Kommanditgesellschaften im Regelungsbereich des Investmentrechts: Eine Analyse des Spannungsverhältnisses zwischen personengesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und dem System der kollektiven Vermögensverwaltung im KAGB sowie dessen Auswirkungen im Steuerrecht [1 ed.] 9783428550838, 9783428150830

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 292

Kommanditgesellschaften im Regelungsbereich des Investmentrechts Eine Analyse des Spannungsverhältnisses zwischen personengesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und dem System der kollektiven Vermögensverwaltung im KAGB sowie dessen Auswirkungen im Steuerrecht

Von

Benedikt Schewe

Duncker & Humblot · Berlin

BENEDIKT SCHEWE

Kommanditgesellschaften im Regelungsbereich des Investmentrechts

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 292

Kommanditgesellschaften im Regelungsbereich des Investmentrechts Eine Analyse des Spannungsverhältnisses zwischen personengesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und dem System der kollektiven Vermögensverwaltung im KAGB sowie dessen Auswirkungen im Steuerrecht

Von

Benedikt Schewe

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-15083-0 (Print) ISBN 978-3-428-55083-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-85083-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück im Sommersemester 2016 als Dissertationsschrift angenommen. Das Manuskript befindet sich im Wesentlichen auf dem Stand von April 2016. Die sich aus dem am 19. Juli 2016 beschlossenen Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung ergebenden (künftigen) Änderungen der Rechtslage wurden jedoch für die Drucklegung berücksichtigt. Darüber hinaus konnte nach Abschluss des Manuskripts erschienene einschlägige Literatur zumindest noch in die Fußnoten aufgenommen werden. Besonders danken möchte ich zunächst Frau Professorin Dr. Heike Jochum, Mag. rer. publ., für die vorbildliche Betreuung der Arbeit während der gesamten Promotionsphase und für die Erstellung des Erstgutachtens. Großer Dank gilt zudem Herrn Professor Dr. Steffen Lampert für die zügige Zweitbegutachtung. Beide haben mich während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft am Institut für Finanz- und Steuerrecht der Universität Osnabrück und auch schon während der Studienzeit stetig gefördert. Auch dafür bin ich ihnen sehr dankbar. Die Möglichkeit der wissenschaftlichen Mitarbeit in der Kanzlei Bödecker Ernst & Partner in Düsseldorf hat mir erst den Zugang zum Dissertationsthema ermöglicht. Insbesondere Herr RA/StB Dr. Carsten Bödecker war sowohl bei der Themenfindung als auch in der weiteren Promotionsphase stets ein wertvoller und hilfsbereiter Ansprechpartner. Hierfür gebührt ihm großer Dank. Der größte Dank gilt jedoch meinen Eltern. Ohne ihre universelle und fortdauernde Unterstützung wäre es mir nicht möglich gewesen, den Weg der juristischen Ausbildung bis zum Abschluss des Promotionsvorhabens zu beschreiten. Ihnen ist diese Arbeit daher gewidmet. Düsseldorf, im September 2016

Benedikt Schewe

Inhaltsübersicht Erstes Kapitel Problemstellung und Gang der Untersuchung

29

A. Einführung in die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Zweites Kapitel Historische und systematische Grundlagen

34

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 B. Die Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa . . . . . . . . . . . . . . . 34 C. Normenhierarchische Ordnung der europäischen und nationalen Quellen des Investmentrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 D. Die Stellung der Regelungen des KAGB in der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Drittes Kapitel Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

55

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 C. Ausnahmen vom Anwendungsbereich gem. § 2 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 D. Die Systematik der Fondskategorien des KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 73 Viertes Kapitel Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Organisationsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft

84

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

10

Inhaltsübersicht

B. Begriff und Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 E. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung als Bestandteil der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 F. Die Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 G. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Fünftes Kapitel Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft

141

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 B. Das Verhältnis des Sondergesellschaftsrechts des KAGB zu den Regelungen des HGB 142 C. Die Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 D. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Sechstes Kapitel Das Spannungsverhältnis zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und externer Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft

200

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 B. Zum generellen Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . 201 C. Die externe Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 D. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Inhaltsübersicht

11

Siebentes Kapitel Steuerrechtliche Auswirkungen der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in das System der kollektiven Vermögensverwaltung

233

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 B. Das Besteuerungsregime für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften . . . . . 234 C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung von geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 D. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 Achtes Kapitel Zusammenfassung und Bewertung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse

263

A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 B. Gesamtbewertung der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Problemstellung und Gang der Untersuchung

29

A. Einführung in die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Zweites Kapitel Historische und systematische Grundlagen

34

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 B. Die Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Rechtsentwicklung auf nationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Rechtsentwicklung bis zum Erlass des KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957 . . . . . . . . 35 b) Das Investmentgesetz vom 15. Dezember 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Das Kapitalanlagegesetzbuch vom 4. Juli 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Wesentliche Modifikationen des bestehenden Investmentrechts . . . . . . . . . . 39 b) Steuerliche Folgeänderungen durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz 40 II. Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Die OGAW-Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Die AIFM-Richtlinie (2011/61/EU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 C. Normenhierarchische Ordnung der europäischen und nationalen Quellen des Investmentrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I. Europäisches Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. Europäisches Tertiärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 III. Das KAGB als nationaler Umsetzungsrechtsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 IV. Verwaltungsanweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. BaFin-Rundschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. ESMA-Verlautbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

14

Inhaltsverzeichnis

D. Die Stellung der Regelungen des KAGB in der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Drittes Kapitel Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

55

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Materieller Fondsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II. Die Tatbestandsmerkmale des Investmentvermögensbegriffs im Einzelnen . . . . . 57 1. Organismus für gemeinsame Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Organismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Für gemeinsame Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Anzahl von Anlegern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3. Einsammeln von Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 4. Festgelegte Anlagestrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5. Investition zum Nutzen der Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 6. Kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors . . . . . . . . . . . 66 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 C. Ausnahmen vom Anwendungsbereich gem. § 2 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 D. Die Systematik der Fondskategorien des KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 I. Weitere Unterteilung in Fondskategorien als Grundlage der Systematik des KAGB 68 II. Differenzierung zwischen OGAW und AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 III. Offene Investmentvermögen und geschlossene AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 IV. Publikumsinvestmentvermögen und Spezial-AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Spezial-AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Professioneller Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Semi-professioneller Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Privatanleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Publikumsinvestmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 V. Die Einordnung der Investmentkommanditgesellschaft in die Systematik des KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Relevanz des Anlegerbegriffs im Recht der Investmentkommanditgesellschaft . . 73 II. Der Begriff des Investmentanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Anteilsbegriff als Grundlage des Anlegerbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Notwendigkeit der Qualifizierung des Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Weiterleitung der Chancen und Risiken der Anlage als Abgrenzungskriterium

76

Inhaltsverzeichnis

15

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Gleichlauf von Anteilsbegriff und Anlegerbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Keine Übernahme von § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG für aufsichtsrechtliche Zwecke 79 2. Folgen der Regulierung von Personengesellschaften für den Begriff des Anlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Begrenzung der Anlegerstellung auf Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Keine Anlegerstellung von geschäftsführenden Kommanditisten . . . . . . . . . 80 c) Keine Anlegerstellung der Gründungskommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Regelmäßig keine Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Systematische Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 cc) Relevanz der Höhe der Einlage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Viertes Kapitel Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Organisationsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft

84

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 B. Begriff und Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Legaldefinition des Begriffs in § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Investmentdreieck . . . . . . . . . . . . 87 C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 I. Externe Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 II. Interne Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 III. Vereinbarkeit der internen Verwaltung von Kommanditgesellschaften mit der AIFM-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Auslegung des Begriffs der „juristischen Person“ im Sinne der AIFM-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Unionsautonome Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Deutsche Sprachfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Englische Sprachfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 cc) Französische Sprachfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 dd) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 c) Systematik und Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

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Inhaltsverzeichnis

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Begriff der Portfolioverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 II. Begriff des Risikomanagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 III. Administrative und sonstige Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Aufgabenumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Administrative Tätigkeiten als originäre Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Unklarer Wortlaut der §§ 129 Abs. 1 Satz 2, 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB . . . . . . 102 IV. Abgrenzung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von den Aufgaben der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Aufgabenumfang der Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft 104 2. Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Auflösung der Doppelbesetzung bei externer Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Inhaltliche Entwertung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Residualaufgaben der Organe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Folgen der Aufgabenverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 E. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung als Bestandteil der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Abgrenzung zwischen gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften . . . . . . 110 1. Gewöhnliche Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Außergewöhnliche und Grundlagengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung . . . . . . . . . . . . . 112 2. Der Abschluss des Verwaltungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 F. Die Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Problem und Nutzen der Ausführung der kollektiven Vermögensverwaltung durch Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Die Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 III. Die Komplementär-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Einordnung des Komplementärs als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft? 119 2. Einordnung des Komplementärs als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft?

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a) Keine Einordnung als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft im bloßen Umkehrschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Grenzen des Begriffs der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . 121 aa) Legaldefinition des Begriffs der „externen Kapitalverwaltungsgesellschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Gesetzesbegründung zum AIFM-Umsetzungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . 122

Inhaltsverzeichnis

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cc) Wertung des § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Vereinbarkeit mit den Anforderungen an Risikomanagement und Haftung 124 d) Vereinbarkeit mit dem durch das Spezialitätsprinzip beschränkten Tätigkeitskreis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Gesetzliche Ausgestaltung des Spezialitätsprinzips im KAGB . . . . . . . . 125 bb) Beteiligungen als vom Spezialitätsprinzip erfasstes Geschäft . . . . . . . . 126 cc) Katalog der Dienstleistungen und Nebendienstleistungen in § 20 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Beteiligung an Unternehmen, § 20 Abs. 6 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 ee) Anlage des eigenen Vermögens, § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB . . . . . 128 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Auflösung des sich ergebenden Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 IV. Der (geschäftsführende) Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Einordnung des geschäftsführenden Kommanditisten als interne oder externe Kapitalverwaltungsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Vereinbarkeit mit dem durch das Spezialitätsprinzip beschränkten Tätigkeitskreis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Grundsätzliche Vergleichbarkeit mit der Behandlung des Komplementärs 134 b) Anlage des eigenen Vermögens, § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB . . . . . . . . 134 c) Beteiligung an Unternehmen, § 20 Abs. 6 KAGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 aa) Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Historische und teleologische Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 V. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 G. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Fünftes Kapitel Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 B. Das Verhältnis des Sondergesellschaftsrechts des KAGB zu den Regelungen des HGB 142 I. Doppelfunktion der Regelungen des Sondergesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Ausdrückliche Anordnung der Spezialität des Sondergesellschaftsrechts . . . . . . . 143 III. Erstreckung der Subsidiarität auch auf ungeschriebene Grundsätze des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

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Inhaltsverzeichnis IV. Verhältnis zum richterrechtlich geprägten Sonderrecht der Publikums-Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

C. Die Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Gesellschaftsvertrag und Anlagebedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Allgemeine formelle und inhaltliche Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Gesellschafterversammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Erstellung von Anlagebedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Stellung und Haftung des Anlegers als Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Unmittelbare und mittelbare Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Unmittelbare Beteiligung als Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Mittelbare Beteiligung über Treuhandkommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Modifiziertes Haftungsregime für Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Zweck der Modifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Anwendungsbereich der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Das Haftungsregime im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Haftung bei Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Kein Ausschluss von § 173 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Ausschluss der Haftung nach § 176 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (3) Unzulässigkeit von Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Keine nachträgliche Erhöhung der Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 cc) Keine Rückgewähr der Einlagen ohne Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . 158 dd) Keine Haftung nach Ausscheiden und Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 III. Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Allgemeine Regeln zur Geschäftsführung und Vertretung der Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Keine abweichende Zuweisung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Aufsichtsrechtlich geprägter Katalog der Geschäftsführerpflichten . . . . . . . 161 c) Vier-Augen-Prinzip des § 153 Abs. 1 Satz 1 KAGB: Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 d) Aufgaben des Beirates einer intern verwalteten Publikums-Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Die Zuordnung der Organbefugnisse bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Grundsätzliche Zuweisung der Organbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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b) Zuweisung von Organbefugnissen an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 aa) Auslegung von § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Analoge Anwendung von § 93 Abs. 1 KAGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 cc) Praktische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Gesetzliche Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft? . . . . . 171 aa) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für eine Verfügungsbefugnis? . . . . . . . 171 bb) § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 cc) § 84 Abs. 1 Nr. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Abberufung der Geschäftsführung durch die BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Abberufungsverlangen in der GmbH & Co.-Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Umsetzung des Abberufungsverlangens durch die Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 IV. Sonderregelungen für Kündigung, Auflösung und Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts des Gesellschafters . . . . . . . . . 181 2. Ausschluss der Auflösungsklage nach § 133 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Umwidmung von dispositiven zu zwingenden Ausscheidensgründen . . . . . . . . 182 4. Auflösung der Gesellschaft bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 5. Sonderregeln für die Liquidation der Investmentkommanditgesellschaft . . . . . 184 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 V. Das Gesellschaftsvermögen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft 185 1. Die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens bei interner Verwaltung 186 a) Betriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Kommanditanlagevermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Keine Bildung von Betriebsvermögen bei externer Verwaltung . . . . . . . . . . 187 2. Reichweite der Trennung von Betriebs- und Kommanditanlagevermögen . . . . 187 a) Jedenfalls rechnerische und bilanzielle Separierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Darüber hinausgehende Haftungsseparierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Grundsatz der Einheit des Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) § 156 KAGB als Grundlage für eine Haftungsabgrenzung? . . . . . . . . . . 189 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (3) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (4) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

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Inhaltsverzeichnis (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Analoge Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB? . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Zulässigkeit der Haftungsseparierung durch Analogieschluss? . . . . 192 (2) Planwidrige Regelungslücke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (a) Sondervermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (b) Offene Investmentvermögen in Gesellschaftsform . . . . . . . . . . . 193 (c) Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital . . . . . . . . . . . . . 194 (d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 VI. Mindestkapitalanforderungen bei interner Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

D. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Sechstes Kapitel Das Spannungsverhältnis zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und externer Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 B. Zum generellen Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . 201 I. Keine Rangordnung zwischen Aufsichts- und Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . 202 II. Bedeutung der Kollisionsnorm des § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Wortlaut der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Weitergehender Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Über Spezialitätsfälle hinausgehende Bedeutung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 C. Die externe Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Der zwingende Charakter des Prinzips der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Gesetzliche Dispositionsbefugnis über Inhalt und Grenzen der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Meinungsstand zum zwingenden Charakter der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . 209 a) Zwingender Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Grundsätzliche Dispositivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Die hinter dem Prinzip stehenden materiellen Wertungen als Gründe für dessen zwingenden Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Inhaltsverzeichnis

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II. Der Inhalt des Prinzips der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Jedenfalls keine formelle Organschaft Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Grenzfall: unwiderrufliche Generalvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) BGH: Wesensgehalt der Organstellung unberührt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Literatur: Entwertung der Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 III. Die Bewertung der externen Verwaltung an den Maßstäben der Selbstorganschaft 216 1. Vergleichbarkeit mit der Konstellation eines Betriebsführungsvertrages? . . . . . 216 a) Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Rückholbarkeit durch Umwandlung in interne Kapitalverwaltungsgesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Stand der Diskussion zur Auflösung des Spannungsverhältnisses . . . . . . . . . . . 219 a) Gestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen Investmentkommanditgesellschaft und Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Aufsichtsrechtlich geprägter Verbandszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 aa) Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 c) Abwägung anhand aufsichtsrechtlicher Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Die der weiteren Betrachtung zugrunde liegenden Bewertungsmaßstäbe . . . 224 aa) Bewertung aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive erforderlich . . . . . . 224 bb) Gesetzliche Aufgabenverlagerung vom Schutzzweck des Prinzips der Selbstorganschaft erfasst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Die Grenzen der durch den Grundsatz der Selbstorganschaft verfolgten Schutzziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Das Ziel der Verhinderung von Selbstentmachtung . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Das Ziel des Schutzes vor Fremdbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 cc) Das Ziel des Verkehrs- und Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 D. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Siebentes Kapitel Steuerrechtliche Auswirkungen der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in das System der kollektiven Vermögensverwaltung

233

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

22

Inhaltsverzeichnis

B. Das Besteuerungsregime für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften . . . . . 234 I. Geltende Rechtslage seit dem AIFM-Steueranpassungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . 234 II. Neufassung des InvStG durch das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung zum 1. Januar 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung von geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Relevanz vor allem bei grenzüberschreitender Verwaltung von Investmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Der Begriff der Geschäftsleitung im Sinne des § 10 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Geschäftsleitung betrifft die Vornahme der Tagesgeschäfte . . . . . . . . . . . . . 239 b) Grundsätzlich nur ein Mittelpunkt der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c) Folgen des Abschlusses von Managementverträgen auf die Zuordnung der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 aa) Selbstorganschaft als Grenze der Delegation der Geschäftsleitung? . . . 242 bb) Gesamtverantwortung als maßgebliches Kriterium für den Mittelpunkt der geschäftlichen Willensbildung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 3. Übertragung der Maßstäbe auf die besondere Aufgabenverteilung bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Der gewöhnliche Geschäftsbetrieb einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 249 d) Residualaufgaben der Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Kollektive Vermögensverwaltung zu keinem Zeitpunkt erfasst . . . . . . . 250 bb) Entscheidungen im Zusammenhang mit der Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 cc) Erstellung der Anlagebedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 dd) Laufende Kontrolle der Kapitalverwaltungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . 252 e) Gewichtung der Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 II. Steuerverfahrensrechtliche Vertretung der Investmentkommanditgesellschaft . . . 254 1. § 34 Abs. 1 AO als Anknüpfungspunkt für die steuerliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Der Geschäftsführerbegriff des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Inhaltliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft als Geschäftsführerin im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 c) Verdrängung der Organe aus ihrer Geschäftsführerposition i.S.v. § 34 Abs. 1 Satz 1 AO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Inhaltsverzeichnis

23

d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3. Verpflichtung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 34 Abs. 3 AO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 D. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Achtes Kapitel Zusammenfassung und Bewertung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse

263

A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 B. Gesamtbewertung der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABl. Abs. AcP a.E. AEUV AG AIF AIFM AIFMD AIFM-StAnpG AktG Alt. Anm. AO Art. AuslInvestmG BaFin BaKred BB BFH BFH/NV BFHE BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BMF BR-Drs. BStBl. BT-Drs. BVerfGE bzgl. bzw. DB DBA ders. d. h. dies. Diss.

anderer Ansicht Amtsblatt der Europäischen Union Absatz (Absätze) Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) am Ende Vertrag für die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft Alternativer Investmentfonds/alternative investment fund Alternativer Investmentfonds Manager/alternative investment fund manager Alternative Investment Fund Manager Directive (2011/61/EU) AIFM-Steueranpassungsgesetz Aktiengesetz Alternative Anmerkung Abgabenordnung Artikel Auslandinvestment-Gesetz Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Betriebs-Berater Bundesfinanzhof Sammlung nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesministerium der Finanzen Bundesrats-Drucksache Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise Der Betrieb Doppelbesteuerungsabkommen derselbe das heißt dieselbe(n) Dissertation

Abkürzungsverzeichnis DStR EFG EG EGV Einf. Einl. ESMA EStG EU EuGH EUV EuZW EWG EWIV-VO f., ff. FG Fn. FS GbR gem. GesR GewO GewStG GG ggf. GmbHG grds. GS GWG GWR Gz. Habil. Hdb. HGB h.M. Hrsg. Hs. i. d. F. InsO InvG InvRBV InvStG i.S.d. ISR IStR

25

Deutsches Steuerrecht Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführung Einleitung European Securities and Markets Authority Einkommensteuergesetz Europäische Union Europäischer Gerichtshof Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Finanzgericht Fußnote Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gesellschaftsrecht Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls GmbH-Gesetz grundsätzlich Gedächtnisschrift Geldwäschegesetz Zeitschrift für Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Geschäftszeichen Habilitation Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz in der Fassung Insolvenzordnung Investmentgesetz Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften sowie die Bewertung der einem Investmentvermögen zugehörigen Vermögensgegenstände Investmentsteuergesetz im Sinne des Internationale Steuerrundschau Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

26 i.S.v. IWB jur. JZ KAGB KAGG KARBV KG KonzernR krit. KVG KWG lit. m. E. m.f.K MiFID MüKo m.v.K. m.w.N. NJW Nr. NZG OECD-MA OGAW oHG OLG RabelsZ RdF RegE RFH RFHE RL Rn. Rs. Rspr. RStBl. S. s. SJZ Slg. StuW Tz. Uabs. Ubg Var. verb. VermAnlG

Abkürzungsverzeichnis im Sinne von NWB Internationales Steuer- und Wirtschaftsrecht juristisch Juristenzeitung Kapitalanlagegesetzbuch Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitalanlage-Rechnungslegungs- und -Bewertungsverordnung Kommanditgesellschaft Konzernrecht kritisch Kapitalverwaltungsgesellschaft Kreditwesengesetz littera (Buchstabe) meines Erachtens mit fixem Kapital Markets in Financial Instruments Directive (RL 2004/39/EG) Münchener Kommentar mit variablem Kapital mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OECD-Musterabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere im Sinne von Art. 1 Abs. 2 RL 2009/65/EU offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Finanzinstrumente (Zeitschrift) Regierungsentwurf Reichsfinanzhof Entscheidungen des Reichsfinanzhofs Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Reichssteuerblatt Satz, Seite (Seiten) siehe Schweizerische Juristenzeitung Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Textziffer Unterabsatz Die Unternehmensbesteuerung (Zeitschrift) Variante verbunden(e) Gesetz über Vermögensanlagen

Abkürzungsverzeichnis VO VwGO VwVfg WM z. B. ZBB ZfBR ZGR ZHR ZIP zugl.

Verordnung Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zugleich

27

Erstes Kapitel

Problemstellung und Gang der Untersuchung A. Einführung in die Problemstellung Die insbesondere für Immobilien- und Private-Equity-Investitionen genutzten geschlossenen Investmentfonds werden in Deutschland regelmäßig in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft – präziser der GmbH & Co. KG – strukturiert.1 Die Wahl einer Personengesellschaft hat vor allem gesellschafts- und steuerrechtliche Gründe. So besteht ein Vorteil gegenüber Kapitalgesellschaftsstrukturen in der weitergehenden Flexibilität und Gestaltungsfreiheit des Personengesellschaftsrechts.2 Aus steuerrechtlicher Sicht ermöglicht es die Wahl einer Personengesellschaft insbesondere, Anlegern in Folge des Transparenzprinzips die erwirtschafteten Erträge und Verluste grundsätzlich anteilig zuzurechnen. Darüber hinaus können Privatanlegern beispielsweise Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung oder auch steuerfreie Veräußerungsgewinne vermittelt werden, sofern die Gesellschaft nicht die Voraussetzungen des Begriffs des Gewerbetriebs im Sinne des § 15 EStG erfüllt.3 Zugleich kann in diesem Fall die Gewerbesteuerbelastung auf Ebene der Fondsgesellschaft vermieden werden. Vor Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches zum 21. Juli 20134 und der damit verbundenen Umsetzung der EU-Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds5 konnten geschlossene Fonds in Deutschland weitgehend unreguliert agieren. Das KAGB erfasst als Konsequenz aus der Finanzkrise dagegen auch alternative Investmentfonds und deren Verwalter, sodass nunmehr auch die geschlossenen Fonds vom Anwendungsbereich des Investmentrechts erfasst werden. Regelungsziel des KAGB ist es insofern, „ein in sich geschlossenes Regelwerk für 1

Vgl. Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 6; Wagner, in: Assmann/Schütze, § 16, Rn. 153; Watermeyer/Knobbe, in: Beck PersGes-Handbuch, § 17, Rn. 22. 2 Auch dazu Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 6. 3 Vgl. insoweit zur Abgrenzung zwischen vermögensverwaltenden und gewerblichen Fonds Elser, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.37 ff. 4 Eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz) vom 4. 7. 2013, BGBl. I 2013, S. 1981. 5 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. 6. 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2011, ABl. L 174 vom 1. 7. 2011, S. 1.

30

1. Kap.: Problemstellung und Gang der Untersuchung

Investmentfonds und ihre Manager zu schaffen“6, das anders als das Investmentgesetz nicht nur wesentliche Bereiche der offenen Fonds erfasst, sondern für alle Formen der kollektiven Vermögensanlage gilt.7 Hierdurch soll der Anlegerschutz im Bereich der kollektiven Vermögensanlage auf einen einheitlichen hohen Standard gehoben werden.8 Zu diesem Zweck regelt das KAGB einerseits die Anforderungen an die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften und setzt in diesem Kontext die Vorgaben der AIFM-Richtlinie um (sog. Manager- oder Verwalterregulierung).9 Im Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts darf die Verwaltung des im Investmentvermögen gebündelten Anlegervermögens nur durch eine der staatlichen Aufsicht unterliegende Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgeübt werden, die der behördlichen Erlaubnis bedarf und besonderen Anforderungen in Bezug auf die laufende Tätigkeit und die Organisation der kollektiven Vermögensverwaltung unterliegt. Erlaubnisträger kann entweder das Investmentvermögen selbst sein, sofern es rechtsfähig ist. Regelmäßig wird aber ein externer Verwalter die Aufgabe der kollektiven Vermögensverwaltung auf Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages übernehmen. Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Verwaltungsgesellschaften sind ursprünglich vor allem für die Verwalter von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften geschaffen worden und werden unter dem KAGB erstmals auch auf Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft angewendet.10 Andererseits beinhaltet das KAGB auch eine Produktregulierung, die Rahmenbedingungen für die Struktur der Investmentvermögen selbst sowie die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Anleger und Investmentvermögen setzt. Der Gesetzgeber wollte dabei trotz der Ausdehnung des Anwendungsbereiches des Investmentaufsichtsrechts auf geschlossene Fonds den status quo der für diese zulässigen Rechtsformen im Grundsatz beibehalten.11 Sie sollten also insbesondere weiterhin als Kommanditgesellschaft strukturiert werden können. Der im KAGB angeordnete Typenzwang zulässiger Rechtsformen für Investmentvermögen machte es insoweit aber erforderlich, auch die Kommanditgesellschaft in die investmentrechtliche Produktregulierung einzubeziehen. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber die Organisationsform der Investmentkommanditgesellschaft geschaffen. Für diese gilt ein Sondergesellschaftsrecht, das in Teilen erheblich von den allgemeinen ge-

6 7

90. 8

BT-Drs. 17/12294, S. 2. Vgl. Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 1; Emde/Dreibus, BKR 2013, S. 89,

Vgl. insgesamt BT-Drs. 17/12294, S. 2. Vgl. Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einleitung, Rn. 24. 10 Vgl. Bußalb/Unzicker, BKR 2012, S. 309, 310. 11 BT-Drs. 17/12294, S. 190. 9

A. Einführung in die Problemstellung

31

sellschaftsrechtlichen Regelungen abweicht. Es verfolgt vor allem das dem KAGB insgesamt zu Grunde liegende Ziel des Anlegerschutzes. Der Gesetzgeber des KAGB bezweckte in Bezug auf die investmentrechtliche Regulierung geschlossener Fonds also einerseits den Fortbestand der bisher im Markt praktizierten und anerkannten gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen mit Kommanditgesellschaften. Zugleich hat er aber das hergebrachte, bislang allein für Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften geltende Grundmodell des offenen Fonds mit der Verwaltung des Vermögens durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft auch auf die Organisationsstruktur geschlossener Fonds übertragen.12 Es ist absehbar, dass dieses Vorhaben aufgrund der unterschiedlichen Organisationsverfassung einer Personengesellschaft auch aus rechtstheoretischer Sicht Spannungen hervorruft. Ziel dieser Arbeit ist es daher, die Auswirkungen der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentaufsichtsrechts unter dem Blickwinkel des Spannungsverhältnisses von Gesellschaftsrecht und Investmentaufsichtsrecht zu analysieren. Hierbei ist auch auf die steuerrechtlichen Auswirkungen der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in das System der investmentrechtlichen Managerregulierung einzugehen. Die Begutachtung der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts hat dabei aus zwei Richtungen zu erfolgen. Zum einen ist zu analysieren, inwieweit sich die Kommanditgesellschaft in das bestehende System der investmentrechtlichen Verwalterregulierung einfügt und sich die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaften auf die Organisationsstruktur einer Kommanditgesellschaft auswirken. Umgekehrt ist außerdem die Frage zu beantworten, inwieweit die investmentrechtliche Produktregulierung die bestehende gesellschaftsrechtliche Organisationsverfassung einer Kommanditgesellschaft modifiziert und insoweit zu Abweichungen vom regulären Recht der Kommanditgesellschaft zugunsten der Anpassung an investmentrechtliche Grundsätze führt. Der Kern der Untersuchung betrifft schließlich unter Zusammenführung der zuvor gefundenen Ergebnisse die Frage, inwiefern sich die Ausübung der kollektiven Vermögensverwaltung durch einen externen Verwalter mit der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung der (Investment-)Kommanditgesellschaft vereinbaren lässt, für die insbesondere das Prinzip der Selbstorganschaft Grenzen der Verlagerung von Organaufgaben auf Dritte setzt. An die Folgen dieser modifizierten Aufgabenverteilung ist auch aus steuerrechtlicher Perspektive nochmals anzuknüpfen. Es ist insofern fraglich, ob die Aufgabenverlagerung auch zu einer Verschiebung des Mittelpunktes der geschäftlichen Oberleitung der Investmentkommanditgesellschaft im Sinne von § 10 AO führt und wer für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Investmentkommanditgesellschaft im Sinne des steuerlichen Verfahrensrechts verantwortlich ist. 12 Vgl. auch Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 130; allgemein zu diesem Ziel BT-Drs. 17/12294, S. 1 f.

32

1. Kap.: Problemstellung und Gang der Untersuchung

B. Gang der Untersuchung Der Untersuchung wird im Zweiten Kapitel eine Zusammenfassung der historischen Entwicklung des Investmentaufsichtsrechts vorangestellt. Der historische Überblick dient der Verdeutlichung, dass das nunmehr auch für geschlossene Investmentvermögen geltende Regulierungskonzept in seinen Grundstrukturen bereits dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften von 1957 zu Grunde gelegen hat. Daneben erfolgt in diesem Abschnitt eine Systematisierung und Hierarchisierung der bei der Auslegung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen des KAGB zu beachtenden nationalen und europäischen Rechtsgrundlagen. Konflikte zwischen aufsichtsrechtlichen Anforderungen und gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung können sich nur ergeben, soweit die Personengesellschaften überhaupt von den Regelungen des KAGB erfasst werden. Daher wird im Dritten Kapitel die Reichweite der Einbeziehung von Personengesellschaften in den Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts und die Systematik der Fondskategorien des KAGB dargestellt und im Einzelfall auf für Investmentvermögen in Personengesellschaftsform geltende Spezifika untersucht. In diesem Zusammenhang ist auch zu beleuchten, ob der hergebrachte investmentrechtliche Anlegerbegriff unverändert auf Investmentvermögen in Personengesellschaftsform übertragen werden kann. Die Folgen der Regulierung von Personengesellschaften im KAGB aus aufsichtsrechtlicher Sicht werden im Vierten Kapitel erörtert. Die Tatsache, dass das Konzept der Verwalterregulierung historisch für Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften geschaffen wurde, zeigt, dass auf organisationsverfassungsrechtliche Besonderheiten von Personengesellschaften nur begrenzt Rücksicht genommen worden sein kann. Weil sich die Kommanditgesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft in ihrer Organisationsverfassung aber grundlegend von einer juristischen Person unterscheidet, ist zu untersuchen, inwieweit sich die Kommanditgesellschaft in dieses grundsätzlich für alle Rechtsformen unterschiedslos geltende Aufsichtsregime einfügt. Im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft und deren externer Verwaltung ist hier insbesondere die Abgrenzung der Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft von denen der Organe der Investmentkommanditgesellschaft von besonderer Bedeutung. Die gesellschaftsrechtlichen Sonderregelungen des KAGB modifizieren die allgemein für Kommanditgesellschaften geltenden Regelungen des HGB in einzelnen Bereichen erheblich. Diese aus Gründen des Anlegerschutzes vorgenommenen gesellschaftsrechtlichen Modifikationen werden im Fünften Kapitel analysiert. Es wird zu zeigen sein, inwieweit sich die Investmentkommanditgesellschaft von der regulären Kommanditgesellschaft zum Zwecke der Anpassung an investmentrechtliche Erfordernisse entfernt. Ob sich überhaupt ein Spannungsverhältnis zwischen den aufsichtsrechtlichen Vorgaben und der personengesellschaftsrechtlichen Organisa-

B. Gang der Untersuchung

33

tionsverfassung ergeben kann, hängt in entscheidendem Maße von der Ausgestaltung der Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft durch die Regelungen des KAGB ab. In Bezug auf das Spannungsverhältnis zwischen Organisationsverfassung und aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft wird insbesondere die Frage zu klären sein, inwiefern die Verlagerung von Aufgaben auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft auch durch entsprechende gesetzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse unterstützt wird. Im Sechsten Kapitel wird schließlich das Spannungsverhältnis zwischen der durch die externe Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft bewirkten Aufgabenverlagerung auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft und der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft im Einzelnen betrachtet. Es wird sich zeigen, dass die Übernahme der kollektiven Vermögensverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei externer Verwaltung dazu führt, dass den Organen nahezu sämtliche Geschäftsführungsaufgaben einer als Vehikel zur kollektiven Vermögensanlage agierenden Kommanditgesellschaft entzogen und der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen werden, ohne deren Position aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive auch mit entsprechenden gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen abzustützen. Gleichzeitig bleibt die personengesellschaftsrechtliche Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft aber insoweit bestehen, dass sie einer Übertragung aller wesentlichen Geschäftsführungsaufgaben auf einen Nichtgesellschafter entgegensteht. Es ist daher zu untersuchen, inwieweit hieraus tatsächlich ein Konflikt zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und aufsichtsrechtlich determiniertem Aufgabenumfang der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft resultiert und auf welche Weise sich ein solches Spannungsverhältnis gegebenenfalls auflösen lässt. Die Strukturierung von geschlossenen Fonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft ist wie erwähnt maßgeblich steuerlich motiviert. Schon allein deshalb sind die Auswirkungen der Einbeziehung von Personengesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentaufsichtsrechts auch auf ihre steuerrechtlichen Folgen zu untersuchen. Die erwähnte Verlagerung von Geschäftsführungsaufgaben auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft führt zu der Frage, ob sich hieraus auch Konsequenzen für steuerrechtliche Anknüpfungspunkte an den Begriff der Geschäftsleitung ergeben. Hierauf wird im Siebenten Kapitel eingegangen. Die Arbeit schließt im Achten Kapitel mit einer zusammenfassenden Bewertung der Untersuchungsergebnisse.

Zweites Kapitel

Historische und systematische Grundlagen A. Einführung Die dieser Untersuchung zu Grunde liegende Problemstellung ist Folge einer fortschreitenden Ausweitung des Anwendungsbereiches des Investmentrechts. Seit Beginn der Regulierung von Investmentvermögen und deren Verwaltern wurde der Regulierungsrahmen zunächst auf nationaler und später auch auf europäischer Ebene stetig ausgedehnt. Die Regulierung von alternativen Investmentfonds und deren Verwaltern durch das KAGB basierend auf den Vorgaben der AIFM-Richtlinie stellt den vorläufig letzten Schritt dieser im Folgenden zu skizzierenden Entwicklung dar. Als umfassende Kodifizierung des Investmentwesens beinhaltet das KAGB Regelungen unterschiedlicher Rechtsgebiete. Insofern ist eine rechtssystematische Einordnung der Regelungsgebiete des KAGB geboten. Aufgrund des maßgeblichen Einflusses der Vorgaben des europäischen Gesetzgebers sowie des praktischen Einflusses von Verwaltungsanweisungen der europäischen Finanzmarktaufsicht ESMA und der BaFin ist es darüber hinaus auch angezeigt, das sich hieraus ergebende Regelungsgeflecht nationaler und europäischer Vorgaben hierarchisch zu ordnen.

B. Die Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa I. Rechtsentwicklung auf nationaler Ebene Während insbesondere in England und Schottland bereits in der Mitte des 19. Jahrhunderts die Anlage in kollektive Investmentvehikel – dort in Form sogenannter Investment Trusts – zu erheblicher Bedeutung gelangte1 und auch weitere Nationen erste Erfahrungen mit dem Investmentsparen sammelten2, ließ eine ver-

1

Vgl. Baur, Investmentgesetze, Einl I, Rn. 1; v. Caemmerer, JZ 1958, S. 41; Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, Einl., Rn. 3. 2 Zur Rechtsentwicklung in anderen Staaten vor Inkrafttreten des KAGG vgl. ebenfalls v. Caemmerer, JZ 1958, S. 41 ff.

B. Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa

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gleichbare Entwicklung in Deutschland länger auf sich warten3. Maßgebliche Relevanz4 erlangte die Idee des Investmentsparens in Deutschland erst nach dem Zweiten Weltkrieg.5 Schnell wurde deutlich, dass die fortschreitende Verbreitung des Modells der kollektiven Kapitalanlage eine gesetzliche Grundlage notwendig machte, die gleichzeitig den weiteren Erfolg des Modells sichern sollte.6 Um die noch neue Form des Investmentsparens für die breite Bevölkerung attraktiv zu machen, bedurfte es der Vertrauensbildung durch gesetzgeberische Maßnahmen zur Vermeidung von unsoliden Geschäftspraktiken und Missbräuchen. Gleichzeitig galt es, steuerliche Nachteile gegenüber der Direktanlage, die sich durch die Zwischenschaltung der Kapitalanlagegesellschaft ergeben können, möglichst zu neutralisieren.7 1. Rechtsentwicklung bis zum Erlass des KAGB a) Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957 Die genannten Ziele versuchte man mit dem zum 18. April 1957 in Kraft getretenen Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG)8 zu erreichen.9 Die wesentlichen Merkmale, die das Investmentsparen bis heute kennzeichnen, charakterisierten bereits den Anwendungsbereich des KAGG.10 Kennzeichnend war schon 3

In Deutschland wurde im Jahr 1931 ein erster Versuch unternommen, Kapitalverwaltungsgesellschaften jedenfalls steuerlich zu begünstigen. § 10 KStG und § 61 BewG sahen Verordnungsermächtigungen vor, die steuerliche Begünstigungen für Kapitalverwaltungsgesellschaften ermöglichen sollten. Dieser Ansatz erlangte aber keine praktische Relevanz, weil die Sonderregelungen auf dem sog. aktienrechtlichen Modell aufbauten. Dieses war aber in mehrfacher Hinsicht nachteilig und konnte sich deshalb nicht durchsetzen. Vgl. dazu ausführlich v. Caemmerer, JZ 1958, S. 41, 43. 4 Bereits im Jahre 1923 wurde der „Zickert’sche Kapitalverein“ gegründet, dem jedoch aufgrund von Weltwirtschaftskrise und prohibitiver Besteuerung der Erfolg versagt blieb, vgl. Bujotzek, S. 27; Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, Einl., Rn. 5. 5 Vgl. v. Caemmerer, JZ 1958, S. 41; Scholtz, DStR 1969, S. 685. 6 Ausführlich zu den gesetzgeberischen Intentionen in Bezug auf die Schaffung eines Investmentrechts v. Caemmerer, JZ 1958, S. 41, 44. 7 Jung, WM-Sonderbeilage Nr. 4/1957, S. 29; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, Einl., Rn. 18; Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, Einl., Rn. 8. 8 BGBl. I 1957, S. 378. 9 Für ausländische Investmentvermögen trat im Jahr 1969 daneben das Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (AuslInvestmG) vom 28. 7. 1969 (BGBl. I 1969, S. 986). Gesetzgeberisches Ziel war die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen für in- und ausländische Investmentgesellschaften. Die ausländischen Marktteilnehmer konnten aufgrund der fehlenden Regulierung den Markt zunehmend beherrschen, weil ihnen mangels Anwendbarkeit des KAGG aggressive Absatz- und Werbemethoden offen standen. Die sich hieraus ergebenden Nachteile für inländische Anbieter sollten durch das AuslInvestmG begrenzt werden; vgl. hierzu insgesamt Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 30. 10 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 35.

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

damals die kollektive, fremdverwaltete Vermögensanlage unter Beachtung der Risikomischung bei der Anlage in definierte Vermögensgegenstände, sowie das jederzeitige Recht zur Rückgabe der Anteile. In der ursprünglichen Fassung erfasste das KAGG nur Anlagen in Wertpapiere, obwohl es im Gesetzgebungsverfahren Anregungen hinsichtlich eines weiter gefassten Regulierungsbereiches gegeben hatte11 und auch schon vor Erlass des KAGG ein Bedarf für die Erweiterung der zulässigen Anlagegegenstände gesehen wurde12. Das Anlagevermögen war in Sondervermögen anzulegen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 KAGG 1957), wodurch eine haftungsmäßige Trennung vom sonstigen Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft erreicht werden sollte. Ein weiteres prägendes Merkmal war bereits damals die institutionelle Trennung von Fondsverwaltung und Fondsverwahrung13 und die damit verbundene Begründung des sogenannten Investmentdreiecks14. Die Verwaltung des Sondervermögens war Aufgabe der Kapitalanlagegesellschaft (§ 9 Abs. 1 KAGG 1957), während die Verwahrung des Sondervermögens sowie die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine der Depotbank überantwortet wurden (§ 11 Abs. 1 KAGG 1957). Das KAGG wurde während seiner über 45-jährigen Geltungsdauer mehrfach geändert, wobei aber die wesentlichen Strukturprinzipien unberührt blieben. Die Modifikationen betrafen vor allem die Ausdehnung der zulässigen Anlageformen. Bereits 1969 wurde die Anlage in offene Immobilienfonds ermöglicht.15 Auch im weiteren Verlauf machten es die Marktentwicklung und europarechtliche Vorgaben16 notwendig, die zulässigen Anlagegegenstände und Fondstypen stetig zu erweitern: Es folgten u. a. die Aufnahme von Beteiligungs-Sondervermögen, sowie Geldmarkt-, und Altersvorsorgefonds17. Einen weiteren wesentlichen Schritt stellte die Einführung einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital im Jahr 199818 dar, wodurch erstmals auch Investmentvermögen in Satzungsform19 der Betrieb des regulierten Investmentgeschäfts ermöglicht wurde.20 11 12

ein. 13

Vgl. v. Caemmerer, JZ 1958, S. 41, 45. So geht schon Meyer-Cording, BB 1951, S. 817, 818, auf entsprechende Diskussionen

Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, Einl., Rn. 18. Dazu nochmals Viertes Kapitel B. II. 15 BGBl. I 1969, S. 992; vgl. auch Bujotzek, S. 29; Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher, InvG, Einl., Rn. 36; Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 28; Verfürth/Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 1, Rn. 6. 16 Vgl. Zweites Kapitel B. II. 17 Vgl. Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 36; Köndgen/ Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 29. 18 Durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24. 3. 1998, BGBl. I 1998, S. 529. 19 Der tradierte Begriff des Investmentvermögens in „Satzungsform“ als Abgrenzung zu den Sondervermögen als Investmentvermögen in „Vertragsform“ ist m. E. seit dem Inkrafttreten des KAGB überholt, weil es mit den Investmentkommanditgesellschaften nun auch Invest14

B. Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa

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b) Das Investmentgesetz vom 15. Dezember 2003 KAGG und AuslInvestmG wurden schließlich mit Wirkung zum 1. Januar 2004 von den Regelungen des Investmentgesetzes und des Investmentsteuergesetzes abgelöst.21 Die hiermit vollzogenen Änderungen dienten einerseits der Umsetzung der europäischen Änderungsrichtlinien22 zur OGAW-Richtlinie23. Der Gesetzgeber nahm dabei die Gelegenheit zum Anlass, das geltende und unübersichtlich gewordene Investmentrecht vollständig zu überarbeiten und neu zu ordnen.24 Über die Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben hinaus führte das Investmentmodernisierungsgesetz zur Zulassung von Hedgefonds.25 Eingeführt wurde ferner eine Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital.26 Ziel der Zusammenfassung der steuerlichen Regelungen im Investmentsteuergesetz war es außerdem, eine Gleichbehandlung von in- und ausländischen Investmentvermögen herzustellen und somit eine europarechtskonforme Gesetzesfassung zu gewährleisten.27 Die Leitprinzipien, die bereits das KAGG 1957 kennzeichneten, blieben auch im InvG im mentvermögen in Personengesellschaftsform gibt, die keine „Satzung“ im technischen Sinne haben. Im Folgenden wird daher der Begriff des Investmentvermögens in Gesellschaftsform verwendet. 20 Die Investmentaktiengesellschaft in der Form, wie sie durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz in das KAGG eingeführt wurde – als Fonds mit fixem Kapital und ohne Rückgaberecht im klassischen Sinn – sollte in der Praxis keine Relevanz erlangen; vgl. Bödecker/Kuhn, in: Bödecker, S. 405. Sie wurde durch das Investmentänderungsgesetz 2007 zunächst wieder gestrichen; vgl. Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, Einl., Rn. 38. Im KAGB wurde sie dennoch wieder in das Fondsuniversum aufgenommen; dazu Zweites Kapitel B. I. 2. a). 21 Vgl. Art. 17 des Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen vom 15. 12. 2003, BGBl. I 2003, S. 2676. 22 Richtlinie 2001/107/EG zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfache Prospekte vom 21. 1. 2002, ABl. 2002 L 41 vom 13. 2. 2002, S. 20, (Verwaltungsrichtlinie), und Richtlinie 2001/108/EG zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW vom 21. 1. 2002, ABl. EU, L 41 vom 13. 2. 2002, S. 35 (Produktrichtlinie), zusammen bezeichnet als OGAW-III-Richtlinie; zum Inhalt der Richtlinien ausführlich Franz, in: Bödecker, S. 6 ff. Die Änderungen betrafen vor allem vertriebsrechtliche Vorschriften sowie die Erweiterung des Anlagespektrums, vgl. Emde, in: Emde/Dornseifer/ Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 43; Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 31. 23 Vgl. Zweites Kapitel B. II. 1. 24 Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 31: „bis zur Unkenntlichkeit entstellt“. 25 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 44. 26 Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, Einl., Rn. 26; ders./Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 32. 27 BT-Drs. 15/1553, S. 120.

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

Grundsatz erhalten28. Dem Investmentgesetz lag ein formeller Fondsbegriff für inländische Investmentvermögen zu Grunde. Fonds, die nicht als Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaft aufgelegt waren, fielen nicht unter den Investmentvermögensbegriff des InvG.29 Fonds des geschlossenen Typs agierten daher weiterhin außerhalb des Anwendungsbereiches des Investmentrechts30, obwohl ihre wirtschaftliche Bedeutung und damit auch ihre „Systemrelevanz“ immer weiter zunahm.31 Für sie bestanden zuletzt lediglich formelle Anforderungen an die Erstellung der Verkaufsprospekte (§§ 6 ff. VermAnlG), sowie ein Genehmigungserfordernis der Prospekte durch die BaFin vor Vertriebsbeginn (§ 8 VermAnlG). Ferner bestand eine Verpflichtung zur Erstellung und Veröffentlichung von geprüften Jahresberichten (§§ 23 ff. VermAnlG).32 Dies setzte voraus, dass die Fondsbeteiligungen als Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 2 VermAnlG zählten und im Inland öffentlich angeboten wurden.33 In Betracht kamen darüber hinaus wertpapierhandelsrechtliche Wohlverhaltenspflichten im Anwendungsbereich des WpHG.34 2. Das Kapitalanlagegesetzbuch vom 4. Juli 2013 Durch das AIFM-Umsetzungsgesetz35 wurde mit Wirkung zum 22. Juli 2013 eine umfassende Regulierung kollektiver Anlageformen in Deutschland eingeführt. Das Investmentgesetz wurde aufgehoben und durch das Kapitalanlagegesetzbuch ersetzt. Ziel der Einführung des KAGB war die Umsetzung der AIFM-Richtlinie36 und die Schaffung eines einheitlichen Regelwerks für Wertpapierfonds im Sinne der OGAWRichtlinie und alternative Investmentvermögen.37 Ausgehend von den Wirkungen 28

Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, Einl., Rn. 25. Bödecker, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, § 45, Rn. 44. Etwas anderes galt aber für ausländische Investmentvermögen und ausländische Investmentanteile im Sinne von § 2 Abs. 8 und Abs. 9 InvG i. d. F. des Investmentänderungsgesetzes. Hier war der regulatorische Ansatz aber auch ein anderer, weil das Gesetz insoweit allein die Vertriebsbeaufsichtigung im Inland regelte; vgl. Helios/Schmies, BB 2009, S. 1100; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 2, Rn. 48. 30 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 2; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 290. 31 Vgl. zur wirtschaftlichen Bedeutung geschlossener Fonds Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 124 ff.; Rohleder/Wilkens, in: Möllers/Kloyer, S. 21 ff. 32 Vgl. zu alledem Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 124; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 290. 33 Verfürth/Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 1, Rn. 62; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 290. 34 Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 124. 35 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 4. 7. 2013, BGBl. I 2013, S. 1981. 36 Hierzu Zweites Kapitel B. II. 2. 37 BT-Drs. 17/12294, S. 2. 29

B. Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa

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und Lehren der Finanzkrise sollte die Auflage von Fonds außerhalb des Anwendungsbereiches der Investmentregulierung (als Teil des sog. „grauen Kapitalmarktes“38) nicht länger möglich sein. Insofern soll durch das KAGB ein erhöhter und für alle Investmentvermögen einheitlicher Anlegerschutzstandard erreicht werden.39 Die Einführung des KAGB stellt aus diesem Grund einen Meilenstein in der Entwicklung des Investmentaufsichtsrechts dar, der die europäischen Entwicklungen nachvollzieht. a) Wesentliche Modifikationen des bestehenden Investmentrechts Wesentliche Änderungen des Gesetzes gegenüber dem aufgehobenen Investmentgesetz betreffen zunächst die Ausweitung des Anwendungsbereiches des KAGB gegenüber dem Investmentgesetz. Er ist entsprechend der Vorgaben in der AIFM-Richtlinie materiell bestimmt und rechtsformunabhängig.40 Somit ist es nicht mehr möglich, allein durch Rechtsformwahl die Anwendung des Investmentrechts zu vermeiden. Vielmehr ist jedes Betreiben des Investmentgeschäfts im Sinne des KAGB erlaubnispflichtig und führt zur Anwendung der Anforderungen des KAGB. Der Begriff des Investmentvermögens erfasst nunmehr sämtliche Organismen für kollektive Anlagen unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 KAGB. Dies sind mangels weiterer Einschränkungen auch geschlossene Investmentvermögen. Mit der Einführung des KAGB kommt es somit erstmals zu einer umfassenden Erlaubnispflicht und Beaufsichtigung der Verwalter alternativer Investmentfonds auf Grundlage der Regelungen der AIFM-Richtlinie, die inhaltlich den schon zuvor bestehenden Regelungen für OGAW-Verwaltungsgesellschaften ähneln.41 Das nationale Investmentaufsichtsrecht beschränkt sich aber nicht auf die Regulierung der Verwalter alternativer Investmentfonds, sondern schafft auch einen umfassenden Regelungsrahmen für die Investmentfonds selbst.42 Diese Produktregulierung, die die nach nationalem Recht zulässigen Typen und Rechtsformen von Investmentvermögen festlegt, führt zu einem Rechtsformzwang für erlaubnispflichtige Investmentvermögen. Sie müssen in einer vom KAGB vorgegeben rechtlichen Struktur organisiert sein. Der Typenzwang machte es erforderlich, auch die Kommanditgesellschaft in den Katalog zulässiger Rechtsformen nach dem KAGB aufzunehmen, um geschlossenen Fonds die bewährte Struktur der Personengesellschaft auch weiterhin ermöglichen zu können.43 Zu diesem Zweck schuf der Gesetzgeber die 38

Vgl. zum Begriff Assmann, in: Assmann/Schütze, § 1, Rn. 92. BT-Drs. 17/12294, S. 2. 40 Vgl. zum Anwendungsbereich im Einzelnen Drittes Kapitel B. 41 Vgl. Bußalb/Unzicker, BKR 2012, S. 309, 310; Spindler/Tancredi, WM 2011, S. 1393, 1395; Tappen, IWB 2011, S. 568, 569. 42 BT-Drs. 17/12294, S. 1. 43 Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 190. 39

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

geschlossene Investmentkommanditgesellschaft in ihrer spezifischen Ausgestaltung durch die §§ 149 – 161 KAGB. Ferner wurde das bestehende „Fondsuniversum“ des Investmentgesetzes im KAGB durch die offene Investmentkommanditgesellschaft ergänzt.44 Die offene Investmentkommanditgesellschaft hat einen erheblich beschränkten Anwendungsbereich. Sie dient der Ermöglichung des sog. „Pension-Asset-Pooling“, also der Bündelung grenzüberschreitender Altersvorsorgevermögen.45 Die offene Investmentkommanditgesellschaft soll es als DBA-transparente Personengesellschaft ermöglichen, die Besteuerung nicht an die Vehikelebene anzuknüpfen, sondern ggfs. bestehende Abkommensvergünstigungen auf die Anlegerebene, also die jeweiligen Pensionsvermögen, durchzuleiten.46 Die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital, die erst durch das Investmentänderungsgesetz47 2007 mangels Relevanz gestrichen wurde, steht nunmehr wieder als Vehikel für geschlossene Fonds zur Verfügung. b) Steuerliche Folgeänderungen durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz Die Ablösung des Investmentgesetzes durch das KAGB machten auch steuerliche Anpassungen erforderlich. Bisher knüpfte der Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes direkt an den des Investmentgesetzes an, beide liefen also parallel.48 Fonds, die außerhalb des Anwendungsbereiches des InvG agierten, unterfielen somit den allgemeinen steuerlichen Regelungen. Durch die Einbeziehung von alternativen Kapitalanlageformen konnte man diesen Gleichlauf nicht mehr beibehalten, wenn man die alternativen Investments nicht auch dem „transparenten“49 Besteuerungsregime des InvStG unterstellen wollte.50 Das InvStG in der Fassung des 44 Auch für die offene Investment-KG beinhaltet das KAGB ein Sondergesellschaftsrecht in den §§ 124 – 138 KAGB, das den Regelungen der §§ 149 – 161 KAGB erheblich ähnelt. Aufgrund des doch erheblich eingeschränkten Anwendungsbereiches soll der Darstellung im weiteren Verlauf v. a. die geschlossene Investment-KG zu Grunde gelegt werden, wenngleich vereinzelt Verweise auf die offene Investment-KG erfolgen werden. 45 BT-Drs. 17/12294, S. 242. 46 Vgl. hierzu ausführlich Klein/Lorenz/Reichel, BB 2012, S. 331; Kußmaul/Kloster, StuW 2014, S. 313. Gemäß § 1 Abs. 1 f Nr. 3 InvStG ist sie für steuerliche Zwecke auch nur dann als offenes Investmentvermögen zu qualifizieren, wenn sie nach ihrem Gesellschaftszweck unmittelbar und ausschließlich der Abdeckung von betrieblichen Altersvorsorgeverpflichtungen dient. Ihr Anwendungsbereich ist damit in tatsächlicher Hinsicht auf diese Zwecke begrenzt, wenngleich sich aufsichtsrechtlich keine entsprechende Beschränkung ergibt. 47 Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und anderer Gesetze vom 21. 12. 2007, BGBl. I 2007, S. 3089. 48 Vgl. zur alten Rechtslage § 1 Abs. 1 InvStG i. d. F. des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes vom 22. 6. 2011, BGBl. I 2011, S. 1126. 49 Kritisch zur weitläufigen Bezeichnung als „transparente“ Besteuerung Bödecker, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 2, Rn. 21 ff. 50 BT-Drs. 18/68, S. 33 ff.; Stadler/Elser, DStR 2014, 233 f.

B. Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa

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AIFM-Steueranpassungsgesetzes51 knüpft deshalb zwar im ersten Schritt weiterhin an den aufsichtsrechtlichen Anwendungsbereich an, regelt zusätzlich aber weitere Voraussetzungen, die zur Erreichung des „transparenten“ Besteuerungsstatus erforderlich sind. Ein Investmentvermögen, das diese Voraussetzungen erfüllt, qualifiziert als Investmentfonds und unterfällt damit dem besonderen Besteuerungsregime des InvStG, § 1 Abs. 1b InvStG. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, erfolgt eine Einstufung als Investitionsgesellschaft, die im Wesentlichen zu einer Anwendung der allgemeinen steuerlichen Regelungen führt.52 Durch diesen zweigeteilten Anwendungsbereich des InvStG soll der bisherige status quo der Investmentbesteuerung im Wesentlichen erhalten bleiben.53

II. Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene 1. Die OGAW-Richtlinien Obwohl das Investmentaufsichtsrecht auf eine nahezu sechzigjährige Geschichte in der Bundesrepublik zurückblicken kann und seine Ursprünge damit rein national geprägt sind, besteht seit den 1980er Jahren ein maßgeblicher Einfluss durch die Rechtsetzung auf europäischer Ebene. Wesentliche nationale Gesetzgebungsakte fanden seitdem ihren Ausgangspunkt in Umsetzungsvorgaben von EG- bzw. EURichtlinien. Sie bilden damit die Grundlage der Entwicklung des nationalen Investmentaufsichtsrechts der vergangenen 30 Jahre und gaben den Anstoß für die Regulierung der Verwalter alternativer Investmentfonds. Die Aktivität des europäischen Gesetzgebers auf dem Gebiet des Investmentaufsichtsrechts begann mit dem Erlass der ersten OGAW-Richtlinie. Gestützt auf die Kompetenz in Art. 57 Abs. 2 des EWG-Vertrags wurde am 20. Dezember 1985 die „Richtlinie 85/611 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpa51

Gesetz zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFMUmsetzungsgesetz vom 18. 12. 2013, BGBl. I 2013, S. 4318. 52 Zu alledem nochmals ausführlich Siebentes Kapitel B. 53 BT-Drs. 18/68, S. 35. Das InvStG in der Fassung des AIFM-Steueranpassungsgesetzes wird mit Wirkung zum 1. 1. 2018 durch das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung vom 19. 7. 2016 (BGBl. I 2016, S. 1730) neu gefasst. Auch nach dieser neuen Fassung des Gesetzes wird es jedoch dabei bleiben, dass Investmentvermögen in Personengesellschaftsform grundsätzlich nach den Regelungen des allgemeinen Ertragsteuerrechts behandelt werden: Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvStG n.F. sind „Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform“ keine Investmentfonds, auf die das InvStG in der neuen Fassung Anwendung finden soll. Ausnahmen gelten allein für OGAW und Personengesellschaften, die den Zwecken des Pension Asset Pooling dienen (Altersvorsorgevermögensfonds i.S.v. § 53 InvStG n.F.); vgl. zu den insoweit mit der beschlossenen Fassung gleichlautenden Gesetzentwürfen Haisch, RdF 2015, S. 294, 295; Stadler/Jetter, DStR 2015, S. 1835, 1836.

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

piere“54 erlassen. Die Richtlinie diente der Harmonisierung des Investmentrechts innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, wodurch ein grenzüberschreitender Vertrieb von Investmentanteilen ermöglicht und gleichzeitig ein einheitlicher Anlegerschutz innerhalb der Europäischen Gemeinschaft erreicht werden sollte.55 Schon die erste OGAW-Richtlinie diente damit der Verwirklichung eines Binnenmarktes im Bereich der Investmentfonds. In der ursprünglichen Richtlinienfassung betraf die Richtlinie allein öffentlich vertriebene Wertpapierfonds des open-end-Typus.56 Statt, wie sonst üblich, an die in der Branche tätigen Unternehmen anzuknüpfen um die Markthemmnisse zu beseitigen, ging man mit der OGAW-Richtlinie einen anderen Weg und etablierte ein neues Produkt, den sog. richtlinienkonformen Fonds (OGAW-Fonds).57 Die OGAWRichtlinie ist im Laufe der Jahre mehrfach geändert und angepasst worden.58 Die Änderungsrichtlinien zielten darauf ab, den grenzüberschreitenden Vertrieb und die grenzüberschreitende Verwaltung59 weiter zu vereinfachen und gleichzeitig das 54

ABl. vom 31. 12. 1985, Nr. L 375, S. 3. Vgl. Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 85/611/EWG, ABl. vom 31. 12. 1985, Nr. L 375, S. 3; Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, Einl., Rn. 14. 56 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 85/611/EWG, ABl. vom 31. 12. 1985, Nr. L 375, S. 3; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, Einl., Rn. 20; ders./Schmies, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 29. 57 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 37; Franz, in: Bödecker, S. 4 f. 58 Richtlinie 88/220 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG in Bezug auf die Anlagepolitik bestimmter OGAW vom 22. 3. 1988, ABl. EG Nr. L 100 vom 19. 4. 1988, S. 31; Richtlinie 2001/107/EG zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfache Prospekte vom 21. 1. 2002, ABl. 2002 L 41 vom 13. 2. 2002, S. 20, (Verwaltungsrichtlinie), und Richtlinie 2001/108/EG zur Änderung der Richtlinie 85/ 611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) hinsichtlich der Anlagen der OGAW vom 21. 1. 2002, ABl. EU, L 41 vom 13. 2. 2002, S. 35 (Produktrichtlinie), zusammen bezeichnet als OGAW-III-Richtlinie; Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 7. 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren vom 13. 7. 2009, ABl. 2009, L 302 vom 17.11. 2009, S. 32, (OGAW-IV-Richtlinie); Richtlinie 2014/ 91/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23. 7. 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen (OGAW-V-Richtlinie). Die sog. OGAW-II-Richtlinie wurde zwar auf europäischer Ebene diskutiert, der Entwurf fand im Ergebnis jedoch keine Zustimmung im Rat und wurde nicht weiter verfolgt; vgl. Baur, Investmentgesetze, Einl. II, Rn. 34; Elicker/Rech, RdF 2014, S. 106, 107. 59 Die OGAW-III-Richtlinie führte korrespondierend zu dem durch die OGAW-Richtlinie geregelten Vertriebspass einen sog. Verwaltungspass ein, der die grenzüberschreitende Verwaltung von Investmentvermögen erlaubte; vgl. Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2001/107/ EG, ABl. 2002 L 41, S. 20. 55

B. Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa

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zulässige Anlagespektrum zu erweitern60. Der Harmonisierungsprozess durch den europäischen Richtliniengeber bezüglich der Regulierung von OGAW ist auch weiterhin nicht abgeschlossen.61 Aufgrund des begrenzten Anwendungsbereiches erfassen die OGAW-Richtlinien aber nur einen Ausschnitt der gesamten Investmentfondsbranche.62 Alternative Formen der Kapitalanlage abseits dieser „klassischen“ Wertpapierfonds haben im Laufe der Zeit aber eine erhebliche Bedeutung gewonnen, die sich in dem stetig steigenden Volumen alternativer Investmentfonds ausdrückt.63 Dies führt naturgemäß zu einer erhöhten Systemrelevanz solcher Investmentvermögen. Dennoch stand es bislang im Ermessen der Mitgliedstaaten, für eine Regulierung und Beaufsichtigung alternativer Investmentfonds zu sorgen. 2. Die AIFM-Richtlinie (2011/61/EU) Vor dem Hintergrund der Finanzkrise breitete sich in Europa schließlich die Forderung nach einer umfassende(re)n Regulierung des gesamten Finanzsektors aus.64 Hieran anknüpfend legte die Europäische Kommission im April 2009, einem von den Staats- und Regierungschefs im Rahmen der G20-Gipfel des Jahres 2009 in London und Pittsburgh gefassten Beschlusses zur Regulierung systemisch relevanter Finanzinstitute65 folgend, den Entwurf für eine Richtlinie vor, die eine strengere Regulierung und Beaufsichtigung der Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM) vorsah66. Damit sollte das Nebeneinander von regulierten OGAW-Fonds und unregulierten sonstigen kollektiven Vermögensanlagen beendet werden.67 Die finale

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Elicker/Rech, RdF 2014, S. 106, 107. Eine OGAW-VI-Richtlinie ist in Vorbereitung, vgl. Consultation Document, Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities (UCITS), Product Rules, Liquidity Management, Depositary, Money Market Funds, Long-term Investments vom 26. 7. 2012. 62 Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 8. 63 Vgl. zu einer statistischen Übersicht über den Fondsmarkt Rohleder/Wilkens, in: Möllers/ Kloyer, S. 21 ff. 64 Auf europäische Ebene vgl. nur den sog. Rasmussen-Bericht vom 11. 9. 2008 mit Empfehlungen an die Kommission zu Hedge-Fonds und Private Equity, 2007/2238(INI) und den sog. Lehne-Bericht vom 9. 7. 2008 mit Empfehlungen an die Kommission zur Transparenz institutioneller Investoren, 2207/2239(INI). 65 Vgl. dazu Weitnauer/Boxberger/Anders, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, Einl. A.I. 66 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2004/39/EG und 2009/…/EG vom 30. 4. 2009, KOM (2009) 207. 67 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 54; vgl. auch Kramer/ Recknagel, DB 2011, S. 2077, 2078; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 9. 61

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

AIFM-Richtlinie68 ist am 8. Juni 2011 mit einer zweijährigen Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten zum 22. Juli 201369 beschlossen worden. Sie soll zu einer Begrenzung systemischer Risiken führen, die von alternativen Investmentfonds oder ihren Verwaltern ausgehen können.70 Gleichzeitig intendiert die Richtlinie eine Verbesserung des Anlegerschutzes sowie die Schaffung eines Binnenmarktes für alternative Investmentfonds vergleichbar zu dem bereits bestehenden Regelungsregime für OGAW-Fonds.71 Zur Umsetzung dieses Ziels beinhaltet die Richtlinie im Wesentlichen Regelungen über die Ausübung der Tätigkeit der Verwalter der AIF, diesbezügliche Organisationsanforderungen, Transparenzvorschriften, Vertriebsregelungen in Bezug auf die EU und Drittstaaten sowie Regelungen über die jeweils zuständigen Behörden.72 Die AIFM-Richtlinie kann vor diesem Hintergrund als wichtigste Kodifizierung des Investmentrechts auf europäischer Ebene jedenfalls seit Einführung der OGAW-Richtlinie 1985 bezeichnet werden.73 Die in der Definition des Begriffs des AIF angelegte Negativabgrenzung von den OGAW-Fonds74 soll einen umfassenden Anwendungsbereich für alle sonstigen Formen der kollektiven Vermögensanlage sicherstellen. Erfasst werden damit die Verwalter geschlossener Fonds und solcher offenen Fonds, die in andere Vermögensgegenstände als Wertpapiere investieren und daher nicht von der OGAWRichtlinie erfasst werden. Hierbei wird ein materieller Ansatz verfolgt. Für die Qualifikation als AIFM kommt es weder auf die Rechtsform noch auf die vertragliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses an75. Gleiches gilt im Übrigen auch für den Begriff des alternativen Investmentfonds als solchen.76 Wesentliche Inhalte der Richtlinie sind denen der OGAW-Richtlinie nachempfunden.77 So beinhaltet auch die AIFM-Richtlinie Regelungen über die Tätigkeit der Verwahrstellen, wenngleich die Regelungen der AIFM-Richtlinie hier umfassender 68

Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. 6. 2011über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2011, ABl. L 174 vom 1. 7. 2011, S. 1. 69 Art. 66 Abs. 1 Richtlinie 2011/61/EU. 70 Vgl. Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2011/61/EU. 71 Vgl. Spindler/Tancredi, WM 2011, S. 1393, 1395; Tappen, IWB 2011, S. 568, 569; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 17 ff., der daneben auch noch den Schutz der Zielunternehmen von Private-Equity-Fonds nennt. 72 Vgl. Kramer/Recknagel, DB 2011, S. 2077, 2080; Tappen, IWB 2011, S. 568. 73 Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 1. 74 Vgl. Zweites Kapitel B. II. 1. und Drittes Kapitel D. 75 Damit stellt sie sich in Gegensatz zur OGAW-Richtlinie, die hier einem formellen Ansatz folgt; vgl. dazu nur Kramer/Recknagel, DB 2011, S. 2077, 2078; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 6; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 7. 76 Siehe dazu nochmals Drittes Kapitel B. sowie Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/ Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 26. 77 Bußalb/Unzicker, BKR 2012, S. 309, 310.

B. Entwicklung des Investmentrechts in Deutschland und Europa

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und detaillierter sind als die der OGAW-Richtlinie78. Auch die Transparenzanforderungen sind ähnlich.79 Ebenso enthält auch die AIFM-Richtlinie Regelungen zum grenzüberschreitenden Vertrieb und zur grenzüberschreitenden Verwaltung von Investmentvermögen.80 Die inhaltliche Nähe der Richtlinien versetzte den Gesetzgeber des KAGB erst in die Lage, beide Richtlinien in einer einheitlichen Kodifikation umzusetzen. Anders als die OGAW-Richtlinie verfolgt die AIFM-Richtlinie aber keinen produktbezogenen Ansatz81, sondern knüpft an die Fondsverwalter an.82 Aufgrund der Vielfalt der Fondsprodukte in den einzelnen Mitgliedstaaten hielt der Richtliniengeber eine Produktregulierung für nicht zielführend und schwer umsetzbar.83 Auch dürfte entscheidend gewesen sein, dass zahlreiche Fonds – insb. Hedgefonds – gerade nicht in den Staaten belegen sind, in denen sie auf dem Markt aktiv werden, sondern vielmehr auf Offshore-Finanzplätzen, um steuerliche und regulatorische Vorteile zu nutzen.84 Eine weitergehende Produktregulierung wurde aber ausdrücklich in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt85, wovon diese in unterschiedlichem Umfang Gebrauch machten. Der deutsche nationale Gesetzgeber entschied sich dabei neben der Beaufsichtigung der Verwalter von Investmentvermögen auch für eine Regulierung der Investmentvermögen selbst.86

III. Zusammenfassung Das Investmentaufsichtsrecht ist seit den 1980er Jahren maßgeblich durch den europäischen Gesetzgeber vorangetrieben worden. Auf seine Initiative geht auch die Regulierung der Verwalter alternativer Investmentfonds zurück. Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der AIFM-Richtlinie im KAGB umgesetzt und in dieser 78

Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 57. Vgl. dazu Tappen, IWB 2011, S. 568, 573. 80 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 59; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 22 f. 81 Vgl. Erwägungsgrund 10 der Richtlinie 2011/61/EU; zum Anknüpfungspunkt der OGAW-Richtlinien bereits Zweites Kapitel B. II. 1. 82 Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 1; Kramer/Recknagel, DB 2011, S. 2077, 2079; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Einl., Rn. 24; Wallach, RdF 2011, S. 80. 83 Erwägungsgrund 10 der RL 2011/61/EU. 84 Niewerth/Rybarz, WM 2013, S. 1154, 1155; Spindler/Tancredi, WM 2011, S. 1393, 1396. 85 Erwägungsgrund 10 der Richtlinie 2011/61/EU; Weitnauer, BKR 2011, S. 143, 144. 86 Vgl. zu den Regelungszielen auf nationaler Ebene BT-Drs. 17/12294, S. 2 sowie Zweites Kapitel B. I. 2. Ausführlich zum überschießenden Charakter der Umsetzung der AIFMRichtlinie Voigt, in: Möllers/Kloyer, S. 61, 66. Als Gegenbeispiel zum deutschen „Gold Plating“ kann die Umsetzung der AIFM-Richtlinie in Luxemburg angeführt werden. Der dortige Gesetzgeber entschied sich für eine 1:1-Umsetzung der Richtlinie und eine eher zurückhaltende Produktregulierung; vgl. Elicker/Rech, RdF 2014, S. 106, 109; Neugebauer/Fort, IStR 2014, S. 247; Wallach, RdF 2013, S. 92. 79

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

einheitlichen Kodifikation des nationalen Investmentrechts nicht nur die Beaufsichtigung der Verwalter der Investmentfonds geregelt, sondern darüber hinaus auch eine umfassende Produktregulierung für alternative Investmentvermögen selbst geschaffen. Die wesentlichen Charakteristika des nationalen Investmentrechts sind trotz des maßgeblichen europäischen Einflusses seit Beginn der Regulierung kollektiver Anlageformen im Jahre 1957 im Ausgangspunkt unverändert. Diese bislang allein für offene Fonds und deren Verwalter geltenden Anforderungen werden seit Inkrafttreten des KAGB auf sämtliche Formen der kollektiven Vermögensanlage, also auch auf geschlossene Fonds in Rechtsform einer Personengesellschaft, ausgedehnt. Durch die Einbeziehung geschlossener Fonds in den Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts soll deren steuerliche Behandlung aber unverändert bleiben.

C. Normenhierarchische Ordnung der europäischen und nationalen Quellen des Investmentrechts Das Investmentrecht ist in wesentlichen Teilen europarechtlich dominiert. Praktische Bedeutung kommt bei der Rechtsanwendung nicht nur den Richtlinien und nationalen Umsetzungsgesetzen zu. Vielmehr bestehen auf europäischer Ebene auch zahlreiche sogenannte Tertiärrechtsakte. Erhebliche Bedeutung haben darüber hinaus die Verwaltungsanweisungen der europäischen und der nationalen Aufsichtsbehörden. Es ist insofern angezeigt, eine Hierarchisierung der einschlägigen Rechtsquellen vorzunehmen.

I. Europäisches Sekundärrecht Das KAGB dient ausweislich der Gesetzesbegründung der erstmaligen Umsetzung der AIFM-Richtlinie sowie der Übernahme der zuvor im InvG bestehenden Umsetzung der OGAW-Richtlinie.87 Diese europäischen Rechtsakte sind Richtlinien im Sinne des Art. 288 Abs. 3 AEUV. Sie sind damit für jeden Mitgliedstaat, an die sie gerichtet werden, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Die Art und Weise der Zielerreichung bleibt dabei jedoch Sache der Mitgliedstaaten. Die Richtlinien bedürfen zu ihrer innerstaatlichen Geltung aber grundsätzlich eines nationalen Umsetzungsrechtsaktes, der die bestehende Rechtslage entsprechend anpasst.88 Aufgrund des hohen Detaillierungsgrades der AIFM-Richtlinie ergeben sich hierbei zum Teil wörtliche Übernahmen des Richtlinientextes.89 87

BT-Drs. 17/12294, S. 2. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 288, Rn. 104; Herdegen, S. 177. 89 Dies gilt schon für den den Anwendungsbereich des KAGB kennzeichnenden Begriff des Investmentvermögens, der weitgehenden auf dem Begriff des AIF gem. Art. 4 Abs. 1 lit. a RL 88

C. Europäische und nationale Quellen des Investmentrechts

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II. Europäisches Tertiärrecht Die AIFM-Richtlinie beinhaltet zahlreiche Ermächtigungsnormen für den Erlass delegierter Rechtsakte und von Durchführungsrechtsakten (sog. Tertiärrecht90). Der allgemeine Anwendungsvorrang bezieht sich auch auf das Tertiärrecht als gültiges und wirksames Unionsrecht. Die Europäische Kommission hat im Bereich des Investmentaufsichtsrechts delegierte Verordnungen91 und Durchführungsverordnungen92 beschlossen. Bei diesen sogenannten Level-II-Maßnahmen handelt es sich um delegierte Rechtsakte im Sinne von Art. 290 AEUV bzw. um Durchführungsrechtsakte im Sinne von Art. 291 AEUV. Für beide ist anerkannt, dass sie als Tertiärrechtsakte nicht nur dem Primär- sondern auch dem sonstigen Sekundärrecht mit Gesetzgebungscharakter untergeordnet sind.93 Etwas Anderes gilt lediglich für das Verhältnis des delegierten Rechtsakts i.S.v. Art. 290 AEUV zum ermächtigenden Rechtsakt. Ein allgemeines Unterordnungsverhältnis kommt dabei schon deshalb nicht in Betracht, weil Art. 290 Abs. 1 Satz 1 AEUV ausdrücklich eine Änderung „nicht wesentlicher Vorschriften“ des ermächtigenden Rechtsaktes erlaubt. Vielmehr sind allein die „wesentlichen Bestimmungen“ zwingend einzuhalten.94 Bei den Durchführungsrechtsakten gemäß Art. 291 AEUV besteht diese Abänderungs-

2011/61/EU. Insgesamt kann die den jeweiligen Artikeln vorangestellte Synopse bei Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie herangezogen werden. 90 Zum Begriff Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann, § 34, Rn. 11; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 288, Rn. 31; ders., in: Oppermann/Classen/Nettesheim, § 10, Rn. 44. 91 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. 12. 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung, Amtsblatt Nr. L 83 vom 22. 3. 2012, S. 1; Delegierte Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. 12. 2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds, Amtsblatt Nr. L 183 vom 24. 6. 2014, S. 18 – 20. 92 Durchführungsverordnung (EU) Nr. 447/2013 der Kommission vom 15. 5. 2013 zur Festlegung des Verfahrens für AIFM, die beschließen, sich der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zu unterwerfen, Amtsblatt Nr. L 132 vom 16. 5. 2013, S. 1 – 2; Durchführungsverordnung (EU) Nr. 448/2013 der Kommission vom 15. 5. 2013 zur Festlegung eines Verfahrens für die Bestimmung des Referenzmitgliedstaats eines Nicht-EUAIFM gemäß der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates, Amtsblatt Nr. L 132 vom 16. 5. 2013, S. 3 – 5. 93 Gärditz, in: Rengeling/Middeke/Gellermann, § 34, Rn. 15; Gellermann, in: Streinz, AEUV, Art. 290, Rn. 3; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 290, Rn. 56; ders., in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 291, Rn. 58; ders., in: Oppermann/Classen/ Nettesheim, § 9, Rn. 66; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 288, Rn. 11; Vedder, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, AEUV, Art. 290, Rn. 2. 94 Gellermann, in: Streinz, AEUV, Art. 290, Rn. 3; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 288, Rn. 227.

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

kompetenz dagegen nicht. Insofern ist hier auch eine generelle Übereinstimmung mit dem Basisrechtsakt zu fordern.95 Delegierte Rechtsakte im Sinne von Art. 290 AEUV sind keine eigenständige Form eines Rechtsaktes, sondern können in sämtlichen Formen eines verbindlichen Rechtsakts erlassen werden.96 Die hier relevanten delegierten Rechtsakte97 wurden in Form der Verordnung erlassen. Im Gegensatz zur AIFM-Richtlinie bedürfen sie damit keiner weiteren Umsetzung in den Mitgliedstaaten, wenngleich sie im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung des Umsetzungsrechtsaktes freilich zu berücksichtigen sind. Der europäische Verordnungsgeber wollte durch die Wahl der Form der Verordnung eine einheitliche Verwirklichung der Ziele der AIFM-Richtlinie in allen Mitgliedstaaten erreichen, um die Integrität des Binnenmarkts zu fördern und den Marktteilnehmern Rechtssicherheit zu verschaffen.98 Die delegierte Verordnung Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. 12. 2012 verfolgt das Ziel, alle delegierten Rechtsakte in einer einzigen Verordnung zusammenzufassen99 und kann damit als eigentliche „Level-II-Verordnung“ bezeichnet werden.100 Parallel existiert lediglich eine zweite delegierte Verordnung, die technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds beinhaltet. Dieser Umstand ist wohl auch darauf zurückzuführen, dass man sich auf europäischer Ebene zunächst nicht auf eine Definition des Begriffs des offenen AIF einigen konnte.101

III. Das KAGB als nationaler Umsetzungsrechtsakt Das KAGB basiert in erheblichen Teilen102 auf der AIFM-Richtlinie sowie der OGAW-Richtlinie. Dort, wo im KAGB Vorgaben dieser Richtlinien umgesetzt 95

Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 291, Rn. 58. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 290, Rn. 32; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert, AEUV, Art. 290, Rn. 3; ders., in: Calliess/Ruffert, Art. 291, Rn. 11. 97 Siehe Fn. 91 dieses Kapitels. 98 Erwägungsgrund 2 der delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013, ABl. Nr. L 83 vom 22. 3. 2012, S. 1. 99 Erwägungsgrund 9 der delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013, ABl. Nr. L 83 vom 22.3. 2012, S. 1. 100 Allein die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 ist gemeint, wenn im Folgenden auf die Level-II-Verordnung verwiesen wird. Sind andere der genannten Verordnungen gemeint, werden sie konkret bezeichnet. 101 Vgl. Geurts/Schubert, WM 2014, S. 2154. 102 Dies gilt insbesondere für die aufsichtsrechtlichen Regelungen, die die Verwalter der alternativen Investmentfonds betreffen; das bezieht sich auf die Zulassungsvoraussetzungen, die Organisationsvoraussetzungen, sowie die Vertriebsregulierung. Die vehikelbezogenen Vorschriften für AIF (im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Relevanz sind v. a. die §§ 149 – 161 KAGB für die geschlossenen Investment-KG) sind dagegen rein national geprägt. 96

C. Europäische und nationale Quellen des Investmentrechts

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werden, ist der Anwendungsvorrang des Europarechts103 zu beachten. Solche Normen des KAGB, die der Umsetzung europäischer Vorgaben dienen, sind europarechtskonform auszulegen.104 Der EuGH leitet diese Verpflichtung aus Art. 288 AEUV i.V.m. Art. 4 Abs. 3 EUV ab.105 Die Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten beschränkt sich nicht nur auf den Erlass des Umsetzungsrechtsakts, sondern setzt sich auch in der Verpflichtung zur Normauslegung im Lichte der Richtlinie fort.106 Der EuGH hat den Begriff der europarechts- bzw. richtlinienkonformen Auslegung dahingehend konkretisiert, dass nationale Gerichte ihr nationales Recht „so weit wie möglich“ im Lichte des Wortlautes und des Zwecks der Richtlinie auszulegen haben.107 Bei der Auslegung steht den nationalen Gerichten das gleiche Auslegungsinstrumentarium wie bei der Auslegung autonomer nationaler Normen zur Verfügung.108 Der EuGH geht davon aus, dass dem nationalen Gesetzgeber die Absicht unterstellt werden kann, den sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen, wenn er von dem ihm durch die Richtlinienbestimmung eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat.109 Eine solche Vermutung lässt sich auch im Rahmen der teleologischen und historischen Auslegung auf nationaler Ebene berücksichtigen.110 Auch in die übrigen Auslegungsmethoden lässt sich eine richtlinienkonforme Auslegung integrieren.111 Besondere Bedeutung hat das Erfordernis richtlinienkonformer Auslegung bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des KAGB, für den im Ausgangspunkt

103 Vgl. zum Rangverhältnis von EU-Recht und nationalem Recht Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, § 10; Tiedje/Troberg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EGV, Art. 49, Rn. 120 ff. 104 Roth, in: Riesenhuber, § 14, Rn. 3 ff. 105 EuGH vom 16. 12. 1993 – Rs. C-334/92 – „Wagner-Miret“, Slg. 1993, I-6911, Rn. 20; EuGH vom 27. 6. 2000 – verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98 – „Océna Grupo Editorial SA u. a.“, Slg. 2000, I-494, Rn. 30; EuGH vom 15. 5. 2003, Rs. C-160/01 – „Mau“, Slg. 2003, I-4791, Rn. 36; EuGH vom 5. 10. 2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 – „Pfeiffer“ u. a., Slg. 2004, I8835, Rn. 113; ebenso Geismann, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, AEUV, Art. 288, Rn. 55; Hatje, in: Schwarze, AEUV, Art. 288, Rn. 48; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Art. 288, Rn. 133; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 288, Rn. 77. 106 So schon EuGH vom 10. 4. 1984 – C-14/83, van Colson, Slg. 1984, 1891; vgl. auch Roth, in: Riesenhuber, § 14, Rn. 5. 107 Vgl. die Nachweise oben Fn. 105. 108 EuGH vom 5. 10. 2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 – „Pfeiffer u. a.“, Slg. 2004, I8835, Rn. 116; Roth, in: Riesenhuber, § 14, Rn. 30; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, AEUV, Art. 288, Rn. 77; M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), S. 569, 591; a.A. wohl Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EGV, Art. 249, Rn. 153. 109 EuGH vom 16. 12. 1993 – Rs. C-334/92 – „Wagner-Miret“, Slg. 1993, I-6911, Rn. 20; EuGH vom 5. 10. 2004, verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01 – „Pfeiffer u. a.“, Slg. 2004, I-8835, Rn. 112. 110 Roth, in: Riesenhuber, § 14, Rn. 37. 111 Roth, in: Riesenhuber, § 14, Rn. 39; M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), S. 569, 590 f.

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

die Definition des Begriffs des alternativen Investmentfonds nahezu wortgenau112 aus der AIFM-Richtlinie übernommen wurde.113 Auch die Regelungen, die die Verwalter alternativer Investmentfonds betreffen – im Wesentlichen also die Vorschriften über die Zulassung und die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften – beruhen maßgeblich auf Vorgaben der EU-Richtlinien. Die Produktregelungen für AIF basieren hingegen auf nationalem Recht114, sodass europarechtliche Vorgaben hier jedenfalls nicht unmittelbar zu beachten sind.

IV. Verwaltungsanweisungen 1. BaFin-Rundschreiben Zur Herstellung von Rechtssicherheit in der Praxis gibt die BaFin regelmäßig Auslegungs- und Anwendungsschreiben heraus, in denen sie die aufsichtsrechtlichen Regelungen konkretisiert.115 Hierbei handelt es sich grundsätzlich um rein verwaltungsinterne Verlautbarungen, denen keine Außenwirkung zukommt.116 Eine solche kann sich aber nach allgemeinen Grundsätzen aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung gem. Art. 3 Abs. 1 GG ergeben.117 Dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung kommt vorliegend aufgrund der Regelung des § 5 Abs. 3 KAGB besondere Bedeutung zu. Demnach entscheidet die BaFin in Zweifelsfällen, ob ein Investmentvermögen vorliegt. Die Entscheidung bindet „die Verwaltungsbehörden“.118 Sie beinhaltet aber auch eine Regelung gegenüber dem Adressaten der 112

Eine Ausnahme bildet das negative Tatbestandsmerkmal „kein operatives tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors“, vgl. Drittes Kapitel B. II. 6. 113 Art. 4 Abs. 1 lit. a) RL 2011/61/EU. Die AIFM-Richtlinie beinhaltet zwar grundsätzlich keine Produkt- sondern eine Verwalterregulierung. Um den Verwalter zu regulieren, muss aber auch festgelegt werden, welche Typen von Fonds die zu regulierenden Verwalter verwalten. 114 Vgl. hierzu Erwägungsgrund 10 der RL 2011/61/EU. 115 Nachfolgend von besonderer Relevanz einerseits BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006; sowie BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036. 116 Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler3, § 25a, Rn. 35; Weber-Rey/Baltzer, in: Hopt/ Wohlmanstetter, S. 456. 117 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 5, Rn. 9; Köndgen, in: Berger/ Steck/Lübbehüsen, InvG, § 5, Rn. 18; Vahldiek, in: Bödecker, S. 66 f.; vgl. allgemein Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 105 ff. 118 Die Reichweite dieser Bindungswirkung ist umstritten. Teilweise wollte man sogar eine Bindungswirkung von nicht mit der Anfechtung der Entscheidung befassten Gerichten annehmen, vgl. den Nachweis bei Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 5, Fn. 20 zu Rn. 20. Dies scheint nicht nur im Hinblick auf die Gewaltenteilung, sondern auch im Hinblick auf die Unabhängigkeit der Gerichte gem. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 97 Abs. 1 GG problematisch. Richter sind allein an Recht und Gesetz, nicht an die Entscheidung von Verwaltungsbehörden gebunden. Beckmann geht mittlerweile selbst davon aus, die Bindungs-

C. Europäische und nationale Quellen des Investmentrechts

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Entscheidung. Es handelt sich jedenfalls um einen feststellenden Verwaltungsakt, da die Anwendung oder Nichtanwendung des KAGB durch die BaFin angeordnet wird. Richtet die BaFin ihre Entscheidungspraxis an ihren im Auslegungsschreiben119 niedergelegten Grundsätzen aus, wird sich hierüber eine Selbstbindung und damit eine Außenwirkung ergeben. Die (Strukturierungs-)Praxis orientiert sich jedoch ohnehin weitgehend an diesen Vorgaben.120 2. ESMA-Verlautbarungen Eine weitere mögliche Auslegungsquelle bilden die Verlautbarungen der europäischen Finanzmarktaufsicht ESMA. Gemäß Art. 16 Abs. 1 der ESMA-Verordnung121 gibt die Behörde Leitlinien und Empfehlungen (nachfolgend zusammenfassend bezeichnet als Verlautbarungen122) heraus, um innerhalb des europäischen Finanzaufsichtssystems „kohärente, effiziente und wirksame Aufsichtspraktiken zu schaffen und eine gemeinsame, einheitliche und kohärente Anwendung des Unionsrechts sicherzustellen.“ Gemäß Art 16 Abs. 3 der Verordnung unternehmen die zuständigen Behörden und die Finanzmarktteilnehmer „alle erforderlichen Anstrengungen, um diesen Leitlinien und Empfehlungen nachzukommen“. Ferner wird ein sogenannter comply or explain-Ansatz123 statuiert. Innerhalb von zwei Monaten nach Herausgabe einer Leitlinie oder Empfehlung soll jede zuständige nationale Behörde erklären, ob sie der Verlautbarung nachkommt oder nicht. Kommt sie der Verlautbarung nicht nach, hat sie dies der ESMA unter Angabe von Gründen mitzuteilen. Aus dieser Regelung werden zwei wesentliche Aspekte deutlich. Zum einen kommt den Verlautbarungen der ESMA keine rechtliche Bindungswirkung zu.124 wirkung erfasse Gerichte nicht, vgl. Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 5, Rn. 357; so auch Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 5, Rn. 23. 119 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens’”, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006. 120 Dies zeigt sich auch deutlich an den erschienenen Veröffentlichungen; vgl. nur Eckhold/ Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 8 ff.; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4; Volhard/Jang, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 2 ff.; Wallach, RdF 2013, S. 92. 121 Verordnung Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 11. 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission. 122 Diese Verlautbarungen werden teilweise auch als „Level-III-Maßnahmen“ bezeichnet, vgl. Bürkle, in: Bürkle, § 2, Rn. 82; Kuper, in: Möllers/Kloyer, S. 51, 52. 123 Vgl. Hitzer/Hauser, BKR 2015, S. 52, 55; Kuper, in: Möllers/Kloyer, S. 51, 52; Loritz/ Uffmann, WM 2013, S. 2193; Walla, BKR 2012, S. 265, 267. 124 So auch Bödecker/Hartmann, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 1, Rn. 27.1; Hitzer/Hauser, BKR 2015, S. 52, 55; Lutter/Bayer/Schmidt, § 37, Rn. 8; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193; Rötting/Lang, EuZW 2012, S. 8, 10; Walla, BKR 2012, S. 265, 267; a. A. Veil, ZGR 2014, S. 544, 596 f., der argumentiert, Art. 16 Abs. 3 Uabs. 2 ESMA-VO sei dahingehend einschränkend auszulegen, dass die nationalen Behörden nur aus berechtigten Gründen eine Befolgung ablehnen dürften.

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

Andererseits ergibt sich durch das Mitteilungs- und Begründungserfordernis aber jedenfalls eine faktische Bindungswirkung.125 Auch die BaFin verweist in ihrem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB126 häufig auf die Verlautbarungen der ESMA und unterwirft sich somit im Ergebnis deren Vorgaben. Eine Berücksichtigung der Verlautbarungen der ESMA im Rahmen der nationalen Auslegungsmethoden kommt allerdings nicht in Betracht.127 Der Vorrang des Unionsrechts erstreckt sich aufgrund der Unverbindlichkeit der Verlautbarungen der ESMA nicht auf ebendiese. Die zuvor erwähnte Vermutung128, der nationale Gesetzgeber habe im Zweifel die Richtlinienvorgabe umsetzen wollen, kann sich schon deshalb nicht hierauf erstrecken. Wenn die Ausführungen der ESMA schon für die nationalen Aufsichtsbehörden unverbindlich sind, muss dies erst recht für die nationalen Gesetzgeber gelten. De facto ergibt sich dies im Übrigen auch aus der zeitlichen Abfolge. Bezüglich der historischen und teleologischen Auslegung kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber zeitlich regelmäßig später erlassene ESMA-Verlautbarungen umsetzen wollte.

V. Zusammenfassung Bei der Auslegung des KAGB sind im Einzelfall sowohl die einschlägigen europäischen Sekundärrechtsakte und Tertiärrechtsakte zu berücksichtigen, sofern das KAGB die Umsetzung europäischer Vorgaben bezweckt. Die BaFin-Rundschreiben sind norminterpretierende Verwaltungsvorschriften und haben grundsätzlich keine verbindliche Außenwirkung. Gleiches gilt für die Verlautbarungen der ESMA. Die Vorgaben der Aufsichtsbehörden haben aber für die Praxis herausragende Bedeutung, weil sie ein gewisses Maß an Planungssicherheit schaffen.

125 Baur/Boegl, BKR 2011, S. 177, 183; Bödecker/Hartmann, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 1, Rn. 27.4; Hitzer/Hauser, BKR 2015, S. 52, 55; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193; Rötting/Lang, EuZW 2012, S. 8, 10; Walla, BKR 2012, S. 265, 267. 126 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006. 127 Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 10 nennt die Frage der Berücksichtigung von Äußerungen europäischer Institutionen einen offenen Punkt, will aber die sachlichen Argumente berücksichtigen und bezieht daher die ESMA-Verlautbarungen in die grammatikalische und teleologische Auslegung mit ein. 128 Siehe Zweites Kapitel C. III.

