation der, Art. 172, §§ 2, 3. — Parteifähigkeit der, Art. 164, § 3. — Prozeßunfähigkeit der, Art. 164, § 3. — Vertretung der, Art. 167. Kommanditist beschränkte Haftung des, Art. 150, § 7. — Bestellung des, zum Prokuristen, Art. 158, § 6. — Einlage des, Art. 150, § 7. — Einspruchsrecht des, Art. 158, §§ 3, 4. — Eintritt des, in eine bestehende Kom­ manditgesellschaft, Art. 166. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Haf­ tung des, Art. 197, § 3, Art. 205, § 16. — fähig zur Eigenschaft des, Art. 150, § 7. — Geschäftsführungsbefugnis des, Art. 158, 88 6, 9, 11. — Haftung des, Art. 165, § 9. — Kaufmannseigenschaft des, Art. 4, § 1, Art. 150, § 6. — Kontrollrecht des, Art. 160. — Konkurs des, Art. 165, § 3. — Name eines, in der Firma der Gesell­ schaft, Art. 168. — Rechtsverhältnisse unter den, Art. 157. — Regreß des, Art. 165, § 13. — Tod und Dispositionsunfähigkeit des, Art. 170, § 2. — Berlustbeteiligung des, Art. . 161, § 5. — Vollhaftung des, Art. 167, §§ 7 bis 12. Kommanditistengesamtheit, Art. 194, 195, Art. 200, §§ 18, 19. Kommissionär, Begriffsbestimmung des, Art. 360, Einleitung. — Geschäfte des, Art. 272, § 9. — Hauptverpflichtungen des, Art. 361. — Rechte des Emittenten gegen die Gläubiger des, Art. 368, §§ 2 bis 4. — unbefugte Vorschuß- und Kreditgewäh­ rung des, Art. 369. Kommission, keine Pflicht zur Übernahme einer, Art. 361, Einleitung, Anm. 1. — Verpflichtung zur Ausführung der, Art. 361, § 1 bis 4. Kommissionen, Bildung von, innerhalb des Aufsichtsrates, Art. 225, § 19. Kommissionsauftra g. Handeln gegen den, Art. 362. — Widerruf des, Art. 377. Kommissionsbücher, Art. 28, § 2a. Kommissionsgeschäft, Differenzgeschäft in Form eines, Art. 357, 1. Exkurs, 8 14.

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Alphabetisches Sachregister.

Kommissionsgeschäft, dingliche Wir­ kungen des, Art. 360, § 11. — Rücktritt von dem, Art. 362, § 6. — Vermutung für das Borliegen eines, Art. 360, § 5. — Wesen des, Art. 360, §§ I ff. Wirkungen des, Art. 360, §§ 8 bis 10. Kommissionsgut, Begriff des, Art. 374, § 2. — Eigentum und Besitz an dem, Art. 360, § U. — Haftung des Kommissionärs für Verlust und Beschädigung des, Art. 367, §§ 1 bis 4. — Pfandrecht an dem, Art. 374, §§ 1 bis 11. — Pflichten des Kommissionärs im Falle der Beschädigung des, Art. 365. — Recht des Kommissionärs zum Verkaufe des, Art. 336, Art. 375, § 49. — Verkauf des, Art. 365, §§ 11, 12. — Verpflichtung zur Versicherung des, Art. 367, §§ 5 bis 10. Kommissionskopie, Wirkung der Über­ gabe einer, Art. 324, § 7. Kommissionsverlag, Art. 272, § 20. Kompensation, Ausschluß der, beim Be­ stände eines Kontokorrentverhältnisses, Art. 291, § 10. — bei Schädigung der Gesellschaft durch den Gesellschafter, Art. 94,: § 2. — gegen die Verpflichtung zur Leistung des Aktienbetrages, Art. 223II, § 9. — gegen die Kaufpreisklage, Art. 347, § 39. — des Kommanditisten gegen seine Ein­ lagepflicht, Art. 165, § 12. — des Kommissionärs gegen Ansprüche des Kommittenten, Art. 374, § 13. — im Konkurse der offenen Handelsgesell­ schaft, Art. 123, § 4. — Unzulässigkeit der, mit einer Forderung aus einem Differenzgeschäft, Art. 357, 1. Exkurs, § 17. Kompensationsrecht bei der offenen Handelsgesellschaft, Art. 121. Komplementär der stillen Gesellschaft, Konkurs des, Art. 258, 259, Art. 265, § 12. — der stillen Gesellschaft, Konkurrenzverbot des, Art. 252, § 4. — des stillen Gesellschafters, Art. 261, § 4. — des stillen Gesellschafters, Einstellung des Gewerbebetriebes, Art. 261, § 3. — einer stillen Gesellschaft, Eigenschaften des, Art. 250, § 3. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 173, § 2. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Aus­ scheiden des, Art. 199. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Ge­ winnbeteiligung des, Art. 197, §§ 4, 5. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Haf­ tung des, Art. 205, § 6.

Komplementär einer Kommanditaktien­ gesellschaft, Geschäftsführungsbefugnis des, Art. 196, § 4. Komplementäre einer Kommanditaktien­ gesellschaft, Prozesse gegen die, Art. 194, 195. — einer Kommanditaktiengesellschaft, Vertretungsbesugnis der, Art. 196, § 1. — als Vertreter der Kommanditgesellschaft, Art. 167, §§ 1 bis 5. Konditionsgeschäfte, buchhändlerische, Art. 339, § 2. Konkludentes Handeln im Namen des Prinzipals, Art. 52, § 5. Konkludente Umstände, aus denen auf ein Differenzgeschäft geschlossen werden kann, Art. 357, 1. Exkurs, § 12. — Willenserklärung, Art. 278, § 2. Konkrete Schadenersatzberechnung des Käufers, Art. 355, §§ 2 bis 24. Konkurrenzfirma, Übernahme der Agen­ tur für eine, 2. Zusatz zu Buch I, § 6. Konkurrenzverbot, Befreiung des Kom­ manditisten vom, Art. 159, § 1. — bei der Gelegenheitsgesellschaft, Art. 268, § 1. — bei der offenen Handelsgesellschaft, Art. 96. — des Komplementärs der stillen Gesell­ schaft, Art. 252, § 4. — für die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, Art. 227, § 16. — der Handlungsgehilfen, Art. 59, § 1. — der offenen Handelsgesellschaften, Wegfall des, während der Liquidation, Art. 144, § 7. — für den Kommanditisten, Art. 159, § 1. — für den Komplementär einer Kommandit­ gesellschaft, Art. 159, § 3. — des Prokuristen und Handlungsbevoll­ mächtigten, Art. 56. — vertragsmäßige, Art. 59, § 2. Konkurrierendes Verschulden, be­ stehend in der verspätetes Anstellung der Anfechtungsklage, Art. 224, § 25. — bei Verletzung der Sorgfalt, Art. 282, § 7. — des Beschädigten, Art. 283, § 5. — im Falle einer vereinbarten Konven­ tionalstrafe, Art. 284, § 6. Konkurs des Aktionärs, Art. 220, §15. — der Aktiengesellschaft, Art. 240, § 16, Art. 242, § 6. — Einfluß auf das Dienstverhältnis des Vorstandes, Art. 227, § 15. — Liquidierung des Anspruches auf Divi­ dende in dem, Art. 216, § 4. — Anmerkung der Eröffnung im Handels­ register, Art. 12, § 7. — des Assignanten, Art. 300, § 9. — Einfluß auf den Agenturvertrag, 2. Zu­ satz zu Buch I, § 10.