D. Stellung der Regelungen des KAGB in der Rechtsordnung

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D. Die Stellung der Regelungen des KAGB in der Rechtsordnung Das KAGB beinhaltet einen Aufsichts- und Regulierungsrahmen für Investmentfonds und ihre Manager.129 Dieser dient vor allem dem Schutz der Interessen der Anleger130 durch Minimierung des Anlagerisikos für die Anleger. Durch diesen Schutzgedanken wird nicht zuletzt das Ziel verfolgt, Vertrauen für das Modell des Investmentsparens zu begründen und somit Anleger zu gewinnen131. Zu diesem Zweck enthält das KAGB Regelungen über die Zulassungspflicht der Tätigkeit von Kapitalverwaltungsgesellschaften in Form eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt132 ebenso wie die Regelung der Bedingungen, unter denen Kapitalverwaltungsgesellschaften in Deutschland agieren und Investmentanteile vertreiben können. Die laufende Beaufsichtigung der Verwalter alternativer Investmentfonds bringt die Notwendigkeit mit sich, ein vielfältiges Instrumentarium an Eingriffsbefugnissen bereitzustellen, um die Einhaltung aufsichtsrechtlicher Pflichten auch durchsetzen zu können.133 Diese aufsichtsrechtlichen Regelungen begründen als Teil der staatlichen Aufsicht über wirtschaftliche Tätigkeiten einen Bestandteil des Wirtschaftsverwaltungsrechts.134 Sie stellen gewissermaßen das besondere Gewerbeaufsichtsrecht der Investmentfonds und deren Verwalter dar.135 Das Investmentaufsichtsrecht steht damit in einer Reihe neben der Beaufsichtigung von Banken, Börsen, Versicherern, oder auch Wertpapierdienstleistern insbesondere durch das Kreditwesen-, das Börsen-, das Versicherungsaufsichts- und das Wertpapierhandelsgesetz. Allerdings lassen sich die Regelungen des KAGB nicht sämtlich als Wirtschaftsverwaltungsrecht im obigen Sinne einordnen. Verbunden mit der investmentrechtlichen Produktregulierung sind Regelungen über die vom Investmentvermögen erwerbbaren Anlagegegenstände und -grenzen oder Vorgaben zur Risikomischung. Ferner beinhaltet das KAGB auch Regelungen, die auf die privatrechtliche Vertragsgestaltung zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Anleger bzw. zwischen Investmentvermögen und Anleger Einfluss nehmen.136 Hierdurch schränkt das KAGB die Privatautonomie zu Gunsten des Anlegerschutzes ein. Die 129

Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 1 f. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 325. 131 Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, Einl., Rn. 7. 132 Bußalb, in: Möllers/Kloyer, S. 221, 230; ders./Unzicker, BKR 2012, S. 309, 310; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 16. 133 Vgl. nur die Generalklausel des § 5 Abs. 6 Satz 1 KAGB. 134 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 17. 135 So auch in Bezug auf das Bankenaufsichtsrecht U. H. Schneider/S. H. Schneider, NZG 2016, S. 41, 42. 136 Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 19; Lang, ZBB 2004, S. 289, 291. 130

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2. Kap.: Historische und systematische Grundlagen

Produktregulierung beinhaltet aber auch detaillierte Sonderregelungen über die Organisationsverfassung von Investmentvermögen in Gesellschaftsform und über die Ausgestaltung der Beteiligung der Anleger in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter137, sodass das KAGB auch gesellschaftsrechtliche Regelungen enthält. Das KAGB beinhaltet schließlich strafrechtliche Normen (§§ 339 ff. KAGB), um Verstöße gegen die aufsichtsrechtlichen Vorgaben effektiv sanktionieren zu können und um aus Präventionsgründen einen Befolgungsdruck aufzubauen. Die Regelungen des KAGB lassen sich somit nicht einheitlich einem bestimmten Rechtsgebiet zuordnen.138 Will man eine Kategorisierung vornehmen, können die Regelungen des KAGB allein als Bestandteil des – ebenfalls als Sammelbegriff139 zu qualifizierenden – Kapitalanlagerechts betrachtet werden, die insgesamt das übergeordnete Ziel verfolgen, ein hohes Anlegerschutzniveau bei der Kapitalanlage zu sichern.

137

Baur, Einl I, Rn. 30. Teilweise verfolgen selbst einzelne Normen in gewisser Hinsicht eine Doppelfunktion. Auch wenn sie sich einem Rechtsgebiet zuordnen lassen, verfolgen sie häufig den übergeordneten Zweck des Anlegerschutzes. Dazu noch einmal bezogen auf die Regelungen des Sondergesellschaftsrechts der Investment-KG Fünftes Kapitel B. I. 139 Vgl. Assmann, in: Assmann/Schütze, § 1, Rn. 1. 138

Drittes Kapitel

Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB A. Einführung Konflikte im Spannungsfeld von Aufsichtsrecht und Personengesellschaftsrecht können sich nur ergeben, wenn die Personengesellschaften im Einzelfall auch dem Regelungsbereich des Investmentaufsichtsrechts unterworfen sind und keine Ausnahmeregelung anwendbar ist. Schon deshalb ist nachfolgend darzustellen, welche Anforderungen sich aus dem in § 1 Abs. 1 KAGB niedergelegten Begriff des Investmentvermögens in Bezug auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KAGB insbesondere für Personengesellschaften ergeben. Während die Frage der Qualifikation als Investmentvermögen die grundsätzliche Anwendbarkeit des KAGB betrifft, beinhaltet das KAGB darüber hinaus eine Systematisierung der regulierten Fondstypen, die wiederum die Grundlage für die Anwendung verschiedener Regelungen des KAGB bildet. Die nachfolgenden Ausführungen dienen daher auch der Einordnung von Investmentvermögen in Personengesellschaftsform in diese gesetzliche Systematik. Die Frage der Anwendbarkeit des KAGB betrifft aber nicht nur die Ebene des Investmentvehikels, sondern auch die Anlegerebene. Die anlegerschützenden Vorschriften greifen nur ein, wenn die Rechtsbeziehung zum Investmentvermögen als Investmentanteil einzuordnen ist und der Vertragsgegner auch Anleger ist. Der Begriff des Anlegers wird im KAGB nicht definiert. Insofern stellt sich die Frage, ob die bisherige Auslegung des Anteils- bzw. Anlegerbegriffs auch für Investmentvermögen in Personengesellschaftsform unverändert übernommen werden kann.

B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB I. Materieller Fondsbegriff § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB definiert mit dem Begriff des Investmentvermögens den zentralen Begriff des Investmentrechts:

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB „Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.“1

Diese grundlegende Definition bezweckt eine umfassende Einbeziehung aller Formen der kollektiven Vermögensanlage in den Anwendungsbereich des KAGB, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Einordnung als offenes oder geschlossenes Vehikel.2 Der im KAGB niedergelegte Investmentvermögensbegriff ist also ein materieller.3 Noch unter Geltung des Investmentgesetzes wurde dagegen ein formeller Fondsbegriff verwendet. Eine Regulierung erfolgte nur, wenn die Anwendungsvoraussetzungen vorlagen.4 Waren sie nicht gegeben, konnte das Investmentgeschäft aber zulässigerweise außerhalb des Investmentrechts betrieben werden. Es bestand in gewisser Hinsicht ein Wahlrecht zur Regulierung.5 Unter dem materiellen Fondsbegriff des KAGB verhält es sich im Ergebnis genau umgekehrt. Sind die rechtsformunabhängigen Kriterien des § 1 Abs. 1 KAGB erfüllt, greift der Typenzwang zulässiger Investmentvermögen ein. Der materielle Fondsbegriff wird also mit einem numerus clausus zulässiger Rechtsformen kombiniert. Das Betreiben des Investmentgeschäfts außerhalb des Anwendungsbereichs des KAGB bzw. ohne Erlaubnis ist unzulässig und über § 339 Abs. 1 Nr. 1 KAGB strafbewehrt. Formeller und materieller Fondsbegriff sind Ausprägungen unterschiedlicher gesetzgeberischer Zielrichtungen. Während der formelle Begriff eher einen liberalen Ansatz verfolgt und auf die Schaffung von Rechtssicherheit durch Anknüpfung an formelle Kriterien gerichtet ist, wird mit dem materiellen Begriff der Ansatz verfolgt, eine Vielzahl von Strukturen möglichst ohne Umgehungsmöglichkeit zu erfassen.6 Die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 KAGB sind entsprechend des verfolgten Zwecks, einen umfassenden Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts zu schaffen, teilweise äußerst unbestimmt.7 Der Gesetzgeber war sich dieser Unbestimmtheit durchaus bewusst, sah jedoch die BaFin in der Verantwortung, eine Konkretisierung vorzunehmen.8 Diese legte ihren Ausführungen zum Anwen1

Diese Definition geht maßgeblich zurück auf die Definition des Begriffes des AIF in der AIFM-Richtlinie in Art. 4 Abs. 1 lit. a). 2 BT-Drs. 17/12994, S. 201. 3 BT-Drs. 17/12294, S. 188; Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 7; Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 5. 4 Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 1, Rn. 8; Verfürth/Emde, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 1, Rn. 13. 5 Verfürth/Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 1, Rn. 13. 6 Fischer/Friedrich, ZBB 2013, S. 153, 157; Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 2. 7 Dazu auch Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 8. 8 Vgl. nur den Bericht über den Beratungsverlauf zum AIFM-Umsetzungsgesetz, BTDrs. 17/13395, S. 390 ff.; kritisch dazu die SPD-Fraktion im Finanzausschuss, a.a.O., S. 392.

B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB

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dungsbereich des KAGB9 wiederum in wesentlichen Teilen die Verlautbarungen der ESMA10 in Bezug auf den Anwendungsbereich der AIFM-Richtlinie zu Grunde. Die Verlautbarungen von ESMA und BaFin sind sicherlich für die Gestaltungspraxis hilfreich. Dennoch sie sind nicht derart verbindlich, dass sie im Rahmen der historischen oder teleologischen Auslegung maßgebliche Berücksichtigung finden könnten. Auch ESMA und BaFin sind insoweit selbst nur Norminterpreten11, sodass die Ausführungen im Einzelfall kritisch zu hinterfragen sind. Im Schrifttum finden sich jedoch nur wenige Auslegungsansätze, die wesentlich über die von der BaFin und der ESMA vorgelegten Ausführungen hinausgehen.12 Dies ist verständlich, weil dem Gesetzesinterpreten nur wenig Materialien zur Verfügung stehen, die eine rechtssichere Auslegung unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention ermöglichen. Der Investmentvermögensbegriff des KAGB wurde aus der AIFMRichtlinie übernommen, die ihrerseits nur begrenzt Rückschlüsse auf die konkreten Absichten des Richtliniengebers zulässt.13 Auch der nationale Umsetzungsgesetzgeber beschränkte sich in seiner Gesetzesbegründung auf eher allgemeine Aussagen.

II. Die Tatbestandsmerkmale des Investmentvermögensbegriffs im Einzelnen 1. Organismus für gemeinsame Anlagen Ein Investmentvermögen ist nur dann gegeben, wenn es sich bei dem Vehikel um einen „Organismus für gemeinsame Anlagen“ handelt. Der Begriff entstammt unmittelbar der AIFM-Richtlinie, ist auf Ebene der europäischen Finanzmarktregulierung aber kein Novum.14 Er wird bereits in der OGAW-Richtlinie und auch in der MiFID15 verwendet.16 In Bezug auf die AIFM-Richtlinie und die Umsetzung im 9

BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006. 10 ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600. 11 Dazu bereits Zweites Kapitel C. IV. 12 Da § 1 Abs. 1 InvStG grundsätzlich an den Investmentvermögensbegriff des KAGB anknüpft, ist im Folgenden auch die steuerrechtliche Literatur einzubeziehen. Die Tatbestandsmerkmale werden weitgehend identisch ausgelegt. Gottschling/Schatz, in: Moritz/Jesch, InvStG, § 1, Rn. 20 sehen aufgrund des Verweises auf das KAGB sogar keine Möglichkeit für eine eigenständige Auslegung der Tatbestandsmerkmale. Mann, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, AIFM-StAnpG, Rn. 33 geht, davon aus, die aufsichtsrechtliche Auslegung sei „maßgeblich“. 13 Vgl. auch Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 10. 14 Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7. 15 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. 4. 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. vom 30. 4. 2004, Nr. L 145, S. 1.

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

KAGB ist er aufgrund des eigenständigen Regelungszwecks jedoch autonom auszulegen.17 a) Organismus Das Tatbestandsmerkmal des Organismus ist das einzige Merkmal, das Anforderungen an die rechtliche Struktur des Vehikels stellt. Es setzt dabei allerdings schon nach seinem Wortlaut weder eine bestimmte Rechtsform noch die Rechtsfähigkeit des Vehikels voraus.18 Das Vehikel kann in Vertrags-, Satzungs-, oder irgendeiner anderen Rechtsform aufgelegt werden.19 Dies entspricht dem in Art. 2 Abs. 2 lit. b der AIFM-Richtlinie und in der Gesetzesbegründung zum KAGB20 ausgedrückten Willen, einen materiellen Fondsbegriff zu schaffen und eine möglichst umfassende Regulierung von Investmentfonds zu erreichen.21 Der Begriff des Organismus setzt allein voraus, dass ein rechtlich oder wirtschaftlich22 verselbständigtes, gepooltes Vermögen aufgelegt wird.23 Zentrales Element ist damit eine Verselbständigung gegenüber dem übrigen Vermögen der Anleger durch einen Zuordnungswechsel aus dem Anleger- in das Fondsvermögen.24 Der Verwalter des Fonds muss für das Anlagekollektiv und nicht für die einzelnen Anleger handeln. Insofern ist der „Organismus“ von der Bruchteilsgemeinschaft i.S.d. §§ 741 ff. BGB

16 Kind/Haag, DStR 2010, S. 1526, 1527; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 4, Rn. 7. 17 Kind/Haag, DStR 2010, S. 1526, 1527 ff. und Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7, verweisen diesbezüglich auf das für den Begriff des AIF nicht konstituierende Merkmal der Risikomischung, das im Rahmen der OGAW-Richtlinie aber wesentliches Definitionsmerkmal ist. 18 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.1; Eckhold/ Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 8; Gottschling/Schatz, in: Moritz/Jesch, InvStG, § 1, Rn. 22; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2197; Mann, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, AIFM-StAnpG, Rn. 37; Volhard/Jang, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 5. 19 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.1. 20 BT-Drs. 17/12294, S. 334. 21 Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2197. 22 Die BaFin will schon getrennte Rechnungskreise genügen lassen, vgl. BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.1. 23 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, I.1; Jesch, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 1, Rn. 6; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2197; Volhard/Jang, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 5. 24 Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 8; Mann, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, AIFM-StAnpG, Rn. 36; Zetzsche/Preiner, WM 2013, S. 2101, 2103.

B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB

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abzugrenzen.25 Die Bruchteilsgemeinschaft zeichnet sich durch eine geteilte Rechtszuständigkeit an gemeinschaftlichen Gegenständen aus. Jeder Teilhaber hat ein durch die Mitberechtigung der anderen beschränktes Recht an dem ganzen, ungeteilten Gegenstand.26 Allein eine solche Mitberechtigung genügt den Anforderungen des Begriffs des Organismus im Sinne des KAGB aber nicht, weil kein wirtschaftlicher oder rechtlicher Zuordnungswechsel stattfindet. Die (anteilige) Berechtigung an den einzelnen Vermögensgegenständen muss vielmehr durch ein Beteiligungsrecht an der Vermögensmasse selbst ersetzt werden.27 Die geforderte Beteiligung am Vermögen des Organismus ist bei rechtsfähigen Personengesellschaften allgemein gegeben. Die Möglichkeit, dass die Gesellschaft selbst Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann28, begründet den Zuordnungswechsel der Vermögensgegenstände vom Vermögen der Gesellschafter zu einem gesamthänderisch gebunden Vermögen der Gesellschaft.29 b) Für gemeinsame Anlagen Der Begriff der „gemeinsamen Anlage“ drückt zunächst den Zweck des Investmentvermögens als Kollektivanlagevehikel aus. Ein ähnliches Kriterium lag auch schon dem Begriff des Investmentvermögens in § 1 Satz 2 InvG zugrunde. Dort wurde verlangt, dass ein Investmentvermögen dem Zweck der gemeinschaftlichen Kapitalanlage dient. Eine solche gemeinschaftliche Kapitalanlage sollte vorliegen, wenn „das Vehikel auf gemeinschaftliche Rechnung der Anleger handelt und diese somit an den Chancen und Risiken der Anlage teilhaben lässt“30. Die Auslegung des Begriffs der gemeinsamen Anlage durch die BaFin31 und weiten Teilen der Literatur32 basiert auf der Auslegung des identischen Begriffs in der 25 Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 8; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2197. 26 K. Schmidt, in: MüKo-BGB, § 741, Rn. 2. 27 Bödecker/Hartmann, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 1, Rn. 28; Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 12. 28 Vgl. nur § 124 Abs. 1 HGB. 29 Vgl. allgemein K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 8. 30 BaFin vom 22. 12. 2008, „Rundschreiben 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG“, Gz. WA 41–Wp 2136 – 2008/0001; ebenso Verfürth/Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 1, Rn. 45; so wohl auch, jedenfalls eine Anlage für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger verlangend, Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 1, Rn. 19; Neumann, S. 33; Patzner/Döser, in: Patzner/ Döser, InvG, § 1, Rn. 2. 31 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2. 32 Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 12; Gottschling/Schatz, in: Moritz/ Jesch, InvStG, § 1, Rn. 25; Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 8; J. Schneider, in: Möllers/ Kloyer, S. 85; Scholz/Appelbaum, RdF 2013, S. 268, 270; Volhard/Jang, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 6; Wallach, RdF 2013, S. 92, 93.

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

AIFM-Richtlinie durch die ESMA33. Inhaltlich erfolgt aber auch eine Anknüpfung an die Auslegung des Merkmals der gemeinschaftlichen Kapitalanlage im InvG. Die BaFin verlangt, dass ein Vehikel vorliegen muss, das von Investoren eingesammeltes externes Kapital poolt, um eine gemeinschaftliche Rendite für die Anleger zu generieren. Diese Rendite muss daraus resultieren, dass durch das Kaufen, Halten und Verkaufen von Vermögensgegenständen gemeinschaftliche Risiken eingegangen werden.34 Das Entgelt für die Vermögensüberlassung darf nach Ansicht der BaFin daher nicht betragsmäßig fixiert sein, sondern muss erfolgsbezogen ausgestaltet werden. Die vertragliche Vereinbarung eines unbedingten Rückzahlungsanspruchs schließt daher das Merkmal „für gemeinsame Anlagen“ aus, da in solchen Fällen keine Risikoübernahme durch den Anleger erfolgt.35 Die Übernahme des bloßen Zahlungsausfallrisikos – auch in Form eines qualifizierten Rangrücktritts – genügt hierfür nicht.36 Denn auch in diesem Fall ist die Rückzahlung grundsätzlich betragsmäßig beschränkt und hängt der Höhe nach nicht vom wirtschaftlichen Erfolg der Anlage ab. Das Zahlungsausfallrisiko des Vertragsgegners begründet kein typisches Risiko der Investmentanlage, sondern ist grundsätzlich jeder Forderung immanent.37 Die Beteiligung des Gesellschafters einer Personengesellschaft führt regelmäßig zu einer umfänglichen Gewinn- und Verlustbeteiligung, mit dem das potentielle Risiko des vollständigen Verlustes der Einlage verbunden ist. Auch bei den Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft erfolgt jedenfalls eine auf die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Pflichteinlage begrenzte Gewinn- und Verlustpartizipation, vgl. § 161 Abs. 1 HGB. Auch das Sondergesellschaftsrecht des KAGB macht hiervon keine Ausnahme, sondern schließt lediglich eine über die Haftsumme hinausgehende Inanspruchnahme des Kommanditisten aus.38 Gesellschaftsrechtli33 ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600, S. 29, 31: Die ESMA verlangt, dass „the undertaking pools together capital raised from its investors for the purpose of investment with a view to generating a pooled return for those investors“. Den Begriff „pooled return“ definiert die ESMA als „the return generated by the pooled risk arising from acquiring, holding or selling investment assets […]“. 34 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2. 35 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2.; Eckold/ Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 12; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2198. 36 Dies wird auch deutlich durch die im Auslegungsschreiben niedergelegte Auffassung bezüglich der Behandlung eines qualifizierten Rangrücktritts, vgl. BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2. Auch in diesen Fällen ist die Rückzahlung nur ausgeschlossen, wenn dadurch die Insolvenz des Schuldners ausgelöst würde, ansonsten erfolgt eine Rückzahlung unabhängig davon, ob der Organismus Verluste erlitten hat. 37 Vgl. Steinmüller, S. 125. 38 Dazu nochmals im Einzelnen Fünftes Kapitel C. II. 2. Dieser Umstand dürfte hier ohnehin nicht zu gewichten sein, da er erst Folge des Erfüllens des Investmentvermögensbegriffes ist und sich daher nicht bereits auf die Qualifikation des Vehikels auswirken kann.

B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB

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che Beteiligungen an einer Personengesellschaft können also grundsätzlich das Merkmal der gemeinsamen Anlage erfüllen. Etwas anderes ergibt sich allenfalls für atypisch stille Beteiligungen, bei denen eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist.39 Gesellschaftereinlagen sind im Übrigen auch bankaufsichtsrechtlich nicht als rückzahlbare Gelder zu qualifizieren.40 2. Anzahl von Anlegern Das Kriterium der „Anzahl von Anlegern“ spiegelt unmittelbar den Charakter der kollektiven Vermögensanlage und grenzt diese von der individuellen Vermögensverwaltung ab41. Eine „Anzahl“ von Anlegern setzt schon nach dem Wortverständnis voraus, dass mindestens zwei Anleger gegeben sein müssen.42 Bei bloß einem Anleger liegt keine kollektive Kapitalanlage vor, deren Regulierung das KAGB bezweckt. Fraglich kann aber sein, ob eine Anzahl von Anlegern nur dann nicht gegeben ist, wenn schon nach der Satzung nicht mehr als ein Anleger existieren darf (abstrakte Betrachtungsweise) oder ob ein AIF auch dann nicht gegeben ist, wenn die Satzung eine Mehrzahl von Anlegern ermöglicht, tatsächlich aber nur ein Anleger vorhanden ist (konkrete Betrachtungsweise). § 1 Abs. 1 Satz 2 KAGB entscheidet für das nationale Recht, dass es auf eine abstrakte Betrachtung ankommen soll.43 Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob die AIFM-Richtlinie ein Verständnis des AIFBegriffs vorgibt, wie es der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 KAGB zugrunde liegt. Eine vergleichbare ausdrückliche Regelung zugunsten der abstrakten Betrachtungsweise fehlt dort. Wenngleich sich eine solche Auslegung also nicht aus dem Richtlinienwortlaut ergibt, lässt sich eine abstrakte Betrachtung jedoch mit teleologischen Erwägungen begründen. Schon aus Gründen der sicheren Bestimmung der Anwendungsbereichs der AIFM-Richtlinie sollten festgelegte Kriterien entscheidend sein und nicht schwankende Anlegerzahlen. Eine gegenteilige Auffassung würde auch zu Anwendungslücken gerade in der Investitions- und Liquidationsphase eines

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Vgl. auch J. Schneider, in: Möllers/Kloyer, S. 79, 86. Eckold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 13; Schäfer, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 1, Rn. 40; hierzu auch BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2.a. 41 Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 9; Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 19. 42 Zetzsche/Preiner, WM 2013, S. 2101, 2103. 43 Nach Auffassung des Gesetzgebers handelt es sich hierbei um eine Klarstellung, vgl. BTDrs. 17/12994, S. 201. Mann, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, AIFM-StAnpG, Rn. 47, will eine Anzahl von Anlegern auch dann verneinen, wenn lediglich ein faktischer Ausschluss bspw. durch nicht erfüllbare Beitrittsvoraussetzungen bestehe. Dies ist mit dem eindeutigen Wortlaut der Norm nicht in Einklang zu bringen und führte zu erheblicher Rechtsunsicherheit, so auch Gottschling/Schatz, in: Moritz/Jesch, InvStG, § 1, Rn. 27. 40

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

Fonds führen.44 Auch die ESMA legt die AIFM-Richtlinie daher ebenfalls im Sinne einer abstrakten Betrachtungsweise aus.45 Personengesellschaften bestehen als Gesamthandsgemeinschaft zwingend aus einer Mehrzahl von Gesellschaftern; eine Einmann-Personengesellschaft gibt es grundsätzlich nicht.46 Das Erfordernis der Mehrzahl von Anlegern wäre bei Personengesellschaften aber nur dann gewissermaßen automatisch erfüllt, wenn jeder Gesellschafter auch zugleich Anleger wäre. An einer derartigen Sicht müssen jedoch schon aus teleologischen Gründen Zweifel bestehen, denn nicht jeder Gesellschafter einer Investmentkommanditgesellschaft ist auch zum Zwecke der Vermögensanlage beteiligt und bedarf daher auch nicht der Anwendung des Anlegerschutzregimes des KAGB. § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB regelt, dass sich Anleger nur als Kommanditisten beteiligen dürfen. Jedenfalls der Komplementär ist somit schon deshalb kein Anleger.47 Daher ist es auch bei Investmentvermögen in Personengesellschaftsform grundsätzlich möglich, die Anlegerzahl im Gesellschaftsvertrag zu begrenzen und auf diesem Wege eine Einstufung als Investmentvermögen zu vermeiden.48 3. Einsammeln von Kapital Ein Investmentvermögen muss Kapital von seinen Anlegern einsammeln. Dieses Merkmal beschreibt eine der wesentlichen Geschäftstätigkeiten eines Investmentvermögens.49 Es muss auf der Eingangsseite externes Kapital beschaffen, um dieses zum Anlegernutzen zu investieren50 und den hierdurch erwirtschafteten Ertrag auf der Ausgangsseite an die Anleger zu verteilen. Die BaFin stützt sich auch bei der Auslegung dieses Merkmals auf die Erläuterungen der ESMA51. Eine Einsammlung von Kapital soll demnach vorliegen, „wenn ein Organismus oder eine Person oder Unternehmen für Rechnung dieses Organismus direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie anzulegen“52.

44 Kritisch aber Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 2, Rn. 50. 45 Vgl. ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600, S. 32. 46 Vgl. nur Fett/Brand, NZG 1999, S. 45. 47 Dazu nochmals ausführlich Drittes Kapitel E. III. 2. a). 48 Zur Frage des Gleichlaufs von Gesellschaftereigenschaft und Anlegerstellung nochmals ausführlich Drittes Kapitel E. III. 49 Volhard/Jang, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 14. 50 Vgl. zu diesem Merkmal Drittes Kapitel B. II. 5. 51 Vgl. ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600, S. 32. 52 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I. 3.

B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB

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Das Merkmal des Einsammelns setzt schon nach seinem Wortlaut voraus, dass externes Kapital beschafft wird. Keine Einsammlung liegt also vor, wenn lediglich das vorhandene Kapital der Initiatoren in einem Organismus zusammengelegt wird. Dann wird kein weiteres Kapital am Markt aufgenommen und es besteht kein Schutzbedürfnis der Gesellschafter. Keine Beschaffung von externem Kapital liegt deshalb regelmäßig bei sogenannten Single-Family-Offices vor. Family Offices sind Organisationsformen, die der Verwaltung privater Großvermögen dienen.53 SingleFamily-Offices verwalten dabei nur das Vermögen eines Vermögensinhabers bzw. einer Familie.54 In diesem Fall erfolgt grundsätzlich55 keine Aufnahme externen Kapitals, sondern lediglich eine Zusammenlegung von „eigenem“ Kapital der Initiatoren.56 Die ESMA verweist in ihrem Final Report57 darauf, dass bei einem Familienvehikel kein Einsammeln von Kapital gegeben sei, da es sich um eine pre existing group handele. Dieses Merkmal will sie aber nicht allgemein verstehen, sondern auf Family-Office-Vehikel begrenzen. Der hinter dieser Ausnahme stehende Gedanke gilt aber nicht nur für Familienvehikel, sondern für alle Formen bereits bestehender Gruppen58, so zum Beispiel auch für Investmentclubs.59 Denn auch in allen weiteren vergleichbaren Fällen liegt keine externe Kapitalbeschaffung vor, wenn eine bereits bestehende Gruppe ihr Kapital lediglich bündelt.60

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Dazu ausführlich Krause/Klebeck, BB 2012, S. 2063 ff. Scholz/Appelbaum, RdF 2013, S. 268; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 2, Rn. 128. 55 Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 2, Rn. 129, will danach differenzieren, ob ein Single-Family-Office das Vermögen nur eines oder mehrerer Vermögensinhaber (z. B. Vater und Sohn) verwaltet; dazu kritisch Scholz/Appelbaum, RdF 2013, S. 268, 271. 56 Die BaFin geht auch hier davon aus, dass es an einem gewerbsmäßigen Anwerben fehle, BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.3.a. 57 ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600, S. 30. 58 So auch Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, vor 405, Rn. 16; Zetzsche/ Preiner, WM 2013, S. 2101, 2105. 59 Als Investmentclub bezeichnet man den Zusammenschluss einer bestimmten Zahl von Personen zu einer Gesellschaft mit dem Zweck, regelmäßige Zahlungen der Mitglieder in Wertpapieren anzulegen, vgl. dazu nur BaFin, Hinweise zur Erlaubnispflicht von Investmentclubs und ihrer Geschäftsführer nach § 32 KWG, 9. 6. 2011 (Q 31-QF 2100 – 2008/0003); Baur, Investmentgesetze, KAGG, § 1, Rn. 30; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 1, Rn. 16; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 2, Rn. 144; Weitnauer, GWR 2014, S. 1, 5. 60 Die BaFin löst die Frage der Beurteilung von Investment-Clubs über das Merkmal der fehlenden Gewerblichkeit, vgl. BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.3.b. Hierauf kommt es aber gar nicht an. Es liegt schlicht keine externe Kapitalbeschaffung vor, sondern nur eine Kapitalzusammenlegung der Initiatoren. 54

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

Ein Einsammeln von Kapital liegt nach Auffassung der BaFin nur vor, wenn die Tätigkeit gewerbsmäßig erfolgt.61 Im Wortlaut der Norm findet diese Voraussetzung jedoch keine Grundlage. Die ESMA, auf dessen Verlautbarung die BaFin sich stützt, verlangt eine „commercial activity“, die sich wohl nicht ohne Weiteres mit dem technischen Begriff der Gewerblichkeit übersetzen lässt. Schließlich ergibt sich aus der ESMA-Verlautbarung, dass es für die Erfüllung des Tatbestandes des „raising capital“ nicht darauf ankommen soll, ob die Handlung nur einmal, mehrfach, oder laufend geschieht.62 Eine einmalige Handlung ohne Wiederholungsabsicht lässt sich mit dem deutschen Verständnis der Gewerblichkeit jedoch nicht in Einklang bringen.63 Damit zeigt sich, dass der Begriff der „commercial activity“, wie die ESMA ihn versteht, auch inhaltlich von dem abweicht, was man nach nationalem Recht regelmäßig unter gewerblicher Tätigkeit versteht. Das Erfordernis der Gewerblichkeit lässt sich damit weder dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 KAGB entnehmen, noch ist damit eine Übernahme der Auslegung des Richtlinienwortlauts durch die ESMA erreicht.64 Vielmehr kann es allein auf eine Gewinnerzielungsabsicht ankommen. 4. Festgelegte Anlagestrategie Ein Investmentvermögen muss über eine festgelegte Anlagestrategie verfügen. Die Anlagestrategie ist ausweislich der Gesetzesbegründung von einer allgemeinen Unternehmensstrategie abzugrenzen.65 Operativ tätige Unternehmen sollen auf diese Weise aus dem Anwendungsbereich des KAGB ausgeschlossen werden.66 Nach der Gesetzesbegründung setzt das Vorliegen einer festgelegten Anlagestrategie voraus, „dass die Kriterien, nach denen das eingesammelte Kapital angelegt werden soll, in einem über den einer allgemeinen Geschäftsstrategie hinausgehenden Umfang schriftlich genau bestimmt sind.“67 Die festgelegte Anlagestrategie beschränkt die Handlungsspielräume der Kapitalverwaltungsgesellschaften durch die Anlagebedingungen, die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag.68 Sie führt dazu, dass auch insoweit die Einflussmöglichkeiten der Anleger auf die Investitionsentscheidungen 61 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I. 3. 62 ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600, S. 32. 63 Wenngleich der Gewerbebegriff „gesetzesakzessorisch auszulegen“ ist, scheint über dieses Erfordernis weitgehend Einigkeit zu bestehen; vgl. jeweils im Überblick Inhester/ Herrmann, in: Münchener Hdb. GesR, § 65, Rn. 8; Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Einl., Rn. 59; Körber, in: Oetker, HGB, § 1, Rn. 16; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12, Rn. 30; Wacker, in: Schmidt, EStG, § 15, Rn. 17. 64 Im Ergebnis ebenso Voß/Jansen, RdF 2015, S. 100, 104; a.A. Gottschling/Schatz, in: Moritz/Jesch, InvStG, § 1, Rn. 33; Mann, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, AIFM-StAnpG, Rn. 43. 65 BT-Drs. 17/12994, S. 201. 66 Zetzsche/Preiner, WM 2013, S. 2101, 2106. 67 BT-Drs. 17/12994, S. 201. 68 BT-Drs. 17/12994, S. 201.

B. Der Begriff des Investmentvermögens gem. § 1 Abs. 1 KAGB

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ausgeschlossen werden.69 Die BaFin definiert das Merkmal unter Rückgriff auf die ESMA-Verlautbarung70 derart, dass eine festgelegte Anlagestrategie eine Regelung erfordere, wie das gemeinschaftliche Kapital verwaltet werden muss, damit es einen gemeinsamen Return für die Anleger generiert. Dabei soll auf einen Katalog von Indizien abgestellt werden, die einzeln oder kumulativ71 auf das Vorliegen einer Anlagestrategie hindeuten sollen.72 5. Investition zum Nutzen der Anleger Eine Abgrenzung von operativ tätigen Unternehmen erfolgt gewissermaßen auch über das Kriterium des Anlegernutzens. Die Vagheit des Investmentvermögensbegriffs zeigt sich an diesem Tatbestandsmerkmal in besonders deutlicher Weise.73 Die BaFin beschränkt sich zur Erläuterung des Merkmals auf die Feststellung, dass das eingesammelte Kapital nicht zum Nutzen des eigenen Unternehmens investiert werden dürfe und nennt dazu einige Beispiele.74 Unklarheit besteht vor allem in Bezug auf den erforderlichen Grad des Anlegernutzens. Schließlich tragen auch operative Gesellschaften mit ihrer eigenwirtschaftlichen Tätigkeit letztlich zur Wertschöpfung im Interesse der Gesellschafter bei.75 Umgekehrt erfolgt aber auch bei Investmentvermögen regelmäßig keine ausschließliche Investition zum Anlegernutzen76, weil auch die Fondsinitiatoren bspw. über einen carried interest regelmäßig am Erfolg des Investments beteiligt sind.77 Wollte man also eine Anlage zum ausschließlichen Nutzen der Anleger verlangen, schränkte man den Investmentvermögensbegriff praxisfern und zweckwidrig erheblich ein. Eine solche Einschränkung sieht der Wortlaut aber nicht vor. Eine Investition zum ausschließ69

Eckold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 22. ESMA, Final Report, Guidelines on key concepts of the AIFMD, ESMA 2013/600, S. 33. 71 In der Literatur wird teilweise auch von einer wertenden Gesamtabwägung gesprochen, vgl. Haisch/Helios, BB 2013, S. 23, 25; Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 24. 72 Vgl. dazu BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I. 5. 73 Vgl. Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 27; Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2199 f.; Scholz/Appelbaum, RdF 2013, S. 268, 272; Wallach, RdF 2013, S. 92, 93. 74 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz.1.6. Ausschlaggebend für diese eher vage Erläuterung dürfte der Umstand sein, dass das Merkmal auch durch die ESMA in ihrem Final Report (oben Fn. 10) nicht weiter erläutert wird. 75 Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 28; Volhard/Jang, in: Weitnauer/ Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 21. 76 Vgl. Loritz/Uffmann, WM 2013, S. 2193, 2200. 77 Vgl. zum Begriff § 1 Abs. 19 Nr. 7 KAGB; Art. 4 Abs. 1 lit. d) RL 2011/61/EU, sowie Stockmar, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 18, Rn. 26; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/ Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 4, Rn. 72 ff. 70

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

lichen Anlegernutzen ist deshalb nicht zu fordern.78 Vielmehr verlangt das Merkmal, dass die Wertentwicklungen des Vehikels auf der Anlegerebene vollständig gespiegelt werden.79 Nicht schädlich ist hingegen, dass daneben auch die Fondsinitiatoren oder andere Beteiligte an der Wertentwicklung partizipieren. 6. Kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors Das negative Abgrenzungskriterium „kein operativ tätiges Unternehmens außerhalb des Finanzsektors“ ist das einzige Kriterium des Investmentvermögensbegriffs, das nicht mit dem AIF-Begriff der AIFM-Richtlinie übereinstimmt, sondern rein nationalen Ursprungs ist. Die Negativabgrenzung dient ausweislich der Gesetzesbegründung zum AIFM-Umsetzungsgesetz der Klarstellung. Durch die weiten Kriterien des AIF-Begriffes bestehe die Gefahr, dass auch produzierende und andere operativ tätige Unternehmen in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen könnten, die keine Fonds sind und deren Regulierung durch die AIFM-Richtlinie nicht bezweckt wurde.80 Die insoweit erforderliche Abgrenzung dürfte sich aber weitgehend schon aus dem Merkmal der festgelegten Anlagestrategie ergeben.81 Operativ tätige Unternehmen verfügen regelmäßig nicht über eine definierte Anlagestrategie, sondern über eine allgemeine Unternehmensstrategie. Nach Auffassung der BaFin sind insbesondere solche Unternehmen als operativ tätig anzusehen, die Immobilien entwickeln oder errichten, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten. Dabei soll es nicht darauf ankommen, ob die Unternehmen diese Tätigkeiten selbst erbringen oder sich fremder Dienstleister oder gruppeninterner Gesellschaften bedienen. Sie sind nach Ansicht der BaFin weiterhin als operativ tätig anzusehen, solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb bei dem Unternehmen selbst verbleiben.82

78 So wohl auch Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 18; Krause, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 28; in diese Richtung, wenn auch nicht ausdrücklich BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.6: „[…] verfolgt die Bank lediglich eine eigene Gewinnerzielungsabsicht“, sowie weiter: „Eine Anlage zum Nutzen der Anleger dürfte auch dann nicht vorliegen, wenn […] die Abbildung über den Swap ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, die eigenen Verlustrisiken […] abzusichern.“ 79 Zur entsprechenden Frage, wie der einzelnen Anteil ausgestaltet sein muss, dass er die Chancen und Risiken der Anlage spiegelt, siehe Drittes Kapitel E. II. 3. 80 BT-Drs. 17/12994, S. 201. 81 Wallach, RdF 2013, S. 92, 93. 82 Zu alledem BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I. 7.

C. Ausnahmen vom Anwendungsbereich gem. § 2 KAGB

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III. Zusammenfassung Der Begriff des Investmentvermögens als zentraler Begriff des KAGB ist teilweise sehr unbestimmt. Diese Unbestimmtheit ist jedoch in erheblichem Maße dem Ziel geschuldet, eine umfassende Regulierung aller Formen der kollektiven Vermögensanlage zu erreichen. Aufgrund des materiellen Ansatzes werden grundsätzlich auch Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft vom Anwendungsbereich des KAGB erfasst. Die Kommanditistenbeteiligung ist insoweit auch geeignet, die Chancen und Risiken der Anlage an die Gesellschafter weiterzuleiten, sodass in diesen Fällen ein Vehikel für gemeinsame Anlagen gegeben ist. Aus der Eigenschaft der Gesamthandsgemeinschaft als Mehrpersonenverhältnis folgt hingegen nicht, dass automatisch eine Mehrzahl von Anlegern gegeben ist.

C. Ausnahmen vom Anwendungsbereich gem. § 2 KAGB § 2 KAGB beinhaltet einen Katalog von Ausnahmebestimmungen, die den weiten Anwendungsbereich des KAGB eingrenzen sollen. Die Ausnahmen betreffen insbesondere Holdinggesellschaften (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 KAGB), Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 KAGB), supranationale Einrichtungen, Zentralbanken sowie Sozialversicherungs- und Pensionssysteme (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 – 5 KAGB). Die Regelung enthält darüber hinaus Ausnahmen für Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich sog. Konzern-AIF verwalten (§ 2 Abs. 3 KAGB). Eine eingeschränkte Anwendung findet das KAGB auf sogenannte kleine Verwaltungsgesellschaften, die nur verhältnismäßig geringe Anlagevolumen verwalten.83 Vor diesem Hintergrund verneinte der Richtliniengeber ein mögliches systemisches Risiko, sodass eine Einbeziehung dieser AIFM in die investmentrechtliche Regulierung aus Verhältnismäßigkeitsgründen für nicht erforderlich erachtet wurde.84 Die volumenabhängigen Ausnahmen betreffen zum einen die Verwalter kleiner Spezial-AIF, die ein Anlagevolumen von maximal 100 Mio. Euro bei Einsatz von Leverage, bzw. 500 Mio. Euro ohne Einsatz von Leverage, verwalten, § 2 Abs. 4 KAGB. Diese Kapitalverwaltungsgesellschaften unterliegen im Wesentlichen nur einer allgemeinen Missbrauchsaufsicht der BaFin nach den §§ 1 bis 17 KAGB sowie einer Registrierungspflicht nach § 44 Abs. 1 KAGB. Gleiches gilt für sogenannte 83 Vgl. dazu im Einzelnen Boxberger, GWR 2013, S. 415; Nelle/Klebeck, BB 2013, S. 2499. 84 In diese Richtung Erwägungsgrund 17 der RL 2011/61/EU. Aus Sicht des Anlegerschutzes sind diese Ausnahmen freilich problematisch. So macht es für den einzelnen Anleger doch keinen Unterschied, ob er einen Betrag in einen „kleinen AIF“ investiert, oder denselben Betrag in einen voll beaufsichtigten „großen“ AIF anlegt; dazu auch Tollmann, in: Dornseifer/ Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 3, Rn. 17.

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

interne „Mini-Kapitalverwaltungsgesellschaften“ nach § 2 Abs. 4a KAGB, die maximal Anlagen bis zu fünf Mio. Euro (mit oder ohne Einsatz von Leverage) mit nicht mehr als fünf natürlichen Personen als Anlegern verwalten. Eine Ausnahme für Publikumsinvestmentvermögen ergibt sich aus § 2 Abs. 5 KAGB. Für diese gilt eine Investitionsgrenze von maximal 100 Mio. Euro (mit oder ohne Einsatz von Leverage). In diesem Fall gelten die Regelungen des KAGB aber in einem deutlich weiteren Ausmaß als für kleine Spezial-AIF oder Mini-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Kapitalverwaltungsgesellschaften i.S.v. § 2 Abs. 5 KAGB haben insbesondere auch die Organisationspflichten nach §§ 26 bis 28 KAGB, die Vorschriften über die AIF-Verwahrstellen nach den §§ 80 bis 90 KAGB, die Vorschriften über die Anlagebeschränkungen gem. §§ 261 ff. KAGB sowie die für Publikums-AIF geltenden Vertriebsvorschriften zur Erstellung von Verkaufsprospekten und wesentlichen Anlegerinformationen nach § 306 KAGB zu beachten.85 Für die volumenabgängigen Rückausnahmen gilt aber jeweils, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaften sich durch entsprechende Beschlussfassung vollumfänglich den Anforderungen des KAGB unterwerfen können.86

D. Die Systematik der Fondskategorien des KAGB I. Weitere Unterteilung in Fondskategorien als Grundlage der Systematik des KAGB Der Investmentvermögensbegriff legt den Grundstein für die Anwendbarkeit des KAGB. Darüber hinausgehend beinhaltet das KAGB eine ausdifferenzierte Unterteilung des vom Anwendungsbereich erfassten „Fondsuniversums“, an die zum einen der Aufbau des Gesetzes insgesamt anknüpft.87 Zum anderen beziehen sich aber auch die einzelnen Regelungen des KAGB auf diese systematische Unterteilung. Dies 85

Vgl. zu alledem Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 135 f. Vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 KAGB, § 2 Abs. 4a Satz 1 Nr. 3 KAGB, § 2 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 KAGB. 87 So enthält das KAGB zunächst einen allgemeinen Teil (§§ 1 – 161), der allgemeine Vorschriften (§§ 1 – 16), Regelungen bezüglich der Kapitalverwaltungsgesellschaften (§§ 17 – 67) und Verwahrstellen (§§ 68 – 90), sowie die allgemeinen Regelungen über offene (§§ 91 – 138) und geschlossene Investmentvermögen (§§ 139 – 161) beinhaltet. Das zweite Kapitel (§§ 162 – 272) beinhaltet spezifische Regelungen für Publikumsinvestmentvermögen. Im dritten Kapitel (§§ 273 – 292) behandelt das KAGB die Spezial-AIF. Kapitel 4 (§§ 293 – 336) betrifft die Vertriebsvorschriften. Die weiteren Kapitel 5 – 7 beinhalten die Regelungen über Europäische Risikokapitalfonds (§ 337), Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (§ 338), sowie die Straf-, Bußgeld-, und Übergangsvorschriften (§§ 339 – 355). Die Kapitel 2 – 4 beinhalten wiederum jeweils allgemeine Teile. Der Aufbau des KAGB führt aufgrund der damit verbundenen Verweisungstechnik zu einem erheblichen Maß an Komplexität, vgl. auch Möllers/Seidenschwamm, in: Möllers/Kloyer, S. 1, 5. 86

D. Die Systematik der Fondskategorien des KAGB

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liegt vor allem in dem Umstand begründet, dass das KAGB als Kodifizierung des Investmentrechts der Umsetzung sowohl der OGAW-Richtlinie als auch der AIFMRichtlinie dient, sodass inhaltliche Differenzen im Einzelfall durch eine Beschränkung des Anwendungsbereichs einzelner Normen berücksichtigt werden müssen. Die anlegerkreisbezogene Differenzierung zwischen Publikumsfonds und Spezialfonds ermöglicht darüber hinaus eine Abstufung des Anlegerschutzniveaus.88 Die Abgrenzung zwischen offenen und geschlossenen Fonds einerseits sowie Publikumsund Spezialfonds andererseits schließen sich aber nicht aus, sondern ergänzen einander.89

II. Differenzierung zwischen OGAW und AIF Die Tatbestandsmerkmale des Investmentvermögensbegriffes legen somit nur die allgemeine Grundlage des Anwendungsbereiches des KAGB. Im weiteren Schritt erfolgt dann auch im Rahmen der Begriffsbestimmungen eine Differenzierung, ob ein Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere im Sinne der OGAWRichtlinie vorliegt oder nicht. Alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind, sind automatisch als alternative Investmentfonds einzuordnen, § 1 Abs. 3 KAGB. Dies dient dem Ziel, alle (Verwalter von) Investmentvermögen den Regelungen des KAGB zu unterstellen und insofern eine Auffangregulierung zu erreichen. Die Begrifflichkeiten des AIF und des Investmentvermögens sind deshalb identisch, OGAW werden hiervon negativ abgegrenzt. Für die Definition des Begriffs des OGAW verweist § 1 Abs. 2 KAGB auf die Regelungen in der Richtlinie 2009/65/ EU90, welche den Begriff des „OGAW“ wiederum in Art. 1 Abs. 2 definiert. Charakterisierend für einen OGAW ist demnach, dass beim Publikum beschaffte Gelder nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapiere oder andere liquide Finanzinstrumente (Art. 50 Abs. 1 RL 2009/65/EG) angelegt werden und ein Rückgaberecht der Anteile besteht. Wegen Letzterem können OGAW nur offene Investmentvermögen sein. Geschlossene Investmentvermögen oder solche, die in andere Anlagen als Wertpapiere und diesen gleichgestellte Finanzinstrumente anlegen, sind daher AIF.

88 Zetzsche, in: Möllers/Kloyer, S. 131, 132 spricht insoweit von der „Zwei-Klassen-Gesellschaft des KAGB.“ 89 Es existieren also grundsätzlich offene (§§ 214 – 260) und geschlossene (§§ 261 – 272) Publikums-Investmentvermögen, sowie offene (§§ 278 – 284) und geschlossene (§§ 285 – 293) Spezial-AIF. Die Kategorie des Investmentvermögens gemäß der OGAW-Richtlinie (§§192 – 213) nimmt hierbei eine Sonderstellung ein, weil die OGAW-Richtlinie auch eine Produktregulierung für sog. richtlinienkonforme Sondervermögen enhält, vgl. dazu Zweites Kapitel B. II. 1. 90 Vgl. Fn. 58 des Zweiten Kapitels.

70

3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

III. Offene Investmentvermögen und geschlossene AIF Das KAGB differenziert weiter zwischen offenen Investmentvermögen und geschlossenen AIF. Die differenzierende Formulierung beruht darauf, dass es einerseits offene OGAW sowie offene AIF, niemals aber geschlossene OGAW geben kann, sodass der Begriff „geschlossenes Investmentvermögen“ als Oberbegriff für OGAW und AIF falsch wäre. Der Begriff des offenen Investmentvermögens wird durch § 1 Abs. 4 KAGB definiert.91 Offene Investmentvermögen sind demnach zunächst OGAW. Gem. § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB können auch AIF die Voraussetzungen des Begriffs des offenen Investmentvermögens i.S.v. Art. 1 Abs. 2 der Delegierten Verordnung Nr. 694/201492 erfüllen. Ein offener AIF ist demnach nur dann gegeben, wenn vor Beginn der Liquidations- oder Auslaufphase überhaupt ein Recht des Anlegers zur Rückgabe des Anteils besteht.93 Der Begriff des geschlossenen Investmentvermögens bzw. AIF wird demgegenüber schlicht negativ abgegrenzt. Gemäß § 1 Abs. 5 KAGB sind geschlossene AIF solche, die keine offenen AIF sind.

IV. Publikumsinvestmentvermögen und Spezial-AIF Die Abgrenzung von Spezial-AIF und Publikumsinvestmentvermögen betrifft die Frage des potentiellen Anlegerkreises des Investmentvermögens. Im KAGB insgesamt, aber auch im Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft wird fortlaufend zwischen Publikums- und Spezial-AIF differenziert, weil für beide ein abgestufter Regulierungsumfang gilt.94 Die Differenzierung zwischen den einzelnen Anlegertypen dient einer typisierten Abwägung zwischen dem Ausmaß des erforderlichen Anlegerschutzes und der Vertragsfreiheit auf Grundlage der unter-

91 Der Begriff des offenen AIF hat bereits kurz nach Inkrafttreten des KAGB eine bedeutende Änderung erfahren. Die Ursprungsfassung der Vorschrift vom 13. 7. 2013 definierte offene AIF als AIF, deren Anleger oder Aktionäre mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe gegen Auszahlung ihrer Anteile oder Aktien aus dem AIF haben. Die aktuelle Fassung der Vorschrift beruht auf Art. 2 des Gesetzes zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. 7. 2014, BGBl. I 2014, S. 934. Die Änderung war notwendig geworden, um eine Übereinstimmung der nationalen Vorschriften mit den europarechtlichen Vorgaben durch die Level-II-Verordnung zu erreichen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KAGB noch nicht final entschieden war; vgl. BT-Drs. 18/1305, S. 2, 43. 92 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. 12. 2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds, ABl. L 183 vom 24. 6. 2014, S. 18. 93 Vgl. dazu im Einzelnen Geurts/Schubert, WM 2014, S. 2154. 94 Vgl. nur § 150 Abs. 2 KAGB, § 152 Abs. 1 Satz 2 KAGB, § 152 Abs. 7 KAGB, § 153 Abs. 3 Satz 1 KAGB, § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB, § 154 Abs. 3 KAGB, § 158 Satz 2 KAGB, § 159 Satz 2 KAGB, § 160 KAGB, § 161 Abs. 3 KAGB.

D. Die Systematik der Fondskategorien des KAGB

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stellten Schutzbedürftigkeit der jeweiligen Anlegergruppe.95 Die Unterscheidung soll also einerseits ein hohes Schutzniveau der Privatanleger sicherstellen96 und gleichzeitig den Managern von Spezial-AIF einen größeren Investitionsspielraum eröffnen97. Professionelle und semi-professionelle Anleger als taugliche Investoren in einen Spezial-AIF werden vom Gesetzgeber als weniger schutzbedürftig angesehen, da ihnen eine hinreichende Erfahrung unterstellt wird oder sie diese jedenfalls nachweisen müssen. 1. Spezial-AIF § 1 Abs. 6 KAGB definiert Spezial-AIF als AIF, deren Anteile auf Grund von schriftlichen Vereinbarungen mit der Verwaltungsgesellschaft oder auf Grund der konstituierenden Dokumente des AIF nur erworben werden dürfen von professionellen Anlegern und semi-professionellen Anlegern. Diese Anlegertypen werden in § 1 Abs. 19 Nr. 32 f. KAGB legaldefiniert. a) Professioneller Anleger Das KAGB verweist für den Begriff des professionellen Anlegers auf Anhang II der MiFiD98. Nach der dort enthalten Begriffsbestimmung ist zu unterscheiden zwischen „geborenen“ professionellen Anlegern99 und „gekorenen“ professionellen Anlegern100. Geborene professionelle Anleger sind vor allem Kreditinstitute, Wertpapierunternehmen, Versicherungen, Investmentgesellschaften, große Unternehmen101, und supranationale Einrichtungen. Natürliche Personen können den Begriff des geborenen professionellen Anlegers nicht erfüllen. Sie können aber auf Antrag als professionelle Anleger behandelt werden. Anhang II der MiFiD listet die Voraussetzungen auf, von denen mindestens zwei erfüllt werden müssen, um als professioneller Anleger eingestuft werden zu können. *

Der Kunde hat an dem relevanten Markt während der vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal zehn Geschäfte von erheblichem Umfang getätigt.

95

Zetzsche, in: Möllers/Kloyer, S. 131, 136. Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 54. 97 Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 45. 98 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 21. 4. 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, ABl. L 145 vom 30. 4. 2004, S. 1. 99 Anhang II Tz. I der RL 2004/39/EG. 100 Anhang II Tz. II der RL 2004/39/EG. 101 Anhang II Tz. I.2 setzt für die Einordnung als großes Unternehmen eine Bilanzsumme von 20 Mio. Euro, einen Nettoumsatz von 40 Mio. Euro, oder Eigenmittel von 2 Mio. Euro voraus, wobei zwei der Kriterien erfüllt sein müssen. 96

72 *

*

3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

Das Finanzinstrument-Portfolio des Kunden, das definitionsgemäß Bardepots und Finanzinstrumente umfasst, übersteigt 500.000 EUR. Der Kunde ist oder war mindestens ein Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig, die Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzt. b) Semi-professioneller Anleger

Der Begriff des semi-professionellen Anlegers wird im KAGB autonom definiert. Diese Kategorie findet in der AIFM-Richtlinie keine Entsprechung.102 Sie wurde geschaffen, um solchen Anlegern, die unter Geltung des InvG zweifelsfrei in Spezialfonds investieren durften, diese Anlageform auch weiterhin zu ermöglichen.103 § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB enthält einen Anforderungskatalog an die Qualifizierung als semi-professioneller Anleger. Dies ist zum einen, wer mindestens 200.000 Euro investiert und die notwendigen Erfahrungen und Kenntnisse zur Tätigung dieser Anlage nachweisen kann. Als semi-professionelle Anleger kommen unter näher genannten Voraussetzungen auch Geschäftsleiter oder Mitarbeiter der AIF-Verwaltungsgesellschaft, in dessen Fonds sie investieren, oder Mitglieder der Geschäftsführung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft des Fonds, in den sie investieren, in Betracht. Unabhängig vom Nachweis der Sachkenntnis erfolgt eine Einstufung als semi-professioneller Anleger bei einer Investition von mindestens zehn Millionen Euro.104 c) Privatanleger Der Begriff des Privatanlegers ist in § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB negativ definiert. Alle Anleger, die weder professionelle noch semi-professionelle Anleger sind, gelten als Privatanleger. 2. Publikumsinvestmentvermögen Der Begriff des Publikumsinvestmentvermögens wird in § 1 Abs. 6 Satz 2 KAGB ebenfalls negativ abgegrenzt. Publikumsinvestmentvermögen sind alle Investmentvermögen, die keine Spezial-AIF sind. Hierunter fallen auch OGAW. Diese sind per definitionem immer Publikumsinvestmentvermögen.105

102

Volhard/Jang, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 1, Rn. 103. BT-Drs. 17/12294, S. 188; Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 54; Wollenhaupt/ Beck, DB 2013, S. 1950, 1953. 104 Dazu im Einzelnen Schubert/Schuhmann, BKR 2015, S. 45, 48. 105 Vgl. Art. 3 lit. a) RL 2009/65/EG. 103

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft

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V. Die Einordnung der Investmentkommanditgesellschaft in die Systematik des KAGB Die Investmentkommanditgesellschaft kann sowohl offenes als auch geschlossenes Investmentvermögen sein. § 91 Abs. 1 f. KAGB legt die zulässigen Rechtsformen fest, in denen ein offenes inländisches Investmentvermögen betrieben werden darf und nennt auch die offene Investmentkommanditgesellschaft. Geschlossene AIF können gem. § 139 KAGB neben der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital auch als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft betrieben werden. Offene und geschlossene Investmentkommanditgesellschaften sind zwingend AIF. Für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft gilt dies bereits allgemein, weil geschlossene Investmentvermögen niemals OGAW sein können. Für offene Investmentkommanditgesellschaften regelt § 91 Abs. 2 KAGB, dass nur solche offenen Investmentvermögen als offene Investmentkommanditgesellschaft betrieben werden können, die keine OGAW sind. Daher sind auch offene Investmentkommanditgesellschaften zwingend AIF. Die OGAW-Richtlinie hat für die Behandlung der Investmentkommanditgesellschaft daher insgesamt keine Bedeutung, für ihre Verwalter gelten allein die im KAGB umgesetzten Vorgaben der AIFMRichtlinie. Der Anwendungsbereich der offenen Investmentkommanditgesellschaft ist in tatsächlicher Hinsicht auf die Zwecke des Pension-Asset-Poolings beschränkt.106 Offene Investmentkommanditgesellschaften können auch aus diesem Grund gem. § 91 Abs. 2 KAGB und § 127 Abs. 1 KAGB nur als Spezial-AIF aufgelegt werden.107 Geschlossene Investmentkommanditgesellschaften kommen dagegen sowohl als Publikums- wie auch als Spezial-AIF in Betracht.

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft I. Relevanz des Anlegerbegriffs im Recht der Investmentkommanditgesellschaft Obwohl der Begriff des Anlegers ebenso wie der Begriff des Investmentvermögens als zentraler Begriff des Investmentaufsichtsrechts anzusehen ist, wird er im KAGB nicht definiert. Das KAGB bezweckt den Schutz der Anleger und knüpft in einzelnen Regelungen an den Anlegerbegriff an. Schon insoweit ist es allgemein 106

Dazu bereits oben Zweites Kapitel B. I. 2. a). Für die Einbeziehung von Privatanlegern in den Anlegerkreis der offenen InvestmentKG sah der Gesetzgeber keinen Bedarf. Die Einführung der offenen Investment-KG diene v. a. der Ermöglichung des Pension Asset Pooling, vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 242. 107

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

erforderlich, zu bestimmen wer als Anleger im Sinne des KAGB gilt. Auch für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist die Begriffsbestimmung von besonderer Relevanz. Das Sondergesellschaftsrecht des KAGB bezieht sich verschiedentlich auf den Begriff des Anlegers. Beispielsweise bestimmt § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft, dass sich Anleger nur als Kommanditisten108 beteiligen dürfen. Schließlich ist die Frage auch deshalb relevant, weil sie die „Übersetzung“ der Vertragsverhältnisse zwischen Kommanditgesellschaft und Gesellschafter oder sonstigen schuldrechtlichen Beziehungen in die aufsichtsrechtliche Sphäre betrifft. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die bisherige Auslegung des Begriffs des Anteils bzw. des Anlegers auch unter Einbeziehung von Personengesellschaften in den Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts übernommen werden kann, ober ob für den Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft eine Modifikation erforderlich ist.

II. Der Begriff des Investmentanteils 1. Anteilsbegriff als Grundlage des Anlegerbegriffs Unter Geltung der Vorgängergesetze des KAGB wurde die Frage nach dem Anlegerbegriff wenig behandelt.109 Dem Anlegerbegriff kam nämlich nicht die zentrale systematische Rolle zu wie nunmehr im KAGB, wo er auch Bestandteil der zentralen Investmentvermögensdefinition ist. Die Diskussion bezog sich vielmehr auf den Begriff des Investmentanteils. Allerdings ging man wohl weitgehend von einer Parallelität der Begriffe aus.110 Ausführungen zum Anteilsbegriff bezogen sich meist auch auf die Stellung des Anlegers und den Anlegerschutz. Eine derartige Parallelität legt auch die nunmehr im InvStG enthaltene Definition des Anlegers nahe. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG sind Anleger die Inhaber von Anteilen an Investmentfonds und Investitionsgesellschaften, unabhängig von deren rechtlicher Ausgestaltung.111 Der Anteil spiegelt die wirtschaftliche Beteiligung des Kapital-

108 So der gesetzliche Regelfall. Daneben erlaubt § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB bei geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften auch eine mittelbare Beteiligung über einen Treuhänder, wobei § 152 Abs. 1 Satz 4 KAGB für solche mittelbar beteiligten Anleger die Anlegerstellung fingiert. Dazu nochmals Fünftes Kapitel C. II. 1. b). 109 Vgl. aber Veltmann, S. 25, der den Anlegerbegriff vom Blickwinkel des Anlegerschutzes betrachtet und daher eine Anlehnung an den Verbraucherbegriff des § 13 BGB diskutiert. 110 Vgl. Steinmüller, S. 117. 111 Diese Argumentation wird auch nach dem Inkrafttreten des durch das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung vom 19. 7. 2016 (BGBl. I 2016, S. 1730) mit Wirkung zum 1. 1. 2018 neu gefassten InvStG weiterhin greifen. § 2 Abs. 4 Satz 1 InvStG n.F. definiert den Begriff des Investmentanteils als „Anteil an einem Investmentfonds, unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung des Anteils oder des Investmentfonds“. Gemäß § 2 Abs. 10 InvStG n.F. ist

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft

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gebers am Investmentvermögen. Das Innehaben eines Anteils ist daher notwendige Bedingung für die Einstufung als Anleger. 2. Notwendigkeit der Qualifizierung des Rechtsverhältnisses Der Anteilsbegriff im investmentrechtlichen Sinne war zu keiner Zeit legaldefiniert.112 Definitionsversuche basierten zumeist auf den Ausführungen des Gesetzgebers zum Begriff des ausländischen Investmentanteils im AuslInvestmG.113 Der Gesetzgeber des AuslInvestmG unternahm insofern aber keinen abstrakten Definitionsversuch, sondern beließ es abgesehen von den folgenden Äußerungen bei beispielhaften Aufzählungen. Aufgrund der Vielzahl der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten sei es sachlich geboten, den Begriff des Investmentanteils durch wirtschaftliche Kriterien zu umschreiben und somit eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Es komme dabei nicht darauf an, in welcher Rechtsform der ausländische Investmentfonds organisiert sei. Ferner sei auch unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend sei vielmehr, dass das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt worden sei oder angelegt werden solle.114 Das BAKred ging in Anknüpfung an die Gesetzesbegründung davon aus, dass ein Anteil vorliege, wenn das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sei und in einer Weise (ideell) geteilt sei, die eine Zuordnung zu einer Vielzahl von Einzelpersonen zulasse.115 Eine derartige allgemeine Definition kann aber schon deshalb nicht weiterführen, weil ihr eine Konkretisierung hinsichtlich der erfassten Rechtsverhältnisse fehlt. Denn nicht jedes Gläubigerrecht gegenüber einem Fonds kann als Investmentanteil qualifizieren.116 Grundsätzlich kann zwar die Beteiligung sowohl gesellschaftsrechtlicher als auch schuldrechtlicher Natur sein.117 Die Rechtsverhältnisse, die Anleger derjenige, „dem der Anteil nach § 39 der Abgabenordnung zuzurechnen ist“. Auch insoweit besteht also eine direkte Verknüpfung von Anlegerbegriff und Anteilsbegriff. 112 Vgl. dazu ausführlich Steinmüller, S. 117 ff. 113 BT-Drs. V/3494, S. 17; allen voran Strobl-Haarmann/Krause, in: FS W. Müller, S. 365, 368 ff. sowie Steinmüller, S. 117 ff. 114 BT-Drs. V/3494, S. 17. 115 BAKred vom 1. 7. 1977, V 2 – X – 10/77, abgedruckt bei Beckmann/Scholtz/Vollmer, Nr. 448.10. Teilweise wurde das Tatbestandsmerkmal des Anteils auch überhaupt nicht als eigenständiges Definitionsmerkmal betrachtet, sondern die Frage inhaltlich auf die Anforderung der Risikomischung verlagert; so Baur, AuslInvestmG, § 1, Rn. 28; Pfüller/Schmitt, in: Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1, Rn. 27. 116 Steinmüller, S. 117; Strobl-Haarmann/Krause, in: FS W. Müller, S. 365, 369; zust. Berger, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 147. 117 So auch die Gesetzesbegründung zum AuslInvestmG, BT-Drs. V/3494, S. 17. Dies stellt mittlerweile auch § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG klar.

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

gegenüber einem Investmentvermögen bestehen können, sind aber vielfältig. Vergibt ein Kreditinstitut zum Beispiel ein Darlehen an einen (Hedge)fonds (zum Zwecke der Steigerung des Investitionsgrades), ist das Kreditinstitut freilich nicht als Anleger am kreditnehmenden Fonds zu betrachten, wenngleich der Darlehensvertrag ein Rechtsverhältnis zum Investmentvermögen begründet.118 Auch der Anteilsbegriff des KAGB verlangt keine besondere Form des Rechtsverhältnisses zwischen Beteiligtem und Investmentvermögen bzw. Kapitalverwaltungsgesellschaft. Es würde zu erheblichen Einschränkungen des Anwendungsbereiches des KAGB führen, wenn man einerseits von einem materiellen Investmentvermögensbegriff ausgeht, andererseits den Anlegerbegriff aber an formelle Kriterien knüpfte. Auch die unterschiedlichen vom KAGB erfassten Fondstypen verlangen eine Offenheit der möglichen Beteiligungsformen. Gleichzeitig kann es aber auch für den Anteilsbegriff des KAGB aus den genannten Gründen nicht genügen, dass überhaupt ein rechtliches Verhältnis zum Investmentvermögen besteht.119 Daher ist der Investmentanteil, insbesondere wenn er schuldrechtlich ausgestaltet ist120, von anderen schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen abzugrenzen.121 3. Weiterleitung der Chancen und Risiken der Anlage als Abgrenzungskriterium Diese Abgrenzung hat sich grundsätzlich am typischen Investmentzweck zu orientieren. Das Investmentrecht will den Investmentsparer schützen. Dieser vertraut sein Kapital einer Investmentgesellschaft an, die es fremdnützig für seine Rechnung verwaltet. Das Ergebnis der Anlage wird einvernehmlich in vollem Umfang, also auch bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals122, an den Anleger weitergeleitet. 118

Vgl. Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7; Mann, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, Anhang 2, Rn. 61; zur vergleichbaren Problematik im InvStG bzw. dessen Vorgängerregelungen Steinmüller, S. 117; Strobl-Haarmann/Krause, in: FS W. Müller, S. 365, 369. 119 So aber jedenfalls im Ausgangspunkt BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2; Bödecker/Hartmann, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 1, Rn. 35; dagegen schon zum alten Recht Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 7; Mann, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, Anhang 2, Rn. 61; Steinmüller, S. 117. 120 Dass bei der Investment-KG eine Beteiligung als Anleger nur als Kommanditist zulässig ist, ist hierfür irrelevant. Genau wie auf Vehikelebene die Frage von rechtsformunabhängiger Erlaubnispflicht und rechtsformgebundener Erlaubnisfähigkeit zu trennen ist, stellt sich auch auf Investorenebene die Frage nach materieller Qualifikation als Anleger und Zulässigkeit der Beteiligungsform im Einzelfall. Ein Anleger kann grundsätzlich auch einen rein schuldrechtlichen Anteil innehaben, er darf es bei der Investment-KG wegen § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB jedoch nicht. 121 Berger, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 147; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 11; Steinmüller, S. 121. 122 Ein weitergehendes Risiko als das des Verlustes des eingesetzten Kapitals würde aber ebenfalls dem Investmentgedanken widersprechen. Daher muss die Haftung auf den Verlust der Einlage begrenzt bleiben, vgl. dazu Wallach, ZGR 2014, S. 289, 320.

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft

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Charakteristisch für das Bestehen eines Investmentanteils ist daher, dass zwischen dem Anleger und der Kapitalverwaltungsgesellschaft ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen der Anleger die Chancen und Risiken der Wertentwicklung des Investmentsparens tragen soll.123 Dies macht nunmehr auch die Legaldefinition des Investmentvermögensbegriffes in § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB deutlich, die eine Investition „zum Nutzen der Anleger“ fordert. Hieraus resultiert zwar dem Wortlaut nach zunächst nur eine Beteiligung an den Chancen der Anlage. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Investmentsparers ist aber nur dann gegeben, wenn auch eine Beteiligung an den Risiken – grundsätzlich bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals – erfolgt. Die Bestimmung der Extrempositionen bereitet insoweit noch keine Schwierigkeiten. Unzweifelhaft liegt bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung eine hinreichende Gewinn- und Verlustbeteiligung vor, sodass ein Anteil gegeben ist. Hieran fehlt es bei einer klassischen Darlehensforderung, sodass diese keinen Anteil begründet.124 Der Darlehensbetrag ist grundsätzlich in voller Höhe zurückzuzahlen, der Darlehensgeber trägt damit kein über die allgemeine Gefahr des Zahlungsausfalls hinausgehendes Risiko.125 Schwierigkeiten bereitet aber die Festlegung einer Trennlinie zwischen Eigen- und Fremdkapital abseits dieser Extrempositionen. Das Gesetz bietet hierfür keine Anhaltspunkte.126 Teilweise wird verlangt, dass diese Grenze direkt am „Extrempol der Gesellschaftsrechtsbeteiligung gezogen“ werden müsse.127 Werde von einer klassischen Eigenkapitalbeteiligung auch nur geringfügig abgewichen, fehle es an einer vollständigen Partizipation des Rechteinhabers am Investmentvermögen, die die Investmentanlage aber gerade auszeichne. Sobald ein theoretischer Teil der Wertentwicklung nicht transferiert werde, könne kein Investmentanteil angenommen werden.128 Für andere Abstufungen fehlten Abgrenzungskriterien. Außerdem seien an den Investmentvermögensbegriff und damit auch an den Anteilsbegriff erhebliche Folgen, bis hin zur Strafbarkeit des unerlaubten Betreibens des Investmentgeschäftes nach § 339 KAGB, geknüpft, sodass erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit der Tatbestandsmerkmale zu stellen seien.129 123

Zu alledem Strobl-Haarmann/Krause, in: FS W. Müller, S. 365, 370; ebenso Berger, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 149; Bödecker/Ernst, in: Bödecker, S. 594; Pfüller/Schmitt, in: Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 2, Rn. 27. Strobl-Haarmann/Krause, in: FS W. Müller, S. 365, 369 f. fordern darüber hinaus eine Vermögensbetreuungspflicht, ablehnend Steinmüller, S. 123 f. Die Frage hat für die vorliegende Begriffsabgrenzung aber keine Relevanz und wird daher nicht vertieft. 124 So auch Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 11. 125 Steinmüller, S. 125; zustimmend Berger, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 151. 126 Berger, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 147; Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 11. 127 Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 11. 128 Krause/Klebeck, RdF 2013, S. 4, 12; die Übernahme aller Chancen und Risiken der Wertentwicklung verlangen auch Strobl-Haarmann/Krause, in: FS W. Müller, S. 365, 370. 129 Vgl. dazu auch allgemein Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, vor 405, Rn. 11.

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

Dieser Sichtweise kann nicht vollumfänglich gefolgt werden. Zwar ist zuzugeben, dass sich dem Gesetz keine Abgrenzungskriterien entnehmen lassen. Dies liegt aber maßgeblich daran, dass das Gesetz – auch zum Zwecke des Anlegerschutzes – eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu Grunde legt und deshalb auf feste Kriterien verzichtet.130 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise dient deshalb dem Anlegerschutz, weil jede Form von starren Kriterien dazu einladen würden, das Rechtsverhältnis gerade so auszugestalten, dass kein Anteil und damit auch keine Anlegerstellung vorliegt. Dieser Nachteil tritt gerade dann besonders zu Tage, wenn man die Grenze am Extrempol der Beteiligung ziehen will. Es wäre widersinnig, wenn schon die geringste Abweichung von einer vollständigen Weitergabe der Wertentwicklung der Anlagegegenstände zu einem Ausschluss der Anwendung des Investmentaufsichtsrechts führen würde.131 Vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes kann daher nur eine weitest gehende Vermittlung der Chancen und Risiken des Investmentvermögens auf Basis einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise verlangt werden.132 Gleichwohl liegt auch dann kein investmenttypisches Risiko vor, wenn die Wertentwicklung der Anlagegegenstände zwar grundsätzlich im Anteilswert gespiegelt wird, aber eine davon unabhängige Rückzahlungsgarantie erfolgt. Im Falle einer vollständigen Rückzahlungsgarantie liegt ein Fremdkapitalinstrument vor. Allerdings ist hier die gesetzliche Wertung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 KAGB zu berücksichtigen, wonach es für die Einordnung als Investmentvermögen unschädlich ist, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft eine Mindestzahlungszusage abgibt und dadurch das Rückzahlungsrisiko der Höhe nach begrenzt wird.133 Auch die BaFin geht in diesem Fall davon aus, dass eine Mindestzahlungszusage der Beurteilung als Anteil nicht im Wege stehe, weil die Rückzahlungsgarantie erst sekundär erfolge.134 Daher kann nicht schon jede Garantie der Kapitalrückzahlung unabhängig von der Höhe schädlich sein, solange sie jedenfalls nicht zu einem vollständigen Ausschluss des Anlagerisikos führt. Es widerspräche aber wiederum dem Anlegerschutzgedanken, wenn die Gewissheit der Rückzahlung unabhängig von der Höhe des garantierten Rückzahlungsbetrages eine Anwendbarkeit des Investmentrechts ausschließen würde. Dass sich hier keine eindeutige Trennlinie ermitteln lässt, ist zwar der Schaffung von Rechtssicherheit abträglich, muss aber aus Anlegerschutzgründen hingenommen werden. Im Ergebnis kann insoweit nur eine Fallgruppenbildung helfen. 130 Dazu schon zum KAGG BT-Drs. V/3494, S. 17; vgl. auch Berger, in: Berger/Steck/ Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 144. 131 So auch Steinmüller, S. 125. 132 Berger, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvStG, § 1, Rn. 150; Elser/Jetter, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, InvStG, § 1, Rn. 65; Haisch/Helios, BB 2013, S. 23, 27; Mann, in: Weitnauer/ Boxberger/Anders, Anhang 2, Rn. 61; Steinmüller, S. 131. 133 Dazu auch Kußmaul/Kloster, RdF 2014, S. 300, 306. 134 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. I.2.

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft

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4. Zwischenergebnis Bei Zusammenführung der dargelegten Wertungen ist ein Anteil an einem Investmentvermögen dann gegeben, wenn der Wert der Beteiligung dem Grunde nach alle wesentlichen Chancen und Risiken der Wertentwicklung der gehaltenen Vermögensgegenstände vermittelt und der Höhe nach jedenfalls keine vollständige Rückzahlungsgarantie gegeben ist.135 Entscheidend ist dabei immer eine wirtschaftliche Betrachtung im Einzelfall.136 Auf die rechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses kommt es dabei auf der Tatbestandsseite nicht an. Produktspezifisch kann jedoch eine Beschränkung der zulässigen Beteiligungsformen gegeben sein – so zum Beispiel die Beschränkung auf die Beteiligung als Kommanditist in § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB.

III. Gleichlauf von Anteilsbegriff und Anlegerbegriff? 1. Keine Übernahme von § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG für aufsichtsrechtliche Zwecke Fraglich bleibt damit, ob auch aufsichtsrechtlich ein Gleichlauf von Anteils- und Anlegerbegriff gegeben ist, wie er in § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG für steuerliche Zwecke vorgegeben wird. Die investmentsteuerliche Definition ist für aufsichtsrechtliche Zwecke aber schon deshalb nicht zwingend maßgeblich, weil beide Rechtsgebiete unter Anknüpfung an den Anlegerbegriff unterschiedliche Regelungszwecke verfolgen. Während aus steuerrechtlicher Sicht allein auf die wirtschaftliche Beteiligung des Anlegers abgestellt wird137, zielt das Investmentaufsichtsrecht auf den Schutz des Investmentsparers138. Hieraus resultiert das Erfordernis einer autonomen Bestimmung des Anlegerbegriffs.139 135

So im Ergebnis wohl auch Kußmaul/Kloster, RdF 2014, S. 300, 306. Ähnlich auch Haisch/Helios, BB 2013, S. 23, 27; Kußmaul/Kloster, RdF 2014, S. 300, 305; Steinmüller, S. 126. 137 Schnatmeyer, WM 1997, S. 1796, 1797; Steinmüller, S. 124. 138 Vgl. nur BT-Drs. 17/12294, S. 1. 139 In der Literatur wird in der Definition des InvStG teilweise dennoch nur eine Klarstellung gesehen und diese auch für aufsichtsrechtliche Zwecke zu Grunde gelegt; vgl. Dyckmanns, Ubg 2014, S. 217, 219; Hagen/Groseta/Schilling/Jenett, in: Baur/Tappen, InvStG, § 1, Rn. 177; Haisch/Helios, BB 2013, S. 23, 26. Die Legaldefinition des InvStG führt aber für die Auslegung des aufsichtsrechtlichen Anlegerbegriffs ohnehin nicht weiter. Die im InvStG niedergelegte Definition verlagert die inhaltliche Frage der notwendigen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses nur auf das Tatbestandsmerkmal des Anteils. Im InvStG wird zwar nunmehr definiert, dass Anleger die Inhaber von Anteilen an Investmentvermögen sind. Wann aber ein Anteil an einem Investmentvermögen vorliegt, wird auch dort nicht geklärt. Der Begriff des Anteils im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG ist somit wie gesehen nach aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu bestimmen. Ein Rückgriff auf die Anlegerdefinition im InvStG für investmentrechtliche Zwecke führte zu einem Zirkelschluss. 136

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

2. Folgen der Regulierung von Personengesellschaften für den Begriff des Anlegers Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich also, dass eine Beteiligung als Gesellschafter an einer Investmentgesellschaft grundsätzlich als Investmentanteil einzustufen ist. Ginge man von einer direkten Verknüpfung von Anteilsbegriff und Anlegerstellung aus, wären sämtliche Gesellschafter einer Investmentgesellschaft zugleich Anleger. Die Regelungen zur Investmentkommanditgesellschaft machen aber deutlich, dass aufsichtsrechtlich eine zusätzliche Eingrenzung des Anlegerbegriffs erfolgt. a) Begrenzung der Anlegerstellung auf Kommanditisten So wird die Weite des Anlegerbegriffs für die Investmentkommanditgesellschaft durch die produktspezifischen Regelungen wieder eingegrenzt. Gemäß §§ 127 Abs. 1 Satz 2, 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB dürfen sich Anleger nur als Kommanditisten an der Investmentkommanditgesellschaft beteiligen. Im Umkehrschluss kann der für die Kommanditgesellschaft strukturell erforderliche Komplementär also niemals Anleger sein. Schon insoweit wird deutlich, dass nicht jeder Gesellschafter zugleich Anleger sein kann, auch wenn er am Gesellschaftskapital beteiligt ist. Fraglich erscheint aber, ob jedenfalls jeder Kommanditist auch zugleich Anleger ist und es somit für die Kommanditbeteiligung zu einer Verknüpfung von Gesellschaftsanteil und Anlegerstellung kommt. b) Keine Anlegerstellung von geschäftsführenden Kommanditisten Dass nicht alle Kommanditisten zwingend Anleger sind, wird allerdings bereits aus der Vorschrift des § 156 KAGB deutlich. Sie unterscheidet zwischen dem Kommanditanlagevermögen, dem die Einlagen der Anleger zuzurechnen sind und dem Betriebsvermögen, das „bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter“ zu erfassen ist. Zu Letzteren zählen auch die geschäftsführenden Kommanditisten. Wollte man davon ausgehen, dass sämtliche Kommanditisten – also unabhängig von der Frage der Geschäftsführungsbefugnis – Anleger sind, wäre die Formulierung „geschäftsführende Gesellschafter“ in dieser Weite nicht erforderlich und widersprüchlich. Es hätte genügt, zwischen den Einlagen der Kommanditisten und den Kapitalanteilen der Komplementäre zu unterscheiden. Wenn aber auch die Kapitalanteile der geschäftsführenden Kommanditisten beim Betriebsvermögen zu erfassen sind, können sie nicht zugleich als Einlagen der Anleger auch Kommanditanlagevermögen sein.140 Dies ist auch aus teleologischer Sicht konsequent, denn die Ausstattung eines Anlegers mit Geschäftsführungsbefugnissen

140 Dazu auch Mohr, S. 39 ff., der darüber hinaus die Frage, ob eine „Mehrfachbeteiligung“ eines Gesellschafters als Anleger und geschäftsführender Kommanditist möglich ist, zu Recht ablehnt.

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft

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ließe sich mit dem Bild der Investmentanlage als bloß passiver Kapitalanlage nicht vereinbaren.141 c) Keine Anlegerstellung der Gründungskommanditisten Fraglich ist des Weiteren, welche Stellung Kommanditisten zukommt, die sich bereits im Gründungsstadium beteiligen. aa) Regelmäßig keine Schutzbedürftigkeit Anders als bei Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften142 setzt die Gründung einer Personengesellschaft den Zusammenschluss mehrerer Gesellschafter zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraus.143 Das bedeutet, dass die Gesellschaft einerseits schon zu ihrer Gründung einer Mindestanzahl von zwei Gesellschaftern bedarf, die den Gesellschaftsvertrag schließen. Die Personengesellschaft ist darüber hinaus aber auch in ihrem Fortbestand auf den bestehenden Zusammenschluss mindestens zweier Gesellschafter angewiesen.144 Es erfolgt gerade keine Verselbständigung der Gesellschaft von ihren Mitgliedern wie bei der juristischen Person.145 Die insoweit also für den Bestand der Gesellschaft strukturell erforderlichen Mitglieder müssen nicht, können aber kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt sein.146 In diesem Fall partizipieren aber auch der Komplementär sowie weitere Gründungskommanditisten über ihre Beteiligung an den Chancen und Risiken der Anlage. Ihre Beteiligung stellt damit nach dem zuvor Gesagten einen Anteil an der als Investmentvermögen qualifizierenden Kommanditgesellschaft dar. Ginge man von einem Gleichlauf von Anteils- und Anlegerbegriff aus, wären unter Berücksichtigung von §§ 127 Abs. 1 Satz 2, 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB die Gründungskommanditisten als Anleger einzuordnen. An einem derartigen Verständnis des Anlegerbegriffs müssen aber im Hinblick auf den vom KAGB verfolgten Zweck des Anlegerschutzes Zweifel aufkommen. Die Gründungsgesellschafter des Investmentvermögens gehören bei wirtschaftlicher Betrachtung regelmäßig in das Lager des Investmentvermögens und sind deshalb nicht als Anleger schutzbedürftig.

141

Dazu nochmals Viertes Kapitel F. IV. 2. b). Für die AG sieht § 2 AktG ausdrücklich auch die Gründung der Gesellschaft durch einen Gründer vor. Die Gründer übernehmen zwar auch die Aktien gegen Einlage, die Gesellschaft verselbständigt sich aber mit Eintragung in das Handelsregister von ihren Gründern und wird zur juristischen Person; vgl. zu den einzelnen Gründungsstadien Pentz, in: MüKo-AktG, § 41, Rn. 8 ff. 143 Vgl. nur Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105, Rn. 46. 144 Vgl. K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 24. 145 Vgl. zu alledem Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 2, Rn. 34. 146 Vgl. dazu nur Priester, in: MüKo-HGB, § 120, Rn. 91 ff. 142

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3. Kap.: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen des KAGB

bb) Systematische Argumente Auch die auf den Vertrieb an den Anleger ausgerichteten Vorschriften der §§ 293 ff. KAGB zeigen, dass Anleger nicht die Gründer der Gesellschaft sein können. So sind dem potentiellen Anleger gemäß § 297 Abs. 1 Satz 1 KAGB „rechtzeitig vor Vertragsschluss die wesentlichen Anlegerinformationen in der geltenden Fassung kostenlos zur Verfügung zu stellen“. Diesen sind grundsätzlich auch der Gesellschaftsvertrag und die Anlagebedingungen beizufügen, § 297 Abs. 3 Satz 1 KAGB. Wenn das Gesetz also verlangt, dass potentiellen Anlegern der Gesellschaftsvertrag vorzulegen ist, kann dieser Regelung nur die Wertung zugrunde liegen, dass Gesellschafter sich nur dann als Anleger an der Gesellschaft beteiligen können, wenn diese bereits gegründet ist.147 Ein solches Verständnis ergibt sich auch aus dem allgemeinen Vertriebsbegriff des KAGB. Vertrieb ist das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzieren von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens, § 293 Abs. 1 Satz 1 KAGB. Der Vertriebsbegriff setzt damit nicht nur das Bestehen der Gesellschaft immanent voraus, sondern auch, dass diese bereits als Investmentvermögen qualifiziert.148 Hierzu muss die Gesellschaft aber nicht nur gegründet worden sein, sie muss vielmehr auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB erfüllen. Insbesondere muss die Gesellschaft also tatsächlich begonnen haben, externes Kapital einzusammeln.149 Legen die Gründungsgesellschafter nur eigenes Kapital zusammen, liegt mangels Einsammelns von externem Kapital (noch) gar kein Investmentvermögen vor.150 Ein Kommanditist kann im Ergebnis also nur dann Anleger sein, wenn die Gesellschaft zum Beitrittszeitpunkt bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des Investmentvermögensbegriffs erfüllt.151 cc) Relevanz der Höhe der Einlage? Fraglich ist, ob Gründungskommanditisten jedenfalls dann Anleger sind, wenn das Maß ihrer Beteiligung ein Minimum überschreitet. So ist die BaFin der Ansicht, dass die Gründungsgesellschafter, die vom Initiator strukturell gestellt werden müssen, um die Gesellschaft überhaupt gründen zu können, nicht als Anleger zählen, „sofern sie sich nicht weiter – abgesehen von einer ggf. gesellschaftsrechtlich er147

Ähnlich auch Paul in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 152, Rn. 2. Vgl. auch Zingel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 293, Rn. 6. 149 Paul in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 152, Rn. 2, stellt insoweit auf den Entschluss zur Einsammlung von Kapital ab. Nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB muss die Gesellschaft aber auch tatsächlich Kapital einsammeln und nicht bloß den Entschluss hierzu gefasst haben; dazu allgemein Drittes Kapitel B. II. 3. 150 Vgl. auch dazu Drittes Kapitel B. II. 3. 151 So im Ergebnis auch Paul in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 152, Rn. 2; in der Tendenz auch Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 270; ders., ZHR 179 (2015), S. 44, 63. Weiter jedoch Mohr, S. 40: „so frühe Beteiligung eines Anlegers nicht als zwingende Voraussetzung für die Auflage eines Fonds“. 148

E. Der Begriff des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft

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forderlichen Minimalbeteiligung – am Organismus beteiligen können.“152 Dies erscheint auf den ersten Blick insofern zutreffend, als bei einer ein Minimum übersteigenden Kapitalanlage auch bei den Gründungsgesellschaftern eine Beteiligung zu Anlagezwecken erfolgt. Allerdings stellt sich die Frage, wann eine gesellschaftsrechtlich erforderliche Minimalbeteiligung überschritten werden soll, wenn die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft gesellschaftsrechtlich überhaupt keine Kapitalbeteiligung voraussetzt. Die Gesellschafter sind zwar zur Leistung der vereinbarten Beiträge, nicht aber generell zur Leistung von kapitalmäßigen Einlagen verpflichtet.153 Mitgliedschaft und Kapitalbeteiligung sind voneinander zu trennen, sodass auch eine Mitgliedschaft ohne Kapitalanteil zulässig ist.154 Eine gesellschaftsrechtlich erforderliche Minimalbeteiligung, auf die die BaFin rekurriert, gibt es insoweit also nicht. Entscheidend kann auch insoweit nur sein, dass die Gründungsgesellschafter unabhängig von der Beteiligungshöhe keines Anlegerschutzes bedürfen und deshalb in keinem Fall als Anleger qualifizieren. Umgekehrt gilt aber zugleich, dass solche Kommanditisten keine Anleger sein können, die nicht kapitalmäßig an der Gesellschaft beteiligt sind. Denn diese partizipieren nicht an der Entwicklung des Gesellschaftsvermögens, was aber Voraussetzung für eine Einordnung als Investmentanteil ist.155

IV. Ergebnis Anleger einer Investmentkommanditgesellschaft sind die am Gesellschaftsvermögen beteiligten und nicht zur Geschäftsführung befugten Kommanditisten einer zum Beitrittszeitpunkt bereits als Investmentvermögen einzuordnenden Gesellschaft, keinesfalls also die Gründungskommanditisten des Organismus.

152 BaFin vom 14. 6. 2013, „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des ,Investmentvermögens‘“, Gz. Q 31-Wp 2137 – 2013/0006, Tz. 4; ebenso Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 9. 153 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 541; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 105, Rn. 54; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105, Rn. 186; ders., in: Westermann/Wertenbruch, § 20, Rn. 378; Wiedemann, S. 185. 154 Ehricke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 120, Rn. 80; Priester, in: MüKoHGB, § 120, Rn. 87; Schäfer, in: Staub, HGB, § 120, Rn. 75; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1381. 155 Dazu zuvor Drittes Kapitel E. II. 3.

Viertes Kapitel

Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Organisationsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft A. Einführung Mit Inkrafttreten des KAGB wurde das investmentrechtliche Aufsichtsregime auch auf Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft erstreckt. Auch für diese gilt nunmehr die Verpflichtung, sich durch eine der staatlichen Aufsicht unterliegende Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalten zu lassen. Die diesbezüglichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen galten bisher allein für Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften und werden nunmehr abgesehen von den durch die AIFM-Richtlinie bedingten Anpassungen weitgehend unverändert auf die Verwalter von Investmentkommanditgesellschaften ausgedehnt. In diesem Zusammenhang bedarf zunächst die Frage der Klärung, ob die Einbeziehung von intern verwalteten Investmentvermögen in Personengesellschaftsform in das Aufsichtsregime überhaupt mit den Vorgaben der AIFM-Richtlinie vereinbar ist, weil diese grundsätzlich voraussetzt, dass der AIFM die Rechtsform einer „juristischen Person“ besitzen muss.1 Das Aufsichtsregime für die Verwalter von Investmentvermögen galt bislang allein für Sondervermögen und Investmentvermögen in Kapitalgesellschaftsform. Personengesellschaften liegt im Vergleich zu Kapitalgesellschaften eine abweichende Organisationsverfassung zugrunde. Es ist vor diesem Hintergrund fraglich, inwieweit sich Investmentvermögen in Personengesellschaftsform in das Aufsichtsregime des KAGB integrieren lassen und inwieweit die Organisationsverfassung einer Personengesellschaft zu Anwendungsproblemen führt. Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen dabei zwei Bereiche. Zunächst ist die Abgrenzung der Aufgaben der Organe der Investmentkommanditgesellschaft von den Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu untersuchen.2 Für Personengesellschaften gilt nach herrschender Ansicht der Grundsatz der Selbstorganschaft, der die Abkoppelung der Organkompetenzen von der Gesellschafterstellung verbietet. Ob es bei der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft zu einer derartigen Abkoppelung kommt, hängt entscheidend von der Ausgestaltung der Aufgabenverteilung 1 2

Dazu Viertes Kapitel C. III. Dazu Viertes Kapitel D.

B. Begriff und Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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zwischen den Organen und der Kapitalverwaltungsgesellschaft ab. In diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu beantworten, ob die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung aufgrund der erheblichen Auswirkungen auf die Organisationsstruktur überhaupt von der Geschäftsführungsbefugnis der Organe gedeckt ist, oder ob die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist.3 Des Weiteren ist in diesem Abschnitt die Frage der Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Struktur einer Investmentkommanditgesellschaft zu beantworten. Es ist insoweit zweifelhaft, ob die Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft als (interne oder externe) Kapitalverwaltungsgesellschaft agieren können.4 Die Möglichkeit der Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Gesellschafterin an der Investmentkommanditgesellschaft hat hier aufgrund der fehlenden Unabhängigkeit des Gesellschaftsbestandes von der Zusammensetzung ihrer Gesellschafter besondere Bedeutung.

B. Begriff und Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft I. Legaldefinition des Begriffs in § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist die originäre Regelungsadressatin der AIFM-Richtlinie und damit auch primäre Adressatin der aufsichtsrechtlichen Anforderungen des KAGB.5 Sie ist diejenige, die das Investmentgeschäft betreibt.6 Der Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft wird in § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB definiert: „Kapitalverwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten.“7

Die Norm bestimmt damit die wesentliche Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft als die Verwaltung von Investmentvermögen, deren Umfang § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB legaldefiniert. Verwaltung eines Investmentvermögens liegt demnach 3

Dazu Viertes Kapitel E. Dazu Viertes Kapitel F. 5 Dazu bereits oben Zweites Kapitel B. II. 2. sowie Zweites Kapitel B. I. 2. 6 Schon vor Inkrafttreten des KAGB wurden regulierte Vehikel durch eine Kapitalanlagegesellschaft verwaltet, vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG. Das KAGB hat den Begriff Kapitalanlagegesellschaft durch den Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft ersetzt und den Anwendungsbereich der kollektiven Vermögensverwaltung von Investmentvermögen auf alle Formen von Investmentvermögen ausgeweitet. 7 Schon begrifflich können Kapitalverwaltungsgesellschaften nur Verwaltungsgesellschaften mit Sitz im Inland sein. Verwaltungsgesellschaften mit Sitz außerhalb Deutschlands werden nur als Verwaltungsgesellschaft, mit dem Zusatz „EU“ für solche mit Sitz innerhalb der EU, § 1 Abs. 17 KAGB oder „ausländisch“ für solche mit Sitz in einem Drittstaat, vgl. § 1 Abs. 18 KAGB, bezeichnet. 4

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird.8 Entscheidend für die Erlaubnispflicht ist, dass wenigstens einer der genannten Tätigkeitsbereiche in eigener Verantwortung ausgeführt wird.9 Der Begriff der Verwaltung umfasst darüber hinaus aber auch administrative Aufgaben, den Vertrieb von Anteilen am verwalteten Investmentvermögen, sowie Tätigkeiten in Bezug auf die vom Investmentvermögen gehaltenen Vermögensgegenstände.10 Liegt der Tatbestand der Verwaltung von Investmentvermögen vor, besteht grundsätzlich eine Erlaubnispflicht gem. § 20 Abs. 1 KAGB. An die Erlaubnis sind zahlreiche Verpflichtungen in Bezug auf die laufende Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften geknüpft. Diese müssen u. a. gem. § 25 KAGB eine hinreichende Kapitalausstattung vorweisen, sowie die allgemeinen Verhaltensanforderungen nach § 26 KAGB und die allgemeinen Organisationsanforderungen nach § 28 KAGB befolgen. Sie sind im Übrigen für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch das Investmentvermögen verantwortlich, § 17 Abs. 3 KAGB.11 Von der Erlaubnispflicht zu trennen ist aber die Frage der Erlaubnisfähigkeit. Aus den Versagungsgründen des § 23 Nr. 9 f. KAGB ergibt sich, dass diese nur gegeben ist, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft sowohl die Portfolioverwaltung als auch das Risikomanagement in eigener Verantwortung erbringt. Dabei soll nach Auffassung des Gesetzgebers der Begriff des „Erbringens“ nicht in einer Weise zu verstehen sein, die eine tatsächliche Übernahme der Tätigkeiten erforderte. Vielmehr soll es auf die bloße Fähigkeit ankommen, beide Tätigkeiten potentiell ausüben zu können.12

8

Zu den einzelnen Bestandteilen nochmals ausführlich unten Viertes Kapitel D. Keine Erlaubnispflicht wird ausgelöst, wenn eine der Tätigkeiten lediglich als Auslagerungsunternehmen ausgeführt wird, vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 211 f. Dazu auch BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 1. 10 § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB; dazu auch Herring/Loff, DB 2012, S. 2029; Jesch, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 1, Rn. 152; ders./Alten, RdF 2013, S. 191, 193. 11 Zu den Pflichten im Einzelnen Bußalb/Unzicker, BKR 2012, S. 309 ff.; Spindler/Tancredi, WM 2011, S. 1393 ff. 12 Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 216. Die KVG muss somit zwar die Fähigkeit haben, sowohl die Portfolioverwaltung als auch das Risikomanagement ausüben zu können. Sie kann die Aufgaben aber im Wege der Auslagerung unter Aufrechterhaltung der eigenen Verantwortung gem. § 36 KAGB auf ein Auslagerungsunternehmen übertragen. Hierbei sind insbesondere die Grenzen des § 36 Abs. 5 KAGB zu beachten. Die KVG darf die Aufgaben nicht in einem Umfang auslagern, dass sie nicht mehr als KVG angesehen werden kann und durch die Auslagerung zu einem Briefkastenunternehmen wird. Nach Auffassung der BaFin bedeutet dies, dass Portfolio- und Risikomanagement jeweils nicht vollständig ausgelagert werden, so dass die KVG z. B. nur administrative Tätigkeiten für die Investmentvermögen ausübte; vgl. BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 11. 9

B. Begriff und Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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II. Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Investmentdreieck Das Rechtsverhältnis zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Investmentvermögen bzw. den Anlegern basiert regelmäßig auf einem Geschäftsbesorgungsvertrag.13 Insoweit ist die gesetzliche Bezeichnung als „Bestellung“ freilich missverständlich gewählt, weil es sich regelmäßig schlicht um einen schuldrechtlichen Vertragsschluss und nicht um einen gesellschaftsrechtlichen Bestellungsvorgang handelt.14 Dieser Geschäftsbesorgungsvertrag bestimmt bei Investmentvermögen in Vertragsform als rechtlich unselbständiger Vermögensmasse das Rechtsverhältnis der Anleger zur Kapitalverwaltungsgesellschaft in Bezug auf das Sondervermögen und die sachenrechtliche Berechtigung der Anleger an den vom Sondervermögen gehaltenen Anlagegegenständen15. Vertragliche Beziehungen der Anleger zum Sondervermögen können mangels Rechtsfähigkeit des Sondervermögens naturgemäß nicht bestehen. Das Investmentdreieck16 wird vervollständigt durch die vertragliche Einbindung der Verwahrstelle, die aufgrund eines geschäftsbesorgungsähnlichen Vertrages17 mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft im

13 So jedenfalls die Qualifizierung nach ganz h.M., vgl. Burgard/Heimann, WM 2014, S. 821, 826; Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 87; Höring, S. 159; Rozok, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 43, Rn. 14; Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 43, Rn. 6; Schrödermeier/Baltzer, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 15, Rn. 8; a.A. Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 115: „Vertrag sui generis“ mit „starke[m] geschäftsbesorgungsähnliche[n] Element“. Dieser Streit scheint im Ergebnis wohl ohne Auswirkung zu sein, wenn auch die Gegenansicht jedenfalls „zur Ergänzung der vom InvG und den Vertragsbedingungen offen gelassenen Lücken § 675 Abs. 1 BGB und dessen Verweisungen auf das Auftragsrecht“ heranziehen will. 14 Der Begriff der Bestellung wird im Gesetz regelmäßig für die Berufung der Organe juristischer Personen verwendet, vgl. nur § 27 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 3 GmbHG, § 84 Abs. 1 AktG. Zu Recht lässt sich allein aus der Bezeichnung als „Bestellung“ auch kein Rückschluss auf eine mögliche Organstellung der KVG ziehen; so auch OLG München vom 1. 10. 2015, 23 U 1570/15, BB 2015, S. 2769, 2770. 15 Diese können entweder im Miteigentum der Anleger stehen (Miteigentumslösung), oder aber sie befinden sich im Eigentum der KVG, die die Anlagegegenstände treuhänderisch für die Anleger hält (Treuhandlösung); vgl. § 92 Abs. 1 Satz 1 KAGB, dazu auch Lichtenstein, in: Baur/Tappen, KAGB, § 92, Rn. 17 ff. 16 Mit dem Begriff des Investmentdreiecks wird seit jeher schlagwortartig das Gefüge der Rechtsbeziehungen zwischen den zentralen Akteuren im Investmentgeschäft beschrieben: dem Anleger, der KVG und der Depotbank/Verwahrstelle. Mit dem Begriff ist aber nicht allein das vertragliche Beziehungsgeflecht zwischen den genannten Akteuren gemeint. In der durch die Ausgestaltung des Investmentdreiecks bedingten Aufgabentrennung wird auch eine organisatorische Gewährleistung des Anlegerschutzes erkannt; vgl. zu alledem Köndgen, in: Berger/ Steck/Lübbehüsen, InvG, vor § 20, Rn. 1 ff. 17 Canaris, in: Staub, Bankvertragsrecht, Rn. 2355; Höring, S. 101; Karcher, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 68, Rn. 11; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, vor § 20, Rn. 1; ders./Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 132; Schrödermeier/Baltzer, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 12, Rn. 13.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Interesse der Anleger tätig wird.18 Aufgabe der Verwahrstelle ist es insbesondere, die vom Investmentvermögen gehaltenen Anlagegegenstände auf Weisung der Kapitalverwaltungsgesellschaft gewissermaßen als Treuhänder der Anleger zu verwahren und die laufende Geschäftstätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu kontrollieren.19 Die Einbindung der Verwahrstelle führt ferner zu einer institutionellen Trennung von Fondsverwaltung und Verwahrung der Anlagegegenstände.20 Bei Investmentvermögen in Gesellschaftsform weichen die rechtlichen Beziehungen zwischen Anleger, Investmentvermögen und Kapitalverwaltungsgesellschaft von diesem Investmentdreieck ab, da das Investmentvermögen selbst rechtsfähig ist und damit eine gesellschaftsvertragliche Beziehung zwischen Investmentvermögen und Anleger ermöglicht wird. Zentrale Quelle der Rechte und Pflichten zwischen Investmentvermögen und Anleger ist damit nicht der Investmentvertrag zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Anleger, sondern der Gesellschaftsvertrag zwischen dem Anleger-Gesellschafter und der Investmentgesellschaft.21 Dieser erfüllt damit eine Doppelrolle. Er ist zum einen Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung und regelt zum anderen die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Investmentvermögen und Anlegern für investmentrechtliche Zwecke.22 Da die Anlagegegenstände im Gesellschaftsvermögen des Investmentvermögens gehalten werden, besteht keine direkte sachenrechtliche Berechtigung an den Anlagegegenständen. Eigentümerin der Anlagegegenstände ist stets das Investmentvermögen selbst.23 Der Anleger wird unmittelbar oder mittelbar über einen Treuhandkommanditisten Gesellschafter des Investmentvermögens. Konsequenz der Rechtsfähigkeit des Investmentvermögens ist darüber hinaus, dass – bei externer Verwaltung – die Kapitalverwaltungsgesellschaft grundsätzlich auf schuldrechtlicher Basis für das Investmentvermögen tätig wird und eine rechtliche Verbindung zum Anleger nicht erforderlich ist. Auch hier handelt es 18 Die Verwahrstelle ist zur Wahrung der Interessen der Anleger gegenüber der KVG verpflichtet und vertritt die Anlegerinteressen ihr gegenüber. Sie übt gegenüber der KVG Kontrollfunktionen aus (§ 83 KAGB), in deren Rahmen die KVG auch die Zustimmung der Verwahrstelle für gewisse Rechtsgeschäfte einholen muss (§ 84 KAGB). Dennoch steht sie zu den Anlegern in keinem vertraglichen Verhältnis. Es wird aufgrund der gesetzlichen Schutzpflichten aber ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet; vgl. hierzu insgesamt Emde, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 29 f.; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, vor § 20, Rn. 2 ff. m.w.N. 19 Vgl. Bödecker, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, § 45, Rn. 99 ff.; Emde, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, Einl., Rn. 29; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, Einl., Rn. 41. 20 Vgl. in dieser Hinsicht schon den Bericht zum Gesetzentwurf des KAGG 1957, BTDrs. II/2973, S. 4; Bödecker, in: Albrecht/Karahan/Lenenbach, § 45, Rn. 92; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, vor § 20, Rn. 1. 21 Eine zusätzliche schuldrechtliche Bindung kann sich aber regelmäßig aus den Anlagebedingungen ergeben, vgl. dazu Fünftes Kapitel C. I. 2. 22 So für die Investment-AG unter dem InvG Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher, InvG, § 96, Rn. 53. 23 Lichenstein, in: Baur/Tappen, KAGB, § 91, Rn. 18.

C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen

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sich nach herrschender Auffassung um einen Geschäftsbesorgungsvertrag.24 Das Investmentdreieck wird in diesem Fall zum Investmentviereck.25

C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen Die Verwaltung eines Investmentvermögens kann auf zwei alternativen Wegen erfolgen. Das KAGB unterscheidet zwischen interner und externer Verwaltung von Investmentvermögen.26 Bei der Alternative der internen Verwaltung werden die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung durch das Investmentvermögen selbst durchgeführt. Im anderen Fall übernimmt diese Aufgaben ein externes Unternehmen. Die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft bietet in der Praxis den Vorteil, dass eine solche Kapitalverwaltungsgesellschaft mehrere Investmentvermögen gleichzeitig verwalten kann.27 Bei interner Verwaltung muss jedes Fondsvehikel selbst die Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KAGB beantragen und selbst sämtliche aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllen.28 Eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft darf gem. § 20 Abs. 7 Halbsatz 2 KAGB keine anderen Tätigkeiten außer der Verwaltung des eigenen AIF ausüben, insbesondere also nicht als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft für andere Investmentvermögen agieren.

I. Externe Verwaltung Externe Kapitalverwaltungsgesellschaften sind gem. § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB29 Gesellschaften, die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentver24 Assmann, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 81; Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher, InvG, § 96, Rn. 70; Fischer/Steck, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 96, Rn. 35; Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 46; Wagner, ZfBR 2015, S. 113, 115; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 301; dagegen Beckmann, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 77. 25 So Bujotzek, S. 38; Fischer/Friedrich, ZBB 2013, S. 153, 156; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 41; dagegen aber Zetzsche, S. 684. 26 Vgl. Art. 5 Abs. 1 RL 2011/61/EU sowie § 17 Abs. 2 KAGB. 27 Herring/Loff, DB 2012, S. 2029, 2030. 28 Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 17, Rn. 27; Boxberger, GWR 2016, S. 1; Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 137; Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634, 1635; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 300. 29 Die Legaldefinition des Begriffs ist streng genommen zirkulär. Der Klammerzusatz „externe Kapitalverwaltungsgesellschaft“ bezieht sich auf die davor stehende Definition, die wiederum den Begriff „externe Kapitalverwaltungsgesellschaft“ beinhaltet. Dies macht die Beantwortung der Frage, wann eine Gesellschaft denn eine externe ist, problematisch. Vgl. zum Problem der Behandlung des Komplementärs bei einer GmbH & Co. Investment-KG unten Viertes Kapitel F. III.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

mögens bestellt sind und aufgrund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich sind.30 § 18 KAGB beinhaltet zusätzliche Voraussetzungen für die Zulassung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Gemäß § 18 Abs. 1 KAGB dürfen sie nur in der Rechtsform der AG, der GmbH, oder der GmbH & Co. KG betrieben werden. Beschließt das Investmentvermögen, eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen, ist die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft Adressatin der Erlaubnispflicht und hat die sich aus dem KAGB ergebenden Anforderungen zu erfüllen. Sie ist mit Abschluss des Verwaltungsvertrages insbesondere für das Portfolio- und Risikomanagement des Investmentvermögens verantwortlich.31

II. Interne Verwaltung Die Möglichkeit der internen Verwaltung von Investmentvermögen ist an zwei Voraussetzungen geknüpft, die in § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB verankert sind.32 Die Rechtsform des Investmentvermögens muss eine interne Verwaltung zulassen und der Vorstand oder die Geschäftsführung müssen beschließen, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen. Die Norm lässt dabei aber offen, welche weiteren Anforderungen an die Rechtsform zu stellen sind, damit eine interne Verwaltung zulässig ist. Vom Sinn und Zweck der Regelung kann es aber grundsätzlich nur darauf ankommen, ob das Investmentvermögen über Organe verfügt, die die Verwaltungsaufgaben selbst durchführen können. Abgrenzungskriterium kann damit allein die Frage der Rechtsfähigkeit des Vehikels sein.33 Schon im InvG war die selbstverwaltete Investmentaktiengesellschaft bekannt und gerade der gesetzliche Regelfall.34 Im KAGB wird nunmehr zusätzlich auch die Möglichkeit der internen Verwaltung einer Investmentkommanditgesellschaft in verschiedenen Vorschriften vorausgesetzt.35 Allein Sondervermögen sind mangels Rechtsfähigkeit keiner internen Verwaltung zugänglich. 30 § 1 Abs. 13 KAGB definiert zusätzlich den Begriff der „extern verwalteten Investmentgesellschaft“. Dies sind solche, die eine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt haben. 31 Zur Aufgabenabgrenzung gegenüber den Organen der Investment-KG im Einzelnen nochmals ausführlich Viertes Kapitel D. IV. 32 § 1 Abs. 12 KAGB definiert daneben den Begriff der „intern verwalteten Investmentgesellschaft“. Dies sind solche, die keine externe Verwaltungsgesellschaft bestellt haben. 33 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 17, Rn. 50; Bentele, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 17, Rn. 24; Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze, § 22, Rn. 82; Emde/ Dreibus, BKR 2013, S. 89, 91, 93; Fischer/Friedrich, ZBB 2013, S. 153, 155; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 299; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 33. 34 Vgl. Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 96, Rn. 66. 35 So schon in § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB selbst, wenn dort an den vom Vorstand oder der Geschäftsführung gefassten Beschluss, auf die Bestellung einer externen KVG zu verzichten, angeknüpft wird. Der Begriff der Geschäftsführung kann sich hier allein auf die Investment-KG beziehen. Deutlich wird dies darüber hinaus in § 1 Abs. 12 KAGB; vgl. aber auch § 129 Abs. 2

C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen

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Liegt ein Fall der internen Verwaltung vor, nimmt das Investmentvermögen selbst die Aufgaben der Vermögensverwaltung durch ihre Organe wahr.36 Fonds und Fondsmanager sind in diesem Fall also personenidentisch.37 Erlaubnisträgerin ist das Investmentvermögen selbst, auf das sich sämtliche Anforderungen an die laufende Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft im KAGB beziehen.38 Insofern kann es nicht zu einem Auseinanderfallen von Zuständigkeiten der Organe und Vermögensverwaltungsaufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft kommen.

III. Vereinbarkeit der internen Verwaltung von Kommanditgesellschaften mit der AIFM-Richtlinie 1. Meinungsstand An der Vereinbarkeit intern verwalteter Investmentkommanditgesellschaften mit den Vorgaben der AIFM-Richtlinie werden im Schrifttum vereinzelt Zweifel geäußert.39 Art. 4 Abs. 1 lit. b der AIFM-Richtlinie definiert den Begriff des AIFM als „jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten.“Aus dem Begriff „juristische Person“ sei zu folgern, dass die interne Verwaltung einer Investmentkommanditgesellschaft nicht zulässig sei.40 Im Fall der internen Verwaltung sei der AIF selbst AIFM und müsse damit juristische Person sein.41 Die Auslegung der Vorschrift des § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB in der Weise, dass von ihr auch die Investmentkommanditgesellschaft erfasst wird, verstoße daher gegen die AIFM-Richtlinie. Teilweise wird eine richtlinienkonforme Auslegung des § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB in der Weise gefordert, dass die Investmentkommanditgesellschaft jedenfalls eine juristische Person als Komplementär besitzen müsse.42 Die AIFM-Richtlinie fordere gerade nicht, dass das Investmentvermögen selbst eine juristische Person sei. Die Anforderung beziehe sich allein auf dessen Management. Den Vorgaben der AIFM-

KAGB, § 130 KAGB, § 131 Abs. 1 KAGB, § 133 Abs. 1 KAGB, § 135 Abs. 10 KAGB, § 153 Abs. 3 KAGB, § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB, § 155 KAGB, § 156 KAGB. 36 Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 17, Rn. 24; Zetzsche, AG 2013, S. 613, 614. 37 Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 17, Rn. 25; Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093. 38 Beckmann, in: /Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 50. 39 Freitag, NZG 2013, S. 329, 331; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 4, Rn. 51. 40 Gleiches würde dann im Übrigen auch für die Zulässigkeit einer GmbH & Co. KG als externe KVG gem. § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB gelten. 41 Freitag, NZG 2013, S. 329, 332; Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 4, Rn. 51. 42 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267; ders., ZHR 179 (2015), S. 44, 57; Niewerth/ Rybarz, WM 2014, S. 1154, 1158; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3168a.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Richtlinie sei damit aber genügt, wenn bei interner Verwaltung das geschäftsführende Organ, regelmäßig also der Komplementär, juristische Person sei.43 2. Auslegung des Begriffs der „juristischen Person“ im Sinne der AIFM-Richtlinie Im Ergebnis ist für die Frage der Vereinbarkeit der internen Verwaltung von Kommanditgesellschaften allein maßgeblich, welche Bedeutung dem Begriff der juristischen Person in diesem Zusammenhang beizumessen ist. a) Unionsautonome Auslegung Bei der Auslegung von EU-Richtlinien gelten grundsätzlich die gleichen Auslegungsmethoden, die auch bei der Auslegung des nationalen Rechts bekannt sind.44 Vorab ist aber generell die Frage zu beantworten, ob Begriffe des Sekundärrechts unionsautonom auszulegen sind, oder ob sie nicht vielmehr eine Verweisung auf mitgliedstaatliche Auslegung darstellen. Eine solche Verweisung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent geschehen, bspw. wenn die europäische Regelung sich nationalen Vorbildern bedient.45 Man könnte also auch im vorliegenden Fall annehmen, dass der Richtliniengeber den Begriff „juristische Person“ im rein nationalen Kontext verstanden wissen will und eben solche Verwaltungsgesellschaften als zulässig anerkennen will, die in den Mitgliedstaaten als „juristische Person“, „legal person“, „personne morale“ etc. gelten. Es würde jedoch dem Richtlinienzweck einer umfassenden Regulierung des Investmentwesens und der Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes für AIFM widersprechen, wenn man im Ergebnis doch den Mitgliedstaaten die Entscheidung über die der Richtlinie unterfallenden Gesellschaften überlassen würde. Auch der EuGH geht von einer grundsätzlichen Vermutung für eine unionsautonome Auslegung aus.46 Daher ist der Begriff der juristischen Person grundsätzlich unionsautonom und nicht nach dem jeweiligen nationalen Recht auszulegen. 43 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267; ders., ZHR 179 (2015), S. 44, 57; so auch Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3168a. 44 Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, EUV, Art. 19, Rn. 42; Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), S. 1, 8; Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, Art. 19, Rn. 53; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 1, Rn. 58; ders., in: Oppermann/Classen/Nettesheim, § 9, Rn. 168; Schwarze, in: Schwarze, EUV, Art. 19, Rn. 36. 45 Riesenhuber, in: Riesenhuber, § 11, Rn. 8; M. Schmidt, RabelsZ 95 (1995), S. 569, 576; Schwarze, in: Schwarze, EUV, Art. 19, Rn. 39. 46 EuGH vom 19. 9. 2000, C-287/98 – „Linster“, Slg. 2000 I-6917, Rn. 43; EuGH vom 9. 11. 2000, C-357/98 – „Yiadom“, Slg. 2000, I-9265, Rn. 26; vgl. auch EuGH vom 18. 1. 1984, Rs. 327/82 – „Ekro“, Slg. 1984, 107; ebenso Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, EUV, Art. 19, Rn. 43; Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, Art. 19, Rn. 53; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 1, Rn. 67; Schwarze, in: Schwarze, EUV, Art. 19, Rn. 39.

C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen

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b) Wortlaut Bei der Wortlautauslegung kann mangels einer verbindlichen Sprachfassung nicht allein auf die deutsche oder eine andere Fassung abgestellt werden. Vielmehr sind sämtliche 23 Fassungen gleichberechtigt und auf inhaltliche Übereinstimmung zu untersuchen.47 Dies kann und soll an dieser Stelle nur beispielhaft anhand der deutschen, französischen und englischen Fassung geschehen. Welcher Bedeutungsgehalt der Wortlautauslegung beigemessen werden kann, ist ohnehin umstritten. Nichtsdestotrotz ist sie aber zum Ausgangspunkt der Auslegung zu machen.48 aa) Deutsche Sprachfassung Die deutsche Sprachfassung erscheint in ihrem Wortlaut zunächst eindeutig. Demnach verlangt Art. 4 Abs. 1 lit. b AIFM-Richtlinie, dass der interne AIFM „juristische Person“ sein muss. Prägendes und abgrenzendes Merkmal der juristischen Person ist nicht allein die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Dies ist auch bei Personengesellschaften der Fall.49 Abgrenzungskriterium ist nach herrschender Meinung die Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens vom Vermögen der Gesellschafter50, das Vorhandensein einer eigenen Handlungsorganisation51 sowie die Möglichkeit, Verbindlichkeiten ausschließlich zu eigenen Lasten und nicht zu Lasten der Gesellschafter zu begründen52. Personengesellschaften sind aufgrund des Fehlens der genannten Merkmale als Gesamthandsgemeinschaften von den juristischen Personen abzugrenzen.53 Legt man also dieses Wortverständnis zu 47 Vgl. EuGH vom 6. 10. 1982, Rs. 283/81 – „C.I.L.F.I.T.“, Slg. 1982, 3415, Rn. 18; Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), S. 1, 10; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, § 9, Rn. 170; Riesenhuber, in: Riesenhuber, § 11, Rn. 15. 48 EuGH vom 9. 3. 1978, Rs. 79/77 – „Kühlhaus Zentrum AG“, Slg. 1978, 611, Rn. 6 nahm noch im Sinne des acte-claire-Gedankens an, bei eindeutigem Wortlaut komme es auf andere Auslegungsmaßstäbe nicht mehr an; dazu Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, § 9, Rn. 170. Riesenhuber, in: Riesenhuber, § 11, Rn. 16 will dem klaren Wortlaut dagegen nur starke Indizfunktion beimessen; enger sogar noch a.a.O., Rn. 48: „pragmatische Faustregel“. Entscheidend dürfte hingegen ein faktisches Argument sein: Aufgrund der mittlerweile 23 gleichberechtigten Sprachfassungen wird sich nur in seltenen Fällen ein eindeutiges Wortlautergebnis finden lassen, vgl. Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV, Art. 19, Rn. 53. 49 Für OHG und KG ausdrücklich geregelt: § 124 Abs. 1 HGB, für die KG i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB. Für die Außen-GbR anerkannt seit BGH vom 29. 1. 2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, S. 341; vgl. zum Meinungsstand und zur Rechtsentwicklung Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, vor § 705, Rn. 9 ff. 50 BGH vom 14. 2. 1957, II ZR 190/55, BGHZ 23, S. 302; BGH vom 16. 2. 1961, III ZR 71/ 60, BGHZ 34, S. 293; BGH vom 7. 10. 1987, IVa ZR 67/86, NJW 1988, S. 556; Grunewald, S. 185; Wiedemann, S. 202. 51 Vgl. nur Grunewald, S. 185; Koch, S. 12; Wiedemann, S. 212. 52 Vgl. Grunewald, S. 185; Koch, S. 9; Wiedemann, S. 203. 53 RG vom 21. 2. 1899, II 366/99, RGZ 43, S. 104; RG vom 29. 11. 1927, II 523/26, RGZ 118, S. 295; BGH vom 16. 2. 1961, III ZR 71/60, BGHZ 34, S. 293; für die OHG: BGH vom 14. 2. 1957, II ZR 190/55, BGHZ 23, S. 302; BGH vom 7. 10. 1987, IVa ZR 67/86, NJW 1988,

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Grunde, wäre die Zulassung einer Kommanditgesellschaft als Verwaltungsgesellschaft nicht mit der AIFM-Richtlinie vereinbar. Der Begriff der juristischen Person wird aber schon im deutschen Recht nicht durchgehend einheitlich verstanden. Man denke nur an Art. 19 Abs. 3 GG, wo der Begriff auch nicht allein so ausgelegt wird, dass nur Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gemeint sind.54 bb) Englische Sprachfassung Die englische Fassung enthält den Begriff der legal person. Dieser Begriff wird im anglo-amerikanischen Rechtskreis allgemein als Oberbegriff für natürliche und juristische Personen angesehen55 und bezieht sich damit allein auf die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten sein zu können.56 Der Begriff lässt sich damit eher dem deutschen Verständnis der Rechtsfähigkeit gleichsetzen. Dass der Begriff der legal person im vorliegenden Zusammenhang unzutreffend gewählt ist, ergibt sich schon daraus, dass eine Einbeziehung von natürlichen Personen als Kapitalverwaltungsgesellschaft neben den juristischen Personen ausdrücklich nicht gewollt war.57 Die Regelungen der AIFM-Richtlinie sind nicht auf natürliche Personen als Manager ausgelegt, sondern beziehen sich auf die Ebene der Managementgesellschaft. Hätte der Richtliniengeber eine Einschränkung auf juristische Personen beabsichtigt, hätte er auch in der englischen Sprachfassung den Begriff der juridical person58 wählen können. cc) Französische Sprachfassung Die französische Sprachfassung enthält in Art. 4 Abs. 1 lit. b der AIFM-Richtlinie den Begriff der personne morale. Sonnenberger resümiert, eine Vereinigung qualifiziere als personne morale, wenn sie schutzwürdige Kollektivinteressen verfolge S. 556; Boesche, in: Oetker, HGB, § 124, Rn. 1; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 124, Rn. 1; Möhrle, MünchHdb. GesR I, § 46, Rn. 6; Roth, in: Baumbach/Hopt, § 124 HGB, Rn. 1; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 124, Rn. 1; Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 21, Rn. 7; Steitz, in: Henssler/Strohn, HGB, § 124, Rn. 1; für die KG: Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 3; Roth, in: Baumbach/Hopt, § 161 HGB, Rn. 2; Weipert, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 161, Rn. 5; insgesamt a.A. Kämmerer, NJW 1966, S. 801 ff.; Kohler, ZHR 74 (1913), S. 456 ff.; Raiser, AcP 194 (1994), S. 495, 510. 54 BVerfG vom 20. 7. 1954, 1 BvR 459/54, BVerfGE 4, S. 7, 12; BVerfG vom 29. 7. 1959, 1 BvR 394/58, BVerfGE 10, S. 89, 99; BVerfG vom 5. 8. 1966, 1 BvR 586/62, 610/63, 512/64, BVerfGE 20, S. 162, 171; BVerfG vom 26. 5. 1976, 2 BvR 294/76, BVerfGE 42, S. 212, 217; Enders, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 19, Rn. 35; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19, Rn. 46; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19, Rn. 39; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19, Rn. 62. 55 Vgl. Law zum Stichwort „legal person“: „A natural person (i. e. a human being) or a juristic person“; ähnlich ders./Smullen; Gooch/Williams. 56 Smith, Yale Law Journal 1928, S. 283. 57 Vgl. Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 4, Rn. 51. 58 Vgl. zu diesem Begriff ebenfalls die unter Fn. 55 angegebenen Fundstellen.

C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen

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und sich durch kollektive Organe ausdrücken könne.59 Darunter fielen auch die bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften, die Handelsgesellschaften und Mischformen. Sie seien zwar eigenständige Rechtsträger, ihre Fähigkeit Träger eigenen Vermögens zu sein, sei aber unterschiedlich ausgestaltet.60 Abweichend vom deutschen Recht sind im französischen Recht also auch die Personenhandelsgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet.61 Diese Einordnung ändert aber grds. nichts an der Vergleichbarkeit der Organisationsverfassung französischer Personengesellschaften mit derjenigen deutscher Personengesellschaftsformen.62 Insbesondere ist mit der Qualifizierung im französischen Recht nicht auch ein Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter63, wie er nach dem deutschen Verständnis grundsätzlich für juristische Personen gegeben ist, verbunden. Personenhandelsgesellschaften werden im französischen Recht also als juristische Person eingeordnet, obwohl ihre Organisationsverfassung mit derjenigen deutscher Personengesellschaften vergleichbar ist. Dies dürfte vor allem daran liegen, dass das Prinzip der Gesamthand eine deutsche „Erfindung“ darstellt und über die Landesgrenzen hinaus weitgehend unbekannt ist.64 dd) Schlussfolgerungen Fraglich ist, welche Schlussfolgerungen für die Auslegung der AIFM-Richtlinie aus dem englischen und französischen Begriffsverständnis zu ziehen sind. Es zeigt sich, dass sich durch die Anknüpfung an die Begriffe juristische Person, legal person und personne morale kein einheitliches Verständnis ableiten lässt.65 Die englische Sprachfassung ist schon insofern zu weit geraten, als sie grundsätzlich auch natürliche Personen erfassen würde, was aber ausdrücklich nicht beabsichtigt gewesen ist. Im Hinblick auf die französische Sprachfassung zeigt sich, dass die Anknüpfung an den Begriff der personne morale auch zu einer Erfassung von Personengesellschaften führt. Käme es dem Richtliniengeber auf die Unterscheidung zwischen juristischen Personen und sonstigen Gesellschaftsformen an, liefe dies inhaltlich auf eine unterschiedliche Behandlung französischer und deutscher Gesellschaftsformen hinaus, die hinsichtlich ihrer Organisationsverfassung im Wesentlichen vergleichbar sind. Damit wäre aber das Ziel einer umfassenden und einheitlichen Regulierung der

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Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, S. 172. Sonnenberger, in: Sonnenberger/Classen, S. 174. 61 Großerichter, in: Sonnenberger/Classen, S. 329; Röder, RabelsZ 78, 109, 114; Wiedemann, S. 65. 62 Großerichter, in: Sonnenberger/Classen, S. 332; Hübner/Constantinesco, S. 243. 63 Großerichter, in: Sonnenberger/Classen, S. 329; Hübner/Constantinesco, S. 243; Mojuyé, in: Bermann/Picard, S. 339. 64 Dazu auch Reuter, in: MüKo-BGB, vor § 21, Rn. 7; Wiedemann, S. 244. 65 Vgl. allgemein auch Windbichler, ZGR 2014, S. 110, 121. 60

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Verwalter alternativer Investmentfonds in Europa nicht erreicht.66 Es erscheint daher naheliegender, dass dem Richtliniengeber die deutsche Unterscheidung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen nicht hinlänglich bekannt war. Warum französische Personengesellschaften in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen sollen, deutsche hingegen nicht, obwohl sie strukturell vergleichbar sind, ist jedenfalls nicht erklärlich. Der Regelungszweck der Richtlinie in Bezug auf eine umfassende Regulierung wird eher erreicht, wenn man davon ausgeht, dass der Richtliniengeber nicht deutsche Personengesellschaften ausgrenzen wollte, sondern vielmehr aufgrund der Anknüpfung an das Kriterium der „juristischen Person“ davon ausging, diese gerade – wie auch in anderen Rechtsordnungen – als zulässige Form für eine interne Verwaltung einzubeziehen. Freitag67 argumentiert hingegen, dass der Richtliniengeber an anderer Stelle im Bereich der Finanzmarktausicht habe deutlich werden lassen, dass ihm die Unterscheidung zwischen juristischen Personen und sonstigen ähnlichen Rechtsformen bekannt sei. Dieser Befund wird aber durch die AIFM-Richtlinie auch nicht wiederlegt oder in Abrede gestellt. Die Problematik liegt vielmehr in der Frage, ob dem Richtliniengeber die unterschiedliche Bedeutung des Begriffs der juristischen Person bzw. der in den jeweiligen Rechtsordnungen umfassten Rechtsformen bekannt war und ob es dem Richtliniengeber tatsächlich um eine Abgrenzung anhand des Merkmals der Rechtspersönlichkeit ging, obwohl er dadurch in den einzelnen Rechtsordnungen ähnliche Rechtsformen ohne wesentlichen Grund unterschiedlich behandeln würde. ee) Zwischenergebnis Der Vergleich der Sprachfassungen zeigt, dass der Richtlinie kein einheitliches Verständnis des Begriffs der juristischen Person zugrunde liegt. Es ist damit erst Recht auf die weiteren Auslegungskriterien einzugehen. c) Systematik und Telos Der Sinn und Zweck68 der Unterscheidung zwischen internen und externen AIFM wird in Erwägungsgrund 20 der AIFM-Richtlinie deutlich: 66 In diesem Sinne auch Niewerth/Rybarz, WM 2014, S. 1154, 1158; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 299. 67 NZG 2013, S. 329, 332. Die von Freitag dargelegte Prüfung anhand der OGAWRichtlinie hat unter geltendem Recht keine Relevanz. § 91 Abs. 1 KAGB erlaubt die Auflegung von offenen Investmentvermögen nur in Form von Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften mit variablem Kapital. Die Regelung für die offene Investment-KG in § 91 Abs. 2 KAGB setzt ausdrücklich voraus, dass das Investmentvermögen kein OGAW ist. 68 Vgl. zur Bedeutung dieser Auslegungsmethode Nettesheim, in: Oppermann/Classen/ Nettesheim, § 9, Rn. 176; Schwarze, in: Schwarze, EUV, Art. 19, Rn. 36. Historische Argumente decken sich im Wesentlichen mit den hier genannten teleologischen, sie werden daher vernachlässigt. Zur ohnehin untergeordneten Bedeutung der historischen Auslegung von Se-

C. Externe und interne Verwaltung von Investmentvermögen

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„Je nach ihrer Rechtsform sollte AIF die Möglichkeit offen stehen, entweder extern oder intern verwaltet zu werden. AIF sollten dann als intern verwaltet gelten, wenn die Verwaltungsaufgaben vom Leitungsgremium oder einer anderen internen Ressource des AIF ausgeführt werden. Gestattet die Rechtsform des AIF eine interne Verwaltung und entscheidet das Leitungsgremium des AIF, dass kein externer AIFM bestellt wird, ist der AIF gleichzeitig ein AIFM […].“

Die Zulässigkeit der internen Verwaltung soll also grundsätzlich rechtsformabhängig sein.69 Dies ergibt sich auch aus Art. 5 Abs. 1 lit. b AIFM-Richtlinie. Die jeweilige Rechtsform ist aber unabhängig von der Frage, ob die Gesellschaft nach nationalem Recht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist und damit – nach deutschem Verständnis – als juristische Person einzuordnen ist. Durch die Unterscheidung von internen und externen AIFM wird sichergestellt, dass die Verwaltung durch Leitungsgremien oder anderen „internen Ressourcen“ vorgenommen wird. Bei AIF des Satzungstyps sind solche Leitungsgremien schon auf Ebene des AIF vorhanden, die die Verwaltungsaufgaben grundsätzlich übernehmen können. Bei AIF in Vertragsform ist dies nicht der Fall. Sie müssen zwangsläufig extern verwaltet werden. Nichtsdestotrotz will man eine interne Verwaltung von AIF nicht grundsätzlich ausschließen und lässt diese zu, wenn die Rechtsform eine interne Verwaltung gestattet. Wann dies der Fall ist, wird in der Richtlinie nicht näher präzisiert. Der zitierte Erwägungsgrund sowie der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. b der AIFM-Richtlinie machen jedoch deutlich, dass die Frage, ob die Rechtsform eine interne Verwaltung gestattet, maßgeblich davon abhängen soll, ob auf Ebene des AIF Leitungsgremien vorhanden sind, die die Verwaltung übernehmen können. Es ist nicht ersichtlich, warum in dieser Hinsicht an den Begriff der Rechtspersönlichkeit angeknüpft werden sollte, der in den unterschiedlichen Rechtsordnungen auch noch unterschiedlich weit gefasst ist. Für eine derartige Auslegung spricht auch die Zwecksetzung der AIFMRichtlinie insgesamt, der ein umfassender und materieller Anwendungsbereich zu Grunde liegen soll. Diesem Zweck widerspräche es, gäbe es eine Rechtsform, die weder interner noch externer Verwalter sein könnte.70 Freitag71 nimmt hingegen an, die Beschränkung auf juristische Personen sei auch teleologisch begründet. Er führt dafür die Immunität juristischer Personen gegen Wechsel im Mitgliederbestand an. Eine Auflösung der Investmentkommanditgesellschaft und andere zum Erlöschen führende Gründe könnten nicht hingenommen werden. Das von Freitag vorgebrachte Argument mag zwar aus rechtspolitischer Sicht einleuchten, es scheint aber keine Erwägung zu sein, die der Richtliniengeber kundärrecht vgl. nur Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, EUV, Art. 19, Rn. 42; Lutter, JZ 1992, S. 593, 602. 69 Im Kontext der gesamten Richtlinie lässt sich ferner feststellen, dass der Begriff der juristischen Person häufig in Bezug zum Begriff der natürlichen Person genannt wird. Ihm lässt sich daher auch die Bedeutung beimessen, dass er vor allem als Abgrenzung zur natürlichen Person gemeint war, vgl. auch Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, vor § 124, Rn. 33. 70 Vgl. Niewerth/Rybarz, WM 2014, S. 1154, 1158; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 299. 71 NZG 2013, S. 329, 332.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

als Abgrenzungskriterium herangezogen hat. Die Einordnung insbesondere französischer und englischer Personengesellschaften als verselbständigte juristische Personen bedeutet nicht, dass diese auch vom Gesellschafterbestand gänzlich unabhängig sind.72 Die ausländischen Rechtsordnungen kennen die Kategorie der „Gesamthandsgesellschaft“ zumeist nicht und differenzieren daher allein zwischen natürlichen und juristischen Personen. Damit zeigt sich, dass es dem Richtliniengeber auf eine Immunität der Verwaltungsgesellschaft gegen Mitgliederwechsel nicht angekommen sein kann, wenn der Begriff der juristischen Person auch in anderen Rechtsordnungen solche Gesellschaftsformen umfasst, die nach deutschem Verständnis als Gesamthandsgesellschaft einzuordnen wären. 3. Ergebnis Die AIFM-Richtlinie lässt die interne Verwaltung von rechtsfähigen Personengesellschaften zu.73 Auf eine teilweise im Schrifttum geforderte richtlinienkonforme Auslegung derart, dass die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft stets eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin stellen müsse, kommt es damit nicht an.

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft Der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft besteht gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB in der Verwaltung von Investmentvermögen. § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB bestimmt, dass eine zur Erlaubnispflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 KAGB führende Verwaltung von Investmentvermögen vorliegt, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen übernommen wird. Dies entspricht den Vorgaben von Art. 4 Abs. 1 lit. w) der AIFM-Richtlinie.

I. Begriff der Portfolioverwaltung Der Begriff der Portfolioverwaltung, der die wesentliche Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft beschreibt, wird weder im KAGB, noch in der AIFMRichtlinie definiert. Im investmentrechtlichen Schrifttum hat sich jedoch auf Grundlage der OGAW-Richtlinie ein einheitlicher Begriff herausgebildet. Da sowohl die OGAW-Richtlinie wie auch die AIFM-Richtlinie Formen kollektiver Vermögensanlage regeln, kann diese Begriffsbestimmung auch vorliegend herangezogen 72

Vgl. Windbichler, ZGR 2014, S. 110, 122 ff. So im Ergebnis auch Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 18, Rn. 4; Hüwel, in: Baur/ Tappen, KAGB, vor § 124, Rn. 29 ff.; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 299. 73

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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werden.74 Der Begriff der Finanzportfolioverwaltung im Sinne der MiFID bezieht sich hingegen auf die Verwaltung des Portfolios auf Einzelkundenbasis und kann daher vorliegend nicht weiter führen.75 Die Portfolioverwaltung erfasst somit die Anschaffung und Veräußerung von Vermögensgegenständen sowie die Erzielung von Einkünften aus diesen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger.76 Ferner ist auch die Festlegung der Anlagestrategie und -taktik sowie die darauf beruhende Auswahl der Anlageobjekte umfasst.77 Handelt es sich bei den Vermögensgegenständen um Beteiligungen, gehört auch die Wahrnehmung mit der Mitgliedschaft verbundener Beteiligungsrechte zum Portfoliomanagement.78

II. Begriff des Risikomanagements Neben der Portfolioverwaltung sieht das KAGB in Umsetzung der AIFMRichtlinie auch die Durchführung des Risikomanagements als selbständige Geschäftstätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft vor.79 Das Vorhalten eines angemessenen Risikomanagementsystems zählt zu den wesentlichen Organisationsanforderungen an eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, § 28 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. Diese Generalklausel wird durch detaillierte Regelungen im KAGB80 und auf Ebene der EU konkretisiert.81

74

Rn. 9. 75

So auch Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Anhang I,

Vgl. dazu auch Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 20. Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, InvG, § 9, Rn. 8; Köndgen, in: Berger/Steck/ Lübbehüsen, InvG, § 9, Rn. 21; Steck, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 9, Rn. 14; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 20; zur Abgrenzung von der diskretionären Finanzportfolioverwaltung vgl. Jesch, in: Baur/Tappen, KAGB, § 1, Rn. 153. 77 Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Anhang I, Rn. 10. Nicht zur Portfolioverwaltung gehört hingegen die Verwaltung der Anlagegegenstände, da diese von den administrativen Tätigkeiten in Anlage I Nr. 2 lit. c der AIFM-Richtlinie erfasst werden. 78 Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Anhang I, Rn. 9. 79 Vgl. zu Einzelheiten nur Kort/Lehmann, in: Möllers/Kloyer, S. 197 ff.; Sprengnether/ Wächter, WM 2014, S. 877. 80 Vor allem § 29 KAGB. 81 Kort/Lehmann, in: Möllers/Kloyer, S. 197, 202; Sprengnether/Wächter, WM 2014, S. 877. 76

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

III. Administrative und sonstige Aufgaben 1. Aufgabenumfang Anhang I der AIFM-Richtlinie sowie die Regelungen des KAGB sehen auch die Übernahme administrativer und sonstiger Aufgaben durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft vor.82 Sie sind von dieser jedenfalls fakultativ wahrzunehmen. Dies legt auch Anhang I der AIFM-Richtlinie nahe, wonach die Verwaltungsaufgaben jedenfalls als freiwillige Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgestaltet sind. Nr. 2 lit. a) des Anhangs fasst unter diese administrativen Tätigkeiten unter anderem die Übernahme der Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung, die Behandlung von Kundenanfragen, Bewertung und Preisfestsetzung, Steuererklärungen, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen, sowie die Gewinnausschüttung. Zu den davon abzugrenzenden sonstigen Aufgaben gehören nach Anhang I Nr. 2 lit c) der AIFM-Richtlinie der Vertrieb sowie Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten des Investmentvermögens. Die AIFM-Richtlinie beinhaltet eine Aufzählung dieser mit dem Vertrieb zusammenhängenden Tätigkeiten. Erfasst werden Dienstleistungen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Pflichten des AIFM erforderlich sind, das Facility Management, die Immobilienverwaltung, die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und damit verbundene Fragen, Beratungs- und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Fusionen und dem Erwerb von Unternehmen sowie weitere Dienstleistungen in Verbindung mit der Verwaltung der AIF und der Unternehmen und anderer Vermögenswerte, in die die AIF investiert haben.83 2. Administrative Tätigkeiten als originäre Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft? Vor dem Hintergrund der Bezeichnung der administrativen Tätigkeiten als freiwillige Aufgabe im Anhang I der AIFM-Richtlinie und der fehlenden Erwähnung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB stellt sich die Frage, ob die administrativen Aufgaben neben der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement in die originäre Zuständigkeit und Verantwortlichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft fallen.84 82

Vgl. nur § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB, § 112 Abs. 1 Satz 2 KAGB, § 144 Abs. 1 Satz 2 KAGB. 83 Anhang I Nr. 2 lit c) RL 2011/61/EU. 84 Die Frage hat allgemein Auswirkungen auf den Umfang der Auslagerung im Sinne von § 36 KAGB. Nur Tätigkeiten, die originär in die Zuständigkeit und Verantwortung der KVG fallen, können im Rahmen der Auslagerung auf Dritte übertragen werden, mit der Folge der fortbestehenden eigenen Verantwortlichkeit gem. § 36 Abs. 4 KAGB. Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 35, weist darauf hin, dass dies in anderen Jurisdiktionen teilweise derart gehandhabt werde, dass auch bei externer Verwaltung die Administration auf Ebene des Fonds verbleibe und von dort im Wege der Auslagerung an Dritte vergeben werde. Die Frage ist im

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft

101

Hieran können vor allem für extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften Zweifel aufkommen, weil die „allgemeine Verwaltungstätigkeit“ in den Aufgabenkatalogen der § 129 Abs. 1 Satz 2 KAGB und § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB anders als in den vergleichbaren Regelungen betreffend die Investmentaktiengesellschaft85 keine Erwähnung findet. Eine originäre Zuweisung der administrativen Aufgaben zur Kapitalverwaltungsgesellschaft könnte sich aber aus einer systematischen Betrachtung der Regelungen des KAGB und der AIFM-Richtlinie auch in Bezug auf den Regelungszweck des Anlegerschutzes ergeben. Die fehlende Erwähnung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB erklärt sich vor dem Hintergrund, dass die Regelung allein den zur Erlaubnispflicht führenden Umfang der Aufgabenwahrnehmung definiert. Insofern zeigt die Regelung durch ihre Formulierung („mindestens“), dass daneben auch noch ein weiterer Aufgabenbereich bestehen kann. Aus § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB lässt sich damit allein ableiten, dass die Übernahme administrativer Aufgaben allein noch keine Erlaubnispflicht begründet, nicht jedoch, dass diese Aufgaben nicht in den originären Verantwortungsbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft fallen. Schon die Legaldefinition des Begriffs der „kollektiven Vermögensverwaltung“ in § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB umfasst ausdrücklich auch die administrativen Tätigkeiten. Auch die Level-II-Verordnung86 weist der Kapitalverwaltungsgesellschaft erhebliche administrative Aufgaben zu. Auch aus dem Erlaubnisversagungsgrund des § 23 Nr. 9 KAGB wird deutlich, dass administrative Aufgaben nicht von der übrigen kollektiven Vermögensverwaltung isoliert ausgeübt werden können. § 17 Abs. 3 KAGB regelt in Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 AIFM-Richtlinie die umfassende Verantwortlichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Einhaltung der Bestimmungen des KAGB und stellt klar, dass diese für die Einhaltung aller Anforderungen des Gesetzes verantwortlich ist. Insofern wäre es widersprüchlich, wenn die „Einhaltung und Überwachung von Rechtsvorschriften“ durch Anhang I Nr. 2 lit. a Nr. iv) AIFM-Richtlinie zugleich als freiwillige Aufgabe ausgestaltet würde.87 Gleiches gilt für die ausdrücklich geregelte Verantwortlichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Bewertung. § 216 Abs. 7 KAGB bestimmt in Einklang mit Art. 19 Abs. 10 der AIFM-Richtlinie, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Bewertung als Teil der in Anhang I der AIFM-Richtlinie genannten administrativen Tätigkeiten verantwortlich

vorliegenden Zusammenhang aber für die Abgrenzung der Verwaltungsaufgaben von den Organaufgaben ebenfalls von Relevanz, dazu sogleich Viertes Kapitel D. IV. 85 § 112 Abs. 1 Satz 2 KAGB und § 144 Abs. 1 Satz 2 KAGB. 86 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. 12. 2012 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung, Amtsblatt Nr. L 83 vom 22. 3. 2012, S. 1, zur normhierarchischen Einordnung auch Zweites Kapitel C. 87 Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 38.

102

4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

bleibt.88 Auch insofern ist die Nennung der Bewertung im Katalog der freiwilligen Aufgaben in Anhang I Nr. 2 lit. a Nr. iii) AIFM-Richtlinie widersprüchlich. Die Einbeziehung der Verwaltungsaufgaben in die originäre Zuständigkeit erscheint des Weiteren auch aus Anlegerschutzgründen geboten. Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist als Erlaubnisträgerin das Bezugsobjekt des Aufsichtsrechts. Nur wenn man die administrativen Aufgaben als der Kapitalverwaltungsgesellschaft zufallende Aufgaben erfasst, besteht über § 36 Abs. 4 KAGB eine Verantwortung der Kapitalverwaltungsgesellschaft auch für diese Tätigkeiten im Falle ihrer Ausübung durch Dritte. Würde man sie nicht als originäre Zuständigkeit einordnen, läge mangels Einstufung als „Aufgabe“ keine Auslagerung i.S.d. § 36 KAGB vor, sodass die Aufgaben durch Dritte außerhalb des gesetzlich ausgestalteten Regelungsrahmens des § 36 KAGB und damit gewissermaßen außerhalb des Aufsichtsrechts ausgeführt werden könnten. In diesem Fall wäre eine Haftung der Kapitalverwaltungsgesellschaft für Verschulden des Auslagerungsunternehmens gem. § 36 Abs. 4 KAGB nicht sichergestellt. Gegen das Auslagerungsunternehmen hätte der Anleger ohnehin keinen vertraglichen Anspruch.89 Somit ist aus systematischen wie teleologischen Gründen eine Einbeziehung der Verwaltungsaufgaben in den Kreis der originären Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bejahen.90 3. Unklarer Wortlaut der §§ 129 Abs. 1 Satz 2, 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB Fraglich bleibt, ob sich aus der Tatsache, dass die „Ausführung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit“ in § 129 Abs. 1 Satz 2 KAGB und § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB anders als in den vergleichbaren Regelungen zur Investmentaktiengesellschaft in § 112 Abs. 1 Satz 2 KAGB und § 144 Abs. 1 Satz 2 KAGB nicht explizit genannt wird, eine abweichende Beurteilung für Investmentkommanditgesellschaften ergeben muss.91 Man könnte in dieser Auslassung eine Ausnahme von der allgemeinen Rechtslage für Investmentkommanditgesellschaften sehen.92 Bezüglich der Auslassung des Tatbestandsmerkmals der „allgemeinen Verwaltungstätigkeit“ beinhaltet 88 Dazu insgesamt auch BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 1. 89 In diesem Sinne auch BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 1. 90 Vgl. zu alledem BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 1; Beckmann, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 20; Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 36 ff.; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 42. Anders aber Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 8, der von einer freiwilligen Aufgabenübertragung außerhalb des Risiko- und Portfoliomanagements ausgeht; kritisch auch Mohr, S. 86 f. Dem ist mit den hier vorgetragenen Argumenten zu begegnen. 91 Dies gilt genauso für die offene Investment-KG in § 129 Abs. 1 Satz 2 KAGB. 92 In diese Richtung tendierend Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 24.

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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die Gesetzesbegründung zum KAGB aber keine Aussage. Im Gegenteil enthält die Begründung zur Vorschrift bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft den Hinweis, dass die Regelung der Parallelregelung zur offenen Investmentaktiengesellschaft des § 112 Abs. 1 KAGB entspreche.93 Das tut sie aber offensichtlich nicht. Dieser Umstand deutet maßgeblich darauf hin, dass die Auslassung der „allgemeinen Verwaltungstätigkeit“ in den §§ 129 Abs. 1 Satz 2, 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB ein Redaktionsversehen darstellt.94 Es sind auch keine Gründe ersichtlich, warum allein bei der Investmentkommanditgesellschaft die Verwaltungstätigkeiten nicht von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu erbringen sein sollen, wenn der Gesetzgeber doch ansonsten den Ansatz verfolgt, rechtsformspezifische Unterschiede zwischen den einzelnen Vehikelformen weitgehend zu nivellieren.95 Die Verwendung der Formulierung „insbesondere“ in § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB macht ohnehin deutlich, dass die Nennung der Verwaltung und Anlage des Kommanditanlagevermögens nicht abschließend ist. Neben den administrativen Aufgaben verbleiben aber kaum Aufgaben, die ansonsten von der Formulierung erfasst sein könnten.96 Für diese Auslegung spricht auch die Aufteilung des Gesellschaftsvermögens bei interner Verwaltung in ein Betriebs- und ein Kommanditanlagevermögen.97 Bei externer Verwaltung besteht das Gesellschaftsvermögen e contrario § 156 Abs. 1 Satz 1 KAGB allein aus den Mitteln der Anleger.98 Ohne Betriebsmittel kann eine extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft aber auch die administrativen Aufgaben nicht selbst ausführen. Dieser Umstand verdeutlicht, dass der Gesetzgeber auch für die Investmentkommanditgesellschaft davon ausgeht, dass auf deren Ebene keine Tätigkeiten ausgeübt werden, die einer finanziellen Ausstattung mit einem Betriebsvermögen bedürfen, sodass auch die Verwaltungsaufgaben von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu übernehmen sind. Die fehlende Erwähnung der allgemeinen Verwaltungstätigkeit in § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB ist daher als Redaktionsversehen zu bewerten, sodass sich auch bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften kein abweichender Aufgabenumfang ergibt.

93

BT-Drs. 17/12294, S. 243. So auch Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 40; Lorenz, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 129, Rn. 4. 95 Vgl. Zetzsche, AG 2013, S. 613. 96 Vgl. Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 42. 97 Dazu nochmals ausführlich Fünftes Kapitel C. V. 1. 98 Anderer Ansicht Mohr, S. 112 ff., der entgegen dem Wortlaut von § 131 Abs. 1 KAGB auch der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft die Möglichkeit der Bildung eines Betriebsvermögens zugestehen will. Diese Auffassung erscheint jedoch mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Regelung und der ebenso eindeutigen gesetzgeberischen Intention, dass das für den Betrieb der Gesellschaft erforderliche Vermögen von der KVG erworben werden soll (vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 244, 252), nicht vereinbar. 94

104

4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

IV. Abgrenzung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von den Aufgaben der Geschäftsführung 1. Aufgabenumfang der Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft Der dargestellte Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft kann im Fall der externen Verwaltung mit den gesellschaftsrechtlich den Organen einer Kommanditgesellschaft zugeteilten Aufgaben der Geschäftsführung in Konflikt geraten. Bei einem Fondsvehikel besteht die zentrale Aufgabe in der Verwaltung der gehaltenen Vermögensgegenstände. Anders als im Fall der internen Verwaltung, wo die kollektive Vermögensverwaltung zusätzlich dem Zuständigkeitsbereich der Organe des Investmentvermögens zugeordnet ist, werden diese Aufgaben bei externer Verwaltung institutionell abgespalten und auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen. Es fragt sich daher, wie sich die Aufgabenverteilung zwischen Geschäftsführung und externer Kapitalverwaltungsgesellschaft darstellt. Aus dem Begriff der Geschäftsführung ergibt sich das Aufgabenspektrum der zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter. Die Geschäftsführung umfasst alle rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Handlungen, die zur Förderung des Gesellschaftszwecks für die Gesellschaft vorgenommen werden und nicht die Grundlagen der Gesellschaft betreffen.99 Davon erfasst sind nicht nur Aufgaben im Innenverhältnis, sondern auch Handlungen mit Außenwirkung.100 Anders als es die Systematik der HGB-Regelungen vorzugeben scheint, ist die Vertretung der Gesellschaft nicht von der Geschäftsführung abzugrenzen, sondern ein Bestandteil dieser, denn auch Handlungen mit Außenwirkung tragen grds. zur Förderung des Gesellschaftszwecks bei. Abzugrenzen ist lediglich das rechtliche Dürfen im Rahmen der Geschäftsführung vom rechtlichen Können, also der Möglichkeit, die Gesellschaft wirksam zu verpflichten.101

99 Allgemeine Ansicht, vgl. nur Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114, Rn. 4; Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 114, Rn. 2; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 3; Rawert, in: MüKo-HGB, § 114, Rn. 6; Schäfer, in: MüKo-BGB, § 709, Rn. 7; ders., in: Staub, HGB, § 114, Rn. 11; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 540; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 4; Wiedemann, S. 329. 100 Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114, Rn. 5; Finckh, in: Hennssler/Strohn, HGB, § 114, Rn. 11; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 164, Rn. 1; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 3; Rawert, in: MüKo-HGB, § 114, Rn. 15; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 5. 101 Vgl. Schäfer, in: Staub, HGB, § 114, Rn. 11; ebenso Finckh, in: Henssler/Strohn, HGB, § 114, Rn. 11; Rawert, in: MüKo-HGB, § 114, Rn. 7; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 5.

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft

105

Grenzen für den Umfang der Geschäftsführung ergeben sich somit vor allem aus dem jeweiligen Gesellschaftszweck. Gesetzlich festgelegter und nicht disponibler Unternehmensgegenstand102 der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist gem. § 150 Abs. 2 KAGB ausschließlich die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen der Anleger im Rahmen der jeweils anwendbaren Vorschriften des KAGB. Durch den insofern begrenzten Unternehmensgegenstand ergeben sich mithin auch die Grenzen der Geschäftsführung bei einer Investmentkommanditgesellschaft.103 Der Bereich der Geschäftsführung einer Investmentkommanditgesellschaft erfasst somit sämtliche Handlungen, die die Anlage und Verwaltung der Mittel der Investmentkommanditgesellschaft zum Nutzen der Anleger im Rahmen der gemeinschaftlichen Kapitalanlage betreffen. 2. Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft Gleichzeitig beschreibt das KAGB die Aufgabe der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft in § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB als „die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens“ und knüpft damit an den Begriff der Verwaltung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB an, womit die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement erfasst sind. Die zentrale Aufgabe der Anlage und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens wird also auch der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugeordnet. Daneben werden der Kapitalverwaltungsgesellschaft auch noch wesentliche administrative und sonstige Aufgaben zugewiesen.104

102

Im KAGB wird allein den Begriff des Unternehmensgegenstands verwendet. Das Verhältnis der Begriffe Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck ist insbesondere im Verbandsrecht umstritten, nur teilweise wird eine inhaltliche Identität beider Begriffe angenommen; vgl. zum Meinungsstand Fleischer, in: MüKo-GmbHG, § 1, Rn. 7 ff. Die wohl herrschende Ansicht will eine Unterscheidung zwischen Endzweck der Gesellschaft (Gesellschaftszweck) und Tätigkeitsfeld zur Erreichung dieses Endzwecks (Unternehmensgegenstand) treffen. Sieht man den Gesellschaftszweck eines Investmentvermögens in Vertragsform in Anlehnung an § 1 Abs. 1 KAGB in der Investition des von den Anlegern eingesammelten Kapitals nach einer festgelegten Anlagestrategie zu deren Nutzen, wird deutlich, dass jedenfalls das KAGB von einem Gleichlauf von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck auszugehen scheint, weil der Begriff des Unternehmensgegenstandes in § 152 Abs. 2 KAGB weitgehend identisch formuliert wird. Ohnehin erscheint fraglich, ob die Wahl des Begriffs „Unternehmensgegenstand“ für die Investment-KG bewusst gewählt wurde oder ob nicht vielmehr der Gesellschaftszweck gemeint ist. Jener Begriff ist dem Personengesellschaftsrecht allgemein fremd; er kommt im BGB und im HGB nicht vor. Es scheint sich hier um eine unbesehene Übernahme der Formulierung des § 96 Abs. 2 InvG zu handeln, sodass nicht von einer bewussten inhaltlichen Divergenz zwischen den Begriffen ausgegangen werden kann. Anderer Ansicht jedoch Mohr, S. 25: Annäherung an verbandsrechtliche Denkfiguren. 103 So auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 150, Rn. 9. 104 Dazu Viertes Kapitel D. III.

106

4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

3. Auflösung der Doppelbesetzung bei externer Verwaltung a) Inhaltliche Entwertung der Organstellung Die Gegenüberstellung macht deutlich, dass die Aufgaben von Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft und externer Kapitalverwaltungsgesellschaft weitestgehend deckungsgleich sind105 und es somit zu einer „Doppelbesetzung“106 kommt. Fraglich ist, wie diese Doppelbesetzung aufzulösen ist. Aufgrund von § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB werden die Aufgaben in dem durch § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB definierten Umfang der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zugewiesen. Eine solche Zuordnung der Aufgaben an die Kapitalverwaltungsgesellschaft macht auch schon der Anwendungsvorrang des Europarechts erforderlich, weil sich der Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft aus der AIFM-Richtlinie ergibt.107 Auch aus diesem Grund sind die Aufgaben vorrangig der Kapitalverwaltungsgesellschaft zuzuordnen. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, ob diese Aufgabenzuweisung an die Kapitalverwaltungsgesellschaft eine originär gesetzliche ist, oder ob sie lediglich eine von den Organaufgaben abgeleitete ist, die auf sekundärer Ebene auf Grundlage des Verwaltungsvertrages zwischen Investmentkommanditgesellschaft und Kapitalverwaltungsgesellschaft erfolgt.108 In diesem Zusammenhang ist zunächst der Zweck des Erlaubnisvorbehaltes des § 20 Abs. 1 KAGB zu beachten. Die Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung müssen von einem staatlich beaufsichtigten Träger durchgeführt werden, der aufsichtsrechtlich für die Verwaltung verantwortlich ist und den Anforderungen des KAGB unterliegt. Dies ist aber bei externer Verwaltung allein die Kapitalverwaltungsgesellschaft; für die Geschäftsführung ergeben sich allein die Anforderungen aus § 153 KAGB. Das durch § 20 KAGB statuierte präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und die damit verbundene Bindung der Verwaltungsaufgaben an die Kapitalverwaltungsgesellschaft würde unterlaufen, wenn die über keine Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 KAGB verfügenden Organe konkurrierend Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung übernehmen könnten. Gerade aus diesem Grund ordnet § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB die Auflösung der Gesellschaft an, wenn das Verwaltungsrecht der Kapitalverwaltungsgesellschaft erlischt und keine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird oder die Investmentkommanditgesellschaft sich in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft umwandelt.109 Die zwingende Verwaltung durch einen Erlaubnisträger ist in diesem Fall nicht mehr gegeben, weil die Geschäftsführung die kollektive Vermögensverwaltung 105

Vgl. zur Frage, ob neben dieser abweichenden gesetzlichen Aufgabenverteilung auch eine abweichende Zuweisung der Organkompetenzen besteht, Fünftes Kapitel C. III. 2. 106 Zetzsche, AG 2013, S. 613, 621. 107 Vgl. Anhang I der RL 2011/61/EU. 108 Für Letzteres jedenfalls in Teilen Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 8. 109 Dazu nochmals Fünftes Kapitel C. IV. 4.

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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gar nicht ausüben darf, soweit sie nicht eine Erlaubnis als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 20 KAGB besitzt.110 Ein Beirat, der die Geschäftsführung gem. § 153 Abs. 3 Satz 1 KAGB bei der Umsetzung der Anlagebedingungen überwacht, ist deshalb nur bei interner Verwaltung zu bilden. Dieses Verständnis wird ferner bekräftigt durch die Regelung des § 156 Abs. 1 Satz 1 KAGB. Demnach hat allein eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft die Möglichkeit, bewegliches und unbewegliches Vermögen zu erwerben, das zum Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft erforderlich ist. Wenn eine extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft diese Möglichkeit im Umkehrschluss nicht hat, zeigt dies, dass auch der Gesetzgeber davon ausging, dass auf Ebene der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft keine Tätigkeiten ausgeübt werden sollen, für die der Erwerb von Vermögensgegenständen erforderlich wäre.111 Im Ergebnis zeigt sich also, dass den Organen die Zuständigkeit zur Wahrnehmung von Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung generell entzogen ist und sie diese nur wieder erlangen, wenn eine Zulassung als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft vorliegt. Der eigentlich originär zur Geschäftsführung gehörende Aufgabenbereich der kollektiven Vermögensverwaltung darf bei externer Verwaltung hingegen nicht mehr durch die Organe wahrgenommen werden. Ihr Aufgabenbereich ist insoweit gesetzlich eingeschränkt. Dies gilt auch für die administrativen Aufgaben, wenn man diese wie hier vertreten112 als originäre Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft einordnet. b) Residualaufgaben der Organe? Die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung werden im Ergebnis also in dem durch § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB vorgegebenem Umfang allein der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zugewiesen. Daneben bleibt für eine parallele Aufgabenzuweisung an die Organe der Investmentkommanditgesellschaft kein wesentlicher Raum. Als verbleibende Aufgaben der Organe könnte man allein noch die gesetzlich der Geschäftsführung zugewiesenen Aufgaben nennen, wie z. B. die Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 242 HGB), das Führern der Bücher (§ 238 HGB), die Abgabe und Unterzeichnung von Steuererklärungen (§ 149 i.V.m. § 181 Abs. 2 S. 2 Nr. 4, § 34 AO) oder die strafrechtliche sanktionierte Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO).113 Legt man aber den Katalog in Anhang I der AIFM110

So auch Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 144; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 323. So auch Wallach, ZGR 2014, S. 289, 309; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, KAGB, § 17, Rn. 44. 112 Viertes Kapitel D. III. 2. 113 So im Ausgangspunkt BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2; dazu auch Hüwel, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 129, Rn. 42. 111

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Richtlinie zu Grunde, zeigt sich, dass dort eben auch die Buchhaltung und Rechnungslegung (Nr. i), die Steuererklärungen (Nr. iii), sowie die Führung von Aufzeichnungen (Nr. ix) unter den Begriff der administrativen Tätigkeiten gefasst werden und somit nach hier vertretener Ansicht originär der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugeordnet sind. Auch in diesem Zusammenhang ist die bereits genannte Vorschrift des § 156 KAGB nochmals in Erinnerung zu rufen. Wäre es den Organen zumindest grundsätzlich möglich, Aufgaben neben der kollektiven Vermögensverwaltung durchzuführen, bedürfte es auch hierfür auf Ebene der Gesellschaft einer entsprechenden Kapitalausstattung. Die Möglichkeit der Bildung von Betriebsvermögen ist aber der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft vorbehalten. Wenn im Schrifttum teilweise auf die Bestellung und Kündigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als bei der Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft verbleibende Aufgabe hingewiesen wird114, ist dies naturgemäß zutreffend. Niemand außer den Organen ist in der Lage, den Bestellungsvertrag zwischen der Investmentkommanditgesellschaft und der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Seiten der Investmentkommanditgesellschaft zu schließen. Dies müssen die Organe für die Gesellschaft tun. Die hiermit angesprochene Aufgabe ist jedoch kein Aspekt, der in Bezug auf die Abgrenzung der Aufgaben zwischen Organen und Kapitalverwaltungsgesellschaft angeführt werden kann. Bestellung und Kündigung begründen bzw. beenden die externe Vermögensverwaltung und betreffen damit gerade nicht den Zeitraum, in dem die Investmentkommanditgesellschaft extern verwaltet wird. c) Folgen der Aufgabenverlagerung Die Modifikation der Aufgabenzuweisung begründet eine gewisse strukturelle Ähnlichkeit der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft mit einem Sondervermögen, bei dem das Vehikel ebenfalls allein zur Bündelung der Anlegermittel dient, und – insoweit strukturell erforderlich – durch externe Dritte verwaltet wird. Auch die BaFin kommt zum Ergebnis, dass „eine extern verwaltete Investmentgesellschaft […] keine Tätigkeiten – mit Ausnahme der per Gesetz vorgesehenen Aufgaben der Organe – mehr“ durchführt.115 Die BaFin begründet diesen Ansatz mit der Abschirmung der Anleger gegen durch die Geschäftsführung ent-

114 So z. B. Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 42; ähnlich Paul, in: Weitnauer/ Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 8. 115 BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2. Allerdings ist diese Ausführung gewissermaßen zirkulär, denn andere Aufgaben als die gesetzlich zugewiesenen kann die Geschäftsführung ohnehin nicht erfüllen. Die Aufgabenzuweisung und -abgrenzung ist ja gerade zweifelhaft. Wie ausgeführt sind auch wesentliche gesetzlich zugewiesene Aufgaben nach Anhang I Nr. 2 der AIFM-Richtlinie der KVG zugeordnet.

D. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft

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stehende operationelle Risiken.116 Wie auch einem Sondervermögen117 soll der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft lediglich die Funktion eines Vehikels zur Bündelung des Anlegervermögens zukommen. Nur auf diesem Wege lässt es sich erreichen, dass – wie auch durch § 17 Abs. 3 KAGB intendiert – die Verantwortlichkeit für die Verwaltung bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft gebündelt und das Investmentvermögen gegen aus der Verwaltung entstehende operative Risiken abgeschirmt wird.118 Die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft lässt sich insofern also als bloße „juristische Hülle“119 bezeichnen, von der die operativen Tätigkeiten abgespalten sind.

V. Ergebnis Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft umfasst originär die Übernahme der Portfolioverwaltung und des Risikomanagements. Darüber hinaus zählen aber auch die administrativen Aufgaben zu eigenen Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Der sich hieraus ergebende Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft führt bei externer Verwaltung zu einer vollständigen Übernahme der Aufgaben der Geschäftsführungsorgane. Durch die Aufgabenmodifikation wird die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft weitgehend zu einer juristischen Hülle, die alleine als Eigentümerin und Rechtsinhaberin der erworbenen Vermögensgegenstände fungiert und ihren Anlegern einen entsprechenden wirtschaftlichen Anteil hieran vermittelt, ohne jedoch selbst operative Tätigkeiten auszuführen.

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BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2. 117 Auch die BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2, merkt an, dass eine extern verwaltete Investmentgesellschaft ein reines Fondsvehikel und eben keine operativ tätige Gesellschaft ist. Überspitzt könnte man die extern verwaltete Investment-KG daher auch als „rechtsfähiges Sondervermögen“ bezeichnen. 118 BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 1, 2; dazu auch Boxberger, GWR 2016, S. 1, 3. 119 Ähnlich Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 43; im Ergebnis ebenso Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 129; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 323; Zetzsche, S. 683; ders., AG 2013, S. 613, 621; dagegen Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 8; Mohr, S. 79 ff., die aber von einem anderen zwingenden Aufgabenumfang ausgehen (vgl. oben Fn. 90 dieses Kapitels).

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

E. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung als Bestandteil der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis? Vor dem Hintergrund der mit der externen Verwaltung verbundenen erheblichen Modifikation der Organisationsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft erscheint es fraglich, ob die Entscheidung der Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft über die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft noch als von der Geschäftsführungsbefugnis der Organe umfasste Maßnahme eingeordnet werden kann, oder ob ein Beschluss aller Gesellschafter erforderlich ist.

I. Abgrenzung zwischen gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften Gemäß §§ 116 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis der Organe bei der Kommanditgesellschaft auf alle Handlungen, „die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt“.120 Mangels Abweichung gilt dies grundsätzlich auch für die Investmentkommanditgesellschaft.121 Es fragt sich also, ob es sich bei der Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung und dem möglicherweise darauf folgenden Abschluss des Verwaltungsvertrages um solche zum gewöhnlichen Betrieb gehörende Geschäfte handelt. 1. Gewöhnliche Geschäfte Gewöhnliche Geschäfte sind nach hergebrachter Auffassung solche, die bei einem Handelsgewerbe, wie es die konkrete Gesellschaft betreibt, normalerweise vorkommen können.122 Abzustellen ist ausweislich des Wortlauts der Vorschrift auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft im konkreten Einzel-

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Obwohl die Formulierung des § 164 Satz 1 HGB insoweit etwas anderes vermuten lassen könnte, gilt nach allgemeiner Meinung auch für die Kommanditisten, dass nicht nur ein bloßes Widerspruchsrecht besteht, sondern dass bei außergewöhnlichen Geschäften die Zustimmung einzuholen ist; vgl. statt aller Grunewald, in: MüKo-HGB, § 164, Rn. 10; Casper, in: Staub, HGB, § 164, Rn. 9. 121 Insofern vorgreifend auf Fünftes Kapitel C. III. Vgl. auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 154, Rn. 13. 122 Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 116, Rn. 3; Finckh, in: Henssler/ Strohn, HGB, § 116, Rn. 10; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 116, Rn. 1; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 116, Rn. 5.

E. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung

111

fall.123 Im Rahmen dieser konkreten Betrachtung sind als Kriterien für die Einordnung insbesondere der Inhalt des Gesellschaftsvertrages, Art und Umfang der Gesellschaft, die bisherige Entscheidungspraxis in der Gesellschaft sowie Art, Größe, Bedeutung und Risiko des Geschäfts für den konkreten Betrieb entscheidend.124 Hier kommt insbesondere dem Gesellschaftszweck besondere Bedeutung zu, da dieser schon generell die Grenzen für die Geschäftsführung bestimmt.125 Geschäfte, die immer wieder einmal im Geschäftsbetrieb vorkommen, sind dabei grundsätzlich als gewöhnliche Geschäfte einzuordnen.126 2. Außergewöhnliche und Grundlagengeschäfte Außergewöhnliche Geschäfte sind zwar ebenfalls auf die Förderung des Gesellschaftszweckes gerichtet und daher Maßnahmen der Geschäftsführung.127 Sie sind aber zum Schutz der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter vor einer Änderung des Zuschnitts der Gesellschaft sowie einer daraus potentiell resultierenden erhöhten Haftung128 nicht von der Geschäftsführungsbefugnis der Organe umfasst, sondern bedürfen gem. § 116 Abs. 2 HGB eines Beschlusses aller Gesellschafter. Die Rechtsprechung hat in ständiger Rechtsprechung eine Abgrenzungsformel entwickelt, wonach solche Handlungen nicht mehr von der Geschäftsführungsbefugnis nach § 116 Abs. 1 HGB gedeckt sind, die nach ihrem Inhalt und Zweck oder durch ihre Bedeutung und der mit ihnen verbundenen Gefahr für die Gesellschafter über den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft hinausgehen und daher Ausnahmecharakter besitzen.129 Vor dem Hintergrund des von der Vorschrift verfolgten Schutzgedankens kann man für Geschäfte, die sich im Rahmen des Unternehmensgegenstands halten, aber im Allgemeinen davon ausgehen, dass sie in den Bereich der Geschäftsführung fallen, wenn sie nicht einen 123 BGH vom 13. 1. 1954, II ZR 6/53, BB 1954, S. 143; Finckh, in: Henssler/Strohn, HGB, § 116, Rn. 6; Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 10; Schäfer, in: Staub, HGB, § 116, Rn. 4; Spitze, S. 113; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 116, Rn. 5. 124 Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 116, Rn. 3; Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 10; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 116, Rn. 5; H. P. Westermann, in: Westermann/ Wertenbruch, § 14, Rn. 259. 125 Dazu bereits oben Viertes Kapitel D. IV. 1. Vgl. auch Schäfer, in: Staub, HGB, § 116, Rn. 4. 126 Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 116, Rn. 3; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 116, Rn. 5; H. P. Westermann, in: Westermann/Wertenbruch, § 14, Rn. 259. 127 Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 6. 128 Vgl. dazu Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 116, Rn. 1; Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 2; Schäfer, in: Staub, HGB, § 116, Rn. 2; Spitze, S. 112 f. 129 So schon RG vom 22. 10. 1938, II 58/38, RGZ 158, S. 302; BGH vom 13. 1. 1954, II ZR 6/53, BB 1954, S. 143; BGH vom 11. 2. 1980, II ZR 41/79, BGHZ 76, S. 160; OLG Köln vom 16. 2. 1994, 2 U 186/92, NJW-RR 1995, S. 547; Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 116, Rn. 4; Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 7; Schäfer, in: Staub, HGB, § 116, Rn. 5.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

besonders großen Umfang haben oder zu ganz ungewöhnlichen Bedingungen abgeschlossen werden.130 Außergewöhnliche Geschäfte sind wiederum von den ebenfalls zur Geschäftsführung gehörenden Grundlagengeschäften abzugrenzen. Diese betreffen die Verhältnisse der Gesellschafter untereinander und bedürfen deshalb einer vertraglichen Vereinbarung aller Gesellschafter.131

II. Subsumtion Bei der Anwendung der dargestellten Grundsätze ist zwischen der Entscheidung, ob die Investmentkommanditgesellschaft extern oder intern verwaltet werden soll, und der dieser Entscheidung nachfolgenden Bestellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu differenzieren.132 1. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung Die Zustimmungsfreiheit der Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung kann zunächst nicht schon auf den Wortlaut von § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB gestützt werden. Allein durch die Zuweisung der Entscheidung über die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Geschäftsführung ist noch nichts über die gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung auf Ebene der Gesellschaft ausgesagt.133 Im Rahmen der einzelfallbezogenen Abgrenzung zwischen gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der Investmentkommanditgesellschaft um eine Gesellschaft handelt, deren Zweck auf die kollektive Vermögensanlage beschränkt ist. Dieser Zweck kann im Anwendungsbereich des KAGB nur verfolgt werden, wenn die kollektive Vermögensverwaltung durch eine zugelassene und beaufsichtigte Kapitalverwaltungsgesellschaft erfolgt. Insofern ließe sich die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung als zwangsläufig zu treffende Entscheidung einer im Anwendungsbereich des KAGB agierenden Investmentgesellschaft ansehen, die deshalb nicht außergewöhnlich sein kann, weil sie dem Typus einer Investmentgesellschaft immanent

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BGH vom 13. 1. 1954, II ZR 6/53, BB 1954, S. 143. BGH vom 11. 2. 1980, II ZR 41/79, BGHZ 76, S. 160; BGH vom 29. 3. 1996, II ZR 263/ 94; BGHZ 132, S. 263; Finck, in: Hennsler/Strohn, HGB, § 116, Rn. 4; Roth, in: Baumbach/ Hopt, § 116, Rn. 3. 132 Derart differenzierend auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 154, Rn. 14. 133 Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 12. 131

E. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung

113

ist.134 Die Entscheidung geht auch nicht über den Rahmen des von § 150 Abs. 2 KAGB festgelegten Unternehmensgegenstandes einer Investmentkommanditgesellschaft hinaus und könnte auch deshalb als gewöhnlich angesehen werden. Bei der Beurteilung eines Geschäfts ist aber nicht allein auf den sich aus dem Gesellschaftszweck ergebenden gewöhnlichen Handlungsrahmen abzustellen. Die Außergewöhnlichkeit des Geschäfts kann sich auch aus dessen Bedeutung und den damit verbundenen Risiken für die Gesellschafter ergeben. Daher sind auch die Folgen zu beachten, die eine Entscheidung für externe und damit gegen interne Verwaltung für die Organe hat. Zwar stehen die interne und die externe Verwaltung als Formen der kollektiven Vermögensverwaltung gleichberechtigt nebeneinander. Nichtsdestotrotz hat jedoch eine Entscheidung für die Form der externen Verwaltung erhebliche Auswirkungen auf die Organisationsstruktur der Gesellschaft. Sie führt wie gesehen zu einer Abspaltung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von den Organzuständigkeiten, die dazu führt, dass den Organen im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung kein eigener Aufgabenbereich verbleibt.135 Die Organe begeben sich damit gewissermaßen in eine Fremdbeherrschung durch die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft. Aus diesen erheblichen Konsequenzen für die Organisationsstruktur der Gesellschaft ließe sich sicherlich folgern, dass die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung jedenfalls als außergewöhnliches Geschäft einzustufen ist.136 Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese Folge auf einer autonomen Entscheidung der Organe beruht. Diese durch ein Zustimmungserfordernis der übrigen Gesellschafter vor den Folgen ihrer eigenen Handlung schützen zu wollen, ergäbe freilich wenig Sinn. Auch geht der Schutzzweck der Regelung in eine andere Richtung. Sie dient dem Schutz der nicht geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter vor einer potentiell erhöhten Haftung, indem diese an Entscheidungen zu beteiligen sind, die wegen ihrer Art oder ihres Umfangs eine besondere haftungsrechtliche Bedeutung besitzen.137 Der von § 116 HGB intendierte Schutz trifft also die nicht geschäftsführungsbefugten Kommanditisten und nicht die geschäftsführenden Organe. Für diese lässt sich ein erhöhtes (Haftungs-)Risiko aus der Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung aber nicht ableiten. In beiden Fällen unterliegt der jeweilige Erlaubnisträger den im Wesentlichen identischen Anforderungen des KAGB an die Organisation und die laufende Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften. Für die übrigen Gesellschafter – also vor allem die Anleger – ist es insofern unter Haftungsgesichtspunkten nicht von vornherein relevant, ob die Investmentkommanditgesellschaft eine intern verwaltete oder eine 134 Dies diskutierend auch Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 30: „investmentrechtlich vorgesehene und damit ,selbstverständliche‘ Option der Investment-KG“. 135 Dazu im Einzelnen Viertes Kapitel D. IV. 3. 136 So denn auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 154, Rn. 14; Mohr, S. 101; in diese Richtung Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 13; nicht eindeutig Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 129, Rn. 24. 137 Vgl. Fn. 128 dieses Kapitels.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

extern verwaltete Gesellschaft ist. Im Gegenteil erhalten die Gesellschafter durch den Abschluss des Vertrages einen zusätzlichen potentiellen Haftungsschuldner.138 Neben den oben bereits genannten Gründen, die eher für die Einordnung als gewöhnliches Geschäft sprechen, ist daher aufgrund der fehlenden Schutzbedürftigkeit der Organe sowie der Tatsache, dass sich aus der Entscheidung kein erhöhtes Risiko für die übrigen Gesellschafter ergibt, eine Zustimmungsbedürftigkeit nach § 116 Abs. 2 HGB zu verneinen. Eine Zustimmungsbedürftigkeit könnte sich damit nur dann ergeben, wenn es sich um ein Grundlagengeschäft handelt. Dies ist aber schon deshalb zu verneinen, weil die gesellschaftsrechtliche Organisationsverfassung der Gesellschaft durch die Entscheidung nicht berührt wird.139 Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander ist insoweit also nicht betroffen. Es ließe sich allenfalls annehmen, dass die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung zu einer implizierten Zweckänderung der Gesellschaft von Selbstverwaltung zu Fremdverwaltung führt.140 Derart beschränkt ist der Gesellschaftszweck der Investmentkommanditgesellschaft aber nicht. Er zielt allein auf die Anlage und Verwaltung der Anlegermittel, vgl. § 150 Abs. 2 KAGB. Insoweit stehen interne und externe Verwaltung zur Erreichung dieses Ziels dann doch wieder gleichberechtigt nebeneinander. Ein Grundlagengeschäft liegt daher nicht vor. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung fällt damit in den operativen Verantwortungsbereich der Organe. 2. Der Abschluss des Verwaltungsvertrages Das Ergebnis der vorgehenden Argumentation ist auch für die spätere Bestellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft beachtlich. Denn hierbei handelt es sich streng genommen lediglich um den Vollzug der zuvor getroffenen Entscheidung durch den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages, mit der eine entsprechende Bevollmächtigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft verbunden ist.141 Zwar ließe sich argumentieren, dass der Umfang der Bevollmächtigung aufgrund des begrenzten Tätigkeitsfeldes der Investmentkommanditgesellschaft einer Generalbevollmächtigung gleichkommt und auch der Geschäftsbesorgungsvertrag sich dem Inhalt eines Betriebsführungsvertrages nähert, worin ein außergewöhnliches Geschäft zu sehen wäre.142 Bei einer derartigen Sichtweise würde jedoch vernachlässigt, dass der Umfang des Aufgabenbereiches der Kapitalverwaltungsgesellschaft gesetzlich 138

Zu den Ansprüchen der Anleger gegen die externe KVG ausführlich Mohr, S. 138 ff. Hier insoweit vorgreifend auf die einzelnen Ausführungen in Fünftes Kapitel C. 140 Dazu auch Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 14. 141 Zur Einordnung derartiger Geschäfte als gewöhnliches Geschäft Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 116, Rn. 1; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 116, Rn. 6. 142 Für beide Fälle wird weitgehend eine Einordnung als außergewöhnliche Maßnahme vertreten, vgl. Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 116, Rn. 5; Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 26. 139

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

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vorgegeben ist und auch bei Kündigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht an die Organe zurückfällt, solange diese keine eigene Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 KAGB beantragen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag als solcher ist jedenfalls aus wichtigem Grunde außerordentlich kündbar und auch ansonsten nicht Ursache des strukturellen Auseinanderfallens von Organstellung und Aufgabenzuweisung. Die investmentrechtliche Grundstruktur des Vehikels143 wird nicht durch die Bestellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft, sondern durch die Entscheidung im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB bestimmt. Wenn aber schon die Entscheidung für die investmentrechtliche Grundstruktur aus Sicht der übrigen Gesellschafter nicht zustimmungsbedürftig ist, dann kann für den späteren Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages, der lediglich den vertraglichen Vollzug dieser Grundstruktur im gesetzlich geregelten Umfang darstellt, nichts anderes gelten. Es ergeben sich auch hierdurch keine erhöhten Risiken für die übrigen Gesellschafter. Der Abschluss des Verwaltungsvertrages fällt daher ebenfalls in den operativen Verantwortungsbereich der Organe.144

III. Ergebnis Als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen bedürfen weder die Entscheidung, ob die Investmentkommanditgesellschaft extern oder intern verwaltet werden soll, noch der Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft der Zustimmung der Gesellschafter gem. § 116 Abs. 2 HGB. Beide Entscheidungen fallen regelmäßig in den Aufgabenbereich der „gewöhnlichen“ Geschäftsführung.

F. Die Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft I. Problem und Nutzen der Ausführung der kollektiven Vermögensverwaltung durch Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft § 17 Abs. 3 KAGB regelt zum Zwecke der Zentralisierung der Verantwortlichkeit für das Investmentvermögen bei einem zweifelsfrei bestimmbaren Akteur, dass für jedes Investmentvermögen nur eine Kapitalverwaltungsgesellschaft zu-

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Darauf abstellend Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 14; in der Tendenz folgend Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 154, Rn. 30. 144 So im Ergebnis auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 154, Rn. 14; gl. Ansicht wohl auch Eichhorn, WM 2016, S. 145, 147.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

ständig sein kann.145 Schon aus diesem Grund ist eine eindeutige Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft unentbehrlich. Welchem Akteur in der Fondsstruktur die Rolle der Kapitalverwaltungsgesellschaft überhaupt zukommen kann, lassen das Gesetz und die AIFM-Richtlinie aber weitgehend offen. Die ESMA geht daher davon aus, dass die Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Ermessen des Investmentvermögens liegt, sofern das Unternehmen eine Zulassung als Kapitalverwaltungsgesellschaft besitzt.146 Hiermit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, für wen nach dem Gesetz überhaupt eine Zulassungsmöglichkeit besteht. Die von der ESMA eingeräumte Wahlmöglichkeit kann sich nur auf solche Beteiligten beziehen, die abstrakt überhaupt als taugliche Kapitalverwaltungsgesellschaft in Frage kommen. Anders als die Investmentaktiengesellschaft besitzt die Personengesellschaft keine von ihren Gesellschaftern abstrahierte juristische Persönlichkeit, sondern ist im Bestand von ihren Mitgliedern abhängig.147 Strukturell müssen daher dauerhaft mindestens zwei Gesellschafter beteiligt sein, von denen wenigstens einer als Komplementär persönlich haftet. Im Sinne einer effizienten Fondsstruktur wäre es daher naheliegend, einen der Gesellschafter des regelmäßig in Form einer GmbH & Co. KG strukturierten148 Investmentvermögens – also entweder den Komplementär oder aber den aus steuerlichen Gründen häufig eingesetzten geschäftsführenden Kommanditisten149 – zur Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen.150 Diese Möglichkeit ist insbesondere deshalb praktisch relevant, weil die 145 Dazu auch Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 5, Rn. 10; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 57. 146 ESMA, Discussion Paper, Key concepts of the Alternative Investment Fund Managers Directive and types of AIFM, ESMA 2012/117, Tz. V.45. 147 Vgl. nur Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 309. 148 Vgl. nur Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 6; Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 126; Faigle, S. 22. 149 Die Einsetzung eines geschäftsführenden Kommanditisten führt bei Personengesellschaften in der Struktur einer GmbH & Co. KG zu dem Ergebnis, dass eine vermögensverwaltende Gesellschaft nicht allein aufgrund dieser Struktur gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt ist. Insofern ist entscheidend, dass der Kommanditist im Gesellschaftsvertrag mit Geschäftsführungsbefugnissen ausgestattet wird. An dieser Möglichkeit hat sich auch durch die Regulierung der Personengesellschaft im KAGB im Ergebnis nichts geändert, weil es allein auf die Geschäftsführungsbefugnis und nicht auf die tatsächliche Ausführung der Geschäftsführung ankommt. Daher hat auch das Auseinanderfallen von Organstellung und Aufgabenverteilung keine Auswirkungen auf die Möglichkeit einer gewerblichen Entprägung; vgl. dazu auch Ewald/Jansen, DStR 2016, S. 1784, 1787 ff.; Lechner/Johann, RdF 2015, S. 229 ff.; Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634 ff. 150 Zu den Vorteilen der externen Verwaltung gegenüber der internen Verwaltung bereits oben Viertes Kapitel C. Die BaFin hat sich bislang lediglich in einer inoffiziellen Präsentation vom 6. 10. 2014 zu dieser Möglichkeit geäußert, vgl. Sahavi, „BaFin-Seminar zum KAGB – Häufig gestellte Fragen zum KAGB“, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/Down loads/DE/Rede_Vortrag/dl_141006_KAGB-Seminar_Vortrag1.pdf?__blob=publicationFi le&v=4. Demnach sei die Beteiligung der KVG als Komplementärin zulässig. Die Genehmigungspraxis der BaFin bestätigt diese bloß inoffizielle Position aber; vgl. nur den Gesell-

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

117

Variante der internen Verwaltung mit verschiedenen Nachteilen verbunden ist. So darf eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft insbesondere keine anderen Investmentvermögen extern verwalten.151 Ließen sich demgegenüber Gesellschafter als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft einsetzen, wäre zwar strukturell eine externe Verwaltung gegeben; diese käme in ihrer Wirkung aber der internen Verwaltung nahe, weil auch in diesem Fall die Verwaltung in tatsächlicher Hinsicht durch die Organe der Investmentkommanditgesellschaft ausgeführt werden könnte. Im Schrifttum herrscht bezüglich dieser Möglichkeit aber Uneinigkeit, wobei die vertretenen Positionen oft weitgehend unbegründet bleiben.152 Unklar ist insbesondere, wo in diesen Fällen die Grenze zwischen interner und externer Verwaltung verläuft. Teilweise wurde resümiert, dass die „geradezu simpel anmutende Frage“, wer lizenzierungspflichtiger AIFM bei einem klassischen geschlossenen Publikumsfonds nach dem deutschen GmbH & Co. KG-Modell sei, sich alleine aus der Lektüre der Richtlinie nicht ohne Weiteres und schon gar nicht allgemeingültig beantworten lasse.153 Trotz der Skepsis dieser Autoren soll im Folgenden dennoch der Versuch unternommen werden, Ansätze für die Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in einer personengesellschaftlichen Fondsstruktur aufzuzeigen und für die maßgeblichen Akteure die Möglichkeit der Einordnung als interne oder externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu klären.