Alphabetisches Sachregister.

Konkurs des Assignanten, Einfluß des, auf das kaufmännische Faustpfand, Art. 310, § 13, Art. 311, § 12. — Einfluß auf die Kaufmannseigenschaft, Art. 4, § 6. — Einfluß auf die Prokura und Hand­ lungsvollmacht, Art. 54, § 4. — als Grund der Aufhebung des Konto­ korrentverkehres, Art. 291, § 24. — der offenen Handelsgesellschaft, Art. 122, Art. 123, §§ 4 ff. — Liquidation nach Beendigung des, Art. 133, Einleitung. — Feststellungen im, Art. 111, § 9. — des Käufers, Art. 354, § 32. — nach Abnahme der Ware, Art. 347, § 56. — des Kommanditisten, Art. 165, § 3, Art. 170, §§ 2, 3. — der Kommanditaktiengesellschäft, Art. 200, §§ 1 bis 4. — der Kommanditgesellschaft, Art. 169, §§ 4, 5. — des Kommissionärs, Art. 368, § 4. — des Kommittenten, Einfluß des, auf das Pfandrecht des Kommissionärs, Art. 374, § 7. — Einfluß des, auf das Pfandrecht des Spe­ diteurs, Art. 382, § 7. — Einfluß des, auf das Verkaufsrecht des Kommissionärs, Art. 375, § 7. — des Komplementärs der stillen Ge­ sellschaft, Art. 258, 259, Art. 265, § 12. — eines säumigen Kontrahenten, beim Borliegen eines Fixgeschäftes, Art. 357, § 19. — der Liquidationsgesellschaft, Art. 144, § 15. — des Prinzipals, Einfluß auf den Dienstvertrag, Art. 62, § 21. — Retentionsrecht im, Art. 315, § 13. — des Verkäufers, Art. 355, § 34. — über das Vermögen eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft, Art. 123, Nr. 3. — über das Vermögen eines Komman­ ditisten einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 200, § 9. — der Teilnehmer der Gelegenheitsgesell­ schaft, Art. 266, § 8. — Veräußerung der Firma in, Art. 22, § 5. Konkurseröffnung über die Aktiengesellschaft, Antrag auf, Art. 240, §§ 15, 16. — wegen Überschuldung der Aktiengesell­ schaft, Art. 240, § 14. Konkursmasse, Zugehörigkeit der Han­ delsbücher zur, Art. 28, § 4. Kontursprivilegium, keines für An­ sprüche des Agenten, 2. Zusatz zu Buch I, § 9. Konnossement, Jndossierbarkeit des, Art. 302, § 2.

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Konnossement, Unzulässigkeit der Ver­ steigerung des, Art. 343, § 15. — Zahlung des Kaufpreises gegen Aus­ händigung des, Art. 342, § 4. Konsens des Ehemannes zum Handels­ betriebe der Frau, Art. 7, § 1, Nach­ weis desselben § 1, richterliche Ergän­ zung § 2, Widerruf § 4, Formlosigkeit Art. 7, § 5. Konsignation, Art. 360, § 2. Konsortialverträge zwischen den Grün­ dern, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 12. Konsortium zur Aktienbegebung, Art. 266, § 9. Konstituierende Generalversamm­ lung, Art. 208, §§ 9 bis 11. — Abhaltung der, als Bedingung für die Errichtung der Aktiengesellschaft, Art. 210, § 9. — bei einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 184, Einleitung. — Beurkundung der Beschlüsse der, Art. 208, § 22. — Genehmigung der Sacheinlagen seitens der, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 14. Konstitutive Kapitalsherabsetzung, Art. 2481, § 1. Konsulargerichtsbezirke, Geltung des HGB. in den, Vorbemerkung. Kontobücher, Art. 28, § 2a. Kontokorrent, Wirkung der Einstellung in den, Art. 291, § 11. — Bestellung von Pfand und Bürgschaft für den, Art. 291, §§ 20, 21. — Einwendungen gegen einzelne Posten nach Saldofeststellung, Art. 291, § 18, 18a. Kontokorrent Verhältnis, Mitschuldner bei einem, Art. 291, §§ 22. — Wesen des, Art. 291, §§ 1 bis 4. — zwischen Nichtkaufleuten, Art. 291, § 7. Kontokorrent vertrag, Dauer des, Art. 291, § 24. — Eingehung des, Art. 291, § 5. — Gegenstand des, Art. 291, § 7. — Kontrahenten des, Art. 291, § 6. — Wirkungen des, Art. 291, §§ 8 bis 12. Kontraktlicher Schaden, Haftung des Prinzipals für, Art. 52, §§ 7, 8. Kontrahieren des Vertreters mit sich selbst, Art. 52, § 12. Kontrahierungspflicht der Eisenbahnen, Art. 422, §§ 16 bis 19. — der Eisenbahn bei der' Personenbeförde­ rung, Zusatz zum IV. Buche, § 6. — der Handelsmäkler, Art. 69, § 8. Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrates, Art der Ausübung der, Art. 225, § 19. Kontrollrechte des ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafters, Art. 130, § n. — der offenen Handelsgesellschaften, Art. 105, § 1.

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Kontrollrechte des stillen Gesellschafters, Art. 253. — des Kommanditisten, Art. 160. Kontrollor einer Pferdebahngesellschaft, Art. 57, § 5. Kontumazialfolge, nach Art. 37, Inhalt der, Art. 37, § 11. Konventionalstrafe, Art. 284. — Anspruch auf die, neben Erfüllung, Art. 284, § 8. — Höhe der, Art. 284, § 1. — Stipulierung einer, durch den Handlungs­ bevollmächtigten, Art. 47, § 4c. — Vereinbarung der, wegen Überschreitung des Konkurrenzverbotes, Art. 59, § 8. — Verfall der, Art. 284, § 6. — Verjährung der, Art. 284, § 9. — für den Verzug bei der Zinsenzahlung, Art. 288, § 2. — wegen nicht eingezahlter Aktienbeträge, Art. 220, ßß 4 bis 6. Konzession der Aktiengesellschaft, siehe staatliche Genehmigung. — zum Betriebe des Unternehmens der Aktiengesellschaft, Art. 208, 8 19. — zum Betriebe des Unternehmens der Aktiengesellschaft, Entziehung der, Art. 242, 8 15. — gewerbebehördliche, zum Betriebe des Unternehmens der Aktiengesellschaft, Art. 210, 8.10. Konzessionär einer Aktiengesellschaft, Be­ griff des, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 1. Konzessionierte Gewerbe, Betrieb durch offene Handelsgesellschaften, Exkurs zu Art. 85. Konzessionssystem, Art. 208, 8 1Kooptation des Aufsichtsrates einer Kommanditaktiengesellschaft, Art. 391, 8 3. — von Vorstandsmitgliedern, Art. 227, 8 3. Kopfzahl, Berechnung der Majorität nach der, Art. 180, § 3. Kopie des Ladescheines, Art. 414, 8 H. Kopierbuch, Art. 28, 8 3, Art. 34, 8 1, Beweiskraft des, Art. 34, 8 5. Korrealschuld der persönlich haftenden Ge­ sellschafter, Art. 112, 8 1. Korrektivposten, Exkurs zu, Art. 239, § 1. Korrekturen in Handelsbüchern, Art. 32, § 3. Korrespondent, kein gewerblicher Hilfs­ arbeiter, Art. 57, 8 2dd. Kostbarkeiten, Art. 395, 8 15, Art. 427, § 4. Kosten der Aufbewahrung der Bücher neuer aufgelöster offener Handelsgesellschaften, Art. 145, 8 5. — der Errichtung und Verwaltung der Aktiengesellschaft, Art. 239, 8 14 a. — der staatlichen Aufsicht über Aktiengesell­ schaften, Art. 208, 8 18.

Kraftfahrzeug, Sachentransport mittels, Art. 395, 5. Zusatz, Art. 400, 8 9. — Personentransport mittels, Zusatz zum IV. Buche, 8 1 Krankheit, anhaltende, der Handlungs­ gehilfen, Art. 64, 8 9. — eines Gesellschafters als Auflösungsgrumd der offenen Handelsgesellschaft, Art. 125, § 9. Krankheitsfälle des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, Art. 227, 8 11Krankenkasse beiträge, Anspruch des Handlungsgehilfen auch während zeit­ weiser Behinderung, Art. 60, 8 3. Kreationstheorie, Art. 301, 8 8b. Kreditassekuranz, Art. 370, 8 10. Kreditauftrag, Art. 260, 8 2. Krediteröffnungsvertrag, Art. 337, Kreditgeschäfte, Art. 272, § 8.

— Anfechtung der, wegen Verletzung über die Hälfte, Art. 286, 8 4. Kreditgewährung, Befugnis des Kom­ missionärs zur, Art. 369, 8 2. — Befugnis des Handlungsbevollmächtigten zur, Art. 47, § 4c. — gegenseitige, Art. 291, § 3. Kredithypothek, Haftung der, für den Kontokorrentsaldo, Art. 291, § 20. — zu Gunsten der stillen Gesellschafter, Art. 250, 8 9. Kreditinstitute, Begünstigungen der, in Ansehung der Pfandrechtsrealisierung, Art. 312, 88 1 bis 3. — Retentionsrecht der, Art. 313, § 16. Kreditierte Forderungen, Konventio­ nalstrafe bei, Art. 284, 8 1. Kreditkauf, Zahlung des Kaufpreises beim, Art. 342, 8 5. — Zeit der Übergabe der Waren bei dem, Art. 355, 8 7. Kreditsuchende, Empfehlung von, Art. 281, 8 16. Kulpose Geschäftsführung des Vor­ standes, Art. 241, 8 7. — Irreführung, Haftung für, Art. 281, § 13. Kumulierung des Stimmrechtes, Art. 224, 8 10. — von Ansprüchen gegen die Eisenbahn, ^Art. 427, 88 14 ff. Kündigung, Entlassungsgründe nach der, Art. 61, 8 3. — der Gelegenheitsgesellschaft, Art. 270, 8 8. — tägliche, vierzehntägige, Art. 61, § 1. — gesetzliche, Art. 61, 8 2. — vorzeitige, Art. 61, 8 2. — der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 200, 88 15, 16. — der offenen Handelsgesellschaft, Art. 123, 8 9, Art. 124. — der offenen Handelsgesellschaft durch den Privatgläubiger eines offenen Handels­ gesellschafters, Art. 126, 8 3.

Alphabetisches Sachregister. Kündigung der Vollmacht, Art. 54, § 2. Kündbare Forderungen, Beginn der Verjährung der, Art. 146, § 8. Künstlerische Erzeugnisse, Herstellung der, Art. 272, § 4. Kundenüblicher Preis, Vereinbarung auf den, Art. 337, § 6. Kundmachung der stillen Gesellschaft, Art. 260. — der Eintragungen ins Handelsregister, siehe Publikationen usw. — des Bestandes einer offenen Handels­ gesellschaft, Art. 110, § 6 Kundmachungspatent zur Gewerbe­ ordnung, Art. 57, § 2cta, § 3. Kundschaft als Aktivum in der Bilanz, Art. 31, § la. Kunstgegenstände, Haftung der Bahn für, Art. 427, § 4. Kunsthandel, Geschäfte des, Art. 272, 8 21. Kurator für Besitzer von Prioritätsobligationen, 2. Exkurs zu Art. 215, § 4. Kurs, amtlicher, Feststellung des, Art. 353, Einleitung. Kursrückgang, Haftung für Rat und Empfehlung bei, Art. 281, § 16. Kursschnitt durch den Kommissionär, Art. 376, § 14.