II. Die Investmentkommanditgesellschaft Die Investmentkommanditgesellschaft kann aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit selbst als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft agieren.154 Kapitalverwaltungsgesellschaft ist im Falle der internen Verwaltung ausdrücklich das Investmentver-

schaftsvertrag der „Real I.S. Grundvermögen GmbH & Co. geschlossene Investment-KG“, dort § 3 Abs. 2, sowie den Hinweis im Verkaufsprospekt, S. 21 (Interessenkonflikte) unter https:// www.realisag.de/fileadmin/mediapool/downloads/Real_I.S._Grundvermoegen/REA_Verkaufs prospekt_140715_V7.pdf; ähnlich § 1 des Gesellschaftsvertrages der „6. RWB Global Market GmbH & Co. Typ B geschlossene Investment-KG“, http://www.rwb-ag.de/6typb/. Sämtliche Dokumente zuletzt abgerufen am 31. 3. 2016. 151 Dazu bereits Viertes Kapitel C. 152 Zu dieser Frage insbesondere Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 17, Rn. 27; Bußalb/ Unzicker, BKR 2012, S. 309, 313; Eichhorn, WM 2016, S. 145, 147; Herring/Loff, DB 2012, S. 2029; Kloyer, in: Möllers/Kloyer, S. 313, 325; Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 128, Rn. 8; Niewerth/Rybarz, WM 2013, S. 1154, 1159; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 180; Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; Wagner, ZfBR 2015, S. 113, 114; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 302; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 62; Weitnauer, BKR 2011, S. 143, 144. 153 Kramer/Recknagel, DB 2011, S. 2077, 2080. 154 Dazu bereits oben Viertes Kapitel C. II.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

mögen selbst, § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB. Somit ist – anders als im KWG155 – die Personengesellschaft selbst Adressatin der Erlaubnispflicht und Trägerin der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb nach § 20 Abs. 1 KAGB.156 Wird die Investmentkommanditgesellschaft als interne Verwaltungsgesellschaft zugelassen, werden die Verwaltungsaufgaben von den Organen erbracht – nach dem gesetzlichen Regelfall also von der Komplementärin. Dieses Organhandeln gilt nach der herrschenden Organtheorie als eigenes Handeln der Gesellschaft.157 Das Handeln des organschaftlichen Vertreters wird der Investmentkommanditgesellschaft daher unmittelbar zugerechnet. Auch wenn die Verwaltungstätigkeit bei interner Verwaltung durch die Komplementärin ausgeführt wird, liegt deshalb Handeln der Gesellschaft vor. Dieses Handeln als externe Verwaltung einzustufen, ließe sich mit den Aussagen der Organtheorie nicht in Einklang bringen. Wollte man dies anders sehen, käme es außerdem nie zu dem gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fall, dass die Investmentkommanditgesellschaft selbst interne Kapitalverwaltungsgesellschaft sein kann. Die Möglichkeit der internen Verwaltung einer Investmentkommanditgesellschaft setzt immanent voraus, dass die Verwaltungsaufgaben durch die Organe wahrgenommen werden.158

III. Die Komplementär-GmbH Die Möglichkeit, dass sich eine GmbH als Komplementärin an einer Investmentkommanditgesellschaft beteiligt, ist im KAGB ausdrücklich vorgesehen, vgl. §§ 128 Abs. 1 Satz 2, 153 Abs. 1 Satz 2 KAGB. Diese Regelungen ermöglichen es, Fonds in der Form einer GmbH & Co. Investment-KG zu strukturieren. Zweifelhaft 155

Für die Erlaubnis nach § 32 KWG wird allgemein angenommen, dass die Erlaubnispflicht bei Personenhandelsgesellschaften deren persönlich haftende Gesellschafter trifft; vgl. statt vieler Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32, Rn. 35. 156 So auch Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 19. Diese Auffassung wird auch gestützt durch die abweichende Formulierung der Vorschriften über das Tätigkeitsverbot der Geschäftsleiter. Während § 36 Abs. 1 KWG das Tätigkeitsverbot nur die Geschäftsleiter von Kreditinstituten in Form einer juristischen Person erstreckt, gilt 40 Abs. 1 KAGB unterschiedslos. Der eingeschränkte Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 KWG wird gerade mit der Bindung der Erlaubnispflicht an die persönlich haftenden Gesellschafter begründet. Vgl. dazu nochmals ausführlich Fünftes Kapitel C. III. 3. – dort insbesondere Fn. 179. 157 Vgl. nur Berghoff, S. 30; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 13; Schöpflin, in: Bamberger/Roth, BGB, § 21, Rn. 14 ff., Rn. 22; Spitze, S. 36; Wertenbruch, in: Westermann/ Wertenbruch, § 30, Rn. 707; zur Gegenansicht vgl. nur BGH vom 1. 3. 1984, IX ZR 34/83, NJW 1984, S. 1953, 1954; Baumann ZGR 1973, S. 284 ff.; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, § 125, Rn. 15; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 125, Rn. 4; vermittelnd K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 253. Auch die Gegenansicht führt im Ergebnis durch die analoge Anwendung von § 166 BGB zu keiner anderen Rechtsfolge. 158 So auch Bußalb/Unzicker, BKR 2012, S. 309, 313; Herring/Loff, DB 2012, S. 2029; Kloyer, in: Möllers/Kloyer, S. 313, 325; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 180; Wagner, ZfBR 2015, S. 113, 114; Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; Weitnauer, BKR 2011, S. 143, 144; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 62.

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

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erscheint aber, ob die Komplementärgesellschaft zugleich als interne oder externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zugelassen werden kann. Schon die Abgrenzung von interner und externer Verwaltung bereitet in diesem Fall Schwierigkeiten. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft am Investmentvermögen von dem in § 20 Abs. 5 KAGB festgelegten Aufgabenbereich einer Kapitalverwaltungsgesellschaft (Spezialitätsgrundsatz) abgedeckt ist. 1. Einordnung des Komplementärs als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft? Die Einordnung der Komplementär-GmbH als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft kommt nach den vorherigen Ausführungen nicht in Betracht, wenn die Komplementärin allein ihre Organbefugnisse ausübt. In diesem Fall werden die Organhandlungen der Investmentkommanditgesellschaft direkt zugerechnet, die damit als intern verwaltet gilt. Damit ist die gleichzeitige Einordnung der Komplementärin als Kapitalverwaltungsgesellschaft jedenfalls dann unvereinbar, wenn sie in Ausübung ihrer Organfunktionen tätig wird.159 Ein Investmentvermögen kann immer nur durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden, § 17 Abs. 3 KAGB. Dies ist in diesem Fall allein das Investmentvermögen selbst. Allerdings kann die Komplementärin nicht nur als organschaftliche Vertreterin der Investmentkommanditgesellschaft handeln. Sie kann vielmehr die Verwaltung des Investmentvermögens auch im eigenen Namen durchführen.160 Es ist im Personengesellschaftsrecht allgemein anerkannt, dass die Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht nur aufgrund des Gesellschaftsvertrages, sondern auch aufgrund davon unabhängiger vertraglicher Abreden zur Gesellschaft in Beziehung treten können, soweit sie nicht gesellschaftsvertraglich zur Erbringung der ent-

159 Insoweit dürfte noch Einigkeit herrschen; vgl. Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/ Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 18; Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 17, Rn. 27; Bußalb/Unzicker, BKR 2012, S. 309, 313; Herring/Loff, DB 2012, S. 2029; Kloyer, in: Möllers/Kloyer, S. 313, 325; Mohr, S. 76; Niewerth/Rybarz, WM 2013, S. 1154, 1159; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 180; Wagner, ZfBR 2015, S. 113, 114; Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; Weitnauer, BKR 2011, S. 143, 144; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 62. 160 Erstaunlicherweise wird im Schrifttum allein für die Stellung als geschäftsführende Kommanditistin derart differenziert, vgl. z. B. Herring/Loff, DB 2012, S. 2029, 2030; Weiser/ Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; Winterhalder in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 64. Worin aber in der gesellschaftsrechtlichen Betrachtung der insofern relevante Unterschied zwischen Komplementär und im Gesellschaftsvertrag mit der Geschäftsführung beauftragtem Kommandisten liegen soll, ist unklar. Die Regelung des § 164 Abs. 1 HGB ist gem. § 163 HGB ausdrücklich dispositiv. Bei Abbedingung gilt dann aber via § 161 Abs. 2 HGB die Regelung des § 114 HGB mit der Folge, dass die Kommanditisten ebenso wie die Komplementäre organschaftlich zur Geschäftsführung berufen sind; vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB; § 164, Rn. 7; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 164, Rn. 19.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

sprechenden Leistung verpflichtet sind (sog. Drittgeschäfte).161 Die Zulässigkeit solcher Drittgeschäfte folgt aus der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft. Es handelt sich dabei um solche Rechtsverhältnisse, die auch ohne weiteres zwischen der Gesellschaft und Dritten begründet werden könnten, weil sie nicht einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung des Gesellschafters entsprechen.162 Als solches Drittgeschäft lässt sich auch der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Investmentkommanditgesellschaft und der als Kapitalverwaltungsgesellschaft handelnden Komplementärgesellschaft einordnen. Dieser Geschäftsbesorgungsvertrag betrifft nämlich keine Leistung, zu welcher der Komplementär bereits gesellschaftsvertraglich verpflichtet wäre. Bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften gehört die Durchführung der kollektiven Vermögensverwaltung gerade nicht zu den Aufgaben der organschaftlichen Geschäftsführung, weil sie durch §§ 154 Abs. 1 Satz 2, 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB vorrangig und ausschließlich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zugeordnet ist.163 Die Komplementärin handelt also nicht in Erfüllung ihrer etwaigen Geschäftsführungsverpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, wenn sie die Tätigkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft übernimmt. Insofern liegt aber kein organschaftliches Handeln vor, sodass es sich auch nicht um eine interne Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft handeln kann.164 Die Verwaltung wird vielmehr aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages von der rechtlich selbständigen Komplementärgesellschaft wie von einem Dritten165 für das Investmentvermögen erbracht und damit nicht i.S.v. § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB vom Investmentvermögen selbst. Eine Einstufung der Komplementär-GmbH als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft kommt daher insgesamt nicht in Betracht.

161 Vgl. BGH vom 10. 11. 1969, II ZR 40/67, WM 1970, S. 280; BGH vom 1. 12. 1982, VIII ZR 206/81, NJW 1983, S. 749; BGH vom 8. 10. 2013, II ZR 310/12, NZG 2013, S. 1334; Heidel, in: Heidel/Schall, HGB, § 105, Rn. 225; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 124, Rn. 52; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 705, Rn. 129; Stürner, in: Jauernig, BGB, § 706, Rn. 10; Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 202; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 705, Rn. 61. 162 Heidel, in: Heidel/Schall, HGB, § 105, Rn. 225; Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 705, Rn. 129. 163 Dazu bereits oben Viertes Kapitel D. IV. 3. 164 Kommt man auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, dass der Komplementär auch die Funktion als externe KVG übernehmen kann, stellt sich die Frage, ob an die Funktion der externen KVG eine eigene gesetzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben gebunden ist. Handelt sie im eigenen Namen, kann sie nicht zugleich ihre Organbefugnisse wahrnehmen. Dies ist eine Frage der Auslegung der Vorschriften des Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investment-KG. Dazu unten Fünftes Kapitel C. III. 2. 165 Vgl. Schöne, in: Bamberger/Roth, BGB, § 705, Rn. 130.

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

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2. Einordnung des Komplementärs als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft? a) Keine Einordnung als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft im bloßen Umkehrschluss Möglich bleibt damit allein die Qualifizierung der Komplementär-GmbH als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft. Dies wird in der Literatur zum Teil mit dem Argument abgelehnt, die Komplementär-GmbH werde als Organ tätig und diese Tätigkeit sei der Investmentkommanditgesellschaft daher zuzurechnen.166 Dabei bleibt aber unberücksichtigt, dass die Durchführung der Verwaltungstätigkeit durch den Komplementär nicht nur im Rahmen der Ausübung organschaftlicher Befugnisse, sondern auch durch ein Drittgeschäft auf Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages erfolgen kann, welches neben die gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen des Komplementärs zur Geschäftsführung tritt.167 Folglich kann die Einordnung der Komplementärin als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht schon generell allein im Hinblick auf deren Organstellung verneint werden. Aus der fehlenden Möglichkeit, die Verwaltung aufgrund eines Drittgeschäftes durch die Komplementärin als interne Verwaltung einzuordnen, kann aber nicht im bloßen Umkehrschluss gefolgert werden, dass in diesen Fällen stets eine zulässige externe Verwaltung vorliegt. Schließlich steht die Komplementärgesellschaft gewissermaßen „im Lager“ des Investmentvermögens und ist daher nicht völlig von diesem unabhängig. Es wäre im Ergebnis nicht weniger plausibel, die Komplementärin weder als interne noch als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft einordnen zu können. Allein durch Auslegung der einschlägigen Regelungen des KAGB lässt sich klären, ob die Durchführung der kollektiven Vermögensverwaltung durch die Komplementärin als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Grundlage eines Drittgeschäfts aus aufsichtsrechtlicher Sicht zulässig ist. b) Grenzen des Begriffs der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft aa) Legaldefinition des Begriffs der „externen Kapitalverwaltungsgesellschaft“ Zur Abgrenzung zwischen interner und externer Verwaltung ist zunächst auf den Wortlaut der Legaldefinition der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft in § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB abzustellen. Bei Betrachtung der Definition fällt zunächst eine gewisse Zirkularität des Begriffs auf. Das hier in Frage stehende, zu definierende 166

Herring/Loff, DB 2012, S. 2029; Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; so wohl auch Eichhorn, WM 2016, S. 145, 147; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 62. Eine nähere Begründung für diese Zurechnung fehlt jedoch. Anderer Ansicht Tollmann, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, AIFM-Richtlinie, Art. 5, Rn. 33; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 302. 167 Dazu soeben Viertes Kapitel F. III. 1.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Tatbestandsmerkmal „extern“ ist auch in der Definition selbst enthalten. Man kommt also nur dann zu einem sinnvollen Definitionsinhalt, wenn man das Tatbestandsmerkmal „extern“ aus der Definition streicht. Ansonsten setzte man den zu definierenden Begriff und die Definition gleich, ohne zu einer inhaltlichen Konkretisierung zu gelangen. Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist demnach eine Kapitalverwaltungsgesellschaft168, die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und auf Grund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist. Dies setzt zumindest logisch voraus, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ein vom Investmentvermögen verschiedener Rechtsträger ist, sonst ließe sich die Bestellung nicht durch Rechtsgeschäft umsetzen. Darüber hinaus verlangt die Vorschrift, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft „auf Grund dieser Bestellung“ für die Verwaltung verantwortlich ist. Im Falle einer Bestellung außerhalb des Gesellschaftsvertrages wird die Komplementärin auf der Basis des Geschäftsbesorgungsvertrages und nicht aufgrund der organschaftlichen Geschäftsführungspflicht für die Investmentkommanditgesellschaft tätig und ist aufgrund dieser vertraglichen Vereinbarung für die Verwaltungstätigkeit verantwortlich. Weitere Voraussetzungen für die Abgrenzung von externer und interner Verwaltung bestehen dem Wortlaut zufolge nicht. Auch aus der Definition des Begriffs der internen Kapitalverwaltungsgesellschaft in § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB ergeben sich keine weiteren Abgrenzungskriterien. Die darin enthaltene Legaldefinition verlangt ebenfalls allein, dass die Organe des Investmentvermögens entscheiden, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen. Der Begriff der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft deckt aufgrund seiner Weite also auch eine externe Verwaltung durch die Komplementärgesellschaft. bb) Gesetzesbegründung zum AIFM-Umsetzungsgesetz Auch der Gesetzgeber hielt offenbar eine externe Verwaltung durch die Komplementär-GmbH für möglich. In der Gesetzesbegründung zum AIFM-Umsetzungsgesetz führt er im Zusammenhang mit dem in § 129 Abs. 2 KAGB und § 154 Abs. 2 KAGB geregelten Übergang des Verfügungsrechts über das Investmentvermögen bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft bzw. bei Wechsel der Kapitalverwaltungsgesellschaft aus, dass „die Aufnahme einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft als geschäftsführende Komplementärin […] der Bundesanstalt anzuzeigen“ sei.169 Damit setzt der Gesetzgeber die Möglichkeit der Bestellung der Komplementärin als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft offensichtlich voraus, wenn er für diesen Fall ein Anzeigeerfordernis statuiert.170 Es 168

Der Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist hingegen nicht zu streichen, da er bereits in § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB definiert wird. Diese Legaldefinition ist streng genommen in § 17 Abs. 2 Nr. 1 hinein zu lesen. 169 BT-Drs. 17/12294, S. 243, S. 251 f. 170 Die gleiche Schlussfolgerung zieht Wallach, ZGR 2014, S. 289, 302.

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

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ist insofern auch unbeachtlich, dass dabei die Möglichkeit der externen Verwaltung nicht ausdrücklich erwähnt wird, denn eine interne Verwaltung durch die Komplementärin scheidet in jedem Fall aus.171 Der Gesetzgeber kann also ohnehin nur den Fall der externen Verwaltung gemeint haben. cc) Wertung des § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB Aufschlussreich ist die Gesetzesbegründung auch in Bezug auf die Regelung des § 18 Abs. 1 KAGB. Die Norm nennt die Rechtsformen, in denen eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zulässigerweise betrieben werden kann. Dazu zählen gem. § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB auch “Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist“. Ausweislich der Gesetzesbegründung erfolgte die Aufnahme der GmbH & Co. KG als zulässige Rechtsform einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, um dem praktischen Bedürfnis bestehender geschlossener AIF zu entsprechen.172 Die Begründung bleibt damit zwar sehr vage. Es zeigt sich jedoch unmittelbar, dass die „klassische“ einstöckige GmbH & Co. (Investment-)KG nicht gemeint sein kann. Die Investmentkommanditgesellschaft selbst wäre interne Kapitalverwaltungsgesellschaft und könnte nicht zugleich auch externe Kapitalverwaltungsgesellschaft sein.173 Für die Komplementär-GmbH passt die Vorschrift dagegen nicht, weil sie eindeutig auf die Kommanditgesellschaft als Erlaubnisträgerin abstellt.174 Die GmbH ist außerdem ohnehin schon ausdrücklich in § 18 Abs. 1 Var. 2 KAGB genannt. Als von der Regelung zu erfassen beabsichtigte Fälle verbleiben damit allein mehrstöckige KG-Strukturen175, bei denen die Holdinggesellschaft in der Form der GmbH & Co. KG geschäftsführende Gesellschafterin ihrer Untergesellschaften in der Rechtsform der Investmentkommanditgesellschaft und zugleich deren externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist.176 Auf Basis dieser Annahme liegt aber auch dieser Vorschrift die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass gesellschaftsrechtlich Beteiligte (ob als Komplementär oder als geschäftsführender Kommanditist) durchaus zugleich als externe Verwalter des Investmentvermögens agieren können, an dem sie gesellschaftsrechtlich beteiligt sind. Genau dies ist der Fall, wenn die Obergesellschaft zugleich als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ihrer als Investmentvermögen einzuordnenden Untergesellschaften agiert. 171

Vgl. Viertes Kapitel F. III. 1. BT-Drs. 17/12294, S. 212. 173 Siehe oben Viertes Kapitel F. II. 174 Anderenfalls müsste es heißen: „Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die persönliche haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft sind“. Das würde auch bedeuten, dass nicht die KG selbst, sondern ihre persönlich haftende Gesellschafterin Erlaubnisträgerin sein soll. 175 Vgl. zu diesen Strukturen im Allgemeinen Gummert, in: MünchHdb-GesRII, § 51, Rn. 15; Ottersbach, in: Breithaupt/Ottersbach, G. § 3, Rn. 686. 176 So auch Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 18, Rn. 4. 172

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

Warum die Möglichkeit der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft am Investmentvermögen nur für den Fall mehrstöckiger KG-Strukturen gelten sollte, ist dabei nicht ersichtlich. Wenn der Gesetzgeber es zulässt, dass Gesellschafter in mehrstöckigen Strukturen gewissermaßen ihre Beteiligungen extern verwalten können, so lässt sich diese Wertung auch auf einstöckige Strukturen übertragen. Entscheidend ist allein, dass Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen in beiden Fällen gesellschaftsrechtlich verbunden sind. Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber durch die Regelung in § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB anerkannt. dd) Zwischenergebnis Die Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft durch die Komplementärgesellschaft auf Grundlage eines Drittgeschäfts ist nach dem Wortlaut von § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB sowie dem im Gesetz und seinen Materialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers als ein grundsätzlich zulässiger Fall der externen Verwaltung einzuordnen. c) Vereinbarkeit mit den Anforderungen an Risikomanagement und Haftung Im Schrifttum wird die Verwaltung des Investmentvermögens durch gesellschaftsrechtlich Beteiligte dennoch teilweise aus Gründen des Risikomanagements abgelehnt. Durch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung würden die Risiken auf den Ebenen des Investmentvermögens und der Kapitalverwaltungsgesellschaft vermengt. Aufgrund der Stellung als persönlich haftender Gesellschafterin hafte die Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB i.V.m. § 161 Abs. 1 HGB für die Verpflichtungen der Investmentkommanditgesellschaft in vollem Umfang mit ihrem Vermögen. Dies sei im Lichte eines adäquaten Risikomanagements der Kapitalverwaltungsgesellschaft kaum vertretbar.177 Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass die Verlagerung der Verwaltungsaufgaben auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft gerade der Bündelung der operativen Risiken aus der Verwaltung des Investmentvermögens auf Ebene der Kapitalverwaltungsgesellschaft dient178, um diese operativen Risiken vom Anleger fernzuhalten. Beteiligt sich die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nun allein an dem von ihr verwalteten Investmentvermögen, werden durch die Komplementärstellung im Ergebnis keine höheren externen Risiken hervorgerufen, als diejenigen, die für die Kapitalverwaltungsgesellschaft ohnehin aus der unmittelbaren Haftung

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Vgl. Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 128, Rn. 8. Vgl. nur BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2. 178

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

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für die Verwaltung gegenüber den Anlegern bestehen.179 Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz die Vermischung von Verwaltungs- und Anlagefunktionen durch die Ermöglichung interner Verwaltung ohnehin vorsieht. Weder der nationale, noch der europäische Gesetzgeber gehen davon aus, dass die Verwaltung durch die Gesellschaft selbst zu erhöhten organisatorischen Hindernissen oder zu unüberwindbaren Interessenkonflikten führt. Die allgemeinen Verhaltens- und Organisationspflichten in den §§ 26 und 28 KAGB sowie die Regelung zur Vermeidung von Interessenkonflikten in § 27 KAGB differenzieren im Ausgangspunkt nicht zwischen interner und externer Verwaltung. Diese Anforderungen hat auch eine an der Investmentkommanditgesellschaft gesellschaftsrechtlich beteiligte externe Kapitalverwaltungsgesellschaft naturgemäß zu erfüllen. Wenn also eine strukturelle Identität von Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen zugelassen wird, sollte eine bloße Beteiligung von Gesellschaftern, mit der Folge, dass die Komplementärin sämtliche aufsichtsrechtlichen Verpflichtungen unmittelbar treffen, erst Recht möglich sein. In den Grenzen der allgemeinen Verhaltens- und Organisationsanforderungen sowie des Gebots der Vermeidung von Interessenkonflikten (§§ 26 bis 28 KAGB) stehen Aspekte des Risikomanagements einer externen Verwaltung durch den Komplementär daher nicht entgegen. d) Vereinbarkeit mit dem durch das Spezialitätsprinzip beschränkten Tätigkeitskreis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft Im Schrifttum fand bislang die Frage kaum Beachtung, ob die Beteiligung an der verwalteten Investmentkommanditgesellschaft durch das von § 20 KAGB begrenzte Tätigkeitsspektrum der Kapitalverwaltungsgesellschaft erfasst ist.180 aa) Gesetzliche Ausgestaltung des Spezialitätsprinzips im KAGB § 20 KAGB beinhaltet ein Regelungssystem, das die Tätigkeiten, die eine Kapitalverwaltungsgesellschaft neben der kollektiven Vermögensverwaltung erbringen darf, abschließend definiert.181 In diesen Regelungen kommt das sogenannte Spezialitätsprinzip zum Ausdruck.182 Die Tätigkeit von Kapitalverwaltungsgesellschaften muss sich demnach auf die kollektive Vermögensverwaltung und ab179

Wallach, ZGR 2014, S. 289, 302. Allein Wallach, ZGR 2014, S. 289, 302 erwähnt, der Bestellung der Komplementärin als externe KVG stehe § 20 Abs. 6 KAGB nicht entgegen. 181 Die Beteiligung am verwalteten Investmentvermögen kann dabei wohl nicht Bestandteil der externen Verwaltung des Investmentvermögens sein. Sie schafft eine strukturelle und organisatorische Voraussetzung für die Verwaltungstätigkeit und ist dieser damit gewissermaßen vorgelagert. Sie wäre daher nur im Rahmen der von § 20 Abs. 3 KAGB begrenzten Nebentätigkeiten zulässig. 182 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 25; Bentele, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 20, Rn. 1; Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 3; Winterhalder in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 35. 180

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

schließend genannte Nebentätigkeiten beschränken und darf keine Tätigkeiten außerhalb dieses Rahmens umfassen.183 § 20 Abs. 3 KAGB enthält einen Katalog von zulässigen Dienstleistungen und Nebendienstleistungen, die eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft neben der kollektiven Vermögensverwaltung erbringen darf. Tätigkeiten außerhalb des in § 20 Abs. 3 KAGB enthaltenen Katalogs sind unzulässig.184 Durch § 20 Abs. 4 KAGB wird sichergestellt, dass die in § 20 Abs. 3 KAGB genannten Tätigkeiten immer nur Nebendienstleitungen bleiben und nicht zum Hauptgeschäft werden. Sie dürfen nicht erbracht werden, ohne dass auch die kollektive Vermögensverwaltung erbracht wird. Gemäß § 20 Abs. 5 Satz 2 KAGB ist das Spezialitätsprinzip durch entsprechende Klauseln der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags einer AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft statutarisch abzusichern.185 Die Regelung des § 20 Abs. 5 KAGB beinhaltet daneben eine wesentliche Ausnahme vom Spezialitätsgrundsatz. Nicht in § 20 Abs. 3 KAGB genannte Geschäfte und Tätigkeiten sind zulässig, soweit sie zur Anlage des eigenen Vermögens erforderlich sind. Darüber hinaus gestattet § 20 Abs. 6 KAGB unter näher genannten Voraussetzungen Unternehmensbeteiligungen.186 Auf diese Ausnahmen kommt es aber nur dann an, wenn die Beteiligung nicht schon vom Tätigkeitskatalog des § 20 Abs. 3 KAGB erfasst wird. bb) Beteiligungen als vom Spezialitätsprinzip erfasstes Geschäft Es stellt sich aber zunächst die Frage, ob die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Investmentkommanditgesellschaft vom Spezialitätsprinzip überhaupt erfasst wird. Es ließe sich zunächst argumentieren, dass es sich bei der Beteiligung am verwalteten Investmentvermögen schon begrifflich nicht um eine „Dienstleistung oder Nebendienstleistung“ i.S.v. § 20 Abs. 3 KAGB handelt. Der Wortlaut des § 20 Abs. 5 Satz 2 KAGB ist aber weiter und spricht von „Geschäfte[n] und Tätigkeiten“. Dies macht deutlich, dass das Spezialitätsprinzip nicht nur für Dienstleistungen gilt, sondern einen umfassenden Rahmen für sämtliche Tätigkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft bildet. Mit dem Zweck der Vorschrift, den Tätigkeitsbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaften auch zur Vermeidung von Interessenkonflikten187 183 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 25; Winterhalder in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 35. 184 Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 20, Rn. 1; Winterhalder in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, KAGB, § 20, Rn. 37. 185 Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 71; Winterhalder in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 84. 186 Die Vorschrift ist ausweislich der Gesetzesbegründung zu ihrer Vorgängervorschrift im KAGG ebenfalls als Ausnahme vom Spezialitätsgrundsatz zu sehen. BT-Drs. 13/7143, S. 31 macht deutlich, dass eine Unternehmensbeteiligung ausnahmsweise nur dann zulässig sein soll, wenn sichergestellt ist, dass auch auf Ebene der Tochtergesellschaft nur solche Geschäfte betrieben werden, die sich mit der Eigenschaft der Kapitalanlagegesellschaft als Spezialinstitut vereinbaren lassen. 187 Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 19.

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auf die kollektive Vermögensverwaltung und damit verbundene Tätigkeiten zu begrenzen, wäre es nicht vereinbar, zwar die Zulässigkeit als Dienstleistung qualifizierender Tätigkeiten zu beschränken, alle anderen Geschäfte aber unbegrenzt zuzulassen. Wollte man die Vorschrift derart auslegen, wäre außerdem die Ausnahme des § 20 Abs. 6 KAGB obsolet. Daher muss sich auch die Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Komplementärin an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft in den von § 20 Abs. 3 ff. KAGB gesteckten Grenzen des Spezialitätsgrundsatzes bewegen. cc) Katalog der Dienstleistungen und Nebendienstleistungen in § 20 Abs. 3 KAGB Fraglich ist also zunächst, ob die Beteiligung unter eine der Katalogtätigkeiten in § 20 Abs. 3 KAGB subsumierbar ist. Betrachtet man den in § 20 Abs. 3 KAGB enthaltenen Katalog der Nebendienstleistungen, fällt auf, dass nahezu sämtliche dort genannten Tätigkeiten solche mit Außenwirkung gegenüber Dritten sind.188 Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung betrifft aber das Innenverhältnis zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen. Im Ergebnis kann daher keiner der genannten Tatbestände einschlägig sein. Möglich erschiene allenfalls die Einstufung als sonstige Tätigkeit im Sinne des § 20 Abs. 3 Nr. 9 KAGB. Allerdings verlangt die Vorschrift, dass eine unmittelbare Verbindung zu einer der anderen in § 20 Abs. 3 KAGB genannten Tätigkeiten besteht. Wenn aber die in § 20 Abs. 3 Nr. 1 – 8 KAGB genannten Tätigkeiten stets solche mit Außenwirkung gegenüber Dritten sind, liegt es nahe, auch den Begriff der sonstigen Tätigkeit in einem solchen Sinne zu verstehen, um ihn nicht ausufern zu lassen. dd) Beteiligung an Unternehmen, § 20 Abs. 6 KAGB Somit kommt es auf die Einschlägigkeit wenigstens einer der genannten Ausnahmetatbestände an. In Betracht käme zunächst eine Einstufung als Unternehmensbeteiligung gem. § 20 Abs. 6 KAGB189. Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft darf sich an Unternehmen beteiligen, wenn der Geschäftszweck des Unternehmens gesetzlich oder satzungsmäßig im Wesentlichen auf die Geschäfte ausgerichtet ist, welche die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst betreiben darf und eine Haftung aus der Beteiligung durch die Rechtsform des Unternehmens 188

Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 setzen jeweils das Tätigwerden „für andere“ voraus; Nr. 3 erfasst die Anlageberatung, Nr. 5 die Anlagevermittlung, Nr. 6 den Vertrieb von Investmentanteilen, und Nr. 8 den Abschluss von Altersvorsorgeverträgen. Sie alle verlangen also ebenfalls eine Tätigkeit gegenüber Dritten. Nr. 7 erfasst dagegen den Fall, dass eine AIF-KVG auch eine OGAW-Lizenz besitzt. Hier geht es zwar nicht um eine Tätigkeit gegenüber Dritten, tatbestandlich einschlägig ist die Nr. 7 aber dennoch nicht. 189 Die Regelung entspricht unter Ersetzung des Begriffs „Kapitalanlagegesellschaft“ durch „externe Kapitalverwaltungsgesellschaft“ den Vorgängerregelungen in § 7 Abs. 3 InvG (vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 214) und § 1 Abs. 6 Nr. 4 KAGG (vgl. BT-Drs. 15/1553, S. 78).

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

beschränkt ist. Die unbeschränkte Komplementärhaftung ist jedoch nach allgemeiner Ansicht mit dieser Anforderung unvereinbar, da sie eine unbegrenzte Vermögenshaftung nach sich zieht.190 Schon aus diesem Grund ist die Ausnahme unabhängig von der Frage, ob es sich überhaupt um eine Unternehmensbeteiligung handelt, jedenfalls für den Komplementär nicht anwendbar.191 ee) Anlage des eigenen Vermögens, § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB Eine Beteiligung wäre aber dann zulässig, wenn sie als Anlage eigenen Vermögens i.S.v. § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB einzuordnen wäre. Schon die herrschende Auffassung zur Vorgängervorschrift des § 7 Abs. 4 InvG sah den Erwerb von Anteilen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft an dem von ihr verwalteten Investmentvermögen grundsätzlich als zulässig an.192 Dies wird auch unter Geltung des KAGB zu Recht noch so gesehen.193 Es erscheint aber fraglich, ob dies für die Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Komplementärin an einem Investmentvermögen in Personengesellschaftsform ebenso gelten kann. Der systematische Zusammenhang mit der Ausnahme des § 20 Abs. 6 KAGB macht deutlich, dass keine Verwaltung eigenen Vermögens vorliegt, wenn es sich um eine Beteiligung an einem Unternehmen i.S.d. § 20 Abs. 6 KAGB handelt. Die Vorschrift wäre überflüssig, wenn solche Unternehmensbeteiligungen immer auch Vermögensanlagen im Sinne des § 20 Abs. 5 KAGB wären. Das Gesetz differenziert also zwischen bloß passiver Vermögensanlage i.S.d. § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB und aktiven unternehmerischen Beteiligungen i.S.d. § 20 Abs. 6 KAGB.194 Mit der Organstellung verbunden sind nicht nur das Recht zur Geschäftsführung und Vertretung, sondern auch entsprechende Geschäftsführungspflichten195 – auch 190 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 536; Bentele, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 20, Rn. 78; Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 67; Vahldiek, in: Bödecker, S. 100; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 93; so wohl auch Steck/Gringel, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 7, Rn. 42. 191 Eine andere Bewertung ergibt sich möglicherweise bei der Beteiligung der KVG als Kommanditistin. Dazu sogleich nochmals Viertes Kapitel F. IV. 2. b). 192 Steck/Gringel, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 7, Rn. 47; Thole, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 75; kritisch allerdings Canaris, in: Staub, Bankvertragsrecht, Rn. 2541. 193 Vgl. Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 525; Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 20, Rn. 71. 194 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 541; Bentele, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 20, Rn. 79; Steck/Gringel, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 7, Rn. 40; Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 76. Zur Abgrenzung wird wohl weitgehend auf die sich aus § 1 Abs. 19 Nr. 6 KAGB ergebende 10-Prozent-Grenze abgestellt, vgl. dazu auch Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 20, Rn. 90. 195 Vgl. schon den Wortlaut von §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1 HGB; dazu auch Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114, Rn. 33.

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wenn diese bei der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft auf ein Minium beschränkt werden. Die Komplementärin ist geborenes Organ der Kommanditgesellschaft.196 Die Komplementärstellung bedeutet nach den Regelungen des HGB also immer mehr als bloße Vermögensanlage. Schon deshalb kann die Komplementärstellung nicht auf eine passive Rolle beschränkt sein. Aus gleichem Grund regelt ja auch § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB, dass Anleger sich nur als Kommanditisten an der Investmentkommanditgesellschaft beteiligen können. Die mit der Komplementärstellung verbundenen Mitwirkungsrechte und -pflichten und die unbeschränkte Haftung des Komplementärs erachtet der Gesetzgeber für mit dem Charakter der Investmentanlage als passiver Kapitalanlage nicht vereinbar.197 Die Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Komplementärin an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft erfolgt darüber hinaus aber auch rein tatsächlich regelmäßig nicht aus Gründen der Vermögensanlage. Die Beteiligung soll eine effiziente Struktur des Fondsvehikels ermöglichen, indem die Funktion der geschäftsführenden Gesellschafterin und der Kapitalverwaltungsgesellschaft gebündelt werden. Um eine möglichst rentierliche Vermögensanlage geht es dabei schon deshalb nicht, weil regelmäßig keine oder allein eine geringfügige Kapitalbeteiligung und damit auch keine oder nur eine marginale anteilsabhängige Gewinnbeteiligung der Komplementärin erfolgt.198 Für eine solche wäre im Übrigen auch keine Komplementärstellung erforderlich. Wenn § 20 Abs. 6 KAGB im Übrigen Unternehmensbeteiligungen verbietet, bei denen eine unbeschränkte Haftung besteht, wäre es darüber hinaus auch widersprüchlich, für den engeren Begriff der Vermögensanlage eine unbeschränkte Haftung im Rahmen der Komplementärstellung zuzulassen. Der Schutzgedanke des § 20 Abs. 6 KAGB in Bezug auf die Vermeidung einer persönlichen Haftung gilt hier ebenso. Eine Qualifizierung der Komplementärbeteiligung als Anlage des eigenen Vermögens i.S.v. § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB muss daher ausscheiden. ff) Zwischenergebnis Nach dem Spezialitätsgrundsatz wären Beteiligungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Komplementärin grundsätzlich nicht zulässig. Sie lässt sich weder unter eine Katalogtätigkeit des § 20 Abs. 3 KAGB subsumieren, noch ist einer der Ausnahmetatbestände der §§ 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1, 20 Abs. 6 KAGB einschlägig.

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Statt vieler Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 234 m.w.N. Dazu nochmals Fünftes Kapitel C. II. 198 Vgl. dazu im Allgemeinen Faigle, S. 24; Gregoritza, in: Praxishdb. HGesR, § 5 Rn. 590. Die Vergütung der Manager erfolgt regelmäßig vielmehr über eine kapitaldisproportionale Gewinnbeteiligung, den sog. carried interest; dazu im Überblick Faigle, S. 27 f.; Sagasser, in: Assmann/Schütze, § 27, Rn. 457 ff. 197

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

3. Auflösung des sich ergebenden Widerspruchs Wäre das Spezialitätsprinzip derart streng zu verstehen, müsste die gesetzgeberisch vorgesehene199 Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an dem von ihr verwalteten Investmentvermögen am Spezialitätsprinzip scheitern. Es erscheint aber zweifelhaft, ob es bei diesem Ergebnis bleiben kann. Möglicherweise ist der Spezialitätsgrundsatz in seiner durch § 20 Abs. 3 bis 6 KAGB bestimmten Ausgestaltung insoweit teleologisch zu reduzieren, dass er der Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft nicht entgegensteht. Eine solche teleologische Reduktion setzt voraus, dass der Anwendungsbereich einer Norm über die gesetzgeberisch beabsichtigte Zielsetzung hinausgeht.200 Der Spezialitätsgrundsatz steht in seiner gesetzlichen Ausgestaltung einer Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft entgegen. Gleichzeitig hat die Heranziehung der Materialien und weiterer Regelungen des KAGB ergeben, dass eine solche Beteiligung unabhängig vom Spezialitätsgrundsatz zulässig sein soll. Der Gesetzgeber hat sie in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erwähnt und auch § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB setzt diese Möglichkeit voraus. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Spezialitätsgrundsatzes im KAGB nahezu unverändert aus § 7 Abs. 3 f. InvG übernommen worden ist.201 Unter Geltung des InvG bestand das geschilderte Problem der Beteiligung von Kapitalverwaltungsgesellschaften an den von ihr verwalteten Kommanditgesellschaften aber noch nicht. Es gab schlicht keine Investmentvermögen in Personengesellschaftsform im Anwendungsbereich des InvG. Auch war die GmbH & Co. KG nicht als zulässige Rechtsform einer Kapitalanlagegesellschaft vorgesehen.202 Die Regulierung von Personengesellschaften im Investmentaufsichtsrecht erfolgt vielmehr erstmals seit Inkrafttreten des KAGB.203 In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass eine Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der Investmentkommanditgesellschaft möglich sein soll. Die unveränderte Übernahme des Spezialitätsgrundsatzes bei gleichzeitiger Verdeutlichung der Absicht, Beteiligungen von Kapitalverwaltungsgesellschaften an von ihnen verwalteten Investmentkommanditgesellschaf-

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Dazu Viertes Kapitel F. III. 2. b). Vgl. zu den Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion Jochum, S. 100; Larenz, S. 391 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, S. 537. 201 Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 213 f.; Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 20, Rn. 3; zur Rechtsentwicklung insgesamt Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 1 ff. 202 Vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG. 203 Vgl. dazu schon die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte Zweites Kapitel B. I. 2. 200

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ten zuzulassen, rechtfertigt daher die Annahme, dass sich der Gesetzgeber dieses Widerspruchs nicht bewusst war.204 Einer teleologischen Reduktion steht auch nicht der Zweck des Spezialitätsprinzips entgegen. Das Prinzip soll sicherstellen, dass die Tätigkeit von Kapitalverwaltungsgesellschaften auf die kollektive Vermögensverwaltung und dazugehörige Nebendienstleistungen beschränkt bleibt.205 Durch die Beteiligung an dem von der Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentvermögen wird aber keine Ausdehnung des Aufgabenbereiches auf außerhalb der kollektiven Vermögensverwaltung liegende Tätigkeiten herbeigeführt. Die Beteiligung führt wie zuvor ausgeführt206 auch nicht zu einer Erhöhung der Risiken für die Anleger. 4. Ergebnis Eine Einordnung der Komplementär-GmbH als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft kommt nicht in Betracht. Soll die Komplementär-GmbH als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft agieren, ist dies nur möglich, wenn sie aufgrund eines Drittgeschäfts als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird und aufgrund dieser rechtsgeschäftlichen Bestellung tätig wird. Der in § 20 Abs. 3 – 6 KAGB geregelte Spezialitätsgrundsatz ist insoweit teleologisch zu reduzieren, dass er der Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft nicht entgegensteht.

IV. Der (geschäftsführende) Kommanditist Grundsätzlich erscheint es auch möglich, dass die Verwaltung durch einen geschäftsführenden Kommanditisten übernommen wird.207 Ein geschäftsführender Kommanditist wird in einer Fondsstruktur schon aus steuerlichen Gründen eingesetzt, um eine gewerbliche Entprägung sicherzustellen. Insofern böte es sich an, der externen Verwaltungsgesellschaft zur Entprägung eine Kommanditbeteiligung unter Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen zukommen zu lassen.208 204

Die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/12294, S. 214, enthält insoweit keine über den Verweis auf die Vorgängerregelung des § 7 InvG hinausgehende Ausführungen zu dieser Problematik. 205 Vgl. Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 3. 206 Siehe Viertes Kapitel F. III. 2. c). 207 Faigle, S. 24, ging vor Geltung des KAGB davon aus, dass die Managementgesellschaft regelmäßig als Kommanditistin an der Fonds-KG beteiligt ist; in diesem Sinne auch Levedag, in: MünchHdb. GesRII, § 71, Rn. 8. 208 Aus praktischer Sicht wird die Beteiligung der externen KVG als geschäftsführende Kommanditistin den Regelfall bilden. In Bezug auf die nachführenden Ausführungen dürfte sich aber für eine nicht zur Geschäftsführung befugte Kommanditistin nichts Anderes ergeben, wenn die Verwaltung auf Grundlage eines Drittgeschäfts erfolgt. Die Befugnis zur Durch-

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Da die externe Verwaltung aufgrund eines Drittgeschäfts ausgeübt wird, kommt es aber insofern auf die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis nicht zwingend an, sie ist wie gesehen aber auch nicht schädlich. Insofern kommt grundsätzlich potentiell jeder Kommanditist – soweit er nicht Anleger ist – als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in Betracht.209 Praktische Relevanz dürfte aber allein der Fall der Ausübung der kollektiven Vermögensverwaltung durch einen geschäftsführenden Kommanditisten erlangen, denn nur in diesem Fall wird eine steuerliche gewerbliche Entprägung ermöglicht.210 1. Einordnung des geschäftsführenden Kommanditisten als interne oder externe Kapitalverwaltungsgesellschaft? Die Einordnung des geschäftsführenden Kommanditisten als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft kommt aus den gleichen Gründen, die auch gegen die Qualifizierung der Komplementär-GmbH als zulässige interne Kapitalverwaltungsgesellschaft sprechen, nicht in Betracht.211 Auch für den geschäftsführenden Kommanditisten bedarf es insoweit einer Unterscheidung zwischen der Verwaltung im Rahmen der Wahrnehmung organschaftlicher Befugnisse212 und der Wahrnehmung der kollektiven Vermögensverwaltung auf Grundlage eines Geschäftsbesorführung der Geschäfte ist dann entweder kraft Gesetzes an die Stellung als KVG gebunden (dazu noch Fünftes Kapitel C. III. 2.) oder sie muss im Geschäftsbesorgungsvertrag auf schuldrechtlicher Grundlage erfolgen. 209 Die Vorschrift des § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB steht dem nicht im Wege. Aus der Regelung, dass Anleger sich nur als Kommanditisten beteiligen dürfen, kann nicht im Umkehrschluss gefordert werden, dass alle Kommanditisten auch Anleger sind oder sein müssen. Wie oben festgestellt wurde, liegt bei einer Beteiligung der Gründungsgesellschafter keine Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB vor. Auch der geschäftsführende Kommanditist wird damit nicht automatisch zum Anleger, was mit der Stellung als externer KVG unvereinbar wäre. Umgekehrt verbietet § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB aber auch nicht, dass andere Gruppen sich als Kommanditisten beteiligen dürfen. Der Zweck der Vorschrift besteht allein darin, Anlegern Beteiligungsformen zu untersagen, die mit einer unbegrenzten Haftung verbunden sind; in diesem Sinne auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 21. 210 Vgl. den diesbezgl. Hinweis in Fn. 149 dieses Kapitels. Im weiteren Verlauf wird noch zu zeigen sein, dass sich aber durchaus Unterschiede in der Betrachtung von nicht zur Geschäftsführung befugten und geschäftsführungsbefugten Kommanditisten ergeben. Dazu Viertes Kapitel F. III. 2. d) dd). 211 Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; Weitnauer, BKR 2011, 143, 144; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 63. 212 Wird dem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag in Abbedingung von § 164 Abs. 1 HGB Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt, handelt es sich auch insoweit um einen Fall der organschaftlichen Befugnis; vgl. nur Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 164, Rn. 19. Die Frage betrifft aber ohnehin allein die Befugnis zur Wahrnehmung der Verwaltungsgeschäfte und ist im vorliegenden Kontext daher streng genommen deshalb nicht relevant. Kommt man zum Ergebnis, dass die KVG keine Organstellung einnimmt – dazu noch Fünftes Kapitel C. III. 2. – ist die Frage der Aufgabenzuordnung von der Frage der Wahrnehmung rechtlichen Befugnis zu trennen.

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gungsvertrages im Sinne eines Drittgeschäfts. Soweit der geschäftsführende Kommanditist die Verwaltung im Rahmen seiner durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumten Geschäftsführungsbefugnis wahrnimmt, ist die Ausübung der Verwaltungstätigkeit als Organhandlung allein der Gesellschaft zuzurechnen, sodass in diesen Fällen die Investmentkommanditgesellschaft selbst als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft erlaubnispflichtig ist.213 Wird die Verwaltung aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages, der insoweit als Drittgeschäft vom organschaftlichen Aufgabenbereich zu trennen ist, wahrgenommen, liegt auch insoweit grundsätzlich ein Fall der externen Verwaltung vor.214 Die der Beurteilung der Rechtslage bezüglich der Beteiligung des Komplementärs zugrunde liegenden Wertungen sind mit denen bei der Ausübung durch einen geschäftsführenden Kommanditisten vergleichbar. Die Fähigkeit des Komplementärs, unter den Voraussetzungen von § 18 KAGB als externe Verwaltungsgesellschaft zu agieren, wurde bejaht. Insbesondere das in diesem Kontext dargelegte systematische Argument aus § 18 Abs. 1 Var. 3 KAGB lässt sich auch auf den geschäftsführenden Kommanditisten übertragen. Diese Regelung enthält keine Vorgaben in Bezug auf die Art der Beteiligung der Obergesellschaft am Investmentvermögen. Auch die vorgebrachten, aber schon für die Komplementärin nicht als durchdringend beurteilten Aspekte des Risikomanagements können für die geschäftsführende Kommanditistin nicht angeführt werden. Hier besteht nicht einmal eine unbeschränkte Haftung der Kapitalverwaltungsgesellschaft aus der Beteiligung, sodass die Risikobewertung in diesem Fall schon generell günstiger ausfällt.215 Daher gilt entsprechend der vorhergehenden Ausführungen, dass auch ein geschäftsführender Kommanditist grundsätzlich als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in Betracht kommt, wenn seine Bestellung durch ein

213 Insofern wird auf die entsprechenden Aussagen zur Komplementärgesellschaft verwiesen, siehe Viertes Kapitel F. III. 1. 214 Für den Fall der Wahrnehmung durch einen geschäftsführenden Kommanditisten zustimmend Herring/Loff, DB 2012, S. 2029, 2030; Mohr, S. 76; Weiser/Hüwel, BB 2013, S. 1091, 1093; Weitnauer, BKR 2011, S. 143, 144; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, KAGB, § 20, Rn. 64; generell ablehnend jedoch Eichhorn, WM 2016, S. 145, 147. Die Autoren stellen zumeist darauf ab, ob dem geschäftsführenden Kommanditisten die Geschäftsführungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag oder aufgrund eines schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts übertragen wurde. Diese Abgrenzung kann nach hier vertretenem Verständnis aber nicht weiter helfen, weil die Ausübung der kollektiven Vermögensverwaltung im Fall externer Verwaltung gerade nicht Bestandteil der Geschäftsführung ist, sondern auf die externe KVG verlagert wird, vgl. Viertes Kapitel D. IV. 215 So bezieht auch Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 20, Rn. 8 f. seine Kritik zunächst auf die Beteiligung als Komplementär, wenngleich er auch einer Beteiligung als geschäftsführender Kommanditistin kritisch gegenübersteht. Zwar würde die Kommanditistin Dritten nicht unbeschränkt für die Verpflichtungen der Gesellschaft haften, dennoch erhöhe sie ihre Risikoexposition als Gesellschafterin dadurch, dass sie auch vielschichtige gesellschaftsrechtliche Pflichten der Investment-KG übernehme. Dieser Position ist aber mit den zuvor genannten Argumenten entgegen zu treten.

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vom Gesellschaftsvertrag zu unterscheidendes Drittgeschäft erfolgt und er aufgrund dieses Drittgeschäfts tätig wird.216 2. Vereinbarkeit mit dem durch das Spezialitätsprinzip beschränkten Tätigkeitskreis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft a) Grundsätzliche Vergleichbarkeit mit der Behandlung des Komplementärs Offen ist aber genauso wie bezüglich der Beteiligung als Komplementär, inwieweit das Spezialitätsprinzip der Beteiligung als geschäftsführendem Kommanditisten im Wege steht. Das Spezialitätsprinzip in seiner Ausgestaltung durch § 20 Abs. 3 bis 6 KAGB ist derart teleologisch zu reduzieren, dass es einer Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Komplementärin an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft nicht entgegensteht. Die Argumente, die für eine teleologische Reduktion sprechen, gelten unabhängig von der Beteiligungsform der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, weil die gesetzgeberische Intention der Ermöglichung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft ebenfalls unabhängig von der Form der Beteiligung gilt. Die teleologische Reduktion würde daher grundsätzlich auch für den Fall der Beteiligung als Kommanditistin eingreifen. Eine solche teleologische Reduktion wäre für die geschäftsführende Kommanditistin aber nur dann zulässig, wenn sich die Möglichkeit der Beteiligung als geschäftsführende Kommanditistin nicht bereits aus der Anwendung des § 20 KAGB ergibt. Hierbei bestehen aber bzgl. der Anwendung des Katalogs zulässiger Nebendienstleistungen in § 20 Abs. 3 KAGB keine Abweichungen. Dieser ist auch bei der Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als geschäftsführender Kommanditistin nicht anwendbar.217 Möglich erscheint aber die Anwendbarkeit einer der genannten Ausnahmen vom Spezialitätsgrundsatz. b) Anlage des eigenen Vermögens, § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB Nach den zuvor dargelegten Grundsätzen ist eine bloße Vermögensanlage von einer unternehmerischen Beteiligung abzugrenzen.218 Es wurde bereits ausgeführt, dass schon nach der Wertung des § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB die Stellung des Kommanditisten die für Anleger einzig passende ist. Diese Wertung lässt sich auch 216 Anderer Ansicht Weiser/Huewel, BB 2013, S. 1091, 1093. Die von den Autoren vorgenommene Differenzierung ist für die hier vertretene Auffassung nicht erheblich. Steht die Organstellung der Bestellung als externer KVG nicht im Wege, ergibt sich keine Notwendigkeit für eine unterschiedliche Behandlung von geschäftsführenden Kommanditisten und solchen, die auf rein schuldrechtlicher Basis tätig werden. Die Frage des Vorliegens von organschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis ist bei der Durchführung eines Drittgeschäfts irrelevant. 217 Insofern kann auf die Ausführungen auf Viertes Kapitel F. III. 2. d) cc) verwiesen werden. 218 Viertes Kapitel F. IV. 2. b).

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hier im Rahmen der Beurteilung des Begriffs der Vermögensanlage heranziehen. Es wäre widersprüchlich, wenn § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB die Kommanditistenstellung einerseits als zulässige Form der Beteiligung von Anlegern qualifizierte, § 20 Abs. 5 Satz 2 KAGB aber von dieser Einstufung der Kommanditbeteiligung als Form der passiven Kapitalbeteiligung abwiche.219 Die Kommanditistenstellung ist darüber hinaus auch nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen eine rein passive, bei der die Haftung auf die im Handelsregister eingetragene Haftsumme begrenzt ist und die nur eng begrenzte Einflussnahme- und Verwaltungsrechte ermöglicht. Die Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Kommanditistin an der Investmentkommanditgesellschaft stellt deshalb im Grundsatz einen Fall der Anlage eigenen Vermögens dar. Jedenfalls für nicht geschäftsführungsbefugte Kommanditisten kann daher eine Beteiligung im Rahmen von § 20 Abs. 5 KAGB erfolgen. Zweifelhaft erscheint jedoch, ob dies auch gelten kann, wenn der Gesellschaftsvertrag dem Kommanditisten auch Geschäftsführungsbefugnisse einräumt.220 Denn in diesem Fall ist die Stellung des Kommanditisten wiederum eine aktive, die sich insoweit nicht von der des Komplementärs unterscheidet.221 Der Zweck der Kapitalanlage tritt auch hier regelmäßig in den Hintergrund – insbesondere, wenn der Kommanditist nur eine minimale Kapitaleinlage leistet. Zweck der Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen ist darüber hinaus regelmäßig vor allem die Vermeidung einer gewerblichen Prägung der Gesellschaft im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Dementsprechend ist die Beteiligung eines geschäftsführenden Kommanditisten nicht als Anlage des eigenen Vermögens zu qualifizieren. c) Beteiligung an Unternehmen, § 20 Abs. 6 KAGB? Die Beteiligung als Komplementärin konnte schon deshalb nicht unter die Ausnahme des § 20 Abs. 6 KAGB fallen, weil die Vorschrift eine Beteiligung untersagt, die zu einer unbeschränkten persönlichen Haftung führt.222 Bei der Beteiligung als Kommanditistin ist die Haftung aber grundsätzlich auf die Haftsumme begrenzt, sodass die Beteiligung im Rahmen des § 20 Abs. 6 KAGB nach allge-

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Konsequenterweise integriert sich die Beteiligung an der Investment-KG in die schon zuvor herrschende Auffassung, dass eine Beteiligung der KVG an dem von ihr verwalteten Investmentvermögen möglich ist; vgl. Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 20, Rn. 71; Steck/ Gringel, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 7, Rn. 47; Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher, InvG, § 7, Rn. 75; kritisch allerdings Canaris, in: Staub, Bankvertragsrecht, Rn. 2541. 220 Zur allgemein anerkannten Möglichkeit der Ausstattung des Kommanditisten mit organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnissen Grunewald, in: MüKo-HGB, § 164, Rn. 22; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 40. 221 Dazu bereits oben Viertes Kapitel F. III. 2. d) ee). 222 Dazu Viertes Kapitel F. III. 2. d) dd).

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

meiner Ansicht zulässig ist.223 Fraglich erscheint aber dennoch, ob die Regelung anwendbar ist. Die Vorschrift setzt nämlich eine Beteiligung an einem Unternehmen voraus. Ob ein Investmentvermögen aber als Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift gilt, ist unklar. aa) Wortlaut und Systematik § 20 Abs. 6 KAGB behandelt die Beteiligung an „Unternehmen“. Investmentvermögen müssten also unter den Begriff des Unternehmens im Sinne dieser Vorschrift subsumierbar sein, damit der Ausnahmetatbestand Anwendung finden kann. Dem Begriff des Unternehmens lässt sich schon im allgemeinen Sprachgebrauch keine generelle Bedeutung zumessen. Er dürfte aber auch insoweit eher als Beschreibung für operativ tätige Gesellschaften verstanden werden.224 Auch im rechtlichen Sprachgebrauch lässt sich kein einheitlicher Unternehmensbegriff feststellen.225 Der Begriff des Unternehmens kann daher allenfalls normspezifisch oder in seinem konkreten Verwendungszusammenhang ausgelegt werden.226 Insofern fällt zunächst auf, dass der Begriff des Unternehmens im KAGB allenfalls im Zusammenhang mit Verwaltungsgesellschaften und Verwahrstellen verwendet wird, regelmäßig jedoch nicht im Zusammenhang mit Investmentvermögen.227 Dies legt den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber zwischen Investment223 Vgl. nur Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 20, Rn. 78; Steck/Gringel, in: Berger/ Steck/Lübbehüsen, InvG, § 7, Rn. 42; Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 7, Rn. 67. 224 Im Duden findet sich zum Stichwort Unternehmen die Beschreibung: „aus mehreren Werken, Filialen o.Ä. bestehender Betrieb (im Hinblick auf seine wirtschaftliche Einheit).“ 225 Vgl. BGH vom 26. 10. 1959, KZR 2/59, BGHZ 31, S. 105, 108, BGH vom 13. 10. 1977, II ZR 123/76, BGHZ 69, S. 334, 335; Bayer, in: MüKo-AktG, § 15, Rn. 9; Bentele, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 17, Rn. 10; Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rn. 13; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 II 1; Thole, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 6, Rn. 1. 226 Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rn. 13; Thole, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 6, Rn. 1. 227 Verwiesen sei zusätzlich zum im Haupttext folgenden Beispiel auf die Legaldefinitionen in § 1 Abs. 17 KAGB und § 1 Abs. 18 KAGB sowie § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB. Auch in der Legaldefinition des Begriffs des Investmentvermögens wird der Begriff des Unternehmens lediglich zur Negativabgrenzung von operativ tätigen Gesellschaften außerhalb des Finanzsektors verwendet. In den §§ 15, 16 KAGB, die die Befugnisse im Falle des Betreibens unerlaubter Investmentgeschäfte regeln, dient der Begriff des Unternehmens allenfalls als Oberbegriff sämtlicher unerlaubtes Geschäft betreibender Unternehmen, unabhängig ob diese Investmentvermögen sind oder nicht. Im Zusammenhang mit Investmentvermögen wird der Begriff „Unternehmen“ dagegen nur in Bezug auf den gesetzlich vorgeschriebenen „Unternehmensgegenstand“ der Gesellschaften verwendet, vgl. § 110 Abs. 2 KAGB, § 125 Abs. 2 KAGB, § 142 Satz 1 KAGB, § 150 Abs. 2 KAGB, sowie bei der Investment-AG im Rahmen der Differenzierung von Unternehmensaktien und Anlageaktien, vgl. § 109 KAGB. Die Verwendung dieser Begriffe kann wohl nicht als hinreichendes Indiz für die Einordnung von Investmentvermögen als Unternehmen genügen. Es ist genauso möglich, dass der Gesetzgeber den

F. Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Fondsstruktur

137

vermögen und „Unternehmen“ im Sinne des KAGB differenziert. Eine solche Differenzierung deutet bereits die Legaldefinition des Begriffs des Investmentvermögens in § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB an, die „operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors“ ausdrücklich als negatives Tatbestandsmerkmal des Investmentvermögensbegriffs erfasst. Besonders deutlich wird diese gesetzgeberische Unterscheidung zwischen Unternehmen und Investmentvermögen aber in § 5 Abs. 3 Satz 1 KAGB: „Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, ob ein inländisches Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt oder ob ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 vorliegt.“

Die Norm differenziert also zwischen Unternehmen, die den Vorschriften des Gesetzes unterliegen, und Investmentvermögen. Gemeint ist damit freilich die Unterscheidung zwischen erlaubnispflichtigen Kapitalverwaltungsgesellschaften und Investmentvermögen. Wären auch Investmentvermögen im Sprachgebrauch des KAGB als Unternehmen anzusehen, hätte es der zusätzlichen Nennung in der Vorschrift nicht bedurft. Denn dann wären auch Investmentvermögen „Unternehmen“, die den Vorschriften des KAGB unterliegen. § 5 Abs. 3 Satz 1 KAGB kann deshalb nur so verstanden werden, dass mit „Unternehmen“ Verwaltungsgesellschaften gemeint sind und davon der Begriff des Investmentvermögens abgegrenzt wird. Der Wortlaut von § 5 Abs. 5 KAGB stützt diese Auslegung ebenfalls, wenn dort von „Verwaltungsgesellschaften und […] andere[n] von der Bundesanstalt beaufsichtigte[n] Unternehmen“ gesprochen wird. § 5 Abs. 5 KAGB regelt aber nur Anforderungen an Kapitalverwaltungsgesellschaften und ähnliche Unternehmen, nicht jedoch an die Investmentvermögen selbst. bb) Historische und teleologische Argumente Eine derartige Auslegung des Unternehmensbegriffs wird auch von historischen Argumenten und dem Sinn und Zweck der Regelung getragen. § 20 Abs. 6 KAGB geht im Ursprung zurück auf § 1 Abs. 6 Nr. 4 KAGG und wurde später auch in § 7 Abs. 3 InvG übernommen.228 Diese Vorschrift des KAGG wurde ausweislich seiner Gesetzesbegründung eingeführt, um zu verhindern, „dass die Kapitalanlagegesellschaft über Beteiligungsunternehmen Geschäfte betreibt, die sie nicht selbst betreiben darf.“229 Auf diese Weise sei gewährleistet, dass die Kapitalanlagegesellschaft auch über Tochtergesellschaften nur solche Geschäfte betreibe, die sich mit ihrer Eigenschaft als Spezialkreditinstitut vereinbaren lassen. Die Regelung dient allgemeinen Begriff des Unternehmensgegenstandes unbesehen übernommen hat (vgl. dazu Fn. 102 dieses Kapitels). Die eindeutige Verknüpfung des Unternehmensbegriffs mit Kapitalverwaltungsgesellschaften wiegt hier eindeutig schwerer. 228 Vgl. zur Entwicklungsgeschichte Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 1 ff. 229 BT-Drs. 13/7143, S. 31.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

damit ausweislich der Gesetzesbegründung dem Zweck, Kapitalverwaltungsgesellschaften einerseits Beteiligungen an anderen Unternehmen zu ermöglichen, andererseits aber sicherzustellen, dass dadurch keine Verlagerung an sich unerlaubter Tätigkeiten auf Dritte und damit eine Umgehung der Erlaubnispflicht erfolgt.230 Darum geht es aber in der Konstellation der Beteiligung am verwalteten Investmentvermögen als Komplementär von vornherein nicht. Die Beteiligung erfolgt nicht zu dem Zweck, Verwaltungsaufgaben auf Tochterunternehmen zu übertragen. Vielmehr soll eine effiziente Struktur eines Investmentvermögens in Form einer GmbH & Co. Investment-KG erreicht werden, bei der die Komplementärin zugleich die Verwaltungsaufgaben im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB übernimmt. Die Beteiligung dient damit gerade nicht dem Betreiben der kollektiven Vermögensverwaltung, sondern ist dieser vorgelagert. Es geht vorliegend nicht darum, Verwaltungsaufgaben auf Tochterunternehmen zu übertragen. Die Verwaltung erfolgt auch weiterhin allein durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 6 KAGB passt daher auf die vorliegende Konstellation auch von ihrer Zielsetzung her nicht.231 3. Ergebnis Das für die Komplementärgesellschaft gefundene Ergebnis gilt auch für die Beteiligung als geschäftsführende Kommanditistin entsprechend. Eine Qualifikation des geschäftsführenden Kommanditisten als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft scheidet in jedem Fall aus. Dagegen ist die Zulassung des geschäftsführenden Kommanditisten als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Grundlage eines Drittgeschäfts grundsätzlich möglich. Bei der Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der Investmentkommanditgesellschaft handelt es sich auch dann nicht um die Anlage eigenen Vermögens gem. § 20 Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 KAGB, wenn der Kommanditist zur Geschäftsführung berufen ist und unabhängig davon generell nicht um eine Unternehmensbeteiligung i.S.d. § 20 Abs. 6 KAGB. Der Spezialitätsgrundsatz steht daher auch insoweit grundsätzlich einer Beteiligung der geschäftsführenden Kommanditistin entgegen. Im Ergebnis ist nach dem zuvor Gesagten auch für den geschäftsführenden Kommanditisten eine teleologische Reduktion vorzunehmen. 230

S. 78. 231

BT-Drs. 13/7143, S. 31; vgl. zur Übernahme der Vorschrift im InvG BT-Drs. 15/1553,

Freilich ließe sich auf dieser Grundlage auch argumentieren, dass nicht der Spezialitätsgrundsatz teleologisch zu reduzieren, sondern die Ausnahme des § 20 Abs. 6 KAGB teleologisch zu extensivieren ist. Ob man jedoch die Anwendung einer einschränkend wirkenden Norm eingrenzt oder die Ausnahme von der einschränkenden Norm ausweitet, läuft auf dasselbe Ergebnis hinaus. Der hier gewählte Ansatz bietet den Vorteil, dass er sich sowohl für die Komplementär- als auch für die Kommanditbeteiligung anführen lässt. Bei teleologischer Extension von § 20 Abs. 6 KAGB wäre nämlich auch das Erfordernis der beschränkten Haftung zu überwinden.

G. Zusammenfassende Bewertung

139

V. Gesamtergebnis In der Fondsstruktur einer Investmentkommanditgesellschaft besteht die Möglichkeit, die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft auch als gesellschaftsrechtlich Beteiligte in die Struktur einzubeziehen. Naturgemäß kann die Investmentkommanditgesellschaft selbst intern verwaltete Kapitalverwaltungsgesellschaft sein. Für die Komplementärgesellschaft oder (geschäftsführende) Kommanditisten besteht daneben die grundsätzliche Möglichkeit, aufgrund eines Drittgeschäfts zur externen Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt zu werden. Werden die geschäftsführenden Gesellschafter hingegen im Rahmen ihrer organschaftlichen Stellung tätig, ist ihr Handeln nach der Organtheorie der – intern verwalteten – Investmentkommanditgesellschaft zuzurechnen. In diesem Fall scheidet eine Qualifizierung der Komplementärgesellschaft oder der geschäftsführenden Kommanditistin als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft aus.

G. Zusammenfassende Bewertung Die in diesem Abschnitt gefundenen Einzelergebnisse machen in der Zusammenschau deutlich, dass die Einbeziehung personengesellschaftsrechtlich organisierter Investmentvermögen nicht hinreichend im System der investmentaufsichtsrechtlichen Verwalterregulierung berücksichtigt worden ist. Der Gesetzgeber hat durch die weitgehend unveränderte Übernahme des auf Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften zugeschnittenen Regimes der kollektiven Vermögensverwaltung in Einzelfällen übersehen, dass die Anwendung dieses Konzepts auf eine Personengesellschaft besondere Probleme aufwerfen kann. Nichtsdestotrotz lassen sich die verursachten Unstimmigkeiten aber mit den Mitteln der Auslegung lösen, sodass sich auch die Investmentkommanditgesellschaft mit den sich aus der abweichenden Organisationsverfassung ergebenden Besonderheiten in das System der kollektiven Vermögensverwaltung nach dem KAGB einfügt. Die für die Strukturierungspraxis erheblich relevante Frage, inwiefern geschäftsführende Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft als Kapitalverwaltungsgesellschaft agieren können, wurde vom Gesetzgeber zwar erkannt und soll nach seiner Auffassung offensichtlich möglich sein. Es wurde aber übersehen, dass diese Möglichkeit in Konflikt mit dem aufsichtsrechtlichen Spezialitätsgrundsatz geraten kann. Nichtsdestotrotz lässt sich der gesetzgeberische Wille durch eine teleologische Reduktion des Spezialitätsgrundsatzes verwirklichen. Die Frage der Abgrenzung der Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft von denen der Organe ist vom Gesetz geregelt. Es wird noch näher zu betrachten sein, ob sich diese modifizierte Aufgabenzuordnung bei externer Verwaltung mit der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft vereinbaren lässt.232 Dies macht es aber in einem nächsten Schritt zunächst 232

Dazu ausführlich Sechstes Kapitel.

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4. Kap.: Die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft

erforderlich, die durch das KAGB modifizierte Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft im Einzelnen zu analysieren. Erst dann kann entschieden werden, ob sich das Konzept der kollektiven Vermögensverwaltung durch eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mit der Organisationsverfassung einer Investmentkommanditgesellschaft vereinbaren lässt.

Fünftes Kapitel

Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft A. Einführung Das KAGB regelt nicht nur aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Verwalter von Investmentvermögen, sondern umfasst auch eine Produktregulierung, die für Investmentvermögen in Gesellschaftsform auch gesellschaftsrechtliche Regelungen beinhaltet. Diese Normen modifizieren allgemeine gesellschaftsrechtliche Vorschriften vor allem aus Gründen des Anlegerschutzes. Die nachfolgende Analyse des in den §§ 149 – 161 KAGB beinhalteten Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft1 soll in diesem Kontext verdeutlichen, inwiefern sich die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft in ihrer durch das KAGB vorgegebenen Organisationsverfassung von der „regulären“ Kommanditgesellschaft unterscheidet.2 Die Darstellung soll eine Bewertung ermöglichen, ob sich die Investmentkommanditgesellschaft aufgrund der Modifikation des Sondergesellschaftsrechts im 1

Diese Bezeichnung ist insofern zu grob und verallgemeinernd, als auch in den Regelungen der §§ 149 – 161 KAGB vereinzelt originär aufsichtsrechtliche Regelungen enthalten sind, die aber im Zusammenhang mit der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung der Investment-KG stehen. Dies gilt z. B. für das Abberufungsrecht von Geschäftsführern durch die BaFin gem. § 153 Abs. 5 KAGB oder die Anzeigepflicht gegenüber der BaFin bei Unterschreiten von Anfangskapital oder Eigenmitteln gem. § 155 KAGB. 2 Die offene Investment-KG hat im Vergleich zur geschlossenen Investment-KG einen erheblich begrenzten Anwendungsbereich. Sie dient de facto allein der Ermöglichung des sog. „Pension-Asset-Pooling“. Die geschlossene Investment-KG ist hingegen die Rechtsform, die in Nachfolge der geschlossenen Fonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG steht. Aus diesem Grund soll sie den Kern der Betrachtung bilden. Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen für die offene Investment-KG sind aber mit denen für die geschlossene Variante eng verwandt, Abweichungen ergeben sich nur in begrenzten Einzelfällen, die v. a. dem Charakter als offenem Investmentvermögen entspringen (so z. B. die Regelung betreffend Teilgesellschaftsvermögen in § 132 KAGB oder die Vorschriften zum veränderlichen Kapital in § 133 KAGB), vgl. auch die hilfreiche Synopse der Regelungen zur offenen und geschlossenen Investment-KG bei Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 265 ff. Ausführlich zum Gesellschaftsrecht der offenen Investmentkommanditgesellschaft Mohr, S. 17 ff.; Eichhorn, WM 2016, S. 110 ff.; ders., WM 2016, S. 145 ff. Aufgrund der erheblichen Parallelität der Regelungen kann die Literatur zur offenen Investmentkommanditgesellschaft im Folgenden jedoch weitgehend Berücksichtigung finden.

142

5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

KAGB derart von der gesetzlichen Struktur einer regulären Kommanditgesellschaft entfernt hat, dass sie als eigenständige Gesellschaftsform einzuordnen ist, die sich losgelöst von den Prinzipien des Personengesellschaftsrechts vorrangig an aufsichtsrechtlichen Vorgaben und Grundsätzen orientiert. Nur wenn man diese Frage verneint, kann sich ein Spannungsverhältnis zwischen der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung der (Investment-)Kommanditgesellschaft und den aufsichtsrechtlichen Grundsätzen der kollektiven Vermögensverwaltung ergeben. In diesem Zuge wird zugleich zu zeigen sein, ob die Modifikationen eine Annäherung der Investmentkommanditgesellschaft an die generellen Prinzipien des Investmentaufsichtsrechts bewirken. In Bezug auf die im vorhergehenden Abschnitt dargelegte Aufgabenverlagerung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft3 ist im Folgenden von besonderer Bedeutung, ob die aufsichtsrechtlich begründete Aufgabenverlagerung durch eine gesellschaftsrechtliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ergänzt wird und die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft gewissermaßen zum Organ der Investmentkommanditgesellschaft wird.4

B. Das Verhältnis des Sondergesellschaftsrechts des KAGB zu den Regelungen des HGB I. Doppelfunktion der Regelungen des Sondergesellschaftsrechts Die Regelungen des Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft betreffen weitgehend die Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft und das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern und zu Dritten und somit Bereiche, die auch das allgemeine Personengesellschaftsrecht regelt5. Diese gesellschaftsrechtlichen Sonderregelungen verfolgen im Wesentlichen den investmentrechtlichen Regelungszweck des Anlegerschutzes. Diese Regelungstechnik wird besonders deutlich an dem durch § 152 KAGB modifizierten Haftungsregime des Kommanditisten. Die Vorschrift modifiziert die Haftungsregelungen des HGB zum Zwecke der Vermeidung einer über die Einlage hinausgehenden Haftung der Anleger. Die Regelung betrifft insofern zwar das Verhältnis zwischen dem Anleger als Gesellschafter und der Gesellschaft. Sie dient aber dem insgesamt dem Investmentrecht zugrundeliegenden Ziel der Erhöhung des Anlegerschutzes.6 Dem Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft kommt somit trotz des originären gesellschafts3 4 5 6

Dazu oben Viertes Kapitel D. IV. Dazu Fünftes Kapitel C. III. 2. Vgl. zum Begriff und Umfang des Gesellschaftsrechts Schäfer, Gesellschaftsrecht, S. 2. Vgl. nur BT-Drs. 17/12294, S. 2.

B. Verhältnis des Sondergesellschaftsrechts zu den Regelungen des HGB

143

rechtlichen Charakters auch ein aufsichtsrechtlicher Zweck zu. Die Regelungen haben insofern eine Doppelfunktion7, die bei der Auslegung im Einzelfall zu berücksichtigen ist.8

II. Ausdrückliche Anordnung der Spezialität des Sondergesellschaftsrechts § 149 Abs. 1 KAGB stellt zunächst das Rangverhältnis von allgemeinem Gesellschaftsrecht und dem Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft klar. „Geschlossene Investmentkommanditgesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden. Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs sind anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.“

Die Regelung macht deutlich, dass die §§ 149 bis 161 KAGB ein vorrangig zu beachtendes Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft enthalten, dessen Regelungen allgemeine Vorschriften des HGB zum Zwecke der Erhöhung des Anlegerschutzes verdrängen. Die Normen des dritten Unterabschnittes des Abschnittes 5 (§§ 149 – 161 KAGB) gehen also etwaigen entgegenstehenden Regelungen des HGB vor. Im Ergebnis ergibt sich aus der Vorschrift eine ausdrückliche Anordnung des Grundsatzes lex speciales derogat legi generali.9 Die Formulierung der Norm, dass geschlossene Investmentkommanditgesellschaften nur in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft betrieben werden können, erscheint gewissermaßen redundant. Sie verdeutlicht aber den vom Gesetzgeber verfolgten Gedanken, keine neue und eigenständige Gesellschaftsform schaffen zu wollen, sondern grundsätzlich an den Typus der regulären Kommanditgesellschaft 7 Sie sind aber keine sogenannten Doppelnormen; zum Doppelnormcharakter vieler KAGB-Regelungen allgemein Zetzsche, AG 2013, S. 613, 622; ders., in: Möllers/Kloyer, S. 131 f. Als Doppelnormen lassen sich Normen bezeichnen, die im Schnittfeld zwischen öffentlichem und privatem Recht liegen und sich keinem der beiden Rechtsgebiete eindeutig zuordnen lassen; vgl. Lang, ZBB 2004, S. 289. Die Regelungen des Sondergesellschaftsrechts der Investment-KG sind aber rein gesellschaftsrechtliche Normen. Sie betreffen allein das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zu Dritten. Hieran knüpfen zwar Eingriffsbefugnisse der BaFin an. Dadurch werden aber die gesellschaftsrechtlichen Regelungen noch nicht zu öffentlich-rechtlichen Normen des Aufsichtsrechts; vgl. zum umgekehrten Fall der Ausstrahlung aufsichtsrechtlicher Verhaltensregelungen der §§ 31 ff. WpHG auf das Zivilrecht Sethe, in: Schäfer/Sethe/Lang, § 4, Rn. 254 m.w.N. Vgl. zur allgemeinen Kritik an der Figur der Doppelnorm Fuchs, in: Fuchs, WpHG, vor § 31, Rn. 57 ff. 8 Dies kann es im Einzelfall auch erforderlich machen, eine mittelbare richtlinienkonforme Auslegung der AIFM-Richtlinie vorzunehmen; dazu Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 259; ders., ZHR 179 (2015), S. 44, 47. 9 Dazu nochmals ausführlich Sechstes Kapitel B. II.

144

5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

anzuknüpfen.10 Abseits der modifizierenden Regelungen im KAGB soll also das allgemeine Recht der Kommanditgesellschaft gelten. Von der Verweisung umfasst sind damit nicht nur die Vorschriften über die Kommanditgesellschaft im HGB, sondern über die Verweisungskette11 auch die anwendbaren Vorschriften der oHG und letztendlich auch der GbR.12

III. Erstreckung der Subsidiarität auch auf ungeschriebene Grundsätze des Gesellschaftsrechts § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB bestimmt, dass die „Vorschriften des HGB“ anzuwenden sind, wenn sich aus den Vorschriften der §§ 149 – 161 KAGB „nichts anderes ergibt“. Der Wortlaut der Regelung erscheint verglichen mit dem gesetzgeberischen Ziel, die Investmentkommanditgesellschaft grundsätzlich dem Recht der Kommanditgesellschaft zu unterstellen, als zu eng. Es könnte demnach fraglich erscheinen, ob – in gewisser Weise über den Wortlaut hinausgehend – auch ungeschriebene Grundsätze des Personengesellschaftsrechts zur Anwendung kommen können. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte mit der Investmentkommanditgesellschaft keine neue Gesellschaftsform geschaffen werden. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass sich die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft grundsätzlich in das bestehende Regelwerk für Kommanditgesellschaften im HGB einfügt.13 Dieses Regelwerk besteht aber nicht allein aus den geschriebenen Regelungen des HGB. Es umfasst auch ungeschriebene Grundsätze, wie z. B. das Prinzip der Selbstorganschaft oder die Verbandssouveränität.14 Auch diese Grundsätze sind prägend für die gesetzliche Organisationsverfassung der Kommanditgesellschaft und können nicht unberücksichtigt bleiben, wenn eine Übernahme des bestehenden Regelwerks beabsichtigt ist. Gleiches gilt für bisher ergangenes Richterrecht. Eine Grenze muss sich aber auch für die Übernahme ungeschriebener Grundsätze dort ergeben, wo sie durch speziellere Regelungen des KAGB verdrängt werden. Denn was für geschriebene Regelungen gilt, muss erst Recht für die ungeschriebenen Regeln gelten. Die Subsidiaritätsklausel ist damit über ihren Wortlaut hinausgehend nicht nur als Verweis auf die Regeln des HGB, sondern in gleichem Umfang auch als Bezugnahme auf ungeschriebene Grundsätze und richterliche Rechtsfortbildung zu verstehen.15

10 11 12 13 14 15

Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 249. § 161 Abs. 2 HGB sowie § 105 Abs. 3 HGB. Ebenso Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 278. BT-Drs. 17/12294, S. 249. Vgl. hierzu im Überblick Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 109, Rn. 10 ff. Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 279; ders., ZHR 179 (2015), S. 44, 77.

B. Verhältnis des Sondergesellschaftsrechts zu den Regelungen des HGB

145

IV. Verhältnis zum richterrechtlich geprägten Sonderrecht der Publikums-Kommanditgesellschaft Vergleichbares gilt daher im Einzelfall auch für die Anwendung des richterrechtlich geprägten Sonderrechts der Publikums-Kommanditgesellschaft16. Dieses Sonderrecht wurde durch die Rechtsprechung geschaffen, weil sich eine auf die Aufnahme einer Vielzahl von Anlegern gerichtete Publikums-Personengesellschaft weitgehend vom Typus einer regulären Kommanditgesellschaft entfernt, die auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist17 und sich insbesondere durch die persönliche Verbundenheit eines begrenzten Kreises von Gesellschaftern ausdrückt18. Insgesamt nähert sich die Struktur einer solchen Publikumspersonengesellschaft eher dem Typus einer Aktiengesellschaft, deren Aktionäre grundsätzlich die Stellung passiver Kapitalgeber ohne wesentliche Einflussmöglichkeiten auf die Leitung der Gesellschaft einnehmen.19 Den sich aus diesen Abweichungen ergebenen Unzulänglichkeiten des Personengesellschaftsrechts versucht die Rechtsprechung im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung Rechnung zu tragen. In den Fällen, in denen die Investmentkommanditgesellschaft zugleich als Publikumskommanditgesellschaft im Sinne dieses Sonderrechts einzuordnen ist20, käme es zu sinnwidrigen Ergebnissen, wenn durch die ausschließliche Anwendung der §§ 149 – 161 KAGB der Anlegerschutz abgesenkt werden könnte, nur weil im Falle einer Regelungslücke die eventuell weitergehenden richterrechtlichen Grundsätze nicht mehr anwendbar wären.21 Ein derartiges Ergebnis lässt sich mit der 16 Vgl. nur BGH vom 14. 4. 1975, II ZR 147/73, BGHZ 64, S. 238; BGH vom 3. 5. 1982, II ZR 78/81, BGHZ 84, S. 11; BGH vom 22. 3. 1982, II ZR 74/81, NJW 1982, S. 2495; BGH vom 17. 1. 1985, II ZR 135/83, NJW 1985, S. 1020; BGH vom 21. 3. 1988, II ZR 135/87, BGHZ 104, S. 50; BGH vom 10. 6. 1991, II ZR 247/90, NJW 1991, S. 2906; BGH vom 21. 9. 2009, II ZR 264/08, NJW 2010, S. 439; BGH vom 14. 5. 2012, II ZR 69/12, NJW-RR 2012, S. 1316. 17 § 161 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB. 18 Vgl. Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 15; Hoor, in: Breithaupt/Ottersbach, D. § 1, Rn. 7. 19 Vgl. Henze/Notz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, nach § 177a, Rn. 19; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 123. 20 Dies wird bei Publikums-Investmentkommanditgesellschaften regelmäßig der Fall sein. Insbesondere bei Spezial-Investmentkommanditgesellschaften, die Privatanlegern ohnehin nicht offen stehen, ist es aber nicht unüblich, dass die Gesellschaft schon satzungsmäßig nicht auf die Aufnahme einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern ausgerichtet ist, sondern ein Bündelungsvehikel für eine von vornherein begrenzte Zahl von Gesellschaftern darstellt, die zusätzlich in enger Abstimmung mit dem Fondsmanagement stehen und auch nach Beitritt noch Einfluss auf die Anlageentscheidungen nehmen können; vgl. dazu allgemein Zirlewagen, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, vor §§ 91 – 95, Rn. 23. Gerade in diesen Fällen ist auch der hinter den Sonderregeln für die Publikums-KGs stehende Schutzzweck regelmäßig nicht gegeben. Vgl. in diesem Kontext auch Köndgen/Schmies in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 113, Rn. 94. Einer Anwendung der Grundsätze über die Publikumsgesellschaft bedarf es auch deshalb nicht. 21 Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 55.

146

5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

Regelungsintention des KAGB nicht vereinbaren. Insbesondere lässt sich den Gesetzesmaterialien zum KAGB nicht entnehmen, dass das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft das Sonderrecht der Publikumsgesellschaft ersetzen sollte, obwohl es sich im Einzelfall stark hieran orientiert22. Daher können auch weiterhin die richterrechtlichen Grundsätze zur Publikumspersonengesellschaft zur Anwendung kommen, wenn sich eine Schutzlücke im KAGB ergibt, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden kann.23

C. Die Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im Einzelnen Zur Bewertung der Organisationsverfassung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft sind die Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im Einzelnen auf ihre Abweichungen zum regulären Recht der Kommanditgesellschaft zu untersuchen. Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft stellt als Bestandteil der nicht von der AIFM-Richtlinie erfassten Produktregulierung eine rein nationale Gesetzgebungsmaßnahme dar.24 Es ist daher nicht unmittelbar richtlinienkonform auszulegen.25

I. Gesellschaftsvertrag und Anlagebedingungen 1. Allgemeine formelle und inhaltliche Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag a) Schriftform Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft beinhaltet zunächst formelle und inhaltliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages. § 150 Abs. 1 KAGB ordnet an, dass der Gesellschaftsvertrag der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft der Schriftform bedarf. Dies stellt aber nur de jure eine Änderung bzw. Verschärfung der allgemeinen Rechtslage dar. In der Praxis werden Gesellschaftsverträge von Kom22

Dazu ausführlich Wiedemann, NZG 2013, S. 1041, 1046. So auch Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 77; ders., in: Staub, HGB, § 161, Rn. 279; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 327 f. 24 Zu den Regelungsinhalten von AIFM-Richtlinie und KAGB bereits allgemein oben Zweites Kapitel B. II. 2. und Zweites Kapitel B. I. 2. 25 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 259. 23

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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manditgesellschaften im Allgemeinen und von Fondspersonengesellschaften im Besonderen ohnehin schriftlich geschlossen.26 b) Unternehmensgegenstand Gemäß § 150 Abs. 2 KAGB besteht der Unternehmensgegenstand einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ausschließlich in der Anlage und Verwaltung der Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage zum Nutzen der Anleger. Hierdurch wird die auf die kollektive Vermögensanlage beschränkte zulässige Geschäftstätigkeit eines Investmentvermögens im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben, wodurch sichergestellt werden soll, dass eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft keine unternehmerischen Ziele verfolgt.27 Gleichzeitig werden aber auch die Anleger vor einer willkürlichen Änderung des Unternehmensgegenstandes geschützt.28 Zusätzlich bedarf es einer Festlegung, ob es sich bei dem Investmentvermögen um eine Publikumsoder um eine Spezial-Investmentkommanditgesellschaft handelt, § 150 Abs. 2 Satz 1 KAGB. Diese Festlegung hat Auswirkungen auf den zulässigen Anlegerkreis und führt im Einzelfall zur Anwendung unterschiedlicher Regelungen des KAGB.29 In diesem Zusammenhang muss der Gesellschaftsvertrag von Spezial-Investmentkommanditgesellschaften bestimmen, dass Anteile nur von professionellen und semi-professionellen Anlegern erworben werden dürfen, § 150 Abs. 2 Satz 2 KAGB. c) Firma Die Firma muss gem. § 157 KAGB die Bezeichnung „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung beinhalten. Sinn dieser Regelung ist es zuvorderst – wie bei allen Rechtsformbezeichnungen – den Rechtsverkehr über die Haftungsverhältnisse in der Gesellschaft zu informieren.30 Aufgrund des nochmals stark abweichenden Haftungsregimes einer Investmentkommanditgesellschaft vom allgemeinen Recht der Kommanditgesellschaft ist es erforderlich, den Rechtsverkehr auch darüber zu informieren, dass es sich um eine (geschlossene) Investmentkommanditgesellschaft handelt.31 26

Freitag, NZG 2013, S. 329, 333; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 150, Rn. 2. Im Fall von Fondspersonengesellschaften ist dies schon allein erforderlich, um den Pflichten des VermAnlG nachkommen zu können. 27 Vgl. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 297. 28 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 150, Rn. 9. 29 Zur Unterscheidung zwischen Spezial- und Publikumsinvestmentvermögen bereits Drittes Kapitel D. IV. 30 Heidinger, in: MüKo-HGB, § 19, Rn. 2; Lange, in: Henssler/Strohn, AktG, § 4, Rn. 1; Schlingloff, in: Oetker, HGB, § 19, Rn. 1. 31 Keine Modifikation ergibt sich aber für § 19 Abs. 2 HGB. Der mit dieser Vorschrift ebenfalls intendierte Gläubigerschutz macht es erforderlich, die Firma auch um einen Hinweis

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

d) Gesellschafterversammlungen Aus Transparenzgründen32 bestimmt § 150 Abs. 3 KAGB, dass der Gesellschaftsvertrag einer Investmentkommanditgesellschaft regeln muss, dass Ladungen zu Gesellschafterversammlungen unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände in Textform zu erfolgen haben und dass über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung ein schriftliches Protokoll anzufertigen ist, von dem die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft den Anlegern eine Kopie zu übersenden hat. Auch wenn das HGB keine gesetzlichen Vorgaben über die Durchführung der Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft enthält33, weil notwendige Beschlüsse der Gesellschafter auch außerhalb von Gesellschafterversammlungen getroffen werden können, dürfte insbesondere bei Publikumsgesellschaften die Abhaltung von Gesellschafterversammlungen zweckmäßig erscheinen. Die Möglichkeit wird in der Praxis ohnehin schon regelmäßig im Gesellschaftsvertrag vereinbart.34 2. Erstellung von Anlagebedingungen Gemäß § 151 Satz 1 KAGB sind zusätzlich zum Gesellschaftsvertrag Anlagebedingungen zu erstellen. Diese sind gem. § 151 Satz 2 KAGB nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages, unterliegen aber gem. § 151 Satz 3 KAGB parallelen Veröffentlichungserfordernissen. Der Grund für die Trennung von Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag dürfte vor allem darin zu sehen sein, dass die Anlagebedingungen nicht den Formzwängen des Gesellschaftsvertrags, die sich z. B. aus § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben können35, unterliegen und leichter änderbar sein sollen.36 Die Verpflichtung zur parallelen Veröffentlichung und Verbreitung dient vor allem dem Zweck, die Anlagebedingungen leichter auffindbar zu machen.37 Der Begriff der Anlagebedingungen ist nicht gesetzlich definiert. Aus § 266 KAGB ergibt sich aber ihr notwendiger Inhalt für geschlossene Publikums-AIF. Demnach bestimmen die Anlagebedingungen in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag das zu ergänzen, wenn Komplementärin eine GmbH ist (GmbH & Co-Investment-KG); vgl. auch Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 266; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169. 32 BT-Drs. 17/12294, S. 249. 33 Den Kommanditisten wird aber ein unverzichtbares Recht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eingeräumt, vgl. Grunewald, in: MüKo-HGB, § 161, Rn. 31 mwN. 34 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 150, Rn. 24. 35 Vgl. zu Formerfordernissen bei Immobilienfonds Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 41; Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 150, Rn. 16. Nicht gemeint ist der Schriftformzwang des § 150 Abs. 1 KAGB, denn dieser gilt für die Anlagebedingungen genauso, § 266 Abs. 1 KAGB a.E. 36 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 151, Rn. 11; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 297. 37 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 266.