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Landesfürstlicher Kommissär, Beigabe eines, Art. 208, § 18. Landwirtschaft, Urproduktion im Be­ triebe der, Art. 271, § 5. Landwirtschaftliche Börse, Art. 1, §10a, Art. 7, § 7, Art. 66, § 3. Laufender Preis, Verkauf des Pfandes zu dem, Art. 311, § 6. Laufende Rechnung, Art. 291, § 25. — in Kommissionsgeschäften, Forderungen aus, Art. 374, § 1. Lebende Tiere, Transport von, Art. 424, 88 10, 10a. Lebensverficherungspolizzen, Art. 307, § 1. Lebenszeit, Beschränkung von Aufträgen und Vollmachten auf, Art. 297, §§ 3, 4. — Eingehung einer offenen Handelsgesell­ schaft auf, Art. 123, § 9. Legitimation des Inhabers eines Order­ papieres, Prüfung der, Art. 305, § 3. — der Mitglieder des Vorstandes und der Beamten der Aktiengesellschaft, Art. 209,

Lehrgeld, Art. 61, §§ 5, 8. Lehrvertrag, Abschluß des, Art. 61, § 7. — Aufhebung des, Art. 61, § 9. — Inhalt des, Art. 61, § 8. Lehrzeuanis, Art. 61, § 10. Leihbibliotheken, Geschäfte der, Art. 272, § 22. V» Leistung Zug um Zug gegen Gegen­ Laden, Anstellung im, Art. 50. leistung, Art. 337, § 27. Ladenmädchen, Art. 57, § 2a. Leitung der Generalversammlung, Art. Ladenpreis, Vereinbarung auf den, Art. 238, §§ 9 b ff. 337, § 6. Leute des Frachtführers, Begriff der, Art. 400, § 4. Ladeschein, ausschließliche Maßgeblichkeit — Haftung für die, Art. 400. des, Art. 415, §§ 1 bis 5. Leute des Spediteurs, Haftung des — dingliche Wirkungen des, Art. 303, § 2, Spediteurs für die, Art. 380, § 3 Art. 415, § 7. — Jndossierbarkeit des, Art. 302, § 2. Lex Anastasiana, Art. 299, § 2. Lex commissoria, Art. 311, § 2. — Inhalt des, Art. 414, §§ 1 bis 10. — Kopie des, Art. 414, § 11. Liberalitäten als akzessorische Handels— Legitimation durch den, Art. 417, § 1. gesekkschast, Art. 273, § 8. — Rückgabe des, Art. 418. — Befugnis der Generalversammlung zu, — Verlust des, Art. 418, § 3. Art. 114, § 1. — Verpflichtung zur Ausstellung des, Art. Lied- und Arbeitslohn, Konkursprivi­ 413, § 6, legium des, Art. 62, § 21. — Wesen des, Art. 413, §§ 1 bis 6. Lieferanten, Art. 271, § 21. Lieferung, Klage des Käufers auf, Art. Lagergeld, Art. 290, § 7. 337, § 29. Lagerhausgeschäfte, Art. 272, § 25. Lieferungsfrist, Überschreitung der, durch Lagermiete, Art. 275, § 5. die Eisenbahn, Art. 427, §§ Off. Lagerräume des Kommissionärs, Ver­ — wesentlicher Bestandteil des Kaufver­ gütung für die Benützung der, Art. 371, trages, Art. 357, § 2. §8 4 bis 9. — des Spediteurs, Vergütung für die Be­ Lieferung sinter esse, Deklaration des, nützung der, Art. 381, § 2. Art. 397, § 7, Art. 427, §§ 9, 12. Lagerschein, Amortisation des, Art. 305, Lieferungstermin, Festsetzung eines be­ stimmten, Art. 357, § 1. 8 6. LieferungsÜbernahme, Art. 271, §§ 19 — Indossierung des, Art. 303, § 3. bis 23, — Orderqualität des, Art. 302, § 2. Lie fer ungsve rt r ag, Wesen des>; Prt. — Übergabe des, als Verpfändungsakt, Art. 338, § 1. 309, § 5a. 43 Staub, Handelsgesetzbuch für Österreich. II. 2. Aufl.

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Lieferung s Verweigerung des Ver­ käufers, Art. 355, § 9. Liegegelder, Anspruch des Frachtführers auf, Art. 406, § 3. — Pfandrecht zu Gunsten der, Art. 409, § 1. Limito, Selbsteintritt des Kommissionärs zum, Art. 376, § 15. — Unmöglichkeit der Ausführung des Ver­ kaufes zu den, Art. 363, §§ 4 bis 11. — Verbot des Verkaufes unter dem, Art. 363, § 1 bis 3. Limitopreis, Anspruch des Kommittenten auf die Differenz zwischen den, und der Verkaufspreise, Art. 363, § 11. Limitoüberschreitung durch den Ver­ kaufskommissionär, Art. 364. — Genehmigung der, Art. 303, § 11. .Liquidation der Aktiengesellschaft, allgemeines über die, Art. 244, §§ 1, 2. — der Kommanditaktien gesell schäft, Art. 202, Art. 205. — der Kommanditgesellschaft, Art. 172, §§ 2, 3. — der offenen Handelsgesellschaft, bloß dispositive Anordnung der, Art. 133, § 1. — Inhalt und juristisches Wesen der, Art. 133, § 2. — Recht des Privatgläubigers eines Gesell­ schafters auf Vornahme der, Art. 126, 8 5. — der Gelegenheitsgesellschaft, Art. 270, § 7. — der stillen Gesellschaft, Art. 265, 8 7. — des Geschäftes eines Einzelkauf­ mannes, Art. 133, Vorbemerkung. — Pflicht zur Mitwirkung an der, Art. 133, § 4. Liquidationsbilanz bei der Aktiengesell­ schaft, Art. 244, § 12. Liquidationsfirma der Aktiengesellschaft, Löschung der, Art. 245, § 8. — Eintragung des Wortlautes der, Art. 129, § 2. — Zeichnung der, Art. 139. Liquidationsgesellschaft, Art. 133, § 2, Art. 144. — Aktiengesellschaft als, Art. 244, § 5. — Exekutionsfähigkeit des gegen dieselbe er­ gangenen Urteiles, Et. 137, § 20. — Gerichtsstand der, Art. 144, § 11. — juristische Selbständigkeit der, Art. 144, . ,8 n. — Kaufmannseigenschaft der, Art. 144, § 1. — Konkurs der, Art. 144, § 15. Liquidationsrate, Anspruch des Aktionärs auf die, Art. 245, § 5. Liquidationstermine, Art. 331. Liquidationsverfahren,.Fortlaufen der Verjährung während des, Art. 146, § 5.

Liquidatoramt, Anmeldung der Be­ endigung des, Art. 135, § 4. Liquidatoren, Abberufung der, Art. 134. — Amtsniederlegung der, Art. 138, § 25. — Anspruch derselben auf Belohnung, Art. 137, § 23. — Aufgabe und Rechtsstellung der, Art. 137. Berufung der, Art. 133, § 3. — Eintragung der, Art. 135. — Firmenzeichnung der, Art. 139. — Mehrheit von, Art. 136. — Rechtshandlungen gegen die, Art. 148, 8 2. — Verpflichtung zur Anmeldung der, Art. 133, § 2. — Vertretungsbefugnis der, Art. 137, §§ 6 ff. Liquidatoren der Aktiengesellschaft, Abberufung der, Art. 244, § 4. — Berufung der, Art. 244, § 3. — Dienstverhältnis der, Art. 244, § 10. — Fortbestehen der, während des Konkurses, Art. 242, § 6. — Pflicht der, zur Erstattung der Anzeige der Zahlungseinstellung, Art. 240, § 16. — Pflicht der, zur Schlußrechnung, Art. 245, § 5. — Vertretungsbefugnis der, Art. 244, § 7. Liquidatoren der Kommanditaktiengesellschaft, Art. 205. — Abberufung der, § 7. — Anmeldung der, § 8. — Berufung oer, Art. 4 bis 6. — Rechtsstellung der, §§ 10 ff. Literarische Erzeugnisse, Herstellung der, Art. 272, § 4. Locatio conductio irregularis, Art. Art. 271, § 2, Art. 338, § 9. Lokalbahnen, Art. 422, § 10. Löschung der Firma, Art. 25. — durch den Prokuristen, Art. 42, § 1. — Eintragung und Kundmachung der, Art. 25, § 3, 4. — von Amts wegen, Art. 26, § 2. — der offenen Handelsgesellschaft, Art. 129, 8 10. — einer unbefugt geführten Firma, Exekution zur Erzwingung der, Art. 12, 8 5. Lohnarbeit der gemeinsten Art, Art. 57, 8 3. Lohnhandwerker, 1. Zusatz zu Art. 10, 8 4. Lohnkutscher, Geschäfte der, Art. 272, 8 12. Lohnvertrag, Abgrenzung des, vom Kauf­ verträge, Art. 338, §§ 1 und 8. Lokalverkehr, Transport im, Art. 390, 8 3. Los, Vereinigung zum Spielen eines, Art. 266, § 3. Lucrum cessans, Art. 283, § 2. Lückenhaftes Statut, Art. 211, § 4;

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Mala fides superveniens, Art. 306, § 8. M. Mangelhafte Verpackung des Fracht­ Mädchenname der Ehegattin als Firmen­ gutes, Art. 395, § 9, Art. 424, §§ 5, 6, zusatz, Art. 16, § 7. Art. 425, § 6. Mäkler, siehe Handelsmäkler und Privat­ Mangelhafte Ware, Fristen für die handelsmäkler. Geltendmachung der Ansprüche aus Lie­ Mäklergebühr der Handelsmäkler, Art. ferung einer, Art. 349. 82, Fälligkeit der, § 23, Betrag der, — Recht des Käufers auf Zurückweisung § 4, Verpflichtung zur Zahlung der, der, Art. 347, § 31. Art. 83. — Recht zur Zurückweisung der, Art. 346, Mäklerprovision, 1. Zusatz zu Buch I, § 4, §§ 30 bis 56. §§ 6 bis 19, Betrag der, § 6, Verpflich­ Markenrecht, Übergang an den Erwerber tung zur Zahlung der, § 7, Entstehung des Handelsgeschäftes, Art. 22, § 16, des Anspruches auf die, §§ 8 ff., Er­ Verhältnis zum Firmenrechte, Art. 27, füllungsort, § 19. § 7. Mäklertätigkeit, Gegenstand der, Art. Marktpreis, Begriff des, Art. 353, § 2. 67, § 1. — Beweis des, Art. 353, § 3. Mäklervertrag, Wesen des, 1. Zusatz zu — Nachweis des, durch den selbsteintretenden Buch I, § 1. Kommissionär, Art. 376, §§ 8, 14. Mängel, Behebbarkeit der, Art. 347, §36. — Selbsthilfeverkauf des Verkäufers bei Mängelanzeige bei Platzgeschäften, Art. Waren mit einem, Art. 357, § 16. 347, §§ 57, 58. — Vereinbarung auf den, Art. 337, §§ 5, 6. — Bevollmächtigung zur Entgegennahme Mas sek ost en, Ansprüche der Handlungs­ der, Art. 347, § 23. gehilfen, als, Art. 62, § 21. — Beweislast in Bezug auf die rechtzeitige Mat er ialanschafsungsge schäfte der Absendung der, Art. 347, § 43. Handwerker, Ärt. 273, § 13. — Erlassung der, Art. 347, § 27. Materiallieferung bei der Be- und Ver­ — Folgen der Unterlassung der, Art. 347, arbeitung, Art. 272, ß 5. Art. 28. Materiell fremde Schuld, Art. 223, II, — Form der, Art. 347, § 21. § 10. — Gefahr der Ankunft der, Art. 347, § 23. Materiellrechtliche Wirkungen des im — gegenüber dem Agenten, 2. Zusatz zu Gesellschaftsprozesse ergangenen Urteiles, Buch I, § 4. Art. 111, § 22. — Grundlage der, Art. 347, §§ 17 bis Maximalarbeitszeit nach der GewO., 19 b. Art. 57, § 7. — Inhalt der, Art. 347, §§ 20, 21. Maximalbetrag, Beschränkung der Haf­ — Verhältnis der, zur Untersuchung, Art. tung der Eisenbahn auf einen, Art. 427, 347, § 17. — Vertragliche Änderung der Zeit der, Art. §§ 2 ff. Mechanische Vervielfältigung, Ersatz der 347, § 27. Unterschrift durch, bei Zeichnung der — Zeit der, Art. 347, § 25. Aktienurkunden, Art. 207, §§ 16, 19. Mäßigungsrecht, richterliches, in An­ Mehrleistungen, vorübergehende, seitens sehung der Konventionalstrafe, Art. 284, der Handlungsgehilfen, Art. 57, § 6d. § 1. Mehrerlös, Anspruch des Käufers auf den — keines in Ansehung der Maklerprovision, durch den Selbsthilfeverkauf erzielten, 1. Zusatz zu Buch I, ß 6. Art. 354, § 27. Magazin, Anstellung in einem offenen, Mei stbots Verteilung, Pfandrecht des Art. 50. Frachtführers bei der, Art. 409, § 10. Magazine, Art. 21, § 1. Mentalreservation, Berufung auf, Art. Mahnung, Beginn des Zinsenlaufes vom 278, § 2. Zeitpunkte der, Art. 282, §§ 1 bis 3. Mietlagergeschäft, Art. 275, § 5. — Form der, Art. 288, §§ 4, 5. — gerichtliche, Art. 288, § 5. Minderbewertung der Bilanzposten, Majoritätsbeschlüsse bei der offenen statutarische Gestattung der, Art. 239, Handelsgesellschaft, Art. 103, § 5. — innerhalb einer Aktiengattung, 2. Exkurs — Unzulässigkeit der, Art. 239, § 19. zu Art. 215, § 3. Minderheitsrechte, Art. 224, §§ 1, 2. — keine Ausschließung eines Gesellschafters Minderjährige, Abschluß des Dienst­ durch, Art. 128, § 6. vertrages, Art. 57, § Io. — Schaffung von Prioritätsaktien durch, — Begünstigung der, in Ansehung der Ver­ 2. Exkurs zu Art. 215, § 1. j jährung, Art. 149. Majoritätskollegium, Organisierung — Vertragsmäßige Stipulation von Kon­ des Vorstandes als, Art. 227, § 2. ! kurrenzverboten seitens der, Art. 59, MajoritätsVorschriften, Art. 209, § 13. i § 2, Anm. 21.