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Rechtsverhältnis der Investmentgesellschaft zu seinen Anlegern. Sie beinhalten also eine Präzisierung und ggf. Erläuterung des Gesellschaftsvertrages38, insbesondere im Hinblick auf rein aufsichtsrechtliche Bestimmungen. Insbesondere müssen die Anlagebedingungen gem. § 266 Abs. 2 Satz 2 KAGB festlegen, welche Vermögensgegenstände in welchem Umfang für den geschlossenen Publikums-AIF erworben werden dürfen. Damit wird deutlich, dass Anlagebedingungen und Gesellschaftsvertrag in gewisser Weise verschiedene Zweckrichtungen verfolgen. Der Gesellschaftsvertrag betrifft das Innenverhältnis der Gesellschaft, während die Anlagebedingungen auch die Investitionsstruktur insgesamt betreffen und vor allem den aufsichtsrechtlichen Anforderungskatalog abdecken.39 Den Anlagebedingungen kommt grundsätzlich Vertragscharakter zu.40 Dies bedeutet, dass neben den Gesellschaftsvertrag noch eine zweiseitige schuldrechtliche Bindung zwischen Anlegerkommanditist und Investmentkommanditgesellschaft tritt, die aber keine Regelungen über das gesellschaftsrechtliche Innenverhältnis enthält.41 Dies können sie auch schon aufgrund des rein bilateralen Charakters nicht. Regelungen, die das Verhältnis sämtlicher Anleger zur Gesellschaft betreffen, wie z. B. die Gewinnverteilung und -verwendung oder Einzelheiten zu Gesellschafterversammlungen, gehören deshalb in den Gesellschaftsvertrag.42

II. Stellung und Haftung des Anlegers als Kommanditist Einen wesentlichen Bestandteil des Sondergesellschaftsrechts der Investmentkommanditgesellschaft stellen die anleger- bzw. kommanditistenbezogenen Regelungen dar. Sie beinhalten vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes insbesondere ein deutlich vom HGB abweichendes Haftungskonzept. 1. Unmittelbare und mittelbare Beteiligung § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB sieht vor, dass sich Anleger grundsätzlich nur als Kommanditisten beteiligen dürfen. Daneben besteht für Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften aber auch die Möglichkeit einer mittelbaren Beteiligung 38 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 266; ähnlich auch Paul, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, KAGB, § 151, Rn. 3. 39 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 151, Rn. 10. 40 Eichhorn, WM 2016, S. 110, 114; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 185; Rozok, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 43, Rn. 5; Silberberger, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, KAGB, § 266, Rn. 5; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 297; a.A. Hartrott, in: Baur/Tappen, KAGB, § 266, Rn. 6, der die Anlagebedingungen bei Investmentvermögen in Gesellschaftsform lediglich als Annex zur Satzung bzw. zum Gesellschaftsvertrag qualifiziert, ähnlich Mohr, S. 57 ff. 41 Dazu Wallach, ZGR 2014, S. 289, 298. 42 Wallach, ZGR 2014, S. 289, 298.

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über einen Treuhandkommanditisten. Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft dient aber nicht nur als Vehikel für Publikumsfonds, sondern auch als Vehikel für Spezialfonds43, für die es bei der alleinigen Möglichkeit der Direktbeteiligung der Kommanditisten bleibt44. Die Direktbeteiligung stellt daher den gesetzlichen Regelfall der Anlegerbeteiligung dar. a) Unmittelbare Beteiligung als Kommanditist Der Regelfall der Direktbeteiligung als Kommanditist entspricht dem Konzept, dass die Beteiligung des Anlegers bei Investmentvermögen in Gesellschaftsform anders als bei Sondervermögen durch eine gesellschaftsrechtliche Bindung umgesetzt wird.45 Der Gesetzgeber erachtete die Kommanditistenstellung zu Recht als die einzige für Anleger passende Beteiligungsform. Eine Beteiligung als Komplementär, dem Geschäftsführungsrechte und -pflichten zukommen und der darüber hinaus einer unbeschränkten Vermögenshaftung unterliegt, lässt sich nur schwer mit dem Konzept der passiven Investmentanlage vereinbaren, bei der lediglich ein Verlustrisiko des eingesetzten Kapitals und keine darüber hinausgehende unbeschränkte persönliche Haftung bestehen soll.46 Aus der Regelung ist aber umgekehrt nicht abzuleiten, dass alle Kommanditisten auch Anleger sind.47 Anleger treten der Investmentkommanditgesellschaft schon per definitionem erst nach Gründung bei.48 Der Beitritt des Direktanlegers vollzieht sich insofern durch einen Aufnahmevertrag zwischen den Gründungsgesellschaftern bzw. den sonstigen Altgesellschaftern und dem beitretenden Neugesellschafter49 und wird mit Eintragung in das Handelsregister wirksam, § 152 Abs. 4 KAGB. Bei Publikumsgesellschaften stellt sich der Beitritt durch vertragliche Vereinbarung mit allen Gesellschaftern jedoch regelmäßig als nicht praktikabel dar.50 Deshalb erfolgt hier häufig eine gesellschaftsvertragliche Bevollmächtigung der Investmentkommanditgesellschaft selbst, des Komplementärs oder Dritter (z. B. der Kapitalverwaltungsgesell-

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Dazu allgemein Drittes Kapitel D. IV. Kloyer, in: Möllers/Kloyer, S. 313, 322; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 18. Diese Beschränkung mag man aus rechtspolitischer Sicht kritisieren, da auch für Spezial-AIF sicherlich Fälle denkbar sind, in denen eine Treuhandstruktur Sinn ergäbe. Der Gesetzgeber hat sich aber ausdrücklich gegen diese Möglichkeit entschieden. 45 Dazu bereits Viertes Kapitel B. II. 46 Ebenso Wallach, ZGR 2014, S. 289, 303. 47 Siehe Drittes Kapitel E. III. 48 Siehe dazu Drittes Kapitel E. III. 49 RG vom 4. 3. 1930, RGZ 128, S. 172, 176; BGH vom 6. 2. 1958, II ZR 210/56, BGHZ 26, S. 330; BGH vom 1. 3. 2011, II ZR 16/10, NJW 2011, S. 1666; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 206; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105, Rn. 206. 50 Grunewald, in: MüKo-HGB, § 161, Rn. 142; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 127; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, nach §177a, Rn. 57. 44

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schaft), den Beitrittsvertrag im Namen aller Gesellschafter mit dem Beitretenden zu schließen.51 b) Mittelbare Beteiligung über Treuhandkommanditisten Schon bisher bestand in der Praxis das Bedürfnis – insbesondere bei Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Kleinanlegern – auf der einen Seite den hohen administrativen Aufwand, der mit einer Beteiligung jedes Anlegers als Kommanditist verbunden ist, zu verringern.52 Gleichzeitig suchten viele Anleger die Möglichkeit, bei der Anlage in eine Publikums-Personengesellschaft Anonymität zu wahren. Dies ist aufgrund des Eintragungszwanges der Kommanditbeteiligung im Handelsregister grundsätzlich nicht der Fall. Insbesondere zur Erreichung dieser Ziele nutzt man die Möglichkeit der Beteiligung der Anleger über einen Treuhandkommanditisten. Bereits die Rechtsprechung zur Publikumspersonengesellschaft53 hat diese Entwicklung aufgegriffen und Regelungen zur Beteiligung von Anlegern über Treuhandkommanditisten herausgebildet.54 An diese Regelungen knüpft der Gesetzgeber des KAGB an und stellt als Grundregel den mittelbar beteiligten Anleger einem Direktanleger gleich, § 152 Abs. 1 Satz 3 KAGB. Der mittelbar beteiligte Anleger hat im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter zueinander die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist.55 Eine eigens gegründete Treuhandgesellschaft beteiligt sich als Kommanditistin am Vermögen des Fonds und leitet das Ergebnis der Beteiligung an die Treugeber-Anleger weiter. Hierdurch wird im Außenverhältnis allein die Treuhandkommanditistin im Handelsregister eingetragen, wohingegen sich die Rechte der Anleger aus dem Innenverhältnis zur Treuhänderin ergeben.56 Somit entfällt die Eintragung der Anleger im Handelsregister, wodurch deren Anonymität gewahrt und eine effizientere Administration der Beteiligungen ermöglicht wird.57 51

BGH vom 17. 11. 1985, II ZR 120/74, WM 1976, S. 15; BGH vom 1. 3. 2011, II ZR 16/ 10, NJW 2011, S. 1666; Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 21; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 63; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 161, Rn. 142; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 108; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 127; Watermeyer/Knobbe, in: Beck PersGes-Handbuch, § 17, Rn. 41. 52 BT-Drs. 17/12294, S. 250; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 15; Klebeck/ Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 3. 53 Vgl. dazu bereits zuvor Fünftes Kapitel B. IV. 54 Vgl. dazu im Einzelnen Henze/Notz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, nach § 177a Anh. B, Rn. 156 ff. 55 Wie dieses Gleichstellungsgebot im Einzelnen umzusetzen ist, wird vom Gesetz nicht geregelt und kann mangels Relevanz hier nicht im Detail geklärt werden. Es ist zu verweisen auf die Ausführungen von Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 69 ff., sowie Wiedemann, NZG 2013, S. 1041. 56 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 26. 57 Vgl. Klebeck/Kunsche, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 18 ff.; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 152, Rn. 3.

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Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber kann vielfältig sein. Das KAGB trifft hierzu keine Aussage. In Betracht kommt ein Geschäftsbesorgungsvertrag, aber auch die Gestaltung über eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts.58 Innenverhältnis und Außenverhältnis sind zu trennen, sodass der Treugeber in keinem Fall akzessorisch für Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet.59 Ein Rückgriff besteht allein über einen möglichen Freistellungsanspruch im Innenverhältnis.60 2. Modifiziertes Haftungsregime für Kommanditisten a) Zweck der Modifikationen Die Investmentkommanditgesellschaft ist – anders als das Sondervermögen – als taugliche Rechtsträgerin unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger und Zurechnungssubjekt für Verbindlichkeiten.61 Damit verschiebt sich auch das Haftungsgefüge im Vergleich zum Sondervermögen. Während die Anleger des Sondervermögens gem. § 93 Abs. 3 Hs. 2 KAGB nicht persönlich für Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden können, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger begründet hat, besteht bei Kommanditgesellschaften jedenfalls im Ausgangspunkt eine akzessorische Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten gem. §§ 128, 161 Abs. 2 HGB. Lediglich für Kommanditisten ist die Haftung auf die im Handelsregister eingetragene Haftsumme begrenzt, sodass eine persönliche Inanspruchnahme ausscheidet, soweit die Hafteinlage erbracht wurde, § 171 Abs. 1 HGB. Das HGB kennt von dieser Haftungsbeschränkung aber durchaus Ausnahmen, die den Grundsatz der auf den Betrag der Haftsumme beschränkten Kommanditistenhaftung einschränken. Dies gilt zum Beispiel für das Wiederaufleben der Haftung bei Rückgewähr der Einlage gem. § 172 Abs. 4 HGB oder für die unbeschränkte Haftung bei Zustimmung zum Geschäftsbeginn vor Eintragung gem. § 176 Abs. 1 HGB bzw. bei Eintritt in eine bestehende Gesellschaft zwischen Beitritt und Eintragung des Beitritts gem. § 176 Abs. 2 HGB. Aus diesem Grunde sah sich der Gesetzgeber des KAGB zum Zwecke des Anlegerschutzes berufen, das Haftungsregime des Kommanditisten im Bereich der Investmentanlage zu modifizieren und eine Haftung über den Betrag der erbrachten Einlage hinaus grds. auszuschließen. Bei der Komplementärhaftung er58

Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 207. BGH vom 11. 11. 2008, XI ZR 468/07, BGHZ 178, S. 271; BGH vom 12. 2. 2009, III ZR 90/08, NZG 2009, S. 380; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 207; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, vor § 230, Rn. 79; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 171, Rn. 120; Veit, BKR 2015, 233, 235. 60 Vgl. BGH vom 28. 1. 1980, II ZR 250/78, BGHZ 76, S. 127; BGH vom 11. 11. 2008, XI ZR 468/07, BGHZ 178, S. 271; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 207; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 152, Rn. 4; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3170 m; zum Ganzen auch Veit, BKR 2015, S. 233. 61 Dazu bereits Viertes Kapitel B. II. 59

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geben sich hingegen keine Abweichungen zu den allgemeinen Regelungen des HGB.62 b) Anwendungsbereich der Regelung Die zentrale Norm des § 152 KAGB, die die Stellung des Anlegers einer Investmentkommanditgesellschaft betrifft, verwendet ausgenommen von der Grundregel des § 152 Abs. 1 Satz 1 KAGB und entgegen ihrer amtlichen Überschrift durchgängig den Begriff des Kommanditisten. Nicht jeder Kommanditist ist aber auch gleichzeitig als Anleger einzustufen.63 § 152 KAGB spiegelt diese Unterscheidung dennoch nicht, sondern erstreckt die Haftungssonderregelungen ihrem Wortlaut zufolge auf alle Kommanditisten, auch wenn diese keine Anleger sind. Das Haftungssonderrecht führt aber vor allem aus Gründen des Anlegerschutzes gegenüber den Regelungen des HGB zu einer erhöhten Beschränkung der Kommanditistenhaftung.64 Dabei wären die aus Anlegerschutzgründen getroffenen Haftungssonderregeln für die sonstigen Kommanditisten streng genommen nicht erforderlich. Diese stellen nämlich immer eine Beeinträchtigung von Interessen der Gläubiger dar, welchen durch jede Beschränkung der persönlichen Haftung potentielle Haftungsschuldner genommen werden. Es lässt sich vor diesem Hintergrund überlegen, ob eine teleologische Reduktion der Haftungssonderregelungen angezeigt ist, soweit diese auch Kommanditisten erfassen, die keine Anleger sind. Es erscheint aber ebenfalls zweifelhaft, ob eine solche Auslegung mit berechtigten Interessen der Gläubiger vereinbar wäre. Eine möglichst geringe Einschränkung der persönlichen Haftung der Gesellschafter ist zwar für die Gläubiger grundsätzlich vorteilhaft. Demnach würden sie allein durch die Nichtanwendung des Haftungsregimes des § 152 KAGB nicht benachteiligt, sondern eher besser gestellt. Eine Benachteiligung kann sich aber in Bezug auf die Publizitäts- und Informationsfunktion des Handelsregisters65 ergeben. Diese Funktion würde eingeschränkt, wenn die unterschiedliche Kommanditistenhaftung zu einer Verschlechterung der Informationsmöglichkeiten über die Haftungsverhältnisse in der Gesellschaft führte. Zwar kann dem Handelsregister sicherlich keine Vollständigkeitsgewähr bezüglich

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Schließlich beinhaltet das KAGB auch keine generelle Beschränkung der Komplementärstellung auf juristische Personen. Die Beteiligung von Privatpersonen als Komplementär wird aufgrund der Haftungsrisiken wohl dennoch Theorie bleiben, vgl. Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 180. 63 Dazu bereits Drittes Kapitel E. III. 64 So auch Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 1; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 52; dazu im Einzelnen sogleich unten Fünftes Kapitel C. II. 2. 65 Zur Informationsfunktion des Handelsregisters vgl. Krafka, in: MüKo-HGB, § 8, Rn. 4; Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 8, Rn. 45; ähnlich auch Bokelmann, DStR 1991, S. 945, 946 f.

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aller Tatsachen und Rechtsverhältnisse des Kaufmanns entnommen werden.66 Die Haftungsverhältnisse einer Gesellschaft, insbesondere einer Kommanditgesellschaft, sollen sich dem Register aber sehr wohl entnehmen lassen können. Das Handelsregister unterscheidet insoweit zwischen der Eintragung von Komplementären (§§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 2 HGB) und von Kommanditisten, die mit ihrer Haftsumme einzutragen sind, § 162 Abs. 1 Satz 1 HGB. Das gilt mangels abweichender Vorschriften für die Investmentkommanditgesellschaft entsprechend.67 Eine dritte Kategorie der „Anlegerkommanditisten“ gibt es nicht. Wäre die Stellung des Anlegerkommanditisten mit einer modifizierten Haftung im Vergleich zu sonstigen Kommanditisten einer Investmentkommanditgesellschaft verbunden, ließe sich diese Unterscheidung dem Handelsregister nicht entnehmen. Folglich wären die Haftungsverhältnisse der Investmentkommanditgesellschaft aus dem Handelsregister nicht vollständig erkennbar und es könnte allenfalls anhand von Indizien (z. B. der Firmierung der Gesellschafter als Managementgesellschaft o. ä.) vermutet werden, welcher Kommanditist wie haftet. Eine gesellschafterbezogene Haftungsdifferenzierung, die nicht nach außen erkennbar wird, ist aber aufgrund von Verkehrsschutzaspekten nicht durchführbar. Es kann nicht im Interesse der Gläubiger sein, wenn sie sich vor Tätigung eines Rechtsgeschäfts nicht mit hinreichender Sicherheit über die Haftungsverhältnisse in einer Gesellschaft informieren können. Dieser Aspekt hat gerade bei Personengesellschaften einen hohen Stellenwert, da die persönliche Haftung die fehlende Kapitalsicherung auf Gesellschaftsebene ausgleichen muss.68 Hätte der Gesetzgeber also eine Haftungsdifferenzierung zwischen Anlegern und sonstigen Kommanditisten gewollt, wäre diese durch Eintragungsregelungen zu ergänzen gewesen.69 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in den übrigen Regelungen der §§ 149 – 161 KAGB zwischen den Begriffen des Gesellschafters, des Kommanditisten, und des Anlegers differenziert.70 Aus der Regelung des § 152 KAGB lässt sich dagegen kein Anhaltspunkt für einen gesetzgeberischen Willen zur Differenzierung der Haftung von Anlegern und sonstigen Kommanditisten entneh66

Dazu Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 8, Rn. 45. Daran ändert auch die Möglichkeit der mittelbaren Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten nichts, weil dessen Haftsumme im Zweifel die Gesamtsumme der Einlagen der Anleger spiegelt. 68 Vgl. Berghoff, S. 35; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109, Rn. 34; K. Schmidt, in: GS KnobbeKeuk, S. 307, 315; ders., Gesellschaftsrecht, S. 541; Schürnbrand, S. 253; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 709, Rn. 3; ders., in: FS Lutter, S. 955, 960; Wiedemann, S. 334. 69 Auch an anderer Stelle im KAGB nimmt der Gesetzgeber auf die Gläubigerinteressen Rücksicht, wenn er für Investmentvermögen mit Teilgesellschaftsvermögen eine entspreche Ergänzung des Rechtsformzusatzes anordnet, vgl. nur § 118 Abs. 1 Satz 2 KAGB sowie § 134 Abs. 2 Satz 1 KAGB. 70 Vgl. z. B. die Unterscheidung zwischen Gesellschafter und Kommanditist in § 161 KAGB, und die Unterscheidung in § 156 KAGB zwischen Anlegern und geschäftsführenden Gesellschaftern. In § 160 Abs. 3 KAGB wird hingegen nur von Anlegern gesprochen, denen der Jahresbericht auf Anfrage vorzulegen ist. 67

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men. Der Wortlaut des § 152 Abs. 1 KAGB ist daher nicht überschießend, soweit er auch Kommanditisten erfasst, die keine Anleger sind. Eine teleologische Reduktion muss folglich ausscheiden. Die Regelungen des § 152 KAGB gelten für alle Kommanditisten gleichermaßen. c) Das Haftungsregime im Einzelnen aa) Haftung bei Beitritt (1) Kein Ausschluss von § 173 HGB Nach allgemeinem gesellschaftsrechtlichen Regelungen haftet der beitretende Gesellschafter in Höhe der Pflichteinlage auch für bestehende Verbindlichkeiten, die vor Eintritt begründet wurden, § 173 HGB. Dies gilt mangels abweichender Regelung auch für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft.71 Die Anordnung der Haftung für bestehende Verbindlichkeiten ist vor investmentrechtlichem Hintergrund auch konsequent und stimmt mit dem Konzept der Investmentanlage überein. Auch ansonsten erfolgt die Anlage in ein Investmentvermögen immer zum aktuellen Wert des Nettofondsvermögens.72 Hat der Anleger seine Einlage geleistet, ist eine den Betrag der Einlage übersteigende Haftung aufgrund der abweichenden Haftungsregeln ausgeschlossen. Insbesondere ordnet § 152 Abs. 3 Satz 1 KAGB an, dass der Anspruch auf Leistung der Einlage73 erlischt, sobald der Kommanditist seine Einlage erbracht hat. Die Vorschrift erscheint wegen § 362 BGB eigentlich überflüssig.74 Sie verdeutlicht aber zumindest, dass ein Wiederaufleben der Einlageverpflichtung durch Rückzahlungen der Einlage auch im Innenverhältnis75 ausgeschlossen ist.76 (2) Ausschluss der Haftung nach § 176 HGB Eine bedeutsame Abweichung zum allgemeinen Haftungskonzept ergibt sich aber aus § 152 Abs. 5 KAGB. Demnach kann der Kommanditist einer Publikums-In71 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 271; Oetker, in: Oetker, HGB, § 173, Rn. 28; Zetzsche, AG 2013, S. 613, 625. 72 Wallach, ZGR 2014, S. 289, 317. Freitag, NZG 2013, S. 329, 335 und Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 96, weisen zusätzlich daraufhin, dass die Haftung für bestehende Verbindlichkeiten mit der Teilnahme an den bereits erwirtschafteten Wertzuwächsen korreliert und auch aus diesem Grund geboten erscheint. 73 Mit dem Begriff der Einlage ist in § 152 Abs. 3 KAGB nicht die Haftsumme, sondern die Pflichteinlage gemeint, da diese die für das Innenverhältnis relevante Größe ist; vgl. Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 88. 74 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 270; Freitag, NZG 2013, S. 329, 335. 75 Vgl. in diesem Zusammenhang auch § 152 Abs. 2 KAGB für die Frage der Außenhaftung. 76 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 270; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 152, Rn. 18.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

vestmentkommanditgesellschaft nicht dem Geschäftsbeginn zustimmen, bevor die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. Die Regelung bezweckt den Ausschluss einer möglichen Haftung nach § 176 Abs. 1 HGB77, wonach die Gesellschafter, die der Geschäftsaufnahme vor Eintragung zugestimmt haben, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft wie persönlich haftende Gesellschafter einzustehen haben.78 Für Spezial-Investmentkommanditgesellschaften bleibt es aufgrund der geringeren Schutzbedürftigkeit der Anleger aber bei den allgemeinen Regelungen.79 Eine vergleichbare Zielrichtung verfolgt die Regelung des § 152 Abs. 4 KAGB, wonach der Eintritt des Kommanditisten in die Investmentkommanditgesellschaft erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. Die Regelung schließt hierdurch eine mögliche Haftung des Kommanditisten zwischen Beitritt und Registereintragung gem. § 176 Abs. 2 HGB aus. Die Norm bewirkt damit das gleiche Ergebnis, das zuvor in der Vertragspraxis durch die Aufnahme einer aufschiebenden Bedingung der Wirksamkeit des Beitritts auf den Zeitpunkt der Handelsregistereintragung im Gesellschaftsvertrag erreicht wurde.80 (3) Unzulässigkeit von Sacheinlagen Bei der geschlossenen Publikums-Investmentkommanditgesellschaft sind Sacheinlagen gem. § 152 Abs. 7 KAGB unzulässig. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient das Sacheinlageverbot „dem Schutz der übrigen Anleger vor einer wertmäßigen Verwässerung ihrer Beteiligung an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft“81. Außerdem werden durch das Sacheinlageverbot Haftungsrisiken nach § 171 HGB vermieden, die durch Bewertungsschwierigkeiten der Sacheinlage entstehen könnten.82 In beiden Fällen resultiert das Risiko aus einer möglichen Überbewertung der Sacheinlage. Bleibt der Wert der Sacheinlage hinter der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme zurück, würde grundsätzlich die Haftung aus § 171 Abs. 1 HGB nicht vollständig erlöschen. Außerdem wäre der Wert des Anteils der übrigen Anleger am tatsächlichen Gesellschaftsvermögen durch die Überbewertung verzerrt.

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BT-Drs. 17/12294, S. 250. Vor diesem Hintergrund wäre es technisch sinnvoller gewesen, schlicht die Anwendung von § 176 Abs. 1 HGB auszuschließen, als die Zustimmung zum Beginn des Geschäftsbetriebes zu untersagen. 79 Oetker, in: Oetker, HGB, § 176, Rn. 56. 80 Vgl. BGH vom 28. 10. 1981, II ZR 129/80, BGHZ 82, S. 209; BGH vom 21. 3. 1983, II ZR 113/82, NJW 1983, S. 2258, 2259; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 176, Rn. 30; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 176, Rn. 34. 81 BT-Drs. 17/12294, S. 251. 82 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 274; Freitag, NZG 2013, S. 329, 335; Klebeck/ Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 113. 78

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In Bezug auf das Sacheinlageverbot zeigt sich deutlich, dass die fehlende Differenzierung zwischen Anlegerkommanditisten und sonstigen Kommanditisten problematisch ist. Bei Fondsstrukturen ist es durchaus nicht unüblich, dass zur Struktur des Vehikels gehörende Gesellschafter statt einer Kapitaleinlage eine Sacheinlage oder eine andere Einlage in Form einer geldwerten Leistung wie eine Dienstleistung83, die z. B. in der Übernahme der Geschäftsführung besteht, erbringen.84 Durch die generelle Anordnung des Sacheinlageverbots scheidet dies bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft aus, wenngleich für die Zulässigkeit der Sacheinlage in diesen Fällen ebenso nachvollziehbare Gründe bestünden. Dieser Nachteil wird zumindest durch die Ermöglichung von Sacheinlagen bei Spezial-Investmentkommanditgesellschaften begrenzt. bb) Keine nachträgliche Erhöhung der Einlage Auch für die Haftung im Innenverhältnis macht das Gesetz deutlich, dass mit der einmal erbrachten Einlage die Verpflichtungen des Anlegers erfüllt sein sollen. § 152 Abs. 3 Satz 2 KAGB schließt eine Verlustausgleichspflicht im Innenverhältnis entsprechend § 735 BGB aus.85 § 152 Abs. 3 Satz 3 KAGB schließt außerdem eine Nachschusspflicht des Kommanditisten ausdrücklich aus. Darüber hinaus wird durch § 152 Abs. 3 Satz 4 KAGB die Regelung des § 707 BGB für nicht abdingbar erklärt. Ein Kommanditist ist damit in keinem Fall zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage verpflichtet.86 Die Regelung bezweckt auf diesem Wege ebenfalls eine Gleichstellung mit anderen Formen der Investmentvermögen, bei denen eine Nachschusspflicht über das einmal hingegebene Kapital hinaus ebenfalls nicht besteht.87

83 Vgl. dazu K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 230, Rn. 149; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 171, Rn. 54 f. 84 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 147. 85 Freitag, NZG 2013, S. 329, 335; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169 h. 86 Die allgemein umstrittene Frage des dispositiven Charakters von § 707 BGB (vgl. nur zuletzt Meyer, ZIP 2015, S. 256 ff.) wird damit für die geschlossene Investment-KG verbindlich geklärt. Ob sich darüber hinaus Rückschlüsse auf den Streit zu § 707 BGB ziehen lassen, muss bezweifelt werden. Wiedemann, NZG 2013, S. 1041, 1043, folgert, der Gesetzgeber habe durch § 153 Abs. 3 Satz 4 KAGB den zwingenden Charakter des § 707 BGB bestätigt. Dem Argument Wiedemanns lässt sich freilich entgegenhalten, dass eine zwingende Anordnung der Geltung von § 707 BGB überflüssig wäre, wenn der Gesetzgeber ohnehin von dessen zwingendem Charakter ausginge. Aus dieser Sicht wäre § 153 Abs. 3 Satz 4 KAGB eher als Indiz für die Dispositivität von § 707 BGB zu werten. Mangels weiterführender Hinweise wird man der Norm bloße Klarstellungswirkung für das Recht der geschlossenen Investment-KG zuerkennen können. 87 BT-Drs. 17/12294, S. 250.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

cc) Keine Rückgewähr der Einlagen ohne Zustimmung Bei geschlossenen Fonds kam es in der Vergangenheit häufiger vor, dass bereits wenige Jahre nach Beginn der Investition Rückzahlungen an den Anleger vorgenommen wurden, denen aber keine handelsbilanziellen Gewinne gegenüberstanden, sodass es sich um reine Liquiditätsausschüttungen handelte. Liquiditätsausschüttungen führen dazu, dass der Wert der Einlage sinken kann.88 § 152 Abs. 2 KAGB macht nicht zuletzt vor diesem Hintergrund eine Einlagenrückgewähr oder eine Ausschüttung, die den Wert der Einlage89 unter den Betrag der Einlage sinken lässt, von der Zustimmung des Kommanditisten abhängig. Nach allgemeinen Regeln führt eine solche Einlagenrückgewähr zum Wiederaufleben der Außenhaftung gem. §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB. Dieses Wiederaufleben der Außenhaftung bis zur Höhe der Haftsumme schließt auch § 152 Abs. 2 KAGB nicht generell aus, macht sie jedoch von der Zustimmung des Kommanditisten abhängig. Ein weitergehender Haftungsausschluss ist auch aus Anlegerschutzgründen nicht erforderlich, da auch durch die Rückzahlung der Einlage der Gesamtbetrag der Haftsumme nicht erhöht wird.90 Es macht insoweit keinen Unterschied, ob das in die Gesellschaft eingebrachte Vermögen direkt haftet, oder ob der Kommanditist mit dem identischen Betrag persönlich haftet. Vor der Zustimmung ist der Kommanditist ausdrücklich auf die Haftungsrisiken hinzuweisen, § 152 Abs. 2 Satz 2 KAGB. dd) Keine Haftung nach Ausscheiden und Liquidation Auch die Haftung nach Ausscheiden des Kommanditisten aus der Gesellschaft wird durch § 152 KAGB begrenzt. Zunächst regelt § 152 Abs. 6 Satz 1 KAGB, dass die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage gilt. Damit wird vermieden, dass die Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB innerhalb der zeitlichen Grenzen der §§ 160 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB wieder auflebt, wenn der Kommanditist aus der Gesellschaft ausscheidet und seine geleistete Einlage zurückerhält.91 Daneben regelt § 152 Abs. 6 Satz 2 KAGB, dass der Kommanditist nach seinem Ausscheiden keinesfalls für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. § 161 Abs. 4 KAGB schließt darüber hinaus eine Haftung der Kommanditisten für Verbindlichkeiten nach Beendigung der Liquidation aus. Auch die Begrenzung der Nachhaftung führt im Ergebnis zu einer Gleichstellung der Anlegerkommanditisten mit Anlegern in ein Sondervermögen oder Anlegeraktionären einer Investmentak88

Vgl. Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 152, Rn. 56. Hier ist mit dem Begriff der Einlage die Haftsumme gemeint, da für die Frage der Außenhaftung allein die im Handelsregister eingetragene Einlage relevant ist; so auch Freitag, NZG 2013, S. 329, 335; Oetker, in: Oetker, HGB; § 172, Rn. 60; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 316. 90 Vgl. K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 172, Rn. 65. 91 Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 107. 89

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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tiengesellschaft. Auch in diesen Fällen besteht grundsätzlich keine weitergehende Haftung nach Beendigung der Investition.92 3. Bewertung Das vom allgemeinen Recht der Kommanditgesellschaft abweichende Haftungskonzept für Kommanditisten einer Investmentkommanditgesellschaft führt zu einer Angleichung der Kommanditistenhaftung an die dem Konzept der passiven Investmentanlage zu Grunde liegende Wertungen. Auch bei Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften ist das Risiko des Kapitalverlustes auf den eingesetzten Betrag beschränkt.93 Eine darüber hinausgehende persönliche Haftung im Innen- oder Außenverhältnis besteht nicht. Zur Erreichung eines Gleichlaufs mit diesen Regelungen wird das allgemeine Haftungskonzept des Kommanditisten derart modifiziert, dass eine über die Einlage hinausgehende Haftung ohne Zustimmung des Anlegers ausgeschlossen wird.94 Hierin zeigt sich die Umsetzung des dem Investmentrecht generell zu Grunde liegenden Prinzips der beschränkten Anlegerhaftung für die Investmentkommanditgesellschaft.95 Gleichzeitig berücksichtigen die Haftungsvorschriften aber in begrenztem Umfang auch die Zwei-Klassen-Gesellschaft der Anlegertypen96, indem das Sacheinlageverbot und die fehlende Möglichkeit der Zustimmung zum Geschäftsbeginn vor Eintragung allein für Publikums-Investmentkommanditgesellschaften angeordnet werden. Insoweit wird dem geringeren Schutzbedarf von professionellen Anlegern in Spezial-AIF Genüge getan. Aus Sicht des allgemeinen Kommanditgesellschaftsrechts hingegen wird das differenzierte System der Kommanditistenhaftung durch das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft geradewegs planiert.

III. Geschäftsführung und Vertretung Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft enthält nur rudimentäre Regelungen über die Geschäftsführung und Vertretung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. § 153 KAGB beinhaltet vor allem aufsichtsrechtlich geprägte Regelungen, die die personelle Zusammen92

Wallach, ZGR 2014, S. 289, 316. Für Sondervermögen ordnet dies § 93 Abs. 3 KAGB an, für Aktiengesellschaften ergibt sich dies schon allgemein aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG. 94 Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 250 f.; Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 152, Rn. 106; Kloyer, in: Möllers/Kloyer, S. 313, 323; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 194; Zetzsche, AG 2013, S. 613, 624 f. 95 Vgl. Zetzsche, in: Möllers/Kloyer, S. 131, 154. Dieses Prinzip spiegelt sich auch im Begriff des Investmentanteils, dazu Drittes Kapitel E. II. 3. 96 Zetzsche, in: Möllers/Kloyer, S. 131, 132; dazu ausführlich bereits Drittes Kapitel D. IV. 93

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

setzung der Geschäftsführung und Verhaltensanforderungen an ihre Mitglieder betreffen. Gegenüber diesen bestehen zudem aufsichtsrechtliche Eingriffsbefugnisse der BaFin. Sie ist befugt, im Einzelfall eine Abberufung der Geschäftsführung zu verlangen oder den geschäftsführenden Personen die Tätigkeit zu untersagen. Keine ausdrückliche Regelung beinhaltet das Sondergesellschaftsrecht aber beispielsweise für die Frage, wem die Organbefugnisse in einer extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zustehen, obwohl dieser Aspekt vor dem Hintergrund der modifizierten Aufgabenzuweisung von besonderer Relevanz ist. 1. Allgemeine Regeln zur Geschäftsführung und Vertretung der Investmentkommanditgesellschaft Die Regelungen des Sondergesellschaftsrechts der Investmentkommanditgesellschaft gelten übergreifend sowohl für intern verwaltete wie auch für extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften. Dies erklärt, warum die Anforderungen an die Geschäftsführung umfassend geregelt sind, obwohl der Geschäftsführung bei externer Verwaltung keine eigenen Aufgaben in Bezug auf die kollektive Vermögensverwaltung mehr zukommen.97 Nichtsdestotrotz gilt die Vorschrift des § 153 KAGB auch für die Geschäftsführer einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft.98 a) Keine abweichende Zuweisung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis Mangels abweichender Regelung im Sondergesellschaftsrecht des KAGB gilt auch für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft, dass die Geschäftsführung und die Vertretung grundsätzlich den Komplementären zustehen.99 Die Kommanditisten sind mithin nach der gesetzlichen Grundregel von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen, können aber aufgrund der Abdingbarkeit des § 164 HGB100 im Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung berufen werden. § 153 Abs. 1 Satz 2 KAGB eröffnet die Möglichkeit, dass auch eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin die Geschäftsführung der Investmentkommanditge-

97

Dazu Viertes Kapitel D. IV. In ähnlicher Tendenz auch Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 24. 98 Ob hier jedoch Erleichterungen im Hinblick auf die fachliche Eignung der Geschäftsführer möglich sind, weil die Anforderungen an die Wahrnehmung der kollektiven Vermögensverwaltung ohnehin die externe KVG trifft, ist offen. Dazu Eichhorn, WM 2016, S. 145, 146; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 313. 99 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267; ders., ZHR 179 (2015), S. 44, 57; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 191; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169a. 100 So ausdrücklich § 163 HGB.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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sellschaft wahrnehmen kann. In diesem Fall verlagern sich die Anforderungen an die geschäftsführenden Personen auf deren Ebene.101 b) Aufsichtsrechtlich geprägter Katalog der Geschäftsführerpflichten § 153 Abs. 1 Satz 3 KAGB beinhaltet einen aufsichtsrechtlich geprägten Katalog von Pflichten für die Mitglieder der Geschäftsführung der die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Pflichten einer am Wohl der Gesellschaft ausgerichteten Geschäftsführung102 konkretisiert und teilweise modifiziert.103 Die Geschäftsführer haben bei Ausübung ihrer Tätigkeit ausschließlich im Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Marktes104 zu handeln und ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse des von ihnen verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes auszuüben. § 153 Abs. 1 Satz 4 KAGB ordnet an, dass die Geschäftsführung in Unabhängigkeit von der Verwahrstelle zu handeln hat. Aus diesem Pflichtenkanon resultiert ein objektivierter Sorgfaltsmaßstab, der im Widerspruch zum allgemeinen subjektivierten Maßstab des § 708 BGB i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB steht. § 708 BGB ist daher wie auch bei der Publikums-Kommanditgesellschaft105 nicht anwendbar.106 § 153 Abs. 2 KAGB ergänzt den Pflichtenkanon um Anforderungen an die persönliche Eignung der Geschäftsführungsmitglieder. Sie müssen zuverlässig sein und die zur Leitung der Gesellschaft erforderliche fachliche Eignung aufweisen, auch in Bezug auf die Art des Unternehmensgegenstandes der Investmentkommanditgesellschaft. Die Geschäftsführung hat sich gem. § 153 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KAGB um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen, jedenfalls aber unvermeidliche Konflikte im besten Interesse des verwalteten Vermögens und der Integrität des Marktes zu lösen. In gleicher Zielrichtung107 verbietet § 153 Abs. 4 KAGB Ge-

101

Vgl. Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 14. 102 Dazu ausführlich Spitze, S. 71 ff.; vgl. auch Grunewald, in: MüKo-HGB, § 164, Rn. 2. 103 Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 153, Rn. 31; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 35; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 71. 104 Die parallele Verpflichtung auf die Gesellschafts- und die Marktinteressen kann freilich in Einzelfällen zu Konflikten führen. Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169c hält die Vorschrift jedenfalls für dogmatisch verfehlt, wohingegen Wiedemann, NZG 2013, S. 1041, 1043 sie als „gelungene Formulierung der Corporate Governance der Investmentgesellschaften“ qualifiziert. 105 Vgl. nur BGH vom 12. 11. 1979, II ZR 174/77, BGHZ 75, S. 321; Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 270; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 65. 106 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 268; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 71; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169c; Wiedemann, NZG 2013, S. 1041, 1043. 107 Das Erwerbs- und Veräußerungsverbot soll eine Übervorteilung der Investment-KG bei Rechtsgeschäften mit Organmitgliedern verhindern, vgl. Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 153, Rn. 11; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169d; vgl. auch

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

schäftsführungs- und Beiratsmitgliedern den Erwerb und die Veräußerung von Vermögensgegenständen von der bzw. an die Investmentkommanditgesellschaft. Davon ausgenommen sind allein Erwerb und Veräußerung von Kommanditanteilen durch die Geschäftsführungsmitglieder. § 153 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 – 3 KAGB entsprechen im Wesentlichen den in § 26 Abs. 2 Nr. 1 – 3 KAGB allgemein formulierten Verhaltensanforderungen für die Kapitalverwaltungsgesellschaften.108 Für intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften gilt daher ohnehin die originär aufsichtsrechtliche Regelung des § 26 KAGB für die Verwaltung durch die geschäftsführenden Gesellschafter, wohingegen für extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften ein Gleichlauf der Geschäftsführerpflichten mit den Verhaltensanforderungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft erreicht wird.109 Aufgrund der ohnehin weitgehenden Aufgabenwahrnehmung durch die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bleibt dieser Gleichlauf aber ohne maßgebliche praktische Konsequenzen. c) Vier-Augen-Prinzip des § 153 Abs. 1 Satz 1 KAGB: Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung? Die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft muss gem. § 153 Abs. 1 Satz 1 KAGB aus mindestens zwei Personen bestehen. Hierdurch wird eine Art „Vier-Augen-Prinzip“ statuiert.110 Die Anforderung ist ausweislich des Satzes 2 der Regelung auch dann erfüllt, wenn Geschäftsführer der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft eine juristische Person ist, deren Geschäftsführung wiederum von zwei Personen wahrgenommen wird. Offen bleibt, ob die im HGB grundsätzlich durch §§ 114, 161 Abs. 2 HGB angeordnete Einzelgeschäftsführung bei der Investmentkommanditgesellschaft durch eine Gesamtgeschäftsführung im Sinne des § 709 BGB ersetzt wird.111 Dies könnte sich aus dem übergreifenden Regelungsziel des Anlegerschutzes ergeben.112 Eine zur entsprechenden Regelung in § 106b InvG Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 106b, Rn. 1. 108 Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 128, Rn. 15. 109 Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 153, Rn. 29; Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 128, Rn. 15; differenzierend aber Wallach, ZGR 2014, S. 289, 313. 110 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267; Freitag, NZG 2013, S. 329, 334; Lorenz, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 128, Rn. 3. 111 Parallel zu behandeln dürfte auch die vom Gesetz überhaupt nicht behandelte Frage der Vertretungsbefugnis sein, so auch Freitag, NZG 2013, S. 329, 334. Denn auch hier folgt aus § 125 Abs. 2 HGB (e contrario) i.V.m. § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB grundsätzlich Einzelvertretungsbefugnis. 112 Aus diesem Grund fordert auch Freitag, NZG 2013, S. 329, 334 de lege ferenda die Aufnahme der Anordnung von Gesamtgeschäftsführung und -vertretung. Demgegenüber geht Wallach, ZGR 2014, S. 289, 313 f. wohl von einer Gesamtgeschäftsführungsbefugnis jedenfalls bei externer Verwaltung aus; bei interner Verwaltung gebiete die notwendige organisatorische

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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solche Annahme liegt nahe, wenn man unterstellt, dass ein höherer Anlegerschutz erreicht wird, wenn sämtliche Entscheidungen der Gesellschaft von mindestens zwei Personen gemeinschaftlich im Sinne eines „Vier-Augen-Prinzips“ getroffen werden.113 Es erscheint aber fraglich, ob sich dem Gesetz die Intention entnehmen lässt, dass der Anlegerschutz eine Gesamtgeschäftsführung erfordert. Die Gesetzesmaterialien lassen jedenfalls nicht erkennen, dass der Gesetzgeber mit Einführung des § 153 KAGB eine zwingende Gesamtgeschäftsführung anordnen wollte.114 Zwar besteht auch bei der Investmentaktiengesellschaft gem. § 108 Abs. 2 Satz 1 KAGB bzw. § 140 Abs. 1 Satz 2 KAGB jeweils i.V.m. §§ 77 Abs. 1 Satz 1, 78 Abs. 2 AktG Gesamtgeschäftsführung und -vertretung.115 Von diesem gesetzlichen Regelfall wird in der Praxis aber im Einklang mit § 77 Abs. 2 AktG regelmäßig abgewichen.116 Schon bei der Investmentaktiengesellschaft ist der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung also nicht zwingend ausgestaltet. Der Anlegerschutz wird durch eine disponible Regelung aber nicht gefördert, wenn von dieser ohne weiteres abgewichen werden kann und dies in der Rechtspraxis auch regelmäßig getan wird. Hielte der Gesetzgeber eine Gesamtgeschäftsführung aus Anlegerschutzgesichtspunkten für erforderlich, hätte er diese also schon für die Investmentaktiengesellschaft zwingend anordnen müssen. Fehlt diese Anordnung aber schon im Recht der Investmentaktiengesellschaft, wo immerhin grundsätzlich Gesamtgeschäftsführung gilt, kann für die Investmentkommanditgesellschaft nicht auf einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen geschlossen werden. Somit gilt auch für die Investmentkommanditgesellschaft mangels abweichender Regelung die allgemeine Regel der §§ 161, 114 HGB i.V.m. § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB, wonach Einzelgeschäftsführungsbefugnis besteht.117 Trennung von Portfolioverwaltung und Risikomanagement gem. § 29 Abs. 1 KAGB i.V.m. Art. 61 der Level-II-Verordnung eine Einzelgeschäftsführung. 113 So Freitag, NZG 2013, S. 329, 334. 114 Vgl. BT-Drs. 16/5576, S. 89. Es wird lediglich angemerkt, die Vorschrift entspreche § 119 Abs. 1 KAGB und dessen Vorgängervorschrift in § 106 InvG. Auch hieraus ergibt sich aber keine Anordnung einer Gesamtgeschäftsführung, sondern allein aus dem Verweis in § 108 Abs. 2 Satz 1 KAGB auf Vorschriften des AktG und damit auch auf §§ 77 f. AktG. Damit kann nicht argumentiert werden, über den Verweis auf § 119 Abs. 1 KAGB gelange man zur Anwendung der aktienrechtlichen Regelungen; so aber wohl im Ansatz Wallach, ZGR 2014, S. 289, 313 f. 115 Vor diesem Hintergrund folgert auch Wallach, ZGR 2014, S. 289, 313 f., der Gesetzgeber gehe in Analogie zu § 119 Abs. 1 KAGB i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1 AktG von Gesamtgeschäftsführung aus; hierzu auch Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 153, Rn. 18. 116 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77, Rn. 10; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, S. 497, 518; Spindler, in: MüKo-AktG, § 77, Rn. 9. 117 So im Ergebnis auch Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 268; Freitag, NZG 2013, S. 329, 334; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 18; Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 153, Rn. 18; a.A. Eichhorn, WM 2016, S. 145; Kobabe, in: Möllers/Kloyer, S. 331, 339; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 313 f. Ist die einzige geschäftsführende Gesellschafterin eine GmbH, besteht im Ergebnis zumindest nach der gesetzlichen

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

d) Aufgaben des Beirates einer intern verwalteten Publikums-Investmentkommanditgesellschaft Für intern verwaltete Publikums-Investmentkommanditgesellschaften besteht gem. § 153 Abs. 3 Satz 1 KAGB die Verpflichtung zur Bestellung eines Beirates.118 Aufgrund der Verweiskette in § 153 Abs. 3 Satz 2 KAGB auf § 18 Abs. 2 Satz 4 KAGB und § 18 Abs. 3 Satz 2 KAGB und der dortigen Verweisung in das Aktienrecht bestimmen sich Zusammensetzung sowie Rechte und Pflichten des Beirats maßgeblich nach den Vorschriften über den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft.119 Gemäß § 153 Abs. 3 Satz 3 KAGB müssen die Persönlichkeit und Sachkunde der Beiratsmitglieder Gewähr dafür bieten, dass die Anlegerinteressen gewahrt werden. Aus § 153 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KAGB ergibt sich der Aufgabenumfang des Beirates. Zwar gilt über die genannte Verweisungskette grundsätzlich auch die Regelung des § 111 AktG bezüglich der Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats. § 153 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 KAGB trifft aber insoweit eine beschränkende Spezialregelung. Der Beirat überwacht die Geschäftsführung allein bei der Umsetzung der Anlagebedingungen und kontrolliert nicht die Geschäftsführung insgesamt.120 Insofern ist er als ein aufsichtsrechtlich geprägtes Kontrollorgan einzuordnen, den schon aus diesem Grunde keine Letztentscheidungsbefugnisse treffen. Seine Aufgaben können deshalb nicht in Konflikt mit gesellschaftsrechtlichen Prinzipien der Selbstorganschaft oder Befugnissen der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft geraten.121 2. Die Zuordnung der Organbefugnisse bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften Zuvor wurde bereits ausgeführt, dass der aufsichtsrechtlich determinierte Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft bei externer Verwaltung zu einer weitgehenden Entleerung der Aufgaben der Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft führt, weil die wesentlichen Geschäftsführungsaufgaben vorrangig der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zugeordnet werden.122 Es ist Regel des § 35 Abs. 2 GmbHG Gesamtgeschäftsführungsbefugnis; vgl. auch Klebeck/ Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 153, Rn. 18. 118 Ausweislich des Wortlauts der Regelung gilt die Pflicht zur Bestellung des Beirates nicht für Spezial-Investmentkommanditgesellschaften. Diesen ist die Bildung eines fakultativen Beirats aber auch nicht untersagt; vgl. Zetzsche, AG 2013, S. 613, 620, auch zur Frage der analogen Anwendung der KAGB-Vorschriften auf diese freiwillig errichteten Beiräte. 119 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 275; Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 215. 120 Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 217; Wiedemann, NZG 2013, S. 1041, 1043 f. 121 Vgl. allgemein zum Konflikt der Ausstattung eines Beirats mit organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnissen mit dem Prinzip der Selbstorganschaft Grote, S. 71; H. Haack, BB 1993, S. 1607; Weipert/Oepen, ZGR 2012, S. 585, 588; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 249 ff. 122 Siehe Viertes Kapitel D. IV.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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fraglich, ob neben dieser Aufgabenzuordnung auch eine Kompetenzzuweisung erfolgt, ob also der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft auch eine gesetzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zusteht. Wäre dies nicht der Fall, bedürfte es einer vertraglichen Einräumung solcher Befugnisse im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der Investmentkommanditgesellschaft und der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Einzelfall. a) Grundsätzliche Zuweisung der Organbefugnisse Auch bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft steht die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis grundsätzlich den Komplementären zu, sofern sich aus dem KAGB nicht Gegenteiliges ergibt.123 Ist die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht gesellschaftsrechtlich an der Investmentkommanditgesellschaft beteiligt, scheidet die Bestellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Organ der Investmentkommanditgesellschaft bei Fehlen abweichender Regelungen grundsätzlich aus. Das Prinzip der Selbstorganschaft verbietet nämlich jedenfalls, dass Nicht-Gesellschafter als Organ der Investmentkommanditgesellschaft bestellt werden.124 Wollte man von diesem der Organisationsverfassung einer Personengesellschaft zugrunde liegenden Grundsatz abweichen, indem man auch die Kapitalverwaltungsgesellschaft mit organschaftlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen ausstattete, müsste sich dies aufgrund der Subsidiarität der Regelungen des Sondergesellschaftsrechts des KAGB gem. § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB aus diesen Regelungen ergeben.125 Denn nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Organisationsverfassung einer Investmentkommanditgesellschaft mit der einer regulären Kommanditgesellschaft identisch sein, soweit das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft nichts anderes regelt.126 Fraglich ist also, ob sich dem KAGB eine abweichende Zuweisung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft entnehmen lässt. b) Zuweisung von Organbefugnissen an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft? aa) Auslegung von § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB Ein gesetzlich geregelter Anknüpfungspunkt für eine Kompetenzzuweisung könnte sich aus § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB ergeben, wonach der Kapitalverwaltungsgesellschaft „insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanla123

Siehe Fünftes Kapitel C. III. 1. a). Vgl. nur K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 5. Zum Inhalt des Prinzips der Selbstorganschaft sowie zu gegen die Geltung des Prinzips vorgebrachten Argumenten nochmals ausführlich Sechstes Kapitel C. II. 125 Zu Umfang und Grenzen des Subsidiaritätsgrundsatzes Fünftes Kapitel B. 126 Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 249. 124

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

gevermögens“ obliegt.127 Fraglich ist insoweit die Reichweite des Tatbestandsmerkmals der „Verwaltung“.128 Die Regelung müsste nicht nur den Aufgabenumfang der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft einer Investmentkommanditgesellschaft klarstellen, sondern ihr zugleich die Kompetenz zur Wahrnehmung dieser Aufgaben erteilen, also eine gesetzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft anordnen. Man könnte insofern allerdings von vornherein annehmen, dass die Aufgabenzuweisung notwendigerweise mit der Kompetenz zur Aufgabenwahrnehmung einhergeht. Ein solcher allgemeiner Gleichlauf besteht aber schon deshalb nicht, weil die Grundlage einer Wahrnehmungskompetenz vielfältig sein kann.129 Es entspricht im Übrigen auch dem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Verständnis, zwischen Maßnahmen der Geschäftsführung und der Befugnis zu deren Vornahme zu trennen.130 Ihrem Wortlaut nach beinhaltet die Vorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB jedenfalls keine ausdrückliche Zuweisung von Geschäftsführungs- oder Vertretungskompetenzen. Der Begriff der Verwaltung ist zwar weit, lässt zunächst jedoch nur auf die von der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu übernehmenden Aufgaben und nicht auf eine damit zusammenhängende Kompetenzzuweisung schließen.131 Der Aufgabenumfang der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft wird beschrieben mit der „Anlage und Verwaltung der Mittel des Kommanditanlagevermögens“. Der Begriff der Verwaltung legt insoweit eine inhaltliche Verwandtschaft zum Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB nahe. Allerdings wird nicht direkt an § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB oder die Legaldefinition der kollektiven Vermögensverwaltung in § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB angeknüpft, sondern es wird eine eigenständige Terminologie gewählt. Die Formulierung des § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB ist aber dennoch keine gesetzgeberische Neuschöpfung in Bezug auf die Investmentkommanditgesellschaft, sondern geht auf die Regelung für die fremd-

127 Den durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz vom 3. 3. 2016 (BGBl. I 2016, S. 348) in § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB eingefügten Begriff des Verwaltungsrechts – bis dahin sprach das Gesetz allein von Verfügungsrecht – wird man identisch auslegen müssen. Der Begriff knüpft an das Verwaltungsrecht der Kapitalverwaltungsgesellschaft an, vgl. BT-Drs. 18/6744, S. 56, 60 und bezieht sich somit ebenfalls auf § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB. Weder die Gesetzesbegründung, noch der Sinn und Zweck verlangen eine hiervon abweichende Auslegung des Tatbestandsmerkmals. Zur Frage, ob sich aus § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB eine Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft ableiten lässt, nochmals unten Fünftes Kapitel C. III. 2. c). 128 Dazu auch Böhme, BB 2014, S. 2380; vgl. auch Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 57 f.; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 3 ff. 129 Sie kann sich zum Beispiel aus Vertrag, Gesetz, evtl. auch aus behördlicher Ermächtigung ergeben. 130 Vgl. nur Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 114, Rn. 5; Rawert, in: MüKoHGB, § 114, Rn. 6. 131 Ähnlich auch OLG München vom 1. 10. 2015, 23 U 1570/15, BB 2015, S. 2769; Böhme, BB 2014, S. 2380, 2382 f.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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verwaltete Investmentaktiengesellschaft in § 96 Abs. 4 Satz 2 InvG zurück.132 Diese Vorschrift wurde durch das Investmentänderungsgesetz133 in das InvG aufgenommen. Sie schaffte erstmalig die Möglichkeit eines fremdverwalteten Investmentvermögens in Gesellschaftsform.134 Der Gesetzesbegründung zu § 96 Abs. 4 InvG lässt sich die Aussage entnehmen, dass die Einführung der Regelung keinen Einfluss auf die Vertretung der Aktiengesellschaft haben sollte: „Die Fremdverwaltung lässt im Übrigen die Organisationsstruktur der Investmentaktiengesellschaft, aber auch die allgemeinen Rechte und Pflichten der Organe der Gesellschaft unberührt; die benannte Kapitalanlagegesellschaft übernimmt auch keine aktienrechtlichen oder sonstigen allgemeinen Zuständigkeiten und Aufgaben der Investmentaktiengesellschaft, insbesondere nicht deren Vertretung.“135

Es sollte also insoweit bei der allgemeinen Regelung bleiben, dass die Aktiengesellschaft gem. §§ 77 f. AktG durch ihren Vorstand vertreten wird und dieser die Geschäftsführung ausübt. An diese Intention knüpfte der Gesetzgeber des KAGB jedenfalls mittelbar auch für die Investmentkommanditgesellschaft an, indem er den Wortlaut der Regelung im Wesentlichen übernahm, ohne ihm einen abweichenden Bedeutungsgehalt beizumessen.136 Vielmehr verdeutlicht die parallele Rechtslage bei der Investmentaktiengesellschaft, dass der Gesetzgeber externen Kapitalverwaltungsgesellschaften von Investmentvermögen in Gesellschaftsform auch sonst keine gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse verleiht. Davon abgesehen würde die Wortlautgrenze des Begriffs der Verwaltung auch erheblich gedehnt, wollte man in den Begriff der Verwaltung auch eine Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis hinein interpretieren.137 Die Regelung kann daher allein als Klarstellung des sich ohnehin aus § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB ergebenden Aufgabenumfangs einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verstanden werden.

132 Sie entspricht insoweit der Regelung des § 112 Abs. 1 Satz 2 KAGB, die ausweislich der Gesetzesbegründung auf § 96 Abs. 4 beruht, BT-Drs. 17/12294, S. 238. Für die identische Regelung des § 129 Abs. 1 Satz 2 KAGB zur offenen Investment-KG stellt der Gesetzgeber diesen Bezug ausdrücklich her, vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 243. 133 Gesetz zur Änderung des Investmentgesetzes und anderer Gesetze vom 21. 12. 2007, BGBl. I 2007, S. 3089. 134 BT-Drs. 16/5576, S. 85; dazu auch Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 96, Rn. 66. 135 BT-Drs. 16/5576, S. 85. 136 Ähnliche Schlussfolgerung bei Böhme, BB 2014, S. 2380, 2384; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59 f. 137 So auch Böhme, BB 2014, S. 2380, 2383.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

Diese Auslegung wird gestützt durch ein weiteres systematisches Argument. Eine ausdrückliche Anordnung einer Verfügungsbefugnis138 der Kapitalverwaltungsgesellschaft findet sich nämlich für Sondervermögen in § 93 Abs. 1 KAGB. Im Umkehrschluss ließe sich also annehmen, dass aufgrund des Fehlens einer vergleichbaren Regelung im Recht der Investmentkommanditgesellschaft keine abweichende Zuordnung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für die Investmentkommanditgesellschaft intendiert ist, obwohl sie gerade dort notwendig wäre, um eine abweichende Kompetenzzuordnung zu erreichen.139 Für Sondervermögen, die in der Variante der Treuhandlösung140 aufgelegt sind, ist die Regelung des § 93 Abs. 1 KAGB nämlich ohnehin nur klarstellender Natur.141 Allein aus der Regelung des § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB lässt sich daher aufgrund des eindeutigen Willens des Gesetzgebers keine gesetzliche Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft entnehmen. bb) Analoge Anwendung von § 93 Abs. 1 KAGB? Andererseits ließe sich auch umgekehrt argumentieren, dass in § 93 Abs. 1 KAGB die Verankerung eines allgemeinen Grundsatzes in der Hinsicht zu erkennen ist, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in Bezug auf das verwaltete Investmentvermögen auch mit den zur Verwaltung erforderlichen Kompetenzen ausgestattet sein soll. Dieser Grundsatz könnte im Recht der Investmentkommanditgesellschaft im Sinne einer planwidrigen Regelungslücke unvollständig umgesetzt sein.142

138 Die Verfügungsbefugnis ist zwar nicht mit der Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis gleichzusetzen. Letztere sind für die Verwaltung einer nicht rechtsfähigen Vermögensmasse aber auch nicht erforderlich. Hier genügt allein die Anordnung einer Verfügungsbefugnis zur Ausübung der kollektiven Vermögensverwaltung. Für eine entsprechende Verwaltungsbefugnis bei Investmentvermögen in Gesellschaftsform wäre hingegen auch die Verleihung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis erforderlich, um die Verwaltungsaufgaben durchführen zu können. 139 Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59; ähnlich Böhme, BB 2014, S. 2380, 2384. 140 Das KAGB ermöglicht bei Sondervermögen zwei Formen der Eigentumsverhältnisse an den zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenständen, § 92 Abs. 1 Satz 1 KAGB. Bei der Treuhandlösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KAGB) stehen die Vermögensgegenstände im Eigentum der KVG und werden von dieser treuhänderisch für die Anleger gehalten. Bei der Miteigentumslösung (§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 KAGB) stehen die Vermögensgegenstände im Miteigentum der Anleger; vgl. hierzu auch Anders, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 92, Rn. 6 ff. 141 München, in: Baur/Tappen, KAGB, § 93, Rn. 3; Nietsch, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher, InvG, § 31, Rn. 5; Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 31, Rn. 5. 142 Dies ist jedenfalls insofern nicht ausgeschlossen, als das Sondervermögen die „Urform“ der regulierten Investmentvehikel ist und die diesbezüglichen Regelungen in gewisser Weise auch für die später in den Regelungsbereich einbezogenen Vehikel Pate standen. Vgl. zur Rechtsentwicklung insoweit Zweites Kapitel B. I.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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Zwar kommt der Regelung des § 93 Abs. 1 KAGB für den Fall der Treuhandlösung nur deklaratorische Wirkung zu, weil die Vermögensgegenstände im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft stehen und diese insofern ohnehin verfügungsbefugt ist. Sie ist dagegen bei der Miteigentumslösung zwingend erforderlich, weil die Kapitalverwaltungsgesellschaft kein originäres Verfügungsrecht an der im Eigentum der Anleger stehenden unselbständigen Vermögensmasse besitzt.143 Für die Annahme, dass sich aus der Regelung darüber hinaus ein allgemeiner Grundsatz der Ausstattung der Kapitalverwaltungsgesellschaft mit den zur Ausführung der Verwaltung erforderlichen Kompetenzen ableiten ließe, fehlen aber weitere Anhaltspunkte. Insbesondere ist ja auch bei der Investmentaktiengesellschaft keine Kompetenzausstattung der Kapitalverwaltungsgesellschaft angeordnet, sodass auch insoweit von diesem vermeintlichen Grundsatz abgewichen würde. Die Regelung des § 93 Abs. 1 KAGB überwindet daher allein die fehlende Handlungsfähigkeit der nicht rechtsfähigen Sondervermögen.144 Für die Investmentkommanditgesellschaft besteht eine derartige Regelungsnotwendigkeit aber nicht, weil aufgrund der Zuordnung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu den Organen eine grundsätzliche Handlungsfähigkeit der Gesellschaft gegeben ist. Eine ausdrückliche Regelung wäre insoweit nur erforderlich, wenn vom status quo des HGB abgewichen werden sollte.145 Aus der Regelung des § 93 Abs. 1 KAGB lässt sich daher aufgrund des auf Sondervermögen beschränkten Regelungszwecks kein allgemeiner Grundsatz entnehmen, der im Recht der Investmentkommanditgesellschaft unzureichend umgesetzt wäre. Folglich können Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft auch nicht schon allein im Hinblick auf einen solchen vermeintlichen allgemeinen Grundsatz der kollektiven Vermögensverwaltung begründet werden.146 Der Gesetzgeber hat durch die Anordnung der Subsidiarität des Sondergesellschaftsrechts deutlich gemacht, dass er aus aufsichtsrechtlichen Gründen erforderliche Modifikationen der Organisationsverfassung grundsätzlich in den §§ 149 – 161 KAGB regelt. Eine solche modifizierende Regelung fehlt hier. Da für Sondervermögen eine originäre Regelung der Verfügungsbefugnis besteht, kann nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden.147 Die Regelung bei den Sondervermögen verfolgt ohnehin einen eigenständigen Zweck, der sich aus der fehlenden Rechtsfähigkeit der Sondervermögen ergibt. Durch eine anderweitige Auslegung würde schließlich auch die Verweisregelung in § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB umgangen, die sich allein auf § 93 Abs. 8 KAGB bezieht.148 143 München, in: Baur/Tappen, KAGB, § 93, Rn. 3; Nietsch, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/ Hölscher, InvG, § 31, Rn. 5. 144 Ähnlich Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59. 145 Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59; ders., in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267. 146 So auch Böhme, BB 2013, S. 2380, 2383. 147 Ebenso OLG München vom 1. 10. 2015, 23 U 1570/15, BB 2015, 2769, 2270; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 149, Rn. 12. 148 Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 149, Rn. 12.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

cc) Praktische Erwägungen Auch aus praktischen Erwägungen ist die hier vertretene Auslegung im Übrigen vorteilhaft. Die Zuweisung gesetzlicher Vertretungsmacht an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft würde dazu führen, dass sich die gesetzlichen Vertretungsverhältnisse nicht aus dem Handelsregister ergäben, sondern vielmehr von den dort ausgewiesenen abwichen.149 Anders als bei rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung hätte die Kapitalverwaltungsgesellschaft auch keine Möglichkeit, die Vertretungsmacht durch Vorlage von Urkunden nachzuweisen, sondern müsste – was insbesondere gegenüber ausländischen Vertragspartnern Probleme heraufbeschwören würde – das Bestehen gesetzlicher Vertretungsmacht durch bloßen Verweis auf die Rechtslage deutlich machen. Dieses Vorhaben würde zusätzlich erschwert, wenn sich die gesetzliche Vertretungsmacht allein aus der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Verwaltung in § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB ergäbe. Spätestens an diesem Punkt würden sicherlich auch unkundige inländische Vertragspartner das tatsächliche Vertrauen in das Bestehen gesetzlicher Vertretungsmacht der Kapitalverwaltungsgesellschaft verlieren.150 dd) Ergebnis Dem KAGB lässt sich keine von den allgemeinen Regelungen abweichende Kompetenzzuordnung zur Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft entnehmen.151 § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB definiert lediglich den Aufgabenbereich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Gemäß § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB gelten damit weiterhin die allgemeinen Regeln des Personengesellschaftsrechts. Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bedarf also einer vertraglichen Bevollmächtigung, um ihren Aufgaben auch im Außenverhältnis wirksam nachkommen zu können.152

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Vgl. zur Informations- und Publizitätsfunktion des Handelsregisters in anderem Zusammenhang bereits oben Fünftes Kapitel C. II. 2. b). 150 Zum Vorgesagten insgesamt ausführlich Böhme, BB 2014, S. 2380, 2384; zustimmend Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 60. 151 Gleicher Ansicht im Ergebnis OLG München vom 1. 10. 2015, 23 U 1570/15, BB 2015, S. 2769; Böhme, BB 2014, S. 2380, 2384; Boxberger, GWR 2016, S. 1, 3; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59; ders., in: Staub, HGB, § 161, Rn. 267; Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, KAGB, § 154, Rn. 15; Lechner/Johann, RdF 2015, S. 229, 230; Mohr, S. 83; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 9; Stöber, in: Westermann/Wertenbruch, § 54a, Rn. 3169a; Wagner, BKR 2015, S. 410, 411; anders möglicherweise Wallach, ZGR 2014, S. 289, 314, allerdings ohne ausdrückliche Aussage, ob die von ihm angesprochene Vertretungsmacht der KVG eine gesetzliche sein soll. Aus steuerlicher Sicht zum gleichem Ergebnis kommend BMF vom 12. 2. 2015, BStBl. I 2015, S. 185, Tz. 2. 152 Böhme, BB 2014, S. 2380, 2385; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 60.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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c) Gesetzliche Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft? aa) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für eine Verfügungsbefugnis? Abgesehen von der fehlenden Anordnung einer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ist fraglich, ob die Kapitalverwaltungsgesellschaft – wie auch beim Sondervermögen – jedenfalls eine Verfügungsbefugnis über die Vermögensgegenstände der Investmentkommanditgesellschaft besitzt. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund des in § 154 Abs. 2 KAGB geregelten Übergangs der Verfügungsbefugnis auf die Verwahrstelle von Bedeutung. Die Verfügungsbefugnis folgt im Grundsatz direkt aus dem Eigentum, soweit sie nicht beschränkt ist.153 Sie steht damit grundsätzlich der Kommanditgesellschaft zu, wobei sie durch deren Organe ausgeübt wird. Dritten, also Nichteigentümern, kann eine Verfügungsbefugnis grundsätzlich aus Gesetz (bspw. § 80 InsO), oder aus Rechtsgeschäft zugewiesen werden, vgl. § 185 BGB.154 Lässt sich dem KAGB keine Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft entnehmen, bedürfte es auch insoweit einer vertraglichen Regelung, damit die Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre gesetzlich zugewiesenen Aufgaben ausführen kann. Eine ausdrückliche Regelung lässt sich dem Gesetz auch für die Verfügungsbefugnis nicht entnehmen. Als einziger Anknüpfungspunkt taugte § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB, der aber wie gesehen nur eine Aufgabenzuordnung vornimmt. Möglicherweise liegt dem KAGB aber die Annahme einer ungeschriebenen Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugrunde. Diesbezüglich sind vor allem die Regelungen des § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB und § 84 Abs. 1 Nr. 3 KAGB in die Betrachtung einzubeziehen. bb) § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB regelt, unter welchen Voraussetzungen das Verwaltungs- und Verfügungsrecht auf die Verwahrstelle zur Abwicklung der Investmentkommanditgesellschaft übergeht. Teilweise will man die Vorschrift offenbar derart verstehen, dass damit der Übergang der Verfügungsbefugnis von der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die Verwahrstelle gemeint sei.155 Allerdings beinhaltet der Wortlaut keine Aussage darüber, von wem das Verfügungsrecht auf die Verwahrstelle übergeht.156 Es ließe sich allerdings annehmen, dass die Vorschrift nur auf Grundlage der Unterstellung Sinn ergibt, dass die Verfügungsbefugnis vor dem in 153

Vgl. Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929, Rn. 43; Lettl, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 366, Rn. 9 f. 154 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929, Rn. 44 f. 155 Böhme, BB 2014, S. 2380, 2381 liest in die Vorschrift ohne nähere Begründung hinein, dass die Verfügungsbefugnis von der KVG übergehe. Im Ergebnis lehnt er den von ihm diskutierten Ansatz einer gesetzlichen Verfügungsbefugnis der KVG aber ab. Von einem ähnlichen Verständnis scheint auch OLG München vom 1. 10. 2015, 23 U 1570/15, BB 2015, 2769, 2770, auszugehen. 156 So auch Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 154, Rn. 12.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

§ 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB geregelten Übergang der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugestanden hat. Denn ausweislich der Norm geht das Verfügungsrecht dann nicht auf die Verwahrstelle über, wenn sich die Investmentkommanditgesellschaft in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft umwandelt oder eine andere externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt. Insofern könnte die Regelung bezwecken, das grundsätzlich der Kapitalverwaltungsgesellschaft zustehende Verfügungsrecht nur dann der Verwahrstelle zu übertragen, wenn keine neue Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird und keine Umwandlung in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft erfolgt. Nur in diesen Fällen käme es zu der Situation, dass bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft niemand verfügungsbefugt wäre. Läge die Verfügungsbefugnis hingegen ohnehin bei der Investmentkommanditgesellschaft, drohte aus dem Wegfall des Verwaltungsrechts der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft kein solcher „Leerlauf“ der Verfügungsbefugnis. Eine Regelungsnotwendigkeit ergäbe sich also nur, wenn die Verfügungsbefugnis bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft läge. Der Regelungszweck der Norm ist aber ein anderer. Die Regelung bezweckt nicht primär, den Übergang der Verfügungsbefugnis bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu regeln, sondern ordnet vielmehr an, in welchen Fällen die Investmentkommanditgesellschaft abzuwickeln ist. Erlischt nämlich das Verwaltungsrecht der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft und erfolgt keine Zulassung als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft, fehlt es an einem der aufsichtsrechtlichen Kontrolle unterliegenden Erlaubnisträger. Dieser Umstand soll nicht dauerhaft hingenommen werden, sondern durch die Abwicklung des Investmentvermögens ausgeräumt werden. Zum Zwecke der Abwicklung geht auch die Verfügungsbefugnis auf die Verwahrstelle über. Die Frage, von wem die Verfügungsbefugnis in diesen Fällen auf die Verwahrstelle übergeht, regelt die Vorschrift aber schon deshalb nicht ausdrücklich, weil es für die ihr zugrunde liegende Regelungsabsicht keine Relevanz hat. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass die Verwahrstelle zur Abwicklung des Investmentvermögens über die Vermögensgegenstände verfügen kann und darf. Von wem dieses Verfügungsrecht auf sie übergeht, ist insoweit nicht relevant. Entscheidend ist allein, dass es zum Zwecke der Abwicklung der Verwahrstelle zusteht. Insofern kann der Vorschrift aber auch nicht die Annahme eines ungeschriebenen Verfügungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft entnommen werden.157

157 Im Ergebnis wie hier OLG München vom 1. 10. 2015, 23 U 1570/15, BB 2015, S. 2769, 2770; Boxberger, GWR 2016, S. 1, 4; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59.

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cc) § 84 Abs. 1 Nr. 3 KAGB Auch aus § 84 Abs. 1 Nr. 3 KAGB lässt sich keine gesetzliche Verfügungsbefugnis der Kapitalverwaltungsgesellschaft herleiten.158 Der Regelung zufolge darf die Kapitalverwaltungsgesellschaft nur mit Zustimmung der Verwahrstelle über die zum geschlossenen Publikums-AIF gehörenden Sachwerte (§ 261 I Nr. 1 KAGB) verfügen. Die Vorschrift ordnet aber wie auch § 154 Abs. 1 Nr. 2 KAGB keine Verfügungsbefugnis an, sondern setzt diese voraus. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass eine solche generell und kraft Gesetzes besteht. Vielmehr kann diese auch rechtsgeschäftlich eingeräumt worden sein.159 dd) Ergebnis Es bleibt also auch bezüglich der Verfügungsbefugnis bei den allgemeinen Regeln. Eine gesetzliche Verfügungsbefugnis kommt der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht zu. Auch insoweit bedarf es stets einer vertraglichen Ermächtigung durch die Investmentkommanditgesellschaft. d) Bewertung Im Falle der externen Verwaltung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft kommt es zu einem Auseinanderfallen von Aufgabenzuweisung an die Kapitalverwaltungsgesellschaft und der gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis im Rahmen der Organstellung der Komplementäre. Die kollektive Vermögensverwaltung als hauptsächliche Geschäftsführungsaufgabe wird der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zugeordnet. Nichtsdestotrotz bleiben die Organe in ihrer – wenn auch rein nominellen160 – gesellschaftsrechtlichen Position. Dies bekräftigt den schon zuvor gewonnenen Eindruck, dass die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft eine bloße juristische Hülle darstellt: Nach außen hin bleibt die Organisationsverfassung als Gerüst der Kommanditgesellschaft bestehen; Aufgaben, zu deren Umsetzung die Organe ihre Befugnisse einsetzen könnten, existieren im Wesentlichen jedoch nicht. Die Aufgaben sind von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft wahrzunehmen, weil diese als Adressatin der Erlaubnispflicht nach § 20 KAGB für die Befolgung der aufsichtsrechtlichen Pflichten verantwortlich ist. Hinter dem Gerüst der unveränderten Organisationsverfassung verbirgt sich also keine organisatorische Substanz. Dieses Ergebnis entspricht aber dem gesetzgeberischen Willen, die Organisationverfassung der Kommanditgesellschaft (nur) so weit wie für aufsichtsrechtliche Zwecke notwendig zu modifizieren. Hiermit unvereinbar wäre es, wollte man für die extern verwaltete 158

Gleiches gilt auch für die in § 84 Abs. 1 Nr. 5 KAGB genannten Verfügungen. So auch Böhme, BB 2014, S. 2380, 2384; ähnlich Boxberger, GWR 2016, S. 1, 4; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 59. 160 Zetzsche, AG 2013, S. 613, 621. 159

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

Investmentkommanditgesellschaft allein aus ihrer Funktion als Investmentvehikel eine eigenständige Organisationsverfassung ableiten. Dies bedeutete eine Verselbständigung der Investmentkommanditgesellschaft von der regulären Kommanditgesellschaft, die gesetzgeberisch nicht intendiert ist. 3. Abberufung der Geschäftsführung durch die BaFin Zum aufsichtsrechtlichen Katalog der Eingriffsbefugnisse der BaFin zählt auch die Befugnis zur Abberufung der Geschäftsführung einer Investmentkommanditgesellschaft bzw. der Untersagung ihrer Tätigkeit. Eine solche Regelung beinhaltet das KAGB für alle Investmentvehikel161 und für die Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft162. Das Gesetz regelt aber nicht, auf welchem Wege die Gesellschaft das Abberufungsverlangen umzusetzen hat. Dies ist wiederum Frage des Gesellschaftsrechts. a) Grundlagen § 153 Abs. 5 KAGB ordnet an, dass die BaFin die Abberufung der Geschäftsführung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft verlangen und ihren Mitgliedern die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen kann. Dies setzt voraus, dass Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsführung oder Mitglieder der Geschäftsführung nicht zuverlässig sind, nicht die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung im Sinne von § 153 Abs. 3 KAGB haben (§ 153 Abs. 5 Nr. 1 KAGB), oder die Geschäftsführung bzw. Mitglieder der Geschäftsführung nachhaltig gegen die Bestimmungen des KAGB oder des GWG verstoßen (§ 153 Abs. 5 Nr. 2 KAGB). Schon der Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass die BaFin lediglich die Abberufung der Geschäftsführung verlangen kann. Dieses Ab161 §§ 119 Abs. 5 KAGB für die Investment-AG m.v.K.; § 128 Abs. 4 KAGB für die offene Investment-KG, § 147 Abs. 5 KAGB für die Investment-AG m.f.K. und § 153 Abs. 5 für die geschlossene Investment-KG. Eine entsprechende Regelung fand sich für die Investment-AG schon unter Geltung des Investmentgesetzes in § 97 Abs. 3 Satz 2 InvG i.V.m. § 17a InvG. § 36 KWG beinhaltet eine Parallelregelung für bankaufsichtsrechtliche Zwecke. 162 § 40 KAGB. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 153 Abs. 5 KAGB (BT-Drs. 17/ 12294, S. 251) soll § 40 KAGB vor allem bei interner Verwaltung anwendbar sein, wohingegen sich für § 153 Abs. 5 KAGB ein Anwendungsbereich bei extern verwalteten Kapitalverwaltungsgesellschaften ergebe. Im Falle der internen Verwaltung sind Geschäftsleitung der KVG und Geschäftsführung der Investment-KG notwendig personenidentisch, sodass es genügt, die KVG-Geschäftsleitung nach § 40 KAGB abzuberufen. Bei externer Verwaltung sind Geschäftsleiter der KVG aber nicht immer zugleich auch Geschäftsführer der Investment-KG. Über § 40 KAGB kann die Abberufung allein auf Ebene der KVG erreicht werden. Es bedarf also einer Regelung, die die Abberufung der Geschäftsführung der Investment-KG ermöglicht. Erhebliche Relevanz wird der Vorschrift nach dem hier dargelegten Konzept der Aufgaben- und Kompetenzverteilung aber wohl nicht zukommen. Die Geschäftsführung der Investment-KG hat kaum Aufgaben, bei denen sie nachhaltig gegen die Bestimmungen des KAGB verstoßen könnte; ähnlich auch Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 76.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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berufungsverlangen als belastender Verwaltungsakt163 gegenüber der Investmentkommanditgesellschaft bedarf auf deren Ebene der Umsetzung. Wie diese Umsetzung zu erfolgen hat, lässt das KAGB offen. Die Alternative der Tätigkeitsuntersagung betrifft hingegen die Person des Geschäftsleiters und wirkt ohne gesellschaftlichen Zwischenakt.164 Sie kann nicht nur die konkrete Stellung in der betroffenen Investmentkommanditgesellschaft erfassen, sondern sich auch auf andere vergleichbare Tätigkeiten ausdehnen165 und kommt in diesen Fällen einem Berufsverbot gleich166. Gleichwohl lässt sie als öffentlichrechtliche Maßnahme grundsätzlich die gesellschaftsrechtliche Organstellung sowie die Vertretungsbefugnis unberührt. Sie hat auch keine Folgen für die Wirksamkeit der vorgenommenen Handlungen und Rechtsgeschäfte.167 Abberufungsverlangen und Tätigkeitsverbot können im Einzelfall auch unabhängig voneinander angeordnet werden.168 Nur auf diesem Wege lässt sich der Zweck der Norm erreichen, die Tätigkeit von Geschäftsführern in den vorgesehenen Fällen wirksam und flexibel unterbinden zu können.169 Auch ist nur so sichergestellt, dass die BaFin im Rahmen der Ermessensentscheidung das erforderliche Mittel wählen kann.170

163 So schon zur Regelung im InvG Holzapfel, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 3. 164 Heck/Goldbach/Kloster, in: Baur/Tappen, KAGB, § 40, Rn. 13; Holzapfel, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 5; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 87; Weitnauer, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 40, Rn. 4. 165 Heck/Goldbach/Kloster, in: Baur/Tappen, KAGB, § 40, Rn. 14; Weitnauer, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 40, Rn. 4. 166 Holzapfel, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 8; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 90. 167 So schon Begründung zum RegE KWG, BT-Drs. 3/1114, S. 40; Holzapfel, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 5; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 87; Weitnauer, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 40, Rn. 4. 168 Insbesondere für die Parallelvorschrift des § 36 KWG wird das Verhältnis von Abberufungsverlangen und Tätigkeitsverbot diskutiert; vgl. die Darstellung bei Samm, in: Beck/ Samm/Kokemoor, KWG, § 36, Rn. 64. Aufgrund des Wortlautes der Regelung, wonach die BaFin „auch“ die Tätigkeit untersagen kann, wird im Tätigkeitsverbot teilweise lediglich eine Annexkompetenz zum Abberufungsverlangen gesehen; vgl. Bähre/Schneider, KWG, § 36, Rn. 3. Richtigerweise dient das Tätigkeitsverbot zuvorderst der effektiven Durchsetzung der Beendigung der Tätigkeit, wenn die gesellschaftsrechtlichen Beschlüsse zur Umsetzung des Abberufungsverlangens noch Zeit in Anspruch nehmen; Fischer, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 36, Rn. 3; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 36, Rn. 19. In eiligen Fällen bietet es sich daher an, das Abberufungsverlangen durch ein sofort wirkendes Tätigkeitsverbot zu stärken. Dennoch sollten Abberufungsverlangen und Tätigkeitsverbot auch unabhängig voneinander angeordnet werden können. Das von der Gegenansicht angeführte Wortlautargument greift für § 153 Abs. 5 KAGB ohnehin nicht. 169 Vgl. dazu ausführlich Samm, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 36, Rn. 64a. 170 Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 36, Rn. 19.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

b) Abberufungsverlangen in der GmbH & Co.-Struktur Regelmäßig wird die als Geschäftsführerin betroffene Komplementärin eine GmbH sein. Nicht ausdrücklich dem Gesetz entnehmen lässt sich, ob das Abberufungsverlangen in diesen Fällen nur die Geschäftsführer der GmbH als die die Geschäftsführung ausführenden natürlichen Personen treffen kann, oder ob die GmbH selbst in ihrer organschaftlichen Stellung als Geschäftsführerin abberufen werden kann, wenn sich Gründe für die Unzuverlässigkeit oder Verstöße schon auf deren Ebene ergeben. Grundsätzlich knüpft der Katalog in § 153 Abs. 5 KAGB eher an personenbezogene Merkmale wie die Unzuverlässigkeit oder die fehlende Eignung an. Allerdings ließe sich eine Abberufung der GmbH insgesamt auch vor diesem Hintergrund rechtfertigen, wenn die Geschäftsführung als Funktionseinheit171 betroffen ist. Dies wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn sich das Fehlverhalten oder die Unzuverlässigkeit nicht auf einzelne Personen der Geschäftsleitung zurückführen lässt, sondern die Geschäftsführung durch die GmbHGeschäftsführer insgesamt betrifft.172 Wortlaut und Systematik des § 153 Abs. 5 KAGB sprechen für eine rein gesellschaftsrechtliche Interpretation des Begriffs der Geschäftsführung, die damit auch die GmbH als solche erfasst.173 Durch die Anknüpfung an dieses gesellschaftsrechtliche Verständnis kann das Abberufungsverlangen also auch die geschäftsführende Komplementär-GmbH als solche treffen. Trifft das Abberufungsverlangen dagegen das Mitglied der Geschäftsführung der Komplementär-GmbH, ist die Abberufung nach den Regelungen des GmbHG zu vollziehen, insbesondere durch den jederzeit möglichen Widerruf der Bestellung des Geschäftsführers gem. § 38 GmbHG.174 Erkennt man die grundsätzliche Möglichkeit auch der Abberufung der GmbH selbst an, stellen sich jedoch Folgefragen für die Ermessensausübung durch die BaFin. Sie hat grundsätzlich ein Auswahlermessen hinsichtlich der zu wählenden Maßnahme und des Adressaten der Maßnahme. Sie ist 171

Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 78. Ähnlich auch Holzapfel, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 7; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 78. Holzapfel, a.a.O. will diese Gesamtverantwortung auf solche Mängel begrenzen, die auch unter Berücksichtigung einer ordnungsgemäß eingerichteten Arbeitsteilung bzw. Delegation von allen Geschäftsleitern zu verantworten sind. 173 Hierfür spricht zunächst § 153 Abs. 1 Satz 2 KAGB, der den Begriff des Geschäftsführers auch auf die juristische Person erstreckt. An dieses Begriffsverständnis knüpft dann auch § 153 Abs. 5 KAGB an. In diesem Absatz wird außerdem zwischen „Geschäftsführung“ insgesamt und „Mitgliedern der Geschäftsführung“ unterschieden. Dies ergibt streng genommen nur Sinn, wenn man nicht nur in der Person Einzelner liegende Gründe einbezieht. Ansonsten machte es keinen Unterschied, ob man alle oder nur einzelne „Mitglieder der Geschäftsführung“ abberuft. Verstärkt wird dieses Verständnis auch im Vergleich mit dem in § 40 KAGB verwendeten Begriff des Geschäftsleiters, der gem. § 19 Abs. 19 Nr. 15 KAGB allein natürliche Personen erfasst. Während § 40 KAGB also an den aufsichtsrechtlich definierten Begriff des Geschäftsleiters als natürliche Person anknüpft, geht § 153 Abs. 5 KAGB vom gesellschaftsrechtlichen Begriff der Geschäftsführung aus. 174 Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 85. 172

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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im Ergebnis aber auch an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden.175 Zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Konsequenzen, die der Wegfall des letzten oder einzigen Komplementärs für den Bestand der Gesellschaft hat. Die Ausschließungsklage gegen den letzten oder einzigen Komplementär wird zwar grundsätzlich für zulässig erachtet176, führt aber zur Auflösung der Gesellschaft ohne Auflösungsbeschluss.177 Vor dem Hintergrund der gesetzgeberisch intendierten erhöhten Bestandsfähigkeit der Investmentkommanditgesellschaft aus Anlegerschutzgründen178 lässt sich diese Konsequenz vermeiden, wenn man nicht die Komplementär-GmbH als Geschäftsführungseinheit abberuft, sondern auf deren Ebene das Abberufungsverlangen gegen die GmbH-Geschäftsführer richtet. Dadurch wird die Organstellung der GmbH in der Investmentkommanditgesellschaft nicht berührt und deren Auflösung vermieden. Gleichzeitig führt aber der Widerruf der Bestellung der Geschäftsführer gem. § 38 GmbHG dazu, dass diese keine Handlungen oder Rechtsgeschäfte für die Investmentkommanditgesellschaft mehr ausführen können und ihre Tätigkeit damit beendet wird. Aus diesem Grund stellt diese Möglichkeit regelmäßig das mildere, aber gleich geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels dar. c) Umsetzung des Abberufungsverlangens durch die Investmentkommanditgesellschaft Soll die Komplementär-GmbH in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin dennoch insgesamt abberufen werden oder wird die Geschäftsführung ausnahmsweise durch natürliche Personen ausgeübt, stellt sich die Frage der Umsetzung des Abberufungsverlangens. Das KAGB lässt die Frage der gesellschaftsrechtlichen Umsetzung offen.179 Die Umsetzung des Abberufungsverlangens richtet sich folglich nach den Regelungen des HGB. 175

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 40, Rn. 48. BGH vom 14. 5. 1952, II ZR 40/51, BGHZ 6, S. 113; BGH vom 9. 12. 1968, II ZR 33/67, BGHZ 51, S. 198; BGH vom 18. 10. 1976, II ZR 98/75, BGHZ 68, S. 61; BGH vom 28. 6. 1993, II ZR 119/92, NJW-RR 1993, S. 1123, 1125; Habersack, in: Staub, HGB, § 127, Rn. 8; Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 140, Rn. 6; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 140, Rn. 3; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 140, Rn. 8; Schäfer, in: Staub, HGB, § 140, Rn. 27; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 140, Rn. 4; ders., ZGR 2004, S. 227, 237. 177 Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 140, Rn. 3; Schäfer, in: Staub, HGB, § 140, Rn. 27; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 140, Rn. 4. 178 Vgl. dazu nochmal ausführlich Fünftes Kapitel C. IV. 179 Für das Tätigkeitsverbot besteht ein solches Umsetzungsproblem nicht, da es öffentlichrechtlich unmittelbar gegenüber dem betroffenen Geschäftsleiter wirkt. Interessanterweise wird das bankaufsichtsrechtliche Tätigkeitverbot in § 36 Abs. 1 Satz 1 KWG nur auf Institute in der Rechtsform der juristischen Person erstreckt. Bei Personenhandelsgesellschaften hielt der Gesetzgeber „ein[en] derartige[n] Eingriff“ für „nicht angebracht, weil hier die Geschäftsleiter Träger der Erlaubnis sind und eine solche Maßnahme sich zu stark auf die privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern auswirken würde“, BT-Drs. 3/1114, S. 40. Insofern 176

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

Die Abberufung verlangt nach allgemeiner Auffassung den Widerruf der Bestellung durch Beendigung der organschaftlichen Stellung der Personen, die die Investmentkommanditgesellschaft nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag leiten und nach außen vertreten.180 Die Umsetzung der Abberufung bereitet im Recht der Personengesellschaft besondere Probleme, weil Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nach dem gesetzlichen Leitbild an die Mitgliedschaft gebunden sind. Deren Stellung ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag und kann daher grundsätzlich auch nur durch Änderungen des Gesellschaftsvertrages entzogen oder modifiziert werden.181 Zur Lösung dieses Problems hält das HGB grundsätzlich das Mittel der Ausschließungsklage nach §§ 140, 161 Abs. 2 HGB sowie des gerichtlichen Entzugs der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gem. §§ 117, 127, 161 Abs. 2 HGB bereit, wenn keine einvernehmliche gesellschaftsvertragliche Lösung gefunden werden kann. Die Möglichkeit der Ausschließungsklage nach § 140 HGB besteht auch für die Investmentkommanditgesellschaft.182 Die Regelung verlangt unter grundsätzlicher Verweisung auf § 133 HGB einen in der Person des Gesellschafters liegenden wichtigen Grund, der dessen Ausschluss begründet. Ein solcher wichtiger Grund wird nach einer weitläufig verwendeten Formel dann anerkannt, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft unter Beteiligung des beklagten Gesellschafters nicht mehr zumutbar ist.183 Diese weite Definition führt im Ergebnis über das Kriterium der Zumutbarkeit zu einer Interessen- und Folgenabwägung.184 Im Schrifttum wird ist die fehlende Beschränkung auf juristische Personen im Recht des KAGB konsequent, weil hier nicht die Geschäftsleiter selbst Träger der Erlaubnis sind. 180 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, InvG, § 17a, Rn. 13; Heck/Goldbach/ Kloster, in: Baur/Tappen, KAGB, § 40, Rn. 7; Holzapfel, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 4; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 153, Rn. 85; Kracke, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 129, Rn. 25; Steck, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 17a, Rn. 2; Weitnauer, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 40, Rn. 3; vgl. zur parallelen Regelung des § 36 KWG auch Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 36, Rn. 1; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 36, Rn. 12. 181 Vgl. Habersack, in: Staub, HGB, § 127, Rn. 5; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 127, Rn. 1; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 127, Rn. 1; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 17, Rn. 336. Diese Schwierigkeit tritt besonders deutlich hervor, wenn man die Möglichkeiten der Entziehung der organschaftlichen Stellung mit der Möglichkeit vergleicht, die Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH gem. § 38 GmbHG jederzeit zu widerrufen. 182 Vgl. hierzu und zum Verhältnis zum Ausschluss der Auflösungsklage nochmals ausführlich unten Fünftes Kapitel C. IV. 2. 183 BGH vom 17. 12. 1959, II ZR 32/59, BGHZ 31, S. 259; BGH vom 8. 7. 1965, II ZR 143/ 63, WM 1965, S. 1037; BGH vom 31. 3. 2003, II ZR 8/01, NZG 2003, S. 625; Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 140, Rn. 7; Klöhn, in: Hennssler/Strohn, HGB, § 140, Rn. 7; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 140, Rn. 5; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 140, Rn. 5; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 140, Rn. 16. 184 BGH vom 30. 11. 1951, II ZR 109/51, NJW 1952, S. 461, 462; BGH vom 17. 12. 1959, II ZR 32/59, BGHZ 31, S. 259; BGH vom 31. 3. 2003, II ZR 8/01, NZG 2003, S. 625; Klöhn, in:

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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weitgehend im Abberufungsverlangen als solchem ein wichtiger Grund für die Ausschließung des Gesellschafters erkannt.185 Ein wichtiger Grund wird darüber hinaus jedenfalls dann vorliegen, wenn gegenüber dem betroffenen Geschäftsleiter auch ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen wurde. Dieser kann seiner Geschäftsführungspflicht186 gegenüber der Gesellschaft dann nämlich nicht mehr nachkommen. Ein Geschäftsführer, dem die Ausführung seiner Tätigkeit untersagt ist, lähmt die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft und ist den übrigen Gesellschaftern schon deshalb nicht mehr zumutbar.187 Mit Rechtskraft des entsprechenden Gestaltungsurteils scheidet der beklagte Gesellschafter aus der Gesellschaft aus.188 Neben der Ausschließungsklage regeln die §§ 117, 127 HGB die Möglichkeit, dem Gesellschafter gerichtlich die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen.189 Auch hierfür muss ein wichtiger Grund vorliegen; die vorherigen Ausführungen zur Interessenabwägung gelten entsprechend.190 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorschrift des § 117 HGB bei Publikumsgesellschaften nach ganz herrschender Meinung nicht anwendbar ist und für die Entzie-

Hennssler/Strohn, HGB, § 140, Rn. 7; Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 140, Rn. 15; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 140, Rn. 18. 185 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 36, Rn. 71; Heck/Goldbach/Kloster, in: Baur/Tappen, KAGB, § 40, Rn. 9; Holzapfel, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 17a, Rn. 4. Streng genommen und auf Grundlage des genannten Verständnisses des wichtigen Grundes dürfte diesem Aspekt aber allenfalls zusätzliches Gewicht zukommen. Den wichtigen Grund für die Ausschließung stellt bereits die fehlende persönliche Eignung des Gesellschafters zur Führung der Geschäfte der Investment-KG dar, die das Abberufungsverlangen der BaFin nur veranlasst. Ist der Geschäftsführer unzuverlässig oder verstößt er gegen seine gesetzlichen Verpflichtungen, schadet er der Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern, worin regelmäßig ein verhaltensbezogener Grund liegen wird; hierzu allgemein Schäfer, in: Staub, HGB, § 133, Rn. 23 ff. Das Abberufungsverlangen stellt diesen wichtigen Grund nur fest und verpflichtet die Gesellschaft, die erforderlichen Schritte zur Abberufung des Gesellschafters zu unternehmen. 186 Vgl. schon den Wortlaut des § 114 HGB. 187 Vgl. zum Vorliegen eines wichtigen Grundes bei Verletzung der Geschäftsführungspflicht auch Schäfer, in: Staub, HGB, § 133, Rn. 25; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 133, Rn. 29. 188 Habersack, in: Staub, HGB, § 127, Rn. 24; Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 140, Rn. 36; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 127, Rn. 22. 189 Die Entziehung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsbefugnis sind grundsätzlich eigenständige Maßnahmen, können aber im Wege der objektiven Klagehäufung gem. § 260 ZPO miteinander verbunden werden, vgl. Habersack, in: Staub, HGB, § 127, Rn. 3. 190 Für § 127 HGB wird dabei weithin formuliert, ein wichtiger Grund liege vor, wenn der betroffene Geschäftsführer das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern nachhaltig zerstört hat und den übrigen Gesellschaftern deshalb nicht mehr zugemutet werden kann, dem betroffenen Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis der KG zu belassen; vgl. BGH vom 25. 4. 1983, II ZR 170/82, NJW 1984, S. 173, 174; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 127, Rn. 4; ähnlich K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 127, Rn. 15.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

hung ein Mehrheitsbeschluss genügt.191 Dagegen kommt § 127 HGB nicht zur Anwendung, wenn sich die Klage gegen den letztverbliebenen Komplementär richtet. In diesem Fall steht den Gesellschaftern allein die Ausschließungsklage zur Verfügung.192 Mit Rechtskraft des Urteils kommt dem betroffenen Gesellschafter nur noch die Stellung eines von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafters zu und die Vertretungsmacht erlischt. Im Ergebnis ist der betroffene Gesellschafter ohne organschaftliche Befugnisse. Dies genügt den Anforderungen an eine Abberufung im Sinne des § 153 Abs. 5 KAGB, weil über den Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sichergestellt wird, dass der betroffene Geschäftsführer keine Handlungen und Rechtsgeschäfte mehr im Namen der Investmentkommanditgesellschaft vornehmen kann. d) Ergebnis § 153 Abs. 5 KAGB ermächtigt die BaFin, die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft oder einzelne Mitglieder abzuberufen oder ihnen die Tätigkeit zu untersagen. Da die Geschäftsführungsbefugnis bei Personengesellschaften mit der Gesellschafterstellung verbunden ist, kann eine Abberufung auf Ebene der Investmentkommanditgesellschaft nur durch Ausschließungsklage oder gerichtlichen Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis erfolgen. Die Abberufung des letztverbliebenen Komplementärs kann sich dabei auf den Bestand der Investmentkommanditgesellschaft auswirken, da diese bei dessen Abberufung ipso iure aufgelöst ist. Dies ist im Rahmen der Ermessensausübung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und des Anlegerschutzes zu berücksichtigen. Allerdings lässt sich diese Folge durch einen Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter unter gleichzeitiger Berufung eines neuen Komplementärs verhindern.193

IV. Sonderregelungen für Kündigung, Auflösung und Liquidation Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft beinhaltet modifizierende Regelungen bezüglich Auflösung und Liquidation der Gesellschaft und der Kündigung von Gesellschaftern. Diese sollen die Aus191

Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 117, Rn. 3; Finckh, in: Hennssler/Strohn, HGB, § 117, Rn. 3; Jickeli, in: MüKo-HGB, § 117, Rn. 5; Kindler, in: Koller/ Kindler/Roth/Morck, HGB, § 117, Rn. 5; Schäfer, in: Staub, HGB, § 117, Rn. 5. 192 BGH vom 25. 5. 1964, II ZR 42/62, BGHZ 41, S. 367; BGH vom 9. 12. 1968, II ZR 33/ 67, BGHZ 51, S. 198; Boesche, in: Oetker, HGB, § 127, Rn. 9; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 127, Rn. 10; Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 127, Rn. 3; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 127, Rn. 2; Steitz, in: Henssler/Strohn, HGB, § 127, Rn. 4; dagegen aber Habersack, in: Staub, HGB, § 127, Rn. 8; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 127, Rn. 7; ders., ZGR 2004, S. 227, 241. 193 Vgl. nur. K. Schmidt, ZGR 2004, S. 227, 238.