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Minderkaufleute, Art. 10. — Ausgeschlossene Vorschriften, Art. 10, §§ 6 ff. — Handelsbücher der, Art. 34, § 10. — Vereinigung der, zum Betriebe eines Handelsgewerbes, Art. 10, § 10. Minderkaufmann, Beteiligung am Ge­ werbe der, als stiller Gesellschafter, Art. 250, § 2. Minder Wertsklausel, Bedeutung der, Art. 347, § 49. Mindesteinnahme, Garantie der, für den stillen Gesellschafter, Art. 250, § 5. Mindestnennbetrag der Aktien, Art. 207, §§ 13, 26 bis 30. — der Kommanditären, Art. 173, § 6. — Sinken des, während des Bestehens der Aktiengesellschaft, Art. 207, §§ 29, 30. Minimalhöhe des Grundkapitales, Art. 209, § 6. Mißbrauch der Firma oder des Gesell­ schaftsvermögens als Auslösungsgrund für die offene Handelsgesellschaft, Art. 125, § 8. Mißhandlung gegen den Prinzipal, Art. 64, § 10. — tätliche, des Handlungsgehilfen, Art. 63, § 3. Mitgift, Erwerb zu, ist keine Anschaffung, Art. 271, § 4. Mitgliedschaft recht des Aktienzeichners, Zeitpunkt der Entstehung des, Art. 208, § 32. Mitte des Monats, Zusage der Erfüllung für, Art. 327, § 2. Mitteilung der Handelsbücher, Art. 40. Mittelspersonen, Haftung des Spedi­ teurs für die, Art. 384, §§ 6, 7. Mit verwaltungsrechte bei der offenen Handelsgesellschaft, Abtretung der, Art. 98, § 6. — der Aktionäre, Art. 216, Vorbemerkung. Mitwirkung der offenen Handelsgesell­ schafter bei Erteilung der Prokura, Art. 104, § 2. Möbeltransporteure, Art. 391, § 7. Mora accipiendi des Käufers, Art. 346, 88 5 ff. -------- des Empfängers des Frachtgutes, Art. 395, § 2. Mühlenfabrikate, Geschäfte in, 2. Ex­ kurs zu Art. 357, § 6. Mündliche Verabredungen bei Errichtung einer schriftlichen Urkunde über einen Vertrag, Art. 317, § 8. Münzstätten, Art. 272, § 7. Muster, Vorlegung von, Art. 340, § 3.

R. Nachbezugsrecht von Dividenden, 2. Ex­ kurs zu Art. 215, § 2, Art. 216, § 5. Nachfrist, Angemessenheit der, Art. 356, § 20.

Nachfrist, Aufhören des Fixcharakters durch Gewährung einer, Art. 357, § 10. — Erfüllung innerhalb derselben, Art. 356, 8 25. — Marktpreis nach Ablauf der, Art. 355, § 20. — Überflüssigkeit der Gewährung der, Art. 356, §§ 21, 21a. — Verpflichtung zur Gewährung der, Art. 356, §§ 18, 19. — Verzicht aus die, Art. 356, § 23. — Vornahme des Deckungskaufes nach Ab­ lauf der, Art. 355, § 26. Nachgründungen, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 19. N ach gründungs Verträge, Zusatz zu Art. 208 bis 210, § 19. Nachnahme des Spediteurs, Übergang des Pfandrechtes auf den, Art. 382, § 11. — Aushändigung des Frachtgutes gegen, Art. 403, § 4. — Aushändigung des Gutes durch den Spe­ diteur ohne, Art. 381, § 1. — Ersatzanspruch des Spediteurs bei Zahlung der, Art. 381, § 2. — Pfandrecht zu Gunsten der, Art. 409, 8 1. — Zusendung gegen, Art. 342, § 4. Nachnahmesendung, Einziehung des Kaufpreises im Wege der, Art. 325, § 3. Nachprüfung der Selbstverladung, Art. 424, § 15. Nachrichten, Verpflichtung des Kommis­ sionärs zur Erteilung der, Art. 361, § 5. Nachteil der Gesellschaft, Mitwirkung des Dritten beim absichtlichen Handeln zum, Art. 114, § 3. Nachteiliger Rat, Haftung für, Art. 281, 8 13Nachtragsanspruch des Käufers, Art. 347, §§ 38, 39. — Verbindung des Anspruches auf Schaden­ ersatz mit dem, Art. 347, § 40. Namensänderungen, Einfluß auf die Firma, Art. 16, § 1. Namensaktien, Ausgabe der, vor der Vollzahlung, Art. 223II, § 1. — Exekution auf, Art. 183, § 19. — nicht vollbezahlte, Art. 207, § 25. — Übertragung der, Art. 182 (hinter Art. 223). — Zulässigkeit der, Art. 207, § 15. Namensgleichheit, Firmenzusatz bei, Art. 20, § 6. Namensrecht, Verletzung des, Art. 27, 8 2. Namhaftmachung des Käufers durch den Mäkler, 1. Zusatz zu Buch I, § 15. Natürliche Beschaffenheit des Gutes, Beschädigung infolge der, Art. 395, §8, Art. 424, §§ 9, 9a-