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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wirkungen von Änderungen im Mitgliederbestand auf den Bestand der Gesellschaft aus Gründen des Anlegerschutzes beschränken. 1. Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts des Gesellschafters Grundsätzlich führt die Kündigung des Gesellschafters gem. § 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB zu dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft. § 132 HGB regelt Kündigungszeitpunkt und Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft. Demnach kann diese nur zum Schluss des Geschäftsjahres unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist erfolgen. Bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist die ordentliche Kündigung der Gesellschafter hingegen ausgeschlossen, § 161 Abs. 1 KAGB. Die Regelung wurde nachträglich194 in das KAGB aufgenommen, um sicherzustellen, dass eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft immer auch geschlossenes Investmentvermögen i.S.v. § 1 Abs. 5 KAGB ist.195 Es war aber auch schon vor Inkrafttreten des KAGB wesentliches Charakteristikum eines geschlossenen Fonds, dass den Anlegern während der Laufzeit keine oder nur sehr eingeschränkte Kündigungsmöglichkeiten zustanden.196 Der Ausschluss der Kündigung der Anleger während der Laufzeit des Fonds ist nämlich auch aus ökonomischen Gründen erforderlich, um die Kontinuität und Liquidität der Fondsgesellschaft nicht zu gefährden.197 Es besteht daher lediglich das Recht zur außerordentlichen Kündigung gem. § 161 Abs. 2 Satz 2 KAGB. Dabei gelten gem. § 161 Abs. 2 Satz 3 KAGB die Regelungen des § 133 Abs. 2 und 3 HGB entsprechend, sodass insbesondere die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Grundsatz nach den Maßstäben zu messen ist, die auch im Fall der Auflösungsklage gelten.198 2. Ausschluss der Auflösungsklage nach § 133 Abs. 1 HGB § 161 Abs. 2 Satz 1 KAGB bedingt die Regelung des § 133 Abs. 1 HGB ab. Dementsprechend kann die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft entgegen den allgemeinen Regeln nicht auf Antrag eines Gesellschafters durch gerichtliche Entscheidung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden. An die Stelle dieser Auflösungsklage tritt das außerordentliche Kündigungsrecht des Ge194 Durch das Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes vom 15. 7. 2014, BGBl. I 2014, S. 934. 195 BT-Drs. 18/1305, S. 48. 196 Vgl. Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 127; Levedag, in: MünchHdb. GesR II, § 71, Rn. 8. 197 Bost/Halfpap, in: Lüdicke/Arndt, S. 52; Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 161, Rn. 7. 198 Oetker, in: Oetker, HGB, § 161, Rn. 200.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

sellschafters, das auch generell bei Kommanditgesellschaften gem. §§ 131 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB nur zum Ausscheiden des Gesellschafters und entgegen § 723 BGB nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt. Im Ergebnis wird auf diese Weise zum einen eine Möglichkeit zum Ausscheiden der Gesellschafter bei Vorliegen von wichtigen Gründen eröffnet, dabei aber der Bestand der Investmentkommanditgesellschaft im Übrigen nicht berührt. Der Gesetzgeber intendierte insoweit auch, eine zu den Sondervermögen vergleichbare Rechtslage zu schaffen.199 Gem. § 99 Abs. 5 KAGB kann ein einzelner Anleger ebenfalls nicht die Auflösung des Sondervermögens verlangen. Die Regelung führt rein systematisch zu einem erhöhten Schutz der übrigen Anleger, da diese nicht dem Risiko einer Auflösungsklage durch einen Mitanleger und der dadurch bedingten Liquidation der Gesellschaft ausgesetzt sind, sondern allein der betroffene Gesellschafter ausscheidet. Gleichzeitig wird auch das Interesse anderer Vertragspartner der Investmentkommanditgesellschaft berücksichtigt. Auch sie sind auf eine möglichst hohe Beständigkeit des Fondsvehikels angewiesen und sollen nicht fürchten müssen, dass der Bestand der Gesellschaft – insbesondere bei Publikumsgesellschaften – von einzelnen Mitgliedern gefährdet werden kann.200 In der Praxis werden die meisten Gesellschaftsverträge aber ohnehin eine vergleichbare Regelung vorsehen.201

3. Umwidmung von dispositiven zu zwingenden Ausscheidensgründen Eine erhöhte Unabhängigkeit der Gesellschaft vom Mitgliederbestand wird jedenfalls de jure auch durch die Regelung des § 150 Abs. 4 KAGB erreicht. Nach allgemeinem Personengesellschaftsrecht dispositiv ausgestaltete Ausscheidensgründe sind demnach im Recht der Investmentkommanditgesellschaft zwingend: Gemäß § 150 Abs. 4 KAGB darf von § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB und § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB nicht abgewichen werden. § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB regelt, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters mangels abweichender vertraglicher Bestimmung zum Ausscheiden des Gesellschafters und nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt. Gleiches gilt gem. § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB für die Kündigung durch den Privatgläubiger eines Gesellschafters. Die Regelungen sind also grundsätzlich dispositiv. Die Regelung des § 131 HGB spiegelt gewissermaßen ein typisches Charaktermerkmal der Kommanditgesellschaft als Personenverbund.202 Eine Personengesellschaft kann grundsätzlich durch einen Gesellschafter jederzeit gekündigt 199

Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 253. Vgl. Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 161, Rn. 7. 201 BT-Drs. 17/12294, S. 253; ähnlich auch Kamanabrou, in: Oetker, § 133, Rn. 1; zur Abdingbarkeit der Vorschrift im Allgemeinen: BGH vom 17. 12. 1959, II ZR 32/59, BGHZ 31, S. 295, 300; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 133, Rn. 62. 202 Vgl. Kilian, in: Henssler/Strohn, BGB, § 723, Rn. 1. 200

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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werden, sofern sie nicht auf bestimmte Zeit eingegangen ist, § 723 BGB. Für die Kommanditgesellschaft wird dieser Grundsatz aus Gründen der Unternehmenserhaltung203 durch §§ 131 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB eingeschränkt. So regelt § 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB, dass – entgegen § 723 BGB – die Kündigung eines Gesellschafters mangels abweichender Vereinbarung allein zum Ausscheiden des Gesellschafters, nicht aber zur Auflösung der Gesellschaft führt. Gleiches gilt für die anderen in § 131 Abs. 3 HGB genannten Ausscheidensgründe. Die Unabhängigkeit der Gesellschaft von Änderungen im Mitgliederbestand ist daher schon im Recht der Personenhandelsgesellschaften gegenüber der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als „Grundform der Personengesellschaft“204 erhöht. Die in § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB und § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB genannten Ausscheidensgründe erachtet der Gesetzgeber bei Investmentvermögen für derart relevant, dass sie nicht in das Belieben der Gesellschafter gestellt werden, sondern ihre Geltung durch § 150 Abs. 4 KAGB zwingend angeordnet wird. Damit soll ein Durschlagen von in der Person der Gesellschafter liegenden Kündigungsgründen auf den Bestand der Gesellschaft insgesamt verhindert werden. Auch diese Regelung dient freilich dem Schutz der übrigen Anleger. Insbesondere bei Publikumsgesellschaften wäre die Kontinuität der Gesellschaft potentiell erheblich gefährdet, wenn personenbezogene Gründe einzelner Anleger den Bestand der Fondsgesellschaft insgesamt gefährden könnten.205 Eine erhebliche Abweichung vom klassischen Personengesellschaftsrecht ergibt sich aus dieser Regelung insofern, als die typenbildende Verknüpfung von Mitgliederbestand und Gesellschaftsbestand, wie sie in § 723 BGB zum Ausdruck kommt, der privatautonomen Gestaltung durch die Gesellschafter entzogen wird. Im Ergebnis ist die Investmentkommanditgesellschaft als Personengesellschaft damit zwar nicht vom Bestand aller Gesellschafter, jedenfalls aber zwingend von der Mitgliedschaft einzelner Gesellschafter unabhängig. 4. Auflösung der Gesellschaft bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft Aufgrund der aufsichtsrechtlichen Vorgaben des KAGB muss ein Investmentvermögen stets durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet werden. An diesen Grundsatz knüpfen auch die Produktvorschriften des KAGB an, indem sie die Folgen des Erlöschens des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft regeln, insbesondere im Falle der Kündigung des Verwaltungsvertrages. Die für Sondervermögen geltende Grundnorm des § 100 KAGB, die für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft über die Verweisungsnorm des § 154 Abs. 2 KAGB mit Abweichungen gilt, bestimmt die Rechtsfolgen für den Fall, dass das 203 Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 131, Rn. 2; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 1; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 131, Rn. 2. 204 Servatius, in: Henssler/Strohn, BGB, § 705, Rn. 1. 205 Vgl. auch Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 161, Rn. 6.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

Recht der Kapitalverwaltungsgesellschaft, ein Sondervermögen zu verwalten, erlischt. In diesem Fall ist die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft abzuwickeln und an die Anleger zu verteilen, wenn sie sich nicht in eine intern verwaltete geschlossene Investmentkommanditgesellschaft umwandelt oder keine andere externe Kapitalverwaltungsgesellschaft benennt. Während der Bestand der Gesellschaft im Vergleich zur regulären Kommanditgesellschaft zwar von Änderungen im Mitgliederbestand weitgehend entkoppelt wird, begründet §§ 100 Abs. 2, 154 Abs. 2 KAGB eine insoweit unbekannte Abhängigkeit des Gesellschaftsbestandes vom Bestehen eines Verwaltungsvertrages mit der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Zur Sicherstellung der Verwaltung des Investmentvermögens durch eine der aufsichtsrechtlichen Kontrolle unterliegende Kapitalverwaltungsgesellschaft ist diese Auflösungsfolge aber zwingend. Sie ist es auch insofern, als die Geschäftsführung der Investmentkommanditgesellschaft bei externer Verwaltung nicht zur Ausführung der kollektiven Vermögensverwaltung berechtigt ist.206 Für den Fall, dass keine andere externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird oder die Investmentkommanditgesellschaft nicht selbst die Zulassung als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 20 Abs. 1 KAGB beantragt, bliebe die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft in Bezug auf die kollektive Vermögensverwaltung dauerhaft handlungsunfähig. Dieser Zustand ist nicht hinnehmbar und daher im Zweifel durch die Auflösung der Gesellschaft zu beenden. 5. Sonderregeln für die Liquidation der Investmentkommanditgesellschaft Die Möglichkeit der Auflösung der Investmentkommanditgesellschaft ist nach den Regelungen des Sondergesellschaftsrechts mithin nicht ausgeschlossen. Sie wird durch § 154 Abs. 2 KAGB sogar noch erweitert. Für die sich der Auflösung anschließende Liquidation207 der Gesellschaft beinhaltet das KAGB nur begrenzte Sonderregelungen, darüber hinaus sind die subsidiären Vorschriften des HGB anwendbar.208 Besondere Bedeutung hat neben den Regelungen über den Auflösungsbericht nach § 154 Abs. 3 KAGB und den Abwicklungsbericht nach § 161 Abs. 3 KAGB die Regelung des § 154 Abs. 2 KAGB, die auf § 100 KAGB verweist. Gemäß §§ 100 Abs. 2, 154 Abs. 2 KAGB ist die Investmentkommanditgesellschaft vorrangig im Falle des Erlöschens des Verwaltungsrechts der Kapitalverwaltungsgesellschaft abzuwickeln und das Gesellschaftsvermögen an die Anleger zu verteilen. Als Liquidator fungiert in Abweichung von § 146 Abs. 1 HGB die Ver206

Dazu Viertes Kapitel D. IV. 3. Das KAGB spricht insoweit nicht von Liquidation, sondern von Abwicklung als Oberbegriff, der historisch für das Sondervermögen geschaffen wurde, vgl. § 100 KAGB und seine Vorgängernormen in § 39 InvG und § 14 KAGG. 208 Casper, in: Staub, HGB, § 161, Rn. 272; Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/ Vollmer, KAGB, § 161, Rn. 23. 207

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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wahrstelle, soweit die Gesellschafter nichts anderes beschließen, § 154 Abs. 1 Nr. 2 KAGB. 6. Zusammenfassung Insgesamt führen die durch das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft bedingten Abweichungen in Bezug auf Kündigung, Auflösung und Liquidation der Gesellschaft jedenfalls de jure zu einer erhöhten Unabhängigkeit des Bestands der Gesellschaft von Veränderungen im Mitgliederbestand. Die Regelungen führen zwar nicht dazu, dass – wie bei der juristischen Person – ein eigenständiger und vom Mitgliederbestand und -wechsel unabhängiger Rechtsträger entsteht. Die privatautonome Gestaltungsmöglichkeit der Frage der Auswirkungen von Änderungen im Mitgliederbestand auf den Gesellschaftsbestand ist den Gesellschaftern aber entzogen. Auch das Mittel der Auflösungsklage steht nicht zur Verfügung; die Kündigung kann allein zum Ausscheiden des einzelnen Gesellschafters führen. Dagegen wird der Bestand der Gesellschaft mit der bestehenden Verwaltung durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft verknüpft. Diese Modifikationen führen auch vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes zu einer Gleichstellung der Investmentkommanditgesellschaft mit anderen Investmentvehikeln.

V. Das Gesellschaftsvermögen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft Das Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft beinhaltet auch Sonderregelungen für das Gesellschaftsvermögen. Grundsätzlich setzt sich das Gesellschaftsvermögen einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 156 KAGB aus der Summe der Kapitalkonten der geschäftsführenden Gesellschafter und der Anlegerkommanditisten zusammen.209 Intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften ist darüber hinaus die Bildung eines Betriebsvermögens gestattet, das von dem den Anlegern zugeordneten Anlagevermögen zu trennen ist. Unklar ist dabei aber, wie weit die Trennung von Betriebs- und Kommanditanlagevermögen geht. Die Reichweite der Vermögensabgrenzung hat aber erhebliche Auswirkungen auf den Umfang der Berücksichtigung von Interessen der Anleger. Diese wären nicht unwesentlich betroffen, wenn sie bzw. das ihnen bilanziell zugeordnete Anlagevermögen für Verbindlichkeiten des Betriebsvermögens potentiell haften müssten.

209 Zetzsche, AG 2013, S. 613, 616. Dies gilt gem. § 131 KAGB für die offene InvestmentKG entsprechend.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

1. Die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens bei interner Verwaltung Eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft bildet ein Gesellschaftsvermögen, das – nach dem Wortlaut des § 156 KAGB zunächst rechnerisch – in ein Betriebsvermögen (§ 156 Abs. 1 KAGB) und ein Kommanditanlagevermögen (§ 156 Abs. 2 KAGB) zu unterteilen ist. Diese Unterteilung liegt in der Doppelfunktion der Investmentkommanditgesellschaft als Investmentvermögen und Kapitalverwaltungsgesellschaft begründet. a) Betriebsvermögen Zur Ermöglichung der Betriebstätigkeit in Selbstverwaltung ist es erforderlich, dass die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft eine eigene geschäftliche Infrastruktur besitzt.210 Hierfür benötigt sie Kapital, aus dem sie die Verwaltungstätigkeit bestreiten kann, indem sie bspw. Büro- und Geschäftsausstattung anschafft. Das KAGB regelt daher in § 156 Abs. 1 KAGB, dass eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben darf, das für den Betrieb der Investmentkommanditgesellschaft notwendig ist (sogenanntes Betriebsvermögen211). Das Betriebsvermögen wird vor allem durch die Einlagen der geschäftsführenden Gesellschafter aufgebracht212 und darf nicht durch die Begebung von Kommanditanteilen an Anleger finanziert werden, § 156 Abs. 1 Satz 3 KAGB. Es ist rechnerisch bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter zu erfassen, § 156 Abs. 1 Satz 2 KAGB. b) Kommanditanlagevermögen Das hiervon abzugrenzende Kommanditanlagevermögen213 besteht ausweislich der Regelung des § 156 Abs. 2 KAGB aus den Einlagen der Anleger, den im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit erhaltenen und verwalteten Vermögensgegenständen, für die Vermögensgegenstände erhaltene Sicherheiten, sowie den liquiden Mitteln. Diese werden rechnerisch dem Kommanditkapital zugeordnet. Der Begriff des Kommanditanlagevermögens wird auch in § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB aufgegriffen: Bei Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft obliegt 210

Klebeck/Kunschke, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 156, Rn. 1. Die KARBV verwendet für das Betriebsvermögen den Begriff des „Investmentbetriebsvermögens“ als rechtsformübergreifenden Begriff. Bezogen auf die Investment-KG ist das Betriebsvermögen gemeint. 212 Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 131, Rn. 5. Als weitere Finanzierungsformen kommen die Verwaltungsgebühren sowie in begrenztem Umfang Darlehen in Betracht, vgl. dazu Zetzsche, AG 2013, S. 613, 616. 213 Die KARBV verwendet für das Kommanditanlagevermögen den Begriff des „Investmentanlagevermögens“ als rechtsformübergreifenden Begriff. Bezogen auf die Investment-KG ist das Kommanditanlagevermögen gemeint. 211

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dieser die Verwaltung des Kommanditanlagevermögens. Dies ist insofern zutreffend, als das Gesellschaftsvermögen bei externer Verwaltung nur aus dem Kommanditanlagevermögen besteht. c) Keine Bildung von Betriebsvermögen bei externer Verwaltung Die Sonderregelungen für das Gesellschaftsvermögen in § 156 KAGB betreffen ausweislich ihres Wortlautes allein intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften. Dies zeigt, dass das Gesellschaftsvermögen bei externer Verwaltung ausschließlich aus dem den Anlegerkommanditisten zuzurechnenden Kommanditanlagevermögen bestehen soll. Der Gesetzgeber erachtete es nicht für erforderlich, die Regelungen auf extern verwaltete Investmentvermögen auszuweiten, da „das Betriebsvermögen bei extern verwalteten Investmentgesellschaften der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gehört, deren Vermögen getrennt vom Vermögen der Investmentgesellschaft ist“.214 Das Gesetz geht damit offensichtlich davon aus, dass bei externer Verwaltung auf Ebene der Investmentkommanditgesellschaft keine Tätigkeiten stattfinden, die einer Kapitalausstattung bedürften. Aus gleichem Grund treffen die Mindestkapitalanforderungen das Investmentvermögen selbst auch nur im Falle interner Verwaltung.215 2. Reichweite der Trennung von Betriebsund Kommanditanlagevermögen Unklar ist jedoch, wie weit die Trennung von Betriebs- und Kommanditanlagevermögen reicht. a) Jedenfalls rechnerische und bilanzielle Separierung § 156 KAGB sieht ausdrücklich allein eine rechnerische Abgrenzung von Betriebs- und Kommanditanlagevermögen vor. Diese rechnerische Abgrenzung wird durch die Vorschriften der KARBV216 konkretisiert. §§ 21 – 25 KARBV beinhalten ergänzende Regelungen, die die rechnerische Abgrenzung durch Vorgaben für Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Lagebericht und Anhang konkretisieren. Insofern bedeutet die rechnerische vor allem eine bilanzielle Abgrenzung.

214

BT-Drs. 17/12294, S. 238. Dazu sogleich Fünftes Kapitel C. VI. 216 Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen, Investmentaktiengesellschaften und Investmentkommanditgesellschaften sowie über die Bewertung der zu dem Investmentvermögen gehörenden Vermögensgegenstände vom 16. 7. 2013, BGBl. I 2013, S. 2483. 215

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

b) Darüber hinausgehende Haftungsseparierung? Es erscheint aber fraglich, ob es bei dieser rein rechnerischen Abgrenzung bleibt, oder ob sich aus dem KAGB nicht vielmehr auch eine Haftungsabgrenzung von Betriebs- und Kommanditanlagevermögen ergibt. Im Schrifttum finden sich vereinzelt solche Ansätze.217 aa) Grundsatz der Einheit des Gesellschaftsvermögens Eine Haftungsabgrenzung von Investmentbetriebs- und Investmentanlagevermögen ist bei einer intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft allerdings nicht ohne Weiteres anzunehmen. Denn grundsätzlich kann das Gesellschaftsvermögen einer Gesellschaft nicht unterteilt werden, sondern steht den Gläubigern als einheitliche Haftungsmasse zur Verfügung. Eine Aufteilung des Gesellschaftsvermögens derart, dass nur gewisse Vermögensteile der Haftung unterliegen, ist dem deutschen Gesellschaftsrecht fremd. Dies gilt für die Kapitalgesellschaften218 genauso wie für die Personengesellschaften. Das Gesellschaftsvermögen der Personengesellschaft ist einheitliches Vermögen, das den Anteilseignern in gesamthänderischer Verbundenheit als von den einzelnen Mitgliedern zu unterscheidende, selbst rechtsfähige Gruppe zusteht. Es besteht also kein Bruchteilseigentum, sondern eine ungeteilte Gesamthandsberechtigung219, die zu einer wertmäßigen Beteiligung des Gesellschafters am Gesamthandsvermögen220, nicht aber an einzelnen Vermögensgegenständen oder Teilen des Vermögens führt. Die rechtsfähige Personengesellschaft ist Schuldnerin der gegen sie gerichteten Ansprüche, §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB. Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft 217

Hierfür plädierend Könnecke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 156, Rn. 15, der vorschlägt, das Betriebsvermögen als „eine Art Teilgesellschaftsvermögen“ zu behandeln. Dieser Ansatz muss aber m. E. schon deshalb ausscheiden, weil die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen bei geschlossenen Investmentvermögen bewusst nicht zugelassen wurde. Die vorgeschlagene Lösung würde außerdem voraussetzen, dass das gesamte Regelungskonzept des Teilgesellschaftsvermögens auf die geschlossene Investment-KG übertragen wird. Mit der Haftungsseparierung gehen aus Gläubigerschutzgründen notwendige Hinweispflichten für den Rechtsverkehr einher, die nicht ohne Weiteres umgangen werden können. Vgl. zur entsprechenden Diskussion der Haftungsabgrenzung bei der offenen Investment-KG Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 131, Rn. 9 ff.; Kunschke/Klebeck, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 131, Rn. 5; zu einer vollständigen Trennung tendierend hingegen Bödecker, in: Bödecker/Ernst/ Hartmann, InvStG, § 15a, Rn. 2: „zwei unterschiedliche Vermögensmassen“; Mohr, S. 109 ff. 218 Vgl. den Wortlaut, § 13 Abs. 2 GmbHG und § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG: „das Gesellschaftsvermögen“. Dies legt nahe, dass das Gesetz jeweils von einem einheitlichen Vermögen ausgeht. Vgl. zu einer ähnlichen Diskussion bezüglich der Einführung von Teilgesellschaftsvermögen bei der Investment-AG ohne gesetzliche Anpassung Eckhold, ZGR 2007, S. 654, 665. 219 BGH vom 29. 1. 2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, S. 341; Flume, S. 71; Schäfer, in: MüKo-BGB, § 718, Rn. 6; ders., in: Staub, HGB, § 105, Rn. 264; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 105, Rn. 8; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 25, Rn. 558. 220 Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 25, Rn. 558a.

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persönlich und akzessorisch, § 128 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB. Auch die beschränkte Haftung der Kommanditisten gem. § 171 Abs. 1 HGB bedeutet nichts Gegenteiliges. Die Beschränkung ist allein eine summenmäßige in Höhe der Haftsumme, aber keine gegenständliche derart, dass nur eine Haftung für bestimmte Verbindlichkeiten der Gesellschaft übernommen würde.221 bb) § 156 KAGB als Grundlage für eine Haftungsabgrenzung? Eine Haftungsseparierung käme dementsprechend nur dann in Frage, wenn diese gesetzlich vorgesehen ist222, oder sich in diesem Punkt eine gesetzgeberisch nicht beabsichtigte Regelungslücke ergäbe223, die durch Rechtsfortbildung zu schließen wäre. Ausgangspunkt muss zunächst die Regelung des § 156 KAGB sein. (1) Wortlaut Dem Wortlaut zufolge erfasst § 156 Abs. 1 KAGB zunächst nur eine rechnerische Zuordnung von Einlagen und Vermögensgegenständen zum Betriebs- bzw. zum Kommanditanlagevermögen. Dem Begriff der rechnerischen Erfassung lässt sich aber keine Aussage zu einer damit verbundenen Haftungsabgrenzung entnehmen. Etwas anderes könnte sich aber aus der Formulierung ergeben, dass die Investmentkommanditgesellschaft „ein Betriebsvermögen“ bzw. „das Kommanditanlagevermögen“ zu bilden hat. Diese Formulierung ließe sich durchaus so verstehen, dass grundsätzlich zwei voneinander getrennte Vermögensmassen bestehen, welche bei den Kapitalanteilen der geschäftsführenden Gesellschafter bzw. den Kapitalanteilen der nicht an der Geschäftsführung beteiligten Kommanditisten zu erfassen sind. (2) Systematik Allerdings zeigt die Vorschrift des § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB, dass diese Unterscheidung nicht einheitlich durchgehalten wird. Dort wird wiederum „das Gesellschaftsvermögen“ erwähnt. Die Systematik des KAGB macht auch darüber hinaus deutlich, dass der Gesetzgeber offenbar bewusst zwischen bloß rechnerischer Abgrenzung und einer vermögens- und haftungsrechtlichen Separierung differenziert. Bezüglich der Behandlung von Teilsonder- bzw. Teilgesellschaftsvermögen formuliert der Gesetzgeber im Hinblick auf die Vermögens- und Haftungsabgrenzung nämlich präziser. In §§ 96 Abs. 3 Satz 1, 117 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 1 Satz 2 KAGB wird ausdrücklich von einer „haftungs- und vermögensrechtlich[en]“ Trennung 221 Vgl. Neubauer, in: Münch. Hdb. GesR, § 30, Rn. 8; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 172, Rn. 14. 222 Fischer, S. 102; kritisch auch Eckhold, ZGR 2007, S. 654, 666; vgl. zu einer ähnlichen Frage bzgl. sogenannter Spartenaktien Fuchs, ZGR 2003, S. 167, 172; Prinz/Schürner, DStR 2001, S. 759. 223 Vgl. zu den Voraussetzungen einer Lückenfüllung Larenz/Canaris, S. 191 ff.

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

gesprochen. Auch in § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB wird der Haftungsausschluss des Sondervermögens für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft ausdrücklich angeordnet. Der Wortlaut des § 156 KAGB weicht von diesen ausdrücklichen Formulierungen explizit ab. (3) Telos Teleologische Gründe könnten hingegen für eine Haftungsabgrenzung sprechen. Ziel des KAGB ist es, einen hohen Anlegerschutz zu gewährleisten224. Ein solcher erfordert aber auch, dass Anleger nicht für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft haften müssen, auf deren Entstehung sie keinen Einfluss haben und die nicht mit der Anlage als solcher, sondern mit für den Betrieb der Investmentgesellschaft notwendigen Mitteln im Zusammenhang stehen. Auch die Gesetzesbegründung zu § 156 KAGB erwähnt, dass durch die Regelung eine Trennung des Vermögens wie bei externer Verwaltung erreicht werden soll.225 Eine solche generelle Absicht lässt sich auch Erwägungsgrund 32 der AIFM-Richtlinie entnehmen: „Die jüngsten Entwicklungen haben deutlich gemacht, dass Vermögensverwahrung und -verwaltung strikt voneinander getrennt und die Vermögenswerte der Anleger von denen des Verwalters getrennt werden müssen.“

Unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes könnte es daher angebracht sein, dass Anleger auch für Verbindlichkeiten, die dem Betriebsvermögen zuzurechnen sind, nicht haften sollen.226 Dies ist aber allein durch eine bilanzielle Separierung nicht erreicht. Bei Sondervermögen wird eine Haftungsseparierung ausdrücklich in § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB gesetzlich geregelt. Bei extern verwalteten Investmentgesellschaften ergibt sich diese Haftungsabgrenzung aus der organisatorischen Trennung von Kapitalverwaltungsgesellschaft und Investmentvermögen. Lediglich bei intern verwalteten Investmentvermögen bestünde ohne eine Haftungsabgrenzung das Risiko, dass Anleger für Verbindlichkeiten aus der Verwaltung haften müssten. Hier könnte eine Lücke im Anlegerschutz entstehen, wenn § 156 KAGB nicht auch eine Haftungsseparierung anordnete. Auch die BaFin macht deutlich, dass sie dem Konzept der externen Verwaltung die gesetzliche Wertung entnimmt, auf Ebene des Investmentvermögens keine wesentlichen operationellen Risiken hervorzurufen, denen der Anleger ausgesetzt ist.227 224

Vgl. oben Zweites Kapitel B. I. 2. BT-Drs. 17/12294, S. 244, 252. 226 Da aber die AIFM-Richtlinie nach selbsterklärtem Verständnis (Erwägungsgrund 10) keine Regelung über die AIF selbst beinhalten soll, kann die Äußerung im Erwägungsgrund schon allein aus diesem Grund nicht als irgendwie gearteter Umsetzungsauftrag verstanden werden, sondern gibt lediglich eine Begründung für die Notwendigkeit der Verwahrstellenfunktionen. 227 BaFin vom 10. 7. 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2. 225

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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Deshalb sollen die Verwaltungsaufgaben nahezu vollständig auf Ebene der Kapitalverwaltungsgesellschaft erbracht werden. Bei interner Verwaltung treffen die operationellen Risiken aber strukturell das Investmentvermögen, wenn keine Vermögens- und Haftungsabgrenzung vollzogen wird. Insofern würde eine Vermögensund Haftungstrennung auch das Ziel fördern, operationelle Risiken vom Vermögen der Anleger fern zu halten. (4) Historie Der Gesetzgeber des KAGB macht zur Frage der Haftungs- und Vermögenstrennung bei der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft keine näheren Ausführungen. Die Begründungen zu § 131 Abs. 1 KAGB und § 156 Abs. 1 KAGB enthalten lediglich den gleichlautenden Hinweis, dass das Betriebsvermögen für die Zwecke der Rechnungslegung ausschließlich den Kapitalkonten der geschäftsführenden Gesellschafter zuzuordnen sei.228 Dies spricht zunächst ebenfalls für eine rein rechnerische Abgrenzung. Ferner wird aber ausgeführt, dass „der Erwerb [von Betriebsvermögen] nicht mit Kapital aus der Begebung von Kommanditanteilen bestritten werden“ dürfe, um „wie bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft das Anlagevermögen vom Betriebsvermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu trennen“229. Letztere Ausführung bezieht sich vornehmlich auf § 156 Abs. 1 Satz 3 KAGB, macht aber deutlich, dass der Gesetzgeber eine Trennung von Investmentbetriebs- und Investmentanlagevermögen wie auch bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft erreichen wollte. Bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft besteht aber schon strukturell eine Haftungstrennung. Es zeigt sich insofern eine Diskrepanz zwischen Gesetzesbegründung und Wortlaut, als dieser auch hinter der insoweit intendierten reinen Vermögenstrennung zurückbleibt. Anders als bei der haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung der Teilgesellschaftsvermögen wird allein von einer rechnerischen Abgrenzung gesprochen. (5) Zwischenergebnis § 156 KAGB bietet keine Grundlage für eine Haftungsseparierung von Betriebsund Kommanditanlagevermögen.230 Der Wortlaut ist insoweit nur wenig ergiebig und auch historisch lässt sich die Intention einer Haftungsabgrenzung nicht mit Gewissheit belegen. Die Systematik des KAGB unterscheidet jedoch ausdrücklich zwischen bloß rechnerischer Abgrenzung und einer haftungs- und vermögensrechtlichen Trennung. Wenngleich der übergeordnete Gesetzeszweck des Anleger-

228

BT-Drs. 17/12294, S. 244, S. 252. BT-Drs. 17/12294, S. 244, S. 252. Bei der Begründung zu § 156 Abs. 1 KAGB wird darüber hinaus auf die Regelung des § 112 Abs. 1 KAGB bei der Investment-AG m.v.K. verwiesen. 230 Anderer Ansicht auf Grundlage der gesetzgeberischen Intention der Verögenstrennung zum insoweit gleichlautenden § 131 KAGB jedoch Mohr, S. 111. 229

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

schutzes durch eine Haftungsseparierung gefördert würde, kann § 156 KAGB eine solche nicht ausdrücklich entnommen werden. cc) Analoge Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB? Abgesehen von dieser fehlenden ausdrücklichen Anordnung erscheint es aber nicht ausgeschlossen, dass sich dem KAGB möglicherwiese ein im Recht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft unzureichend zum Ausdruck kommender allgemeiner Rechtsgedanke entnehmen lässt231, wonach Betriebs- und Anlagemittel auch haftungsrechtlich zu trennen sind. Ein solcher Ansatzpunkt könnte in der Regelung des § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB gesehen werden, die bei Sondervermögen eine Haftung des Sondervermögens für Verbindlichkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft ausschließt. Die Regelungen über Sondervermögen haben schon allein aufgrund der Tatsache, dass das Sondervermögen der „Urtyp“ der regulierten Investmentvehikel gewesen ist, häufig Vorbildcharakter für die anderen Investmentvehikel.232 Insbesondere verweisen die Regelungen zu den übrigen Rechtsformen häufig auf die Regelungen für Sondervermögen.233 In Betracht kommt daher eine analoge Anwendung des § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB auf die geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. (1) Zulässigkeit der Haftungsseparierung durch Analogieschluss? Gegen eine Haftungsseparierung durch Analogieschluss könnte aber allgemein sprechen, dass bei einer analogen Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB eine Haftungsseparierung für den Rechtsverkehr nicht erkennbar wäre.234 Es ist allerdings einzuwenden, dass dies bei der Anwendung der Regelung des § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB auf Sondervermögen auch nicht der Fall ist. Anders als bei der fakultativen Bildung von Teilgesellschaftsvermögen ist die Haftungsabgrenzung von Betriebsund Anlagemitteln der Rechtsform des Sondervermögens gerade immanent.235 (2) Planwidrige Regelungslücke? Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft würde aber voraussetzen, dass sich dem Gesetz eine planwidrige

231

Vgl. Jochum, S. 94; Larenz/Canaris, S. 202, 207; Rüthers/Fischer/Birk, S. 531 f. Vgl. zur Rechtshistorie insoweit Zweites Kapitel B. I. 1. Zur Nivellierung der Gesellschaftsformen unter dem KAGB ausführlich Zetzsche, AG 2013, S. 613; zustimmend Silberberger, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 139, Rn. 6. 233 Vgl. nur §§ 108 Abs. 4, 124 Abs. 2, 140 Abs. 3, 149 Abs. 2 KAGB. 234 Ähnlich auch Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 131, Rn. 12. 235 Die Situation ist vergleichbar mit der beschränkten Haftung von Kommanditisten bei der KG. Die beschränkte Kommanditistenhaftung ist gerade Charakteristikum der KG, ein zusätzliches Hinweiserfordernis an den Rechtsverkehr diesbezüglich wäre überflüssig. 232

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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Regelungslücke entnehmen lässt.236 Die fehlende Umsetzung der Frage der Haftungsseparierung wurde bereits zuvor dargelegt; eine solche lässt sich § 156 KAGB nicht entnehmen. Es bleibt damit allein fraglich, ob das Gesetz insoweit auch lückenhaft ist, als eine solche Haftungsseparierung bei der Investmentkommanditgesellschaft unbeabsichtigt unterblieben sein könnte. Die Frage, ob eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, kann vorliegend nur im Wege einer Betrachtung vergleichbarer Regelungen bei den übrigen Fondsvehikeln des KAGB beantwortet werden. (a) Sondervermögen Im Recht der Sondervermögen ist wie gesehen eine Haftungsseparierung durch § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB ausdrücklich angeordnet. Diese Regelung ist dort insofern erforderlich, als es eben keine strukturelle Trennung des Investmentanlagevermögens und des Investmentbetriebsvermögens der Kapitalverwaltungsgesellschaft gibt, wie dies bei der externen Verwaltung einer rechtsfähigen Investmentgesellschaft der Fall ist. Vielmehr besteht ein grundsätzlich einheitliches Gesellschaftsvermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft, wobei das Sondervermögen durch die Regelung des § 93 Abs. 2 KAGB vermögens- und haftungsrechtlich vom übrigen Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft getrennt wird.237 Insoweit ist die Situation eines Sondervermögens auch mit der vermögensrechtlichen Situation bei intern verwalteten Investmentvermögen vergleichbar.238 (b) Offene Investmentvermögen in Gesellschaftsform Eine Regelung zur Abgrenzung von Investmentbetriebs- und Investmentanlagevermögen enthält auch das Recht der Investmentaktiengesellschaft mit variablem Kapital in § 112 Abs. 2 Satz 1 KAGB, auf welche die Gesetzesbegründung zur Regelung bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft in § 156 Abs. 1 KAGB verweist239. Aus der identischen Regelung kann sich aber ebenfalls grds. nur eine vermögensrechtliche und nicht auch eine haftungsrechtliche Abgrenzung des Gesellschaftsvermögens ergeben. In der Praxis wurde bereits unter Geltung des InvG die Frage der Umsetzung der Vermögenstrennung gestellt.240 Vorgeschlagen wurde 236

Vgl. Larenz/Canaris, S. 194. Vgl. Fischer, S. 103. 238 Dies erscheint auf den ersten Blick befremdlich, weil ein Sondervermögen zwingend extern verwaltet werden muss. Aufgrund der fehlenden Rechtsfähigkeit des Sondervermögens stehen die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände – im Falle der Treuhandlösung, § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KAGB – aber im Eigentum der KVG, wie dies auch bei einer intern verwalteten Investmentgesellschaft der Fall ist. Insofern ähneln sich die Situation von extern verwaltetem Sondervermögen und intern verwalteter Investmentgesellschaft; in diese Richtung auch Eichhorn, WM 2016, S. 110, 113. 239 BT-Drs. 17/12294, S. 252. 240 Zu beachten ist, dass der Aspekt der Haftungsverteilung nur einen Aspekt der Argumentation bezogen auf die Investment-AG betraf. Insbesondere wurde der Vorteil einer Lösung 237

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5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

und wird die Zurechnung des Investmentbetriebsvermögens zu einem eigenen Teilgesellschaftsvermögen, welches gem. § 117 Abs. 2 Satz 1 KAGB vermögensund haftungsrechtlich getrennt ist.241 Für die auf den einzelnen Teilfonds entfallenden Verbindlichkeiten haftet gem. § 117 Abs. 2 Satz 4 KAGB nur der betreffende Teilfonds. Auf diesem Wege ist also grundsätzlich auch eine Haftungsseparierung des Betriebsvermögens sichergestellt.242 Die Rechtslage bei der offenen Investmentkommanditgesellschaft gleicht im Wesentlichen der bei der Investmentaktiengesellschaft m.v.K. Zum einen enthält das Gesetz eine dem § 156 KAGB entsprechende Regelung zur Abgrenzung von Betriebs- und Kommanditanlagevermögen in 131 KAGB. Andererseits ermöglicht § 132 KAGB die Bildung von vermögens- und haftungsrechtlich getrennten Teilgesellschaftsvermögen. (c) Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital Bezüglich der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital fehlt eine dem § 156 KAGB entsprechende Regelung für den Erwerb von Betriebsvermögen. Warum allein hier eine Regelung zur Abgrenzung von Investmentbetriebs- und Investmentanlagevermögen unterblieben ist, ist unklar.243 Allerdings bestand auch schon vor Einführung der Vorgängerregelung im InvG in der Rechtspraxis Einigkeit, dass Investmentaktiengesellschaften Betriebsvermögen erwerben können.244 Die diesbezüglichen Regelungen der InvRBV245 bestanden bereits vor der Einfügung der über Teilgesellschaftsvermögen darin gesehen, dass der Anteilswert des Investmentanlagevermögens vom Investmentbetriebsvermögen nicht beeinflusst werde, da letzteres bei der Berechnung des Nettovermögens der sonstigen Teilgesellschaftsvermögen unberücksichtigt bleibe, vgl. Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 99 Rn. 33; Lorenz, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 112, Rn. 13. 241 Dornseifer, AG 2008, S. 53, 59; ders., in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 99, Rn. 32; Lorenz, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 112, Rn. 13; Zetzsche, AG 2013, S. 613, 616; krit. Steck/Fischer, ZBB 2009, S. 188, 192, die allerdings die Konstellation behandeln, dass das Betriebsvermögen allein den Unternehmensaktien zuzuordnen ist. Für die offene Investment-KG will Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 131, Rn. 9 ff. das Betriebsvermögen der offenen Investment-KG als „eine Art des Teilgesellschaftsvermögens“ behandeln und § 132 KAGB analog anwenden. 242 Dazu ausführlich Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 99, Rn. 33; zustimmend wohl Zetzsche, AG 2013, S. 613, 618. 243 Die Gesetzesbegründung schweigt hierzu jedenfalls. Man könnte zwar annehmen, dass das mit der ursprünglichen Einführung der „Urvorschrift“ des § 99 Abs. 3 Satz 2 f. InvG intendierte Ziel der Umsetzung von Art. 50 Abs. 3 der OGAW-IV-Richtlinie (vgl. BT-Drs. 17/ 4510, S. 81) hier nicht greift, da geschlossene Fonds niemals OGAW sein können. Das gilt aber auch für die geschlossene Investment-KG, bei der eine solche Regelung dann ebenfalls überflüssig wäre. 244 Vgl. auch die Ausführungen von Steck/Fischer, ZBB 2009, S. 188, 192 zur Rechtslage unter dem Investmentänderungsgesetz. 245 Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften sowie die Bewertung der einem Investment-

C. Regelungsbereiche des Sondergesellschaftsrechts im Einzelnen

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§ 99 Abs. 3 Satz 2 f. InvG.246 In der Praxis wäre eine intern verwaltete Investmentgesellschaft ohne Betriebsmittel nicht arbeitsfähig.247 Die fehlende Regelung zum Betriebsvermögen bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital stellt vielmehr ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers dar, das durch analoge Anwendung von § 112 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAGB zu beheben ist.248 Folglich stellt sich insofern aber das Problem der Haftungsabgrenzung genauso wie bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft. (d) Bewertung Eine ausdrückliche Regelung zur Haftungsabgrenzung von Betriebsmitteln und Anlagevermögen besteht allein für Sondervermögen. Diese ist erforderlich, weil das Sondervermögen dogmatisch gerade erst dadurch zum Sondervermögen wird, dass es vom übrigen Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft vermögens- und haftungsrechtlich separiert wird. Die Regelung kann deshalb nicht als allgemeine Grundnorm für eine Haftungsseparierung verstanden werden, sondern stellt die rechtliche Grundlage der Bildung eines Sondervermögens dar. Bei extern verwalteten Investmentvermögen in Gesellschaftsform ergibt sich die Haftungsabgrenzung aus der Verschiedenheit der Rechtsträger von Fonds und Manager und liegt somit in der Struktur begründet. Sie bedeutet daher keinen bewussten gesetzgeberischen Schritt in Bezug auf eine grundsätzlich intendierte Haftungsabgrenzung. Bei intern verwalteten offenen Investmentvermögen in Gesellschaftsform ist die Abgrenzung des Gesellschaftsvermögens parallel zu § 156 KAGB geregelt. Die vom Gesetzgeber auch hier nicht geregelte Vermögentrennung wird in der Praxis dadurch erreicht, dass für das Investmentbetriebsvermögen ein eigenes vermögens- und haftungsrechtlich getrenntes Teilgesellschaftsvermögen gebildet wird. Die Intention, das Investmentbetriebsvermögen als solches haftungsrechtlich zu trennen, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. (3) Zwischenergebnis Ein allgemeiner Rechtsgedanke der Haftungs- und Vermögenstrennung besteht im KAGB nicht, sodass eine analoge Anwendung von § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB ausscheiden muss.

vermögen zugehörigen Vermögensgegenstände vom 16. 12. 2009, BGBl. I 2009, S. 3871. Auch die Nachfolgeverordnung regelt in § 21 KARBV einheitlich für alle Investmentgesellschaften die Unterteilung der Bilanz in Investmentbetriebs- und Investmentanlagevermögen. 246 Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 99, Rn. 32. 247 Zetzsche, AG 2013, S. 613, 616. 248 Ob auch die weiteren Sätze des § 112 Abs. 2 KAGB auf die Investment-AG m.f.K. analog anzuwenden sind, ist für die vorliegende Fragestellung nicht relevant und muss daher an dieser Stelle offen bleiben.

196

5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

c) Ergebnis Das Gesellschaftsvermögen einer intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft ist rechnerisch und bilanziell aufzuteilen. Die Regelung des § 156 KAGB bewirkt aber nicht auch eine haftungsmäßige Abgrenzung. Es bleibt auch für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft bei der allgemein geltenden Rechtslage, dass das Gesellschaftsvermögen der Personengesellschaft rechtlich ungetrennt ist und eine einheitliche Haftungsmasse darstellt.249 Dies bedeutet einerseits einen strukturellen Bruch zwischen interner und externer Verwaltung. Hieraus resultiert aber auch eine unvollständige Umsetzung des Ziels, Anlegervermögen und Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaften zu trennen, um operative Risiken vom Anleger fern zu halten.250 Vielmehr setzt sich bei interner Verwaltung die Haftungslage fort, die auch schon vor Geltung des KAGB bestand. Insoweit ist also der Anlegerschutz bei interner Verwaltung im Vergleich mit der externen Verwaltung nur unzureichend umgesetzt. Ein anderes Ergebnis lässt sich nur durch eine gesetzgeberische Korrektur erreichen, da der Gesetzgeber diesen Wertungswiderspruch offenkundig bewusst in Kauf nimmt. Die fehlende Haftungsseparierung begründet einen weiteren strukturellen Nachteil der intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft gegenüber dem Modell der externen Verwaltung, welcher deren Praxistauglichkeit deutlich mindert.

VI. Mindestkapitalanforderungen bei interner Verwaltung Das Personengesellschaftsrecht kennt im Allgemeinen anders als das Kapitalgesellschaftsrecht251 keine summenmäßigen Mindestkapitalanforderungen. Zwar existieren auch im HGB in gewisser Weise Regelungen zur Kapitalaufbringung in Form der Erfüllung der versprochenen Beiträge und zur Kapitalerhaltung im Hinblick auf das Verfahren des Gewinn- und Vermögensabflusses, diese beinhalten aber keine Mindestanforderungen der Höhe nach, sondern allenfalls grundsätzliche und weitgehend dispositive Regelungsvorschläge der Gewinnverteilung.252 Bei Kapitalgesellschaften sind hingegen auch Regelungen der Höhe nach als Ausgleich für die fehlende persönliche Haftung der Gesellschafter vorgesehen, die einen „Eckpfeiler des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesellschaften“253 darstellen. Bei Personengesellschaften wird ein Verzicht auf solche Mindestkapitalanforderungen mit der

249 Im Ergebnis ebenso Hüwel, in: Baur/Tappen, KAGB, § 132 Rn. 17; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 308; Zetzsche, AG 2013, S. 613, 616. 250 In diesem Sinne auch Kracke, in: Baur/Tappen, KAGB, § 131, Rn. 14. 251 Vgl. § 5 Abs. 1 GmbHG, § 7 AktG. 252 Vgl. Wiedemann, S. 359 f. 253 Haas, DStR 2006, S. 993.

D. Zusammenfassende Bewertung

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unbegrenzten persönlichen Haftung jedenfalls eines Teils der Gesellschafter gerechtfertigt.254 § 25 KAGB beinhaltet allgemeine Mindestkapitalanforderungen für Kapitalverwaltungsgesellschaften.255 Diese treffen bei interner Verwaltung das Investmentvermögen selbst und gelten damit auch für die intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft. Das Eigenkapital einer Kapitalverwaltungsgesellschaft hat vor allem eine Haftungs- und Garantiefunktion.256 Die Eigenmittel sollen die Kapitalverwaltungsgesellschaft in die Lage versetzen, ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern zu erfüllen und dienen als Haftungsmasse für eventuelle Schadensersatzansprüche.257 Somit hat eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 25 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) KAGB grundsätzlich ein Anfangskapital258 von mindestens 300.000 Euro vorzuhalten. Darüber hinaus gelten unter den näheren Voraussetzungen von § 25 Abs. 1 Nr. 2 KAGB sowie § 25 Abs. 2 f. KAGB volumenabhängige Eigenkapitalanforderungen auch für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften. § 155 KAGB ergänzt diese Regelungen um eine Anzeigepflicht gegenüber der Bundesanstalt und den Anlegern, wenn das Gesellschaftsvermögen den Wert des Anfangskapitals oder der zusätzlichen volumenabhängigen Eigenmittel unterschreitet. In diesem Fall ist mit der Anzeige gegenüber den Anlegern eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

D. Zusammenfassende Bewertung Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass sich die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft in ihrer Ausgestaltung durch das in den §§ 149 – 161 KAGB niedergelegte Sondergesellschaftsrecht in erheblichem Maße von der Ausgestaltung der regulären Kommanditgesellschaft durch das HGB entfernt. 254 So jedenfalls auch im Ausgangspunkt K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 315; Wiedemann, S. 360. 255 Vgl. zur Entwicklung des investmentrechtlichen Kapitalanforderungen Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 25, Rn. 3 ff. 256 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 25, Rn. 1; Simmering, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 11, Rn. 1; Steck/Gringel, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 11, Rn. 3; Zeller, in: Brinkhaus/Scherer, KAGG, § 2 Rn. 6; allgemein K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 517. 257 Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 25, Rn. 2; Simmering, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 11, Rn. 1; Steck/Gringel, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 11, Rn. 3. 258 Der Begriff des Anfangskapitals wird in § 1 Abs. 19 Nr. 1 KAGB legaldefiniert. Er umfasst bei Kommanditgesellschaften das eingezahlte Geschäftskapital und die Rücklagen nach Abzug der Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter und der diesen gewährten Kredite. Als Rücklagen sollen nach Auffassung von Bentele, in: Baur/Tappen, KAGB, § 25, Rn. 9 die Posten im Sinne des Art. 26 Abs. 1 lit. b) bis d) i.V.m. Art. 26 Abs. 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, gelten.

198

5. Kap.: Das Sondergesellschaftsrecht

Dies gilt zunächst für das Haftungsregime der Kommanditisten. Die Regelungen des HGB werden derart modifiziert, dass eine Außenhaftung des Kommanditisten nach Leistung der Einlage grundsätzlich ausgeschlossen ist. Auch das ordentliche Kündigungsrecht der Gesellschafter besteht nicht. Die Sonderregelungen bezüglich Auflösung und Liquidation der Gesellschaft verhindern, dass ein einzelner Anleger die Auflösung der Fondsgesellschaft verlangen kann. Sie vermeiden aber auch, dass sich personenbezogene Gründe eines Anlegers auf den Bestand der Gesellschaft auswirken können. Den Gesellschaftern ist vielmehr die Möglichkeit der privatautonomen Regelung der Auswirkungen von Änderungen im Mitgliederbestand auf den Bestand der Gesellschaft entzogen. Andererseits wird der Bestand der Gesellschaft nunmehr aber mit der bestehenden Verwaltung durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft verknüpft. Sonderregeln gelten schließlich bei interner Verwaltung auch für das Gesellschaftsvermögen, für das eine besondere rechnerische und bilanzielle Abgrenzung angeordnet wird. Im Ergebnis ließe sich daher die Investmentkommanditgesellschaft de facto als eigenständige Rechtsform bezeichnen.259 Dieser tatsächliche Befund schlägt sich in der gesetzlichen Systematik aber nicht nieder. § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB macht deutlich, dass grundsätzlich das allgemeine Recht der Kommanditgesellschaft gilt, soweit das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft nichts Anderes bestimmt. De jure ist die Investmentkommanditgesellschaft daher keine eigenständige Rechtsform, sondern eine für Zwecke der kollektiven Vermögensanlage modifizierte Kommanditgesellschaft.260 Wollte man dies anders sehen und allein aus ihrer Eigenschaft als kollektives Anlagevehikel eigenständige Anforderungen ableiten, würde man diese gesetzgeberisch intendierte Systematik ignorieren. Die durch das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft begründeten Modifikationen sollen zu einer Anpassung der kommanditgesellschaftsrechtlichen Regelungen führen, soweit dies für den Zweck des Einsatzes einer Kommanditgesellschaft als Vehikel der kollektiven Vermögensanlage – vorrangig aus Anlegerschutzgründen – erforderlich ist. Dies macht auch die Subsidiaritätsanordnung in § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB deutlich. Die Sonderregelungen für die Investmentkommanditgesellschaft führen im Ergebnis aus investmentrechtlicher Sicht zu einer Annäherung der Investmentkommanditgesellschaft an das Vorbild des Sondervermögens als „Urtypus“ der regulierten Investmentvehikel. Auch dort ist eine über den Investitionsbetrag hinausgehende Haftung der Anleger generell ausgeschlossen und einzelne Anleger können nicht die Auflösung des Sondervermögens verlangen. Zugleich zeigt sich jedoch, dass die Angleichung der Investmentkommanditgesellschaft an investmentrechtliche Organisationsstrukturen aus aufsichtsrechtlicher 259

So auch Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 79; ders., in: Staub, HGB, § 161, Rn. 280; Freitag, NZG 2013, S. 329, 335. 260 Vgl. BT-Drs. 17/12294, S. 240; Casper, ZHR 179 (2015), S. 44, 79; ders., in: Staub, HGB, § 161, Rn. 280.

D. Zusammenfassende Bewertung

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Sicht in Teilen unvollständig umgesetzt ist. Dies gilt zum einen für die erwähnte fehlende Haftungsabgrenzung der Anlegermittel bei interner Verwaltung und andererseits für die fehlenden gesetzlichen Kompetenzen zur Durchführung von der Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragenen Aufgaben. Beide Aspekte betreffen jedoch keine Besonderheit der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft, sondern gelten für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital ebenso. Die unvollständige Umsetzung macht aber deutlich, dass das Investmentaufsichtsrecht Anlegerschutzinteressen keinen absoluten Vorrang einräumt, sondern dass dem Regelungssystem vielmehr eine Abwägung zu Grunde liegt, inwieweit allgemeine – und damit in Teilen dem Gläubigerschutz dienende – gesellschaftsrechtliche Regelungen zur Anpassung an Zwecke der kollektiven Vermögensanlage modifiziert werden müssen. Wollte man dieses Regelungssystem durch allgemeine investmentrechtliche Erwägungen ergänzen oder gar ersetzen, bedeutete dieser Schritt, die im Umfang der Modifikationen zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Abwägung zu verändern bzw. zu umgehen. Auch hieran wird im Ergebnis nochmals deutlich, dass die Investmentkommanditgesellschaft keine eigene Rechtsform, sondern lediglich eine für Zwecke der kollektiven Vermögensanlage modifizierte Unterform der Kommanditgesellschaft ist. Das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft nimmt Modifikationen an der bestehenden Organisationsverfassung nur vor, soweit sie aus Sicht des Gesetzgebers für aufsichtsrechtliche Zwecke erforderlich sind. Ausgangspunkt bleibt aber die durch das HGB geprägte Organisationsverfassung der Kommanditgesellschaft.

Sechstes Kapitel

Das Spannungsverhältnis zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und externer Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft A. Einführung Die Ausführungen in den vorhergehenden Abschnitten haben gezeigt, dass die Anwendung des Aufsichtsregimes für die kollektive Vermögensverwaltung bei externer Verwaltung zu einer weitgehenden Übertragung der grundsätzlich den Organen der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zukommenden Aufgaben auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft führt. Die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft gerät gewissermaßen zu einer bloßen juristischen Hülle.1 Insofern besteht zwar ein Gleichlauf mit der Aufgabenverteilung bei den übrigen Fondsvehikeln, aufgrund der unveränderten Übernahme des Konzepts der kollektiven Vermögensverwaltung wurde auf personengesellschaftsrechtliche Besonderheiten aber keine Rücksicht genommen.2 Eine solche personengesellschaftsrechtliche Besonderheit besteht u. a. im Prinzip der Selbstorganschaft. Dieser Grundsatz gilt auch für die Investmentkommanditgesellschaft, weil sich aus dem Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft keine modifizierte Zuweisung der Organstellung sowie der damit verbundenen Befugnisse ergibt3 und die aufsichtsrechtlich begründete Aufgabenverlagerung insbesondere nicht durch eine gesellschaftsrechtliche Organstellung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ergänzt wird. Die Reichweite des Prinzips der Selbstorganschaft ist umstritten. Es wird aber jedenfalls für unzulässig erachtet, Nichtgesellschafter zu Organen zu bestimmen. Darüber hinaus könnte sich dem Prinzip aber auch eine materielle Wertung derart entnehmen lassen, dass die bei den Gesellschaftern verbleibende Organstellung auch inhaltlich nicht vollständig entleert werden darf, wie es vorliegend bei externer Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft der Fall zu sein scheint. Die Zuordnung von originären Geschäftsführungsaufgaben als Bestandteil der kollektiven Vermögensverwaltung an die ex1 2 3

Dazu oben Viertes Kapitel D. IV. Dazu oben Viertes Kapitel G. Dazu oben Fünftes Kapitel C. III. 2.

B. Generelles Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht

201

terne Kapitalverwaltungsgesellschaft unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der regulären gesellschaftsrechtlichen Organkompetenzen kann also zu einem Konflikt führen, wenn der gesetzlich angeordneten Aufgabenübertragung die ebenfalls gesetzlich geregelte Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft in Gestalt des Prinzips der Selbstorganschaft entgegensteht.4 Überschneiden sich die Anwendungsbereiche zweier oder mehrerer Normen, deren Rechtsfolgen sich zugleich widersprechen, liegt ein Normenwiderspruch bzw. Normenkonflikt vor.5 Die Rechtsordnung setzt sich in diesen Fällen mit sich selbst in Widerspruch, wenn sie an die Verwirklichung eines Tatbestandes unterschiedliche oder sogar gegensätzliche Rechtsfolgen anknüpft. Ein solcher Normenwiderspruch könnte auch vorliegend gegeben sein, wenn das Aufsichtsrecht eine Aufgabenzuordnung anordnet, die das Gesellschaftsrecht in Gestalt des Prinzips der Selbstorganschaft missbilligt. Für den Normadressaten ist in solchen Fällen nicht erkennbar, welche Rechtsfolge gelten soll.6 Schon deshalb können Normenwidersprüche nicht folgenlos hingenommen werden. Zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung ist deren Widerspruchsfreiheit sicherzustellen. Hierzu ist im Wege der Auslegung der in Konflikt geratenden Normen zu ermitteln, welcher Regel Vorrang zukommen soll, um die Überschneidung der Anwendungsbereiche der Normen mit widersprüchlichen Rechtsfolgenanordnungen aufzuheben.7

B. Zum generellen Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht Ein Normenkonflikt ist aber von vornherein nur ein scheinbarer, wenn sich widersprechenden Normen durch Anwendung allgemeiner Kollisionsregeln eine Rangfolge zugewiesen werden kann.8 Käme man zu dem Ergebnis, dass die aufsichtsrechtlichen Anforderungen den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben generell vorgehen oder umgekehrt, könnte es von vornherein gar nicht zu dem in der Kapitelüberschrift vorausgesetzten Spannungsverhältnis zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und aufsichtsrechtlich vorgegebenem Umfang kol-

4

Dazu im Einzelnen Sechstes Kapitel C. Hierzu ausführlich Engisch, S. 271 ff.; vgl. auch Bumke, S. 38; D. Felix, S. 159 f.; S. Haack, S. 123; Jochum, S. 63 f.; Röhl/Röhl, S. 596; Rüthers/Fischer/Birk, S. 470 f.; Zippelius, S. 30. 6 Vgl. ausführlich Bumke, S. 38; dazu auch S. Haack, S. 123. 7 Vgl. Bumke, S. 48; S. Haack, S. 124; Rüthers/Fischer/Birk, S. 463; Zippelius, S. 33; zur „Güterabwägung“ zur Lösung von Normkollisionen auch Larenz, S. 404 ff. 8 Vgl. Engisch, S. 275; D. Felix, S. 154; Larenz, S. 267 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, S. 470 ff.; Zippelius, S. 31. 5

202

6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

lektiver Vermögensverwaltung kommen.9 Nur wenn sich kein eindeutiges Rangverhältnis ergibt, ist die Frage anzuschließen, ob ein Konflikt zwischen den Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung und der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung im Fall der externen Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft besteht und wie er sich auflösen lässt. Daher bedarf es zunächst einer Klärung des Rangverhältnisses der Regelungen anhand allgemeiner Kollisionsregeln.

I. Keine Rangordnung zwischen Aufsichtsund Gesellschaftsrecht Zu diesen allgemeinen Kollisionsregeln gehört zunächst die das Prinzip der Normenhierarchie spiegelnde Regel lex superior derogat legi infiori, wonach die im Rang höhere Norm der rangniedrigeren vorgeht.10 Da die Regelungen des KAGB sowie des HGB jeweils Normen einfachen Bundesrechts sind, stehen sie hierarchisch auf einer Stufe. Aus der Normenhierarchie lässt sich eine Rangfolge damit nicht ableiten. In Betracht kommt ferner die Anwendung des Grundsatzes lex specialis derogat legi generali.11 Es erscheint möglich, dass das Aufsichtsrecht insgesamt dem allgemeinen Gesellschaftsrecht als Sonderrecht für solche Gesellschaften, die in den Anwendungsbereich des Investmentrechts fallen, vorgeht. Ein solches Spezialitätsverhältnis kennzeichnet zunächst die Rangordnung zwischen den besonderen gesellschaftsrechtlichen Normen in den §§ 149 – 161 KAGB und den allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Regelungen. Letztere werden von den Normen des 9

Eine Diskussion um das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht wird vor allem im Wertpapieraufsichtsrecht – dort bezogen auf die zivilrechtlichen Folgen einer Verletzung der Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 f. WpHG – geführt. Dort werden verschiedene Ansätze vertreten. Von der wohl herrschenden Ansicht wird den aufsichtsrechtlichen Regelungen eine Ausstrahlungswirkung im Zivilrecht zuerkannt, sodass das Aufsichtsrecht im Rahmen einer gesetzgeberischen Wertung auch im Zivilrecht Berücksichtigung finden solle, vgl. nur Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, vor § 31, Rn. 3; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, vor § 31, Rn. 60, dort m.w.N. Eine weitere Ansicht geht von einem Doppelcharakter der Wohlverhaltenspflichten aus, bemisst ihnen also sowohl aufsichtsrechtliche als auch zivilrechtliche Geltung bei, vgl. nur Lang, ZBB 2004, S. 289. Beide Ansätze können jedoch nicht zur Lösung des vorliegenden Problems beitragen, da es hier nicht um die Frage der Wirkung aufsichtsrechtlicher Pflichten im Rahmen zivilrechtlicher Normen geht. Vielmehr ist hier ein Fall betroffen, bei dem sich aufsichtsrechtliche und gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen gewissermaßen in Widerspruch setzen und gerade danach zu fragen ist, welche Norm Vorrang beansprucht. Eine solche Rangfolge ergibt sich aber weder aus der Lehre von der Ausstrahlungswirkung noch aus der Theorie der Doppelnorm; so auch Weber, SJZ 109 (2013), S. 405, 413. 10 Dazu Bumke, S. 46 ff.; D. Felix, S. 154; Jochum, S. 64; Larenz, S. 267; Rüthers/Fischer/ Birk, S. 472; Röhl/Röhl, S. 585. 11 Dazu allgemein Bumke, S. 50; D. Felix, S. 154; Jochum, S. 64 f.; Larenz, S. 267; Röhl/ Röhl, S. 585; Rüthers/Fischer/Birk, S. 471; Zippelius, S. 31.

B. Generelles Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht

203

KAGB jeweils im Wege der Spezialität verdrängt.12 Ein Spezialitätsverhältnis setzt aber voraus, dass „der Anwendungsbereich der spezielleren Norm völlig in dem der allgemeineren Norm aufgeht, […] also alle Fälle der spezielleren Norm auch Fälle der allgemeineren Norm sind“13. Dies ist aber für das Verhältnis der aufsichtsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regelungen gerade nicht der Fall. Sie decken sich regelmäßig nicht in ihren Tatbestandsvoraussetzungen und verfolgen darüber hinaus auch unterschiedliche Regelungsziele.14 Die aufsichtsrechtlichen Regelungen verfolgen das Ziel des Anlegerschutzes und setzen vor diesem Hintergrund Regelungen für das Tätigwerden der Kapitalverwaltungsgesellschaften bei der Anlage und Verwaltung des Anlagevermögens. Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen bilden den Rahmen für die Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft, setzen also Regeln für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zu Dritten. Die Regelungsbereiche von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht überschneiden sich damit nicht, sondern stehen nebeneinander.15 Dieses von gegenseitiger Ergänzung bestimmte Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht setzt erst den gesamten Rechtsrahmen für regulierte Investmentvermögen in Gesellschaftsform: Das Aufsichtsrecht regelt zusätzliche Anforderungen an die Ausübung der Tätigkeit der Investmentkommanditgesellschaften, deren Organisationsverfassung sich aber aus den für sie geltenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen ergibt. Durch dieses Zusammenspiel wird im Ergebnis das übergreifend verfolgte Ziel des Anlegerschutzes gefördert.16 Aus ähnlichem Grund kommt auch die Anwendung des Grundsatzes lex posterior derogat legi priori17 nicht in Betracht. Zwar sind die Regelungen des KAGB die eindeutig späteren Regelungen gegenüber den teilweise seit Inkrafttreten des HGB unveränderten personengesellschaftsrechtlichen Normen des HGB. Auch nach dem lex-posterior-Grundsatz kann eine Verdrängung der älteren Vorschriften nur dann eintreten, wenn beide Vorschriften jedenfalls im weitesten Sinne die gleiche Materie regeln.18 Nach dem zuvor Gesagten sind vorliegend aber unterschiedliche Regelungsziele betroffen, sodass insoweit ein allgemeiner Vorrang ausscheiden muss. Aus den allgemeinen Kollisionsregeln lässt sich damit keine Rangfolge zwischen Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht ableiten. Insofern bliebe ein Normenkonflikt 12

Dazu bereits oben Fünftes Kapitel B. II. Larenz, S. 267; vgl. auch Zippelius, S. 31. 14 Für die Maßgeblichkeit des Normzwecks zur Identifikation von Spezialgesetzen vgl. D. Felix, S. 154; Röhl/Röhl, S. 585; Rüthers/Fischer/Birk, S. 471; Zippelius, S. 32. 15 Ähnlich auch in Bezug auf das Bankenaufsichtsrecht U. H. Schneider/S. H. Schneider, NZG 2016, S. 41, 42. 16 Vgl. zum Verhältnis zweier sich gegenseitig ergänzender Rechtsgebiete auch D. Felix, S. 156. 17 Vgl. hierzu Bumke, S. 46; D. Felix, S. 155; Jochum, S. 65; Röhl/Röhl, S. 585; Rüthers/ Fischer/Birk, S. 471 f.; Zippelius, S. 32. 18 D. Felix, S. 155. 13

204

6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

nicht nur ein scheinbarer, sondern wäre ein tatsächlicher, der durch Auslegung der widerstreitenden Normen aufzulösen ist.

II. Bedeutung der Kollisionsnorm des § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB 1. Wortlaut der Vorschrift Unklar erscheint die Bedeutung des § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB für die Behandlung von Normkonflikten im Geltungsbereich des KAGB. Die Regelung legt fest, dass die Bestimmungen des HGB anzuwenden sind, soweit sich aus den §§ 149 – 161 KAGB („Vorschriften dieses Unterabschnitts“) nichts anderes ergibt. Sie bestimmt damit zunächst einmal ausdrücklich die Subsidiarität der gesellschaftsrechtlichen Regelungen des HGB gegenüber dem Sondergesellschaftsrecht der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im KAGB. Ihrem Wortlaut nach kann die Regelung daher grundsätzlich nichts zur Auflösung des Normenkonfliktes zwischen den aufsichtsrechtlichen Regelungen des KAGB und den gesellschaftsrechtlichen Normen für Investmentkommanditgesellschaften beitragen, weil sie allein das Verhältnis der gesellschaftsrechtlichen Regelungen zueinander bestimmt.19 Auf Grundlage dieses Verständnisses käme der Regelung aber nur die Wirkung einer Klarstellung zu, weil sich aus ihr keine über den Inhalt des allgemeinen lex-speciales-Grundsatzes hinausgehende Bedeutung entnehmen ließe.20 2. Weitergehender Telos Ein erweiterter Anwendungsbereich lässt sich der Norm aber möglicherweise unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung entnehmen. Dieser zufolge soll sich die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft grundsätzlich in das bestehende Regelwerk für Kommanditgesellschaften im HGB einfügen.21 Abweichungen von dem bestehenden Regelwerk sollen im KAGB geregelt werden, „soweit sie aufgrund aufsichtlicher Besonderheiten für die Behandlung als Fondsvehikel erforderlich sind“22. Die Gesetzesbegründung macht also über den Wortlaut hinausgehend zweierlei deutlich: Einerseits geht der gesetzgeberische Wille dahin, die Subsidiaritätsanordnung nicht nur auf die Regelungen der §§ 149 – 161 KAGB zu erstrecken, 19

Dazu bereits oben Fünftes Kapitel B. So schon Fünftes Kapitel B. II. 21 BT-Drs. 17/12294, S. 249. 22 BT-Drs. 17/12294, S. 249. Der Wortlaut der Norm geht maßgeblich zurück auf die für Investmentaktiengesellschaften geltende Regelung des § 99 InvG. Hierzu vertrat die BaFin die Auffassung, dass von aktienrechtlichen Vorgaben im Grundsatz nur dann abgewichen werden solle, wenn dafür eine investmentrechtliche Notwendigkeit besteht; dazu Dornseifer, in: Emde/ Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 99, Rn. 10 ff. 20

B. Generelles Verhältnis von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht

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sondern vielmehr sämtlichen Regelungen des KAGB Vorrang vor gesellschaftsrechtlichen Normen einräumen zu wollen. Dies ist auch insofern sinnvoll, als ein anderes Ergebnis in gewisser Weise widersprüchlich wäre. Die Regelungen der §§ 149 – 161 KAGB beinhalten nicht nur gesellschaftsrechtliche Regelungen, sondern zum Teil auch originär aufsichtsrechtliche Vorschriften.23 Es erschiene daher nicht schlüssig, dass allein die aufsichtsrechtlichen Regelungen, die zufällig in den §§ 149 – 161 KAGB enthalten sind, allgemeine gesellschaftsrechtliche Wertungen verdrängen sollen.24 Vielmehr zeigt sich an § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB, dass auch aufsichtsrechtliche Regelungen allgemeine Regelungen des HGB überlagern können. Umgekehrt folgt aber aus der Subsidiaritätsanordnung, dass die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen des HGB anwendbar bleiben, soweit das KAGB nichts Anderweitiges regelt. Wenn der Gesetzgeber deutlich macht, dass aus seiner Sicht aufsichtsrechtlich erforderliche Abweichungen im KAGB geregelt werden, lässt dies zugleich vermuten, dass er Modifikationen im Grundsatz für nicht erforderlich erachtet hat, wenn eine solche Regelung fehlt. 3. Über Spezialitätsfälle hinausgehende Bedeutung? Selbst dies zugrunde legend würde die Norm für die Lösung von Normenkonflikten zwischen aufsichtsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Anforderungen aber erst einmal nicht weiter helfen, wenn man sie so verstehen wollte, dass sie allein Fälle der Spezialität erfasst. Denn ein Spezialitätsverhältnis zwischen aufsichtsrechtlicher Aufgabenzuweisung und gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung besteht wie gesehen gerade nicht.25 Wenn es bestünde, könnte sich überdies schon gar kein Normkonflikt ergeben. Ein derart eingeschränktes Verständnis der Norm erscheint aber ebenfalls fraglich. Dem Wortlaut der Norm zufolge soll es auch darauf ankommen, ob sich aus den Vorschriften des KAGB etwas anderes „ergibt“. Dies könnte Anhaltspunkt für ein erweitertes Verständnis der Subsidiaritätsregel als allgemeine Auslegungsregel sein. Im Ergebnis kann die Frage aber offen bleiben, weil auch eine solche Auslegung der Vorschrift keine Abweichung von den allgemeinen Prinzipien zur Lösung von Normenkonflikten herbeiführte. Liegt nämlich keine ausdrückliche abweichende Regelung vor, sondern „ergibt“ sich ein Vorrang nur aus den Regelungen des KAGB, ordnet auch die Vorschrift nur an, was schon allgemein gilt: Normenkonflikte sind durch Auslegung der betroffenen Vorschriften zu lösen.26 Ob man also der Norm des § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB eine derartige Bedeutung als Auslegungsregel beimisst, 23

Dazu bereits oben Fünftes Kapitel B. I. Vgl. bspw. zum aufsichtsrechtlich geprägten Pflichtenkanon der Geschäftsführung, der sich nur bei interner Verwaltung unmittelbar aus § 153 Abs. 1 KAGB ergibt und ansonsten schon durch § 26 KAGB umfasst wird. Dazu oben Fünftes Kapitel C. III. 1. b). 25 Dazu Sechstes Kapitel B. I. 26 Vgl. Bumke, S. 48; S. Haack, S. 124; Rüthers/Fischer/Birk, S. 473 f.; Zippelius, S. 33; zur „Güterabwägung“ zur Lösung von Normkollisionen auch Larenz, S. 404 ff. 24

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

ist im Ergebnis ohne Folge. Bedeutung hat die Regelung nur insoweit, als sich ihr nach dem zuvor Gesagten Rückschlüsse auf die gesetzgeberisch intendierte Reichweite des Vorrangs aufsichtsrechtlicher Wertungen im KAGB entnehmen lassen. Nach dem Willen des Gesetzgebers, der in der Regelung des § 149 Abs. 1 Satz 1 f. KAGB zum Ausdruck kommt, soll die Investmentkommanditgesellschaft grundsätzlich nach den allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Regelungen behandelt werden. Abweichungen von den allgemeinen Regelungen sollen im KAGB geregelt werden. Lässt sich eine solche Abweichung nicht ermitteln, muss es jedenfalls im Grundsatz bei der Anwendung der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen bleiben.27 Insoweit ergibt sich aus der Regelung durchaus eine relevante Auslegungshilfe bei der Behandlung von Konfliktfällen.

III. Ergebnis Konflikte im Spannungsfeld von Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht lassen sich nicht durch Anwendung allgemeiner Kollisionsregeln auflösen. Sind aber sowohl gesellschaftsrechtliche als auch aufsichtsrechtliche Vorgaben zu beachten, die sich in ihrer Rechtsfolge widersprechen, stehen diese Normen nicht nur scheinbar, sondern tatsächlich in Widerspruch. Ein solcher Widerspruch in der Rechtsordnung ist aber nicht hinnehmbar. Der Normenkonflikt ist daher im Einzelfall durch Auslegung aufzulösen; es ist aufgrund einer Wertung zu entscheiden, welche Rechtsfolge gelten soll. In diesem Kontext ist aber die Regelung des § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB zu beachten, der sich in Bezug auf die Auflösung von Normenkonflikten im Spannungsfeld von aufsichtsrechtlichen Vorgaben und gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft zwei miteinander verbundene gesetzgeberische Wertungen entnehmen lassen. Ein Vorrang aufsichtsrechtlicher Regelungen vor der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung soll grundsätzlich für sämtliche Regelungen des KAGB gelten, sofern dies aufgrund der aufsichtsrechtlichen Besonderheiten erforderlich ist. Umgekehrt ergibt sich hieraus aber zugleich eine prinzipielle Weitergeltung allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Regelungen des HGB, wenn das KAGB nichts Gegenteiliges anordnet.

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Dazu schon Fünftes Kapitel D.

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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C. Die externe Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft Steht damit fest, dass etwaige Konflikte zwischen Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht nicht schon durch Anwendung der Kollisionsnormen verhindert werden, bedarf es einer näheren Betrachtung des zentralen Spannungsfeldes zwischen dem aufsichtsrechtlich vorgegebenen Umfang der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung und der auf gleicher Stufe stehenden Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft in Gestalt des Prinzips der Selbstorganschaft. Im Schrifttum ist die Vereinbarkeit der Organisationsstruktur mit dem Prinzip der Selbstorganschaft unterschiedlich bewertet worden.28 Schon begrifflich zeigt sich aber jedenfalls eine gewisse Gegensätzlichkeit, als Fremdverwaltung und Selbstorganschaft in einem Widerspruch zu stehen scheinen. Selbstorganschaft dient schon im allgemeinen Personengesellschaftsrecht der formellen Umsetzung eines materiellen Konzepts der Eigenverwaltung, wohingegen Fremdverwaltung durch Fremdorganschaft erreicht wird.29

I. Der zwingende Charakter des Prinzips der Selbstorganschaft Ein Konflikt zwischen dem Grundsatz der Selbstorganschaft und dem Konzept der externen Verwaltung kann aber ohnehin nur dann auftreten, wenn das Prinzip der Selbstorganschaft überhaupt ein im Personengesellschaftsrecht zwingendes ist. Dies wird immer wieder bestritten. 1. Gesetzliche Dispositionsbefugnis über Inhalt und Grenzen der Selbstorganschaft Die Ausgestaltung der Reichweite des Anwendungsbereiches der Selbstorganschaft liegt im Ausgangspunkt zur Disposition des Gesetzgebers. Einen übergesetzlichen Grundsatz, dass Personengesellschaften und Selbstorganschaft untrennbar verbunden sind, gibt es nicht.30 So hat der Gesetzgeber von seiner Dispositionsfreiheit auch verschiedentlich Gebrauch gemacht. Zu nennen sind zum einen die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung31 und bis zum Inkrafttreten des 28

Dazu explizit Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 139 f.; Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634, 1636 ff.; Wagner, BKR 2015, S. 410 f.; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 322 ff. 29 Dazu ausführlich Bergmann, S. 332 f. 30 Vgl. Arlt, NZG 2002, S. 407, 411; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 410; U. H. Schneider, ZGR 1975, S. 253, 269. 31 Vgl. Art. 19 EWIV-VO und dazu insgesamt Pathe, in: MAH PersGesR, § 28, Rn. 99.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

Seehandelsreformgesetzes am 25. April 2013 die Partenreederei32, bei der trotz ihrer Einordnung als Gesamthandsgemeinschaft33 Fremdorganschaft möglich war34. Auch im Recht der Kommanditgesellschaft kennt das Gesetz eine Ausnahme von der Selbstorganschaft im Stadium der Liquidation.35 In diesem Fall können auch Dritte als Liquidatoren bestellt werden. Begründet wird dies weitgehend mit dem nicht mehr vorhandenen Interessengleichlauf der Gesellschafter im Auflösungsstadium.36 Eine solche ausdrückliche gesetzliche Ausnahme der Anwendung des Prinzips der Selbstorganschaft für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft im KAGB fehlt jedoch.37 Allerdings bedarf es auch nicht zwingend einer solchen ausdrücklichen Nichtgeltungsanordnung.38 Dies gilt schon allein deshalb, weil auch das Prinzip selbst nicht ausdrücklich im Gesetz Niederschlag gefunden hat, sondern aus dem in § 717 Satz 1 BGB geregelten Abspaltungsverbot abgeleitet wird.39 So hat auch der BGH in gesetzlich nicht geregelten Konstellationen unter Hinweis auf den ebenfalls nicht mehr gegebenen Interessengleichlauf eine Ausnahme vom Prinzip der Selbstorganschaft in „liquidationsähnlichen Sonderlagen“ zugelassen.40 H. P. Westermann hat zutreffend dargelegt, dass es sich bei der Frage, ob man die Selbstorganschaft als zwingend anerkennen möchte, um eine „echte Wertungsfrage [handelt], bei der auf der einen Seite das Bedürfnis nach zweckentsprechender 32 Die tradierte Rechtsform der Partenreederei wurde durch das Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts vom 24. 4. 2013, BGBl. I 2013, S. 831, abgeschafft. In BT-Drs. 17/10309, S. 43 wird sie bezeichnet als „aus dem Mittelalter stammendes Rechtsinstitut, für das heute kein Bedürfnis mehr besteht“. 33 Vgl. nur Bergmann, S. 272; Körber, in: Oetker, HGB, § 1 Rn. 79. 34 Vgl. § 492 Abs. 1 S. 1 HGB in der bis zum 24. 4. 2013 gültigen Fassung. 35 K. Schmidt, in GS Knobbe-Keuk, S. 307, 314 und ihm folgend Bergmann, S. 550 gehen davon aus, dass aufgrund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses bei der Liquidation (§ 146 Abs. 1 S. 1 HGB) doch Selbstorganschaft gegeben sei. Dies kann aber auch nach dieser Ansicht nur für den Regelfall des § 146 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 HGB gelten, in dem die Gesellschafter also selbst die Liquidation ausführen. Bestimmen sie oder bereits der Gesellschaftsvertrag gem. § 146 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 HGB einen Nicht-Gesellschafter als Liquidator, liegt Fremdorganschaft vor. Denn in diesem Fall erlöschen die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse der Gesellschafter und gehen zum Zwecke der Liquidation auf den Liquidator über; vgl. auch Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 146, Rn. 1; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 146, Rn. 1. 36 Vgl. nur Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 146, Rn. 10. 37 Vielmehr bleibt es bei den allgemeinen Organkompetenzen, vgl. dazu Fünftes Kapitel C. III. 2. 38 So auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 410 f. 39 Vgl. dazu Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 235a; Schürnbrand, S. 249. 40 Grundlegend BGH vom 11. 7. 1960, II ZR 260/59, BGHZ 33, S. 105. Die Entscheidung betraf ein Ausschließungsverlangen gegen den einzigen geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. In diesem Ausnahmefall sah der BGH die Möglichkeit für gegeben an, diesem durch einstweilige Verfügung die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen und einem Dritten zu übertragen. Auch hier war wesentliches Argument des BGH der nicht mehr bestehende Interessengleichlauf der Gesellschafter.

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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Gestaltung des Verbandes und auf der anderen Seite die im Typus verkörperten Zweckentscheidungen stehen.“41 Diese Wertungsfrage wird im Schrifttum für die gesetzestypische Kommanditgesellschaft unterschiedlich beantwortet. 2. Meinungsstand zum zwingenden Charakter der Selbstorganschaft a) Zwingender Charakter Der BGH42 und mit ihm große Teile der Literatur43 wollen am zwingenden Charakter des Grundsatzes der Selbstorganschaft festhalten, wenngleich sie ihm weite Grenzen zubilligen.44 Endgültig überschritten sieht der BGH die Grenze zur Fremdorganschaft erst dann, wenn sich die Gesellschafter ihrer organschaftlichen Stellung begeben und diese auf Dritte übertragen wird. Dies soll auch dann der Fall sein, wenn die Organstellung in ihrem faktischen Wesensgehalt entwertet wird und gewissermaßen nur noch die formelle Position übrig bleibt. In diesen Grenzen begegnet nach Auffassung des BGH die „Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter […] keinen rechtlichen Bedenken […]“45. Eine weitergehende Möglichkeit der Übertragung von Organbefugnissen auf Dritte soll dieser Ansicht zufolge aber ausscheiden. 41 H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 335; ähnlich Helm/Wagner, BB 1979, S. 225, 232 m.w.N.; im Ansatz auch Arlt, NZG 2002 S. 407, 409. 42 BGH vom 22. 1. 1962, II ZR 11/61, BGHZ 36, S. 292; BGH vom 12. 7. 1965, II ZR 118/ 63, BGHZ 44, S. 158; BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817; BGH vom 16. 11. 1981, II ZR 213/80, NJW 1982, S. 877; BGH vom 22. 3. 1982, II ZR 74/81, NJW 1982, S. 2495; BGH vom 20. 9. 1993, II ZR 204/92, DStR 1993, S. 1918; BGH vom 18. 7. 2006, XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980; BGH NJW 2011, S. 2041, 2042; BGH vom 4. 11. 2014, II ZB 15/13, NZG 2015, S. 321. 43 Statt vieler Berghoff, S. 44; Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 109, Rn. 15; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 125, Rn. 3; Karrer, in: MAH PersGesR, § 14, Rn. 9; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 5; ders., in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 310; Schürnbrand, S. 265 f.; Spitze, S. 54; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 109, Rn. 17; Werra, S. 132; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 235; Wiedemann, S. 334. 44 Dazu Sechstes Kapitel C. II. 45 So exemplarisch BGH vom 18. 7. 2006, XI ZR 143/05, NZG 2006, S. 745, ähnlich auch BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817, 1818. Eine vergleichbare Argumentation verfolgt der BGH auch bei Publikumspersonengesellschaften. Hier ist schon aufgrund der hohen Anzahl der Gesellschafter eine Regelung üblich, wonach die Geschäftsführungsbefugnis auf eine nicht an der Gesellschaft beteiligte Treuhänderin übertragen wird. Denn die Gesellschafter sind aufgrund ihrer Anzahl praktisch überhaupt nicht in der Lage, die Gesellschaft gemeinsam oder gar einstimmig zu führen, vgl. Arlt, NZG 2002, S. 407, 408. Der BGH wendet auch hier seine dargestellten Grundsätze an und hält es für mit dem Prinzip der Selbstorganschaft vereinbar, dass „die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrage einen Dritten, wenn sie nur selbst die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten, in weitem Umfange mit Geschäftsführungsmaßnahmen betrauen und ihm eine umfassende Vollmacht erteilen“, vgl. BGH vom 16. 11. 1981, II ZR 213/80, NJW 1982, S. 877; BGH vom 22. 3. 1982, II ZR 74/81, NJW 1982, S. 2494.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

b) Grundsätzliche Dispositivität Der zwingende Charakter des Grundsatzes der Selbstorganschaft wird immer wieder in Zweifel gezogen. Teilweise wird die Forderung der Abdingbarkeit damit begründet, dass kein materielles Kriterium hinter dem Grundsatz der Selbstorganschaft gefunden werden könne.46 Im Rückgriff auf den in §§ 146 Abs. 1 S. 1, 492 Abs. 1 HGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken der privatautonomen Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter47 sei deren Freiheit anzuerkennen, durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vom Prinzip der Selbstorganschaft abzuweichen.48 H. P. Westermann fragt im Blick auf die Umgehung des Prinzips durch die Vertragspraxis und die liberale Haltung des BGH, ob der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht möglicherweise nur noch ein „Lippenbekenntnis ist und mehr durch die Behauptung seiner Unversehrtheit als durch seine praktische Durchsetzung aufrechterhalten wird.“49 Das Prinzip der Selbstorganschaft solle jedenfalls dort als abdingbar anerkannt werden, wo vom gesetzlichen Leitbild der Arbeits- und Haftungsgemeinschaft abgewichen wird.50 c) Die hinter dem Prinzip stehenden materiellen Wertungen als Gründe für dessen zwingenden Charakter Wenngleich die Vertragspraxis und auch die Rechtsprechung des BGH zu einer weitgehenden Aufweichung des Grundsatzes der Selbstorganschaft geführt haben, ist seine maßgebliche Bedeutung für die Organisationsverfassung der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft nicht von der Hand zu weisen. Selbstorganschaft führt dazu, dass geborene Organe existieren, denen das Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafter zugeordnet ist. Der Grundsatz ist Ausfluss des gesetzlich normierten Abspaltungsverbotes und Ausdruck

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Bergmann, S. 568; Hölters, DB 1980, S. 2225, 2227. So fasst Bergmann, S. 558, den aus seiner Sicht darin enthaltenen Rechtsgedanken zusammen. Es ist aber m. E. zu bezweifeln, ob sich aus den genannten, eher als Ausnahmevorschriften einzustufenden Regelungen ein derartiger Rechtsgedanke ableiten lässt. Es ist fraglich, ob Bergmann hier nicht gerade das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt. Verstärkt wird dieser Eindruck, wenn er auf die Möglichkeit einer Fremdorganschaft in der Liquidation hinweist. Auch hier handelt es sich um eine Ausnahmesituation, die durch den auf Auseinandersetzung gerichteten Gesellschaftszweck gekennzeichnet ist. Kritisch in diesem Sinne auch Heinzelmann, S. 83. 48 So ausdrücklich Bergmann, S. 568; im Ergebnis ebenso Beuthien, ZIP 1993, S. 1589, 1597; Heidemann, S. 249. 49 H. P. Westermann, in: FS Lutter, S. 955, 956; ähnlich ders., Vertragsfreiheit, S. 342. 50 H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 709, Rn. 4; ders., in: FS Lutter, S. 955, 966; im Ergebnis auch Arlt, NZG 2002, S. 407. Helm/Wagner, BB 1979, S. 225, 232 ff., kommen im Rahmen einer Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass die Privatautonomie der Vertragspartner nur durch „ernsthafte Gefährdungen der berührten Interessensphären“ eingeschränkt werden könne. Eine solche lehnen sie i.E. aber ab. 47

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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der Personengesellschaft als Arbeits- und Haftungsgemeinschaft.51 Sie führt nicht nur dazu, dass die Gesellschafter von einer zu weitgehenden Selbstentmachtung geschützt werden52, sondern sichert zugleich die konstitutionelle Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, indem sie den Eintritt des Falls der Führungslosigkeit der Gesellschaft, wie er bei Fremdorganschaft auftreten kann53, vermeidet.54 Im Ergebnis verfolgt das Prinzip der Selbstorganschaft aber vor allem einen doppelten Schutzzweck, der aus dem Gleichlauf von Herrschaft und Haftung resultiert.55 Dieser Gleichlauf führt zunächst dazu, dass die Gesellschafter vor den Risiken einer Fremdbeherrschung geschützt werden. Die persönlich haftenden Gesellschafter sollen nur für ihr eigenes Handeln gerade stehen und nicht auch für Folgen einer Fremdherrschaft haften müssen.56 Selbstorganschaft verlangt, dass vertraglich Bevollmächtigte jedenfalls über die Möglichkeit des Widerrufs der Vollmacht faktisch den Weisungen der Organe unterliegen.57 Die Bindung der Organstellung an die Gesellschafterposition stellt anderseits aber auch sicher, dass die Herrschenden für die Folgen ihrer Handlungen haften. Auf diese Weise soll zunächst der Rechtsverkehr geschützt werden. Durch die Selbstorganschaft wird erreicht, dass die Entscheidungsbefugnis bei denjenigen liegt, die mit ihrem Vermögen für die Richtigkeit der unternehmerischen Entscheidungen einstehen müs-

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H. P. Westermann, in: FS Lutter, S. 955, 959. Berghoff, S. 35; Flume, S. 240; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 125, Rn. 3; Nitschke, S. 240; Reuter, in: FS Steindorff, S. 229, 232; Spitze, S. 54; H. P. Westermann, in: FS Lutter, S. 955, 960. 53 Zum Ausgleich der fehlenden konstitutionellen Handlungsfähigkeit bedarf es dort besonderer Geschäftsführungsregelungen für den Fall der Führungslosigkeit, vgl. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG und § 78 Abs. 1 S. 2 AktG. 54 Vgl. auch Berghoff, S. 35; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 5. 55 Schäfer, in: Staub, HGB, § 109, Rn. 34; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 6; ähnlich auch Berghoff, S. 35. 56 Berghoff, S. 35; Nitschke, S. 256; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109, Rn. 34; Schürnbrand, S. 260; Spitze, S. 41 f. Diesem Aspekt kann meines Erachtens aber nur begrenztes Gewicht zukommen. Denn auch bei einer schuldrechtlichen Generalbevollmächtigung treffen die Folgen des außenwirksamen Handelns grundsätzlich den Vertretenen gem. § 164 Abs. 1 Satz 1 HGB. Daran ändert auch eine wegen der Selbstorganschaft weiterhin bestehende Geschäftsführungsbefugnis der Organe nichts. Überschreitet der Vertreter Weisungen der Geschäftsführer im Innenverhältnis, macht er sich zwar möglicherweise schadensersatzpflichtig; im Außenverhältnis sind diese weisungswidrigen Handlungen jedoch von der Generalvollmacht gedeckt und binden die Gesellschaft. Insofern kann auch die Selbstorganschaft nicht gänzlich vor diesem Risiko faktischer Fremdbeherrschung schützen. Der Schutz beschränkt sich insoweit auf die Wahrung der Möglichkeit, jedenfalls die Bevollmächtigung wieder zu entziehen und somit eine generelle Aufgabe der Einflussnahme zu vermeiden. Wenn, wie Spitze, S. 40, meint, die Geschäftsführung ohnehin entscheidender sei als die Vertretung, müsste schon die Position des geschäftsführenden Kommanditisten mit diesem Schutzzweck unvereinbar sein. Auch in diesem Fall haftet der Komplementär für die Herrschaft des Kommanditisten. 57 Spitze, S. 41, dazu auch sogleich noch unten Sechstes Kapitel C. II. 52

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

sen.58 Eine derartige Verknüpfung von Herrschaft und Haftung stellt einen angemessenen Ausgleich für die fehlende Kapitalsicherung in der Personengesellschaft dar.59 In diesem von K. Schmidt als „Instrument des präventiven Gläubigerschutzes“60 bezeichneten Gedanken liegt ein wesentlicher, wenn nicht sogar der maßgebliche Grund für die Beibehaltung des Grundsatzes der Selbstorganschaft jedenfalls für gesetzestypische Kommanditgesellschaften.61 Auf die Funktion des Gläubigerschutzes ist die Sicherung der verantwortlichen Unternehmensführung aber nicht beschränkt. Sie gilt genauso – wenn nicht sogar insbesondere – für die nicht zur Geschäftsführung befugten Mitgesellschafter.62 Auch sie sind mangels eigener Möglichkeiten der aktiven Einflussnahme auf die Geschäftsführung darauf angewiesen, dass diese ihre Aufgaben verantwortungsvoll ausübt. Auch sie profitieren insoweit von der Verknüpfung von Herrschaft und persönlicher Haftung. 3. Ergebnis An der zwingenden Ausgestaltung des Prinzips der Selbstorganschaft ist mit der Rechtsprechung und der herrschen Literaturansicht grundsätzlich festzuhalten. Mangels abweichender Anordnung gilt das Prinzip der Selbstorganschaft damit grundsätzlich auch für die Investmentkommanditgesellschaft.