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Naturalanteile, Überweisung von, an den ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafter, Art. 131, § 3. Naturales obligationes, Art. 309, § 7, Anm. 1. — Frage nach der Anerkennung der, durch das ABGB., Art. 357, 1. Exkurs, § 24. Naturalleistungen der Aktionäre, Art. 219, § 11. Nebenintervenient, Beitritt des offe­ nen Handelsgesellschafters als, Art. 111, 8 io." — Befugnis des Kommanditisten einer Kommanditaktiengesellschaft zum Bei­ tritte als, Art. 194, 195. — Beitritt des Aktionärs als, im Prozesse über die Anfechtungsklage, Art. 224, 88 23, 29. — Eintritt des Aktionärs als, in dem Pro­ zesse gegen Vorstand oder Aufsichtsrat, Art. 226, § 3. Nebenrechte einer Forderung, Übertragung der, durch das Indossament, Art. 303, 8 4. Neben Verpflichtungen der Aktionäre, Zahlungen infolge der, Art. 220, § 14. Nennbetrag der Aktien als Grundlage für den Dividendenbezug, Art. 216, §4. — Höhe de-s, Art. 207, §§ 26 bis 30. — Haftung des Aktienzeichners für den, Art. 222, § 4. — Stimmrecht bei Aktien von verschiedenem, Art. 224, § 11. Nettogewicht, Kauspreisberechnung nach dem, Art 352, § 1. Neuzahrsgratifikationen, Art. 57, 8 io. Neu zu emittierende Aktien, Ausgabe der, 1. Exkurs zu Art. 215, § 7. — Bezugsrecht auf die, 1. Exkurs zu Art. 215, § 8. — Teilnahme der, an der Jahresdividende, 1. Exkurs zu Art. 215. — Zeichnung der, 1. Exkurs zu Art. 215, 88 4 bis 6. Nichterfüllung, Schadenersatzanspruch des Käufers wegen, Art. 355, § 17. — Schadenersatzanspruch des Verkäufers wegen, Art. 354, § 23. Nichthandelsgeschäfte, Aufträge zu, Art. 360, § 2. Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, Art. 209, 8 1, Art. 211, §§ 2 ff. — der offenen Handelsgesellschaft, Art. 125, Einleitung, Art. 110, §§ 7, 8. Niederlegung des Frachtgutes, Art. 407, 8 8. — gerichtlicher Antrag auf, Art. 323, § 5. — Recht des Verkäufers zur, Art. 343, 8 u. Nießbrauchrechte des Ehemannes am Vermögen der Handelsehefrau, Art. 8, 8 1.

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Nominelle Kapitalsherabsetzung, Art 2481, § 1. Normalsatz, Haftung der Eisenbahn bis zu einem, Art. 426. Notariatsakte, Überflüssigkeit der, bei Handelsgeschäften, Art. 317, § 5. Notarielle Beurkundung der Statutenänderungsbeschlüsse, Art. 214, § 6. Notierung an der Börse, Art. 271, § 30. Notverkauf durch den Kommissionär, Art. 365, § 12. — Recht des Käufers zum, Art. 348, §§ 9 bis 13. Novation als Wirkung der Saldofest­ stellung, Art. 291, §§ 3, 15. — einer Forderung aus einem Differenz­ geschäfte, Art. 357, 3. Zusatz, § 19. Notenverbot in Bezug auf Handels­ gebräuche und Handelsgewohnheitsrecht, Art. 1, § 9.

v. Objekt, aus welchem die wiederkehrenden Leistungen der Aktionäre im wesentlichen fließen, Art. 219, § 16. Oblatorien, Kundmachung durch, Art.260, 8 2. Obligationen, Bewertung derselben bei der Bilanzaufstellung, Art. 31, § 3. Obligatorischer Reservefonds, Begriff des, Exkurs zu Art. 239, § 2. Öffentliche Anstalten, Kontrahieren mit, Art. 279, § 5. — Aufforderungen zur Anwerbung von Aktienzeichnungen, Art. 208, § 36, Zu­ satz zu Art. 208 bis 210, § 6. — Banken, Art. 5, § 3. — Beamte, Teilnahme der, an offenen Handelsgesellschaften, Art. 276, § 2. — Bekanntmachung der Ausschließung der Vertretungsbefugnis eines Gesell­ schafters, Art. 215, § 3. — Blätter zu Bekanntmachungen aus dem Handelsregister, Art. 14. — zu Bekanntmachungen der Aktiengesell­ schaft, Art. 210, § 13. — zur Berufung der Aktionäre, Art. 209, 8 io. — Kundgebung, daß die Handelsgesell­ schaft bestehe, Art. 110, § 6. — Märkte, Feilhalten auf, Art. 306, § 1. — Transportanstalten, Art. 421. Öffentlicher Güterverkehr, Begriff des, Art. 422, § 13. — Pfand verkauf, Art. 311, § 4. — Verkauf des Frachtgutes, Art. 407, § 15. Öffentlichkeit des Handelsregisters, Art. 12, 8 9. Österreichisch-ungarische Bank, Art. 5, 8 4. Offen gesandte Wagen, Transport auf, Art. 424, §§ 3, 4.