II. Der Inhalt des Prinzips der Selbstorganschaft Zur Beurteilung der Vereinbarkeit der Abspaltung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von den Organen der extern verwalteten geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft mit dem Prinzip der Selbstorganschaft bedarf es im nächsten Schritt eines Blicks auf die sich aus dem Prinzip ergebenden Anforde58 Habersack, in: Staub, HGB, § 125, Rn. 5; ähnlich Berghoff, S. 35; Enzinger, in: MüKoHGB, § 109, Rn. 19; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 560 ff.; ders., in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 314 f.; Schürnbrand, S. 251; H. P. Westermann, in: Erman, § 709 BGB, Rn. 3; ders., in: FS Lutter, S. 955, 960; Werra, S. 114 f; kritisch Spitze, S. 37 f. In die gleiche Richtung weist die viel zitierte Äußerung Wiedemanns, S. 334: „[…] die Koppelung von Unternehmensleitung und Teilhaberschaft stellt ein besonderes Managementmodell dar mit einem Kontrollmechanismus, der anderweitige Abberufung und Organhaftung überflüssig macht. Der mitreisende Pilot im Cockpit flößt uns die Zuversicht der gefahrlosen Reise ein.“ 59 K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 315; ähnlich auch Berghoff, S. 35; Heinzelmann, S. 84; Nitschke, S. 217; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109, Rn. 33; Schürnbrand, S. 251; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 709, Rn. 3; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 235a; ders., in: FS Lutter, S. 955, 960; Wiedemann, S. 334. 60 K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 315. 61 Ähnlich in der Konsequenz auch Berghoff, S. 35; Heinzelmann, S. 84; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 414; Schürnbrand, S. 249. 62 Davon geht auch K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 314 aus; vgl. dazu auch Schürnbrand, S. 251.

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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rungen. Verlangt das Prinzip allein, dass die formelle Organstellung der Gesellschafter unangetastet bleiben muss, kann sich vorliegend kein Konflikt ergeben. 1. Jedenfalls keine formelle Organschaft Dritter Der Grundsatz der Selbstorganschaft ist nach überwiegender Auffassung Ausprägung des in § 717 Satz 1 BGB niedergelegten Abspaltungsverbotes.63 Im Kern verbietet er jedenfalls, dass ein Nichtgesellschafter mit organschaftlichen Befugnissen ausgestattet wird und dass sich die Gesellschafter ihrer Organstellung vollends entledigen.64 Organe können also nur die Gesellschafter sein, alles andere wäre unzulässige Fremdorganschaft.65 Die weiteren Grenzen der Selbstorganschaft sind streitig. Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft liegt aber regelmäßig vor, wenn Dritte lediglich schuldrechtlich zur Wahrnehmung der Geschäftsführung generalbevollmächtigt werden. In diesem Fall bleibt die Organstellung der persönlich haftenden Gesellschafter unangetastet und die Bevollmächtigten unterliegen deren Weisungen, sodass die Möglichkeit der Einflussnahme der Gesellschafter bestehen bleibt.66 Schließlich kann die Vollmacht jederzeit widerrufen werden. 2. Grenzfall: unwiderrufliche Generalvollmacht a) BGH: Wesensgehalt der Organstellung unberührt Einen Grenzfall bildet die unwiderrufliche Generalbevollmächtigung. Über die Vereinbarkeit einer solchen mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft hatte der BGH u. a. im sogenannten Holiday-Inn-Fall67 zu entscheiden. Die Besonderheit des Falles lag in der allein schuldrechtlichen Übertragung der Unternehmensleitung, ohne die Komplementärin formell aus ihrer organschaftlichen Stellung zu entheben: Eine Familien-KG war Eigentümerin eines Hotels. Sie schloss mit der Holiday-Inn-Gruppe einen Betriebsführungsvertrag, der vorsah, dass das Hotel durch Holiday-Inn im Namen und für Rechnung der KG betrieben werden sollte. Ferner verpflichtete sich die KG, die weisungsfreie Leitung des Betriebs durch Holiday-Inn zu gewährleisten und „den täglichen 63 Statt vieler Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 235a; Schürnbrand, S. 249. 64 Vgl. BGH vom 11. 7. 1960, II ZR 260/59, BGHZ 33, S. 205; BGH vom 22. 1. 1962, II ZR 11/61, BGHZ 36, S. 292; BGH vom 25. 5. 1964, II ZR 42/62, BGHZ 41, S. 367; BGH vom 9. 12. 1968, II ZR 33/67, BGHZ 51, S. 198; BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817; Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 109, Rn. 15; Schäfer, in: Staub, HGB, § 109, Rn. 33; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 1; Spitze, S. 36 f.; H. P. Westermann, in: FS Lutter, S. 955, 957. 65 K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 125, Rn. 5. 66 Vgl. dazu Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 17. 67 BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

Betrieb des Unternehmens weder zu stören noch sich in irgendeiner Form einzumischen“. Verbunden mit diesem Vertrag war eine für die Laufzeit des Betriebsführungsvertrages geltende unwiderrufliche Generalvollmacht. Der Vertrag war dabei auf eine Laufzeit von zwanzig Jahren angelegt und enthielt lediglich außerordentliche Kündigungsrechte. Andererseits beinhaltete der Vertrag umfassende Informations-, Einsichts-, und Kontrollbefugnisse für die KG.

Der BGH entschied in diesem Fall, dass „die Ausstattung eines Dritten mit Geschäftsführungsbefugnissen in weitem Umfange und mit einer umfassenden Vollmacht noch mit dem Prinzip der Selbstorganschaft vereinbar“68 sei. Das Gericht argumentierte dabei zunächst formal und stellte darauf ab, dass die organschaftliche Stellung der Gesellschafter erhalten geblieben war. Die Organstellung der Gesellschafter sei darüber hinaus aber „auch faktisch noch so zum Tragen [gekommen], dass sie in ihrem Wesensgehalt nicht beeinträchtigt“69 worden sei. Zum einen habe der Vertrag vorgesehen, dass die Holiday-Inn-Gesellschaft den Inhalt und Umfang der Geschäftsführungsmaßnahmen am Interesse der Kommanditgesellschaft habe ausrichten müssen70. Zum anderen habe der Vertrag eine Reihe von außerordentlichen Kündigungsrechten beinhaltet. Die Komplementärin habe sich daher „der eigenverantwortlichen Leitung des Gesellschaftsunternehmens nicht begeben“71. Der Abschluss des Managementvertrages habe sich vielmehr als Maßnahme im Rahmen ihrer Organstellung dargestellt. Die Planungs- und Entscheidungsbefugnis über die grundsätzlichen Fragen der Geschäftsführung sei nicht in die Organisation der Managementgesellschaft verlagert worden.72 b) Literatur: Entwertung der Organstellung Große Teile der Literatur treten dieser Argumentation im Wesentlichen insofern entgegen, als durch die Vereinbarung einer unwiderruflichen Generalvollmacht oder eines damit vergleichbaren Betriebsführungsvertrages die im Grundsatz der Selbstorganschaft verankerte Selbstbestimmung durch eine Fremdbestimmung ersetzt werde. Die Gruppe der Gesellschafter werde dadurch quasi entmündigt.73 Wenn 68

BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817. BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817. 70 BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817 f. Das gilt übrigens für den Fall der externen Verwaltung eines Investmentvermögens wegen der Verpflichtung auf das Anlegerinteresse gem. § 26 Abs. 1 Satz 1 KAGB jedenfalls mittelbar entsprechend. 71 BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817, 1818. 72 BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, S. 1817, 1818; zustimmend Bergmann, S. 562; Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 109, Rn. 15; Habersack, in: Staub, HGB, § 125 Rn. 15; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 125 Rn. 9; Löffler, NJW 1983, S. 2920; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 125 Rn. 9; Werra, S. 118. 73 Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 242; i.E. ebenso, wenn auch teilweise auf die Unzulässigkeit unwiderruflicher Generalvollmachten und damit auf Grenzen der Privatautonomie abstellend Berghoff, S. 38; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 114, Rn. 28; Haar, S. 210; Huber, ZHR 152 (1988), S. 123, 123 f.; Rawert, in: MüKo-HGB, § 114 Rn. 26; 69

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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man für die Selbstorganschaft lediglich verlange, dass die Letztverantwortung bei den Gesellschaftern liegt, bleibe vom Prinzip nur die Form übrig.74 Reuter resümiert, die Rechtsprechung des BGH führe zur Aufhebung der Unterschiede zwischen Fremdorganschaft und Selbstorganschaft.75 In ähnlicher Richtung sieht Loeffler in der Entscheidung eine „nicht zu unterschätzende Relativierung des Prinzips der Selbstorganschaft“ und gibt zu bedenken, dass die Kommanditgesellschaft durch einen Betriebsführungsvertrag ihr Handelsgewerbe aufgeben und zu einer „leeren juristischen Hülse“ degradiert werden könne.76 c) Stellungnahme In der Tat lässt sich das Prinzip der Selbstorganschaft rein formell auffassen, wenn man darauf abstellt, dass die Organstellung selbst durch eine unwiderrufliche Bevollmächtigung nicht angetastet wird. Führt man sich aber nochmals vor Augen, dass Selbstorganschaft aus dem Abspaltungsverbot resultiert, müssen Zweifel an dieser rein formalistischen Betrachtung aufkommen. Eine unwiderrufliche Bevollmächtigung führt im Ergebnis zu einer mit § 717 Satz 1 BGB nicht zu vereinbarenden Übertragung von Mitgliedschaftsrechten – in Form des Rechts zur Geschäftsführung77 – auf den Bevollmächtigten. Mit Blick auf die dargestellten Schutzzwecke des Prinzips der Selbstorganschaft ist es nicht möglich, allein auf die fehlende Berührung der formellen Organstellung abzustellen.78 Bei unwiderruflicher Bevollmächtigung erfolgt im Ergebnis eine Selbstentmachtung der Gesellschafter, die sie daran hindert, ihre Leitungsbefugnisse selbst ausüben zu können. Der Gleichlauf von Herrschaft und Haftung wird in einer derartigen Konstellation zu weitgehend eingeschränkt, wenn sich die Organe fremdes Handeln zurechnen lassen müssen und nicht einmal die Möglichkeit haben, die Entscheidungsbefugnis jederzeit wieder an sich zu ziehen. Der durch das Prinzip der Selbstorganschaft intendierte Schutz wird also nicht durch die Anknüpfung an die formelle Organstellung erreicht, sondern nur dann

Reuter, JZ 1986, S. 16, 18; Schäfer, in: MüKo-BGB, § 709 Rn. 5; Spitze, S. 50; Wiedemann, S. 336. Ob der vom BGH ins Feld geführte „Wesensgehalt“ der Organstellung inhaltlich etwas Anderes aussagt als eine mit der Privatautonomie nicht vereinbare Regelung muss allerdings bezweifelt werden. Zutreffend weist auch K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 319, darauf hin, dass diese Sichtweisen im Ergebnis auf das Gleiche hinauslaufen: „Nun ist aber dieses ,Verbot der Generalvollmacht‘ bei Handelsgesellschaften nichts anderes als das Verbot, organschaftliche Befugnisse in die Hand eines Dritten zu legen, womit das Problem bei der Personengesellschaft doch wieder auf die Frage der Selbstorganschaft zurückschlagen müsste“. 74 Wiedemann, S. 226. 75 Reuter, JZ 1986, S. 16, 18. 76 NJW 1983, S. 2920, 2921 f. 77 Zur Geschäftsführungsbefugnis als von § 717 Satz 1 BGB umfasstes Recht vgl. statt vieler Schäfer, in: MüKo-BGB, § 717, Rn. 5, 16. 78 Ähnlich auch Berghoff, S. 38.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

verwirklicht, wenn auch unabhängig von der Organstellung übertragene Leitungsaufgaben jederzeit rückholbar sind.79 3. Ergebnis Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft ist aus den genannten Gründen daher auch bei Aufrechterhaltung der Organstellung anzunehmen, wenn die Organstellung durch eine umfassende und unwiderrufliche Aufgabenübertragung auf einen Dritten inhaltlich entleert wird. Nur so wird verhindert, dass die hinter dem Prinzip stehenden materiellen Wertungen ausgehöhlt werden.

III. Die Bewertung der externen Verwaltung an den Maßstäben der Selbstorganschaft 1. Vergleichbarkeit mit der Konstellation eines Betriebsführungsvertrages? a) Gemeinsamkeiten und Unterschiede Zwischen dem Entscheidungssachverhalt des zuvor dargestellten Holiday-InnFalls und der externen Verwaltung einer Investmentkommanditgesellschaft zeigen sich erhebliche Parallelen.80 In beiden Fällen werden einem nicht der Gesellschaft angehörigen Dritten aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages alle wesentlichen Leitungsaufgaben übertragen.81 Wenngleich die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft keine Organstellung einnimmt, werden ihr doch weitgehend sämtliche Aufgaben überantwortet, die nach dem allgemeinem Gesellschaftsrecht dem Bereich der Geschäftsführung zuzuordnen sind.82 Es kommt hier also ebenso wie im HolidayInn-Fall zwar nicht zu einer formellen Verletzung des Prinzips der Selbstorganschaft, weil sich an der Organstellung der geschäftsführenden Gesellschafter nichts ändert. Begreift man den Inhalt der Selbstorganschaft aber nicht nur als formelles Prinzip, sondern entnimmt ihm darüber hinaus materielle Mindestanforderungen, wonach auch die Ausübung der Leitungsbefugnisse noch zu einem erheblichen Teil den Organen überlassen bleiben muss, ist die Vereinbarkeit der externen Verwaltung mit der Selbstorganschaft in ihrer Wirkung ebenso in Zweifel zu ziehen wie die Über79

Spitze, S. 50. Dazu ausführlich Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634, 1636 ff.; vgl. auch Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 139 f. 81 Die nachfolgenden Ausführungen betreffen damit freilich nur den gesetzlichen und wohl auch tatsächlichen Regelfall, dass die externe KVG nicht gesellschaftsrechtlich an der Investment-KG beteiligt ist, wenngleich ihr dieser Weg aufsichtsrechtlich offen steht, dazu im Einzelnen Viertes Kapitel F. 82 Dazu bereits oben Viertes Kapitel D. 80

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tragung der Geschäftsführungsaufgaben auf die Betriebsgesellschaft im HolidayInn-Fall.83 Wenngleich die genannten Fälle hinsichtlich ihrer Wirkung im Wesentlichen übereinstimmen, dürfen aber die Unterschiede nicht außer Betracht bleiben. Im Holiday-Inn-Fall war der Geschäftsbesorgungsvertrag jedenfalls außerordentlich aus wichtigem Grund kündbar, woraus zumindest eine grundsätzliche Rückholbarkeit der übertragenen Rechtspositionen resultierte. Dies verhinderte jedenfalls nach Ansicht des BGH die Selbstentmachtung der Organe und beließ ihnen den Kern der ihnen unentziehbaren Rechtspositionen. Dagegen ist der Aufgabenumfang der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ein gesetzlich ausgestalteter und damit der Aufgabenverlust der Organe ein strukturell bedingter. Die originär als Aufgaben der Geschäftsführung einzuordnenden Bereiche der kollektiven Vermögensverwaltung84 sind durch Gesetz ausschließlich der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugeordnet und für die Organe damit schon strukturell nicht rückholbar.85 b) Rückholbarkeit durch Umwandlung in interne Kapitalverwaltungsgesellschaft? Eine andere Beurteilung ließe sich möglicherweise mit Blick auf die Option der Umwandlung in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft gem. § 154 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 KAGB begründen. Diese könnte eine Möglichkeit darstellen, die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung wieder den Organen zuzuweisen. Unter dieser Prämisse wäre die Aufgabenübertragung doch keine strukturelle, sondern eine grundsätzlich rückholbare. Eine solche Sichtweise bedeutete aber, die Rechtfertigung der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit externer Verwaltung von vornherein vom gleichzeitigen Bestehen der Möglichkeit der internen Verwaltung abhängig zu machen. Diese Argumentation kann aber nicht weiter führen, wenn das Konzept der externen Verwaltung als solches auf seine Vereinbarkeit mit den Anforderungen der Selbstorganschaft überprüft werden soll. Eine solche Auseinandersetzung ist nur dann möglich, wenn man die Rechtfertigung der externen Verwaltung nicht schon von vornherein und allein in der Möglichkeit der Umwandlung in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft mit der Folge der Rückbindung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung an die Organe sucht. Das gesetzlich vorgesehene Modell externer Verwaltung kann daher nicht nur deshalb nicht in Zweifel gezogen werden, weil daneben die Möglichkeit interner Verwaltung existiert. Dieser Ansatz 83 Zweifelnd auch Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 139 f.; Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634; Wagner, BKR 2015, S. 410 f.; Wallach, ZGR 2014, S. 289, 322 ff., wenngleich sämtliche Autoren im Ergebnis keine Durchbrechung des Grundsatzes der Selbstorganschaft annehmen wollen. Zu den im Einzelnen vertretenen Ansätzen sogleich unten Sechstes Kapitel C. III. 2. 84 Dazu Viertes Kapitel D. IV. 1. 85 Dazu Viertes Kapitel D. IV. 3.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

führte umgekehrt zu dem Ergebnis, dass die Rechtfertigung der mit der externen Verwaltung verbundenen Aufgabenübertragung im Zweifel entfiele, wenn die Möglichkeit interner Verwaltung nicht bestünde. Beide Varianten der kollektiven Vermögensverwaltung stellen eigenständige Aufsichtskonzepte dar und stehen auch nach der gesetzlichen Systematik gleichberechtigt nebeneinander. Interne und externe Verwaltung unterscheiden sich im Ausgangspunkt allein durch den abweichenden Adressatenkreis der aufsichtsrechtlichen Regelungen. Insofern muss das Modell der externen Verwaltung aber grundsätzlich einer „isolierten Betrachtung“ und einer eigenständigen Rechtfertigung unterworfen werden, wenn man es nicht nur allein deshalb für zulässig erachten will, weil alternativ auch eine interne Verwaltung ermöglicht wird. Erst wenn man zu dem Ergebnis käme, dass die externe Verwaltung einer Investmentkommanditgesellschaft als solche mit den aus dem Grundsatz der Selbstorganschaft resultierenden Anforderungen nicht zu vereinbaren ist, wäre weiter zu fragen, ob denn jedenfalls die Möglichkeit der Umwandlung in eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft eine ausreichende Rückholbarkeit der Organaufgaben begründet. c) Zwischenergebnis Im Ergebnis zeigt sich, dass die Situation der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Bedingungen nur schwer mit dem Holiday-Inn-Fall vergleichbar ist. Einerseits erfolgt zwar sogar eine noch weitergehende Abspaltung der Aufgaben von der Organstellung, weil diese für die Organe auch strukturell nicht rückholbar sind. Andererseits beruhen die Konstellationen auf zwei völlig unterschiedlichen rechtlichen Gegebenheiten: zum einen auf einer privatautonomen Entscheidung der Gesellschafter, zum anderen auf einer gesetzlich vorgegebenen Organisationsstruktur, die zwar noch vertraglich umzusetzen, strukturell aber nicht veränderbar ist. Die Frage nach der Vereinbarkeit der externen Verwaltung mit dem Prinzip der Selbstorganschaft unter bloßem Verweis auf die Holiday-Inn-Entscheidung lösen zu wollen, griffe daher zu kurz. Es ist vielmehr eine eigenständige Bewertung vorzunehmen. Insoweit erscheint von vornherein fraglich, ob es sich überhaupt um einen Anwendungsfall des Prinzips der Selbstorganschaft handelt und die mit dem Konzept der externen Verwaltung verbundene Aufgabenverteilung überhaupt an diesem Maßstab zu messen ist, wenn die Organstellung nicht aufgrund vertraglicher Abreden, sondern bereits gesetzlich wesentlich entwertet ist.86 Vor der Bewertung des Konzepts der externen Verwaltung unter dieser Prämisse ist zunächst der Stand der Diskussion in dieser Frage darzustellen.

86

Dazu sogleich Sechstes Kapitel C. III. 3.

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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2. Stand der Diskussion zur Auflösung des Spannungsverhältnisses Das dargestellte Problem des Spannungsverhältnisses zwischen aufsichtsrechtlicher Aufgabenabspaltung und Prinzip der Selbstorganschaft wurde im Schrifttum verschiedenen Lösungsansätzen zugeführt. a) Gestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen Investmentkommanditgesellschaft und Kapitalverwaltungsgesellschaft Teilweise wird eine pragmatische Herangehensweise empfohlen. Rüber/Reiff kommen zu dem Ergebnis, dass die Strukturen einer Investmentkommanditgesellschaft im Wesentlichen mit denen, die dem Sachverhalt der Holiday-Inn-Entscheidung zugrunde lagen, vergleichbar seien.87 Dementsprechend werde die Geschäftsführungsbefugnis der Organe durch den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht beeinträchtigt, sofern bestimmte Voraussetzungen bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt würden.88 Im Geschäftsbesorgungsvertrag sollten zusätzliche Kontroll- und Einsichtsrechte für die geschäftsführenden Gesellschafter der Investmentkommanditgesellschaft vereinbart werden, sowie konkrete Regelungen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Vertrag durch die Investmentkommanditgesellschaft ordentlich gekündigt werden kann. Auf diese Weise werde die Hoheit der Investmentkommanditgesellschaft über den Geschäftsbesorgungsvertrag gesichert.89 Der Argumentation ist insofern beizupflichten, als sich die Verletzung des Grundsatzes der Selbstorganschaft und deren mögliche Folgen durch vertragliche Modifikationen vermeiden lassen. Sie ist damit weiterer Beleg für den vielfach dargelegten Befund, dass das Prinzip der Selbstorganschaft für die Rechtspraxis keine unüberwindbare Hürde darstellt.90 Die Argumentation bietet jedoch allein eine kautelarjuristische Lösung zur Vermeidung des Normkonflikts und kann nicht aus dogmatischer Sicht zu seiner Auflösung beitragen. b) Aufsichtsrechtlich geprägter Verbandszweck aa) Argumentation Ein weiter Ansatz versucht über den besonderen Verbandszweck der Investmentkommanditgesellschaft eine Ausnahme vom Prinzip der Selbstorganschaft zu rechtfertigen. Escher geht zur Auflösung des Spannungsverhältnisses von einem 87

Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634, 1637. Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634, 1637. 89 Rüber/Reiff, BB 2014, S. 1634, 1637. 90 Vgl. nur K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 308: Prinzip der Selbstorganschaft als „formale[n] Kunstregel“. Nichtsdestotrotz mache diese Beobachtung das Nachdenken über die Selbstorganschaft nicht entbehrlich. 88

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

eigenständigen „öffentlich-rechtlich/aufsichtsrechtlich geprägten Verbandszweck“91 aus. Er knüpft mit seiner Argumentation an die insbesondere von Mülbert entwickelte Auffassung zum „dienenden Verbandszweck“ einer konzernintegrierten Personengesellschaft an.92 Durch die Einführung der Investmentkommanditgesellschaft habe der Gesetzgeber ein neues „gesellschaftsrechtliches Investitionsmodell“ geschaffen. Insofern müsse neben dem gesetzestypischen und dem dienenden Verbandszweck auch ein aufsichtsrechtlich geprägter Verbandszweck anerkannt werden. Diesen zu Grunde legend kommt Escher zu dem Ergebnis, dass der Grundsatz der Selbstorganschaft bei der Investmentkommanditgesellschaft nicht „unmodifiziert zur Anwendung kommen“93 dürfe. Die Lehre der Selbstorganschaft sei dahingehend weiter zu entwickeln, „dass eine aufsichtsrechtlich geprägte InvestmentKG einen derart spezifischen Verbandszweck hat, dass dieser eine besondere Behandlung erfordert.“ Wenn die Gesellschafter einer Investmentkommanditgesellschaft nach der Gründungsentscheidung zu keinem Zeitpunkt eine erlaubnisfreie Organschaft einrichten könnten, sondern stets auf erlaubnispflichtige interne oder externe Verwaltung angewiesen seien, könne die Ausübung der nach dem KAGB explizit zugelassenen Möglichkeit der Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht die Verletzung eines etwaigen Organschaftsrechts der Gesellschafter darstellen, das ihnen schon bei Wahl des Unternehmensgegenstandes gar nicht zugestanden habe.94 Die Ausübung der kollektiven Vermögensverwaltung als Unternehmensgegenstand sei gesetzlich allein Investmentkommanditgesellschaften vorbehalten. Wenn der Gesetzgeber also die Erbringung des Portfolio- und Risikomanagements strafbewehrt an die Erlaubnispflicht nach § 20 KAGB knüpfe, sei der Handlungsrahmen schon im Gründungszeitpunkt auf die Varianten der internen und externen Verwaltung eingeschränkt. Sei die Einhaltung der Erlaubnispflicht aber zulässigerweise auch durch Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft möglich, könne hierin nicht zugleich ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft erblickt werden.95 Der Grundsatz der Selbstorganschaft sei für einen nicht regulierten Marktbereich ohne öffentlich-rechtliche Erlaubnisvoraussetzungen entwickelt worden. Es sei nicht sachgerecht, diesen auf Personengesellschaften mit einem Unternehmensgegenstand zu übertragen, der automatisch als erlaubnispflichtiges

91

Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 139 ff.; zustimmend wohl auch Mohr, S. 96 ff. Nach dieser Auffassung kann eine Personengesellschaft abweichend vom typischen Verbandszweck nicht auf die Verfolgung von Eigeninteressen, sondern auf die Verfolgung eines Fremdinteresses ausgerichtet sein. Dies sei zum Beispiel der Fall bei einer Personengesellschaft, die einen nur „dienenden“ Charakter gegenüber der sie beherrschenden Gesellschaft (im sog. „Konzernrecht der Personengesellschaft“) habe; vgl. dazu im Einzelnen Mülbert, in: MüKo-HGB, KonzernR Personengesellschaft, Rn. 131 ff. 93 Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 145. 94 Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 145. 95 Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 142. 92

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Investmentgeschäft einzustufen sei.96 „In Anknüpfung an Mülbert“ solle daher „erneut ein speziell gewählter Verbandszweck ausschlaggebend für Anwendung oder Nichtanwendung des Grundsatzes der Selbstorganschaft sein“97. bb) Kritik Eschers Argumentation mag von ihrem Ausgangspunkt her überzeugen, dass die Investmentkommanditgesellschaft aufgrund ihres abweichenden Gesellschaftszwecks möglicherweise auch einer modifizierten Anwendung des Grundsatzes der Selbstorganschaft bedarf. Ihm ist jedoch in der seiner Argumentation zugrunde liegenden Anknüpfung an den „dienenden Verbandszweck“ zu widersprechen. Escher will die vermeintliche Argumentation Mülberts zum „dienenden Verbandszweck“ auf den von ihm so bezeichneten „aufsichtsrechtlich geprägten Verbandszweck“ übertragen.98 Es ist jedoch zu bemerken, dass entgegen der Annahme von Escher99 die Anerkennung eines dienenden Verbandszwecks keine Ausnahme von der Anwendung des Grundsatzes der Selbstorganschaft nach sich ziehen soll, sondern vielmehr umgekehrt der Grundsatz der Selbstorganschaft der Ausrichtung des Unternehmenszwecks auf fremde Interessen Grenzen setzt. Diesbezüglich führt Mülbert in der von Escher in Bezug genommenen Fundstelle aus: „Grenzen für die abweichende Ausformung des Eigenwillens zieht der Grundsatz der Selbstorganschaft als personengesellschaftsrechtsspezifische Ausprägung des Grundsatzes der Verbandssouveränität. Ist die Gesellschaft kraft ihres Verbandszwecks auf die Verfolgung eines fremdunternehmerischen Sonderinteresses ausgerichtet, liegt aber keine unzulässige Drittorganschaft […] vor. Denn die gesellschaftsvertragliche Zweckfestlegung bewirkt lediglich, dass die an den Gesellschaftszweck gebundenen Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft verpflichtet sind, etwaige ,Anregungen‘ des herrschenden Unternehmens zu folgen. Nicht dagegen macht die gesellschaftsvertragliche Zweckbestimmung den Dritten zum gekorenen Organ(mitglied) der Gesellschaft.“100

Ein besonderer, vom gesetzestypischen Verbandszweck abweichender „dienender“ Verbandszweck führt also nicht zu einer Ausnahme vom Grundsatz der Selbstorganschaft.101 Die Frage, ob eine Ausnahme vom Grundsatz der Selbstor96

Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 144. Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 144. 98 So ausdrücklich Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 144. 99 Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 141, führt aus, Mülbert gehe davon aus, „dass der Grundsatz der Selbstorganschaft nur bei einem „gesetzestypischen Verbandszweck“ der Personengesellschaft zur Anwendung kommen könne“. 100 MüKo-HGB, KonzernR Personengesellschaft, Rn. 138; zustimmend Jäger, DStR 1997, S. 1813, 1814; Schäfer, in: Staub, § 105 Anh, Rn. 12; Ulmer, in: Staub4, § 105 Anh, Rn. 13. 101 Unabhängig davon stellt sich ohnehin die Frage, ob eine Ausrichtung auf die Fremdinteressen der Obergesellschaft mit der Selbstorganschaft noch vereinbar ist. Teilweise wird argumentiert, mit einem dienenden Verbandszweck richte die Personengesellschaft ihre Tätigkeit auf die Sonderinteressen eines anderen, herrschenden Unternehmens aus. Mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft sei eine solche Unterwerfung wegen der Aufgabe der 97

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

ganschaft zuzulassen ist, kann daher jedenfalls nicht allein vom Vorliegen eines abweichenden Verbandszwecks abhängig gemacht werden. Mülbert folgt mit seiner Argumentation im Ergebnis offenbar nur der u. a. von der Rechtsprechung im Holiday-Inn-Fall vertretenen Auffassung, dass die bloße faktische Bindung an den Willen eines Dritten keinen Verstoß gegen die Selbstorganschaft begründet102. Es geht durch die Anknüpfung an einen dienenden Verbandszweck eben nicht um die „Anwendung oder Nichtanwendung des Grundsatzes der Selbstorganschaft“103, wie Escher folgert. Damit führt aber auch Eschers Argumentation nicht weiter, wenn er klären will, ob wegen des aufsichtsrechtlichen Verbandszwecks der Grundsatz der Selbstorganschaft unverändert zur Anwendung kommen kann. Wenngleich er in seiner weiteren Argumentation auf wesentliche Besonderheiten der Investmentkommanditgesellschaft eingeht, so kann dennoch über die Anknüpfung an den abweichenden Verbandszweck keine Durchbrechung des Prinzips der Selbstorganschaft begründet werden.104 Tragendes Argument Mülberts ist diesbezüglich nicht die Behauptung, dass aufgrund des dienenden Verbandszwecks der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht anwendbar ist, sondern, dass dieses Prinzip mit dem dienenden Verbandszweck einer auf das Sonderinteresse eines Dritten ausgerichteten Gesellschaft ohnehin nicht in Konflikt gerät. Die diesbezügliche Argumentation betrifft damit streng genommen nicht die Frage, ob der Grundsatz der Selbstorganschaft in diesen Fällen gilt, sondern ob überhaupt eine (unzulässige) Drittorganschaft gegeben ist.105

Selbstbestimmung grds. nicht zu vereinbaren; vgl. Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 245, tendenziell auch U. H. Schneider, ZGR 1980, 511, 519. Haar, S. 300 f., führt insoweit an, dass es keinen Unterschied mache, ob sich die Ausrichtung auf fremde Interessen beherrschungsvertraglich oder aufgrund einer Änderung des Gesellschaftszwecks ergebe. Rechtsfolge sei i.E. in beiden Fällen Nichtigkeit gem. § 138 BGB. An dieser Argumentation zeigt sich aber im Ergebnis nur eine unterschiedliche Auffassung vom Inhalt des Prinzips der Selbstorganschaft. Je nachdem, welche Grenzen man der Selbstorganschaft zumisst, kommt man auch für die Frage der Vereinbarkeit eines dienenden Verbandszwecks mit diesem Prinzip zu einer differenten Bewertung. 102 BGH vom 5. 10. 1981, II ZR 203/80, NJW 1982, 1817. 103 Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 144. 104 Kritisch in dieser Hinsicht auch Haar, S. 300 f., vgl. dazu bereits Fn. 101. 105 Diese Differenzierung erfolgt bei Escher m. E. nicht durchgehend. Er spricht zum einen von der „Verletzung“ des Grundsatzes, vgl. Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 142, vorletzter Absatz: […] sollte hierin kein Verstoß gegen einen Grundsatz der Selbstorganschaft […]“; ebendort letzter Absatz: […] keine Verletzung des Grundsatzes der Selbstorganschaft“; andererseits aber von der Frage der Anwendbarkeit des Grundsatzes, vgl. S. 144 zweiter Absatz „[…] sollte daher erneut ein speziell gewählter Verbandszweck ausschlaggebend für die Anwendung oder Nichtanwendung der Selbstorganschaft sein“; ähnlich S. 145 letzter Absatz „[…] und dieser Grundsatz ohnehin nicht unmodifiziert zur Anwendung kommen darf“.

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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c) Abwägung anhand aufsichtsrechtlicher Maßstäbe Schließlich wird teilweise versucht, den Konflikt im Rahmen einer Interessenabwägung aufzulösen.106 Wallach arbeitet zunächst heraus, „dass bei der extern verwalteten Investment-KG eine weitgehende Abspaltung der Geschäftsführungsbefugnisse erfolgt und zumindest zweifelhaft ist, ob die vom Grundsatz der Selbstorganschaft gesteckten Grenzen einer Fremdgeschäftsführung überschritten sind“107. Er will in einem zweiten Schritt danach fragen, „ob vorrangige aufsichtsrechtliche Erwägungen diese Strapazierung des Grundsatzes der Selbstorganschaft rechtfertigen“108. Das Aufsichtsrecht verfolge das Ziel des Anlegerschutzes. Hieraus ergebe sich, dass die kollektive Vermögensverwaltung allein durch lizensierte oder registrierte Kapitalverwaltungsgesellschaften erfolgen dürfe. Verzichtete man auf die externe Verwaltung, bliebe nur die Möglichkeit der wenig praktikablen internen Verwaltung oder der Verpflichtung der Kapitalverwaltungsgesellschaft, sich als Komplementärin an der Investmentkommanditgesellschaft zu beteiligen. Die abweichende Ausgestaltung der Managementstruktur sei aber insbesondere mit Blick auf die Funktionalität der Investmentkommanditgesellschaft zu rechtfertigen. Sie habe als Investitionsvehikel zwei Aufgaben zu erfüllen: die Kapitalsammelfunktion zur Bündelung des von den Anlegern eingesammelten Kapitals und die Vermögensverwaltungsfunktion. Es sei weder aus Sicht der Anleger noch objektiv notwendig, dass beide Funktionen von derselben rechtlichen Einheit ausgeübt werden.109 Es könne eigentlich nur deshalb zu einem möglichen Verstoß mit dem Prinzip der Selbstorganschaft kommen, weil das KAGB „undifferenziert die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel als zwingend im Gesellschaftsvertrag festzulegenden Unternehmenszweck“ fordere.110 Die Verwaltungsfunktion sei von der Anlagefunktion ohne weiteres abtrennbar. Die aufsichtsrechtliche Einbindung der Verwaltungsfunktion wiege schwerer als die Notwendigkeit, dass diese Funktion auch von den Organen der Investmentkommanditgesellschaft übernommen werde. Der Anleger erfahre insoweit auch keinen geringeren Schutz.111 Im Ergebnis müssten daher Bedenken, die externe Verwaltung verletze den Grundsatz der Selbstorganschaft, zurücktreten.112

106 107 108 109 110 111 112

Wallach ZGR 2014, S. 289, 322 ff. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 325. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 325. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 325 f. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 326. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 326. Wallach, ZGR 2014, S. 289, 326 f.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

3. Eigener Ansatz a) Die der weiteren Betrachtung zugrunde liegenden Bewertungsmaßstäbe aa) Bewertung aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive erforderlich Im Anschluss an die dargestellte Argumentation Wallachs drängt sich die Frage auf, an welchem Maßstab das vorliegende Konfliktfeld zwischen Selbstorganschaft und Aufgabenumfang der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu beurteilen ist. Wallach stellt wie erwähnt darauf ab, ob „vorrangige aufsichtsrechtliche Erwägungen diese Strapazierung des Grundsatzes der Selbstorganschaft rechtfertigen“.113 Gegenüber diesem Bewertungsmaßstab müssen jedoch Zweifel angebracht werden. Aus dem in § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB folgenden Subsidiaritätsgedanken ergibt sich zwar, dass im KAGB geregelte Abweichungen dem Gesellschaftsrecht vorgehen sollen, wenn sie aufsichtsrechtlich erforderlich sind. Eine im KAGB geregelte Abweichung vom Prinzip der Selbstorganschaft besteht aber nicht; dem KAGB liegt auch kein allgemeines Prinzip zu Grunde, wonach die externe Verwaltung generell zu einer Modifikation der Organkompetenzen führte.114 Gesetzlich geregelt und damit vorrangig ist allein die Aufgabenzuweisung an die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Nach der gesetzgeberisch intendierten Systematik sollen für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft die allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Regelungen gelten, soweit sich aus dem KAGB nichts anderes ergibt.115 Weil sich den Regelungen des KAGB insofern nichts Gegenteiliges entnehmen lässt, gilt das Prinzip der Selbstorganschaft. Die Rechtfertigung der abweichenden Aufgabenzuordnung gegenüber den Anforderungen des Prinzips der Selbstorganschaft kann dann aber auch nicht mit allgemeinen aufsichtsrechtlichen Erfordernissen begründet werden. Der Maßstab der aufsichtsrechtlichen Erforderlichkeit war Kriterium des Gesetzgebers zur Begründung seiner modifizierenden Regelungen im Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft. Der Gesetzgeber wollte aufsichtsrechtlich erforderliche Modifikationen grundsätzlich im KAGB regeln, ansonsten sollte es bei der Anwendung der allgemeinen Vorschriften des HGB bleiben.116 Es würde auf eine Missachtung dieser Systematik hinauslaufen, wenn man originär aufsichtsrechtliche Erwägungen vorbringen wollte, sodass allein die besondere Funktion der Investmentkommanditgesellschaft als Vehikel der kollektiven Vermögensanlage eine Abweichung vom Grundsatz der Selbstorganschaft rechtfertigen könnte. Dann würde im Ergebnis nicht mehr gelten, dass die Investmentkommanditgesellschaft eine Kommanditgesellschaft mit lediglich investmentrechtlichen Modifikationen ist, sondern dass sie eine eigenständige investmentrechtlich geprägte Rechtsform unter 113 114 115 116

So aber wohl im Ausgangspunkt Wallach, ZGR 2014, S. 289, 325. Dazu im Einzelnen Fünftes Kapitel C. III. 2. Dazu bereits oben Sechstes Kapitel B. II. Dazu bereits oben Sechstes Kapitel B. II. 3.

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ergänzender Heranziehung allgemeiner personengesellschaftsrechtlicher Regelungen darstellte.117 Die gesetzgeberische Ausgestaltung der Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft würde hierbei umgangen. Eine Abweichung von der gesetzlich geregelten Organisationsverfassung kann daher nicht deshalb gerechtfertigt werden, weil sie für aufsichtsrechtlich erforderlich erachtet wird. Der angeordneten Subsidiarität der Regelungen des KAGB wird vielmehr nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die Beurteilung der Vereinbarkeit der Aufgabenverteilung bei externer Verwaltung mit dem Prinzip der Selbstorganschaft aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive erfolgt. bb) Gesetzliche Aufgabenverlagerung vom Schutzzweck des Prinzips der Selbstorganschaft erfasst? Die zuvor dargestellten Argumentationsansätze haben gemeinsam, dass das Prinzip der Selbstorganschaft als Prüfungsmaßstab für die Vereinbarkeit der kollektiven Vermögensverwaltung durch eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mit der Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft vorausgesetzt wird. Dies ist bei bloßer Betrachtung der Auswirkungen auch durchaus nachvollziehbar. Es ist aber zweifelhaft, ob das Prinzip der Selbstorganschaft überhaupt tauglicher Maßstab für die Beurteilung einer gesetzlich vorgegebenen Organisationsstruktur ist. Aus dogmatischer Sicht kann die Frage, ob die modifizierte Organisationsverfassung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft den Grundsatz der Selbstorganschaft verletzt, erst dann beantwortet werden, wenn die gesetzlich modifizierte Aufgabenverteilung überhaupt ein Anwendungsfall dieses Prinzips ist. Der Vergleich der Organisationsstruktur einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft mit der dem Holiday-Inn-Fall zu Grunde liegenden Aufgabenverteilung hat gezeigt, dass diese in ihren Wirkungen weitgehend identisch sind. In beiden Fällen führt die Einschaltung des Dritten zu einer faktischen Aushöhlung der Organposition, die mit dem materiellen Gehalt des Grundsatzes der Selbstorganschaft in Konflikt gerät. Der entscheidende Unterschied besteht jedoch in der rechtlichen Grundlage der Aufgabenübertragung. Vorliegend beruht die Aufgabenübertragung nicht erst auf schuldrechtlichen Vereinbarungen, sondern basiert auf einer gesetzlichen Modifikation der Aufgabenzuordnung. Dies wirft die Frage der inhaltlichen Grenzen des Prinzips der Selbstorganschaft in Fällen gesetzlicher Aufgabenverlagerung auf. Es erscheint zweifelhaft, ob das Prinzip der Selbstorganschaft überhaupt betroffen sein kann, wenn der Inhalt der Organstellung als solcher bereits modifiziert wird. Vor diesem Hintergrund ist die Organisationsstruktur der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft unter Berück-

117

Ähnlich auch schon oben Fünftes Kapitel D.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

sichtigung der wesentlichen Schutzziele der Selbstorganschaft118 in den Blick zu nehmen.119 b) Die Grenzen der durch den Grundsatz der Selbstorganschaft verfolgten Schutzziele aa) Das Ziel der Verhinderung von Selbstentmachtung Maßgeblich auf Flume geht der im Gesamthandsprinzip wurzelnde Begründungsansatz zurück, das Prinzip der Selbstorganschaft solle die Gesellschafter vor Selbstentmachtung schützen. Eine Personengesellschaft könne sich ebenso wenig selbst entmündigen wie eine Einzelperson.120 Bezogen auf die Organisationsverfassung der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft scheint dieser Schutzzweck gewissermaßen leer zu laufen. Bei externer Verwaltung ist die Durchführung der Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens per Gesetz ausdrücklich auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen. Den Organen der Investmentkommanditgesellschaft verbleiben keine eigenen regulären Aufgaben121. Die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft ist eine juristische Hülle, die allein als Vehikel zur Bündelung von Anlegermitteln dient.122 Sie ist also schon nach ihrer gesetzlich vorgegebenen Struktur das, was das Prinzip der Selbstorganschaft gerade verhindern soll.123 Der Zweck der Selbstorganschaft, die Gesellschafter vor einer Selbstentmündigung zu schützen124, kann gar nicht mehr erreicht werden, wenn die „Entmachtung“ schon durch den gesetzlich vorgegebenen Aufgabenzuschnitt zwischen Organen und Kapitalverwaltungsgesellschaft herbeigeführt wird.125 Hier werden die inhaltlichen Grenzen des durch den Grundsatz zu erreichenden Schutzes deutlich. Wenn die Selbstorganschaft die Gesellschafter davor schützen soll, sich selbst zu entmündigen, kann dieser Schutzzweck von vornherein nicht verwirklicht werden, wenn die Be118

Dazu bereits Sechstes Kapitel C. I. 2. c). Hierbei ist freilich nur auf die Schutzziele einzugehen, die für die materielle Ausprägung der Selbstorganschaft relevant sind. Bleibt die Organstellung formell unangetastet, wird das Ziel der Verhinderung der Führungslosigkeit der Gesellschaft von vornherein nicht berührt. Auch die konstitutionelle Handlungsfähigkeit der Gesellschaft ist hier nicht gefährdet. 120 Flume, S. 240; ihm folgend u. a. Berghoff, S. 35; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 125, Rn. 3; Nitschke, S. 240; Reuter, in: FS Steindorff, S. 229, 232; Spitze, S. 54; H. P. Westermann, in: FS Lutter, S. 955, 960. 121 Vgl. oben Viertes Kapitel D. 122 Dazu ausführlich Viertes Kapitel D. IV. 3. b). 123 Loeffler, NJW 1983, S. 2920, 2922, kam als Zusammenfassung der Folgen der Anerkennung der unwiderruflichen Bevollmächtigung der Betriebsgesellschaft im Holiday-Inn-Fall ebenfalls zu der Folgerung, die Gesellschaft werde eine „leere juristische Hülse“. 124 Vgl. Berghoff, S. 35; Flume, S. 240; Spitze, S. 41, Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, § 13, Rn. 235. 125 Ähnlich auch Escher, in: Bankrechtstag 2013, S. 123, 145. 119

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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troffenen schon aufgrund der gesetzlichen Modifikation des den Organen zukommenden Aufgabenumfanges gewissermaßen entmachtet sind. Das Prinzip der Selbstorganschaft kann insoweit keinen absoluten Mindestmaßstab der den Organen zuzuweisenden Aufgaben setzen, sondern verlangt allein, dass die Organe sich ihres gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereiches nicht vollends entledigen, indem sie diesen auf Dritte übertragen. Die Entscheidung der Organe für eine externe Verwaltung bedeutet aber, dass ihnen die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung wegen des Zusammentreffens des präventiven Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt des § 20 Abs. 1 KAGB und des Verbotes der Mehrfachzuständigkeit gem. § 17 Abs. 3 KAGB strukturell durch das Gesetz entzogen sind. Der den Organen im Fall der externen Verwaltung zustehende Kompetenzbereich umfasst also von vornherein gar nicht die Aufgaben, die der Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen der externen Verwaltung überantwortet werden. Der entscheidende Unterschied zwischen der vertraglichen Aushöhlung und der gesetzlichen Entleerung der Position betrifft also nicht die durch das Prinzip der Selbstorganschaft in den Blick genommene Frage der Zulässigkeit der Abspaltung des materiellen Kerns der Organstellung von den Organen. Betroffen ist vielmehr bereits die Ausgestaltung der Organstellung als solche. Durch die gesetzliche Aufgabenmodifikation wird nicht der Wesensgehalt der Organstellung berührt, sondern bereits in einem vorgelagerten Schritt der Inhalt der Organstellung als solcher verändert. Der Schutzzweck der Selbstorganschaft, den Wesensgehalt der Organposition durch Verhinderung einer Selbstentmachtung zu bewahren, greift daher in der vorliegenden Konstellation gar nicht ein, weil die Organe sich nicht selbst entmachten, sondern bereits durch die Beschränkung des organschaftlichen Aufgabenbereiches gesetzlich entmachtet sind. bb) Das Ziel des Schutzes vor Fremdbeherrschung Eng mit dem Ziel der Verhinderung der Selbstentmachtung verbunden ist das Ziel des Schutzes der persönlich haftenden Gesellschafter vor den Risiken einer Fremdherrschaft. Selbstorganschaft soll grundsätzlich verhindern, dass die Gesellschafter für fremdes Handeln, auf das sie keinen Einfluss haben, haften sollen.126 Die externe Verwaltung der Investmentkommanditgesellschaft führt dazu, dass die Handlungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft die Investmentkommanditgesellschaft und damit mittelbar auch deren persönlich haftende Gesellschafter treffen. 126 Dazu auch Sechstes Kapitel C. I. 2. c). Teilweise wird gegen dies Argument schon generell vorgebracht, dass es einer Zwangsfürsorge des Gesetzgebers für eine privatautonome Aufgabe der Entscheidungsfreiheit nicht bedürfe, vgl. dazu Teichmann, S. 120; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 414 m.w.N. Dieses Argument ließe sich auch hier vortragen: Die Aufgabe der Entscheidungsfreiheit der Organe beruht auf dem autonomen Entschluss, eine externe Investment-KG zu bestellen und nicht selbst die Zulassung nach § 20 KAGB zu beantragen. Diese Argumentation bedeutete aber wiederum, die Rechtfertigung der externen Verwaltung von der Möglichkeit der internen Verwaltung abhängig zu machen und diese nicht aus sich heraus zu rechtfertigen; dazu aber bereits kritisch oben Sechstes Kapitel C. III. 1. b).

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

Diese Fremdbeherrschung ist jedoch logische und geradezu zwingende Folge der Aufgabenverlagerung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft. Sind die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung den Organen entzogen, bedeutet dies in der Konsequenz womöglich, dass diese von Dritten wahrgenommen werden müssen. Aus den Grenzen des Schutzes vor Selbstentmachtung ergeben sich daher spiegelbildlich die Grenzen des Schutzes vor Fremdbeherrschung. Wird die Position der persönlich haftenden Gesellschafter durch eine Begrenzung der ihnen zustehenden Aufgaben gesetzlich beschränkt, kann das Prinzip der Selbstorganschaft insoweit auch einen Schutz vor Fremdbeherrschung nicht mehr sicherstellen. Das Prinzip der Selbstorganschaft würde also auch in Bezug auf den Schutz vor Fremdbeherrschung etwas zu verhindern versuchen, das bereits durch die gesetzliche Modifikation der Aufgabenverteilung verwirklicht ist und daher nicht mehr einen Bereich der Organstellung betrifft, der durch die Organe selbst beeinflussbar ist. Auch in Bezug auf die Verhinderung von Fremdbeherrschung ist das Schutzziel des Grundsatzes der Selbstorganschaft daher nicht betroffen. cc) Das Ziel des Verkehrs- und Gläubigerschutzes Zeigt sich mithin ein Leerlaufen des Schutzes vor Selbstentmachtung und Fremdherrschaft, bleibt weiterhin der hier als maßgeblich bezeichnete Schutzzweck der Selbstorganschaft als Instrument des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes durch Sicherstellung eines Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung. Das Organmonopol der persönlich haftenden Gesellschafter ist maßgeblich aus der das Personengesellschaftsrecht noch beherrschenden Vorstellung zu erklären, persönliche Haftung könne eine Kapitalsicherung im Unternehmen ersetzen.127 Selbstorganschaft sichert auf diese Weise zugleich eine verantwortliche Unternehmensleitung im Interesse der Gläubiger und der nicht geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter.128 Dieses Interesse der Gläubiger und Mitgesellschafter besteht unabhängig von der Ursache der Aufgabenabspaltung. Es soll sicherstellen, dass die Haftenden auch herrschen. Hierfür ist irrelevant, woraus die Aufgabenabspaltung von der Organposition resultiert. Insoweit erscheint also fraglich, ob das Prinzip der Selbstorganschaft in der vorliegenden Konstellation vor dem Hintergrund seiner Schutzrichtung nicht doch einschlägig ist, obwohl die Organstellung bereits gesetzlich entwertet ist. Es ist allerdings zweifelhaft, ob es des insoweit intendierten Schutzes durch Selbstorganschaft als präventives Instrument des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes bei der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft noch bedarf. Zum einen existiert bei Investmentvermögen eine Mindestkapitalausstattung auf

127

K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 314; dazu auch Sechstes Kapitel C. I. 2. c). K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 314 f.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Fn. 58 dieses Kapitels. 128

C. Externe Verwaltung im Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft

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Ebene der handelnden Akteure129, die im Übrigen das Stammkapital der GmbH und das Grundkapital der AG summenmäßig deutlich übersteigt.130 Die allgemein fehlende Kapitalsicherung bei Personengesellschaften wird bei der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft dadurch jedenfalls mittelbar erreicht. Andererseits ist auch zu berücksichtigen, dass das KAGB detaillierte aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Ausübung der Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften stellt. § 26 KAGB beinhaltet zunächst allgemeine Verhaltensregeln, die für die Verwaltung des Investmentvermögens durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft gelten. Hierzu gehört insbesondere die Verpflichtung, im Interesse des verwalteten Investmentvermögens oder dessen Anleger und der Integrität des Marktes zu handeln, § 26 Abs. 2 Nr. 2 KAGB. Durch diese Regelung wird die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft per Gesetz am Gesellschafter- und am Gesellschaftsinteresse ausgerichtet, womit es jedenfalls de jure zu einer mit dem der persönlichen haftenden Gesellschafter identischen Interessenausrichtung kommt. Darüber hinaus verlangt das Aufsichtsrecht, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre Tätigkeit u. a. mit der gebotenen Sachkenntnis ausübt131 und die Geschäftsleiter über die zur Leitung erforderliche fachliche Eignung i.S.d. § 25c KWG verfügen.132 Ferner beinhaltet das KAGB sowohl Anforderungen zur Behandlung von Interessenkonflikten in § 27 KAGB als auch Organisationsanforderungen in § 28 KAGB. Diese Anforderungen werden durch aufsichtsrechtliche Eingriffsbefugnisse, allen voran der Abberufungsmöglichkeit der Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 40 KAGB133, zusätzlich verstärkt. Die Tätigkeit der kollektiven Vermögensverwaltung ist also in erheblichem Maße reguliert; für Organe einer Personengesellschaft bestehen solche Anforderungen dagegen im Allgemeinen nicht. Der aufsichtsrechtliche Pflichtenkatalog für die Tätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften führt mithin zu einer Ausrichtung der Leitung der Gesellschaft am Gesellschafts- und Anlegerinteresse. Das KAGB kodifiziert insoweit die Maßstäbe verantwortlicher Unternehmensleitung, erhebt sie zu persönlichen Anforderungen an die Geschäftsleiter der Kapitalverwaltungsgesellschaft und sichert ihre Einhaltung durch einen Katalog von aufsichtsrechtlichen Eingriffsbefugnissen ab. Damit entfällt die Notwendigkeit, die Leitung der Gesellschaft an die Stellung der 129 Die Mindestkapitalausstattung bezieht sich bei externer Verwaltung zwar auf die Ebene der KVG, vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. Dies ist aber auch konsequent, denn die wesentlichen operativen Risiken fallen auf Ebene der KVG an. Sie dient auch als Mindesthaftungsfonds für mögliche Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die KVG, vgl. § 89 Abs. 1 Nr. 1 KAGB. 130 Dazu bereits oben Fünftes Kapitel C. VI. 131 Vgl. § 26 Abs. 1 KAGB. 132 Vgl. § 23 Nr. 3 Alt. 2 KAGB. Anderenfalls versagt die BaFin die Erlaubnis, hebt sie gem. § 39 Abs. 3 Nr. 3 KAGB auf oder ruft die Geschäftsleiter gem. § 50 Abs. 1 Satz 1 KAGB ab. 133 Zur parallelen Möglichkeit der Abberufung der Geschäftsführung der Investment-KG Fünftes Kapitel C. III. 3.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

persönlich haftenden Gesellschafter zu knüpfen und auf diesem Wege „die begründete Aussicht auf eine aus eigenem Interesse verantwortlich handelnde, keine unvertretbaren Risiken eingehende Unternehmensführung“134 zu sichern.135 Die hieraus resultierende Notwendigkeit der Herrschaft der Haftenden wird ersetzt durch die Herrschaft der behördlich Beaufsichtigten und fachlich Geeigneten. Der Schutzzweck der Selbstorganschaft, Gläubiger und Mitgesellschafter zu schützen, wird daher auch ohne Anknüpfung an die sich aus dem Prinzip der Selbstorganschaft ergebenden Grenzen der Sicherung der Organstellung erreicht.136 Auch insoweit besteht also aus teleologischer Sicht keine Notwendigkeit, das Konzept der externen Verwaltung den Anforderungen der Selbstorganschaft zu unterwerfen. 4. Ergebnis Die inhaltlichen Grenzen der Selbstorganschaft sind erreicht, wenn die Organstellung von vornherein gesetzlich entwertet ist. Das Prinzip der Selbstorganschaft kann den materiellen Gehalt der Organstellung nur im Rahmen dessen gesetzlicher Ausgestaltung schützen. Ist also der Bereich der kollektiven Vermögensverwaltung den Organen aufgrund des Erlaubnisvorbehaltes des § 20 Abs. 1 KAGB bei externer Verwaltung strukturell entzogen, wird das Prinzip der Selbstorganschaft durch die Ausübung dieser Aufgaben durch einen nicht der Gesellschaft angehörigen Dritten nicht berührt. Zweifel an dieser Sichtweise müssen jedoch generell in Bezug auf den intendierten Schutz der Gläubiger und Mitgesellschafter durch Sicherung des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung aufkommen. Dieses Schutzbedürfnis besteht unabhängig von der jeweiligen Grundlage der Aufgabenübertragung. In der vorliegenden Konstellation wird der Schutz durch Sicherstellung einer Herrschaft der Haftenden durch die aufsichtsrechtlichen Anforderungen des KAGB an die Kapitalverwaltungsgesellschaften, die eine Herrschaft der fachlich Geeigneten begründen, ersetzt. Daher gerät die mit dem Konzept der externen Verwaltung verbundene Aufgabenverlagerung im Ergebnis nicht in Konflikt mit dem Prinzip der Selbstorganschaft, weil dieses vom Schutzzweck her auf derartige Konstellationen nicht anzuwenden ist.

134

Schäfer, in: Staub, HGB, § 109, Rn. 34. Ähnlich auch Wallach, ZGR 2014, S. 289, 326; allgemein sieht Nitschke, S. 238, in der weitergehenden zivil- und strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Organe von AG und GmbH, die für Personengesellschaften nicht gelten, jedenfalls im Ausgangspunkt einen Grund für die Beibehaltung der Selbstorganschaft. 136 In Anlehnung an das von Wiedemann verwendete Bild (vgl. Fn. 58 dieses Kapitels) vom mitfliegenden Piloten könnte man vorliegend resümieren, dass eine von geschultem und beaufsichtigtem Personal gesteuerte Drohne für die Passagiere immer noch sicherer ist als ein im Cockpit mitfliegender Pilot ohne Flugschein; ähnlich auch Wallach, ZGR 2014, S. 289, 327. 135

D. Zusammenfassende Bewertung

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D. Zusammenfassende Bewertung Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht stehen hierarchisch grundsätzlich auf einer Ebene. Es lässt sich insoweit kein allgemeines Rangverhältnis zwischen diesen Rechtsgebieten annehmen. Insbesondere geht das Aufsichtsrecht dem Gesellschaftsrecht nicht generell vor. Ergeben sich aus der Anwendung beider Rechtsgebiete Spannungsfelder, sind diese daher durch Auslegung aufzulösen. In Bezug auf den Konflikt zwischen aufsichtsrechtlichen Anforderungen und der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft ist aber zu beachten, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Organisationsverfassung der Kommanditgesellschaft nur insoweit gegenüber dem ansonsten anwendbaren allgemeinen Gesellschaftsrecht anzupassen, wie es aufsichtsrechtlich erforderlich ist. Die aufsichtsrechtliche Erforderlichkeit kann dabei aber kein allgemeines Wertungskriterium für Modifikationen sein, sondern muss sich aus den Regelungen des KAGB ergeben. Ansonsten würde die gesetzgeberische Intention, dass die Investmentkommanditgesellschaft im Ausgangspunkt eine reguläre Kommanditgesellschaft darstellt, unterlaufen. Dies würde dazu führen, dass die Investmentkommanditgesellschaft nicht mehr an allgemeine gesellschaftsrechtliche Grundsätze gekoppelt ist, sondern eigenen aufsichtsrechtlichen Kriterien unterworfen wäre. Diese Wertung ist auch zu beachten, wenn man sich der Frage annimmt, welche Anforderungen sich an die Abspaltung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung aus dem Grundsatz der Selbstorganschaft ergeben. Mangels abweichender Regelung beansprucht dieses grds. zwingende personengesellschaftsrechtliche Prinzip auch für die Investmentkommanditgesellschaft Geltung. Bei näherer Betrachtung der vorliegenden Konstellation zeigen sich im Blick auf die Folgen Übereinstimmungen zu der häufig als Vergleichsfall herangezogenen Konstellation eines Betriebsführungsvertrages, weil es in beiden Fällen zu einer inhaltlichen Entwertung der Organstellung kommt. Dennoch sind die Unterschiede erheblich, weil der Aufgabenbereich der Organe im Fall der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft bereits gesetzlich entwertet ist und die umfassende Aufgabenabspaltung nicht erst auf vertraglicher Grundlage erfolgt. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft übernimmt bei externer Verwaltung Aufgaben, die den Organen von vornherein nicht zustehen. Der Schutz durch das Prinzip der Selbstorganschaft beschränkt sich aber auf den materiellen Gehalt der Organstellung in den Grenzen seiner gesetzlichen Ausgestaltung. Verlangt Selbstorganschaft im Allgemeinen, dass den Organen mehr als nur die bloße Letztverantwortung verbleibt und der Wesensgehalt ihrer Rechtsposition auch in tatsächlicher Hinsicht nicht ausgehöhlt wird, geht dieser Schutzzweck ins Leere, wenn der Wesensgehalt der Organstellung gesetzlich schon im Wesentlichen entwertet ist. Folglich kann die Verlagerung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft auch nicht in Konflikt mit den materiellen Anforderungen dieses Prinzips geraten.

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6. Kap.: Verhältnis zwischen Organisationsverfassung und externer Verwaltung

Das Spannungsverhältnis zwischen aufsichtsrechtlicher Aufgabenzuweisung an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft und gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft löst sich daher im Ergebnis unter Betrachtung der Grenzen des durch das Prinzip der Selbstorganschaft zu erreichenden Schutzes: Der Grundsatz der Selbstorganschaft steht der gesetzlichen Aufgabenverlagerung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht entgegen. Bei genauerer Betrachtung der Schutzrichtung der Selbstorganschaft zeigt sich damit im Ergebnis, dass ein Normenwiderspruch zwischen aufsichtsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben in diesem Zusammenhang nicht besteht.

Siebentes Kapitel

Steuerrechtliche Auswirkungen der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in das System der kollektiven Vermögensverwaltung A. Einführung Die Frage, inwieweit die Einbeziehung von Personengesellschaften in den Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts steuerrechtliche Auswirkungen hervorruft, wurde bislang kaum erörtert. Sie ist aber schon deshalb von erheblicher Relevanz, weil die Strukturierung von geschlossenen Fonds in der Form einer Personengesellschaft maßgeblich aus steuerlichen Gründen erfolgt. Zwar kommt durch die Ausweitung des Anwendungsbereiches der Investmentrechts nicht zu einer Anwendung des investmentsteuerlichen Regimes auf geschlossene Fonds, sodass geschlossene Fonds in Personengesellschaftsform auch weiterhin steuerlich transparent behandelt werden. Im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes ist aber zu erörtern, ob die modifizierte Organisationsstruktur einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft, bei der die wesentlichen Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von der Organstellung getrennt sind, steuerlich eigenständig bewertet werden muss. Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang solche Normen, die für steuerrechtliche Zwecke an den Begriff der Geschäftsführung anknüpfen. Dies betrifft vor allem die Regelung des Ortes der Geschäftsleitung in § 10 AO. Es erscheint fraglich, ob dieser weiter bei den Organen anzusiedeln ist, wenn alle wesentlichen Funktionen von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft übernommen werden. Aus gleichem Grund könnte die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft als Geschäftsführerin der Investmentkommanditgesellschaft im Sinne von § 34 Abs. 1 AO einzuordnen sein und daher für die Erfüllung ihrer steuerlichen Pflichten verantwortlich sein.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

B. Das Besteuerungsregime für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften I. Geltende Rechtslage seit dem AIFM-Steueranpassungsgesetz Vor Inkrafttreten des KAGB waren geschlossene Fonds in Personengesellschaftsform nicht vom Anwendungsbereich des Investmentrechts umfasst. An diesen Anwendungsbereich knüpfte auch das InvStG direkt an. Für geschlossene Fonds in Rechtsform einer Personengesellschaft galten somit die allgemeinen steuerlichen Regelungen für Personengesellschaften und deren Beteiligte.1 Das Festhalten am Konzept des Gleichlaufs des Anwendungsbereichs von Aufsichts- und Steuerrecht hätte nach Umsetzung der AIFM-Richtlinie zu einer erheblichen Ausweitung des speziellen Besteuerungsregimes des InvStG auch auf geschlossene Fonds geführt. Dies galt es nach Auffassung des Gesetzgebers zu vermeiden. Er verfolgte mit den aufgrund der Einführung des KAGB erforderlich gewordenen Änderungen im InvStG durch das AIFM-Steueranpassungsgesetz2 das Ziel, „den bisherigen steuerrechtlichen Status quo aufrecht zu erhalten“3. Das InvStG beinhaltet daher unterschiedliche Besteuerungsregime für schon bislang erfasste offene Investmentvermögen und sonstige als Investitionsgesellschaften bezeichnete Fonds.4 Zur Umsetzung dieses Vorhabens wählte der Gesetzgeber allerdings einen technisch eher umständlichen Weg. Der Anwendungsbereich des InvStG wird zunächst in grundsätzlicher Anknüpfung an den Investmentvermögensbegriff des KAGB definiert. Gleichzeitig soll jedoch das eigentliche Besteuerungsregime des InvStG nur auf „Investmentfonds“ i.S.d. § 1 Abs. 1b InvStG anwendbar sein. Zur Abgrenzung von den sonstigen Investmentvermögen beinhaltet § 1 Abs. 1b InvStG einen Anforderungskatalog für die Qualifikation als Investmentfonds. Geschlossene Fonds sind schon allein deshalb keine Investmentfonds in diesem Sinne, weil sie kein jährliches Rückgaberecht gem. § 1 Abs. 1b Nr. 2 InvStG gewähren. Außerdem be1

BT-Drs. 18/68, S. 35. Dazu bereits oben Zweites Kapitel B. I. 2. b). 3 BT-Drs. 18/68, S. 35. In der Gesetzesbegründung werden ausführlich die Motive des Gesetzgebers dargelegt, auch mit Einführung der Beaufsichtigung geschlossener Fonds auf Grund der AIFM-Richtlinie durch das KAGB steuerlich an der Unterscheidung zwischen geschlossenen und offenen Fonds festzuhalten. Zum einen liege offenen und geschlossenen Fonds oftmals ein unterschiedlicher Zweck zu Grunde. Offene Fonds zielten auf standardisierte kollektive Vermögensverwaltung auf Basis einer Risikodiversifizierung, wohingegen geschlossene Fonds häufig der Finanzierung und dem Erwerb einzelner oder weniger Vermögensgegenstände dienten, wobei den Anlegern typischerweise kein Rückgaberecht eingeräumt werde. Bei geschlossenen Fonds werde häufig auch die Grenze zur Gewerblichkeit überschritten. Aus der häufig begrenzten Anzahl der Anleger in einem geschlossenen Fonds ergebe sich keine Notwendigkeit, das Besteuerungsverfahren für eine große Gruppe anonymer Anleger zu optimieren. Schließlich sprächen auch fiskalische Gründe gegen eine Ausweitung des Besteuerungsregimes des InvStG auf geschlossene Fonds. 4 BT-Drs. 18/68, S. 35. 2

B. Besteuerungsregime für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften

235

inhaltet § 1 Abs. 1f InvStG einen steuerlichen Rechtsformzwang für Investmentfonds. Von vornherein kommen auch deshalb nur offene Investmentkommanditgesellschaften gem. § 1 Abs. 1f Nr. 3 InvStG als Investmentfonds in Betracht; dies darüber hinaus auch nur bei Erfüllung von Voraussetzungen, die die ausschließliche Nutzung der offenen Investmentkommanditgesellschaft als Vehikel zur Umsetzung des „Pension Asset Pooling“ sicherstellen sollen.5 Investmentvermögen, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1b InvStG nicht erfüllen, gelten zwangsläufig als Investitionsgesellschaft, § 1 Abs. 1c Satz 1 InvStG. Das InvStG unterscheidet dabei in Abschnitt 4 zwischen Personen-Investitionsgesellschaften i.S.d. § 18 InvStG und Kapital-Investitionsgesellschaften gem. § 19 InvStG. Kapital-Investitionsgesellschaften sind nach § 19 Abs. 1 Satz 1 InvStG alle Investitionsgesellschaften, die keine Personen-Investitionsgesellschaften sind. Für diese gilt im Ergebnis ein intransparentes Besteuerungsregime, das dem für Körperschaften geltenden nahe kommt.6 Investitionsgesellschaften in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform7 sind nach dem Wortlaut von § 18 InvStG als Personen-Investitionsgesellschaft einzustufen.8 Somit kommen die allgemeinen für Personengesellschaften und deren 5 Vgl. zur steuerlichen Beschränkung der Nutzung von offenen Investmentkommanditgesellschaften für diese Zwecke BT-Drs. 18/68, S. 44. 6 Helios/Kröger, DB 2015, S. 520. 7 Der aktuelle Wortlaut des § 18 InvStG basiert auf einer durch Art. 2 Nr. 7 des Gesetzes zur Reform der Investmentbesteuerung vom 19. 7. 2016 (BGBl. I 2016, S. 1730) mit Wirkung zum 27. 7. 2016 vorgenommenen Änderung. Bis dahin wurde die Formulierung „Investmentkommanditgesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform“ verwendet. Aufgrund des engen Wortlautes der alten Fassung der Norm erschien zum einen fraglich, wie Personengesellschaften zu behandeln waren, die aus verschiedenen Gründen nicht unter den Rechtsformzwang des § 139 KAGB fielen und daher nicht als „Investmentkommanditgesellschaft“ firmierten. Zum anderen war offen, ob im Rahmen des Typenvergleichs ausländischer Rechtsformen das aufsichtsrechtliche Regelungskonzept der §§ 149 – 161 KAGB zu berücksichtigen war und auf welche Merkmale sich die Vergleichbarkeit der ausländischen Rechtsform sonst beziehen musste. Im Schrifttum wurde wohl einhellig gefolgert, dass § 18 InvStG entgegen seines Wortlauts nicht nur auf Investmentkommanditgesellschaften und vergleichbare ausländische Rechtsformen anzuwenden sei. Wegen der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, den steuerlichen status quo von Investmentvermögen in Personengesellschaftsform nicht ändern zu wollen (BT-Drs. 18/68, S. 35), müsse die Regelung dahingehend teleologisch extensiviert werden, dass sie in- und ausländische Investmentvermögen in Personengesellschaftsform insgesamt erfasse; vgl. BMF vom 12. 2. 2015, BStBl. I 2015, S. 185, Tz. 1; Boxberger, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, AIFM-StAnpG, Rn. 216 f.; Elser, in: Wassermeyer/ Richter/Schnittker, Rn. 9.29; ders., in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, InvStG, § 18, Rn. 11 ff.; Gottschling/Schatz, ISR 2014, S. 30, 32; Helios/Kröger, DB 2015, S. 520, 522; Kleutgens/ Geißler, IStR 2014, S. 280, 283 f.; Mann, in: Blümich, InvStG, § 18, Rn. 9 ff.; Simonis/Grabbe/ Faller, DB 2014, S. 16, 20; Stockmar, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 18, Rn. 3 ff.; Watrin/Eberhardt, DB 2014, S. 795; enger in Bezug auf ausländische Investmentvermögen dagegen Kammeter, in: Moritz/Jesch, InvStG, § 18, Rn. 18: „fremdverwaltete Personengesellschaft mit Anlagecharakter“. Dieser Auslegung wird durch die Neufassung der Vorschrift nunmehr ausdrücklich gefolgt, vgl. auch BT-Drs. 18/8045, S. 131. 8 Vgl. auch BT-Drs. 18/68, S. 64.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

Anleger geltenden steuerrechtlichen Regelungen zur Anwendung. Die Einkünfte der Personen-Investitionsgesellschaft sind gem. § 18 Satz 2 InvStG nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AO gesondert und einheitlich festzustellen. Die Anleger haben die nach deutschen steuerlichen Vorschriften ermittelten Gewinnanteile unmittelbar im Rahmen ihrer Einkommen- oder Körperschaftsteuerveranlagung zu versteuern.9 Wesentliche Bedeutung kommt insofern auch weiterhin der Unterscheidung zwischen gewerblichen und vermögensverwaltenden Fonds zu.10 Im Ergebnis haben die Regelungen des InvStG damit für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft und deren Anleger keine Relevanz. Wenngleich der Anwendungsbereich des InvStG grundsätzlich eröffnet ist, werden die Investmentkommanditgesellschaft und ihre Anleger über den „Hinterausgang“ des § 18 InvStG wieder aus dem InvStG hinausgeleitet. Damit wird insoweit die Intention des Gesetzgebers umgesetzt, den bisherigen steuerrechtlichen status quo geschlossener Fonds aufrecht zu erhalten11. Die Besteuerung der Erträge der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft erfolgt damit nach dem Transparenzprinzip auf Ebene der Anleger. Die auf der Fondseingangsseite vereinnahmten Einkommensbestandteile werden unmittelbar bei den Anlegern erfasst und sind von ihnen im Rahmen der Einkommen- oder Körperschaftsteuererklärung zu deklarieren.12 Die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft selbst ist potentielles Steuersubjekt im Rahmen der Gewerbesteuer.

II. Neufassung des InvStG durch das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung zum 1. Januar 2018 Auch nach dem Inkrafttreten des durch das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung13 mit Wirkung zum 1. Januar 2018 neu gefassten InvStG14 werden auf geschlossene Investmentkommanditgesellschaften die allgemeinen steuerlichen Regelungen anwendbar bleiben.15 Personengesellschaftsfonds werden nach dem neu gefassten InvStG von vornherein nicht unter den Investmentfondsbegriff des InvStG 9

BT-Drs. 18/68, S. 64; Elser, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, InvStG, § 18, Rn. 10. Ausführlich zu den spezifischen Differenzierungskriterien bei Investmentfonds Elser, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.37; Stockmar, in: Bödecker/Ernst/Hartmann, InvStG, § 18, Rn. 17. 11 BT-Drs. 18/68, S. 35. 12 Vgl. Elser, in: Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.30. 13 G. vom 19. 7. 2016, BGBl. I 2016, S. 1730. 14 Einen Überblick über die – hier nicht weiter relevanten – wesentlichen Inhalte des reformierten Investmentsteuerrechts geben u. a. Haisch, RdF 2015, S. 294 ff.; Stadler/Jetter, DStR 2015, S. 1835 ff.; Stadler/Mager, DStR 2016, S. 697 ff., jeweils m.w.N. 15 Vgl. BT-Drs. 18/8045, S. 67. Zu den insoweit mit der beschlossenen Fassung gleichlautenden Gesetzentwürfen auch Haisch, RdF 2015, S. 294, 295; Stadler/Jetter, DStR 2015, S. 1835, 1836. 10

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung

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n.F fallen. Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvStG n.F. sind „Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform“ keine „Investmentfonds“, auf welche das InvStG in der Neufassung allein Anwendung finden wird.16 Die Anordnung der Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen erfolgt dadurch auf einem technisch saubereren Weg, als es unter der geltenden Rechtslage der Fall ist.17

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung von geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften Wenngleich die Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Anwendungsbereich des Investmentrechts nicht dazu führt, dass sich an der allgemeinen steuerlichen Behandlung geschlossener Investmentvermögen in Rechtsform einer Personengesellschaft etwas ändert, bleibt zu untersuchen, ob nicht aber die durch die Einbeziehung der Kommanditgesellschaft in das Investmentrecht verursachten Auswirkungen auf die Organisationsstruktur der Gesellschaft steuerliche Konsequenzen mit sich bringen.

I. Der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft So erscheint fraglich, ob die modifizierte Aufgabenverteilung bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften dazu führt, dass – anders als aus gesellschaftsrechtlicher Sicht – für die steuerliche Qualifikation als Geschäftsleiterin im Sinne von § 10 AO nicht auf die Organe der Investmentkommanditgesellschaft, sondern auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft abzustellen ist.18 1. Relevanz vor allem bei grenzüberschreitender Verwaltung von Investmentvermögen Das Steuerrecht knüpft in vielfacher Hinsicht an den in § 10 AO definierten Begriff des Ortes der Geschäftsleitung an. So bildet der Ort der Geschäftsleitung

16 Ausnahmen gelten allein für OGAW und Personengesellschaften, die den Zwecken des Pension Asset Pooling dienen (Altersvorsorgevermögensfonds i.S.v. § 53 InvStG n.F.). Dies betrifft geschlossene Investmentkommanditgesellschaften aber von vornherein nicht. 17 Dazu schon soeben Siebentes Kapitel B. I. 18 Diese Auswirkungen bestehen nur für extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften, weil bei interner Verwaltung Organbefugnisse und Aufgaben der KVG parallel laufen, vgl. dazu Viertes Kapitel C. II.

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gem. § 12 Satz 2 Nr. 1 AO immer eine Betriebsstätte.19 Bei Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland kann der Fonds, sofern er gewerblich tätig ist, gewerbesteuerpflichtig sein, § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG. Ferner führt – bei ausländischen Gesellschaftern einer Personengesellschaft – die Unterhaltung einer Betriebsstätte im Inland unter weiteren Voraussetzungen zur beschränkten Steuerpflicht der durch die Betriebsstätte vermittelten Einkünfte, § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EStG. Auch abkommensrechtlich wird an den Ort der Geschäftsleitung angeknüpft, vgl. nur Art. 4 Abs. 1 OECD-MA.20 Gemäß Art. 5 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MA begründet ein Ort der Leitung21 auch abkommensrechtlich eine Betriebsstätte. Für diese vorgenannten Regelungen hat der Begriff der Geschäftsleitung im vorliegenden Zusammenhang vor allem im grenzüberschreitenden Bezug wesentliche Bedeutung. Ein grenzüberschreitender Bezug kann sich auch bei externer Verwaltung von Investmentvermögen ergeben, weil das KAGB eine grenzüberschreitende Verwaltung von Investmentvermögen grundsätzlich zulässt.22 § 54 Abs. 1 KAGB regelt explizit den Fall, dass ein inländischer Spezial-AIF von einer EU-Verwaltungsgesellschaft verwaltet wird. In diesem Fall stellt sich durch den grenzüberschreitenden Bezug insbesondere die Frage, ob die Gesellschaft(er) überhaupt nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EStG in Deutschland beschränkt steuerpflichtig werden, wenn auch die Geschäftsleitung nicht von Deutschland aus tätig wird, sodass es an einer Geschäftsleitungsbetriebsstätte in Deutschland fehlt23, und auch ansonsten keine inländische Betriebsstätte begründet wird24. Wird eine inländische Investmentkommanditgesellschaft von einer ausländischen Kapitalverwaltungsgesellschaft verwaltet und ist diese als Geschäftsleitung im Sinne von § 10 AO einzuordnen, könnte 19 Vgl. nur BFH vom 7. 9. 1993, VII B 169/93, BFH/NV 1994, S. 193; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 12, Rn. 26. 20 Vgl. auch Koenig, in: Koenig, AO, § 10, Rn. 1. 21 Der rein nationale Begriff und der abkommensrechtliche Begriff der Geschäftsleitung sind nicht zwangsläufig deckungsgleich, dennoch weitgehend identisch, vgl. zu Einzelheiten Pohl, in: Schönfeld/Ditz, DBA, Art. 4, Rn. 106 ff. Der „Ort der Leitung“ in Art. 5 Abs. 2 Nr. 1 OECD-MA ist weiter gefasst als der Ort der Geschäftsleitung in Art. 4 Abs. 1 OECD-MA. Nach zutreffender Auffassung bildet daher jeder Ort der Geschäftsleitung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 OECDMA trotz der unterschiedlichen Bezugspunkte der Begriffe (dazu Wassermeryer, in: Wassermeyer, OECD-MA, Art. 5, Rn. 64) im Ergebnis auch einen Ort der Leitung; wie hier Görl, in: Vogel/Lehner, OECD-MA, Art. 5, Rn. 40. 22 Die grundsätzliche Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verwaltung von Investmentvermögen zeigt sich schon in der Formulierung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KAGB, die die Verwaltung von EU-Investmentvermögen und ausländischen AIF ausdrücklich in die Definition des Begriffs der Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgenommen hat. Umgekehrt kann aber nicht nur eine inländische KVG ein ausländisches Investmentvermögen verwalten. Vielmehr ist auch der umgekehrte Fall nicht ausgeschlossen. 23 Je nachdem um welchen Fondstyp es sich handelt, kommen hier selbstverständlich weitere Tatbestände des § 49 EStG in Betracht. 24 Zur Frage der Betriebsstättenbegründung im Zusammenhang mit inländischen Immobilieninvestitionen ausländischer Objektkapitalgesellschaften Töben/Lohbeck, in: FS Pöllath & Partner, S. 211 ff.

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dies gleichzeitig dazu führen, dass mangels einer Betriebsstätte im Inland keine Gewerbesteuerpflicht besteht. 2. Der Begriff der Geschäftsleitung im Sinne des § 10 AO Der Begriff der Geschäftsleitung wird in § 10 AO legaldefiniert. Demnach ist Geschäftsleitung der „Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung“.25 Die für die Abgrenzung im Einzelfall zunächst doch recht vage erscheinende Definition hat durch die Rechtsprechung maßgebliche Konturierungen erfahren, die auch vom Schrifttum akzeptiert sind und daher weitgehend als gesichert bezeichnet werden können. a) Geschäftsleitung betrifft die Vornahme der Tagesgeschäfte Der Mittelpunkt26 der geschäftlichen Oberleitung befindet sich nach hergebrachtem Verständnis dort, wo der für die Geschäftsführung maßgebende Wille gebildet wird.27 Es kommt insofern darauf an, von wem die für die Geschäftsführung nötigen Maßnahmen von einiger Wichtigkeit dauernd und mit einer gewissen Regelmäßigkeit angeordnet werden.28 Dies sind grundsätzlich die zur Vertretung be25 Die Formulierung entspricht § 15 Abs. 1 Steueranpassungsgesetz vom 16. 10. 1934. Der damalige Gesetzgeber ging davon aus, dass hiermit auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen sei, vgl. RStBl. 1934, S. 1410. Die Formulierung wurde dann in § 10 AO 1977 in Anknüpfung an § 15 Abs. 1 StAnpG übernommen, BT-Drs. VI/1982, S. 103. Vgl. ausführlich zur Rechtsentwicklung Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 3 ff. 26 Der Begriff „Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung“ ist sowohl personen- als auch ortsbezogen zu verstehen. Dennoch ist aber zunächst die Frage zu stellen, welcher Person die Geschäftsleitungsfunktion zukommt, bevor die Frage entschieden werden kann, an welchem Ort sich die Geschäftsleitung befindet; vgl. G. Felix, DStR 1963, S. 421, 422. Letzteres wird regelmäßig in den Büroräumen des jeweiligen Leiters der Fall sein, zwingend ist dies aber nicht, vgl. dazu ausführlich Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10 Rn. 14; ähnlich BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164. Der Personen- und Ortsbezug vermischt sich in der Rechtsprechung teilweise. 27 RFH vom 23. 6. 1938, III 40/38, RStBl. 1938, S. 949; BFH vom 29. 4. 1987, X R 6/81, BFH/NV, 1988, S. 63; BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164; BFH vom 7. 9. 1993, VII B 169/93, BFH/NV 1994, S. 193; BFH vom 7. 12. 1994, I K 1/93, BFHE 176, S. 253; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 138, S. 251; BFH vom 25. 8. 1999, VIII R 76/95, BFH/NV 2000, S. 300; BFH vom 3. 4. 2008, I B 77/ 07, BFH/NV 2008, S. 1445; FG Hamburg vom 16. 4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539; BTDrs. VI/1982, S. 103; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 10, Rn. 1; Kessler/Müller, IStR 2003, 361, 363; Koenig, in: Koenig, AO, § 10, Rn. 4; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 15; Schaumburg, Rn. 6.2. 28 RFH vom 23. 6. 1938, III 40/38, RStBl. 1938, S. 949; BFH vom 29. 4. 1987, X R 6/81, BFH/NV, 1988, S. 63; BFH vom 7. 12. 1994, I K 1/93, BFHE 176, S. 253; BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164; BFH vom 7. 9. 1993, VII B 169/93, BFH/NV 1994, S. 193; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 138, S. 251; BFH vom 3. 4. 2008, I B 77/07, BFH/NV 2008, S. 1445; FG Hamburg vom 16. 4. 2010,

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

fugten Personen, die die ihnen obliegende Geschäftsführertätigkeit entfalten.29 Entscheidend ist allein die laufende Geschäftsführung, die durch die Vornahme der Tagesgeschäfte gekennzeichnet wird.30 Das sind solche Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb der Gesellschaft mit sich bringt.31 Der Begriff der Tagesgeschäfte ist aber insoweit missverständlich, als es nicht um belanglose alltägliche Tätigkeiten geht. Die Maßnahmen müssen für den gewöhnlichen Geschäftsgang eine gewisse Bedeutung haben. Andererseits sind aber auch solche Tätigkeiten abzugrenzen, die über die organisatorischen Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung der Gesellschaft gehören, hinausgehen. Dies können Entscheidungen bezüglich der Grundsätze der Unternehmenspolitik sowie sonstige Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung sein32, die gewissermaßen die Grundfragen der Existenz der Gesellschaft betreffen.33 Solche Entscheidungen werden regelmäßig nur von Zeit zu Zeit und in großen Abständen getroffen34 und sind schon deshalb keine Tagesgeschäfte. Sie bilden vielmehr den Handlungsrahmen, unter denen sich die Tagesgeschäfte vollziehen und geben die Leitlinien für die tagtäglichen Leitungsentscheidungen vor. Teilweise wird ein Vergleich mit den Aufgaben gezogen, die der Vorstand einer Aktiengesellschaft selbst auszuüben pflegt.35 Nicht in den Bereich der Geschäftsführung fallen daher Aufgaben der Überwachung und Kontrolle sowie die 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 10, Rn. 1; Koenig, in: Koenig, AO, § 10, Rn. 4; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 14. 29 BFH vom 29. 4. 1987, X R 6/81, BFH/NV, 1988, S. 63; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 138, S. 251; BFH vom 25. 8. 1999, VIII R 76/95, BFH/NV 2000, S. 300; BFH vom 3. 4. 2008, I B 77/07, BFH/NV 2008, S. 1445; FG Hamburg vom 16. 4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539; Keß, in: Lenski/ Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 2601; Koenig, in: Koenig, AO, § 10, Rn. 5; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 16. 30 BFH vom 7. 12. 1994, I K 1/93, BFHE 176, S. 253; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; BFH vom 15. 10. 1997, I R 76/95, BFH/NV 1998, S. 434; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 138, S. 251; BFH vom 25. 8. 1999, VIII R 76/95, BFH/NV 2000, S. 300; BFH vom 3. 4. 2008, I B 77/07, BFH/NV 2008, S. 1445; FG Hamburg vom 16. 4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539; Kessler/Müller, IStR 2003, 361, 363; Mössner, in: Mössner, Rn. 2.70. 31 BFH vom 7. 12. 1994, I K 1/93, BFHE 176, S. 253; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; BFH vom 15. 10. 1997, I R 76/95, BFH/NV 1998, S. 434; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 138, S. 251; BFH vom 3. 4. 2008, I B 77/07, BFH/NV 2008, S. 1445; FG Hamburg vom 16. 4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539. 32 BFH vom 7. 12. 1994, I K 1/93, BFHE 176, S. 253; FG Hamburg vom 16. 4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539; Häuselmann/Hechler, IStR 1999, S. 33, 34; Keß, in: Lenski/ Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 2601; Mössner, in: Mössner, Rn. 2.70; Musil, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 15. 33 Mössner, in: Mössner, Rn. 2.69. Diese Grundlagengeschäfte gehören auch nach dem gesellschaftsrechtlichen Verständnis nicht zum Bereich der Geschäftsführung, sondern sind dem einstimmigen Gesellschafterbeschluss vorbehalten, vgl. nur den Wortlaut von § 116 Abs. 1 und 2 HGB; dazu im Einzelnen Jickeli, in: MüKo-HGB, § 116, Rn. 6 ff. 34 Mössner, in: Mössner, Rn. 2.70. 35 G. Felix, DStR 1963, S. 421, 422; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 15; Schröder, StBp. 1980, S. 97, 98.