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Offenbarungseid im Konkurse der offe­ nen Handelsgesellschaft, Art. 123, § 4. — der Aktiengesellschaft, Art. 232. Offene Handelsgesellschaft, als Mit­ glied einer offenen Handelsgesellschaft, Art, 85, § 5. — Auflösung der, Art. 123 a. — Eintragung der, Art. 85, § 6, Art. 86, § 1— juristische Selbständigkeit der, Art. 111, § 1. — Konkurs der, Art. 122, Art. 123, § 4. — Partei- und Prozeßsähigkeit der, Art. 11, 88 4 ff. — prozessuale Vertretung der, Art. 117. Offene Mängel, Art. 347, § 34. — Wagen, Art. 424, §§ 3, 4. Offerte, bedingte, Art. 322, § 2. — Begriff der, Art. 318, § 1. — unter Abwesenden, Art. 319, § 2. — Erlöschung der, Art. 319, § 8. — unter Anwesenden, Erlöschung der, Art. 318, § 7. — unter Vorbehalt, Art. 319, § 12. — Widerruf der, Art. 320. Ohne Obligo, Ausschluß der Haftung für Rat und Empfehlung durch Gebrauch dieser Worte, Art. 281, § 20. Opinio necessitatis als Voraussetzung für die Geltung des Handelsgewohnheits­ rechtes, Art. 1, § 5. Oppositionsklage des Kommanditisten, Art. 165, § 12. — des persönlich haftenden Gesellschafters, Art. 111, § 17. — Geltendmachung der Kompensation im Wege der, Art. 121, § 4. Ordentliche Generalversammlung, Art. 237, § 1. Ordentlicher Gebrauch der Sache, Ver­ hinderung des, durch Mängel, Art. 347, §u 34, 36. Ordentlicher Kaufmann, Sorgfalt eines, Art. 282, § 1. Ordnungsstrafen, Art. 26. Ordnungswidrige Berufung der Gene­ ralversammlung, Folgen der, Art. 238, 8 7. Ordonnance pour la marine, Vor­ bemerkung. Orderanweisung, Art. 301, §§ 10ff. Orderpapiere, Befugnis zur Ausstellung der, Art. 304. — keine Übersendungspflicht bei, Art. 325, 8 4. — Realisierung des Pfandrechtes von, Art. 309, § 8. — Vindikabilität der, Art. 305, § 4, Art. 306, § 4. — Verpfändung von, Art. 309, §§ 5, 5 a. Orderqualität der Namensaktien, Art. 207, § 15.

Organisationskosten der Aktiengesell­ schaft, Art. 239, § 14 a. Originärer Eigentums- und Pfand­ rechtserwerb, Art. 306. Ort und Gemeinde, Art. 20, § 1.

P. Pachtweise Überlassung des von einer Aktiengesellschaft betriebenen Unter­ nehmens, Art. 215, § 2. Pactum de ineunda societate, Art. 90, 8 1. Pactum de mutuo dando, Mäklerprovi­ sion auf Grund des, 1. Zusatz zu Buch I, 8 n. Pactum de non distrahendo pignore, Art. 357, 3. Zusatz, § 25. Paketbeförderung durch die Post, Art. 390, § 8. Pakotillevertrag, Art. 362, § 2. Parlamentarische Regeln, Anwendbar­ keit der, auf die Generalversammlung, Art. 238, §§ 9 c ff. — Folge der Verletzung der, Art. 238, 8 9r. Partei an meld un gen zum Handels­ register, Art. 12, § 4. Part ei en Vernehmung zur Ergänzung des Buchbeweises, Art. 34, § 7. Parteifähigkeit der Aktiengesellschaft, Art. 213, § 5. — der Kommanditgesellschaft, Art. 164, § 3. — der offenen Haiwelsgesellschaft, Art. 111, 88 5, 6. Partialobligationen als kaufmännische Verpflichtungsscheine, Art. 301, § 2. Partielle Neugründung, 1. Exkurs zu Art. 215. Passagiergut, Haftung der Eisenbahn für, Art. 425, § 1. Passiven, Haftung des Geschäftsüber­ nehmers für, Art. 22, §§ 12 ff. — in der Bilanz der Aktiengesellschaft, Be­ deutung der, Art. 239, § 24. Passivprozesse, Befugnis des Verwalters eines Handelsgeschäftes zur Führung von, Zusatz zum 5. Titel des I. Buches (nach Art. 56), § 1. Passivsaldo, Einklagung des, durch die Liquidatoren, Art. 137, § 4. — Einziehung der, durch die Gesellschafter nach Verhältnis der Aktivsalden, Art. 142, § 4. — keine Einziehung des, durch die Liqui­ datoren, Art. 142, § 4. — als reine Geldschuld, Art. 130, § 4. — des ausgeschiedenen oder ausgeschlossenen Gesellschafters, Art. 130, §§ 4, 12. — des Gesellschafters, juristisches Wesen, Art. 106, § 5. — des stillen Gesellschafters, Art. 265, § 4. — des Kommanditisten, Art. 161, §§ 5, 7.

Alphabetisches Sachregister. Passivsaldo, trotz desselben Teilnahme des Gesellschafters an Gewinn und Ver­ lust, Art. 106, § 1. Patentanmaßung, Art. 16, § 4. Pauschalsatz, Vereinbarung eines, für Versendungskosten, Art. 384, §§ 1 bis 7. Periodische Abschreibungen, Art. 31, § 5, Art. 239, § 14a. — Leistungen seitens der Aktionäre, Art. 219, § 3 ff. — Rechnungsabschlüsse, Zusendung der, Art. 291, § 5. Pension, Aufnahme von Gästen in, Art. 275, § 4. Persönliche Ausübung des Stimm­ rechtes in der Generalversammlung, Art. 224, § 14. — Bemerkungen in der Generalversamm­ lung, Art. 238, § 9a. — Leistung der Dienste seitens des Hand­ lungsgehilfen, Art. 57, § 6a. — Tätigkeit des Gesellschafters in An­ gelegenheiten der Gesellschaft, Art. 93, § 4. Personaleinkommensteuer, Bücherein­ sicht zum Zwecke der Bemessung der, Art. 40, § 6. Persontznbeförderungsrecht, Quellen des, Zusatz zum IV. Buch, § 1. Personenbeförderungsvertrag, recht­ liche Natur des, Zusatz zum IV. Buch, § 2. — Wirkungen des, Zusatz zum IV. Buch, § 4. Person en trans Port anst alten, Art. 272, §§ 10 bis 13. Pertinenz, Art. 271, § 18. Pfändbarkeit der Ansprüche des Hand­ lungsgehilfen, Art. 57, § 12. Pfänder, Rückforderbarkeit der, bei Diffe­ renzgeschäften, Art. 357, 1. Exkurs, §§ 23 bis 27. Pfändungspfandrecht, redlicher Erwerb des, Art. 306, § 18. Pfandbriefe, Ausstellung von, seitens der Aktiengesellschaften, 2. Exkurs zu Art. 215, § 4. — Emission von, Art. 275, § 2. Pf and buch, Art. 28, § 4. Pf andklage, rechtliche Natur der, Art. 357, 1. Exkurs, § 25. Pf andleiher, Realisierung der Faust­ pfänder durch, Art. 312, § 3. Pf