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Vornahme von Einzelweisungen36, die typischerweise in den Verantwortungsbereich des Aufsichtsrates bzw. der Gesellschafter fallen. Wo die Grenze zwischen Tagesgeschäft und Grundlagenentscheidung verläuft, lässt sich nur im Einzelfall bestimmen. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Funktion der Gesellschaft zukommt und welche Aufgaben der „gewöhnliche Betrieb der Gesellschaft“ regelmäßig mit sich bringt.37 So wird man an den Aufgabenumfang bei einer Holdinggesellschaft38 andere Anforderungen an die Tagesgeschäfte stellen müssen, als bei einem produzierenden Unternehmen. Hier unterscheidet sich nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität der Aufgaben. So kann bei einer Holdinggesellschaft der Erwerb oder die Veräußerung einer Beteiligung Tagesgeschäft sein, obwohl eine solche Entscheidung nur selten getroffen wird, weil schon die Entscheidungsquantität insgesamt geringer ist. Bei einem Produktionsbetrieb hingegen wird möglicherweise ein Beteiligungsgeschäft als Grundlagenentscheidung zu qualifizieren sein, obwohl der Aufgabenbereich der Geschäftsführung in quantitativer Hinsicht wohlmöglich deutlich größer ist. b) Grundsätzlich nur ein Mittelpunkt der Geschäftsleitung Maßgeblich für den Mittelpunkt der Geschäftsleitung ist im Ergebnis der Ort, dem nach dem Gesamtbild der Verhältnisse in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht die größte Bedeutung zukommt.39 Schon die Formulierung „Mittelpunkt“ legt nahe, dass eine Gesellschaft grundsätzlich nur einen einzigen Ort der geschäftlichen Oberleitung haben kann. Die Rechtsprechung ging zunächst davon aus, dass sich der Mittelpunkt der Oberleitung „naturgemäß nur an einem Ort befinden“ könne.40 Dies mag zwar vor dem Hintergrund der Formulierung „Mittelpunkt“ nachvollziehbar sein. In tatsächlicher Hinsicht kann es aber dennoch nicht selten vorkommen, dass sich ein Mittelpunkt der Oberleitung nur schwer ausmachen lässt. Insbesondere große international tätige Unternehmen besitzen möglicherweise gleichberechtigte Vorstände, die von verschiedenen Orten aus tätig werden.41 In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob gar kein Mittelpunkt besteht, oder ausnahmsweise doch mehrere „Mittelpunkte“ gegeben sind. Der BFH geht mittlerweile in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Mittelpunkt der geschäftlichen 36

Vgl. BFH vom 17. 7. 1968, I 121/64, BFHE 93, S. 1; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; Schaumburg, Rn. 6.3. 37 Ähnlich auch Mössner, in: Mössner, Rn. 2.67. 38 Vgl. zu den besonderen Umständen bei der Bestimmung des Ortes der Geschäftsleitung einer inländischen Holdinggesellschaft Ebert, IStR 2005, S. 534, 535; vgl. auch Kessler/Müller, IStR 2003, 361, 363. 39 BFH vom 29. 4. 1987, X R 6/81, BFH/NV, 1998, S. 63; BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164; BFH vom 7. 9. 1993, VII B 169/93, BFH/NV 1994, S. 193; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 14. 40 BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185. 41 So auch Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 10, Rn. 9.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

Oberleitung anhand einer Gewichtung der Tätigkeiten vorzunehmen sei, wenn für eine Geschäftsleitungsbetriebsstätte mehrere Orte der Geschäftsleitung in Betracht kommen. Entscheidend sei der Ort, an dem sich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht bedeutsamste Stelle befinde.42 Nur wenn eine solche Gewichtung nicht möglich sei, bestünden mehrere Mittelpunkte der Oberleitung und damit mehrere Geschäftsleitungsbetriebsstätten.43 c) Folgen des Abschlusses von Managementverträgen auf die Zuordnung der Geschäftsleitung Im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung ist die Frage, wie sich eine Delegation von Geschäftsführungsaufgaben durch Abschluss eines Managementvertrages auf die Bestimmung des Mittelpunktes der geschäftlichen Oberleitung auswirkt. Hier ist gerade bei Personengesellschaften von besonderem Interesse, ob der Grundsatz der Selbstorganschaft auch aus steuerrechtlicher Perspektive einer Verlagerung der Geschäftsleitung auf externe Dritte entgegensteht. Der BFH hat zu dieser Frage vereinzelt in Bezug auf Managementverträge Stellung genommen. aa) Selbstorganschaft als Grenze der Delegation der Geschäftsleitung? § 10 AO knüpft schon in seiner Formulierung an die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs an.44 Der Reichsfinanzhof grenzte den Begriff des Sitzes von dem der Geschäftsleitung ab. Während der Sitz einer Gesellschaft rechtlich bestimmt sei,

42 BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE164, S. 164, BFH vom 7. 12. 1994, I K 1/93, BFHE 176, S. 253; BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; BFH vom 5. 11. 2014, IV R 30/11, BFHE 248, S. 81; soweit auch noch zustimmend Buciek, in: Beermann/Gosch, AO, § 10, Rn. 27; Keß, in: Lenski/Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 2602; Koenig, in: Koenig, § 10, Rn. 7. 43 So zuletzt BFH vom 5. 11. 2014, IV R 30/11, BFHE 248, S. 81; vgl. auch BFH vom 15. 10. 1997, I R 76/95, BFH/NV 1998, S. 434; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 188, S. 197; BFH vom 30. 1. 2002, I R 12/01, BFH/NV 2002, S. 1128; FG Köln, 2 V 6196/00 (rkr.), DStRE 2001, S. 206, 207; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 10, Rn. 9; Gersch, in: Klein, AO, § 10, Rn. 7; Kessler/Müller, IStR 2003, 361, 365; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 41. Nach der Gegenansicht soll es in diesen Fällen auf den Sitz ankommen; vgl. Keß, in: Lenski/Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 2602; Koenig, in: Koenig, § 10, Rn. 7; zweifelnd auch Buciek, in: Beermann/Gosch, AO, § 10, Rn. 28. Entscheidend ist aber, dass jedenfalls zunächst der Versuch unternommen werden muss, einen Mittelpunkt festzustellen. Der Streit bezieht sich allein auf die Frage der Rechtsfolge, wenn diese Gewichtung scheitert. Er kann daher jedenfalls vorerst zurückgestellt werden. 44 Vgl. zur Ursprungsfassung in § 15 Steueranpassungsgesetz, RStBl. 1934, S. 1410; erstmals wohl RFH vom 16. 9. 1931, I A 462/30, BFHE 29, S. 78, 79. Einen Überblick über die Rechtsprechungslinien des Reichsfinanzhofes gibt G. Felix, DStR 1963, S. 421 ff.

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ergebe sich der Ort der Leitung aus der tatsächlichen Gestaltung.45 Durch die Übernahme der Formulierung des RFH machte der Gesetzgeber deutlich, dass er an diesem Begriffsverständnis festhalten wollte.46 Auf dieser Grundlage hat der BFH später entschieden, dass die Geschäftsleitung im Sinne des § 10 AO durch schuldrechtlichen Vertrag auf einen externen Manager übertragen werden kann, wenn im Einzelfall die maßgeblichen Geschäftsführungsentscheidungen von diesem Manager getroffen werden.47 Auch insoweit seien die allgemeinen Maßstäbe anzuwenden, sodass allein die tatsächlichen Umstände entscheidend seien. Es sei in diesem Zusammenhang insbesondere nicht bereits wegen des im Recht der Personengesellschaften geltenden Grundsatzes der Selbstorganschaft von vornherein ausgeschlossen, dass sich der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung in den Büroräumen eines gesellschaftsfremden Managers befinde.48 Anders sah dies das FG Hamburg in einer Entscheidung vom 24. 10. 198649. Das Gericht stellte auf die zivilrechtliche Unzulässigkeit der Übertragung der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis auf einen Nichtgesellschafter – mit anderen Worten also auf das Prinzip der Selbstorganschaft – ab. Anders als der BFH kam es daher zu dem Ergebnis, dass der Abschluss eines Managementvertrages nicht zu einer Verlagerung der Geschäftsleitung führen könne. Diese Auffassung ist aber vereinzelt geblieben. Ihr kann auch inhaltlich nicht gefolgt werden.50 Dies gilt schon aus den genannten historischen Gründen. Der Gesetzgeber wollte durch die Übernahme der Definition des Reichsfinanzhofes auch an dessen Begriffsverständnis

45 Vgl. nur RFH vom 16. 9. 1931, I A 462/30, RFHE 29, S. 78, 79; RFH vom 9. 1. 1934, I A 129/33, RFHE 36, S. 244, 248. 46 Vgl. auch BT-Drs. VI/1982, S. 103. 47 So ausdrücklich BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; ebenso BFH vom 25. 8. 1999, VIII R 76/95, BFH/NV 2000, S. 300; FG Hamburg vom 16.4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539; Buciek, in: Beermann/Gosch, AO, § 10, Rn. 35; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 10, Rn. 1; Häuselmann/Hechler, IStR 1999, S. 33, 35; Keß, in: Lenski/Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 2603; Kratzsch, in: Schwarz/Pahlke, AO, § 10, Rn. 18 f.; Kreutziger, DStR 1998, S. 1122, 1123; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 24. 48 BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185; FG Hamburg vom 16.4. 2010, 5 K 114/08, EFG 2011, S. 539. Der Entscheidung IV R 58/95 lag ein Sachverhalt zu Grunde, in dem eine Reederei in der Rechtsform einer Partenreederei (nach Auffassung des BFH steuerrechtlich einer oHG gleichstehend) durch einen Managementvertrag Geschäftsführungsaufgaben, die grundsätzlich einem ihrer Organe zustanden, auf einen im Ausland ansässigen Manager übertrug. Fraglich war, ob der Ort der Geschäftsleitung in diesem Fall im Ausland liegen konnte. 49 I 170/83, EFG 1987, S. 413 (rkr). Auch in diesem Fall ging es um eine Reederei in der Rechtsform einer KG, die mit einem Management-Vertrag die Geschäftsführung für das von ihr betriebene Reedereiunternehmen auf eine im Ausland ansässige Managementgesellschaft übertragen hatte. Fraglich war, ob die Gesellschaft im Inland eine (Geschäftsführungs-)Betriebsstätte unterhielt und mithin der Gewerbesteuer unterlag. 50 Kritisch dazu auch Kreutziger, DStR 1998, S. 1121, 1123; Musil, in: Hübschmann/Hepp/ Spitaler, AO, § 10, Rn. 24.

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anknüpfen51, dem aber eine rein tatsächliche Betrachtungsweise zugrunde liegt. Es ist allein danach zu fragen, wo die Geschäftsleitungsaufgaben tatsächlich ausgeführt werden und nicht, wo sie gesellschaftsrechtlich ausgeführt werden müssten.52 Dies ist auch unter Berücksichtigung der hinter dem Prinzip der Selbstorganschaft stehenden Erwägungen sachgerecht. Selbstorganschaft soll als „Instrument präventiven Gläubigerschutzes“53 eine an den Interessen der Gesellschaft ausgerichtete Unternehmensführung durch Verknüpfung von Herrschaft und Haftung erreichen und gleichzeitig die haftenden Gesellschafter vor den Risiken einer Fremdbeherrschung schützen.54 Diese Verkehrs- und Gesellschafterschutzschutzaspekte sind für die Frage der Anknüpfung eines Besteuerungsrechts, wie sie durch den Begriff der Geschäftsleitung in erheblichem Maße vorgenommen wird55, nicht relevant. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann es daher allein auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommen. Wollte man schließlich stärker auf die rechtlichen Verhältnisse abstellen, liefe man darüber hinaus Gefahr, dass der Ort der Geschäftsleitung unabhängig von den tatsächlichen Verhältnissen gewissermaßen „gestaltungsanfällig“ würde, indem man Geschäftsführungsregelungen so fasste, dass sie von der tatsächlichen Ausführung abweichen. bb) Gesamtverantwortung als maßgebliches Kriterium für den Mittelpunkt der geschäftlichen Willensbildung? Kaum Beachtung fand im Schrifttum aber die weitere, durchaus bedenkenswerte Argumentation des FG Hamburg. Das Gericht führte über den bloßen Verweis auf die Selbstorganschaft hinaus aus, dass der Verlagerung des Mittelpunktes der Geschäftsleitung im Sinne des § 10 AO die verbleibende Gesamtverantwortung der geschäftsführenden Gesellschafter entgegenstehe. Durch den Abschluss des Managementvertrages sei die Geschäftsführungsbefugnis der geschäftsführenden Gesellschafter bei Fortbestehen ihrer gesellschaftsrechtlichen Verantwortlichkeit lediglich zum Zwecke der Ausübung delegiert worden. Hierdurch sei der Mittelpunkt der Oberleitung aber weiterhin am inländischen Geschäftssitz verblieben. Hierfür spreche, dass die weiterbestehende gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit der geschäftsführenden Gesellschafter die Notwendigkeit mit sich gebracht habe, jederzeit in die Geschäftsführung einzugreifen und gegebenenfalls auf gesellschaftsrechtlicher Ebene getroffene Entscheidungen der geschäftsführenden Gesellschafter oder der Gesellschafterversammlung durchzusetzen. Die reine Delegation der Geschäftsführungsbefugnis an einen externen Manager, die im konkreten Fall sogar nochmals weiterdelegiert wurde, zwinge zu dem Schluss, dass das Schwergewicht 51

So auch G. Felix, DStR 1963, S. 421. Kreutziger, DStR 1998, S. 1121, 1123. 53 K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, S. 307, 315. 54 Dazu ausführlich oben Sechstes Kapitel C. II. . 55 Vgl. Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 7 ff; allgemein Mössner, in: Mössner, Rn. 2.12. 52

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung

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der geschäftlichen Willensbildung ausschließlich bei dem letztlich verantwortlichen Geschäftsführer liegen müsse. Die örtliche Fixierung der geschäftlichen Oberleitung könne sich ansonsten vollkommen verflüchtigen.56 Diese Betrachtungsweise hat sicherlich einen erheblichen Vorteil, indem sie Unklarheiten darüber vermeidet, wem in einer arbeitsteiligen Struktur der maßgebliche Wille betreffend die Ausführung der Tagesgeschäfte zuzuordnen ist. Insbesondere in großen Unternehmen kann die Arbeitsteilung durch Delegation erhebliche Ausmaße annehmen. Gerade in großen Konzernen wird die Leitung der Gesellschaft nicht nur aus dem Vorstand, sondern auch von einer oder mehrerer darunter hängender Führungsebenen wahrgenommen. Letztere sind dabei regelmäßig deutlich stärker in den täglichen Geschäftsbetrieb involviert als der Vorstand. Es erscheint zweifelhaft, ob man in diesem Fall noch davon sprechen kann, dass der Vorstand die täglich anfallenden Entscheidungen trifft. Möglicherweise gibt er doch nur die Grundsätze der Unternehmenspolitik vor und trifft die Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung. Dennoch bildet der Vorstand weiterhin den Mittelpunkt der Oberleitung. Es ist durchaus zweifelhaft, warum zwischen einer für § 10 AO nicht relevanten gesellschaftsinternen Delegation und einer den Ort der Geschäftsleitung beeinflussenden Delegation an einen außenstehenden Dritten ein Unterschied bestehen sollte. In beiden Fällen hat das Organ jederzeit die Möglichkeit, die Entscheidung wieder an sich zu ziehen und auf die Tagesgeschäfte Einfluss zu nehmen, bleibt aber zugleich originär verantwortlich für die vom Delegaten getroffene Entscheidung. Wollte man stattdessen an das Kriterium der Gesamtverantwortung anknüpfen, wäre eine klare Grenzziehung möglich und die vergleichbaren Fälle würden auch gleich behandelt. Im Ergebnis kann diesem Ansatz aber aus zwei Gründen dennoch nicht gefolgt werden. Zunächst darf nicht aus dem Blick geraten, dass die Entscheidungssachverhalte des FG Hamburg vom 24. Oktober 1986 und des BFH vom 3. Juli 1997 sicherlich Extremfälle darstellen. In beiden Fällen wurden nämlich nicht nur Teile, sondern die vollständige Geschäftsführung auf einen externen Manager delegiert. Der BFH stellte in seiner Entscheidung vom 3. Juli 1997 fest, dass der Aufgabenumfang des beauftragten Managers dem des Korrespondentreeders als eigentlich zur Geschäftsführung Berufenen entsprach. Die dem Korrespondentreeder vertraglich vorbehaltenen Aufgaben stufte der BFH als Konkretisierung des Begriffs der über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehenden Handlungen im Sinne des § 164 HGB ein.57 In solchen Extremfällen kann aber auch unter Berücksichtigung des Arguments der Gesamtverantwortung nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Wille noch in tatsächlicher Hinsicht von den Organen gebildet wird. Eben dieses Verständnis vom Begriff der Geschäftsleitung liegt § 10 AO aber zugrunde. Wollte man in diesen Extremfällen der vollständigen Auslagerung von Geschäftsführungsaufgaben mittels des Arguments der Gesamt56 57

Zu alledem FG Hamburg vom 24. 10. 1986, I 170/83 (rkr.), EFG 1987, S. 413. BFH vom 3. 7. 1997, IV R 58/95, BFHE 184, S. 185.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

verantwortung den Mittelpunkt der Oberleitung dennoch bei den delegierenden Organen annehmen – was vom Wortlaut sicherlich gedeckt wäre – so widerspräche diese Auffassung aber dem historisch geprägten Verständnis des Begriffs der Geschäftsleitung, wie es vom Reichsfinanzhof und entwickelt und vom Gesetzgeber der gesetzlichen Regelung in § 10 AO zu Grunde gelegt wurde. Schließlich findet das Kriterium der Gesamtverantwortung im Rahmen der Einzelfallbetrachtung auch auf angemessenere Weise Berücksichtigung. Das Ausmaß der laufenden Tagesgeschäfte, die den Umfang der Geschäftsleitung charakterisieren, ist im Einzelfall anhand der Struktur und Eigenart des Unternehmens zu bestimmen.58 In diesem Zusammenhang ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Aufgabenzuschnitt der Oberleitung bei einem Großkonzern ein anderer ist als bei einem kleinen Produktionsbetrieb. Es liegt in der Natur der Sache, dass in einem Konzern regelmäßig längere Entscheidungswege bestehen als in einem Kleinunternehmen. Während im letztgenannten Fall wohl nahezu jede wesentliche Entscheidung des Geschäftsbetriebes vom geschäftsführenden Gesellschafter persönlich getroffen wird, wird in einem Großkonzern ein hohes Maß an Arbeitsteilung auch auf der Leitungsebene gegeben sein, ohne dem Vorstand die Funktion der geschäftlichen Oberleitung abzusprechen. Art und Struktur eines Unternehmens zu berücksichtigen bedeutet also auch, das erforderliche Ausmaß an Delegation von Entscheidungen aufgrund der Unternehmensgröße in die Bewertung einzubeziehen. Hierdurch wird die Gesamtverantwortung der Organe im Rahmen der Abwägung hinreichend berücksichtigt. Es kommt also auch im Falle einer Totaldelegation allein darauf an, wer den maßgeblichen Willen in tatsächlicher Hinsicht bildet. Die Gesamtverantwortung des delegierenden Organs, die zunächst einmal nur die Möglichkeit des Einschreitens in den Willensbildungsprozess begründet, kann damit nicht generell gleichgesetzt werden.59 3. Übertragung der Maßstäbe auf die besondere Aufgabenverteilung bei extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften a) Beurteilungsmaßstab Die Aufgabenverteilung bei externer Verwaltung einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft ist schließlich im Lichte der Begriffsbestimmung des 58 BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164; ähnlich bereits RFH vom 9. 1. 1934, I A 129/33, RFHE 36, S. 244, 248; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 14. 59 Das bedeutet freilich nicht, dass die Geschäftsleitung im Ergebnis nicht doch beim Organ liegen kann, wenn es von seinen Eingriffsbefugnissen in tatsächlicher Hinsicht auch Gebrauch macht; vgl. hierzu auch BFH vom 17. 7. 1968, I 121/64, BFHE 93, S. 1: „Die Annahme einer Geschäftsleitung […] setzt vielmehr voraus, daß die Gesellschafter im Inland die tatsächliche Geschäftsleitung dadurch völlig an sich ziehen, daß sie den laufenden Geschäftsgang nicht nur beobachten, kontrollieren und fallweise beeinflussen, sondern ständig in die Tagespolitik der Gesellschaft eingreifen und dauernd die im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erforderlichen Entscheidungen von einigem Gewicht selbst treffen.“

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§ 10 AO zu bewerten.60 Die Ermittlung des Mittelpunktes der geschäftlichen Oberleitung ist Tatfrage.61 Hierbei müssen Art, Umfang und Struktur der jeweiligen Gesellschaft im Einzelfall berücksichtigt werden.62 Die Notwendigkeit einer solchen Einzelfallbetrachtung bedeutet aber nicht, dass sich vorliegend nicht allgemeine Erwägungen zur Beurteilung der Aufgabenabgrenzung zwischen Organen und Kapitalverwaltungsgesellschaft bei Investmentkommanditgesellschaften anstellen ließen. Die im Gesetz niedergelegte besondere Struktur einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft und die damit zusammenhängende umfassende Zuweisung von Geschäftsführungsaufgaben an die Kapitalverwaltungsgesellschaft zum Nachteil der Organe lassen es nicht nur grundsätzlich möglich erscheinen, sondern machen es vielmehr erforderlich, die modifizierte Aufgabenzuordnung im Hinblick auf die Zuordnung des Mittelpunktes der geschäftlichen Oberleitung einer generellen Bewertung zu unterziehen. Die Frage, ob die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft als Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung der Investmentkommanditgesellschaft anzusehen ist, ist nach dem zuvor Gesagten von drei wesentlichen Faktoren abhängig. Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist darauf hin zu überprüfen, ob die genannten maßgeblichen Entscheidungen für das Tagesgeschäft erfasst werden. Dies setzt voraus, die sich aus der besonderen Struktur eines Investmentvermögens ergebenden Tagesgeschäfte des gewöhnlichen Betriebs vorab einzugrenzen. Schließlich sind die Residualaufgaben der Organe gegenüber den Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft hinsichtlich ihrer Gesamtbedeutung zu gewichten. b) Der gewöhnliche Geschäftsbetrieb einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft Der gewöhnliche Geschäftsbetrieb einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft bewegt sich zwangsläufig in dem von § 150 Abs. 2 KAGB vorgegebenen Rahmen. Die Norm legt den Unternehmensgegenstand einer geschlossenen 60

Freilich ist die KVG keine natürliche Person und kann den maßgeblichen Willen damit nicht direkt bilden. Insofern ergibt sich aber keine andere Betrachtung als bei einer GmbH & Co. KG. Man wird also wiederum in einem weiteren Schritt darauf abstellen müssen, wer den maßgeblichen Willen für die KVG bildet; vgl. zur GmbH & Co. KG Musil, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 23. Dieser nachgelagerte Schritt ist aber nur dann von Interesse, wenn feststeht, dass der maßgebliche Wille durch die jeweils die KVG leitenden Personen gebildet wird und nicht durch die Organe der Investment-KG. Dieses Verständnis wird im Folgenden zu Grunde gelegt, wenn nur von der Kapitalverwaltungsgesellschaft gesprochen wird. 61 RFH vom 16. 9. 1931, I A 462/30, RFHE 29, S. 78, 79; BFH vom 15. 10. 1997, I R 76/95, BFH/NV 1998, S. 434; BFH vom 16. 12. 1998, I R 138/97, BFHE 188, S. 197; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 10, Rn. 10; Gersch, in: Klein, AO, § 10, Rn. 7; Musil, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 14. 62 BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164; ähnlich bereits RFH vom 9. 1. 1934, I A 129/33, RFHE 36, S. 244, 248; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 10, Rn. 14.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

Investmentkommanditgesellschaft fest. Er ist auf die ausschließliche Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage im Rahmen der Bestimmungen des KAGB zum Nutzen ihrer Anleger begrenzt. Der gesetzlich definierte Tätigkeitsbereich einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft stimmt mit dem klassischen Geschäftsfeld eines Investmentvermögens überein, welches sich in der Einsammlung und Anlage des Kapitals der Anleger erschöpft. Andere, vor allem operative, Tätigkeiten darf die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft zum Schutze ihrer Anleger nicht übernehmen.63 Da die Geschäftsführung alle rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Handlungen umfasst, die zur Förderung des Gesellschaftszwecks für die Gesellschaft vorgenommen werden64, ergibt sich aus dem Unternehmensgegenstand zugleich der Aufgabenumfang für die Geschäftsführung. Vorliegend ist der Unternehmensgegenstand auf die Verwaltung und Anlage der Anlegermittel beschränkt, sodass auch der Aufgabenbereich der Geschäftsführung nicht darüber hinausgehen kann. Konkret bedeutet dies, dass sich die Leitungsaufgaben auf Ebene des Investmentvermögens neben der Verwaltung des Portfolios und dem Risikomanagement im Wesentlichen auf die laufende Buchführung und Bilanzierung, die Erstellung und Abgabe der Steuererklärungen sowie die Kontrolle und Abwicklung des Zahlungsverkehrs und sonstiger Finanzgeschäfte beschränkt.65 Maßgebliche Bedeutung kommt aber – das macht nicht zuletzt § 150 Abs. 2 KAGB deutlich – der Anlage und Verwaltung der Mittel der Anleger zu. Dieser Bereich betrifft die Portfolioverwaltung, welche die Anschaffung sowie die Veräußerung von Vermögensgegenständen und die Erzielung von Einkünften aus Vermögensgegenständen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger umfasst.66 Die Verwaltung des Portfolios stellt die Hauptaufgabe der Investmentkommanditgesellschaft dar und charakterisiert dadurch ihren gewöhnlichen Geschäftsbetrieb.67 Gerade weil dieser Bereich die wesentliche Aufgabe darstellt, wird an sie die aufsichtsrechtliche Erlaubnispflicht des § 20 Abs. 1 KAGB geknüpft. Eine effektive Beaufsichtigung kann nur dann erfolgen, wenn sie den Bereich erfasst, zu dem die Aufgaben mit den größten Auswirkungen auf die wirtschaftliche Entwicklung des Investmentvermögens gehören. Eine wirksame Beaufsichtigung setzt also voraus, dass sie an den Akteur anknüpft, der die laufende 63

Dazu Fünftes Kapitel C. I. 1. Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 114, Rn. 4; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 3; Rawert, in: MüKo-HGB, § 114, Rn. 6; Ulmer/Schäfer, in: MüKo-BGB, § 705, Rn. 9; Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 4; Wiedemann, S. 329; ähnlich Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 114, Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1389. 65 Insofern lässt sich durchaus ein Vergleich mit den auf Ebene einer Holdinggesellschaft anfallenden Aufgaben ziehen. Auch dort beschränken sich die Aufgaben weitgehend auf den Erwerb und die Verwaltung der gehaltenen Vermögensgegenstände in Form von Beteiligungen; vgl. insoweit Ebert, IStR 2005, S. 534, 535. 66 Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, InvG, § 9, Rn. 8; Köndgen, in: Berger/Steck/ Lübbehüsen, InvG, § 9, Rn. 21; Steck, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 9, Rn. 14; Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 20. 67 Ähnlich auch allgemein Boxberger, GWR 2016, S. 1, 3. 64

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und hauptsächliche Geschäftstätigkeit ausübt. Schließlich macht auch die Formulierung des § 20 Abs. 3 KAGB deutlich, dass die neben der kollektiven Vermögensverwaltung übernommenen Aufgaben eher als Nebentätigkeiten zu qualifizieren sind. Der laufende Geschäftsbetrieb einer Investmentkommanditgesellschaft wird daher durch die Bereiche des Portfolio- und Risikomanagements charakterisiert. c) Der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft Wie bereits dargestellt bestimmt sich der Aufgabenumfang der Geschäftsführung maßgeblich durch den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand. Dieser umfasst bei einer Investmentgesellschaft insbesondere die Portfolioverwaltung. Die Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft führt dazu, dass dieser gem. § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB „insbesondere die Verwaltung und Anlage des Kommanditanlagevermögens“ überantwortet wird. Das betrifft namentlich die Portfolioverwaltung, darüber hinaus aber auch das Risikomanagement als durch § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB definierten weiteren Bestandteil der Verwaltung eines Investmentvermögens. Nach hier vertretener Auffassung fallen aber auch die sonstigen administrativen Aufgaben in den originären Zuständigkeitsbereich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft.68 Gemäß Anhang I der AIFM-Richtlinie gehören hierzu u. a. die Übernahme der Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung, die Behandlung von Kundenanfragen, Bewertung und Preisfestsetzung, Steuererklärungen, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen sowie die Gewinnausschüttung.69 Die Bestellung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verursacht für den Bereich der Verwaltung und Anlage des Investmentvermögens also eine „Doppelbesetzung“ der Geschäftsführungsaufgaben durch die Organe und die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Diese Doppelbesetzung der Aufgaben wird durch §§ 149 Abs. 1 Satz 2, § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB aufgelöst, indem sie vorrangig der Kapitalverwaltungsgesellschaft zugewiesen werden. Die den Organen zugeordneten Aufgaben laufen in Bezug auf die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens sowie damit zusammenhängenden Tätigkeiten also weitgehend leer.70 Umgekehrt resultiert hieraus eine umfassende Zuweisung der Aufgaben des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft, die insbesondere die Aufgabe der Portfolioverwaltung erfasst. Diese ist von der Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenständig und eigenverantwortlich71 durchzuführen. Sie hat sich dabei zwar an den im Gesellschaftsvertrag und in den Anlagebedingungen niedergelegten Anlagegrundsätzen des Investmentvermögens zu orientieren. Die finale Anlageentscheidung bezogen auf konkrete Vermögensgegenstände trifft 68

Dazu ausführlich Viertes Kapitel D. III. Vgl. dazu für die jedenfalls in Teilen vergleichbaren Holdinggesellschaften Ebert, IStR 2005, S. 534, 535. 70 Siehe ausführlich zur Aufgabenverteilung Viertes Kapitel D. IV. 71 Vgl. § 18 Abs. 3 KAGB. 69

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

aber die Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenständig, vgl. § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB.72 Geht man wie hier davon aus, dass die Portfolioverwaltung die wesentliche Aufgabe eines Investmentvermögens darstellt, folgt daraus, dass der Aufgabenbereich der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft die wesentlichen Entscheidungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes einer Investmentkommanditgesellschaft umfasst. d) Residualaufgaben der Organe Fraglich bleibt, wie die den Organen daneben verbleibenden Aufgaben zu bewerten sind. aa) Kollektive Vermögensverwaltung zu keinem Zeitpunkt erfasst Gegenüber der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft verbleibt die Investmentkommanditgesellschaft als leere Hülle, deren Organe kaum noch eigene Aufgaben ausführen. Die durch die Verlagerung der Aufgaben auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft intendierte Trennung von operativen Aufgaben und Funktion der Investmentkommanditgesellschaft als reines Anlagevehikel soll sicherstellen, dass operative Risiken vom Investmentvermögen ferngehalten werden.73 Diese Intention liegt der durch § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB bewirkten Aufgabenabgrenzung zu Grunde. Schon aus diesem Grund bestehen auf Ebene der Investmentkommanditgesellschaft regelmäßig keine über die Organe hinausgehenden eigenen personellen und sachlichen Ressourcen; diese werden vielmehr vollständig bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft angesiedelt. Gleiches gilt auch für die Zeit zwischen Gründung der Gesellschaft und Bestellung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Grundsätzlich kann die Aufgabenüberwälzung in tatsächlicher Hinsicht zwar erst dann eingreifen, wenn von den Organen eine Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wurde, die in ihrem gesetzlichen definierten Aufgabenumfang tätig wird. Diese Aufgabenverlagerung kann auch nur für die Laufzeit des Vertrages andauern.74 Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung den Organen der Investmentkommanditgesellschaft generell und unabhängig von der Frage, ob bereits eine Kapitalverwaltungsgesellschaft vertraglich für die Verwaltung des Investmentvermögens zuständig ist, entzogen sind. Dies ergibt sich nicht nur aufgrund der ausdrücklichen Zuweisung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung 72

Vgl. auch Boxberger, GWR 2016, S. 1, 3. Vgl. BaFin vom 10. Juli 2013, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB“, Gz. WA 41-Wp 2137 – 2013/0036, Tz. 2. 74 Wenngleich nicht zu missachten ist, dass eine extern verwaltete Investment-KG strukturell zur Beauftragung einer externen KVG verpflichtet ist, wenn sie sich nicht in eine intern verwaltete Investment-KG umwandelt. Zu den sonst drohenden Folgen der Auflösung und Liquidation der Investment-KG vgl. Fünftes Kapitel C. IV. 73

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an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, sondern folgt auch aus dem Charakter des § 20 Abs. 1 KAGB als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.75 Insoweit fällt die kollektive Vermögensverwaltung auch vor Bestellung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft und nach Kündigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht in den Aufgabenbereich der Organe und kann im Rahmen von § 10 AO nicht berücksichtigt werden. bb) Entscheidungen im Zusammenhang mit der Bestellung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft Die Entscheidung zwischen externer und interner Verwaltung ist nach hier vertretener Auffassung aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive als Maßnahme des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes einzuordnen.76 Die steuerrechtliche Qualifizierung knüpft zwar inhaltlich grundsätzlich an den Begriff der gewöhnlichen Geschäfte an, sodass sich vertreten ließe, die Entscheidung auf Basis der zuvor getroffenen gesellschaftsrechtlichen Bewertung auch steuerrechtlich als gewöhnliches Geschäft einzustufen. Neben der auch gesellschaftsrechtlich relevanten Abgrenzung nach Art und Umfang der Geschäfte77 muss jedoch eine eigenständige steuerrechtliche Bewertung anhand der Maßstäbe des § 10 AO erfolgen, die auch eine zeitliche Komponente beinhalten. Es ist daher auch maßgeblich, ob die Tätigkeiten „dauernd und mit einer gewissen Regelmäßigkeit“78 ausgeführt werden. Die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung wird im Regelfall einmalig getroffen, wenn überhaupt jedoch nur selten geändert. Dies erklärt sich schon aus der Tatsache, dass die Gesellschaft bei einer nachträglichen Änderung der Entscheidung nunmehr selbst eine Erlaubnis zu beantragen hat, wenn sie nicht aufgelöst werden soll.79 Die Investmentkommanditgesellschaft hat durch die Umwandlung von einer extern verwalteten in eine intern verwaltete Gesellschaft alle aufsichtsrechtlichen Anforderungen selbst zu erfüllen. Schon aus diesem Grund ist ein häufiger Wechsel zwischen interner und externer Verwaltung praktisch unwahrscheinlich. Gleiches gilt auch für die nachfolgende Bestellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft. Auch diese Entscheidung wird regelmäßig äußerst selten getroffen. Aus steuerrechtlicher Perspektive wird es daher regelmäßig am zeitlichen Kriterium des § 10 AO fehlen, sodass eine Berücksichtigung der Aufgaben in Bezug auf die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung sowie der Auswahl der Kapitalverwaltungsgesellschaft bei der Bestimmung des Geschäftsleitungsmittelpunktes ausscheiden muss. 75

Dazu oben Viertes Kapitel D. IV. Vgl. Viertes Kapitel E. II. 1. 77 Vgl. dazu nur Schäfer, in: Staub, HGB, § 116, Rn. 9. 78 BFH vom 23. 1. 1991, I R 22/90, BFHE 164, S. 164; vgl. außerdem die Nachweise bei Fn. 28. 79 Dazu Fünftes Kapitel C. IV. 4. 76

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cc) Erstellung der Anlagebedingungen Damit bleiben in der Gründungsphase vor allem der Abschluss des Gesellschaftsvertrages selbst80 und die Erstellung der Anlagebedingungen81 als relevante Geschäftsführungsaufgabe. Durch die Ausgestaltung von Gesellschaftsvertrag und Anlagebedingungen wird die strategische Ausrichtung der Gesellschaft vorgegeben. In diesem Zuge werden die Grundentscheidungen für die Gesellschaft getroffen, wovon beispielweise auch die Frage umfasst ist, ob es sich um ein offenes oder ein geschlossenes Investmentvermögen handeln soll oder in welche Assetklasse das Investmentvermögen investieren soll. § 162 Abs. 2 Nr. 1 KAGB lässt deutlich werden, dass die Anlagebedingungen allein Angaben dazu enthalten, „nach welchen Grundsätzen die Auswahl der zu beschaffenden Vermögensgegenstände erfolgt.“ Die finalen Entscheidungen bezüglich der Anlage des Vermögens der Anleger trifft gem. § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB jedoch die Kapitalverwaltungsgesellschaft.82 Sie legt das Vermögen an. Die grundlegende strategische Ausrichtung im Wege der Ausgestaltung der Anlagebedingungen bestimmt hierfür allein die Leitlinien. Sie setzen insoweit die Grundlagen, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft bei der Tätigung der späteren Geschäfte zu beachten hat. Die mit der Erstellung der Anlagebedingungen verbundenen Entscheidungen betreffen also gewissermaßen die Grundsätze der Unternehmenspolitik. Unter Zugrundelegung der dargestellten Maßstäbe lassen sie sich daher nicht als zum Tagesgeschäft gehörend qualifizieren. Auch die Festlegung der Anlagestrategie erfolgt davon abgesehen im Zweifel nur einmalig, jedenfalls aber äußerst selten. Es fehlt also auch insoweit am zeitlichen Kriterium des Geschäftsleitungsbegriffs.83 dd) Laufende Kontrolle der Kapitalverwaltungsgesellschaft Aus der mit der Organstellung verbundenen Gesamtverantwortung ergibt sich jedenfalls aber die Pflicht zur Kontrolle der Ausübung der kollektiven Vermögensverwaltung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft.84 Nur so kann die Ge80

Streng genommen kann der Abschluss des Gesellschaftsvertrages schon rein logisch nicht als Aufgabe der Geschäftsführung zählen, weil der Abschluss des Gesellschaftsvertrages ohnehin erst zur Gründung der Gesellschaft führt und daher nicht als Tätigkeit zur Förderung des Gesellschaftszwecks eingeordnet werden kann, da dieser Gesellschaftszweck erst durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt wird. 81 So auch Eichhorn, WM 2016, S. 110, 114. 82 Vgl. auch Boxberger, GWR 2016, S. 1, 3; Polifke, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 162, Rn. 12; Rozok, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 43, Rn. 77. 83 Dazu soeben Siebentes Kapitel C. I. 3. d) bb). 84 Dornseifer, in: Emde/Dornseifer/Dreibus/Hölscher, InvG, § 96, Rn. 69; Hüwel, in: Baur/ Tappen, KAGB, § 129, Rn. 42; a.A. Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, KAGB, § 20, Rn. 90. Zu Recht bezweifelt Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, § 17, Rn. 43, wie diese Überwachungspflicht in der Praxis umsetzbar sein soll. Das erhebliche Informationsgefälle zwischen den von den Aufgaben befreiten Organen und umfassend handelnder KVG lässt vermuten, dass eine wirkliche Überwachung kaum wird stattfinden können.

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schäftsführung die Erfüllung der Verpflichtungen der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft aus dem Verwaltungsvertrag überwachen und im Zweifel den Verwaltungsvertrag kündigen. Auch aus ihrer bestehenden Organstellung behalten die Geschäftsführer der Investmentkommanditgesellschaft eine Gesamtverantwortung für die Gesellschaft. Aus der fortlaufenden Überwachung der Kapitalverwaltungsgesellschaft ließe sich nach dem hier gefundenen Ergebnis nur dann eine Beteiligung an der maßgeblichen Willensbildung ableiten, wenn es zu einer fallweisen Beeinflussung der Entscheidung käme, was aber regelmäßig nicht der Fall ist. Dass eine bei den Organen verbleibende Gesamtverantwortung als Grundlage für die Kontrollobliegenheit im Ergebnis nicht als Geschäftsführungsaufgabe qualifizieren kann, wurde oben bereits allgemein erörtert.85 Davon abgesehen handelt es sich hier auch insoweit nicht um einen mit der obigen Argumentation vergleichbaren Fall, als hier keine schuldrechtliche Delegation von Geschäftsführungsaufgaben vorliegt, sondern die der Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragenen Aufgaben den Organen der Investmentkommanditgesellschaft gesetzlich strukturell entzogen sind.86 Auch deshalb ist die genannte Argumentation schon grundsätzlich nicht vergleichbar. e) Gewichtung der Tätigkeiten Selbst wenn man einzelne Geschäftsführungsaufgaben weiterhin den Organen zuordnen wollte, käme es im Ergebnis auf eine Gewichtung der Geschäftsführungsaufgaben an, bei der das Schwergewicht der Entscheidungen in wirtschaftlicher und organisatorischer Hinsicht zu ermitteln ist.87 Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich aber zwangsläufig, dass der Schwerpunkt regelmäßig bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft liegt. Gerade deshalb ist sie Adressatin der aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die durch die Anforderungen des § 153 KAGB an die Geschäftsführung allenfalls unterstützt werden.88 Die Kapitalverwaltungsgesellschaft übernimmt die für ein Investmentvermögen wesentliche Aufgabe der kollektiven Vermögensverwaltung und trifft damit die maßgeblichen Entscheidungen im laufenden Betrieb. Die Organe sind hingegen allein für die Bestellung und Kündigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft verantwortlich und üben insofern jedenfalls eine theoretische Kontrolle aus. Auch die Erstellung der Anlagebedingungen führt nur dazu, dass die generelle Investitionsstrategie vorgegeben wird. Die letztlich bindenden Entscheidungen trifft aber die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Aufgaben der Organe beziehen sich insgesamt eher auf den der Bestellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft vorgelagerten Zeitraum.

85 86 87 88

Vgl. Siebentes Kapitel C. I. 2. c) bb). Dazu Viertes Kapitel D. IV. 3. Dazu oben Siebentes Kapitel C. I. 2. b). Hierzu allgemein Fünftes Kapitel C. III. 1. b).

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4. Ergebnis Der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft im Sinne von § 10 AO liegt unter Berücksichtigung der gesetzlich geregelten Aufgabenverteilung bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft.

II. Steuerverfahrensrechtliche Vertretung der Investmentkommanditgesellschaft 1. § 34 Abs. 1 AO als Anknüpfungspunkt für die steuerliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführer Personengesellschaften sind selbst nicht handlungsfähig. Sie handeln durch ihre Organe. Dies gilt auch für das steuerliche Verfahren. Soweit Personengesellschaften selbst Zuordnungssubjekt von steuerlichen Rechten und Pflichten sein können, bedarf es zur verfahrensrechtlichen Rechtsdurchsetzung ebenso wie zur Erfüllung ihrer materiellen Pflichten der Regelung, wer für die Gesellschaft handelt. Diese verfahrensrechtliche Handlungsfähigkeit stellt § 79 AO her. § 79 Abs. 1 Nr. 3 AO bestimmt, dass juristische Personen, Vereinigungen oder Vermögensmassen durch ihre gesetzlichen Vertreter oder durch besonders Beauftragte handeln. Aus § 34 Abs. 1 Satz 1 AO ergibt sich, dass Personenvereinigungen nach der abgabenrechtlichen Terminologie89 keine gesetzlichen Vertreter, sondern nur Geschäftsführer haben können.90 Entsprechend kann für sie im Rahmen von § 79 Abs. 1 Nr. 3 AO nur der Begriff des besonders Beauftragten einschlägig sein.91 Die Norm regelt allerdings nicht, wer als besonders Beauftragter im steuerverfahrensrechtlichen Sinne gilt. Diesbezüglich ist wiederum auf § 34 AO abzustellen.92 89 Anders sieht dies wohl die herrschende Auffassung im Verwaltungsverfahrensrecht zur Parallelnorm des § 12 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG. Dort wird vertreten, dass Geschäftsführer einer Personengesellschaft deren gesetzliche Vertreter i.S.d.V. sind und „besonders Beauftragte“ auch solche einer juristischen Person sein können, vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 12, Rn. 13; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 12, Rn. 15 f.; anders aber Sennekamp, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 12, Rn. 22 f. § 62 Abs. 3 VwGO enthält darüber hinaus überhaupt keine derartige Differenzierung, dort wird nur von „gesetzlichen Vertretern und Vorständen“ gesprochen. 90 Vgl. Loose, in: Tipke/Kruse, AO, § 34 Rn. 10. 91 Grundsätzlich ließe sich auch über eine Einordnung der externen KVG als Bevollmächtigte i.S.d. § 80 AO nachdenken. Dies würde vorliegend aber in gewissem Maße zu einem Zirkelschluss führen, weil die Bevollmächtigung als Verfahrenshandlung die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft voraussetzt. Bevollmächtigte können aus diesem Grund auch keine besonders Beauftragten im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 3 AO sein; vgl. Söhn, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 79, Rn. 84. 92 BFH vom 15. 10. 1998, III R 58/95, BFHE 187, S. 141; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO, § 79, Rn. 23; Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 79, Rn. 84; Wünsch, in: Koenig, AO, § 79, Rn. 23; kritisch aber Rüsken, in: Beermann/Gosch, AO, § 79, Rn. 51.

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung

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§ 34 AO regelt, wer die steuerlichen Verpflichtungen nicht selbst handlungsfähiger Steuerrechtssubjekte zu erfüllen hat und gem. § 69 Satz 1 AO haftet.93 Die Regelung ist nicht nur Anknüpfungspunkt für die Frage der Handlungsfähigkeit in § 79 AO, auf sie wird auch in anderen Regelungen verweisen. Dies gilt zum Beispiel für die Frage der Pflicht zur Abgabe einer gesonderten Feststellungserklärung im Sinne von § 180 AO94 oder die Steuererklärungspflicht gem. § 14a GewStG. Durch die jeweilige Anknüpfung an die Regelung des § 34 AO verengt sich die Betrachtung daher auf die Voraussetzungen dieser Vorschrift.95 2. Der Geschäftsführerbegriff des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO a) Inhaltliche Anforderungen § 34 Abs. 1 Satz 1 AO regelt, dass die gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen und die Geschäftsführer von nicht-rechtsfähigen Personenvereinigungen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen haben.96 Somit gilt auch für die Investmentkommanditgesellschaft nach der Grundnorm des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO, dass sämtliche steuerlichen Pflichten97 der Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer zu erfüllen sind. Offen ist aber, wer für Zwecke des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO als Geschäftsführer qualifiziert. Knüpfte man hier an die gesellschaftsrechtliche Wertung 93 Die Regelung begründet zwar keine eigene Steuerschuld des Vertreters, die Stellung als Vertreter i.S.v. §§ 34, 35 AO ist aber Tatbestandsmerkmal der Haftungsnorm des § 69 AO. Auch insoweit ist eine Bestimmung der als Vertreter in Betracht kommenden Personen von großem Interesse. 94 § 181 Abs. 2 Nr. 4 AO. 95 Der Gleichlauf von § 79 AO und § 34 AO ist auch vom Sinn und Zweck her geboten. Wenn der nach § 34 AO Verpflichtete für die Erfüllung der Gesellschaftspflichten verantwortlich ist, muss er auch verfahrensrechtlich in der Lage sein, für die Gesellschaft zu handeln. Umgekehrt sind aber auch die Handlungsfähigen durch § 34 AO persönlich in die Verantwortung zu nehmen. Aus diesem Grund kann es im Übrigen nicht ausreichen, die Beauftragung aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses für die Anwendung des § 79 Abs. 3 AO genügen zu lassen, wenn diese nicht auch zu einer Verantwortlichkeit im Sinne von § 34 AO führt; vgl. BFH vom 15. 10. 1998, III R 58/95, BFHE 187, S. 141; Wünsch, in: Koenig, AO, § 79, Rn. 23. 96 Der verwendete Begriff der nicht-rechtsfähigen Personenvereinigung scheint missverständlich gewählt, schließlich sind Personenhandelsgesellschaften rechtsfähig (vgl. § 124 Abs. 1 HGB für die oHG, §§ 161 Abs. 2 i.V.m. 124 Abs. 1 HGB für die KG), wenngleich sie keine eigene Rechtspersönlichkeit haben. Die Regelung findet aber dennoch nach allgemeiner Auffassung auch insoweit Anwendung, da hier ein identisches Regelungsbedürfnis gegeben ist; vgl. nur Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 34, Rn. 32; Koenig, in: Koenig, AO, § 34, Rn. 15; Loose, in: Tipke/Kruse, AO, § 34, Rn. 10. 97 Die von der Norm erfassten Pflichten betreffen sämtliche Verpflichtungen der Investment-KG, die nach der Abgabenordnung und den Einzelsteuergesetzen begründet werden, vgl. Loose, in: Tipke/Kruse, AO, § 34, Rn. 19. Dies betrifft zuvorderst naturgemäß die Steuererklärungs- und Steueranmeldepflichten, darüber hinaus aber auch sämtliche anderen Verpflichtungen im Rahmen des Steuerschuldverhältnisses i.S.d. § 37 Abs. 1 AO.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

an, wären allein die Organe der Investmentkommanditgesellschaft gemeint. Hiervon scheint grundsätzlich auch das BMF in Bezug auf die Behandlung der Investmentkommanditgesellschaft auszugehen. Im Schreiben vom 12. Februar 2015 heißt es: „Mangels einer spezialgesetzlichen Regelung in § 1 Absatz 2a Satz 3 InvStG hat nach § 34 Absatz 1 Satz 1 AO der Geschäftsführer die steuerlichen Pflichten einer Investmentkommanditgesellschaft zu erfüllen. Sofern im Gesellschaftsvertrag keine anderweitigen Abreden getroffen wurden, steht nach § 164 HGB die Geschäftsführung bei einer Kommanditgesellschaft dem Komplementär zu. Aus den Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs, insbesondere aus § 154 KAGB ergeben sich keine davon abweichenden Rechtsfolgen.“98

Das BMF differenziert insoweit allerdings nicht zwischen interner und externer Verwaltung, sodass auf die abweichende Organisationsstruktur einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft überhaupt nicht eingegangen wird. Zwar ist zunächst die Organisationsverfassung der Gesellschaft maßgeblich, wie sie sich aus Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Stiftungsurkunde ergibt.99 Nach herrschender Auffassung im Schrifttum und der Rechtsprechung ist der Begriff der Geschäftsführung in § 34 Abs. 1 Satz 1 AO aber nicht ausschließlich in diesem engen gesellschaftsrechtlichen Sinne auszulegen.100 Als Geschäftsführer kommen aufgrund des Regelungszwecks der Norm auch alle sonstigen Personen in Betracht, die die Geschäfte der Gesellschaft tatsächlich führen.101 Die Regelung soll diejenigen verpflichten und gegebenenfalls in Haftung nehmen, die die Geschäfte der Gesellschaft in tatsächlicher Hinsicht ausführen. Würde man auf ein rein gesellschaftsrechtliches Verständnis des Begriffs der Geschäftsführung abstellen, wäre es möglich, der steuerlichen Haftung durch Vermeidung der gesellschaftsrechtlichen Organstellung zu entgehen.102 Geschäftsführung im Sinne der Vorschrift ist deshalb auch dann gegeben, wenn aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung eine umfassende Beauftragung eines Dritten erfolgt.103 Nach Auffassung des BFH kann für eine solche tatsächliche Geschäftsführung allerdings nicht genügen, dass „einzelne Geschäfte oder auch eine beschränkte Zahl von Geschäften in einem bestimmten Wirkungs98

BMF vom 12. 2. 2015, BStBl. I 2015, S. 185, Tz. 2. Loose, in: Tipke/Kruse, AO, § 34, Rn. 11a; Rüsken, in: Klein, AO, § 34, Rn. 12; ähnlich auch Mösbauer, DB 1995, S. 1679, 1680. 100 BFH vom 15. 10. 1998, III R 58/95, BFHE 187, S. 141; BFH vom 7. 1. 2003, VII B 141/ 02, BFH/NV 2003, S. 593; Jatzke, in: Beermann/Gosch, AO, § 34, Rn. 14; Loose, in: Tipke/ Kruse, AO, § 34, Rn. 11; Schwarz, in: Schwarz/Pahlke, AO, § 34, Rn. 8; für eine Verpflichtung nach § 35 AO dagegen, allerdings jeweils ohne nähere Begründung, Boeker, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 34, Rn. 36; Koenig, in: Koenig, AO, § 34, Rn. 16; Rüsken, in: Klein, AO, § 34, Rn. 9. Der Streit kann im Ergebnis aber wohl offen bleiben, schließlich führt auch eine Anwendung des § 35 AO zu einer entsprechenden Verpflichtung. 101 BFH vom 15. 10. 1998, III R 58/95, BFHE 187, S. 141; BFH vom 7. 1. 2003, VII B 141/ 02, BFH/NV 2003, S. 593; Jatzke, in: Beermann/Gosch, AO, § 34, Rn. 14; Loose, in: Tipke/ Kruse, AO, § 34, Rn. 11; Schwarz, in: Schwarz/Pahlke, AO, § 34, Rn. 8. 102 Ähnlich auch BFH vom 7. 1. 2003, VII B 141/02, BFH/NV 2003, S. 593. 103 Vgl. Fn. 100 dieses Kapitels. 99

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung

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kreis“ für die Personengesellschaft erledigt werden und diesbezüglich eine Vollmacht erteilt wurde.104 Etwas anderes gelte jedoch, „wenn die Aufgabenstellung des Betreffenden im Hinblick auf die Geschäfte der Gesellschaft umfassend ist, der Betreffende mit der Rechtsmacht ausgestattet ist, diese Aufgaben wahrzunehmen, und dies auch tatsächlich tut“105. Kriterien zur Abgrenzung dieser Positionen lassen sich der Rechtsprechung allerdings nicht entnehmen.106 b) Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft als Geschäftsführerin im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO Da es also auch im Rahmen von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO im Ergebnis auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt, ergibt sich in Bezug auf die Einordnung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft ein zur Auslegung des § 10 AO paralleles Ergebnis.107 Aufgrund der weitgehenden Abspaltung der Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung von der Organstellung108 und deren ausschließlicher Zuweisung an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist zu folgern, dass der Aufgabenbereich der Kapitalverwaltungsgesellschaft auch umfassend im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO ist. Den Organen ist die Wahrnehmung dieser Aufgaben schließlich sogar gesetzlich vorenthalten. Unter Zugrundelegung einer tatsächlichen Betrachtungsweise ist die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft daher auch als Geschäftsführerin im Rahmen von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO einzuordnen.109 Sie ist diejenige, die die Geschäfte der Investmentkommanditgesellschaft umfassend und tatsächlich führt. c) Verdrängung der Organe aus ihrer Geschäftsführerposition i.S.v. § 34 Abs. 1 Satz 1 AO? Diesem Befund schließt sich die Frage an, ob die Organe daneben weiterhin als Geschäftsführer im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO verantwortlich bleiben oder ob

104

BFH vom 7. 1. 2003, VII B 141/02, BFH/NV 2003, S. 593. BFH vom 7. 1. 2003, VII B 141/02, BFH/NV 2003, S. 593. 106 BFH vom 7. 1. 2003, VII B 141/02, BFH/NV 2003, S. 593 spricht insofern von einer „umfassende[n] Vollmacht […], sie [Anm. die Gesellschaft] in allen Angelegenheiten, die das Gesellschaftsvermögen betreffen, zu vertreten“, die dazu führte, dass „nach der überzeugenden tatrichterlichen Würdigung der im Streitfall gegebenen Verhältnisse […] zweifelsfrei“ erschien, „dass jedenfalls der Kläger in dem maßgeblichen Sinne umfassend mit der Erledigung der Angelegenheiten der Gesellschaft betraut und mithin deren Geschäftsführer war“. 107 Insofern sei zur Vermeidung von (nochmaligen) Wiederholungen auf die Ausführungen unter Siebentes Kapitel C. I. 3. c) verwiesen. 108 Siehe Viertes Kapitel D. IV. 109 Damit scheidet eine Anwendung von § 35 AO von vornherein aus. § 35 AO ist als Ergänzung zu § 34 AO zu verstehen und tritt hinter diesen zurück, vgl. Boeker, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, § 35, Rn. 5. 105

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

die gesetzliche Zuweisung von Geschäftsführungsaufgaben an die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft sie aus dieser Stellung verdrängt. Grundsätzlich ändert die Aufgabenverlagerung auf die Kapitalverwaltungsgesellschaft nichts an der Organstellung110, auf die nach herrschender Auffassung im Rahmen des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO vorrangig abzustellen ist.111 Zwar ist auch der BFH in ständiger Rechtsprechung der Auffassung, dass für eine Haftung gem. § 69 Abs. 1 AO i.V.m. § 34 Abs. 1 AO auch eine lediglich nominelle Bestellung zum Geschäftsführer genüge und in diesem Fall keine Entlastung mit dem Argument möglich sei, der Geschäftsführer habe keine Möglichkeit gehabt, innerhalb der Gesellschaft seine rechtliche Stellung zu verwirklichen.112 Diese Entscheidungen betrafen aber allein solche Fälle, in denen die Geschäftsführer ihre Leitungsmacht freiwillig aus der Hand gaben oder von vornherein nur als Strohmann bestellt wurden.113 Ihr gesetzlicher Kompetenzbereich war jedenfalls im Außenverhältnis unbeschränkt. Vorliegend wird die Organstellung jedoch schon von Gesetzes wegen weitgehend entleert, sodass die Fälle nicht vergleichbar sind. Es könnte daher fraglich erscheinen, ob eine Geschäftsführerstellung der Organe im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO auch dann gegeben ist, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft gesetzlich umfassend mit der Erledigung der Angelegenheiten der Gesellschaft betraut ist. Zu Recht stellen der BFH und das Schrifttum jedoch zunächst maßgeblich auf die Geschäftsführerstellung ab, wie sie sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder der sonstigen Organisationsstruktur ergibt.114 Für eine solche jedenfalls im Ausgangspunkt an der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung orientierten Sichtweise spricht die Verknüpfung von Geschäftsführerstellung gem. § 34 Abs. 1 Satz 3 AO und Handlungsfähigkeit im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 3 AO. Ginge man davon aus, dass die Organe einer (Personen-)Gesellschaft bei Delegation von Geschäftsführungsaufgaben selbst nicht mehr als Geschäftsführer im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO anzusehen wären, nähme man ihnen ihre steuerverfahrensrechtliche Handlungsfähigkeit im Sinne von § 79 Abs. 1 AO, obwohl ihre gesellschaftsrechtliche Organstellung unberührt bleibt. Durch eine derartige Auslegung würde die Organstellung der Gesellschafter im steuerlichen Verfahren entwertet. Dies ist auch mit der Tatsache, dass die Einbeziehung des Fremdgeschäfts110

Dazu Fünftes Kapitel C. III. 2. Dazu soeben unter 2. Nach der Gegenauffassung soll in diesen Fällen ohnehin § 35 AO einschlägig sein, vgl. dazu Fn. 100 dieses Kapitels. 112 BFH vom 19. 1. 1985, VII S 13/85, BFH/NV 1986, S. 266; BFH vom 5. 3. 1985, VII B 69/84, BFH/NV 1987, S. 422; BFH vom 7. 5. 1985, VII R 111/78, BFH/NV 1987, S. 210; BFH vom 11. 11. 1986, VII R 201/83, BFH/NV 1987, S. 212; BFH vom 12. 5. 2009, VII B 266/ 08, BFH/NV 2009, S. 1589. 113 Vgl. nur BFH vom 11. 11. 1986, VII R 201/83, BFH/NV 1987, S. 212: „Wenn der Geschäftsführer die Geschäftsführung durch einen anderen duldet, so hat er durch geeignete Aufsichtsmaßnahmen dafür zu sorgen, daß dieser die steuerlichen Verpflichtungen der GmbH ordnungsgemäß und rechtzeitig erfüllt“. 114 Dazu bereits oben Siebentes Kapitel C. II. 2. 111

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung

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führers allgemein115 grundsätzlich nur auf sekundärer, also schuldrechtlicher Ebene erfolgt, nicht zu vereinbaren. Ein solches Auseinanderfallen von gesellschaftsrechtlicher und „steuerlicher Organstellung“ kann aber nicht gewollt sein. Ein derartiges Verständnis würde darauf hinauslaufen, dass die Organe im Zweifel zwar für zum Gesellschaftsvermögen gehörende Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt persönlich akzessorisch haften müssten116, sich aber im Rahmen ihrer Organstellung nicht mehr gegen Forderungen gegen die Gesellschaft zur Wehr setzen könnten. Diese Auslegung würde außerdem zu einem Auseinanderfallen von verfahrensrechtlicher Handlungsfähigkeit und Prozessfähigkeit führen.117 Dieses Ergebnis wird schließlich auch durch einen Vergleich mit der Vorschrift des § 10 AO gestützt. In Bezug auf § 10 AO wurde festgestellt, dass die Organe durchaus noch Geschäftsführungsaufgaben durchführen. Diese waren für den Mittelpunkt der Oberleitung im Rahmen von § 10 AO im Ergebnis bloß nicht ausschlaggebend, weil sie zum einen regelmäßig nicht die Tagesgeschäfte betreffen und zum anderen nicht als „Mittelpunkt“ im Sinne des § 10 AO eingeordnet werden können.118 Anders als § 10 AO stellt § 34 Abs. 1 Satz 1 AO aber nicht auf den Mittelpunkt der Aufgabenwahrnehmung ab, sodass es auch deshalb nicht ausgeschlossen ist, die Organe neben der Kapitalverwaltungsgesellschaft weiterhin als Geschäftsführer einzuordnen. Die Maßstäbe sind hier insoweit unterschiedlich, weil sich auch die Regelungsintention der beiden Vorschriften unterscheidet. Während § 10 AO einen maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Zuweisung und Aufteilung von Besteuerungsrechten begründet119, bezweckt § 34 Abs. 1 Satz 1 AO die Zuweisung von materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Verantwortlichkeit sowie der Begründung der Handlungsfähigkeit der Personengesellschaft im Steu115 Zur abweichend zu beantwortenden Frage der Grundlage der Aufgabenabspaltung bei externer Verwaltung von Investmentkommanditgesellschaften jedoch oben Viertes Kapitel D. IV. 3. 116 Auch für Steuerschulden gilt freilich die akzessorische Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten, vgl. nur BFH vom 23. 10. 1985, VII R 187/82, BFHE 145, S. 13; BFH vom 9. 5. 2006, VII R 50/05, BFHE 213, S. 194; Boeker, in: Hübschmann/Hepp/ Spitaler, AO, § 191, Rn. 26. 117 § 58 Abs. 2 FGO regelt die prozessuale Handlungsfähigkeit von Personenvereinigungen. Für sie handeln grundsätzlich die nach dem bürgerlichen Recht dazu befugten Personen, § 58 Abs. 2 Satz 1 FGO. Das sind alle Gesellschafter oder Gemeinschafter, soweit sie nicht im Einzelfall von der Vertretung ausgeschlossen sind oder auch Einzelvertretung zugelassen ist, vgl. BFH vom 15. 10. 1998, III R 58/95, BFHE 187, S. 141; Drüen, in Tipke/Kruse, AO, § 79, Rn. 22; Dumke, in: Schwarz/Pahlke, AO, § 79 Rn. 14a; Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 79, Rn. 84. Wie gesehen ändert aber die Verwaltung durch beaufsichtigte Kapitalverwaltungsgesellschaften nichts an der Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis nach bürgerlichem Recht; die gesellschaftsrechtliche Organstellung liegt allein bei den Komplementären. Insofern können sich hier aus der Aufgabenübertragung auf die KVG aber auch keine Besonderheiten ergeben. Es bleibt für § 58 FGO bei der organschaftlichen Zuständigkeitsverteilung. 118 Dazu Siebentes Kapitel C. I. 3. d). 119 Dazu oben Siebentes Kapitel C. I. 1.

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

erverfahren.120 Auch vor diesem Hintergrund ist es nicht erforderlich, eine Verdrängung der Organe zu Gunsten der Zuweisung der Geschäftsführung im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO zu einer allein verantwortlichen Person anzunehmen. Auch das fiskalische Interesse dürfte vielmehr dahin gehen, eine möglichst große Gruppe von Verantwortlichen und Haftungsgegnern in Anspruch nehmen zu können. Auch insoweit zeigt sich also, dass aus verfahrensrechtlicher Perspektive andere Maßstäbe gelten können und müssen als für die materiell-rechtliche Betrachtung. Daher ist eine Verdrängung der Organe aus ihrer steuerverfahrensrechtlichen Geschäftsführerposition im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO abzulehnen. Es kommt für § 34 Abs. 1 Satz 1 AO zunächst auf die gesellschaftsvertragliche Organisationsverfassung an, wenngleich im Rahmen einer tatsächlichen Betrachtung auch Fremdgeschäftsführer in die abgabenrechtliche Verantwortung einbezogen werden können. d) Zwischenergebnis Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist Geschäftsführerin der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO.121 Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Organe aus dieser Geschäftsführerposition verdrängt werden. 3. Verpflichtung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 34 Abs. 3 AO? Möglich erscheint auch eine Verpflichtung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft gem. § 34 Abs. 3 AO.122 Die Vorschrift regelt den Fall, dass die Vermögensverwaltung anderen Personen als den Eigentümern des Vermögens oder deren gesetzlichen Vertretern zusteht. Nach dem Wortlaut der Regelung haben in diesem Fall die Vermögensverwalter die in § 34 Abs. 1 Satz 1 AO bezeichneten Pflichten zu erfüllen, soweit ihre Verwaltung reicht. Auf den ersten Blick ließe sich damit annehmen, dass die steuerlichen Pflichten die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft treffen. Schließlich ergibt sich insbesondere und ausdrücklich aus § 154 Abs. 1 120

Dazu oben Siebentes Kapitel C. II. Das hier gefundene Ergebnis wird bestätigt durch die durch das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung vom 19. 7. 2016 (BGBl. I 2016, S. 1730) mit Wirkung zum 1. 1. 2018 geschaffene Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 InvStG n.F., wonach die Kapitalverwaltungsgesellschaft als gesetzlicher Vertreter von inländischen Investmentfonds i.S.d. InvStG n.F. gilt. Damit wird für jene Investmentvermögen, die in den Anwendungsbereich des InvStG n.F. fallen, die Stellung der Kapitalverwaltungsgesellschaft als gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 34 Abs. 1 AO ausdrücklich angeordnet, vgl. dazu auch BT-Drs. 18/8045, S. 71. 122 Nach Ansicht von Loose, in: Tipke/Kruse, AO, § 34, Rn. 16 schließen sich die Anwendungsbereiche von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO und § 34 Abs. 3 AO nicht von vornherein aus, sondern stehen in Gesetzeskonkurrenz. 121

C. Steuerliche Folgen der externen Verwaltung

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Satz 2 KAGB, dass der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens obliegt. Somit ließe sich jedenfalls mit dem Wortlaut argumentieren, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Vermögensverwaltung für die Investmentkommanditgesellschaft erbringt. Zweifelhaft ist aber, ob dieser Fall schon grundsätzlich erfasst werden soll, wenn die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bereits gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 AO als Geschäftsführerin einzuordnen ist. Nach der Gesamtkonzeption des § 34 AO soll die Vorschrift die Handlungsfähigkeit von Personen und Gesellschaften begründen, die nicht von sich aus steuerlich handlungsfähig sind.123 Zu diesem Zweck sollen gesetzliche Vertreter oder andere Personen deren steuerlichen Pflichten wahrnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch die Regelung des § 34 Abs. 3 AO zu sehen. Eine solche Regelungsnotwendigkeit ergibt sich aber nur, wenn der Vermögensverwalter an Stelle der Eigentümer oder deren gesetzlicher Vertreter die Vermögensverwaltung übernimmt. Solche Fälle liegen aber nur dann vor, wenn eine Beschränkung der Verwaltungsbefugnis der Eigentümer oder gesetzlichen Vertreter durch Gesetz, behördliche oder gerichtliche Anordnung oder letztwillige Verfügung eintritt.124 Aufgrund der Verfügungs- oder Verwaltungsbeschränkung können die eigentlich Handlungsfähigen ihre steuerlichen Pflichten nicht mehr wirksam ausüben, sodass aus diesem Grund der Vermögensverwalter in die Pflichtenstellung eintritt. Diese Auslegung findet auch im Wortlaut der Norm Niederschlag, wenn dort formuliert wird, dass die Vermögensverwaltung „anderen Personen“ als den Eigentümern oder deren gesetzlichen Vertretern zusteht. Damit verlangt auch der Wortlaut, dass den Eigentümern oder deren Vertretern die Vermögensverwaltung gerade nicht mehr zusteht. Insoweit ließe sich durchaus noch annehmen, dass die fehlende Erlaubnis der Organe gem. § 20 Abs. 1 KAGB jedenfalls in der Wirkung einer Verfügungsbeschränkung gleichzusetzen ist. In der Tat sind den Organen die Aufgaben der kollektiven Vermögensverwaltung bei externer Verwaltung gesetzlich entzogen. Von der Aufgabenverlagerung abgesehen bleibt die Organstellung als solche aber unangetastet. Im Ergebnis kommt es nicht zu der für die Anwendung des § 34 Abs. 3 AO erforderlichen Verdrängung der Organe aus ihrer Position, die eine subsidiäre Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft notwendig erscheinen ließe. Jedenfalls kann die Regelung aber schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nach hier vertretener Auffassung als Geschäftsführerin im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO keine „andere Person“ i.S.d. § 34 Abs. 3 AO ist.125 123 Vgl. Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 34, Rn. 5; Jatzke, in: Beermann/ Gosch, AO, § 34, Rn. 2. 124 Vgl. Koenig, in: Koenig, AO, § 34, Rn. 25; so wohl auch Mösbauer, DB 1995, S. 1679, 1680. 125 Zwar erfasst § 34 Abs. 3 AO vom Wortlaut her nur den Fall der gesetzlichen Vertretung und das Eigentum an einer Vermögensmasse. Hieraus wird aber dennoch deutlich, dass § 34 Abs. 3 AO nicht solche Personen erfassen will, die schon von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO erfasst sind. Aus diesem Grund ist m. E. auch die von Loose (vgl. oben Fn. 122) vertretene Auffassung der

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7. Kap.: Steuerrechtliche Auswirkungen

4. Ergebnis Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft ist als Geschäftsführerin im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO einzuordnen, wodurch die Organe aus dieser Stellung aber nicht verdrängt werden. Im Rahmen von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO können beide Geschäftsführungspositionen parallel bestehen.126

D. Zusammenfassende Bewertung Die Einbeziehung von Personengesellschaften in den Anwendungsbereich des Investmentaufsichtsrechts lässt das grundsätzlich auf sie anwendbare Besteuerungsregime unverändert. Es kommt weiterhin das allgemeine Ertragsteuerrecht zur Anwendung, das zu einer transparenten Besteuerung auf der Anlegerebene führt. Die Regelungen des InvStG spielen für die Besteuerung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft daher im Ergebnis keine Rolle. Andererseits ergeben sich jedoch bei der Anwendung der allgemeinen steuerlichen Regelungen Änderungen, die auf die Einbeziehung der Kommanditgesellschaft in den Regelungsbereich des Investmentaufsichtsrechts zurückgehen. Diese liegen vor allem darin begründet, dass der steuerrechtliche Begriff der Geschäftsführung in § 10 AO und § 34 Abs. 1 Satz 1 AO nicht (ausschließlich) an die gesellschaftsrechtliche Organstellung anknüpft, sondern auch auf die tatsächlichen Verhältnisse abstellt. Die mit der externen Verwaltung verbundene Aufgabenverlagerung auf die Ebene der Kapitalverwaltungsgesellschaft setzt sich somit auch aus steuerrechtlicher Sicht in gewisser Hinsicht fort. Das Auseinanderfallen von Organstellung und Aufgabenzuordnung bewirkt, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft regelmäßig den Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung im Sinne von § 10 AO bildet. Auch ist sie als Geschäftsführerin im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO in der Lage, Verfahrenshandlungen für die Investmentkommanditgesellschaft vorzunehmen.

Gesetzeskonkurrenz abzulehnen. Die Anwendung von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO und § 34 Abs. 3 AO schließen sich bezogen auf denselben Vertreter aus. Ist eine Person Vertreterin im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO, liegt schon tatbestandlich kein Fall von § 34 Abs. 3 AO mehr vor, weil dieser gerade voraussetzt, dass die Vertreter durch die Vermögensverwaltung „handlungsunfähig“ werden. 126 Dem BMF (Schr. vom 12. 2. 2015, BStBl. I 2015, S. 185, Tz. 2) kann daher in Bezug auf die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft jedenfalls insoweit gefolgt werden, dass die Geschäftsführung im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO auch dem Komplementär der Investmentkommanditgesellschaft zusteht.

Achtes Kapitel

Zusammenfassung und Bewertung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die wesentlichen Strukturmerkmale der Regulierung der Verwalter von Investmentvermögen in Deutschland gehen zurück auf das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften aus dem Jahr 1957. Die europäische Rechtsentwicklung auf diesem Gebiet setzte in den 1980er-Jahren mit der Verabschiedung der ersten OGAWRichtlinie ein. Bis zum Erlass der AIFM-Richtlinie waren jedoch sowohl auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene im Wesentlichen allein offene Fonds von der Regulierung durch das Investmentrecht erfasst. Erst als Konsequenz aus der Finanzkrise wurde der Regelungsbereich des Investmentaufsichtsrechts auch auf alternative Investmentfonds und deren Verwalter erstreckt. Das durch das KAGB kodifizierte Investmentrecht beinhaltet nunmehr eine umfassende Regulierung aller Formen der kollektiven Kapitalanlage inklusive geschlossener Fonds, bei deren Auslegung die europarechtlichen Vorgaben zu beachten sind. Dem KAGB liegt ein materieller Investmentvermögensbegriff zu Grunde, der sämtliche Vehikel zur kollektiven Vermögensanlage unabhängig von ihrer Rechtsform zu erfassen beabsichtigt. Aufgrund dieses materiellen Ansatzes fallen grundsätzlich auch Personengesellschaften in den Anwendungsbereich des KAGB, sofern sie die Voraussetzungen des Investmentvermögensbegriffs erfüllen und kein Ausnahmetatbestand einschlägig ist. Das hergebrachte System der Regulierung und Beaufsichtigung der Verwalter von Investmentvermögen, das bislang allein für Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften galt, wird durch das KAGB auch auf Investmentvermögen in Personengesellschaftsform übertragen. Die weitgehend unveränderte Übernahme dieser Regelungen in das KAGB macht deutlich, dass auf personengesellschaftsrechtliche Besonderheiten nur begrenzt Rücksicht genommen worden sein kann. Diese Besonderheiten wirken sich zunächst bei der Abgrenzung des Aufgabenbereichs der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft von den Aufgaben der Organe der Investmentkommanditgesellschaft aus. Es zeigt sich, dass der Aufgabenumfang der Kapitalverwaltungsgesellschaft bei externer Verwaltung zu einer vollständigen Übernahme der Aufgaben der Geschäftsführungsorgane führt. Aufgrund dieser modifizierten Aufgabenverteilung ist die extern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft weitgehend eine juristische Hülle, die alleine als Eigentümerin und

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8. Kap.: Zusammenfassung und Bewertung der Ergebnisse

Rechtsinhaberin der erworbenen Vermögensgegenstände fungiert und ihren Anlegern einen entsprechenden wirtschaftlichen Anteil hieran vermittelt, ohne jedoch auch operative Tätigkeiten auszuführen. Die hierdurch verursachte Abspaltung der Organkompetenzen von der Organstellung kann zu Spannungen mit dem personengesellschaftsrechtlichen Prinzip der Selbstorganschaft führen. Der durch die Abspaltung bedingte Eingriff in die Organisationsstruktur der Investmentkommanditgesellschaft führt jedoch nicht dazu, dass die Entscheidung zwischen interner und externer Verwaltung bzw. der nachgelagerte Abschluss des Verwaltungsvertrages der Zustimmung aller Gesellschafter gem. § 116 Abs. 2 HGB bedarf. Auch die Bestimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Struktur einer Investmentkommanditgesellschaft wirft aufgrund der abweichenden Organisationsverfassung gegenüber einer Kapitalgesellschaft spezielle Fragen auf. Die umstrittene Möglichkeit, ob auch Gesellschafter als Kapitalverwaltungsgesellschaft agieren können, ist im Ergebnis zu bejahen. Es ist insofern zwischen der Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben durch die Gesellschafter im Rahmen ihrer Organstellung und der Übernahme dieser Aufgaben auf Grundlage eines Drittgeschäftes zu unterscheiden. Im ersten Fall liegt organschaftliches Handeln für die Investmentkommanditgesellschaft vor; es handelt sich um einen Fall der internen Verwaltung. Wird die Verwaltung im eigenen Namen auf Grundlage eines Drittgeschäftes durchgeführt, handelt es sich um einen Fall der externen Verwaltung. Die Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an der von ihr verwalteten Investmentkommanditgesellschaft verstößt auch nicht gegen das investmentaufsichtsrechtliche Spezialitätsprinzip. Dieses Prinzip ist im Ergebnis derart teleologisch zu reduzieren, dass es einer Beteiligung der Kapitalverwaltungsgesellschaft an dem von ihr verwalteten Investmentvermögen nicht entgegensteht. In der Zusammenschau zeigt sich, dass die Einbeziehung personengesellschaftsrechtlich organisierter Investmentvermögen in den Anwendungsbereich des KAGB nur unzureichend in den Regelungen über die Managerregulierung berücksichtigt worden ist. Dennoch lassen sich die verursachten Unstimmigkeiten mit den Mitteln der Auslegung lösen, sodass sich im Ergebnis auch die Investmentkommanditgesellschaft in das System der kollektiven Vermögensverwaltung nach dem KAGB einfügt. Das KAGB beinhaltet neben der europarechtlich vorgegebenen Managerregulierung auch eine Produktregulierung. Diese umfasst auch ein Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft, das allgemeine Regelungen des HGB im Wege der Spezialität verdrängt. Diese Sonderregelungen führen zu erheblichen Modifikationen des allgemeinen Personengesellschaftsrechts der Kommanditgesellschaft aus Gründen des Anlegerschutzes. Sie bewirken eine Annäherung der Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft an die Struktur der anderen im KAGB regulierten Investmentvehikel. So wird das Haftungsregime der Kommanditisten zum Zwecke der Umsetzung des Prinzips der beschränkten Anlegerhaftung derart modifiziert, dass eine Außenhaftung nach

A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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Einlageleistung grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ein ähnliches Bild zeigt sich auch für die Sonderregelungen bezüglich des Austritts von Kommanditisten und der Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Sie führen jedenfalls de jure zu einer erhöhten Unabhängigkeit des Bestands der Gesellschaft von Veränderungen der Zusammensetzung ihrer Mitglieder. Die privatautonome Gestaltungsmöglichkeit der Frage der Auswirkungen von Änderungen im Mitgliederbestand auf den Gesellschaftsbestand ist den Gesellschaftern entzogen. Die Gesellschaft ist allerdings zu liquidieren, wenn das bestehende Verwaltungsrecht einer Kapitalverwaltungsgesellschaft erlischt und keine Verwaltung durch eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft oder durch Beantragung einer Zulassung als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft sichergestellt wird. Eine Lücke im Anlegerschutz zeigt sich in Bezug auf die Trennung der Betriebsmittel von den Anlegermitteln bei intern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften. Anders als beim Sondervermögen ist hier keine haftungsmäßige Trennung vorgesehen. Eine unzulängliche Umsetzung eines vermeintlichen allgemeinen investmentrechtlichen Prinzips lässt sich hierin jedoch nicht erkennen, da die Haftungstrennung beim Sondervermögen einen eigenständigen und nicht übertragbaren Zweck verfolgt und eine solche auch bei der intern verwalteten Investmentaktiengesellschaft gesetzlich nicht vorgesehen ist. Das Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft führt darüber hinaus zu keiner Änderung in Bezug auf die Zuweisung der Organstellung in der Gesellschaft. Gesetzlich geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sind allein die geschäftsführenden Gesellschafter. Dies gilt auch für den Fall der externen Verwaltung, obwohl den Organen hier alle wesentlichen Aufgaben entzogen sind. Die Aufgabenabspaltung zu Gunsten der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft wird insoweit nicht durch eine Zuweisung von gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen verstärkt. Es wird insbesondere keine Fremdorganschaft der Kapitalverwaltungsgesellschaft angeordnet. Aufgrund dieser erheblichen Abweichungen vom allgemeinen Gesellschaftsrecht kann die Investmentkommanditgesellschaft de facto als eigenständige Rechtsform angesehen werden. Dieser tatsächliche Befund drückt sich in der gesetzlichen Systematik aber nicht aus. Nach der in § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung soll für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft grundsätzlich das allgemeine Recht der Kommanditgesellschaft gelten, soweit das Sondergesellschaftsrecht des KAGB nichts anderes bestimmt. De jure ist die Investmentkommanditgesellschaft daher keine eigenständige Rechtsform, sondern eine für Zwecke der kollektiven Vermögensanlage modifizierte Kommanditgesellschaft. In Bezug auf die Vereinbarkeit der kollektiven Vermögensverwaltung durch die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mit der Organisationsverfassung der Investmentkommanditgesellschaft zeigt sich, dass es durch die Übertragung des Konzepts der externen Verwaltung zu einem Auseinanderfallen von Aufgabenzu-

266

8. Kap.: Zusammenfassung und Bewertung der Ergebnisse

ordnung und Organstellung kommt. Das die gesellschaftsrechtliche Organisationsverfassung einer Personengesellschaft prägende Prinzip der Selbstorganschaft, welches grundsätzlich auch auf die Investmentkommanditgesellschaft anwendbar ist, verlangt aber im Grundsatz, dass die Organstellung den Gesellschaftern vorbehalten bleiben muss und diese auch materiell nicht ausgehöhlt werden darf. Bei der extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft wird die Leitung der Gesellschaft aber per Gesetz der Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen, die kein Organ der Investmentkommanditgesellschaft ist. Insofern stehen die gesetzlich geregelte Aufgabenzuweisung und das Prinzip der Selbstorganschaft augenscheinlich in Widerspruch zueinander. Dieser Konflikt bedarf der Auflösung. Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht stehen hierarchisch auf einer Ebene, sodass Konflikte nicht schon bereits aufgrund eines etwaigen Rangverhältnisses von vornherein gar nicht entstehen könnten. Das Spannungsverhältnis bedarf daher der Auflösung durch Auslegung der widerstreitenden Regeln. Hierbei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Organisationsverfassung der Kommanditgesellschaft unverändert zu belassen, sofern sich aus den Regelungen des KAGB nichts Gegenteiliges ergibt. Die alleinige aufsichtsrechtliche Erforderlichkeit einer Abweichung von gesellschaftsrechtlichen Normen kann deshalb nicht schon aus sich heraus Rechtfertigung für Modifikationen sein. Bei Betrachtung der hinter dem Prinzip der Selbstorganschaft stehenden materiellen Wertungen zeigt sich jedoch, dass diese aufgrund der aufsichtsrechtlich geprägten Organisationsstruktur einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft entweder ohnehin erreicht sind oder aber überhaupt nicht mehr erreicht werden können. Sind den Organen aber Aufgabenbereiche gesetzlich entzogen, steht die Durchführung dieser Aufgaben durch Dritte nicht in Widerspruch zum Grundsatz der Selbstorganschaft, weil Selbstorganschaft nur den gesetzlich bestimmten Aufgabenumfang vor einer Entwertung schützen kann und nicht eine Entwertung der Organposition durch gesetzliche Ausgestaltung verhindern soll. Der vermeintliche Konflikt zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsverfassung und dem aufsichtsrechtlich geregelten Umfang der Aufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaft lässt sich insoweit durch die Bestimmung der inhaltlichen Grenzen des durch das Prinzip der Selbstorganschaft zu erreichenden Schutzes auflösen. Die aufsichtsrechtlich begründete Aufgabenverlagerung auf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft hat schließlich auch Auswirkungen auf die steuerliche Behandlung der Investmentkommanditgesellschaft. Zwar soll die Einbeziehung geschlossener Fonds in den Anwendungsbereich des Investmentrechts nichts an ihrer grundsätzlichen steuerlichen Behandlung nach den allgemeinen Regelungen ändern, fraglich sind jedoch die Auswirkungen der Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Investmentrechts auf diese allgemeinen steuerlichen Regelungen. Dies betrifft insbesondere solche Normen, die an die Geschäftsleitung der Gesellschaft anknüpfen. Der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung einer extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaft liegt bei Betrachtung der gesetzlichen Aufgabenverteilung bei der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Sie ist neben den

B. Gesamtbewertung

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Organen auch Geschäftsführerin der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 AO und insoweit für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Investmentkommanditgesellschaft verantwortlich.

B. Gesamtbewertung der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts Die Auswirkungen der Einbeziehung von Personengesellschaften in das Investmentrecht sind in Bezug auf die einzelnen Untersuchungsabschnitte jeweils an Ort und Stelle isolierten Bewertungen unterzogen worden. Diese sollen hier nicht wiederholt werden. Es steht allein eine übergreifende Betrachtung der Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts aus. Das KAGB knüpft im Rahmen der Regulierung geschlossener Fonds an die Tradition der Strukturierung in der Rechtsform einer Personengesellschaft an, statt eine völlig neue Rechtsform für geschlossene Investmentvermögen zu schaffen, die allein ihren eigenen Regeln unterliegt und nicht bloß eine Unterform der regulären Kommanditgesellschaft darstellt. Die Einbeziehung von Kommanditgesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts ermöglicht es, die bestehende Rechtspraxis trotz Regulierung der geschlossenen Fonds im Grundsatz fortzuführen. Dieser Ansatz ist der Schaffung einer völlig neuartigen Rechtsform aber nur dann überlegen, wenn die Einbeziehung der hergebrachten Strukturen in den Regelungsbereich des Investmentrechts nicht zu schwerwiegenden Systembrüchen führt. Andernfalls würde die Anknüpfung an die bestehende Praxis nicht Rechtssicherheit fördern, sondern mehr Rechtsunsicherheit hervorrufen, als sie mit der Schaffung einer völlig neuartigen Rechtsform verbunden wäre. In der Einleitung wurde die Vermutung geäußert, dass der vom Gesetzgeber gewählte Ansatz, das bestehende Aufsichtsregime für offene Fonds weitgehend unverändert auf die bestehenden Strukturen geschlossener Fonds als Personengesellschaften anzuwenden, auch aus rechtstheoretischer Sicht zu Spannungen führt. Dieser anfängliche Verdacht hat sich im Grundsatz bestätigt. Gleichwohl lassen sich die im Einzelfall auftretenden Konflikte mit den Mitteln der Auslegung bewältigen. Die Kommanditgesellschaft fügt sich insoweit also in das Regelungssystem des Investmentrechts ein. Auch für die gesellschaftsrechtlichen Sonderregelungen ergibt sich keine andere Bewertung. Die hierdurch bewirkten Modifikationen der Organisationsverfassung einer Investmentkommanditgesellschaft gegenüber einer regulären Kommanditgesellschaft sind zwar in Teilen erheblich. Sie gehen aber nur so weit, wie es zum Zwecke des Anlegerschutzes notwendig ist, und nähern sich dabei allgemeinen investmentrechtlichen Prinzipien an.

268

8. Kap.: Zusammenfassung und Bewertung der Ergebnisse

Das Ziel, Personengesellschaften in den bestehenden Regulierungsrahmen des Investmentrechts einzubeziehen, ist daher in der Gesamtbetrachtung gelungen. Sowohl aus gesellschaftsrechtlicher als auch aus aufsichtsrechtlicher Perspektive wird es ermöglicht, an bestehende Erkenntnisse anzuknüpfen, ohne dass die Regulierung von geschlossenen Fonds ein völliges Neudenken erforderlich machte. Dieser Vorteil setzt sich auch in der steuerlichen Behandlung fort. Es ist daher weder wünschenswert noch erforderlich, das ohnehin schon komplexe (Investment-) Steuerrecht durch ein weiteres Sonderregime für geschlossene Fonds zu ergänzen. Die Einbeziehung von Personengesellschaften in den Regelungsbereich des Investmentrechts in ihrer konkreten Ausgestaltung als Investmentkommanditgesellschaft ist der Schaffung einer völlig neuen Rechtsform für geschlossene Investmentfonds vorzuziehen.

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Stichwortverzeichnis AIF 44, 69 – geschlossener 70 – offener 70 – Spezial-AIF 71 AIFM 43 AIFM-Richtlinie 43 Alternativer Investmentfonds siehe AIF Anlagebedingungen 148, 252 Anlagestrategie 64, 99 Anleger – Anzahl von 61 – Begriff 73 – Haftung 152 – Privatanleger 72 – professioneller 71 – semi-professioneller 72 Anlegernutzen 65 Anlegerstellung von geschäftsführenden Kommanditisten 80 Anlegerstellung von Gründungskommanditisten 81 Auflösung der Gesellschaft 184 Auflösungsklage 181 Aufsichtsrecht, Verhältnis zum Gesellschaftsrecht 201 Auslegungsschreiben 51 Ausscheiden von Gesellschaftern 182 Beirat 164 Betriebsvermögen

186

Delegierter Rechtsakt 47 Drittgeschäft 120 Durchführungsrechtsakt 47 Einlagenrückgewähr 158 Einsammeln von Kapital 62 ESMA-Verlautbarung 51 Externe Verwaltung von Investmentvermögen 89

Firma 147 Fondsbegriff – formeller 56 – materieller 56 Geschäftsbesorgungsvertrag 87, 114, 120 Geschäftsführung – Abberufung 174 – Aufgaben 104 – aufsichtsrechtliche Pflichten 161 – außergewöhnliches Geschäft 111 – der Investmentkommanditgesellschaft 159 – Einzelgeschäftsführung 162 – Gesamtgeschäftsführung 162 – gesellschaftsrechtlicher Begriff 104 – gewöhnliches Geschäft 110 – Grundlagengeschäft 112 – steuerrechtlicher Begriff 255 Geschäftsführungspflichten 128 Geschäftsleitung siehe Ort der Geschäftsleitung Geschäftsleitungsbetriebsstätte 238 Gesellschafterversammlung 148 Gesellschaftsvermögen 185 – bilanzielle Abbildung 187 – haftungsrechtliche Trennung 188 – Mindestkapital 196 – rechnerische Trennung 187 – Zusammensetzung 186 Gesellschaftsvertrag 146 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften 35 Interne Verwaltung von Investmentvermögen 90 Investmentaktiengesellschaft 101, 163, 167, 194 Investmentanteil 74 Investmentdreieck 87 Investmentgesetz 37

Stichwortverzeichnis Investmentkommanditgesellschaft – als KVG 117 – geschlossene 73 – offene 73 – steuerrechtliche Behandlung 236 – steuerrechtliche Handlungsfähigkeit 256 Investmentsteuergesetz 40, 234 Investmentvermögen 55 – geschlossenes siehe AIF, geschlossener – offenes 70, 193 – Publikumsinvestmentvermögen siehe Publikumsinvestmentvermögen Investmentviereck 89 Juristische Person

92

Kapitalanlagegesetzbuch – Anwendungsbereich 56 – Ausnahmen vom Anwendungsbereich 67 – Rechtsentwicklung 38 – Verhältnis zum europäischen Recht 48 Kapital-Investitionsgesellschaft 235 Kapitalverwaltungsgesellschaft – Abgrenzung zu den Gesellschaftsorganen 106 – Aufgabenbereich 98, 105 – Begriff 85 – Bestimmung in der Fondsstruktur 116 – Erlaubnispflicht 86 – externe 89 – Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis 165 – interne 90 – Verfügungsbefugnis 171 Kommanditanlagevermögen 186 Kommanditist 150 – Abgrenzung zur Anlegerstellung 80 – als externe KVG 134 – als interne KVG 132 – Ausscheiden 158, 181 – geschäftsführender 131 – Gründungskommanditist 81 – Haftung der Anlegerkommanditisten 152 – Treuhandkommanditist 151

283

Komplementär – als externe KVG 121 – als interne KVG 119 Level-II-Maßnahme 47 Liquidation der Gesellschaft

184

Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung 239, 266 Normenhierarchie 202 Normenkonflikt 201 OGAW 69 OGAW-Richtlinie 41 Operativ tätiges Unternehmen 66 Organismus für gemeinsame Anlagen 57 Ort der Geschäftsleitung – Bedeutung bei grenzüberschreitender Verwaltung von Investmentvermögen 237 – einer extern verwalteten Investment-KG 247 – und Kriterium der Gesamtverantwortung 244 – und Managementverträge 242 – und Selbstorganschaft 243 Personen-Investitionsgesellschaft 235 Portfolioverwaltung 98 Publikumsinvestmentvermögen 72 Richtlinienkonforme Auslegung Risikomanagement 99

49

Sacheinlage 156 Selbstbindung der Verwaltung 50 Selbstorganschaft 207 – Bedeutung für den steuerrechtlichen Ort der Geschäftsleitung 243 – Dispositivität 210 – gesetzgeberische Dispositionsbefugnis 207 – inhaltliche Anforderungen 213 – Konflikt mit dem System der kollektiven Vermögensverwaltung 216 – Schutzzweck 211, 226 – zwingender Charakter 209 f.

284

Stichwortverzeichnis

Sondergesellschaftsrecht der Investmentkommanditgesellschaft 141 – Rangverhältnis 143 – Verhältnis zu ungeschriebenen Grundsätzen 144 – Verhältnis zum allgemeinen Personengesellschaftsrecht 142 – Verhältnis zum Sonderrecht der Publikums-KG 145 Sondervermögen 36, 87, 108, 169, 193 Spezialitätsprinzip 125 Steuerrechtliche Handlungsfähigkeit von Personengesellschaften 255

Transparenzprinzip

29, 236

Unternehmensbeteiligung Unternehmensgegenstand Verlustausgleichspflicht Vermögensanlage 134

127, 135 147 157

Wirtschaftsverwaltungsrecht

53

Zustimmung zum Geschäftsbeginn

156